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BIBLIOTECA
DELLE SCIENZE GIURIDICHE E SOCIALI

VOL. LXXII .
IL
DIRITTO CIVILE ITALIANO
SECONDO LA DOTTRINA E LA GIURISPRUDENZA

ESPOSTO
DAI PROFESSORI
CAPORALI DANTE -- CUTURI TORQUATO - FIORE PASQUALE
GABBA C. FRANCESCO - GIANTURCO EMANUELE- LANDUCCI LANDO
LOMONACO GIOVANNI - MIRABELLI PRES. GIUSEPPE
PORRO ANTONIO - SCIALOJA VITTORIO- VITALI VITTORE
PER CURA DI
PASQUALE FIORE
Professore Ordinario dell ' Università di Napoli
PARTE DODICESIMA
CONTRATTI SPECIALI
VOL. I.
VENDITA
CESSIONE E PERMUTA
TRATTATI DI
TORQUATO CUTURI
Prof. ordin. di diritto Civile nella R. Università di Perugia
VOLUME UNICO
NAPOLI
RICCARDO MARGHIERI DI GIUS.
77, Galleria Umberto I.
1891 .
281F
55. CANNADA- BARTOLI (avv. G.). Lo Stato e la proprietà ecclesiastica.
Un vol ...
56. CAPOCELLI ( Alfonso) . Manuale di procedura penale . Un vol . L. 4-
L. 5-
57. e 58. LOMONACO ( Giov .) . Delle obbligazioni e dei contratti in genere .
Vol. primo e secondo
59. MINUTILLO (Nicola) . La Bonorum possessio dopo il diritto succ L esso24---
rio testato ed intestato delle Novelle . Un vol.
60. CODACCI PISANELLI (Prof. Alfredo) . Le azioni popolari . StudL. Vo-
io . 3-
lume primo. Un vol.
61. NARDI ( Federico) . Codice delle leggi di spropriazione e servL. itù 5.-per
pubblica utilità Raccolta completa di tutte le leggi, le provvisioni e i
decreti in vigore sulla materia. Un vol.
62. GARGIULO ( F. S. ) Corso elementare di diritto giudiziario civi Un
L.le . 5-
volume
65. CANNADA- BARTOLI (avv . G.). Il sistema ipotecario italiano . Dell L. e12- Ipo-
teche, parte prima Un vol.
64 . L. 10,00
Parte seconda (in corso di stampa ).
65. LENZI (Alf. ). La legge inglese del 1883 sui fallimenti. Tradotta e cor-
redata di note esplicative e di raffronti coi codici ed altre leggi del Re-
gno d'Italia . Un volume .
66. LOMONACO (Prof. G) . Delle obbligazioni e dei contratti in genere L.. Vol3-u-
me terzo .
67. CANNADA- BARTOLI ( Gaetano) . Il catasto della imposta fondiari L.a .13-Stu-
dio di Economia e Legislazione . Un vol .
68. TETI (avv. Nicola) . Il regime feudale e la sua abolizione. Studii . L.
Second 5-a
edizione . Un vol..
69. GIANTURCO ( Prof. Emmanuele). Studi e ricerche sulla trascrizione L. 10- e sul
diritto ipotecario. Parte prima . Un vol .
70. LOMONACO ( Prof. G. ) . Della distinzione dei beni e del possesL. Un
so . 4.-
vol.
71. VITALI (Vittore) . Delle successioni testamentarie e legittime . L. 13-
lume.
Un vo-
72. CUTURI ( Torquato) . Della vendita , delle cessioni e della permut L.a16 . Un
volume..
L. 13 -
IL
DIRITTO CIVILE ITALIANO
SECONDO LA DOTTRINA E LA GIURISPRUDENZA
ESPOSTO
DAI PROFESSORI
CAPORALI DANTE -- CUTURI TORQUATO FIORE PASQUALE

GABBA C. FRANCESCO - GIANTURCO EMANUELE LANDUCCI LANDO
LOMONACO GIOVANNI- MIRABELLI PRES . GIUSEPPE
PORRO ANTONIO — SCIALOJA VITTORIO - VITALI VITTORE
PER CURA DI
PASQUALE FIORE
Professore Ordinario dell'Università di Napoli
PARTE DODICESIMA
CONTRATTI SPECIALI
II .
NAPOLI
RICCARDO MARGHIERI DI GIUS .
77. Galleria Umberto I.
1891
DELLA
VENDITA
DELLA CESSIONE
CI
DELLA PERMUTA
TRATTATI DI
TORQUATO CUTURI
Prof. ord. di Diritto Civile nell' Università di Perugia
VOLUME UNICO
NAPOLI
RICCARDO MARGHIERI DI GIUS .
77. Galleria Umberto I.
1891
Proprietà letteraria
STABILIMENTO TIPOGRAFICO DI A. PERROTTI

Strada Mezzocannone, n.º 104.
J
DELLA COMPRA E VENDITA
CAPO PRIMO
NOZIONE E OGGETTO .
SOMMARIO
1. Definizione - 2. Esame delle definizioni testuali del Codice francese e del Codice Ita-
liano. - Il trasferimento della proprietà è causa dell'obbligazione assunta dal
compratore - 3. Se il trasferimento immediato della proprietà sia , di regola ,
essenziale alla vendita . - · Se l'jus in re a favore del compratore nasca subito
appena fu convenuto della cosa e del prezzo . ― Conseguenze che se ne vogliono
dedurre ― 4. Esame critico dell ' opinione di alcuni commentatori francesi ed
italiani. - Gli art. 1125 e 1448 del Codice Civile. - L'actio ad rem del Di-
ritto romano. -I giureconsulti francesi e le dottrine del Diritto naturale. -
La trasmissione della proprietà pel semplice consenso. - L'art. 1138 del Co-
dice Civile francese..-- Indagine sull'efficacia di esso . -Gli art. 1141 e 2279
del Codice francese. - La legge ipotecaria del 23 maggio 1855 - — 5. Come a-
vessero provveduto in Italia le leggi civili dei varii Stati. - Sistema seguito dal
Codice italiano - 6. Esame degli argomenti che si vorrebbero dedurre dagli
art. 1599 del Codice Civile francese e 1459 del Codice italiano - 7. Speciale
analisi delle disposizioni del Codice Civile italiano - 8. Conclusione a conferma
della nozione data nel principio del capitolo. ― Importanza scientifica e pra-
tica delle indagini fatte sugli art. 1125 e 1459 del Codice Civile . — L'art . 59 del
Codice di Commercio. - Particolari osservazioni sul significato dell ' art . 1448
del Codice Civile.
1. La compra e vendita è un contratto oneroso e bilaterale

per cui una persona che dicesi venditore si obbliga a trasferire ad
un' altra, che dicesi compratore, la proprietà d' una cosa mediante
un prezzo determinato o determinabile . Non abbiamo due conven-
zioni , nel senso che la compra e la vendita possano avere un'e-
CUTURI - Vendita, ecc. 1
Nozione e Oggetto
sistenza indipendente , abbiamo invece , come avvertiva il Donello ( 1 ) ,

due elementi che, uniti , costituiscono un solo e speciale contratto .
E siccome è impossibile riferirsi col pensiero ad uno di essi senza
presupporre l'altro , così da tempo remoto , o la parola vendita , o
la parola compra furono adoperate spesso nel linguaggio comune
ad indicare il contratto, il che avviene specialmente avuto riguar-
do agli interessi , ai diritti dell' uno o dell' altro dei soggetti della
convenzione ( 2) .
Tre requisiti sono necessarii alla perfezione del contratto: il

consenso , la cosa e il prezzo . Che il trasferimento e l'acquisto
della proprietà costituiscano , nell'ordine giuridico , il principale
effetto del contratto , fu già osservato dai giureconsulti romani e
fu detto chiaramente dagli scrittori del Diritto comune . Venditionis
nomen , avvertiva il Richeri , proprie significat contractum, quo quis
rem suam alteri tradit , pecuniam pro praetio recepturus : emptio
et venditio definiri potest contractus , quo res pro pecunia datur ( 3) .
E secondo il Pothier: « la vente est un contrat par lequel l'un
des contractans , qui est le vendeur , s'oblige envers l'autre de
lui faire avoir librement, à TITRE DE PROPRIÉTAIRE , une chose, pour
le prix d'une certaine somme d'argent, que l'autre contractant,
qui est l'acheteur, s'oblige réciproquement de lui payer (4) . Que-
(1 ) Ad titul. XXXVIII de contrahenda empt. et vendit . ( Nell ' edizione fioren-

tina del 1846 , Vol. VIII , pag. 727) .
(2) Quod dicitur veteres iis appellationibus (venditio- emptio) promiscue usos
esse, non sic accipiendum est ut promiscue usi sint una pro altera: sed ut promiscue
sint usi una sive utraque pro toto contractu .... Hic usus non est ex verbi
significatione et proprietate, sed ex rerum ipsarum conjunctione et consequentiae
necessitate ; quoniam , emptione posita , non potest esse quin intelligatur venditio ,
quia necessario venditio ei conjuncta est. Sic nec, posita venditione, aliud intelli-
gere possumus quam emptionem huic adjunctam. - Donello, ivi . - V. pure Cuja-
cio in tit. I de contrah . empt, Lib. XVIII Digest. ( Ediz . di Prato, Vol. VII , col . 1092) .
Richeri. Universa civilis et criminalis jurisprudentia - Lib. III, tit . XVI , § 715,
Tomo X, pag. 169 (Laude Pompeja , apud Orcesi 1828) .
(3) Universa Civil . et Crimin. Jurisprudentia. Lib. III , tit. XVII , Cap . I, nel-
l'edizione di Lodi. Tomo X, § 714 e 717, pag. 171 e 172 .
(4) Traité du contrat de vente . Paris , chez Debure 1772.
Capo Primo 3
sta precisa nozione poteva essere data da giureconsulti ormai non

vincolati dalle ragioni che nel Diritto romano avevano condotto
Africano a concludere che l'obbligo del venditore si riducesse sol-
tanto alla consegna della cosa in modo da guarentirne il posses-
so ( 1 ) . Tale nozione io ritengo sia passata nel Diritto civile fran-
cese e nel nostro , e non so vedere la differenza sostanziale che
vi scorge il Troplong (De la vente, préface, ediz . del 1837 , p . III ) ;
come, del resto , fatta ragione al sistema della proprietà presso i
romani , non trovo nemmeno nel diritto nostro quei gravi muta-
menti sul diritto romano classico ne' quali insistono tanto i com-
mentatori . Ed è necessario avere in proposito idee molto precise
sì per intendere bene l'ordine e la connessione delle disposizioni
del Codice nostro, e si per risolvere nella pratica alcune questioni ,
che, altrimenti , rimarrebbero molto dubbie.
2. Esaminiamo, dunque , le nozioni testuali del Codice fran-
cese e del Codice Civile italiano .
L'art . 1582 del codice napoleone dice : « la vente est une

convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose , l'autre
à la payer » . Questo articolo nella traduzione officiale per il Re-
gno italico fu espresso così : « la vendita è una convenzione per
cui uno si obbliga a dare una cosa e l'altro a pagarla » ; locu-

zione che si può dire letteralmente trascritta nell' art . 1447 del
Codice Civile italiano . Talchè siamo alle frasi stesse d'Ulpiano :
« in primis rem praestare venditorem oportet, id est, tradere: quae
res , si quidem dominus fuit venditor , facit et emtorem dominum:
si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo

praetium est numeratum , aut eo nomine satisfactum. Emtor au-
tem nummos venditoris facere cogitur (leg. 11 , § 2 , Dig. De act .

empt. XIX , 1 ) » .
La definizione, dunque, del Codice Civile francese e del Co-
dice italiano esclude che il trasferire la proprietà della cosa sia es-
(1) Leg. 30, § 1 , leg. 11 , § 2, Dig. de actionibus empti et venditi XIX, 1 ,

leg. 25, § 1 , Dig . De contrah. empt. XVIII, 1 , Arndls- Serafini, Vol . II, § 302,
nota 1 .
Nozione e Oggetto
senziale per il contratto ; ne è certamente il fine come avvertiva

benissimo il Pothier . Io direi , anzi , che la ragione la causa del-
l'obbligazione assunta dal compratore in ciò soltanto consiste , e
così intendo perchè i commentatori facciano del trasferimento della
proprietà un requisito per affermare valido il contratto , perchè ,
appunto, la causa è nell'art . 1104 tra i requisiti essenziali per
la validità di esso ; ma, come osservò benissimo il Giorgi ( 1 ) , que-
sto requisito della causa è una creazione arbitraria di cui si può
dare una ragione storica , ricercando come il citato articolo fu
compilato , ma non può avere una ragione scientifica; perchè la
causa o si confonde con l'oggetto del contratto o con il consenso stesso ,
in quanto non si può giuridicamente separare da certi motivi .
Così le teorie del consenso e quelle dell'oggetto si applicano ne-
cessariamente alla causa, salvo dove il codice abbia stabilite re-
gole diverse . Onde la grande innovazione che il Troplong vedeva
nel Codice Civile , si può ridurre nell' ordine della teoria generale
dei contratti, come vedremo fra poco a proposito dell'art . 1459 .
Possiamo, dunque, concludere che se i romanisti , non senza
gravi discussioni , hanno potuto affermare che l'obbligazione na-
scente dalla compra e vendita fosse nel fare avere una cosa de-
terminata o determinabile in cambio del prezzo , per noi è certa-
mente nel trasferire all' acquirente la proprietà della cosa , e solo
nella trasmissione di questo pieno potere giuridico è la causa del-
l'obbligo corrispettivo del prezzo . Perciò mentre nel Diritto ro-
mano l'acquirente non poteva affermare fosse mancata l'esecuzione
del contratto perchè egli aveva avuto soltanto il possesso della
cosa, ora, invece , può essere rifiutato il pagamento e può essere
dimandato l'annullamento della vendita , quando sia provato che
il venditore non è in caso di trasferire la proprietà , dato pure
che non vi sia prossimo pericolo di evizione e che il venditore
sia in buona fede.
3. Ma qui cominciano , secondo me, le esagerazioni dei com-
(1) Delle Obbligazioni . Vol . III , n . 438 a 445 .

Capo Primo 5
mentatori : il trasferimento immediato della proprietà , dicono , essere

di regola essenziale alla vendita , l'art. 1447 non potersi disgiun-
gere dall ' articolo seguente ( 1 ) ; il diritto moderno essere andato
molto più innanzi dell' antico ed avere riconosciuto nel modo più
esplicito che chiunque compra la cosa d' un altro , ha in animo
l'acquistarla in perpetuo; mirare a questo fine non ad altro , nem-
meno se fosse sicuro d' una riduzione nel prezzo . « Le code civil ,
donnant à la volonté la puissance qu'elle doit avoir dans la le-
gislation d'un peuple civilisé , a banni le fait matériel de la tra-
dition comme élément de la translation de la propriété , et a fait
dépendre l'acquisition de la chose du pur consentement des par-
ties : la vente a acquis une portée plus grande , elle a engendré
le jus in re ; l'action ex empto a pris un caractère réel , et l'ache-
teur a pu se poser comme propriétaire à l'egard des tiers , pour
exiger le délaissement de l'immeuble qui ne lui avait pas encore
été livrè » (l . c . pag . IV) . Onde , come conseguenza logica , che
si debba dichiarare nulla la vendita di cosa che nel momento della
perfezione del contratto non era di proprietà del venditore , perchè
così dev' essere per la natura stessa dell' atto e per la finalità obiet-
tiva del sistema seguito dalla legge nostra (2 ) . Ed anche alcuni
commentatori i quali, come il nostro Borsari, non approvano in-
tieramente questa conseguenza , dando alla convenzione almeno
l'effetto del rifacimento dei danni , non le riconoscono il carattere
(1 ) 1582, 1583 Cod . franc. - Art. 1582. La vendita è una convenzione per
cui uno si obbliga a dare una cosa e l'altro a pagarla .
Può essere fatta tanto per atto autentico come per iscrittura privata.
Art. 1583. È perfetta tra le parti e la proprietà si acquista di diritto dal com-
pratore riguardo al venditore, al momento che siasi convenuto della cosa e del prez-
zo, quantunque non sia seguita ancora la tradizione della cosa , nè pagato il prez-
ZO. — (Cito la traduzione officiale per il Regno italico , promulgata nel decreto dato
a Monaco il 6 gennaio 1806).
(2) Non potendo la vendita essere presso di noi se non un atto trasferente la
proprietà d'una cosa , e non potendo la proprietà trasferirsi se non da colui al quale
essa appartiene, la pretesa vendita che un terzo fa della cosa altrui non è una ven-
dila. Duvergier. Vente n: 218 e seg.
Nozione e Oggetto
d'una compra e vendita. « La vendita è se si trasferisce o può

trasferirsi il dominio di una cosa , e se il venditore non può tra-
sferire al compratore il dominio che non ha , la vendita sembra
radicalmente esclusa. E nel rispetto puro e semplice della ven-
dita è veramente così , e la legge lo fa intendere dichiarando la
vendita nulla , art . 1459 ( 1 ) » . Taluni si spinsero perfino a vedere
una grave minaccia all'altrui proprietà , e per impedire il grave
abuso la stessa Cassazione di Torino dichiarò che la nullità della
vendita della cosa altrui era scritta nell' interesse del proprietario
di essa , dimenticando ch' egli aveva validissime azioni per difen-
dersi anche contro semplici turbative (2) .
In mezzo alle discussioni intricate dei commentatori , per for-
marsi un' opinione precisa bisogna studiare : 1 ° qual valore abbia
la regola che la proprietà si acquista di diritto dal compratore ri-
guardo al venditore appena abbiano convenuto sulla cosa e sul prezzo
(art. 1448 Cod . ital . e 1583 Cod . franc . ) . 2 ° Quali caratteri abbia
la nullità della vendita della cosa altrui (art . 1599 Cod . franc .
e 1459 Cod . ital .) .
4. Cominciamo , dunque , dalla regola dell' art. 1448 che , se-

condo l'opinione comune, integra la formula imperfetta dell'arti-
colo precedente e determina così il concetto della compra e ven-
dita nel Diritto moderno , indicando come la convenzione abbia per
effetto immediato e necessario la costituzione del diritto reale a favore
del compratore. Per dare giusto giudizio di questa conclusione è
necessario risalire all' art. 1125 , alla disposizione , cioè , che nei .
contratti i quali hanno per oggetto un rapporto obbligatorio per
trasferire la proprietà di un corpo certo e determinato o per ce-
dere un diritto , la proprietà stessa od il diritto si trasmettono e
si acquistano solo per effetto del consenso legittimamente mani-
(1 ) Comment. del . Cod . Civ. Vol. IV, P. I , pag. 314.

(2) 2 giugno 1876. La giurisprud. Vol . XIII , pag . 596. - - V. contro questa opi-
nione il Laurent , XXIV , n . 117 , in favore invece il Vidari. Corso di Diritto
Comm. IV, n. 2019. Nell'Archivio giuridico si può utilmente consultare un articolo
del Dott. Sraffa. Vol . XLI , pag. 164.
Capo Primo
festato . Onde il principio proclamato come grande novità che il

solo consenso basti all'acquisto ed alla costituzione dei diritti reali ,
principio di cui l'art. 1448 dovrebbe essere la più considerevole
applicazione .
Nel Diritto comune romano il contratto dava solamente un'a-
zione personale contro il trasmittente per costringerlo a consegnare

la cosa, a cedere il diritto o al pagamento dei danni : così il ti-
tolo trasferiva un jus ad rem, e la tradizione operava , poi , il pas-
saggio della proprietà . I giureconsulti francesi , argomentando dalle
teorie del Diritto naturale , che ebbero un' influenza notevolissima
sulle dottrine loro ( 1 ) , osservano che quando le leggi civili creano
il sistema della proprietà distinguendola nettamente dal possesso col
quale, in tempi meno civili , si confondeva , è certo che diviene.
impossibile l'acquistare la proprietà senza conseguire nel tempo

medesimo il diritto di possedere la cosa, e perciò non si può in-
tendere come la persona che si è privata di tutti i diritti sulla
cosa, conservi tuttavia il diritto di proprietà, finchè l'acquirente
non ne abbia preso possesso ( Toullier, IV, n . 56 ) . Il diritto di
possedere, che rientra nel concetto stesso della proprietà deve in-
tendersi trasferito ; l'acquirente , appunto per il potere pienissimo
che gli è trasmesso , può esercitarlo appena lo creda opportuno
per gli interessi suoi . Decidere altrimenti sarebbe stato un ritor-
nare a concetti giuridici di società poco progredite , nelle quali
è necessario fare impressione sui sensi e sull'immaginazione con
(1 ) Grozio (De jure belli ac pacis) nel Lib. II, Cap . VII, trattando degli ac-
quisti derivativi distingue quelli che avvengono per una legge determinata , o per
legge di natura ò pel Diritto delle genti, e venendo nel § 2 a dire della legge di
natura , nota che per essa la proprietà deve trasmettersi per semplice consenso. Il
Barbeyrac nella sua traduzione (Amsterdam 1729) rende il n . 3 di detto paragrafo
nel modo seguente: Et que la propriété passe alors de celui qui devoit à celui à
qui il étoit dû, cela se prouve par la liason nécessaire de ce transport avec un fin
légitime, qui est le meilleur argument en fait de choses morales. Car dans le cas
dont il s'agit, on ne sauroit parvenir à la jouissance de son droit , si l'on ne devient
propriétaire de ce dont on se saisit ; la possession seule étant fort inutile ». -- Vedi
pure Schwarz -Instit. juris. pub . nat . et gent . - Venetiis 1760. P. II , pag. 92 .
0 Nozione e Oggetto
simboli idonei a fermare la memoria degli atti giuridici . Questi

pensieri che derivano dal Grozio , dal Puffendorf, dal Wolf, dall'Ei-
neccio , troviamo già nel Pothier ( 1 ) , e dalla trasmissione delle
cose materiali , furono estesi a quella dei diritti .
Dati dunque tali principii la proprietà ed ogni diritto fra-
zionario di essa dovevano essere definitivamente trasmessi per il
solo consenso dei contraenti , ancorchè la tradizione non fosse an-
cora avvenuta; e perciò, a rigor di logica, concluso il contratto ,
l'alienante non avrebbe potuto più concedere alcun diritto sulla
cosa , sicchè venendo alla legge nostra, il possesso trasferito al se-
condo acquirente dovrebbe, per gli art . 1448 e 1459 essere dichia-
rato senza titolo . Eppure a queste conseguenze non viene la legge
nostra , per quanto vi siano le regole che abbiamo riassunte , perchè
il Codice civile francese e più assai quello italiano , introdussero
nel sistema altri elementi senza i quali non è possibile giudicare
dell' efficacia del principio enunciato nell'art . 1125. Anzi tali ele-
menti , che vengono a regolare l'azione d'ogni persona nella tras-
missione dei beni , fermano il pensiero del giureconsulto , più assai
di quelle massime generali , le quali , muovendo da uno studio su-
biettivo del diritto , male si adattano ai bisogni continui ed alle gua-
rentigie necessarie nell'ordine civile . E per decidere del giusto senso
dell'art . 1125 e della efficacia del principio in esso proclamato , os-
serviamo che nel Codice francese al corrispondente art. 1138 seguì
la spiegazione dell' art . 1140 che gli effetti dell'obbligazione di dare
o di consegnare un immobile, volle regolati nel titolo della vendita.
ed in quello dei privilegi e delle ipoteche (2 ) . La legge dell'11 bru-
majo , anno VII , sul regime ipotecario , aveva già deciso che la
(1) De la proprieté n . 245 .

(2) Art. 1138. L'obbligazione di consegnare la cosa êè perfetta col solo consenso
dei contraenti .
Tale obbligazione costituisce proprietario il creditore e fa che la cosa resti a
di lui pericolo dal momento in cui dovrebbe essere consegnata , quantunque non sia
seguita la tradizione, purchè il debitore non sia in mora della consegna , nel qual
caso la cosa rimane a di lui rischio.
Capo Primo
proprietà d'un immobile nou fosse trasferita per il contratto , ma

per la trascrizione del contratto stesso sul registro del conserva-
tore delle ipoteche . Prima di questa formalità esso era inefficace
pei terzi di qui il fatto che , tra due acquirenti , dovesse essere
preferito quello che , per primo , aveva trascritto . Nel discutere il
progetto del Codice civile fu proposto di mutare intieramente il
sistema ipotecario , ma , sorta un'opposizione molto viva , il Consi-
glio di Stato non deliberò in proposito e continuò ad approvare
ad uno ad uno i titoli del Codice , e per non pregiudicare la que-
stione , quando venne ai modi derivativi di trasferire la proprietà
adoperò locuzioni poco precise e ne riferì , in parte , gli effetti ad
altri titoli . Di qui gli art. 941 , 1140 e 1583 ( 1 ) . Ma , decisa poi
la questione del sistema ipotecario vennero gli art . 2181 e 2182 ,
come formalità opportune a coloro che volevano purgare il fondo
dei privilegi e delle ipoteche anteriori al trasferimento della pro-
prietà , ed a coloro che , avendo diritti acquisiti sull' immobile , vo-
levano guarentirne l'efficacia (art. 834 Proc . civ . ) (2 ) . Fissati così
gli effetti della trascrizione era logico l' affermare che la proprietà
e i diritti frazionari di essa fossero trasferiti dal momento in cui
fu posto in essere il contratto ; perciò , privatosi l'alienante del

suo diritto , tra due o più acquirenti , il primo soltanto l'aveva
conseguito , e soltanto pei beni mobili doveva rimanere un gran
valore al fatto della tradizione, perchè , per essi , il codice aveva
accolta la presunzione possession vaut titre (art . 2279 e 1141 ) ( 3 ) .
( 1) 941 ( Delle donazioni ) . Potrà opporsi la mancanza di trascrizione da tutti

gli aventi interesse , eccettuansi però coloro che hanno l'obbligo di fare eseguire
la trascrizione, o che hanno causa da questi ed eccettuato pure il donatore .
Art. 1140. Gli effetti dell' obbligazione di dare o di consegnare un immobile
sono regolati nel titolo della vendita , ed in quello dei privilegi e delle ipoteche.-
L'art. 1583 è letteralmente riferito in una nota precedente.
(2) Toullier, VI, n. 205 , nell'ediz. 5ª del 1830 , pag . 218 .
(3) Art. 2279. -Riguardo ai mobili il possesso produce l'effetto stesso del ti-
tolo.
Ciò non ostante colui che ha perduto o cui fu derubata qualche cosa, può ri-
peterla per il corso di tre anni, da computarsi dal giorno della perdita o del furto ,
10 Nozione e Oggetto
Ma ne seguirono tali disordini e tali danni che , con la legge 23 mar-

zo 1855 , fu necessario tornare alla legge dell' 11 brumajo ed im-
porre che ogni atto traslativo della proprietà o d'altri diritti ca-
paci d'ipoteca fosse trascritto.
5. Molto prima avevano provveduto in Italia le leggi civili
dei varii Stati , e perciò l'istituto della trascrizione fu accolto fa-
cilmente nel sistema del Codice Civile; perchè i giureconsulti no-
stri erano concordi nel riconoscere « che l'efficacia del sempli-
« ce consenso nelle trasmissioni può essere fonte di frodi gravis-
« sime, il cui pericolo induce una lentezza nei trasferimenti stessi ,
<< dovuta alle grandi precauzioni da cui essere debbono circonda-
« ti ; induce , per di più , uno scredito della proprietà immobiliare,
«< il quale può paralizzare ricchezze enormi in mano dei proprie-
« tari , senza che loro venga fatto di trarne quel partito che si
«< concilia col diritto di disporre , che è la caratteristica del di-
« ritto di proprietà » ( 1 ) . Per quanto i commentatori nostri s' in-
gegnino di far valere gli argomenti dei giureconsulti francesi , per
quanto vadano ripetendo che la trascrizione è solo una formalità nel-
l'interesse dei terzi e non per operare il trasferimento degli immo-
bili e dei diritti reali in genere , è impossibile non riconoscano
ch'essa ha un'azione diretta e grandissima sull' efficacia del di-
ritto che si afferma trasmesso . Ed io non mi stancherò di ripetere
che degli effetti dei negozii giuridici bisogna decidere non per a-
stratte regole di giurisprudenza teorica, ma per l'efficacia e per
l'estensione che hanno dalla legge . Senza quest' avvertenza si ag-
grava la sconnessione del Codice nostro , che ammette necessaria-
da quello presso cui si trovi , salvo a questi il regresso contro quello da cui l' ha
ricevuta.
Art. 1141. - Se la cosa che taluno si è obbligato di dare o di consegnare suc-
cessivamente a due persone è puramente mobile, quella fra di esse cui ne fu dato
il possesso reale , sarà all'altra preferita, e resterà proprietaria, ancorchè il suo ti-
tolo sia posteriore di data , purchè il possesso sia di buona fede . (Nel Cod . Civ. ital .
V, gli art . 707 , 708 , 709 e 1126) .
(1) Luzzati, Della trascrizione. V. nel Vol. I i cenni storici e nel Vol. II il
n. 84 e seg.
¥
Capo Primo 11
mente nei diritti reali un potcre immediato sulla cosa , un potere

che si afferma contro tutti , e poi , quanto alla loro costituzione ,
distinti l'acquirente e i terzi , deve concludere che possano essere
per l'uno e non per gli altri , mentre è nel carattere di essi o che
prendano vita per tutti e contro tutti o che non siano . Per quanto
nella compra e vendita degli immobili il difetto di trascrizione
non possa essere opposto nè dai contraenti , nè dai loro eredi , per
quanto , in alcuni casi , il primo acquirente possa anche impugnare
la successiva alienazione proponendo la revocatoria a termini del-
l'art . 1235 , per quanto i terzi possano rinunziare ad opporre il
difetto della trascrizione , resta sempre che l'azione reale che i primi
commentatori francesi potevano considerare come l'effetto principa-
le degli art. 1138 e 1583 , non è tale davvero per gli art. 1125 e
1449 del Codice nostro; massime se li consideriamo anche in ordi-
ne alla trasmissione dei beni mobili pei quali il Cod . civ . italiano ,
seguendo il Diritto germanico (art. 707) , ammette la rivendicazione
solo quando il possessore manchi di un giusto titolo . Il fatto della
tradizione si connette nel modo più intimo al trasferimento della
proprietà e si può dire , avverte il Rinaldi , che sta alla vendita
dei mobili , come la trascrizione a quella degli immobili ; « ed è
<< perciò che mentre l'art . 1942 preferisce chi è stato più solle-
« cito a trascrivere indipendentemente dalla data del titolo , l'ar-
< ticolo 1126 concede la stessa preferenza a colui che ha perfe-
<< zionato l'acquisto della cosa mobile con la tradizione » ( 1 ) .
Dunque l'art. 1125 , che si può riferire soltanto ai trasferi-
menti della proprietà , che hanno per oggetto un corpo certo e de-
terminato, è tutt' altro che un principio regolatore della trasmis-
sione della proprietà ed ha effetto solo in alcuni casi , effetto si
limitato che alcuni giureconsulti in Francia e in Italia furono in-
dotti a ritenere che ne derivasse soltanto un diritto di credito (2 ) .
(1) Della proprietà mobile. Vol . I , pag. 410. Milano 1881. Arndts- Serafini .
Vol. I, § 166, nota 6. Chironi. Instit. di Diritto Civ. ital . Vol . I, § 142 , pag . 223
e 224. C Torino 1888.
(2) Hureaux nella Revue de droit français et étranger. T. II , pag. 785 .
Huc. Le Cod. Civil. Ital. e le Cod. Nap. I, pag. 300 e seg.
E , senza entrare in tale questione , è certo che gli effetti del nuovo
principio, si riducono nelle massime seguenti :
1 ° Data la vendita della medesima cosa , successivamente
a due persone , sarà preferito il primo compratore se , trattandosi
d' immobili , il secondo non abbia trascritto , o , trattandosi di mo-
bili, non abbia conseguito il possesso .
2º Se è venduta la cosa posseduta senza titolo da un terzo

il compratore la potrà rivendicare .
3º Sulla massa dei beni ereditarii può dall' acquirente es-
sere rivendicata la cosa che gli fu venduta dalla persona della cui
eredità si tratta .
4° Può essere promossa dal primo acquirente l'azione pau-

liana per la vendita fatta poi ad altra persona .
Se questo è il valore dell'art . 1125 , anche l'art . 1448 non
può essere tale da conferire all'azione ex emplo sempre e necessa-
riamente un carattere reale , come alcuni vorrebbero seguendo con
pochissima critica il Troplong ( 1 ) , e da indicare come requisito ne-
cessario per la validità dell'atto il trasferire la proprietà della co-
sa appena la vendita sia perfetta .
6. Ed ora possiamo esaminare gli articoli 1599 del Codice
francese e 1459 del Codice italiano . Il Faure nel suo rapporto al
tribunato (2 ) aveva detto chiaramente : le motif de la nouvelle loi

est que l'on ne doit pas avoir le droit de vendre une chose quand on
n'a pas celui d'en trasmettre la propriété ; le quali parole sono ripe-
tute da quasi tutti i commentatori francesi (3 ) . Le code civil , av-
Nel vol. XXX dell'Archiv. giurid . il Dott. Priora sostenne che la trascrizione
sia un requisito essenziale al trasferimento della proprietà , osservando che il con-
celto di un passaggio a tale titolo valido fra le parti e non di fronte ai terzi è in-
logico ed antigiuridico . - V. pure il vol. XXXIII , fasc . 1º e 2º e contro Gabba .
Scritti di Diritto civile, I. pag. 25 .
(1 ) Fra i più recenti V. pure Arntz , Cours de Droit Civil . 2ª edit . T. III , n. 917.
pag. 464.
(2) Locre, VII , 91 .
(3) Il Laurent . Vol . XXIV, 3. edit. pag. 7 , nota: c'est l'opinion de tous les
auteurs sauf le dissentiment de Toullier . Quest' affermazione del Laurent non mi
Capo Primo 13
verte il Troplong ( De la Vente, I , n.º 231 ) plus conforme au droit

naturel que le droit romain et l'encien droit français , a entendu
que la vente ait désormais pour effet précis de transporter la pro-
priété . Or, pour transporter la propriété d'une chose , il faut soi-
même être propriétaire , car nemo plus juris in alium transferre po-
test quam ipse habet. La vente de la chose d'autrui n'est donc plus
compatible avec le nouveau système du Code Civil, et notre ar-
ticle la declare nulle
• • · •
La vente de la chose d'autrui est donc nulle dans tous les cas ,
soit que les parties aient su , ou non , que le vendeur n'en était pas
propriétaire ( 1 ) . Ma i commentatori francesi come osservò benis-
simo il Leligois (2) , non sono concordi sui caratteri della vendita
della cosa altrui , talchè non dicono nemmeno con precisione nè
quale sia l'oggetto , nè quali siano gli effetti di tale nullità . Uno
dei tentativi per trovare il bandolo della matassa è quello appunto
dello stesso Leligois , il quale dall'esame dei lavori preparatorii e
dai principii del Diritto civile viene a concludere che i compila-
tori del codice vollero , nell' art . 1599 , proibire la vendita fatta
all'insaputa del proprietario, che dev'essere dichiarata radicalmente
nulla, perchè l'esecuzione di essa è o immorale o impossibile . Se
le parti convennero non sulla vendita propriamente detta , ma vol-
lero obbligarsi l'una a procurare la cosa trattandone col proprie-
tario e l'altra a pagarne il prezzo , il contratto è valido , perchè
nulla vi è d'illecito , e se n'otterrà l'effetto o con la vendita ese-
guita dal proprietario stesso o con la condanna del promittente
ai danni e interessi . Si dovrebbero poi fare due ipotesi secondo
sembra esatta quanto al Toullier. V. nell'Opera di questo giureconsulto (Le Droit

civil français) i vol . IV, n. 54 e seg. ed il vol . VI , n . 200 e seg. (cito la quinta
ediz. francese del 1830).
(1 ) V. pure Duvergier . De la Vente. I , 220. Marcadé, sur l'art . 1599. Mour-
lon. Répetitions écrites, 3e examen , 7e edit. , I, pag. 215. - Leporini, nel gior
nale La Legge, anno 1876 .― part. III, pag . 175 col . 1 , ª
(2) Revue critique de legisl. et jurisprud. XXXV, pag. 16 e seg.
che sia ignorato, o no , dalle parti il fatto che la cosa appartiene

ad un terzo .
I.a ipotesi. - Le parti, o una di esse , ignorano che la cosa appar-

tiene ad un terzo . - Dato che il venditore sia in buona fede si do-
vrebbe concludere che v'è errore sull ' oggetto dell'obbligazione di

lui , anzi , sulla natura stessa del contratto ; perchè , secondo il pen-
siero dei redattori del Codice , l'obbligazione di fare avere una
cosa della quale il debitore non è proprietario è soltanto un con-

tratto sui generis , un contratto innominato (si arg. dalle espres-
sioni letterali degli art . 1582 , 1583 cod . franc . ) . Se poi il com-
pratore è in buona fede l' obbligazione sua dipende da falsa causa ,
perchè egli aveva inteso di obbligarsi al pagamento del prezzo solo
per divenire subito proprietario della cosa , mentre si scopre che ciò
non poteva avvenire. In ogni caso poi , dice l'autore, manca il con-
senso ed il contratto è assolutamente nullo . Donde la conseguen-
za che la nullità è proponibile non solo durante un decennio (ar-
ticolo 1304 ) , ma per trent'anni (art. 2262 ) e che non può essere
sanata dalla ratifica .
II.a ipotesi. — Se le parti sanno che la cosa è altrui la con ven-
zione non è senza causa, ma è immorale se avviene all'insaputa del
proprietario : « l'éxécution , en effet , peut causer à ce propriétaire
un prejudice irréparable et n'est rien moins qu'un délit de droit
civil ou criminel : la société doit donc refuser de se prêter à cette
exécution ( 1 ) . La vendita dovrebbe , invece , essere valida se il pro-
prietario avesse cognizione del contratto . La convenzione , in questo ca-
so, dovrebbe essere mantenuta , se non come vendita , almeno come
contratto innominato , se le parti che trattarono senza darne avviso
al proprietario , si proposero di ottenere il consenso di lui , anzi ne
fecero una condizione sine qua non , per il pagamento del prezzo .
Questa convenzione non avendo per oggetto nè la trasmissione del-
la proprietà nè quella del possesso , è in tutto differente dalla ven-
dita della cosa altrui .
(1 ) Si citano Pothier - Vente n. 271 e 274. Cod . Napol . 1382 , 2059 - Code
Penal . art. 408.
Capo Primo 15
Riassumendo, secondo il Leligois l'art. 1599 del Codice fran-

cese colpirebbe di nullità soltanto la convenzione immorale o im-
possibile, con la quale una persona si propone di trasferire la pro-

prietà o il possesso di una cosa che appartiene ad un terzo . Fuori
di questo caso starà ai giudici il decidere dei caratteri della con-
venzione : onde si dovrebbe avere come un contratto innominato quello
in cui taluno , vendendo la cosa altrui, ha inteso così di obbligarsi non
a procurare questa cosa al compratore , come cosa d'altri, ma a ren-
dernelo proprietario dopo che egli stesso ne avrà conseguita la proprie-
tà (1) . E gli autori francesi mettono così a cimento il loro pen-
siero in distinzioni assai più sottili e più arbitrarie di quelle che
biasimano nei frammenti dei giureconsulti romani : così , dopo a-
vere data l'azione di nullità al venditore di buona fede ed averla
rifiutata a quello di mala fede , discutono se , in questo caso , debba

invece essere conceduta solamente un' eccezione contro il compra-
tore, dato che egli dimandasse la consegna della cosa (2) , e , ri-
(1) Si osservi che il Leligois in più luoghi si attiene al Mourlon , op . cit.

Si noti pure che la stessa locuzione dell'art . 1599 induce i commentatori a distin-
guere se l'acquirente fu o no in buona fede. Il Troplong respinge qualunque distin-
zione a favore del venditore. La précipitation du vendeur à ne pas s'enquérir de
ses droits est une faute lourde, dont il est responsable, quand'elle a porté préju-
dice à autrui. (De la Vente. Chap. III , n. 230 et suiv. ) L'effet de la nullité de la
vente de la chose d'autrui, c'est d'empêcher la propriété de passer sur la tête de
l'acheteur, c'est de l'obliger de rendre la chose au véritable propriétaire, et de
donner à celui-ci un droit de revendication ( ivi, n . 235) . Il Laurent (XXIV, n. 100
e seg.) avverte benissimo che dai lavori preparatorii del Cod . Francese questo solo
si può dedurre: che la dottrina tradizionale romana fu abbandonata , perchè parve
contraria ai veri principii del contratto di compra e vendita , ma non fu mai detto
che la regola romana fosse immorale, come afferma il Leligois . « La morale est
hors de cause ; cela est si vrai que l'on peut encore faire, sous l'empire du code,
un contrat ayant absolument les caractères et les effets de la vente de la chose d'au-
trui (pag. 107) . • On a dit que la vente de la chose d'autrui est atten-
tatoire à l'ordre social parce qu'elle viole la proprieté; on comprendrait le reproche
si la vente portait atteinte aux droits du propriétaire; mais ses droits restent saufs,
il peut revendiquer sa chose contre le tiers acquéreur, il peut réclamer des domma
ges- intérêts contre le vendeur (pag. 110 e 111 ).
(2) Aubry e Rau, IV, § 531 nota 44 - Colmet de Santerre, VII, p . 56,
n. 27 bis, IX e X.
salendo ai principii pongono anche la questione generale se il ven-

ditore , essendo per l'art . 1599 nell'impossibilità di adempiere la
obbligazione , possa prevalersi di questa sua condizione giuridica
per dimandare la nullità del contratto . Strano argomento che si
riduce ad una petizione di principio, perchè appunto occorre di-
mostrare se l'obbligazione assunta dal cosiddetto venditore sia ve-
ramente colpita in modo assoluto dal citato articolo del Codice
Civile .
Così il legislatore francese abbandonò il carattere e gli effetti

dell'art . 1599 alle dispute dei commentatori , tra i quali , è bene
notare , che i migliori cercarono una teoria precisa e desunta da
tutto l'ordine della legge per allontanare i magistrati dalle in-
certezze nelle quali avevano ridotta la giurisprudenza . Il Troplong,
per es . , per quanto nella prefazione del suo trattato insista sul-
l'azione reale che nasce dal contratto di compra e vendita ( 1 ) ,
per quanto più oltre insista sulla nullità della vendita della co-
sa altrui , e non abbia idee sempre giuste , allorchè ne indica l'ef-

fetto principale nell' impedire il trasferimento della proprietà al-
l'acquirente e nel dare al proprietario della cosa il diritto di ri-
vendicarla (Cap . III , n.º 235 ) ; pure ammette che l'art. 1599 si
debba intendere secondo le opinioni già manifestate dal Delvincourt
e dal Duranton (2) , le quali hanno ragione d'essere per i principii
generali del Diritto privato e per l'equità che deve inspirare il
giudice nell' applicarli . Perciò non potendo essere impedita la pre-
(1 ) Le code civil • • a fait dependre l'acquisition de la chose du pur

consentement des parties , la vente a acquis une portée plus grande: elle a engen-
dré le jus in re, l'action ex emplo a pris un caractère réel, et l'acheteur a pu
se poser comme propriétaire à l'egard des tiers , pour exiger le délaissement de
l'immeuble qui ne lui avait pas encose été livré . (Ediz . cit. pag. IV. ) E più oltre
(nel Cap . I , n . 4 , pag. 9) : " Et comment pourrait-il se faire que la délivrance ne fût
pas un investissement de la proprieté ? Le code, en effet, déclare nulle la vente de
la chose d'autrui, à la différence des lois romaines, qui lui donnaient effet » . -- Nel
Cap. III , n. 231 : La vente de la chose d'autrui est donc nulle dans tous les cas,
soi que les parties aient su ou non que le vendeur n'en était pas propriétaire " .
(2) Tomo XVI, n. 21. T. IV, n. 233 .
Capo Primo 17
scrizione acquisitiva a chi era nel caso di conseguirla , non po-

tendo essere tolto il carattere di giusto titolo a quello che ha tutte
le apparenze della validità , conclude che la vendita della cosa al-
trui ora, come presso i romani , deve dare al compratore di buona
fede il diritto di promuovere l'azione publiciana, deve essere titolo
per l'acquisto della cosa mediante la prescrizione decennale , de-
v'essere ratificabile . Di più ricercando a profitto di chi l'azione di
nullità sia stata conceduta, respinge una massima della Cassazione ,
nega al venditore il potere di procedere contro il fatto proprio ,
e riconosce l'azione solo al compratore dandone questa ragione:
« On n'a pas voulu que, comme dans l'ancienne jurisprudence , il
restât dans l'état d'incertitude et de crainte que fait peser sur sa
tête le droit d'un tiers sur la chose achetée . Le legislateur a cru
qu'il était juste de lui permette de prendre l'initiative, a fin de se
débarasser des liens d'un engagement qui doit , tôt ou tard , aboutir
à une éviction » . In questo modo , l'illustre commentatore viene poi
nel concetto della nullità relativa , concetto che molto meglio è
determinato anche in tutti gli effetti dal Laurent. Lo stesso arti-
colo , egli avverte ( XXIV, ediz . cit. n . 103 , pag. 111 ) che di-
chiara nulla la vendita della cosa altrui aggiunge che può , tut-
tavia, dar luogo a danni- interessi ; se l'atto fosse inesistente non
vi sarebbero nè compratore , nè venditore , non vi sarebbe argo-

mento per un' obbligazione . Ma v'è di più : l'acquirente non ha
solo l'azione pei danni , ha l' azione per la garanzia a termini del-
l'art . 1626 ( 1 ) , può inoltre compiere la prescrizione acquisitiva
in dieci anni , può far suoi i frutti della cosa , e così , implicita-
mente, bisogna ammettere che l'atto sia un giusto titolo, dal quale
(1 ) Quantunque nel contratto di vendita non sia stipulata la garanzia , il ven-

ditore è tenuto , di diritto, a garantire il compratore dall'evizione che soffre di tutte
o di parte delle cose vendute , o dei pesi che si pretendono sopra le medesime e
che non furono manifestati all'atto della vendita . - L'argomentazione del Laurent
non è , tuttavia , immune da ogni critica, perchè dato che rendita non si possa
dire il contratto con cui è alienata la cosa altrui, appunto come affermano al-
tri commentatori, l'art. 1626 non sarebbe applicabile, e varrebbero, invece, gli ar-
ticoli 1134 e 1146.
ha principio il possesso di buona fede . Onde l'autore conclude :

« décidément le néant a les effets de la vente , sauf que la pro-
priété n'est pas transferée . Est-ce la un contrat sur cause illicite
qui ne peut avoir aucun effet ? •
Dans notre opinion (1. c . n . 115 , pag . 119) la nullité est rela-
tive ; elle est établie dans l'intérêt de l'acheteur, et contre le ven-
deur qui vend une chose dont il lui est impossible de transférer
la propriété à l'acheteur. Donc le vendeur ne peut s'en prévaloir.
Vainement invoquerait-il son intérêt : personne ne le conteste ; mais
pour pouvoir agir, l'intérêt ne suffit point ; quand la nullité est
relative , il faut que la loi ait établi la nullité à raison de cet
intérêt . L'équité est d'accord avec la rigueur du droit . Lorsque le
vendeur est de mauvaise fois , cela est evident alors même qu'il
est de bonne foi , il a une faute à se reprocher, et il doit subir
les conséquences de sa faute . Si la nullité était d'ordre public ,
la faute du vendeur ne l'empêcherait pas d'agir , car il agirait dans
l'intérêt public autant que dans le sien . Mais dans le système de
la nullité relative , on ne comprend pas que le vendeur , qui a con-
tre lui le droit , invoque son intérêt , alors que c'est par sa né-
gligence ou son dol qu'il s'est mis dans la situation qui lui est
prejudiciable » .
7. Nel progetto di revisione del Codice civile Albertino pre-
sentato al Parlamento dal Cassinis il 19 giugno 1860 , l'art . 1623
manteneva letteralmente l'art . 1599 del Codice francese ( 1 ) ; ma
(1 ) V. la Collezione dei lavori preparatorii del Cod . Civ. Vol . II, parte I (Ro-
ma 1888) pag . 418 -Cod. albertino, art . 1606. Il Pescalore (Filosofia e dottrine
giuridiche. - Vol. I , pag . 105) riduce la questione nei termini seguenti: « Il com-
pratore che ha ricevuta e possiede pacificamente la cosa , credendo di avere scoperto
che la proprietà di essa appartiene ad un terzo , sarà ammesso , mentre pur tace il
terzo, temuto proprietario, a prendere l'iniziativa ed a provocare un esame giudi-
ziale sul punto se, realmente, la proprietà della cosa venduta spettasse al vendito-
re ? I Diritto romano negava una siffatta azione al compratore e non esponeva il
venditore garante del contratto alle molestie intempestive del compratore, gli ne-
gava, dunque, tale iniziativa (ivi, pag. 106) , concedendola solo per eccezione dato che
Capo Primo 19
i compilatori del Codice civile italiano , per togliere ogni argomento

alle questioni nate per l'incertezza della giurisprudenza, aggiun-
sero il capoverso seguente : « la nullità stabilita da quest' articolo
non si può mai opporre dal venditore , e così dissero evidentemente
che si trattava di nullità relativa, desunta da un presupposto di-
fetto, del consenso , cioè da un presupposto errore nella dichiara-
razione della volontà . Se l'errore è nel venditore , il quale in buona
fede ritiene propria la cosa , ne farà la consegna , nel maggior nu-
mero dei casi , con la stessa opinione ; se poi dell' errore si accor-
gesse prima della consegna dovrebbe scegliere una precisa linea
di condotta , costretto dal compratore che si può valere degli ar-
ticoli 1462 , 1463 e 1165 del Codice civile . E se consegna la cosa
perchè l'acquirente ne possa compiere l' usucapione (art . 701 , 702 ,

1314 , 2137 , 707 , 1226 Cod . civ . ) la legge non gli concede d'in-
sorgere poi contro il fatto proprio : doveva pensare prima ai casi
suoi e , per l'interesse di evitare la responsabilità dell' evizione ,
poteva benissimo esporsi all'azione nascente dall'art . 1165 , per-
chè , data la buona fede , la colpa di lui si riduceva ai minimi
termini e non sarebbe stato difficile o l'addurre l'art . 1225 o il
confidare nell' equità dei magistrati per la tenue estimazione dei

danni . Dato poi che il venditore fosse stato non in errore , ma in
mala fede , il consenso sarebbe viziato da quel dolo che i giuristi
dicono negativo e che consiste nell'aver celato all'altra parte no-
tizie che le dovevano essere date , e che , date , l' avrebbero distolta
dal contratto; cioè, nell' aver celato il titolo per cui egli aveva
la cosa che offriva in vendita , dovendosi presumere che il com-
pratore non si sarebbe indotto ad acquistare se avesse saputo che

la proprietà della cosa non poteva essere trasferita . Se così è noi
sappiamo pure che all' autore del dolo non consente la legge di a-
gire per l'annullamento del contratto . In questo modo, allonta-
la rinunzia risultasse dal tenore dell ' atto. Il Pescatore riduce a questo dirillo d' i-
niziativa, com'egli dice, la differenza tra la legge romana e la nostra , ma non dice
poi quale ne sia la ragione e non giunge a risolvere la questione che si è proposta ,
nandomi dalle frasi che ripetono i commentatori , mi sembra coe-

rente alle regole generali del nostro Diritto civile , l'aver negata
al venditore l'azione di nullità : giusto era , invece, il concederla
al compratore , perchè , come avvertiva il Troplong , sarebbe contro
l'ordine del Diritto il lasciare l'acquirente in uno stato d' incer-
tezza e sotto la minaccia continua dell' evizione . Appena egli ha
conosciuto che il venditore può consegnare la cosa ma non trasfe-

rirne la proprietà, ha un legittimo interesse a dichiarare che non
avrebbe dato il consenso in tali condizioni , che egli non avrebbe
assunta mai l'obbligazione di pagare un prezzo per una cosa che
non diveniva sua . Il legislatore volle risalire sino al vizio del con-
senso perchè , nell'ordine dei principii , fosse rigorosamente seguito
il concetto della compra e vendita , e perchè , nella pratica , pote-
vano essere insufficienti le cautele contro l'evizione , massime col
venditore di mala fede .
Se poi taluno avesse comprata scientemente la cosa che non
apparteneva al venditore , il contratto non avrebbe senso se non
si ritenesse concluso con la tacita condizione sospensiva : se la cosa
diverrà propria del venditore ; se , cioè , in un tempo determinato o
determinabile , egli non si metterà nel caso di poterne fare la con-
segna e a titolo di proprietà , esponendosi , altrimenti , all'azione
dei danni (art . 1218 , 1225 a 1229 del Cod . civ . ) ( 1 ) .
Ma , come avvertii , gli scrittori che si fermarono a studiare que-
st' argomento , cercano in ragioni estrinseche all'atto il fondamen-
(1) Il Laurent vorrebbe, invece , che, anche in questo caso vi fosse una ven-
dita annullabile, ma la ragione non persuade. Si l'acheteur, egli dice , ne pouvait
pas agir en nullité, le vendeur aurait droit au prix sans avoir rempli l'obli-
gation qui sert de cause au prix, il s'enrichirait donc aux dépens de l'acheteur.
Ma in questo caso può bastare l'art. 1653 ( 1510 del Cod. ital. ) ed il pericolo te-
muto dall'illustre giureconsulto è subito svanito.
La Corte d'App . di Torino in un caso di vendita di cosa altrui ritenne che se
il venditore, per una causa qualunque, venne in tale condizione da poter consegnare
la cosa venduta e guarentirne al compratore il possesso , la vendita è pienamente
efficace. Ammise ancora che il fatto potesse essere preveduto come una condizione,
5ott. 1870. La Legge ann . XI (1871 ) I, 162.
Capo Primo 21
to della nullità : il Leporini ( 1 ) per es . , lo vede nella convenienza

di dare alla volontà manifestata dai contraenti il valore possibile
conciliabile con l'interesse dell' ordine sociale e delle parti e specialmente
di quella che abbisogna , per la natura dell' atto concluso , di protezione
maggiore. La ragione della legge gli sembra evidente quando il
compratore è in buona fede ; per l'acquirente in mala fede ad-
duce l'interesse sociale , essendo un danno per la società che al-
tri , possessore precario di un immobile , posto nel pericolo con-
tinuo di vederselo togliere , ne trascuri l'uso più conveniente e
più proficuo . « Opportuno non fu il venire in aiuto del venditore ,
nemmeno se di buona fede , perchè il legislatore non trovò un in-
teresse sufficiente per l'azione . Egli , infatti , ha altro modo di far
risolvere il contratto , o , almeno di stornarne le conseguenze con
mezzi stragiudiziali : può denunziare al compratore che la cosa non

gli appartiene e venire ad un'amichevole composizione , o può por-
re in avviso il vero proprietario sollecitandolo a rivendicare la cosa
che fosse stata consegnata al compratore , oppure a far valere il
suo diritto onde la consegna non avvenga , e , intanto , apparec-
chiarsi a dare quanto al compratore è dovuto in sodisfazione dei

danni . Egli con la sola minaccia di denunziare al vero proprie-
tario il diritto sulla cosa, ha mezzo per indurre il compratore a
convenire sulla restituzione di essa , mediante la restituzione an-
che parziale del prezzo ; giacchè il compratore potrebbe, non ac-
7
cettando vedersi esposto a perderlo del tutto , insieme al possesso
della cosa » . In conclusione , il Leporini ( 1. c . pag . 180 ) motivo

e fondamento dell'azione di nullità trova nel bisogno di tutelare
gli interessi del compratore , e , alcune volte , dell'ordine sociale ;
finisce col mettere in seconda linea quest'ultima ragione , perchè
s'accorge che le nullità che interessano direttamente l'ordine pub-

blico sono assolute (art. 12 delle disp . prel . al Cod . civ . ) . « L'in-
teresse privato dovrebbe essere in questo caso garanzia sufficiente
(1 ) Sulla vendita della cosa altrui nel giornale La Legge , anno 1876, vol . XVI ,
part. II, pag. 172.
dell' interesse sociale , e la legge , ciò riconoscendo e limitandosi

a stabilire una semplice nullità relativa ha reso anche omaggio
ad uno dei più certi principii che devono informare la legislazione
civile e penale : cioè che non debba esservi sanzione o pena, siasi
civile , siasi penale , là dove è possibile una diretta coercizione me-
diante la quale il diritto sconosciuto o violato può reintegrarsi » .
Anche il Pacifici-Mazzoni ( 1 ) si dà alle ragioni estrinseche , ed il
suo discorso muove dal considerare « se interessi egualmente ed
in grado valutabile ad entrambi i contraenti il trasferimento della
proprietà ».
Il Laurent (1. c . n . 102) osserva che quando il venditore non
può eseguire la sua promessa, il compratore dovrebbe avere solo
il diritto di chiedere la risoluzione del contratto e i danni ; che
dovrebbe valere , dunque , la condizione risolutiva sottintesa nei
contratti bilaterali , non essendo il caso di pronunziare l'annulla-
mento ; ma la legge non è in quest' ordine d'idee . Non ammette
che l'essenza della compra e vendita sia data dal potere giuri-
dico che il venditore ha sulla cosa venduta, sicchè l' atto sia ine-
sistente se essa non è di proprietà del venditore in quel momento
in cui la convenzione è perfetta , ma ammette che quel vincolo
obbligatorio , sia l'effetto d'un errore sulla facoltà di disporre della
cosa ; perciò i requisiti per l'esistenza del contratto , come già
osservai , esistono tutti per la legge nostra, ma uno , ed il più no-
tevole , si deve ritenere imperfetto : di qui l'azione di annullamento,
che , per le ragioni dette , deve competere soltanto al comprato-
re . Nel pensiero invece del Laurent (2 ) il consenso sarebbe immu-
(1 ) Della Vendita . Vol. I, pag . 203 , 2a ediz.

(2) L'opinione di lui è difesa recentemente dal Colmet de Santerre (Cours
analytique, sup . cit. , vol . VII, pag . 54 , Paris 1888 ) il quale, del resto, è costretto
ad alterare il testo dell' art. 1599 ( Cod . civ . franc. ). On comprend très-facilement
la disposition si l'on consent à le lire comme s'il disait la vente est résoluble,
au lieu de dige: elle est nulle . Il établirait un cas de resolution plutôt qu'un cas
de nullité. Certes, l'expression est détournée de son sens propre: mais on peut
l'interpréter ainsi sans dénaturer veritablement la portée de l'article ». In questo mo-
do finisce poi col farne una regola superflua ammettendo che l'art. 1599 sia una
semplice applicazione dell'art. 1184 ( 1165 del Cod . civ . ital . ).
Capo Primo 23
ne di qualunque vizio, e soltanto dovrebbe intendersi revocato per

un avvenimento che toglie valore all' atto , per avere, cioè , il ven-
ditore mancato all'obbligo di trasferire la proprietà ; ma a ciò ,
lo riconosce in fine egli stesso, non occorreva un precetto parti-
colare della legge, bastava la regola che noi troviamo nell' arti-
colo 1165 del Codice civile (1) .
(1 ) Giova il sapere come nel Diritto comune romano fosse regolato il caso
della vendita della cosa altrui. Ecco quello che possiamo dedurre dalle opere dei
Dottori e dei consulenti e dalla pregevole collezione delle decisioni recenziori
della Rota romana . Vendens rem alienam sub narrativa quod sit propria tenetur
ad praetii restitutionem et emptor potest a contractu recedere . ( Surdus, Consil . 36 ,
n. 12. Notevole la Decis. 476. Recent. S. R. R. part. V. T. 2 ) . Quia vendens rem
alienam cum assertione quod sua sit, propter hanc non veram assertionem tenetur
ad restitutionem praetii ( leg. 21 si rem quam . Dig . De evict . XXI , 2 , glossa in verbo
agentem ) quam communiter esse receptam dixerunt Ruinus. Consil . 141 , n . 50 ,
Lib. I. Surdus, Consil. 36, n. 12 et Decis . 253 , n . 12. - Nella decisione rotale,
sopra citata, trattavasi della vendita d'un officio capitolino, troviamo le considera-
zioni seguenti. Quia assertio illa quod officium spectabat ad Butium venditorem de-
dit causam contractui ex quo Adamus non emisset ab Erasto forte facultatibus minus
idoneo, sed voluit sequi fidem Butii , et tunc quando partis assertio est causa con-
tractus, ipso jure rescinditur . Quinimo si adhuc esset propria res vendita , non
tam libera et pro libera esset vendita , adhuc posset emptor non stare emptioni et
praetium repetere (Rota . Decis. recent. 318, n . 2 part . I. Graliani. Discept. 175
n. 23); propterea etiam quod emptori detur actio ad interesse ob non implementum
et venditor possit acquirendo dominium rei venditae et illam consignare, habet ta-
men emptor actionem recuperandi suum praetium (Surdus , Consil . 13, n. 18 , Lib. I).
Non obstat quod verba illa ad se spectare et pertinere, latam soleant recipere
interpretationem quia non fuerunt probata simpliciter illa verba spec-
lare el pertinere medietatem officii, sed addita fuerunt alias per Ioannem Ma-
riam Cantuccium venditam eidem D. Laurentio, prout videre est ex instrumento
rogato per acla ejusdem notarii , qui venditionem Adamo factam rogavit, ex quo
apparet assertionem fuisse de dominio non autem de credito aut hypotheca super
officio ". -
- Venendo poi al caso della vendita della cosa altrui in buona fede i dot-
tori e la Rota dicevano: Vendens rem alienam quam suam esse credebat, vel ad
suum debitorem spectare non ideo potest evitare restitutionem praetii; ( Decis. 409,
n. 11 e 12 , part. XIX, T. 1 ) licet venditionem bona fide fecisset credens forsan
esse suam , sed tenetur ad praetii restitutionem , ne locupleretur cum aliena jactura
juxta textum in lege 32 (Si me et Titium) . Dig. de rebus creditis et si cert. pet. XII , 1 .
Se poi la vendita della cosa altrui fosse stata in mala fede, valevano le massime se-
guenti: Ubi quis vendat alteri scienter rem alienam et realiter tradat furtum com-
8. Queste indagini mi sembra bastino per concludere confer-

mando la nozione che ho data della compra e vendita ; nozione
che fu già nel pensiero degli scrittori del Diritto comune , per
quanto essi , compreso il Pothier , fossero poi nella pratica fuor-
viati dal concetto romano e dalle dottrine tradizionali sui notis-
simi frammenti di Africano . Il venditore deve trasferire la proprie-

tà , ma per ciò non è necessario che egli sia il proprietario della
cosa quando la vendita si conclude ; basta lo sia quand'è in ob-
bligo di fare la tradizione ( art . 1463 ) . Così è valida la vendita
con la condizione esplicita o implicita che la cosa sia del venditore;
infatti , perfezionata la condizione , il venditore è proprietario della
cosa , talchè la vendita ha il suo naturale effetto , e la cosa che
il compratore consegue è quella del venditore , non quella di un
terzo ( 1 ) . Anche gli ammiratori dell'art . 1125 devono ammettere
mittit, secus si non tradit sed tantum constituit se nomine emptoris possidere ( V. nella
collez . delle Recenzioni l'annotazione alla Decis. 131 , n. 305 e seg. part . VIII) .
Qui scienter rem alienam alteri vendit et realiter tradit et furtum committit et
poena furti tenetur ( leg. 16 , Cod . De furtis VI , 2 ) . Il proprietario poi della cosa
la poteva sempre rivendicare o poteva rivolgere, in sussidio, la sua azione contro
quella che col prezzo era stata acquistata (Decis . 149 , n . 11 , 12 , 33 , 36. Rot. Rom .
collez. cit. ) . Tale azione sussidiaria era data soltanto a chi mancasse d'ogni altro
mezzo giuridico per riavere la cosa venduta (Mantica , De tacit. etc. lib . XII , Ti-
tolo XXVII, n. 2. Buratto, Decis . 784 , n . 1 ) . Caeterum venditio rei alienae sem-
per tenet saltem in praejudicium distrahentis et venditor tenetur, re evicta, de evi-
ctione (Coll. cit . Decis . 345 , n . 4 , part. III , e le annotazioni di Paolo Rubeo sulla
decis. 131 , n. 57 e seg. part. VIII) . Quando vero quis emit scienter rem alienam
vel alteri prius venditam , alioque onere affectam , censetur jus tantum venditoris
emisse , et censetur eandem acceptasse cum suis vinculis et hypothecis , quibus erat
obnoxia (Ivi Decis . 78, n . 3, part. II, Decis. 453, n . 13 , part. IX, T. 2) . Ut autem
dicatur quis scienter emere rem alienam vel obnoxiam alicui oneri , sufficit quod ha-
beat notitiam obligationis in genere ( Decis. 457 , n. 13, part . IX, T. 2— Decis . 78 ,
n . 3, part. II , Decis . 753 , n . 2 , part. III , Decis . 469 , n . 9 , part . IX, T. 2).
(1 ) Troplong stesso (1. c . n . 236) avverte: On doit mème décider que si, avant
que la nullité de la vente soit demandée , la propriété vient à se consolider sur la
tète du vendeur, soit parce qu'il a acheté la chose , soit parce qu'il en a hérité du
véritable propriétaire , la vente se trouve validée l'acheteur n'a plus
pour adversaire possible que son vendeur, qui est précisément tenu à le garantir et
à le faire jouir, et qui désormais a tous les moyens de prèter main forte au contrat .
Capo Primo 25
che esso non è d'ordine pubblico , è regola nell' interesse dei soli
contraenti , i quali possono benissimo comprare e vendere in tal
modo da rimettere il trasferimento della proprietà della cosa a
un termine determinato o determinabile , od anche al momento
in cui avverrà la tradizione . La vendita , dunque , della cosa altrui
non è nulla , ma soltanto annullabile: esiste come contratto finchè il
compratore non ne abbia ottenuto l'annullamento ; può essere ra-
tificata dal proprietario come se per mandato di lui fosse avvenu-
ta ; trattandosi d'immobili , può essere convalidata con l'usuca-
pione decennale e può rimanere ferma tra i contraenti , a termini
dell'art. 1300 del Cod . civ . , se l'azione per l'annullamento non
sia promossa nel quinquennio .
Quest' analisi ha pure una notevole importanza scientifica nel
sistema della legge nostra , conducendo a respingere l'opinione di
una differenza sostanziale tra la vendita civile e quella commer-
ciale (art . 59 del Cod . di comm .) . Sarebbe , infatti , · erroneo il ri-
Les reclamations de l'acheteur seraient donc sans objet. Il demanderait , sans grief,
une nullité qui n'est pas d'ordre public et dont la cause a disparu . - V. pure Pa-
cifici-Mazzoni. Della vendita , vol. I , n . 109, 2ª ediz. - Il Leporini (1. c . p. 177)
dopo aver dimostrato che l'art. 1459 indica un'obbligazione del venditore che ha
origine dal contratto, e non da un fatto considerato in sè stesso pregiudicievole al
compratore , perchè in questo caso avrebbe dovuto stabilire soltanto in favore del
compratore di buona fede la facoltà di chiedere il risarcimento dei danni e non ga-
rentirgli il diritto di pretendere che resti in suo favore immutata quella condizione
di cose qualsiasi che può derivare dalla conclusione ed esecuzione di un contratto
solo annullabile ; dopo aver concluso che il citato articolo si riferisce ad un contrat-
to esistente che ha vita propria e che può solo rescindersi per istanza del compra-
tore, nota che dicendo essere la vendita un contratto col quale si trasferisce la pro-
prietà della cosa pel prezzo , si ha una formula che include tanto il contratto del
proprietario che promette un oggetto proprio , come l'obbligo del non proprietario
che promette di procurare la cosa . Di queste due figure di contratto solo la prima ,
se stiamo agli art. 1447 e 1448 costituisce la vendita nel diritto moderno; la secon-
da dovrebbe costituire una convenzione a sè (sui generis) innominata . Ma però se
riavviciniamo gli articoli suddetti , all ' art. 1459 , principio ed alinea , ci accorge-
remo di cosa forse non sospettata, vale a dire che il diritto italiano ha fatto ritorno
all'antico diritto in un punto essenziale ed ha quasi combinata l'antica e la nuova
nozione. - V. pure il Cap. III, § 2 di questo volume.
tenere che l'art . 59 dichiarando valida la vendita della cosa al-
trui ed imponendo al venditore l'obbligo di farne l'acquisto e di

consegnarla al compratore sotto pena del risarcimento dei danni
intenda parlare di cosa individualmente determinata e spettan-
te ad una data persona ( 1 ) , mentre , invece , si riferisce , in ge-
nere > a cose del mercato essendo d'uso generale il mettere le
merci in contratto per qualità e per quantità , e l'assumere l'ob-

bligo , nella rapida vicenda degli scambi , di averle a disposizione
secondo la estensione e l'intensità della dimanda . E , infatti , il
Cod . di comm. obbliga il venditore ad acquistare la cosa , l'ob-
bliga ad avere il giusto titolo per trasmetterla poi all'acquirente ,
e perciò , benissimo la Cass . di Torino decise che non può essere
costretto il compratore ad accettare la consegna della cosa in base
all'art. 59 del Cod . di comm. se il rifiuto è fondato sulle pretese
sollevate da un terzo circa la proprietà della merce, e sul giu-
dizio instituito all'uopo contro il venditore medesimo (2 ) . Il Dot-
tore Sraffa , che ha esaminato assai bene questo punto , nota che
la differenza essenziale tra la vendita civile e la commerciale
secondo l'opinione dei più recenti commentatori , consisterebbe in

questo che il contratto indicato dall' art . 59 del Cod . di comm.
darebbe vita ad un'obbligazione di fare , quello , invece , dell' ar-
ticolo 1459 del Cod . civ. ad un'obbligazione di dare ( 3) . Ma ab-
biamo già osservato come l'azione del compratore per l'annulla-
mento possa nel Diritto civile essere respinta se il venditore , o
per successione a titolo universale o per successione a titolo par-
ticolare , diviene proprietario della cosa . Dunque , nel Diritto com-
merciale il venditore , se non acquista la cosa per trasmetterla
(1 ) Carnazza Puglisi. - — Diritto Commerciale II , pag. 179. - Bolaffio. An-

nuario critico di giurisprud . commerciale. IV, pag. 479. Citato dallo Sraffa. Ar-
chiv. Giurid . XLI , pag. 174.
(2) 29 novembre 1882. Rivista Commerciale diretta dai prof. Supino e Serafi-
ni. I, 168.La Giurisprudenza di Torino, XX, pag. 125 .
-Marghieri. Il Diritto Commerciale
(3) L. c. Archiv. Giurid . XLI, pag. 182.
italiano.
Capo Primo 27
poi con giusto titolo al compratore , è tenuto ai danni ; nel Di-
ritto civile, se il venditore non è proprietario della cosa , può evi-
tare l'azione dei danni , promossa dall ' acquirente di buona fede ,
acquistando la cosa . Ciò posto , per l'essere della compra e ven-
dita , nell'uno e nell'altro caso , la sostanziale differenza sopra e-
nunciata non v'è : appare evidente che sempre l'oggetto del con-
tratto è il trasferire una cosa in proprietà mediante il correspet-
tivo del prezzo ; e se la cosa non è ancora del venditore , dobbia-
mo concludere che mentre nel Diritto civile il compratore di buo-
na fede può chiedere l'annullamento se il venditore non ha con-
seguita la proprietà della cosa , nel Diritto commerciale , invece
tale azione non può essere proposta , perchè è nell' indole stessa
degli scambi fatti per opera dei commercianti il trattare affari
su merci che non sono ancora in loro potere , anzi il regolare
spesso l'azione dell' azienda sulle convenzioni , così , già concluse .
Qualche difficoltà ancora può rimanere per l'art . 1448 per-
chè l'indagine che abbiamo fatta risalendo anche all'art . 1125
non esclude alcuni effetti fra i contraenti , per quanto , come fu
detto (pag. 11 ) , siano limitati a pochi casi ; non esclude , cioè ,
che talora la proprietà si debba ritenere acquistata di diritto dal
compratore appena la vendita sia perfetta. A me basta l'aver di-
mostrato che non è questo un requisito necessario per la validità

del contratto e che l'azione reale a favore del compratore non
nasce sempre e necessariamente da esso : ora determinando quando
ciò debba avvenire avremo anche il senso preciso di questo ar-
ticolo 1448 , al quale i commentatori si affidano con tanta facilità .

Osserviamo bene la legge nostra: l'art . 1447 dà la nozione della
compra e vendita , l'art . 1448 annuncia , in modo principale , i
requisiti perchè il contratto sia perfetto , e , in modo incidentale ,
si riferisce all' effetto di esso , cioè al trasferimento della proprie-
tà , continuando poi a trattare di quest ' argomento , anche in or-
dine ai rischi e pericoli della cosa venduta , negli articoli seguenti ;
dai quali è manifesto che la proprietà non passa all'acquirente
nel momento in cui la vendita è perfetta :
1º) Se la cosa è soltanto determinabile , come avviene se

fu indicata solo per la specie (art . 1248 Cod . civ . ) , se è posta in
alternativa con altre ( 1177 e seg. ) , se è valutata a numero , peso
e misura ( 1451 ) ;
2°) Se trattasi di vendita sotto condizione sospensiva ( 1449 ,
1452 , 1453 ) ;
3º) Nel caso di esplicito diffèrimento a quando verrà pagato
il prezzo o ad altro termine.
Procedendo , dunque , per esclusione rimane la compra e ven-

dita immediata di un corpo certo e determinato , e questo è il
caso dell' art. 1448 , seguendo il concetto dell'art . 1125 : abbiamo
cioè , il caso più semplice , quello in cui il contratto deve subito
avere effetto , sicchè la cosa dev' essere immediatamente data in
proprietà , e ogni ritardo ha il carattere o d'un fatto colposo , o
d'una concessione che il compratore stesso ritiene conveniente e
di cui assume , come vedremo , anche il rischio e pericolo . Cosi
è certo essere erroneo che la proprietà della cosa si acquisti sem-
pre di diritto appena fu convenuto della cosa e del prezzo , e che
la nozione della compra e vendita non possa essere data nella legge
nostra se non fondendo insieme gli art. 1447 e 1448 .
CAPO II.
CAPACITÀ DELLE PERSONE.
SOMMARIO
9. Regola generale espressa nell'art. 1456 del Cod . civ. - Non vi sono altre inca-
pacità che quelle indicate dalla legge. - La compra e vendita non è vietata fra
i coniugi - 10. Le incapacità determinate dalla legge sono relative alla parte
che le persone possono prendere nel contratto . -- Ad alcune persone è vietato
il comprare ad altre il vendere - Prima di venire alle disposizioni particolari
del Cod. civ. si esamina sommariamente l'art. 1106 in ordine alla compra e
vendita - 11. Capacità delle persone giuridiche - 12. Analisi delle incapacità in
modo particolare indicate per la compra e vendita - Commento all'art.1457-
- Se il tutore possa ven-
Speciale esame di alcune questioni attinenti ai tutori —
dere al minorenne, se possa intervenire alla licitazione di beni indivisi , dei quali
Capo II. 29
è comproprietario - Il divieto dell'art. 1457 si estende pure ai curatori nomi-
nati per gli art. 247 e 166 del Cod . civ. -- 13. I procuratori ed i mandatarii
non possono acquistare i beni che sono incaricati di vendere Questioni prati-
che su tale argomento -14. Il caso del debitore espropriato - Incapacità de-
terminata dall ' art. 2085 del Cod . civ. -- 15. Incapacità degli amministratori
dei comuni e d'altri pubblici istituti ― 16. Speciali indagini in ordine al di-
vieto per gli amministratori delle opere pie - 17. Incapacità dei pubblici uffi-
ciali per comprare i beni che si vendono sotto l'autorità loro o mediante il
loro intervento - 18. Incapacità degli avvocati e dei procuratori per le cose
comprese nelle cause alle quali prestano il loro patrocinio - 19. Tutte le per-
sone alle quali l'art. 1457 si riferisce non possono acquistare nemmeno per in-
terposta persona 20. Carattere della nullità dell'atto nei casi suddetti .
9. L'art. 1456 del Cod . civ. trascritto dall' art . 1594 del
Cod . franc. , ripetendo la regola tradizionale del Diritto comune,

già enunciata nell'art. 1105 ammette che possano comprare e ven-
dere tutte le persone alle quali la legge nol vieta : onde la regola
non esservi altre incapacità che quelle stabilite dalla legge , le qua-
li, perciò , non si possono nemmeno estendere per interpretazione .
Erroneo dunque sarebbe argomentando o dal timore di possibili a-
busi ( 1 ) , o dalla giurisprudenza formatasi in Francia sull'art . 1595
del Cod . civ . , il decidere che la compra e vendita sia vietata tra
i coniugi ; nè varrebbe , come fece il tribunale di Salerno ( 2 ) , ad-
ducendo l'art . 3 delle disposizioni preliminari , argomentare dai
principii generali del Diritto , perchè oltre il silenzio della legge
che , come avvertimmo , ha in questo caso un significato molto
chiaro , abbiamo l'esplicita dichiarazione del ministro Pisanelli ,
nella sua relazione sul progetto del Cod . civ. « Fra le persone ,
« egli diceva , cui è vietata la compra e vendita la legge non com-
<< prende i coniugi rispetto alle vendite reciproche che intendes-
a sero fare durante il matrimonio , ponendosi sulle orme del Di-
ritto romano , e scostandosi dai rigori e dalle diffidenze del Di-
< ritto francese che sempre sospetta una simulazione o una fro-
« de ». E al Senato del Regno il Guardasigilli aggiungeva: « Quan-
(1 ) V. Laurent, Vol . XXIV, n. 31 e seg.

(2) 21 giugno 1870. Gazzetta del Procuratore di Napoli . V. 297 .
30 Capacità delle persone
do un atto si presenta sotto le forme di una vendita per dichia

rarne la nullità si richiede qualcosa di più che la possibilità di
un vantaggio indiretto . Si potranno , per ciò , ammettere le prove ,
ma dichiarare in principio che il contratto deve ritenersi simula-
to , indipendentemente dagli accidenti che vi sono connessi importa
un sistema di eccessiva diffidenza . · Nulla di
più ordinario che si trovino nella stessa famiglia due patrimonii ,

l'uno del marito , l'altro stradotale della moglie . Le relazioni coniu-
gali non devono impedire che i due patrimonii si avvantaggino
reciprocamente mediante contrattazioni a titolo oneroso , sicchè
gli utili derivanti da ciascuno vengano fra essi permutati . Perchè
dovrà il marito cercare un estraneo compratore che gli imporrà
condizioni gravose con danno suo e della famiglia, mentre la mo-
glie può offrirgli condizioni più eque e più accettabili ? ( 1 ) »
strano dunque che nei tribunali nostri sia stata persino ritenuta
proponibile la questione se tra i coniugi il contratto di compra
e vendita sia o no regolato dal Diritto comune .
10. Le incapacità determinate dalla legge sono relative alla
parte che le persone possono assumere come soggetti del rapporto
obbligatorio, e perciò ad alcune è proibito il comprare , ad altre
il vendere, oppure è conceduto soltanto in certe condizioni . Prima
di venire all' esame particolare delle eccezioni del Cod . civ. ram-
mentiamo che a termini dell' art . 1106 sono incapaci di comprare
e di vendere i minori , gli interdetti e gli inabilitati (2 ) , e che
(1) Avverte benissimo il prof. Re nel suo trattato della vendita ( pag. 123) , che
nel caso di compra e vendita fra coniugi, trattandosi d'immobili, deve di necessità
intervenire sempre l'autorità giudiziaria per autorizzare la moglie ( art. 134 e 136
Cod . civ. ) , essendo il marito interessato in quell'atto, e così cessano i timori di fro-
di. Di più , siccome potrebbero in ogni caso i coniugi vendere ad un terzo per com-
prare poi dal medesimo, otterrebbero lo scopo stesso con questo di più , che evite-
rebbero ancora l'autorità giudiziaria . Ora , una legge che non solo non raggiungeva
lo scopo, ma che, in alcuni casi, ne rendeva anzi più improbabile il conseguimento
non doveva essere mantenuta . Leg. 5 , § 5; leg. 31 § 3; leg. 7 § 6. Dig. De Do-
nat. inter. vir. et uxor. XXIV, 1 .
(2) Art. 220 e seg. 335 , 339 e seg. del Cod . civ. - Giorgi, Delle obbliga-
Capo ft. 31
gli stessi poteri del genitore esercente la patria podestà o del tu-
tore sono assai limitati . Infatti il genitore e il tutore possono
liberamente vendere i frutti e le cose mobili soggette a facile de-
terioramento ; ma , in altri casi , il genitore dev'essere autorizzato
dal tribunale , data una causa di necessità o di utilità evidente
del figlio stesso , e il tutore deve , nelle medesime circostanze , ot-
tenere l'autorizzazione del consiglio di famiglia con l'omologazio-
ne del tribunale (art. 224 , 296 , 301 del Cod . civ . ed 814 della
proc . civ. ) . Se il minore è emancipato , potendo fare tutti gli atti
di semplice amministrazione (art. 317 Cod . civ. ) può vendere i
frutti ed i mobili facilmente deteriorabili ( 1 ) , ma , per altri beni
gli è necessaria , oltre il consenso del curatore , l'autorizzazione
del consiglio di famiglia o di tutela , omologata dal tribunale (319)
e 301 cod . civ. ) . Analogamente è regolata la capacità degli ina-
bilitati (art. 339 cod . civ . ) ; nè basterebbe che il curatore auto-
rizzasse in genere a comprare e a vendere (2 ) . Coloro che seguo-
no con pochissima critica la giurisprudenza del Cod . civ . france-
se, dubitano ancora se il minorenne , l'interdetto e l'inabilitato
possano rimanere obbligati in una compra e vendita , che , per
quanto debitamente autorizzata , fu lesiva degli interessi loro
(Leg. 3 cod . De in integr . restit . II . 22. Leg. 2 Cod . Si advers .
vendit . II . 28 leg . 1 e leg . 11 , Cod . De praediis vel aliis reb .
V, 71 ) ( 3 ) . Ma , notando che la legge nostra con gli art. 1303
zioni. Vol. III, Tit. II, Cap. I , n . 42 ― Lo Monaco, Delle obbligazioni e dei con-
tratti, vol. unico, parte prima, n . 16.
(1 ) Lucca 3 maggio 1873. Ann . Vil , 2, 429. Cass . di Firenze 9 febbr. 1879 .
Racc. XXVI , 1 , 855. Cass. di Torino 13 sett. 1875. Racc. XXVI , 1 , 855. La ven-
dita del taglio di un bosco ceduo entra negli atti di semplice amministrazione. Cass .
di Torino il 13 sett. 1875. Racc . XXVIII , 1 , 128 .
(2) Firenze 26 aprile 1870, Ann . IV, 2, 227 .
(3) Troplong..― De la vente, n . 166. - Aujourd'hui comme sous l'ancienne
jurisprudence, tout acte passé par le mineur sans les formalité habilitantes voulues
par la loi est nul , et pour en obtenir la nullité, il n'est besoin de prouver aucune
lésion, l'art. 1124 du Code civil , en déclarant le mineur incapable de contracter,
enlève évidentement tout caractère de validité à une convention dans laquelle un mi-
neur parle seul et sans autorisation . Et il est clair que, dès qu'il y a incapacité , le
32 Capacità delle personė
e 1304, tolse ogni ragione di essere alle dispute che erano sorte
per gli art. 1305 , 1306 e 1314 del Cod . franc . , dobbiamo con-
cludere che , osservate le cautele della legge , essi rimangono ob-
bligati come qualunque altra persona , perchè tali cautele sono
costituite appunto per dichiarare che non si crede leso l'interesse
loro.
L'incapacità della donna maritata si limita, in questo nostro

argomento , alla vendita degli immobili , per la quale è di rigore
l'autorizzazione del marito , a meno che egli sia minore , interdet-
to, assente o condannato a più di un anno di carcere , o quando ,
per colpa di lui , la moglie sia legalmente separata , o quand'essa
eserciti la mercatura (art. 134 , 135 del Cod . civ. e art. 13 del
Cod . di comm. ) . Nel caso delle prime due eccezioni sarà necessa-
rio l'intervento dell' autorità giudiziaria la quale agisce , come au-
torità di governo della famiglia ( 1 ) .
La vendita abusivamente fatta dall' incapace trova la sua san-
zione nell'azione rescissoria , proponibile soltanto dall' incapace
stesso o da chi lo rappresenta , dai suoi eredi od aventi causa e
non dall'acquirente che rimane vincolato dal contratto , a meno
che non sia il caso preveduto dall' art . 1305. Lo stesso dicasi
quando in danno dell'incapace non furono osservate le formalità
volute dalla legge per completare la capacità del minore dell'in-
terdetto e dell' inabilitato, avvertendo che sarebbe sempre appli-
cabile l'art. 1309 non essendo questo il caso dell' atto nullo in
modo assoluto per difetto di forma (art. 1310. Rota Romana . Re-
cent . Decis . 406 , n . 20 e seg . part . IV . T. 2 ) .
11. Le persone giuridiche riconosciute come subietto di di-
remède de la lésion est completement inutile. De plus aujourd'hui comme sous l'en .
cienne jurisprudence , la simple lésion est suffisante pour que le mineur puisse se
faire restituer contre les conventions dans lesquelles il a été légalement représenté
ou autorisé (art. 1305 ) . C'est la différence entre lui et le majeur . Il était necessaire
de la maintenir , parce que ses intérêts peuvent, malgré toutes les précautions de la
loi , avoir été mal defendus par les étrangers qui sont appelés à veiller pour lui.-
V. pel Cod. civ. ital. Foschini , Motivi del Cod . civ. sull'art. 1303.
(1 ) Consulta Giorgi , Teoria delle Obbligazioni . Vol . III, n. 106 e seg. e 116 ,
Capo II. 33
ritti patrimoniali , hanno capacità di comprare e di vendere secon-

do i loro particolari ordinamenti e secondo le leggi che ne tute-
lano il patrimonio . Lo Stato è rappresentato dai pubblici ufficiali
nella loro gerarchia e secondo le attribuzioni loro , la legge ge-
nerale di contabilità ( 17 febbr . 1884 , n . 2016) indica il proce-
dimento , la legge del bilancio fornisce i mezzi ; per le province

e pei comuni abbiamo il testo unico della legge comunale e pro-
vinciale ( 10 febbr . 1889 n . 592 ; serie terza) ( 1 ) per le opere pie
la legge 3 agosto 1862 , alla quale il recente progetto di rifor-

ma (2 ) aggiunge più severi ordinamenti , massime quanto all ' in-
gerenza governativa.
12. Venendo ora all' analisi delle incapacità in modo speciale
!
( 1 ) Le alienazioni dei beni comunali , siano pure di esigua entità non possono
eseguirsi se non per formale deliberazione del Consiglio , con l'intervento di un dato
numero di volanti e con l'approvazione della deputazione provinciale. Cass. di Ro-
ma 23 marzo 1876.- Manuale degli amministratori , diretto dall'Astengo anno 1879-
Ivi anno 1879, pag. 119. Cons. di Stato 27 maggio 1882 Ivi 1883, pag. 237.—
Art. 111 , 142 e 166 del testo unico della legge comunale e provinciale approvato
con R. decreto 10 febbr. 1889. Se un benefizio parrocchiale fu autorizzato a ven-
dere ad un comune, e la vendita avvenne con la riserva dell'approvazione governa-
tiva , venendo poi questa negata, la vendita si ha come non fatta , nè il sindaco che
rappresentò il Comune in quell'atto può pretendere di far suo l'acquisto . --Torino
31 agosto 1870- La Legge anno X, 1 , 100.
(2) Camera dei deputati, disegno di legge presentato dal presidente del Consi-
glio, Ministro dell'interno il 18 febbr. 1889. (Legislatura XVI, 3ª sessione. - Docu-
menti , n. 55 ) . Le alienazioni dei beni delle opere pie sono soggette all'approvazio-
ne della Giunta provinciale amministrativa (art. 64 della legge comunale e provin
ciale pubbl. nella Gazz. uff. il 31 dic. 1888), e argomentando dalle attribuzioni che
prima erano deferite alla Deputazione provinciale si può dire che il permesso dato
dalla Giunta stessa per l'alienazione a trattative private non esclude l'approvazione
che la Giunta deve dare poi al contratto stipulato . Anzi rammentiamo che quando
la legge esige l'autorizzazione e l'approvazione di un atto di un corpo morale per
parte dell'autorità tutoria o governativa l'atto non si può dire perfetto finchè l'ap-
provazione non sia avvenuta. Nel frattempo rimane ferma la responsabilità personale
degli amministratori per quanto essi hanno fatto, ma l'ente morale non è legalmen-
te impegnato (Cass. di Napoli 5 luglio 1878 - Manuale degli amministratori diretto
dall ' Astengo, anno 1879 pag. 128. Consiglio di Stato 20 maggio 1882 - Ivi , an-
no 1883, pag . 64) .
CUTURI Vendita, ecc.
indicate pel contratto di compra e vendita notiamo che il diritto

di comprare certi beni è negato , anzi tutto , in ragione delle rela-
zioni personali con chi dovrebbe alienarli , e , più ancora , per l'as-
sunto officio di difendere gl' interessi del venditore con la mag-
giore possibile diligenza . Perciò l'art . 1457 prescrive che non

possono essere compratori nemmeno all' asta pubblica , sotto pena
di nullità del contratto , nè direttamente , nè per interposte per-
sone : il genitore, pei beni dei figli soggetti alla sua podestà; i tutori,
i protutori e curatori, dei beni delle persone soggette alla loro tutela ,
protutela e cura; i procuratori, dei beni che sono incaricati di vende-
re; gli amministratori dei beni dei comuni o degli istituti pubblici af-
fidati alla loro cura; salvo che per particolari circostanze nell' atto che
permette la vendita , siano autorizzati a concorrere agli incanti; e fi-
nalmente i pubblici officiali non possono acquistare i beni che si
vendono sotto la loro autorità o mediante il loro intervento . Così
il Codice , è , in sostanza , conforme al Diritto comune romano ( 1 );

solo ne accresce le guarentigie col proibire anche la compra al-
l'asta pubblica o direttamente o per interposta persona . Non valse
l'argomento che la pubblicità della vendita togliesse al tutore l' oc-
casione di nuocere al minorenne , perchè può sempre agire in mo-
do da diminuire la concorrenza; e perchè , anche in questo caso ,
v'era l'assurdo che la persona medesima si presentasse nell' inte-
resse del venditore e nell' interesse proprio come acquirente (2) .
I giureconsulti francesi , argomentando dall' art. 1596 del loro co-
dice civile sostengono che il divieto non si possa estendere nè al
(1) Re. Della Vendita , pag. 122 (Roma 1877).

(2) Già il Cujacio sulla leg. 34, § 6 Dig. De contrah. empt. XVIII , 1 , notava
che permettendo la compra al tutore egli sarebbe stato un auctor in rem suam,
contro una regola certissima del Diritto romano, leg . 1 pr. 5 e 7 pr. Dig. De auct.
tut. XXVI , 8.-‚— « Quod dicimus in rem suam auctoritatem accomodare tutorem
non posse, toties verum est, quoties per semet, vel subjectas sibi personas adqui-
ritur ei stipulatio . -Tuttavia data la concorrenza ammettevano che il tutore po-
tesse comprare facendone una questione di fatto : Se il tutore comprava pubblica-
mente e in buona fede il contratto era valido, se poi acquistava per interposta per-
sona o in mala fede era nullo, leg. 5, § 2, 3 e 4 Dig. De auct. et cons. tut. XXVI , 8.
Capo II. 35
protutore , nè al curatore ( 1 ) , per noi la questione non è nemm e-

no proponibile avendo l'art . 1457 seguita letteralmente , e dete r-
minata anzi nel modo più preciso , la regola della leg . 34 § 6 ,
Dig. de contract. empt . ( XVIII , 1 ) . « Tutor rem pupilli eme re
non potest, idemque porrigendum est ad similia : id est ad cura-
tores , procuratores , et qui negotia aliena gerunt » . La pro ibizione ,
è, dunque , così assoluta da riferirsi a qualunque compra , anche a
quelle per espropriazione; nè si può addurre il fatto che il tutore ,
il protutore o il curatore furono dichiarati acquirenti in seguito
all' aumento fatto sul prezzo del primo incanto e non superato da
altre offerte in quello definitivo ( 2) .
Proposta la questione se tali persone potessero vendere a co-
lui che è affidato alle cure loro , fu dai commentatori risposto
affermativamente: primo , perchè la legge non lo proibisce , ed in

secondo luogo , perchè manca il timore che possano ritorcere in
vantaggio proprio la condizione poco felice dei rappresentati . In-
fatti mentre il tutore , mentre l'esercente la patria podestà de-
vono , a termini degli art . 224 e 246 , riconoscere il possibile con-
flitto d'interessi , la difesa del minorenne acquirente « è bene af-
fidata al protutore o ad altro speciale rappresentante , al consi-
glio di famiglia e alle guarentigie della legalità ( 3 ) » . Data que-
sta decisione , aperto questo largo , come dice il Borsari (1. c . ) , i
commentatori inclinano ad ammettere che quantunque il tutore
sia inabilitato all' aggiudicazione dei beni pupillari , egli abbia il

diritto d'intervenire alla licitazione di beni indivisi dei quali lo
stesso tutore è comproprietario . Proposto il quesito nelle corti
(1 ) Aubry et Rau , T. IV , § 351 nota 13 ed autori ivi cit . Troplong, De la

vente, n. 187.- Laurent , XXIV, n. 46 .
(2) Cass. di Torino 12 febb. 1880. Racc. XXXII , I , 1 , 524. Perciò fu benis-
simo deciso che se il tutore è un creditore ipotecario sui beni del minore può tra i
creditori concorrenti aumentare il prezzo ed insistere per la vendita all'incanto a
termini dell'art. 2045 del Cod . civ . essendo il minorenne assistito dal protutore,
ma non può, poi presentarsi come acquirente all'asta pubblica .
(3) Borsari, Cornment. Vol. IV, part. I, pag. 298 .
francesi (1 ) , fu osservato non essere applicabile il testo dell'art . 1596

perchè si riferiva solo alla vendita dei beni appartenenti ai minori;
ora quand'essi hanno soltanto dei diritti indivisi sui beni aggiu-
dicati al tutore non si può dire che tali beni loro appartengono .
Si tratta infatti di ottenere divisa e concreta la porzione di cia-
scuno , mediante un procedimento dei cui vantaggi tutti approfit-
tano (art. 987 , 988 Cod . civ . , 886 Proc . civ . ) e che precede la for-
mazione e liquidazione della massa ereditaria (2 ) , talchè sarà so-
lamente il caso d'invocare l'assistenza del protutore , a termini del-
l'art. 266 del Cod . civ . Uno zio , dice il Borsari (1. c . ) , non ave-
va mai diviso il patrimonio col padre del minore ora defunto .
Lo zio , persona amorevole e savia , è nominato tutore : bisogna ve-
nire un qualche giorno alla divisione . In questo affare di comu-
ne interesse il tutore depone la sua qualità , egli si presenta co-
me comproprietario , e siamo fuori dei termini della legge proi-
bitiva .
Il divieto dell' art . 1457 si riferisce pure al curatore speciale
no minato secondo l'art . 247 limitatamente ai beni che gli sono
affidati , ed al curatore al ventre (art . 166 Cod . civ . ) dato che gli
sia affidata la vigilanza sull'amministrazione dei beni del conce-
pito , e prevedendo il caso che se ne renda in tutto o in parte
necessaria la vendita , che , per gli immobili dovrà essere fatta se-
condo gli art . 876 ed 877 della proc . civile ( 3) .
13. I procuratori o mandatari non possono acquistare i beni che
sono incaricati di vendere; avvertiamo che questo mandato a ven-
dere : con tutti i doveri che ne emergono a difesa degli interessi
(1) Montpellier, 10 juin 1862- · Dalloz, 1863, 2, 30- Paris, 14 août 1866-
Dalloz, 1867, 2 , 120.
(2) Quand le tuteur et son pupille sont copropriétaires par indivis, leurs inté-
rêts sont identiques, les majeurs ne peuvent sauvegarder leurs intérêts qu'en sauve-
gardaut ceux des mineurs: l'intérêt de tous le copropriétaires étant que le prix de
la licitation soit aussi élevé que possible, il faut que tous puissent prendre part à
la licitation (Laurent, XXIV, n . 45) .
(3) Brescia, 5 maggio 1874 - Monitore dei tribunali di Milano , XVI , 564.
Capo II. 37
del venditore , determina l'incapacità , e perciò , contro l'opinione

del Troplong (1 ) , i commentatori e le Corti ammettono che il di-
vieto non si può estendere ai procuratores ad lites che promuovano
in giudizio l'espropriazione forzata dei beni dei debitori de' loro

clienti (2) . Così pure l'art . 1457 non si potrebbe invocare quando
si trattasse d'una vendita fatta dal mandante al procuratore o man-
datario , perchè nella proposta stessa del contratto sarebbe impli-

cita la revoca del mandato (arg . dagli art . 1728 e 1758 Cod . civ . ) ,
almeno relativamente a quei beni che sono offerti (3) . Fu que-
stione se l'incapacità si dovesse estendere ai mandatarii ai quali

sia commessa soltanto l'amministrazione di certi beni . La Cassa-
zione francese (4) osservò giustamente che doveva anzi tutto es-
sere mantenuto il canone della interpretazione restrittiva , aggiunse
poi non esservi nemmeno la ragione di argomentare per analogia,
infatti , dato il mandato di vendere, il proprietario della cosa s'è

affidato al mandatario per promuovere utilmente il concorso de-
gli acquirenti e per ottenere da essi le migliori condizioni pos-
sibili , mentre , invece, col mandatario d'una semplice amministra-
zione egli non s'è tolta alcuna ingerenza immediata per discu
tere i patti della vendita e per fare tutto ciò che crede più op-
portuno nel suo interesse . Per le medesime ragioni la corte d'ap-
pello di Venezia decise (5) che l'incaricato sia per mandato , sia
(1 ) De la vente , n . 188. - Se il mandatario sostituisse un ' altra persona nel

l'incarico ricevuto ed acquistasse poi i beni , si può ritenere che alla sostituzione siasi
deciso più per favorire gli interessi propri che quelli del mandante. - Ricci, Di-
ritto civile. Vol . VII , n . 123.
-
(2) Torino, 12 marzo 1869. - Giurisprud . di Torino, VI, 263. - — Pacifici-Maz-
zoni, Della Vendita . Vol . I , pag. 177 ( 2ª ediz . ) . La vendita , infatti , viene eseguita
dall'autorità giudiziaria , e così siamo fuori dell'espressione letterale della legge.-
Contro questa opinione è il Borsari che vorrebbe estendere il divieto anche al pro-
curatore incaricato di far vendere. Comment. IV, part. I , pag. 299.
(3) Torino 5 sett. 1877 ― La legge , XVIII , 1 , 86.
(4 ) Rejet. 8 décembre 1862 -― Dalloz, 1863, 1 , 142.
(5) 3 maggio 1877 - Temi Veneta , II, 248.
per giudiziale provvedimento di una amministrazione non è escluso
dal comprare beni compresi nella gestione che gli fu commessa.

14. Il debitore espropriato non può dalla data della trascri-
zione del precetto alienare nè i beni da vendere all' asta nè i frutti
di essi , perchè , altrimenti , impedirebbe i fini ed il procedimento
dell ' espropriazione forzata (art . 2085 del Cod . civ . ) . Egli diviene ,
lo dice espressamente la legge , un sequestratario giudiziale ec-
cetto che sull'istanza di uno o di più creditori il tribunale ripu-
tasse opportuno di affidare i beni ad un' altra persona . Ridotto
così nella condizione di un amministratore provvisorio ( 1 ) , am-
messo a vantaggio dei creditori un sistema di cautele preventive ,

essi non sono costretti ad instituire , caso per caso, un giudizio
per dimostrare che la vendita fu compiuta in frode delle ragioni

loro : l'alienazione , è , senz'altro , inefficace di fronte ai creditori
ipotecari , non lo è in modo assoluto , e , infatti , mancherebbe a
ciò la ragione ; onde l'ultimo capo verso del citato articolo dice
che il divieto fatto al debitore e gli effetti di esso cessano se l'i-
stanza di espropriazione fu abbandonata per lo spazio di un anno .

15. L'art. 1457 , come abbiamo già osservato , dichiara in-
capaci di comprare anche all' asta pubblica , gli amministratori dei
beni de' Comuni o degli istituli pubblici affidati alla loro cura , salvo
che per particolari circostanze NELL'ATTO CHE PERMETTE LA VENDITA
siano autorizzati a concorrere agli incanti . La legge 46 Dig . De con-

trah . emt . ( XVIII , 1 ) si può considerare come la fonte da cui so-
no derivate per tradizione non interrotta le regole del nostro di-
ritto civile . « Non licet ex officio quod administrat quis , emere
« quid vel per se vel per aliam personam: alioquin non tantum
<< rem amittit sed et in quadruplum convenitur, secundum con-
« stitutionem Severi et Antonini . Et hoc ad procuratorem quoque
<< Caesaris pertinet , sed hoc ita se habet , nisi specialiter quibusdam
(1 ) Cass. di Napoli , 11 febb . 1875 - Racc. XXVII, I, 696 .

Capo II. 39
« hoc concessum est » . Leg . 62 Dig h . t. -

Dig.. h. Qui officii causa in
provincia agit , vel militat, praedia comparare in eadem provincia

non potest: praeterquam si paterna ejus a fisco distrahantur . § 1 .
Qui nesciens loca sacra , vel religiosa , vel publica , pro privatis
comparavit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus vendi-
torem experietur, ut consequatur, quod interfuit ejus, ne decipe-

retur »
> ( 1).
Nel medio evo gli statuti dei Comuni abbondano di simili

divieti , e più volte li troviamo ripetuti con molta solennità an-
che nei brevi delle arti per i rettori o capitanei di quelle corpo-
razioni . Mantenuta l'antica tradizione anche nel Codice ci vile fran-
cese (Troplong, Vente, n. 189) , fu discusso quali persone fossero

comprese nella generica denominazione di amministratori dei Co-
muni, e per noi fu facile il decidere risalendo alle discussioni del
Codice civile Albertino , dalle quali è manifestato che la legge si

volle riferire non solo al sindaco e alla giunta , ma a tutti i con-
siglieri (2 ) . L'eccezione poi che , talora può essere fatta , fu am-
messa nel Codice nostro come nell' albertino (art. 1603 ult . c. v . )
considerando che « l'escludere indistintamente tutti gli ammini-
stratori dal comprare agli incanti i beni da essi amministrati può
essere più di danno che di vantaggio agli stessi corpi amministra-

ti , poichè nei villaggi verrebbe esclusa la maggior parte degli abi-
tanti più facoltosi » ; nè sarebbe stato giusto quando dai Comuni
si fanno alienazioni dei beni comunali per ripartizione tra i capi
di famiglia , o quando agli incanti sono ammessi soltanto gli abi-
tanti del Comune ( 3 ) . Il divieto che la legge fa al Sindaco e a
(1 ) Leg. 6 Dig. de off. procons. I , 6 , leg . 46 , § 2 Dig. De jure Fisci XLIX ,

14, leg. 9 pr. Dig . De re militari XLIX, 16 , Cicer. in Verrem II, 4, 3. -Сија-
cio sulla cit. leg. 46 Dig. De contrah. emt. - Nell'edizione di Prato , il Vol . VIII ,
col. 1138.
(2) Pescalore, Commento all'art . 1457 del Cod. civ . nel giornale delle leggi ,
anno 1874, pag. 33 e seg. Motivi dei Codici per gli stati sardi , II , 449 .
(3) V. Motivi pei Codici Sardi, 1. c.
tutti i consiglieri del municipio si riferisce a qualunque vendita
dei beni comunali ; è d'ordine pubblico e non può essere attenuato
con l'interpretazione ; nè alla mancanza del permesso esplicito di
comprare, conceduto , come fu detto, in casi eccezionali , potreb
bero supplire atti posteriori di approvazione . La Giunta di@ un Co-

mune aveva permesso ad un consigliere di concorrere all'asta per
la vendita di suolo comunale, riservandosi di renderne conto al
Consiglio; il quale poi aveva ratificato , nè la Prefettura aveva in
tempo utile pronunziato l'annullamento della deliberazione . Il Con-
siglio di Stato ritenne che la Giunta , fondandosi sull' art . 222
della legge comunale e provinciale del 1865 , fosse uscita dai li-
miti delle sue facoltà, e che il Consiglio fosse incompetente per
ratificare ; insistè poi nell ' osservare che il Cod . civ . pronunzia ,
senz'altro , la nullità assoluta del contratto ( 1 ) . Parimente la de-

liberazione con la quale il Consiglio del Comune ha ceduto al
Sindaco o ad altro consigliere un terreno , senza che prima fosse
avvenuta l'autorizzazione nei precisi termini del terzo capoverso
dell'art. 1457 , è nulla , e tale può essere dichiarata in qualun-

que tempo anche d'ufficio dal Governo del Re , che ne abbia avuta
semplice denunzia (2) .

16. Negli amministratori dei pubblici istituti ai quali si riferi-
sce il quarto capoverso dell'art . 1467 , hanno speciale importan-
za quelli delle opere pie . Rammenteremo dopo le dispute che vi
furono, più volte , anche nel Consiglio di Stato del regno , che opera
pia è frase la quale indica un gran numero d'instituzioni che sono

fra loro congiunte dal fine comune e generico della pietà e della
beneficenza , nè tale carattere manca se le fondazioni hanno pure

uno scopo ecclesiastico , e nemmeno se furono fondate sotto forma
(1 ) Parere del 13 gennaio 1872 (adottato) . — Giornale la Legge 1872 , parte II ,

pag. 66 . -- Ivi , anno 1874, parte II, pag. 90 altro parere del 16 gennaio.
(2 ) Vedi un parere del Consiglio di Stato del 16 aprile 1875 nella Rivista am-
ministrativa XXVI , 401 .
Capo II. 41
d'instituzione d'erede a favore di un ente ecclesiastico , esistendo

l'opera pia di per sè indipendentemente da quest' ente (1 ) . Il ca-
rattere dell' opera pia consiste essenzialmente nel soccorrere classi
poco facoltose , o , almeno , persone scelte in quelle classi , e per-

ciò la Cassazione di Palermo e poi il Consiglio di Stato decisero
che l'aver chiamato a godere dell'instituzione i parenti e poi le

primarie famiglie d'un Comune , esclude che il fondatore abbia
avuto riguardo alla classe méno agiata , perciò è da considerarsi
questo caso come una di quelle instituzioni di cui è cenno nel-
l'art . 3 della legge sulle opere pie , ovvero come instituzione a

favore della generalità degli abitanti da regolarsi secondo l'arti-
colo 106 (nel nuovo testo unico) della legge comunale e provin-
ciale . Invece una fondazione avente per fine il soccorso ai parenti ,
e, in mancanza, ai poveri del Comune o a persone bisognose scel-
te in una classe di cittadini è opera pia (2) . Data , dunque , la
costituzione dell'opera pia , non solo gli amministratori non pos-
sono comprare i beni di essa ? ma non possono nemmeno essere
venditori ad essa in quei contratti di fornitura ai quali , col nome

improprio e generico d'appalto , si riferisce l'art . 7 della legge
3 agosto 1862 ; che mentre , nella prima parte, ammette soltanto
l'incapacità degli amministratori ad intervenire nelle deliberazioni
che si riferiscono agli interessi loro , nel secondo paragrafo indica

un' incompatibilità assoluta all' officio di amministratore quando
si voglia prendere una parte diretta o indiretta ad alcuni con-
(1) L'articolo primo della legge 3 agosto 1862 dichiarando in modo generale
soggetti alle disposizioni di essa legge tutti gli enti morali aventi per fine di soc-
correre le classi meno agiate, senza far distinzione tra le opere pie amministrate da
ecclesiastici e quelle amministrate da laici , deve ritenersi come illegittimo il rifiuto
degli amministratori ecclesiastici di sottostare alle disposizioni della legge. ―― Consi-
glio di Stato 27 sett. 1863 - Manuale degli Amministratori Comun . e prov. diretto
dall'Astengo - anno 1864, pag. 190.
(2) Cass. di Palermo, 3 dec. 1881. Manuale dell'Astengo , anno 1882, p.256.
Consiglio di Stato, parere del 9 sett. 1882. Ivi , anno 1882 , pag. 384.
tratti , tra i quali è principalissimo quello di fornitura (1 ) . Il Con-

siglio di Stato nel parere del 6 luglio 1883 (2 ) aggiunge : « Che
le prescrizioni dell'art . 7 della legge sulle opere pie si applicano
a qualsiasi amministrazione , anche se fosse affidata al Municipio ,
e, in questo caso, per eliminare gli inconvenienti che ne possono
derivare non v'è altro mezzo che di costituire per l'opera pia una
amministrazione distinta » .
17. Il divieto dell' art. 1457 si riferisce anche ai pubblici of-

ficiali pei beni che si vendono sotto l'autorità loro o mediante il loro
intervento ; sono gli officiali del pubblico ministero , i giudici 9 i
cancellieri , oppure i notai ai quali la vendita è commessa , quan-

do , anche se non ordinata dall' autorità giudiziaria , si esige l'in-
tervento dell' officiale pubblico per la regolarità della forma e del
procedimento (art . 627 , 623 , 628 , 816 , 819 , 825 930 della proc .
civ . 798 ad 801 del cod . di comm . ) . Il testo poi della legge con
la frase sotto la loro autorità , si è riferito anche ad officiali del-
l'ordine amministrativo ai quali sia dato l'ordinare la vendita di

certi beni , come avviene per il prefetto ( 3 ) e per l'intendente di
finanza , il quale , anzi , tiene regolarmente i pubblici incanti se-
condo l'art. 103 del regolamento 5 maggio 1885 , e per il presidente
della deputazione provinciale o per il deputato delegato da lui , nel

caso preveduto dall'art . 212 n . 5 del testo unico della legge co-
munale e provinciale (V. pure art. 223 e il riferimento all' arti-
colo 166) .
18. Finalmente per l'ultimo capoverso dell' art. 1458 gli av-
(1) La provvista dagli esercenti di un Comune del pane, medicinali ed altri ge-
neri che possono occorrere giornalmente all'opera pia , costituisce pel pubblico e-
sercente amministratore una causa d'incompatibilità all ' officio suddetto, sia questi
munito o no di regolare contratto e le somministrazioni superino o no le 500 lire.-
Parere del Consiglio di Stato , 8 giugno 1877. - Manuale cit. anno 1877 , pag . 271 .
(2) Manuale cit. anno 1883, pag. 303 .
(3) Art. 3 del testounico della legge comun . e prov.
Capo II. 43
vocati e procuratori non possono nè per loro , nè per interposta perso-
na, acquistare le cose comprese nelle cause alle quali prestano il loro
patrocinio. Esaminato tutto il resto è certo che la legge si rife-
risce a contratti per trattative private non alle vendite che si fan-
no all'asta pubblica . Se poi, tolta ogni controversia, furono già
determinati sulla cosa i diritti del cliente , la vendita è valida .
19. Tutte le persone alle quali l'art . 1457 si riferisce non

possono acquistare nè direttamente, nè per interposte persone , e qui
fu discusso se fosse applicabile al caso il capoverso dell'art . 773 ,
se, cioè, si dovessero riputare persone interposte soltanto il pa-
dre , la madre , i discendenti ed il coniuge dell' incapace . Ma la

stessa locuzione dei due articoli citati conduce alla risposta ne-
gativa. Infatti l'art . 773 dopo aver pronunziata la nullità delle

disposizioni in nome d'interposta persona a favore d'incapaci , ag-
giunge quali persone si debbano , senz' altro , presumere interposte ,

ritenendo che l'onorato abbia soltanto l'officio di trasmettere al-
l'incapace tutto il beneficio della liberalità testamentaria . Presun-
zione gravissima che estende indirettamente l'incapacità di rice-

vere per testamento e che sarebbe erroneo il trarre poi ad altri
casi simili , assurdo il riferire alla materia contrattuale , con la
quale non ha nemmeno ragioni di analogia . L'art. 1457 consi-

dera quelle persone che , essendosi intese con gl' incapaci , hanno
saputo regolare le cose in modo da eludere , con studiate conven-
zioni , il divieto della legge , e così tutto riduce a questione di
fatto nella quale i rapporti di parentela potranno essere un indi-
zio di più, ma null' altro .
20. Sul carattere della nullità dell' atto , che in questi casi è
minacciata per essere il volere delle persone in conflitto con una legge
proibitiva , ( 1 ) è necessario osservare se l'atto dipenda dall' osser-
(1 ) Savigny, § 202 e 203. Laurent, I, n. 69. È persino superfluo , come

fanno i commentatori, il rilevare la differenza con l'annullamento della vendita in
favore degli incapaci. Art. 1107 cod . civ.
vanza della legge che dalla volontà particolare fu violato, oppure
se, esistendo tutti i requisiti per la validità , v' è solamente di-

fetto , perchè in certe circostanze e relativamente a certe persone ,
la manifestazione del volere può rimanere giuridicamente inefficace .
Quando l'annullamento della compra e vendita è minacciato con-

tro alcune persone perchè non abusino dei loro poteri in danno
dell'altro contraente, abbiamo una nullità relativa , che non può
essere dichiarata d'officio dal magistrato ; che dev'essere proposta
dalle persone nel cui interesse fu sancita ( 1 ) ; che può essere sa-
nata dal tempo (art. 1300 cod . civ . ) , dalla rinunzia, dalla con-
ferma ( art. 1207 ) . Mentre , invece , trattandosi di incapacità ordi-
nata dalla legge per motivi d'interesse generale , ed essendo pre-
scritte formali autorizzazioni per l'esistenza del contratto in dáte
circostanze , come avviene per l'acquisto dei beni dei Comuni , e
d'altri istituti pubblici per parte de' loro amministratori , la nul-
lità è assoluta , può essere dichiarata d'ufficio dalle competenti au-
torità , anche per il principio sancito nell' art. 12 delle disposi-
zioni preliminari al Cod . Civ . Avvertiamo inoltre che, trattandosi
dell' alienazione dei beni comunali , potrebbe valere in proposito
anche l'azione popolare , secondo l'art . 114 della legge comunale
e provinciale . Anche il divieto che si riferisce agli officiali pub-
blici in ordine ai beni che si vendono sotto l'autorità loro o me-
diante il loro intervento , e quello agli avvocati ed ai procuratori

per la compra dei beni de' loro clienti sono d'ordine pubblico , e
perciò l'azione di nullità può essere proposta da chiunque v'abbia
interesse , e può essere anche rilevata d'ufficio dal magistrato . Nè
il tempo utile sarà nei limiti indicati dall'art . 1300 , il quale è
applicabile soltanto alla nullità relativa proponibile da uno de'con-
traenti , non a quella in difesa di un pubblico interesse .
-- La Giurisprudenza -IV, 263.

(1 ) Torino 12 maggio 1869 .
Capo III. § 1. 45
CAPO III.
DEGLI ELEMENTI ESSENZIALI PER LA COMPRA E VENDITA,

IL CONSENSO, LA COSA, IL PREZZO.
§ 1.
IL CONSENSO .
SOMMARIO
21. Quando esista giuridicamente il consenso -- 22. Del carattere e degli effetti delle
promesse di vendere e di comprare - 23. Esaminate le così dette promesse si-
nallagmatiche nel Diritto romano, si dà notizia delle influenze che sulla questione
ebbe il Diritto canonico e della dottrina che si venne formando nel Diritto co-
mune romano - La dottrina e la pratica in Francia; ragioni storiche dell'afo-
risma: promesse de vendre vaut vente . L'art. 1589 del Cod . civ. franc.-
Art. 1595 del Cod . albertino e 1434 delle leggi civili per le due Sicilie. - Giu-
risprudenza influenza degli scrittori francesi e , specialmente, del Pothier —
24. I Cod. civ. Italiano ― Riferimento ai principii generali del Diritto - Opi-
nione prevalente fra i nostri commentatori - Giurisprudenza prevalente - 25. E-
same critico di essa - Conclusioni - 26. Delle promesse di vendere e di com-
prare confermate dalla caparra - 27. Si ritorna sul momento in cui esiste il
consenso -- Si richiamano le regole seguite dalla legge nostra per la compra e
vendita tra assenti -28. Della forma nella manifestazione del consenso 29. Se
la vendita verbale di un immobile possa essere convalidata dall'esecuzione volon-
taria Quale valore giuridico abbia tale esecuzione― Esame , di alcune decisioni
e dell'opinione del prof. Semeraro 30. Alienazione delle rendite nominative
inscritte sul gran libro del debito pubblico - Come debba essere manifestato il
consenso - 31. Della manifestazione del consenso per mezzo di un rappresen-
tante - 32. Della compra e vendita per persona da nominarsi - 33. Del man-
dato per l'alienazione dei certificati nominativi della rendita inscritta sul gran
libro del debito pubblico
- 34. Le determinazioni accessorie della volontà nel
contratto di compra e vendita - Richiamo ai principii generali sui contratti condi-
zionali― 35. Della compra e vendita in massa - Della vendita a numero , peso e
misura - -36. Della compra e vendita a prova - 37 . Esame critico dell'art. 1452
e delle opinioni manifestate dai commentatori - 38. Compra e vendita su cam-
- Importanza delle cautele per conservare il
pione - Caratteri del contratto
campione - Quando la cosa debba essere rifiutata dal compratore - Si com-
batte, in questo caso, la presunzione species debila perit emptori.
21. La compra e vendita è posta in essere dalla volontà delle
persone ed esiste appena il consenso si ferma su questo rapporto

46 Elementi essenziali per la compra e vendita
obbligatorio : trasferimento e acquisto della proprietà d'una cosa , me-

diante il prezzo di essa . Altrimenti o avremmo un altro contratto
o non ne avremmo alcuno . È necessario poi che le persone siano

capaci non solo giuridicamente , ma anche naturalmente in quel
momento in cui assumono l'obbligazione ; perciò non v'è con-

tratto se quegli che compra o vende sia pazzo , ebro , delirante
o costretto da una suggestione possibile in determinate condizioni
del suo sistema nervoso . Se il consenso è per la compra e vendita

pura e semplice , basta vi sia concordia sulla cosa e sul prezzo :
se poi l'intendimento di comprare e di vendere si unì ad alcun e
modalità volute come particolari elementi di quel contratto deter-
minato , il consenso si deve riferire anche ad essi , e l'errore in
proposito escluderebbe il contratto .
22. È ancora gravissima disputa sul carattere e sugli effetti

di una promessa di vendere accettata dalla persona a cui vien
fatta o seguita dalla corrispondente promessa di comprare per un
prezzo determinato . Non è il caso di fermarsi sulla semplice pro-
messa dell'offerente la vendita, sulla pollicitatio del Diritto roma-
no , che, anche allora , solo per eccezione poteva , in alcuni casi ,

dar vita ad un vincolo obbligatorio ( 1 ) , e che, nei tempi nostri ,
senza una corrispondente accettazione valida , non può avere alcun

effetto giuridico . È invece necessario considerare la stipulazione vera
e propria che avendo effetti precisi e semplici nel Diritto romano,
ha invece , da Giustiniano in poi , messa a cimento tutta la sot-
tigliezza dei dottori e dei pratici . E per trovare il filo di que-
st' arruffata matassa cominciamo dall'osservare che nel Diritto ro-
mano classico, per quanto in origine la stipulazione dovesse avere

formule sacramentali , fu poi , nella forma delle dimande e delle
risposte , lasciata liberamente al volere delle parti e si riferì , di
preferenza, al pagamento delle somme di denaro, (pecunia certa) ,
(1 ) Arndts-Serafini . Vol. II , § 241 .

Capo III. § 1. 47
che il creditore poteva conseguire con la condictio certi . Poi , esteso
l'uso delle conditiones , divenne più frequente anche quello delle
stipulazioni , e , ammesse le conditiones incerti , la stipulatio potè dar
vita a qualunque prestazione e perciò anche a promesse di fare o
di astenersi dal fare; ( 1 ) e siccome niuno poteva essere precisamente

costretto al fatto , vennero pure in uso le stipulationes poenae, per
rendere certa l'estimazione dei danni ormai preveduti dal credi-
tore . Orbene, mediante la stipulazione potevano essere convenute
la compra e vendita , e la semplice promessa di comprare e di
vendere . Promittis ne fundum Cornelianum vendere ? - Promitto . In
questo caso il creditore si valeva dell' actio` ex stipulatu , non per-

chè il promittente facesse la tradizione del fondo Corneliano , ma
perchè venisse alla stipulazione del contratto . Se poi , fatta la di-
manda, l'altra parte avesse non solo accettato , ma promesso, alla
sua volta di acquistare per un prezzo determinato o determina-
bile , avremmo avuta quella promessa che i giuristi dicono ora si-
nallagmatica (2) , ma che , in realtà , allontanandosi dal tipo del

contratto a cui si riferiva , r)ducevasi a due obbligazioni unilate-
(1) Leg. 2 pr. § 5, leg . 4 pr . § 1 , leg. 28 e 52, § 1 , leg. 67 § 1 , leg. 68

e 72 pr. leg. 75 § 1 ad 8, leg. 124 e 135 § 3. Dig . De verb. obl . XLV 1.— Maynz,
Cours de Droit Romain . Vol . II , § 246, notevole specialmente per quanto dice sulla
condictio e sull'actio ex stipulatu.
(2) Rien ne s'opposait a ce que la forme de la stipulation fut également appli-
quée à des rapports sinallagmatiques, soit dans l'intérêt d'une seule des parties, soit
dans l'intérêt des deux parties . Dans ce dernier cas il fallait naturellement faire deux
stipulations. Nous en trouvons des exemples dès les temps les plus reculés dans les
paris, opérations fort fréquentes à Rome e que les parties faisaient au moyen de
deux stipulations mutuelles. Dans cette application le procedé n'offrait aucune diffi-
culté, par la raison que les prestations étaient identiques de chaque coté et que l'o-
peration , malgré sa nature synallagmatique , ne devait donner lieu qu'à une seule
obligation, incombant au perdant. Mais dans les autres rapports synallagmatiques de
la vie ordinaire, qui font naitre deux obligations, dont l'une est determinée par l'au-
tre, le procédé avait pour effet de dénaturer le lien synallagmatique et de le tran-
sformer en deux obligations unilatérales, indépendente l'une de l'autre. - Maynz,
1. c. pag. 256 nota 25 e § 266 nota 8.
rali indipendenti l'una dall' altra . Le parti interessate , infatti ,
avevano avuto innanzi al loro pensiero il contratto bilaterale di
compra e vendita , ma non avevano voluto stipularlo ancora, per

loro particolari ragioni . Cesare aveva promesso ad Antonio di ven-
dere ; Antonio , alla sua volta , aveva promesso di comprare ; più
oltre il volere ed i propositi loro non erano andati . Le parti non
potevano essere costrette l'una vendere e l'altra a comprare ;
in caso di contestazione la lite sarebbe stata decisa con un' esti-
matio, onde la condanna a pagare quanti actoris interest . Ma queste

regole semplici e chiare si vennero alterando poi per l'influenza
della Costit . 17 Cod . de fide instrumentorum ( IV, 21 ) ( 1 ) ; con
la quale Giustiniano mutò nel contratto di compra e vendita il

carattere della scrittura , facendone una manifestazione solenne del
consenso , mentre prima era un semplice mezzo di prova . Se non

che , tenuto conto delle regole generali sui contratti , l'impera-
tore fu costretto nella medesima Costituzione a togliere di mezzo
le contradizioni che dalla nuova regola sarebbero derivate : egli si

avvide che secondo i principii dei contratti consensuali , « sarebbe
<< stato assurdo l'ammettere che non vi fosse vendita prima della
<< redazione in iscritto , se le arre fossero state date e ricevute
(1 ) Contractus venditionum vel permutationum, quas intimari non est necessa-

riym , dationis etiam arrharum vel alterius cujuscumque causae ( quas tamen ) in
scriptis fieri placuit: transactionum etiam, quas instrumento recipi convenit, non a-
liter vires habere sancimus, nisi instrumenta in mundum recepta, subscriptionibus-
que partium confirmata et , si per tabellionem conscribantur , etiam ab ipso com-
pleta et postremo a partibus absoluta sint. · •
• ·
illud etiam adicientes, ut et in posterum, si quae arrhae super facienda emptione

cujuscumque rei datae sunt, sive in scriptis, sive sine scriptis: licet non sit specia-
liter adjectum quid super iisdem arrhis, non procedente contractu , fieri oporteat : ta-
men et qui vendere pollictus est , venditionem recusans, in duplum eas reddere co-
gatur , et qui emere pactus est, ab emptione recedens , datis a se arrhis cadat, re-
petitione earum deneganda .
Capo III. § 1. 49
<< qual simbolo di obbligazione contratta » ( 1 ) . Le arre davano

certezza della vendita secondo le tradizioni costanti del Diritto ro-
mano , perciò egli fu costretto a dar loro qualche effetto , benchè

la forma solenne per la manifestazione del consenso non si fosse
ancora compiuta . Osserva benissimo il prof . Re che , nel tener conto
del fatto , poteva considerarlo come stipulazione reciproca di ven-
dere e di comprare con la condanna al quanti interest in caso d'ina-
dempimento , o come semplice promessa bilaterale di un fatto con
la condanna limitata ad una certa somma di denaro . Il primo
modo , che sarebbe stato più conforme ai principii generali delle

obbligazioni , non potè essere adottato da Giustiniano , perchè , al-
trimenti , avrebbe data forza indirettamente ad una vendita da lui
considerata come nulla, e perciò si attenne al secondo . Da ciò ne
venne che figurando come promessa semplice di comprare e di vendere
quella che , per le regole ordinarie del Diritto , era realmente una
vendita , si confusero assolutamente i concetti distintissimi fra loro
di promessa di fare un contratto di compra e vendita , e quello di

compra e vendita attuale . Siccome però tale vendita con arre poteva
aver luogo indipendentemente dalla convenzione di redigerla poi
in iscritto : si originò il dubbio , fomentato dall' oscuro modo in
cui Giustiniano si era espresso , se la teoria della perdita delle

arre dovesse aver luogo in tutte le vendite eziandio perfette , quan-
do fossero state date senza esprimere ciò che se ne dovesse fare ,
e molti interpreti , anzi la maggiore e la più dotta parte , ritenne

che , fatta e compiuta una vendita con arre, qualora l'uno dei con-
traenti non volesse stare al contratto potesse recedere con la per-
dita o semplice o dupla di quelle . Si giungeva in tal modo , per
mezzo di Giustiniano , alla proposizione diametralmente opposta
all'antica imperocchè mentre per questa le arre erano simbolo
(1 ) Re - Della compra e vendita . Cap . I, pag. 101. Roma 1877.

CUTURI - Vendita, ecc.
di obbligazione contratta , per quella , invece , erano segno di ob-

bligazione imperfetta » ( 1 ) .
23. Mentre così il Diritto Giustinianeo avea dato maggiori so-

lennità alla manifestazione del consenso nella compra e vendita,
in Occidente la forma nelle convenzioni andava invece perdendo
l'importanza che le leggi romane a poco , a poco , le avevano at-

tribuita; generalizzandosi il principio favorito dal diritto canonico
che l'unione delle volontà, che il semplice consenso , basti a far

nascere il rapporto obbligatorio e l'azione corrispondente . Le so-
lennità servivano soltanto alla prova , mettendo il contratto al co-
perto da qualunque incertezza e, più che altro , dal rifiuto giurato
di colui che avrebbe dovuto compiere la prestazione . E la stessa
stipulazione romana , per quanto favorita dai giureconsulti , non fu

rigorosamente accolta nel medio evo ; avvenne anzi che perdesse
del suo speciale significato e che divenisse equivalente a quello
generico di convenzione (2) . E siccome questi principii si manten-
nero per lungo tempo , specialmente in Francia , è manifesto che i
tribunali dovevano considerare come contratto perfetto di compra
e vendita , quello che i dottori , a termini della citata Cost. 17

Cod . de fide istrumentorum , si ostinavano a dire una semplice pro-
messa .
(1 ) Op. cit. pag. 102. Gajo, § 139 , Cap. III. Leg. 35. Dig. De contrah . empt .
XVIII , 1. — Inst. Lib . III. Tit. XXIV, pr. Il Leoni ― nell'Archivio Giurid . Vol . XVI ,
pag.230 argomentando specialmente dal testo delle Instit. e avvicinandosi all ' opi-
nione del Boissonade (Revue historiq. de Droit franc. et Etrang. XII , p. 136 e seg .) ri-
tiene che al tempo di Giustiniano la teoria delle arre fosse la seguente : 1º Se trat-
tavasi di una vendita che le parti non vollero in iscritto , il contratto era perfetto quan-
d'erano d'accordo sulla cosa e sul prezzo , e le arre erano , prova della seguita con-
venzione. II° Se le parti vollero lo scritto, da esso dipendeva la perfezione del con-
tratto. III° Se, in tal caso, durante i preliminari furono date le arre per assicurarne
la conclusione, chi ha promesso di comprare e non compra, perde le arre date, chi
ha promesso di vendere e non vende deve restituirle per il doppio (1. c. pag . 245) .
(2) Consulta Pertile - Storia del Diritto italiano. Vol . IV, pag. 442 a 450.
Capo III. § 1. 51
Fra i nostri glossatori furono varie opinioni sul carattere

del contratto per iscritto in generale , e , in particolare , su quello
dei contratti enumerati nella citata Costituzione Giustinianea . Al-
cuni confondevano lo scritto ad solemnitatem con lo scritto ad pro-

bationem , affermando che il contratto di compra e vendita , per es . ,
fosse sempre perfetto quando v'era il consenso sulla cosa e sul
prezzo ; altri dicevano pure che il contratto era perfetto , ma cou

la condizione risolutiva nisi scriptura fiat ; ed altri finalmente tra
i quali è rammentato specialmente Azone dicevano : « contractus
in scriptis est ubi contrahunt agentes quod fiat scriptura et ge-

rentes quod non fiat contractus donec de hoc scriptura facta fue-
rit ; tunc enim est contractus in scriptis habitus, quia non con-
trahitur , nisi mediante scriptura et in mundo redacta , et con-
tractu absoluto isto modo quod dicunt contrahentes : placet ; et
ista est veritas ( 1 ) . Fu pure discusso se , mancando la scrittura ,

potesse , tuttavia , il venditore essere costretto a dare la cosa , e
questa che sembra essere stata l'opinione di Martino e di Jacopo da

Ravenna non ebbe gran seguito , e Cino conclude : « non compel-
« litur ad tradendum antequam contractus fuerit absolutus , nec
« etiam ad interesse potest ante compelli •
«
« Si autem contractus sit imperfectus ut quia non sit redactus

« in mundum et absolutus a partibus , tunc non habet locum nisi
« poena arrarum tantum , ut Instit . de contrahend . empt . § in his
« autem (2) . E questa opinione , che è pure nell' Accursio , fu certo
(1 ) Sulla cit. costit. Lectura domini Cyni de Pistorio , in lib. IV , Codicis -

(Francofurti ad Moenum MDLXXVIII) pag. 223 col . 4ª e pag. 224 .
(2) Per mancanza d'una critica scientifica delle fonti, i glossatori si perdevano
in discussioni, che, alle volte, conducevano ad argomentazioni per analogia che non
avevano serio fondamento nel testo. Così il Cino ( 1. c . ) : octavo, quaero, lex ista lo-
quitur de arris; quaero cujusmodi contractus sit iste ? videtur quod sit pignus ..
Petrus dicit quod arram tradere non est proprie contractus, imo proprie est ad o-
bligationem tradendam , et ideo sequitur hic arrarum vel cujuscumque contractus,
prevalente in Italia , fu , anzi , la regola a cui il Foro si atten-

ne ( 1 ) . In Francia , invece , per quanto dall'Alciato in poi la Costi-
tuzione Giustinianea fosse nelle scuole difesa , per quanto nelle

edizioni del Codice fossero inserite in compendio le glosse d'Azone
e dell' Accursio ( 2) , la pratica si mantenne nell' uso antico ripe-
Sed est quaedam causa , et quae causa non est proprie contractus nec pignus , sed
est quasi pignus, sicut pignus daretur ne resiliant, sic est in propositio et ideo pi-
gnus vocatur. Unde, impleto contracttu repetitur arra, conditione ex lege .
(1 ) Sulla cit. cost. 17 Cod . IV, 21 , alle parole in scriptis è la glossa seguen-
te: ut aliter non valeat nisi scriptura facta, secundum Joannem et secunduin A-
zonem, quando in contractu vel ante conveniunt ut scriptura inde fiat, gerentes in
animo non prius contrahere , quod scribatur ; secus si a principio simpliciter con-
trahant, et, postea, ad probationem fit in scriptura . ( Codicis Iustiniani , Accursii,
commentarii - Venetiis, signo aquilae renovantis MDLXXXIV pag. 797) . V. pure
Bartolo sulla detta leg . 27. (Antiqua lectura). Nell'ediz . di Venezia del 1602 , To-
mo VII , pag. 137. Ivi nelle additiones sono anche riassunte brevemente le opinio-
ni di parecchi glossatori e dei consulenti come Parisio, Alessandro , Paolo Ca-
strense ed altri .
Sulla promessa di vendere egregiamente scrisse il Mantica (Vaticanae Lucubra-
tiones de tacitis et ambiguis conventionibus . - Roma 1613 T. I, pag . 176 , lib. IV ,
tit. 3). ― Dopo aver notato che vendere è ben altro che promettere di vendere ,
aggiunge: accedit etiam quod ex promissione de vendendo neque dominium , ne-
que jus aliquod reale transfertur : sed solum jus personale ei acquiritur cui promis-
sio facta est; et consequenter competit ei actio in personam , per quam contra pro-
missorem potest agere ad id , quod sua interest ( ivi , n . 2) . Tenendo poi conto del ca-
rattere della stipulazione, già da me notato nelle brevi notizie di Diritto Romano che
ho date , aggiunge poter rccedere dalla esecuzione della promessa quegli a cui fa-
vore fu fatta , quia venditio non est perfecta , cum aliud sit vendere aliud promis-
sio de vendendo: nam promissor stipulatori obligatur , sed stipulator non obligatur
promissori stipulatio enim non est contractus ultro citroque obligatorius .
Deducevano inoltre i dottori che la tradizione eseguita ex causa venditionis tra-
sferisse regolarmente il dominio, non così quella che era semplicemente avvenuta ex
causa promissionis de vendendo ( ivi , n . 11 ).
(2) Consulta il Corpus juris glossato edito a Lione il 1551 ( Codex , pag. 496 )
e il Codex cum Gothofredo Apud Vignon MDCCVII fol . 255 in f. ex contractu
scripto non oritur jus nisi scriptura in mundum sit recepta » . ― Tiraquello (consi-
sigliere del parlamento di Parigi) . De retractu conventionali, ad. tit. fin. n. 42 e seg.
Capo III. § 1. 53
tendo che quando in un atto concorrono tutti i requisiti della
vendita, esso deve chiamarsi vendita , senz'altro , per quanto vi sia
la promessa reciproca di aggiungere la forma scritta all'atto stesso .

Onde , come osservò il prof. Re, (1. c . pag. 103) la conseguenza
che promessa di vendita equivale a vendita , perchè la promessa ri-

ferendosi solo al dare forma al contratto , esso doveva necessa-
riamente valere di per sè dal giorno in cui era stato convenuto ,
come già aveva notato con molta cura lo stesso Troplong , esami-
nando i precedenti storici dell'art . 1589 del Cod . civ . (Vente n .

125 e seg. ) « Dans l'ancienne jurisprudence , quand on disait
qu'une promesse de vendre était une veritable vente on voulait
dire seulement qu'elle était obligatoire , et qu'à l'instar de la

vente , elle devait conduire à la tradition de la chose et au paie-
ment du prix . Dans un autre sens on appelait promesse de ven-
dre équivalente à vente , la vente sous seing privé qu'on s'était

obligé a rendre authentique ( 1 ) . Dalle quali regole non venivano
gravi inconvenienti , perchè allora , da sola , la vendita non valeva a

trasferire la proprietà , e dava soltanto vita ad un'azione personale per
avere la cosa e il prezzo , il che era quasi eguale agli effetti della
(1 ) Il Dalloz (Repert. Tome XLIII , n. 320 - Vente, Ch. III , sect . 1 , art . 5 ,
§ 1 ). Dopo avere riassunto nello stesso senso lo stato della giurisprudenza , ed avere
notate le opinioni di Henrys , di Bretonnier , di Boniface e di Brillon, e dopo
avere aggiunto che i parlamenti e, specialmente quello di Parigi ammettevano che
il promittente era in obbligo di venire alla stipulazione del contratto, conclude: « quel-
ques auteurs, voulant exprimer énergiquement cette dernière manière d'envisager les
promesses de vente , énoncèrent leur pensée en ces termes , que la promesse de
vendre est une veritable vente (Beiceau de la preuve p. 757, n . 6). Cela vou-
lait dire, non pas que la vente promise fût reputée accomplie et produisit les effets
d'une vente parfaite, mais simplement que ceux qui s'étaient liés par une promesse
de vente pouvaient être contraints à réaliser cette vente . Ainsi , en résumé , d'une
part , on donnait le nom de promesses de vente à des veritables ventes sous seing
privé que les parties s'étaient engagées à rendre authentiques ; et d'autre part, on
paraissait assimiler à la vente des contrats qui n'en produisaient pas les effets. Il y
avait là une double inexactitude »,
promessa di comprare e di vendere . L'aforisma tradizionale della
giurisprudenza francese , di cui abbiamo esaminate brevemente le
ragioni storiche , ebbe la sua espressione solenne nell'art . 1589
del Cod . Civ . « La promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a

<< consentement réciproque des deux parties sur la chose e sur
<< le prix . » E qui , i più recenti commentatori fanno , per così
dire , punto e da capo : basta sia certo il consenso sulla cosa e
sul prezzo , perchè sia applicabile anche l'art . 1138 , perchè , in
una parola , sia avvenuto anche il trasferimento della proprietà ,
non essendo più il caso di fare indagini sulle tradizioni giuridi-
che , perchè il Dritto anteriore è abrogato ; nè di far questione
d'interpretazione dell'atto avvertendo che il promettere di vendere ,
non è ancora vendere , perchè , ormai , l'interpretazione l' ha data la

legge stessa e non v'è altro da aggiungere . « Le législateur a
interprété la volonté des parties , il n'a pas vu de différences entre
ces deux manères d'exprimer la pensée des contractants ; je pro-
mets de vendre, ou je vends , je promets d'acheter, ou j'achète. Puisque

la promesse est obligatoire , comment comprendrait-on que la par-
tie promit de vendre ou d'acheter sans vouloir vendre ou ache-
ter ? En fait, la difference des expressions sera souvent l'oeuvre non
des parties , mais d'un étranger que ces parties auront chargé de
rediger l'acte , e la loi n'a pas attaché d'importance à une sorte
de périphrase qui aura été acceptée par des contractants inexpé-
rimentés comme un terme de pratique usuelle ( 1 ) » .
L'art . 1595 del Cod . albert . riprodusse la regola del Cod .
franc . , e così pure l'art. 1434 delle leggi civili per le due Sicilie ;
ma la giurisprudenza non fu concorde nell' interpretazione . L' Arcie-
ri, per es . , ne ' suoi studii legali ( 2) avverte che tra la vendita e la
(1) Cours analytique de Code Civil par A. M. Demante continué , depuis l'arti-
cle 980, par E. Colmel de Santerre, T. VII ( Paris 1888) pag . 17— Laurent XXIV,
num . 21.
(2) Vol. VI, pag . 12 -Napoli 1855.
Capo III. § 1. 55
promessa di vendere esistono sempre delle differenze , e per quanto

l'art . 1434 dica che la promessa equivale alla vendita appena che
siasi consentito dalle parti sulla cosa e sul prezzo , non può tut-
tavia con tali espressioni affermare che il trasferimento della pro-
prietà abbia luogo ipso jure come nella vendita attuale ; sarebbe
infatti assurdo che la cosa rimanesse a rischio dell' acquirente ,
quando dal contratto stesso apparisce che si vuol ritenere dal ven-
ditore poichè promette vendere, ma non attualmente vende . Anzi
l'Arcieri afferma , e non so davvero come l'avrebbe potuto dimo-

strare , che il legislatore aveva espresso un concetto non diverso
da quello delle leggi romane , le quali rendevano la promessa ob-
bligatoria nel senso soltanto che il venditore poteva essere co-
stretto a rilasciare la cosa con sentenza ed il compratore a sod-
disfare il prezzo con sentenza . Un senso contrario , egli dice , di-

struggerebbe l'intenzione stessa delle parti , essendo certo che il
venditore non intese di spogliarsi nel momento della cosa ; egli
promette un fatto , egli si obbliga a trasferire la proprietà : « perchè

dunque effettivamente si trasferisca , vuolvi un altro contratto » .
Ma poi, dopo avere osservato che vi può essere promessa di com-
prare e promessa di vendere e che entrambe costituiscono obbli-
gazione unilaterale , osserva che se « nella promessa di vendere
« concorre quella di comprare, le obbligazioni sono bilaterali ; che
« è il caso più ordinario , dappoichè resta inutile la promessa di
« vendere quando non siavi contemporaneamente quella di com-
< prare , non potendovi essere contratto , ed essendovi , il promit-

<< tente può esser costretto alla tradizione della cosa , e non ai
danni ed interessi solamente , per lo motivo che non trattasi
« di un'obbligazione di fare , la quale si risolve sempre nei danni
<< ed interessi . » E così l'autore subì l'influenza del Pothier ( 1 ) ,
(1) Le fait qui est l'objet d'une promesse de vendre, n'est pas un fait exté-
rieur et corporel de la personne du debiteur ; il peut se suppléer par un jugement
qui ordon nera , faule par le debiteur de vouloir passer un contrat de vente, le ju-
o , meglio si attenne a quei commentatori che distinguono la così

detta promessa unilaterale dalla bilaterale , come appunto il Du-
ranton (XVI , 48 , 49) , il Duvergier ( Vente I , 22 ) e il Demolombe (II ,

325 - - 327 ) .
24. In queste incertezze della giurisprudenza , il Cod . Civ.

italiano non accolse la regola derivata dal Cod . francese e lasciò
che la questione fosse decisa secondo i principii generali del Di-
ritto ; ai quali , in vero , mi sembra che pochi siano risaliti senza

i preconcetti ormai formati sul Codice napoleone e su quelle leggi
italiane che ne avevano trascritto letteralmente l'art . 1589. Ne ab-
biamo la prova certissima esaminando la dottrina prevalente nei

tribunali del Regno , riassunta , di recente , dal Giorgi nel Vol. III
—
del suo trattato sulle obbligazioni (n . 148 e seg.). La promessa
di vendere o di comprare se non è accettata non da origine ad
un vincolo obbligatorio ; la promessa unilaterale accettata non po-
trà mai essere equivalente alla compra e vendita , e qualora sia
fatta senza determinazione di tempo , siccome ragione e giustizia
non consentono che il promittente rimanga obbligato per sempre ,
si deve ritenere ch' ei lo sia per quel tempo soltanto, a cui , avuto
riguardo al caso , si può presumere che le parti abbiano tacita-
mente ristretta la durata dell'obbligazione . E allora per decidere

la parte negligente , gioverà una regolare intimazione , e se non ab-
bia l'effetto desiderato , provvederà la sentenza del giudice .
Quando, invece, la promessa è sinallagmatica e di esecuzione
futura diviene un contratto bilaterale a termine e s'identifica ,
qualunque ne siano le parole , nel contratto medesimo da ese-
guirsi ; e così il Giorgi ( ivi , n . 151 ) conclude : « La promessa
gement vaudra pour contrat. Cette opinion paroit suivie dans la pratique, comme
étant la plus conforme à la fidélité qui doit régner entre les hommes pour l'accom-
plissement de leurs promesses » ( Traité du contrat de vente, sixième partie § 3, Pa-
ris 1772) -
— V. pure le antiche opinioni tradizionali del Diritto civile francese in
Toullier, IX, n. 92.
Capo III. § 1. 57
bilaterale , sia de presenti sia de futuro , se avrà i requisiti neces-

sarii per rivestire figura giuridica di contratto, non sarà possibile
distinguerla dalla compra e vendita, ora pura , ora condizionale ,
ora a termine , secondo che sia de presenti ovvero de futuro e l'av-
venimento futuro sia certo od incerto . Se non avrà i requisiti del
contratto resterà nei termini d'una nuda trattativa , improduttrice
di vincolo giuridico . La promessa unilaterale non potrà mai equi-

valere alla compra e vendita , ma sarà una promessa de ineunda
venditione, efficace ed obbligatoria ; avvertendo che se avrà per og-
getto un corpo certo e determinato (1. c . n . 153 ) che sia nel do-
minio del promittente , potrà nascerne l'obbligo della tradizione ,
e la sentenza del magistrato terrà il luogo del contratto di ven-
dita, in caso diverso , darà vita soltanto ad un' obbligazione di fare
che , non adempita , si trasformerà in quella dei danni » . E così
posto l'assioma che la promessa di vendita fatta dall' una e
cettata dall' altra parte , quando contenga reciprocamente il con-

senso sulla cosa e sul prezzo , equivalga a vendita , ne seguì pure
l'altra regola che , dato l'art . 1314 del Col. Civ . , la promessa
di vendere un immobile non sia efficace se non è fatta per atto
scritto . (1 ) Questa dottrina prevalente fra i commentatori del Cod .
nostro è letteralmente confermata da alcune sentenze , e ne abbia-
mo la prova evidentissima in questa della Corte Suprema di To-
rino , che giova riferire nella sua parte principale .
(1 ) Non ha rilevanza l'osservazione che dal vigente codice non essendo stabi-
lito che la promessa di vendita equivalga alla vendita , com'era espressamente san-
zionato dal Cod . albertino, sia , perciò , cessata la necessità di stipularla nel modo
prescritto per la vendita, dappoichè se dessa non equivale direttamente alla vendita ,
secondo però l'obbligazione di stipularla , è tale una convenzione che ha per oggetto
proprio ed immediato la vendita medesima e, come questa , dev'essere fatta da atto
scritto: ed una contraria interpretazione, aprirebbe facilmente l'adito alla violazio-
ne di quel sistema introdotto dalla legge per cui , allo scopo di evitare gravi incon-
venienti, prescrisse la formalità dell'atto scritto per le convenzioni traslative della
proprietà degli immobili e dei diritti immobiliari ». Torino, 30 decembre 1876 –
La Legge, XVI , 592.
« Per sola virtù dei principii consacrati negli articoli 1125

e 1448 del Codice civile non ostante l'assenza di altre disposi-
zioni speciali , sotto tre distinte forme si può presentare alle in-
dagini dei giuristi la promessa di vendita, e a ciascuna di quelle
forme devono corrispondere distinti e particolari effetti . 1 ° Vi è

la semplice promessa di vendere non accettata dalla persona a cui
favore è fatta , la quale come nuda pollicitatio del diritto romano
ritrattabile a volontà del promittente , mancante del mutuo con-
senso che costituisce l'elemento essenziale di qualsiasi contratto , è
incapace di produrre vincoli giuridici per veruna delle parti . 2º Vie-
ne in secondo luogo la promessa di vendere accettata dalla persona
cui è fatta, la quale , in forza appunto di quest' accettazione , di-
venta obbligatoria e si trasforma con l'acquiescenza del promit-
tente, o per autorità del giudice , in vendita perfetta , sempre quando
con la dichiarazione del creditore di voler comprare viene a ve-
rificarsi fra le parti la riunione dei consensi sulla cosa e sul prez-
zo . 3 ° Si presenta per ultimo quella promessa di vendita che e-
quivale a vendita a termine o sotto condizione , quando alla pro-

messa fatta da una parte di vendere all'altra una cosa determi-
nata e per un determinato prezzo , corrisponde non solo dall' al-
tra parte l'accettazione , ma anche la promessa di comprare , per-

chè , in questo caso , fin da quel momento si riscontrano nello
stesso atto tutti gli elementi sostanziali della vendita , la cosa , il
prezzo , il consenso » ( 1 ) .
(1 ) Cass. di Torino 28 luglio 1884- La Legge : Ann . 1884, vol . II , p . 514 .

Vedi pure Corte d'app . di Firenze 25 maggio 1869. Ann . III , 2, 340. « La con-
venzione con la quale una persona si obbliga di vendere una cosa , ove ne sia ri-
<< chiesta , ad una seconda persona o ad altra che piaccia a questa d'indicare è una
❝ promessa di vendita unilaterale » . Gli annotatori distinguono la pollicitazione , la
promessa unilaterale e quella bilaterale, notando al solito che in quest'ultima con-
corrono i tre requisiti sostanziali della vendita, cioè: consenso, cosa e prezzo . “ E
poichè per Diritto moderno la proprietà si trasferisce per effetto del consenso legit-
timamente manifestato (art. 1125) perciò deve ritenersi la massima dell'art. 1589 ,
Capo III. § 1. 59
25. Esposta , così , la dottrina prevalente è necessario farne
esame accurato per decidere se discenda davvero da quei principii

generali del diritto ai quali volle riferirsi il Codice civile .
Diceva benissimo il De Luca che in questa intricata questione
era necessario distinguere bene caso da caso ( 1 ) : potendo le ge-

neriche denominazioni di promessa di vendere o di comprare , com-
prendere varie figure che dal semplice atto preparatorio vanno sino
alla compra e vendita condizionale o a termine . Ricordiamo che
è necessario indagare quale sia stata la comune intenzione dei
contraenti , che le clausole del contratto si devono interpretare le

une per mezzo delle altre , attribuendo a ciascuna il senso che
risulta dall' atto intiero , che , per quanto le locuzioni abbiano un

senso generale , il contratto comprende solo le cose sopra le quali
apparisce che le parti si sono proposte di contrattare (art. 1131 ,
1136 , 1138) ; che è necessario anche esaminare il fine partico-
lare a cui l'intendimento loro fu rivolto . Il legislatore stesso nel-
l'art. 1131 del Cod . Civ. ha detto che quando la manifestazione
della volontà non sia nè oscura nè ambigua , dev'essere seguito
la quale per noi dovrebbe ritenersi implicitamente inclusa negli art. 1125 e 1448 del
cod . civ. ".- La Corte di Genova il 10 marzo 1884 (Ann . XVIII , 3 , 380) . Tor-
na ad insistere sulla massima desunta dall'art. 1589 del cod . franc . Giova con-
sultare anche la sentenza della Cass . di Torino del 25 sett. 1883 - Foro ital.
Anno 1884, I , pag . 163. Ivi è una nota dell'avv. Manara il quale torna ad insistere
che la promessa sinallagmatica di vendere e di comprare è vendita vera e propria
con trapasso di proprietà . - Consulta pure la nota alla sentenza della Cassaz. di
Torino 24 nov . 1875. -La Giurisprudenza di Torino , anno 1876 , pag. 114. — La
Corte d'app. di Genova il 20 sett. 1882 ritenne che la semplice promessa di ven-
dere o di comprare un immobile anche quando si contenga nei limili d'un'ob-
bligazione unilaterale debba risultare da atto pubblico o da scrittura privata con-
tenente gli estremi sostanziali del contratto, cioè la determinazione della cosa e del
prezzo. - Conforme Cass. di Firenze 25 giugno 1883. La Legge, 1883 , vol . II ,
pag. 480.
(1 ) Theatrum verit. et just. Liber VI, De emptione et venditione. Discurs. XLVIII
et XLIX.
il significato proprio delle parole , e dal senso grammaticale solo

dobbiamo allontanarci quando sia evidente che erroneamente le
parole furono usate in un senso più amplio ( plus dictum quam co-
gitatum) o più ristretto (minus dictum quam cogitatum) . Muovere , dun-

que , dalle espressioni letterali dell'atto , ma ricercare con prudenza
il volere dei contraenti ; perchè il dire consenso sopra un determi-

nato oggetto , consenso , per es . , sulla cosa e sul prezzo , non basta ,
essendo necessario sapere com'è qualificato il consenso per deter-
minare il carattere del contratto . Orbene la promessa può essere
in tali termini da avere per oggetto soltanto l'obbligo di stipu-

lare un determinato contratto , mentre quel contratto avrà poi per
oggetto un particolare rapporto obbligatorio : il che i dottori del
Diritto comune romano esprimevano benissimo avvertendo : « pro-

missio aliud est et aliud implementum facti promissi ; conventio
de faciendo non concludit illud fuisse factum, cum aliud sit pro-
missio, et aliud implementum facti promissi ( 1 ) . Attamen promit-

tens , ex omni justitia et aequitate , promissionem servare tenetur ,
et propterea promissio , quando est licita , parit actionem (2) . Date ,
dunque , queste premesse , per me è certo che il contratto può
essere la dichiarazione di due o più persone per comprare e ven-
dere , e può avere anche per oggetto solamente l'obbligazione di

procedere , in tempo determinato o determinabile , ad una compra
e vendita . I due casi non si possono confondere ; nel primo de-

v'essere certo l'intendimento di trasferire da una parte e di ac-
quistare dall'altra , una cosa mediante il prezzo ; nel secondo , in-
vece , i contraenti vollero vincolarsi ma solo per un futuro con-
tratto , che , in seguito , per varie circostanze , potrebbe anche non
(1 ) R. R. Decis . recent. Decis . 36. n . 9 part. XI. Rolando, Consil . 69 , n. 17

e seg. Lib. III . Surdus , Consil . 52, n. 13.
(2) R. R. Decis. recent. Decis. 163 , n. 1 , part. IX, T. I. Decis. 364, n . 13 ,
part. XIII, e Decis. 336 , n. 3, part. XIV. Decis. 97 , n. 14, part. VII e Decis. 118
n. 5 , part. X.
Capo III. § 1 . 61
convenire ad una di esse, in modo da preferire all'adempimento
dell' assunta obbligazione il rifacimento dei danni (art . 1221 Cod .

Civ . ) . Che vale il dilemma che ebbe tanto favore presso i nostri
commentatori ? O la promessa di vendere , essi dicono , è un pro-
getto , e allora non vi è alcun vincolo giuridico e la legge non

deve occuparsene ; o contiene i requisiti della vendita , consenso
su cosa e prezzo , e , allora , siamo nei termini dell'art. 1448. Ma
non è vero, ma voi confondete anzi tutto la proposta, l'offerta di
vendere , con la promessa nel vero senso giuridico della parola ; poi
i requisiti della compra e vendita considerate in un modo pura-
mente formale e la cosa a cui la promessa si riferisce , confondete
con l'oggetto della promessa . Qui la parola cosa voi prendete abu-
sivamente in due sensi : nel senso generale che è cosa qualunque
oggetto del diritto , e , perciò , anche una prestazione di fare , e nel
senso più limitato di quel bene mobile o immobile che dovrà poi
essere comprato o venduto , come le parti hanno promesso . Po-
trebbero forse due persone promettere di vendere e di comprare
senza aggiungere altra determinazione ? Potrebbero assumere una
promessa così indeterminata , che il debitore se ne potesse libe-

rare con una prestazione illusoria ? È facile rispondere che non vi
sarebbe contratto e che le parti non ebbero mai seria intenzione
di obbligarsi . Dunque, per quanto l'oggetto della promessa sia l'ob-
bligo di vendere e di comprare , è pur necessario che sia determi-
nato o determinabile , come avverrebbe anche se , per ciò , fosse
necessario il giudizio di un terzo , se le parti si fossero riferite a
dati di fatto estranei al contratto o ad eventi futuri che possono
offrire un criterio sicuro per tale determinazione . Ecco perchè in

ogni valida promessa di vendita è necessario riferirsi alla cosa che
sarà l'oggetto della prestazione nascente dal contratto , e al prezzo

che per le parti ne rappresenta il valore . Ma ciò non toglie che
fra l'atto di coloro che stipulano la vendita , e l'atto di coloro che

si obbligano reciprocamente a fare un tale contratto in avvenire

non vi sia una evidente differenza : talchè il dilemma de' nostri
commentatori si riduce ad un sofisma , per imperfetta enumera-

zione dei modi nei quali la cosa può essere .
Ammetto benissimo che con le frasi prometto di vendere , prometto
di comprare si abbia talora il contratto di compra e vendita, o a ter-

mine , o sotto condizione , in quanto le parti dissero meno di quello
che effettivamente vollero ; ma allora non concluderemo per la com-
pra e vendita adducendo la solita ragione del consenso sulla cosa e
sul prezzo , bensì dimostrando che vollero, senz'altro , l'obbligo di
trasferire la proprietà di una cosa mediante il prezzo . Le ragioni del
contratto , e il fatto delle parti quanto agli obblighi che hanno inte-
so di assumere , possono dare la prova se il volere dei contraenti sia
stato , o no , più esteso del senso letterale della dichiarazione . Inda-

gine di molto momento dopo che gli art . 1125 e 1448 del Cod . Civ .
vollero , nei limiti che abbiamo determinati , la trasmissione e l'ac-
quisto della proprietà per solo effetto del consenso legittimamente

manifestato, aggiungendo che la cosa è a rischio e pericolo dell' ac-
quirente quantunque non ne sia seguita la tradizione . Nei tribunali
invece , fu , alle volte , decisivo questo ragionamento che si riduce ad

un'evidente petizione di principio . « Il legislatore italiano credè su-
perflua ogni disposizione intorno alla promessa di vendita la quale ,

quando ha tutti i caratteri della vendita , equivale alla stessa ; di guisa
che , ove per avventura siffatti caratteri non avesse , non può con-
siderarsi come promessa , ma come semplice progetto . Perchè la pro-
messa di vendita esista giuridicamente ed equivalga alla vendita,

occorre che vi siano il consenso , la cosa e il prezzo » ( 1 ) . La Corte
di Genova il 10 marzo 1884 (2 ) dopo il falso supposto che gli
(1 ) Corte d'app . di Roma 28 maggio 1885. Foro ital. Vol . 1 , 842 , 844 . ―
Tribunale di Spoleto 19 febbr. 1880. Gazz. del Procurat. XV, pag . 370.
(2) La Legge, 1884 , vol. I, pag. 740 .
Capo II . § 1. 63
art. 1125 e 1448 del Cod . Civ . implichino la perfetta eguaglianza
della compra e vendita con la promessa bilaterale di vendere , vo-

lendo pure dare qualche prova aggiunge : « non si può dubitare di
questo vero perchè nel testo unico della legge 13 sett. 1874 , le
promesse di vendita , se esiste consenso delle parti sulla cosa e

sul prezzo , sono tassate come le vendite . Il che vuol dire, secondo
la Corte, che nel concetto della legge si opera sempre, in questi
casi , un duplice trapasso di proprietà soggetto a doppia tassazione ,

cioè il primo trapasso dal venditore al compratore nel caso della
vendita, e il secondo trapasso dal compratore al venditore quando
si receda dalla vendita o dalla promessa di vendere (ivi pag . 741 ) » .
No , ciò vuol dire soltanto che nelle tabelle della legge sul regi-
stro i due atti sono tassati nello stesso modo , ed è assurdo , ado-
perando sofisticamente un assioma , l'affermare che due atti tas-

sati nel modo istesso sono eguali fra loro . Nella logica del Di-
ritto questa regola non fu trovata ancora ; nè fu trovato che la
proprietà si possa trasferire ed acquistare indipendentemente dal
volere dei contraenti .
Respinta a priori ogni questione di volontà e ripetuto il so-

lito aforisma , l'avv . Manara in una annotazione alla sentenza pub-
blicata il 25 sett . 1883 dalla Corte suprema di Torino ( 1 ) , ri-
conosce che promettendo di vendere si assume l'obbligo di trasferire

la proprietà solo quando l'accettante dichiari di comprare , ma,
poi , cominciando ad allontanarsi dalla promessa , dichiara che il
promittente è obbligato in potenza alla tradizione della cosa durante
tutto il periodo di tempo per cui si è vincolato , e così , confon-

dendo subito la promessa di vendere con un contratto di vendita
che , in fine , sarebbe rimesso all' arbitrio del compratore , con-
tinua notando che l'obbligazione di chi promette di vendere può
(1) Foro ital. 1884, I , pag . 163.

definirsi « un'obbligazione di trasferire la proprietà sottoposta alla

« condizione sospensiva della dichiarazione di comprare nel pro-
« missario ; condizione sospensiva la quale , per la natura stes-
<< sa delle cose non può avere effetto retrattivo » . Ed eccone la

ragione : « la dichiarazione del promissario è si condizione sospen-
« siva dell'obbligazione potenziale del promittente di trasferire la pro-
« prietà , ma è anche il mezzo unico , necessario , per cui quest'obbli-

« gazione può concretarsi , tradursi in atto ; giacchè il promittente s'è
« obbligato a trasferire la proprietà con la vendita , quindi solo con l'´at-

« tuazione s'è potuta realizzare la pristina obbligazione potenziale del
« promittente la vendita . » E qui , accortosi che tutte queste parole

non manifestano idee chiare , soggiunge che , in fatto , « il pro-
<< mittente di vendere si obbliga di regola a trasferire la proprietà ,

< eccezionalmente , ad tradendum et evictionem praestandam nel caso
«< e nel momento in cui il promissario dichiara di comprare . Nel-
«< l'uno e nell' altro caso quindi , e per Diritto patrio e per Di-
<< ritto romano , siamo in tema di vera e propria obbligazione di
« dare, obbligazione che si farà attuosa ad un certo tempo , an et
« quando , ma pur sempre obbligazione di dare . » Così confondendo
la promessa di vendere, con la vendita condizionale , il Manara giunge

a scoprire che si tratta d'un'obbligazione di dare che dev'essere adem-
pita in forma specifica secondo gli art . 1218 e 1219 del Cod . Civ . !
Che cosa ci abbia che fare poi la leg . 2 § 1 Dig . De V. O. (XLV , 1 )
citata dall' egregio avvocato , è difficile molto ad intendersi , per-
chè il discorso del giureconsulto Paolo si riferisce soltanto alle
prestazioni che sono divisibili ed a quelle che giuridicamente nol

possono essere. Piuttosto avrebbe potuto rammentare che i Dot-
tori del Diritto comune e la pratica forense riconobbero alla pro-

messa una forza obbligatoria per costringere il promittente all'e-
secuzione d'officio , mediante la sentenza che veniva a far le veci del
contratto di vendita , se la cosa a cui il promittente s'era riferito
Capo III. § 1. 65
era sempre nel patrimonio di lui ( 1 ) . Conclusione in certi casi so-

stenibile, quando non contradica ad essa la volontà dei contraenti ,
perchè tutte le T obbligazioni di dare o di fare , devono , quand'è

possibile , essere adempite in forma specifica (art. 1218 Cod . Civ . ) .
Ma è necessario avvertire che ormai le Corti del Regno , li-
berandosi dall'autorità dei commentatori e delle decisioni francesi ,
comincia 2 a studiare la questione risalendo davvero ai principii :
ne abbiamo , infatti un' esempio molto autorevole nella sentenza

della Corte d' App. di Torino pubblicata il 4 dec . 1886 ( 2) . Fu
negato che la promessa di vendere un immobile fosse un atto tra-
slativo della proprietà, fu ammesso che potesse farsi verbalmente

ed essere provato mediante interrogatorio o giuramento ; avver-
tendo che , in case d'inadempimento , v'era l'obbligo di risarcire

i danni alla parte disposta ad eseguire il contratto . « Ed in vero ,
dice la Corte , se il Cod . Civ. tace intorno alla promessa di ven-
dita non lascia però di accennare nel titolo relativo alla vendita
(1 ) De Luca (Theatr. Liber Sextus De empt . et vendit . ) Discurs . XLVIII ,

distingueva se il promittente si fosse riferito a cosa propria o altrui . In questo caso ,
mancando alla promessa, non poteva essere tenuto che al rifacimento dei danni. Nel
primo caso tornava a distinguere se la cosa che doveva essere venduta, fosse o no
ancora nel patrimonio del promittente, allorchè la promessa doveva essere eseguita .
Data la risposta affermativa , poterit judex, supplendo factum ipsius principalis at-
que faciendo id quod ipse facere posset ac deberet, exercebit remedium reale im-
proprium, pro actione personalis effectualione tollendo ipsam rem promittenti .
Data poi la risposta negativa , non v'era altro rimedio che l'id quod interest.
Venendo poi nel discorso seguente a trattare della promessa di comprare dice:
" ubi, ut in praesenti, non agatur de emptione et venditione sed de promissione de
emendo vel de vendendo, quoniam ista non est quidem apta importare perfectam
venditionem, praedictorum ac similium effectum productivam, sed bene apta est
" ad obligandum promittentem ad factum promissum quando in ejus facultate sit
« illud praestare, vel ad id quod interest juxta distinctiones de quibus supra " (Di-
scurs. praeced.). Consulta pure il Pothier, 1. c . Du contrat de vente. Part. IV,
Chap. 1, § 3 e Dalloz. Repert. method . Tom. XLIII , n. 320, pag. 117 col . 1ª (Paris
1858) ed il trattato della vendita del prof. C. Re, pag . 109 in f. e 110.
(2) La Legge, 1887, vol. I, pag. 193.
come, in certi casi , e per certe questioni a tale contratto rela-

tive , debbano osservarsi le regole generali stabilite nel tit . I , delle
obbligazioni e dei contratti in genere (art . 1449 e 1495 ) . D'altra .
parte non può dubitarsi che quando la legge tace è mestieri ri-
salire ai principii generali che regolano la materia sulla quale si

disputa, e, conseguentemente , devono esser risolute secondo gli
stessi principii , le questioni che possono sorgere sulla validità delle

promesse di vendita delle quali si tratta e de ' loro effetti . Ora , se-
guendo tali regole , è facile scorgere come il disposto dell' art . 1314
si applichi solamente a quelle conven zioni con le quali uno dei

contraenti trasferisca immediatamente nell' altro la proprietà della
cosa che ne forma l'oggetto e non già a quelli accordi che si
risolvono in un' obbligazione di fare che dovrà avere un'esecuzione
futura. E , quindi non potendosi compellere il contraente o pro-
mittente a devenire all'atto scritto relativo , ne seguirà la san-
zione legale del risarcimento almeno del danno , giusta le regole
generali del Diritto » ( 1 ) . Anche in questo caso , l'errore messo in
evidenza dalla Corte di Torino dipende dalla opinione che sotto
l'impero del Cod . Civ . italiano l'efficacia della promessa bilate-
rale si debba desumere , senz' altro , dall' art. 1125 , il quale con
(1 ) V. pure in questo senso. Cass . di Torino 24 nov. 1875 - Foro ital . 1876 ,
I, 293 (Estensore Buniva) e 25 sett. 1883. Ivi , anno 1884, I , pag. 163. La Corte
decideva che trattandosi di semplice promessa di vendere la quale non importa an-
cora trapasso di proprietà , ma consiste in una semplice obbligazione di fare , il cui
inadempimento dà luogo al risarcimento dei danni , e poichè nel cod. civ. ital . non
venne più riprodotto l'art. 1595 del cod . civ. albertino il quale prescriveva per la
validità della promessa di vendere immobili le stesse forme che erano prescritte per
la loro vendita effettiva ; egli è evidente come a torto si denunci dal ricorrente la
violazione dell'art. 1314 del cod . civ. il cui disposto relativo alle convenzioni con
cui si trasferisce la proprietà d'immobili non è punto applicabile alla promessa di
vendita. Per la sussistenza ed efficacia di questa basta che consti essersi dall' una
parte assunta l'obbligazione di effettuare in seguito la vendita e che l'altra parte ab-
bia accettata la promessa.
Capo III. § 1 . 67
la sua espressione generica avrebbe , come dice il Luzzati ( 1 ) , so-

stituito ed esteso il disposto dell'art. 1595 del Cod . Albertino . Ar-
gomento che si riduce ad una petizione di principio , ritenendo
come dimostrato che la promessa di comprare e di vendere sia
uno di quei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della
proprietà , e che non sia così è ormai certissimo .
26. Quando la promessa di vendere è confermata dalla caparra ,
noi sappiamo che , di regola , lo stipulante si assicurò in tal modo

una cautela per il risarcimento dei danni , nel caso che il promit-
tente mancasse all'obbligo suo (art . 1217 e 1220 del Cod . Civ . ) .
Se , invece , esplicitamente le parti avessero voluto dare alla ca-

parra il carattere dell' arrha poenitentialis , offrendo così a ciascuna
di esse un mezzo di recedere dal contratto , il promittente può
sciogliersi perdendo la caparra, e lo stipulante che l' ha ricevuta

pagando il doppio , se consista in danaro , e se consista in altro
oggetto, restituendo la cosa ricevuta , più l'equivalente in denaro .
Avvertiamo i pratici che erroneamente argomenterebbero dal Cod .
Civ. francese , avendo la legge nostra seguito piuttosto , in questa
parte , i paragrafi 908 e 910 del Cod . Civ . austriaco , e determi-
nati così i seguenti principii generali : 1º Che la caparra ha , di

regola carattere confermatorio . 2 ° Che solamente con un patto
speciale le parti ne possono fare un mezzo per disdire il con-
tratto (2) .
27. Ed ora ritornando all' analisi che avevamo incominciata
sul primo requisito essenziale della compra e vendita , cioè sul

consenso, rammentiamo che esso esiste quando il volere dei con-
-
(1 ) Della trascrizione , vol. I , n . 29. — Rammento al lettore che l'art . 1595 del
cod. albertino è identico al 1589 del cod . franc . , dicendo che la promessa di ven-
dere equivale alla vendita , se esiste il consenso reciproco delle parti sulla cosa e
sul prezzo ».
(2) Consulta Giorgi, Teoria delle obbligazioni, vol . IV, n . 465 e seg . Re, Della
-vendita, n. 42. -Amali, Manuale sul cod . civ . generale austriaco , pag. 382. Mi-
lano 1844.
traenti conviene nell'oggetto e nel prezzo , cioè nel trasferimento

della proprietà di una cosa mediante il prezzo . Se il contratto è
fatto, come si suol dire, fra assenti per mezzo di corrispondenza
epistolare o telegrafica , avvertiamo che il nostro legislatore si at-
tenne ad un sistema misto dando tuttavia la prevalenza a quello
che i giureconsulti chiamarono della cognizione . In questo senso è ,

infatti , il principio dell'art . 36 del Cod . di Commercio . Ma il
legislatore fece ragione ai casi nei quali il proponente intese , sen-
z'altro , di obbligarsi con la semplice condizione che la promessa
convenisse al destinatario , e provvide perchè quei contratti , che ,
secondo l'uso del commercio , sono di pronta esecuzione , aves-
sero subito effetto . Perciò stabilì : « che qualora il proponente ri-
chieda l'esecuzione immediata del contratto ed una preventiva ri-
sposta di accettazione non sia dimandata , e per la qualità del

contratto non sia necessaria secondo gli usi generali del commer-
cio , il contratto sia perfetto appena l'altra parte ne abbia intra-
presa l'esecuzione . Accettando poi una dottrina sempre molto di-
scussa, il Codice ammette che la promessa e l'accettazione siano
revocabili finchè il contratto non è perfetto , cioè , fino a quando ,
di regola , la notizia non sia giunta al proponente . « Non ostante

ciò e per evitare che quegli cui la promessa è stata fatta e che
l'ha anche accettata si trovi ingiustamente danneggiato dalla re-
voca del proponente , il Cod . aggiunge che , sebbene la revoca im-
pedisca la perfezione del contratto , tuttavia , quando giunga a no-

tizia di quegli a cui la proposta è stata fatta , dopo che questi
ne abbia già intrapresa l'esecuzione , od abbia iniziati all' uopo
degli atti preparatorii , il rivocante è tenuto al risarcimento dei
danni » ( 1 ) . E però se la revoca giungesse prima di tale iniziata

esecuzione , nulla sarebbe dovuto.
(1 ) Vidari, Il nuovo cod . di comm. compendiosamente illustrato, vol . I, sul-

l'art. 36 .
Capo III. § 1. 69
28. Quanto alla forma per la manifestazione del consenso il
Cod . nostro, di regola , si riferisce ai principii generali , non ri-

producendo nemmeno la seconda parte dell'art. 1582 del Codice
francese ( 1 ) , inspirata evidentemente dalla giurisprudenza che s'e-
ra venuta formando sulla Costit. 17 Cod . De fide instrum. e sul ti-
tolo XXIV pr. lib. III delle instituzioni , prevedendo il caso che la
solennità della scrittura fosse considerata dalle parti come una
condizione sospensiva per la validità della vendita . Ma dobbiamo

osservare che la regola generale , è poi limitata dalle eccezioni
che , in molti casi , esigono la forma ad solemnitatem , e dal siste-
ma probalorio che dà molto valore alla prova precostituita della
scrittura per le compre e vendite d'un valore eccedente le cin-
quecento lire (art. 1341 ) , influendo , almeno in modo indiretto ,
sulla manifestazione del consenso . Non è il caso d'insistere su que-

sto argomento perchè è notissimo che la scrittura è soltanto una
formalità testificatrice, non è richiesta per l'efficacia dell' obbliga-

zione , la quale esiste per quanto ne sia più difficile la prova : no-
tiamo , piuttosto , che diviene una formalità essenziale quand'è ne-
cessaria come mezzo di pubblicità nell' interesse dei terzi . Così
vediamo come nel sistema del nostro Diritto privato l'art . 1314
del Cod . Civ . esiga la forma scritta , sotto pena di nullità , per
la compra e vendita degli immobili o di altri beni o diritti ca-
paci d'ipoteca , e l'art. 483 del Cod . di Comm . disponga analo-

gamente per l'alienazione totale o parziale della proprietà o del
godimento della nave .
( 1 ) Art. 1582. La vente est une convention par laquelle l'un s'obligé à livrer une
chose l'autre à la payer . Elle peul être faile par acte authentique ou par acle
sous seing privé.— ll Richeri T. X , § 758 dopo avere notate brevemente le dispu-
le che si fecero dai pratici a proposito della cit . Cost. 17 Cod . De fide instrum.;
dopo aver detto qual fosse l'opinione prevalente nel senato piemontese , per l'autori-
tà del Fabro, conclude: in dubio tamen si non apparet quid actum sit, credimus
ad probationem potius quam ad validitatem actus interpositam fuisse scripturam , cum
actus talis est, qui sine scriptura polest subsistere . Unusquisque enim in du-
bio potius praesumitur uli jure communi, quam speciali .
29. Fu proposta la questione se l'atto nullo per l'omissione
delle forme prescritte dalla legge fosse destituito di qualunque

efficacia , e , perciò , se la vendita verbale di un immobile potesse
o no essere convalidata dall' esecuzione volontaria ( 1 ) . Il profes-
sore Semeraro avverte che un atto destinato a produrre una serie
di effetti , quando sia colpito di nullità , ne può produrre alcuni
soltanto, come avviene per gli art. 116 , 604 , 1316 e 2125 del
Codice civile , che , in generale , si devono distinguere atti nulli in

modo assoluto per difetto di forma , atti che per l'istesso vizio sono
nulli ma non in modo assoluto , in quanto non possono avere valore
nella forma che loro fu data , il che non toglie che possano avere
per altra via la loro efficacia, ed atti , infine , pei quali la forma
è indicata o consigliata dalla legge, ma non prescritta a pena di nullità .

Date queste premesse , venendo all' art . 1314 osserva che la di-
sposizione non è scritta espressamente per la vendita , non deriva
dalla natura del contratto, ma si applica a molteplici convenzioni

e da un carattere a tutte comune trae una regola generale per
tutte ; e mettendo in rapporto i primi cinque numeri del detto
articolo con i corrispondenti dell'art . 1932 l'egregio professore
viene a concludere che la ragione dell'atto scritto emerge soltanto
dalle necessità dell'instituto della trascrizione .
« La legge non ha dunque voluto l'atto scritto per dare o

« per aggiungere validità alla convenzione , ma ha imposta la pena
<< della nullità per rendere operativo e veramente efficace l'isti-
« tuto della trascrizione e quello della pubblicità delle ipoteche » .
Con tutto questo riconosce che se fu imposta la forma scritta agli

atti traslativi della proprietà o d'altro diritto reale sugl' immo-
(1 ) Foro ilal. , vol . II , part. I , pag . 724 — Annotazione del prof. Semerano
alla sentenza della Corte di Bologna del 27 aprile 1877. - Pacifici-Mazzoni , Instit.
Vol. V. Appendice . - Cass. di Torino , 7 giugno 1867. Ann . I , 1 , 1 , 280. Cass . di
Firenze 29 luglio 1867. Ann . I , 1 , 1 , 359 - — Raggio , Gazz . dei tribunali di Napoli ,
XXII, 310.
Capo III. § 1. 71
bili , dev'essere certamente soggetta alla pena della nullità l'alie-

nazione degli immobili fatta per convenzione verbale : talchè quegli
che verbalmente ha comprato si troverà : 1 ° a mancare della prova;
2° a sentirsi opporre un' exceptio legis dall' altro contraente ; 3 ° a
non potere esercitare il diritto reale sulla cosa ; 4° a non potere
trascrivere l'atto ; 5 ° all'inefficacia di ogni altro contratto dipen-
dente dalla vendita stessa . Il venditore poi , oltre alla mancanza
della prova, ed all' exceptio legis, non avrà modo alcuno per in-
scrivere l'ipoteca legale pel pagamento del prezzo . Con tutto que
sto il Semeraro non vorrebbe che la pena della nullità si spingesse
fino a dichiarare invalido il volontario adempimento della vendita :
perchè « non si tratta di una qualunque esecuzione , ma bensì di
quella che la legge qualifica volontaria , che presuppone la cono-

scenza dei motivi che rendono nullo l'atto , che contiene la ferma
volontà di riparare i vizi dell' atto, che produce la conseguenza

dell' adempimento completo della convenzione e da questo l'effet-
tivo mutamento sul patrimonio dei contraenti . L'esecuzione vo-
lontaria non è, quindi , un semplice complemento dell' atto giuri-

dico , è , invece , un atto giuridico nuovo che ha un effetto confer-
matorio del primo , come ogni ratifica , ma ha inoltre effetti suoi

speciali che si possono distruggere per un' espressa disposizione
della legge , ma che il giurista non deve ritenere inesistenti » .
Ma queste ragioni non distruggono l'obiezione dell'art. 1310 in
quanto l'esecuzione sia considerata come ratifica ; nè tolgono di

mezzo quella che nasce dallo stesso art . 1314 quando si voglia
insistere sull' atto nuovo , giacchè appunto si discute se l'essere
dell'atto sia subordinato alla forma, in quanto senza la forma
scritta non è giuridicamente il consenso , per quelle ragioni d'ordine
pubblico che lo stesso Semeraro ha notate , avvertendo che « non

a si potrebbe guarentire l'istituto della trascrizione , se gli atti
<< che vi sono soggetti potessero senza di essa avere completa effi-
« cacia, sia pure nei rapporti tra le sole parti contraenti » . Nè
giova invocare il principio degli art . 1125 e 1448 per sostenere

che la forma scritta sia voluta soltanto agli effetti della prova,
perchè si oppongono le espressioni letterali dell'art . 1314 e per-

chè , in tal caso , il legislatore avrebbe potuto provvedere aggiun-
gendo poche frasi all'art . 1341. Per venire a tali conclusioni fu
già necessario muovere da principii che facilmente si confutano

e che , del resto, non furono seguiti dal nostro legislatore . Distiu-
guendo negli atti giuridici l'indole loro propria dalle manifesta-
zioni , alcuni giureconsulti affermarono che la sola forma natu-
rale per ogni contratto sia la parola , ma, avvertendo che lo in-
teresse pubblico esige nel sistema dei mezzi sociali certezza e per-
manenza, riconobbero l'opportunità della forma scritta imposta dal
legislatore ; il quale , distinguendo atto da atto , per alcuni esige
la scrittura come prova necessaria , la cui mancanza trae seco la
assoluta inammissibilità di qualunque altro mezzo probatorio , men-
tre per altri richiede la scrittura come un mezzo sicuro ma non

assoluto di prova , il quale può essere supplito dalla prova testi-
moniale, essendovi un principio di prova per iscritto , dall'inter-
rogatorio, dal giuramento e dalla confessione giudiziale . Ma , e qui

è l'errore secondo me , « nè nel primo , nè nel secondo caso la
forma si può confondere con la sostanza delle cose : la scrittura
richiesta ora assolutamente ad solennitatem ed ora no ( ad proba-
tionem tantum ) è sempre un mezzo di prova , e non si arriverà mai

a far comprendere come nel contratto pecuniario di matrimonio
la scrittura tenga lo stesso luogo del consenso dei contraenti e
che la donazione abbia per suo requisito essenziale la scrittura ,
quando già si ammettono i doni manuali e si dà facoltà ai suc-
cessori del donante di poter ratificare con la volontaria loro ese-
cuzione quella liberalità che fosse nulla per difetto di forma » ( 1 ) .
(1 ) B. Natoli, Saggio d'interpretazione dell'art . 1314 del Cod . civ.; Nell'Ar-

chiv. giurid., vol . VII, pag. 454.
Capo III. § 1. 73
In questo modo , nell'ordine dei principii è disconosciuto , senz'al-

tro , il carattere degli atti formali , nei quali è notissimo che la
inosservanza della forma prescritta per la manifestazione della volon-

tà reagisce sull'atto stesso in modo da renderlo giuridicamente in-
valido il che poi , con manifesta contradizione , mi sembra sia
ammesso anche da coloro che vogliono limitare la sanzione del-
l'art . 1314 , in quanto notano che in difetto della scrittura richie-

sta ad probationem , la convenzione , sebbene non civilmente obbligatoria ,
sussiste come obbligo naturale (1 ) .
Se non fosse chiara l'interpretazione grammaticale dell'arti-
colo 1314 , l'indagine sullo spirito della legge indicherebbe su-
bito perchè la volontà particolare contraria ad essa debba ritenersi
come non manifestata. Notiamo infatti che il legislatore , respinta
l'opinione del Pisanelli favorevole al semplice divieto della prova
testimoniale oltre un dato valore ed alle forme solenni per le sole
donazioni e pel contratto pecuniario di matrimonio , respinta pure
la proposta dell' atto pubblico per tutti i contratti che hanno per
oggetto il trasferimento della proprietà immobiliare, venne nel con-
cetto espresso nell'art . " 1314 e giustificato dal De Foresta nel modo
seguente : « La commissione senatoria fu unanime nel riconoscere
« che quando si tratta di contratti concernenti la proprietà stabile

« debba richiedersi almeno la formalità della scrittura privata , e che a
« suo avviso sarebbe molto pericoloso prescindere anco da questa
« formalità, perciocchè nelle vendite , permute o altri atti riguardanti gli

« immobili non basta che le parti siano d'accordo sulla cosa e sul prezzo ,
come accade per le cose mobili , ma onde il contratto sia perfetto è
« indispensabile che convengano anche sulle precise indicazioni dello
<< stabile , delle servitù attive e passive , sulla libertà o no dei beni ,
« sull'evizione e su tanti altri oggetti che è impossibile che vengano
« precisati oralmente o riferiti con esattezza dai testimoni se accadano
(1 ) Naloli, I. c. pag. 454 n. 13.

a contestazioni: d'onde ne avverrebbe che , ammettendo la prova te-

«< stimoniale , sorgerebbero liti inestricabili , le quali sempre tor-
« nerebbero a danno dei contraenti inesperti , che formano la mag-
« gior parte , massime nelle campagne . Applicando a questi atti
«< il sistema generale delle prove testimoniali si andrebbe incontro
« ad un altro grave inconveniente , cioè a quello di fare ammet-

« tere questa prova pericolosa in ciò appunto che è il più im-
« portante ed il più delicato , cioè se siavi stato contratto perfetto ,
<< anche quando questo abbia per oggetto un valore di più cen-
<< tinaia di migliaia di lire , avvegnachè sia facile che le tratta-
<< tive abbiano cominciato per qualche lettera od altro scritto , che
<< s'invocherebbe sempre come principio di prova scritta per farsi
<< poi ammettere alla prova testimoniale qualunque sia il valore
« del contratto » . Parole chiarissime dalle quali si deduce non
già, come vorrebbe il Natoli ( 1. c . pag . 451 ) che la forma sia

voluta solo per la prova , ma che nella forma si perfeziona il con-
tratto (1 ) .
Del resto fermando il nostro ragionamento alla questione
proposta, notiamo che le nullità devono essere dichiarate dal ma-

gistrato e che , perciò , le parti interessate dovranno dare ragione
del fatto loro , del fatto che dicesi , in quel caso particolare , ese-
cuzione volontaria della vendita verbale di un immobile . Se ricono-
scono in giudizio che fu intendimento loro d'assumere l'obbligo di

comprare e di vendere , che anzi per questo titolo fu trasferita la
cosa e ne fu pagato il prezzo , che solo trascurarono di dare al-
l'atto la forma necessaria perchè fosse valido , non si potrà dire che
nulla avvenne tra loro , essendo almeno certo l'obbligo di proce-
dere alla regolare stipulazione dell'atto . Onde l'azione per l'adem-
pimento in forma specifica e , in mancanza di esso , pel rifacimento
(1 ) V. pure Giorgi, Teoria delle obbligazioni, n . 198 e seg. -- Foschini, Mo-

tivi del Cod . civ. sull'art. 1314.
Capo III. § 1. 75
dei danni . Ecco la sola efficacia indiretta che l'atto può avere in
omaggio alla giustizia e alla grande funzione d'ordine sociale che
i magistrati devono compiere ( 1 ) . Di più non è possibile , perchè ,

ammesso pure , come vuole il Semeraro , che per decidere della nul-
lità si debba osservare se riguardi il quid actum o il quid scriptum ,

ammesso pure che , di regola , il quid actum rimanga , è necessa-
rio rammentare, come dicemmo , che nel caso dell'art . 1314 la leg-
ge stessa subordina l'essere dell'atto alla forma della manifesta-
zione del volere , e perciò le conclusioni sulla piena validità , non
ostante la violazione della legge , sono arbitrarie . Inoltre nella que-
stione proposta alla Corte di Bologna stava in fatto che « dalle
« reciproche dichiarazioni degli interessati , e , più che tutto , dal
<< possesso del preteso acquirente , appariva ch' egli avesse avuto
<< il possesso in occasione di un debito che i Camporesi (pretesi
<<< venditori) avevano verso di lui , non era chiaro , pel fallito re-
« sultato degli interrogatorii , e per la mancata prova testimoniale, come
<< la cosa fosse seguita , nè per qual titolo il predio fosse stato
« dato, quali fossero le vere intenzioni ed i concerti interceduti » .
Se, dunque , non v'è concordia nelle dichiarazioni delle parti , se
gravi dubbi sorgono sul titolo , il magistrato , dichiarata la nullità ,
seguendo la lettera e lo spirito della legge , deve rimettere le cose
in pristinum , avvertendo che l'atto, benchè giuridicamente nullo ,
può avere avuti effetti che devono essere regolati in modo che
ognuno degli interessati ritorni nell' ordine del suo diritto . Cia-
scuno dovrà restituire ciò che ha ricevuto in forza dell'atto me.
desimo , il preteso acquirente dovrà render conto dei frutti , e il

preteso venditore degli interessi del prezzo ricevuto ( art . 1147 ,
1148 Codice civile ) . La questione dei miglioramenti sarà regolata
dagli art . 704 e 709 del Codice civile , quella delle spese dagli
art. 445 e 1150 , avvertendo che in nessun caso si potrà parlar e
(1 ) V. sopra il n . 25 in f.
di possesso di buona fede , perchè non si può trattare di semplici

vizi del titolo quando l'inosservanza della forma importa l'ine-
sistenza dell' atto . Il che non conduce alla conseguenza , di lasciare
il possessore dell' immobile senza guarentigia alcuna , innanzi al
preteso venditore che abbia consumato il prezzo e non sia in caso

di restituirlo subito , perchè , mancato il diritto di ritenzione (ar-
ticolo 706 ) , il più delle volte , vi sarà modo di fare inscrivere la
ipoteca giudiziale sul fondo stesso a termini dell' art . 1970 del
Codice civile .
30. Per le rendite sul gran libro del debito pubblico ( 1 ) il

consenso deve essere manifestato in una delle tre forme seguenti ,
cioè : 1 ° mediante atto pubblico notarile o giudiziale ; 2° mediante
dichiarazione presso la direzione generale del debito pubblico o
presso le intendenze di finanza, con firma autenticata per gua-
rentire l'identità e la capacità giuridica del dichiarante : il che
può essere fatto da un agente di cambio o da un notaio accre-
ditati presso l'ufficio ove la dichiarazione è ricevuta; 3 ° mediante
dichiarazione di cessione fatta sullo stesso certificato di rendita
ed autenticata da un agente di cambio accreditato o da un notaio

legalmente esercente . Quest'ultima forma di alienazione , che di-
cesi per attergato , può soltanto essere fatta dalla persona a cui la
rendita è intestata : le altre due valgono , invece, non solo per il

titolare ma anche pel suo rappresentante , per il cessionario , per
l'erede , in fine , per qualunque avente causa . Il titolare , dunque ,
che non sa scrivere deve fare la cessione solamente per atto pub-
blico , e quand' egli avesse bisogno dell' assistenza e dell' autoriz-
zazione d'altra persona , come avverrebbe pel minore emancipato ,
per l'inabilitato e per la donna maritata, sapendo scrivere , potrà
fare l'alienazione per attergato purchè intervengano il curatore od
(1 ) Legge 10 luglio 1861 , n . 94. - Legge 4 agosto dello stesso anno , n . 174.
Regolamento 8 ott . 1870 , n . 5942 e R. Decreto 20 sett . 1874 , n . 2058. - Istru-
zione ministeriale sull'ordinamento del gran libro ecc . Firenze 1876 .
Čapo III. § 1. 77
il marito mediante la loro firma che dovrà essere autenticata sulla
stessa cartella. Lo stesso modo di trasmissione è ammesso per le

rendite intestate alle società commerciali in nome collettivo me-
diante la dichiarazione del socio autorizzato a firmare sotto la ra-
gione sociale .
Il titolare che vende le cartelle di rendita con questa forma
dell'attergato deve scrivere o fare scrivere la dichiarazione sul cer-

tificato stesso e , possibilmente , sulla seconda faccia di esso ; indi-
cando se cede tutta la rendita o una parte soltanto , indicando l' ac-
quirente nel modo più preciso (art . 18 della legge 10 luglio 1861
e art . 61 . e 64 del regolamento) e poi firmandosi ; alla sottoscri-
zione segue la formula ( 1 ) per l'autenticazione , dalla quale il notaio

e l'agente di cambio devono far risultare :
1.° Che conoscono la persona che ha firmato .

2.° Che v'è identità tra il venditore sottoscrivente e la
persona a cui il certificato è intestato .
0
3. Che la firma fu fatta in presenza del pubblico offi-
ciale solamente , se egli è l'agente di cambio accreditato , come
dicemmo , presso l'amministrazione del debito pubblico . Se vi fosse
stato il notaro sarebbe necessaria anche la presenza di due te-
stimoni.
4.° Che il venditore ha la capacità giuridica di alienare

certificati di rendita .
Se la vendita è fatta per atto pubblico , esso deve esprimere
in modo preciso il consenso del titolare della rendita , indicando

l'acquirente o gli acquirenti , ed aggiungendo i segni distintivi della
rendita che viene loro trasmessa , cioè :
( 1 ) Io agente di cambio ( o notaio ) sottoscritto dichiaro di avere piena cono-

scenza del Signor . . • titolare del presente certificato d'inscrizione ed attesto che
il medesimo ha piena capacità giuridica per alienare la corrispondente rendita ed
ha firmato in mia presenza; (dato che si tratti di notaio) ed in presenza dei due
testimoni Signori . .
1. ° La categoria del debito (consolidato 5 p . % 0 3 p . %).

2. ° Il numero d'inscrizione del certificato e la direzione del
debito pubblico da cui fu emesso .

3.º La data del certificato .
4. 0 La somma della rendita .
0
5. La precisa intestazione (art . 54 del regolamento) .
Le vendite che si fanno per dichiarazione di trasferimento nella
Direzione generale del debito pubblico o nelle intendenze di fi-
nanza, sono redatte su appositi moduli con le seguenti formalità .
Il dichiarante detta al segretario a cui è commesso il ricevere
tali atti , poi sottoscrive col nome cognome e paternità , do pochè
il segretario stesso ne ha data lettura , facendone poi menzione ;
indi segue la formula dell'agente di cambio o del notaro per au-
tenticare la firma (art . 18 della legge 10 luglio 1861 e 53 del
regolamento) . Prima della dichiarazione i titoli o certificati de-
vono essere depositati presso l'amministrazione del debito pub-
blico (art . 234 , 53 e 54 del regolamento) .
Se la vendita è fatta da una società in nome collettivo il
pubblico officiale deve sempre, indicando la persona che ha sot-

toscritto , accertare che essa può valersi della ragione sociale per
vendere la rendita intestata alla ditta . Le società anonime e quelle
in accomandita per azioni prestano il consenso alla vendita per

mezzo de' loro rappresentanti od amministratori nel modo deter
minato dai loro statuti . Per le società in accomandita semplice
valgono le regole che abbiamo vedute per quelle in nome col-
lettivo .
Nei casi di fallimento si applicano le disposizioni relative

del Codice di commercio e l'alienazione dei certificati di rendita
spettanti al fallito deve essere consentita dal curatore secondo le
ordinanze del giudice delegato , e , quando ne sia il caso , secondo
la sentenza del tribunale ( 1 ) .
(1 ) Art. 727 , 793 e seg. del Cod. di comm . , art . 20 della legge 10 luglio 1861
e 67 del regolamento 8 ott. 1870.
Capo III. § 1 . 79
31. Il consenso può essere manifestato personalmente dal•

venditore e dal compratore o per mezzo di un rappresentante , la
cui partecipazione all'atto può essere naturale e giuridica . Nel pri-

mo caso abbiamo il nunzio, cioè la persona che è soltanto uno
strumento, un mezzo per la manifestazione della volontà del ven-
ditore o del compratore ( leg. 14 , § 3 , Dig . De constit . pecun . ,

XIII , 5 , leg . 2 , pr . Dig . De pactis , II , 14 , leg . 1 , § 2 , Dig . De
contrah . empt. , XVIII , 1 , leg . 2 , § 2 , Dig . De 0. et A. XLIV, 7) ,
e che, perciò , può essere di per sè incapace a contrattare ed an-
che non conoscere la lingua nella quale il contratto verrà stipu-
lato , oppur quella che abitualmente parlano i contraenti . Nel se-
condo caso non v'è un semplice relatore dell' altrui dichiarazione
ma il rappresentante nel senso proprio della parola , il quale assume

la obbligazione in nome e nell'interesse della persona che è sog-
getto del contratto ; rappresentanza convenzionale se emerge dal man-
dato , rappresentanza legale se nasce dalla legge o per condizioni per-
sonali , come nel caso dei minorenni , degli interdetti e degli ina-
bilitati , o per l'utilità che dal fatto altrui ebbe una determinata
persona, come nel caso della gestione d'affari.
Se il mandato fu conferito in termini generali può dare fa-
coltà soltanto a quelle compre e vendite che rientrano nei limiti
dell'amministrazione ordinaria, per uscirne è necessario il mandato

espresso , e questo credo che basti senza aggiungere, come fa il
Pacifici-Mazzoni , che dev'essere speciale. Non mi sembra che tale
restrittiva interpretazione convenga all' art. 1741 del Codice ci-
vile , che definitivamente decise l'eterna disputa sul significato della

clausola procurator cum libera e sui poteri in tal caso conferiti al
mandatario . Nella compra e vendita infatti la volontà è , di re-
gola , indipendente dai motivi personali , e la sola causa debendi è

nella contro prestazione alla quale principalmente possono essere
diretti il pensiero ed il volere di chi conferì un mandato espresso
ma generico. Volendo , per es . , a poco a poco , ridurre in nume

rario il mio patrimonio , ed impiegare il denaro in titoli nomi-

nativi o al portatore , do al mio generale amministratore il mau-
dato di vendere gli immobili del mio patrimonio, quando vengano
offerte le tali condizioni . Oppure alla persona a cui fu commesso

il riordinare un patrimonio può benissimo essere dato il mandato
di comprare o di vendere , secondo certe istruzioni che appunto
regolano tale gestione .
32. Valida è la compra e vendita per persona da nominarsi :

anzi , come osservò il Pacifici-Mazzoni (1 ) , ha un'implicita sanzione
legislativa nell'art . 42 del testo unico della legge sulle tasse di
registro e nell' art . 672 della Procedura civile; nè deve necessaria-
mente essere prescritto un termine nel quale debba essere dichia-

rato il nome del terzo , « perocchè in generale la risoluzione di
« un diritto può aver luogo in ogni tempo , tanto che la legge

<< dichiara sospesa la prescrizione riguardo ai diritti condizionali >>
(art. 2120 Codice civile) . È vero che l'art. 42 della legge citata
esige che la dichiarazione sia fatta nei tre giorni successivi al
contratto, ma ciò è solo per applicare la tassa fissa a termini
dell'art . 84 della tariffa e non la tassa proporzionale dell' arti-
colo 1 . Infine l'art. 42 considera come sincero e reale l' ac-
« quisto per persona da nominarsi , se questa persona sia nomi-

<< nata entro quel termine ; presume , invece , rivendita la nomina
<< fatta posteriormente , reputando allora che l'acquisto per persona
<< da nominarsi sia stato un artifizio per frodare l'erario di una
<< delle due tasse dovute pel duplice passaggio della proprietà » ( 2 ) .
(1) Cod . civ. ital . commentato. Trattato della vendita , vol . I , n. 21 . -- V. pure
Fabro, Lib. IV, Tit. XXXIV, Def. I , sul tit. Si quis alleri vel sibi. - Voet,
Ad Pand. Lib. VI, tit . III , n. 34. - Fu osservato che la vendita per persona da
nominarsi ha molta affinità con quella fatta ad un negotiorum gestor. Ma v'è una
grave differenza dal punto di vista della trascrizione. Consulta Luzzali, Della
trascrizione, vol. I , n. 74.
-
(2) Torino 6 luglio 1870 — Giurisprud. di Torino VII , 329. Cass . di Roma 19
luglio 1876. Ann. X, 2, 120. Pacifici-Mazzoni , l . c. - Notevolissima è in propo-
sto la sentenza della Corte di Firenze , 24 maggio 1869. Ann . III , 2 , 345 , col . 2ª .
Capo III. § 1. 81
Agli effetti della tassa di registro la persona per la quale fu com- .

prato dev'essere nominata o per atto pubblico o per scrittura pri-
vata, ma per regolare i rapporti dei contraenti basterà che sia
nella forma stessa che , in quel caso , è necessaria per la compra
e vendita. La qualità giuridica del dichiarante è quella di un

semplice mandatario , a meno che la persona nominata respinga
la dichiarazione e non si possa provare il mandato ( 1) .
33. A termini dell' art. 18 della legge 10 luglio 1861 e
dell' art . 46 del regolamento 8 ottobre 1870 il consenso per il
trasferimento dei certificati nominativi del debito pubblico può
essere manifestato per mezzo di un mandatario munito di speciale
procura, la quale esplicitamente conceda la facoltà di alienare le
rendite del debito pubblico appartenenti al mandante . Nè occorre

sia indicata la persona dell'acquirente ; se poi tale indicazione vi
fosse , il procuratore o rappresentante non potrebbe validamente
fare il trasferimento se non a quella persona e con quelle con-
dizioni che nel mandato sono espresse (art . 55 e 56 del citato
regolamento) . Del resto , quando si tratti di mandato in genere
per rappresentare il mandante « nelle operazioni relative alla di-
« visione o liquidazione dei beni tutti provenienti da un'eredità ,
« da una fondazione soppressa , da una società disciolta e simili ,
«< le facoltà che ivi si contengano in genere , e senza limitazioni
<< relativamente all' alienazione di detti beni s' intendono estese
« anche alle rendite del debito pubblico che fanno parte di dette
(1 ) Egregiamente tratta di questo argomento il De Luca , Theatr . Verit . ac

Just. Lib. VII, Pars. II. Discurs . XXIX . ( Nell'ediz . di Venezia del 1706 pag . 36) .
Egli , anzi , ritiene che il nominante « habendus est pro simplici organo, seu in-
" strumento, quo mediante, actus ab initio directe ac immediate initus censeatur
inter venditorem et nominatum , tam ad effectum ut nominans solutus remaneat
ab omnibus obligationibus in contractum deductis , transeuntibus in nominatum ,
quam etiam ad alterum ut ipsius ita ementis creditoribus nullum jus ad bona sic
empta competat » . Lo stesso autore nel Dottor Volgare (Lib . VII , Cap . II ,
n. 6) insiste che si abbia molta cura nel considerare le circostanze particolari di cia-
scun caso . -Consulta pure Mantica , De tacit. et ambiguis conventionibus . Lib . III ,
tit. XII, n. 9). Nell'ediz . di Roma del 1614. Tomus primus pag . 232).
CUTURI Vendita, ecc.
« masse , sebbene non siano espressamente comprese nel manda-

« to » ( 1 ) . Tuttavia si osservi che nella pratica , il più delle volte ,
il mandato determina i certificati che devono essere trasferiti ,
enunciando i soliti segni distintivi: 1 ° la categoria del debito , cioè
se del consolidato cinque o tre per cento ; 2 ° il numero di in-
scrizione del certificato e la direzione del debito pubblico da cui
fu emesso ; 3 ° la data del certificato ; 4 ° la somma della rendita ;
5º la precisa intestazione (art . 54 del regolamento citato) .
34. Tra gli elementi accidentali del contratto che costituiscono
determinazioni accessorie della volontà, sono specialmente notevoli le
condizioni , il termine , il modo , e valgono in proposito le regole
della teoria generale delle obbligazioni (2) . Solo avvertiamo che
la vendita sotto condizione sospensiva è perfetta soltanto quando
la condizione sia avvenuta , e qui è necessario osservare se trat-
tasi di condizione positiva o di condizione negativa , perchè , in
questo caso , dato che l'evento non dovesse seguire in un tempo
determinato , s'intende verificata quando il tempo passi senza lo
avvenimento o il fatto , ed anche prima, quando sia certo che non
seguirà. Il che , del resto , vale sempre , anche quando nessun ter-
mine sia stato preveduto (art . 1167 Cod . civ . , leg . 7 , Dig . De
contrah . empt . XVIII , 1 ) . Pendente la condizione non si possono
promuovere altri atti che quelli conservativi (art . 1171 Cod . civ . ) ,
nessuna dimanda può essere proposta nè per la consegna della
cosa, nè per il pagamento del prezzo , e nemmeno perchè la con-
dizione sia adempita ( leg . 41 Dig . De contrah . empt. ) . L'acqui-
rente , se avesse avuta la cosa , non può prescrivere a suo favore
(art . 2120 Cod . civ . ) , nè può far suoi i frutti . Del resto , avve-
nuta la condizione , essa di regola , ha l'effetto di rendere efficace
la vendita sin dal momento in cui fu stipulata , onde i frutti ap-
parterranno all'acquirente, e i diritti ch'egli avesse conceduti sulla
cosa avranno tutti i loro effetti . La quale regola combinata con
(1 ) Istruzioni cit. § 48 .
(2) Giorgi, Teoria delle obbligazioni, vol. IV, pag. 314 a 458 .
Capo III. § 1. 83
quella dell' art. 1127 , Codice civile , conduce alla conseguenza che
se il compratore o il venditore viene a morte , pendente conditione ,
gli eredi rimangono obbligati , si conditio extiterit, quasi jam con-
tracta in praeteritum emptione, come i dottori nostri dicevano .
Se la vendita è sotto condizione risolutiva passa nell'acqui-
rente la proprietà ma con la possibilità di estinguersi per l'evento
futuro ed incerto , ritornando nel venditore , il quale solo condi-
zionalmente aveva inteso di farne il trasferimento ( art . 1125 ,
1448 , 1449 , 1157 e 1164 Cod . civ . ) . Così la condizione riso-
lutiva ha, ipso jure, sul diritto reale quegli effetti , che , nel Di-
ritto romano classico , aveva soltanto sul contratto ; e perciò la
proprietà ritorna al venditore , non quale era presso l'acquirente
negli ultimi istanti , ma quale l'aveva il venditore medesimo nel
momento del contratto (art . 1158) . Onde messi da parte tutti i
dubbi che possono nascere dal Diritto Giustinianeo , è certa la ri-
sposta affermativa sull' obbligo di restituire le accessioni d'ogni
specie , e , particolarmente i frutti . Infatti il venditore non è più
nel caso di chiedere che la proprietà della cosa ritorni a lui , egli
dimanda soltanto che sia dichiarato il suo diritto , che siano le
cose rimesse nelle condizioni che ad esso corrispondono,
35. Richiamati così questi principii generali veniamo all'ana-
lisi di alcuni casi specialmente considerati dal Cod . nostro sul
carattere delle compre e vendite , subordinate ad alcune clausole
per la quantità o per la qualità della cosa o delle cose alle quali
il contratto si riferisce .
Avviene spesso che il compratore ed il venditore stipulino il

contratto riferendosi ad un corpo certo e determinato , che cono-
scono e che , perciò , considerano nel contratto indipendentemente
dalle sue qualità . Abbiamo in questo caso la vendita per aversio-
nem o in massa , che è subito perfetta , talchè la proprietà delle
cose passa nell' acquirente fin dal momento in cui il contratto è
stipulato , e rimangono a rischio e pericolo di lui , se nulla fu
convenuto in contrario . L'art. 1451 del Cod . Civile corresse la
locuzione dell ' art . 1431 delle leggi per le due Sicilie togliendo
argomento alle dispute che n'erano seguite . Dev' essere , dunque ,

considerata come vendita in massa quella in cui le cose furono con-
siderate come un tutto , se i contraenti , menzionando il numero ,
il peso o la misura, lo fecero soltanto per determinare la quan-
tità del prezzo . Vendo le otto botti di vino della mia cantina a
L. 40 l'ettolitro , vendo le arance della mia tenuta a L. 11 il
migliaro . Così il Cod . nostro ha seguita la giurisprudenza che si
era formata pel Diritto comune romano ( 1 ) , togliendo ogni argo-
mento alle discussioni che si fanno ancora dai commentatori fran-
cesi per decidere del carattere della compra e vendita di un tutto ,

regolandone il prezzo a un tanto la misura, a un tanto il peso ,
a un tanto il numero ( 2) . In questi casi non può infatti esservi
un serio dubbio nè sulla certezza della cosa , nè su quella del
prezzo ; ma se , invece , la cosa nella sua individualità , e il prezzo
nella quantità fossero soltanto determinabili nel momento del con-
tratto , e fosse indicato soltanto il modo d' averne poi l'accerta-
mento , la vendita sarebbe valida , ma vincolata , per la sua effi-
cacia al fatto a ciò preveduto . La vendita infatti spesso è con-
clusa non per la massa , non per la partita delle merci , ma per
singole frazioni , per singole unità di peso , di numero o di mi-
sura , talchè essendo esse l'oggetto della obbligazione assunta dal
venditore , non si può dire quali veramente siano le cose com-
prate e vendute se non quando siano individuate, mediante il peso ,
il conto , o la misura . « La legge presume che le parti vogliano
<< vendere o comprare , non la merce nel suo complesso quale e
« quanta è nel momento del contratto , bensì i singoli pesi , i
<< singoli corpi e le misure che esisteranno al momento di quelle
(1 ) Annali della giurisprud . toscana , vol . XII , part . 2, col . 1593-1595 .

(2) Troplong, Vente, art . 1585 e 1586 , n . 81 e seg. Duvergier , Vente, T. I ,
n. 90 e seg. Golmet de Santerre, T. VII , chap . I, n. 7. Paris 1888. Coin- De-
lisle, Examen doctrinal d'un arrét de la Cour de Cass. sur les effets, quant à la
transmission de propriété entre les parties, des ventes de marchandises au poids, à
la mesure ou au nombre, renfermées dans un lieu determiné. Revue Critiq . T. XIII
(2.º 1858) pag. 289-304 .
Capo III. § 1. 85
<< operazioni . O , in altre parole , il prezzo determinato nel con-

<< tratto solo in modo unitario , si ritiene attribuito , anzichè alla
«< massa qual'è , alle singole unità che la comporranno quale sarà
<< per essere all'epoca stabilita ; e , perciò , sono le singole unità
<< che si ritengono vendute » (1 ) . Oude le conseguenze che la pro-
prietà non passi all'acquirente finchè le cose rimangono incerte ,
e che il rischio e pericolo sia pel venditore fino al momento in
cui è compiuta la valutazione a peso , a numero , a misura . È a
misura , per es . , la vendita di cinquanta barili del vino contenuto
in certe botti nella cantina del tale dei tali , ( Cass . di Firenze ,
13 nov. 1879 - La Legge 1880 , I , 225 ) , è a numero la vendita
di un numero determinato di piante da scegliersi , secondo certi
caratteri , in una foresta determinata (App . di Firenze , 1 ° gennaio
1872 - Ann . vol . VI , 2 , 19 ) ; è a peso quella di tanti quintali ,
di tanti kilogr . , della tal merce .
Abbiamo già osservato che la vendita , quanto agli obblighi che
assumono i contraenti , esiste anche prima che avvengano le opera-
zioni del peso , della misura ecc . perciò una delle parti non potrà ar-
bitrariamente recedere dal contratto , dovrà , anzi , prestarsi alle va-
lutazioni necessarie perchè abbia tutti i suoi effetti , esponendosi , al-
trimenti , al rifacimento dei danni . Osserva benissimo l' Errera (1.c.
pag . 548 ) che nell'art . 1450 sono compresi il caso regolato nel
§ 7 della leg . 35 Dig. De contrah . empt. quello , cioè , della vendita
a un tanto il peso, a un tanto la misura ecc . , di una quantità da
separarsi da una massa determinata , e quello della vendita generica
(1 ) Errera, Sulla vendita a peso, a prova , ecc . Nell'Archivio giuridico , XXV ,

pag . 538. È vero , come nota l'autore, che con le pure norme del Diritto romano ,
non si può ora decidere degli estremi richiesti alla perfezione del contratto di ven-
dita , quanto alla cosa e al prezzo; ma è vero ancora che per interpretare il cod.
nostro è necessario risalire alla tradizione del Diritto comune romano , sulle leg . 35
§ 5 e 36 in f. Dig . De contrah . empt. (XVIII , 1 ) , sulla leg . 4 Dig. De pericul . et
comm. rei venditae (XVIII , 6) sulla leg. 10 § 2 Dig. De lege Rodia (XIV, 2) . -
Cujacio sulla detta leg, 35 § 5, Dig. De contrah . empt . nell ' ediz . di Prato T. VII
col. 1139. - Voet , Ad Pandectas, Lib . XVIII , tit . I. De contrah. empt . n . 24 in f.
di una merce secondo una data valutazione . In quest' ultima ipotesi ,

finchè la cosa non sia individualmente determinata in confronto del
compratore , non solo rimarrà nella proprietà del venditore e a ri-

schio e pericolo di lui , ma sugli effetti di qualunque fortuito pre-
varrà sempre la regola genus non perit . Nel primo caso , siamo ap-
punto nei termini del nostro precedente ragionamento : l'indica-
zione della quantità da togliersi dalla massa non altera il carat-
tere del contratto , se è certo che le parti vollero determinare le
cose mediante il peso , la misura o la scelta che doveva necessa-
riamente farsi per numerarle. Talchè , concludendo il mio discorso
sul carattere condizionale o no di queste compre e vendite , direi
che non è il caso di parlare d'un evento futuro ed incerto da cui
dipenda l'efficacia giuridica della volontà dichiarata , ma di sem-
plice indeterminazione dell'oggetto nel rapporto obbligatorio contrattuale;
talche esso non può avere tutti gli effetti che gli sono propri ,
finchè l'obbligazione di dare non sia rigorosamente determinata in
quei modi che dal contratto sono indicati . In questo senso la com-
pra e vendita è imperfetta , essendo impossibile applicare gli art .
1448 e 1125 del Cod . Civ . ( 1 ) . E , perciò , concludendo , osserviamo :
finchè la cosa venduta sia incerta non si può parlare di trasfe-
rimento della proprietà all'acquirente , nè di responsabilità di lui
pei rischi . Per la legge nostra ogni volta che il peso , il numero
e la misura siano necessarii soltanto alla determinazione del prezzo
si ha la vendita in massa : di modo che rimane la vendita a peso ,
numero e misura solo allora che queste operazioni sono neces-

sarie per determinare la cosa venduta , quando , cioè , si tratti della
vendita di un incertum ex certo , o di un genere determinato in quan-
tità . Perciò il capoverso dell' articolo 1451 si risolve in queste
due proposizioni : 1 °) È vendita in massa quella per un solo e
certo prezzo senza riguardo al peso , al numero e alla misura .
2°) È vendita in massa anche quella che per tali operazioni viene
soltanto a determinare la quantità del prezzo .
(1 ) V. pure le nostre considerazioni nel cap . I , specialmente a pag. 10 , 11 ,

12 e 27.
Capo III. § 1. 87
36. Il carattere condizionale è, invece , sicuro nella compra

e vendita a prova : era già ammesso nel Diritto romano , che con-
siderava in tal caso il contratto non come inesistente fino al mo-
mento della prova , sicchè il venditore potesse recederne , ma come

imperfetto, come inefficace relativamente al rapporto principale ; con
questa avvertenza che si doveva ritenere esclusa l'efficacia retroat-
tiva della condizione , essendo assurdo il fingerne l'accertamento in
un tempo nel quale , per la stessa dichiarazione delle parti , era natu-
ralmente o giuridicamente impossibile ( 1 ) . Onde l'atto doveva avere
efficacia soltanto dal giorno dell'adempimento della condizione (leg .
1 Dig. De peric . et comm . XVIII , 6 , leg . 4 pr . e § 1 , h . t .
leg . 20 pr . e § 1 , Dig . De praescript . verb . XIX , 1 ) . Talora , in-
vece , la vendita era puramente conclusa e la prova interveniva
come condizione per risolvere il contratto ( leg . 3 Dig . De con-
trah . empt . leg . 2 § 3 Dig . pro emtore XLI , 4 leg . 4 , Cod . de
aedil . edict . IV, 58 ) , quasi direi come condizione per revocare il
consenso già dato , per quanto questa riserva fosse , nell'ordine
economico, poco opportuna . Il Codice nostro segue la tradizione
romana, solo presume che la vendita a prova sia sempre sotto con-
dizione sospensiva (art. 1453 ) , sicchè , per la ragione già detta sulla
non retroattività della condizione stessa , il rischio e pericolo ed
il trasferimento della proprietà avranno effetto pel compratore solo
dal momento dell ' approvazione : avvertendo , in caso di deteriora-
mento , che , nell'ipotesi nostra si ridurrà soltanto ad una per-
dita parziale, che il compratore sarà sempre tenuto al contratto ,
secondo l'art . 1163 (3 °, c. v. ) . Se non fosse convenuto un ter-
mine alla prova , o se , almeno, non risultasse dalla consuetudine ,
il venditore potrà opportunamente diffidare il compratore . Trascorso

poi inutilmente il termine senza colpa del venditore , sarà appli
cabile l'art. 1165 del Cod . Civ . , avvertendo che , se la cosa fosse
stata consegnata all'acquirente perchè ne facesse la prova, il si-
(1 ) Consulta Bartolo, Comment . , vol . V, in leg. Si is qui pro emptore (15

Dig. De usurp. et usucap. XLI , 3).
lenzio potrà molte volte , per le speciali circostanze del caso , co-
stituire una presunzione di aggradimento a favore del venditore .
Così pure , dato che la condizione della prova fosse esplicitamente

considerata dalle parti come risolutiva , il fatto , che l'acquirente di-
sponga della cosa, o alienandola o costituendovi un Diritto reale
a favore altrui , dovrebbe ritenersi come tacita approvazione , e

perciò nè egli potrebbe esercitare più la facoltà che si era riser-
vata , nè tanto meno , invocare poi l'art . 1170 per guarentirne
gli effetti . Si avverta poi che se nella prova si ammette un giu-
dizio sindacabile, come vollero il Borsari , ed il Pacifici Mazzoni ,
quasi si trattasse di riconoscere obbiettivamente certe qualità della
cosa, invocando persino il giudizio di periti contro quello dell'ac-
quirente , abbiamo contro la lettera stessa della legge perchè in-
vece di considerare la prova , il saggio , come un evento futuro ed
incerto dal quale dipende l'efficacia della stessa volontà dichia-
rata , si viene a ridurre alla dimostrazione soltanto di una vendita
-
pura e semplice . È necessario osservare che la parola assaggio del-
l'art . 1453 è desunta dalla parola essai che troviamo nell'art . 1588
del Cod . franc . e fu già adoperata poco a proposito nella tradu-
zione officiale che Napoleone approvò pel Regno italico , col de-
creto dato a Monaco il 16 gennaio 1806 , e significa , in genere ,
saggio , esame, esperimento , prova .
37. « Quanto al vino , all'olio ed alle altre cose delle quali
si usa fare l'assaggio prima della compra non vi è contratto di
vendita , finchè il compratore non le ha assaggiate e riconosciute
della qualità pattuita ( art. 1452 ) . » Il prof. Errera ritiene che
questo caso non differisca da quello dell' art . 1453 , da quello ,
cioè , della vendita sotto condizione sospensiva , il che sarebbe evi-
dente per le ultime frasi dell'articolo in questione , perchè « la-
<< sciando pure il giudizio relativo in pieno arbitrio del compra-
« tore , lo suppongono però preceduto da un valido contratto ,
<< altrimenti non vi potrebbe essere qualità pattuita ( 1 ) . » Questa
(1) L. c. nell'Archiv . Giurid . XXV, pag. 529 .

Capo III. § 1. 89
frase veramente io credo sia stata scritta per togliere i dubbi che
erano nati per l'art. 1587 del Codice francese , a cui s'erano at-
tenuti anche i primi lavori preparatorii del Cod . nostro ( 1 ) . Non
si tratta infatti di semplici trattative, non d'una promessa sol-
tanto , ma di un contratto in cui una delle parti si è obbligata
sotto condizione potestativa ; il venditore deve mettere la cosa a
disposizione del compratore perchè egli possa farne l'assaggio e
dare il suo giudizio , tenendo conto di quanto era stato convenuto sulla
qualità della cosa . Ecco tutto : secondo me la frase non vi è contralto
di vendita esclude esplicitamente l'efficacia retroattiva della condizio-
ne, sicchè l'atto abbia effetto solo nel momento dell'adempimento di
essa . Quanto fu detto oltre questi limiti dai commentatori nostri ,
mi sembra una trascrizione , non a proposito , dai commentatori
francesi (2) . Nè giova il dire che non vi è contratto perchè non vi
è compratore, rimanendo egli sempre libero di ritirarsi ; perchè
se questo argomento , come osservò il prof. Re ( 3 ) vale per l'art .
1174 del Cod . franc . non vale in nessun modo pel Diritto civ .
italiano che nell'art . 1162 riprodusse la teoria romana dichiarando
nulla l'obbligazione solo quando dipenda dalla mera volontà di colui
che si è obbligato , solo quando , nel caso nostro , sia nell'arbitrio
del compratore l'essere medesimo del contratto . « Ma quando si
« tratti di condizione la quale , sebbene potestativa , pure non con-
« sista in un semplice atto di volontà del compratore , ma in un
« fatto che quegli debba compiere , la vendita , allora , si ha come
« condizionale » (4) .
(1 ) Progetto di revisione del Cod . albertino - art. 1612. Riguardo al vino , al-
l'olio ed alle altre cose delle quali si usa di fare l'assaggio . prima della compra ,
non vi è contratto di vendita finchè il compratore non le ha assaggiale ed appro-
vate. - - Lavori preparatorii del Cod . civ . , vol. II , part. II, pag . 714- Roma R. tip.
Ripamonti, 1888.
(2) Pacifici-Mazzoni, Della vendita , I, n . 32, pag. 53 , 59 e seg. Laurent,
XXIV, n. 141. Non cosi il Colmet de Santerre ( De la vente e du Louage , Pa-
ris 1888) pag. 14. Ove non possiamo approvare quanto dice sul trasferimento della
proprietà, che vorrebbe avvenisse sotto condizione: « si l'objet vendu est spécialisé ,
si c'est tel tonneau de vin , ou tous les tonneaux contenu dans un cellier » .
(3) Della vendita -- Ediz. cit. pag. 65 .
(4) Re, 1. c. - Vinnio, Inst. III , 24 , 4.
Io diceva che il compratore , a meno che non abbia in propo-

sito esplicitamente convenuto , non è arbitro di respingere senza ra-
gione alcuna il vino , l'olio o altra derrata di cui si usi fare l'as-
saggio ; e , per quanto il Pacifici-Mazzoni ( 1. c . pag . 58 , 2ª ediz . )
voglia tener ferma la dottrina tradizionale del Cod . francese e del
Cod . Albertino ( 1 ) , essa ha contro le espressioni letterali della
legge , le quali subordinano il giudizio del compratore al ricono-
scimento della qualità convenuta , il che non dipende soltanto dal gusto
individuale di lui . Data la locuzione del Col. francese e quella del
Cod . Albertino (art. 1593 ) tutto dipende dal giudizio liberissimo
del compratore che non è tenuto a dare ragione alcuna nè del-
l'approvazione , nè del rifiuto ; invece , pel Cod . nostro , la condi-
zione potestativa, in quanto dipende da un fatto del compratore,
è poi determinata dalle qualità stesse dell'oggetto dell' obbliga-
zione contrattuale . Talchè se il compratore , arbitrariamente , o per
mala fede , non volesse tenerne conto , il venditore potrebbe , an-
che mediante i periti , fare la prova , che la cosa è della qualità
pattuita (2) . Nè valgono le considerazioni del Pacifici- Mazzoni in-
(1 ) V. Bellini - Giurisprud . ital . XIV, 2 , 279 .

(2) Della nuova locuzione del Cod . civ. il prof. Re dà la seguente ragione sto-
rica: Pothier (Vente, n . 311 ) aveva osservato che bisognava distinguere se l'as-
saggio preventivo fosse diretto a ciò , di sapere se la cosa fosse di gusto del com-
pratore, ovvero se fosse buona e commerciale. Imperocchè nel primo caso poteva il
compratore ritirarsi dalla vendita purchè dichiarasse non piacergli la merce in di-
scorso; nel secondo caso nol poteva se la mercanzia fosse di fatto buona e commer-
ciabile e per tale dai periti riconosciuta . I compilatori del Cod . francese si espresse-
ro in modo a questo riguardo nell'art. 1587 , da far nascere il dubbio negli inter-
preti se fosse stata conservala , o no, questa distinzione dell'antico diritto francese ,
e Merlin insegnava (Repertoir. Vente, n . 311 ) che ogni distinzione era stata tolta e
che in ambedue i casi doveva valere la regola espressa nell'art. 1587. Il Troplong
(Vente 1 , n . 98 a 100) , dissimulando sulla redazione letterale dell ' articolo, dimostrò
la necessità di mantenere l'antica teoria del Pothier , concludendo che la vendita
fatta con condizione che la cosa abbia un sapore legittimo e commerciabile è un
vero contratto sinallagmatico il quale obbliga tanto l'acquirente, quanto il vendito-
re e produce tutti gli effetti di una vendita condizionale. Il Cod . italiano tronco di
fatto la questione derivante dalla imperfetta redazione riprodotta nel Codice Alber-
tino ".
Capo III . § 1. 91
nanzi alla chiarissima locuzione del Cod . nostro egli si meravi-

glia che si possa costringere il compratore a ricevere olio , vino
od altro mentre ha dichiarato che non gli piace , aggiunge che
delle cose destinate al commercio dev'essere arbitro l'acquirente ,
perchè egli solo sa a quale clientela , a quali fini debbono ser-
vire ; ed io rispondo che quando il compratore ha tutte queste
ragioni per rimanere arbitro della degustazione può riservarsi tale
facoltà nel contratto ; ma se nulla fu detto in proposito , la legge
vincola il giudizio di lui a quanto circa la qualità risulti convenu-
to tra le parti . Avete ordinato un buon vino da pasto del Chianti ,
dell'olio di buona qualità di Lucca , di Buti o del lago Trasimeno ,
della malvasia di Lipari : va benissimo che il contratto abbia effet-
to solo dopo che avrete assaggiata la merce; potrete, così , ricono-
scere se veramente vi fu offerta quella che avevate dimandata , la po-
trete respingere notandone i difetti , ma non dicendo capriccio-
samente non mi piace , non la voglio . Ecco ciò che esigono le pa-
role dell'art. 1452 ( 1 ) ; lasciando poi alle consuetudini locali l'in-
dicare se la merce sia di quelle che non si acquistano senza as-
saggio , il che, per es . , non è ammesso mai per le rivendite al
minuto .
Il Ricci ( 2) , per togliere la contradizione che trova fra gli

art. 1452 e 1453 osserva che nel primo caso si tratta d'assaggio
(1 ) Cass . di Firenze 19 genn . 1874. Ann . VIII , 1 , 66 .

(2) Diritto Civ. Vol . VII , n . 103 e seg . Così pure il Borsari , vol . IV , part. I ,
§ 3485. Egli pure muove dal falso supposto della condizione sovranamente pote-
stativa per parte del compratore: se mi piacerà. - Il bello è che, poi , (p . 281
col. 1 ) l ' egregio commentatore trova che facilmente si modifica questa facoltà
terribilmente assoluta dell'assaggio " o quando le parti ne fanno materia di con-
venzione o quando v'è una prova induttiva dell'approvazione data dal compratore;
avremmo il primo caso, quando il vino che si vende di tale specie e nome è di
" buona o di prima qualità , senza toccare in nulla al giudizio del compratore ».
Qui respinge l'arbitrio di lui, e animette a difesa degli interessi del venditore an-
che l'opera dei periti. Ma non so come il Borsari non abbia osservato che l'ec-
cezione diveniva invece la regola , perchè appunto l'art. 1452 parla di riconoscere
la qualità paltuita , non della condizione: se mi piacerà, condizione che , intesa
in quel modo, ha già contro l'art. 1162 del Cod . civ.
T
voluto dall'uso, nel secondo di assaggio pattuito , ed aggiunge che

tra l'uno e l'altro v'è sostanziale differenza , perchè « quello in-
«< trodotto dall' uso esprime soltanto il gusto personale dell ' ac-
« quirente , gusto che può essere anche capriccioso ed anormale ,
« perchè non soggetto ad alcuna norma di ragione ; • •
« al contrario l'assaggio pattuito consiste in un mezzo di prova
« voluto dall'acquirente , per constatare se la cosa vendutagli ab-
« bia quelle qualità , in contemplazione delle quali si è deciso a
farne l'acquisto » . In questo caso si avrebbe la vendita condi-
zionata, nel primo , invece , il compratore non avrebbe dato alcun
consenso , egli consentirebbe solo quando , avendo assaggiato , avesse
trovate le cose di suo gradimento ; prima non vi sarebbe che una
promessa di vendere per un dato prezzo , accettata dall'altra par-
te . In questo modo il Ricci non tiene nessun conto delle ultime
parole dell'art . 1452 , passa sopra la difficoltà delle qualità pattuite
ed ammette che solo nel caso dell' art . 1453 vi sia compra e
vendita condizionale , e che l'assaggio sia un mezzo di prova in-
dicato dai contraenti per dimostrare se la cosa abbia o no le qua-
lità per le quali ne fu fatto l'acquisto . L'illustre giureconsulto ,
di solito accuratissimo nell' analisi della legge, doveva pure os-
servare che è necessario coordinarne tutta la locuzione , e non dare
prevalenza ad alcune frasi soltanto : massime quando la storia della
legge ci dimostra che le regole prima ammesse furono modifica-
te, e che non furono adoperate espressioni adeguate a rendere in
modo preciso il pensiero del legislatore , perchè in gran parte si
mantennero quelle della legge precedente . Infatti , come osservò
benissimo l'Errera ( 1. c . pag . 530 ) , l'espressione « non vi ha con-
tratto di vendita » desunta dall' art . 1593 del Codice albertino ,
presa alla lettera , potrebbe condurre al concetto che fino all' as-
saggio il contratto fosse insussistente , come appunto dice il Ricci;
le parole invece : « finchè il compratore non le ha assaggiate e
« riconosciute della qualità pattuita » , le quali furono sostituite
alla frase: « assaggiate ed approvate » , potrebbero , invece , prese
alla lettera e da sole, far supporre che si trattasse d'una vendita
Capo III. § i . 93
pura e semplice , di cui s'intendesse dimostrare l'esatto adem pi-

mento ; com'è infatti il caso in cui l'assaggio e la conseguente
approvazione della merce sono già avvenute durante le tratta-

tive ( 1).
38. Da tempo antichissimo un gran numero di contratti di

compra e vendita sono stipulati non dopo l'esame delle merci ,
ma dopo quello del campione consegnato durante le trattative e
conservato opportunamente per guarentire nella consegna l'iden-
tità della cosa . Il campione può servire come semplice mostra per
dare esatta notizia della qualità della merce , può essere un sem-
plice mezzo di offerta per raccomandare un prodotto e per rice-
vere commissioni . Ma quando è dato e ricevuto con la dichiara-
zione di farne un elemento sostanziale del contratto , in quanto
dev' essere il termine di confronto per decidere se il venditore

abbia o no compiuta, nel modo convenuto, la sua prestazione , per
decidere , in fine , se la cosa sia veramente quella che il compra-
tore acquistò , abbiamo quel caso speciale della compra e vendita

che dicesi su campione . È questione se , avendo convenuto le parti
in tal modo , vi sia una determinazione accessoria della volontà
che renda condizionale l'atto . Lo affermano i più seguendo i com-
mentatori e la giurisprudenza francese : chi sostiene si tratti di
condizione sospensiva in modo che il contratto non sia efficace
finchè il compratore non abbia fatto l'accertamento; chi , invece ,
sta per la vendita pura e semplice risolubile soltanto se la merce.
sia trovata difforme dal campione . Il Vidari invece è d'avviso che
si possa avere l'uno e l'altro caso ; se fu detto « compro la tal
« merce purchè sia conforme al campione » v'è la condizione so-
spensiva ; se , invece, fu detto « la vendita si avrà come non fatta
<< se la merce non sia conforme al campione » , la condizione fun-

zionerà solo per risolvere il contratto . Dovremmo dunque osser-
vare, caso per caso , quale fu l'intendimento dei contraenti , per
determinarne poi gli effetti , massime quanto ai rischi della mer-
(1) Venezia 12 nov. 1880. - Racc. 1881 , II, 1 .

ce. - Ammesso pure che le parti siano liberissime di dare un

carattere condizionale all'atto , penso che tale non sia, di sua na-
tura, la compra e vendita su campione ; le parti hanno convenuto
sulla cosa e sul prezzo , le qualità di essa furono esaminate , lo
aggradimento dell'acquirente è certissimo ; egli soltanto ha voluto
guarentirsi sulla identità della cosa nel momento della consegna ,
ha determinato in antecedenza come il venditore debba rispon-
dere delle qualità della cosa . E perciò , più che al corsenso la
clausola si riferisce all' oggetto del contratto ; il che certamente
non toglie un rapporto con la dichiarazione della volontà , per-
chè , se non è consegnata la cosa precisamente convenuta , non si
può pretendere che il compratore sia costretto a riceverla per la
legge del contratto (art . 1123); il consenso fu per quella o per

quelle cose, nel tal modo verificate, per altre no . Egli , anzi , addu-
cendo gli art . 1123 , 1124 , 1218 e 1165 del Codice civile potrà
esigere o l'esatto adempimento o la risoluzione del contratto , salva ,
in ogni caso , l'azione pei danni e la facoltà conceduta dal se-
condo capoverso dell'art . 68 del Codice di commercio .
Alle cautele reciprocamente convenute per conservare il cam-
pione dà la giurisprudenza nostra una grandissima importanza ;
non si limita , infatti , a riconoscere che , secondo le circostanze
del caso , o secondo gli usi locali possono essere anche la prova
più efficace della tacita stipulazione del patto , ma da esse fa di-
pendere il carattere della compra e vendita , anche se le dichiarazioni
delle parti non ammettono il minimo dubbio . La Corte di Genova
diceva che la consegna d'una parte della merce del venditore al
compratore nei preliminari del contratto non vale ad attribuire
alla porzione consegnata la qualità di campione , a meno che con

suggellamento , con deposito a mani terze od altrimenti , siasi po-
sto in condizione da escludere qualsiasi dubbio sull'identità , ed
aggiungeva che non v' era la vendita in tal modo qualificata se
il campione non era così guarentito ( 1 ) .
(1 ) 26 giugno 1877 - La Giurisprud . comm. ital. Ann . 1878, 281 , 6 aprile

1878 1. c. pag. 51 .
Capo III. § 1. 95
Nel Foro Italiano (anno 1877 , I , 315) a proposito della sen-

tenza pubblicata il 14 novembre 1876 dalla Corte di Vene zia si
torna ad insistere sul concetto difeso anche dal Vidari che , se-
condo la pratica mercantile non sia campione quella parte di merce

consegnata dal venditore al compratore nei preliminari del con-
tratto , ma quella che , mediante suggellamento o deposito presso
un terzo , od in altro modo , fu posta in tali condizioni da non
lasciare alcun dubbio sull'identità . Onde dalla citata sentenza fu
pure desunta la massima che « la consegna di una mostra o cam-

pione , per esame od esperimento , e le espressioni del contratto
sul campione, pari al campione non bastano a dimostrare tale in-

tendimento , quando i contraenti nulla abbiano fatto per accertarne
l'identità » . La Corte veramente disse molto bene che , attesa la
varietà degli usi , importa anzi tutto conoscere quale sia stata la
intenzione dei contraenti , poichè il solo fatto che siasi dato e ri-
cevuto un campione , od usata una formula ad esso relativa non
basta ; l'intenzione poi delle parti volle si cercasse << in un retto
apprezzamento di tutte le circostanze concorrenti » ; ma è certo
che , in fine , concluse , « che , in questo riguardo , gli usi del com-
« mercio, corrispondenti alla natura delle cose, insegnano che allor-
<< quando le parti vogliono stabilire il campione come base sostan-
«< ziale del contratto , è naturale , anzi tutto , che abbiano cura di
« escludere ogni dubbio sull'identità del campione . A tale scopo
« viene, di regola , assicurato con sigilli e col deposito presso un
<< terzo o presso ciascuna parte , e il deposito delle mostre o cam-
< pioni , nei casi di cui si tratta , è intimamente conforme all'indole
- Or che tutte queste cau-
« di questa forma contrattale » ( 1 ) .
tele siano opportune, massime per la prova, è certissimo e da con-
sigliarsi sempre ; ma che abbiano un'influenza diretta sulla natura
del contratto , che si manifesti in esse soltanto il volere dei con-
traenti , mi sembra eccessivo pei bisogni della pratica e , scienti-
( 1 ) V. pure Venezia 17 febbr . 1871. Foro ital . , vol . I , 1 , pag. 369. - È no-
tevole anche la sentenza della stessa Corte del 7 ott. 1880 - La Legge 1881 part . II,
pag. 21 .
ficamente , arbitrario . Avvertiamo intanto che gli art . 1131 e 1134

dànno le regole sicure per l'interpretazione ; e , per gli usi mer-
cantili , trattandosi di compre e vendite per corrispondenza tra
commercianti di piazze diverse , è certo , come decise la Corte di
Genova ( 1) , che vi può essere vendita su campione anche quando
la mostra non sia stata suggellata , purchè consti , in qualche mo-
do , della sua identità . E che questa intima e necessaria connes-
sione tra l'indole del contratto e le cautele preservative , non vi
sia ne abbiamo la prova anche dalle leggi di alcuni popoli notis-

simi pei loro frequenti ed estesi commerci . Per es . la legge fe-
derale svizzera , delle Obbligazioni , dice : Art . 267. Neila vendita
sopra campione , la parte cui venne affidato il campione non è
tenuta a provare l'identità di quello che esibisce con quello che
ha ricevuto , ma basta che l'affermi personalmente in giudizio .
Lo stesso vale anche quando il campione non si trovi più nel-
lo stato in cui era all'atto della consegna, purchè il cambiamen-
to sia una conseguenza necessaria dell'esame che ne fu fatto .
È riservata , in ogni caso , alla parte contraria la prova della non

identità . Art. 258. Ove il campione sia deteriorato o perito
presso il compratore anche senza sua colpa , non incombe al ven-
ditore la prova che la cosa è conforme al campione , ma al com-
pratore quella del contrario . Il Thöl, riferendosi alle leggi ed alle
consuetudini mercantili della Germania, nota che il campione è re-
golarmente consegnato al compratore dopo la conclusione del con-

tratto ed i rapporti che ne seguono sono : 1. ° Che il compratore
riceve il campione nell'interesse suo e del venditore , affinchè con
esso venga esaminata la conformità della merce fornita ; e però
lo deve conservare con la massima cura per poterlo presentare ,
a suo tempo , senza alterazione . 2. ° Che , in quanto non ne sia
impedito tale esame, può disporre di una parte del campione
stesso , purchè non gli sia consegnato sigillato , il che avviene ra-
ramente (2) .
(1 ) 17 marzo 1879- Eco di giurisprudenza , 1879, II, 345.

(2) Trattato di Diritto commerciale, vol. I , parte III e IV. Nella trad. Mar.
ghieri, pag. 282, 283.
Capo III. § 1. 97
Se la merce non è conforme al campione il compratore ha

diritto di rifiutarla , nè è tenuto ad attendere che si facciano o-
perazioni per ridurla alle condizioni volute , nè ad accettare una
semplice riduzione del prezzo , non essendo il caso dell' azione

redibitoria , ma dell' inadempimento dell' obbligazione . Il rifiuto
deve avvenire prima che sia compiuto il ricevimento della mer-
ce, cioè quando ne è fatta la consegna ; del resto , come fu ri
conosciuto dalla Corte di Genova ( 1 ) , si deve tener conto degli
usi locali , e si deve anche avvertire che, talora , l'acquirente si
può riservare i suoi diritti per un breve termine, mentre ragioni
d'ordine economico o ragioni attinenti alle condizioni della merce ,
rendono necessario il prenderla intanto in consegna . Ma se il com-
pratore , ricevuta la merce , la tiene presso di sè , senza reclamare

e senza far procedere alle cautele ed alle prove necessarie per
constatare se sia o no conforme al campione, non potrebbero es-
sere accolti i suoi tardivi reclami .
Se, come fu dimostrato , la vendita su campione non è , di
sua natura , condizionale, non mi sembra, tuttavia , se ne possa
dedurre che il rischio e pericolo passi al compratore dal momento

in cui fu convenuto della cosa e del prezzo (2 ) . Non si confonda
il campione per determinare la qualità, con quello per prevenire la
sostituzione di una merce all' altra : non vi è compra e vendita
su campione se non è manifestato il volere di costituire il cam-
pione come unico ed esclusivo termine di confronto per la merce che ,

poi , sarà consegnata . Dunque essendo il compratore in obbligo di
accettare quella sola cosa che troverà conforme al campione , poten-

do persino rifiutarne una che avesse qualità migliori , il momento
decisivo , dirò così , è in tale accertamento , il quale, per esplicita di-
chiarazione delle parti , esclude la così detta definitiva separazione
(1 ) 14 nov. 1876. Ann . X, III , 506. Torino 13 sett. 1878. - Giurisprudenza

comm. ital. 1879, 149.
(2) Errera - Archiv. giurid. 1. c. pag. 512 .
della species dal genus per la sola opera del venditore . Alcuni giure-
consulti applicano la regola generale , affermando che si tratta di un
corpo certo , o di un genere debitamente individualizzato : ma appunto
è questo momento dell'individuazione , come voi dite , che dobbiamo
considerare , rammentando che la cosa non fu riferita ad una qualità

in astratto , nè ad una classe di prodotti , secondo certi tipi già noti
nel commercio , ma ad un elemento concreto , nel più rigoroso senso
della parola , e con certe sue particolari qualità che divengono so-
stanziali per l'oggetto dell' obbligazione contrattuale . Non basta
perciò nel compratore la semplice scienza che la cosa fu messa
a sua disposizione, non bastano le indicazioni , anche esatte, su di

essa, è necessario che abbia facoltà di esercitare il suo diritto :
il che può avvenire soltanto nel momento della consegna. Cer-

to il venditore sarà interessato a dimostrare che avendo fatto
bene l'obbligo suo , la separazione e l'individuazione , secondo i

termini del contratto , erano compiute ; ma , finchè ciò non sia
Provato , penso che questi termini appunto escludano la presun-
zione species debita perit emptori . E mentre , nella pratica, sarebbe
difficile molto all'acquirente la prova della non conformità al cam-
pione, non mancherà modo al venditore di guarentirsi opportu-
namente valendosi dell'art . 71 del Codice di commercio , quando
non abbia avuta l'avvertenza di convenire in un tale procedi-
mento di consegna, che possa mettere al sicuro la sua respon-

sabilità (1) .
(1 ) V. pure quanto sopra abbiamo detto nel n. 35 in f. - Del resto su questo

argomento del rischio e pericolo, che appartiene, nei suoi principii , alla teoria ge-
nerale dei contratti, avremo occasione di ritornare e di trattarne con maggiore e-
stensione nel Cap. IV. Osserviamo solo che tutto il rigore della nostra giurisprudenza
sulle cautele conservative del campione è, in gran parte, inspirato anche dal bisogno
di rendere sicura la prova della non conformità al campione, quando si dovesse ap-
plicare la regola: « res perit emptori » .
Capo III. § 2. 99
§ 2.
LA COS A.
SOMMARIO
39. Le cose in commercio e quelle fuori di commercio- Si osserva non essere per noi
nemmeno proponibile la questione dei giureconsulti francesi sulla compra e vendita
di alcuni officii pubblici - Carattere della così della vendita d'una clientela
40. Beni demaniali-Cose sa cre-R. decreto 22 marzo 1866-41 . Delle cose alie-
nabili solo in certi limiti o in certi modi, o per la destinazione loro o per ragio-
ni d'ordine pubblico - 42. Le cose incorporee che possono essere vendute-
43. Le cose presenti e quelle future Trattando delle cose presenti si esa-
mina ancora in che senso sia nulla la vendita della cosa altrui - 44. Come pos-
sa essere sanata la nullità a cui l'art. 1459 si riferisce - 45. Dell ' acquirente
che preferisce il rischio dell'evizione non valendosi dell'art. 1459 - 46. Del
condomino che vende una parte della cosa comune - 47. L'art. 933 del Cod.
civ. in ordine al citato art . 1459 - Altra eccezione sancita negli art. 29 e 39
del Cod. civ. 48. Le cose future - Compra e vendita della speranza o
della cosa sperala Eccezione notevolissima per l'alienazione dell' even-
tuale eredità - Alienazione dell'eredità deferita -49 . Della cosa perita in
tutto o in parte nel momento del contratto - Esame di alcune opinioni dei
giureconsulti francesi ― Caso della perdita di una cosa quando più ne furono
vendute come un tutto e per un solo prezzo - Della scienza delle parti in or-
dine al deterioramento della cosa.
39. La parola cosa dev'essere intesa nel senso che ha giu-

ridicamente , e in relazione ai diritti de' quali , in questo caso ,
dev' essere oggetto ; comprende, dunque, tutto ciò che può essere
nel patrimonio e che è suscettibile di alienazione mediante un
prezzo (leg. 34 , § 1 , Dig. De contrah . empt . XVIII , 1 ) : le cose

corporee e le incorporee , le presenti e le future . Dal contratto di
compra e vendita sono naturalmente escluse le cose fuori di com-
mercio, tra le quali noi dobbiamo comprendere , senza dubbio , gli
offici pubblici di qualunque specie, non essendo per noi nemme-

no proponibili le questioni discusse dai commentatori del Codice
Francese , pei casi in cui il titolare è ammesso a presentare un

100 La cosa
successore . Le leggi nostre , infatti , non riconoscono mai tale fa-
coltà . Fu trattato da parecchi giureconsulti se fosse o no aliena-

•
bile una clientela , e quale carattere avessero i contratti in propo-
sito ; ma era facile osservare che essa dipende dalla fiducia che
un professionista ha potuto conseguire, e dalla scelta liberamente
fatta dalle persone che hanno bisogno di certi servigi : il che non
può essere considerato come cosa trasferibile; anzi nemmeno come
cosa. Quando taluno dichiara di cedere, di vendere la sua clientela ,
non intende davvero di trasferire un diritto di proprietà , ma ta-
lora di obbligarsi a non esercitare la professione in un luogo de-
terminato , e , il più delle volte, ad accreditare , per quanto gli è
possibile , quella data persona , a raccomandarla ai clienti in vece
sua , con tutti quei modi che possono metterne in evidenza i pregi
professionali . V'è dunque un contratto innominato dal quale na-
sce un' obbligazione di fare , che può essere valida , quand' abbia
tutti i requisiti necessarii per dar vita ad un'azione : il che av-
verto , non essendo difficile , in questi casi , il convenire clausole
contrarie all' ordine pubblico e , specialmente , alla libertà nell' e-

sercizio delle professioni ( 1) .
40. Le cose pubbliche , le quali di loro natura non possono
essere vendute, divengono alienabili , solo quando dal demanio pas-
sano nel patrimonio dello Stato , della Provincia o del Comune ,
cioè quando cessano d'essere destinate all'uso pubblico (art. 429 ,
430 e 432 del Cod . civ . ) ; e , allora non possono essere vendute
che nei modi indicati da leggi speciali (V. il Cap . II , n. 11 ) .
La legge non ammette che le cose sacre e religiose siano fuori

di commercio ( 2) (art. 433 , 434 del Cod . civ . ) , ma , del resto ,
(1 ) Si può consultare una dissertazione del Villepin nel Journal du Nolariat,

année 1846 , n . 213 , pag . 106 .
(2) Sugli arredi , ornamenti e paramenti sacri, sulle cose necessarie al culto,
V. Devoti. Instil. canonic . , Lib . II , Tit . VII , Sectio IV. Sulle cose sacre in ge-
nerale, ivi, Lib. II . Tit. VII . · Richeri, ediz . cit. Tomo II , § 283 e segg.
Capo III. § 2. 101
non disconosce i caratteri che esse ebbero dal Diritto canonico :

si possono certamente alienare , ma solo con l'autorizzazione del
governo , che , secondo il R. Decreto 22 marzo 1866 ( n . 2832 ) ,

dev'essere data dal ministro di grazia e giustizia e culti ; salvo
si tratti di beni d'un valore inferiore a 500 lire , perchè , in que-
sto caso , il permesso può essere dato dai procuratori generali ,

inteso l'avviso dell'Economato generale (art . 3 e 5 del decreto ci-
tato ) . Anzi avvertiamo che il decreto del 1866 vale per tutti i
beni degli istituti ecclesiastici , i quali comprendono i beneficii ve-
scovili ed abbaziali, i seminarii , i capitoli delle cattedrali , i canoni-
cati, i benefizii parrocchiali , e , in genere , quelli enti morali, che han-
no un rapporto immediato con la Chiesa , essendo destinati al culto ,
come le fabbricerie, le cappelle , gli oratorii , le confraternite; salvo ,

per questi ultimi casi , l' osservanza delle leggi sempre in vigore
nelle varie province del regno .
41. Altre cose , di lor natura in commercio , sono alienabili
solo in certi limiti , e in certi modi o per la destinazione loro ,

o per ragioni d'ordine pubblico , o per disposizione di leggi spe-
ciali .
È noto che il Codice civile non considera la dote come un
istituto d'ordine pubblico, e che i beni dotali non sono per legge
considerati come fuori di commercio; con tutto questo l'art. 1407

dichiara nulla l'alienazione di essi , anche se consentita dai co-
niugi , perchè , dato il concetto della dote , dati i fini pei quali fu
costituita (art. 1378 , 1385 , 1388 del Cod . civ . ) , la legge doveva
guarentirne gli effetti seguendo le stesse dichiarazioni solenni dei
contraenti . Per eccezione i beni dotali possono essere venduti se
fu permesso nel contratto di matrimonio, oppure nei casi di ne-

cessità ed in quelli di utilità evidente per la famiglia secondo
l'art . 1405 del Cod . civ.; avvertendo che tali eccezioni al prin-
cipio generale della inalienabilità si devono interpretare restritti-
vamente seguendo con molto rigore le condizioni con le quali la
102 La cosa
vendita fu permessa . Osserva benissimo il Paoli ( 1 ) che l'utilità
dell' alienazione dev'essere considerata principalmente rispetto alla

donna , come avverrebbe anche se col prezzo si potesse costituire
una dote di maggior valore o più proficua ; quanto poi alla ne-
cessità, il magistrato dovrà considerare gli interessi della moglie ,
la condizione del marito e dei figli nella famiglia . « Al compra-

« tore della cosa dotale l'azione di nullità non appartiene mai ,
« sia ch'egli abbia conosciuta , sia ch ' egli abbia ignorata la qua-
«< lità dotale della cosa acquistata . Questa nullità infatti , non es-
« sendo più d'ordine pubblico , ma sibbene una nullità introdotta
« per tutelare gli interessi della società coniugale , ne consegue
<< naturalmente che la relativa azione non possa essere esercitata
« se non dagli interessati , che sono il marito e la moglie . Solo
<< nel caso in cui non tanto si fosse taciuta all' acquirente la qua-
« lità dotale del fondo , ma si fossero adoperati raggiri od arti-
« fizii per fargli credere che la cosa era libera e disponibile , il
< terzo potrebbe chiedere l'annullamento del contratto per cagio-
« ne della frode; dacchè la frode non può mai trovar tutela nel
<< disposto della legge (2) » .
Per ragioni d'ordine pubblico lo spaccio delle armi e delle
polveri da sparo è sotto la vigilanza dell'autorità di pubblica si-

curezza ( art . 10 e 13 della legge 23 decembre 1888 , n . 5888 ,
serie 3. ) , è di regola vietato il commercio delle armi insidiose
( art. 12 della cit . legge ) ( 2 ) .

I regolamenti municipali , consentiti dall'art . 167 (n . 5 ) della
legge comunale e provinciale , provvedono perchè non siano tenute
(1 ) Paoli, I. c . p. 54 e 55. Borsari. Comm. Vol . IV, parte I, p. 130 e segg .

(2) La Cass . di Roma il 13 ott . 1880 , contro una massima seguita dalla Cass .
di Napoli , negò che si possano addurre le attenuanti per diminuire la multa nel caso
della vendita abusiva della polvere da sparo , dichiarando che la multa è fissa ed
invariabile a termini della legge 5 giugno 1869 , n . 5111. - Rivista legale par-
mense-modenese, anno 1880 pag . 371 .
Capo III. § 2. 103
in commercio le derrate guaste o malsane , le bevande ed i cibi

sofisticati con sostanze nocive ( 1 ) . I farmacisti soltanto possono
mettere in commercio i medicinali a dose ed in forma di medi-
camento e non possono vendere le sostanze velenose senza la ri-

cetta del medico o di un veterinario patentato (2) , ed è questo
un divieto antico che statuti e leggi mantennero valendosi pure
della tradizione romana, secondo il frammento 35 § 2 , Dig . De
contrah. emt. (XVIII , 1 ) .
Fra i monopolii o privative che il sistema finanziario del re-
gno attribuisce allo Stato , per un fine meramente fiscale , abbiamo
l'industria del sale e quella dei tabacchi e la facoltà di metterne
in vendita i prodotti , e valgono in proposito la legge 13 luglio
1862 (n . 710 ) ( 3) ed il regolamento pubblicato come testo unico
il 14 luglio 1887 n . 4809 .
42. I casi più frequenti di alienazione per compra e vendita
son quelli delle cose corporee, ma si possono cedere a prezzo an-

che i diritti purchè non siano strettamente inerenti alla persona
(art. 1234 del Cod . civ . ) , come dirò trattando della cessione. Ba-
sterà rammentare , a titolo d' esempio, i diritti d'uso e d'abita-
zione , il diritto d'accettare un credito od un legato , quello di
compiere una condizione potestativa da cui dipende l'efficacia di
un rapporto obbligatorio , quello di esigere uno stipendio o una
pensione sul bilancio dello Stato , il diritto ad una pensione ali-
mentare o quello ad un sussidio per uno scopo determinato . Il
Dalloz osserva che vi sono diritti non trasmissibili ma alienabili e
adduce il caso dell ' usufrutto , che non passa agli eredi , ma che , se-
condo lui , può essere ceduto ( 4 ) . Ma il Cod . civ . italiano (art . 492) ,
(1 ) Art. 42 e seg . della legge 22 dec . 1888.

(2) Art. 27 e 31 della legge sulla sanità pubblica; 22 dec . 1888 n. 5849, se-
rie terza.
(3) V. pure la legge 26 sett. 1862, n . 856 , 15 giugno 1865 , n . 2397 ed i RR.
decreti 7 e 14 gennaio e 4 febbraio 1875 , n . 2336 e 2565 (serie 2ª) .- Una nuova
edizione officiale della legge del 1862 con le variazioni e le aggiunte , fu pubblicata
il 15 giugno 1865 , n. 2397.
(4) Repert. XLIII, n. 484.
104 La cosa
più preciso dell'art . 595 del Cod . civ . franc . , decide , secondo la
dottrina tradizionale del Diritto comune romano , che l'usufrut-
tuario possa cedere soltanto l'esercizio del suo diritto ( 1 ) . Può , in-
vece , essere venduto il diritto d'enfiteusi (2 ) e lo può anche quello
d'ipoteca , ma insieme col credito di cui è garanzia . Le servitù
prediali non si possono vendere indipendentemente dal fondo ( 3 ) .

43. Possono essere vendute le cose presenti e quelle future :
tra le presenti dobbiamo distinguere quelle che sono nel patrimo-

nio del venditore nel momento del contratto e quelle che vi pos-
sono essere quand ' egli dovrà compiere la prestazione. Nel de-
terminare il concetto della compra e vendita abbiamo già dimo-
strato non essere necessario che la cosa sia nel patrimonio del
venditore nel momento in cui si perfeziona l'atto (cap . I, n . 6
e seg.) ed a quali casi particolari si riferisca l'art . 1448 del Cod .

civ . (cap. I, pag . 10 , 11 , 12 ) ; confermando quanto allora fu detto
avvertiamo infatti che l'oggetto del contratto è il rapporto obbli
gatorio non già la cosa , cioè , pel venditore , l'obbligo di trasferirla

a titolo di proprietà , al quale corrisponde l'azione personale del
compratore , essendo erroneo l'addurre gli art . 1125 e 1448 per

asserire che dal contratto egli abbia sempre un'azione reale ap-
pena vi sia il consenso sulla cosa e sul prezzo (4) .
(1 ) Leg. 13 , § 2 , leg . 38-40 , leg . 67 , Dig . De usufruct . VII , 1 , leg. 29 , Dig .

quib. mod. usufr . am . VII , 4. leg. 8, § 2, Dig . De peric . XVIII, 6. leg. 9, § 1 ,
Dig . locati XIX, 2. leg . 66. Dig . De jure dot. XXIII , 3. leg . 57 , Dig . solut . matr .
XXIV, 3. leg . 15 , Dig . famil. erc . X , 2. § 3. Inst. II , 4. confrontate con la
leg . 4 , leg. 29 , § 2 , Dig . Quib . mod . usufr. amitt. VII , 4. con la leg . 9 pr . Dig .
usufr . quemad. cav. VII, 9 e con la leg. 29 , Dig. De usu leg . XXXIII , 2.
(2) Art. 1562 del Cod . civ. leg . 32 , Dig. de contrah . emt . XVIII , 1. leg . 3,
Cod. De jure emphyt. IV, 66.
(3) Art. 1471 del Cod . civ . leg . 23 , § 2 , leg . 36. Dig. De servit . praed . rust.
VIII , 3. leg. 12, Dig. Comm. praed. VIII , 4. leg . 20 § 1 , Dig . De acquir . rer .
dom . XLI , 1 , leg. 7 8 e 9 Cod . De Hered . vend . IV, 39 , leg . 6 e 7 Cod . De oblig.
et act. IV, 10 leg . 33 Cod . De donat. VIII , 53.
(4) Abbiamo già avuto occasione di notare ( n . 4 e 6 ) che la vendita della
Capo III. § 2. 105
Effetto naturale della compra e vendita, tra i contraenti , è

certo il passaggio della proprietà , ma solo quando si riferirono
ad un corpo certo e determinato , e quando esplicitamente o impli-
citamente , per le stesse condizioni nelle quali avverrà l'adempi-
mento dell' obbligazione contrattuale , non abbiamo escluso che
debba avere tutta la sua efficacia appena esista il contratto . Ab-

biamo notato infatti che la nullità della vendita della cosa altrui
è solo relativa, che l'acquirente di buona fede , conosciuto che il
venditore non era nel caso di adempiere l'obbligo suo , fu difeso

con la esplicita facoltà di chiedere l'annullamento dell'atto , per-
chè , quantunque si debba presumere , come dissi (cap . I , n . 7 ) il
vizio del consenso , il legislatore prevede che l'azione di nullità
cosa altrui , di per sè , non danneggia il proprietario , mutando solo la direzione

della rivendicazione. I romanisti si proposero di studiare se competa l'azione per
l'arricchimento contro chi ha vendulo in buona fede la cosa altrui . Il dot-
tor Bertolini, in un recente suo articolo, pone la questione nel modo seguente (Stu-
dii e documenti di Storia del Diritto , anno X , fascicolo 3º , Roma 1889) . « Se la
cosa perisce presso il compratore o se questi arriva ad usucapirla , chi era proprie-
tario prima di questi fatti, subisce un danno, avendo perduta in seguito ad essi la
proprietà. In forza di tale danno avrà egli azione contro il creditore ? - Bisogna
distinguere se l'alienazione fu fatta in mala fede, il venditore è tenuto come fictus
possessor, ed in date circostanze è soggetto all ' actio ad exhibendum od alla
conditio furtiva . Ma se la cosa fu venduta bona fide , non si potrà parlare mai
di risarcimento dell ' interesse come nel caso precedente, bensì soltanto di azione
per l'indebito arricchimento . Ora si può dir sempre che il venditore , bona fide,
della cosa altrui perita presso il compratore o da questo usucapita , si è indebita-
mente arricchito o solo in date circostanze ? Quegli che era proprietario potrà in
ogni caso o solo in certi casi, esperimentare l'azione di arricchimento contro il
possessore che alienò la cosa ? " Conclude che al proprietario spetti l'azione per
l'arricchimento quando manchi un vero titolo d'acquisto al possessore di b. f. o
quando un titolo vi è ma lucrativo . La quale regola poi andrebbe limitata dalle
conseguenze dei rapporti tra venditore e compratore quanto all'evizione, in quanto ,
a seconda del modo di acquisto , vi è diritto di regresso o no, e quindi conservazio-
ne del prezzo pel perimento o per l'usucapione della cosa , il che viene a costituire
l'arricchimento ex re aliena , l'arricchimento non giustificato .
106 La cosa
fondata soltanto sulla regola generale dell'art. 1110 non tolga ar-
gomento alle controversie che potrebbero nascere dalla parola so-
stanza , nel determinare precisamente l'estensione del concetto giu-
ridico a cui si riferisce .
Abbiamo pure osservato che è ammesso ormai senza contesta-

zione che la vendita della cosa altrui diviene efficace , se il vendito-
re per una ragione qualsiasi acquisti la proprietà sulla cosa ven-
duta , talchè persino innanzi ad una seconda vendita che ne avesse

fatta poi , dev' essere preferito il primo compratore . Regola che
nella giurisprudenza delle Corti del regno fu rigorosamente se-
guita in tutte le sue conseguenze . Così fu negato che l'azione di

nullità potesse essere proposta dall' erede del proprietario della
cosa quand'egli diventi pure l'erede di chi l'aveva nullamente
venduta ( 1 ) , e che non fosse il caso di dichiarare la nullità se ,
durante il giudizio , venisse a mancare la ragione di essa , per
qualunque fatto che rendesse sicuro il trasferimento della proprie-

tà nel compratore ( 2) .
44. Esaminate le discussioni fatte in proposito dai commen-
tatori e ripetute , più volte , nei tribunali , troviamo che la nullità

a cui l'art . 1459 si riferisce , può essere sanata nei modi seguenti :
(1 ) Cass. di Torino 2 giugno 1876 - La Giurisprud . di Torino; anno 1876 ,

pag. 596. - Queste regole, del resto, non vennero a noi dalla sola influenza dei
commentatori francesi . Le troviamo già anche in quei paesi d'Italia che avevano
come legge il Diritto comune romano. Quando colui che ha venduta la cosa non
sua viene ad esserne il padrone , o per averne fatto acquisto, o per averla ereditata
dal vero domino , la vendita nulla si convalida ove il compratore lo voglia , il quale
non solo ha il diritto di tenerla per ferma , ma , ove non ne fosse andato al posses-
so, potrebbe reclamarlo e sarebbe preferito al secondo compratore , in cui il ven-
ditore, divenuto proprietario, l'avesse nuovamente alienata . Ann. di Giurispr. della
Toscana, XVII, 2, 2014 .
(2) Genova 29 giugno 1881 - · La Legge, XXI , vol . II, pag . 306 - — V. pure
Lucca 29 nov. 1876 ; Ann . 1877 , 2. 296. Milano , 27 nov. 1875 ; Foro ital. , an-
no 1875, I , 237.
Capo III. § 2. 107
I. Per la rinunzia dell' acquirente, trattandosi d'azione d'or-

dine privato ; rinunzia che si può dedurre , come dissi ( cap . I, pa-
gine 17 , 25 ) , anche da un atto di conferma o dalla volontaria ese-
cuzione nelle circostanze indicate dall'art . 1309 del Cod . civ .
II. Per la prescrizione dell' azione stessa a termini dell'ar-
ticolo 1300 del Cod . civ . , tornando a ripetere che il nostro discor-
so non va oltre i rapporti tra venditore e compratore , e non può
riferirsi ai diritti del proprietario pel quale la vendita è res inter
alios acta. Il periodo dei cinque anni comincia dal momento in cui
la vendita è perfetta , se il compratore sa che la cosa non è del
verditore , altrimenti , dal momento in cui egli ha tale notizia .
III . Per la ratifica del proprietario della cosa che il com-
pratore deve interpretare nel senso che la vendita sia avvenuta
per mandato ; perchè seguendo le tradizioni del Diritto romano

fu ammesso che la regola catoniana ( 1 ) valga per gli atti nulli ,
non per quelli soltanto annullabili .
IV. Per essersi riunita , per qualunque ragione , nella per-
sona medesima la qualità di venditore e quella di proprietario .

45. Dato il caso dell' acquirente che , trascurando di agire
secondo l'art. 1459 , preferisca correre il rischio dell'evizione var-
ranno per lui le regole ordinarie della compra e vendita quanto
alla consegna della cosa, quanto alla percezione dei frutti , quanto
alle azioni possessorie ed alla facoltà di congiungere al suo il pos-
sesso del venditore , quanto a quella di rifiutare il pagamento del
prezzo se ha ragione di temere d'essere molestato da un'azione ri-
vendicatoria (art. 1510) , e , finalmente , nel caso dell'evizione può va-

lersi di tutti i diritti sanciti dall'art. 1482 e seg . del Cod . civ.
46. Fu questione per il caso del condomino che vende non
soltanto la sua quota ideale , ma una parte determinata della cosa
comune .
(1) Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere, leg. 29,
Dig. De R J. L. 17.
108 La cosa
La Corte di Venezia dichiarò nullo il contratto come vendita

-
di cosa altrui ( 15 febbraio 1881 Racc . 1881 , II , 211 ) . La Cass.
di Napoli e quella di Palermo osservarono che per l'art . 1034 del
Cod . civ . ogni coerede è riputato solo ed immediato successore

in tutti i beni componenti la sua quota , o a lui pervenuti per in-
canti fra i coeredi , talchè si deve ritenere non abbia mai avuta
la proprietà degli altri beni ereditarii ; notarono , inoltre , che
l'art. 679 dà facoltà ad ogni partecipante di disporre liberamente

della sua quota , senza distinguere tra la vendita della quota ideale
e quella d'una quantità concreta , pure ammettendo che gli effetti
dovranno essere limitati alla parte che verrà poi determinata nella
divisione .
Fu presente ai magistrati anche l'art . 1132 per l'interpreta-

zione del contratto, e da tutte queste premesse vennero a concludere
che la vendita di una cosa ereditaria (e si potrebbe dire , in gene-
rale, di una cosa comune) fatta da un coerede nello stato d'in-
divisione non è sempre e radicalmente nulla , ma la nullità o la
validità di essa dipende dall'esito della divisione . « Perocchè es-
sendo effetto della medesima che ogni coerede si reputi solo ed
immediato successore in tutti i beni che compongono la sua quota ,
la vendita sarà valida se la cosa venduta ricadrà nella quota del

venditore e sarà nulla se rientrerà nella quota di un altro coerede .
Nè vale il dire in contrario che il coerede ha un diritto di con-
dominio su tutta e su ciascuna parte dell'eredità , e che , perciò ,
l'alienazione che fa un coerede senza il consenso dell' altro im-
porta alienazione della cosa altrui, imperocchè il diritto di con-

dominio di un coerede si deve necessariamente risolvere con la
divisione , la quale determina e realizza la proprietà assoluta ed

esclusiva d'ogni coerede , e non è attributiva ma dichiarativa dei
diritti di ogni condividente , per modo che non s'intende mai avuta
la proprietà di ciò che non ricade nella propria quota ( 1 ) » . In
(1 ) Cass. di Palermo 8 maggio 1879 - Foro ital. , vol . IV, 1 , 802 ; Cass. di
Napoli 13 genn. 1877, Ann . 1877, 1 , 412; Cass. di Firenze 3 maggio 1875 , Ann .
Capo III. § 2. 109
conclusioné il contratto dev'essere ' inteso come vincolato alla con .
dizione: se i tali beni mi saranno attribuiti nella divisione; onde l'o-
pinione prevalente che se l'acquirente agisce per l'annullamento

debba essere rinviato fino al momento in cui la divisione sarà
compiuta . Anzi io non direi che allora « la vendita verrà conva-
lidata con effetto retroattivo , oppure il compratore potrà valersi

dell' art. 1459 ( 1 ) » ; direi che allora soltanto sarà certo se la con-
dizione sia o no verificata nel modo preveduto ed inteso fra le
parti . Certo saremmo nei termini dell' art . 1459 quando il con-
domino avesse venduta tutta la cosa comune ; nè si può sempre
scindere il contratto e ritenere alienata una parte sola della cosa ,
perchè ciò potrebbe essere contro la volontà e contro gl' interessi
dell' acquirente , non essendo questo il caso , secondo me , di ad-

durre la massima che i contratti si devono mantenere quanto più
sia possibile , per concludere poi che la nullità debba essere di-
mandata per una parte soltanto ( 2) . Io dunque ne farei una que-
stione di volontà , ma sarei , di regola , per l'annullamento del-
l'atto (3).
1875, I , 1 , 218. - Nelle Corti della Toscana il Diritto comune romano era da tem-
po in questo senso: Allorquando uno dei contraenti , soci o condomini vende alcuna
delle cose che appartengono all'eredità , alla società o alla comunione , è tenuto ad
imputare nella sua parte le cose vendute, per la stima da farsene col mezzo di pe-
riti, dovendo presumersi che abbia inteso di eleggere ciò che ha alienato in conto
della quota che in seguito gli sarebbe stata assegnata nella regolare divisione » . XXI ,
2. 1418.
(1 ) Lattes A. Studio sull'art. 1459 del Cod . civ . Venezia 1880 .
(2) Lattes, 1. c . pag . 36 e 37 .
(3) I commentatori citano specialmente una sentenza della Corte di Bastia 18
aprile 1855 (Dalloz, 1855 , 2, 305) che respinse la scissione del contratto per non
sostituirvi arbitrariamente una stipulazione diversa . Posso addurre una decisione
savissima della Corte di Trani (8 marzo 1880. Rivist. giurid. di Trani, 1881 , 230):
<< Se con una scrittura privata uno dei condomini prometta di vendere un immobile
anche a nome degli altri partecipanti, da ciò non può indursi che ciascuno di co-
storo abbia inteso di vendere isolatamente la propria quota ; e, però, se di cinque
4.
110 La cosa
47. Un' eccezione notevolissima all'art . 1459 è nell'art . 933
(c. v.) per la compra e vendita stipulata dai terzi in buona fede
con l'erede apparente , quantunque l'effetto dell'accettazione del-
l'eredità risalga al giorno in cui si è aperta la successione (ar-

ticolo 933 pr . ) ; eccezione che si giustifica solamente per ragioni
d'ordine economico per rendere meno difficile la trasmissione dei

beni e per favorire il cre lito immobiliare in relazione al nostro
sistema ipotecario ( 1 ) . Osserva il Pacifici-Mazzoni ( 2) che nel Diritto
patrio fu data estesissima ed efficace protezione alla buona fede
dei terzi , conservando loro i diritti acquistati , allo scopo esclu-
sivo però di non far loro soffrire danno colla perdita dei mede-
simi . « Quando invece la perdita non sottrae nulla al patrimo-
nio che i terzi possedevano nel momento dell' acquisto , allora ,
mancando il motivo , manca pure la protezione della legge » . L'ec-
cezione vale per i beni di qualunque specie, per gli immobili e
per i mobili , per le cose corporee e per le incorporee . Le con-
dizioni necessarie per mantenere le alienazioni fatte dall' erede ap-
parente, sono : 1 ° il trasferimento a titolo oneroso ; 2° la buona
fede dell'acquirente, il quale requisito l'art . 933 ha comune con

l'art. 707 e dipende dal titolo abile a trasferire il dominio , e
dall'errore scusabile sulla qualità di successore universale nel ven-

ditore ; questione di fatto che i magistrati , caso per caso , dovran-
to decidere .
Altra eccezione è quella degli art . 39 e 29 del Cod . civ . pei

quali , dato pure il ritorno dell'assente, sono mantenute le vendite
fatte dagli eredi immessi nel possesso definitivo dei beni , ed an-
condomini , quattro che non hanno firmato la correlativa scrittura non accettano il
proposto contratto , non può pretendersi l'adempimento della promessa del quinto ,
per la sola sua quota, ma lo si può convenire pei danni interessi » .
(1 ) Pisanelli , Relaz. sul Cod . civ. , III , 27 .
(2) Delle successioni . Parte II , vol . V , n . 129 ( Firenze 1884) -- Majerini.
Studii intorno all'art. 933 del Cod . civ.
Capo III. § 2. 111
che quelle regolarmente eseguite da coloro che ottennero soltanto
il possesso temporaneo .
48. Quanto alle cose future fu già osservato dai giureconsulti
romani che si possono comprare cose di un' esistenza più o meno
probabile , in quanto il contratto si deve ritenere subordinato alla
tacita condizione se esisteranno ; e si può anche semplicemente
comprare la speranza della cosa riducendo aleatorio il contratto ( 1 ) .

In questo caso è del tutto incerto se il compratore avrà la cosa
per cui s'è obbligato al prezzo ; nel primo caso , invece , sono in-
certe solamente la quantità e la qualità . Se , dunque , fu comprata
la speranza della cosa la vendita ha effetto anche se nulla fu con-

seguito, purchè ciò non sia imputabile a colpa del venditore (2) ;
se, invece , come dicono i dottori , fu venduta la cosa sperata , il
contratto non è efficace se nel tempo preveduto non esiste la cosa ;
salvo sempre per il compratore il diritto di chiedere il rifacimento

dei danni se il venditore avesse potuto sapere che era impossibile
che la cosa vi fosse ( 3 ) . Quando nè dalle dichiarazioni dei con-

traenti , nè dalle circostanze si possa con sicurezza determinare
se vi sia l'emptio spei o l'emptio rei speratae, dev'essere , nel dub-
bio , seguita la seconda ipotesi essendo il contratto di compra e
(1) Leg. 8. Dig. De contrah . empt ., XVIII . 1 e leg. 11 in f. Dig. De haered.

vend. XVIII , 4.
(2) Leg. 8, § 1. Dig. De contrah. emt. , leg. 11 , § 18 in f. e leg . 12. Dig .
De action. empti XIX, 1 , leg . 10 , 11 e 12, Dig. De haered. vend. XVIII , 4 .
(3) Leg. 8 , pr . Dig . De contrah . emt. , leg . 78 , § 3, h. t. confrontate con le
leggi 7 ed 8 , Dig . De hered . vend . e con la leg. 39, § 1 , Dig . De contrah . empt .
È dunque implicita la condizione della reale esistenza della cosa nel tempo prefis-
so ; la quale non avverandosi , il contratto sarebbe nullo per mancanza d'uno dei
suoi requisiti. Il venditore presta il dolo e la colpa ; ma non è responsabile affatto
degli avvenimenti di forza maggiore che intercettano o annientano anche le aspet-
tative sulle quali fu fondato il contratto, se pure non abbia assunto sopra di sè an-
che le conseguenze di tali avvenimenti - Ann. di Giurisprudenza delle Corli e
dei trib. della Toscana, XVII , 2, 50.
112 La cosa
vendita commutativo , di sua natura . Un caso notevolissimo è
quello della vendita delle raccolte ( 1 ) , quello della venlita della

pesca o della caccia che taluno farà in un giorno , perchè , come
ho detto anche nel Cap . I, basta che il consenso delle parti si
riferisca ad un oggetto di cui possa essere trasferita la proprietà

nel momento fissato per la consegna (2) . Il carattere intieramente
aleatorio del contratto è negli esempi già notissimi della leg . 8 ,
§ 1 Dig. De contrah . emt. , dai quali i Dottori trassero la regola
generale dell' emplio et venditio spei futuri emolumenti ( 3) .

La regola sulla compra e vendita delle cose future ha una
eccezione notevolissima quanto all'alienazione dell' eredità che po-
trebbe spettare ad una certa persona . Il Diritto romano classico
già proibì la vendita dell'eredità , e fu sì rigoroso da punire anche
il venditore con la perdita dell'eventuale diritto di succedere (4) .
Le quali regole furono mantenute da Giustiniano , con que-
sta sola eccezione , che il contratto fosse valido quando la per-
sona della cui eredità si trattava vi avesse consentito , e non a-
vesse revocata tale dichiarazione . Le leggi romane davano ragione

del divieto notando : « omnes hujusmodi pactiones odiosae esse viden-
tur, et plenae tristissimi et periculosi eventus » (leg. 50 Cod . de pac-
tis, II, 3) .
(1 ) Nella vendita dei frutti che siano per nascere , il contratto sussiste per la
quantità che veramente poi sia nata . — Ann . della Giurisprud . Toscana, XXIII ,
2, 1907 e 1908 - Corte d'appello di Modena 14 febbr. 1885. — Monit. dei trib.
XXVI , pag. 240. Infatti è verosimile, è anzi nell ' ordine naturale delle cose 9 che
una certa quantità di prodotti , sia pure piccola , vi debba essere . V. pure nel Di-
geslo italiano, ALEATORII (contratti) n. 25 a 39.
(2) V. pure Cass. di Firenze , 27 dec. 1881 , Racc . XXXIV, I , 1 , 218. La Leg-
ge, XXII , 1. 298. Venezia 31 maggio 1881 - Temi Venela, VI , 306.
(3) Richeri, Lib . III, Tit. XVII, Cap. III, § 794 e seg.
(4) Leg. 1 e 7 Dig . De hered . vend . XVIII , 4; leg . 62 , Dig . De R. J. L. 17;
leg . 29 , § 2 , Dig . De donat. XXXIX , 5; leg. 50 , Cod . de pactis II. 3. — leg. 2,
§ 3; Dig. De his quae ut indign . XXXIV, 9; leg. 29, § 2 ; leg. 30 , Dig . De Donat,
XXXIX, 5.
Capo III. § 2. 113
I Cod . civ. tornò all'antico , e nel suo rigore contro il vo-
tum captandae mortis , ritenne d'ordine pubblico la nullità anche

nel caso a cui Giustiniano era stato favorevole (art. 1118 e 1460) .
Perchè la vendita abbia per oggetto una successione futura è

necessario :
I. Che sia fatta per quando si aprirà una successione de-

terminata ;
II. Che la cosa debba essere tolta dall' asse ereditario ;
III. Che sia considerata come appartenente al venditore sol-
tanto successionis causa; non per un titolo di credito diverso .

La vendita dell' eventualità d'essere erede , che i romanisti
enumerano nelle alienazioni spei vel rei speratae (leg. 10 , 11 e 12 ,
Dig. De hered . vend . XVIII , 4) , non è colpita dall'art . 1460 ma

dall'art. 1118 del Cod . civ . Può , invece, essere venduta l'eredità
già deferita, ed allora : « illud inter contrahentes actum videtur, ut
neque plus, neque minus juris , commodi aut incommodi habeat emptor ,
quam habuit ipse haeres a morte defuncti usque ad tempus venditionis;
ac proinde emptor jus habet implendae conditionis , quam venditor

sive ex testamento , sive ex judicato implere tenebatur ( 1 ) » .
49. Se nel momento del contratto la cosa era intieramente
perita (art. 1461 Cod . civ . ) , la vendita è nulla per mancanza d'uno
de' suoi requisiti essenziali , perchè l' obbligazione del venditore
manca d'oggetto e quella del compratore manca di causa; meglio
dunque sarebbe stato o non includere nella legge tale dichiara-
zione , o dire soltanto : la vendita non esiste. È necessario , invece ,
avvertire che , nel caso di perdita parziale della cosa il compra-

tore ha la scelta o di recedere dal contratto o di domandare la
parte rimasta , facendone determinare il prezzo mediante stima
(1 ) Richeri, Lib. III , Tit. XVII , Cap. III . Appendix, § 817; Fabro, Cod . hoc .
tit. Lib. IV. Tit. XXIX. Defin. 19; Maynz, Droit romain, T. III . § 413. leg. 2.
pr. e § 1 , Dig. De hered. vel act. vend . V. più oltre, nel trattato della Cessione:
basti ora fermare questo principio.
114 La cosa
proporzionale ; nella quale valutazione è necessario tener conto

del prezzo precedentemente fissato per il tutto . La regola del Co-
dice nostro deriva dalla pratica recente del Diritto comune roma-
no e specialmente dall' autorità del Pothier; il quale dopo avere
osservato quanto è prescritto dalla Leg. 57 , Dig. De contrah . emt.
aggiunge , argomentando dalla leg . 58 , che l'equità deve fare am-
mettere il compratore a dimandare lo scioglimento del contratto ,
quando possa provare ch'egli non avrebbe comprato sapendo che

la cosa non era più intiera . In Francia alcuni commentatori pren-
dendo rigorosamente , alla lettera , le parole del Pothier negarono
all'acquirente la facoltà di ottenere lo scioglimento del contratto ;
quando , benchè ne avesse fatta dimanda , non risultasse dai fatti

che egli non avrebbe fatto l'acquisto se avesse conosciuta la per-
dita ( 1 ) . Altri invece sostengono che l'azione per risolvere il con-
tratto debba essere respinta soltanto se manchi d'interesse , se ,
cioè, la perdita sia di tenuissimo valore (2) .
Ma il Cod . civ. non parla di risoluzione , presume l'errore in
buona fede sull'oggetto del contratto e provvede , senz'altro , dan-

do all'acquirente la facoltà o di recedere dal contratto , o di man-
tenerlo ottenendo una proporzionata diminuzione del prezzo . Il
caso preveduto dal Troplong e dal Duranton è piuttosto quello del-

l'evizione parziale ( 1636 del Cod . franc . , 1492 del Cod . ital . ) La
regola sulla perdita parziale vale per il caso della perdita di una
cosa quando più ne furono vendute come un tutto e per un solo
prezzo . Ma la perdita, qualunque sia, non potrà togliere mai ef-
fetto alla compra e vendita , quando fu oggetto del contratto non

la cosa ma la speranza di essa .
(1 ) Néammoins, je crois que l'acheteur ne doit pas abuser de l'art . 1601 , et

qu'il ne serait recevable a demander la resolution , que s'il résultait des circo-
stances qu'il n'eût pas acheté s'il eût connue la perle. Troplong . Vente n . 252
Duranton, XVI, 184.
(2) Duvergier. Vente T. I, n . 237. Marcadé, Sur l'art. 1601 , n . 2 .
Capo III. § 3. 115
Se le parti conoscevano il fatto che aveva o che avrebbe de-

teriorata la cosa , il contratto dev'essere inteso nel senso che ab-
bia per oggetto la cosa nello stato in cui è ; se poi tale scienza
fosse stata solamente nel venditore , interviene , come dicemmo ,
la legge a difesa degli interessi dell'acquirente . Se invece , si po-

tesse dimostrare che egli soltanto aveva notizia del deterioramento
avvenuto , non avrebbe ragione alcuna di chiedere la proporzionale
diminuzione del prezzo , avendo liberamente consentito d'acquistare
la cosa com'era. Se non avvertì il venditore , se non provvide nel
periodo delle trattative , peggio per lui : la sua condotta non si po-
trebbe spiegare in altro modo che pensando egli abbia voluto pro-
fittare dell' art. 1461 per vessare poi il venditore e ridurlo ad una
diminuzione del prezzo , che invano avrebbe tentata nel trattare
l'acquisto .
§ 3.
IL PREZZO .
SOMMARIO
50. Alcune osservazioni generali sulla determinazione del prezzo 51. Il prezzo
dev'essere , di regola , in moneta - Si deve osservare quanto in proposito fu
convenuto dalle parti nel momento in cui fu perfetto il contratto - Fatti che
possono avvenire dopo -Del prezzo convenuto parte in denaro , parte in altre
cose 52. Il prezzo dev'essere certo , determinato o determinabile ― Esame
speciale del caso in cui il prezzo viene determinato da terza persona eletta dalle
parti -- 53. Di alcune notevoli questioni sull'art . 1454 del Cod . civ. -
— 54. Se
possa o no essere impugnato il giudizio della persona a cui fu commesso di
determinare il prezzo 55. L'arbitro deve determinare il valore che la cosa
ha nel momento del contratto -56 . Della vendita a giusto prezzo — Interpre-
tazione della clausola: vendo al prezzo che sarà offerto — 57. Prezzo vero
e prezzo simulato - Notizia delle indagini fatte dai dottori sulle vendite con
le quali è simulata la donazione - Il prezzo basso, quando non giunga al li-
mite della lesione, può essere considerato solo dai creditori del venditore co-
me un indizio che rafforza le prove necessarie all'azione revocatoria.
50. Nella formazione dei prezzi , in moltissimi casi , ha gran-
de influenza la valutazione degl' interessi individuali , nella quale

116 Il prezzo
anche le circostanze del momento , come la necessità del compra-
re o del vendere , l'avvedutezza dei contraenti , gli incitamenti che

subirono , possono avere una grande importanza . Ogni contraente
è , di regola, eccitato dal suo interesse personale a conseguire il
più che può dall' altro , e , spesso , il fissare il prezzo più alto o
più basso di quello corrente , dipende dalla superiorità del vendi-
tore o del compratore . In questo contrasto , avverte il Roscher, « la
fiducia in sè stesso , anche se infondata , è un elemento importante
per la vittoria: la parte , infatti , che sa di trovarsi , rispetto all'al-
tra, in una posizione più forte , difficilmente s' induce a rimette-
re qualcosa della sua dimanda . È così che negli scambi ciascuno
cerca di tenersi sulle riserve finchè l'altro non abbia espresso il
suo desiderio . Ma nel mercato l'intento di conseguire un vantag-
gio individuale a scapito dell'altra parte , è temperato dal bisogno

di comprare o di vendere e dal desiderio di guarentirsi anche un
guadagno sufficiente mediante la conclusione del maggior numero

possibile di contratti , tenendo conto persino de' mezzi di pagamen-
to e della solvibilità degli acquirenti . Ammettiamo pure che pa-
gando un alto prezzo per una cosa lo si faccia anche per interesse
individuale , ma notiamo che , talora , ciò avviene non solo per un
interesse che si riferisca a quel determinato caso . Sarà il mercan-
te che farà così per non disgustare persona da cui può sperare aiu-
to in altri affari ; sarà, cosa non facile in vero , l'editore che paga
lautamente per tenersi caro quell'autore per altre opere e per mag-
gior credito dell'impresa » .
È pure necessario far ragione ai sentimenti del dovere , del-

l'equità ed alle convenienze delle parti . Così possiamo spiegare
perchè, alle volte , ci impuntiamo per pochi centesimi , perchè ta-

lora siamo remissivi molto ; perchè la pretesa contraria alla giu-
stizia o all' equità ci offenda come un mezzo per abusare o dello
stato nostro in quel momento , o della nostra buona fede . Osserva
benissimo il Newman che in mezzo alla più viva lotta della con-
Capo III. § 3. 117
correnza rimane sempre alla giustizia il modo di affermarsi , ogni

affare essendo , in un certo senso, un affare di monopolio in quan-
to le parti , pel fatto solo che fra esse si discute il contratto , han-
no subito un vantaggio sugli altri che sono soliti trattare delle
medesime faccende , e possono tra loro , e devono anzi , tener con .
to di quei sentimenti dell' onesto e del giusto che hanno si gran-
de potere sulle relazioni civili ( 1 ) . Nelle leggi romane , negli sta-

tuti medioevali è menzione di un justum praetium, d'un prezzo cioè
proporzionato al valore della cosa , e che presumibilmente conven-

ga agli interessi reciproci dei contraenti , in quanto niuna delle
parti si avvantaggi a danno dell'altra : così dovrebbe essere dato
il prezzo ad ogni cosa venduta , se non fosse necessario lasciare
una notevole larghezza agli interessi particolari , e , in genere , al-

l'elemento subiettivo del contratto , sì perchè la legge non con-
trasti l'andamento naturale delle relazioni private, sì perchè in
parecchi casi il rimedio sarebbe peggiore del male , togliendo al-
la persona il modo di provvedere ad interessi patrimoniali , dei
quali soltanto essa dev' essere giudice . Onde la ragione di prov-

vedere solo allorchè siano evidentemente lesi gl' interessi o del
venditore, o del compratore , e la lesione sia tale da far presu-
mere un errore di consenso , e da togliere nei cittadini la fede
che devono avere nell' equa esecuzione dei contratti nelle gua-
rentigie per il mantenimento , in genere , della giustizia in tutte

le relazioni con altre persone.
Vi sono poi molti casi ne' quali per la formazione del prezzo
le parti considerano specialmente gli elementi oggettivi del va-
lore della cosa , e si riferiscono o a quello che fu pagato per la
cosa stessa , o per altre della specie medesima in un tempo non
lontano ; oppure al prezzo corrente nel momento del contratto .
Dall' insieme dell' atto o dalle circostanze nelle quali fu compiuto,
(1) Formazione dei prezzi nella Bibliot. dell ' Economista, Il serie, vol . XI
e XII , pag . 791 .
118 Il prezzo
può si bene apparire tale intendimento , da divenire persino na-
turalissimo che per le parti sia stato inutile trattare del prezzo ( 1 ) .
Or dunque , riassumendo , possiamo avere :
1 ° Prezzi determinati da ragioni individuali o particolari ;
2° Prezzi di monopolio;
3° Prezzi di concorrenza .
Con queste considerazioni deve essere ordinata la teorica del
prezzo , e devono essere considerati l'istituto della lesione e molti
casi ne' quali è necessario proporre l'azione secondo l'art . 1165 ,

pel mancato adempimento di tutti gli obblighi assunti dal com-
pratore in ordine al correspettivo per l'acquisto della cosa .

51. Il carattere giuridico del prezzo fu già dato benissimo
nel fram. 1 pr . Dig . De cont rah . emtione, e corrisponde al concetto
tradizionale degli economisti : il valore della cosa espresso in moneta .
<< Electa materia est , cujus publica ac perpetua aestimatio diffi-
cultatibus permutationum aequalitate quantitatis subveniret : ea-
que materia, forma publica percussa , usum dominiumque non tam
(1 ) Il Müller nelle sue Additiones allo Struvio ( Editio tertia 1738 , T. I , pars. II ,
pag. 1514 ) aveva già fatto in proposito le seguenti considerazioni , notevoli in sè
stesse e per darci ragione del linguaggio usato nel Diritto comune romano . « Scien-
dum est praetium aliud esse verum aliud conventum . VERUM PRAETIUM appellatur
quod emptorem invenit , sive quo res vendi atque comparari communiter solet . -
Leg. 52, § 29, Dig . De furtis, leg. 2, § 4 , Dig. Lex Rhod . de jactu; leg . 114 § 5;
leg. 71 , § 3, Dig . De legat . I. Unde vulgo dici solet tanti rem valere, quanti vendi
potest homini scienti qualitatem rei , per textum in leg. 18. § ult. Dig. Mort . caus .
donat. ( XXXIX , 6 ) leg . 14 , Dig . in f. De condit. furtiv . - PRAETIUM CONVENTUM
dicitur quod ab ipsis contrahentibus constituitur ac definitur ; voluntate 9 namque
contrahentium statuitur ( leg. 8 , Cod . De rescind. vend. ) . PRAETIUM JUSTUM est
quanti res valet communi hominum aestimatione , atque justa aestimatio ( leg . 12 ,
§ 1 , Dig. De jure , Dot . ) , diciturque etiam praetium verum in dicta leg . 2 , Cod .
De rescind. vendit. leg. 7, § 12, Dig . Communi divid . leg. 31 , § 4 , Dig . De do-
nat. inter vir. et uxorem ; leg. 49, § 8 , Dig . De legat. I. Et a Lucilio , veteri poeta ,
qui locus apud Lactantium extat, hoc versu:
Virtus est, praetium rebus persolvere verum .
Quando, videlicet, res aestimatur secundum veritatem .
Capo III. § 3. 119
ex substantia praebet, quam ex quantitate, nec ultra merx utrum-

que, sed alterum pretium vocatur » .
Il prezzo dev'essere , dunque , di regola in denaro avverten-
do che , per ciò , si deve badare al momento in cui si perfeziona

il contratto , non a quanto può essere avvenuto poi tra le parti ,
derogando all' articolo 1245 del Codice civile . Le sostituzioni
di oggetto nel rapporto obbligatorio possono infatti avvenire per
consenso delle persone obbligate , come sarebbe, per esempio , nel

caso di una dazione in pagamento ( 1 ) . Così pure , se , alienata una
cosa con serio intendimento di averne il prezzo , piaccia poi al
creditore , per altre sue ragioni , di farne remissione , non sarà al-
terato il carattere del contratto . I trattatisti ed i commentatori
osservano sempre che il prezzo può essere convenuto parte in de-
naro e parte in altre cose, e distinguono se la parte in moneta

rappresenti o no la parte maggiore del valore : nel primo caso vi
sarà contratto di compra e vendita, nel secondo , invece, vi sarà
una permuta , quia major pars ad se minorem trahit (2 ) . Se poi le
due parti , quella , cioè, in denaro e quella in altre cose , fossero

dello stesso valore , vi sarebbero due contratti : una vendita ed una
permuta (3) .
(1 ) Leg. 9, Cod . De rescind . vend . IV, 14. Polacco, Della dazione in paga-
mento, vol . I , n . 2 ad 8 (Padova-Verona 1888 ) . Contractus format contractum , non
quod ex postfacto supervenit, quare ex postfacto licet volenti praetii vice rem dare
in solutum , puta servum vel bovem : sicut et loco pecuniae certae creditae res • in
solutum dari potest, leg. 17, Cod. De solutionibus ( XI , 39 ) , non obstante regula
juris quae dictat aliud pro alio solvi non posse. -
— D' Avezan nel Tesauro del Meer-
mann, T. IV, pag. 91.- La Cass. di Palermo il 27 dec . 1881 ( Circol. Giurid . ,
1882, Decis. civil. , pag . 235) fece notare che l'essere il prezzo costituito in rendita
vitalizia e perpetua non altera l'unità del contratto di compra e vendita . « L'in-
tenzione delle parti era stata di dare il compratore al venditore in rendita quello
stesso , in quella stessa misura , nè più nè meno di quello che il venditore dava al
compratore: sicchè in prezzo già valutato per la cosa venduta si costitui una rendita ».
(2) Richeri. Op . cit. Lib. III , Tit. XVII , n. 2328 .
(3) Consulta: Struvii, Syntagma Juris civilis . Exercitationes. -Exercit. XXIII
120 Il prezzo
52. Il prezzo dev'essere certo , determinato o determinabile (art . 1117
e 1154 del Cod . civ . ) . Argomentando dalla leg. 1 pr . Cod . de comm.

serv . manum . (VII , 7 ) e dalla leg . ult . § 6 , Cod . De jure domin .
(VIII , 34) fu nel Diritto comune romano difesa la validità della
vendita anche senza prezzo certo ; ora questa opinione non è so-
stenibile (art . 1454) , a meno che non si tratti della vendita di
cose di commercio comune e quotidiano , le quali , come avvertiva

il De Luca: ob frequentem contractationem , quandam certam ac gene-
ralem praetii determinationem habere videantur factam a publico foro ,
seu negotiatorum usu , cum modica alteratione a meliori vel inferiori
qualitate resultante , et sic videtur praetium in substantia certum, quale
de facto ex tunc certificatur ( 1 ) . È necessario insistere sulla certezza
del prezzo per decidere : 1 ° se si possa considerare come giusto ,

data pure quella libertà che la legge , come dicemmo , deve la-
sciare ai contraenti ; 2 ° , se il venditore ed il compratore abbiano
davvero perfezionato il contratto . Ora osserviamo che il prezzo
può essere certo in due modi , o di per sè , quand'è subito fis-
sato dai contraenti , o per relazione , in quanto è riferito ad una
circostanza , ad un fatto , o nel passato, o nel presente , o in avve-
nire (Leg . 7 , § 1 , Dig . De contrah . emt . XVIII , 1 ) . Hujusmodi emptio ,
quanti tu eum emisti (2) quantum praetii in arca habeo , valet .
n. XVI . Francofurti et Lipsiae , anno MDCCXXXVIII ( editio tertia ) . T. I , pars . II ,

p. 1511.— Hilliger , in Donelli . Lib . XIII , cap . I , litt. K. -- Tali nozioni derivano
dal Bartolo, sulla leg. 18 , Dig. De donationibus , n . 2 , e costituiscono ormai una
communis opinio .
( 1 ) Theatr. Verit. ac Justit. , vol . cit . De empt . et vendit. Disc. V, n . 9. ―
Struvii, op. cit. T. I, part. II . —XVIII , pag. 1513 ( Exercit. XXIII ) .
(2) La Cass. di Torino, il 2 maggio 1872 ( Monitore de' Trib. 1872, p. 506)
decise che la disposizione del § 1058 del Cod . civ. austriaco, secondo cui può ser-
vire alla determinazione del prezzo anche il valore convenuto in una precedente alie-
nazione, va intesa nel senso che le alienazioni precedenti siano avvenute fra le stes-
se persone del venditore e del nuovo compratore , a meno che non siansi questi a-
pertamente riportati ad un'alienazione avvenuta fra altri , oppure al prezzo ordina-
rio di mercato.
Capo III. § 3. 121
Nec enim incertum est praetium , tam evidenti vendit . Magis e-

nim ignoratur , quanti emptus sit, quam in rei veritate incertum
est ( 1) . È un esempio testuale che dette argomento a notevoli

controversie tra i glossatori e tra i dottori . Secondo l'opinione
prevalente fra i glossatori vi sarebbe la vendita quando il denaro

esistente nello scrigno fosse indicato per quantità , se , invece , fos-
se soltanto indicato come specie il contratto sarebbe innominato .

Ma il Mantica (De tacit . et ambiguis convent . Lib . IV , Tit . XIX , n . 16
e seg. ) confutando Giasone e l'Accolti , osserva giustamente che « na-
tura contractus facit ut pecunia demonstrata tanquam species , de-
beatur ut quantitas ; . quod si verum
est , certe sequitur ut in praedictis etiam casibus , quibus illud
verbum , quantum , non fuit expressum, emptio et venditio intel-
ligatur . Neque dici potest pecunia non esse numerata : quia suf-
ficit eam aptam esse numerari : item non potest dici praetium
incertum , quia quae rerum natura sunt certa , non impediunt
obligationem , licet apud nos sint incerta . Quare sive dictum fue-
rit, quantum praetii in arca habeo , sive dictum fuerit pro prae-
tio quod in arca habeo : quia utroque casu praetium dicitur esse
certum , et consistit in pecunia quae numerari potest , venditio
debet intelligi , et ita contra glossa in dicta lege haec venditio , § 1 ,
Dig. De contrah . emt . » . La quale sentenza è da seguirsi anche oggi;
solo ad alcuni giuristi sembra necessario tornare agli antichi per
distinguere se il denaro fu considerato come quantità, o come somma
individualmente determinata , in quella specie di monete. La questione ,
secondo il Rinaldi ( 2 ) « è di un'importanza seria perocchè se si
« dice « io vendo per quella quantità che si trova nello scrigno » il
« luogo ha valore di semplice modo di determinazione , per guisa
« che se un momento dopo lo scrigno è rubato ed il compratore
(1 ) Notevole è pure il caso della leg. 37 , Dig. h . t.

(2) Della proprietà mobile, vol . III , pag . 390 , nota ( Milano 1881 ) .
122 Il prezzo
« può giustificare la quantità di moneta che vi era dentro nel mo-

<< mento del contratto ne può pretendere sempre il pagamento in
« alios nummos . Per contro , se si è detto che la vendita è fatta
« per quelle monete identiche che si trovano nello scrigno , la

« perdita od il furto va a carico del compratore , perchè il pas-
« saggio della proprietà delle monete è avvenuto pel volere delle
<< parti in quella che lo manifestarono . Di qui si vede che , senza

« necessità di mutare la definizione del contratto , poichè sempre
<< versiamo in evidenti venditione , è uopo risolvere le contese con

<< la determinazione del momento in che la consegna del denaro
« reputasi fatta e passato il rischio all'altro » . Or io non nego
che le parti possano dire talora di vendere per quelle identiche mo-
nete che sono nello scrigno : dico solo che è difficile molto e se in
proposito non vi sono espressioni chiare e precise , è più conforme

alla natura delle cose il considerare il denaro nella sua generica fun-
zione di moneta .
È certo e determinabile il prezzo indicato secondo i listini

di borsa , secondo le mercuriali, secondo il valore che avrà la cosa
sul mercato in un certo tempo . Così in alcuni luoghi del Pie-

monte si vende il vino di una vigna per lo stesso prezzo che avrà
quello dei vicini . Sarebbe assurdo rimettere il prezzo all'arbitrio

d'uno dei contraenti (leg . 35 , § 1 , Dig . De contrah . emt. leg . 108 ,
Dig . De V. 0. XLV , 1 ) ; può solo , in date circostanze , essere affi-

dato a lui un eventuale aumento (leg . 7 , § 2 , Dig. De contrah .
emt .) ; ma, essendo pure certo il prezzo , può essere determinato
da un terzo , purchè la persona sia scelta dalle parti : se , infatti ,
da una soltanto potesse essere eletta torneremmo al caso dell' ar-

ticolo 1162 del Cod . civ . Nè può esserne abbandonata la scelta
ad un evento fortuito , come , per es . , se i contraenti avessero det-
to: « sia il primo che incontreremo per via, il primo che uscirà
di casa in questo quartiere » , perchè , oltre l'incertezza della per-

sona , dobbiamo notare che non vi sarebbe nessuna seria presun-
Capo III. § 3. 123
zione di capacità ( 1 ) . Se la persona scelta nell' atto dalle parti non

vuole o non può fare la dichiarazione del prezzo la vendita è nulla
(art. 1454 , c . r. in f. ) così la legge nostra segue la dottrina tra-
dizionale del diritto giustinianeo (Leg. 15 , Cod . de contrah. emt. ,
IV , 38 ; § 1 , inst. De emt. et vend . III , 3) , per la quale si deve
considerare questa vendita come condizionale, talchè se la persona
indicata dalle parti fissa il prezzo , la vendita diventa perfetta ed

ha tutti gli effetti suoi , se invece viene a mancare la condizione ,
se , cioè , il terzo non può o non vuole fare la stima, il contratto

si ha come inesistente per difetto di uno degli elementi essen-
ziali (2 ) . Supposto il caso che fosse la cosa stata consegnata e poi
consumata , non essendo possibile rimettere i contraenti in pristi-
num, fu ammesso, per equità , che il giudice potesse, facendo la
stima del danno , determinare il prezzo , ne quis locupletetur cum
aliena jactura (3).
(1 ) V. Pedrazzi. Nell'Archiv. Giurid. , vol. VIII , pag . 351 .

(2) Il Cod . nostro si attenne al Diritto comune romano; eccone la prova nelle
massime rotali e in quelle che troviamo nelle opere dei più insigni dottori.
Venditio facta pro praetio declarando videtur conditionalis , idest si sequatur
declaratio praedictorum qui fuerunt electi , qua conditione non purificata , contra-
ctus non deducitur in esse. Ubi quod talis conditio inducit formam specificam im-
plendam per electum non per alium -Ruinus sulla leg. Si quis arbitralu n . 28,
Dig. De V. O. ibidem. Socinus junior n. 24. Arelinus. Consil . 108, n. 1.- Ri-
minaldus . Consil . 83, n. 3 e 10. - Socinus senior. Consil. 44, n. 9, Lib. I. -
Panciroli. Consil . 34, n. 4 e 5. Consil . 177, n. 11 e 14. - Rota Rom. Recent.
Decis. 172, parte VI. Advertendum est quod ubi in venditione electa est certa per-
sona ad practii declarationem, videtur habitus respectus ; ad ejus industriam , pru-
dentiam integritatem et amorem. Decis. Rot. Rom . Recent. 172, n . 13, part. VI;
quare ab ea non est recedendum, et talis declaratio debet per eam fieri et non per
alios . Ita quod, eo nolente vel non potente declarare, nihil actum censeatur et ven-
ditio pro nihilo habeatur nec venditor ad aliquid teneatur. Personam electam ad de-
clarandum neque cogi posse ad faciendam declarationem si nolit, nisi arbitrium ac-
ceptaverit (V. pure Mantica, op . cit, Lib. IV. Tit. XIX, n. 19).
(3) Questa soluzione fu data da Azone e da Baldo sulla Leg. 15 (legge finale)
Cod. de contrah. empt . IV, 38. Vedi pure sulla stessa legge il Saliceto e nella
124 Il prezzo
« Può anche pattuirsi che la scelta della persona che deve deter-
minare il prezzo sia fatta posteriormente d'accordo dalle parti, purchè

sia espresso nella convenzione che, non concordando le parti , la scelta
venga fatta dal pretore o dal conciliatore del luogo del contratto , o del
domicilio o della residenza di una delle parti.
Il Pothier aveva già notato (Vente , n . 25 ) che poteva essere

venduta una cosa per il prezzo che verrebbe fissato da periti eletti
dalle parti , ed aveva aggiunto : « quelques interpretes prétendent

que ce contrat est un contrat innommé , qui donne lieu à l'ac-
tion praescriptis verbis , et qui imite seulement le contrat de vente ;
mais ces subtiles distinctions de contrats ne sont point admises
dans notre droit , et ne sont d'aucun usage dans la pratique » . E
questa dottrina condusse all'art . 1592 del Cod . civ . francese . Ma
i commentatori , notando la necessità d'un'interpretazione restrit-

tiva si attennero al Duvergier ( T. VII , pag . 96 ) , il quale osservò
che la convenzione sarebbe nulla se le parti non avessero consen-
tito , che in caso di discordia nell'eleggere l'arbitro , la scelta do-

vesse essere fatta dal magistrato ; altrimenti rimarrebbe in arbi-
trio or dell' uno or dell' altro contraente il rendere o no perfetto
il contratto (V. l'art . 1162 del Cod . civ . ital . ) . Per tagliar corto
sulle dispute sorte in proposito , e per coordinare meglio le regole
della compra e vendita ai principii generali sulle obbligazioni con-
dizionali , il Codice nostro , seguendo l'esempio dei codici Alber-

tino ed Estense , accolse la giusta osservazione del Duvergier ( 1) .
collezione delle recenziori della R. R. la Decis. 172, part. VI . Per confirmare l'e-
quità canonica alla quale, in questo caso, si riferiscono i dottori , adducevano la
leg. 21 , Dig. De praescript. verb. XIX, 5, e la leg. 32, Dig. De rebus cred. et
si cert . pet. XII , 1. — Azone argomentava dalla leg . 22, Dig . De praescript. ver-
bis. Ibi enim fullo tradiderat vestimenta munda et sarta , et ideo , ne esset in dam-
no, precium congruum per judicem debebat taxari et illi erat assignandum pro mer-
cede, alias fullo fuisset in damno; et alter superlucratus fuisset operas fullonis cu-
jus indemnitati neque aliter succurri poterat , quam per solutionem praetii operis
ejusdem debiti, non enim separari poterat politio et sartio ab ipsis vestimentis .
(1 ) Consulta anche il Re. Della natura e forma della vendita, op . cit. pag. 99
Capo III. § 3. 125
Al Rinaldi ( 1 ) non sembra abbastanza giustificata la limitazione
imposta alle parti nel rimettersi ad un determinato pretore o con-
ciliatore , mentre potrebbero benissimo aver fiducia in un altro
magistrato o in un altro pubblico ufficiale; ma la legge è chiara
e precisa e l'interpretazione estensiva sarebbe un errore .
Certo è giusta l'osservazione dello stesso giureconsulto che
si possa procedere alla scelta di un altro arbitro se quello eletto

dal pretore o dal conciliatore non possa o non voglia fare la di-
chiarazione del prezzo : « 1 ° perchè l'art. 1454 dice nulla la ven-
« dita solo quando la persona scelta nell' atto, non può compiere la
<< volontà delle parti; 2 ° perchè la fiducia rimessa in un indivi-
« duo determinato non può cambiare di persona, mentre nell' i-
« potesi di essersi riportati alla scelta dell'autorità , la fede dei
<< contraenti non è tanto commessa nell' individuo che risulterà
<< eletto , quanto nel magistrato che deve eleggerlo » .

53. Fu questione sugli effetti del patto di procedere alla
stima dei beni alienati « per rifondersi a vicenda il più od il
meno che potrà risultarne sul prezzo indicato nel contratto ( 2) » .
Era stato deciso che la clausola nulla aveva tolto alla perfezione
dell'atto , perchè le parti avevano inteso soltanto di verificare quale

fosse in commercio il valore dei beni, perchè fosse mantenuta la
e 91. ― Si osservino anche nelle ultime decisioni delle corti toscane gli inconve-
nienti a cui dava luogo in questo caso la giurisprudenza tradizionale del diritto co-
mune romano. Annali di Giurisprud . anno 1856 part. 2 , col . 524- ann. 1861
part. 2, col. 1207 , n . 2. - ann. 1865 , part. 2 , col . 1168. - La Cass. di Torino
notò (11 maggio 1877 , Monit. de' trib . 1877 , pag. 688 ) che la vendita per il prez-
zo da determinarsi da un terzo non è vendita valida e definitiva in origine e solo
annullabile exceptionis ope nel caso che il terzo non voglia o non possa fare la
dichiarazione del prezzo ; ma è una vendita subordinata alla condizione sospensiva
che il terzo faccia detta dichiarazione . Perciò se il prezzo non è dichiarato dal terzo
la vendita, di regola , è nulla.
(1 ) Della proprietà mobile, vol . III , pag . 386 (Milano 1881 ) .
(2) Causa Bracco- Pino. Cass. di Torino 26 luglio 1876. Ann . 1877, I, 43 -
La Giurisprud. di Torino, 1876, pag. 661 , Monit. de ' tribunali , anno 1876,
pag. 1054.
126 Il prezzo
eguaglianza dei corrispettivi , non essendovi alcuna disposizione di

legge la quale vieti che , fissato dalle parti il prezzo della ven-
dita , possa poi accrescersi e diminuirsi mediante giudizio di periti .
Or se dall'atto fosse chiaro l'intendimento delle parti di ri-
ferirsi al valore corrente della cosa valendosi , per ciò , anche del-
l'opera di periti , io nulla potrei dire in contrario . Ma se invece
i periti dovessero , come arbitri , determinare essi veramente il prez-
zo in modo definitivo , il patto non sarebbe conforme all'art . 1454 ,
e la vendita , per mancanza d'uno de' suoi elementi essenziali , sa-
rebbe imperfetta ( 1 ) . Cosi pure fu deciso , quando il venditore con-

venne col compratore che il prezzo fosse fissato da periti da eleg-
gersi , uno dal compratore stesso o suoi eredi , l'altro dagli eredi
del venditore , ed il terzo da colui che fosse giudice del luogo ,
non essendosi preveduto il caso che una delle parti rifiutasse di
eleggere il perito . Se , invece , il prezzo fosse rimesso ad un pe-
rito da scegliersi nei modi indicati dalla legge , si dovrebbe rite-
nere certo il riferimento al capoverso dell' art . 1454 (2) .
54. È questione se possa o no essere impugnato il giudizio
dell'arbitro . Il Cujacio nel suo commento al § 1 della leg . 2 , Dig .
De contrah . emt. , forse per il primo propose il quesito, dopo aver

detto che il prezzo poteva essere rimesso all' arbitrio di un ter-
zo ( 3) . « Ex quo nasci potest haec quaestio , si tertius ille iniquum

praetium definiat, an standum sit ejus definitioni ? Et videbatur
esse standum quia quoties eligimus aliquem , qui aliquid faciat,

de eo queri non debemus aequius tamen est , ut si manifesta
(1 ) La nullitâ della vendita per indeterminazione di prezzo ( che siasi fatto di-
pendere da una perizia) non può essere sanata da nessun fatto posteriore . Cass. di
Torino 31 agosto 1886 ( Nella Rivista legale parmense-modenese . Anno XI , 1887,
pag. 3). Infatti quanto avviene posteriormente all'atto nullo, non può avere effica-
cia su di esso, come dispone chiaramente l'art. 1310 , Cod. civ.
(2) Catanzaro , 28 nov. 1879. Racc. 1880 , II, 215. ― Genova , 20 febbr . 1880,
Racc. 1880 , II. 454.
(3) Nell'ediz. di Prato, vol . VII, col. 1098 in f.
Capo III. § 3. 127
iniquitas appareat corrigatur a judice , bonae fidei . Hoc est expres-

sum in legibus 76 et 79 Dig. pro socio » . Il Donello , propostasi la
medesima questione , a proposito della leg . ultima Cod . de contrah .

empt. (Ad . Tit . XXXVIII . Lib . IV , Cod . De contra h. empt . nell' e-
diz . di Firenze , vol . VIII , col . 783) , osserva che , a primo aspetto ,
bisognerebbe essere per l'arbitrium boni viri, « quia emptio bonae

fidei est (§ actionum autem quaedam. Instit . de action) . In iis au-
tem judiciis rem aestimare oportet ex aequo et bono (§ in bonae fi-

dei . Instit. de action . ) ; item quia id ipsum diserte scriptum vide-
tur in leg. 78 , Dig . pro socio . Justinianus constituit, sive idem

veteribus placebat, et nunc item confirmat , sive nunc hoc primum
constituerit hac lege (ult . Cod . De contrah . empt . ) . Constituit , in-
quam , ubi Titius certum praetium constituit, emptionem perfici

et praetia solvi debere omnimodo secundum ejus aestimationem :
quibus verbis declaratur, omnino sequendam esse aestimationem
Titii , sive justum praetium constituerit , sive non justum •
· • •
Non audiemus etiam eos qui dicunt Justinianum in hac lege ni-
hil amplius constituere quam , Titio aestimante , emptionem per-

fici et praetia solvi debere; caeterum non negare quo minus in
praetiis solvendis, si praetium non justum dictum sit , res redi-
gatur ad arbitrium boni viri . Repugnant verba constitutionis aper-

tissime; non enim Justinianus tantum dicit Titio arbitrante , om-
nimodo venditionem stare et praetium solvi debere , sed nomina-
tim adjicitur solvi debere secundum Titii aestimationem si res
temperatur arbitrio boni aestimatoris , quem virum bonum nunc appel-
lamus, non sequimur aestimationem Titii. Proinde intelligendum est,

ita Justinianum velle Titii aestimationem sequendam , ut non re-
digatur ad aestimationem alterius, quamquam viri boni » . Il Do-

nello seguita poi negando la perfetta analogia tra il caso della
società e quello della vendita , perchè quantunque i due contratti
128 Il prezzo
possano dar luogo a giudizii di buona fede, vi è nella vendita questo

di particolare che sono i contraenti liberi di valutare il prezzo se-
condo gli interessi loro personali soltanto , onde la massima : ut
liceat emptori vel quod pluris est minoris emere, et contra , venditori,
id quod minoris, pluris vendere. Ammette solo a favore del compra-

tore l'eccezione della lesione ; « nisi , res minoris vendita sit di-
midia justi praetii » (Ivi , col . 786) . Quest'opinione favorita dal

Voet , dallo Struvio , dal Coccejo ( 1 ) , fu in tutto e per tutto seguita
in una sentenza della Corte di Modena (6 giugno 1879. Ann . XIII ,
3 , 284) , la quale dopo aver notato come i commentatori del Cod .
franc. siano pure divisi sulla questione medesima , e come l'au-

torità del Duvergier ( Vente, n . 158 ) abbia rimessa in onore la dot-
trina del Donello , concluse per tenere fermo il giudizio della persona
eletta a determinare il prezzo , ammettendo che la perizia o la stima
potessero essere annullate per causa di errore, di dolo o di frode; li
mitando quanto all' errore tali conclusioni in questo senso, che do-
vrebbe trattarsi di errore materiale , perchè con tale eccezione si
venisse , in sostanza, a proporre un' indagine sugli apprezzamenti
del perito .
(1 ) V. pure D'Avezan . Op . cit. , pag. 91 , col. 2ª in f. ― Pietro Müller nelle

sue additiones allo Struvio ( ediz . cit. T. I , part . II, pag . 1512) riassume nel modo
seguente il Diritto comune, sulla determinazione del prezzo commessa ad un terzo.
" Praetium rei venditae in arbitrium alicujus tertii conferri potest, ad hoc ut valeat
contractus emptionis. Tertii vero arbitrii triplex conditio est:
1° Ut conferatur in personam certam, si enim conferatur in personam incertam
non valet venditio, quia contractus redderetur elusorius , ob naturalem hominnm ad
dissentiendum facilitatem, qui semper disceptaturi essent in eligendo arbitratore;
11º Ut collatum in persona certa eam non egrediatur . Unde si arbitrator non
aestimet, vel, quia mortuus, non possit, vel, quia vivus, nolit , nulla est emptio;
III° Ut ubi pronunciatum est ad viri boni aequitatem redigatur ; id est, corri-
gatur in bonae fidei negotiis. Quod verum est si arbitrium ita paratum sit, ut ex-
presse iniquitas ejus appareat, aut si per hoc pars aliqua ultra dimidium justi prae-
tii laesa sit. In modica laesione arbitramentum non est tanquam injustum corrigen-
dum » . Vedi pure Paulus de Castro in leg. finali n. 2. Cod . de contrah. empt.
Capo III. § 3. 129
In tal modo mi sembra tolto ogni serio argomento per ul-
teriori discussioni , giacchè la riferita sentenza sostanzialmente

concorda con quei giureconsulti moderni che vorrebbero attenersi
alla dottrina del Cujacio . Essi , infatti , argomentando pure dalle
leg. 76 e 79 , Dig. pro socio, ritengono sia necessario distinguere

se l'arbitro sia stato assunto per finire una lite ovvero per determinare
da uomo onesto le condizioni di un contratto . Nel primo caso il giu-
dizio dell ' arbitro dovrebbe essere inappellabile , nel secondo do-
vrebbe correggersi dal giudice , qualora fosse tanto ingiusto che
manifesta apparisse l' iniquità della decisione ( 1 ) . Or questa iniquità
manifesta non vi potrà essere che nel caso di dolo o di errore :
e , in ogni modo , tutta la differenza tra le due opinioni si ridurrà
a questo : se il magistrato possa intervenire soltanto nel caso di
errore materiale, o anche in quello d' errore di giudizio . E qui

secondo me è necessario considerare il carattere dell'arbitro e del
perito scelto per determinare il prezzo : se fu eletto dal compra-

tore e dal venditore nell'atto della vendita, per considerazioni tutte
personali , avuto rispetto , cioè , alle particolari attitudini di lui per
quella valutazione , io starei letteralmente alle conclusioni della
Corte d'appello di Modena , e, tolti i casi di dolo o d'errore ma-
teriale , ritengo che sarebbe un andar contro la volontà dichiarata
dei contraenti , l'ammettere uno di essi ad insorgere contro il giu-
dizio del perito , a meno che l'opera di lui non fosse stata de-
terminata in un certo modo da particolari istruzioni , o per il pro-
cedimento o per la valutazione stessa , e , talora anche , per lo sco-
po che l'acquirente si proponeva con quel contratto ; come, per

es . , se si trattasse del prezzo d'un cavallo da razza , o d'un og-
getto d'arte o d'antichità per una collezione .
Se, invece, il perito fosse scelto dal conciliatore o dal pre-

tore del luogo del contratto , è presumibile che le parti abbiano
(1 ) Re. Op . cit . , pag . 93. Cass . Franc. Jour. du Palais, 1870 , pag . 166 .
130 Il prezzo
voluto, prescindendo da ogni apprezzamento relativo a certe con-
dizioni personali , riferirsi ad una valutazione obiettiva per mezzo

di persona idonea a determinare il valore corrente della cosa nel
momento del contratto , affidandosi alla prudenza ed alla impar-

zialità del magistrato . E per ciò , in questo caso, il perito non è
la persona eletta per comune consenso dai contraenti per deter-
minare un punto sul quale non riuscirono a mettersi d'accordo ,

è la persona dell'arte a cui è commessa una stima dal magistrato ,
di regola, secondo il valore che la cosa ha nel mercato . Onde ri-
tengo che le parti possano presso il magistrato stesso reclamare ,
perchè il prezzo sia determinato con tale intendimento , e possa-

no dimostrare qualunque errore che ne abbia evidentemente al-
lontanato il perito . Secondo me , dunque , è sempre necessario

muovere dalla presumibile intenzione dei contraenti , in ordine
alla valutazione della cosa (art . 1131 , Cod . civ . ) , considerando se
abbiano veramente inteso di limitare la confidenza loro a quella

determinata persona , oppure di rimettersi , in genere , ad un equo
apprezzamento , al quale, per ragioni loro particolari non si riten-
nero idonee . Il che mi sembra pienamente conforme anche alla

citata leg. ult. Cod . De contrah . emptione.
55. Se il valore della cosa subi dei mutamenti nell' inter-
vallo tra la vendita e la dichiarazione del terzo , per determinare
il prezzo dev'essere considerato sempre il valore di essa nel mo-

mento del contratto , e la parte lesa può esigere che l'arbitro cor-
regga il suo errore .
56. È valida la vendita a giusto prezzo , o per quanto la cosa
può valere ? Il Troplong (Vente, n . 159 ) dice di no , perchè , riferendo

egli questo caso alla determinazione del prezzo commessa ad uno
o più arbitri , nota che « la partie qui a intérêt à la nullité de
<< la vente, peut l'obtenir à coup sûr en refusant de nommer des
« experts » . L'illustre commentatore ha, secondo me, compreso
il caso in una specie alla quale non appartiene e così è caduto
Capo III. § 3. 131
in errore data infatti la sua premessa 9 la conclusione sarebbe
giustissima , se non che la premessa è falsa . Non si tratta , infatti ,

di rimettere ad un terzo il valutare la cosa " si tratta del caso
in cui le parti si riferirono al prezzo corrente , prezzo che , alle

volte , dev'essere determinato anche mediante un procedimento
tecnico per conoscere bene le qualità della cosa . Io dunque sa-

rei per la risposta affermativa , se il contesto dell' atto non con-
tradice questa interpretazione del volere dei contraenti , e così mi
atterrei alla sentenza a cui, argomentando , anche un po' forzata-

mente, da frammenti del Corpus juris , venivano i dottori nostri
italiani ( 1 ) . Analogamente , in alcuni casi , sarebbe necessario de-
cidere della questione sorta per la frase : prezzo che verrà offerto;
se il contratto rivelasse che le parti intesero riferirsi all' offerta
normale , cioè al valore di mercato . Può darsi ancora che la frase
comprenda soltanto un patto di prelazione , non dando poi il con-

tratto serio argomento nè all'una nè all'altra interpretazione , sa-
rebbe nullo , potendo il compratore interporre persone per offrire
pochissimo , e il venditore metterne in moto altre per vantare le
qualità della cosa e far le viste di volerla ad alto prezzo .
57. Abbiamo detto quando il prezzo si dica vero , notiamo

ora che è simulato quando fu fissato o con l'intendimento che non
fosse dovuto (2) o con quello che fosse soltanto un correspettivo
avente altra funzione ed altro fine di quelli che gli sarebbero pro-
prii : in poche parole, quando sotto colore d'una compra e ven-

dita i contraenti vollero un altro atto . È allora efficace il princi-
pio non quod scriptum sed quod gestum valet, dato che vi siano i
caratteri per la validità di quell'atto a cui il volere delle parti

si riferì. Casi notevoli si hanno quando la vendita simula una
(1 ) Albericus a Rosate sulla leg. 7, Haec venditio , § 1 , Dig. De contrah.empt.

Consulta poi il Mantica . Vaticanae lucubrationes de tacitis et ambiguis ecc . Lib. IV,
tit. XIX, n. 21 a 26.
(2) D'Avezan, 1. c . pag. 92, col . 2.
132 Il prezzo
donazione , o quando simula un affitto; il che avviene specialmen-

te nell'alienazione dei frutti naturali della cosa , con l'aggiunta
di alcune particolari facoltà per la percezione e custodia di essi ,

e per l'uso temporaneo della cosa medesima . Dato l'intendimento
di fare una donazione , il contratto sussisterà come tale purchè
abbia i requisiti formali voluti dal Cod . civ . , altrimenti , è nullo .
I dottori si proposero anche la questione della validità della
vendita nel caso che taluno , con animo d'avvantaggiare l'acqui-
rente avesse venduta la cosa a prezzo tenue , e , argomentando

dalla leg. 38 , Dig . De contrah . empt. , furono per la risposta affer-
mativa, notando : totiens dicimus in totum venditionem non valere quo-
tiens universa venditio donationis causa facta est: quotiens vero viliore
praelio res donationis causa distrahitur , dubium non est in totum do-
nationem valere ( 1 ) . A meno che non si fosse trattato di compra
e vendita , in tal modo e con tale scopo , fatta tra coniugi , perchè ,
in questo caso , sarebbe stata nulla, fosse o no avvenuta la tradi-
zione della cosa . Ma , dopo quello che ho detto nel principio di
questo paragrafo sui criterii subiettivi che possono concorrere per
determinare il prezzo , ritengo ammissibile il fatto e spiegabile coi
principii stessi del contratto di compra e vendita , senza cercare
se ed in quanto vi sia la donazione e se, per questa parte, l'atto
sia valido . Il prezzo basso può essere soltanto uno degli indizii
dai quali i creditori possono argomentare che la vendita fu in
frode delle ragioni loro , e così può influire sul giudizio promosso
con l'azione revocatoria , secondo l'art. 1235 del Cod . civ.
(1 ) D'Avezan, 1. c. pag. 92.

Capo IV. 133
CAPO IV.
DEL PERICOLO E COMODO DELLA COSA VENDUTA

E DEI DETERIORAMENTI DI ESSA.
SOMMARIO
58. Significato della frase: pericolo e comodo della cosa vendula -L'art. 1480
del Cod . civ. — Il caso forluilo e la forza maggiore - 59. La regola res
perit domino-Onde fu desunta-È insostenibile nel Diritto romano - 60 . Non
vale nemmeno per dare ragione delle regole del Cod . civ. italiano - 61. Erro-
neo è l'argomentare per analogia dalla locazione — Ragioni della regola res
perit emplori nel caso della vendita pura e semplice di cosa certa e de-
terminala - In qual momento nella vendita per espropriazione forzata passi
all' acquirente il pericolo ― 62. Eccezioni alla regola res perit emptori —
1
Compre e vendite a peso, numero e misura 63. Compra e vendita delle cose
alternativamente dedotte in contratto - 64. Compra e vendita di cosa deter-
minata solo nel genere ― 65. Vendite condizionali Condizione sospensiva -
― Notare se fu, o no, de-
Richiamo su quanto fu detto per le vendite a prova
terminato il tempo per l'assaggio o per la prova - Del caso in cui sono cu-
mulate le due condizioni della degustazione e della misura - Caso del semplice
deterioramento, pendente conditione-66 . Della condizione risolutiva-67. Del
caso in cui le parti derogarono espressamente alla massima res peril emptori,
regolando con speciali obblighi la consegna della cosa ― Caso della vendita
su campione -68. Se colui che vende successivamente la medesima cosa a più
persone, possa , nel caso di perdita fortuita della medes-ma , pretendere il prezzo
dai due compratori —- Il caso è reso celebre dall ' Jhering. - 69. Se alla re-
gola generale si debba fare eccezione quando il venditore siasi riservata la pro-
prietà della cosa fino al pagamento del prezzo - 70. Di alcuni casi di forza
maggiore che spesso si connettono alla colpa di chi ne subisce gli effetti im-
mediati -71 . Si torna sull'argomento dei deterioramenti parziali 72. Il ri-
schio e pericolo nella promessa di comprare e di vendere - -73. Che s'intenda
per comodo della cosa venduta.
58. Pericolo e comodo della cosa venduta è un' espressione tra-

dizionale desunta dal tit. VI , libro XVIII delle Pandette .
Il pericolo si riferisce a tutti gli eventi fortuiti che possono
colpire la cosa per forza estrinseca o intrinseca o per un vizio
che le sia inerente; il comodo a tutti i prodotti , a tutti i natu-
rali miglioramenti ed accrescimenti della cosa stessa . << Commo-
134 Pericolo e comodo della cosa venduta
« dum dicitur quid , quid rei naturaliter accedit : commoda alia

« sunt intrinseca , quae ex re ipsa veniunt, ut alluvio ( § 3 I. de
<< Empt. et vendit . ―― leg . 7 Dig . De peric. et Comm. rei vend . ) ,
« alia extrinseca quae rei occasione accedunt , qualia sunt pensio-
<< nes et locationes , et quod in judiciis divisoriis ex judicis adju-
«< dicatione venditori obvenit ( 1 ) » . Si tratta , dunque, di deter-
minare quale de' contraenti debba subire gli effetti patrimoniali
della perdita, della distruzione fortuita della cosa , e quale debba
avvantaggiarsi delle accessioni . Noi veniamo a considerare un caso
della generale teoria dei rischi e pericoli in materia contrattuale
che, in ogni tempo , fu argomento a molte questioni tra i dot-
tori (2) , dal quale dobbiamo escludere la perdita per vizio inerente
alla cosa , perchè dobbiamo trattarne esaminando l'obbligazione
della garanzia a cui il venditore è tenuto per la cosa venduta .
L'art . 1480 del Cod . civ . riferendosi agli art . 1125 , 1247
e 1298 , dice chiaramente che la cosa venduta perisce per il com-
pratore , il quale non resta liberato dall' obbligo di pagarne il
prezzo . È il principio dichiarato dalla Leg . 1, Cod. de peric . et
Comm. « Post perfectam venditionem omne commodum et incommodum
quod rei venditae contingit ad emptorem pertinet » . Al Diritto romano
dunque fa capo il Cod . nostro , attraverso le dottrine e la pratica
del Diritto comune , respingendo le teorie degli scrittori del Di-
ritto naturale , che pure ebbero un' influenza molto considerevole
sui codici moderni (3) . Essi consideravano questa massima come
eccezionale e nelle leggi romane contra rationem juris introducta ;
ma, specialmente i giureconsulti olandesi e tedeschi venivano a
questa conclusione per l'influenza delle tradizioni del loro diritto
nazionale .
(1 ) Müller nelle additiones allo Struvio. Lib . XVIII .

(2) Consulta. Voet , ad Pandect. Lib. XVIII , tit. VI.- Averani Interpr. Jur .
Lib. IV, Cap. XXVI, n. 13. - Glück XVII , pag. 196 e seg. - — Arndts-Serafini,
§ 302, Vol. II. - Giorgi. Teoria delle Obblig . Vol . IV, n . 229 e seg.- Manense,
nel vol. IV degli Studi senesi.
(3) V. Cap. I , pag. 7, nota 1 .
Capo IV. 135
Prima di venire all'esame della legge nostra, osserviamo che

il pericolo è l'effetto di un evento inevitabile superiore al volere ed alla
prudenza dell'uomo (1 ) . Fu giustamente osservato che la distruzione
completa della cosa è soltanto uno dei modi ne' quali l'evento ca-
suale si può manifestare , ma è quello appunto che dobbiamo nel
caso nostro considerare trattandosi di obbligazione di dare e non
di fare .
L'Averani, nella sua diligente indagine sul caso fortuito (2)
dimostra che la tradizione giuridica romana , determinato , come
ho detto , il concetto dell'evento o caso fortuito , comprende poi
nella forza maggiore il fatto del terzo che rende impossibile , senza
alcuna colpa del debitore , la prestazione promessa . Con la frase
fatto di un terzo si devono intendere non solo la violenza, la ra-
pina, il brigantaggio , e, in genere gli atti ingiusti ed arbitrarii ,
ma anche i provvedimenti legittimi , de' pubblici officiali , nell' e-
sercizio delle loro funzioni , com' avverrebbe , per es . , nei casi d'e-
spropriazione .
59. Richiamate queste nozioni veniamo al principio seguito
dalla legge nostra.
Alcuni commentatori , dall' interpretazione letterale dell' arti-
colo 1125 ( 1138 Cod . franc . ) hanno argomentato che il passaggio
della proprietà per effetto della sola manifestazione del consenso
sulla cosa e sul prezzo abbia ormai sancita la regola res perit do-
mino (3) , che parecchi dottori del Diritto comune romano difesero
come un principio generale di tutta la teorica del rischio e pe-
ricolo . La massima dovrebbe , così , trovare la sua spiegazione nel
fatto che il compratore per effetto della convenzione soltanto, divenne
(1 ) Averani. Interpretat . juris. Lib . II , Cap.XXVI , nell ' ediz. di Lione del 1751 ,
pag. 284. - — Alef. Dissertatio de eo quod justum est circa periculum et commodum
rei venditae (Heidelberg, 1753. Dies academici; Dissert. XVI, pag. 484) . Cap . I ,
§ 3; Anau. Nell'Archiv. Giurid. vol . XXV , pag. 91. - — Giorgi . Teoria delle ob-
bligazioni. II , n. 8 e seg.
(2) Interpret . Iuris . , 1. c .
(3) Toullier, vol . III , n . 230 et suiv. Duranton , X, n . 398 et suiv. a 415 ;
Blondeau nella Temis, tom. VI , pag. 310.
proprietario, e , come tale, deve sopportare il danno a cui la cosa

va soggetta (1 ) . Fu già dimostrato dal Wächter (2) che la regola
generale res perit domino fu desunta da una costituzione di Dio cle-
ziano e Massimiano (Leg. 9 Cod . de pignorat . act . IV , 24) nella

quale si tratta di decidere se la cosa data in pegno corra peri-
colo per il creditore pignoratizio ovvero per il debitore che ne ha
sempre la proprietà, e fu concluso contro il debitore , nel senso
che i mutamenti fortuiti subiti dalla cosa, ed anche l'evento che
la distrugga non possono alterare il rapporto obbligatorio princi-
pale , al quale si connette quello accessorio della garanzia ( 3) .
Un'accurata analisi dei frammenti del Corpus juris non solo dimo-
strò tale regola essere uno di quei broccardi che i dottori spesso
formavano senza diligente e completa analisi delle leggi , ma rese
evidente che nella compra e vendita , cioè , nel contratto più fre-
quente e più importante pel movimento economico , non si poteva
seriamente addurre perchè la proprietà si trasmetteva solo nel
compratore per la tradizione (4) . Si opposero , è vero , dai roma-
(1 ) Della Carlina . Del passaggio del pericolo della co sa nel venditore, osser-
vazioni sugli art . 1450 e 1451 del Cod . civ. nel Monitore de ' Tribunali dell'an-
no 1873, pag. 913.
(2) Wer hat obligationen die Gefahr zu tragen ? (Archiv . für . civil . prax XV,
1832). Accede a quest'opinione anche il Bourbeau 1. c . « Lorsque les régles qui
gouvernaient la fiducia ont cédé la place a celles du contractus pignoratitius, il
importait de dire qu'il n'y avait pas, dans ce dernier, de mancipatio , et c'est pour
ce motif que la constitution de Dioclétien et de Maximien , dit que la chose reste in
bonis debitoris et à ses risques et périls . C'est donc un motif purement historique
qui a dicté cette loi; et d'ailleurs , ni dans le depôt, ni dans le commodat, les ju-
risconsultes romains ne se sont appuyés sur la circostance que le créancier est pro-
priétaire , pour décider que les risques étaient à sa charge » .
(3) Leg. 21 § 2 Dig. de pignor . et hypot . XX , 1 , § 4, Inst . Quib . mod . re
contra obbl. III , 15.
(4) Fu dimostrato che la massima res peril domino è in contradizione palese
coi principii regolatori del pericolo nei principali contratti. - Il Giorgi , anzi , ri-
pete un'osservazione giustissima , secondo me: essere, cioè , impossibile di ricondurre
la teorica dei rischi ad un sommo ed unico principio che abbracci tutti i contratti
e li regoli costantemente con perfetta armonia (Teoria delle obbl. vol . IV, n . 232
e seg. ) Le gravi difficoltà , che l'esame delle leggi romane oppose ai sostenitori di
Capo IV. 137
nisti i frammenti 12 e 14 § 1 , Dig. de peric. et comm . rei vend.
ed il fram. 33, Dig . locati . Ma il primo non si riferisce al caso

fortuito, nel senso proprio della frase , perchè v'è una colpa deter-
minante del venditore , avendo egli esposti in pubblico gli oggetti
venduti contro l'editto del pretore . Nel secondo poi il contratto
si riferisce ad un genus, e peciò il pericolo spetta al venditore :
inoltre è necessario notare che il venditore potrebbe essere stato
non esente da colpa relativamente al furto che subi . Dobbiamo

poi avvertire che, in materia di responsabilità pei rischi e peri-
coli , è un errore l'argomentare per analogia dal contratto di lo-
cazione . Infatti il diritto del conduttore non è quello di ricevere
una cosa determinata , ma quello d' avere una prestazione conti-
nuativa nel tempo , per l'adempimento della quale è dovuto , co-
me correspettivo , il prezzo della locazione stessa ; talchè , perduta
la cosa, finisce anche la ragione del pagamento . Diceva benissimo
il Bourbeau (1. c . pag . 12) : De même que la vente d'une chose
future se risout lorsqu'il devient certain que cette chose n'exi-

stera pas , de même le contrat de louage se résoudra par suite
de l'impossibilité de la jouissance » . Nè queste ragioni possono
perdere valore per tutte le sottigliezze che i romanisti scrissero
sul fram . 33 Dig . locati conducti (XIX , 2) cercando di intendere
il pensiero d'Africano e di conciliarlo con le opinioni chiaramente
espresse da altri giureconsulti . Le difficoltà gravi che nacquero
nell' interpretare l'ultimo frammento , massime per conciliarlo con
la leg . 4 Cod . de peric. et comm. e con la leg. 5 Dig . De rescind.
vend. , si ritengono ormai vinte dall' interpretazione del Voet , ove
egli dice ( 1 ) : « Legis illius sententia exemplum invenire potest
tale regola, ridussero molti giureconsulti a ripieghi e distinzioni che le venivano a

togliere la massima parte della sua efficacia , e ne abbiamo un esempio notevolissi-
mo nel Pothier (Vente, n. 308 , 309 et suiv. ). - Consulta pure Anau . 1. c. pa-
gina 109 e seg. - - Serafini , nelle annotazioni alle Pandette dell ' Arndls, vol. II,
§ 275 e 302 nota 3. — Bourbeau, Theorie des risques et perils. Paris 1865 , pag. 3
e suiv.
(1 ) Ad Pandectas . lib . XVIII, tit. VI , n. 1. -
- Esposta una conciliazione del d'A-
vezan, il Pothier ( Vente, n. 307 in fine ) osserva : Quand même ou n' admettroit
in fundo tacite per fideicommissum incapaci relicto , qui cum ob

id fisco cedere deberet, et necdum per fiscum vindicatus esset ab
incapace (qui forte possessionem eius nactus fuerat) venditus tra-
ditusque fuit Titio in bona fide posito , ac fideicommissi taciti
ignaro prorsus , iterumque per Titium distractus Sempronio, mox
fisco vindicatus , atque ita publicatus , tradi non potuit: cum ergo
sine Titii culpa traditio impedita esset, et tamen res ipsa , in sè
vitium illud haberet, quod publicationi esset obnoxia , merito scri-
ptum ab Africano , venditorem ex empto teneri hactenus , ut prae-
tium restituat , non etiam ut amplius praestet id quod interest ;
sicut id in redhibitoria ex aedilitio edicto ob vitium latens fieri
consuevit ( Leg . 1 , Cod . de aedil . act . , Leg . 13 , Dig . de act . empt . ) .

60. Ma, ammesso tutto questo pel Diritto romano, rispon-
dono alcuni commentatori dell' art . 1138 del Cod . franc . e del-
l'art. 1125 dell' ital . , voi potrete argomentare solo che la teoria
romana fu abbandonata e verrete a dare ragione a noi che soste-
niamo avere le leggi nostre deciso che il rischio e pericolo della
cosa venduta debba necessariamente connettersi col passaggio della
proprietà. È vero che nella compra e vendita pura e semplice ,
il più delle volte , questa connessione vi è , in quanto il fatto della
tradizione sia solamente un simbolo esteriore , perchè il muta-
mento giuridico avvenuto per volontà de' contraenti , sia noto a
tutti e da tutti rispettato ; ma non è vero , intanto , che vi sia
sempre , perchè , dopo quello che abbiamo avvertito nel Cap . I ,
se l'affermazione era abbastanza giustificata per i commentatori
del Cod . francese fino alla promulgazione della legge ipotecaria
pas cette conciliation et que Africain auroit été véritablement d'un sentiment con-
traire au notre ce sentiment d'Africain, qui se trove rapporté dans le digeste in-
cidemment à une autre question , doit céder aux décisions formelles des autres iu-
risconsultes en la loi 7 et en la loi 8 ff. de peric . et comm . rei vend. et aux deci-
sions des empereurs ; savoir: d' Alexandre en la loi 4 , Cod. dict. tit. et enfin de
Justinien dans ses instit. de empt. vend . § 4, qui dit précisément: emptori dam-
num est, et tenetur pretium solvere. V. pure Mülhembrüch , Doctrina pandectarum ,
§ 397, n. 2. []
Capo IV. 139
del 1855 , non è sostenibile in un sistema di trasmissione della

proprietà, che al regolamento sociale di essa dà tale importanza
da lasciare al venditore il potere di disporre della cosa finchè
l'atto di trasmissione non sia reso pubblico . Se, considerando la
proprietà in modo puramente soggettivo ci fermiamo solo al po-
tere che sulla cosa esercita la persona , è vero che la volontà le-
galmente dichiarata basterà per diminuire ed anche per perdere
le facoltà in esso comprese , ma l'effetto non può ragionevolmente
andare oltre coloro che dettero vita all' atto : vi sarà un acqui-
rente, ma solo relativamente a colui che volle trasmettere ; que-
st'acquirente non potrà ancora essere sicuro del suo diritto rea-
le ( 1 ) , che non so come si possa ridurre fuori di quel regolamento
sociale in cui necessariamente ha vita . Infatti nell'articolo 1125
la legge nostra dichiara : « che la proprietà o il diritto si trasmette
e si acquista per effetto del consenso legittimamente manifestato » ; la
quale frase , in ordine al trasferimento dei diritti reali richiama ,
per molti casi l'art. 1314 ; e , fin qui , abbiamo quanto è neces-
sario a dar vita al negozio giuridico che , per gli art . 1932 e 1942
ha poi tutti i suoi effetti , essendo dichiarato dalla legge come ,
nell' ordine sociale , debba essere riconosciuta la trasmissione di
quel diritto reale a cui il volere delle parti si era riferito .
La cosa perisce per il proprietario , diceva il Pothier (Vente,
n. 307 , et suiv . ) piuttosto che per coloro che ne hanno l'uso o la
custodia , i quali per la perdita avvenuta senza loro colpa sono
liberati dall'obbligo assunto di restituirla . Ma quando il proprie-
tario debitore di una cosa si oppone al creditore di questa cosa
medesima, il quale ha un'azione contro il proprietario perchè gli
(1 ) I principii che regolano socialmente il diritto di proprietà hanno rapporto

al fondo e alla forma ; e, in quest' ultimo caso si hanno appunto le guarentigie
nell' interesse dei terzi che, in varii modi, vengono imposte per tutti i diritti reali .
Ahrens, Filos. del Diritto, vol. II , § 64 nella terza ediz. del Marghieri, p . 115 .
V. pure Capelli nella Rivista giuridica di Bologna, anno 1876, pag. 33. Lomo-
naco. Delle obbligazioni e dei contratti in genere, parte I, pag. 195 e seg. , 201
e seg. (Napoli 1887) .
sia trasmessa , in questo caso la cosa perisce per il creditore , e

non per il proprietario , che con la perdita della cosa è liberato
dell'obbligo di trasmetterla . Dunque, anche nel Diritto comune ,
quando il broccardo res perit domino non era applicabile , valeva
la regola res perit creditori . I redattori del Cod . Napoleone , ceden-
do ai giuristi filosofi , vollero conciliare tali massime con il prin-
cipio della trasmissione dei diritti sulle cose mediante il semplice
consenso , e nell'art . 1138 dopo aver detto che l'obligation à li-
vrer rendait le créancier propriétaire , aggiunsero « et elle met la cho-
se à ses risques , dés l'instant où elle a DÛ ÊTRE LIVRÉE » . Ma que-
st'ultima frase dà appunto la ragione perchè il creditore debba ,
come tale , sopportare il rischio della perdita casuale , senza che
sia necessario di connettere necessariamente tale responsabilità
con la costituzione del Diritto reale a favore del compratore .
61. Una causa d'errore fu come dicemmo il confronto fatto
da alcuni dottori tra la compra e vendita e la locazione , in cui la
perdita della cosa risolve il rapporto obbligatorio : decisione che
sembrò equa nell' uno e nell ' altro caso , perchè è grave l'esser te-
nuti al pagamento di una cosa che non fu in nostro potere . Que-
st'argomento intanto ha una conclusione , come vedremo , inesatta ,
e, in ogni modo , potrà essere addotto per fare una critica della
legge, non per interpretarla . Non è vero che la cosa , giuridicamen-
te, non sia stata a disposizione dell'acquirente e non regge il con-
fronto fra locazione e compra e vendita , nè il conseguente argomen-
tare per analogia. L'obbligo del locatore infatti (art . 15 75 n . 3) ,

per la natura stessa del contratto , è di guarentire al conduttore
il pacifico godimento della cosa per tutto il tempo della locazio-
ne, ed il corrispettivo (art . 1583 n. 2 e art . 1569 ) è in attinenza
continua col godimento della cosa : nella compra e vendita , invece ,
appena perfetto il contratto , nel maggior numero dei casi , il ven-
ditore è un debitore di cosa certa e valgono per lui gli art . 1247
e 1298 ; mentre il compratore diventa debitore del prezzo , cioè
d'una somma di denaro , di un genus, che è la cosa fungibile per
-
eccellenza . « La natura della prestazione è quella che detta il
Capo IV. 141
modo di contenersi di fronte ad un avvenimento inaspettato che

paralizza l'azione d' uno dei contraenti ; e siccome una volta con-
clusa la vendita le due obbligazioni che sorgono si svolgono au-
tonome, il difetto , la cessazione dell' una non implica l'estinzione
dell' altra la quale ripete la sua ragione di esistere da un vincolo
creato dal consenso delle parti e dal consenso non estinto ( 1 ) » .
Nè è vero che il compratore non abbia potuto esercitare alcun po-
tere sulla cosa, perchè nella vendita pura e semplice di cosa certa
e determinata, che è proprio il caso della regola res perit emptori ( 2) ,
il contratto era d'immediata esecuzione , e se fu ritardata senza
colpa del venditore , non è giusto ch' egli subisca gli effetti di un
avvenimento fortuito , le cui conseguenze sarebbero state necessa-
riamente subite dal compratore , se a lui non fosse piaciuto un dif-
ferimento nella consegna della cosa . Lo disse anche il legislatore
francese (art. 1138 ) ; il pericolo passa all' acquirente de l'instant où
la chose a dû être livrée . Molto prima dell' Jhering ( 3 ) lo Struvio (4)
diceva : « emptor statim potuerit ac debuerit rem avocare et prae-
tium solvere , quo facto , res apud emptorem periisset ; ipsaque
causa ex qua emptori dominium competit , perfecte jam adsit et
(1 ) Anau. Nell'archiv. giur. Vol. cit. - Giorgi, Vol . IV, pag . 128 , n . 235 e ss.
(2) Leg. 8. Dig. De peric. et comm. rei vend ., § 3. Inst. h. t.
(3) Teoria del rischio e pericolo nel contratto di compra e vendita. Traduz. del
Serafini, Pavia 1862.
(4) Syntagma Jurisprudentiae secundum ordinem pandectarum Exercit. XXIII ,
lib. VIII, tit. VI , n. XCIV e XCVII . Il Müller tiene conto anche dell ' opinione di
coloro che professavano la regola « res perit domino » ( additio ad n. XCVII , pa-
gina 1631 , col. 2). Torna poi a confermare la ragione data alla regola res perit
emptori, confutando il Grozio. « Nil quicquam ad rem facere quamvis certum sit
apud Hebreos, Graecosque periculum et commodum rei venditae non potuisse em-
ptoris esse ante traditionem, quod contractus hic re perficeretur: sufficere tamen tuen-
dae legi romanae, quod ex aliis causis, quam dominio (quod eodem jure ante tra-
ditionem venditoris est) jure statuerit, periculum et commodum ad emptorem perti-
nere. Quandoquidem enim hic contractus consensu perficitur , statim quoque jus rei
petendae, praetio dato , habet emptor . Ubi itaque non avocat rem in individuo de-
terminatam, iniquum est , damnum esse venditoris, qui absque omni culpa est, pa
ratusque semper rem tradere, soluto praetio n .
nihil aliud restet, quam juxta istum contractum facienda traditio ,

ad quam paratus est venditor , modo emptor offerat praetium :
adeoque quodammodo in mora sit emptor ; ideo periculum rei me-
rito ad ipsum spectat » . E il Müller nelle sue additiones , ricordando
la regola « unicuique sua mora nocet » (leg. 173 § 2 Dig . De R. I. )
notava : « mora autem emptori esse videtur si nulla difficultas ven-
ditorem impediat, quo minus traderet praesertim si omni tem-
pore paratus sit tradere » .
La vendita per espropriazione forzata è perfetta quando av-

viene l'aggiudicazione definitiva , e da quel momento il pericolo
passa all' aggiudicatario .
62. Dicemmo la ragione della regola tradizionale del Diritto
romano ed osservammo a quale caso si riferisca, perciò , come fu
notato (pag . 86 e seg . ) , ne sono escluse : 1 ° le compre e vendite
nelle quali l'oggetto è solamente determinabile ; 2 ° quelle condi-
zionali ; non essendo a proposito il mettere tra le eccezioni , come
fanno alcuni giuristi francesi , i deterioramenti e le perdite che
avvennero per colpa o per dolo del venditore .
Nel primo caso abbiamo : le vendite a peso, numero misura
(V. il § 1 pag . 83 n . 35 ) ; quelle alternative , quelle che hanno

per oggetto una cosa considerata nelle sue qualità generiche .
L'art. 1450 dichiara che le cose vendute a peso , numero o
misura stanno a rischio e pericolo del venditore finchè non sono pe-
sate, numerate o misurate , dalla quale disposizione , messa a con-
fronto con quella dell' articolo seguente sulle vendite in massa ,
chiaramente si argomenta che il legislatore volle il passaggio del

rischio e pericolo all'acquirente appena che l'oggetto della com-
pra e vendita fosse individualmente determinato e messo , così , a
sua disposizione .
Dissi già (pag . 83 , 84 ecc . ) come fosse erronea l'opinione

di coloro che nel caso dell' art . 1450 trovano un contratto con-
dizionale, osserverò ora che tale opinione non ha fondamento al-

cuno nel Diritto romano della cui autorità vorrebbe pure giovar-
si . Gajo infatti , nella leg . 35 § 5 Dig . De contrah . empt . , disse
Capo IV. 143
soltanto quasi sub hac conditione videtur fieri ut in singulas metre-

tas aut in singulos modios quos quasve admensus eris , aut in singulas
libras, quas adpenderis, aut in singula corpora quae adnumeraveris. Il
che vuol dire soltanto , come la legge nostra, che , rispetto al pe-
ricolo , abbiamo , in questo caso, gli effetti medesimi d' una com-
pra e vendita condizionale, abbiamo, cioè , un' eccezione alla re-
gola generale ( 1 ) .
Il determinare la merce mediante la pesatura, la enumera-
zione e la misura è un fatto a cui devono concorrere le due parti
interessate ; nè , come osserva benissimo il Pacifici-Mazzoni (2) , ba-
sterebbe al venditore di agire da sè e pretendere poi che il fatto
fosse giuridicamente efficace pel compratore , mediante la semplice
denunzia . Tali operazioni devono avvenire col concorso del com-
pratore , e basterà che le cose vendute siano così individuate, per-
chè la regola sul rischio e pericolo abbia i suoi effetti , la conse-
gna non è necessaria ; nè si potrebbe argomentare in contrario
dall' art. 61 del Cod . di comm . , il quale, letteralmente si riferisce

soltanto a merci dedotte in contratto soltanto per quantità , specie e qua-
lità, senz' altra indicazione atta a designare un corpo certo e determi-

nato, mentre invece l'art. 1450 del Cod . civ. indica come le cose
possono essere individualmente determinate e solo fino a tale accer-
tamento (finchè non sono pesate , numerate ecc . ) le lascia a rischio
e pericolo del venditore . Ma , notiamo bene, il compratore non de-
v'essere in mora , e devono essere osservati i termini convenuti
dalle parti o fissati dall' autorità giudiziaria, altrimenti sarà il ca-
so d'invocare l'art. 1165 per la risoluzione del contratto , e gli
art . 1218 e 1450 pel rifacimento dei danni . Il Pacifici-Mazzoni dopo
aver notato che se nell' accertamento della cosa vi fu errore po-
trà essere provato e corretto, si propone la quistione seguente :
(1 ) Pacifici-Mazzoni. Della vendita, vol. I, n. 161 , pag. 317. Cass. di Ro-

ma, 16 giugno 1876 nel Foro Ital . , I , 1 , 1146. Cass. di Napoli 1 febb. 1876 , Foro
Ital . I , 1 , 573. Genova 7 maggio 1875. Gazzetta dei Tribunali di Genova XXVIII ,
398. Cass. 26, Avril 1870. Journ. du Palais, 1870, 663.
-
(2) L. c. pag. 326 , n . 167. In questo nostro volume V. il cap . III § 1 , n. 35,
pag. 83 e seg.
« quale sarà, frattanto, il suo effetto sul pericolo della cosa ven
duta ? -
— Per la quantità delle mercanzie pesate , numerate o mi-
surate e della qualità pattuita, esso sarà certamente passato a ca-
rico del compratore , per l'intiero se quella sia inferiore alla con-
venuta, o sino alla concorrenza della convenuta ; giacchè in en-
trambe queste ipotesi , ed entro tali confini , v'è esecuzione del
contratto » . Per l'eccedenza e per le qualità diverse, opina che
il compratore ricevendo le merci venga ad essere un debitore di
cosa indeterminata , e siccome l'eccedenza si è confusa col resto ,
sarà necessario ripetere l'operazione del peso o della misura . Quan-
to poi alla qualità sarà pure necessario, in contradittorio del ven-
ditore , procedere di nuovo ad un esame per determinare quali cose
debbano rimanere per l' adempimento del contratto e quali debba-
no essere restituite ( 1) .
63. Nel caso della compra e vendita di cose alternativamente
dedotte in contratto , se tutte periscono per caso fortuito l'obbli-
gazione si estingue a termini degli art . 1182 e 1298 : se poi di
più cose alternativamente dovute, una o alcune si deteriorano per
caso fortuito , rimane sempre il diritto di scelta , che d' ordinario ,
come sappiamo , spetta al debitore ( 2) . Se poi è perita soltanto
una delle cose dovute , nel caso ordinario che la scelta spetti al
debitore , l'obbligazione diviene semplice (art. 1180) , come già ave-
va deciso il giureconsulto Paolo nel fram . 34 § 6 Dig. De contr .
empt. (XVIII , 1 ) , per quanto alcuni giureconsulti moderni , tra i
quali il Labbé (3 ) , non ritengano conforme al Diritto romano il pre-
cetto del Cod . civ. Sarebbe fuor di luogo, per noi , un' indagine
in proposito , basti avvertire che gli art. 1193 del Cod . francese
e 1180 del Cod . nostro sono evidentemente desunti dal Pothier ,
il quale nel trattato delle Obbligazioni (n . 250) si propose la qui-
(1 ) Vol. cit. pag. 328 in f. e 329.

(2) Consulta Labbé. « De la perte de la chose due dans l'obbligation alterna-
tive "" n. 41 e 54. Origine et critique de l'art. 1193 du Cod . Nap. » . Paris Du-
rand et Pedone-Lauriel 1867.
(3) L. c., n. 42. Van- Veller . Cours de Droit Romain, vol . I , § 184.
Capo IV. 145
stione se , perita una delle due cose dovute sotto un' alternativa ,
sia ammissibile il debitore ad offrire il prezzo della cosa perita
ond' evitare di pagar quella rimasta, e rispose negativamente << per-
chè la cosa perita non esistendo più, non è più dovuta ; quella
che è rimasta è la sola dovuta , ed , in conseguenza, la sola che
debba essere data » .
Il Pothier tenta , invero di appoggiarsi all' autorità del diritto

romano ; cita dei frammenti e non dimostra , affidandosi , piutto-
sto all'autorità del Molineo (Tract . de divid . et indiv. part. 2 n . 150) .
Dato invece, che, la scelta spetti al compratore , la perdita for-
tuita di una o di alcune delle cose alternativamente vendute , o li-
mita la scelta, o riduce l'obbligazione pura e semplice, se una cosa
soltanto rimane al venditore per la consegna; poco importa che l'ac-
quirente ne possa avere un danno , la legge , coerente ai suoi prin-
cipii (art. 1137 , 1224 , 1226 Cod . Civ . ) , dovrebbe sempre prefe-
rire la condizione patrimoniale del debitore non imputabile di col-
pa, nel contrasto col semplice interesse del creditore ( 1 ) . Ma , pur
troppo, non è così , poichè lo stesso art. 1181 dopo aver data la
suddetta conclusione nel suo primo capoverso , la smentisce nel
secondo infatti per esso dobbiamo decidere che se le due cose
alternativamente vendute sono perite , una per colpa del vendito-
re, l'altra per caso fortuito , il compratore può dimandare il prezzo
dell' una o dell' altra a sua scelta . Se non che , in questo caso , il
venditore e il compratore sono rispettivamente debitori e creditori
con tutte le condizioni necessarie perchè , quanto al pagamento , i

loro rapporti obbligatorii si possano estinguere per compensazione
(art. 1286 e 1287 ) . Se poi la perdita per caso fortuito avvenisse
dopo che il creditore ha fatto la scelta , ma essendo in mora il
debitore per la consegna , valgono gli art . 1219 , 1223 e 1225 (2) .
(1 ) Labbé, l . c. , n. 52.
(2) Leg. 23 Dig. De R. J. Leg. 18 pr. Dig. Commod. (XIII , 6) . Leg. 92, 98
§ 8 Dig. De solut. (XLVI , 3) . Confrontate con la leg. 31 pr. Dig. De act. empti .
XIX, 1. -— § 3 Inst . de empt. et vend . , III , 23. leg . 78 , § 3. Dig . De contrab . empt .
XVIII, 1 , leg. 9, § 2, Dig. locati , XIX , 2.
CUTURI - Vendita, ecc. 10 .
64. Noi sappiamo che la prestazione di un oggetto determi-

nato solo nel genere o nella specie resta sempre possibile , ancor-
chè siano perite al debitore quelle cose che egli si proponeva di
dare ; perciò la massima tradizionale « genus non perit » , è applica-
bile alla compra e vendita avente per oggetto della prestazione una
cosa in tal modo considerata . Non si potrebbe parlare di pericolo
per il compratore se non quando il genere , o meglio , la specie
fosse così limitata da costituire un tutto determinato da cui la
cosa venduta doveva essere tolta . Per es . tanti quintali , tanti et-
tolitri della merce che è nel tale magazzino ; tanti ettolitri del
vino che si potrà ottenere da questa vigna , tanti ettari del tale
terreno (V. il n . 35 pag . 83 ad 87) .
65. Venendo , ora , alle vendite condizionali , notiamo che se
la condizione è sospensiva , il pericolo passerà al compratore da
quando la condizione s'è verificata , allora soltanto essendo effi-
cace la vendita , non potendo prima l'acquirente proporre alcuna

azione per la consegna della cosa , la cui perdita fortuita , pendente
conditione, estingue il rapporto obbligatorio , com'è detto negli ar-
ticoli 1298 e 1163 del Cod . civ . Ne abbiamo già data qualche
notizia a proposito delle vendite a prova (n . 36 e 37 pag. 87 e
seg.) , nel qual caso è opportuno ora far notare l'utilità d'una
distinzione . Bisogna cioè notare se fu o no determinato il tempo
per l'assaggio, per la prova . Data la risposta affermativa il peri-
colo passa al compratore appena il termine sia inutilmente decor-
so , data, invece , la risposta negativa il pericolo rimane al vendi-
tore sinchè l' acquirente non sia costituito in mora. Se fossero cu-
mulate le due condizioni della degustazione e della misura , è ne-
cessario distinguere quanto si riferisce alla qualità della cosa e

quanto alla sostanza . Compiuto l'assaggio , il pericolo per la qua-
lità è del compratore , ma quello per la sostanza rimane al ven-
ditore finchè non sia stata fatta la misura . Se poi si trattasse di
semplice deterioramento, esistendo sempre l'oggetto, la vendita sa-
rebbe valida e l'acquirente dovrebbe riceverla nello stato in cui
și trova, senza diminuzione di prezzo (art . 1163 , 3 ° capov . ) . È la
Capo IV. 147
dottrina tradizionale del Diritto comune romano , come dice chia-
ramente il Müller nelle citate addizioni allo Struvio: « Distinguen-
dum est inter deteriorationem totalem et partialem : haec, si con .
ditione adhuc pendente contingat , sive si res deterior pro parte
facta sit, et postea conditio existat, hoc casum periculum perti-
net ad emptorem » .
66. Se , invece , la condizione è risolutiva, e la cosa peri , penden-
te conditione, può sorgere argomento a disputa solo nel caso in cui
la condizione si verifica : allora , infatti , in forza della sua intima
virtù retroattiva le cose devono ritornare come sarebbero se l'atto
non fosse mai stato (art . 1158 Cod . civ. ) perchè essa governa l'ef-
ficacia della dichiarazione principale in modo che , avverandosi la toglie
intieramente come se fosse dichiarazione di non volere ; perocchè la
condizione risolutiva non solo annulla l'obbligazione nascente dalla
vendita , ma riguarda il contratto stesso e lo annienta ( 1 ) . Per-

ciò , avvenuta la condizione , l'acquirente diventa un debitore di
cosa certa e determinata verso quegli che glie l'aveva venduta ,
e il venditore deve , alla sua volta , una somma di denaro corri-
spondente al prezzo che gli fu pagato ed ai relativi interessi fino
al momento della risoluzione . Talchè, mancata per caso fortuito
la cosa , prima ancora che la condizione risolutiva sia avvenuta ,
si deve concludere che per il compratore non potè aver vita nem-
meno l'obbligo di restituirla , perchè a questa eventuale obbliga-
zione di dare mancò l'oggetto che il volere dei contraenti le ave-
va già determinato . Il che mi sembra in tutto confermato dall' ar-
ticolo 1298 del Cod . civ . Ma siccome il criterio più sicuro pel
regolamento dei rischi e pericoli è nella presunta volontà delle
parti , seguo, nelle linee generali , il Godart (2 ) , il Larombière ( 3)
(1 ) Consulta Czylarz , Dottrina della Condizione risolutiva § 6. (Napoli

1876, Tip . italiana ) e Toullier , vol . VI , n . 551 e seg. (Nella quinta ediz . del 1830 ,
pag. 582).
(2) De la Condition en Droit Romain el en Droit Français , pag. 193
et suiv.
(3) Sur l'art. 1183 , n. 63 .
ed il Giorgi (1 ) , nel fare eccezione alla regola : 1 ° Quando i con-

traenti esclusero l'efficacia retroattiva della condizione (resolutio ex
nunc) ; 2 ° Quando con l'esistenza della cosa si connette necessa-
riamente l'adempimento della condizione risolutiva in un tempo
determinato o determinabile . Per es . , se nel tale viaggio si sco-
prirà che la nave venduta abbia i tali difetti ; se , dopo due anni ,
la macchina non agirà regolarmente ; se nel termine di un anno
saranno offerte al venditore condizioni migliori (2) ; 3 ° Se il ven-
ditore manchi d'ogni interesse per gli effetti della condizione con-
venuta. Il che si deve argomentare non per ipotetiche induzioni ,
ma dai precisi termini del contratto, come per es . , se , fatto cre-
dito del prezzo , fosse pattuito che la vendita si debba intendere
risoluta mancando il pagamento nel tale termine ( Lex commisso-

ria) . Il patto è , infatti , nel solo interesse del venditore, è come
una lex venditionis determinata dal proposito di guarentire l'alie-
nante , che , in un tempo determinato , o gli sarà pagato il prez-
zo , o gli sarà restituita la cosa con tutte le accessioni , sì che la
condizione sua divenga quale sarebbe stata se il contratto non fosse
avvenuto .
Così mi trovo contro l'opinione dominante che la perdita del-

la cosa , pendente conditione, impedisca l'avverarsi della condizione
risolutiva , onde si deduce che il compratore debba sopportare il
danno, avvenga o no l'evento preveduto . « La propriété et la pos-
session de la chose passent donc sur la tête de celui qui a acquis
sous une condition resolutoire , soit en vertu d'un contrat, soit en
vertu d'un testament, et elle continuent d'y résider , jusqu'à l'ac-

complissement de la condition . Il en résulte qu'il se trouve à bien
des égards dans le cas de celui qui a vendu , ou qui doit sous une
condition suspensive (Toullier , VI , n . 548) » .
Anche il Bourbeau nella citata monografia (pag. 125 ) si riduce
ad osservare che le regole addotte per la condizione sospensiva val-
(1) Teoria delle obbligazioni , vol . VI, n . 385 e seg .

(2) Leg. 2, § 1 , leg. 3 e leg. 4, § 1 , Dig. De in diem addictione, XVIII, 2 .
Capo IV. 149
gono anche per la condizione risolutiva : secondo lui non v'è dif-
ferenza fra i due casi, soltanto sono invertite le parti . « Il debi-
tore sotto condizione risolutiva è, in effetto, un creditore sotto con-
dizione sospensiva , e il creditore sotto condizione risolutiva diventa

un debitore sotto condizione sospensiva » . Ma questo giro di parole
è poi spiegato avvertendo che il creditore sotto condizione risoluti-
va , sopporterà tutti i rischi della cosa perchè , in fine , egli ne è il
proprietario : in questo modo si rimette in onore la regola « res pe-
ril domino » , come principio dominante tutta la teorica del rischio
e pericolo , e si dimentica che, in questo caso , il negozio giuridico ,
pendente conditione , è come puro e semplice (leg . 2 pr . § 1 ; leg. 4
§ 3 e 5 Dig. De in diem addit . XVIII , 2 ; leg. 2 § 4 e 5 Dig . pro
empt . XLI , 4 ) e la formula stessa dell'atto dice chiaramente che le
parti vollero senza condizione , ma decisero che la volontà loro fosse
come annullata se un determinato evento avesse avuto luogo . La
tradizione romana è su questo punto certissima : senza ammettere
l'efficacia dell' atto , quasi fosse puro e semplice , come spiegare
l'azione per ottenere la cosa e quella per il pagamento del prezzo ?
Come spiegare l'avvenuto trasferimento della proprietà e l'inizia-
ta prescrizione acquisitiva ? — È un errore applicare alla condizione
apposta agli atti giuridici , tutto ciò che è proprio soltanto d'una
volontà condizionata , per venir poi ad asserire che la differenza tra
le due condizioni , sospensiva e risolutiva è meramente di quan-
tità , dicendo che per la prima l'atto è voluto per il tal caso
soltanto e non per ogni altro , e per la seconda , invece , è voluto`
per ogni caso tranne quello indicato ; sì che la condizione dovreb-
be avere rispetto al risolvere quel rapporto medesimo che la con-
dizione detta sospensiva ha quanto al contrarre. Le quali conclu-
sioni furono , in vero, confermate anche da quei giuristi che vol-
lero distinguere la volontà di stipulare l'atto da quella di renderlo
efficace , riputando condizionata quest'ultima soltanto . Mentre , se-
guendo i principii del Diritto romano in ordine al contrarius con-
sensus nei rapporti contrattuali , era facile osservare che esso di-
strugge subito lo stesso atto da cui nacque l'obbligazione, e non
conduce a una semplice remissione del debito , ma a rimettere le

parti in quella condizione in cui sarebbero state se la stipulazione non
fosse mai avvenuta . Or può benissimo questo contrarius consensus sti-
pularsi sotto condizione nel momento stesso del contratto e dar
luogo alla clausola resolutiva . Ecco il carattere di essa , ecco la

struttura dell' atto ben diversa da quella della convenzione sotto
condizione sospensiva ( 1) .
67. Abbiamo , finalmente , l'ultima eccezione alla regola res

perit emptori nel caso che le parti v'abbiano derogato , regolando
specialmente la consegna della cosa (Leg. 10 , Dig . de peric . et
comm . XVIII , 6) come , secondo me avviene nella vendita su cam-
pione , allorchè non fu stipulata in modo da essere condizionale
(ved . pag . 94 ) . Infatti , come osservai , l'oggetto di essa è indicato
soltanto secondo il campione , ma l'individuale determinazione non
può avvenire che nel momento della consegna . Siamo , infatti , nel
caso in cui il venditore guarentisce la conformità della merce fi
no al momento della consegna , e solo , verificata tale conformità,
il compratore si ritiene obbligato a ricever la cosa ed a pagarne
il prezzo .
Si può argomentare a fortiori da quanto dicemmo a propo-
sito dell' art . 1452 del Cod . civ . e da quanto Gaio scrive nel
frammento che ci è riferito alla Leg. 15 Dig. de peric . et comm .
(XVIII , 6 ) (2 ) .
(1 ) Nota lo Czylarz (op . cit . § 4 e 5 ) che al mutuo volontario recedere non

può darsi un fondamento diverso dal proposito di annullare l'atto completamente e
che perciò la retroattività è immanente nel consensus contrarius. I giureconsulti
romani riconoscevano in questo un abire, discedere, recedere ab emptione ; »
il che ne rende certi che seguivano tale concetto . Leg. 7, § 6 , Dig. De pactis II , 14,
leg . 58, Dig. eod . , leg . 3 e leg. 5, § 1 , Dig. De rescind . vend . XVIII , 5 , leg . 10
pr. § 1 , Dig. quib . mod. pign . XX , 6 , leg . 6 , § 2. Dig. De contr. empt . XVIII, 1 ,
Contro la dottrina della convertibilità delle condizioni. V. pure Giorgi, Teo-
ria delle Obblig. , vol . IV , n . 301 .
(2) Si vina quae in doliis erunt venierint, eaque, antequam ab emptore tol-
lerentur, sua natura corrupta fuerint , si quidem de bonitate eorum adfirmavit
venditor, lenebilur emplori : quod si nihil adfirmavit, emptoris est periculum
quia sive non degustavil, sive, degustando, male probavit , de se queri debet » .
Capo IV. 151
Concludendo possiamo osservare che non si può decidere del-

l'efficacia della regola res perit emptori senza un esame accurato
della cosa dedotta in contratto , della determinazione di essa , delle
condizioni alle quali l'atto è sottoposto , e , in genere , di tutte le
clausole accessorie che possono escludere gli effetti dei principii
generali contenuti nell' art . 1125 in relazione all' art . 1480 del
Cod . civ. Le decisioni delle nostre Corti seguono fedelmente la
teoria generale che ho esposta e confermano le eccezioni . Quanto

alla teoria generale valga l'esempio seguente:
Trattavasi d'una vendita di fieno in erba e il tribunale aveva
osservato che la cosa era in potere del compratore nel momento

stesso del contratto , poteva servirsene a piacimento , stando in
suo beneplacito la falciatura sia in erba sia a cominciato , sia a
pieno, che a fioritura già sbocciata o cadente; ed il venditore non po-
teva opporre veto alcuno per la ragione che il termine della fal-
ciatura era stipulato nel solo interesse del compratore . Alla de-
terminazione della cosa nella sua specie non solo, ma ancora nella
sua individualità determinata e limitata dalla parte prativa della
possessione X, era congiunta la convenzione del prezzo in L. 36 la
biolca , e la misura non rendeva condizionale il contratto, ma era
solo dimostrativa del prezzo » . Si voleva , invece, sostenere fosse
condizionale e che la condizione era venuta meno per una inon-
dazione . Argomentando poi dal framm. 14 Dig. De rei vindicat . e
dalla dottrina del Fabro sulla Decis . 25 , Cod . lib . I , tit. 41 , si
pretendeva che il venditore soffrisse il rischio e pericolo , finchè il
frutto pendente era attaccato al suolo . Ma la Corte di Modena
disse : Venduti i frutti come cosa a sè , essi , nei rapporti fra
venditore e compratore vennero a perdere la qualità di accessorio
del fondo e costituirono un bene mobile a sè messo a disposizione
dell ' acquirente . Ammessa l'esistenza del fieno nel momento del
contratto , era assurdo il concludere si trattasse di compra e ven-
dita di cosa futura » (21 genn . 1884 , Rivista giurid . parmense mo-
denese ann. VIII , vol . X, pag. 32 e seg) . Da questa notevole deci-

sione furono desunte le massime seguenti :
1.º La compra e vendita è perfetta riguardo al rischio

della cosa venduta quando questa sia individuata in quantità e
qualità, e il contratto sia puro ;
0
2. La locuzione il raccolto che si caverà dal tal fondo , in-
dividualizza la merce , e il prezzo è determinato se pattuito a un
tanto la misura . Nè può dirsi che un tale contratto sia compra
e vendita di cosa futura , poichè il frutto pendente , al momento
della stipulazione del contratto è cosa esistente ;
3.º Dato pure che l'oggetto della vendita si potesse con-
siderare come cosa futura , la perdita sarebbe a carico del com-
pratore se la cosa è perita dopo avere avuta la sua naturale esi-
stenza .
68. Colui che ha successivamente venduta la stessa cosa a
più persone , potrà , in caso di distruzione fortuita di essa esigere

il prezzo da ciascuno dei compratori ? Alcuni giureconsulti rispo-
sero affermativamente notando che dei due compratori l'uno con-
segue la cosa e l'altro parimente per l'azione nascente dal con-
tratto può avere l'id quod interest, talchè , per correspettivo , e l'uno
e l'altro sarà tenuto all'actio venditi per parte del venditore . Onde
la strana conseguenza , che mentre il caso fortuito libera il de-
bitore dalla prestazione assunta , ei potrebbe avvantaggiarsi sino

al punto da esigere due volte il prezzo , e ciò per la ragione che
se i due contratti si mantengono distinti finchè la cosa esiste , tale
condizione non si può alterare pel fatto che ha distrutta la cosa
o che ne ha determinata la perdita.
La questione fu resa celebre dall' Ihering nella sua disserta-

zione sulla teoria del rischio e pericolo . Egli osservò che tale opi-
nione , male a proposito fondata sulla Leg. 21 , Dig . De hered . vel
act. vend . è evidentemente contraria all'equità; secondo lui il ven-
ditore esige il prezzo pel suo credito , ma questo diritto cessa
quando non ha sofferto danno per la perdita casuale della cosa ,
il che avviene appunto quando uno degli acquirenti ha pagato il
prezzo , e per ciò tutto si riduce per lui alla facoltà di scegliere
tra i due compratori . Il prof. F. Serafini , criticando giustamente
Capo IV. 153
quest'opinione ( 1 ) ammette che il compratore non possa pretendere

il prezzo da ogni singolo compratore, « perchè, come insegna Ul-
piano nella Leg. 19 , § 9 , Dig. locati conducti, sarebbe contrario alla
buona fede ed all'equità il pretendere per la medesima cosa un
doppio correspettivo ; ma non possiamo ammettere che il vendi-
tore abbia il diritto di scelta , di ottenere a suo piacimento il
prezzo piuttosto dal primo che dal secondo compratore . Una volta
seguita la prima vendita la cosa venduta si deve ritenere pass ata
nella sfera patrimoniale del primo compratore , al quale non può
essere tolta mediante un atto che in forza non supera il primo .
È diverso il caso in cui la cosa venga consegnata al secondo com-

pratore , dappoichè qui abbiamo un atto più forte che supera l'atto
meno efficace . E , difatti , mediante la consegna, la cosa è entrata
nel patrimonio del secondo compratore e quindi la perdita for-
tuita sta a suo carico . Ma quando la cosa venduta successivamente
a più compratori non è stata consegnata a nessuno , il rischio e
pericolo sta a carico del primo compratore » . A queste giustis-
sime osservazioni aggiungerei che riferendosi il rischio e pericolo
al compratore non per una convenzione speciale tacita o presun-
ta , ma come naturale effetto del rapporto obbligatorio , ed es-
sendo naturalmente connesso all' essere stesso della cosa , è as-
surdo pretendere il prezzo due volte, perchè il dolo , che può man-
care quando la cosa stessa è venduta , contemporaneamente o suc-
cessivamente , a due persone , sorge pel fatto della indiscreta pre-
tesa del doppio correspettivo . Il venditore che dimandasse il prezzo
due volte, dovrebbe essere respinto con l'eccezione di dulo (2) , non
avendo fondamento giuridico la dimanda di lui .
Per decidere quale dei due compratori sia tenuto al paga-
(1) Archiv. Giurid. , vol . I , pag . 257.

(2) Arg. dalla leg . 51 in f. Dig. de re judicata ( XLII, 1 ).- dalla leg. 57 e
200 Dig. De R. J. (L. 17) . —-- dalla leg. 31 , pr. Dig. Mand. XVI, 3 e dalle leg. 1
pr. e 12, 13, 15 pr. Dig. De dolo malo IV, 3. - Specialmente: leg. 2, § 3 a 5;
leg. 8 e 12, Dig. De doli mali exc . XLIV. 4. —Consulta pure Milone: La exceptio
doli generalis (Napoli 1882).
154 Pericolo e comodo della cosa ven luta
mento del prezzo è necessario distinguere se fu , o no, fatta la tra-

dizione della cosa . Data la tradizione al primo acquirente, la se-
conda vendita sarebbe di cosa altrui , e qualora il secondo acqui-
rente avesse pagato il prezzo lo potrebbe ripetere . Se , invece , la

tradizione fu fatta al secondo compratore si deve ritenere che, da
quel momento , la cosa sia a rischio e pericolo di lui .
Dato che la tradizione della cosa non sia avvenuta , essa ri-
mane a rischio e pericolo del primo acquirente .

69. Fu discusso se la regola tradizionale del Diritto romano
(res perit emptori ) debba subire un'eccezione quando il venditore ,
trasmessa la cosa , abbia tuttavia pattuito che a lui debba rima-
nerne la proprietà finchè non sarà pagato il prezzo . Alcuni dot-
tori , fra i quali lo Struvio dicevano che questa convenzione aveva
solo l'efficacia di escludere la vendita a credito . « Sane secundum
« leges romanas non videtur dubitandum quod , tali conventione ,

<< non suscipiat periculum venditor, cum ex causa quod dominus
<< sit venditor , ne quidem ante traditionem ad eum periculum
« spectet , multo minus post traditionem : per quam omnino satisfa-
« cit obligationi suae venditor » . D'avviso contrario era il Carpsovio
e l'opinione di lui prevaleva nella pratica , perchè la vendita con
tale clausola doveva riputarsi condizionale, come se fosse detto :
se pel tale giorno sarai pronto al pagamento della tal somma a
titolo di prezzo , intendo fin d'ora venderti la tal cosa; appunto
perchè quella clausola escludeva la vendita a credito . Talchè do-
veva, in questo caso , valere la regola : « in conditionali empti one
« et venditione , ante impletam conditionem periculum esse ven-
« ditoris » . (Leg . penult. Cod . de pericul . et Comm. rei vend . ) .
L'opinione del Carpsovio era facilmente confutabile quando
il contratto aveva effetti diversi da quelli che erano proprii della
tradizione perchè si poteva dire che quello era puro e sempli-
ce, questa condizionale : ma dato l'art. 1448 quest' argomento
non varrebbe più , ed è giusto l'ammettere che la compra e ven-
dita sia condizionale . La consegna della cosa avvenuta prima del
tempo non può avere alcuna influenza sugli effetti del rischio e pe-
Capo IV. 155
ricolo , da che , esclusa la colpa di colui che era tenuto a custo-

dirla , varrebbe l'art . 1298 del Cod . civ .
70. Alcuni eventi di forza maggiore sono talora connessi alla
colpa di chi ne subisce gli effetti immediati . Un incendio , p . es . ,
ha distrutto l'edifizio forse per trascuratezza degli abitanti nel
far pulire i camini ; i ladri rubarono perchè la porta non era
chiusa bene : in questi casi basta al venditore il provare il for-
tuito o dovrà giustificare che avvenne senza sua colpa ? Badiamo

bene di non far questione di parole , come alcuni giureconsulti
francesi . È certo che il venditore non si può esimere dall'obbligo
suo finchè non abbia dimostrato che la perdita avvenne per caso
o per forza irresistibile e qui non basterà addurre il puro e semplice
fatto dell' incendio o del furto , bisognerà aggiungere in quali cir-
costanze avvenne. Nell'apprezzamento di esse la colpa del vendi-
tore non si può presumere , e sarà interesse del compratore il
fare le indagini in proposito e il darne la prova . Ma nel caso

dell' incendio , quando il venditore è rimasto nella casa come in-
quilino, varranno le regole degli articoli 1589 e 1590 del Codice
civile (1 ).
71. Agli effetti dei deterioramenti parziali avvenuti per caso

fortuito abbiamo già osservato che provvedono gli art . 1219 , 1247 ,
1163 e 1461 del Cod . civ . ( 2 ) a meno che il venditore non abbia
assunto i rischi ; il che , se può essere dimostrato anche per prove
indirette non può, tuttavia , avere interpretazione estensiva . Dato
il caso della compra e vendita sotto condizione sospensiva (arti-
colo 1163) fu questione se il deterioramento comprendesse anche la
perdita parziale , e , secondo me , la risposta affermativa emerge
chiaramente dall' interpretazione letterale e logica della legge.
Il deterioramento comprende anche la perdita parziale : è infatti
(1 ) Su questi articoli, V. Pacifici-Mazzoni, Trattato delle Locazioni , n. 130

e seguenti. - Chironi. La colpa nel Diritto civile odierno, (colpa contrattuale) pa-
gina 55 .
(2) Leg. 5. Dig . De reb . cred . XII, 1 , leg. 8. Dig . de peric. et comm . XVIII , 6.
una pura questione del modo di considerare il fatto ; inoltre la
legge volendo nel citato articolo regolare tutti i casi di perdita

e di deterioramento della cosa prima che la condizione sia avve-
nuta , si riferisce in modo esplicito alla perdita totale, e per il ri-
manente provvede considerando la cosa deteriorata in genere , senza
darsi pensiero delle modalità . Inoltre il nostro legislatore messo
da parte il secondo capoverso dell' art . 1182 del Cod . francese ,
tornò alle regole romane e specialmente al fr. 8 pr . e f. Dig . De
peric. et comm . rei vend. in cui il deterior effecta res si deve inter-
pretare anche nel senso del perimento parziale . Del resto era no-
tevole la differenza tra la perdita parziale prima che la vendita
sia perfetta, e il caso dell' art . 1163 , nel quale sarebbe assurdo
il dire che il compratore non avrebbe dato il consenso, 0 , alme-
no , l'avrebbe limitato ad un prezzo minore tenuto conto dello

stato della cosa . Infatti il sopravvenire della condizione non esige
una dichiarazione nuova della volontà perchè la vendita sia per-
fetta, il consenso fu dato ormai , l'atto deve avere gli effetti che
gli sono proprii , e non può essere alterato dall'avvenimento po-
steriore che determina la perdita parziale .
72. Nella promessa bilaterale di comprare e di vendere , per

tutti coloro che vi trovano i termini d' un vero e proprio contratto
di compra e vendita , è naturale debba essere seguita la regola res
perit emptori. Secondo me, invece, non è dubbio l'intendimento dei
contraenti di lasciare al proprietario della cosa i rischi e pericoli
di essa ; non già per la ragione data dai signori Massé e Verger (1 ) ,
perchè , cioè , fu rimessa ad un tempo , di solito , non prossimo
l'esecuzione del contratto , ma perchè il contratto di compra e ven-
dita non fu mai stipulato , e il promittente non può essere costret-
to all'adempimento dell ' obbligazione di vendere quella tal cosa ,
mentre, per la perdita fortuita , l'obbligazione stessa fu estinta (ar-
ticolo 1298 del Cod . civ . ) .
73. Il commodum della cosa venduta (V. n . 58) comprende le
(1 ) Sur Zachariae, § 675, nota 6.

Capo V. 157
accessioni , nel rigoroso senso della parola, e specialmente tutti i
frutti da quando la vendita fu perfetta . Da questa regola fu esclu-
so il tesoro, perchè non ha carattere di accessione ( leg . 3 Dig . De

acquir. vel amitt. poss . XLI . 1) e perciò esso potrà appartenere an-
che al venditore , dato che sia sempre proprietario del fondo (ar-
ticolo 714 Cod . civ . ) . Quanto ai frutti naturali è certo che sono
dell' acquirente anche se ormai maturi nel momento della vendi-
ta , a meno che di consenso del compratore non avesse il vendi-
tore predisposto tutto il necessario per la raccolta , potendosi da
questo fatto indurre che nella vendita non furono compresi tali
frutti . Quanto a quelli civili , rammentando che si maturano giorno
per giorno , è facile dire fino a quando spettino al venditore .
Se il fondo venduto fosse dato a colonia parziaria , i frutti
spetterebbero sempre all' acquirente , ma secondo l'art . 445 del
Cod . civ. egli dovrebbe pagare al proprietario quella parte di spese
che su lui gravò ( 1 ) .
CAPO V.
DELLE OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE.

OBBLIGO DI CUSTODIRE LA COSA E DI FARNE LA CONSEGNA.
SOMMARIO
74. Onde nascano le obbligazioni del venditore - 75. Il venditore deve custodire la
cosa fino al momento della consegna ― Limiti della responsabilità del vendito-
re -Se tra i fatti ingiusti dei terzi parificabili al caso fortuito debbano anno-
verarsi anche le liti ingiuste promosse contro la cosa venduta - Del caso in cui
il compratore fosse in mora ― -76. Della tradizione -Art. 1463 del Cod. civ.-
77. L'art. 1463 in relazione agli art. 1125 e 1448 del Cod . civ. - 78. La
cosa dev'essere consegnata come fu considerata nel contratto -La cosa , inol-
tre, dev'essere libera -Art. 1470 del Cod. civ. - 79. Di alcune forme della
consegna considerate dalla legge -- Art . 1454 del Cod . civ. Consegna degli
immobili -80. Della consegna per semplice consenso -Costituto possessorio ―
Art. 1465 -- Se, trattandosi , di mobili, la cosidetta consegna reale ad un se-
(1 ) Si può argomentare anche dai seguenti frammenti, 32 Dig. locati XIX ,

2, leg, 9 Cod. De locato et cond . IV, 65 , leg. 81 , § 1 , Dig. De contr. empt. XVIII , 1 ,
158 Delle obbligazioni del venditore
condo acquirente, può vincere quella puramente consensuale che vi fu in una
prima vendita della cosa medesima - Carattere dell ' enumerazione che è nel-
l'art. 1465-81 . La tradizione per le cose incorporee -82. La divisibilità e
l'indivisibilità della cosa in ordine alla tradizione - Influenza che vi può avere
l'essere o no solidale il rapporto obbligatorio - 83. Le spese della tradizione
sono a carico del venditore - Spese del trasporto - Opposizioni del comprato-
re a ricevere la consegna — 84. Luogo della consegna — 83. Tempo - Ritar-
do del compratore a pagare il prezzo -
— Diritti che in questo caso ha il vendi-
tore - 86. Caso della vendita a credito ― Quando il compratore perda il be
neficio del termine - Art. 1469 - Cautele per guarentire il pagamento nel ter-
mine convenuto - Vendita a credito -87. Impedimento ad eseguire la con-
segna -Caso fortuito Forza maggiore - Rifacimento dei danni - Il compra-
tore, del resto , può chiedere sempre l'adempimento in forma specifica -Di-
scussioni fatte in proposito 88. Obbligo di consegnare gli accessorii della co-
sa ― 89. Consegna della cosa nella quantità indicata nel contratto Precedenti
- Dottrina pre-
storici delle disposizioni del Cod . civ . — Diritto comune romano
valente - 90. Giurisprudenza francese - Come sia riassunta dal Pothier - 91 .
Gli art. 1473 a 1479 del Cod . civ. Italiano - 92 . Fin quando il venditore ab-
bia diritto ad esperimentare le azioni possessorie a difesa della cosa venduta .
74. Tutte le obbligazioni del venditore derivano o dalla na-

tura stessa del contratto , o dalla buona fede nell' esecuzione di
esso (art. 1218 e 1123 , 1124 , 1131 e seg. del Cod . civ . ) o da
patti speciali che vi siano stati aggiunti ( 1 ). Dobbiamo ora trat
tare del primo caso e ritornando sulla definizione data dalla com .
pra e vendita ( Cap . I , n . 1 ) sarà facile dedurne che il venditore
deve trasferire la proprietà della cosa al compratore , onde prima di
tutto l'obbligo di custodire la cosa e di consegnarla ; poi quella
di guarentirla sì quanto al pacifico possesso e sì quanto ai vizii
occulti (art . 1462 e 1482 Cod . civ . ) .
Veniamo a dire della custodia e della tradizione della cosa .
75. Il trasferire la cosa implica il dovere di custodirla fino al

momento in cui dovrà essere consegnata , essendo frequente il caso
che non si possa o non si voglia fare la tradizione immediata , ap-
pena il contratto è perfetto . I doveri del venditore si riassumono
nelle cure che un diligente padre di famiglia dovrebbe avere per
( 1 ) V. Pothier , De la vente, n . 40.

Capo V. 159
le cose proprie ; nell' impedire , cioè , ogni deterioramento sia per

fatto proprio, sia per opera delle persone che dipendono da lui ,
e nel provvedere anche a tutte le cautele e agli atti conservativi
che valgono a mantenere la cosa com'era nel momento della ven-
dita. Non può dunque essere tenuto nè pel caso fortuito , nè per
qualsiasi altro evento di forza maggiore che abbia distrutta o de-
teriorata la cosa , e nemmeno pel fatto ingiusto del terzo che gli
abbia tolta la cosa : non giova tornare su questo argomento aven-
done oramai trattato abbastanza nel Capitolo precedente . -- Nelle
decisioni delle Corti regie della Toscana , imperando il Diritto comu-
ne romano , trovo che tra i fatti ingiusti dei terzi , parificabili al
caso fortuito furono annoverate anche le liti ingiuste promosse con-
tro la cosa venduta , e fu dichiarato che al compratore non com-
peteva azione per ripetere dal venditore le spese fatte per difen-
dersi da una lite ingiusta ( 1 ) . È notevole anzi , a titolo d'esempio ,
uno degli ultimi casi discussi alla Corte regia di Firenze. (Senten-
za del 17 luglio 1857 ) . Il dotto avvocato Adriano Mari aveva com-
prata una casa da un tal Beccari ; prima che l'atto fosse ridotto
in forma solenne, un certo Faldi confinante aveva iniziate abusi-
vamente alcune opere di alzamento , appoggiandole ad un muro
della casa venduta . Il Beccari, prontamente e nelle debite forme ,
intimò al Faldi di desistere e ne avvertì il Mari, il quale pretese
che pel dovere di custodire la cosa fino al momento della tradi-

zione dovesse il Beccari provvedere a quanto era necessario per la
difesa e dovesse , per ciò , stare in causa contro il Faldi . La Corte
considerò che a questo fatto del Faldi non aveva dato causa il Bec-
cari per poca diligenza nella custodia del fondo , che trattavasi di
un evento fin da principio qualificato dal venditore come ingiusto

ed arbitrario , che , anzi , egli aveva protestato nel modo più efficace
e con ciò aveva compiuto intieramente il suo dovere come custo-
de della cosa venduta e non ancora consegnata . « Considerando poi
che ove il fatto del Faldi si potesse e dovesse esaminare sotto il
(1) Annali di Giurisprud . delle Corti e de ' trib . della Toscana , XIX , 2 , 1244 .
punto di vista di un fatto commesso in sequela di diritti che co-
me possessore di altro stabile confinante con quello venduto gli
competessero sul muro controverso , in ordine al disposto delle leg-
gi e delle consuetudini vigenti , e così per cause di gran lunga an-
teriori alla vendita , nemmeno allora avrebbe potuto l'avv . Mari
costringere il Beccari a far la lite contro il Faldi a proprio rischio
e pericolo . Imperocchè in questo tema non sarebbe più a parlare
degli obblighi che la custodia impone al venditore nell' intervallo
tra la vendita e la consegna , non potendo egli con l'uso di qua-
lunque maggiore diligenza , opporsi all' esercizio di un diritto che
al terzo per avventura competesse sul fondo per titoli anteriori

alla vendita , ma si dovrebbe invece risolvere la disputa invocando
i principii che determinarono gli obblighi del venditore a guaren-
tire la libertà della cosa venduta ed a prestare , nei congrui casi ,
l'evizione » . Solo in questo caso , solo , cioè , trattandosi dell' evi-
zione, si può costringere il venditore a stare in giudizio , vedre-
mo fra poco che egli dovrebbe assumere su di sè la causa , e ri-

fondere anche al compratore i danni e gli interessi ( 1 ) .
Dissi che l'obbligo della custodia va fino al tempo della tra-
dizione , perciò se il compratore è in mora la cosa rimarrà a ri-
schio e pericolo di lui ; il che non toglie , del resto , il dovere di
quella ordinaria vigilanza che è imposta dalla buona fede nell' a-
dempimento di qualunque obbligazione . Anzi , ammesso pure che
la mora del creditore diminuisca la responsabilità del debitore ,
non potrà mai derogare al principio generale dell' art . 1151 aggra-
vando l'acquirente dei danni che derivano da dolo o dalla colpa gra-
ve del venditore ( 2) . Voi siete nel caso d'impedire il danno e non
(1 ) Nel Tesoro del Foro toscano consulta il Vol . XXV, p . 113, n . 1 e seg.
(2) Leg. 17 , De peric. et comm. rei vend. XVIII , comp . con la leg . 1 , Dig.
Si mensor falsum modum , XI , 6. -- Le vendeur ne peut exiger de son acheteur
l'éxécution du contrat de vente lorsque, par son fait, il s'est mis dans l'impossibi-
lité de délivrer la chose vendue en l'état ou elle était au moment de la vente . Les
lenteurs apportées par l'acheteur ne sauraient autoriser le vendeur à disposer de la
chose et le relever de l'impossibilité ou il s'est mi de la livrer . Cass. 4 Janv. 1882.
Capo V. 161
lo fate, è ben difficile esonerarvi da ogni responsabilità , e l'azione.

vostra, avrebbero detto i nostri pratici , è viziata di malizia e sa-
rebbe contro l'equità l'essere indulgenti con voi .
76. Veniamo ora alla tradizione della cosa . L'art . 1463 dice
che è la consegna della cosa venduta in potere e possesso del compra-
tore ; le quali ultime parole alludono evidentemente al trasferimen-
to della proprietà, essendo evidente , in questo caso , la differenza
col Diritto romano in cui l'obbligazione del venditore riducevasi ,
come dissi (Cap . I , n . 1 , pag . 2 e 3) a procurare che la cosa ve-
nisse in possesso del compratore . Ed osservò benissimo il profes-
sore Re (op . cit. , pag. 56 ) che la locuzione del citato articolo è
letteralmente desunta dal Domat ( 1 ) , il quale intendeva esprimere
un concetto derivato nel Diritto comune romano da quei frammenti
che si riferivano soltanto alla traditio fatta dal dominus con animo
di trasferire la proprietà ( 2) . Aggiungerei che tale concetto era or-

mai accolto dai più recenti dottori del Diritto comune ( 3 ) , i quali ,
tuttavia, argomentando dalla natura stessa del contratto , e , spe-
cialmente, come dicevano, ex causa venditionis , notavano che poteva
essere consegnata la cosa ma non trasferito il dominio dato che
il prezzo non fosse pagato e che la vendita non fosse a credito
-
Constans, la France judiciaire ( 1881-82 , pag. 787 ) . La sospensione della con-
segna tuttochè chiesta dal compratore , e l'avvenimento di forza maggiore che l'ab-
bia impedita, non scusano il venditore che si è mantenuto negligente alla consegna
dopo che la sospensione o l'impedimento cessarono . - Annali sopra cit. , XIX, 1 , 104.
Cass. di Firenze , 6 febbr . 1857. Suppongasi il caso di merci che debbano essere spe-
dite ad un certo luogo in varie partite e che, o per le condizioni sfavorevoli del viag-
gio , o per un ordine del compratore, non siano state spedite in un certo tempo.
(1 ) Leggi civili -- Lib . I , Tit . II , Sez. II . « La consegna , ossia tradizione , è
la traslazione della cosa venduta in potere e possesso del compratore. » La délivran-
ce est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur .
Art. 1604 del Cod . franc .
(2) Leg . 3, Dig. de act. empt. et vend . leg . 9, § 3 e leg . 20. De acquir . rer. domin .
(3) Semper enim inter ementes et vendentes id agitur ut dominium transfera.
tur (leg. 80, § ult. Dig . De act. empt . et vendit . ) et obligatio qua adstringitur ven-
ditor magis dandi est quam faciendi . Müller nelle cit. addit, allo Struvio Lib. XIX ,
tit. I , Exercit . XXIII, pag . 1649 della terza ediz .
(leg . 19 , Dig . De contrah . empt . XVIII , 1 ) . Nella vendita a pronti ,

nella vendita in cui nessun termine era fissato al pagamento tro-
vavano come implicita la condizione : nisi praetium conventum solve ·

rit; e al caso del vendere credito alludevano con la frase : « nisi
fides de praetio sit habita . Dicitur enim proprie fidem habere qui
nuda alicujus promissione contentus , rem ita alienat ut dominium
transferat, etiam si praetium non statim accipiat ( 1 ) . Vedremo meglio
in seguito come il legislatore nostro , seguendo appunto queste con-
clusioni desunte dal carattere bilaterale del contratto , abbia provve-
duto dichiarando ( art . 1469 ) che il venditore non è tenuto a con-

segnare la cosa, se il compratore non paga intieramente il prezzo .
77. 1 nostri commentatori ripetendo un' osservazione che i
giureconsulti francesi fecero a proposito degli art. 1138 e 1604 del
loro codice civile e quasi non rammentando le regole sull' acqui-
sto del possesso , avvertono che l'art. 1463 del Codice nostro è in
contradizione con l'art. 1125 poichè la consegna non può dare
che il godimento , la semplice disponibilità fisica della cosa, es-
sendo proprietà e possesso passati nell'acquirente appena fu con-
venuto della cosa e del prezzo ( 2 ) . La tradizione , nota il Borsari ad-
ducendo l'art . 1448 (3 ) , non è un elemento integrante della ven-
dita, non può riguardarne che la esecuzione . È vero come prin-
(1 ) Petrus Gregorius Tholosano in Syntagma jur . univ. Lib. XXV , Cap.12 ,n.5 .
(2) Gli autori francesi ed alcuni nostri , fra quali il Precerutti, ritengono co-
me sicurissima opinione che il possesso spetti al compratore da quando la vendita fu
conclusa. E sia pure: ma altro è il diritto di possedere , altro il modo di acquistare
il possesso. Si diceva cosa vera affermando che al compratore sin da quel momento
spetta il diritto del libero possesso; ma codesto diritto forma parte della proprietà
da lui acquistata; ma per questo non v'è ancora il possesso di fatto, e il venditore
deve compiere quanto è necessario perchè il compratore lo possa conseguire. Il di-
ritto al possesso si trasmette nell'acquirente appe na in lui passa la proprietà, per
l'acquisto effettivo del possesso è poi necessaria la consegna . - - Consulta. Tartufari.
Dell'acquisto e della perdita del possesso. Vol . I , pag. 115. Quanto all'acquisto del
possesso senza consegna o apprensione delle cose per sola virtù di legge nella suc-
cessione a titolo universale (art. 693 Cod . civ. ), vedi nella cit. op. del Tartufari
il Cap . IV del vol. I ed il vol . II .
(3) Comment. Vol IV, part. I , pag. 331 .
Capo V. 163
cipio di massima , che gli art . 1125 e 1448 confermano ; ma è

vero ancora che nell' alienazione dei beni mobili il fatto della con-
segna ha sempre un'importanza considerevole ( Cap . I , n . 5 , pagi-
na 11 ) , e tolto il caso della vendita pura e semplice di cosa certa

e determinata , non si può esattamente dire che il consenso sulla
cosa e sul prezzo basti al trasferimento della proprietà , è meglio

dire come il Laurent , il quale riferendosi al momento in cui la ven-
dita è perfetta , scrive (XXIV, n . 158 , pag . 160 , Bruxelles 1878 ) :
a que l'acheteur est propriétaire par le seul effet du contrat , encore que
la tradition n'en ait point été faite » .
Non volendo presumere che il legislatore abbia scritte parole

inutili ( 1 ) bisogna ammettere che abbia voluto riferirsi agli effetti
della tradizione stessa , avvertendo che non compirebbe l'obbligo
suo quel venditore il quale consegnasse cosa di cui non può tra-
sferire la proprietà . E già avem mo occasione di notare ( Cap . III ,
§ 2 ) che venduta e consegnata la cosa altrui , l'acquirente non
potrebbe valersi dell' art. 1459 nè insistere sull'azione promossa ,
se frattanto il venditore ne fosse divenuto proprietario, potesse
davvero guarentire che la cosa rimarrà in potere e possesso del
compratore .
78. Non v'è giureconsulto che dubiti dell' obbligo preciso del
venditore di consegnare la cosa venduta come fu determinata o
resa determinabile , nè oggi si potrebbero riprodurre le discussioni
( 1 ) Il prof. Re osserva che il progetto senatorio aveva formulato l'articolo di-

versamente in quanto aveva definito la tradizione la consegna della cosa venduta
al compratore (art. 1496) » . La Commissione coordinatrice, però , ad istigazione del
Precerutti, vi sostituì l'art. 1435 del progetto Pisanelli come esprimente un con-
cetto , che nel Cod . corrisponde all'art . 1463.— II Cod . parmense (art. 1418), con
maggior cautela, aveva detto: si trasferisce il possesso mediante la tradizione 3.1
Avvertiamo che il valore giuridico della tradizione è identico anche nella compra
e vendita commerciale. È sempre un modo pel quale si compie l'obbligo precipuo
del venditore. Consulta Salvia. Forme ed effetti della tradizione nella compra e ven 、
dita mercantile. Napoli 1887.
per decidere se il venditore si potesse esimere dalla tradizione of-
frendo l'equivalente della cosa in denaro ( 1 ) .
La cosa dev'essere , inoltre , libera a meno che i contraenti
non abbiano considerati gli oneri ond' era gravata : dobbiamo in
proposito osservare che i casi studiati spesso dai giureconsulti son
quelli della cosa oppignorata e della cosa in cui la detenzione spetta
ad un commodatario o ad un conduttore (2) . Se la cosa venduta è
oppignorata, il venditore dovrà liberarla a sue spese , se il con-
tratto di commodato o quello d'affitto (art . 1577 a 1599 ) non si
possono risolvere, l'acquirente potrà domandare che sia risoluta
la vendita o esigere il rifacimento dei danni .

Sono regole tradizionali del Diritto comune romano , e baste-
rebbe leggere le decisioni delle Corti toscane e della Rota romana
per vedere con quanto rigore fossero applicate . La Cass . di Firenze ,
per es . , il 24 aprile 1849 (ann . XI , 1 , 202) considerava che al
venditore , per la natura stessa del contratto, incombe l'obbligo di

consegnare al compratore la cosa , libera da ogni onere e servitù
e ciò non solo all'effetto di dare all'acquirente sicurezza del pos-
sesso della cosa comprata, ma « all'effetto pur anco che il com-
pratore , il quale dà al venditore pecunia, e così un valore libe-
(1 ) Fin dai glossatori fu questione in proposito argomentando dalla leg. 11 , pr.

Dig. De actione empti . Alcuni sostenevano che il venditore potesse liberarsi offren-
do l'acstimatio litis: prevalse l'opinione di Martino il quale ritenne che il ven-
ditore dovesse consegnare la cosa se l'avesse avuta nel suo patrimonio. - Il Cuja-
cio ancora s'allenne a questa decisione nel suo commentario alla leg . 1 , Dig . De
act. emp . - - Notava benissimo il D'Avezan , op. cit . ( Meerman . Thesau . Vol. IV,
pag. 94): quod ergo dicitur , plerisque locis, re non tradita agi in id quod interest,
ut in leg. 1 et 11 § venditorem Dig . eod . tit . et in leg . 4 , 10 , et 12. Cod . De
act. empti, est intelligendum si emptor maluerit consequi id quod interest quam di-
stricte et exacte agere ut res vendita sibi tradatur , aut vendi tor eam praestare non
possit, ut glossa recte sentit ad leg. 1 et ad dictum § Praetium quam sequitur Cu-
jacius. Id vero quod interest intelligere debemus omnem utilitatem emptoris , quae
modo circa ipsam rem consistit. — Consulta pure Struvio, op. cit. Exercitatio XXIII ,
Lib. XIX , Tit. I , n . CVI .
(2) Vedi la leg. 2 , § 1 , leg . 11 , § 2 e leg . 30 , § 1 , Dig. De act. empti, XIX ,
1 , e la leg. 9, § 1 , Dig. De solul. —- leg . 25, § , Dig . De contrah. emt. XVIII , 1 .
Capo V. 165
ramente e sicuramente spendibile , riceva come giusto correspet-

tivo una cosa , che , disobbligata da ogni vincolo di pegno e d'i-
poteca , o altro simile , possa facilmente , utilmente , e senza sca-
piti o imbarazzi contrattarsi » . E , perciò , consegnata cosa non li-
bera, appena conosciuto l'onere , può il compratore agire con l'a-
zione ex emplo e reclamare la liberazione , mediante purgazione o
altro mezzo equipollente . Troviamo nel Diritto romano leggi così
severe da colpire anche il venditore della pena dello stellionato ,
se mai , consegnando la cosa , avesse dissimulato l'onere al com-
pratore. Leg. 4 , Cod . De crimine stellionatus IX , 34 .
L'art. 1470 dicendo che la cosa dev' essere consegnata nello stato
in cui si trovava al tempo della vendita, vuol dire appunto che da
quel momento il venditore non solo non può mutare lo stato della
cosa , ma è responsabile di qualunque deterioramento sia avvenuto
per colpa sua. È l'obbligo della custodia di cui abbiamo parlato ,
e che i giureconsulti romani comprendevano nella diligentia boni
patris familiae ( 1 ) . Non si può intendere altrimenti la locuzione del-
la legge senza venire ad una contradizione manifesta con gli ar-
ticoli 1480 , 1125 , 1219 , 1247 , 1163 del Cod . civ.
Da quanto abbiamo detto finora è manifesto l'errore d'alcuni

giureconsulti nell'affermare che la tradizione è ancora costituita :
1° dalla consegna della cosa ; 2 ° dall'acquisto per parte del com-
pratore ; 3° dall' intendimento in lui di farla propria . I due ultimi
elementi sono spariti con la regola che la proprietà , relativamente
almeno al venditore , si acquista appena sia perfetto il contratto .
L'apprensione reale o l'apprensione simbolica non vi possono avere
alcuna necessaria influenza , sono rimaste soltanto come forme ine-
renti alla consegna , perchè , ormai , la potenza della volontà che
nei modi voluti dalla legge si volge alla cosa , vale più di quella
(1 ) Leg. 35, § 4, Dig . De contrah. eml . XVIII , 1 , leg. 3, Dig . De peric .

el comm. XVIII , 6 , leg . 36 , Dig . Empti, XIX , 1 , leg . 14 , pr . Dig . De furtis ,
XLVII , 2. -- Leg . 5, § 2, Dig. Commod. XIII , 6. leg. 3, 14, § 1 , Dig. De peric.
et comm. XVIII , 6. leg. 13 , § 16 , Dig. Empli , XIX , 1 , leg. 38 , pr. Dig. De
damno infecto XXXIX, 2.
della mano che la prende e dell'occhio che vi si ferma. Giavoleno

aveva intuito questo concetto (fram. 97 Dig . De solut . XLVI , 3),
notando che la cosa messa a disposizione del creditore « quodam-
modo manu longa tradita existimanda est » .
79. La legge ritenendo necessario il togliere ogni dubbio su
alcune forme della consegna , ha distinto il caso degl ' immobili ,
quello dei mobili e delle cose incorporee .
Per gli immobili ( art . 1464 ) oltre il fatto ordinario dell' im-
mettere il compratore nella detenzione della cosa , vale il conse-
gnare i documenti della proprietà venduta , quelli cioè che provano il
diritto che il venditore ha trasmesso . In questo modo è manifesto
l'intendimento di affidare la cosa al potere giuridico dell'acqui-
rente, lasciando a lui il provvedere a qualunque difesa coi mezzi
che , per tal modo , sono messi a sua disposizione ( 1 ) . Ma osserva
benissimo il Borsari (Vol . cit . , pag . 334 , col . 2 ) che i documenti
non danno di per sè il possesso immediato , libero , pacifico del
fondo , perciò è sempre necessario che sia messo in potere del com-
pratore , almeno lasciandolo libero a disposizione di lui , non es-
sendo più necessario alcun segno o simbolo esterno per manifestare
l'intendimento di dimettere il possesso (2) .
Trattandosi di un edifizio può bastare la consegna delle chiavi

perchè se ne deve argomentare che il venditore l'abbia abbandonato ,
(1 ) Leg. 1 , Cod . De donationibus , VIII , 54. E certo che nel Cod . civ . ital. e
nel Cod . francese influirono le dottrine che i dottori vennero formando su questa
costituzione , tuttavia in ordine al Diritto romano " consulta Re. Storia delle solen-
nità negli atti di donazione, § 11 , pag. 21 e Alibrandi , Teoria del possesso, § 14 ,
15 e 16. È notevole pure la sentenza della Corte di Venezia del 31 genn . 1882.—
Temi Veneta, Vol . VII , pag. 480 .
(2) La Corte di Catania il 10 dic. 1883 decise che la sola consegna dei titoli
non basta ad operare la tradizione di un diritto reale immobiliare ; ma il cedente
deve far conseguire al cessionario la disponibilità effettiva della cosa o del diritto
ceduto , sicchè qualunque impedimento, anche di fatto, basta a far dichiarare man-
cato l'adempimento della consegna . - La legge , XXIV , 2 , 777. Consulta anche
Tartufari, Della acquisizione e della perdita del possesso (Milano 1887) , Vol . I , pa-
gina 102,
Capo V. 167
che abbia portati via i mobili , e che nel solo acquirente riconosca
la facoltà di entrarvi e di disporne . Così la consegna delle chiavi
non è un simbolo , come vollero alcuni commentatori , è soltanto
il dimettere il recinto , la casa , l'edificio , in genere , all' acquirente
perchè vi eserciti liberamente il suo diritto di proprietà . E perciò ,

anche in questo caso , la sola formalità della consegna non baste-
rebbe per liberare il venditore dell' obbligo che gli è imposto dal-
l'art . 1463. Osserviamo inoltre che la consegna delle chiavi non
esime da quella dei documenti della proprietà venduta ( 1 ).
Per i beni mobili l'art. 1465 considera , anzi tutto , la con-
segna reale, cioè un atto positivo mediante il quale sono messi a

disposizione del compratore ; poi quella che è implicita nel dare
a lui i mezzi per prendere le cose, come avviene quando gli sono
consegnate le chiavi degli edifizii che le contengono .
80. Finalmente per tutte le cose corporali la consegna può
farsi col semplice consenso , in quella forma che i giureconsulti ro-
mani chiamavano costituto possessorio . Il venditore , cioè , tenendo
(1 ) Il potere acquistato da chi riceve le chiavi può riuscire del tutto vano od
effimero; vano se il tradente vuole ingannarci e dice di consegnare vuoto il possesso
dell'edificio o della villa lontana, non che delle cose che vi sono contenute , mentre
ne aveva già fatta tradizione ad altri ; effimero se, attesa appunto la lontananza,
un altro, prevenendoci, non ci permetta di trovare la vacua possessio , che ci era
stata promessa e , fors ' anco , lasciata. Finchè non siamo certi che mentre ci si
consegnano le chiavi, il possesso è vuoto, e non v' ha probabilità alcuna, per non
dire possibilità , che altri l'occupi prima di noi non possiamo avere la coscienza
del potere acquistato, e senza di essa vien meno, ed a maggior ragione non si ac-
quista il possesso non per anco appreso . Fa d' uopo dunque che cotale certezza
venga in noi da una circostanza di fatto: la quale non può essere se non la vicinanza
della cosa , onde si vuol fare ed ottenere la tradizione. A questo forse alludeva il
Vinnio quando diceva : " symbolica traditio esse debet , ut per eam res potestati
nostrae statim subijciatur , quo non fit si alibi claves tradantur ». (Inst. II , § 40
-
e seg. ). Tartufari, op. cit. , Vol . I , pag. 110 a 114. Duvergier, Da la vente,
n. 248. Doveri, Inst. Vol . I, § 110 e seg.
- Il potere non si acquista se non
quando nessun' altro abbia la facoltà o il mezzo d ' impedircelo . Certo che chi ebbe
le chiavi può recarsi nell ' edificio e se lo trova disoccupato penetrarvi ed acquistar-
ne il possesso ; ma l'acquisto non può considerarsi come un effetto della consegna
delle chiavi , sibbene dell'occupazione della cosa trovata vuota.
ancora la cosa , riconosce d'averla soltanto a titolo precario dal

compratore , il quale è proprietario e possessore di essa ; oppure
dichiara d'averla soltanto per l'esercizio di un diritto frazionario
del dominio, come , per es . , a titolo d' uso , di usufrutto , o di abi-
tazione .
Il citato art . 1465 si riferisce esplicitamente al caso della tra-

dizione dei mobili per semplice consenso delle parti : 1 ° Se la conse-
gna non può eseguirsi nel tempo della vendita ; 2 ° Se il compra-
tore aveva già tali cose in suo potere per altro titolo (V. pure ar-
ticoli 707 e 1126 del Cod . civ . ). - Nel primo caso i commenta-
tori sono concordi nell'ammettere che le necessità del commercio
esigano che sia escluso qualunque atto esterno d' immissione in
possesso , altrimenti molte relazioni di scambio non potrebbero ave-
re effetto . Infatti basta addurre gli esempii delle compre e ven-
dite di merci in viaggio , di merci depositate in magazzini lonta
ni , di frutti pendenti , ecc . , ecc . Ma qui sorge argomento a discu-
tere se la così detta consegna reale ad un secondo acquirente può
vincere quella puramente consensuale che vi fu in una prima ven-
dita , secondo il terzo capoverso dell' art . 1465 ; e il Borsari (Vol.
cit . art . 1465 e 1466 , pag . 337) risponde negativamente perchè
il proprietario si era spogliato del possesso e non poteva più in
alcun modo disporre della cosa . « È compito dell'art . 1126 il di-
chiarare che fra due convenzioni successive per cui taluno si ob-
bliga di dare a due persone diversi mobili o titoli al portatore è

da preferirsi quella a cui fu dato il possesso : la legge non dice si
preferisce colui che ha appreso il possesso . Vi può essere adunque un
possesso attuale , anco di buona fede , di un terzo che venga in
contrasto con un altro possesso di buona fede precedente e legit-
timo per soprappiù ·
Quando la legge dice che in dati casi , che ha cura di esprimere ,

col solo consenso delle parti si opera la tradizione e quindi si effettua
il possesso del compratore , è forse lecito , in questa semplicità di
termini , gettare in mezzo una distinzione che annulla pressochè
del tutto l'importanza della disposizione ? Nelle relazioni di ven-
Capo V. 169
ditore e compratore chi potrebbe dubitarne ? Ma che importa al

povero compratore la regola di diritto che lo assicura , s'essa sia
per piegare a qualsiasi fraudolenza del venditore che rivende la
cosa stessa, e di più circonda di certe guarentigie esteriori il nuo-

vo compratore affinchè l'esito non manchi ? - Ritengo che in que-
sto caso le osservazioni del Borsari siano giuste , per quanto io non
convenga con lui nel modo d' intendere gli art . 707 e 1126 del
Codice civile . L'acquirente può , senz'altro , agire sulla cosa , nè
sarà preferito il terzo che poi si presenti con un ordine più re-
cente del venditore , perchè il terzo è protetto non in ragione del
proprio possesso solamente , ma in ragione di quello del suo au-
tore ( 1 ) , in ragione della consegna avutane e della buona fede
con la quale l'ottenne . Se dunque venduta la merce in viaggio o
venduti i frutti pendenti , un' altra vendita ne fosse fatta dopo qual-
che tempo ad altra persona, questa non potrebbe invocare l'arti-
colo 1126 presentando l'ordine che gli fu dato per ottenere il ri-
lascio della cosa , perchè , in questo caso particolare, si deve ritenere
che il possesso fu dato al primo acquirente , mediante il semplice
consenso . Perciò il secondo si trova nel caso della persona alla
quale fu venduta la cosa altrui , e può valersi dell'art . 1459 .
Nel secondo caso della consegna puramente consensuale , cioè
quando il compratore aveva già le cose in suo potere per altro titolo ,
bastando il mutamento del titolo a dare il carattere giuridico di
possesso a quella detenzione , è ancora più evidente il decidere in

tal modo .
Avvertiamo ora che l'enumerazione dell'art . 1465 è soltanto
dichiarativa, e , infatti , sarebbe impossibile enumerare tutti i mo-

di idonei per mettere i mobili a disposizione del compratore : solo
i magistrati potranno giudicarne l'efficacia ( 2) . A titolo d'esempio
(1 ) Consulta Tartufari, Del possesso qual titolo di diritti , Vol . I , n. 94 e seg.

(2) Notevolissima è la sentenza della Cassaz. di Firenze, 24 luglio 1882. Nella
Temi Veneta, Vol . VII , pag. 427. Osserva il Tartufari (op . cit. Vol. I, p. 106
e seg. ) che quando taluno abbia l'intenzione di farci avere il possesso sopra una
cosa e noi di acquistarlo , la tradizione può ritenersi avvenuta col fatto del deposito
possiamo dire che fu più volte deciso essere fatta la consegna del
bosco da tagliare se le piante furono segnate dal compratore d'ac-

cordo col venditore , oppure se furono pacificamente messe le guar-
die perchè incominciasse il taglio e se fu predisposto quanto a
ciò era necessario ( 1 ) . E se il bosco è sottoposto a vincolo fore-
stale (legge 20 giugno 1877 n . 3917 ) gli indizi più sicuri si avran-
no nell'adempimento anche parziale delle prescrizioni date pel ta-
che il precedente possessore ( in questo caso, il venditore) ne faccia in casa nostra

o nelle dipendenze . La cosa vacua viene in nostro potere sia perchè abbiamo vo-
luto o consentito, che, per tale intento, fosse portata in casa nostra , sia perchè in
tutta l'ampiezza del domicilio essendo assoluto il nostro dominio, non potrebbe im-
maginarsi altro luogo in cui meglio ci sia dato d'esercitare diritti a nostro talento
e a nostro talento usare delle cose . In caso di locazione sarà l'affittuario e non
il proprietario che eserciterà nella casa e nelle dipendenze tali facoltà, onde varran-
no per lui le considerazioni fatte a proposito di tal forma di consegna delle cose mo-
bili vendute. In questo senso l'Jhering diceva che si acquista il possesso quando
i mattoni sono portati nel luogo della nostra fabbrica , il letame nel nostro campo ,
gli alberi nel nostro giardino, il pacco dei libri nel nostro vestibolo, la botte nell'atrio
della nostra casa , ecc . -Altro mezzo certissimo di acquisto per tradizione è il mettere
custodi alla cosa col permesso del precedente proprietario o possessore. Un suggello od
una marca può essere in talune circostanze un segnale di custodia, di potere, di pos-
sesso ( leg. 14, § 1. Dig. De peric . et comm . XVIII , 6 ) , ma può , talvolta , avere anche
un officio diverso come, per es. , l'assicurare l'identità dell'oggetto; così si suole appor re
il suggello alle botti ( leg. 1 , § 2 Dig . XVIII , 6 ). Nel giovenco comprato , invece , il
marchio impresso dal compratore indica tradizione seguita ( Tartufari, Vol. cit . ,
p. 119 e 120). Alcuni gravi errori vennero dal distinguere, secondo l'opinione dei giu .
reconsulti francesi , l'acquisto del possesso innanzi al venditore dall'acquisto di fron te
ai terzi ( Troplong, De la vente, n . 281. Precerutti, Elem. di Diritto civ. , n . 388) .
Convengo pienamente col Tartufari ( 1. c . , pag . 133 ) che quando la possibilità fisica
di agire in modo esclusivo sulla cosa è realmente conseguita , sia pure che rimanga
poi come una abituale giuridica facoltà, il possesso è acquistato rispetto a tutti e per
tutti gli effetti. Ritengo io pure che la definizione dell'art. 1363 del Cod . civ. sia se-
condo lo spirito del Diritto romano , e che rigetti ogni finzione, ogni simbolo ed esiga
una reale possibilità fisica : nè si oppone il n . 3 dell'art. 1465 , perchè è vero che
da parle del tradente basta il consenso per lasciare il possesso vuoto , ma
dal lato del ricevente è pur necessario un fatto perchè il possesso sia ac-
quisilo.
-
( 1 ) Caen, 6 juin 1870 — Dalloz , 1872, 2 , 95 — Laurent, XXIV , n . 167 .
Capo V. 171
glio o a raso , o a salto, o a scella , o per zone , dal Comitato fo-

restale ( 1) .
Fu notato dal Laurent, che per la consegna delle macchine

spesso i tribunali hanno seguita una regola particolare ; hanno
deciso , cioè , che siano consegnate solo quando sono messe a po-
sto presso l'acquirente el in condizioni di agire; onde la conse-
guenza che il venditore possa rivendicare la macchina in caso di
fallimento del compratore . Ma giustamente osserva che si tratta

d'una vendita a prova, d' una vendita sotto condizione sospensiva
e, perciò , compiuta la condizione dell'aggradimento , la vendita è
perfetta ed acquista efficacia fin dal momento in cui l'atto fu
compiuto.
81. Per le cose incorporee la tradizione si eseguisce o con
la consegna dei documenti o con l'uso che ne fa il compratore di con-
senso del venditore. Qui c'è l'impossibilità della tradizione reale , e
non può rimanere che la consegna degli atti , on le viene certezza
e prova del diritto , o l'esercizio del diritto medesimo fatto dal-
l'acquirente di consenso col venditore (V. pure l'art. 1538 ) . Ve-

dremo che uno degli obblighi del cessionario è quello d'intimare
al debitore la seguita cessione, tuttavia il possesso di lui comincia
nel momento della consegna dei documenti .
82. Sui modi della tradizione ha pure qualche influenza l'es-
sere o no divisibile la cosa, e il carattere semplice o solidale della
convenzione . Sappiamo che la divisibilità materiale avviene quando
ognuna delle parti è omogenea al tutto; quella intellettuale, quando
il diritto sulla cosa spetta a più persone, sì che , per quanto essa
rimanga indivisa o non sia divisibile , rimane come distinta in
quote ideali (v . g. una metà, un terzo, un quarto della proprietà
sulla tal cosa) . Venduta la cosa divisibile a più com pratori e per
porzioni distinte la consegna si deve fare in ragione delle parti
determinate o determinabili; ma se invece la vendita fu fatta a
più persone congiuntamente , senza dir parola della distribuzione
(1 ) Art. 4 della cit . legge, e art . 27 del regolamento 10 febbr. 1878 .

tra esse, la tradizione dev'essere eseguita come se la cosa fosse

indivisibile . Se , invece , la pluralità dei soggetti fosse dalla parte
della vendita , ognuno dei venditori sarebbe liberato offrendo la
porzione sua . La quale regola può avere notevoli e frequenti ap-
plicazioni a termini del capoverso dell'art . 1204 del Cod . civ. Se
la cosa venduta è indivisibile , o per sua natura o pel modo in
cui fu considerata dai contraenti (argon . dall'art . 1205 n . 3 ) , vale
l'art . 1206 .
Se poi la vendita è solidale ogni venditore è tenuto a con-

segnare la cosa , e l'acquirente può chiedere la consegna rivolgen-
dosi ad uno dei debitori a sua scelta (art . 1186 e 1189 ) .
83. Come accessorio dell'obbligazione principale di eseguire
la consegna l'art. 1467 dispone che le spese sono a carico del
venditore : tali sarebbero quelle per redimere la cosa , per tra-
sportarla dove la consegna dev'essere fatta, per provvedere a con-

tare, a pesare, a misurare , nel caso dell' art . 1450 , per preparare
quanto è necessario al saggio nelle vendite a prova . Parimente se
le cose fossero custodite in magazzini lontani nei quali il com-
pratore deve riceverle , sarà a spese del venditore il mantenimento
della persona o delle persone che in nome di lui dovranno stare
in quei magazzini per compiere la consegna ( 1 ) . Ma avvenuta la
tradizione , le spese per caricare e trasportare la merce spettano al com-
pratore (2) (art . 1468 ) , e su lui gravano pure le spese degli atti
della vendita .
Fu osservato dal Borsari (3 ) che nelle vendite commerciali ,
specialmente pel mutamento rapido dei prezzi , il compratore , alle
volte, viene di mal'animo a prendere in consegna le merci , e ca-
(1 ) Consulta Pothier , Vente, n . 42 el suiv.

(2) Quando il venditore ha consegnata la merce allo spedizioniere , secondo le
istruzioni avute dal compratore , cessa ogni responsabilità di esso venditore pel mo-
do con cui la merce fu poi spedita al compratore e pel danno nell'adottato modo di
trasporto . Cass. di Torino , 22 giugno 1883 - La Giurisprudenza - — Vol. XX ,
pag. 942.
(3) Comment . Vol . IV, parte I, pag. 339 .
Capɔ V. 173
villa sulle spese , e fa di tutto per stancare il venditore e farlo

recedere dal contratto . Il rimedio in questi casi è semplicissimo :
costituire in mora l'acquirente e fargli l'offerta reale ( 1223 e 1259
e segg. del Cod . civ. ) ; e così cadranno su di lui tutte le spese , com-
prese quelle della lite « dal momento in cui cominciò la sua re-
sistenza ingiusta » . << Nel caso di tradizione consensuale (art . 1465 ,
3º capov. ) , il compratore è già investito del possesso e può difen-

dere contro chiunque la proprietà acquisita . Egli aspetterà il gior
no in cui la messe maturi , o che la nave porti al lido le merci
viaggianti , o che il vetturale le possa scaricare nel luogo de sti-
nato . La spesa della fattura e della polizza di carico appartiene
al venditore , voglia questa chiamarsi tradizione reale o simbolica ,
ed è tutto quello che può chiedersi da lui ( 1 ) » .
84. Quanto al luogo della consegna bisogna distinguere se le
parti hanno convenuto , o no, in proposito . Dato che il luogo sia
indicato nel contratto il compratore non può essere tenuto a ri-
ceverla altrove ; se poi non fu detto nulla , se nemineno dal con-
testo dell'atto si può dedurre l'intendimento dei contraenti , la
tradizione si deve fare nel luogo in cui la cosa si trovava al momento
della vendita (art. 1249 e 1568 del Cod . civ . ) . Spetta al compra-
tore di andare a prendere la cosa o di mandarvi persona di sua
fiducia , e se il venditore l'avesse trasportata senza giusta causa
in altro luogo , dovrebbe rispondere delle maggiori spese per pren-
derne la consegna . È naturale che l'art . 1469 si riferisca solo ai
beni mobili già determinati nel momento del contratto . Per gli
immobili non era il caso di alcuna speciale menzione, per le cose
mobili dedotte in contratto soltanto in modo che possano essere
determinate, solo quando il contratto avrà effetto , varrà la regola

che la consegna si deve fare al domicilio del venditore (art . 1249 )
a meno che non si tratti di tali cose che debbano essere separate
da una massa determinata e abitualmente custodita in un certo
luogo perchè , in tal caso , sarà efficace l'art . 1468 .
(1 ) Borsari , I. c. - Vivante . La polizza di carico ,

Niuno impedisce , per l'obbligazione della consegna di con-

venire due o più luoghi a scelta delle parti , di regola sarà a
scelta del compratore (art. 1178 ) ; e può darsi che , per comodo
di lui , si ammetta pure la consegna per parti e in diversi luo-
ghi . In fine le ultime parole dell'art. 1468 lasciano liberi i con-
traenti nel giudicare dei loro interessi , solo giova rammentare
che , mancando il venditore all'obbligo assunto , può essere conve-
nuto per l'adempimento e per l'emenda dei danni , e può anche
essere dimandata contro di lui la risoluzione del contratto , se-
condo il principio generale dell'art . 1165 .

85. Quanto al tempo abbiamo già notato che nella vendita
pura e semplice , di regola , la consegna dev'essere fatta appena
il contratto è perfetto , dato che il compratore sia pronto a pagare
il prezzo, se non gli fu conceduta una dilazione , se , cioè , la ven-
dita non è a credito (Leg. 13 , § 8, Dig. De actione empti (1 ) ; arti-
colo 1469 del Cod . civ .) ; perchè è naturale che in un contratto
bilaterale la prestazione d'una parte non si possa scindere da
quella dell'altra : è una regola notissima che non si può chiedere
all'altra parte l'adempimento della sua prestazione , senza essere
pronti a soddisfare il debito proprio . Già il Cujacio , commentando
il citato frammento 13 , § 8 , Dig . De actione empti , XIX , 1 ( 2) , av-
vertiva: « ratio haec est, quia venditor rem venditam , quasi pignus
retinet quoad praetium ei solvatur : et pignoris causa est individua
(leg. rem . 65 Dig . de evict) . . •
• • Inde quaeri-
tur hoc loco , si partem tantum praetii soluta, rem emptori ven-
(1 ) § 8. Offerri praetium ab emptore debet cum ex empto agitur: et ideo etiam

praetii partem offerat nondum est ex empto actio . Venditor enim quasi pignus re-
tinere potest eam rem, quam vendidit. § 9. Unde quaeritur , si pars sit praetii so-
Juta , et res tradita , postea , evicta sit , utrum ejus rei consequetur praetium inte-
grum , ex empto agens, an vero quod numeravit ? Et puto magis id, quod numera-
vit , propter doli exceptionem . - App . di Palermo, 23 dic . 1881. Nel Circolo giu
rid. Decis. Civ. 161 , col . 1ª .
(2) Nell'edizione di Prato, Tomo VII , col . 1225 .
Capo V. 175 1
ditor ultro tradiderit , fide habita de residuo , quae postea evinca.
tur emptori , utrum emptor actione ex empto de evictione , inte-

grum praetium consequatur, de quo convenit, an id tantum quod
praenumeravit ? Et ait, non posse emptorem actione ex empto con-
sequi nisi partem praetii , quam solvit, propter exceptionem doli
mali , non quae opponatur a venditore: quia nec eam opponi ne-
cesse est , sed propter exceptionem doli mali quae judicii pote-
state inest actioni ex empto, et quae non patitur exigere empto-
rem plus , quam ei absit . Summa igitur hujus § haec est, solu-
tionem partis neque parere emptori actionem ex emplo , ad rem sibi
tradendam a venditore, neque re tradita , postea evicta , ad integrum
praetium restituendum » . Questa indivisibilità dell' obbligazione del
prezzo rimane anche se l'obbligazione stessa passa agli eredi del
compratore ; nasce infatti dalla natura stessa del contratto , che
non si potrebbe ridurre ad una esecuzione per parti senza contra-
dire nel modo più evidente la volontà dichiarata dei contraenti , il
che fu chiaramente preveduto dal legislatore nel n. 3 dell'art . 1205
Cod . civ. Perciò il Duranton ( 1) ed altri giureconsulti consigliano
ai coeredi di conferire un mandato di procura molto preciso a
quello di loro che deve prendere in consegna la cosa , e così è
tolta ogni obiezione per parte del venditore, e v'è sicurezza che
quell' erede che si presenta per la consegna non sia per abusarne
in danno degli altri .
86. Abbiamo detto che la vendita potrebbe essere a credito ,
che potrebbe , cioè , essere stata convenuta una dilazione al paga-
mento , in questo caso l'obbligazione del venditore è pura e sem-
plice e dev'essere subito eseguita , quella del compratore, invece ,
è a termine . Avvenuta la consegna , il venditore non può preten-
dere di riprendere la cosa , perchè nel momento fissato non gli
viene offerto il prezzo ; ma deve valersi dell'art . 1165 del Cod .
civ. , e dimandare magari la risoluzione del contratto ed il rifa-
cimento dei danni . Piuttosto , nel caso che gli affari del compra-
(1 ) Tom. XVI , n. 205.

tore siano molto disordinati e ridotti ormai nei termini preveduti

dall'art. 1176 del Codice civile , potrà pretendere che il debitore
perda il beneficio del termine , e nell' argomento nostro , saranno
specialmente notevoli due cause di decadenza : quella che avvie-
ne per il fallimento del compratore , e quella che dipende dalla
diminuzione o dal difetto delle cautele speciali per guarentire i
diritti del venditore ( 1 ) . Ma avvertiamo che se tale diminuzione ,

o anche se la mancanza delle cautele non dipendono da colpa del
debitore , l'art . 1165 non potrà essere invocato, potranno invece
valere dei mezzi conservativi , e potrà anche valere una diman-
da per ottenere buone garanzie (arg . dagli art . 1948 e 1949 del
Cod . civ. ).
Se poi il venditore fosse stato ingannato per dare il credito ,

se , per es . , fosse stato indotto a tenere per buone tali guarentigie
patrimoniali che erano illusorie, saremmo nel caso dell' errore de-
terminato dal dolo dell'acquirente , e per questa ragione il vendi-
tore si potrebbe sciogliere dall' obbligo assunto (art. 1115 Cod .
civ. ) . La quale regola, come osservò il Pacifici-Mazzoni ( 2) , dette
argomento a benigne interpretazioni anche per il caso del semplice
errore: infatti alcune corti del Regno , e specialmente la Cass . di
Torino (3) , decisero che l'art. 1469 guarentiva il venditore anche
se nel tempo della vendita avesse ignorato lo stato d'insolvenza del
compratore ( 4) . Ma i timori sullo stato di solvenza del compra-
(1 ) Consulta Giorgi. Teoria delle obbligazioni. Vol . IV, n. 408 e seg.

(2) Della vendita . Vol . I, pag . 360 .
(3) La Giurisprudenza , 8 maggio 1874 (Raccolta di sentenze pronunciate dai
magistrati del Regno). Vol . XI, pag. 575.
(4) 66 L'art. 1469, bene esaminato, non lascia dubbio il concetto che il vendi-
tore, il quale contratta con un individuo che crede abbastanza sicuro ed esatto nel-
l'adempimento de ' suoi impegni ed al quale, per conseguenza , accorda una qualche
cosa a credito, possa rifiutarsi dal fargliene poi la consegna , se gli viene , in seguito,
a risultare che ben diverso sia lo stato di solvenza di lui , salvochè gli dia per il pa-
gamento nel termine pattuito, una conveniente cauzione, senza distinzione se questo
dissesto esistesse prima o fosse sorto dopo il contratto , perchè non conosciuto dal-
J'altro contraente, e se, trattandosi di negoziante , sia il medesimo già fallito , ov-
Capo t'. 177
tore non bastano per rifiutare la consegna : basteranno, come av-
vertii, per giustificare gli atti conservativi circa il pagamento del

prezzo ( 1 ) . Lo stato di non solvenza che può determinare l'immi-
nente pericolo di perdere il prezzo (art . 1469 capov . ) fu pure inte-

so non solo nel senso della perdita totale , ma anche di quella
parziale , perchè non si può ritenere che l'obbligazione del prezzo
sia adempiuta , se non fu pagato intieramente , essendo in questo
completo adempimento la causa dell ' obbligazione del venditore .
E qui sorge una questione di fatto da rimettere alla prudenza
del magistrato , il quale come avvertì benissimo il Borsari (1. c .
pag. 342 col . 2 ) non può nemmeno in questo caso abbandonarsi

alle interpretazioni estensive , perchè non può uscire dalla regola
della imminenza del pericolo , non può spendere una più tollerante
vero resti soltanto in istato di non solvenza · •

Trattandosi poi per il venditore di evitare un danno pel compratore di trarre un
lucro a possibile pregiudizio del primo, non può starsi in forse sulla preferenza da
darsi al venditore, massime che al compratore non può essere difficile il procurarsi
una cauzione qualora abbia l'agiatezza di cui mena vanto. » ( Sentenza sup . cit . ) .
Consulta Troplong , Vente, I , 315. Egli riferisce una decisione della Corte di Parigi
nella quale la casa Boisseaud et C. venditrice di vini , era stata tratta in errore da
certi acquirenti che, invece d'essere proprietari di due case, le tenevano solamente
a titolo di locazione. -- V. pure nel senso della sentenza della Cass . di Torino, al-
tre decisioni nel Laurent, XXIV , n . 171 .
(1 ) || Laurent (1. c . , pag. 173 nella 3ª ediz. di Bruxelles) ha fatto bene os-
servare che non bisogna lasciarsi vincere dall ' interpretazione estensiva ; critica una
decisione della Corte di Algeri che fu cassata ed aggiunge : « La cour de cassa-
tion dit très bien que le danger dont parle l'art . 1613 se manifeste non par des cir-
costances abandonnées à l'appréciation du juge , mais par celles que le législateur
a determinées d'une manière précise dans les art . 1613 et 1188 .
Les conventions 9 une fois faites , tiennent lieu de loi aux parties contractantes et
l'art. 1134 dit formellement qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consen-
tement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. " - In questo senso anche la
Corte d'App. di Venezia , 11 sett . 1879, Monit. giud . veneto, anno 1879 , pag . 598 -
-
Consulta anche la notevole decis . della Cass. di Torino, 12 dec. 1881 , Monit . de ' Trib .
XXIII , pag. 116 .
equità di quella che la legge permette a sè stessa, in simili evė-

nienze derogando il meno possibile all' obbligo convenzionale .
Ma al rifiuto della consegna della cosa il compratore può
opporre l'offerta di convenienti cautele per guarentire il pagamen-

to nel termine convenuto (ultime frasi dell'art. 1469 , Cod . civ . ) .
E qui è lasciata la maggiore libertà al giudizio delle parti , e , in
caso di controversia , a quello del magistrato : avvertendo che, del
resto , la legge stessa, mediante l'ipoteca legale (art . 1969 n . 1 )
dà al venditore il modo di guarentirsi per l'adempimento degli
obblighi derivanti dall' atto di alienazione ; modo che toglierebbe

di mezzo ogni questione se utilmente si potesse esperimentare an-
che passato qualche tempo dalla consegna della cosa . Questa fa-
coltà di dar cauzione prima del termine si riferisce pure al com-
pratore caduto in istato di fallimento , e siccome il fallito è privo
dell'amministrazione de' suoi beni ( art . 699 del Cod . di comm . ) ,
dovrà provvedere il curatore sotto la direzione del giudice delega .
to ( art. 714 e seg . 727 , 748 e 751 del Cod . di comm .) .

L'art. 1469 , che sinora abbiamo esaminato , presuppone il ca-
so del termine conceduto senza condizione alcuna ; se poi la cosa

fu venduta a credito a patto che fossero date certe cautele , e la
promessa, in tutto o in parte , non fu mantenuta, saremo nel terzo
caso preveduto dall' art . 1176 del Cod . civ . e rientreremo nelle
regole generali della legge nostra sulla decadenza dal beneficio del
termine in materia di obbligazioni contrattuali .
87. Può darsi che per caso fortuito o per forza maggiore, il ven-
ditore non possa fare la consegna : se la cosa, infatti , è perduta in-

dipendentemente dalla volontà di lui , la sua obbligazione viene a
mancare d'oggetto e si estingue senza che il venditore ne sia re-
sponsabile ( 1 ) . Ben inteso che se il creditore fosse in mora (arti-
colo 1223 Cod . civ. ) , la rimarrebbe invece a rischio e pericolo di
-
(1 ) Chironi . Della colpa contrattuale Cap . III , pag . 16 e seg .
Capo V. 179
lui (art. 1219 ) , come abbiamo osservato nel Cap . precedente ; a

meno che non possa provare che sarebbe egualmente perita presso
il compratore. In generale, data la colpa del venditore , egli è te-
nuto al rifacimento dei danni e la colpa vi è sempre , come ab-
biamo detto , quando per l'adempimento delle sue obbligazioni il

venditore non adoperò la diligenza di un buon padre di famiglia .
Così in Francia fu deciso che l'assedio di Parigi non si poteva con-
siderare come caso fortuito che avesse impedito l'adempimento del-

l'obbligazione , mentre l'acquirente aveva potuto dimostrare che
la cosa doveva essere consegnata prima che la città fosse inve-
stita (1).
I danni , secondo le regole generali degli art . 1227 , 1228 e

1229 comprendono la diminuzione patrimoniale subíta dal com-
pratore , per la dilazione arbitraria o per il rifiuto della consegna ,
e può darsi che superino anche il prezzo della cosa , potendo av-
venire che sia talmente necessaria all'acquirente , che l'averla a
disposizione nel giorno fissato costituisca per lui un'utilità esti-
mabile in un valore pecuniario superiore a quello che ha paga-

to (2) . Pei danni dovuti circa rem ipsam sono valutabili l'aumento
di valore subito dalle cose non consegnate, le spese che il ritardo

ha necessariamente causate al compratore, i frutti ed i lucri che
di certo avrebbe avuti se la cosa fosse stata in suo potere nel tem-
po convenuto . Se poi la consegna mancò, si dovrà tener conto delle
spese che il compratore fece per gli atti e per le tasse di registro ,
e , trattandosi della vendita di un immobile , anche di quelle del
viaggio per visitare il fondo e della perizia per farlo stimare . Il
(1 ) Rejet. 19 nov. 1872 (Dalloz, an. 1873, I , 215).

(2) Troviamo notevoli esempi sul modo di valutare i danni nel Pothier. Des
obligat . n. 169 e nei seguenti frammenti del Corpus juris : leg . 21 , § 3, leg. 43,
Dig . De actione empti, XIX, 1 , - leg. 2, § 8, Dig . De eo quod certo loco XIII, 4,
leg. 62, Dig. De rei vindic. VI, 1. leg. 4, Gud. Unde vi , VIII , 4. leg. 31 , § 1 ; Dig.
De act. empti, XIX, 1 .
Pothier ( 1 ) avvertì che l'azione pei danni poteva , in questi casi ,

estendersi anche oltre quelli circa rem ipsam , quando dalle circo-
stanze si poteva indurre che erano stati preveduti nel momento del
contratto , o che , almeno , nell'ordine normale delle cose , erano
prevedibili, e quest' opinione tradizionale del diritto comune è con-

fermata dall' art . 1228 del Cod . civ.: onde una questione di fatto ,
una questione de bono et aequo incensurabile in cassazione ( 2) . Av-
vertiamo pure che il compratore , oltre il rimborso delle spese e

l'estimazione del danno in denaro , può chiedere sempre l'adem-
pimento della prestazione in forma specifica , può chiedere , cioè ,

la consegna della cosa o d'essere autorizzato a prenderne posses-
so, dato che sussista ancora e non sia passata in proprietà di ter-
zi . I dottori del Diritto comune romano avevano discusso in pro-
posito , ed alcuni , tra i quali il Noodt, avevano concluso per la
sola condanna pecuniaria argomentando dalla leg. 4 Cod . de actione
empti (IV, 49) , e dalla regola nemo cogi potest precise ad factum , onde
deducevano nemo cogi potest ad traditionem . Ma l'opinione contraria
prevalse nella pratica , e il Pothier (De la vente , n . 68 ) dice chiara-
mente : « Je la crois plus veritable et je pense qu'en cas de refus
par le vendeur de livrer la chose vendue qu'il a en sa possession

le juge peut permettre à l'acheteur de la saisir et enlever , si c'est
un meuble, ou de s'en mettre en possession , si c'est un fonds de
terre ou une maison , et d'en expulser le vendeur par le ministere
d'un sergent s'il refusoit d'en sortir » . Egli dimostrò che male a
proposito era addotta la leg . 4 Cod . De act . empti , perchè dice

soltanto che l'azione in id quod interest può essere promossa con-
tro il venditore che nega arbitrariamente di consegnare la cosa
venduta, ma non dice che a questo si riducano le facoltà di lui

per ottenere l'adempimento dell'obbligazione . Il giureconsulto Paolo
(1 ) De la vente. Partie II, Chap. I , n . 73.

(2) Giorgi — Teoria delle obblig . Vol . II , n . 102 e 103 .
Capo V. 181
afferma invece ( Rccep . Sent . 1 , 13 , 4 ) che il venditore può essere

costretto all' adempimento in forma specifica , e siccome potrebbe
ormai essere impossibile, è naturale dare al compratore la facoltà

alternativa o di ottenere la cosa , o l'equivalente in denaro , l' id
quod interest. Quanto poi alla regola nemo potest cogi ad factum era
facile rispondere che si riferiva soltanto a quelle prestazioni che
hanno per oggetto un puro fatto del debitore , mentre qui trattavasi
di un' obbligazione di dare (art . 1218 e 1219 del Cod . civ . ) . Il Po ·
thier vorrebbe solo che la regola , per ragioni d' equità , avesse delle
eccezioni , quando l'adempimento in forma specifica fosse di grave
danno al venditore , o contro l'interesse pubblico . Se , egli dice ,
taluno volendo demolire la casa propria abbia venduta una trave,
e , poi, mutato pensiero , non la consegni , sarebbe strano permet-
tere al compratore di demolire la casa : « vi è un interesse pub-
blico che si oppone » . E si potrebbe argomentare in modo ana-
logo quando il dare parte di un tutto , che può utilmente essere
adoperato dopo riparazioni poco dispendiose , fosse pel venditore
più oneroso che l'acquistare nuova quella cosa e farne la conse-

gna , o quando , non potendosi provvedere così , giovasse di più
esporsi al pagamento dei danni . Ricordiamo finalmente che , secon-
do gli insegnamenti del Molineo ( 1 ) , i quali prevalsero nella pra-

tica , l'azione nascente dal contratto di compra e vendita , dato che
non si possa ottenere in forma specifica l'adempimento dell' ob-
bligazione di consegnare la cosa , ha due oggetti ; cioè , prima di
tutto la restituzione del prezzo o la liberazione per quanto sia do-

vuto a questo titolo ; in secondo luogo il compenso propriamente
detto pel danno che l'acquirente ha subito .
Se l'adempimento in forma specifica è possibile ed il com-
pratore promuove l'azione secondo l'art. 1165 del Cod . civ . , il
magistrato può ancora concedere un breve termine alla consegna ,
(1 ) De eo quod interest, n . 68.

decorso il quale inutilmente , la sentenza terrà luogo della tradi-

zione e potrà , ove ne sia il caso, essere munita della formula ese-
cutiva, sì che il compratore si possa valere anche della forza pub.
blica . Se poi la cosa non fosse individualmente determinata , ma
soltanto determinabile , si potrà procedere coattivamente alla de-

terminazione di essa ; tale sarebbe il caso delle vendite a peso , nu-
mero e misura (V. Cap . , n . 35 ) .— Dato che si trattasse della ven-

dita di cose considerate soltanto come genere o come specie , nel
diritto civile non è ammesso che il compratore possa farne l'ac-
quisto a spese del debitore ; se non si potrà forzare alla consegna ,

sarà necessario ridursi al risarcimento dei danni . Nella compra e
vendita commerciale invece tale facoltà è conceduta al comprato-
re dall' ultimo capoverso dell' art. 68 del Cod . di comm .; e te-

nendo conto dell'art. 54 del Cod . stesso , si può concludere che
varrà sempre quando l'atto sia commerciale per il compratore .

88. Dicemmo che la cosa dev' essere consegnata nello stato
in cui si trovava nel momento della vendita, e che da quel gior-
no tutte le accessioni spettano al compratore , ne segue che l'ob-
bligo di consegnare la cosa comprende quello di consegnare anche i suoi

accessorii e tutto ciò che fu destinato al perpetuo uso di essa (art . 1471
comb. con gli art. 413 e 414 Cod . civ. ) . Ad ogni modo è neces-
sario avvertire che bisogna prudentemente interpretare la conven-
zione , perchè stando alla lettera degli art. 413 e 414 del Cod . civ.
talora si potrebbe andare contro il volere delle parti . Per es. , ven-
dere il fondo non vuol dire necessariamente vendere anche gli ani-
mali e gli utensili che servono alla cultura di esso . « Ciò che il
proprietario pose e ritiene nel fondo, a servizio bensì e comodo

dall agricolturama senz'animo che vi debba restare per sempre, è
lina vibera dipended a della sua persona . Non si è mai detto che
landestinazione del poprietanio non possa cessare a sua volontà
e, nel caso , è naturalmente cessata perchè non sarà lui che voglia
somministrare del proprio al compratore i mezzi meccanici e gli
189
Capo V. 183
istrumenti per lavorare il fondo ( 1 ) » . Almeno non è nell' ordine

normale degli affari che ciò si debba presumere . È necessario dun-
que tener conto anzitutto della volontà dichiarata dei contraenti ,

poi delle deduzioni che si possono fare dal contesto dell ' atto e dai
fini che le parti manifestamente per esso vollero conseguire , e fi-
nalmente avrà un' autorità notevole anche l'uso del luogo e l'uso
mercantile si nel caso che il commerciante sia soltanto venditore ,
e si in quello in cui sia solamente compratore . (Arg . dall'art . 54

del Cod . di comm . combinato con l'art . 1 del Cod . stesso) (2) .
Soltanto a titolo d' esempio possiamo osservare che la Cass .
di Torino decise ( 16 ottobre 1877 , Monit . dei Tribunali , anno 1877,
pag. 1153 ) che nella vendita di una casa si deve intendere com-
presa anche la striscia di terra sottostante allo stillicidio di essa ;
« nè può aversi per prova del contrario la circostanza d'essersi
indicata fra le coerenze un ' area del venditore confinante con la ca-
sa , dovendosi in tal caso , ritenere che il confine cominci dalla linea
sottostante a piombo allo stillicidio » . La vendita di un molino

o di una fabbrica la cui forza motrice sia l'acqua, comprende ne-
cessariamente il diritto di prendere l'acqua come pure il canale
appositamente costruito ( leg . 47 Dig . De contrah . empt. XVIII , 1 ) :

ma le circostanze della vendita possono modificare questa regola
(1 ) Borsari. Vol . Cit. , pag . 346, col . 2ª.

(2) Il Laurent (XXIV , n. 183) riferendosi ai lavori preparatorii del Cod. fran-
cese, alla dottrina e alla giurisprudenza di esso , nota: Grenier, l'orateur du tri-
bunal , repond que si la loi n'est pas entré dans des détails (art . 1516 conforme
all'art. 1471 del Cod . Ital . ) à cet égard , c'est que le titre du Code intitulé De la
distinction des biens explique quelles sont les choses réputées accessoires et cel-
les qui sont considerées comme ayant été destinées à l'usage perpétuel de la chose
principale. Toute énumération eût été incomplète et par cela même dangereuse: il
serait tout aussi inutile de donner des applications empruntées au droit romain dans
une matière où les usages jouent un si grand rôle. Les précédents judiciaires même
ne servent à rien , car les arrêt ne décident pas des questions de droit : il jugent
en fait, c'est-à-dire d'après l'intention des parties contractantes.
tradizionale del Diritto comune . Così la Cass . di Torino decideva
( 18 febbraio 1882 , Monit . dei Trib . , 1872 , pag. 542) che, venduti
dei molini con le relative acque motrici , se il venditore dichiara
di non voler comprendere nel contratto una determinata parte dei
molini stessi ed una conveniente porzione d'acqua, riserva chia-

ramente a suo favore il diritto di proprietà e non un semplice di-
ritto d' uso , non una semplice servitù .
Le scorte (art. 413 3º e 4º capov . e 1626 Cod . civ . ) secondo

l'uso di alcune provincie nostre s' intendono vendute con l'edifi-
zio ove si trovano e il prezzo di esse deve essere aggiunto al prezzo

del fondo ( 1 ) . Spesso nelle vendite di beni immobili , si esige la
consegna dei certificati catastali , delle piante , dei rilevamenti parti-
colari del sistema d' irrigazione ecc . , ecc .; e , certamente giova che
ciò avvenga , quantunque non credo se ne possa desumere una re-
gola , come fecero alcuni commentatori argomentando anche dalle
leggi 48 e 52 Dig . De actione empti (XIX , 1 ) . Di questi fram-
menti , infatti il primo dice soltanto che anche dopo la tradizione
del fondo il venditore può essere convenuto con l'actio ex empto ,
per dimostrarne i confini ; al quale effetto gioveranno i documenti

nei quali il venditore stesso aveva il titolo del suo diritto di pro-
prietà . Il secondo non si può nemmeno addurre : si riferisce piut-

tosto ad un caso dell' actio ad exibendum , per avere i titoli neces-
sarii ad esperimentare una condictio indebiti.
Fatte queste osservazioni , non accetterei come regola nem.
meno l'opinione di coloro i quali vorrebbero che il venditore non

dovesse mai privarsi dei titoli , e dei documenti , in genere che si
riferiscono alla cosa per la ragione che la vendita può dar luogo
ad un regresso in garanzia . Infatti avremmo contro prima di tutto
(1 ) Corte d'App . di Venezia 27 dic. 1877. Monitore de' tribunali , anno 1878,
pag . 210. L'art. 1471 riferendosi a ciò che fu destinato all'uso perpetuo di una cosa
allude alla stabilità dell'uso, in opposizione ad un uso temporaneo. ― Cass. di To-
rino, 9 nov. 1877. Monit. de ' Trib. 1878, pag. 79.
Capo V. 185
l'art . 1464 del Cod . civ . e poi , col pretesto del regresso, il ven-
ditore sarebbe privato dei mezzi di prova che gli sono spesso ne-
cessarii nelle sue relazioni coi terzi . È dunque meglio senza de-
cidere a priori lasciare alle parti il regolare gl' interessi loro, pure
riconoscendo che l'azione derivante dal contratto dà al compra-
tore senza dubbio la facoltà di esigere che gli siano consegnati i

titoli che si riferiscono allo stato dell'immobile e alle trasmissioni
di esso, salvo poi l'obbligo di esibirli al venditore se mai fosse
il caso di chiamarlo in giudizio per garantire il pacifico posses-

so (art. 1482 , 1497 del Cod . civ . ) . Notiamo però che il venditore
può essere obbligato a consegnare i titoli e le piante che sono in
suo potere , non ad estrarre a sue spese le copie degli originali

depositati nei pubblici archivii .
Nella compra e vendita degli edifizi è pratica costante che
siano comprese tutte le cose che servono alla necessità dell' uso
attuale, sebbene quella necessità possa cessare ( 1 ) » ; e le così dette di-

pendenze . Accessorii d'intenzione , come dice il Borsari , accessorii
per rapporto di servigio , che si riferiscono a circostanze di fatto
ed a consuetudini che li fecero sempre considerare come necessari

complementi della casa ; così i granai , le cantine , i pozzi , i forni ,
i luoghi di scarico o di deposito . Alienato uno stabilimento in-
dustriale senza riserva alcuna , vi si devono intendere comprese
le fabbriche minori distanti anche dall'edifizio principale, ma ue-

cessariamente connesse al sistema di esso : niun dubbio può es-
servi per tutti i congegni meccanici e per quanto è necessario a
sviluppare la forza motrice (2) .
(1 ) Borsari. Comm. Vol . IV, part. I , pag. 347 , col . 2ª. -- Su questa parte
giova consultare il Troplong . De la vente, n. 323 , § 1. - Notevolissimo è il § 7
della leg. 17, Dig. De actionib. empti , XIX, 1 .
(2) Consulta Laurent . XXIV , n. 184. Egli riferendosi alle opinioni diverse dei
commentatori e dei magistrati, torna giustamente ad osservare: nous ne prétendons
pas que les décisions soient contradictoires: tout dépend des faits de la cause .
Abbiamo già osservato che nella vendita di un fondo non si
può ammettere come regola che vi sia compreso quanto il pro-

prietario vi ha portato per la cultura e per l'esercizio di un'in-
dustria, e sono evidentemente erronee le conclusioni in modo si
assoluto enunciate dal Troplong su questo argomento (1. c . § 3 ) ( 1 ) .

La destinazione della legge e quella del proprietario, sono certo
elementi non trascurabili , ma è necessario procedere con molta
cautela e riferirsi principalmente all'intenzione dei contraenti ;
rammentiamo che i giureconsulti romani , osservando come gene-
ralmente i fondi siano considerati nella compra e vendita , dissero
che comprendevano solo il suolo e quanto ad esso era inerente
(leg. 17 , Dig . De action . empti XIX , 1 ) ( 2 ) e se ammisero che nel-
la consegna del podere fossero comprese le così dette scorte morle

(sterquilinium et strumenta , § 2 della cit . leg. ) , non parlarono mai
nè del bestiame addetto alla cultura , nè degli strumenti aratorii .
Respinte dunque in proposito le regole assolute , insisto sulle av-
vertenze che feci nel principio di questo paragrafo , lasciando da
(1 ) La vente d'un fonds de terre embrasse tout ce que le propriétaire a placé

dans ce fonds pour son service et son exploitation . E qui egli continua con tutta l'e-
numerazione dell'art. 525 del Cod. franc.
(2) Initio hujus legis definitur fundi emptorem nihil aliud sequi nisi id quod
terra se tenet, id est quod solo cohaeret et continetur, quod terrae injunctum , in-
fixum, illigatum est (V. art. 407 a 412 inclus. e art . 414 del Cod . civ . ): ruta caesa
non sequi emptorem , quia terra non tenentur. Ruta caesa sunt quae terra non te-
nentur, quae eruta et concisa sunt , non infixa , illigata injuncta. ( Cujacio sulla cit.
leg. 17 De actione empti - È notevolissimo tutto il commento) . Sono pure notevoli
i seguenti frammenti del Corpus juris, leg . 40, § 1 , leg. 47, 48, 49 Dig . De con-
trah . empt. leg. 13, § 31 , leg. 14 a 18 , leg . 32 , § 2, leg. 52, § 3, Dig . De act.
empli , XIX , 1. - Consulta pure quanto il Pacifici- Mazzoni dice sull ' interpreta-
zione degli atti di vendita ( Vol . I , n . 138) avvertendo che egli, come il Troplong
ammelte come regola che la vendita del podere comprenda tutte le parti che en-
trano nella economia rurale, e perciò gli animali e gli strumenti addetti alla cul-
tura , il che ritengo sia contraddetto dall'uso nel maggior numero dei casi ,
Capo V. 187
parte una casistica che se può stare in una collezione di giuri-
sprudenza è fuor di luogo in un trattato ( 1) .

89. Il venditore è tenuto alla consegna della cosa nella quantità
STIPULATA NEL CONTRATTO (art. 1472) : è una conseguenza necessaria

delle regole generali enunciate negli art. 1218 e 1219 del Cod . civ.
Ma anche in questo caso , come avvertono le ultime parole della
legge , molto dipende dall ' intendere la volontà dichiarata dei con-
traenti . La vendita può essere in massa, e la misura, enunciata
soltanto per valutazione approssimativa , non costituire un ele-
mento essenziale della prestazione del venditore ; la vendita può
essere invece rigorosamente a peso , numero e misura , ed abbia-
mo
- veduto allora quali ne siano le conseguenze , e come rigorosa-
mente il prezzo sia proporzionale a tali valutazioni . La quantità ,
si può dire , entra nell' essenza del contratto , e per conseguenza ,
quando l'adempimento esatto del rapporto obbligatorio , per difetto
di esзa, non può aver luogo , il venditore sarà tenuto al risarci-
mento dei danni (2) .

Ma le frasi del contratto possono , alle volte, dar luogo a gra
vi dubbi e le opere dei dottori e le antiche e recenti collezioni delle

sentenze dei tribunali fanno menzione delle dispute frequenti che
vi furono per le vendite a corpo o a misura dei beni immobili . Di-
ceva il Mantica ( 3) magna inter nostros doctores est controversia
et summa dissentio ; an et quando venditio ad corpus vel ad men-

suram facta intelligatur : quae quidem disputatio non minus est
utilis quam difficilis . E lasciando , come ozioso , l'esame di tali
dissenzioni , viene senz'altro al tema notando che la vendita a corpo
è pura, mentre la vendita a misura è condizionale , cioè non è per-
(1) Il Mantica (De tacit. et ambig. convent . lib. IV, tiloli 9 , 13 e 16 ) ba date
regole assai utili per la pratica. V. pure Voet. Ad . Pand. De act. empt. Lib. XIX ,
titolo I.
(2) Prof. Re. Della vendita, pag. 174 .
(3) Da tacit. et Ambig . Lib . IV, Tit . 17.
188 Belle obbligazioni del venditore
fetta finchè le cose mobili o l'in mobile non siano misurati , sul
quale argomento erano tutti d'accordo ( 1 ) . Onde deducevano , anzi
tutto , che prima del fatto della misura non poteva in alcun modo
passare il dominio all'acquirente nemmeno se la consegna fosse

avvenuta nella forma del costituto possessorio . « Quod dictum est
venditionem factam ad mensuram esse conditionalem et imperfec-
tam , sane debet intelligi ut locum habeat , quando praetium est

incertum respectu totius fundi , quod quidem praetium post men-
suram adhibitam est declarandum ; tunc enim totus contractus
dicitur sub conditione celebratus . At si fundus venditus fuerit in-

tra certos fines , qui affirmatur esse tot jugerum, pro praelio mille au-
reorum, ad rationem viginti pro quolibet jugere ea tamen lege adjecta ,
quod quilibet ex contrahentibus possit mensuram petere et adhi-

bere , et juxta modum mensurae praetium debeat minui et au-
geri tunc quidem venditio intelligitur esse pura et perfecta :
quia praetium constitutum est certum, sed augmentum et dimi
nutio praetii , quae pendent a conditione, est incerta ( 2) . Il Baldo
diceva che in questo caso la menzione della misura non era so-
stanziale , ma solo a dichiarazione del prezzo che era determinabile
mediante l'operazione geometrica del rilevamento del fondo .
Se il fondo era venduto a corpo e in questo senso era già de-
terminato e fisso il prezzo , l'indicazione dichiarativa della mi-
sura nulla vi poteva influire , e il di più che si fosse poi trovato

era compreso nel commodum emptoris . Se , invece , l'accertamento
dava una misura assai minore , i dottori disputavano di nuovo;
giacchè alcuni volevano che il venditore fosse tenuto alla conse-
(1 ) Bartolo nel Consil . 74 , n . 2 e nel Consil. 121 , lib . I. Baldo sulla leg. 1
Cod. De pericul . et Comm . rei venditae e nella leg . Sicut , in f. Cod . De actio .
empt . - Aretinus in consil . 11 circa principium et in leg . 3 , § incertam, n . 14
verso: dicit etiam hic Bartolus, Dig. De acquir. poss. Alexander in Consil . 90,
n. 4. Lib. V et in cousil . 33, n. 5, lib . 6. Natta in Consil . 263 , n . 1 .
(2) Mantica, I. c. , n. 7, e Socinus (senior) in Consil . ult. n. 1 , lib. III .
Capo V. 189
gna d'altri terreni , oppure a subire una diminuzione di prezzo ;

altri invece , prendendo alla lettera i termini del contratto , rispon-
devano che si doveva presumere che il compratore conoscesse il
fondo , non essendovi errore nella situazione e ne' confini di esso ,
e peggio per lui se era stato poco diligente nell'osservarne l'e-
stensione .
E qui da molti casi volendo trarre delle regole per interpre-

tare il volere dei contraenti , il Mantica (1. c . n. 12) crede neces-
sario distinguere o i contraenti cominciano a spiegare il loro
pensiero enunciando anzi tutto il numero e la misura , e allora
la vendita del fondo è a misura , come quando taluno avesse ven-
duti cento jugeri del fondo tusculano ; perchè , in questo caso ,
quantunque ne' confini indicati vi fosse un' estensione maggiore ,
sarebbe un andar contro la legge del contratto il pretendere che
fosse compresa nell'obbligo della consegna . Oppure i contraenti
cominciano dall'enunciare come elemento principale le indicazioni
necessarie a determinare il corpo certo , o la specie certa , e allora
la vendita non s'intende fatta a misura ma a corpo , e l'enun-
ciativa della misura e il fatto che non si trovi esatta non alterano
gli effetti della convenzione (quamvis sit falsa , non mutat substan-
tia dispositionis . Oldrado in Consil . 197 ) ( 1 ) .
I casi che rientravano in questa distinzione erano i seguenti :
I. Vendita a misura se il fondo fosse stato venduto a un
tanto l' jugero, lo staro , ecc . , insomma a un tanto la misura , ancor-

chè ne fossero stati indicati esattamente i confini , oppure se si
fosse venduta una parte soltanto del fondo , in ragione, per es . ,
di tanti jugeri .
II. Vendita a corpo quando per un prezzo determinato fu
venduto un fondo circoscritto da precisi confini e soltanto dopo
questa indicazione fu aggiunta la misura , demonstrationis gratia ( 2) .
(1) Corneus (Della Corgna) in Consil . 59, n. 2 e seg. Lib. IV.― Jason, Con-
sil. 79, n. 1 , Lib. I. -
— Decio, Consil . 347, n . 1 et Consil . 500, n . 1 .
(2) Fulgosio in leg. Si ex toto (8 ) in f. Dig . de legat . I ,
Oppure quando incominciandosi nel contratto dalla enunciazione
del corpo ed espressa la misura, s' indicassero poi esattamente i

confini ed il prezzo fosse determinato ormai in modo certo per
il fondo così indicato . Come se taluno avesse venduto il fondo Al-
tarocca di cento jugeri , confinante coi tali e tali terreni e per il
prezzo di diecimila scudi ( 1 ) . Quando i confini sono precisamente
indicati , dice il Mantica (1. c . n . 17) tutto il terreno che v'è com-
preso , è compreso pure nella vendita ( 2) ; egli pure ammette che
l'estensione eccedente l'indicata misura, rientri nel commodum em-
ptoris, e, quanto alla deficienza, ritiene sia equo il concedere in suo
favore una diminuzione di prezzo (1. c . n. 19 , capov . 2º) . Egli di-
ceva, seguendo i glossatori sulla leg. 2 , pr . Dig . De act. empti

(XIX , 1 ) : « ex empto actionem competere emptori quanti minoris
esset empturus propter assecurationem venditoris ; quae ratio con-
cludit etiam si corporis prius mentio facta sit; quia imputandum
est ipsi venditori , cur falsum modum dixerit: ergo praetium mi-
nui debet.
Ma se fossero stati venduti due fondi per un prezzo unico
(leg. 42 , Dig. De act. empti , XIX , 1 ) , e la misura deficiente nel-

l'uno fosse stata , anche approssimativamente, compensata da quella
eccedente nell'altro, l'equità doveva suggerire che s'ammettesse,
senz'altro , tale compensazione .

Se , date queste regole , rimanesse tuttavia un serio dubbio
sulla volontà dei contraenti , ammettevano i dottori si potesse ar-
gomentare per congetture dalla quantità del prezzo , dalle usanze
(1 ) Tale era l'opinione dell'Oldrado nel cit. Consil . 197 del Bartolo sulla leg.
Julianus (13) § Si Titius (14) De act . empt. Diverso dicevano il caso dell'in-
dicazione precisa della misura, quando dal contesto si potesse argomentare che ad
essa si connetteva la valutazione del prezzo. Paulus de Castro in leg . Si vendi-
tor hominis Dig . De act. empti XIX, 1. Decius in Consil . 500, n . 14. Decianus
in Consil . 113, n. 7. Lib . III . Contra Ruynus in Consil . 83, n. 2, Lib. I.
(2) Egli seguiva l'opinione del suo maestro Socino juniore, Consil. 43, n . 3,
Lib. II.
Capo V. 191
di quella regione, da quanto tra le parti era avvenuto prima del

contratto , dalle clausole particolari dell' istrumento di vendita , e
meglio, potevano dire , dal contesto di esso . GIASONE per es . , nel
Consil . 79 , n . 1 , notò che era un caso di vendita a corpo quello
in cui , alienati più fondi , tutti con la precisa indicazione dei con-
fini , era stata aggiunta solo per alcuni l'indicazione della misura .
La dottrina che ho esposta fu prevalente nella pratica, e fu

confermata come una communis opinio dalle autorevoli decisioni
della Rota romana . Nella collezione delle recensioni troviamo le mas-
sime seguenti :
Venditio si sit facta ad corpus vel ad mensuram dignoscitur

a verisimili mente contrahentium (Dec. 73 , n. 1 , part. 2) .
Dicitur autem facta ad corpus quando contrahentes incipiunt
a corpore; praecipue quando res vendita certis finibus designata
fuit. Decis . 35 , n. 24 , part. IX , Tom . I , Decis . 46 , n . 3 , part . XIX ,
Titolo I.
Item dicitur facta ad corpus quando est facta pro unico prae-
tio non distributo in singulas partes . Decis . 33 , n . 3 , part . I.

Decis . 73 , n . 2 , part. 2. Decis . 46 , n . 3 , part. XIX . T. I. Et ubi
fuit expressus numerus jugerum cum dictione in circa . Decis . 46 ,
n. 3 e 4 part . III .
Ubi autem venditio est facta ad corpus , dicitur unica et in-
dividua, ideoque , censetur de omni terreno , quod intrat in corpus

venditum et confines attenduntur, non mensuratio , quamvis adhuc
eadem mensura fuisset expressa (Decis . 1 , n. 6 , part. XVII) ; ne-

que expressio numeri jugerum obbligat ad supplementum (Decis .
135 , n . 23 , part. IX. T. I) ( 1) .

Ubi autem emptio est facta ad mensuram , emptor conventus
ad solutionem praetii , potest opponere exceptionem deficientis
(1) Importantissima è la Decis. 1 , part. XVII; comprende quasi intieramente ,

la teorica della vendita a corpo.
mensurae , quatenus illam probare voluerit . Decis . 615 , n. 7 ,

parte II.
Immo emptor usque ad triginta annos petere potest mensu-

rae supplementum a venditore . Decis . 135 , n . 11 , part. IX. T. I.
Sponte, majorem partem praetii solvens et possessionem prae-
diorum accipiens , nec reclamans de defectu in illorum consigna-
tione , praesumitur habuisse omnia quae existebant in praediis ven-
ditis . Decis . 121 , n . 6 , part . XIV .
90. In massima queste regole troviamo anche nei dottori
francesi del secolo passato , e specialmente nel Pothier : egli ag-
giunge (Vente, n . 259 ) che tenuta ferma la regola della esatta pro-
porzione tra il prezzo e l'estensione , quando il fondo fu venduto
a misura; in tutti gli altri casi , sia che la vendita si riferisca ad
un corpo certo e circoscritto, sia che comprenda fondi distinti , o
cominci dalla misura oppure dall' indicazione del corpo venduto
seguita dalla misura , tale espressione non dà luogo ad alcun sup-
plemento di prezzo in favore del venditore per l'eccesso della mi-
sura , nè ad alcuna diminuzione di prezzo in favore del compra-
tore « se la misura sia minore , se non quando la differenza della
misura reale in confronto di quella indicata nel contratto ecceda
la vigesima parte di più o di meno del valore intiero delle cose
vendute , purchè non vi sia stipulazione in contrario . Dato che vi
sia luogo ad accrescimento di prezzo per eccesso di misura , il com-
pratore ha la scelta o di recedere dal contratto, o di supplire il
prezzo , ed anche gl' interessi se abbia ritenuto lo stabile » . Nella
giurisprudenza francese era conceduto un anno per esperimentare
le azioni per supplemento o per diminuzione di prezzo , ritenendosi
sufficiente questo tempo per riconoscere l'errore . Dall' opera del
Pothier furono tolti quasi letteralmente gli art . 1617 , 1618 a 1623
del Cod . civ . franc . ( 1 ) .
(1 ) Il Pothier riassume la dottrina prevalente nel suo tempo, la dottrina che

mise fine alle dispute del Voet (ad Pand . XVIII , 1 , n . 7) del Covarruvio (Prat.
Quaestiones. Lib . I , Cap. III ) del Mainardo ( Lib . IV, Cap. XXVIII ) del Fachineo
(Lib. II , Cap. XXVII) .
Capo V. 193
91. Queste premesse storiche danno l'origine e , in gran parte,
la ragione degli art . 1473 a 1479 del Cod . civ . italiano .

Esaminiamo ora i casi ai quali le disposizioni della legge no-
-
stra si riferiscono . L'art. 1473 prevede la compra e vendita di
un immobile con l'indicazione della quantità e in ragione di un tanto
per ogni misura ed obbliga il venditore a consegnare la quantità
indicata nel contratto . Se poi non fosse possibile , o se il compra-
tore non lo esigesse , deve bastare per lui una proporzionata dimi-
nuzione del prezzo .
Il caso è questo : vendo il fondo Casabianca della superfice

di 100 ettari a L. 2000 l'ettaro ; non si tratta della vendita di
una quantità di terreno a un tanto la misura da determinarsi nelle
terre che il venditore ha nella tale regione : per l'art. 1473 la

misura si riferisce soltanto alla determinazione del prezzo , e per-
ciò , appena perfezionato il contratto , la cosa rimane a rischio e pe-
colo dell'acquirente (1 ) , mentre nell'ipotesi di ettari di terreno
d'una tal qualità da determinarsi sopra una certa estensione , la

vendita si può considerare come quelle che hanno per oggetto una
specie , e l'acquirente deve subire il rischio e pericolo solo quando
tutta quella estensione di terreno sia perita per un evento fortuito
(V. n . 64, pag. 146) . Non è, secondo me , il caso di discutere se
la vendita mobiliare si debba o no considerare come quella immo-

biliare, non è il caso di risalire a tutte le controversie che dai
tempi del Bartolo furono fatte sulla leg . 10 , § 1 Dig . De peric .

et comm. rei vend . (XVIII , 6) ; bisogna piuttosto riferirsi all'in-
tenzione dei contraenti . - Cesare possiede in Maremma , o nella
Campagna romana estesi terreni a pascolo ; Antonio ne acquista

da lui cinquanta ettari , da scegliersi in qualunque parte del la-
tifondo , purchè non siano distanti più di sei kilometri dalla strada
(1) Troplong. De la vente, n. 329. I commentatori ripetono le indagini di lui ,

ma non mi sembra sia necessario far questione su quest' argomento .
nazionale . Un' alluvione invade gran parte dei terreni di Cesare ,

li sconvolge sì che le acque vi impaludano , si può dire che sia
liberato dalla sua prestazione ? No davvero , sarebbe contro le re-
gole più note della teoria delle obbligazioni , perchè il terreno fu
considerato in modo che lungo tutta una zona del latifondo po-
teva essere determinato ; la volontà aveva, per così dire , dato il
carattere di cosa fungibile all' appezzamento che era stato venduto .
Il citato frammento del Corpus juris dice chiaramente che si trat-
tava della vendita di un corpo certo e determinato , che non vi
era condizione , ma solo una clausola per determinare il prezzo ,
talchè la regola generale che abbiamo esaminata nel Capo prece-
dente doveva essere applicata con la maggiore sicurezza .
Nel caso che la misura sia meno di quella indicata, può darsi
che la posizione topografica del fondo e la qualità del terreno sia-

no tali che il venditore possa provvedere intieramente alla sua
prestazione con terre confinanti che gli appartengono o che gli è
facile acquistare ; ma se, per qualunque ragione, non fosse pos-
sibile provvedere in questo modo, il compratore avrà soltanto l'a-
zione perchè il prezzo sia proporzionalmente diminuito . E se dal
contesto dell'atto si potesse chiaramente dimostrare che la pre-

cisa misura fu condizione essenziale per l'acquisto della cosa , po-
trebbe anche essere proposta l'azione di rescissione (art . 1165 Cod .

civ.) . Ma bisogna esser cauti e non andar cavillando contro il con-
tenuto dell'atto scritto ( 1314 e 1318 Cod . civ . ) ; inoltre la pre-
sunzione della legge che l'acquirente, conoscendo il fondo , avrebbe
acquistato anche se avesse saputo che l'estensione era minore di
quella dichiarata dal venditore, non può essere distrutta con qua-
lunque prova . Il Laurent (XXIV , n . 191 ) dicendo che la presun-
zione può essere inesatta suppone il caso dell' immobile acquistato
per una certa destinazione , alla quale poi non è idoneo per di-
fetto di estensione, come quando si trattasse della costruzione di
un opificio , d'un' officina ecc . Ma si considera in quest' esempio

Capo V. 195
una circostanza che non può rimanere estranea alle parti con-
traenti , una circostanza che fu considerata come una qualità es-
senziale della cosa , o risultando dalle trattative o dal contesto
stesso dell' atto . Se invece non è così , sarebbe strano che taluno
chiedesse la risoluzione della compra e vendita del fondo , addu-
cendo ch'ei voleva costruirvi un cantiere , un filatojo , una gual-
chiera od altro .
Il compratore sapeva benissimo quale corpo di terreno avesse

scelto ed acquistato ; imputi a sua colpa se non fu abbastanza di-
ligente ; la misura, come dissi , in questo caso , non è enunciata
per determinare la cosa ma per determinare il prezzo . Se poi l'e-

stensione del fondo venduto si trova maggiore di quella dal ven-
ditore enunciata, il compratore deve corrispondere il supplemento del

prezzo ; ha però la facoltà di recedere dal contratto , se l'eccedenza ol-
trepassa la vigesima parte della quantità dichiarata nel medesimo (ar-
ticolo 1474 ) . Il legislatore ha respinta l'opinione dei giureconsulti
del Diritto comune romano, e si è attenuto all' art. 1618 del Cod .
franc. accogliendo i motivi che il Grenier esponeva con le seguenti
parole al Corpo legislativo . On remarquera une différence entre

la circostance de l'excédant de contenance et celle du deficit : c'est
que, pour la première , l'acquéreur peut se desister du contrat ,

tandis qu'à l'égard de la seconde , cette faculté ne lui est pas ac-
cordée . La raison en est que lorsqu'il y a une moindre étendue ,
l'acquéreur est toujours présumé l'avoir voulu acheter ; et il est

incontestable qu'il en a les moyens, puisqu'il avait voulu en aqué-
rir une plus grande ; au lieu que , lorsqu'il y a excédant de con-

tenence , en forçant l'acquéreur de payer le supplément du prix ,
ce cerait l'obliger à acheter plus qu'il n'aurait voulu et que, peut-
être, il ne pourrait payer (Locré , VII , pag . 111 ) . Finchè , dunque ,
è presumibile che il compratore abbia calcolato il possibile au-

mento del prezzo le cose vanno bene, ma , oltre un certo limite,
potrebbe essere eccessivo l'aumento per le facoltà di lui : esige

l'equità che possa il compratore rescindere una vendita divenu
ta per lui di esecuzione molto difficile . Fu fissata alla vigesima

parte l'eccedenza che può dar luogo alla risoluzione del contrat-
to , per impedire ai contraenti di promuovere un giudizio senza
un interesse notevole , di promuovere una lite per picca > per

pochi metri quadrati di terreno . Del resto anche quest' art . 1474
è di restrittiva interpretazione e perciò la Cassazione di Torino ,
il 12 marzo 1870 , decise che il diritto del compratore di recedere
dal contratto quando il quantitativo dei beni venduti in ragione
di un tanto per misura oltrepassa il vigesimo di quello dichia-
rato , non compete se nel contratto il quantitativo non fu desi-
gnato in modo certo , ma solo per approssimazione , e se non fu

fatta espressa riserva della misurazione ( Monit . de' Trib. anno 1870 ,
635 n. bis).
Si viene poi al caso in cui , fissato in modo preciso il prezzo
per l'acquisto di un corpo determinato e compreso nei tali e tali
confini , la misura è indicata solo in modo subordinato e per dare
notizia dell'estensione del fondo . È il caso in cui nel diritto co-
mune romano il venditore provvedeva agli interessi suoi con la

clausola circa , per evitare l'obbligo , come allora dicevano , di in-
dennizzare in virtù della tacita evizione ( 1 ) . Il legislatore nostro
si attenne , in questa parte , alla pratica che il Diritto comune
aveva avuta in Francia, e prescrisse che il supplemento o la di-
minuzione del prezzo avessero luogo solo quando la differenza tra
la misura accertata e quella del contratto eccedesse la vigesima
parte in più o in meno dell' intiero valore della cosa venduta (2) .
(1 ) Corte Regia di Firenze, 10 luglio 1849 , Ann . XI , 2 , 506 — Consulta pure

nella stessa collezione degli Annali di Giurisprudenza delle Corti della To-
scana, 1841 , part. 2, col . 149 e 1846, part. 2, col . 1018. - Rota Romana Coram
Durant. Decis. 395 , n. 2. Florent, seu S. Gaudentii emptione 19 dicembre 1749 .
Coram Ulivelli § mentre - Vernaccini, Tomo IV, pag. 401 , n . 7 . - Pacionio,
De Locationibus. Cap . 24, n . 40 e 41 .
(2) Art. 1475 del Cod . Civ. « In tutti gli altri casi in cui la vendita riguarda un
Capo V. 197
È un temperamento d' equità perchè i contraenti non si avvan-

taggino , oltre certi limiti , di una indicazione poco diligente .
La differenza del ventesimo , si noti bene , non deve essere
valutata sulla estensione del terreno , ma sull' estimo e in con-
fronto al prezzo totale del fondo : può avvenire , infatti , che la dif-
ferenza tra la quantità dichiarata e quella che il compratore avrà
poi accertata sia per le terre spogliate o ghiajose , per terre, in-
somma, di poco valore , talchè la differenza in superficie sia , per
esemp . di un decimo , e quella di valore di un quarantesimo sol-
tanto . Nel caso , invece , degli art . 1473 (capoverso) e 1474 l'au-
mento o la diminuzione del prezzo doveva essere proporzionale sol-
corpo determinato e limitato, o fondi distinti e separati, ovvero comincia dalla mi-
sura o dalla indicazione del corpo venduto susseguita dalla misura , l'espressione
della misura non dà luogo ad alcun supplemento di prezzo in favore del venditore
per l'eccedenza della medesima , nè ad alcuna diminuzione di prezzo in favore del
compratore, se essa sia minore , salvo quando la differenza della misura reale in con-
fronto di quella indicata nel contratto , ecceda la vigesima parte in più o in meno
del valore intiero della cosa venduta , purchè non vi sia stipulazione in contrario » .
Dopo quello che abbiamo detto sulla dottrina prevalente nel Diritto comune roma-
no è inesatto ciò che afferma il Pacifici-Mazzoni (Vol . I , pag. 387, 2ª ediz . ) che
l'espressione: ovvero comincia dall'indicazione del corpo venduto susseguita
dalla misura, non abbia nel Cod. nostro altro officio che proscrivere la distinzione
a corpore, vel a mensura ammessa nell'antico diritto , e che era contraria all'in-
tenzione delle parti e alla natura della cosa . - Il Cod. nostro è invece pcrfettamente
concorde con le tradizioni del Diritto comune in Italia (V. sopra , pag. 189 e segg.)
Un patto speciale può derogare anche all'obbligo del supplemento o della diminuzio-
ne di prezzo nel caso preveduto dal cit. art. 1475 , portando alle sue ultime conse-
guenze la vendita semplicemente a corpo. Così la Cass . di Torino il 5 maggio 1870
decideva: che messa in vendita una cascina composta di prali e campi col patto
che i deliberatarii non possano impugnare il deliberamento o pretendere indennità
o diminuzione di prezzo a motivo di una meno esatta designazione o di qualunque
deficienza di misura , e il deliberatario abbia riscontrata la mancanza di un prato, non
può dirsi che abbia travisato il contratto la sentenza che ritenne essersi usata la pa-
rola prati, in un senso meramente dimostrativo, e che il compratore non avrebbe
avuta ragione di dolersi neppure nel caso che non avesse trovato che un unico prato
esistente. -
— Monit. de Trib. , anno 1870, pag. 269 ,
tanto alla quantità , perchè infatti si trattava della vendita di un
immobile omogeneo nelle sue parti ; la quale ipotesi non si può

fare nel caso dell' art. 1475. Dato poi vi fosse luogo ad accresci-
mento di prezzo , il compratore , per le stesse ragioni che abbiamo
vedute a proposito dell' art . 1474 , ha la scelta o di recedere dal con-
tratto, o di corrispondere il supplemento del prezzo cogli interessi , se

ha ritenuto l'immobile (art. 1476 ) . Potrebbe darsi che di ogni ap-
pezzamento o di ogni qualità di terreno fosse espresso il valore ,
in tal caso sarebbe erroneo il valutare la differenza in rapporto
al prezzo totale .
Nel caso dell'art . 1475 per dare carattere di corpo determi-

nato al fondo fu data sempre una grande importanza all' indica-
zione dei confini , la legge stessa lo avverte nelle prime frasi con
l'aggettivo limitato ; ma sarebbe erroneo il dedurne che rigorosa-
mente si debba stare a quelli indicati , se dal contesto dell ' atto
apparisse che vi fu errore , e che vi sono altre determinazioni per
circoscrivere in modo preciso il fondo , secondo la volontà dichia-
rata dei contraenti (art . 1131 Cod . civ . ) . Diceva benissimo la Cas-
sazione di Napoli che se l'indicazione dei confini sia contradetta
da altre circostanze decisive nel determinare il fondo , quando si
giunga a dimostrare che allo stesso siasi attribuito , per errore ,
una delimitazione diversa da quella che secondo la realtà delle
cose dovrebbe essere , è irrazionale e contrario ad ogni principio

di giustizia , l'ostinarsi a voler te ner conto della sola confinazio-
ne ( 3 febbr . 1882 , Gazz . del Procurat. XVII , pag. 248) .
Abbiamo già osservato che la giurisprudenza francese aveva
ammesso fosse più che sufficiente il termine di un anno per ve-
rificare l'errore nell'indicazione della misura . Il Portalis ( 1 ) , ri-
petendo , press ' a poco , le parole del Pothier , fece accogliere que-
sta massima nell'art . 1622 del Cod . francese . E la legge nostra
(1 ) Locre. Vol . VII , pag. 74 .

Capo V. 199
segui l'esempio (art. 1478) , essendo giusto l'eccitare le parti ad

esser caute , sollecite de' proprii interessi , ed a coordinare il loro
bene particolare, con i principii d'ordine pubblico già sanciti negli
art. 1123 , 1124 , 1218 del Cod . civ. Le quali ragioni ritengo siano
efficaci anche quanto all'azione per supplemento o per diminuzione ,
allorchè i contraenti hanno voluto che abbia effetto per una dif-
ferenza della misura superiore a quella indicata dalla legge , op-
pure anche per una differenza minore ( 1 ) . L'anno comincia a de-
correre dal giorno in cui la vendita è perfetta, e la disposizione
della legge ha carattere di vera e propria decadenza non di pre-
scrizione, è di ordine pubblico e , perciò , le parti non vi potrebbero
rinunziare (2) e i giudici devono , ove ne sia il caso , respingere
d'ufficio l'istanza intempestiva dell'attore . Il Pacifici-Mazzoni (op .

cit. , Vol . I , pag . 392 ) notando benissimo che sarebbe un grave
errore l'interpretare estensivamente tale sanzione della legge, os-
serva che «< non è applicabile all'azione con la quale il compra-
tore chiede la consegna di una parte del fondo , come compresa
nella vendita, o con la quale il venditore dimanda la restituzione.
di altra parte come non compresa nella vendita stessa . Così pure
non è applicabile all' azione diretta ad ottenere la determinazione
(1) Troplong. De la vente. Vol. I , n. 350. Laurent, XXIV , n . 204.

(2) Per effetto della decadenza il diritto non esercitato in un certo termine è
definitivamente perduto. I termini della prescrizione possono essere sospesi per
più ragioni, laddove quelli di decadenza sono perentorii e corrono contro tutti ; la ri-
nunzia alla decadenza non fa rinascere il diritto definitivamente estinto , laddove ri-
nasce per rinunzia alla prescrizione. La dimanda giudiziale capace d'interrompere
la prescrizione, interrompe anche la decadenza ; ma , dopo di essa l'azione è sog-
getta ad un nuovo termine di prescrizione, e non ad un nuovo termine di decaden-
za : questa non s'incorre più. Che un termine sia di decadenza e non di prescri-
zione si argomenta dalla natura della disposizione, dai motivi di essa e dalla locu-
zione stessa della legge , così il citato art. 1478 dice : SOTTO PENA della perdita
delle rispettive ragioni — Consulta Gianturco. Instituzioni, Parte generale e Di-
ritto di famiglia, pag. 148 nota 4. (Napoli , Salvati edit. 1885). Pacifici-Mazzo-
ni, Della vendita, vol . I, pag. 391 , 2ª ediz.
precisa del prezzo mediante ulteriore misura , essendo stati nel con-
tratto e quello e questa indicati solo per approssimazione » . Sa-

remmo, infatti nel caso ordinario dell' azione nascente dal contrat-
to , o per una questione attinente all' oggetto della compra e ven-
dita , o per una questione attinente al prezzo ( 1 ) .

Si osservi poi che nel determinare la quantità mediante la
misura , non si deve tener conto nè delle vie pubbliche , nè dei
(1 ) Il prof. Re ( Trattato della vendita , pag . 186 e 187) esamina la questione

in un caso nel quale il fatto del verificare la misura importava alla determinazione
del prezzo . << Tizio con istrumento 30 marzo 1873 vende a Cajo un terreno dichia-
randone approssimativamente il quantitativo in ettare 7 , are 31 e centiare 60, ve-
rificabili per via di apposita misura entro un anno a spese del venditore. Il relativo
prezzo , ragguagliato a L. 1200 per ogni 36 are e centiare 58 si dichiara ascendere
a L. 24,000 . Analogamente a tali considerazioni le parti espressamente dichiarano
che la vendita devesi ritenere fatta e convenuta alla giusta misura e pattuiscono,
per conseguenza , che ogni deficienza od eccesso avrebbe dato ai contraenti il diritto
di aumento o diminuzione di prezzo su quella base già convenuta . Di comune ac-
cordo le parti convengono sulla scelta del perito per misurare il fondo , il quale
trova un quantitativo maggiore del dichiarato , ma che però egli non rivela se non
dopo passato un certo tempo. Il venditore allora chiama il compratore, perchè in
base della seguita misurazione gli accordi un supplemento di prezzo ; ma il com-
pratore si ricusa in forza di quest' articolo 1478 per essere già trascorso lo spazio
di un anno dal giorno del contratto . La giurisprudenza forense ha risposto unani-
memente in favore del venditore; imperocchè se legge della tradizione e compimen-
to della consegna era la misura , la quale accertasse il prezzo definitivo , fino a che
`quest'operazione non avesse avuto luogo come poteva il venditore chiedere il giu-
sto prezzo se questo non era peranco definito, come poteva parlarsi di azione a sup-
plemento o diminuzione ? Il venditore non poteva intentare quest' azione prima del-
la misura perchè egli non sapeva se il giusto prezzo era quello designato dalla
vendita " o uno minore o uno maggiore » . Si citano Bettini , Giurisprud . Ital. nei
vol . XIV, 1 , 672 - XV, 2, 207 , XVI , 2 , 175 - La regola che ho data sull'appli-
cazione dell'art . 1478 trova un altro esempio nella seguente decisione della Corte
di Bologna. L'art. 1478 ha luogo quando nella vendita sia stato consegnato tutto il
corpo venduto e si questioni soltanto nella quantità o estensione maggiore o minore
di quella indicata. Sostanzialmente diverso è il caso in cui si agisca per mancata
consegna della cosa indicata (29 giugno 1883 — - Ann . XVII , 3 , 453) — I redattori
della massima errano parlando di prescrizione annuale dell'art. 1478.
Capo V. 201
corsi d'acqua che siano d'uso pubblico , trattandosi appunto di

cose fuori di commercio ; non così per i canali che sono nel fondo
venduto e che ne costituiscono un accessorio , non così per i viot-
toli , per le strade che al fondo stesso appartengono , pei muri , pei
fossi che servono di divisione lungo il confine .
Le spese della misura , nel caso dell' art. 1472 spettano al
venditore e rientrano in quelle per la consegna ; ma se , invece ,
la vendita fu a corpo (art. 1473 e 1475) e la misura fu espressa
solo in relazione , più o meno diretta , al prezzo , giovando soltanto
al compratore , è a carico di lui , e l'obbligo del venditore è com-
piuto con la consegna dell' immobile .
Se fossero venduti due fondi, con lo stesso contratto e per un solo
e medesimo prezzo , coll' indicazione della misura di ciascuno di essi e
si trova che la quantità è minore nell' uno e maggiore nell' altro , se ne
fa la compensazione fino alla debita concorrenza ; e l'azione tanto pel
supplemento, quanto per la diminuzione del prezzo non ha luogo se non
in conformità delle regole sopra stabilite (art . 1499 ) . Abbiamo già os-
servato come questa regola venga a noi dal diritto romano (leg . 42 ,
Dig. De act. empt . vend . XIX , 1 ) e come la giurisprudenza sia stata
costante nel mantenerla, avuto riguardo all' intendimento dei con-
traenti stessi , i quali non tanto si riferirono all' estensione di cia-
scuna parte quanto all' estensione di entrambe, complessivamente ,
essendo state stimate per un solo e medesimo prezzo . Di vera e
propria compensazione , nel senso che ha questa parola nelle obbli-
gazioni contrattuali , non si può parlare , trattasi invece di una in-
terpretazione data dalla legge stessa alla volontà dichiarata in un
certo modo dai contraenti ( 1 ) .
(1 ) Venduti stabili e mobili in blocco e per unico prezzo, per modo che non
apparisca quale prezzo siasi attribuito agli uni e quale agli altri , non 1 è luogo ad
applicare il disposto dell'art. 1475 del Cod . civ. nel caso in cui la misura degli sta-
bili non corrisponda a quella indicata nel contratto. Cass. di Torino 28 febb . 1882.
Racc. XXIV, I, 1 , 463. In questo caso non si tratterebbe di argomentare per ana -
logia dall'art. 1479 , si tratterebbe della vendita per aversionem .
Nei casi che abbiamo esaminati , quando il compratore usa del

diritto di recedere dal contratto , il venditore è tenuto a restituirgli , ol-
tre il prezzo che avesse ricevuto , le spese del contratto medesimo . In-
fatti l'erronea indicazione fu causa determinante il contratto , se
il compratore avesse conosciuto il vero non l'avrebbe stipulato . Se
poi il compratore piuttosto che recedere dal contratto preferisce
di pagare il supplemento del prezzo , prevale nella pratica l'opi
nione già enunciata dal Troplong ( 1 ) che il compratore debba an-

che gli interessi del supplemento del prezzo , se è tenuto per quelli
del prezzo medesimo , e se, come aggiunge l'art. 1476 (ultime pa-
role) , ebbe l'immobile qualche tempo prima di pagare il supple-
mento del prezzo , perchè ebbe l'intiero godimento del fondo men-
tre pagò una parte soltanto di tutto quello che doveva.
È quasi superfluo il dire che , in ogni caso , quando si parla
della misura del fondo , bisogna riferirsi all' estensione di esso nel
tempo della vendita ; appena perfetto il contratto , il comodo ed il

rischio , sono, come osservammo , per l'acquirente . Così nella con-
segna dev'essere calcolato il terreno invaso dal fiume , quello sco-
sceso per una frana , e questi fatti non possono valere per dimi-
nuire il prezzo .
Fu questione se l'accrescimento per alluvione , avvenuto dopo

che la vendita è perfetta, possa compensare la deficienza trovata
nella misura del fondo : i commentatori ripetono l' opinione di Ul-
piano nella leg. 13 § 14 Dig . De act. empt . (XIX , 1 ) ; notando che
nella compra e vendita devono prevalere criterii di equità e di

buona fede , e perciò se il venditore in buona fede, disse che il
fondo era di tanti jugeri , e poi fu trovato di estensione minore ,
basterà l'alluvione a compensare il compratore , e null' altro po-
trà esigere . « Il compratore aveva inteso di ricercare un fondo di
100 jugeri ed in ragione di una tale estensione aveva fatta l'of-
(1) Vente, n. 346 e 597 e segg.

Capo V. 203
ferta di una quantità determinata di denaro ; e stando in fatto che

l'obbligazione del venditore si trovava adempiuta, non permetteva
l'equità che avesse a giudicarsi in favore di colui che certabat de
lucro captando , contro quello che certabat de damno vitando ( 1 ) » .
Ma qui non si tratta de lucro captando si poteva dire così nel Di-
ritto romano, e il responso d'Ulpiano è veramente equo , perchè
avvenuta l'alluvione prima della tradizione , prima cioè che la pro-
prietà fosse passata nell'acquirente , sembrava di eccessivo rigore
applicare alla lettera la regola sul commodum della cosa venduta (2) .
Infine , si poteva dire , il venditore consegnava la cosa propria nella
estensione che aveva indicata, e la buona fede lo raccomandava
contro la pretesa del compratore , che aveva tutta l'apparenza di
un eccessivo desiderio di portare alle più lucrose e meno solite
conseguenze l'actio ex emplo . Ma dato l'art. 1448 del Cod . civ.
questo ragionamento non regge : l'alluvione avvenne quando la

vendita era perfetta , quando cioè spettava al compratore per il
suo diritto di proprietà sulla cosa , diritto che non si può mettere
in dubbio nelle relazioni di lui col venditore .
Fatta eccezione per la regola dell' art . 1477 , in tutti gli altri
casi i contraenti possono derogare alle disposizioni date dal Codi-
ce civile . Notando , come disse la Corte di Casale ( 3 ) che sebbene
(1) Re, della Vendita , pag. 180.

(2) Leg. 1 , Cod . De peric. et comm. - V. sopra pag . 134 .
(3) 1 marzo 1869, Ann . IV, 2 , 366. Troplong . Vente n. 337. ―
- Venduto un
fondo d' una dichiarata estensione e per un determinato prezzo , ragguagliato a un
tanto la misura : se venga pattuito che il compratore dovrà di tanto aumentare il
prezzo di quanto la vera estensione si trovi superiore a quella dichiarata , s'intende
rinunziato all'azione che l'art . 1476 del Cod . civ. concede al compratore o di pa-
gare il supplemento del prezzo o di risolvere il contratto. - Fatta la vendita di
stabili con indicazione di misura, devesi ritenere che le parti abbiano rinunziato al-
l'azione derivante dalla eccedenza o deficienza della misura reale in confronto di
quella indicata nel contratto, quando risulti che la vendita si è fatta in blocco, senza
speciale riguardo alla misura che venne indicata in modo approssimativo . Cass .
di Torino 28 febbr. 1882. Racc . XXXIV, I , 463.
Se l'oggetto del contratto di compra e vendita sono le piante piuttosto che il
terreno sul quale crescono , la mancanza della terza parte di esse, giustifica la riso-
le rinunzie ad un diritto non si debbano presumere « esse però
si possono desumere dai fatti della parte , l'esistenza dei quali è

inconciliabile con la conservazione del diritto , e dei quali fatti sia
conseguenza necessaria ed irrecusabile la rinunzia al diritto me.
desimo » . Così per esempio è impossibile « il supporre che il com-

pratore siasi assoggettato a bonificare al venditore, l'eccedenza che
risultasse dalla misura , qualunque ella fosse , e senza determinazione
di quantità, ed abbia voluto ad un tempo , conservare il diritto di
recedere dal contratto qualora superasse il vigesimo ; è impossi-
bile il supporre che abbia in esecuzione di quel patto bonificato
al venditore una differenza di gran lunga eccedente il vigesimo e
voluto riservarsi ad un tempo la facoltà di esercitare quel diritto
di recesso alla prima occasione , violando un patto convenuto ed
eseguito ( 1 ) » .
92. Osserviamo pure che il venditore fino al momento della
consegna può esperimentare l'azione di reintegrazione contro chiun-
que l'abbia violentemente od occultamente spogliato del posses-
so (art. 695 Cod . civ . ) , anche perchè all' obbligo di consegnare la
cosa, deve connettersi la facoltà di rimuovere ogni ingiusto im-
pedimento . E siccome ha in custodia la cosa , dovrà pure all' ac-
quirente denunziare quelle turbative che possono dar luogo all' a-
zione di manutenzione ( 693 capov . 694 Cod . civ . ) , che potrà util-
mente essere esperimentata entro l'anno . Quanto poi alle usurpa-
zioni ormai compiute notiamo che « la vendita di un fondo de-
terminato i cui confini sono indicati nel contratto , quantunque
fatta a corpo e non a misura e senza azione per errori mate-

riali e differenza di estensione , implica virtualmente e necessa-
riamente il trasferimento nel compratore delle azioni di rivendi-
cazione per le parti comprese nei confini del fondo , ed usurpate
da altri » . (Cass . di Palermo 6 marzo 1883. La legge XXIV, 1 , 449) .
luzione del contratto . - Corte d'app . di Casale, 24 luglio 1883. Giurisprudenza

casalese, IV, pag. 14 .
(1 ) V. pag. 196 e 197 , nola , in fine .
205
CAPO VI .
OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE DELLA GARANZIA

IN CASO D'EVIZIONE .
SOMMARIO
93. Nozione dell'evizione. -- Turbative di diritto et urbative di fatto Art . 1481 ,
694 a 697 del Codice civile - Quale sia propriamente il caso dell'evizione -
94. Dei requisiti necessari per l'azione in garanzia ― 1° Che vi sia stato il
trasferimento di un diritto - Caso dell' atto annullabile ― 2º Riconoscimento
del diritto a favore del terzo e perdita conseguente per il compratore - Sem-
plici turbative ― Provvedimenti temporanei dell ' autorità giudiziaria — 3º La
causa dell' evizione dev ' essere anteriore alla vendita - Causa posteriore ma
dipendente dal fatto personale del venditore — Eventi fortuiti Se tra le cau-
se anteriori alla vendita si possa ammettere il decorso del tempo per la pre-
scrizione acquisitiva - La privazione del diritto avviene, di regola , per sen-
tenza del magistrato - Eccezioni - 95. L'azione in garanzia e quella che de-
riva dagli art. 1459 e 1165 del Cod . civ. - 96. L'obbligo della garanzia per
l'evizione deriva dalla natura stessa del contratto di compra e vendita -
- Du-
plice aspetto dell'azione in garanzia 97. L'obbligo dell ' evizione relativa-
mente all'oggetto della compra e vendita - 98. Estensione di tale obbligo -
Origine e ragione degli articoli 1482, 1492 e 1494 del Cod . civ. - 99. Della
garanzia per i pesi che non furono dichiarati nel contratto - Quali effetti giu-
ridici abbia la conoscenza che realmente ne ha il compratore - Esame della
giurisprudenza delle Corti del regno - Quale carattere devono avere tali one-
ri - Oltre le servitù si devono considerare i diritti di pegno e d ' ipoteca ed
alcuni diritti emergenti da rapporto obbligatorio che, per legge , sono esperi-
mentabili contro l'acquirente della cosa -100 . Le imposte - False dichiara-
zioni del venditore ― Vendita de' beni demaniali , legge 15 agosto 1867 -
101. Se l'azione in garanzia sia divisibile o indivisibile - Del caso in cui gli
eredi del venditore abbiano accettata l'eredità col beneficio d'inventario
102. Della garanzia per l'evizione nel caso di vendita coatta dei beni di un
debitore espropriato Se, in tal caso, il compratore possa ripetere il prezzo
- 103. Da chi e contro quali persone si deb-
dai creditori ai quali fu assegnato —
ba proporre l'azione in garanzia 104. Come proceda tale azione - Vicende
del giudizio 105. Effetti dell'evizione - - Art. 1488 — Esame critico d'alcune
opinioni del Boggio ·- Varii casi in ordine alla restituzione del prezzo - 106. Ri-
sarcimento dei danni - Quando sia dovuto - Buona fede del venditore -- 107
206 Capo VI.
Spese e miglioramenti sulla cosa evitta ― 108. Evizione parziale - Analisi
della legge nostra - Effetti dell'evizione nel caso della privazione parziale , e nel
caso delle servitù non apparenti e non dichiarate al compratore - Data la ri-
soluzione del contratto vi sono sempre gli effetti dell'evizione totale - 109.
Si torna sull'argomento della conoscenza delle cause probabili dell ' evizione
110. Dei patti circa la garanzia per l'evizione - Particolari convenzioni per
regolare tale obbligo . - Del fondo venduto come franco e libero da qualunque
peso - Servitù apparenti - Limitazioni all ' obbligo della garanzia 111. E-
sclusione della garanzia - Contratto aleatorio - Quali ne siano gli effetti - · E-
sclusione espressa ed esclusione tacita —112 . Colpa del compratore determinan-
te l'evizione Effetti ― Prescrizione dell'azione.
93. Il togliere ad alcuno una cosa in virtù d'una sentenza

dicesi evincere (Cost . 17 Cod . De evict . VIII , 45 ) (1 ) . Questo nome
di evizione, diceva il Pothier , si applica nella pratica anche alla
sentenza che ordina quest' abbandono ed anche alla dimanda che
si promuove per farlo ordinare ; perciò le dimande in rivendica-
zione o in azione ipotecaria promosse contro alcuno , nel linguaggio

del foro sono chiamate evizioni ( De la Vente , n . 93) . Già nel Di-
ritto romano fu certo che la garanzia per l'evizione non è propria
soltanto della compra e vendita , ma deriva necessariamente da ogni
contratto in cui una cosa sia stata trasferita a titolo oneroso (2) ,
altrimenti il correspettivo resterebbe in tutto o in parte sine causa
al trasmittente .
Noi abbiamo più volte osservato che secondo il Codice civile
(1 ) Evincere est rem a bonis possessoris per victoriam in judicium obtentam au-
ferre, adeo evictio est ablatio seu avocatio rei ex possessoris bonis per eum qui ve-
rum dominum se dicit, facta auctoritate judicis ( leg . 67 Dig . De evict . ) . Evictionem
praestare est satisfare ei cui rem tradidi ob istam ablationem : seu luere aut sarcire
damnum ob rem ita ablatam eveniens. Cujac . Tract. VI ad Afric . in leg. 24 Dig.
De evict. XXI, 2, Struvio op. cit. Tomo II ed ivi le additiones del Müller.
(2) Leg. 52 Dig . De evict. XXI , 2 , leg. 6 e 29 Cod . h. t . VIII , 45 , leg. 16
Dig. De cond. causa data , XII . 4, leg. 8 Cod . De sent. interloc . VII, 45 , leg. 13
§ 3 Dig. De jurejurando XII , 2 leg. 66 pr. Dig. De contrah . emptione XVIII , 1 , leg. 3
pr. leg. 11 § 2 e 13 Dig. empti. XIX, 1 .
Obbligazioni del venditore - Garanzia per l'evizione 207
la compra e vendita ha per oggetto il trasferimento di una cosa in

proprietà mediante il prezzo ; tale proprietà dev' essere guarentita
dal venditore al compratore come gli fu trasmessa , ed è coerente ai
principii del nostro diritto che se un particolare modo di essere
della proprietà non fu legalmente determinato , si debba presumere
pieno e libero l' immediato potere che essa conferisce sulla cosa
(arg . dagli art. 436 , 438 a 443 del Cod . civ. ) . L'integrità del
diritto trasferito nel compratore può essere minacciata soltanto e
può essere violata, nel primo caso , se la turbativa dipende da un
fatto anteriore alla vendita , dev' essere denunciata al venditore il
quale interviene a difesa; nel secondo caso , riconosciuto in giudi-

zio il diritto altrui sulla cosa venduta, fallita la difesa del ven-
ditore , egli è tenuto per l'inadempimento dell' obbligo suo , egli

è tenuto, come si dice comunemente, per l'evizione . Anche nel
primo caso, i pratici , dicono che vi è l'evizione e che deve dirsi
potenziale, e così vogliono nel Diritto moderno estenderne il con-
celto a qualunque privazione di possesso sofferta dal compratore

per cause anteriori alla vendita ed a qualunque turbativa ( 1 ) . Tro-
viamo infatti nel Diritto comune le massime seguenti : venditor te-
netur in se litem suscipere et liberare emptorem a molestiis ( 2) . — Stipu-
lationem pro evictione facta per venditorem habere duo capita unum ut res
defendatur, alterum ut re evicta , id quod fuit conventum praestetur (3 ) .-

Intimatio molestiarum debet fieri in principio litis ut agi possit de evi-
ctione (4).
(1 ) Re , Della vendita pag . 193 nota 2. Cass . di Roma 9 maggio 1879. Ann . XII ,
1 , 167. Corte d' App . di Napoli luglio 1876. Gazz. del Proc. anno 1876 pag. 356 .
(2) Rota Rom. Recent. Decis. 143 n. 14, part. VI. Decis. 313, n. 8 part. X.
Decis. 68 n. 7 part. XVIII . T. I. Ruinus, Consil. 187, Lib . I. Parisio, Consil. 16
n. 125 , Lib. II . Pisauri, De Evict. quest. 2.ª
(3) R. R. Decis. 413 n. 103 part. IX, T. 2, Gomez. Variarum. Lib II, Cap. II .
(4) Decis. 387, n . 6 e seg. part. XVII . Alexander, Consil . 63 n . 11 lib . VI .
Decius, Consil. 102, n . 2. Trentacinque. Variarum resolutionum Lib . III, Tit. De
a
emptione et venditione. Resol. IV.ª
208 Capo VI.
Ma è bene intenderci in ordine a tali molestie . Il venditore

deve certo intervenire per tutte le turbative di diritto, in quanto
egli è tenuto a guarentire il trasferimento avvenuto e dare pre-
cisa notizia al compratore delle qualità della cosa , e del modo di

essere della proprietà ch'egli ha trasmessa (art . 1481 ) , onde i dot-
tori nostri e la Rota romana dicevano: venditorem non in genere et
obscure, sed clare, nominatim et in specie debere certiorare emptorem igna-
rum de qualitatibus et oneribus rei venditae ( 1 ) ; ed aggiungevano che

tacendo doveva presumersi in dolo , si doveva anzi affermare che il
compratore non avrebbe dato il consenso se avesse potuto anche

sospettare di una mancanza di lealtà ( 2) . Ma quanto alle turba-
tive di fatto , il compratore si può difendere da sè valendosi del

capoverso dell' art. 693. La Cassazione francese decise che l'ob-
bligo di guarentire all' acquirente il possesso della cosa venduta

è adempito quando quest' ultimo, messo in possesso della cosa , ne
ha goduto tranquillamente e pubblicamente per più di un anno .
Da quel tempo e appena che il compratore ha il possesso annuale ,
egli non ha più diritto di chiamare il venditore in garanzia per
le semplici turbative possessorie, ma soltanto per le istanze dirette

contro la proprietà ( 3) .
(1) Decis. 10, n . 8 e Annotat. nella Collez. cit. Decis. 198 , n. 4, part. III.
Decis. 125 , n . 27 part. XII . Decis . 364 , part. XIII . Decis . 26, n . 3 part. XIV. De-
cis. 461 , n . 18 part. IX, T. 2.
(2) Annot. alla Decis. 10, n. 7 part. III. Decis. 163, n. 38 e seg . part. XIX,
Titolo 1 .
(3) Carou. Actions possessoires n. 637. Il Bioche (Traité des actions posses-
soires, n. 228) avverte essere stato giudicato che l'acquirente che è in possesso da
più di un anno non può chiedere di esservi mantenuto se, prima della vendita , l'a-
lienante aveva perduta la causa proponendo l'azione di manutenzione. Ma questa
massima è erronea e l'avverte l'autore stesso notando : « S'il faut reconnaître que
les jugements rendus contre le vendeur ont force de chose jugée, quant aux droits
transmis par le contrat de vente, il doit en être autrement des faits de possession
qui sont propres à leur auteur . Vedi nel cit. trattato i n. 701 , 702 e seg . Cass . 10
Obbligazioni del venditore -- Garanzia per l'evizione 209
Fatte queste avvertenze dobbiamo concludere che propriamen-

te il caso dell' evizione è quando , per un'azione reale, il compra-
tore è in tutto o in parte privato della cosa o costretto a rico-

noscere oneri che non gli furono dichiarati ( art . 1482 del Cod .
civ .) . Tali pesi od oneri reali sono specialmente quelli elementi
frazionari della proprietà, che costituiti come diritti a sè , rien-
trano nelle categorie delle servitù . Così la legge nostra ha fatto
un passo avanti sul Diritto romano che , per l'esistenza d'una ser-
vitù prediale non dava che l'actio quanti minoris , per la ragione che
non era impedito al compratore d'avere la cosa ( 1) .
94. Per proporre l'azione in garanzia nel caso dell'evizione
sono necessari i requisiti seguenti :
1. ° La trasmissione di un diritto . Se , infatti il titolo fosse
nullo o annullabile la cosa verrà rivendicata presso l'acquirente
attuale possessore , il quale avrà soltanto il diritto di ripetere il

prezzo che , altrimenti, rimarrebbe senza causa al venditore . Se poi
l'atto fosse annullato soltanto per l'incapacità di lui , dovrà re-
stituire il prezzo , ma i danni rimarranno al compratore che non

fu cauto come avrebbe dovuto .
2.° La perdita o la diminuzione del diritto stesso ( 2) in quan-
Avril. 1869. - Jurisprud. du XIXe Siecle. - Table decennale 1861-70 par Ruben
de Courder, pag. 676. - Cass. di Firenze 31 maggio 1872 , Ann . VI , 1 , 216 . -
Il venditore non è tenuto a prestare l'evizione per lo spoglio che il compratore ab-
bia sofferto di parte della cosa venduta per fatto di terzi posteriormente alla vendi-
ta . Il Demanio che vendè all ' asta pubblica certi beni non deve poi essere tenuto
responsabile per le spese del giudizio possessorio , cui diede causa un municipio, col-
l'immettersi illegalmente al possesso dei beni acquistati dall' aggiudicatario , il quale ,
con la esibizione del proprio titolo legittimo, in sede possessoria riusciva vittorioso .
Cass. di Roma 16 agosto 1877. Corte suprema di Roma, anno 1878, pag. 259 .
(1 ) Arndts- Serafini, § 303, nota 2.1
(2) È notevole la sentenza della Cassazione di Firenze del 16 marzo 1874. -
La legge, XIV, 1 , 460. — Vedi pure la Corte d ' appello di Firenze 15 marzo 1878 .
Ann. XII , 3, 87 e 89 e Cass. di Torino 16 apr . 1884, ann . XVIII, 1 , 371. Cass .
di Napoli 17 gennaio 1885. Ann . XIX, 1 , 335 .
CUTURI G Vendita, ecc. 14
210 Capo VI.
to fu riconosciuto il diritto di un terzo contro il venditore ( 1 ) . E

qui dobbiamo osservare , richiamando anche quello che abbiamo
detto nel numero precedente , che il compratore è privato del di-
ritto quando l'azione promossa dal terzo ha conseguito il fine a cui
tendeva, perciò la giurisprudenza delle Corti del Regno fu sem-
pre costante nel decidere che le ingiuste turbative dei terzi , seb-
bene possano condurre anche a privare momentaneamente della
cosa l'acquirente , non costituiscono il caso dell'evizione (2 ) , che
non si verifica nemmeno quando si tratti di provvedimenti temporanei
dati dall' autorità giudiziaria per guarentire i diritti di un terzo . Sup-
poniamo il caso dell' apposizione dei sigilli in seguito al falli-

mento del venditore (Cass . di Firenze , 16 maggio 1874. La Leg-
ge XIV, 1 , 140) (3 ) o il sequestro fatto dall' officiale di polizia
(1 ) Venduto un immobile come libero da ogni vincolo, e data garanzia per le

evizioni e le molestie , l'esistenza dell' iscrizione materiale di un'ipoteca non dà
nemmeno diritto al compratore, di sospendere il pagamento del prezzo, se non di-
mostra la ragione di temere di essere molestato con un'azione ipotecaria o riven-
dicatoria. App. di Casale 29 luglio 1876 - La Legge, anno 1877, 1 , 252. Π
compratore di un fondo, tuttochè ne sia stato espropriato per l'esercizio dell'azione
ipotecaria d' un creditore del venditore, non può dirsi aver sofferto evizione, quando
il venditore per garantirlo dalle possibili molestie dei creditori ipotecari, aveagli ri-
lasciata in mano tanta parte di prezzo quanta bastasse alla loro soddisfazione . Mo-
dena 28 marzo 1879. Ann. XIV, 3 , 35.
(2) La Cass. di Roma decise che non soffre evizione colui che dovendo resti-
tuire il fondo consegnatogli per errore, ha diritto di avere quello che in realtà ha
comprato. 23 febbr. 1880. La legge, 1880, 2, 187. Il venditore è tenuto a guaren-
tire il compratore da quelle molestie che arrechino o possano arrecare un vero no-
cumento al suo diritto e che abbiano origine in un atto del venditore anteriore alla
vendita ma non dalle semplici molestie di fatto e provenienti da fatti posteriori
dei terzi. Cass . di Torino, 13 nov. 1883, Monit. de' Trib . , 1884, pag. 87 .
(3) La Corte d' App. di Torino il 15 dic. 1876 decideva che non vi è evizione se
la moglie, per liberarsi dalle pretese dei creditori dell' eredità paterna, che aveva-
no poste sotto suggello come beni ereditarii i mobili a suo favore separati , abbia
loro volontariamente pagata una somma in via di transazione , assicurandosi così ,
senza lite, il possesso ed il godimento di quei mobili . — Annali, 1877 , 3, 194 . -
Obbligazioni del venditore Garanzia per l'evizione 211
giudiziaria secondo le regole della procedura penale . La Cassazione

di Torino decise che « tale sequestro non equivale a quell' evi-
zione o espropriazione della cosa con aggiudicazione di essa ad
altra persona che si richiede per far luogo in favore del compra-
tore all'azione in garanzia conceduta dagli art. 1482 e 1552 del
Codice civile ma costituisce, al più , una semplice molestia di fatto ,
la cui efficacia dipende dall'esito del processo penale ; di modo
che il terzo che offrì il sequestro deve attendere la prolazione
della sentenza sul reato , che mandi a restituire la cosa al legit-
timo proprietario, per conformare ad essa la posteriore sua con-

dotta, cioè agire in garanzia contro il suo autore qualora il furto
sia dichiarato e la cosa riconosciuta appartenente al querelante ,
ovvero rivolgersi contro il querelante qualora il furto sia stato

escluso, e la cosa ravvisata propria del venditore o permutante » .
Quantunque, di regola , sia necessaria la sentenza per dichia-
rare il diritto del terzo , pure talvolta è sì probabile l'esito della

causa da lui promossa che, per evitare spese maggiori , le parti
stesse riconoscono tale diritto . Il compratore infatti , come dire-

mo a suo luogo , deve chiamare in causa il venditore, perchè lo
liberi dall' istanza promossa contro di lui , e, allora appunto, può
essere evidente la convenienza di continuare o di troncare la lite .
Comunque sia, se il procedimento mette il compratore nella ne-

cessità di lasciare ad altri la cosa, l'evizione è compiuta.
3.º La causa dell' evizione dev'essere anteriore alla vendita; cioè la
causa della privazione totale o parziale della cosa, o del coattivo

riconoscimento di un onere su di essa, deve nascere dalla man-
canza di diritto nel trasmittente. Trattasi, dunque , come in parte

avvertì anche il Boggio (1 ) d' una legittima privazione della cosa
Invece avremmo un caso di evizione quando all' acquirente che non è in possesso
della cosa venduta , il terzo possessore rifiutasse la consegna. - Cass. di Roma 9
inaggio 1879. La legge, XIX, 1 , 463.
(1) Dell' Evizione, pag. 2 in f. Torino 1886.- La Cassazione di Firenze nella
212 Capo VI.
o del diritto acquistato per difetto di appartenenza in chi aveva

operato il trasferimento . È generalmente ammesso che per ecce-
zione l'azione in garanzia possa utilmente essere proposta anche
per causa posteriore alla vendita, quando per un fatto personale

del venditore furono lesi i diritti del compratore sulla cosa, per-
ciò il venditore che dopo aver venduto l'immobile ad uno lo aliena.

ad un altro , il quale è più sollecito nel trascrivere l'atto , è te-
nuto verso il primo per l'evizione che soffre pel fatto della se-
conda alienazione da lui compiuta . « Nè potrà certo scusarsi al-
legando che il primo acquirente subi l'evizione per aver trascu-
rata la trascrizione ; giacchè il non essersi questi munito con sol-
lecitudine contro i nuovi atti di alienazione , non rende legittima
l'alienazione seconda che ha fatto , anzi non ne attenua minima-
mente l'illegittimità ; ben più ne aggrava la responsabilità dal

lato morale della buona fede con la quale i contratti devono es-
sere eseguiti . La cosa stessa dicasi quando a carico del venditore
si prenda inscrizione ipotecaria sul fondo venduto , prima che il

compratore abbia trascritto l'atto d'acquisto » ( 1 ) . Certo non si
potrebbe mai parlare d'evizione se i fatti posteriori alla vendita,
sentenza del 19 marzo 1888 (La legge, Vol . XXVIII , 1 , 583) notò benissimo che
il pericolo della cosa venduta a cui rimane soggetto il compratore dopo il suo con-
tratto è quello che deriva o da casi fortuiti o da causa posteriore al contratto e non
dipende dal venditore, non quello che è effetto di causa anteriore al contratto
stesso. E perciò dovea ritenersi erronea la sentenza che assolveva il venditore dal
prestare la garanzia per l'evizione , per la sola circostanza che l'evizione pa-
tila dal compratore è posteriore al contratto, senza esaminare se il diritto van-
tato dal terzo aveva causa anteriore o posteriore alla vendita. - V. pure le senten-
ze della Cass. di Torino, 10 luglio 1885. - ·La legge, XXVI , 1 , 341 e 31 dicem-
bre 1884 nella Giurispr . di Torino XXII , pag . 177. Sulla regola generale aveva
già deciso la stessa Cass . di Firenze notando che il patto della garanzia , per quanto
generale ed illimitato, non può intendersi stipulato se non per quei fatti e per que-
gli eventi che abbiano una causa anteriore al contratto. 25 febbraio 1875. Ann .
IX, 1 , 184.
(1) Pacifici-Mazzoni. Della Vendita, Vol. I, pag . 415 , 2a ediz .
Obbligazioni del venditore -· Garanzia per l'evizione 213
pei quali il compratore è privato in tutto o in parte della cosa,
sono fortuiti (leg. 11 , pr . Dig . De evict . XXI , 2 ) , come sarebbe il

caso dell' espropriazione forzata per causa di pubblica utilità ( 1) .
II Pacifici-Mazzoni ammette ( 1. c. n. 218 ) che non si possa dire
causa anteriore alla vendita la prescrizione acquisitiva incomin-

ciata e non compiuta nel momento del contratto , ma per ra-
gioni d' equità , vorrebbe , argomentando dall' art. 1124 , che se
la prescrizione fosse prossima a compiersi il compratore non ne
avesse danno e potesse agire in garanzia . « Può egli dirsi eseguita
in buona fede la vendita quando la cosa che ne forma l'oggetto
è per divenire cosa d'altri ? L'eccezione combattuta ha per fon-

damento l'equità : ora i contraenti non sono forse tenuti alle con-
seguenze che , secondo equità , derivano dal contratto ? » Ma , se-
condo me, quest' equità disconosce i caratteri della prescrizione e

quelli del diritto di proprietà : il fatto di mancare del godimen-
to della cosa , non toglie al proprietario il suo diritto , egli può
immediatamente farlo valere con l'azione rivendicatoria , e , del
resto , è molto facile interrompere la prescrizione se ne sorgesse
il minimo dubbio , e queste medesime facoltà, per la vendita pas-

sano subito al compratore . Dunque non è il caso di dire che il
venditore non eseguì in buona fede il contratto : e l'equità , in
questo caso , non è che un'arbitraria deroga ai principii del Di-
ritto .
Di regola la privazione del diritto avviene per sentenza del

magistrato, o per decreto dell'autorità amministrativa , come quan-
(1) È notevole anche l'esempio seguente: « L'acquereur des caux d'une source
n'a droit a aucune garantie de la part du vendeur, dans le cas où un propriétaire
supérieur vient par des fouilles faites sur son fonds, à détourner les eaux qui nais-
saient sur le fonds inférieur où elles étaient captées , et a détruit ainsi la source
vendue. Il y a en pareil cas non pas éviction, mais anéantissement de la chose ven-
due par un fait qui ne saurait être reproché au vendeur et dont les consequences
ne peuvent être mises à sa charge. - Aix, 7 Janv. 1871 , pag. 712 » . Iurisprud.
du XIX siècle, 3e table décennale par Fuzier-Herman (Paris 1882).
214 Capo VI.
do all'acquirente fosse ingiunto di demolire certe costruzioni abu-
sivamente fatte dal suo autore (V. per es . la leg . 20 marzo 1865
sulle op. pubbl . art. 165 e seg.) (1 ); ma talora l'azione può be-
nissimo avere effetto anche senza la sentenza del giudice e sen-
za il fatto della privazione del possesso . Lo avvertì anche il Bor-

sari (2) argomentando dalla leg . 13 , § 15 , Dig. De act . empti et
venditi, supponendo che , venduta la cosa altrui , l'acquirente ne

fosse poi divenuto proprietario per causa lucrativa da colui che
veramente aveva il diritto di trasferire la cosa , ed osservando che
il compratore dovrebbe sempre avere il diritto di esperimentare

l'azione ex-empto per il prezzo e pei danni . « La questione del
dominio è già sciolta ; io non posso più aspettare da voi vendi-

tore , l'acquisto della proprietà che perviene a me da un' altra
parte . Il proprietario di quel fondo me lo lascia in legato ; io ne
"
divento padrone ma non per voi e non in causa della vendita . Mu-
tato il titolo e mutata la ragione del mio possesso , l'evizione è
consumata: nulla osta che la causa del mio acquisto sia lucrativa;
io potrò esigere , non ostante , da voi la restituzione del prezzo . La
liberalità del legittimo proprietario mi dà il diritto di avere il
fondo senza dispendio mio : qui comincia il mio titolo , io cesso
d'aver causa da voi , che con la vendita non me ne conferiste al-
cuno » . Il che avea notato anche il Cujacio osservando sul § 15
della leg . 13 Dig . De act . empti ( 3 ) e sulla leg . 9 Dig . De evict .
(1) Ricordiamo che anche innanzi ai provvedimenti dell ' autorità amministra-
tiva vale sempre la regola che il compratore non puo agire per l'evizione quando
la perdita sia avvenuta per un evento posteriore al contratto e indipendente dal fat-
to o dalla colpa del venditore o degli autori di lui . Perciò fu deciso dalla Cassazione
di Firenze che, venduto il taglio di un bosco, il compratore non può agire per la
evizione ove gli sia impedito il taglio di un certo numero di piante dall'ammini-
strazione forestale, nemmeno se questa avesse ecceduto nel fissare numero di quelle
che non si possono tagliare. - 26 febbraio 1875. La legge, XV, 1 , 323. V. pure
la Corte d' App. di Casale 22 febbraio 1859. Racc . XXI , 2 , 106 .
(2) Comment. Vol . IV, parte I, pag. 374.
(3) Nell ' Ediz. di Prato del 1839. Vol . VII . col . 1231 ,
« duae causae lucrativae in eandem rem et eundem hominem concurrere
non possunt: at lucrativa una , veluti causa donationis, et altera non lu-
crativa , veluti causa emptionis, quia pro re emptori praetium abest, con-
currere possunt » .
Ai pratici sembrò notevole anche il caso del compratore il

quale scopre che la cosa acquistata non era dell' alienante, e cerca
liberarsi dallo stato d' incertezza in cui si trova, quantunque il
proprietario non abbia fatto valere i suoi diritti e non dia nem-
meno indizio di curarsene . Ma ritengo ch' egli si debba valere ,
senz'altro , dell'art . 1459 del Cod . civ.
95. Qui mi si offre l'opportunità di osservare che i commen-
tatori si preoccuparono di conciliare con la regola dell' art. 1459 il

principio che implica per l'evizione il fatto del trasferimento. Fu detto
che la teorica dell' evizione , come si è venuta costituendo , dà co-
me regola fondamentale che l'azione in garanzia si debba eserci-

tare perchè fu trasferito a titolo oneroso il diritto di proprietà
sulla cosa venduta; se, dunque , tale trasferimento è nullo come
.
si può parlare d'evizione ? Non sarà piuttosto il caso dell'azione
pel risarcimento dei danni , secondo l'art . 1459 ? -Dev' essere

facile per noi conciliare le regole del Codice civile dopo quanto
abbiamo detto nei capitoli precedenti ( I e III § 2° ) sul carattere
della nullità sancita dall' art . 1459. Infatti abbiamo già osservato
che si tratta soltanto d' una nullità relativa nell' esclusivo inte-
resse del compratore , ed avemmo occasione di aggiungere che l'a-

zione derivante dall' articolo citato ha caratteri bene determinati
e distinti , da quella che deriva dal contratto per la garanzia nel

caso dell' evizione, e non solo i caratteri sono distinti ma il fine
è diverso . Notiamo anzi che se l'acquirente può valersi con si-
curo esito dell' art . 1459 , il contratto perde ogni valore giuridico ,
come se non fosse mai stato; mentre , invece, non si può nem-
meno parlare dell'evizione senza riferirsi al contratto e al rego-
216 Capo VI.
lamento degli effetti suoi . Alcuni commentatori ( 1 ) , osservando i

rapporti tra l'azione in garanzia e quella che nasce dall'art . 1165 ,
dicono che mentre in questo caso è possibile d'esigere ancora
l'adempimento del contratto in forma specifica , data l'evizione ,
l'attore si deve ridurre soltanto a chiedere la risoluzione ed il com-
penso pei danni . Ma , come osserva il Boggio ( 2) , questa differenza

non è sostanziale , anzi è limitata soltanto ad alcuni casi , perchè
non si può dire che l'adempimento divenga sempre impossibile

per effetto dell' evizione .
Avviene infatti che , evitta la cosa , il trasmittente ne possa
dare un' altra della specie medesima , o che acquisti la cosa dal
proprietario perchè il compratore non ne sia privato . Del resto ,
quando l'adempimento non sia possibile in forma specifica può
sempre trasformarsi nella prestazione dei danni . Ma , secondo i
casi , può essere utile al compratore , stare al contratto , chiamare
il venditore alla garanzia, seguire le vicende dell' azione , e solo

nella peggiore ipotesi ridursi al risarcimento dei danni , come in
quel caso determinato devono essere valutati . E se anche avesse
già scelta la risoluzione del contratto e l'azione pei danni , può
mutar via e tentare la esecuzione dell'atto , non essendovi alcuna
incompatibilità tra i due mezzi ( 3) .

96. L'obbligo di prestar l'evizione nasce dal contratto per
la natura stessa del negozio giuridico ; essendo appunto una conse-
guenza necessaria del trasmettere la cosa a titolo di proprietà (4) :
(1 ) Laurent, XXIV, n . 135. - Gallavresi. La condizione risolutiva sottintesa

nei contratti bilaterali , pag. 41 .
(2) Op. cit. , pag. 18,
(3) Gallavresi, 1. c. , pag . 42. Boggio, op. cit. , pag. 21 .
(4) Evictio venit ex natura contractus emptionis et permutationis et est tan-
quam de apendicibus eorum contractuum : unde etiam non promissa venit. Decis. 52
n. 9, part. III, Rota Rom. collez. cit . Decis . 140 , n . 7 , part. V, T. 1. Decis. 330
n. 2 e 7 part. X. Decis. 480 sub n . 1 , part . III .
Obbligazioni del venditore -- Garanzia per l'evizione 217
il che non toglie che per esplicita convenzione possa dalle parti
essere limitato o anche escluso (art . 1483 ) ; perchè la vendita alea-
toria è permessa . Ma , considerando bene quest' obbligo della ga-
ranzia osservammo che ha due aspetti ; cioè la garanzia pel fatto
personale del venditore stesso e quella del fatto altrui . E veramente
il primo a rispettare la vendita dev'essere lo stesso venditore , aste-
nendosi da qualunque turbativa contro l'acquirente ( 1 ) , il quale
avrà sempre un' exceptio rei venditae et traditae, contro le pretese di
lui . Nel secondo caso , dati all' azione del terzo i caratteri dei quali
abbiamo parlato , l'obbligo della garanzia completa quello di con-
segnare la cosa , avvertendo che nel nostro Diritto non si tratta
soltanto di guarentire il pacifico possesso in sè e per sè, ma in

quanto dev' essere l'espressione dell' avvenuto trasferimento della
proprietà (art. 1481 comb . con gli art . 1447 , 1448 e 1482 del
Cod. civ.).
97. Osservato così onde nasca l'obbligo di prestar l'evizione, e
quali estremi siano necessarii per agire in garanzia , notiamo che

esso ha luogo qualunque sia l'oggetto della compra e vendita , trat-
tisi , cioè , d'immobili o di mobili, di cose corporee od incorporee
e qualunque sia la forma del contratto . Ma quanto alle cose mo-
bili le occasioni di proporre l'azione in garanzia sono molto limi-
tate dalla regola dell' art. 707 del Cod . civ .; potendo infatti il
compratore essere quel terzo di buona fede a cui favore il possesso pro-
duce l'effetto medesimo del titolo (2 ) . Data la vendita d'una univer-
sità di mobili, è necessario distinguere se avvenne per aversionem,
o tenendo conto dei singoli elementi che la costituivano . Nel pri-

mo caso , evitte alcune cose , non si farà luogo all'azione in ga-
ranzia ma a quella per diminuzione del prezzo (actio quanti mino-
ris) ; nel secondo caso , invece , avremo l'evizione parziale secondo
(1 ) Cassazione di Torino 23 marzo 1881 - Monit. dei Trib. 1881 , pag. 624.
(2) Tarlufari. Del possesso qual titolo de' Diritti . Vol . I , pag . 103, Art. IV, § 7.
218 Capo VI.
l'art . 1492 del Cod . civ . ( 1 ) . Nella vendita della università abbia-
mo già osservato che un caso notevolissimo è quello che ha per

oggetto una determinata eredità ( Cap . III , § 2 , n . 48) , notiamo
ora che avremo l'evizione totale se il venditore non è il solo ere-
de , avremo invece l'evizione parziale se lo è soltanto in parte , e

sarebbe un errore il concludere in questo senso quando alcune co-
se dell'eredità fossero evitte , a meno che per esse esplicitamente
non fosse stato assunto l'obbligo della consegna al compratore .
Dato, dunque , uno dei due casi , valgono le regole generali quanto
agli effetti dell' evizione , e se la clausola limitatrice di essi non
è esplicita , non si può ritenere che bastino le dichiarazioni sul
valore approssimativo dell'asse ereditario o della quota per ridurre

soltanto alla somma indicata, la prestazione che il venditore do-
vrà all'acquirente evitto . Dovrà essergli restituito il prezzo , do-
vranno essere valutati i danni , avuto riguardo come vedremo an-

che alla buona fede delle parti (n . 105 a 110 ) : e trattandosi di
eredità aperta ma non deferita al venditore , non basterà la sem-
plice restituzione del prezzo se il valore del patrimonio ereditario

è superiore; infatti è necessario , come vedremo in seguito , tener
conto della privazione subita dall' acquirente (art. 1227 Cod . civ .) .
98. Ed ora venendo a considerare nella sua estensione l'ob-
bligo della garanzia evizionale , notiamo che tutto dipende dall' in-
tendere bene i termini del contratto , essendo sempre necessario
riferirsi alla volontà dichiarata dei contraenti per sapere come il
diritto trasmesso debba rimanere integro presso l'acquirente.
Nella vendita delle cose corporee importa specialmente osser-
vare con molta cura quale ne sia stato l'oggetto e rilevare in esso
anche i rapporti di pertinenza tra la cosa principale e gli acces-
(1 ) Su quest' argomento possono utilmente essere consultati : De Luca, Thea-

truum . Verit. De emptione et venditione . Discurs. XVIII . Striskius , De jure bi-
bliothecarum sectio 2ª , n. 2 e 3.
sorii . Dirò a titolo d' esempio che la Cass . di Palermo il 7 set-

tembre 1883 (1 ) decise che nella vendita di un immobile del quale
erano indicati i confini ed era fatta la descrizione , dato pure fosse

a corpo e senza azione per errori materiali o per differenze di quan-
tità , dovea ritenersi ammissibile l'azione rivendicatoria promossa
dal compratore contro coloro che avevano usurpate delle terre com-
prese in quei confini , e il venditore era verso di lui tenuto in ga-
ranzia per quei terreni che avesse dimostrato non potersi ormai
recuperare , purchè compresi nei limiti indicati . La vendita fu a
corpo, diceva la Corte , ma il corpo era appunto determinato con

quei tali confini ; il compratore subentrò in tutti i diritti e in
tutti gli obblighi del venditore , « e se una parte del fondo ven-
<< duto si trovò in potere di coloro che miravano a convertire in
<< proprietà libera la colonia consuetudinaria, era nel diritto del
« compratore il procedere per siffatte usurpazioni essendo a lui
<< passati tutti i diritti del venditore » . Se quest' azione fosse riu-
scita inefficace doveva il venditore adempiere l' obbligo che si era
assunto quanto all' estensione della cosa venduta .

Un altro esempi mi sovviene a proposito d' una decisione
della Cassazione francese. Dato che i giudici del merito abbiano

riconosciuto che la proprietà piena e libera d'una via non era
compresa nella vendita d' un fondo , è strano l'insistere sull' ob-
bligo della garanzia per l'evizione , quando fu riconosciuto il di-
ritto di comproprietà sulla via medesima a favore di alcuni pro-

prietari vicini . Stava in fatto che essi non pretendevano la servitù
di passo , perchè si trattava d' une voi d'exploitation crée autrefois par
les propriétaires riverains au moyen de sacrifices mutuels , ed inoltre era
certo che il venditore non poteva avere inteso d' alienare anche la
strada perchè, come diceva la Corte , « les chemins ruraux d'exploi-
(1 ) Circol. Giurid. , vol. XIV, Decis. civ. pag. 324.

220 Capo VI.
tation sont présumés exister en vertu d'une convention tacite des proprié-
taires riverains et reputés, sauf la preuve- contraire, leur appartenir ( 1 ) .
Ma le maggiori difficoltà nascono nella pratica nel caso di

privazione parziale, ed in quello dei pesi che si pretendono sulla
cosa venduta e che non furono dichiarati nel contratto . - Se-
condo il Boggio ( pag . 81 ) si devono porre i seguenti « principii

<< teorici : o l'accessorio , il vantaggio , la servitù attiva , sono ne-
<< cessarii per l'uso della cosa , o non lo sono . Nel primo caso
<< sembra potersi dire in linea generale che il venditore debba pre-
<< stare l'evizione , poichè non è presumibile che siasi voluto tras-
<< mettere un oggetto senza quanto è necessario per farne uso .
« Così, venduto un mulino , dovrà certo garantirsi il diritto d'ac-
« qua per cui se ne mette in moto il meccanismo ; lo stesso di-
«< casi di una servitù di luce e di prospetto , perchè non si sa-
« prebbe come abitare in una casa senza luce . Generalmente questi

<< accessorii saranno apparenti e per escluderne la garanzia occor-
41
<< rerebbe una speciale clausola nel contratto , ma non basterebbe
« l'averne soltanto taciuto . (Cass . Torino 22 aprile 1875. Giuri-
< sprudenza di Torino , XII , 462) . Mentre , trattandosi di accessorii

« non indispensabili all' uso della cosa, ma che possono indiffe-
<< rentemente farne parte o meno , allora il venditore ne dovrà
« prestare l'evizione solamente quando l'abbia promesso . La so-
< la opinione del compratore , avverte il Boggio , non basterà a

« dargli il diritto di indennizzo ; potrà solo fare annullare la ven-
a dita quando il suo errore sia essenziale (art . 1110) ; quando ,
« cioè, secondo la comune opinione , l'errore sia tale che senza
a di esso non si sarebbe stipulato il contratto » (ivi pag. 81 e 82) .
La promessa esplicita di garantire accessorii che non sono neces-

sarie pertinenze della cosa , potrebbe anche essere tacita, per esem-
(1) Cass. 18 Aou 1870. Constans, La France Judiciaire, 1879-80 parte II ,

pag. 43.
pio , risultando dal « possesso che il venditore già esercitava sul-

« l'accessorio evitto , possesso che il compratore conosceva , e di
«< cui la legittimità non gli fu smentita dal venditore ; dall' uso
<< che il compratore dichiarò di voler fare della cosa in relazione
<< all'esistenza del diritto accessorio , senza che il venditore ne lo
<< avvertisse » (Cod . civ . austr. § 923) .
Il giudice potrà anche trovare in dolo il trasmittente (Boggio
pag. 83 , n . 54 e nota) se con « maligne reticenze abbia tratto in
errore il compratore » : ma dovrà andar sempre cauto nelle pre-
tese di lui trattandosi d'imporre un obbligo al venditore , il che
non si può e non si deve fare senza la certezza morale sul vo-
lere delle parti diretto a stabilirlo .
Queste regole erano già nel Diritto comune romano per i pesi
della cosa non manifestati nell'atto di vendita allorchè l'evizione
proveniva da una causa o per lo meno da un germe , come i ma-

gistrati dicevano seguendo il Pothier, che all'epoca della vendita
gia esisteva , sempre che tale causa o tal germe fossero incogniti
al compratore (1) .
Ed è talmente rigoroso l'obbligo del venditore di dare notizia
al compratore di tutti gli oneri gravanti la cosa , che gli scrittori
e le Corti sono ormai concordi nel ritenere che venduta una cosa
con la clausola « con tutte le servitù attive e passive , niuna esclu-

sa od eccettuata , non valgano tali parole per far ritenere contrat-
tualmente obbligato il compratore a rispettare una servitù prece-
dentemente imposta a favore dei fondi di un terzo , quando manchi

ogni prova che il compratore ne avesse notizia nel momento dell'ac-
quisto » . La dottrina e la giurisprudenza ritengono che tale clau-

sola non sia equivalente alla dichiarazione voluta dall'art . 1494
del Cod . civ. ital . , perchè la dichiarazione dev'essere esplicita a
meno che non si tratti di servitù apparenti (2) . A proposito delle
(1 ) Lucca 27 magg . 1851. -- Annali di Giurisprud . delle Corti e dei Trib .

della Toscana, XIV, 2 , 1500. Corte di Firenze 7 maggio 1849. Ann . XI , 2, 672.
(2) Modena 21 maggio 1883 , Monit. de' Trib. Anno 1883 , pag. 820, ed an-
no 1884, nota a pag. 180.
222 Capo VI.
servitù non dichiarate fu una grave disputa tra i romanisti . Riten-

nero alcuni che siccome le servitù non impediscono al compratore
di avere la cosa (rem habere), non offrono argomento di ricorrere
contro il venditore pel capo dell'evizione , ma soltanto può essere
esperimentata l'actio quanti minoris seu aestimatoria pel deprezzamen-
to del fondo (Doveri , vol . II , § 341 , p . 161 ) ( 1 ) . Altri , invece , se-
guendo l'opinione del Donello ( 2) sostennero che l'acquirente non
aveva alcun diritto , tranne quando v'era stato dolo contro di lui ,
o quando egli era stato esplicitamente assicurato che la cosa era
libera da ogni servitù la quale opinione era fondata sui seguenti

frammenti : 1 ° sulle leggi 90 , 126 , 169 , Dig . De V. S. e sulla leg-
ge 48 Dig. h. t.; 2º sulla leg . 1 § 1 Dig . De act . empt . XIX , 1 , e
sulla leg. 69 § 5 Dig . h . t .; 3 ° sulla leg . 59 Dig . De contrah . emt .
XVIII , 1 , e sulle leg. 15 e 75 Dig. h . t . e 61 Dig . De aedilitio edicto
(XXI , 1) .
Il Maynz (Droit Romain , § 212 ) osserva che la teorica romana
della evizione avrebbe potuto essere più semplice e più omogenea
se lo svolgimento di essa , piuttosto che dipendere sempre dalla pra-

tica dell' habere licere , fosse stata determinata da un principio lo-
gico : sarebbe stato facile infatti l'osservare che la qualità noxale
e le servitù prediali dovevano essere tolti dai vizi redibitorii per
passare nei casi dell'evizione . Pure senza affermare decisamente
che tra i giureconsulti romani fosse difesa tale opinione , ritiene
che forse involontariamente ne subiscano l'influenza , perchè essi
adoperano in un senso per loro improprio la parola evictio quando
si tratta del pregiudizio che l'acquirente subisce per tali cause (3) .
(1 ) Ad tit. Dig.De evictionibus, Cap . VI , n.8 . Vaugerow , Pandette, § 610, nota 3.

(2) Consulta la Glossa sulla leg. 59. Dig. De contrah . empt. XVIII , 1. - Dua-
reno ad leg. 38, § 3 , Dig . De V. O. Müllenbruch . Doctrina pandectarum , § 400.—
Molitor, Traité des obligations Vol. II , pag. 70, 96.- Thibaut, Pandette, § 485.-
Bekker, Zur Lehre von der evictionsleitung (Jahrbuch des gemeinen recths - Vol. VI ,
pag. 165, 278, 279) Gesterdmg. Ansbente von nachforschungen über verscheedenen
rechtsmaterien . Vol . VI, pag . 174. C Wening, Ingenheim lehrbuch des gemenen
civilrechts, § 361 .
(3) Leg . 33, Dig. empti. , XIX, 1 , leg. 10, § 1 , leg . 15, § 1 , leg. 46 § 1 , leg. 48
Così avremmo avute due grandi categorie: l'una comprendente i

vizi o difetti fisici della cosa , l'altra i così detti vizi giuridici ,
nei quali avrebbero dovuto essere compresi tutti i casi in cui

l'acquirente sarebbe stato evitto della proprietà stessa o di un
diritto frazionario di essa . Ma il Maynz riconosce (pag . 231 ) che
tali oneri reali erano considerati come vitia fundi rispetto all' a-
quirente e nel Digesto da una parte si concede all ' acquirente la

quanti minoris ( 1 ) per ragione delle servitù prediali che gravano il
fondo acquistato , e dall' altra il venditore non è affatto tenuto per

le servitù apparenti (leg. 75 Dig. De evict . XXI , 2) , (2) a meno che
egli non abbia affermato liberissimo il fondo , alienandolo con la
clausola ita ut optimus maximusque ( 3) , oppure non abbia agito con
frode (4).
A coloro che sostengono che il venditore non è tenuto ad
alcuna garanzia per le servitù prediali , risponde che quest' opi-
nione è contraria allo svolgimento storico di questa materia e allo
spirito della legislazione giustinianea . Come, infatti , ciò che co-
stituiva un vizio a tempo di Cicerone (5) , avrebbe perduto poi tale
carattere ?
È evidente che l'esistenza d' una servitù prediale può dimi-
leg. 69, § 5, leg. 75, Dig. De evict. XXI, 2. Confrontate con la leg. 33, § 3, Dig .
De V. O. XLV, 1. ― Talora sembra che confondano nella medesima nozione lo
schiavo evitto, lo schiavo fuggitivo e lo schiavo noxale, leg. 13, § 1 , Dig. empti
XIX , 1 , leg. 16, § 2, leg.21 , § 3, leg. 31 e 32, § 1 , Dig. De evictionib. XXI , 2.
(1 ) Leg. 61 , Dig. De aedit. aedicto XXI, 1. - leg. 15, § 1 , Dig. De evict. XXI,
2 , ( Il Maynz ritiene che nel testo non servus ma servitus si debba leggere
pag. 231 nota 81 ) -Cujacio, osservat. II , 20, leg. 75, Dig. h. t. - Arg. dalla leg.17,
§ 3, Dig . De servit. praed. urban . VIII , 2, leg. 1 , § 1 , Dig. e leg. 39, Dig. XIX, 1 .
(2) La frase : Si tacitae seculae sunt è interpretata dal Maynz nel senso :
" se l'esistenza della servitù doveva essere conosciuta dall ' acquirente senza che vi
fosse bisogno di indicargliela espressamente, cioè se la servitù è visibile ed apparente n.
(3) Leg. 59, Dig. De contrah. empt. XVIII , 1 , leg. 48 e 75 Dig. De evict.
XXI , 2, leg. 90 e 169, Dig. De V. S. L. 16, Maynz, T. I, § 95, nota 10.
(4) Leg.1 , § 1 , leg.35 e 39, Dig. empt. , XIX, 1 , leg.69, § 5, Dig. De evict. XXI,2,
(5) (De oratore I, 39, De officiis, III, 16).
224 Capo VI.
nuire il valore e l'uso della cosa acquistata quanto un vizio o di-

fetto fisico , nè il valore di quest' obiezione è diminuito dicendo
che le servitù prediali sono si comuni che ogni acquirente deve

aspettarsi di trovarne più o meno nel fondo . Secondo il Maynz
il solo frammento serio per l'opinione di coloro che seguiro-

no il Donello è la leg . 59 , Dig . De contrah . empt . , ma egli ri-
tiene che le difficoltà siano vinte dando alla frase qualis esset il
senso che la giurisprudenza francese dette sempre alla frase ana-

loga cioè : «< il fondo tale e quale si manifesta » . Il che esclude
la responsabilità per le servitù apparenti . E appunto in quest' or-

dine d'idee era pervenuto il Diritto comune romano come possia-
mo osservare anche nel Pothier (Vente , part . II , sect . III , n . 200
e 202 ) il quale , trattando della garanzia pei pesi reali della cosa
venduta osserva che si deve presumere non aver potuto ignorare
il compratore le servitù apparenti come quelle di luce , di pro-
spetto e di stillicidio , e perciò ritiene ch' ei non possa pretendere
alcuna garanzia , perchè non furono dichiarate nel contratto . Per
le servitù non apparenti e non menzionate nel contratto , il com-
pratore citato per riconoscere tali diritti reali poteva chiamare

giudizialmente in garanzia il venditore o i suoi eredi perchè lo
difendessero da tale dimanda . E qui l'autore volendo determinare
il carattere dell' azione non dice apertamente che trattasi di un
caso dell' evizione , ma osserva , che è un ramo dell' azione perso-

nale ex empto , egualmente che quella di garanzia in caso di evizione ,
e tutto ciò ch' egli ha detto nella sezione precedente sulla difesa
contro le dimande evizionali , vuole che abbia applicazione per i
diritti reali pretesi sul fondo . E non potendo riuscire il venditore

nell' obbligo suo quest' azione di guarentigia si deve risolvere in
una diminuzione del prezzo « la quale deve esser di ciò che i pe-
riti stimeranno che la cosa avrebbe dovuto essere venduta di me.
no ». Se poi il peso fosse tale « che , verosimilmente , il compra-

« tore non avrebbe fatto l'acquisto di tal cosa, se l'avesse cono-
« sciuto ( il che dev' essere lasciato all' arbitramento del giudice) ,

<< il venditore può essere condannato sull'istanza del compratore ,
« a riprendersi la cosa » . Non lontano da queste conclusioni noi
troviamo anche la più recente pratica del Diritto comune in Italia;
infatti il Del Rosso nel suo Saggio del Diritto privato romano attuale
(Vol . III , Divisione II, pag. 198) , dopo avere osservato che quando
il venditore ha asserito libero e franco il fondo (uti optimus maxi-
musque) « deve toglierne non solo i pegni e le ipoteche ma qua-

<< lunque, sebbene leggermente incomoda, servitù » , ritiene che sia
tenuto a liberare dalle ipoteche il fondo e a diminuirne il prez-
zo per le servitù che il compratore ignorava . In generale, seguen-

do i principii del Diritto comune , le Corti della Toscana decide-
vano che il venditore il quale ha manifestato al compratore gli

oneri reali che gravano il fondo e non ha espressamente stipu-
lato di consegnarlo libero ed esente da qualsivoglia vincolo non
è obbligato , per natura del contratto , che a guarentire al com-
pratore il godimento della cosa acquistata , garanzia che può som-
ministrarsi dal venditore in più modi : se ha beni propri e capaci

di sostenere il vincolo , il venditore può imporre un ' ipoteca a fa-
vore del compratore , per la sua rilevazione nei casi di evizione :
se non possiede può dare un mallevadore che sia di soddisfazione
del compratore, ed invece del mallevadore, qualora si trattasse di

un'ipoteca , può delegare il prezzo della vendita a beneficio dei
creditori che siano utilmente inscritti sul fondo venduto ( 1 ) . Se il

compratore non si ritiene sufficientemente guarentito dalle cautele
che gli sono offerte, deve costituire in mora il venditore, per poter
poi esigere i danni interessi, quando specialmente si tratti della
prestazione di un fatto per cui nell' istrumento di vendita non sia
stato stipulato un termine certo e fisso.
Il Codice civile francese, inspirandosi al Pothier, fece rientrare
(1 ) Corte regia di Firenze 23 febbraio 1859, Ann. XVII, 2, 273, 276 .

CUTURI Vendita, ecc. 15
226 Capo VI.
nell'azione per la garanzia evizionale anche il caso dei diritti reali
gravanti la cosa, e perciò quello delle servitù , non manifestate

all'atto della vendita, distinse quelle apparenti dalle non appa-
renti , e , in questo caso , dato che fossero di tale importanza da far
presumere che se il compratore ne fosse stato avvertito non avreb-
be comprato il fondo , non si limitò all' actio quanti minoris, ma

aggiunse la facoltà di chiedere lo scioglimento del contratto (ar-
ticolo 1626 e 1638) . Ed era una conseguenza logica del principio
posto nell'art . 1636 quanto ai casi d'evizione parziale : infatti la
legge volle che il compratore potesse fare sciogliere il contratto
di vendita se , avendo sofferta l'evizione per una parte soltanto

della cosa, questa fosse di tale entità relativamente al tutto che
l'acquirente non l'avrebbe comprata senza la parte evitta . Orbene

gli art. 1482 , 1492 e 1494 del Codice civile italiano sono lette-
ralmente trascritti dagli articoli citati del Codice francese. Questi
tre articoli non si possono disgiungere . - Tolte di mezzo le que-
stioni che furono discusse in proposito prima dai giureconsulti
romani , poi , dopo i glossatori , nella giurisprudenza del Diritto

comune, nulla ormai impediva al legislatore di far rientrare nelle
regole dell' evizione quei casi di privazione parziale che il Diritto

romano comprese nella teorica dei vizi redibitorii . Anzi la logica
del diritto dovea condurre a questa conseguenza , perchè di sua
natura la compra e vendita non avea più per oggetto la presta-
zione di fare avere la cosa per il prezzo , ma quella di trasferire

la proprietà della cosa ; proprietà che si dove va presumere libera.
La legge poi congiungendo il criterio della responsabilità a quello
della volontà, tenendo conto della malizia del venditore , della buona
fede e del volere del compratore, accettò anche la regola nata e

favorita nell'uso forense per dare al magistrato facoltà di decidere
sulla risoluzione del contratto , quando l'evizione parziale fosse di
tale importanza che nell' ordine normale delle cose si dovesse pre-
Obbligazioni del venditore -· Ġaranzia per l'evizione 227
sumere che , conosciuto l'onere, l'acquirente non avrebbe dato il

consenso per quel contratto (1) .
99. Le condizioni necessarie perchè il venditore debba pre-
stare garanzia dei pesi ai quali si riferisce l'articolo 1482 sono :
1° Che il venditore non li abbia dichiarati ; 2 ° Che non si tratti
di servitù apparenti .
La dichiarazione dev' essere specifica, deve fornire l'esatta no-

tizia dei caratteri e dell' entità dell' onere e comprende un'impli-
cita rinunzia alla garanzia dell' evizione , determinando , infatti ,
quale sia l'oggetto preciso della compra e vendita . Intendo vende-
re la tal cosa con questi oneri , cioè con queste sue giuridiche qua-
lità , e il prezzo è valutato appunto dalle parti per la cosa con
quei caratteri , onde nessuna ragione avrebbe il compratore per
l'azione quanti minoris : qualunque istanza in questo senso vorrebbe
dire insorgere contro il fatto proprio. L'art . 1626 del Codice

francese dice che la dichiarazione dev' essere fatta all' atto della
vendita; onde la conclusione che possa emergere da altri atti o
documenti purchè contemporanei alla vendita; ma il Codice nostro
ha una locuzione più rigorosa , parla infatti di pesi non dichiarati
nel contratto , e perciò se la dichiarazione si volesse indurre da altri
titoli , bisognerebbe che nel contratto ne fosse qualche menzione .

Ma la locuzione dell'art . 1485 conduce a ritenere che a tale di-
chiarazione il legislatore abbia voluto che sia equivalente la ma-

nifesta conoscenza che il compratore ha degli oneri gravanti sulla
cosa, nel qual caso egli avrà diritto soltanto a ripetere il prez-
zo (2) . Infatti per perdere anche questo diritto sarebbe necessario
(1) Consulta la sentenza della Cass . di Napoli 13 dec. 1877 nella causa De San-
gro-Selvaggi. - Gazzetta del Procuratore di Napoli , XIII , 89. Cass . di Firenze,
16 marzo 1876. -- Eco dei Trib . XXVI , 299, e 18 luglio 1878. - Foro Ital.vol. III,
1 , col . 1064 - Bologna 20 genn . 1880. La Legge, XX, 1 , 168 e 29 luglio 1880 no-
tevolissima sentenza nella causa Nanni-Mingarelli - Rivista giuridica di Bologna
VIII, 280. Cassaz. di Torino, 12 luglio 1880. La Giurisprudenza di Torino ,
XVII, 619.
(2) Argomentando dalla leg. 18 e 27 Cod. De evict. VIII , 45 dalla leg. 1 § 1 ,
228 Capo VI.
che avesse comprato a suo rischio e pericolo , sarebbe necessario
il concorso di due condizioni : 1 ° Che fosse stipulata l'esclusione
Dig. De actione empti XIX, 1 , dalla leg. 57 , § 2 e 3, Dig. De contrah. empt.

XVIII , 1. dalla leg. 7 Cod. Communia utriusque (III , 38) e dalla leg . 4 § 5 , Dig . De
doli mali except. (XLIV , 4) i glossatori ritennero che la scienza delle cause d'evi-
zione privasse il compratore d'ogni diritto. Il Cujacio sulla leg. 27 Cod. De evict. fa
il caso del socio che abbia venduta la cosa comune, ed avverte « hoc casu alteri socio
in emptorem datur rei vindicatio per quam suam partem emptori evincit, ne deinde
parte evicta , emptori dabitur in venditorem actio ex empto in id quod interest, si
ignorans emerit rem communem, etiamsi de evictione nihil convenerit nominatim,
vel si sciens emerit rem communem, demum dabitur actio ex empto evictionis no-
mine, si de evictione inter eos nominatim convenerit ( In lib. IV, Cod . recitat . so-
lemnes ad tit. LII. - Ediz. cit. vol. IX, col . 578) . Commentando poi in modo spe-
ciale la leg. cit. (vol . IX, col . 1979) aggiunge: « si quis sciens emit rem alienam,
vel alii obligatam , nec quicquam de evictione convenit , contra juris rationem po-
scit, quod eo nomine dedit, puta si domino rem vindicanti solvit , litis aestimatio-
nem , vel si creditori pignoratitio pignus vindicanti solvit debiti quantitatem: nec enim
lex loquitur de praetio , quod numeravit venditori , de quo etiam recipiendo frustra
ageret, qui soluta litis aestimatione, aut quantitate debiti rem retinuit : alioquin re
abducta , re evicta , dicerem eum etiamsi sciens emerit, recte agere ad praetium re-
cipiendum, ' licet nihil de evictione convenerit, sed ad praetium recipiendum
tantum, ne re amittat quae evicta est, et praetium: quoniam etiamsi convenerit no-
minatim, ne evictio praestetur, si nominatim remissum fuerit venditori periculum evi-
ctionis, semper emptori saltem integra est, re evicta , repetitio praetii numerati (leg.
ex empto § ult. Dig. De act. empt. ) Et haec omnia procedunt, ut posui, si nihil de
evictione convenerit inter venditorem et emptorem malae fidei , id est , qui sciens
emit rem alienam : nam si convenerit de evictione, stipulatione, vel pacto , nil re-
fert, etiam malae fidei emptori evictionis nomine competit actio ex stipulatu vel ex
empto. - Il Voet (Ad . Pand. Lib . XXI , Tit. II , n . 32) disse chiaramente : qui
sciens emit rem alienam, nullam quidem de evictione actionem habere ad id
quod interest, si non specialiter sibi de evictione caveri curaverit : verum tamen
scientiam alienae rei in emptore non impedire, quo minus, evictione secuta , praetium
quo dedit recuperet ; cum iniquum sit , venditorem cum detrimento emptoris locu-
pletari . Quest'opinione che era già favorita nella pratica dallo Zoesio, dal Pere-
zio e dal Caballini, citati dallo stesso Voet, è passata nell ' art . 1629 del Codice
francese e 1485 del Codice italiano . Infatti questi articoli dispongono che la stessa
esclusione della garanzia non toglie il diritto ad esigere la restituzione del prezzo,
eccetto che il compratore fosse consapevole del pericolo dell'evizione all'atto della
Obbligazioni del venditore . Garanzia per l'evizione 2.9
della garanzia ; 2 ° Che fosse noto il pericolo dell' evizione all'atto

della vendita .
vendita. Se dunque sono necessarie le due suddette condizioni, per una di esse sol-
tanto sarebbe assurdo il pretendere che il prezzo rimanesse al venditore.
Sulla manifesta notizia degli oneri è costante la giurisprudenza francese e quella
delle corti italiane.
La Cass. di Francia il 21 Agosto 1874 decideva : Le vendeur n'est pas garant
des charges non declarées sur la chose vendue, si l'acquereur connaissait l'existen-
ce de ces charges: specialement le vendeur qui en cédent pour l'exploitation d'une
usine des eaux à prendre à un barrage n'a pas declaré l'existence d'un barrage
supérieur ayant pour effet de diminuer notablement le volume des eaux, est affran-
chi de toute garantie, si l ' existe nce du barrage supérieur révélée par des travaux
apparents et par l'aspect même des terrains arrosés n'a pu ètre ignoré de l'acqué-
reur — Jurisprud. du XIX siècle 30 table décennale par Furier-Herman , pa-
gina 712 - In questo senso s'era già pronunziata la Corte di Nancy il 15 maggio
1869 - Chappon —anno 1869, 2 , 179. - Fu deciso nello stesso modo per l' ac-
quisto di un fondo situato lungo un fiume navigabile e atto al trasporto, non poten-
do il compratore ignorare che questo fondo, per il fatto stesso della situazione , è
soggetto alla servitù di alaggio e all'approdo - Cass . 20 febbr. 1865, Brugerolles,
anno 1865 , 1 , 164. - V. pure Bourguignat Legislation des établiss. industr . To-
mo 2, n. 682. Sulla apparenza degli oneri si possono consultare utilmente: Del-
vincourt- Vente, T. III, p. 379, nota 3. - Zachariae, avec les notes de Masse et
Vergé Tom. IV, § 685 testo e nota 32. - Marcade sur l'art. 1638. - La Corte di
Cass. di Napoli, più volte ebbe occasione di decidere che la notizia di un peso, gra-
vitante sul fondo venduto equivale al vizio apparente che il compratore avrebbe po-
tuto da sè stesso conoscere, o meglio alla espressa dichiarazione del venditore stesso.
Bisogna ammettere in concreto la conoscenza perchè si dia luogo alla garanzia, non
bisogna affidarsi semplicemente alla possibilità o anche alla probabilità del co-
noscere. Ved . p. es. la sentenza del 18 nov. 1875, nel Foro ital. , anno 1876, 1 ,
col. 10. — Art. 1499 del Cod . civ. - Il De Crescenzio annotando tale sentenza
vorrebbe spingersi troppo nell ' interpretazione estensiva e vorrebbe non stare sol-
tanto all ' evidenza dell ' onere sulla cosa , o alla certezza della cognizione del com-
pratore, ma prendere in considerazione lo stato d'animo di lui; cercare, in poche
parole, s'ei fosse, o no, nella condizione d'avere da sè stesso notizia del peso esistente,
per poco che avesse adoperata la diligenza di un buon padre di famiglia . E, rite-
nendo che le servitù sono pesi cosi connaturali e normali dei fondi che basti la più
usuale diligenza per conoscerle, si dovrebbe negare al compratore l'azione di garan .
zia , la quale per eccezione soltanto si ammetterebbe, per quei pesi veramente oc-
230 Capo VI.
L'abitudine di studiare il Codice articolo per articolo (arti-
coli 1482 e 1494) fece dubitare se, per promuovere l'azione in
garanzia, nel caso delle servitù non apparenti , dovessero essere
di tale entità da far presumere che la compra non sarebbe avve-

nuta , se fossero state conosciute ; ma le Corti del regno seppero
richiamare i tribunali ad un esame completo della legge , e ram-
mentarono che l'art . 1482 sancisce genericamente la garanzia del
venditore per l'evizione parziale comprendendovi il caso dei pesi

gravanti la cosa e non dichiarati nel contratto , e che in questa
culti, che la più minuta diligenza non giungerebbe a scoprire. La quale con-
clusione è contradetta dalle ragioni e dalla locuzione della legge nostra (vedi sopra
il n. 98), e non è seguita dalla giurisprudenza delle Corti nè in Francia , nè in Ita-
lia. Si avverta che la Corte di Catanzaro nella decisione del 7 decembre 1874 ,
confermata nella citata sentenza della Cass. di Napoli , e lodata dal De- Crescenzio
medesimo, aveva negata al compratore l'azione dell'evizione perchè questi non po-
teva ignorare che sui terreni acquistati erano le prestazioni di fida o giogatico, pre-
stazioni notissime a tutti ed usuali nelle terre di quel luogo . Da questo stato
"
di fatto all'ipotesi del prof. egregio v'è molta differenza . - La Corte di Cassaz. di
Napoli nella sentenza del 1º agosto 1876 (Ann. 1877, 1 , 89) tornò a confermare la
massima che data nel compratore la scienza di una servitù gravante l'immobile ac-
quistato non si fa luogo all'azione in garanzia contro il venditore, e , più recente-
mente, essa fu ripetuta dalla Cass. di Roma nella sentenza del 16 nov. 1882 (La Legge,
XXIII, 1 , 109). Dopo aver notato che nel Dirit. Rom. l'obbligo di rispondere per le
servitù gravanti sul fondo dava luogo all'actio quanti minoris se il venditore aves-
se lasciato il compratore nella buona fede di credere il fondo libero (leg . 61 , Dig. De
aedil. aedict. e leg. 75 , Dig. De evict. ) , considerato che l'obbligo dell'evizione pro-
priamente detta importava effetti maggiori (leg. 1 , 8, 60 e 70, Dig. De evict. leg. 43
in fin. Dig. De act. empti venditi-leg . 23, Cod. De evict. ); la Corte notò che que-
sta sostanziale differenza tra l'una e l'altra garanzia è stata pure mantenuta dal Co-
dice civile e ne stanno a prova la lettera stessa dell'art . 1482 , e le rispettive dispo-
sizioni degli art. 1486 , 1493 e 1494, e l'altro in ordine ai pesi, o meglio, alle servitù ,
che è l'art. 1496 , nel quale l'azione d'indennità non è altro che la quanti minoris
delle leggi romane . E solo in ordine a questa è a ravvisarsi l'innovazione introdotta
dal Codice; in quanto cioè la garanzia dei pesi si deve sempre dal venditore, tranne
il caso che i medesimi fossero noti al compralore, senza punto ricercare,
se egli fosse o no in buona fede.
parte è persino molto più esplicito del Codice francese (art. 1626 ) ,
a cui molto si attenne il legislatore nostro . Aggiunsero che, in
tal caso, l'azione per la garanzia evizionale comprendeva quella

che i giureconsulti romani chiamarono actio quanti minoris, l'og-
getto della quale era appunto la condanna del venditore a subire
una proporzionata diminuzione del prezzo ( leg . 61 Dig . De aedil.

aedict . ) . Tra le altre decisioni ne abbiamo una molto esplicita
della Corte di Brescia ( 1 ) la quale ritenne pure che non fosse suf-
ficiente per derogare a tale massima la solita clausola di vendere il
fondo con tutte le servitù; e la Cassazione di Torino rigettando il ri-
corso disse in proposito che « queste clausole notarili non fissano
l'attenzione dei contraenti e contengono stipulazioni vaghe e dub-
bie che possono essere interpretate contro il venditore ( leg . 39 ,
Dig . De act . empti ) . Il legislatore nell' art. 1494 volle determi-
nare gli effetti della garanzia nel caso di servitù non apparente
e di tale entità da far presumere che il compratore, se ne fosse
stato avvertito , non avrebbe comprato; ma non intese derogare ne-
gli altri casi in esso non menzionati alle regole generali emananti dalla
natura stessa del contratto al principio stabilito nell'art . 1482 , nel
quale la Corte trovò la ragione dell'indennità non avendo il ven-

ditore trasferita, come doveva, la proprietà piena e libera , sebbene
l'onere non fosse tale da far ritenere che il contratto non si sa-
rebbe fatto , altrimenti una parte del prezzo rimarrebbe senza causa
al venditore . Nè mi sembra che contraria a questa giurisprudenza
sia una sentenza della Cassazione francese ( 18 luglio 1881 ) dalla

quale i redattori della France Judiciaire (2) dedussero una massima
troppo generale . Infatti , nel caso proposto , dagli atti anteriori di
alienazione era evidente una servitus non aedificandi a favore di certi
vicini , e dall' andamento dei fatti accertati ormai in appello , la
(1 ) 10 luglio 1877 - Monit. de' Tribun. anno 1877, pag . 998.

(2) France judiciaire, 1881-82. 2ª part.
232 Capo VI.
Corte poteva ritenere che i compratori avessero dovuto necessa-

riamente consultare gli atti anteriori d' alienazione, e conoscere la
esistenza della servitù , per ciò ritenne che la clausola di assumere

tutte le servitù, fossero o no apparenti, non si potesse considerare , in
quel caso , come una delle solite frasi di rito , senza preciso signi-
ficato giuridico . « L'ensemble de ces constatations , diceva la Corte , en
l'état des difficultés soulevées par les parties telles qu'elles sont relatées dans
les qualités , motive suffisamment le caractère juridique que l'arrêt
a attribué à la charge qui était imposée aux acquereurs , que
ceux ci voulaient faire considérer comme une éviction et qui a

été reconnue exister sur leur fonds à titre de servitude » . - Del
resto è sempre bene cercare quale sia stata la comune intenzione

dei contraenti , perchè potrebbe darsi che la clausola « con tutte
le servitù » non fosse soltanto una delle solite frasi del rito no-
tarile, ma si riferisse a quelle che sono annotate nei registri di

trascrizione (art . 1932 , n . 2 e 1942 Cod . civ . ) . Il Pacifici-Mazzoni
th,
osservò che il compratore ha tacitamente assunto l'onere di tali
servitù, quando è certo che prima di comprare egli ebbe notizia
delle trascrizioni : « nè fa difficoltà che il venditore sia garante
« di qualunque ipoteca scritta ; poichè le ipoteche conducono alla

<< evizione totale o parziale della cosa ; e quindi per l'esenzione
« dalla garanzia mai non basta la sola conoscenza della causa e
« del pericolo dell' evizione , ma occorre la stipulazione sull'esen-
< zione medesima: invece nel caso degli oneri reali basta la sola
<< scienza (1) .
I pesi ai quali si riferisce l'art . 1482 devono essere inerenti

alla cosa, devono , cioè essere tali che passino necessariamente con
la cosa al compratore . Oltre il caso delle servitù che è il più fre-

quente nella pratica , abbiamo i vincoli ipotecarii , i quali anche
prima che il fondo sia minacciato dal creditore ne diminuiscono
(1) Della Vendita -

— Vol . I , ediz. cit . , pag. 460 .
il valore ; perciò l'acquirente potrà sempre agire a titolo d' evi-

zione parziale se il fondo gli fu venduto come libero (1 ) . È pure
notevole il diritto di pegno costituito sulla cosa dal venditore a
vantaggio di una persona determinata , e siccome a termini del-
l'art. 1882 il privilegio a cui si riferisce l'art. 1879 non ha luogo

se la cosa non fu consegnata e non rimase in potere del creditore
o di un terzo eletto dalle parti , l'acquirente è , prima di tutto ,

privato del godimento della cosa , poi è in pericolo d'essere intie-
ramente evitto se il creditore pignoratizio fa vendere la cosa.
Nel numero degli oneri inerenti alla cosa si devono com-
prendere anche quei diritti che, quantunque non reali , sono espe-
rimentabili contro gli acquirenti di una cosa determinata , come
quelli del conduttore sulla cosa locata , quelli dell' erario pub-
blico per le imposte arretrate. Non solo il venditore dovrà il com-
penso per i danni sofferti da un affitto che l'acquirente ignora-

va, ma sarà anche tenuto per quelli che derivassero dall' averne
mutate le condizioni , mentre si lasciò credere al compratore che
erano sempre quelle determinate nel primitivo contratto .
100. Nelle corti del regno è grave controversia circa gli ef-
fetti delle dichiarazioni del venditore relativamente all'imposta fon-
(1 ) È regola che quando il contratto di vendita è muto sulle particolari obbliga-

zioni del venditore, riferendosene al Cod . civ. l'esistenza dell'ipoteca dà solo al com-
pratore il diritto di ritenere il prezzo, finchè il venditore non esibisca il certificato
di radiazione delle inscrizioni . Il semplice pericolo dell ' evizione possibile non basta
per promuovere l'azione in garanzia. Ma è ben diverso quando il venditore abbia
venduto il fondo come libero d'ogni ipoteca; in tal caso il compratore, avuta notizia
dell'ipoteca, può agire immediatamente contro il venditore non tanto per la garan-
zia dell'evizione totale o parziale, quanto piuttosto per l'esecuzione d'un particolare
rapporto obbligatorio liberamente assunto. Possono utilmente essere consultate alcu-
ne decisioni delle Corti francesi nella France judiciaire del Constans. Cass. 20
giugno 1881 , ivi, anno 1881-82 , pag. 42. - Douai 5 aprile 1886 — ivi , anno 1885-86
pag . 499. V. per la Giurisprud . ital. Corte di Lucca 13 sett. 1872 - Ann . VII , 2,
89. - Casale, 17 marzo 1873. Ann. VII, 2, 107. - Cass. di Torino 17 ott. 1881 .
Ann . XV, 1 , 522.
234 Capo VI.
diaria . Fu sostenuto che non potessero avere alcuna influenza sul-
l'azione in garanzia , perchè l'imposta è fissata in modo certo e

tale che tutti possono averne notizia all' agenzia per le imposte
dirette . Ma le Corti del regno non accolsero favorevolmente questo
ragionamento e ritengono che il venditore sia obbligato per la
quantità taciuta , osservando che questa conclusione nasce diretta-
mente dall' art. 1482 , pel quale la rinunzia al diritto del com-
pratore non si può ammettere per induzione , essendo necessario
un patto particolare . Oltre a ciò , notava la Cass . di Palermo ( 1 ) ,

« fa d'uopo aggiungere che unico in diritto è il principio da cui
scaturisce tanto l'obbligazione di garanzia per l'evizione materiale
di tutto o di parte del fondo , quanto l'altra per i pesi non dichia-
rati . La prima come la seconda derivano dall' obbligazione princi-
1. pale che ha il venditore di far godere il compratore della cosa
venduta, tanto nella materiale integrità delle sue parti , quanto
nell' intiero suo comodo e valore » . La quantità maggiore costi-
tuisce un peso non dichiarato nel contratto , dunque, secondo le
espressioni letterali dell' art . 1482 , l'azione quanti minoris dev' es-
sere accolta ; nè giova il dire che il compratore avrebbe potuto
conoscere la quantità dell'imposta, perchè in questo modo all' a-
zione di garanzia si verrebbe ad aggiungere una condizione che
il testo della legge non impone . Abbiamo infatti già osservato che
la garanzia è condizionata : 1º all'esistenza del peso ; 2 ° al man-
care nel contratto una dichiarazione in proposito . Nel caso propo-
sto si vorrebbe aggiungere l'impossibilità per parte del compratore di
conoscere con la sua diligenza personale quale sia veramente l'onere . Que-
st'aggiunta è arbitraria ed è contro la regola che la legge deve

essere anzi tutto intesa nel suo significato letterale . E , del resto ,
cercando pure l'intimo senso di essa , osservò la Corte di Messi-
na ( 1 ) che « per ovviare le intricate indagini sulle complesse ed
(1 ) 22 giugno 1881. Sup. cit.

<< indeterminabili contingenze nelle quali dovrebbe avvenire l'ac-
< certamento della possibilità della conoscenza preventiva del peso

< per parte del compratore , o , meglio , a non illudere il compra-
< tore concedendogli l'azione di garanzia e rendendola ad un tem-
po sterile , nel più dei casi , con la condizione dell' impossibilità
<< di questa conoscenza , la escluse nettamente quando limitò la
<< seconda cognizione al silenzio per parte del venditore nel con-
« tratto . Volle così affidare la tutela della sicurezza degli interessi
« legittimi del compratore alla certezza della conoscenza del ven-
« ditore, sul portato della cosa sua, alla buona fede nelle sue ma-
<< nifestazioni , al credito imposto al compratore nella parola del
<< venditore ; sicchè responsabile rese quest' ultimo della sua re-
<< ticenza , senz ' altro » . Nè a questa giurisprudenza contrastano ,
secondo me , le decisioni delle Corti le quali dichiararono che il
Demanio, verso i compratori di beni di provenienza dell'asse ec-
clesiastico , risponde unicamente dell' evizione che privi l' aggiudi-
catario in tutto o in parte del fondo venduto ; ma che in parti-
colare non risponde dell' errore pel quale negli atti di aggiudica-
zione siasi dichiarata l'imposta sul fon lo venduto in misura che
poi si riconobbe inferiore alla reale ( 1 ) . Le Corti infatti osserva-
rono (V. specialmente Palermo 25 aprile 1882) che se al caso fosse
stato applicabile il Diritto comune la responsabilità del venditore
sarebbe certa , a meno che un patto speciale non avesse limitati
gli effetti della garanzia . Ma nella vendita de' beni demaniali la
legge del 15 agosto 1867 aveva deferito al potere esecutivo il det-
(1 ) Palermo 25 aprile 1882 — Circol. giurid . , vol . XIV, De cis. civ. pag . 31-
Cass. di Roma 11 luglio 1877 ( Ann . XI, 2, 191 ) -21 aprile 1879 Madon , VI ,
116-- -10 luglio 1879 La Legge , 1879, 2, 267 - - 28 giugno 1880 , ivi , 1880, 2,
336; 16 aprile 1880 Madon , VII , 209 , 210 — 3 luglio 1880 Circolo giurid . , XII .
Decis . civ. , pag. 63 - Corte d'appello di Napoli, 3 maggio 1874 — Gazzella del
Procur. , XI, 319, Palermo 13 marzo 1878 Circolo giurid . , IX, Decis. civ. , pa-
gina 266.
236 Capo VI.
tare le norme per la vendita , e furono date, infatti dal regolamen-

to 22 Agosto dello stesso anno, nel quale è il modulo d'un ca-
pitolato per le condizioni generali e particolari a ciascun lotto .
Ivi nell' art. 3 fu limitata la garanzia del demanio al solo fatto
dell'evizione totale e parziale della cosa, eliminando gli effetti di
qualunque errore nella descrizione dei beni . Aggiungiamo che la
Corte di Palermo e la Cass . di Roma ritornarono alla regola ge-
nerale per le enfiteusi dei beni ecclesiastici in Sicilia, e dichia-
rando non applicabili la legge ed il regolamento del 1869 , aggiun-

sero che se il demanio avesse indicato un tributo fondiario minore
di quello esistente , doveva valere la regola generale dell'art. 1482 ,

anche a termini della legge 10 agosto 1862 (1 ) .
101. Tra i romanisti e tra i più recenti scrittori di diritto ci-

vile è questione se l'azione in garanzia sia divisibile o indivisibile .
Alcuni , tra i quali il Merignhac (2) , argomentando dalla leg. 85

Dig. De V. 0. XLV, 1 , dalle leggi 64 e 39 , § 2 , Dig. De evict.
(XXI , 2) , ritengono che in Diritto romano l'azione , di regola , sia
divisibile e indivisibile soltanto quando è tale anche la cosa ven-
duta . La legge 62 § 1 Dig . De evict . , dice che gli eredi devono

tutti presentarsi in giudizio , ma non determina quale sarà la parte
loro , nè come saranno tenuti : questo punto sarebbe invece indi-
cato da Paolo nella leg. 85 pr. Dig . De V. O. La dimanda contro
gli eredi dev'essere proposta in solido , ma la prestazione della ga-

ranzia , può essere per parti . La leg. 139 Dig . De V. 0 , XLV, 1 ,
dà la medesima soluzione, ma in essa è notevole la frase : « in
solidum defendenda est venditio , cujus indivisa natura est » . Inoltre ,

nella citata leg . 85 la frase : << in solidum denunciandi sunt » ,
unitamente all' altra locuzione della citata legge 139 « quolibet
(1) Circolo giurid., vol . X, Decis. civ. , pag . 414.

(2) Étude sur la nature de la garantie en cas d'éviction dans les ventes des cho-
ses corporelles . La France judiciaire , 1. partie 1881-82, pag. 117.
defugiente , omnes defugisse videntur » condussero a ritenere che

tutti gli eredi del venditore, insieme e collettivamente fossero te-
nuti alla garanzia.
Ma il Merignhac pensa che questa legge dicendo a in solidum

defendenda est venditio cujus natura indivisa est, attribuisca il carat-
tere dell' indivisibilità alla vendita non all'azione, e che la vendita
sia divisibile , o no, secondo l'oggetto a cui si riferisce . Ond' è
che la leg. 139 considererebbe un caso particolare d' una vendita
avente per oggetto cosa di sua natura indivisibile, e si comprende
perciò che la difesa non poteva essere assunta pro parte, ma che ,
assumendosi necessariamente per il tutto , era implicita in chi sta-
va in causa, anche la rappresentanza degli altri interessati . Così
la leg. 139 non darebbe argomento alcuno alla teoria dell' indi-
visibilità. Dai citati frammenti si dovrebbe ritenere che se la cosa
venduta è divisibile, l'appello in causa dovrebb' essere collettivo,
perchè la cosa giudicata abbia effetto per tutti , ma la prestazione

dell' obbligazione in garanzia, così collettivamente richiesta si di-
viderebbe poi nell' esecuzione . Praestatio pro parte haereditaria injun-
gitur. · · partis solutio adfert liberationem. Se la cosa è , in-
vece indivisibile , la difesa e la chiamata in garanzia sono indi-

vidue . Per dare ragione della denunciatio in solidum : argomente-
rebbero nel modo seguente : l'obbligo della garanzia si riferisce

a due capi , la tutela nel pacifico godimento della cosa e l'emenda
dei danni . L'una e l'altra sono divisibili , ma, potendo svolgersi
anche in separata sede di giudizio, i giureconsulti consigliarono

che pel primo capo tutti fossero convenuti perchè l'acquirente non
dovesse poi promuovere una causa contro ogni coerede per diman-
dargli i danni interessi una volta che l'evizione fosse avvenuta .
In virtù della denunciatio in solidum ognuno dei convenuti rappre-
sentava anche gli altri e l'autorità della cosa giudicata, avendo
così effetto per tutti, si poteva senz' altra procedura , chiedere a cia-
scuno la sua parte di danni e interessi .
238 Capo VI.
Invece il Molineo intese la leg . 139 in questo modo : il de-

bitore non può stare in causa da solo , se pretendesse di farlo per
la sua parte , ma lo può benissimo per il tutto conformemente alla
leg. 62 quando un solo consente a stare in causa per tutti è co-

me se gli altri fossero presenti , e per ragione dell' indivisibilità
dell'azione , un solo può essere tenuto per tutti (Tract. de divid .
et individ . , part . II , n . 487 e seg.) .

Il Pothier (Vente 104 e 105 ) avvertendo che l'oggetto imme-
diato e primitivo dell'azione è di sostenere la difesa della causa
che va a colpire il compratore, nota che il fatto stesso è indivi-
sibile , perchè , come diceva il Molineo : respicit unicam et integram

totius controversiae defensionem , quasi certam quamdam formam ( Molin.
1. c . part. II , n . 496 ) . Quando il venditore di una cosa divisibile

ha lasciato più eredi , quantunque l'obbligazione passi a ciascuno
in proporzione della quota che gli viene attribuita , tuttavia l'azione
in garanzia avendo per oggetto un fatto indivisibile , ha luogo pel
totale contro ciascuno degli eredi del venditore , ed il compratore
può concludere contro un solo , onde sia obbligato a prendere la
difesa del suo fatto e ad assumere la difesa totale della lite . Di-
fendendola soltanto per la sua parte , ei non soddisfa nemmeno per

questa parte all' obbligo suo , perchè avendo il compratore acqui-
stata la cosa per averla intiera , l'obbligazione di fare avere la cosa
e mantenerne il godimento , quantunque divisibile obligatione, è in-
divisibile solutione ; ciascuno degli eredi del venditore non difende
validamente il compratore , se non lo difende pel totale . Ma se detto
erede chiamato in giudizio ricusa di assumere la difesa , o se, aven-
do assunta la difesa , perde la lite , la sua obbligazione si conver-
te in un' obbligazione divisibile di pagare i danni interessi risultan-

ti dall'evizione, dei quali è responsabile soltanto in ragione della
parte di cui esso è erede, leg. 85 , § 5 Dig . De Verb. Oblig . leg . 39
Dig. De evict. h. t. Se poi un erede parziale avesse agito come
unico erede del venditore , e con ciò avesse impedito al compra-
tore da lui indotto in errore , di esercitare in tempo la sua azione

contro gli altri eredi , dovrà essere condannato pel totale al risarci-
mento dei danni e interessi . Infatti gli altri eredi potrebbero oppor-
re al compratore , che se fossero stati chiamati in giudizio a tempo ,

avrebbero potuto opporre validi mezzi a difesa . Tuttavia il Pothier ,
dopo questi ragionamenti (n . 174 ivi) , ritiene che l'erede per una
porzione, chiamato in garanzia dal compratore per difenderlo contro
la domanda di un terzo, può liberarsi dall' obbligo di difenderlo , of-
ferendo per la sua parte il risarcimento dei danni ed interessi , risul-
tanti dall' inadempimento dell' obbligazione . Appare dunque che il
Pothier ammetteva la divisibilità dell' eccezione in garanzia , infatti ag-
giunge: Per la stessa ragione quando l'erede del venditore che non
lo è che per una parte , e che dal suo canto è proprietario della cosa
venduta, abbia sodisfatto pienamente , riguardo alla parte per la qua-

le è erede, alla sua obbligazione praestandi rem habere licere, cedendo-
gli la cosa per la porzione di cui è debitore , vale a dire per la quale
è erede del venditore, da quel momento viene esonerato dall'obbligo
di difenderlo contro la dimanda in rivendicazione che dal suo can-
to promuove pel sopra più ed in conseguenza non deve essere di-

chiarato inammissibile per questo di più . L'obbligazione di difen-
dere il compratore dev' essere subordinata a quella praestandi ei rem
habere licere ; per conseguenza cessa rispetto a quegli che adempie
questa.
Il Troplong (Vente n . 438 ) riferendosi al Molineo , osserva che

non bisogna confondere l'azione in garanzia con quella per il ri-
facimento dei danni e interessi al compratore ; la prima è prin-
cipale : « principalis , imo principalior , quia ut est primum caput evi-

a ctionis, ita est primaria obligatio qua tenetur venditor emptori » ; l'al-
tra non è che secondaria e accessoria : obligatio vero ad interesse et
restitutionem praetii , cum non succedat nisi in prioris defectum , secunda-
ria est, et potius videtur accessoria (Molineo) . È ben naturale che le due
azioni non si debbano confondere , se la prima riesce non si paù
240 Capo VI.
nemmeno parlare della seconda : solo quando l'obbligazione in ga-
ranzia è inefficace , prende il suo luogo quella del rifacimento . Or

come si può pensare , nota il Troplong che l'azione in garanzia sia
divisibile ? Come si può concepire che si possa sostenere un ter-
zo , un quarto del processo , produrre i titoli per una terza o per
una quarta parte ? Supposto che l'erede chiamato, in garanzia
non faccia intervenire in causa gli altri coeredi se giunge a respin-

gere le pretensioni dell' autore della turbativa , la vittoria va a pro-
fitto comune ; ma se egli perde la lite sarà condannato a com-
pensare l'acquirente solo per la sua porzione , essendo divisibi-
le tale obbligazione . E perciò il compratore agirà con prudenza

chiamando in causa tutti i coeredi . Se non che , più oltre (nume-
ri 455 e 463 ) , ammette col Pothier che l'eccezione sia divisibile .
Ma questa divisione, anche intellettuale , non si giustifica , perchè

non è possibile che sia assicurato al compratore il pacifico godi-
mento della cosa se l'erede stesso del venditore provvede solamente
in parte ; egli non può presentarsi sotto due aspetti : egli deve co-
me erede rispettare il fatto del suo autore , e la sua posizione non

muta per questo che la turbativa viene da lui , piuttosto che da
un estraneo . Se fosse un terzo che agisce sulla cosa o in riven-
dicazione , o per far valere un diritto frazionario del dominio , di-
reste che l'azione di garanzia è indivisibile e che tutti i coeredi
vi sono egualmente tenuti ; se poi uno dei coeredi divenisse alla
sua volta erede del terzo , rispondereste che basta guarentisca per
la porzione in cui fu erede del venditore , e che per il rimanente
può agire in nome del terzo . Questa conclusione è assai strana,
perchè la posizione dei coeredi del venditore , essendo bene definita
innanzi al compratore , non può essere mutata dall' evento poste-

riore che si riferisce ad uno di essi . Quest' evento mi sembra che
potrà soltanto modificare i rapporti tra i coeredi stessi , in quanto

l'erede del terzo possa dimostrare quanto fossero fondate le ra-
gioni del suo autore contro la cosa venduta. L'art. 1217 del Co-
Obbligazioni del venditore — Garanzia per l'evizione 241
dice francese , e l'art. 1201 del Cod . ital . dichiarano , senza distin-
zione alcuna , indivisibile il rapporto obbligatorio che ha per oggetto
un fatto , il quale nella sua esecuzione non è suscettibile di divi-

sione . Tutto l'errore consiste nel credere che l'obbligo del ven-
ditore sia sempre il far avere la cosa al compratore ; or si tratta
invece del trasferimento della proprietà, la quale deve rimanere in-
tegra all'acquirente e senza turbative per cause anteriori alla ven-
dita : il che non è senza grave influenza sul carattere della garan-
zia. Consegnare la cosa e guarentirne l'acquisto a titolo di pro-
prietà sono due obblighi diversi : il primo è di sua natura divi-
sibile secondo i caratteri della cosa venduta , il secondo ha invece
per oggetto un fatto di sua natura indivisibile.
L'errore del Merignhac e d'altri consiste , secondo me , nel
ritenere che l' obbligazione della garanzia si debba considerare so-

lamente come un seguito ( 1) di quella di consegnare la cosa , men-
tre sono bene distinte : perchè la consegna mette soltanto la cosa
a disposizione del compratore , e l'obbligo di prestar l'evizione si con-

nette invece necessariamente con quello di trasferire la cosa in pro-
prietà, che è il principale dovere del venditore . Dato pure che l'og-
getto della vendita sia divisibile, l'indivisibilità risulta in questo ca-
so dalla legge del contratto , essendo contro la stipulazione di esso

che il fatto della garanzia si possa ridurre ad esecuzione parziale
(art. 1202 Cod . civ . in fine) . Rammentiamo che dividendosi la pre-
stazione totale in parziali separate prestazioni di più eredi del debi-
tore , il creditore sarebbe in grave pericolo di perdere l'utilità patri-
moniale che dalla prestazione medesima doveva aspettarsi ; rammen-
tiamo che se anche la prestazione si potesse dividere in parti intel-
lettuali , rimarrebbe sempre indivisibile rispetto al diritto guarentito
(1 ) Du reste l'obligation de garantie n'est que la suite de l'obligation de

livrer ; et la delivrance continuée doit être aussi divisible qu'au moment ou elle
s'effectue, car c'est toujours la même obligation , mais à une autre époque, voila
tout; or le temp ne saurait changer la nature de l'obligation (1. c. pag. 133 in fine).
242 Capo VI.
dalla legge al creditore , il quale dev'essere sicuro dell'evizione che
lo priva in tutto o in parte della cosa (art. 1481 , 1482 e 1204 n . 3
del Cod . civ . ) . L'erede convenuto potrà sempre chiamare in causa

gli altri coeredi per fare estendere ad essi come condebitori la con-
danna all' adempimento dell' obbligazione .

Il Merignhac osserva che in Diritto romano uno dei venditori
che pretendesse evincere in parte il compratore sarebbe respinto

con un'eccezione di dolo , il che avverrebbe anche per l'art . 1134
del Cod . civ . francese ( 1123 del Cod . ital . ) ; ma l'eccezione non
sarebbe egualmente ammissibile per l'erede , perchè non avendo
presa parte al contratto , egli può , senza mala fede , insorgere con-
tro di esso , aggiungendo inoltre d' essere tenuto per parte , secondo
gli art . 870 ed 873 Cod . civ . franc . ( 1027 e 1029 Cod . civ . ital . ) .
Intanto è un grave errore l'affermare che l'erede possa insorgere
contro il fatto del suo autore ; quanto poi agli articoli 870 del
Cod . franc . e 1027 del Cod . nostro , notiamo che non si possono
disgiungere rispettivamente dagli articoli 1220 e 1221 Cod . franc .
e 1204 e 1205 del Cod . italiano ; ed appunto nel n. 3 di questo

art. 1205 troviamo un argomento validissimo contro la tesi del
giurista francese . Nè è contro l' indivisibilità , come l'autore stesso

suppone , il concludere che la condanna degli eredi del venditore
nel rifacimento dei danni si riferisce ad una prestazione divisibile,
sì che ciascuno è tenuto per la parte corrispondente ai suoi di-

ritti ereditarii ; infatti in questo secondo caso, l' adempimento del-
l'obbligazione per la garanzia è mancato , e vi si è sostituito , se-
condo la regola generale dell' art. 1218 del Cod . civ. , quello del
risarcimento dei danni , il quale ha caratteri proprii bene deter-
minati e non si può confondere col precedente ( 1 ) . Ma il Merignhac
insistendo nella sua tesi della divisibilità cerca un argomento an-
(1) Consulta pure il Colmet de Santerre. Cours analytique de Cod . civ. T. VII ,
pag. 84, Paris 1888.
che nell'art. 1640 del Cod . civ. franc . ( 1497 del Cod . ital . ) . Data
la regola che cessa la garanzia per causa d'evizione quando il com-

pratore si è lasciato condannare in ultimo grado senza chiamare
in giudizio il venditore , il quale potrebbe dimostrare che v'erano

motivi gravi per respingere l'istanza , ecco , egli dice , quello che
avviene uno degli eredi fu chiamato in causa dal compratore e
non volendo o non potendo difenderlo lasciò pronunziare l'evizio-
ne ; siccome per l'inflessibile regola dell' indivisibilità si deve re-
putare che la sentenza che condanna costui sia contro tutti , ne se-
guirà che gli altri saranno più tardi citati dall'acquirente per la
parte loro dei danni-interessi , e non potranno opporre l'art . 1640
per quanto possano provare che avrebbero avuti mezzi sufficienti per
respingere l'evizione e per difendere così l'acquirente . Il Molineo ed

il Pothier potevano fondarsi sulle leggi romane le quali statuivano
che l'effetto della cosa giudicata non avvenisse in materia di ga-
ranzia contro tutti , se non in ragione della denunciatio in solidum ,
ma oggi, non essendo in vigore i positivi testi di legge in propo-
sito , non possiamo argomentare che dai principii generali dell'in-

divisibilità, i quali esigono che l'autorità della cosa , giudicata ,
in caso di indivisibilità, si produca anche a riguardo di coloro che

non furono in causa ; e gli autori che contestano questa regola
in materia di garanzia la proclamano d'altronde nella teoria ge-
nerale delle obbligazioni . Abbiamo già osservato che a questa obie-
zione si risponde subito notando che tenuto conto della dottrina

del Molineo e del Pothier sulle obbligazioni divisibili e sulle indi-
visibili, passata negli art. 1202 , 1203 e seg. del Cod . nostro ( 1 ) ,
se l'obbligazione , per quanto indivisibile , è tale che può essere a-
V
dempiuta da qualunque degli obbligati , o da solo , o unitamente
agli altri , vi è facoltà anche nel convenuto di chiamare gli altri
( 1) Molineo, parte II , num. 469 e segg. e parte III , nn . 90 e 104 - Pothier,

Obligat. 331-335 .
244 Capo VI.
in causa per fare estendere ai condebitori la condanna : il che può

fare sin dal principio lo stesso attore ; e gioverà sempre perchè,
se dopo la condanna dei condebitori , fosse chiarito impossibile l'a-
dempimento dell' obbligo loro in forma specifica , sarà più facile
ottenere il risarcimento dei danni , a cui , ciascuno , come dissi , è
tenuto solo in proporzione della sua parte . Del resto io credo che
l'obbligo di garentire il compratore per l'evizione sia di tale natura da
non potere essere eseguito se non per il concorso di tutti gli eredi del ven-
ditore, perchè niuno in particolare può avere i mezzi per la difesa contro
il terzo evincente, e , perciò , argomentando dagli art. 1205 , n . 3 e
1208 del Cod . civ. , io ritengo che tutti i coeredi debbano essere
convenuti dal compratore . E questa opinione vedo favorita dai giu-
reconsulti nostri che hanno maggiore autorità nella pratica : anzi
il Giorgi per es . , ritiene che « l'integrazione del giudizio sia sem-
pre un ottimo espediente » al quale vorrebbe che si attenesse « an-
che d'officio il magistrato perchè la sentenza fosse pronunziata nel
contradittorio di tutti i partecipanti nell' obbligazione ( 1 ) » . Quan-
do gli eredi avessero accettato col beneficio d'inventario l'azione
in garanzia potrà essere promossa contro di loro , ma solo in quanto
sono di diritto curatori dell'eredità (art . 964 ) infatti per l'ac-
cettazione col beneficio d'inventario è impedita la confusione del
patrimonio del defunto con quello degli eredi , perciò dell'evizio-
ne deve rispondere l'eredità , e per quanto il curatore debba cor-
rere a difesa del compratore , non riuscendo , gli effetti graveranno
sulla massa (art . 968-969 ) soltanto .
Il venditore è sì rigorosamente obbligato alla garanzia che
sarebbe persino assurdo proporre di fare in ogni caso un'indagine
sulla buona fede di lui : l'acquirente deve affidarsi alla regola ge-
nerale dell' art . 1218 , e non è obbligato ad alcuna ricerca su tal
proposito , egli ha diritto di esigere in forma specifica l'adempi-
mento del rapporto obbligatorio , e solo quando ciò non gli riesca
si varrà dell' azione pei danni . Alcuni giureconsulti , come il Du-
(1 ) Teoria delle obbligaz. vol. I , n. 264 in fine.

vergier (n. 218) ed il Dalloz (Répert . Vente , n. 510 ) vollero argomen-

tare dalla regola che nel Codice nostro è scritta nell' art . 1225
e favorirono la prova per dimostrare che l'inadempimento derivò
da causa estranea al debitore e a lui non imputabile , ma se l'ob-
bligo della garanzia deriva necessariamente dalla natura stessa del
contratto di compra e vendita, potrà forse essere estinto con la
semplice prova della diligenza del venditore per accertarsi della
efficacia dei suoi diritti sulla cosa ? Gli art. 1482 a 1487 esclu-
dono la risposta affermativa , ammettono anzi una presunzione di

colpa che dà maggiore efficacia all'azione pei danni , dalla quale
non potrebbe essere liberato il venditore se non dimostrando che
un evento fortuito o la forza maggiore gli impedirono di conoscere
il vero circa i suoi diritti sulla cosa : il che è molto difficile ad
avvenire e ad essere provato ( 1) .
102. Fu discusso per determinare chi fosse tenuto all' evi-
zione nel caso di vendita coatta dei beni di un debitore espro-
priato . Anzi , come notò il Bianchi (2) , il quesito fu proposto in
modo più complesso perchè fu dimandato se l'aggiudicatario abbia
diritto di reclamare: 1 ° Contro i creditori istanti , fra i quali fu
distribuito il prezzo della vendita; 2° Contro il debitore espro.
priato . Pochi commentatori francesi , tra i quali il Merlin (3) ed
(1 ) Osserva il Chironi ( La colpa contrattuale, Torino 1884 , pag . 342 ) : Che

il debitore è tenuto ad un grado di diligenza determinato sia dalla legge , sia dalla
convenzione, ond'è , ch ' egli deve, qualora siavi contestazione, dimostrare di avere
realmente adempita l'obbligazione impostagli quanto alla cura da aversi nell'adem-
pimento. Tale obbligazione esiste sin da principio, giacchè il debitore deve non solo
adempiere a quanto êè oggetto del rapporto esistente, ma deve, per giunta impiegare,
nel farlo, una certa diligenza . « Ora , nell'affermare di avere soddisfatto a questo do-
vere, deve fornire la prova dell ' allegazione sua . È questa una delle differenze per
cui la colpa contrattuale è distinta dall'aquiliana . Trattandosi di quasi delitto il dan-
neggiato deve dimostrare la colpa (prova positiva) , da che è il fatto imputabile il
fondamento dell'azione, mentre nella colpa contrattuale v'è il vincolo precedente ,
in forza del quale il debitore si è assunto l'obbligo di impiegare un dato grado di
cura nel compiere i propri impegni n.
(2) Garanzia d'evizione nelle espropriazioni forzate (Siena 1887) .
(3) Susie immobil. , § 7.
2+6 Capo VI.
il Persil ( 1 ) , risposero affermativamente al primo quesito; ma bastò

osservare che il fatto dell'espropriazione influiva sulla forma della
vendita , non sui caratteri essenziali di essa , e perciò la persona

che aveva la qualità di venditore era soltanto il proprietario della
cosa costretto con tal procedimento (art . 2076 , 1459 del Cod . civ . ,
659 , 662 , 665 , 666 e 675 della proc . civ. ) ad alienarla dai credi-
tori , i quali devono rispondere verso il compratore solo dei danni
che gli avessero recato per loro colpa, o commettendo irregolarità
nella procedura o promuovendo la vendita di cosa della quale san-
no che il debitore non è proprietario (art. 1151 Cod . civ . ) ( 2 ) . Ciò
considerato, rammentiamo che ogni acquirente ricevendo una cosa
a titolo oneroso ha , per ciò solo , il diritto di esigere che la cosa
per la quantità e per le qualità sia come fu convenuta , altrimenti ,
come già abbiamo osservato , il prezzo , o , in generale , il corre-
spettivo rimarrebbe all' alienante , almeno in parte , sine causa . « E
« anzi , non trattandosi di una massima eccezionale , sarebbe al
<< tutto fuori di luogo l'interpretazi one restrittiva e l' adagio ubi
« voluit dixit , ubi noluit tacuit, per escludere l' obbligo della ga-
<< ranzia in altri casi analoghi , quantunque non preveduti testual-
« mente » (Bianchi , 1. c . pag . 10) . Ha ragione perfettamente il
Bianchi che non vi è alcun rapporto necessari o tra il fondamento
della garanzia di evizione e la volontarietà dell' alienazione ( ivi
pag. 11 ) . « Ammesso pure che al pensiero del legislatore , quando
formulò l'art . 1482 e scrisse la parola venditore sia sfuggita la
ipotesi del debitore espropriato , sarebbe il caso di applicare la
medesima regola se non per interpretazione della legge , per sup-
plemento di questa , in base al principio di analogia (art . 3 Dispos .
(1) Quest. sur les privileg. et hypoth . - T. II , 241. Avremo luogo di osservare
più oltre (pag . 254 e seg . ) che in quest'opinione del Merlin e del Persil v'è un
elemento di verità , in quanto nella vendita fatta in tal caso e con tal forma, non
si può fare astrazione dal diritto reale per cui i creditori agiscono, dal titolo ese-
cutivo per cui promuovono la vendita e dal necessario intervento loro in tutto il
procedimento dell'incanto (art. 662 e seg. della proc. civ.).
(2) Bianchi, 1. c. , p . 4.
prelim .) . Infatti il debitore espropriato aliena certamente a titolo

oneroso; giacchè il prezzo pagato dall'aggiudicatario , e impiegato
a svincolare i suoi debiti , fu in questa forma utilizzato da lui .
Escludendo la garanzia si accetta questa conseguenza : il debitore
si arricchisce a spese altrui ; egli avrebbe riscosso un dato prezzo
sgravando di altrettanto il suo patrimonio e cedendo in cambio
una cosa che non vale nulla o che vale molto meno » (ivi pagi-
na 11 ).
« Il debitore espropriato mancherebbe al proprio dovere che

gli spetta, come debitore e come alienante, pretendendo , per sal-
vare sè stesso , di mettere in una posizione più difficile e svan-
taggiosa i suoi creditori ed il suo acquirente . A questi spetta va-
lutare se gli convenga più di agire verso i creditori , ripetendo da
loro il pagamento come indebito (art . 1146 del Cod . civ . ) , o di
agire invece verso l'espropriato per la responsabilità di evizione
che gli incombe » (art . 1482 Cod . civ . ) ( 1 ) . Ma se questo ragiona-
mento toglie ogni dubbio sull' obbligo dell' espropriato di restitui-
re il prezzo , perchè , risoluta la vendita per effetto dell' evizione , ei
l'avrebbe ricevuto e ritenuto sine causa , non conduce parimente ,
secondo il Bianchi , alla conseguenza ch' ei sia tenuto al rifacimento
(1 ) Nel diritto comune non venne in mente di far questioni in proposito . Negli
Annali della giurisprud. dei trib. e delle Corti della Toscana (XVI , 2 , 1500)
abbiamo fra le altre una notevole sentenza del trib. di Lucca , 27 maggio 1851 -- Un
tale avea comprati all'asta dei fondi enfiteutici gravati del canone di 20 staia e ave-
va avvertito il domino diretto perchè facesse valere il suo dritto di prelazione. Que-
sti avea risposto negativamente, ma approvando l'acquisto del nuovo utilista avea
dichiarato che il conone era di 32 staia. L'utilista chiamò in causa gli espropriati.-
Il tribunale di Lucca dopo aver dimostrato che era giusto accogliere l'azione in ga-
ranzia aggiungeva , che la richiesta evizione doveva essere prestata dai soli debitori
espropriati, e che il creditore espropriante non v ' era tenuto in alcun modo, « per
la ragione che nelle vendite coatte eseguite col mezzo dei pubblici incanti, quegli
che per la natura dell'atto è tenuto all'evizione verso il compratore non è già il cre-
ditore istante per la vendita , ma sibbene il debitore espropriato, qual'è propriamen-
te il venditore, che viene rappresentato dal giudice che in nome di lui si obbliga e
l'evizione promette ».
248 Capo VI.
dei danni, perchè quest' obbligo , distinto per sua natura, dal pre-
cedente , « deriva propriamente dal fatto per sonale del venditore
e si fonda sull' essere imputabile a lui il fatto medesimo » ( ivi
pag. 14 ) . Ammesso pure che secondo il Codice civile il venditore
sia responsabile anche di questi danni ritiene che non si debbano
equiparare completamente a questo riguardo il debitore espro-

priato e il venditore volontario: perchè può darsi che l'espropriato
sia in dolo o in colpa quanto alla scienza delle condizioni nelle
quali possiede la cosa venduta, ma quando ciò non fosse manche-
rebbe il fondamento per addossargli la responsabilità dei danni ,
come quando , per es . , si trattasse di un erede o di un legatario
«< di cui risulta poi distrutto il diritto , in causa di un altro te-
stamento ignorato da tutti » (pag . 16) . Ma il Polacco seguendo
intieramente l'opinione del Laurent (XXIV, n. 226 ) notò che l'opi-
nione del Bianchi già prima enunciata dal Colmet de Santerre si
fonda sul falso supposto che l'azione per la garanzia dell'evizione ,
implichi una condictio sine causa per la restituzione del prezzo , ed
un'azione fondata sulla colpa contrattuale quanto al rifacimento
dei danni , mentre in tema di evizione l'art. 1486 prescinde da
tale indagine, essendo le disposizioni della legge nostra determi-
nate non dalla responsabilità per la volontari a alienazione , ma dal
solo principio della correspettività delle prestazioni nel contratto di
compra e vendita . Nè crede sia bene il prendere norma dai varii
rapporti giuridici che nei singoli casi si possono avere, perchè la
regola del citato articolo è chiara ed assoluta ( 1 ) .
In vero la dimanda a termini dell' art. 1486 può essere pro-
posta per il solo fatto dell'evizione , ed è regola tradizionale de-

sunta dal Diritto romano , come possiamo osservare nei frammenti
― 66 pr . Dig. De contrah. empt .
13 § 3 Dig. De jurejur . XII , 2 ,
XVIII , 1 , 3 pr . 11 § 2 Dig . empti XIX , 1 , — 66 Dig . De evict . -
e dalla leg . 6 Cod . eod , VIII , 45. Qualunque distinzione è contro
la legge . Potranno , invece , caso per caso , essere proposte le in-
(1) Monitore de' tribunali, anno 1887 , pag. 777, tomo XXVIII .
Obbligazioni del venditore .-Garanzia per l'evizione 249
dagini necessarie per decidere se oltre l'istanza per i primi tre

capi dell'art. 1486 , vi sia luogo ad esigere anche il rifacimento
di altri danni connessi alla perdita della cosa , in quanto le pre-
tese del compratore evitto possano sembrare arbitrarie . Ma , accer-

tato il danno , è certo l'obbligo del rifacimento : perchè anche
senza la presunzione della colpa , che sta necessariamente contro
il venditore , basta osservare che la garanzia per l'evizione è nella
natura stessa del contratto di compra e vendita; è poi essenziale ad ogni
rapporto obbligatorio liberamente consentito che si debba esatta-
mente adempiere da chi lo ha assunto , e che , altrimenti , egli sia
tenuto al risarcimento dei danni (art. 1218 del Cod . civ . ) a meno
che l'azione di lui non sia stata impedita da forza maggiore (ar-
ticolo 1226) . Quando la legge ha voluto riferirsi alla buona o alla
mala fede del venditore lo ha detto , come nell' art . 1491 .
Il caso che ha fermato il pensiero di alcuni giureconsulti e
specialmente del prof. Bianchi è quello dell'erede apparente di buona
fede; ma a questo provvede con regole particolari l'art . 933 del
Codice civile , il quale determina , in questo caso , l'obbligo della
restituzione col principio della surrogazione , sì che l'erede vero
consegua almeno l'equivalente delle cose ereditarie , ma salvi ri-
manendo gli acquisti fatti in buona fede dai terzi per effetto di
convenzioni a titolo oneroso , qualunque sia la loro forma , purchè
giuridicamente valida . Il prof. Polacco inclina in questo solo caso
alla teoria del Colmet de Santerre difesa dal Bianchi perchè , secondo
egli dice , « non è lecito estendere l'interpretazione dell'art . 933 ,
« di sua natura eccezionale , fino ad equiparare alle convenzioni
<<< onerose la sentenza di vendita all'asta » . Ma, osserverei che non
si tratta di equiparare alla convenzione una sentenza , ma la compra

all' incanto appena diviene definitiva ( 674 a 682 della proc . civ . ) ;
perchè il citato art. 933 considera in generale gli acquisti fatti dai
terzi per convenzione , e tale carattere ha per essi anche quello al-
l'asta . Infatti , come esserva il Mattirolo ( 1 ) , la così detta sentenza
(1 ) Tratt. di Diritto giudiz . civ. ital . 3ª ediz. , vol . VI , pag. 181 e 182 .
250 Capo VI.
di vendita o di deliberamento non è propriamente una sentenza, per-

chè non pronunzia sopra alcuna controversia ma contiene il con-
tratto stesso di vendita che ebbe luogo in modo solenne davanti il tribuna-
le. Essa , infatti , comprende il processo verbale dell' incanto in cui
si riferiscono , col bando , le condizioni della vendita, la dichiara-
zione di colui che rimane compratore e l'ordine di rilasciargli i
beni , ordine che vien dato o al debitore espropriato o al seque-
stratario eletto secondo l'art . 2085 del Codice civile .
Con la vendita per espropriazione forzata non deve essere

confusa quella eseguita dalla massa dei creditori , cui il debitore ,
per concordato , abbia fatta cessione dei suoi beni : in questo caso
è la massa che diventa proprietaria e può essere venditrice ; onde
l'azione in garanzia a favore dell'aggiudicatario deve competere
contro la massa suddetta . Invece sarebbe un errore il trovare una
differenza tra le espropriazioni ordinarie e quelle fatte dai pub-

blici esattori : anche in questo caso il venditore è sempre il de-
bitore espropriato .
Evitto il fondo aggiudicato in seguito all' incanto potrà il

compratore ripeterne il prezzo dai creditori ai quali fu assegnato ?
Provato che il terzo ha il diritto di proprietà e che può riven-
dicare la cosa , l'acquirente rimane soltanto un possessore di buona
fede , mentre il prezzo fu pagato nell' erronea opinione di essere

divenuto proprietario .
Se l'errore fosse stato scoperto prima del pagamento del

prezzo nessuno avrebbe potuto negare all' acquirente il diritto di
ritenzione di una parte del prezzo medesimo . Dottrina e giurispru-

denza sono in ciò d'accordo , chiaro essendo in proposito il dispo-
sto dell'art. 1510 del Cod . civ .: in tal caso è certo che i cre-
ditori collocati in ultimo grado utile non avrebbero potuto pre-
tendere il pagamento dei loro crediti , perchè annullata la vendita

relativamente ai fondi che non appartenevano più al debitore
espropriato al momento dell'incanto , sarebbe venuto meno il di-
ritto nei creditori suddetti al pagamento del loro avere . Infatti
questo diritto , nei loro rapporti coll' aggiudicatario , è limitato al

prezzo da lui dovuto, e non è certo dovuto il prezzo di ciò che egli non
acquista, non ostante l'aggiudicazione , la quale diventa per que-
sta parte inefficace . Così la Corte di appello di Roma nella sen-
tenza del 22 giugno 1887 ( 1 ) . Fatta poi questione circa la per-
sona obbligata a restituire il prezzo pagato dall' aggiudicatario
evitto , la Corte medesima rispose : « evidentemente colui che lo
ha ricevuto ed a vantaggio del quale fu erogato , mentre di tale
vantaggio non avrebbe dovuto fruire » . Il pagamento , infatti , di-
venta senza causa e la ripetizione ha luogo causa data , causa non
secuta. Nè osta la nota leg. 44 Dig. De condict . indeb .: perchè
in primo luogo taluni credono che il giureconsulto Paolo , in que-
sta legge abbia inteso parlare non del pagamento di un credito
vero e proprio , ma della consegna fatta al creditore di cosa di
sua proprietà ( lo che sembra potersi dedurre dalla parola suum ,
la quale significava proprietà , leg . 27 § 2 , leg . 34 Dig . De auro
et argento legato) , oppure di colui che pagava, sebbene sapesse di
non essere debitore , nel qual caso questo pagamento riputavasi
donazione ( leg . 50 Dig . De condict . ind . leg . 53 Dig . De reg. jur.) .
Altrimenti se si volesse dire che Paolo abbia inteso parlare di chi
pagava perchè credeva di essere debitore, lo si metterebbe in con-
tradizione con sè stesso perchè egli altrove dispose: indebitum est
non tantum quod omnino non debetur, sed et quod alii debetur si alii
solvatur , aut si id , quod alius debebat, alius , quasi ipse debeat , sol-
vat ( leg. 65 § ult. Dig. De condict . indebiti XII , 6) . - In secondo
luogo è da osservare che alcuni scrittori e giudicati ritennero ap-

plicabile la citata legge solo al caso che colui il quale paga , ciò
faccia nomine debitoris , che se paga suo nomine, jure condicit . Ora
il deliberatario, nel caso in esame , paga il prezzo dei fondi acqui-
stati , nomine proprio , e lo paga per errore , perchè se avesse sa-
puto che la cosa comprata spettava ad altri , non avrebbe pagato :
(1) Annuario critico di giurisprudenza pralica , diretto dal Cogliolo. An-

no 1 , (1889) pag . 305 e seg.-- Vedi pure Foro ital . , anno 1888, 1 , 107.
252 Capo VI.
quindi egli ha diritto di farsi restituire il prezzo . Sta bene che

nelle vendite giudiziali il venditore è sempre il debitore espro-
priato ; che l'autorità giudiziaria non faccia che supplire al con-
senso mancante alla vendita pro parte del debitore medesimo ; che
il deliberatario nello sborsare il prezzo rappresenti il debitore
espropriato . Ma tutte queste sono finzioni legali che hanno luogo
in regola generale , e che sarebbero opportune se si trattasse di
esercitare un'azione di garanzia e di evizione ; ma esse devono
cedere il posto alla realtà , quando si tratta di ricuperare il prezzo
realmente pagato di cosa non venduta e della quale il compratore
non andò mai al possesso , perchè la vendita era nulla, e , perciò ,
inesistente fin dal principio . In questo caso ricorre l'applicazione
della leg. 19 Dig . De condict . indeb.: ove Pomponio disse : quamvis
debitum sibi quis recipiet, tamen si is qui dat non debitum dat, repetitio
competit . Del resto , qualunque sia l'interpretazione che voglia darsi
alle disposizioni del Diritto romano , egli è certo che il Codice
civile in vigore, con l'art. 1146 , dettato sulle norme dello ar-
ticolo 1377 del Codice civile francese, trattandosi di ripetizione
d'indebito ha dato un maggiore impero all' equità , e non ha più
riguardo alla persona o condizione del creditore che percepì la

somma pagata, ma piuttosto ha riguardo alla persona di chi paga,
per cui basta che la somma pagata non sia dovuta da chi pagò,
sebbene potesse essere dovuta da altri per far luogo alla ripeti-
zione del pagamento . Infatti l'art. 1237 del Codice civile stabi-
lisce che ogni pagamento suppone un debito . Se , dunque , non vi
è debito , non vi è pagamento legittimo e questo può ripetersi . È
chiaro che il legislatore, parlando di debito , intende qui riferirsi
alla persona di chi paga , non di chi riceve , perchè chi riceve ha
credito , non debito . Quindi ogni pagamento suppone un debito
nella persona che paga . Venendo poi a considerare i diritti dei
creditori esproprianti ai quali il prezzo era stato attribuito , la

Corte medesima notò che l'aggiudicatario paga ministerio judicis
in luogo del debitore espropriato , « ma il pagamento si fonda sul
fatto dei creditori i quali hanno fatto valere il loro credito sul
prezzo della cosa venduta, di cui l'aggiudicatario non acquista la
proprietà se non in quanto ha pagato , altrimenti la cosa stessa è
soggetta al reincanto . Perciò se chi vende è il debitore espropriato ,
chi paga il prezzo è il deliberatario , il quale lo dovrebbe pagare
al debitore stesso : e se invece lo paga ai creditori di lui , ciò av-
viene per assicurare maggiormente la soddisfazione dei diritti dei
creditori stessi che avevano la loro garanzia sulla cosa venduta ,

mentre il venditore potrebbe disperdere quel prezzo e frustrare le
ragioni dei suoi creditori . Ma tutto ciò porta a concludere che
se la vendita fu nulla, ed il venditore non ha trasmesso nel de-
liberatario alcun diritto, perchè vendè cosa che non era più sua ,
non potrà pretenderne il prezzo , e come non può pretenderlo egli ,
così non lo possono pretendere i suoi creditori » . In senso con-
trario avea deciso la Cassazione di Napoli il 26 aprile 1880 ( 1 )

notando che riconosciuto come venditore l'espropriato , contro di
lui soltanto sorgevano i diritti dell' acquirente per la garanzia nel
caso d'evizione , ed aggiungendo che non si poteva nemmeno par-
lare d'indebito pagamento ai creditori istanti , perchè verso di loro
il debito del prezzo nasceva dalla sentenza di aggiudicazione « da
quella sentenza, cioè , che da un lato investiva l'acquirente della
proprietà del fondo ed imponevagli dall' altro il dovere di pagarne
il prezzo . L'obbligazione era dunque effettiva ed irrecusabile , de-
rivando da titolo solenne quale era il giudizio del magistrato . E
la era tanto positiva che , non adempiuta , esponevalo alle disastrose
conseguenze della rivendita . Chi paga ciò che deve non ha diritto
di ripetere la somma , e nel momento in cui l'aggiudicatario adem-
piva al pagamento del prezzo , il debito di lui era evidente , quanto

innegabile » .
E questa decisione fu ritenuta giusta dal Ricci (2) , dal Po-
(1) Ann. XIV, 1 , 372.

(2) Diritt. civ. VII , 261 .
254 Capo VÍ.
lacco ( 1 ) , dal Boggio ( 2 ) e recentemente anche dal De Pirro in una

erudita annotazione alla citata sentenza della Corte di Roma (3) .
Essi ripetono concordemente il solito argomento: ammesso che i
creditori non vendono ma che « la vendita è fatta dal debitore
oberato , e poi , dal debitore stesso , o dall' autorità per lui il prezzo
viene ripartito tra gli esecutanti , è come se alla vendita si accom-
pagnasse , ministerio legis , una delegazione di pagamento del prezzo
ai creditori del venditore . Avvenga pure in seguito ‫י‬ l' evizione , sarà
un fatto che non riguarda per nulla i creditori , i quali furono
pagati non già direttamente dall' aggiudicatario , ma dal debitore
col prezzo ritratto mediante la vendita . Sicchè l'art. 1146 , nei
rapporti fra aggiudicatario e creditore è male invocato » (4) . Forse
non è propriamente della condictio indebiti che si deve trattare in
questo caso , è della mancanza di diritto nei creditori, perchè l'i-
poteca per la quale agirono è nulla, essendo stata inscritta sopra
un immobile che non apparteneva al loro debitore . Inoltre è ve-
rissimo come nota anche il De Pirro ( 1. c . pag . 316) che conse-
guenza dell'obbligo personale assunto dal debitore è quello di adem-
pierlo con tutto i suoi beni presenti e futuri (art . 1948 Cod . civ . )
concedendo al creditore la facoltà di provocarne, ove occorra, la
vendita all' asta (art . 2076 ) ; è verissimo che si può ritenere che,
contratto un mutuo , il mutuatario accondiscenda implicitamente
alla vendita dei suoi beni in caso di mancata restituzione del de-
naro ricevuto ; ma, appunto, dato il caso di agire , dato l' inter-
(1) Monitore de' Trib . , XXI , pag. 889 e seg .

(2) Trattato dell'evizione , n . 157 , pag. 177-181 .
(3) Annuario critico di giurisprudenza sop . cit. , pag . 309 e seg. - È prevalente
tuttavia nella pratica la massima seguita dalla Corte d'app . di Roma. - Giorgi,
Teoria delle obbligazioni , V , n. 95 e seg. - Pacifici -Mazzoni , Della vendita , I ,
n. 221 ·Miraglia nel Filangieri , anno 1881 , 1 , n . 371 - Gianturco, ivi, an-
no 1880 , II , 397 -
— Bartalini , nella Temi Veneta , anno 1881 , pag . 197 - Gian
zana , nella Legge , anno 1880 , 1 , 790. — Sulla condictio indebiti insistevano pure
nel loro Commentario , lo Scialoja , il Pisanelli ed il Mancini , vol . VII , ediz . del
Galdi , n. 903 .
(4) Polacco, loc . cit.
vento del magistrato per l'esecuzione forzata, il creditore es pro-

priante avrà diritto al prezzo della cosa in quanto sia nel patri-
monio del venditore , e non può mai esservi stato se fu messa
all'asta la cosa altrui . Dice il De Pirro : « se nella vendita forzata
chi trasmette la proprietà è l'espropriato , ne consegue che l'ac-

quirente aggiudicatario diviene debitore del prezzo soltanto verso
di lui : e , come tale , per adempiere l'assunta obbligazione e li-
berarsene , deve pagare a lui ; ma , d' altra parte , posto che il pa-
trimonio del debitore è la comune garanzia dei suoi creditori , per
non rendere illusoria siffatta garanzia, è necessario che il prezzo
della vendita si versi nelle loro mani » . Va benissimo : ma appunto
perciò è esatta la conclusione mia : i creditori istanti devono re-
stituire il prezzo su cui non hanno diritto alcuno , perchè il loro
diritto è solamente nei limiti del patrimonio del comune debitore
espropriato.`
Quanto poi all'acquirente , è erroneo , secondo me , il soste-
nere che , avvenuta l'evizione , l'azione in garanzia per la resti-
tuzione del prezzo debba esplicarsi solamente contro il venditore
oberato , perchè ciò sarebbe contro le condizioni particolari della
vendita all'asta, che , quanto al pagamento del prezzo , misero l'ag-
giudicatario necessariamente in rapporto coi creditori ad istanza

dei quali fu eseguita . Egli infatti assume rispetto al debitore e
rispetto ai creditori una condizione giuridica speciale , onde na-
scono determinati rapporti giuridici per l'adempimento delle ob-
bligazioni assunte : il che è confermato anche dall' art . 689 della
procedura civile . La quale disposizione non s'intende più , scin-
dendo le relazioni che la vendita per esecuzione forzata determina
tra tali persone , e ponendo l'aggiudicatario in rapporto obbligatorio

soltanto col debitore espropriato .
Non tenendo conto delle condizioni proprie di tal vendita e
di tutto il procedimento in cui si compie, non tenendo conto dei

rapporti giuridici che ne derivano, a che si ridurrebbe l'azione
in garanzia ? Che varrebbe l'averla ammessa , anche in questo caso ,
256 Capo VI.
si con le generali locuzioni degli art . 1481 e 1482 , e sì con la

dichiarazione dell' art. 686 della procedura civile ? Ammessa l'a-
zione non è forse nella sua natura che , almeno per la restituzione
del prezzo (art . 1486 n . 1 , 1484 e 1485 ) , abbia effetti im nediati
e sicuri ? È dunque inutile esercitare l'ingegno sulla condictio in-
debiti , è inutile cercare se al caso proposto sia applicabile la re-
gola che vale per il delegato che pagò l'ammontare della delega-
zione credendosi , erroneamente , obbligato verso il delegante ; per
chè la ragione di ripetere quanto ai creditori fu pagato dall'ag
giudicatario è nella stessa azione in garanzia la quale, compiuta
l'evizione , si deve volgere anche contro di loro . Se nella teorica
delle condizioni si vuol cercare il tipo per questo ramo dell' actio
ex empto , lo si troverà nella condictio sine causa , avuto riguardo allo
errore di chi riceve ed al suo indebito arricchimento ( leg . § 3 ,
Dig. De condict . sine causa , XII , 7 , leg. 14 Dig. De condict . causz da-
ta, ecc . XII , 4 , leg . 18 Dig . De condict . furt. XIII , 1 ) .
Del resto, avverte benissimo il Giorgi (Vol . V, pag . 124) che
fortunatamente « l'importanza della questione è molto limitata
dopochè il nostro legislatore ha bandite le ipoteche tacite , gli in-
sidiosi privilegi sugli immobili ed ha imposto l'obbligo di render
pubblici con la trascrizione tutti gli atti inter vivos , che abbiano
per oggetto le proprietà immobiliari e tutte le dimande dirette
alla rescissione o risoluzione dei diritti immobiliari » . Tuttavia
rimangono sempre i casi ai quali si riferiscono gli art . 1079 , 1095 ,

1096 e 2062 del Cod . civ.
103. L'azione in garanzia è promossa o dal compratore stesso

o dal suo erede , o dall' avente causa, in quanto , per es . , il se-
condo compratore agisce per essere rilevato dell'istanza del terzo

contro il primo acquirente e suo autore, e questi , alla sua volta ,
promuove l'azione contro il venditore originario . Ma fu più volte

osservato dai commentatori che l'avente causa può anche agire
direttamente contro il primo venditore , perchè questi trasmise con
la cosa tutti i diritti e tutte le azioni che gli competevano a di̟-

Obbligazioni del venditore · Garanzia per l'evizione 257
fesa del proprio diritto su di essa . Ma se l'avente causa avesse

ottenuta la cosa per legato o per donazione ? Il Pothier (De la Vente,
ediz . cit. 1772 , n . 97) risponde negativamente , « car l'éviction que
« souffre le successeur de l'acheteur , ne donne lieu à l'action de
garantie, qu' autant que cette éviction intéresse l'acheteur ou
ses héritiers ( leg . 71 Dig . De evict . ) . Or comme vous n'êtes pas
garant envers Pierre de la chose che vous lui avez donnée , et
a que votre héritier n'est pas non plus garant de la chose que
<< vous lui avez léguée ; l'éviction que Pierre souffre , est une evi-
« ction qui ne vous interesse pas , ni votre héritier, et qui , par
« conséquant, ne peut donner lieu a l'action de garantie » . Ma
l'autore stesso ammetteva che se nell'atto di donazione fossero
stati ceduti a Pietro tutti i diritti e le azioni che in rapporto a
tal cosa spettavano al donante , la decisione doveva essere in senso
affermativo ; il che argomentava dalla leg . 59 Dig. De evict. -
Orbene nel Codice nostro la proposta questione dev' essere decisa
sempre in questo senso , perchè , oltre l'interesse del donante per
i possibili casi di rivocazione , abbiamo l'art. 1234 del Cod . civ.
che al donatario o al legatario dà, in questo caso , il potere di
esercitare i diritti e le azioni che quanto alla cosa spettavano al
loro autore .
Di regola l'azione in garanzia si dirige contro il promittente

e contro gli eredi di lui , non contro gli aventi causa perchè essi
rappresentano quella persona, solo pei diritti che ebbero da lui ,
a meno che non sia convenuto in proposito con un patto spe-
ciale, perchè , di regola , la vendita avvenuta è per loro res inter

alios acta.
A termini degli art. 1127 e 1234 l'azione può essere pro-

mossa ancora contro l'autore del venditore se l'evizione ebbe ori-
gine anteriore al trasferimento in colui che poi fece la vendita ,

per la solita regola che l'avente causa acquista la cosa con tutti
i diritti del dante causa, fra i quali l'azione per la garanzia contro
il proprio autore.
CUTURI - Vendita, ecc . 17
258 Capo VI.
Può essere obbligato per l'evizione anche il fidejussore del

venditore, e se egli medesimo si presentasse per rivendicare la co-
sa o per affermare un diritto reale su di essa , sarebbe facilmente
respinto con l'eccezione di dolo (leg. 11 Cod . De evict . leg . 17
Dig. h. t .) . Egli , infatti , interpone la fede sua in due modi : asse-
rendo che la cosa è del venditore e dando garanzia che può es-
sere acquistata da lui sicuramente ; e non può andar contro il
fatto proprio, non può smentire ciò che in buona fede ha promes-
so e che si è obbligato a mantenere . Ma questa ragione sì deci-
siva contro di lui , anche se fosse divenuto erede del proprietario
rivendicante , non si può estendere, in questo caso , contro gli eredi
suoi . Contro di loro non varrebbe l'eccezione di dolo , essi potreb-
bero promuovere la rivendicazione , salvo poi a subire tutti gli ef-
fetti dell'evizione sofferta dall' acquirente , se mai il venditore non
riuscisse nella difesa e non potesse poi nè restituire il prezzo, nè
pagare i danni . Il Fabro (in Cod . Lib . VIII tit . XXXI Definit . 3)
diceva : « Qui enim ipsius venditoris haeres est, venditionem ra-
tam habere cogitur, nec defuncti, cujus personam gerit , factum
impugnare potest, nec proinde rem suam vindicare , si non legibus
improbata venditio est. At is qui non nisi fidejussoris de evictione
dati haeres est , si rem venditam, ut suam vindicet, nihil facit
contra voluntatem, factum ejus , cui successit , ideoque , quamvis
de evictione ex caussa hereditaria teneatur, nulla tamen exceptio-
ne repelli potest, si modo evictionem , quam defunctus promisit,
praestare paratus sit » .
104. Veniamo ora a considerare come proceda l'azione in ga-
ranzia. Il caso più comune è che l'acquirente , trovandosi in pos-
sesso della cosa comprata, sia convenuto in giudizio dal terzo che
vuole o rivendicare la cosa o far riconoscere un suo diritto su di
essa : è allora che l'acquirente senza aspettare d'essere privato in

tutto , o in parte , della cosa, chiama in causa il venditore perchè
assuma la difesa , perchè lo liberi dalle istanze del terzo ( 1 ) . Ba-
(1 ) Il difetto di denunzia della lite non libera il venditore dall'obbligo di pre-

sta che sia minacciata l'integrità del diritto che il compratore ha

ragione di ritenere a lui trasmesso ( 1 ) (art. 193 e seg . della Proc .
civ.) . Trattandosi della così detta garanzia formale il garante può
assumere la causa del compratore , il quale può chiedere di esser-
ne messo fuori , pure conservando la facoltà di assistere al prose-
guimento di essa , per la conservazione dei suoi diritti : anzi l'at-
tore stesso può dimandare che vi resti per l'eventuale adempimen-

to delle obbligazioni che personalmente lo possono riguardare (ar-
ticolo 198 della Proc . civ . ) . La negligenza del compratore nel chia-
mare in causa il venditore , o la pretesa di sostenere da sè la lite
lo esporrebbe a tutte le conseguenze di essa , comprese le spese
del giudizio in ogni caso ; perchè dobbiamo prevedere anche quello
che perda l'attore e sia insolvente , e rammentare che non avrebbe
serio fondamento di rivolgersi poi al venditore per il rimborso . Da-
to pure che il venditore non si presentasse , o l'attore continuerà
il giudizio contro di lui facendone dichiarare la contumacia (ar-
ticolo 380 e seg . della Proc . civ. ) ; o proseguirà contro l'acqui-
rente che non chiese o che non ottenne d'esser messo fuori di
causa ; ma in questo caso la sentenza avrà sempre effetto contro
stare la evizione al compratore che sia rimasto spogliato ; salvo dimostri che, ove
egli fosse stato chiamato in giudizio , avrebbe avute ragioni tali da escludere l'a-
zione del rivendicante - Cass. di Napoli , 27 ott . 1876, ann . 1877 , 1 , 21 .
(1 ) Sebbene non possa dirsi evizione in senso legale l'abbandono volontario
della cosa , pure , quando non esistano buone ragioni per contrastare l'evizione , il
compratore che transige per evitare una sicura soccombenza , ha diritto alla garan-
zia per parte del venditore. Egli , così operando, faceva l'utile suo e anche quello
del venditore. - Catanzaro, 21 luglio 1879 - Rivista di giurisprud. di Trani, IV,
333 . - La Cass. di Roma nella sentenza del 18 nov . 1887 ( La Legge , XXVIII , 1 ,
692 ) decise pure in questo senso, notando che l'azione in garanzia non può rite-
nersi esclusivamente limitata al caso in cui l'abbandono della cosa comperata abbia
luogo in virtù di una sentenza , giacchè ciò non è detto dalla legge, e il significato
letterale della parola evizione nel diritto moderno , non altrimenti che nell ' antico
diritto, comprende tutti i casi nei quali, eziandio senza una sentenza , qualora una
contestazione giudiziale sarebbe riuscita inutile, il compratore sia costretto a dimet-
tere la cosa venduta Leg. 53, § 1 , Dig . De evict. leg. 11 , § 12, Dig. De aclio-
ne empti.
260 Capo VI.
il venditore , a meno che non giungesse a prova re , che il garan-

tito , nel condurre la difesa si rese imputabile di dolo e di colpa
lata ( 1 ) ; anzi , per istanza del compratore , la medesima sentenza
può comprendere in favore di lui la condanna del venditore con-
tumace. Invece , venuto in causa il garante ; e chiamati anche , se
occorre , coloro che sono obbligati con lui a tale prestazione indivi-
sibile (V. sopra n . 101 ) , può , senz'altro , riconoscere che l'istan-
za del terzo è giusta ed offrire la restituzione del prezzo ed il
compenso pei danni (art. 1486 Cod . civ . ) ; il che non esclude che il
compratore possa, credendolo conveniente , continuare la lite a suo
rischio e pericolo , salvo in caso di vittoria , a restituire al vendi
tore quel che da lui gli fosse stato pagato , purchè lo rimborsi del-
le spese . Se il venditore si oppone alle pretese del terzo , il più
delle volte, come dicemmo, potrà trovarsi solo contro di lui (2) ;
ma è d'interesse del compratore il rimanere , almeno per vigilare
come, in tutto il procedimento , siano adoperati i mezzi di difesa.
Se la sentenza conducesse all' evizione e il venditore preferisse di
eseguirla desistendo dall' appello, potrà sempre appellare il com-
pratore per l'interesse di conservare il diritto sulla cosa ; e, in
questo caso, rientreremmo nell'ipotesi precedente . Se, invece , l'i-

stanza del terzo fu respinta , l'obbligazione in garanzia è piena-
mente adempita , nè il venditore può essere tenuto a rispondere
di particolari molestie che l'attore avesse recate all' acquirente , ol-
tre lo svolgimento normale dell'azione da lui promossa.
Quanto alle spese, dato il caso che l'attore condannato sia
divenuto insolvente , bisogna distinguere se il compratore rimase o
no in causa, e se vi rimase di propria iniziativa ; perchè , in questo
caso soltanto , graveranno su lui per quella parte che si rese ne-
cessaria pel suo intervento (Arg . dall' art . 371 della proc . civ .) .
Può darsi , caso raro veramente , che il venditore impugni di
(1 ) Donello, Sulla leg. 17, Cod. De evict. VIII , 45, Calletius in Meerman, The-
saur. T. II , pag. 330, n. 6 .
(2) Mattirolo, vol . III, 3ª ediz. , n . 615.
Obbligazioni del venditore --Garanzia per l'evizione 261
essere tenuto in garanzia : ma se non può addurre un patto in

proposito, gli sta contro l'art . 1482 , dato che il diritto del terzo
dipenda da causa anteriore alla vendita . In ogni modo la causa
procederà secondo l'art. 199 della proc . civ. ( 1 ) .
Fu discusso se dovesse essere convenuto anche il notaio nei
casi nei quali si era assunto il mandato del così detto esame cau
zionale della libertà del fondo messo in vendita . Egli è responsa-
bile certamente verso il compratore se omise di avvertirlo della

esistenza di un onere , nè si può esimere da questa responsabilità
adducendo d' essersi affidato ad altra persona : perciò il compra-
tore ha contemporaneamente un' azione contro il venditore e con-

tro il notaio , ma l'obbligo loro non è solidale, come , alle volte ,
fu preteso (2) . Il notaio è tenuto per la colpa in quanto l'incarico
di esaminare i titoli del venditore implicava , di sua natura , una
diligente e completa indagine . Oltre il caso dell ' art . 70 della legge
notarile egli, infatti , incorre nell' obbligo dell'indennizzo , quando
abbia assunto volontariamente un incarico affidatogli dalle parti e
non lo abbia bene eseguito : è , infine , il diritto comune, non la
garanzia per l'evizione che dà facoltà di agire in questo caso . I
due fatti sono bene distinti si tratta di più obbligati in occasione
del medesimo negozio giuridico , ma per titolo diverso . Così in al-
tro caso il tribunale di Parma (3 ) decise che il notaio il quale , sen-
za esservi tenuto per legge , si assuma anche tacitamente il man-
dato di eseguire la trascrizione di un contratto , e poi nol faccia,
si rende responsabile dei danni che eventualmente soffra la parte
per l'omessa trascrizione .
Abbiamo già osservato che sarebbero respinte con l'eccezione

di garanzia tutte le pretese di coloro che sono obbligati a difen-
dere il compratore dall' evizione totale o parziale : aggiungiamo ora
soltanto essere necessario che tali pretese non nascano dalla nul-
(1 ) Ricci, Proc . civ. , vol . I , nn . 442 a 447.

(2) Venezia, 3 marzo 1885 , Monit. de' Trib. , XXVI, pag . 324.
(3) Monit. de' Trib . , anno 1883 , pag . 450 ,
262 Capo VI.
lità dell'atto , perchè dato si possa proporre l'azione di annulla-

mento , si potrà convenire poi il venditore pei danni , ma non si
potrà nemmeno parlare d'obbligo della garanzia . Fu discusso se ,
dovendo l'evizione essere prestata da una società , potesse valere
l'eccezione contro un socio che per l'esercizio di un suo diritto
agisca contro la cosa venduta ; e fu risposto affermativamente se
la società non è un ente collettivo , negativamente se, invece , ha tale
carattere . << Nel primo caso , dice il Boggio (op . cit . n . 251 ) vi è
bensì un patrimonio sociale , una massa ; ma questa non esiste
all' infuori dei soci , bensì è l' aggregato delle loro proprietà messe
insieme, ma tuttora ad essi appartenenti , pro indiviso
• • Perciò rispetto ai ter zi i soci resterebbero
sempre personalmente obbligati per la parte loro, come sarebbero
creditori in ragione dell' interessenza sociale. Dunque quando una
società non è un ente giuridico , i soci sono anche tenuti alla ga-
ranzia evizionale da essa assunta » .
105. Veniamo ora agli effetti dell' evizione . Essa conduce , nel
maggior numero dei casi , non a mantenere il contrat to , riducen-
dosi la parte lesa all' emenda dei danni per l'inadempimento del-
l'obbligazione assunta , ma a risolverlo , talchè la posizione delle
parti deve ritornare qual' era, prima che fosse concluso . Perciò il
venditore dovrà, anzi tutto , restituire il prezzo poi provvedere al
rifacimento dei danni ; e così l' enumerazione dell' art. 1486 , rien-
tra nel concetto tradizionale romano , espresso nel fram . 70 Dig.
De evict. XXI , 2 .
Fu supposto il caso che nell' atto della vendita fosse stato fis-
sato il prezzo , e poi convertito in una rendita che il compratore

avrebbe dovuto pagare in luogo di esso , e la Cass . francese decise
che l'atto cadesse anche per questa parte, e che si dovessero re-
stituire le pensioni percepite . Ed è sentenza giusta contro la quale
mi sembra che non valga l'obiezione del Boggio ( 1) , perchè , dato
(1 ) Op . cit. , pag. 305 e 306.

Obbligazioni del venditore .- Garanzia per l'evizione 263
pure che sia un atto separato , non si può scindere dalla compra
e vendita , e rimane sempre il corrispettivo convenuto per la tras-
missione della proprietà della cosa venduta . Il prezzo intiero , sot-
to qualunque forma sia stato pagato , deve sempre essere restituito ,
anche se nel momento dell'evizione la cosa valesse meno (artico-
lo 1487 Cod . civ . ) . Ma l'art . 1487 dice che il compratore può
reclamare tutto il prezzo, anche se i deterioramenti avvennero in
parte per colpa di lui ; come dunque egli può avvantaggiarsi del
suo fatto colposo ? Ecco la dimanda che si proposero i giurecon-
sulti francesi , a proposito dell' art . 1631 del loro Codice civile.
Se l'acquirente è di buona fede si può rispondere che i deterio-

ramenti avvennero non per colpa , ma per l'uso che egli aveva
diritto di fare della cosa che doveva considerare come sua . Ma que-
sta ragione non vale più quando egli è di mala fede , quando cioè
sa benissimo che il diritto di proprietà non gli poteva essere tras-
messo, perchè non l'aveva nemmeno il venditore . Questa circostan-
za avrà le sue conseguenze nei rapporti tra il terzo attore e l'ac-
quirente, che innanzi a lui sarà un possessore di mala fede , ma

non potrà influire mai in quelli tra venditore e compratore e non
potrà certo avvantaggiarsene il primo per lucrare una parte del
prezzo (1).
Il notevole deterioramento , a cui il citato art . 1487 si riferisce,
consiste nella perdita o nel peggioramento di alcune qualità della
cosa, e, seguendo la tradizione del Diritto romano espressa nella
leg. 64 Dig. De evict . ( XXI , 2 ) , dobbiamo comprendervi anche la
perdita parziale : nel qual caso non cessa l'azione perchè il prezzo
sia intieramente restituito se prima dell' evizione avvenne anche
un incremento nella cosa ; infatti questo evento può solo influire
sul rifacimento dei danni , in quanto considerato l' estimo di essa ,
non si trovi accresciuto , come sarebbe stato invece se la prece-
dente perdita parziale o il deterioramento non fossero avvenuti .
(1) Pothier, Vente, n . 126; Laurent, XXIV, n . 238 .

261 Capo VI.
Ma se il compratore avesse ricavato un utile dai deteriora-

menti da lui fatti , il venditore ha il diritto di ritenere sul prezzo
una somma corrispondente all'utile anzidetto ( art. 1488 ) , perchè ,
altrimenti , il compratore avrebbe un lucro indebito . Osserviamo,
nota il Boggio (op . cit. pag . 311 ) , che « il terzo rivendicante ha
« sempre diritto di farsi restituire dal possessore il valore delle
<< fatte deteriorazioni , per lo meno quatenus locupletior factus est » ,
poichè a niuno è lecito arricchire col danno altrui . Ora tal dirit-
to , supponendo che le deteriorazioni siano opera del compratore
(se no la questione non sussisterebbe) , compete al terzo contro il
compratore in primo luogo , ed anche in sussidio contro il vendi-
tore, resposabile d' avere scientemente venduta cosa altrui , e causa
del danno del terzo , il quale , o per la buona fede dell' acquirente
dovette limitarsi al quatenus locupletior , o , per l'insolvibilità del
medesimo , non potè essere soddisfatto . Insomma il venditore di
mala fede è colpevole verso il rivendicante e perciò lo deve in .
dennizzare (art. 1151 ) . Dunque , o il venditore non è in colpa , ed il
terzo potrà rivolgersi solo contro il compratore impedendogli al-
l'uopo di farsi mettere fuori di causa : in tale ipotesi tutti con-
cordi i commentatori rispondono che questi potrà esigere l'intiero
prezzo e l'art. 1488 non trova applicazione . O , invece , il vendi-
tore è in colpa , e, in questo caso , bisogna distinguere di nuovo
se era o non in buona fede il compratore . Se era in buona fede
ed il terzo si contentò di chiedere l'indennizzo al venditore , que-
st'ultimo potrà ritenersi sul prezzo ciò che il compratore avrebbe

dovuto restituire egli stesso in quanto arricchitosi indebitamente.
Se era in mala fede e parimente il terzo ottenne l'indennità dal
venditore , questi potrà ritenersi l'intiera somma pagata « perchè
« autore dell'illecito deterioramento è il compratore , e ad esimerlo
<< non vale la scienza del trasmittente, il quale , se potè rendersi
<< responsabile verso il terzo , non lo è verso l'acquirente , che è
<< causa immediata del danno e non fu punto autorizzato ad at-
« tuarlo » . In questo modo, secondo il Boggio , l'art. 1488 prov-
vede ad evitare un danno di cui altri fu causa e godè i vantaggi .

Io credo che l'art. 1488 non si possa disgiungere dall'articolo pre-
cedente , completando esso le regole circa i rapporti tra compra-
tore e venditore , quando i deterioramenti della cosa evitta avven-
nero per colpa del primo . Il terzo rivendicante , trovando un pos-
sessore con giusto titolo , chiede il compenso dei danni al vendito-
re, il quale avrebbe poi , alla sua volta, azione contro l'acquirente
che li produsse con l'opera sua ; ma la legge, gli concede soltanto
di ritenere sul prezzo una somma corrispondente all'utile che il
compratore stesso ne ritrasse , perchè muovendo dall'ipotesi comu-
ne che questi sia in b . f. (art . 702 ) , il deterioramento non rap-
presenterebbe che un modo d' usare della cosa , una trasformazione
la quale, come proprietario , credeva d'essere in diritto di fare .
Ma se invece si potesse provare che anche il compratore è di mala
fede , egli sarebbe tenuto direttamente contro l'attore per la re-
gola generale dell' art . 1151 , e solo nel caso d'insolvenza , il com-
penso dei danni potrebbe essere dimandato al venditore . Con la
regola dell'art. 1488 non mi sembra , come vorrebbe il Boggio (1. c.

pag . 313) che abbia che fare « il diritto del venditore di dedurre
« dal prezzo da restituirsi quanto abbia dovuto già rimborsare al-
« l'acquirente per evizioni parziali , per servitù e pesi cui è ine-
< rente l'obbligo di garanzia per difetto di continenza » . Infatti in
questo caso saremmo piuttosto nei termini degli art . 1145 e 1146
se tutto il prezzo fosse restituito , perchè se prima fu per l'evi-
zione parziale restituita una parte proporzionale del prezzo , è evi-
dente che , evitto il rimanente , sarà dovuta soltanto la restituzione
dell'altra parte del prezzo rimasta al venditore ( art . 1237 com-
binato col 1486 n . 1 del Cod . civ . ) ; tenendo conto per valutarla
della disposizione dell'art . 1493 , il quale esige , come vedremo ,
che, agli effetti del rimborso al compratore , la parte colpita dalla
evizione sia stimata valutando anche il danno che ne segue , e
non soltanto in proporzione del prezzo totale della vendita ( 1 ) .
(1 ) Il prof. Re facendo alcune generali osservazioni su quanto il Codice dispo-

266 Capo VI.
I pratici seguendo specialmente gli insegnamenti del Pothier ( 1 )

e del Troplong (2 ) ritengono che , evitta la cosa alienata a più per-
sone, l'attuale possessore di essa abbia azione contro il primo alie-
nante , passando oltre il proprio autore , anche se la vendita av
venne a condizioni diverse . La quale decisione è vera se la cosa
fu venduta successivamente ad un prezzo maggiore , perchè quegli
che pel primo la rivendette, sarebbe tenuto per il di più a titolo
del danno sofferto dal compratore , tenuto alla sua volta per l'a-
lienazione che ne fece a prezzo più alto . Si può e si deve , infatti ,
togliere un circuito vizioso d'azioni , osservando , come abbiamo
già detto nel n . 103 , che il possessore attuale, succedendo nei
diritti del suo autore, li può esperimentare nello stesso modo con-
tro la persona dalla quale l'autore stesso acquistò la cosa (arti-
ne per la restituzione del prezzo (op. cit. pag . 229) ritiene che le regole del Codi-
ce nostro non siano in tutto conformi al Diritto romano 9 e trova che questa de-
viazione è dovuta all'influenza delle opere del Molineo . « In Diritto romano si par-
tiva dal principio che la cosa altrui può essere oggetto di vendita; ma questa mas-
sima , perchè nell ' applicazione non producesse alcuna ingiustizia , era corretta dalla
teoria dell ' evizione, la quale tutelava nelle mani del compratore l'oggetto venduto
finchè non vi fosse più pericolo che potesse essergli tolto . Che se , nel frattempo, av-
veniva l'evizione, allora il venditore doveva risarcire il compratore di tutti quei dan-
ni ed interessi che quella arrecava al suo patrimonio attuale, perchè , fino al giorno
dell'evizione, quella era stata una vera vendita. E, per conseguenza , o l'oggetto aveva
aumentato di valore ed il venditore non solo restituiva il prezzo , ma tutto quel di
più che rappresentava l'aumento di valore, o l'oggetto era deteriorato per qualsiasi
ragione , ed il venditore restituiva quel tanto che abbisognava per ricolmare il voto
prodotto dall'evizione . In Diritto moderno invece , mentre il venditore , nel caso di
deterioramento della cosa è obbligato, tuttavia, a restituire l'intiero prezzo, quando
poi la cosa è aumentata di valore è obbligato a pagargli ancora quel di più che
vale al di sopra della vendita . In somma il criterio non è fisso e determinato o dal-
l'epoca della vendita , o dall'epoca dell'evizione, ma ora è adottato l'uno , ora l'al-
tro secondo il maggior comodo del compratore , e il maggior danno del venditore ".
Che poi la severità si spinga sino alla regola dell'art. 1488, l'autore spiega notando
che, senza avvertire bene che la cosa altrui può esser venduta senza dolo e senza
frode, i legislatori francesi ed italiani considerarono il fatto col massimo sfavore ,
ritenendolo, normalmente, un'immoralità .
(1 ) Vente, n. 146.
(2) Idem, n. 495 a 506,
colo 1234 Cod . civ . ) . E basta quest' avvertenza per concludere che
ben diverso è il caso, quando nella seconda o nella terza vendita
la cosa fu trasferita per un prezzo minore , giacchè sarebbe strano
che la persona che offrì l'evizione , pretendesse verso il primo alie-
nante più di quello che potrebbe esigere dal suo autore . Ma an-
che nel primo caso i commentatori ( 1 ) , seguendo specialmente le
argomentazioni del Duvergier , sugli articoli 1639 e 1150 del Co-
dice francese ( 1495 e 1228 del Cod . ital . ) , ritengono che la re-
sponsabilità del primo alienante , si debba ridurre , in caso di buona
fede, ai danni che sono stati preveduti o che si sono potuti pre-
vedere nel tempo del contratto , e che l'azione da un secondo o
terzo compratore promossa contro di lui debba essere limitata da
questo principio di diritto . Non si tratta dunque di un semplice

temperamento d'equità , si tratta d'applicare una regola principale
in ordine agli effetti delle obbligazioni .
106. Fatte queste avvertenze sulla restituzione del prezzo ,
veniamo al rifacimento dei danni (art . 1486 ) . Prima di tutto il
venditore è obbligato a , compensare l'acquirente per i frutti che
fu tenuto a restituire al proprietario che rivendicò la cosa : gli
altri frutti , o , in genere , le utilità che la cosa arrecò al compra-
tore evitto , s' intendono compensate con gli interessi che questi ,
a tutto rigore potrebbe pretendere pel denaro pagato come prez-
zo ; e appunto la legge ordina tale restituzione quando il fatto
nel modo più evidente è contro la compensazione .
Vengono poi le spese fatte in conseguenza della denuncia della
lite , e quelle a cui fu costretto l'attore principale , il che avver-
rebbe quando il compratore evitto , non essendo riuscito a farsi
mettere fuori di causa, fosse , unitamente al venditore, condannato
nelle spese .
Ma nulla sarebbe dovuto all' acquirente se avesse continuata
la lite contro il terzo , mentre il venditore chiamato in causa pre-

feri desistere da ogni difesa .
(1 ) Boggio, Op. cit. , n. 297.

268 ' Capo VI.
Finalmente abbiamo che il risarcimento dei danni compren-
de pure le spese ed i legittimi pagamenti fatti pel contratto , e qui bi-

sogna cercare, caso per caso , il legame naturale e necessario che
v'è trà la spesa e il contratto di compra e vendita , non solo quanto

alla semplice formazione di esso , ma anche quanto al convenzio-
nale regolamento degli effetti suoi . Una casistica in proposito sa-
rebbe fuor di luogo , bastino questa regola , e l'esame accurato
dei fatti.
Se la cosa venduta fosse aumentata di prezzo al tempo della

evizione, anche indipendentemente dal fatto del compratore , il ven-
ditore deve comprendere nel rifacimento dei danni anche ciò che
supera il valore della vendita (art . 1489 Cod . civ . ) . Queste ultime
parole della legge sono molto chiare e la quantità a cui si riferi-
scono rientra benissimo in quei danni preveduti e prevedibili nel
momento del contratto , dei quali tratta , come dicemmo , l' arti-
colo 1228 del Codice civile . Sono i danni pel guadagno di cui
l'acquirente fu privato , mentre il compenso per le spese e per i
legittimi pagamenti fatti pel contratto rientra nelle perdite sofferte

(art. 1227 del Cod . civ . ) . Ma ritenendo che la regola dell' arti-
colo 1228 si applichi non solo alla specie, ma anche alla quantità
dei danni , osservo che il seguente art . 1229 dichiara che se an-
che l'inadempimento deriva da dolo del debitore , i danni relativi
alla perdita sofferta dal creditore ed al guadagno di cui fu il me-
desimo privato , non debbono estendersi se non a ciò che è una conse•
guenza immediata e diretta dell' inadempimento della obbligazione . Se

dunque il magistrato sarà nel caso di applicare gli art . 1486 e
1489 , dovrà quanto alle spese ed ai legittimi pagamenti fatti pel

contratto , considerare che , se avesse avuti tutti gli effetti suoi ,
sarebbero sempre rimasti a carico del compratore , perciò il gua-

dagno di cui fu privato necessariamente per l'evizione , è uguale
all' aumento di prezzo meno la somma pagata dal compratore per
tali spese e pagamenti . È vero che l'art. 1489 risolve la que-
stione dei danni pel così detto lucro cessante, ma appunto , quando
Obbligazioni del venditore Garanzia per l'evizionė 269
siamo a valutarlo , è necessario non dimenticare che dev'essere
determinato così , altrimenti non ci limitiamo a ciò che è una con-
seguenza immediata e diretta dell' inadempimento ( 1 ) .

107. Ed ora, considerando i rapporti giuridici che si connet-
tono all' obbligo di rimborsare il compratore evitto delle spese e
dei miglioramenti da lui fatti nella cosa , notiamo che egli ha

sempre il diritto d' essere rimborsato di tutte le riparazioni e di
tutti i miglioramenti utili (art . 1490 ) . È dovuto soltanto il rim-
borso delle spese necessarie a conservare la cosa e di quelle per
le riparazioni straordinarie, perchè le altre si compensano, per
così dire , coi frutti della cosa , quando per la sua buona fede il posses-
sore attuale non è tenuto a restituirli (art. 703 e 445 del Cod . civ . ) .
Se il compratore fu in mala fede , potrà essere costretto ( art. 450
(1) Dopo quanto fu detto nel n . 94 sui requisiti necessari per l'azione in ga-
ranzia è evidente che il venditore non può rispondere mai delle privazioni e di tutti
i danni che all'acquirente derivano o dal caso fortuito o dalla forza maggiore .
La giurisprudenza delle Corti francesi ci offre in proposito alcune notevoli decisio-
ni, su pretese che nacquero specialmente dai piani regolatori della città , dai mu-
tamenti che subirono e dagli effetti che ebbero per alcuni acquirenti di terreni edi-
ficativi messi in vendita dai municipi. Nei giorni nostri anche in Italia può inte-
ressare l'averne notizia , avuto riguardo a ciò che avviene nelle maggiori nostre cit-
tà. La Cass. di Francia il 17 febbr. 1863 decideva che quantunque i terreni ven-
duti da un comune e destinati a formare un quartiere fossero stati comprati soltanto
nell'opinione del tracciamento delle vie pubbliche che l'avrebbero dovuto traver-
sare secondo i piani annessi agli atti della vendita; il municipio non poteva essere
dichiarato responsabile verso gli acquirenti della non esecuzione totale o parziale di
tali progetti in seguito all'espropriazione dei terreni stessi per causa di pubblica utili-
tà, trattandosi di un evento di forza maggiore , esclusivo d'ogni garanzia . — Juris-
prud. du XIX siècle. Table décen . 1861-1870 par Rouben de Courder. (V. pure
Aubry et Rau. T. IV , § 355. - — Marcadé sur l'art. 1626, n . 2) . I compratori, ag-
giungeva la Corte non potevano nemmeno pretendere all'indennità ricevuta dal co-
mune, per tale espropriazione: la sola indennità che può essere loro conceduta , sup-
ponendo che vi sia un serio fondamento per reclamarne una " è quella per il de-
prezzamento dei terreni acquistati . Se, invece, la soppressione delle vie dipendes-
se unicamente dal Comune, esso dovrebbe certo essere tenuto per i danni. (Lyon,
22 marzo 1861 , ivi pag. 677) .
270 Capo VI.
in f. Cod. civ .) a rimettere la cosa nello stato primiero (arg. dal .

l'art. 450 del Cod . civ.) .
Per i miglioramenti che non costituiscono una maggior po-
tenza economica della cosa , ma , soltanto , un complemento , un
ornamento , una comodità , il compratore evitto nulla può preten-
dere , li può soltanto togliere , se è possibile conciliare la privata
sua utilità con lo stato della cosa ; perchè se la rimozione arre-
casse danno non facilmente e presto riparabile , il proprietario po-
trebbe opporsi (arg. dagli art . 449 e 495 del Cod . civ . ) e ritenere
tali cose mediante un compenso , secondo l'art. 450 del Codice
civile .
Se il compratore evitto è di buona fede, potrà valersi anche

del diritto di ritenzione pel compenso a titolo dei miglioramenti
ancora sussistenti e per le spese straordinarie che furono necessa-
rie per conservare la cosa . E , dato pure che avesse ottenuto di
esser messo fuori di causa , non perderebbe per ciò tali suoi di-
ritti contro il terzo rivendicante, e potrebbe sempre farli valere
anche in separata sede di giudizio . Ma appunto per evitare le lun-
gaggini di un nuovo procedimento , o il compratore rimane in giu-
dizio per tali interessi , oppure il venditore , pagando quanto è
dovuto per tali dimande, subentra nei diritti di lui e li fa valere
contro il terzo; e se mancano le condizioni per tale subingresso ,
chiede tuttavia che il tribunale condanni per quei titoli il rivendi-
cante a favore dell'attuale possessore della cosa ( 1 ) . Anche nel
caso che l'evizione avvenga per un'azione ipotecaria , il possessore
ha diritto di far separare dal prezzo la parte corrispondente ai
(1 ) Fu osservato dal prof. Re (1. c . pag . 237) che pel rimborso dei migliora-
menti bisogna distinguere se nel giudizio di evizione il proprietario evincente è stato
condannato a rimborsare queste spese utili al compratore, o se la sentenza , ha ri-
guardato solo la restituzione pura semplice dell'oggetto. Nel primo caso, null'al-
tro può pretendere il compratore dal venditore, altrimenti avrebbe due volte la me-
desima cosa (leg . 45 , § 1 , Dig . De act. empti , XIX, 1 ); nel secondo caso poi ri-
marrà obbligato il venditore ad indennizzare il compratore (leg . 9, Cod . De evict.
VIII, 44).
miglioramenti da esso fatti dopo la trascrizione del suo titolo ,

sino a concorrenza della minor somma che risulterà tra lo speso
ed il migliorato al tempo del rilascio o della vendita all' incanto
(art. 2020 del Cod . civ. ) . Sono concordi i commentatori nel rite-
nere che le azioni contro il rivendicante , delle quali sin' ora ab-
biamo parlato , abbiamo ragione di essere per l'arricchimento a
lui procurato; rientriamo, invece , nel rifacimento dei danni , se
consideriamo i titoli medesimi nei rapporti tra il venditore ed il
compratore. Dissi che per l' art. 1490 il venditore è obbligato di-
rettamente verso il compratore , aggiungo che , essendo egli in mala
fede , è tenuto a rimborsare il compratore anche di tutte le spese
voluttuarie che avesse fatte sul fondo , per quanto non abbiano
determinato un miglioramento di esso ; quasi , in tal modo , il le-
gislatore abbia voluto punire il venditore , portando alle estreme
conseguenze la responsabilità patrimoniale di lui ( 1 ) .
108. Avemmo occasione di osservare (n . 97 e 98 ) che nel
E casc dell' evizione parziale non è necessaria la risoluzione del con-

tratto , infatti la regola dell'art. 1165 fa capo al presunto volere
delle parti e sarebbe assurdo l'insistere su di essa quando il ma-
gistrato s'è potuto convincere che avrebbero egualmente stipulato
anche sapendo che la cosa i diritti su essa trasferiti avrebbero
subita una diminuzione (art. 1492 del Cod . civ . ) . Rimarrà sempre
al compratore l'actio quanti minoris per essere rimborsato del va-
lore della parte evitta secondo la stima nel tempo in cui avven-
ne (2). Suppone così il legislatore che i contraenti siano in condi-
zioni tali da ritenere di loro interesse che la compra e vendita
sia mantenuta , e , riferendosi appunto a queste condizioni e valu-
(1 ) Locré, VII, pag. 96.

(2) Avvertiamo che la giurisprudenza francese negò spesso all'acquirente evitto
di una parte del fondo il ricorso in garanzia contro il venditore , quando l'evizione
che aveva sofferta non era tale da ammettere l'azione per diminuzione del prezzo per
il caso di difetto nella quantità. E infatti, in questo caso, mancherebbe per il com-
pratore un serio interesse ad agire in giudizio ( art. 36 della proc. civ. ). - Vedi
Ja Cass. di Francia , 14 aprile 1862 in Coeffier , 1863 , 1 , 85 ,
272 Capo VI.
tandole nel momento dell' evizione, prescrive che il rimborso sia

eguale alla perdita che realmente subisce; perciò , a togliere ogni
dubbio , l'art . 1493 dice chiaramente che il rimborso non deve
essere in proporzione del prezzo totale della vendita , tanto se il
valore della cosa venduta sia aumentato quanto se sia diminui-

to (1 ) . L'articolo citato si riferisce solo al rimborso per la parte
(1 ) Anche in questo caso il cod. nostro si attiene alla tradizione della giuri-
sprudenza del Diritto comune romano. Dalle decisioni raccolte nella collezione
delle recenzioni della Rota romana deduco le massime seguenti :
« Evictione secuta , venditorem posse condemnari ad valorem rei venditae de
tempore evictionis, sive agatur de evictione actione ex empto , sive actione, ex
stipulatu, pro damnis et interesse. Decis . 7 , n . 2, part. III " .
" Prout regulariter valor rei attenditur de tempore evictionis , non autem de
tempore contractus , sive res melior, sive deterior facta sit . Decis 128 , n. 3, par-
te IV, Tomo I. Decis . 227 , n . 1 , part. IV, Tomo II. Decis . 184 , n . 24, part. IX,
Tomo I. ".
Si vero agatur ad duplum, actione ex stipulatu, attenditur tempus vendi-
tionis, non autem evictionis. Decis. 7 , n . 1 , part. III .
La teoria romana su questo punto è nei frammenti : 1. pr . Dig . De eviction.
XXI, 2. — 46, 49 e 62 , § ult . Dig. h . t . — 66 , Dig. De V. 0. Una questione no-
tevole facevano pure i giureconsulti romani quanto al modo col quale la porzione
della cosa immobile venduta era stata evitta, potendo essere evitta una porzione della
cosa pro indiviso , ovvero una parte pro diviso . Nel primo caso era conceduto al
compratore il regresso in ragione della quantità della parte evitta, nella seconda spe-
cie, invece, tenevano conto della qualità della porzione rivendicata dal terzo . Leg. 1 .
Dig. De evict . leg. 45 e 69, § 6, Dig. h. t. ― - Una diligente analisi di queste re-
gole è fatta dal Re nel trattato della Vendita , pag . 244 a 248. Questo valente
giureconsulto osserva benissimo che il Cod. francese e l'italiano dopo avere intro-
dotto il principio generale che la slima della cosa evitta si debba fare ora a-
vuto riguardo al tempo del contratto, ora al tempo dell'evizione, a seconda
che si trattasse d'aumento o di decremento (art. 1487 e 1489), vi contradice
poi nell'art. 1493 , nel quale, inoltre , non distingue i due casi, studiati con molta
cura nel Diritto romano, circa la evizione parziale pro diviso e pro indiviso . Nè
vale il dire, seguendo l'opinione del Duranton sugli art. 1631 , 1632, 1633 e 1637
del Codice francese, che all'evizione pro indiviso si applicano gli art . 1487, 1488
e 1489 del Cod. italiano, ed a quella pro diviso l'art . 1493 ; perchè la distinzione
è arbitraria , non ha fondamento alcuno nelle espressioni della legge. L'art . 1493
evilta , ma non esclude poi il rifacimento dei danni , nel mo lo de-
terminato nei numeri due , tre e quattro dell' art. 1486. Ma la

facoltà di chiedere la risoluzione del contratto non si può ammet-
tere , secondo alcuni dottori , quando l'acquirente abbia conceduti
diritti sulla cosa ai terzi , perchè essi , per la garanzia che è loro
dovuta, possono opporsi all'esercizio di qualunque atto , col quale
éi li distrugga ( 1 ) . Direi , con maggiore precisione che , in tal caso ,
dato che il compratore chieda la risoluzione del contratto , quelli
che da lui ebbero dei diritti sulla cosa comprata , possono chie-
si riferisce, infatti , all'evizione parziale, senza distinzione alcuna , e dato pure che si
potesse dimostrare che deve essere applicato soltanto al caso della rivendicazione
d'una parte in concreto determinata , rimarrebbe sempre senza una precisa dispo-
sizione l'altro caso dell'evizione d'una quota. I commentatori , compreso lo stes-
so prof. Re concludono: « che avendo il Codice per l'evizione parziale introdotta una
" regola unica ed assoluta, non hanno più applicazione veruna quelle regole prati-
che che i giureconsulti romani con tanta sapienza avevano suggerite "» . Se non che
io credo che evitta la porzione dell'immobile pro indiviso , i principii generali
del diritto (art. 3 delle dispos . prelim. ) conducano ad esperimentare l'azione in ga-
ranzia in ragione soltanto della quantità della parte evitta; ma le ultime frasi
dell'art. 1493 esigono certamente che il valore della parte sia stimato in propor-
zione di quello che ha il tutto nel momento, in cui avviene l'evizione; il che non
mi sembra contro la decisione di Papiniano nel fram. 64 pr. Dig. De evict. XXI , 2
perchè egli si riferisce non all'ordinaria azione ex emplo, ma alla restituzione quan-
tilalivamente preveduta e conseguibile per l'actio ex stipulatu, nel qual caso
soltanto la somma da restituirsi era valutata sulla stima della cosa nel tempo del
contratto . Giova consultare gli accuratissimi studi dello Scialoja sull ' actio ex
stipulatu in caso di evizione parziale (Archiv. giurid. XXX , pag . 156 ) . Egli
viene alla conclusione seguente , che, cioè , anche in Diritto Romano, l'actio ex
stipulatu non era conceduta per l'evizione di quote indivise, tanto di cose indi-
visibili, quanto di cose divisibili , se prima non si era eseguita la divisione (salvo ,
ben inteso, il caso di speciale stipulazione).
(1 ) Boggio, op. cit. , pag. 344. I commentatori comprendono nel caso dell ' e-
vizione parziale anche quello della consegna del fondo senza le servitù attive che ,
secondo le dichiarazioni del venditore gli dovevano appartenere (Pacifici-Mazzoni,
della Vendita, I , n. 247) . Ma veramente si riferirebbe piuttosto all'obbligo di con-
segnare la cosa come fu considerata nel contratto (V. Cap. precedente).
274 Capo VI.
dere d'intervenire in causa , e d'essere guarentiti esigendo pure

che il magistrato respinga la dimanda di risoluzione, proposta da l
compratore evitto come in frode delle loro ragioni . E , infatti , il
Boggio stesso finisce con l'avvertire che i terzi possono chiamare
in giudizio il compratore « chiedendogli la rinunzia al diritto di
<< risoluzione ; ottenutane poi la condanna, e notificatala al ven-
<< ditore , questi resterà diffidato a non ricevere la porzione non
< evitta, nè prestare gli effetti dell' evizione totale ; in caso contrario
« i creditori avrebbero l'azione pauliana per fare annullare la scelta
« esercitata dal compratore , giacchè e questi e il venditore sareb-
<< bero rei della frode più manifesta . Ma se i terzi non sono lesti
<< ad intervenire e il venditore , in buona fede , riprende la parte
<< di cosa non evitta , ogni rimedio loro non sarà esperibile che
« contro il compratore » .
L'art. 1525 del Codice civile conduce a decidere , per ana-
logia , che , dati più compratori o più eredi del compratore, la fa-
coltà di chiedere la risoluzione del contratto nel caso dello arti-
colo 1492 , può essere esperimentata da ognuno degli interessati ,

nè il rifiuto degli altri vi può mettere impedimento . Quello o
quelli che propongono la dimanda possono chiedere l'intervento
in causa dei dissenzienti (art . 201 e seg . della proc . civ . ) i quali
sono liberissimi di rinunziare per la parte loro e di accomodarsi

come credono col venditore, ma non possono pretendere che gli
altri , provato che non avrebbero consentito se avessero conosciuta

la causa dell' evizione , debbano stare per forza al contratto . Perchè
bisogna sempre risalire alla comune intenzione delle parti (arti-

colo 1131 ) e rammentare che la condizione risolutiva tacita per
inadempimento dell'obbligazione non opera mai di diritto , ma deve
essere pronunziata dal magistrato, il quale deve ricercare con
somma cura l'importanza e le cause dell' inadempimento; talchè
non essendo concordi i compratori o gli eredi del compratore ,
giova piuttosto rimettere alla prudenza del magistrato stesso il de-

cidere se veramente sia ragionevole ritenere che il consenso non
sarebbe stato dato , se la cosa fosse stata allora quale viene a ri-
dursi dopo la diminuzione sofferta per l'evizione . Fra le altre even-
tualità è notevole che ad esercitare separatamente il diritto di ri-
solvere la vendita si può opporre , in alcuni casi , l'indivisibilità

della cosa che ne è l'oggetto .
Abbiamo vedute le regole dell'art. 1494 quanto alla garan-
zia per l'evizione quando il fondo venduto sia gravato di servitù

non apparenti (V. sopra n . 98) , osserviamo che non è il caso di
parlare di un'azione a favore del compratore per quelle che sono
stabilite dalla legge, essendo limitazioni inerenti alla proprietà , o
modi di essere della proprietà derivanti o dalla vicinanza , o dalla

situazione . Convengo pienamente che si debba fare eccezione per
la servitu legale d'acquedotto quando non sia apparente , perchè
ad essa, come osservò il Pacifici-Mazzoni (op . cit . vol . I , n . 253 in

fine) , la legge serve solamente di titolo , ed è necessario un atto
delle persone interessate per costituirla : è necessario , caso per
caso, l'accertamento di certe condizioni prevedute dalla legge , per
costringere il proprietario a subirla , e non è certo un limite ine-
rente al diritto di proprietà su quel determinato fondo . Fatte que-

ste avvertenze notiamo , quanto agli effetti , che sono analoghi a
quelli fissati dalla legge per l'evizione parziale . Può essere di-
mandato lo scioglimento del contratto quando la servitù sia di
tale entità da far presumere che il compratore, ove ne fosse stato
avvertito, non avrebbe comprato il fondo (art . 1492 e 1494 ) , o
può essere mantenuto, mediante una conveniente indennità pel dan-
no che egli viene a subire (art. 1494 in f. ) . E , in questo caso ,

dovrà essere seguita la regola dell' art. 1493 , cioè dovrà stimarsi
il valore del fondo nel tempo dell' evizione com'è ridotto per l'o-
nere di cui è gravato , rispetto al valore che il fondo stesso avrebbe
allora se fosse libero , e tale differenza rappresenta l'indennità per

la parte evitta. Il che non esclude il rifacimento dei danni per i
276 Capo VI.
titoli preveduti nei n . 3 e 4 dell' art. 1486 ; nè credo vi abbi a
influenza la ignoranza o la scienza del venditore , almeno per quelli

che sono stati preveduti o che si potevano prevedere nel momento
del contratto (arg. dagli art . 1495 , 1225 , 1226 a 1230 del Cod.
civ .) (1) .
In ogni caso , data la risoluzione del contratto , abbiamo gli
effetti medesimi dell'evizione totale, perchè il compratore viene
a perdere tutta la cosa .

109. Quanto abbiamo osservato per gli oneri non dichiarati
nel contratto e per la cognizione che ne aveva il compratore (V.

n. 99) , si può ripetere per l'evizione totale o parziale se egli ne
conosceva la causa . Ma , badiamo bene , non si può procedere per
congetture in questo argomento , dato il carattere dell'obbligo per
la garanzia ; ma è necessario che si tratti d' una notizia certa e
incontestabile , come più volte decise la Cassazione di Roma (2),
(1 ) Il prof. Re ed altri vorrebbero argomentare dall' art. 1502 . - Ma non è

questo il caso di decidere per analogia (art. 3 delle disposizioni preliminari): l'ar-
ticolo 1495 indica a quali disposizioni l'interprete si debba riferire , ed i principii
generali non ammettono, all ' effetto dei danni , distinzione tra il caso del venditore
sciente della servitù e quello di colui che la ignora- (V. Giorgi, Vol. II , n. 123.
Chironi, La Colpa contrattuale, n . 17 e seg. ). — Sulla indennità di cui parla l'ar-
ticolo 1494 in f. insisto nel ritenere efficace la regola dell'art . 1493 e non quella
della leg. 61 , Dig. De aedilitio aedicto, come volle la Cass. di Firenze nella sen-
tenza del 23 dic . 1878. - Ann. XIII , I , 1 , 179. Abbiamo già osservato che i prin-
cipii del Diritto romano non furono rigorosamente seguiti dal legislatore nostro.
(2) 16 Nov. 1872. — La legge XXIII , 1 , 109. 11 Luglio 1883. Ann . XVII , I,
1 , 331. In questa decisione si discusse se la trascrizione di un titolo da cui l'onere
poteva essere desunto , valesse per presumere la scienza del compratore, e la Corte
rispose negativamente. - - E questa è l'opinione prevalente tra i giureconsulti ita-
liani. V. Ricci, Diritto civile . Vol . VII , n . 171 , pag. 297. Nessun valore fu dato
alla semplice notizia del fatto lesivo dei diritti dell'acquirente, quando , come qua-
lunque altra, risulti da ciò che si dice in paese , o che si riferisce da taluni che si
reputano informati . Perciò la Corte di Catanzaro, senza tener conto di tali notizie ,
decideva : Accertato che una parte della cosa venduta era stata aassegnat ad un
e per escludere intieramente gli effetti di esso è necessario inol-

tre , come dicemmo (n . 105 ) , che ne sia stipulata anche l'esen-
zione (1) .
110. I contraenti possono , per patto speciale , limitare o esten-

dere gli effetti della garanzia . Abbiamo esempi notevoli di questo
ultimo caso nelle alienazioni di immobili con la clausola franco
e libero da qualunque peso , sulla quale hanno lungamente discusso
i commentatori . Se dal contesto , risalendo all' intenzione delle
parti , emerge che essa debba corrispondere all' uti maximus opti-
musque dei giureconsulti romani , è necessario ritenere che il fondo
dev'essere liberissimo e che, perciò , il venditore si obbligò anche
per le servitù apparenti . L'estensione può riferirsi agli effetti (2) e
modificare, nell' interesse di una delle parti o di entrambe , l'ar-
ticolo 1486 ( 3 ) ; può riferirsi alle persone , rendendo obbligato chi

non lo sarebbe per legge , nel senso che l'onere della garanzia
assunto , per es. , anche da certi aventi causa (V. per es . il n . 103 )
comune in compenso degli usi civici che i suoi abitanti avevano diritto ad eserci-
tarvi, il venditore è tenuto alla garanzia per non avere fatto nota l'esistenza del-
l'ordinanza del Commissario repartitore che aveva già disposto l'assegno al Comu-
ne, dal compratore ignorata . Allora non è questione di servitù , perchè una parte
della cosa è già passata nella proprietà del Comune: rispetto a questa parte il ven-
ditore alienava la cosa altrui . — 28 febb. 1888. -— II Gravina, anno IV, pag . 435 .
(1 ) Pacifici-Mazzoni. Della Vendita , vol . I, n. 256.
(2) Il prof. Re (op. cit. , pag. 225 ) osserva molto a proposito che anche impe-
rando il Cod. Civ. per mezzo della teoria sulle clausole penali , si può stipulare il
doppio prezzo nel caso di evizione, o, meglio ancora, in forza dell'art. 1230. Egli
nota pure che la tradizione romana per questa parte si era mantenuta nel Diritto
statutario.
(3) L'art. 1483, come vedremo, ammette anche la remissione della garanzia ,
ma questa regola amplissima è limitata dall'art . 1485 , nel senso che il venditore non
può, soltanto per tale convenzione , essere esonerato dal primo degli effetti preveduti
dall'art. 1486 , cioè, dalla restituzione del prezzo; inoltre l'art . 1484 lo tiene obbli-
gato per la garanzia che si rende necessaria pel fatto di lui, non essendo lecito ai
. contraenti pattuire l'acquiescenza al dolo e alla frode (art. 1160 , 1162, 1124 Codi-
ce civile).
278 Capo VI.
in quanto una cosa è loro trasferita con tale onere , che diventa
come un correspettivo del trasferimento avvenuto . Ma in questo
caso l'avente causa sarà chiamato quasi in sussidio , per guaren-

tire meglio il compratore contro gli effetti dell'evizione sofferta,
e non potrà esonerare il venditore dall'obbligo suo precipuo e per-

sɔnale di provvedere alla garanzia . Certo , in ogni modo la facoltà
di modificare l'obbligo della garanzia , deve riferirsi a quanto è
necessariamente imposto dalla legge (art. 1481 , 1482 e 1483 ) , e
non si può, per sola interpretazione , estendere a quanto dipende
dal fatto proprio del venditore ( 1 ) .

Può essere limitato l'obbligo del venditore relativamente alla
qualità delle cause dell' evizione , in quanto egli si assume la di-

fesa in date circostanze (2) , o relativamente a certe persone o a
certe pretese, ma non in altri casi , espressamente indicati : anzi

abbiamo già osservato qual valore abbia la sicura notizia di un
onere , o della causa dell' evizione , come tacita deroga all'obbligo
che nasce dalla legge (n . 99 , 105 e 109 ) .
Può darsi anche una limitazione rispetto al tempo , in quanto
il venditore ha dichiarato di rimanere garante solo per tanti anni;
ma sarebbe un patto facilmente sospetto di collusione fra il ven-

ditore e il terzo .
111. Le parti possono convenire che il venditore non sia sog-
getto ad alcuna garanzia , e allora si deve ritenere che il contratto
(1 ) In questo senso decise la Cass . di Torino , il 2 aprile 1880. La Giurispr.

di Torino, XVII , 439.
(2) Se nella vendita di stabili si è dichiarato espressamente che i beni sono ven-
duti tali quali il venditore stesso avevali acquistati dal precedente proprietario, e che
il venditore non avrebbe guarentito se non il fatto suo personale, non può quest'ul-
timo essere tenuto alla garanzia per l'esistenza d'iscrizioni ipotecarie pel fatto del
precedente proprietario . - Cass . di Torino , 30 luglio 1880. - Monil. de' Tribun.
XXI , 1011. Nello stesso senso aveva già deciso la stessa Cass. il 24 aprile 1867.
Racc. XIX, 2, 208.
Obbligazioni del venditore - Garanzia per l'evizione 279 •
è aleatorio : è il caso in cui il compratore , come dicevano i dot-

tori , a videtur emere dubium eventum , spem et fortunam » . E tale
clausola, senza espressioni solenni , si può desumere anche da di-
chiarazioni accessorie alla vendita . Se , per es . , venduti alcuni fondi

fosse detto che il venditore intende trasferirli tali e quali li ha
acquistati , non garantendo che il suo fatto personale, o se fosse
aggiunto , che, sopravvenendo qualche debito a carico dell'autore
del venditore dovrà essere pagato dal compratore gravando su di

lui ogni onere, sarebbe manifestamente escluso l'obbligo della ga-
ranzia ( 1 ) . Il venditore per tal modo esonerato dalla garanzia non
è tenuto al rifacimento dei danni , egli dovrà soltanto la restitu-
zione del prezzo che, altrimenti , rimarrebbe presso di lui sine causa
( leg . 11 § 18 Dig. De act . empti ) : varrà dunque il numero primo

dell' art . 1486 , e non potrà essere dimandato il compenso per gli
altri capi ivi enumerati . Se il venditore fosse anche liberato dal-
l'obbligo di restituire il prezzo , avremmo una vendita aleatoria
nel più rigoroso senso della frase , « veluti cum futurum jactum retis
a piscatore emimus, aut indaginem plagis positis a venatore, vel pan-
theram ab aucupe: nam etiamsi nihil capit , nihilominus emptor prae-
tium praestare necesse habebit ( leg . 11 § 18 Dig. empti , XIX , 1 ) ( 2) .

È appunto questo il caso in cui il compratore , come dice l'arti-
colo 1485 , acquista a suo rischio e pericolo : il che avviene non
solo per patto espresso, ma anche in modo tacito , quando il com-
pratore, nel momento della vendita, era consapevole del pericolo
dell' evizione . Combinate infatti le due circostanze e dovrete in-
durne che egli assume ogni rischio : è questa l'opinione del Voet ( 3)
accolta nel Codice francese (art . 1629) e poi nel Codice nostro;
(1 ) Cass. di Torino, 30 luglio 1880 , Monit. de ' Trib . 1880, pag . 1011 .
(2) Leg. 10 ed 11 , Dig . De Hered . vend . XVIII , 4 , leg . 68 pr. Dig. h. t. leg.
14, Cod. Famil. ercisc. III , 36 .
(3) Ad Pand . XXI , II , n . 31 e 32.
280 Capo VI.
nè si può distinguere , come fa il Borsari , il caso del pericolo im-

minente da quello del pericolo remoto ( 1 ) .
Ma i patti del compratore e del venditore non possono giun-
gere mai a contradire alla buona fede con la quale i contratti de-
vono essere eseguiti (art. 1124 Cod . civ . ) , ad incoraggiare il dolo
ed a proteggere chi ne tragga profitto ; perciò quantunque siasi

pattuito che il venditore non sarà soggetto ad alcuna garanzia , ciò
non ostante , egli resterà obbligato a quella che risulta come dissi
da un fatto suo e proprio (art. 1484 ) , ed è naturale che la legge
dichiari nulla qualunque convenzione in contrario . Tali fatti per-
sonali sono anteriori alla vendita ; e in quanto si uniscono al patto
della non garanzia costituiscono sempre una frode : il che non sa-
rebbe , come avvertì il Borsari , quando la causa dell'evizione , di-
pendente da fatto anteriore del venditore , fosse manifestata , e poi
fosse dichiarato che non si assume alcuna garanzia (2 ) ; perchè sa-
remmo evidentemente nel caso della cosa comprata così com'è , а
tutto rischio dell'acquirente (art . 1485 ) .
112. Non è ammessa l'azione in garanzia quando l'evizione
dipende da colpa del compratore , come avverrebbe quando egli ne

conoscesse la causa e l'occultasse al venditore, nella speranza di
valersi poi dell'azione con tutti gli effetti preveduti dall'art . 1486 ,
(1) Argomentando dalle leggi 18 e 27 Cod . De evict. ( VIII , 45) 57 , § 2 e 3 , Dig .

De Contrah. emplione, XVIII, 1. --- 1 , § 1 , Dig. empti XIX, 1—4, § 5, Dig. De
Doli except. XLIV, 4. — 7 Cod . Communia utriusque judicii , III, 38 i roma-
nisti ritennero che bastasse la sola scienza dell'acquirente per esonerarlo dall' evi-
zione. Quest'opinione fu seguita anche dalla Rota Romana . Nella Collez . delle
recenziori si veggano. Annotatio ad Decis . 10, n. 1 et 2 part. III , Decis . 300 ,
n . 13, part. VII e Decis. 247, n . 16, part. XII . Eo casu, dicevano i dottori , cen-
selur emptorem praelium venditori donare voluisse. Per noi è questione riso-
luta: si, quanto ai danni; no , quando alla restituzione del prezzo . - - Fu accolta l'o-
pinione del Voet e del Pothier contro i Bartolisti. ( Vente , n. 187 a 190 ediz. ci-
-
tata , 1772). Consulta pure Re , della Vendita , pag. 217.
(2) Vol . IV, parte I , pag. 387 .
o , peggio ancora , aggravati da un patto speciale. Ed anche senza

giungere a questi estremi indicati dal Pothier (Vente 192) , che co-
stituiscono , senz' altro , il dolo , credo basti che l'imprudenza del-
l'acquirente sia la causa necessaria dell' evizione . La Corte di Mo-
dena il 28 marzo 1870 (ann . Vol . XIV , anno 1886 , 3 , 35 ) deci-
se che il compratore di un fondo quantunque ne sia stato espro-

priato per l'esercizio dell' azione ipotecaria di un creditore del ven-
ditore , non può dirsi aver sofferta evizione , quando il venditore

per guarentirlo delle possibili molestie dei creditori ipotecarii , a-
veagli rilasciata tanta parte del prezzo , quanta bastasse alla loro
soddisfazione . Il compratore aveva in suo potere parte notevole del
prezzo , doveva valersene per liberare il fondo da ogni probabile
azione dei terzi , poteva conservare così tutti i suoi diritti sulla
cosa se nol fece , tanto peggio per lui ; sarebbe strano che pre-
tendesse poi di essere stato evitto , e chiedesse anche il rifacimento
dei danni (V. negli Annali , 1. c . , la pag. 37 col . 1 in f. ) .
Un altro caso è preveduto espressamente dall'art . 1497 del Cod .

civ . , quando , cioè , il compratore si è lasciato condannare con una
sentenza passata in giudicato , senza chiamare in giudizio il vendi-
tore , dato che egli provi che vi erano motivi sufficienti per far re-
spingere la dimanda , motivi che egli non potè far valere perchè non
chiamato, e che il compratore non si curò, almeno per parte sua,
di addurre e di provare. Per . es . , non oppose la prescrizione , non
si valse della perenzione dell'istanza , nè della nullità dell'appello ,

non addusse eccezioni di rito che, in quelle circostanze , avrebbe-
ro costretto l'attore a desistere , non appellò , mentre sapeva che
in secondo grado avrebbe potuto far valere altri e più efficaci mezzi
per la difesa . Dati tutti questi casi di colpa non può nemmeno
essere chiesta al venditore la restituzione totale o parziale del
prezzo .
Finalmente l'obbligo della garanzia si estingue con l'ordina-
ria prescrizione dei trent' anni ; il qual periodo comincia a decor-
282 Capo VII.
rere dal giorno in cui l'evizione fu compiuta (2126 3 ° capov . ) ( 1 ) .

I giureconsulti che estendono il nome di evizione alla semplice
molestia del terzo rivendicante , vorrebbero che da tale fatto co-
minciasse a decorrere il termine , ma non è il caso d'insistere su
questa opinione dopo quello che abbiamo detto nel principio di
questo capitolo (n . 93 e 94).
CAPO VII.
OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE - DELLA GARANZIA

PEI VIZI OCCULTI DELLA COSA.
SOMMARIO
113. L'art. 1498 del Cod . civ. deriva dal Diritto romano - Per quali vizi o difetti
occulti sia dovuta la garanzia - Se la garanzia sia limitata ad alcune cose o
se a tutte generalmente si estenda Criteri indicati dalla legge al magistrato
per applicare, secondo i casi, o la redibitoria o l'estimatoria Libertà di
scelta lasciata al compratore nel valersi dell ' una o dell ' altra azione ― Regola
speciale dell'ultimo capoverso dell'art . 1505 quanto alle vendite degli animali -
Com ' essa modifichi il principio dell'art. 1498-114. Si esamina l'importanza
speciale della garanzia nella compra e vendita degli animali , e si dà notizia
dei vizi più frequenti - 115. Il venditore non può essere scusato adducendo
l'ignoranza dei vizi - La scienza di lui influisce soltanto sugli effetti della ga-
ranzia , in ogni caso , dovuta Chi fa professione di vendere certe cose non
può addurre l'imperizia come causa escusante - 116 . Il vizio redibitorio dev'es-
sere provato dal compratore ― Mezzi di prova ― Importanza della perizia -
117. Il caso dei vizi redibitorii non dev'essere confuso con quello della man-
canza di alcune qualità che la cosa venduta avrebbe dovuto avere 118. A-
zione redibiloria ed azione estimatoria — L'azione estimatoria nel caso che
il vizio sia in una fra più cose vendute come un tutto - Tale azione può essere
promossa più volte , se i vizi si scoprono successivamente - Contro quali per-
sone valgono le azioni suddette - 119 . Effetti - Esame di varii casi - 120. Del-
la cosa perita in conseguenza de ' suoi vizi Art. 1504, principio ― Onde fu
desunta la regola del Codice nostro - Presunzioni ammesse nella pratica se la
cosa perisce poco dopo la consegna - Colpa concorrente del compratore - Mor-
te degli animali da poco comprati — L'art. 1504 deve essere messo in relazio-
(1) Cosi anche nel Diritto comune romano. -Voet, ad Pand . XXV, II , n . 29 .
Garanzia pei vizi occulti della cosa 283
ne con l'ultimo capoverso dell'art . 1505. Recenti decisioni delle Corti del regno-
Si passa a studiare la regola del capoverso dell'art. 1504 - Come la legge no-
stra siasi allontanata dal Diritto romano - A quale ipotesi la regola si riferi-
sca -- Ragioni di essa - 121. Delle convenzioni particolari per modificare o per
regolare l'obbligo della garanzia - - 122. Carattere delle azioni redibitoria ed
estimatoria Se siano divisibili o no - 123. Se abbiano luogo nelle vendite
giudiziali - 124. Del tempo utile per proporre tali azioni - Del caso in cui
la cosa sia stata venduta successivamente a più persone Come, quanto al de-
corso del tempo, trattandosi d'una decadenza , non possa valere l'art. 2118 del
Cod . civ. - Caso speciale delle compre e vendite degli animali in ordine alla
regola già studiata nell'ultimo capoverso dell'art. 1505-125 . Breve riassunto
delle cause per le quali cessa la garanzia pei vizi o difetti occulti.
113. Nel Diritto romano troviamo il fondamento dell' artico-
lo 1498 quanto alla garanzia pei vizi o difetti occulti ( 1 ) , perchè

estese le azioni edilizie oltre i casi dei difetti corporei degli schiavi
e degli animali , si fecero valere ogni volta che i vizi della cosa
venduta fossero tali da renderla inetta all' uso cui dovea essere
destinata o da diminuirne notevolmente il valore (Huschke, Juris-

prud . antejustin . pag. 5 ; leg. 1 , § 6 ed 8 Dig. De aedilit . edict .
XXI , 1 , leg. 16 pr . e § 2 leg. 12 § 1 leg. 38 § 9 Dig. h . t.

leg. 31 § 30 Dig. De aed. edict. XX , 1 ) . Naturalmente è neces-
sario che i difetti siano anteriori alla vendita, che esistano ancora
quando la cosa è trasferita al compratore, e che egli non abbia potuto
averne notizia esaminando la cosa come e quanto è necessario in quella
specie di vendite (leg . 13 e 15 Dig. De contrah . empt. XVIII , 1 leg. 1

§ 6 leg. 14 § 10 leg. 43 § 1 leg. 48 § 4 leg. 51 Dig. h. t.
XXI , 1 ). I dottori , argomentando dalla leg. 33 Dig . De aedil. edicto ,
(1) I giureconsulti romani avevano già avvertito che la parola vizio si riferi-
sce ad un concetto molto più esteso e comprensivo di quello che è significato dalla
parola morbo. Il che giova osservare per intendere bene quale estensione abbia, in
questo caso, l'azione in garanzia e per evitare un errore facile, allorchè si tratta
della compra e vendita degli animali . - Leg . 1 , § 7, Dig. de aedil. edict. e leg .
101 , § 2, Dig. De V. S. —- Del Rosso, Saggio di Diritto romano privalo allua-
le, vol. III, Divis . II, § 903.
284 Capo VII.
ritennero che questa guarentigia si estenda anche agli accessorii

della cosa purchè siano considerati tamquam res singulae, come
quando un fondo fosse venduto coi tali animali.
Se più cose sono vendute in modo da costituire un tutto; in

modo , cioè , che le une non sarebbero state acquistate senza le
altre , il vizio di una di esse dà ragione a promuovere l'azione
redibitoria o l' estimatoria per tutto ciò che fu oggetto del con-
tratto (leg. 33 Dig . h . t . XXI , 1 ) ; se , invece , ogni singola cosa
può , nella universalità a cui appartiene , essere indipendente dall'al-
tra , o se più cose furono acquistate semplicemente come una som-
ma, come un gruppo di più elementi distinti , tali azioni devono
essere promosse soltanto per ciò che è difettoso ( leg . 38 § 12 ,

Dig. h. 1. ) . Non ha un'influenza decisiva il fatto che le cose fu-
rono vendute per un solo prezzo , esso dice solamente che le une
non sarebbero state vendute o comprate senza le altre .
Dissi che a qualunque cosa si riferisce tale garanzia , come
è necessario argomentare dalla generale locuzione dell'art . 1498 ,
aggiungerò a titolo d'esempio che l'erba velenosa sarebbe un vizio
redibitorio pel pascolo venduto , il tarlo per le travi , la tinta falsa

per le stoffe , le nocive combinazioni chimiche per il vino , le dro-
ghe che dàn cattivo odore per le botti ecc . ( V. Pothier, Vente ,
n. 206 e suiv. ) (1 ) .
Fu discusso se le così dette azioni edilizie valessero soltanto
per la compra e vendita di cose individualmente determinate, o
(1 ) Il principio era già chiarissimo nel Diritto romano e n'abbiamo alcuni e-

sempi testuali: Leg. 1 pr. comb . con la leg. 49 Dig . De aedil. edict. XXI, 1.-
Ved. pure Arndts- Serafini, § 304, nota 11 ed alcune decisioni ivi citate..- Com-
prata una quantità d'acqua per l'irrigazione, e dato che contenga elementi nocivi
alla vegetazione, per questo vizio occulto può essere proposta l'azione redibitoria .
( Pacifici-Mazzoni, Della vendita, vol. I, n. 262, pag. 478 ) . Venduta una mac-
china con accessorii difettosi pei quali può agire solo imperfettamente, si può risol-
vere nello stesso modo il contratto ( ivi , pag . 479).
se fossero efficaci anche per le cose genericamente considerate .

Fu detto che la risposta doveva essere negativa perchè il vendi-
tore consegnando una cosa che manca , delle qualità convenute ,
consegna un genere diverso , e perciò il compratore si varrà del-

l'actio empti per l'adempimento in forma specifica e dimanderà
inoltre i danni pel ritardo nell'esecuzione . Ma, in questo modo ,
la questione è spostata , perchè la cosa può avere tutti i carat-

teri del genere ed essere tuttavia affetta da vizi o difetti occulti ;
perchè non è vero che una cosa difettosa , sia per questo solo
diversa da quella convenuta . Del resto lo stesso compratore può
nel genere avere scelta la cosa, oppure le cose possono essere pre-
levate di comune consenso, e tuttavia essere poi trovate difettose ,
senza che la diligenza adoperata nella scelta valesse a rilevare
quegli occulti difetti.
Bastano queste osservazioni , e basta la locuzione generale

della legge nostra (art. 1498) per persuaderci che le azioni edili-
zie valgono per ogni compra e vendita perfetta , avvertendo che
tale non è sempre , in questo caso , quella soltanto convenuta
(V. il Capo III , § 1 e Capo IV, n. 64) . Si deve infatti tener conto
del momento in cui al compratore sono offerte la cosa o le cose

separate dal genere , e perciò convengo col Goldschmidt (1 ) : 1 ° Che
il venditore deve rispondere soltanto dei difetti che esistevano
nella cosa nel momento in cui essa è passata a rischio e peri-
colo del compratore; 2° Che non risponde dei difetti noti al com-
pratore , nè di quelli ch' ei doveva conoscere; 3° Che trattandosi

di qualità diverse da quelle pattuite, il compratore può rifiutare
la cosa e valersi delle facoltà che gli sono date dall'art. 1165 del
Cod . civ . , insistendo particolarmente per l'adempimento in forma
specifica , anche se la mancanza delle qualità si scoprisse dopo

accettata la merce, allorchè prima non si poteva conoscere (V. più
(1 ) Nella Zeitschrift für das gesammte handelsrecht. Vol . XIX e XX.

286 Capo VII.
oltre il n . 117) ; 4 ° Che nel caso de vizi o difetti occulti soccorrano

anche le azioni redibitoria ed estimatoria .
Nel determinare quali siano i vizi redibitorii non credo che
la legge siasi riferita agli usi locali ; s'è riferita esplicitamente

alla prudenza dei magistrati indicando loro i principii ai quali
devono attenersi nell'esame d'ogni caso . Il vizio o difetto occul-
to rende , o no , la cosa inetta all'uso cui fu destinata ? Oppure,
diminuisce l'uso in modo che se il compratore ne avesse avuta
notizia o non avrebbe comprato o avrebbe offerto un prezzo mi-

nore ? Ecco le dimande alle quali il procedimento deve dare una
risposta , ecco i criterii che devono regolare tutte le prove per
convincere il magistrato ( 1 ) . Il compratore, tenuto conto degli

interessi suoi e dei mezzi di prova , è liberissimo di scegliere o
l'una o l'altra azione chiedendo con la redibitoría la risoluzione
(1 ) Avverte il prof. Re ( op . cit . pag . 270) che l'art. 1498 se non ha testual-
mente riprodotte le parole dell'editto « si quid morbi viliique sit , ne ha ripor
tata la sostanza perchè l'idea d'impedimento dell'uso era allegata da Ulpiano per
dichiarare il senso dell'editto . Leg . 1 , § 8 , Dig . De aedil . edict . -
— Compro un
cavallo da corsa e per un vizio fisico non è adatto a quest'uso, il cavallo non fa per
me , quantunque sia adattatissimo a qualunque altro uso diverso da quello per il
quale mi fu venduto e per il quale volli comprarlo . E così , se io compro un paio
di bovi per lavorare il mio terreno , e , benchè lavorino bene, danno di cozzo , que-
sti animali, quantunque sani , non saranno adatti a quell ' uso per il quale li volli
acquistare, e li dirò affetti da un vizio di animo qual'è quello del cozzare . - Erco-
lani, Delle azioni edilizie nella contrattazione del bestiame , pag . 59, 2ª ediz. (Fi-
renze 1877) .
La Cass. di Francia il 29 gennaio 1851 decise che la clausola con la quale lo
Stato e il Comune venditori primitivi s'erano riservato il diritto di aprire una via
in una direzione determinata sul terreno venduto, quantunqne sia stata dissimulata
dal venditore ulteriore al suo acquirente, non costituisce un vizio occulto della cosa
venduta , tale da autorizzare l'acquirente a chiedere la risoluzione della vendita , o
una diminuzione proporzionale del prezzo , quando l'apertura di nuove vie di comu-
nicazione, ha reso inutile quella della via proposta , o quando nel tracciamento fosse
occupata parte sì piccola di terreno da non autorizzare un'istanza di risoluzione.-
Jurisprud. du XIX siècle , Table décenn . 1851-1860 , pag . 627.
del contratto , con l'estimatoria la restituzione di una parte del
prezzo , o la diminuzione di esso se la vendita fu a credito ( 1 ) .

Soltanto per gli animali l'ultimo capoverso dell' art. 1505 fa una
eccezione riferendosi ai vizi determinati dalla legge o da usi lo-
cali . Così fu tolto ogni argomento alle dispute surte per l'arti-
colo 1648 del Codice civile francese che , secondo i più , dovea
riferirsi alla consuetudine del luogo dov' era stata fatta la vendita ,
solo per il termine utile a proporre l'azione redibitoria . Spesso
non è facile dare un giudizio sicuro sui vizi e difetti occulti , e
il riferirsene alle consuetudini induce anche una varietà notevole
da luogo a luogo , varietà che obbliga specialmente i mercanti di

animali a far prima le loro indagini , per non rimanere ingannati
sull' estensione degli obblighi del venditore , e sugli accertamenti
necessari circa le qualità che difficilmente si possono rilevare per
l'esame esteriore . Tuttavia la locuzione del capoverso ultimo del
citato art. 1505 non dà luogo a dubbi , l'azione redibitoria non
ha luogo che per i vizi determinati dalla legge o da usi locali; e se
il legislatore non avesse voluto derogare al principio generale

enunciato nell' art . 1498 , avrebbe manifestato il suo proposito in
altro modo . E perciò fu giustamente criticata dal Ricci la sentenza

della Cassazione di Napoli ( 10 nov . 1881. Racc . XXXIV , I , 1 , 97)
che ammise aver la consuetudine efficacia per accrescere il numero

dei vizi redibitorii , ma non per impedire l'esercizio dell' azione
quando v'erano, in genere , gli estremi voluti dalla legge .
114. In Francia una legge dei 20 marzo 1838 provvide, re-
golando la garanzia pei vizi occulti degli animali domestici , noi
(1) La Corte di Bologna nella sentenza del 25 agosto 1883 notò che, di regola ,
i vizi accessorii o deprezzativi di una merce non uscendo dai termini di mera qua-
lità, danno luogo all'actio quanti minoris, ossia ad un abbuono o corrispondente
riduzione di prezzo ; ma i vizi sostanziali, principali , veramente redibitorii, dànno
luogo invece alla risoluzione del contratto. ( Racc. XXXV, 2, 502) .
288 Capo VII.
non potendo enumerare le consuetudini dei varii mercati ci limi-
teremo ad avvertire quali siano per tali vendite le cause più note
dell'azione redibitoria ( 1 ) . Per i cavalli , la flussione periodica degli
(1 ) Seguendo i trattati di Zoojatria legale e le frequenti decisioni dei nostri

tribunali si possono distinguere malattie comuni ad ogni animale destinato all'agri-
coltura o al trasporto, e malattie particolari alle varie specie . - Sono malattie co-
muni il carbone, detto anche antrace, malasso , luvello , le vertigini o capo
storno , la dispnea o bolsaggine , la ninfomania, l'oftalmia nelle sue varie ma-
nifestazioni dette luna, amaurosi, cateralta; la rogna o scabbia, l'idrope, la
tise che ne' primi. suoi stadi, può confondersi col raffreddore.
Sono particolari al bestiame vaccino , il vajuolo, la galatirrea o smodato flus--
so del latte, la pleuropneumonia cronica o tosse, il prolasso della vagina, la
melridite o infiammazione della matrice, l'ematuria o orina a sangue .
Sono particolari malattie dei cavalli , degli asini e dei muli , la flussione perio-
dica degli occhi, o mal della luna o giro di luna , la piorinrea , lise nasale
o moccio , i bottoni o farcino che consistono in varii tumori che hanno sede nei
vasi linfatici delle guance , del collo , degli arti e talora del ventre; il sibilo cro-
nico dipendente da varie cause come l'atrofia dei muscoli della laringe , la com-
pressione del nervo tracheale ricorrente, la gonfiezza dell' osso della faccia, la de-
formazione della trachea, ecc.; il tic che non consuma i denti , dipendente , secon-
do alcuni , da lesioni organiche dell ' apparato digerente ; l'ernia inguinale inter-
mittente, detta allenlatura o sforzo; la zoppicalura intermiltenle.
Le pecore vanno soggette alle vertigini , alla debolezza o idrorachitide, de-
terminata da raccolta d'acqua nella spina ; alla rogna o fuoco di S. Antonio.
Negli animali suini sono vizi redibitorii particolari, la lebbra detta pure gran-
dine, impanicatura, grana; l' angina la quale del resto non in tutti i luoghi è
causa di redibizione , perchè si può constatare osservando che l'animale o non in-
ghiotte, o inghiottisce a stento; la risipola detta pure fuoco sacro o mal rosso.
Seguendo il linguaggio dei giureconsulti romani, che del resto, in tali casi era-
no contrari, in massima , a concedere le azioni edilizie ( Leg . 4 , § 3, Ulp. fragm .
Lib. I, ad aedil. curul. ) si chiamano ancora vizi d'animo , per i buoi il cozzare
ed il tragiogare, cioè lo scostarsi di troppo dal timone , non ostante i richiami del
bifolco ; per i cavalli, e in genere , per le bestie dette di pie tondo , il restio , il
tirar calci alle staffe della sella , l'inciampare facilmente , il non sostenere
il galoppo , l'urtare i piedi anteriori coi posteriori, l'essere ombroso , l'essere
restio a dare indietro.
Sull ' importanza delle nostre consuetudini locali decisero in questi ultimi anni
la Cass. di Torino il 2 maggio 1882 - - ( Foro ital. VIII , 1 , 896 ) la Cass. di Fi-
renze l'11 dec . 1881 ― - ( Temi veneta , VII, pag. 81 ) . La Cass. di Napoli il 9 de
cembre 1887. - — Racc. XL, I, 1 , 171 .
occhi o mal della luna , perchè si manifesta solo ad intervalli , e

perchè , essendo ordinariamente incurabile , conduce, un po' alla
volta , alla cecità. È notevole che tra l'uno e l'altro accesso , se
la malattia è recente, l'occhio apparisce sano , e ciò può avvenire
anche per sei mesi continui . La pratica ha dimostrato che , in que-
sto caso , i periti difficilmente possono dare un parere sicuro sui
risultati di un solo accesso, perchè il male si può confondere con
un'oftalmia semplice ; mentre, invece , se ormai è inveterato , ba-

stano i sintomi durante l'accesso e le tracce non equivoche che
rimangono nell' occhio .
L'epilessia o mal caduco è esso pure un vizio redibitorio ,
perchè non si può conoscere che nel periodo dell'accesso ed è in-

curabile ; il perito chiamato ad accertarne l'esistenza non deve oc-
cuparsi che del fatto , non occorre un' indagine scientifica sulla
gravità del male e sui possibili mezzi di cura . Del resto , trattan-
dosi appunto della prova d' un fatto che basta aver veduto , può
essere sufficiente la dichiarazione dei testimoni .
Il moccio che dipende esso pure da lesioni interne le quali

precedono sempre le manifestazioni della malattia : anzi è carat-
teristico il fatto di un lungo periodo d' incubazione quando , co-
me avviene il più delle volte nei cavalli , essa diviene cronica .

Quando, invece , la malattia ha carattere acuto e in pochi gior-
ni uccide l'animale , si cerca , mediante le risultanze dell' auto-
psia, se abbia cominciato o no prima della vendita . Anche il farci-

no, per quanto abbia generalmente dei sintomi apparenti , può es-
sere un vizio redibitorio , mentre ancora i sintomi non hanno un
carattere bene determinato , mentre dall'esame esterno non si ri-
levano nè ingorgo di glandole, nè formazione di piccoli tumori ,

nè manifestazioni sulla pelle .
La legge francese del 20 marzo 1838 considerò anche le ma-
lattie croniche dei polmoni e della pleura , le quali, se non hanno
una certa gravità difficilmente si possono conoscere , ed ammise
290 Capo VII.
che , morto l'animale , si potesse dimostrare con una perizia la

causa della morte e il tempo a cui doveva risalire . Generalmente
nelle provincie nostre sono vizi redibitori il restio , la bolsaggine ,
il cozzare, il mangiar la terra, ed alcune manifestazioni morbose
che avvengono solo di tempo in tempo , e che sono la conseguenza

di vecchie malattie, come le ernie inguinali intermittenti e la zop-
paggine . Non è vero , per es . , che la bolsaggine si possa conoscere

sempre facendo le prove dell'animale , come è d'uso , prima di
stringere il contratto . L'alterazione dei movimenti respiratorii non
è , infatti , visibile in ogni caso : se la malattia è recente , è neces-
sario fare particolari osservazioni e ripeterle i periti sono soliti
infatti di esaminare l'animale quando è digiuno , quando è tran-
quillo nella scuderia e ben riposato , quando beve , quando man-
gia, e di promuovere persino artificialmente qualche turbamento
delle funzioni respiratorie , per valutarne poi gli effetti .
Per la specie bovina , in molti luoghi , la compra e vendita può

essere risoluta per le affezioni polmonari a cui sono specialmente
soggette le vacche da latte, le quali poi ne muoiono per consun-

zione . Anche in questo caso è necessario osservare a che stadio
sia la malattia , perchè , nei primi tempi , le ordinarie indagini ,

fatte anche da un compratore diligente , possono rimanere senza
effetto .
Se la vacca ha partorito presso il venditore e poco dopo è
stata venduta , può costituire un vizio redibitorio l'essere rimasta
nell' utero una parte delle membrane che involgevano il feto , o

come dice la legge francese « les suites de la non delivrance » ; in-
fatti ne può seguire una malattia grave , di guarigione difficile e

dispendiosa anche per la convalescenza lunga e piena di sofferen-
ze . Vi sono altre gravi conseguenze dei parti che possono rendere
le vacche inette alla riproduzione, come il rovesciamento dell'utero
e la discesa della matrice.
Per le pecore e per le capre vi sono malattie cutanee con-

tagiose talmente che accertate in un animale e determinato che

l'infezione preesisteva alla vendita , è giusto sia risoluto il con-
tratto . Ma , in pratica, possono sorgere delle gravi difficoltà per pro-

vare che l'animale malato è del gregge venduto : a ciò non sola-
mente gioveranno le prove sulla custodia dell' armento , sulla visita
fatta subito ad ogni capo , ma, più che altro, la marca con la quale
è segnato . Infatti anche la legge francese si attenne a questo cri-
terio e nell'art. 1 disse : « La clavelée reconnue chez un seul ani-
mal entraînera la rédhibition de tout le troupeau . La redhibition

n'aura lieu que si le troupeau porte la marque du vendeur » .
115. Il venditore non si può esimere dall' obbligazione per
i vizi occulti dimostrando che li ignorava : è sempre necessario che
provveda , in tal caso , con una clausola particolare (art. 1500 ) ; il

che giova specialmente quando la cosa fu per poco tempo nella pro-
prietà di lui , o non fu a sua disposizione personale , come quando

si trattasse di travi ch'erano nel magazzino d' una lontana fatto-
ria. La scienza del venditore influisce solo sull' estensione dell'ob-
bligo della garanzia , infatti se il venditore ignorava i vizi della cosa

dovrà restituire solo il prezzo , se li conosceva è tenuto anche al risar-
cimento dei danni (art . 1502 e 1503 del cod . civ . ) , perchè eviden-
temente è in dolo (art . 1124 , 1218 , 1462 e 1498 del cod . civ . ) .
Il Pothier ( Vente , n . 213) , seguendo la pratica del Diritto comune
osserva che quantunque il venditore non abbia avuta una for-
male conoscenza del vizio della cosa venduta, a questo riguardo
si considera come se l'avesse avuta, quando , avendo un legittimo
motivo di sospettarlo , non ne ha fatta parola al compratore ; av-
vegnachè tale reticenza è un dolo ; come se avesse venduto un

animale proveniente da paese infetto d'epizozia. » Se , in questo ca-
so , può sembrare dubbio il dolo , è certo evidente la colpa ; man-
ca del resto, secondo me , la buona fede nell' esecuzione del con-
tratto , manca l'adempimento dei doveri che ha il venditore quan-
to alle notizie che possono giovare a determinare le qualità della
292 Capo VII.
cosa (leg . 1 , § 1 , leg . 17 , § 20 , leg . 18 e 19 , §§ 1 e 4 , leg . 38 ,

§ 10 , leg . 52 e 75 , Dig . de aedilitio edicto XXI , 1. - Leg. 45 pr.
§ 1 , leg. 66 , pr . e f. Dig . de contrah . emptione , XVIII , 1 , leg . 6 , § 4 ,

leg. 13 , § 3 , Dig . Empti, XIX
• , 1 , leg. 7 pr . e leg . 37 , Dig . de dolo
malo , IV, 3 , leg . 6 , § 4 , leg . 11 , § 3 , leg . 13 , pr . § 1 a 4 , leg . 39
in f. Dig. Empti) . - - L'imperizia non potrebbe essere addotta dal-
l'artefice o dal mercante che fa professione di vendere certe cose :
se infatti sono opera di lui o de' suoi dipendenti , deve sapere di
quali materie si valse e quale fu la manifattura ; se provvide sol-

tanto il magazzino o la bottega per la rivendita , deve essersi pri-
ma assicurato di quanto offriva ai suoi avventori . Non si tratta
di asserzioni vaghe ( 1 ) per rendere più facile il concorso alla bot-
tega , si tratta di qualità intrinseche della cosa che ebbero un' in-
fluenza decisiva per la compra e per la determinazione del prezzo .

Allorchè io vado dal mercante spesso ho ragione di affidarmi a lui
per le qualità dei prodotti , non potendo avere le cognizioni necessa-
rie per distinguere il vizio della merce (2) . Vi chiedo una stoffa di
buona tinta indaco , e voi me la date di colore derivato dall' anilina ;
vi chiedo un tessuto di ottima lana , e voi me lo date misto di lana
ricardata ; non vi gioverà davvero il dire che la merce era sotto gli
occhi miei e che la doveva conoscere . Nè gioverà al bottaio l'af-
fermare, se il vino mi si guastò per la cattiva qualità del legno
d'alcune doghe , che il legname del suo magazzino era buono , e
che fu un caso se qualche pezzo di scarto fu adoperato da' suoi
lavoranti .
116. Il compratore , proponendo l'azione redibitoria o l'esti-

matoria deve provare l'esistenza del vizio o del difetto occulto ;
il che si può fare in modo diretto mediante scritture o deposizioni
di testimoni (3) , tra le quali avranno speciale importanza quelle
( 1 ) Leg . 37 , Dig . De dolo malo, IV, 3 , leg . 19 , Dig . De aedilit . edict.

(2) Leg. 19, § 1 , Dig . locali conducti. Fierli, Delle azioni edilizie , Cap. III,
nota 4.
(3) Nella pratica è sempre una delle prime formalità , in questi procedimenti ,
dei periti ; oppure in modo indiretto con le presunzioni , le quali

potranno condurre , nel loro insieme , il magistrato a decidere an-
che questo punto capitale della questione : se, cioè, il vizio o il
difetto occulto esistesse nel momento del contratto . Se la compra
e vendita implica spedizione di merci da luogo a luogo , l' esi-

stenza dei vizi occulti si prova coi mezzi ammessi nel luogo di
destinazione .
117. Sarebbe erroneo il confondere il caso dei vizi redibitorii
con quello della mancanza d'alcune qualità che dovevano essere

nella cosa venduta, perchè se tali qualità furono considerate come
elemento sostanziale ( 1 ) , avremmo che fu consegnata cosa diversa

da quella che fu pattuita e che il venditore, avendo mancato al-
l'obbligo suo sarebbe tenuto, per l'art . 1165 , o a stare al con-
tratto, o a rendere il prezzo ed a risarcire i danni . Se certe qua-
lità furono espressamente convenute , e se il venditore dichiarò
il dimandare la elezione di uno o più periti secondo la gravità del caso . Essi pro-
cedono secondo gli art . 252, 257 e seg. della proc. civ. , e nel giorno stabilito fan-
no le indagini e gli esperimenti necessari, e presentano sollecitamente la relazione ,
perchè in tali questioni ogni ritardo potrebbe avere gravi conseguenze . Nel caso di
animali morti per qualche occulta malattia, che, secondo l'uso , costituisca un vizio
redibitorio , è necessario che la perizia indichi tutte le circostanze della morte e
quelle che l'hanno preceduta e quelle che l'hanno seguita ; dev'essere determinato
quanto tempo dopo la morte fu fatta l'autopsia, e lo stato del cadavere dev'essere
descritto con la massima precisione venendo a tutti i particolari delle alterazioni
trovate negli organi. I periti dovranno pure osservare con molta cura che il vizio
non sia stato artificiosamente procurato dai compratori poco contenti del loro acqui-
sto. Alle volte persone pratiche sanno riuscire benissimo in queste frodi, che mel-
tono in opera o per mancare agli obblighi assunti nel contratto, o per estorcere al
venditore una diminuzione del prezzo.
(1 ) Pacifici-Mazzoni. Della vendita, vol . I , pag. 467 (2ª ediz .) Corte d'ap-
pello di di Casale, 10 aprile 1869 - Racc. XXI , 2, 209. Corte d'appello di Torino
16 genn. 1872. La giurisprud. , vol . IX, pag. 285. Cassaz. di Torino, 2 maggio
1867 - Gazz . dei trib. di Genova, XIX, 2 , 196. Corte d'appello di Brescia , 23
giugno 1869 - Monitore dei tribunali, X, pag. 743. Corte d'appello di Palermo
23 dic. 1881. Ann . XV, 3, 493.
294 Capo VII
che erano nella cosa , egli non può aver date a caso tali assicu-
razioni , si deve presumere che conoscesse bene la cosa , se fu al-
trimenti o , peggio ancora, se volle sorprendere la buona fede al-
trui per desiderio di lucro , è giusto che per la colpa o pel dolo
risponda ancora dei danni .
118. Accertata l'esistenza di un vizio redibitorio il compra-
tore, come dicemmo , può scegliere o la risoluzione del contratto ,

e , per conseguenza , la restituzione del prezzo , appena restituita
la cosa ; oppure il ritenere la cosa facendosi rendere quel tanto
che vale di meno (art. 1501 ) , secondo l'estimazione che ne sarà
fatta in giudizio . Preferita l'azione estimatoria e dato il caso che
il vizio determinante il deprezzamento sia in una fra più cose ven-
dute come un tutto, per un solo prezzo , la diminuzione deve va-
lutarsi sul prezzo totale ( leg . 36 e 38 , Dig . de aedil . edict .) ; e sic

come l'estimatoria non trae seco la risoluzione del contratto , può
intentarsi più volte se più vizi si scoprono successivamente (leg . 31 ,
§ 16 , Dig. h . t. ) . È evidente che tali azioni valgono non solo con-
tro il venditore ma ancora contro gli eredi e contro il fidejussore .

119. Il fine principale della redibitoria è la risoluzione del
contratto , perciò , restituita la cosa cum omni causa e libera dai
diritti di cui fosse stata nel frattempo gravata a favore di terzi ,
dovrebbero essere resi il prezzo e gl'interessi (leg . 23 , § 7 , leg . 25 ,
leg . 31 e 63 , Dig . h . t . ) . Vorrebbero alcuni compensare gl ' inte-

ressi coi frutti che il compratore deve restituire ( 1 ) ; ma questa
compensazione può essere non ammissibile perchè nociva al ven-
ditore , e perciò egli si potrà opporre sempre a tale dimanda , ot-
tenendo che la cosa gli sia restituita con tutto ciò che produs-
se (2 ) . La cavalla , per es . avea il restìo o altro vizio redibitorio
secondo gli usi del luogo dove fu comprata ; un mese dopo (ar-
(1) Cass. di Torino, 5 maggio 1871. La giurisprudenza , vol . VIII , p . 335 .

(2) Argom . dalla leg . 23, § 1 e 9, dalle leggi 25 e 31 , § 11 , Dig. h . t.
ticolo 1505 ) il giorno del contratto , partori un bel polledro ; e

il compratore , prima del quarantesimo giorno , propose l'azione
redibitoria . Non può pretendere di ritenere il polledro lasciando
soltanto al venditore gl' interessi del prezzo . Se, non essendo ven-
duta la cosa a credito , il prezzo tuttavia non fosse stato pagato ,

il compratore dovrebbe anche gl ' interessi di detta somma , per-
chè abusivamente la tenne presso di sè.
Risoluto il contratto , può il compratore dimandare con l'a-

zione pei danni :
.
1. Le spese del contratto e quelle fatte necessariamente per
prendere in consegna la cosa venduta e per averla a sua dispo-
sizione ( 1 ) , tra le quali possono essere notevoli le imposte do-

ganali ;
2. Il compenso per quanto ha dovuto spendere per la cosa

stessa e quello pe' lucri di cui fu privato , in quanto ciò sia con-
seguenza immediata e diretta dell' inadempimento del contratto
(art. 1229 del cod . civ. ) (2) .

I dottori , argomentando dalla leg . 30 , § 1 , Dig . de aedil . c-
dict. , osservarono che non può essere accolta la dimanda pel rim-
borso delle spese necessarie al nutrimento dell'animale venduto ,
(1 ) Leg. 27, Dig. de aedil. edict.

(2) Fu questione se il compratore, piuttosto che proporre l'estimatoria o la
redibitoria potesse costringere il venditore a riparare la cosa, a provvedere per-
chè finissero le intime cause che la rendevano non idonea all ' uso cui doveva essere
destinata , o che ne diminuivano notevolmente il valore. Si adduceva in proposito
il diritto ad ottenere l'adempimento in forma specifica ; ma fu risposto benissimo
che esistendo i vizi della gravità determinata dall'art. 1498, al compratore spet -
lavano soltanto i diritti che gli sono attribuiti dall' art. 1501 , come , dall' altro
canto, per l'esistenza dei detti vizi o difetti il venditore non è tenuto che per le
" obbligazioni correlative ai medesimi. Ma d'altronde nemmeno il venditore può
" pretendere di riparare i vizi o difetti della cosa per sottrarsi alla redibitoria o al-
" l'estimatoria "» . Pacifici-Mazzoni, op. cit. , vol . I , pag. 481 e 482 e Laurent,
XXIV, n. 291 contro una decis. della Cass. di Francia . Dalloz , VICES REDHIBITOI-
RES , n. 145.
296 Capo VII.
giacchè si devono compensare coi servigi che ne ha ritratti il com-
pratore . Ma anche questa decisione così assoluta non si può di-

fendere , e muove da un'incompleta analisi dei vizi redibitorii ;
perchè può darsi il caso d' una malattia che si manifesti anche
poco dopo la consegna e allora la ragione di giudicare dev' esse-
re diversa ( 1 ) .
Se l'oggetto della vendita è cosa inanimata , il compratore de-
ve distinguere , secondo il diritto comune , le spese necessarie , le
utili e le voluttuarie: per queste non può chiedere il soddisfaci-
mento , per le prime deve sempre ottenerlo , per le seconde lo avrà
in quanto ne sussistano gli effetti , scegliendo il venditore il quan-

to di meno tra lo speso e il migliorato .
Abbiamo già notato che l'azione pei danni è molto limitata
se il venditore ignorava i vizi della cosa : infatti , in questo caso ,
oltre la restituzione del prezzo , è tenuto solo per le spese fatle per
causa della vendita ( art . 1503 ) ; ora , senza entrare nelle questioni
discusse dai romanisti specialmente a proposito della Cost . 1 cod .
de aedil. edict. , osserviamo che la distinzione della legge nostra è

desunta dal Diritto comune romano . Trovo nel Fierli ( 2) che quan-
do il venditore ignorava i difetti della cosa da lui venduta , cioè

quando era in buona fede, bastava soltanto che avesse effetto la
redibizione , bastava cioè rimettere le cose in pristinum , come se
il contratto non fosse avvenuto . « Redhibere est facere ut rursus ha-
(1 ) L' Ercolani nel suo opuscolo sui vizi redibitorii ( Firenze, 1877) , pag . 45 ,
osserva: « La parola danni sta a denotare tutte le conseguenze funeste che nel com-
pratore sono derivate dall ' acquisto fatto della cosa o dell'animale difettoso ; come
la parola spese sta a denotare tutto quello e quanto il compratore dovrà pagare
per l'animale e per farne la restituzione. E così le spese di alimento dell ' animale,
le spese di lite, quelle di viaggio per fare la lite, quelle giudiziali e stragiudiziali,
e persino i diritti di pedaggio ed altri tributi che il compratore avesse dovuto pa-
gare ». V. pure Fierli, Delle azioni edilizie in rapporto alle contrattazioni del be-
stiame, cap. X, pag. 97 (Firenze MDCCIC) .
(2) Azioni edilizie, cap. II e cap. X.
beat venditor quod habuerit , et quia reddendo id fiebat, idcirco redhi-

bitio est appellata, quasi redditio (leg . 21 , Dig. h. t . XXI , 1 ) » (1 ) .
Dovranno dunque essere restituite : 1 ° la cosa con tutte le acces-
sioni ; 2 ° il prezzo e le spese compiute per la cosa e per la lite .
Ma non si potrà parlare di quell'elemento del danno che costitui-
sce il lucro cessante; elemento che aggrava invece il venditore quan-
do conosceva i difetti occulti (art . 1502) . È certo che nell'art. 1503
la frase spese per causa della vendita , comprende il solo danno emer-
gente, comprende la diminuzione patrimoniale avvenuta per le spe-
se che il compratore non avrebbe fatte se la cosa fosse stata im-
mune dai vizi o difetti che determinarono la risoluzione del con-
tratto .
Ma la buona fede si deve presumere in ogni caso o , invece ,
si deve ritenere che il venditore conoscesse bene le qualità della

cosa, e che , perciò, sia obbligato a tutte le conseguenze dell' i-
nadempimento, a meno che non provi ch' egli ignorava quei vizi
occulti ? Dare una risposta recisa nell'uno o nell'altro senso non
sarebbe giusto . Siamo in materia di colpa contrattuale e bisogna
riferirsi alla convenzione e vedere quali siano gli obblighi del ven-
ditore in ordine alla sua prestazione in quel dato caso , altrimen-
ti non si potrà dire se vi fu omissione della diligenza necessaria
all'adempimento . In generale la buona fede si presume, ma può

essere venduta la cosa in modo che il venditore debba adoperare
un determinato e speciale grado di diligenza per l'accertamento
d'alcune intrinseche qualità , ed allora come presumere la buona
fede se il fatto stesso dell ' esistenza dei difetti , prova che il ven-
ditore non fece quanto aveva promesso ?
(1 ) Il Pothier (Vente, n. 212. Parte II , Chap. 1 , art. II ) diceva che la ga-

rantie ne s'étend qu'à la chose vendue mentre data la conoscenza dei vizi, « le
vendeur est en autre tenu de tous les dommages et intérêts que ce vice, dont il n'a
pas avverti l'acheteur, à causés à celui-ci dans ses autres biens ; car cette réticen-
ce du vendeur est un dol qu'il a commis envers l'acheteur , qui l'oblige à la re-
paration de tout tort qui en resulle ».
298 Capo VII.
120. Se la cosa che era difellosa è perita in conseguenza de' suoi

difetti , il perimento sta a carico del venditore il quale è tenuto verso
il compratore alla restituzione del prezzo ed al rifacimento dei danni
(art. 1504 , cod . civ . ) mentre il compratore dovrà rendere soltanto
ciò che della cosa rimane . Avremo nella pratica questioni di fatto ,
alle volte assai difficili , per decidere se al perimento della cosa

concorsero altre cause e quale azione vi esercitarono ( 1 ) . Il Voet,
fece prevalere nella pratica l'opinione che quando la malattia si
manifesta dopo la vendita o la consegna dell' animale , si debba
presumere esistente nel momento in cui fu perfetto il contratto

(Ad Pandect. , h. t. n . 8) . Ma alcuni commentatori , fra i quali il
Troplong (De la vente, n . 569 ) ritengono che spetti sempre al com-
pratore il dimostrare l'esistenza del vizio in quel tempo , e questa

è veramente la soluzione che deriva dai principii del diritto . Ma
è pur necessario osservare che , dato l'ultimo capoverso dell'arti-
colo 1505 , in parecchi luoghi e specialmente in Toscana l'uso
locale è per l'opinione del Voet, talchè, nel dubbio sulla preesi-
stenza del vizio , il magistrato deve decidere in favore del compra-
tore ( 2) . Siccome la prova del vizio , il più delle volte , si deve

desumere dalla cosa stessa , mi sembra poco pratica la questione
(1 ) Alcuni commentatori invocano perciò leggi speciali, come fu fatto in Fran-

cia e nel Belgio. V. Ercolani , opusc. cit. , pag . 49 pag. 57 e seg.
(2) Annali di giurisprud. de' tribunali e delle corti di Toscana, vol . II ,
col. 1008. -Il prof. Re , op . cit. , pag. 280, avverte che in alcuni casi il breve
tempo interceduto tra la vendita e la morte per causa di vizio redibitorio , è suffi-
ciente indizio per presumere che questo esisteva già al tempo della vendita . Alcu-
ne malattie non sorgono improvvise , ed alcuni vizi non si palesano se nou dopo lun-
go tempo da che corrompevano all ' interno l'oggetto. Il moccio o cimurro nei ca-
valli è un vizio che manifestasi in uno stadio molto avvanzato , di modo che ogni
presunzione in questi casi è dal lato del compratore ed a carico del venditore la
difficoltà della prova in contrario » . In ogni caso il magistrato pronunzia un giu-
dizio di fatto incensurabile in cassazione.
discussa , dopo il Pothier ( 1 ) , dal Borsari (2) per decidere se possa ,

o no, proporre l'azione redibitoria il com pratore quando la cosa
venduta ha cessato d'esistere per colpa di lui , come se le merci
per vizio occulto ridotte non commerciabili fossero state bruciate ,
o , in qualunque altro modo , distrutte . Il Pothier, veramente, ad-
duce il fram . 31 , § 11 , Dig . de aedil . edict. , e mi sembra che
abbia voluto riferirsi soltanto alla compra e vendita degli anima-
li , e siccome , in questo caso , l'evento della morte non toglie , in
molti casi , l'accertamento del vizio occulto , e la valutazione della
colpa del compratore , può benissimo avere effetto la prova , e l'o-

pinione del Pothier è giusta. Ma bisogna esser cauti e non esten-
derla oltre i casi ai quali si può riferire . È manifesto che , perita
la cosa per colpa del compratore , con poca speranza potrebbe pro-
porre o la redibitoria o l' estimatoria adducendo vizi o difetti oc-
culti ; ma potrebbe darsi che il relativo procedimento fosse stato
già iniziato, o che le prove del difetto occulto fossero già state
raccolte in modo pronto e sicuro, allora io penso che il venditore
sia tenuto alle restituzioni ed al risarcimento di cui abbiamo par-

lato ( 3) . Ma certo egli avrà il diritto di far tener conto della col-
pa del compratore e degli effetti che ebbe . Così per es . , l'ani-
male viziato poteva, in certi casi , essere utilmente adoperato dal
venditore , o venduto per altri scopi , se gli fo sse stato reso vi-
vo ; è giusto che il compratore risponda della sua colpa (arti-
colo 1151 del cod . civ .) .
La Cass . di Napoli nella sentenza del 9 dicembre 1887 (Racc.

Vol . XL , 1 , 171 ) , ritenendo giustamente che nelle vendite di ani-
mali , ove gli usi locali determinano i vizi per i quali si fa luogo
all'azione redibitoria , questa non competa per un vizio diverso ,
( 1 ) Vente, n. 221 .
(2) Comm. Lib. III. Tit. VI, § 3552, pag . 428.
(3) Leg. 21 , § e leg. 31 , § 12, Dig . de aedil. edict .
300 Capo VII.
sebbene l'animale sia morto in conseguenza del medesimo , escluse

l'applicazione dell' art . 1504 , quando , per quella tal malattia , l'uso
locale non provveda . Ecco le parole stesse della sentenza . « Am-
messo che il cavallo perì per vizio occulto preesistente alla vendita ,
non doveva applicarsi l'art . 1504 del Cod . civ . ma, invece , il se-
guente art. 1505. In effetto mentre l'art . 150 accenna all'ipo-
tesi della vendita della cosa difettosa , che sia perita in conse-
guenza de' suoi difetti , e dice che , in questo caso, il perimento

sta a carico del venditore , il seguente art. 1505 , nell'ultimo ca-
poverso , accenna specialmente alla vendita degli animali e dispone
che in tali vendite l'azione redibitoria non ha luogo che pei vizi
determinati dalla legge o da usi locali . Ora se vi ha una dispo-

sizione che dà delle norme per l'esperimento dell' azione redibi-
toria nella vendita degli animali , è evidente che debba siffatta
disposizione applicarsi e non il precedente articolo che, in genere ,
accenna a vendite di cose . Che non essendovi alcuna legge spe-
ciale che regoli siffatte vendite , devonsi nell' esperimento dell' a-
zione redibitoria applicare , senz'altro , le norme indicate nel Co-
dice civile dagli articoli 1498 e seguenti . Però la particella disgiun-
tiva che leggesi nel capoverso dell'art . 1505 , potrebbe far sorgere
il dubbio se gli usi locali debbano essere applicati a preferenza della
legge , e ritengo che l'affermativa sia evidente . La legge non fa
alcuna distinzione tra la malattia che rende l'animale poco atto

all'uso cui è destinato e quella che è causa di perimento dell' ani-
male . È una conseguenza necessaria della regola che abbiamo già
studiata nel principio di questo capitolo (n . 113 in f. ) mettendo

in relazione tra loro l'art. 1498 e l'ultimo capoverso dell'art . 1505 .
La massima che la redibitoria nelle vendite di animali sia re-
golata dalle consuetudini locali quanto al termine in cui può esser

dedotta, ma dal Codice quanto al morbo (Firenze 25 maggio 1868-
Ann . II , 1 , 146) è respinta dalle nostre corti , e dissi già che è
contro la lettera della legge . Nello stesso anno 1887 la sentenza
della Corte napoletana trova un riscontro in una notevole deci-

sione della Cass . di Torino . Trattavasi della consuetudine dei din-
torni di Torino per la quale l'azione redibitoria nella vendita d'a-

nimali equini ha luogo soltanto quando la morte per malattia a-
cuta avvenga nei tre giorni dalla consegna. La Corte d'Appello
avea ritenuto bastasse che nel terzo giorno la malattia mortale si
fosse manifestata , ed aveva approvati i criteri tecnici che tende-
vano a dimostrare essere altrimenti inutile in molti casi la garan-
zia , perchè le pleuropolmoniti , per es . , durano usualmente un pe-
riodo doppio di quello fissato in tal caso alla redibitoria dalla con-
suetudine . La Cass . (19 aprile 1887 Racc. XXXIX , I , 1 , 321 ) os-
servò che « la responsabilità del venditore pei vizi occulti della
cosa venduta non può estendersi a quelli che fossero sopravvenuti
dopo la consegna, e, rispetto ai precedenti , dev'essere ristretta en-
tro i limiti tassativamente stabiliti dalla legge, o dalle consuetudini lo-
cali ; non è chi non veda come in materia di malattie che pos-
sono essere di brevissima durata , l'ammissibilità della prova di
una consuetudine limitativa , non possa farsi dipendere dall'apprez-
zamento di criteri tecnici di dubbia attendibilità. »
L'art. 1504 dopo essersi riferito , quanto alla valutazione del

danno, alla distinzione ammessa negli articoli 1502 e 1503 circa
la buona fede del venditore, aggiunge essere a carico del compra-
tore il perimento derivante da caso fortuito . Su questo punto i
commentatori del Codice nostro ripetono le dispute dei giurecon-
sulti francesi a proposito dell' art. 1647 , avvertendo che la legge
s'è allontanata dalla tradizione romana ( leg. 41 , § 1 e 48 pr.
Dig. De aedil. edict . ) e che val poco l'avvertire che il compratore
non ha danno da una perdita che sarebbe ugualmente avvenuta
presso di lui , perchè lasciare al venditore tutto il prezzo mentre
è certo che la cosa valeva meno, non concorda con l'art. 1487
pel quale egli è obbligato a restituire l'intiero prezzo , benchè la
cosa valga molto di meno nel momento dell' evizione . Il Borsari ( 1 )
(1 ) Comm , vol . IV, parte I , pag. 428, col . 2 in f.

302 Capo VII.
invece , approvando intieramente l'art . 1504 , ritiene che la legge

in questo caso decida , come farebbe in ogni altro caso simile, ap-
plicando la regola generale del diritto . « Il titolo con cui uno

diventa proprietario di una cosa può contenere una causa risolu-
tiva, ma innanzi che la controversia della risoluzione sia decisa
non continua forse nel proprietario il pericolo ? Quando è che il

pericolo cessa nel compratore e si trasporta nel venditore ? Egli
è quando la questione redibitoria sia decisa a suo carico . Che il
venditore sia garante , ch' egli sia costretto a riprendere la cosa

venduta , a restituire il prezzo , a risarcire il danno , dimostrato
il vizio redibitorio , niuno dubita ; ma questo è il problema, di-
remo così , dell' avvenire . Mentre se ne prepara la soluzione , un

fatto cieco non imputabile a nessuno , e che non impone conse-
guenze giuridiche a nessuno ci sforza a decidere una questione
preliminare . — Per chi è perita la cosa ? E noi , diciamo pel com-
pratore , per essere il proprietario attuale , com'è sempre colui che
avendo acquistato sotto una condizione risolutiva , non può dimo-
strare che la condizione risolutiva siasi verificata . » E veramente
penso io pure che per la regola che stiamo esaminando sia stato
decisivo il fatto che , nel maggior numero dei casi , l'accertamento

del vizio redibitorio , e perciò quello della condizione risolutiva , si
connettono con l'esistenza della cosa (V. il Cap . IV, pag . 148 ) ;
talchè sarebbe senza ragione il parlarne , mentre la cosa non esiste
più e mentre non v'è modo di provare gli intimi difetti de' quali
il compratore , forse, aveva soltanto un sospetto . Finchè nel ter-
mine fissato dalla legge ( art . 1505 ) , l'evento futuro ed incerto
della scoperta de' vizi occulti rimane soltanto un fatto possibile

o anche probabile, il contratto è puro e semplice e secondo l'ar-
ticolo 1125 il rischio spetta al compratore . Ma se il vizio fosse
stato accertato prima che la cosa perisse e solo non fosse stata
proposta l'azione, è coerente ai principii generali (V. il Cap. IV ,
pag . 149 ) che l'azione stessa debba avere effetto , essendo ormai
nato il diritto (arg. dagli art. 1157 , 1158 capoverso 1164 Cod . civ . )
di cui essa è l ' espressione ; nè vale il prendere grettamente alla
lettera il capoverso dell ' articolo 1504 per respingere questa di-
stinzione .
121. I contraenti possono con particolari convenzioni modi-
ficare o regolare l'obbligazione che la legge ha imposta al ven-

ditore . Così può essere dispensato per quello e per quei vizi: può
anche dimostrare che dal contratto emerge essere stato convenuto
un prezzo tenue, appunto perchè il venditore non intendeva es-
sere obbligato pei vizi o difetti occulti ( 1 ) . Insomma la garanzia

può anche essere regolata da patti particolari , analogamente a
quanto abbiamo detto nel Cap . precedente , e può essere estesa

in modo che il venditore risponda d'ogni difetto occulto , senza
tener conto dei criteri e dei limiti fissati negli art. 1498 e 1505
in f . In ogni caso è necessario riferirsi alla volontà dichiarata os-
servando , per es . , se le assicurazioni del venditore circa le intrin-
seche qualità della cosa, furono soltanto per rendere più facile la
vendita senza propositi dolosi , o se furono veramente determinanti
per il compratore, massime quanto al prezzo o ad altri oneri ch'ei
si fosse assunti come correspettivo . Giacchè in questa ipotesi egli

potrebbe agire , secondo i casi , o pel fatto del dolo , o in quan-
to sia certo che il venditore volle estendere l'obbligo della ga-
ranzia (2).
122. Il framm. 31 , §§ 5 e 10 Dig . De aedilitio edicto (XXI , 1 )

insegna che l'azione redibitoria è indivisibile considerata dal lato
del compratore, e che tutti gli eredi di lui devono agire di co-
mune accordo costituendo un solo procuratore « per evitare che
il venditore non abbia a soffrire questo danno , che mentre da un
(1 ) Leg. 14 , § 9, Dig. de aedil. edict. , leg. 31 , Dig . de pactis (II , 14).

(2) Leg. 37, Dig. De dolo malo, IV, 3, leg. 43, pr . Dig. De contrah . empl. ,
XVIII, 1.
304 Capo VII.
lato è costretto a riprendersi una parte dell'oggetto venduto , dal-

l'altra debba rilasciare una parte dell'oggetto nelle mani di uno
dei compratori compensandolo sul prezzo , come avverrebbe se uno

degli eredi potesse agire con la redibitoria per la sua parte , ed
un altro , alla sua volta , con la estimatoria ( 1 ) . » Se invece vi
fossero più eredi dal lato del venditore , la divisione è ammessa
e ciascuno può essere condannato per la sua parte alla restitu-
zione del prezzo e al rifacimento dei danni .
Considerata poi la compra e vendita in ordine al fine che il

compratore si propose , possiamo avere un altro caso notevole di
indivisibilità dipendente non più dalla necessità d'impedire che

il venditore entri in comunione forzatamente con quello degli eredi
che preferisce l'actio quanti minoris (arg. art. 681 ) , ma dipendente
realmente dall'oggetto stesso (art . 1202 e 1204 , n . 3 del Codice
civile) : ne abbiamo esempi testuali (leg . 34 , § 1 , leg . 38 , § 14 ,

Dig. De aedil . edicto) , nei quali è detto che se di una pariglia un
solo giumento , un sol mulo è viziato , l'azione si deve promuo-
vere per ambedue, perchè fu nell' intendimento delle parti che non
dovessero essere separati ; e se viziati fossero tutti e due , non si
potrebbe promuovere per uno la redibitoria , per l'altro l'estima-
toria . È poi evidente che quest'ultima azione è sempre divisibile

avendo per oggetto una somma di denaro .
123. L'azione redibitoria non ha luogo nelle vendite giudi-
ziali (art . 1506 ) . Ed è questa una differenza notevole , rispetto a

quanto abbiamo veduto , per la garanzia nel caso d'evizione . Di
questa eccezione presa letteralmente dall' articolo 1649 del Codice
francese , i commentatori danno soltanto ragioni desunte dall ' op-

portunità di tagliar corto su molte intricate questioni . Si dice che
nelle vendite all' asta spesso il prezzo è basso , quasi sempre al di
sotto del valore della cosa, mentre le spese sono considerevoli e
(1 ) Re, op. cit ., pag . 290.

andrebbero perdute se la vendita fosse risoluta ( 1 ) ; si adduce inol-

tre l'interesse dei creditori che sarebbe gravemente compromesso
se la vendita fosse rescissa e se dovesse essere restituito il prezzo
che tra loro fu diviso .
E questa , veramente, sembra la ragione decisiva. Erronea è

quella data dal Domat (2) che le vendite che si fanno con l'auto-
rità del giudice, non si fanno dal proprietario , ma dal magistrato
che fa le veci del venditore ed aggiudica la cosa tale qual' è ; nè
molto a proposito è la leg . 1 , § 3 , Dig. De aedil. aedict . che si
adduceva per giustificare tale conclusione . Convengono i commen-
tatori che sarebbe erroneo l'estendere tale disposizione eccezionale

alle cose vendute al pubblico incanto volontariamente dal proprie-
tario, non in seguito ad un ' esecuzione forzata o ad altro proce-
dimento giudiziale ; come , per es . , in quello per una divisione .
124. Furono fissati per legge i termini per esperimentare l'a-
zione redibitoria , si perchè le prove fossero meno difficili, e sì per
non lasciare a lungo nell' incertezza gli interessi patrimoniali che
si possono connettere alla compra e vendita . Quanto più tarda il
fatto a manifestarsi, tanto più si divide dalla causa primitiva per
cui il venditore è responsabile , e si fa credere un prodotto del
tempo posteriore alla vendita (3) . In questo il Codice nostro si
attenne all' art. 1655 del Codice albertino , e troncando l'antichis-
sima questione se il termine debba decorrere dal giorno della ven-
dita oppur da quello in cui il vizio redibitorio fu scoperto (leg. 55 ,
Dig. De aedil. aedict. leg. 19 , § ult. Dig. h. t.), volle che fosse
computato dal giorno della consegna , avvertendo che questo giorno
(1) Laurent, XXIV, pag. 284 - Duvergier, I , n. 408 - Re, Della vendi-
la, n. 141 .
(2) Lib . I , tit. Il, sez. 112 , n. 17 .
(3) L'art. 1505 parla soltanto di azione redibitoria che proviene dai vizi
della cosa, onde si potrebbe sospettare che il legislatore abbia lasciato al diritto
comune il tempo utile per esperimentare l'estimatoria , ma nella pratica i com-
mentatori ed i tribunali stanno per l'interpretazione estensiva dall'uno all'altro ca-
so attenendosi alla giurisprudenza costante dell'art . 1648 del cod . francese.
306 Capo VII.
si esclude . Non fu seguita l'opinione di coloro che vorrebbero

muovere dalla scoperta del vizio « perchè dov'è maggiore il bi-
« sogno della celerità , il giudizio preliminare sarebbe di troppo
<< difficile indagine , e il tempo stabilito saria già consumato prima
<< di fare un passo nella questione del merito . Non si ammette
« quello che fa partire il termine dall'atto della vendita prescin-
« dendo dalla consegna, perchè il venditore che si trova in pos-
« sesso della cosa , ha l'interesse di tacere il vizio che intanto si
<< manifestasse , ed è , perciò , che termine non corre prima della

<< consegna » (Borsari — Lib . III , Tit. IV - Vol . IV , part . I , p . 431 ) .
Per gli immobili il termine è di un anno ; per gli animali
di 40 giorni ( 1 ) , e per gli altri mobili di tre mesi . Ma in que-
sti due ultimi casi valgono sempre gli usi locali per termini più
estesi o più ristretti . Si usa spesso per gli animali la compra a
prova, per avere maggior tempo negli esperimenti e per valersi
dell'opera di esperti (cap . III , n . 36 ) .
Se la cosa fosse stata venduta successivamente a più persone ,
e l'ultimo acquirente , accertato il vizio redibitorio , proponesse
l'azione contro il proprio autore , questi alla sua volta potrebbe
agire contro la persona da cui comprò , e trattandosi d'azione di
regresso si reputa che sia applicabile il diritto comune sulla pre-
scrizione e che il tempo utile sia il trentennio ( 2) . Ma io ritengo
che convenuto in giudizio l'ultimo venditore egli dovrebbe chie-
dere l'intervento in causa di chi gli vendette la cosa ( art . 203
della Proc . civ . ) , perchè anche a lui fossero estese le risultanze
del giudizio : è la soluzione più conforme allo spirito della legge
per non lasciare incerti diritti che esigono pronte e sicure pro-
ve . Del resto analogamente a quanto dicemmo per la garanzia in
caso d'evizione ( Cap . VI , n . 103 ) potrebbe essere convenuto dal-
l'ultimo acquirente anche l'originario venditore .
Avvertiamo che i termini fissati dall' art . 1505 non si riferi-
(1 ) Cass. di Firenze, 25 maggio 1868 , Ann . II, 1 , 146 .

(2) Pacifici-Mazzoni, op . cit. , vol . I , n. 270, pag. 495 .
scono ad una prescrizione ma alla decadenza ( 1 ) e perciò valgono

contro tutti , ed è erroneo l'addurre gli art . 2119 e 2120 del Co-
dice civile . Non può nemmeno bastare al compratore un atto con-
servativo, come l'intimazione d'una protesta per far valere il suo
diritto (2) , possono invece valere le convenzioni di prorogare il
termine per aver tempo di sottoporre la cosa a ripetuti e diligenti
esperimenti nel caso che le consuetudini locali , richiamate dal-
l'ultimo capoverso dell' art. 1505 , lo consenta no.
125. Dopo quanto abbiamo detto possiamo concludere che
l'obbligo della garanzia pei vizi o difetti occulti cessa :
1. Per convenzione espressa o tacita, come quando fosse acqui-
stata cosa che si sapeva essere viziata.
2. Se la cosa perisce per caso fortuito (art. 1504 capovers .) .
3. Per la decadenza , se è decorso inutilmente il termine ,
avvertendo che nelle compre e vendite commerciali , all' art . 1505
del cod . civ . , si aggiunge la regola dell'art . 70 del cod . di com-
mercio .
(1 ) Consulta la Cass. di Torino 3 febb . 1882 ( Ann . XVI , I , 315 e 27 giugno

1883 . — La legge, XXIV, 1 , 388.
(2) Cass. di Torino 31 luglio 1882. Racc . XXXVI , I, 1 , 108. - Tuttavia fu de-
ciso che sebbene per la giurisprudenza interpretativa dell ' art. 1505 del cod. civ. ,
siano rimaste in vigore le consuetudini e gli usi locali, soltanto circa i vizi che dan-
no luogo alla redibitoria , e circa il termine entro il quale deve proporsi (nella spe-
cie, tre giorni) non però quanto alla procedura da tenersi per intentarla, dovendo
adoperarsi l'atto di citazione ; pur tuttavia , dale speciali circostanze di fatto può
riconoscersi valida la denuncia fatta verbalmente; come, ad esempio, se trattandosi
del breve termine di tre giorni accordato per proporre la redibitoria, il comprato-
re, abbia , dopo due giorni , denunziato verbalmente il vizio e siano losto sorte
trattative di conciliazione, e il venditore abbia promesso di recarsi a fare la pro-
va, e mancando esso a questa promessa il compratore, non ostante le distanze, nel
giorno immediatamente successivo alla scadenza del termine, sia stato sollecito di re-
staurare medianle citazione il relativo giudizio . ( Monitore dei prelori , VIII , 14 ,
Pretura di Sinalunga, 25 giugno 1881 ). In questo caso appunto mi sembra fosse in-
tervenuta una convenzione per prorogare il termine onde fossero possibili certi espe-
rimenti.
308 Capo VIII.
CAPO VIII .
DELLE OBBLIGAZIONI DEL COMPRATORE E DELLE GARANZIE DATE

DALLA LEGGE AL VENDITORE PER IL PAGAMENTO DEL PREZZO.
SOMMARIO
126. Quando nasca l'obbligo di pagare il prezzo - Si richiama il significato della
parola prezzo Quando e dove debba esser fatto il pagamento - Interessi del
prezzo - Rimborso delle spese fatte dal venditore per custodire la cosa - La
dilazione al pagamento non si può presumere - 127. Quando il compratore
abbia diritto di sospendere il pagamento del prezzo Origine dell'art. 1510
del cod. civ. - · Delle cause legittime di timore dell'evizione per le quali può
essere sospeso il pagamento del prezzo - Se vi sia un'antinomia tra l'art . 1459
e l'art. 1510 del cod. civ . - Che dire se le molestie prevedute dall'art . 1510
avvennero dopo che il prezzo fu pagato -128 . Della condizione risolutiva ta-
cita pel mancato adempimento degli obblighi assunti dal compratore - Appli-
cazione dell'art. 1165 a questo caso speciale - Come il diritto moderno trovi
in questa parte la sua origine nel Diritto statutario e specialmente nel Droit
coutumier delle regioni francesi Articoli 1184 e 1654 del cod . civ. franc.-
Inconvenienti a cui dettero luogo pei loro effetti contro i terzi - Provvedi-
menti adottati in Francia - fl cod . civ. italiano - Articoli 1165 e 1511 - Ven-
dita degli immobili : difesa dei diritti acquistati dai terzi anteriormente alla
trascrizione della dimanda di risoluzione - Caso in cui il venditore non è im-
putabile di ritardo in tale trascrizione perchè prima di un certo tempo non
poleva esercitare l'azione — Esame di alcune decisioni delle corti di Cassazio-
ne Osservazioni critiche sugli studi fatti in proposito dal consigliere Adi-
nolfi - Conclusione 129. Quando il terzo debba trascrivere il suo titolo per
essere protetto dall'articolo 1511 --- Si avverte che tale disposizione della legge
si riferisce soltanto ai diritti reali acquistati dai terzi sull'immobile - 130.
Se l'azione per risolvere la vendita sia divisibile o indivisibile - 131 . L'artico-
lo 1300 del codice civile non è applicabile all'azione che il venditore può e
sercitare per l'art. 1165. — 132 . Dello scioglimento della vendita di cose mo
bili, se il compratore non si presenta per riceverle in consegna , e se, contem-
poraneamente, non offre il prezzo (art . 1512) -— Confronto con gli art. 1184 e
1657 del cod . franc. Di alcune questioni sul termine apposto alla vendita e
sull'esecuzione parziale di essa per parte del compratore — 133. Delle garan-
zie reali dale dalla legge al venditore per il pagamento del prezzo -
Obbligazioni del compratore 309
Alcune osservazioni sui precedenti nel Diritto comune romano e nel Diritto sta-
tutario Importanza storica del Diritto statutario in quest'argomento No-
tizie ed osservazioni sul Droit coutumier - L'art . 2103, n. 4, del cod . civ .
franc. - L'art. 1513 del cod . italiano - - Quale carattere abbia l'azione riven-
dicatoria conceduta al venditore dall'art. 1513 - Condizioni necessarie perchè
il venditore si possa valere della garanzia reale ammessa nell'art . cit. - 134 .
Terzo alinea dell'art. 2102, n . 4 del cod. civ. franc.; diversa conclusione am-
messa nel Cod. nostro (art. 1513, capoverso). - Ragione della legge nostra ,
e come derivi da quanto abbiamo detto sul carattere della garanzia reale con-
ceduta per il citato articolo, confutando le opinioni favorite dai commentatori
francesi ― 135. Dell'istanza del venditore per impedire la rivendita della co-
sa - Se, anche in questo caso, il termine utile sia di quindici giorni da quello
della consegna -- L'art. 1513 non esclude la regola generale dell'art . 1165 -
-
136. Caso della vendita degli immobili - Come l'alienante sia guarentito dal-
l'ipoteca legale — Articoli 1969 e 1985 - Estensione di tale garanzia - Os-
servazioni a proposito degli articoli 2042 e 2089 -Come il venditore possa vo-
lontariamente limitare la garanzia reale che dalla legge gli è conceduta e co-
me possa anche rinunziarvi 1 Art. 2029, n. 3 del cod. civ.
126. Veniamo ora ad esaminare le obbligazioni del compra-
tore ed i corrispondenti diritti che il venditore può far valere con-

tro di lui con l'actio ex vendito, come dicevano i giureconsulti ro-
mani (leg. 13, § 19 Dig. De act . empti , XXIX, 1 ) .
Il compratore, come dicemmo (Cap . V, n. 74 e seg.) , deve fare
quanto è necessario per ottenere la consegna , e appena essa è av-
venuta nasce l'obbligo suo principale di pagare il prezzo . « Il pa-
gamento del prezzo non segue l'acquisto del dominio, ma si at-
tiene al fatto della tradizione per parte del venditore . Infatti nel-
l'atto della vendita il dominio passa bensì al compratore (art . 1448),
ma non è ancor nato in lui l'obbligo di pagare il prezzo . Ciò ri-

sponde al principio generale che nelle obbligazioni bilaterali , nou
si può esigere quella dell' altra parte , se non siasi adempita la
propria ( 1 ) . Il compratore che non ha ricevuta la tradizione si
(1 ) Non dà diritto a sospendere il pagamento la pretesa imperfezione della co-

sa venduta , che potrà dar luogo alla redibitoria od al risarcimento dei danni. -
Torino, 4 decembre 1876, La Giurisprudenza, anno 1877, pag. 174.
310 Capo VIII.
difende coll'eccezione dilatoria rei non traditae , nel punto di vista

dell'azione del venditore » (Borsari , Vol . IV, part . I , pag. 435) .
Ma , alla sua volta , il venditore in una vendita avente esecuzione
continuativa può , pel mancato pagamento delle cose già conse-

gnate , sospendere le ulteriori consegne e chiedere la risoluzione
del contratto , secondo l'art . 1165 ( 1 ) .

Il prezzo comprende il valore della cosa espresso in moneta,
e quanto altro l'acquirente s'è obbligato a dare perchè gli sia
trasmessa la proprietà della cosa . Il pagamento dev'essere fatto

per intiero nel giorno e nel luogo indicati nel contratto (2) , al-
trimenti nel tempo e nel luogo della tradizione (art. 1507 e 1508) ;
e perciò le regole che abbiamo date in proposito nel Cap . V (nu-
mero 84 e seg.) sono efficaci anche per determinare quando il
venditore possa agire per il prezzo . Il Borsari ( 3 ) ritiene che il
luogo della consegna ; sia molto più circoscritto di quello indicato
dalla legge per il pagamento ; « nel granaio e nella stalla , egli

« dice , non sarà imposto dalla legge il pagamento , benchè possa
<< farsi anche in mano al proprietario che fosse presente alla con-
« segna. » A me sembra che sia un sottilizzare senza ragione , per
quanto vi possono aver dato motivo alcuni commentatori francesi ,
come, per es . , il Toullier, che prende grettamente alla lettera le

frasi dell'art . 1609 del Cod . civ. (Vol . VII , n . 90) ; perchè il le-
gislatore volle dire questo solo che nel caso della compra e ven.
dita , non era applicabile la regola che il pagamento dev' essere
(1) Genova, 9 aprile 1877 , Eco di giurisprudenza , anno 1877 , pag . 270.
Consulta pure Colmet de Santerre, Cours analitique , T. VII , De la vente et du
louage, n. 98 , Paris, 1888 .
(2) Fu osservato che, senza l'esplicita accettazione del compratore, non hanno
valore alcuno le dichiarazioni che i mercanti stampano o scrivono sulle fatture, per
obbligare, come credono erroneamente a pagare il prezzo al domicilio del vendi-
lore. Laurent, XXIV, n. 318 e seg.
(3) Loc. cit . , pag . 436, col . 2 .
fatto al domicilio del debitore , cioè dal compratore (art. 1249 ca-
poverso) . E tutto questo , ben inteso , purchè la vendita sia a pronti
chè se fosse a credito tale regola avrebbe nuovamente effetto ( 1 ) .
Oltre il prezzo devono essere pagati gl' interessi , e talora devono

essere rimborsate al venditore le spese fatte per custodire la cosa.
Il Codice nostro segue la leg. 13 , § 19 e 20 Dig. De act. empti

(XIX, 1 ) prescrivendo che in mancanza di convenzione speciale , il
compratore debba gli interessi fino al giorno del pagamento del
prezzo , quantunque non sia in mora, se la cosa venduta e con-
segnata produce frutti od altri proventi (art. 1509 ) . Notiamo dun-

que che egli è tenuto a tali interessi del prezzo quando è certo :
1° che la cosa fu regolarmente consegnata ; 2 ° che essa produce
frutti . Veramente, nella pratica prevale l'opinione che gli interessi

siano dovuti anche se, per un evento qualunque o per sua natu-
ra, la cosa cessa d'essere fruttifera, ma per quanto questa con-

clusione tagli corto su molte questioni difficili e sia perciò favori-
ta , io starei per l'opinione contraria, perchè non mi persuade la
ragione del Maynz (2) che gli interessi sono dovuti come compenso
del semplice godimento della cosa, perchè di questa come di tutte
le facoltà comprese nella proprietà trasferita al compratore l'equi-

valente è nel prezzo . Solo per mantenere l' eguaglianza fra i con-
traenti , pensando che il prezzo è soltanto l'espressione del valore
della cosa nel momento del contratto, è giusto che mentre il com-
pratore fruisce della cosa, non lucri anche gli interessi del prezzo
(1 ) Lucca, 1881 , Ann. XVII , 3, 423.

(2) Droit romain , Tomo II , § 210, nota 2. Il Troplong, de la vente, vol . II ,
n. 602, è pure per quest'opinione per non ricercare minuziosamente se gl'interessi
del prezzo rappresentino soldo per soldo, il valore dei frutti. Ma questa minuta in-
dagine non si fa mai. Si tratta di decidere se gl'interessi siano dovuti mentre man-
ca la ragione di pagarli , mentre è certo che la cosa non ha dato in quel tempo
alcun frutto al compratore. Certo egli non potrà con la sua inerzia pregiudicare il
venditore.
312 Capo Vili.
ma che invece li corrisponda al venditore ( 1 ) . L'art. 1509 , con

la frase ancorchè il compratore non sia in mora, ha esclusa l'o-
pinione del Pothier il quale seguendo il Fachineo (2 ) ed il Covar-
ruvio (3) , opina che la clausola concedente un termine al paga-

mento del prezzo « fait partie de ce qui lui est vendu : il est censé
avoir payé cette jouissance par le prix porté ou contrat ; les par-
ties sont censées être convenues d'un prix plus fort qu'il ne l'eût
été sans cette clause ; le vendeur ne peut donc plus exiger les
intérêts , comme le prix de cette jouissance , puisqu'il en est payé
sur le prix principal dans lequel celui de cette jouissance est en-
tré » (4) . Occorre in proposito una clausola esplicita , oppure una
particolare disposizione del venditore , come se egli per testamento
avesse conceduta la dilazione , quasi volendone gratificare il com-
pratore . È certo che gli interessi del prezzo si prescrivono col de-
corso di cinque anni , secondo l'art. 2144 , ult. capoverso.
127. Il compratore ha diritto di sospendere il pagamento del
prezzo , se è o se ha ragione di temere di essere molestato con un'a-
zione rivendicatoria , finchè il venditore abbia fatte cessare le molestie,

sempre che questi non prescelga di dar cauzione, o non siasi convenuto
che il compratore pagherà non ostante qualunque molestia (art . 1510) .
Questa regola del Codice nostro è letteralmente desunta dall' arti-
colo 1653 del Codice francese ed osservò giustamente il Troplong
che è molto più comprensiva di quelle dei frammenti del Corpus
juris , e non senza ragione , perchè la compra e vendita è nelle
leggi nostre un contratto traslativo della proprietà . Il Codice fran-
cese , dopo avere preveduto il caso del compratore minacciato del-
l'evizione per l'azione rivendicatoria o per l'ipotecaria , aggiunge
(1 ) Leg. 13, § 20, Dig. de actione empt . ( XIX , 1 ) .

(2) Controvers. , II, 32.
(3) Var. resol., III , 4.
(4) Vente, ediz. cit . , n . 280, pag. 277.
che il compratore può sospendere il pagamento del prezzo anche

« s'il a juste sujet de craindre d'être troublé par une action , soit hypo-
thécaire, soit en revendication » , il codice nostro , invece , adopera sol-
tanto la frase se ha ragione di temere ; ma giuridicamente il senso

dev' essere lo stesso, perchè non può essere sufficiente un timore
nato da erroneo giudizio , o da strano modo di giudicare i fatti
e la condotta del venditore . Dev' essere giuridicamente fondato , e,
in caso di contestazione dovranno decidere i magistrati , respin-
gendo sempre quei soliti pretesti che sono adoperati come mezzi
dilatori , e condannando il compratore anche al pagamento degli in-
teressi e dei danni ( 1 ) . Per quanto semplici , sono necessarie que-
ste avvertenze , perchè qualche commentatore , come per es . , il
Borsari , sembra che estenda troppo il senso della legge . « Noi
prendiamo, egli dice , il pericolo in senso assai largo ; e in ogni
agitazione che si venga formando intorno alla vendita e faccia contra-
sto alla sua esecuzione , in ogni causa possibile , d'esito anche lontano ,
non coperta dal contratto scorgiamo il pericolo dell'evizione , allo scopo
di assicurarsi colla prudente cautela di fermare il prezzo » (Comment .
Vol . IV, part. I, pag. 437) .
Tutti i commentatori ripetono che la causa più frequente di
legittimo timore d'evizione è l'esistenza d'una o di più iscrizioni
ipotecarie sull' immobile acquistato , quantunque il venditore di-

chiari che ormai sono inefficaci essendo estinto il debito a garan-
(1 ) Infatti la Cass . di Torino ( 17 ott. 1881 ) decideva che l'esistenza d' iscri-
zioni ipotecarie accese sull'immobile acquistato, a cautela di debiti tuttora esistenti
dava ragione al compratore d'invocare l'art. 1510, ma che non era sufficiente per
legittimare il rifiuto di pagare il prezzo, di per sè, la semplice iscrizione di al-
cune ipoteche, dalla quale non poteva nascere alcuna seria molestia. La Giurispru-
denza, anno 1882, pag. 46. Così pure la Corte di Casale giudicava che non fosse
una molestia la intimazione di precetti la cui efficacia è subito annullata dai titoli
prodotti in causa (11 febb. 1881. Giurisprud . casalese dello stesso anno, p. 187).
Il che è giusto, appena tali titoli sono esibiti e verificati .
314 Capo VIII.
zia del quale erano state assunte ; e se la minaccia si riferisse

soltanto ad una parte della cosa il diritto di sospendere il paga-
mento del prezzo , si dovrebbe esercitare per una parte della som-
ma dovuta uguale al valore della possibile evizione . Altre giuste
ragioni , secondo l'art. 1510 , sarebbero il timore che un vendi-
tore precedente della cosa , esperimenti l'azione per risolvere il

contratto a termini dell' art . 1165 del Cod . civ . in quanto l'acqui-
rente , che ha poi venduto all ' attuale compratore, o non pagò il
prezzo o , in altro modo , mancò agli obblighi assunti pel contrat-
to ; come se, per es . , la cosa avesse vizi o difetti occulti tali da
giustificare l'azione_redibitoria ( 1 ) . L'articolo dice pure chiara-

mente che sempre da un terzo deve venire la minaccia seria di per-
dere la cosa : non varrebbe dunque quella che può dipendere dal
venditore stesso o da' suoi eredi e aventi causa ; come nel caso
del fondo dotale venduto senza l'autorizzazione maritale , o delle

cose alienate dai minori senza l'osservanza delle guarentigie im-
poste per legge . E poi conforme a quanto abbiamo detto nel nu-
mero precedente , che il compratore ottenendo la facoltà di sospen-
dere il pagamento del prezzo , divenga debitore anche degli inte-
ressi , che , altrimenti , lucrerebbe ingiustamente (2) .
Il prof. Re (op . cit . pag. 300) dopo avere osservato che il
diritto romano concedeva al compratore di sospendere il pagamento
del prezzo solo quando una lite fosse stata promossa per privarlo
in tutto o in parte della cosa , « perchè non accordava al com-
(1 ) Notò benissimo il Re ( op. cit . pag . 299 ) che la frase azione ipolecaria
o rivendicaloria nell'art . 1510 non si riferisce a due casi tassativamente indicati.
« L'errore fu in ciò che l'articolo fu copiato dal cod. franc. ( art. 1653) che aveva
desunta la sua locuzione dal Domat (Lib . I , Tit. II, sez . III , n . 11 ). Questo giure-
consulto eminente per scienza pratica , ma povero di scienza teorica , formuld un
principio generale sulla leg. 18 , § 1 (in alcune ediz . 19) . Dig . de peric. et comm.
rei vend., XVIII , 6 , la quale si riferiva ad un caso speciale ».
(2) Il Borsari, op. cit . , vol . cit. , pag. 440, confuta vittoriosamente l'opinione
contraria del Laurent.
pratore un'azione di nullità per il solo motivo che la cosa era

altrui » , nota, seguendo un' osservazione del Duranton ( 1 ) , che v'è
antinomia tra l'art . 1459 ed il citato art. 1510 (pag. 301 in f.).
« Fino a che la vendita di cosa altrui era valida e nessuna azione
di nullità era concessa al compratore contro il venditore oltre l'a-

zione di evizione, era una conseguenza logica il criterio espresso
da Papiniano che il compratore potesse rifiutarsi al pagamento
del prezzo nel caso di un giudizio già promossogli fino a che il
venditore non gli prestasse idonea cauzione ; ma , dichiarata in-

vece nulla la vendita di cosa altrui , ed accordata al compratore ,
oltre quella per l'evizione, l'azione di nullità , nel semplice caso
ch' egli venga a sapere con certezza essere altrui la cosa, sarebbe
stata illogica la conseguenza della leg. 18 Dig. De peric. et comm .

imperocchè , come poteva costringersi il compratore a pagare il
prezzo mediante cauzione , se egli poteva recedere dalla vendita e
chiederne la nullità ? Il senso dell' art. 1510 è evidente . In forza
di questo il compratore non può rifiutarsi al prezzo se il vendi-

tore offra cauzione , quantunque abbia un giusto timore di per-
dere l'oggetto ; mentre che per l'art . 1459 egli non solo può
rifiutare la cauzione , ma intentare immediatamente l'azione di
nullità, col solo onere di provare in giudizio che il suo timore
è fondato . È vero che mediante la cauzione il compratore non
avrà timore di perdere e cosa e prezzo , ma ciò non può distrug-

gere il diritto che a lui compete in forza dell' art. 1459 di far
dichiarare nulla la vendita di cosa che crede di altri , prima di
ogni evizione che venga intentata contro di lui (ivi pag . 303) . »
Ma ritengo che tra il caso dell' art . 1510 e quello dell'art . 1459
vi sia qualche notevole differenza , perchè anzitutto l'azione per
l'annullamento del contratto non si può proporre se il compra-
tore ha soltanto un giusto timore di essere molestato con un'azione
(1 ) Articoli 1599 e 1653 del cod . franc. , vol. IX, n. 352.

316 Capo VIII.
ipotecaria o rivendicatoria, nè varrebbe se la molestia si riferisse ad
una probabile evizione parziale o al riconoscimento di un peso
gravante la cosa e non dichiarato nel contratto . La legge nostra
per quanto abbia voluto guarentire il compratore in tutti i suoi

diritti , per quanto abbia rimesso alla prudenza dei magistrati il
concedere gli opportuni mezzi conservativi, non ha voluto che per
semplice sospetto d'evizione sia annullato un atto che ha tutti

i caratteri della validità : è necessario dunque che il compratore
possa dimostrare che la cosa è altrui per valersi dell'art . 1459 ( 1 ) .

Se le molestie prevedute dall' art . 1510 avvenissero dopo che
il prezzo fu pagato, il compratore nulla potrebbe ripetere , perchè
egli ha dato ciò che doveva e potrebbe solo provvedere con l'a-
zione in garanzia, secondo quello che abbiamo detto nei due ca-
pitoli precedenti (leg. 71 , § 2 , Dig . De evict . XXI , 1 ) . E siccome
può acquistare a suo rischio e pericolo , rinunciando alla garanzia
pel caso dell'evizione e per quello dei vizi o difetti occulti della
cosa ; può benissimo obbligarsi a pagare nel tal termine , senza
eccezione alcuna, non ostante qualunque turbativa : ma bisogna andar
cauti in queste rinunzie e non indurle procedendo di congettura
in congettura ; e , secondo me, quando il patto non sia espresso ,
può essere efficace quella soltanto che tacitamente emerge dalla
conoscenza evidente di quelle eventuali molestie nel momento del
contratto .
L'art. 1510 prevedendo che in molti casi è necessario il con-

ciliare gli interessi e i diritti del compratore con quelli del ven-
ditore , vuole che il prezzo sia pagato se venga data idonea cau-
(1) Rinvio per altre nozioni in proposito al Cap. I, nn. 6 ad 8 e al Cap . III,
§ 2, n. 45. L'art. 1510 comprende soltanto, come avvertii, un mezzo conservati-
vo, che non reca grave pregiudizio al venditore, e di cui egli, in ogni caso, non
può dolersi, non essendo stato diligente come doveva nell ' adempimento degli ob-
blighi suoi verso l'acquirente.
zione per la probabile perdita totale o parziale di esso : tale fa-

coltà è attribuita soltanto al venditore ( 1) .
128. Non pagato il prezzo mentre non v'è ragione alcuna

di valersi dell' art. 1510 , o non adempite, in generale, le obbli-
gazioni che il compratore si era assunte come correspettivo del
trasferimento della proprietà della cosa, è certo che il venditore ,
secondo l'art. 1165 , può esigere che il contratto abbia tutti gli
effetti suoi , e se non gli riesce può chiederne la risoluzione (2 ) .
I giureconsulti romani ammettevano già nel venditore il diritto
di ritenere la cosa, se il prezzo non era pagato ( leg. 22 Dig . De
(1 ) Laurent, XXIV, n. 328.

(2) Rammentiamo che, dato un termine al pagamento del prezzo , il venditore
può agire soltanto il giorno dopo la scadenza. - Seguendo questa notissima regola,
la Corte d'app. di Roma il 13 ott. 1881 decideva che quando il compratore si
è obbligato di pagare il prezzo della cosa vendutagli a richiesta del venditore con
semplice preavviso di 15 giorni, l'obbligo di pagare per lui decorre dal sedicesimo
giorno, e da questo tempo incomincia a decorrere a favore del venditore il termine
per dimandare la risoluzione del contratto in mancanza di pagamento. Dal silenzio
di pochi giorni tenuto dal compratore non si può sempre arguire il rifiuto di ese-
guire il contratto, che, in ogni ipotesi, non si può ritencre sciolto senza pronunzia
del magistrato. Temi romana, anno 1882, pag. 541. Sono applicabili alla riso-
luzione della vendita per l'art. 1165 le regole che valgono per tutti i contratti bi-
laterali, tra le quali è notevole la facoltà data al giudice di concedere un termine
per l'adempimento (Gallavresi, La condizione risolutiva sottintesa nei contratti bi-
laterali. -- Giorgi, Teoria delle obbligazioni, vol. IV, n. 204 e seg. e 216) . Corte
d'app. di Firenze , 27 dec. 1868 , Ann. II, 2, 647 e 648. -Cass. di Firenze, 9 de-
cembre 1877 , Foro ilal. , V, 1 , col . 214.- Non è esatto ciò che dice il Miraglia
nell'annotazione a questa sentenza , affermando che la clausola risolutiva tacita
non ha effetto retroattivo. - Cass. di Roma, 12 dec. 1877 , La legge, 1871 , 1 ,
176, Cass. di Palermo, 6 marzo 1883, La legge, XXIV ( 1884 ) 1 , 449.
È ormai certissima nella giurisprudenza delle Corti del regno, la massima che
la risoluzione del contratto di vendita importa il diritto a chiedere l'imme-
dialo rilascio dei fondi venduti, anche se non sia stato dimandato nell' i-
stanza per la risoluzione, ma solo posteriormente. Fra le decisioni recenti si
può consultare quella della Cass. di Roma in data 20 luglio 1886 · La Corle su-
prema, Anno XI , pag. 691 .
318 Capo VIII.
haered . vel actione vendita XVIII , 4 - leg. 13, § 8 Dig. De act. empti
XIX , 1 ) ma , non essendo ammessa tacitamente la condizione ri-
solutiva nei contratti bilaterali , era necessario che provvedessero

con quel patto speciale che dicevano lex commissoria . Gerto nel
diritto giustinianeo , risalendo alla volontà dei contraenti , era già

provveduto che il compratore , nelle vendite a pronti , non acqui-
stasse la proprietà della cosa se non aveva pagato il prezzo od
offerte buone garanzie , talchè il venditore , se fosse stato sì im-
prudente di farne la tradizione , poteva riprenderla proponendo

l'azione rivendicatoria (§ 41 , Instit . De divisione rerum et qualita-
te II , 1 ) . Accettata una garanzia , sotto la forma che gli sembrava

più conveniente, non poteva mantenere la proprietà della cosa a
meno che non avesse provveduto con un patto speciale , convenuto
anche nel momento della tradizione , perchè la cosa restasse al
compratore come in deposito fino al pagamento del prezzo . (Arg.
dalla leg. 20 , § 2 , Dig . locati, XIX , 2 e dalla leg . 20 Dig. De

precar. XLIII , 26) . Ma se questa cautela non era convenuta am-
mettono generalmente i romanisti che, in tal caso , il venditore
non avesse nè ipoteca nè privilegio sulla cosa ; era esposto ai pe-
ricoli dell' insolvenza e alle vicende del concorso con gli altri cre-
ditori . Queste regole passarono nel Diritto comune romano (1 ) ,
( 1 ) Dalla celebre raccolta delle decisioni recenziori della Rola romana tolgo le
massime seguenti , che determinano la giurisprudenza tradizionale del Diritto comune.
Si praetium integrum non sit solutum nunquam dicitur translatum dominium ,
( Decis . 666, part. IV, T, III , n . 121 ) . Attamen, cessante etiam praedicta reserva-
tione dominii expressa , dominium non censetur abdicatum a venditore , nisi per em-
ptorem fuerit solutum praetium. Nec sufficit illud pro parte solvi , nec dicitur acqui-
situm dominium pro rata ejusdem praetii (vol . cit. , decis. cit. n . 122 a 125) .
Venditor praefertur omnibus creditoribus emptoris , et potest rem vindicare,
eliam secuta traditione , et habita fide de praetio, quando versamur in emptore frau-
dolento et doloso. Venditor enim , tradendo rem venditam , si scivisset emptorem
habuisse animum eum decipiendi , nunquam tradidisset , habita fide de praelio , et
consequenter in concursu creditorum est praeferendus. ( È notevolissima in propo-
ma il Diritto statutario , specialmente in Francia, venne alterando

la giurisprudenza romana sul patto commissorio , e concedette al
venditore un privilegio sulla cosa venduta , sì che non gli fosse

tolta da altri creditori del compratore .
Mentre in diritto romano il patto commissorio operava ipso
jure la risoluzione della compra e vendita se il prezzo non era

pagato nel termine prefisso , secondo il diritto statutario , invece ,
dava soltanto al venditore la facoltà di chiedere la risoluzione del
contratto , la quale doveva essere dichiarata per sentenza , dopo

che il magistrato aveva le prove che l'acquirente non era pronto
al pagamento . Il compratore poteva , dunque , fino all'ultimo della
causa offrire il prezzo , e offrirlo anche proponendo l'appello . Onde

il Mornac diceva : « perpetua apud nostros judices regula legem
commissoriam non obtinere in Gallia nisi post acceptum judi-
cium . » (ad . leg. 2 Cod . De jure emphit.) . Inoltre, nell'ultimo pe-
riodo del Droit coutumier, come possiamo osservare nel Domat (Lois
civiles, Titr. II , sect . XII , art. 13) , era d' uso il sottintendere il
patto commissorio in tutte le vendite nelle quali non era espres-
samente stipulato . Anzi il Domat si esprime in modo da ritenere
come certo che trattavasi ormai d'una regola generale in tutti i

contratti sinallagmatici, ne' quali l' obbligazione di una delle parti
doveva ritenersi assunta sotto la condizione resolutoria che l'altra
parte fosse per soddisfare l'obbligo suo. Il che era spiegato dal Po-
thier notando: « comme le plus souvent on ne peut , sans de grands
frais , se faire payer de ses débiteurs , on a été obligé de se de-
partir dans les tribunaux, de la rigueur de ces principes , c'est-

à-dire du refus de l'action en revendication , et on admit le ven-
sito l'ann otazione alla decis. 116 della part. VIII , nn. 137, 177 e seg. 140 e seg) .
Dicitur autem habita fides de praetio ex traditione rei absque eo quod fuerit actum
de illius exbursatione. Quod fortius procedit quando est datum tempus ad solven-
dum : in dubio, tamen, non praesumitur habita fides de praetio. (Decis . 107 , n . 3,
part. III, ivi è notevole pure l'annotazione alla Decis. 9, nn . 118 e 121 ).
320 Capo VIII.
deur à demander la résolution du contrat de vente pour cause de
défaut du paiement du prix , quoiqu'il n'y ait pas de pacte com-
missoire » ( 1 ) . Solo non erano concordi gli autori sulle differenze

che dovevano essere ancora tra la condizione risolutiva tacita ed
il patto commissorio esplicitamente stipulato . Secondo il Pothier, in
questo caso , il giudice , appena spirato il termine per il paga-

mento del prezzo deve , senz'altro , pronunziare la risoluzione del
contratto ; data invece la mancanza del patto , deve dare prima
un termine al compratore , decorso il quale inutilmente, deve de-
cidere che la compra e vendita è risoluta (1. c . ) . Il Domat , in-

vece vuole che il termine sia dato in ogni caso , e quantunque
sia opinione poco giustificabile in diritto , sembra che abbia avuto
in pratica maggiore autorità perchè il Bourjon (2) avverte a qu'il

a toujours vu pratiquer ainsi au Châtelet, usage équitable et pré-
ferable à la rigueur du droit romain , qui était peu politique . »
Tale condizione tacita ebbe dunque per effetto di far ritenere che
il venditore non avesse perduta mai la proprietà della cosa e po-
tesse , perciò , promuovere la rivendicatoria contro qualunque de-
tentore . Da tali precetti vengono gli articoli 1184 e 1654 del
Cod . civ. francese . Ma ne seguì tale turbamento giuridico ed eco-
nomico , e fu si manifesto nel rapido movimento dei contratti , che
fu necessario provvedere con leggi speciali per quanto i giurecon-
sulti fossero poco propensi a qualsiasi modificazione del Codice (3) .
(1 ) De la Venle ― Ediz. cit. n . 475, pag. 442.

-
(2) Commentaire sur la coutume de Paris . Livre III , T. 4, Chap. 9, n . 2.-
Si può consultare utilmente anche il Naz . Essai sur l'histoire de la risolution de
la vente pour défaut de paiement du prix. Chambery, 1870.
(3) La prima riforma è nella legge del 7 luglio 1833 sull ' espropriazione per
causa d'utilità pubblica: l'art. 19 , riprodotto poi nell'art. 18 della legge del 1841
sull ' espropriazione forzata , dichiara che nel caso d' espropriazione il venditore non
perde la sua azione risolutoria , ma per essa non può rivendicare la cosa , può solo
far valere i suoi diritti sul prezzo dell ' immobile espropriato. La legge stessa pre-
scrisse inoltre che il venditore di un immobile che poi è espropriato e messo all'a-
Il Codice nostro , ammessa la regola della condizione risolutiva

sottintesa sempre nei contratti bilaterali pel caso che una delle
parti non adempia l'obbligo assunto (art. 1165 ) , fece con l'arti-
colo 1511 una notevole innovazione dichiarando che nella ven-
dita d'immobili la condizione risolutiva espressa o tacita che si veri-

fica per l'inadempimento degli obblighi del compratore non pregiudica
ai terzi che hanno acquistati diritti sopra gli immobili anteriormente
alla trascrizione della dimanda di risoluzione . Agli effetti fra i con-

traenti , provvide , come vedremo , concedendo al venditore per ga
ranzia del suo credito l'ipoteca legale che dev' essere inscritta di
officio , appena il conservatore trascrive l'atto di alienazione (ar-
ticolo 1969 , n . 1 e 1985 ) . In questo modo fu fatta ragione alle
proposte continue degli economisti , i quali dimostrarono impos-
sibili l'ordinamento e le funzioni del credito fondiario , ammet-
tendo ancora la risoluzione dei contratti di compra e vendita de-
sla , non può proporre più l'azione risolutoria per mancato pagamento del prezzo,
appena l'immobile stesso sia aggiudicato al migliore offerente. « Si le vendeur souf-
fre, il ne pourra s'en plaindre qu'à lui . Pourquoi n'a- t-il pas rendu public son
privilége ? il aurait été averti de sa poursuite . Pourquoi s'est-il fait, ou volontai-
rement, ou par négligence , ou par fraude, complice de la surprise dont l'adjudica-
taire est victimne sans avoir encouru ni mérité des reproches ? Tout le monde gagne-
ra à cette innovation: la justice, la partie saisie, l'adjudicataire , sans nuire pour
cela aux anciens vendeurs encore créanciers legitimes de leur prix : l'avertissement
que leur donnera la loi les mettra en garde contre les surprises, et les obligera à
ne pas laisser sortir publiquement et judiciairement leur gage des mains de leur dé-
biteur avant d'être préalablement intervenus ». (Persil - Rapport à la chambre
des pairs). Finalmente con l'art . 7 della legge 23 marzo 1856 ammise che l'azione
fondata sull'art. 1654 del Codice non può essere esercitata dopo l'estinzione del pri-
vilegio del venditore , in pregiudizio dei terzi che hanno acquistato dei diritti per
-
parte del compratore e che si sono conformati alle leggi per conservarli . — Da que-
sta regola nacquero questioni frequenti , variamente risolute. V. Delachenal, loc.
cit. pag. 112 e seg. Pont. Des priviléges, n . 897, Troplong, Des priviléges et
hypotheques , Cap. II e Cap. IV. - Colmet de Santerre, op. cit. vol . VII , p. 126
(Paris , 1888), n. 101 bis, VI. Vedi pure le pag. 123 e 124, n. 99 bis, II.
322 Capo VIII.
gli immobili , secondo gli articoli 1184 e 1654 del Codice civile
fraucese (1 ) .
Il legislatore nostro non s'intrigò in tutte le questioni che

fecero nascere i provvedimenti approvati poi in Francia , nè tagliò
corto come il Codice albertino (art . 1661 ) , negando`la risoluzione
della vendita e dichiarando nulla ogni convenzione in contrario :
si mantenne nei limiti del sistema seguito per la conservazione dei
diritti dei terzi che avevano saputo provvedere rendendo pubblico
il loro titolo mediante la trascrizione , e riconobbe che contro di
essi non poteva valere una dimanda non trascritta ne' pubblici re-
gistri (art. 1933 , n . 3 , 1945 e 1942 del Cod . civ . ) . Se , invece ,
tale trascrizione era avvenuta , dovendo essere in margine all'atto
stesso di alienazione (art. 1933 in f. ) , diveniva evidente per il nuo-
vo compratore il pericolo , e lo poteva evitare astenendosi dal con-
tratto o pagando egli medesimo il primo venditore . Avvertiamo
che nel caso dell' art . 1511 e in tutti quelli ne' quali è disposto
che la risoluzione non pregiudica al diritto dei terzi , si deve ri-
tenere che siano in buona fede , e specialmente che non siano par-
tecipi del fatto che dà luogo alla risoluzione (2) .
(1) Si possono consultare utilmente Ollivier et Mourlon, Comm. de la loi sur

les saisies immob . et les ordres. · Delachenal. Nature et effets de l'action résolu-
toire des ventes immobilières - Grenoble 1869. « Voila un vendeur qui ayant lais-
sé clandestine son action resolutoire vient , dix ans après le contrat de vente , alors
que l'immeuble vendu a dejà passé entre les mains de cin on six sons-acquéreurs ,
peut être, evincer les tiers détenteurs se fondant sur son droit de proprieté. Et ce-
pendent quelles fautes reprocher à ces derniers ? Quels reproches pouvons nous leur
adresser ? Ayant fait transcrire leur titre et payé le prix, ils se croyaient en par-
faite sécurité . Fatale confiance ! Il existait ce vendeur non payé qui n'avait rien
fait pour surveiller ses droits, pour les conserver, pour les rendre publics, et enco-
re créancier du prix il sourgit tout à coup pour anéantir méchamment, frauduleu-
sement, peut-être, des droits que tout avait contribué a former ! Aussi le Code Na-
poleon fut à peine promulgué , que , de toutes parts , de vives critiques s'élevèrent
contre lui , e l'on décida unanimement qu'il était urgent de modifier l'état de cho-
ses existant (ivi , pag. 97) .
(2) Un esempio assai notevole è nella sentenza della Corte di Brescia del 28
E se il venditore non fosse imputabile del ritardo perchè pri-

ma di un certo tempo non poteva esercitare l'azione ? In altri ter-
genn . 1880, Ann. XIV, I, 1 , 116. La regola della legge nostra non dev'essere
estesa oltre i limiti suoi, contro il principio generale che la condizione risolutiva ,
espressa o tacita rimette fra le parti contraenti le cose nello stato in cui sarebbero
se l'obbligazione non avesse avuto luogo. Osservò in proposito la Corte di Lucca
(28 aprile 1879, Ann. XIII , 1 , 3, 173, 176 e 177) che la regola resoluto jure dan-
tis resolvitur el jus accipientis, ha nell ' economia del Cod. italiano il suo im-
pero incontestato in tutti i casi ne ' quali il Cod . stesso non vi abbia per speciali
considerazioni espressamente derogato, e queste eccezioni fatte alla ragione del Di-
ritto, per motivi di pubblica utilità , non si possono estendere dall'uno all'altro caso.
e vengono per l'indole loro a confermare l'universalità della regola. Ed infatti
quando il legislatore italiano ha voluto in alcuni casi derogarvi lo ha nettamente
detto ed allora si è dato cura di definire non solo, ma di delimitare, altresi , il di-
ritto del terzo a cui concedeva virtù prelativa contrapponibile a quello del proprie-
tario venditore promuovente l'azione vendicatoria per effetto della dichiarata riso-
luzione del contratto. Così per ragioni che più specialmente interessano l' agricol-
tura , ha ordinata la temporaria continuazione delle locazioni , anco dopo cessato il
diritto del locatore, se fatte dall ' usufruttuario (art . 493 del cod. civ . ), dal marito
sui fondi dotali , o su quelli posti in comunione, o sui parafernali, di cui egli ab-
bia l'amministrazione (art. 1417, 1451 e 1439) e dal compratore soggetto al patto
del riscatto, quando però non concorra per di lui parte la frode (art . 1528) . Ugual-
mente per le condizioni del credito fondiario, che non può prosperare senza la si-
curezza degli acquisti, la quale sarebbe grandemente turbata ove gli acquirenti di
diritti reali sugli immobili potessero essere evitti per cause e ragioni che non aves-
sero potuto conoscere al momento delle correlative convenzioni, ha con formula u-
guale ed identica salvato siffatti diritti, tanto di fronte alla risoluzione delle dona-
zioni per causa d'inadempimento dei pesi imposti al donatario (art. 1080) , della ven-
dita d'immobili per inadempimento degli obblighi del compratore (1511 , cod . civ .),
delle permute per causa di evizione (art. 1553), delle risoluzioni di vendita per ina-
dempimento di pesi (art. 1787) , quanto di fronte alla rivocazione delle donazioni
per ingratitudine o sopravvenienza di figli (art. 1088), e degli atti posti in essere
in frode de ' creditori (art. 1235) , come finalmente rispetto alla rescissione dei con-
tratti per causa di lesione (art. 1308).
In tutti i casi di questa seconda specie ha subordinata la virtù prelativa di sif-
fatti diritti reali alla duplice condizione che i medesimi fossero acquistati dai terzi
anteriormente alla trascrizione della dimanda di risoluzione , e che i terzi , prima
di questa, avessero trascritto il loro atto d'acquisto onde potesse avere effetto con-
324 Capo VIII.
miui , se il pagamento del prezzo fosse a termine , finchè esso non
sia scaduto non si può dire che il compratore abbia mancato al-
l'obbligo suo , perciò il venditore non può nemmeno proporre una
dimanda di risoluzione ; ma se intanto la cosa sia rivenduta ad
un terzo che trascrive il suo titolo , potrà poi il primo venditore

far risolvere il contratto , perchè alla scadenza non gli fu pagato
il prezzo ? - Fu risposto affermativamente dalla Cassazione di Na-
poli perchè il secondo compratore « ben rilevava dai pubblici re-

gistri della conservazione ipotecaria che il compratore da cui in-
cautamente acquistava , non aveva peranco pagato il prezzo dei
fondi che vendeva ; nè poteva trascurare di consultare questi re-
gistri stante la necessità della trascrizione imposta dall'art . 1931
del Codice , per la certezza e le condizioni della trasmissione della
proprietà degli immobili » ( 1 ) . E questa medesima ragione fu ac-

colta dalla Cass . di Firenze nella sentenza del 23 giugno 1879 (2 )
ove trattando dell'art . 1511 ( 1. c . pag . 385 , col . 1 ) , è detto :

« Trascritta la vendita ed inscritto il credito del prezzo , alla sca-
denza del termine il duplice diritto del venditore per la risolu-

zione e pel pagamento del prezzo , devesi , per logica necessità giu-
ridica, trovare impregiudicato dalle contrattazioni che avesse fatto
il compratore. Al venditore null'altro era possibile nè dalla legge
imposto a garanzia de' suoi diritti . Il terzo , d'altronde , avvertito
dalla trascrizione e dall' inscrizione ipotecaria ha facile il mezzo

per acquistare con sicurezza dal compratore la piena proprietà ,
o qualsiasi elemento di essa , cioè quello di pagare o far pagare
il prezzo al venditore, alla scadenza o prima ; ma quando ciò non

venga fatto , egli per comando della legge si sottopone alla con-
tro l'originario creditore, il quale è terzo rispetto a loro , com ' essi acquirenti lo
sono rispetto a lui (art . 1942 primo capoverso) . Vedi pure la sentenza della Corle
d'app. di Roma in data 18 febbr. 1876 , Foro ilal. , vol . I , 1 , col . 300 .
(1 ) 20 febbr. 1878, Racc. XXX , 1 , 1225.
(2) Ann. XIII, I , 1 , 380.
1
dizione stessa del suo autore, e se dall' inconsulta contrattazione

a lui derivi pregiudizio , sibi imputet. Nessun principio di diritto
si potrà mai invocare a sostegno di una seconda vendita , di un'en-
fiteusi , di un usufrutto , di servitù reali che al compratore pia-

cesse consentire prima del pagamento del prezzo , se tali conces-
sioni si vogliano far valere contro il diritto del venditore alla ri-
soluzione della vendita per l'inadempimento del compratore , quan-
do l'alienante , da parte sua , siasi pienamente conformato alla

legge . Però, lo spirito , il significato vero e proprio dell'articolo
in esame è questo : che sieno salvi i diritti reali da' terzi acquistati
dopo l'inadempimento del compratore , quando la dimanda di risolu-
zione da parte del venditore con la relativa trascrizione era possibile,

e prima che questa fosse già fatta . Solo allora dopo la scadenza e
l'inadempimento , se dal venditore prontamente non si faccia e non

si trascriva la dimanda di risoluzione, avranno ragione i terzi ad
ammettere o che il prezzo siasi pagato o che dal venditore non
s' intenda di esercitare il diritto di risolvere il contratto , e sarà
giusto che il silenzio , l'inazione di quest ' ultimo non inceppi il

movimento della proprietà , ed i terzi potranno acquistare sull'im-
mobile diritti non soggetti a risoluzione . » La quale sentenza fu
pure illustrata dal Consigliere Adinolfi in una nota inserita nel
citato volume degli Annali per dimostrare come fosse coerente al
sistema seguito dal Codice , ove si fossero coordinate le disposi-
zioni degli articoli 1079 , 1080 , 1088 , 1235 , 1308 , 1511 , 1553
e 1787 del Codice civile . Egli , dunque, dall' esame di tali dispo-
sizioni della legge è condotto a determinare i principii seguenti :
1.° Quando la condizione risolutiva si riferisce alla causa determi-

nante del contratto , sia espressa , o, per legge , sottintesa nel titolo tra-
scritto , verificandosi , dev' essere ed è efficace pure verso i terzi. Così av-
viene per la donazione secondo l'art . 1079 e per la vendita a causa
d'inadempimento del compratore . Se scaduto uno degli obblighi

principali dell'un contraente, l'altro non trascriva la dimanda di ri-
326 Capo VIII.
soluzione si può ragionevolmente supporre che l'obbligazione sia

stata adempita , o che vi sia una rinunzia implicita a risolvere il
contratto .
2.° Quando la condizione risolutiva espressa o lacila si riferisce

non alla causa determinante del contratto ma a fatti secondari , per es . ,
all' adempimento di pesi posti a carico del donatario (art. 1080),
la legge interpretando l' intima volontà delle parti , e considerando
che l'adempimento dei pesi si può guarentire con ipoteca speciale ,

lascia libero l'esercizio del diritto alla rivocazione nel rapporto
tra le parti contraenti e loro successori , ma limita in favore dei

terzi gli effetti della condizione risolutiva , allorchè anteriormente
alla trascrizione della dimanda acquistarono diritti sugli immobili.
3.º Per ragioni soltanto di pubblico interesse onde i vincoli sulla

proprietà non abbiano lunga durata la rivocazione delle donazioni per
ingratitudine o per sopravvenienza di figli non pregiudica ai di-

ritti reali acquistati dai terzi anteriormente alla trascrizione della
dimanda , e perciò , rivocandosi la donazione , il diritto del donante
si può tramutare in quello di avere dal donatario il solo valore
delle cose alienate (art. 1089) .
4. Se poi la causa della rivocazione , avendo pure radice nel con-
tratto, sia occulta , sicchè dall'esame di esso i terzi non possano averne
notizia, la rivocazione verificandosi non può pregiudicare i diritti loro;
ed ecco perchè la rivocazione degli atti per causa di frode non
produce effetto a danno dei terzi non partecipi della frode stessa,
come altresì l'azione di rescissione per causa di lesione nemmeno
pregiudica i terzi , quando gli uni e gli altri abbiano acquistati

i diritti sugli immobili anteriormente alla trascrizione delle di-
mande di rivocazione e di rescissione ( art . 1235 e 1308 ) . Così

nella permuta quando la risoluzione sia dimandata pel timore del-
l'evizione (art . 1551 , 1552 e 1553) .

Il caso del riscatto di una rendita , che può essere anche for-
zoso a carico del debitore, o per patto espresso , o per condizione
tacita sottintesa nei casi d'inadempimento preveduti negli arti-
coli 1785 e 1786 , non pregiudica nemmeno ai diritti acquistati

dai terzi sull' immobile prima che sia trascritta la dimanda di ri-
soluzione , perchè altrimenti gli acquisti rimarrebbero incerti lun-
ghissimo tempo , durando il pericolo della risoluzione quanto il
debito della rendita, cioè quanto la durata stessa del contratto ,
mentre , d'altra parte , il creditore si può benissimo guarentire con
l'ipoteca .
Queste conclusioni dell' Adinolfi hanno certamente molta im-

portanza ; è verissimo che nel caso dell' art . 1079 l'atto pubblico
necessario alla donazione avverte i terzi che vogliono acquistare
i diritti sui beni donati , e se non lo esaminarono è loro danno .
Se fossero stati diligenti avrebbero saputo che l'atto aveva evi-

dentemente in sè il germe della sua risoluzione . Invece nel caso
dell' art. 1080 si tratta di un fatto estraneo all' atto , di un fatto
che dipende dal dolo o dalla colpa del donatario ed egli solamen-
te ne deve rispondere . Vi aggiunge anche la ragione di non ri-
mettere alla volontà del donatario il mantenere o no i diritti che
egli ha conceduti , e quella di impedire qualunque collusione col

donante in danno dei terzi . È vero che lo stesso principio domi-
na l'art. 1088 perchè non basta al legislatore che la sopravve-
nienza dei figli sia un evento probabile ; è sempre un fatto estra-
neo all'atto, all'atto che , pei terzi , è nella sua origine incondizio-
nato . Anche l'ultimo capoverso dell' art . 1235 è in quest' ordine

d' idee , perchè la buona fede dei terzi non è più ammissibile quan-
do la dimanda di rivocazione è trascritta ; così pure avvertendo
che il contratto rescindibile ha tutti gli elementi per essere ef-
ficace , e per essere ritenuto tale , i terzi che ad esso si affidano
per acquistare poi dei diritti sono dalla legge difesi , finchè non
sia loro noto che quel titolo può essere dichiarato invalido (ar-
ticolo 1308 capovers.). Ma è pur necessario riconoscere che l'ar-
ticolo 1511 si allontana da tali regole , perchè , anche nel caso

328 Capo VIII.
di condizione risolutiva espressa mantiene i diritti acquistati dai terzi

anteriormente alla trascrizione della dimanda di risoluzione ; tal-
chè non si può dire come l'Adinolfi che quando la condizione ri.
solutiva per causa d'inadempimento del compratore , si riferisce alla

causa determinante della compra e vendita è efficace anche contro i lerzi.
Questa massima (V. sopra pag . 325 , n . 1 °) è evidentemente con-
tro la lettera della legge . Bisogna convenire che in questo caso
per difendere il diritto dei terzi il legislatore non attese che la
risoluzione fosse allo stato di domanda , non considerò che al ven-
ditore non era imputabile alcuna colpa , si preoccupò soltanto delle
ragioni economiche , delle ragioni di pubblico interesse, che consi-
gliavano facili e sicure garanzie per i diritti acquistati sugli im-
mobili , massime per lo sviluppo del credito ipotecario e del cre-
dito fondiario . Talchè , data questa conclusione, ritengo non si pos-
sano nemmeno seguire le decisioni delle Corti di Napoli e di Fi-

renze, e che i diritti dei terzi siano salvi anche quando il vendi-
tore non poteva proporre l'azione per risolvere il contratto . Certo
che, in questo modo , nella vendita a credito rimane aggravata la
condizione del venditore , essendo egli costretto ad essere contento
della sola garanzia ipotecaria (art . 1969 , n . 1 ) , anche quando nes-
suna trascuratezza gli è imputabile nel far valere il diritto che
gli viene dalla regola generale dell'art . 1165 del Codice civile .
La legge nostra , come avverte il Ricci ( 1 ) volle tagliar corto su
qualunque questione di buona o di mala fede e subordinò l'effi-
cacia della dimanda di risoluzione alla priorità della sua trascri-

zione su quella del titolo d'acquisto del terzo . Del resto avver-
tiamo che l'azione personale per il prezzo potrà dal venditore es-
sere diretta anche contro il secondo acquirente s'ei ne fosse an-

cora debitore (art . 1234 ) , o se , per contratto , ne avesse assunto
l' onere.
(1 ) Diritto civile, vol. VII, n. 211 .

129. Da quanto abbiamo detto è pure evidente che il terzo

deve trascrivere il suo titolo prima che sia proposta la dimanda
di risoluzione , perchè coordinando l'art. 1511 con l'art . 1942 ,
è certo che il venditore , rispetto all ' avente causa dal compratore
è un terzo , come questo avente causa ha tale carattere rispetto

al venditore , perciò la priorità de' loro diritti dipende dalla tra-
scrizione dei titoli relativi .
Notiamo bene che l'eccezione alla regola generale « resoluto
jure concedentis resolvitur et jus concessum » (art. 1158) si riferisce

solo ai diritti reali acquistati dai terzi sull' immobile , perciò l'ar-
ticolo 1511 non è applicabile al conduttore che abbia il fondo
dall'acquirente contro cui fu proposta dimanda di risoluzione se-

condo l'art . 1165 ( 1 ) .
130. L'azione per risolvere la vendita è divisibile se ha per
oggetto cosa capace di divisione , nè ritengo che sia questo uno

dei casi in cui cessi nell'oggetto tale qualità avuto riguardo al mo-
do in cui lo considerarono le parti contraenti (art . 1202 ) ( 2 ) . Non
( 1 ) Lucca, 25 aprile 1879, Ann . XIII , 3, 173. È una sentenza molto notevole
(ved. n. 128, pag. 323) . Cass. di Firenze, 28 giugno 1879 , Ann . XIII , 1 , 380 e 383.-
Casale, 7 nov. 1884, Ann. XIX, 3, 58.
Si diceva in contrario che il contratto di locazione dà diritto d' insistere sull a
cosa anche contro i terzi, e s'invocavano a conferma di ciò gli art. 493, 1417 , 1597,
1598 e 1932 del cod . civ. , secondo i quali il nudo proprietario e colui che, dopo
lo scioglimento del matrimonio, diviene proprietario del fondo dotale, sono obbli-
gati il primo a rispettare le locazioni fatte dall'usufruttuario mentre durava l'usu.
frutto, e il secondo quelle fatte dal marito durante il matrimonio, purchè non ec-
cedano il quinquennio (art. 493 e 1417) ; e il compratore di un immobile è obbli-
gato a rispettare le locazioni aventi data certa , fatte prima della vendita dal ven-
ditore (art . 1597. 1598). Ma la Corte respingeva l'opinione che il conduttore abbia
un diritto reale ed osservava che nei casi riferiti superiormente si trattava soltanto
di eccezioni al principio generale scritto nell'art. 1130 , nello scopo di evitare danni
a coloro che stipulando una locazione con chi aveva diritto di consentirla , avevano
ragione di credere che il diritto del locatore sul fondo locato dovesse avere una
durata maggiore di quella che poi, per casi impreveduti , ebbe realmente .
(2) Ricci, Diritto civile, vol . VII , n . 207 ,
330 Capo VIII.
è infatti contro ogni ragionevole loro proponimento l'ammettere

che abbiano consentito che l'atto potesse in parte mantenersi ,
e in parte risolversi , come se , in quei limiti , non avesse mai

avuto luogo (art . 1158) ; perciò , considerando l'azione negli eredi
del venditore , non ripugna che uno od alcuni la possano eserci-
tare soltanto per la parte loro e che altri insistano nel mante-
nere il contratto . Tutto dipende , ripeto e dall' oggetto della presta-
zione e dal modo col quale essa fu considerata (art . 1202 in f. e

1204 , n . 3 ) , perchè può anche essere ingiusto l'obbligare il com-
pratore a ritenere una parte soltanto della cosa, che , in tal modo ,
può divenire per lui più un onere che un vantaggio patrimoniale .
Se dunque la regola della divisibilità non sia applicabile, ritengo
che il compratore, argomentando per analogia dell' art. 1525 , pos-
sa pretendere l'intervento in causa di tutti i venditori del fondo
comune o di tutti i coeredi , e se taluno di essi avesse avuta la sua
parte del prezzo , dovrà farne la restituzione .
131. È concorde l'opinione che l'art . 1300 non sia appli-

cabile all'azione che il venditore può esercitare per l'art . 1165
del Codice civile : essa infatti non nasce dalle cause che determi-
nano o la nullità o la rescissione ; ma dall' inadempimento degli

obblighi del compratore , e non si deve dimenticare che il ven-
ditore ha tempo trent' anni per costringerlo all'esecuzione del con-

tratto in forma specifica (art . 2135 ) , e il termine decorre dal giorno
in cui poteva essere riscosso il prezzo .
Il terzo potrebbe avere trascritto il suo titolo d'acquisto dopo

che il venditore trascrisse l'istanza di risoluzione , se questi non
si curò di proseguire il giudizio , il terzo , dopo dieci anni , potrà
contro di lui eccepire la prescrizione (art . 2137 ) .

132. È pure desunto dal diritto statutario lo scioglimento
della vendita ipso jure quando abbia per oggetto cose mobili , se
il compratore , prima che scada il termine per la consegna della

cosa , non siasi presentato per riceverla , od anche, presentatosi ,
non ne abbia contemporaneamente offerto il prezzo ( art. 1512 ) .

I commentatori francesi discussero se l'art. 1637 si dovesse ri-
ferire a tutte le cose mobili ( 1 ) ; prevalse l'opinione affermativa

e fu osservato giustamente che nel caso preveduto in quella di-
sposizione , l'acquirente è trattato con più rigore che quand' egli ,
in genere , non paga il prezzo e ne trovarono la ragione nelle
necessità del rapido e sicuro movimento degli scambi . « Dans le

« cas de l'art. 1657 , aussitôt le terme fixé pour l'enlèvement ar-
« rivé et sans sommation aucune , la vente est résolue , le ven-
« deur peut disposer de ses deurées et effets mobiliers , les re-
« vendre, sans qu'aucuns dommages-intérêts soient dus à l'ache-
« teur. Il est néammoius obligé de restituer le prix s'il avait été
« payé » (2). Ma la locuzione dell' art. 1657 del Codice francese.
conduceva a concludere che , pel caso di mancato pagamento del
prezzo , la risoluzione dovesse essere dimandata secondo la regola

dell'art. 1184 ( 1165 del Cod . ital . ) : la legge nostra , invece , fu
più rigorosa ed ammise che il contratto fosse risoluto, ipso jure ,

se il compratore , presentatosi per ricevere la cosa mobile, non ne
avesse contemporaneamente offerto il prezzo, e non distinse il caso
della consegna immediata da quello della consegna a termine , ta-
gliando corto sulle discussioni che si fecero e che si fanno nella
giurisprudenza francese (3) (Laurent, XXIV , n . 377 ) . Il che , del
(1) Dalloz, Répertoire méthodique -- Vente, chap. V, sect. 3, n . 1395 e seg.

(2) Dalloz , I. c. Favette, Des garanties du vendeur ( Paris 1879 ) , pag . 96 .
Laurent, XXIV, n . 377.
(3) Perciò la Corte di Genova il 28 novembre 1881 decise : che nelle vendite
a termine il compratore cui non venne consegnata la merce, non può chiedere la
risoluzione del contratto per colpa del venditore, ove non abbia , alla scadenza of-
ferto il pagamento del prezzo . Ciò si applica anche quando il prezzo dovesse
pagarsi con effetti cambiari a termine, da consegnarsi nel momento della
consegna della merce (Eco di giurisprud. di Genova , anno 1882, col . 28).
Appena è scaduto il termine assegnato al compratore nell' atto d'interpellanza
per ritirare la cosa vendula, la vendita riguardante cose mobili rimane, di diritto,
332 Capo VIII.
resto , non toglie al venditore la facoltà di insistere per l'adem
pimento dell'obbligazione e pel risarcimento dei danni (art . 1225 )

esigendo che il compratore accetti la tradizione della cosa e paghi
subito, o in un termine brevissimo , che il giudice fisserà. Mani-
festato il volere di dare effetto al contratto , non potrebbe poi ab-
bandonare l'azione per valersi dell'art. 1512 , e disporre libera-

mente della cosa mobile venduta .
Se il termine per il pagamento fosse più lungo di quello per

la consegna, il venditore deve fare la tradizione quantunque non
gli sia offerto il prezzo ( 1 ) , a meno che il compratore non si fosse
ridotto a non aver più il diritto di reclamare il beneficio del ter-
mine (art. 1176) .
Il Borsari (2) si dimanda se , eseguita in parte o anche nella

maggior parte la vendita , dovrà intendersi sciolta e senza effetto
nel rimanente . Egli chiarisce il suo pensiero con quest'esempio:
« A possidente e negoziante di buoi ne ha venduti 100 a B, per
il prezzo di lire 40000 : la consegna avrà luogo nel 20 giugno
alle stalle di tre distinte colonie . B, in quel giorno , ne ritira 60
capi della colonia principale , pagando 24000 lire ; ma non si dà
risoluta , senza bisogno della sentenza del magistrato . Trani, 30 giugno 1882. Ri-
vista di Trani , anno 1882, pag. 718.
Dobbiamo sempre esser cauti e mantenere la legge ne' limiti suoi , perciò la
Corte d'app. di Roma il 23 novembre 1876 decideva che nelle vendite commerciali ,
quando nè il compratore ha offerto il prezzo , nè il venditore ha offerta la merce
nel tempo prefisso, non è ammissibile la risoluzione di diritto a favore del venditore
prevista dall'art. 1512 del cod . civ. , ma lo scioglimento del contratto può avvenire
solo per la clausola risolutiva espressa o tacita. - Racc. , anno 1877 , 2, 190. -- Se
le merci , o , in genere, se le cose mobili venissero offerte dopo il termine convenu-
to , rientriamo nel caso dell' art. 1165 ( cod . civ . ) , e il compratore ha facoltà di
chiedere la risoluzione del contratto. - Cass. di Firenze , 19 decembre 1878 . -
La Legge, XIX ( 1879) , 1 , 411. Cass. di Torino , 29 genn. 1879. - La Legge, ivi,
pag. 872. Cass. di Firenze, 9 dec. 1879. -La Legge, XX, ( 1880) , 1 , 398 .
(1 ) Genova , 22 maggio 1882, Ann. XVI , 3 , 604.
(2) Comm . , vol . IV, parte 1ª , pag. 450 .
Garanzie date al venditore per il pagamento del prezzo 333
pensiero della consegna degli altri quaranta che ancora restano . »>
Ritiene che sebbene una parte del prezzo sia pagata, il venditore
può far risolvere la vendita per il totale restituendo la somma
ricevuta ( 1 ) . Ed è vero , ma questa conclusione non può divenire
una regola per tutti i casi : perchè può darsi benissimo che le cose
siano procedute in modo che sia certa la volontà di modificare o

di estinguere il precedente rapporto obbligatorio . Certo che la no-
vazione non si presume , e deve risultare chiaramente dall' atto la
volontà di effettuarla (art. 1269) ; il che, del resto , per tradizio-

nale dottrina, desunta dal Diritto comune romano , s'intende nel
senso da non escludere l'animus novandi tacitus, il quale si deve in-
durre soltanto dalla incompatibilità tra il quid actum ed il vole-
re mantenuta l'obbligazione precedente ; e ciò avviene quando ,
anche per tacita convenzione , si muti in tal modo il rapporto ob-
bligatorio da escludere l'intenzione di molificare soltanto parzial-
mente quello primitivo (2).
133. Veniamo ora alle garanzie reali che la legge stessa ha
date al venditore per conseguire il pagamento del prezzo , perchè
egli non fu abbandonato ai mezzi ordinari per ottenere che il rap-

porto obbligatorio sia adempito fu dalla legge opportunamente
difeso contro gli effetti che avrebbe avuti l'insolvenza del com-
pratore , effetti non solo dannosi al patrimonio di lui , ma , indi-

rettamente anche all' ordine dell' economia pubblica, perchè ogni
incertezza, ogni difficoltà nel cautelarsi preventivamente, avrebbe
(1 ) La Corte d'app . di Firenze il 25 aprile 1876 ( Gazzetta delle prelure,

anno 1877, pag. 61) decise che in una vendita a consegne parziali e successive, la
risoluzione del contratto per inadempimento degli obblighi del compratore, ha luogo
ipso jure prima che sia scaduto il termine stabilito per la consegna totale e com-
plessiva.
(2) Fierli, Celebriores doctorum theoricae - Theorica Saliceti in leg. nova-
tionum final., n. 3, Cod. de novat. , (nell' ediz . del 1840, pag. 139).- Giorgi,
Teoria delle obbligazioni , VII , n. 360 e seg.
334 Capo VIII.
ritardato il movimento degli affari che dev'essere rapido nella vita
civile dei tempi nostri . Abbiamo già osservato che nel Diritto ro-
mano ( 1 ) se la vendita era a pronti e se non erano convenute par-
ticolari garanzie per il pagamento del prezzo , il venditore rima-

neva proprietario della cosa finchè non gli fosse stato pagato (leg . 11 ,
§ 2 , Dig. empti, XIX , 1 , leg . 15 Cod . De rei vindic . III , 32 , leg . 8 ,
Cod . empti , IV , 49 , confrontate con la leg. 6 , Cod . De hereditate

vendita IV , 39 ) ; poteva del resto provvedere ai casi suoi con op-
portune cautele tra le quali era notevolissimo il pactum reservatae
hypotecae pel caso appunto che il prezzo non fosse pagato (leg. 1 ,
§ 4 e leg. 2 , Dig. De reb . eorum qui sub tutela sunt, XXVII , 9) , e
allora la cosa passava nel patrimonio del compratore ( 2). Ma se
la vendita era a termine , la tradizione operava il trasferimento

della proprietà e il venditore doveva esplicitamente provvedere ai
casi suoi , ed erano modi frequentemente usati il patto commissorio

e quello di riserva del dominio (leg . 20 Dig . De precario XLIII , 26
leg. 3 , Cod . De pactis inter empt . et vendit . IV, 54) ( 3 ) . Non è per
me il caso di entrare nelle dottrine e nelle questioni dei roma-
nisti , basta aver notati i principii sui quali si svolse l'azione del
Diritto comune .
Ma gli statuti (4) muovendo dalla considerazione che il ven-

ditore trasferiva la proprietà della cosa soltanto per la implicita
condizione che ne fosse pagato il prezzo , ritennero che ei non fosse

guarentito abbastanza con la sola azione personale contro il com-
pratore, e dopo avere ammessa la condizione risolutiva tacita , ven.
(1 ) In questo cap. n. 128 .

(2) Leg. 2, Dig. De rebus eorum , XXVII , 9, sup. cit . , combinata con la leg. 7 ,
Cod. qui potiores in pignore , VIII, 16.
(3) Schneider , De validitate et effectu reservati dominii et hypotecae. Glück,
XVI, 224.
(4) Perlile, vol. IV, § 156.
nero a concedergli , per ministero di legge , delle garanzie sulla

stessa cosa venduta.
Non fu più fatta alcuna distinzione tra vendite immediate e
vendite a credito e fu deciso che per acquistare la proprietà della

cosa la tradizione soltanto non bastasse se il pagamento del prezzo
non avveniva nel tempo fissato ; e li statuti che mantennero la
distinzione del Diritto giustinianeo , ammesso che la tradizione po-
tesse operare il trasferimento della proprietà prima che il com-
pratore avesse adempita l'obbligazione sua principale , aggiunsero
che era riservato al venditore non soddisfatto un diritto di pegno o
un privilegio sulla cosa venduta, diritto che si comunicava anche a co-

lui che avesse prestato denaro al compratore per pagarla » . La quale re-
gola fu benissimo determinata specialmente negli statuti francesi .

« Encore que le vendeur eut donné terme, si la chose se trouve
<< saisie sur l'acheteur par un autre créancier, il peut empêcher
<< la vente et être préféré sur ladite chose mobilière aux autres
<< créancier (art. 177 de la coutume de Paris et 458 in f. de la
« coutume d'Orleans) » ( 1 ) . Anzi alcuni statuti estesero , senz'altro ,
a tutti i venditori l'ipoteca tacita che la Novella 136 avea data
soltanto agli argentari : tale fu anche in Francia l'opinione del Ba-
snage nel suo trattato delle ipoteche (Tomo II , pag. 66); possiamo
(1) Vedi il bellissimo commento che di questo statuto fece il Pothier:-Qui vend
chose mobiliaire sans jour et terme, espérant ètre payé promptement, peut sa chose
poursuivre pour être payé du prix qu'il l'a vendue ». Art. 176 de la coutume de
Paris conforme nei seguenti statuti : Orleans, art. 458. Perche, art. 206. Reims,
art. 398, Calais, art. 244.
" Que si aucun était tenu pour vente de vin vendu sans jour et terme , il est
à savoir que ce sont dettes privilégiées. Mais si le créancier en prend obligation et
donne terme, dès lors il se départ du privilége et fait sa dette commune et ordinai.
re, de telle sorte qu'elle ne serait payée avant autres dettes ( Grand coutumier,
Livr. II, Chap. XVII , art. 9) ". Il privilegio del venditore non era dunque ammes-
so nella prima redazione dello statuto di Parigi ( anno 1510 ) , lo troviamo soltanto
nella riforma del 1580.
336 Capo Vitt.
inoltre osservare che la giurisprudenza fece il resto e molte volte

si attenne a tali regole anche se li statuti erano muti .
Ormai nella fine del secolo passato in Francia, in ogni regio-
ne , il venditore non pagato aveva un privilegio che gli conferiva

il diritto di agire sulla cosa e d'essere pagato con preferenza sul
prezzo di essa, trattandosi d'immobili , e che gli dava soltanto una

preferenza rispetto ad altri creditori , trattandosi d'esigere il prezzo
de' beni mobili . Rimaneva, del resto , il principio romano che se
la vendita fosse stata a pronti , il venditore manteneva la proprietà

se non era pagato del prezzo , e poteva rivendicare la cosa con-
tro i terzi detentori .
L'art. 2102 , n . 4 del Codice civ. ( 1 ) sanci il privilegio del

venditore dei beni mobili , ed il Codice nostro nell'art. 1513 se.
guì , in parte , l'esempio , escludendo il privilegio e ammettendo

soltanto che quando la vendita fu falta senza dilazione al pagamento ,
il venditore non soddisfatto possa rivendicare le cose mobili ven-
dute , sinchè queste si trovino in possesso del compratore , od im-
pedirne la rivendita , purchè la dimanda per rivendicarle venga
proposta entro i quindici giorni dal rilascio , e le cose siano in
quello stato medesimo in cui erano al tempo della consegna .
Ritorna così nel codice nostro la distinzione romana della ven-
(1 ) Le créances privilégiées sur certains meubles sont. •
4.º Le prix d'effets mobiliers non payés s'ils sont encore en la possession du
débiteur, soit qu'il ait achelè à terme ou sans lerme ; si la vente a été faite
sans terme le vendeur peut même revendiquer ses effets tant qu'ils sont en posses-
sion de l'acheteur et en empêcher la revente pouvu que la revendication soit faite
dans la huitaine de la livraison et que les effets se trouvent dans la même état dans
lequel cette livraison a été faite . • • • • · • • •
Le privilege du vendeur ne s'exerce toutefois qu'après celui du proprietaire de
la maison, ou de la ferme à moins qu'il ne soit prouvé que le propriétaire avait
connaissance que les meubles et autres objets garnissant sa maison ou sa ferme
L'appartenaient pas au locataire.
dita a pronti e della vendita a termine , e solo nel primo caso il

venditore non pagato può rivendicare le cose mobili , e qui discus-
sero i commentatori se egli possa agire immediatamente nel ter-
mine dei quindici giorni senza alcuna intimazione . E, veramente
nulla dice la legge , ma è regola generale desunta dai principii

stessi delle obbligazioni ( 1 ) che l'intimazione si faccia, per esclu-
dere nel compratore qualunque scusabile opinione di tolleranza per
parte del suo creditore . Basterà anche un atto stragiudiziale pur .
chè determini con certezza la volontà del venditore .
Se il compratore , non potendo pagare, abbia indotto il ven .

ditore ad accettare una cambiale , non saremo più nei termini del-
l'art . 1513 e l'azione rivendicatoria non potrà essere proposta ,
appunto perchè non è ammessa quando fu conceduto un termine

al pagamento .
In secondo luogo è necessario che la cosa si trovi sempre in
possesso del compratore, perchè l'art . 709 del Codice civ . dispone
che riguardo ai beni mobili per loro natura ed ai titoli al por-
tatore il possesso produce a favore dei terzi di buona fede , l'effetto
stesso del titolo . Perciò l'azione rivendicatoria può sempre essere
proposta contro l'acquirente di mala fede, contro l'acquirente cioè

il quale sapeva che il compratore di quella cosa non ne aveva pa-
gato ancora il prezzo .
I giureconsulti francesi discussero se il privilegio si potesse

estendere sul prezzo dovuto dal secondo acquirente (2) , e non po-
chi risposero affermativamente osservando che , in pratica , il pri-
(1 ) Art. 1223 del cod . civ. , leg . 127, Dig. de usuris, XXII , 1 , leg. 137, Dig .
de V. O. , XLV, 1 , leg. 88 , Dig. de R. J. , L. 27. —Cod. civ. franc . Art . 1139 , Du-
ranton, X, 441. Toullier, VI , 253. Larombière sul cit . art . n . 13. Demolombe,
Des obligations et des contrats, I , 525. Laurent, XVI , 234. - — Giorgi, Teoria
generale delle obbligazioni , II , n. 47. Borsari , Comment. , vol. IV, parte I,
§ 3564 , pag. 450.
(2) Favelle, Des garanties du vendeur, pag . 105 (Paris, 1879).
333 Capo VIII.
vilegio tende al pagamento di una somma di denaro e , per con.

seguenza , si risolve in un diritto di prelazione sul prezzo di una
vendita. Per noi la questione non è nemmeno proponibile, e, in
tal caso , potrà valere soltanto l'art. 1234 del Codice civile .
Non sono concordi i commentatori francesi nel determinare
il carattere dell' azione conceduta (art. 2102 , n . 4 Cod . Napoleone ,

1513 Cod . ital . ) al venditore dei beni mobili dalla disposizione di
legge che stiamo esaminando . Ritenuto che non si possa dare ra-
gione del diritto di rivendicazione riconosciuto al venditore se non
si ammette in lui il diritto di proprietà sulla cosa, alcuni giu-

reconsulti pensano che questa premessa si possa giustificare sol-
tanto , ritenendo avvenuta in modo tacito la risoluzione della ven-
dita . L'art. 1513 non modifica il principio generale dell'art . 1165

(art. 2102 , n . 4 e 1654 del Cod . francese) perchè nei due casi la
legge si riferisce a diritti bene distinti , nel primo alla rivendica-
zione, nel secondo alla risoluzione : questa può essere dimandata
in qualunque vendita se uno dei contraenti manchi agli obblighi
assunti ; quella è ammessa soltanto nella vendita a pronti , e in
un termine brevissimo , per ottenere con molta sollecitudine che
la cosa ritorni in possesso del venditore . È un modo eccezional-
mente rapido , reso necessario dalla natura mobiliare della cosa
venduta , mentre col mezzo ordinario dell' art . 1165 sarebbe ne-
cessario proporre un'azione in giudizio , e lasciare ancora che il

magistrato concedesse un termine al compratore . Ma il giudice trat-
tandosi appunto di cosa mobile venduta e non pagata , di rado am-
metterà un termine di grazia, per non esporre il venditore al pe-
ricolo di perdere cosa e prezzo . Rimarrebbe tuttavia la principa-
le differenza tra i due casi ; se non che non sappiamo intendere
come, nel sistema del Codice nostro , si possa ammettere che la
vendita sia risoluta a discrezione del venditore , senza intimazione
alcuna, senza indugio alcuno, quantunque la proprietà della cosa

sia passata all'acquirente . Abbiamo già osservato che l'art . 1223
(ult. capovers. ) non consente questa conclusione. E v'è di più : gli

art. 1657 del Codice francese e 1512 del Codice italiano, ammet-
tono la risoluzione ipso jure, solo quando è fissato un termine per

la consegna della cosa mobile , dato che il compratore non siasi
presentato a riceverla. Se poi , come vogliono altri commenta-
tori , si suppone che il trasferimento della proprietà non sia av-
venuto ci troviamo contro l'articolo 1448 , che nei rapporti tra

venditore e compratore dichiara avvenuto il passaggio della pro-
prietà appena essi abbiano convenuto sulla cosa e sul prezzo . Io
ritengo che la parola rivendicare sia impropriamente adoperata
nell'art. 1513 e che stia ad esprimere solo questo concetto che il
venditore per esercitare efficacemente il diritto di ritenzione che gli è

riconosciuto dall' articolo 1469 , può esigere che la cosa gli sia resti-
tuita , e la può ritenere finchè il prezzo non gli sia pagato . Rammen-
tiamo infatti che un tal diritto di ritenzione sulle cose mobili fa
capo al concetto del pegno tacito o legale conceduto dalla legge al

venditore sulla cosa venduta, allorchè egli non intese di affidarsi
al compratore facendo credito del prezzo ; non potrebbe mai es-
sere opposto ai terzi , ma è sempre efficace fra il debitore e il
creditore a cui fu conceduto . La legge ha supposto che il vendi-
tore abbia effettuata la consegna avendo ragione di ritenere che

il prezzo sarebbe stato pagato subito, e che perciò, abbia trascu-
rato il diritto di ritenzione secondo l'articolo 1469. Ma il compra-
tore cercò di avvantaggiarsene ingiustamente adducendo pretesti ,
procurò di prender tempo , oppure non si fece più vivo , e , al-
lora , la legge viene in aiuto del venditore , e gli concede di far
valere ancora il suo diritto se vi sono le condizioni favorevoli ad
esercitarlo . E quest' opinione è confermata dai precedenti storici

dell'art . 1513. Ho detto già come sia desunto dal n . 4° dell'ar-
ticolo 2102 del Cod . franc . , aggiungo , ritornando alle indagini

fatte nel principio di questo paragrafo (pag. 335) , che l'art. 176
dello statuto di Parigi , che era stato seguito in molti altri luo-
310 Capo VIII.
ghi , era in quest' ordine d'idee, e la giurisprudenza ammetteva

che il venditore avesse facoltà di ridurre soltanto la cosa in suo
potere e di conservarla a titolo di pegno ( 1 ) . Notiamo inoltre che

nell' art. 2102 del Cod . franc . , il diritto del venditore era enu-
merato insieme a quello che spetta al proprietario d'una casa o

di un fondo sui mobili che vi ha portati l'inquilino o l'affittuario:
quando , cioè , tali mobili siano stati traslocati senza il suo permes-
so, ei li può sequestrare , come il venditore può ridurre in suo po-
tere quelli che imprudentemente consegnò al compratore . In questo
modo si spiega benissimo perchè la così detta rivendicazione non
spetti al venditore a termine ; infatti a lui non spetta nemmeno il
diritto di ritenzione . Si spiega benissimo perchè non vi sia obbligo
di seguire la procedura necessaria per l'azione di risoluzione : non
trattandosi infatti che di un provvedimento conservativo, perchè
il contratto abbia tutti gli effetti suoi ; e si spiega pure il breve

termine conceduto dalla legge a pena di decadenza , perchè il tol
lerare per un tempo notevole, dopo la consegna , è manifesto in-

dizio del credito conceduto al compratore , e dell' implicita rinun-
zia al diritto di ritenzione . Venditor, avrebbero detto i vecchi dot-
1
tori , fidem ejus secutus est .
Perchè il venditore si possa valere di questo diritto di ga.
ranzia è necessario che le cose vendute si trovino in quello stato me-
desimo in cui erano al tempo della consegna : altrimenti non si po-

trebbe constatare l'identità della cosa sulla quale la legge con-
cede il diritto reale di garanzia , e non sarebbe facile nemmeno
il mettere d'accordo l'esercizio di questo diritto con gli effetti
giuridici della specificazione , e , in generale , dell ' accessione, come
nel Cod . nostro è intesa ( art . 463 a 475 del Cod . civ . ) . Se la
cosa fosse divenuta immobile , in modo da essersi materialmente
(1 ) Reprendre la possession de la chose qu'il garde a titre de gage.- Brodeau

e Ferrières sur l'art. 176 de la coutume de Paris .
connessa con una parte del fondo, non saremmo più nel caso delle
ultime frasi dell' art. 1513 ; ma se tale qualità fosse soltanto de-
terminata dalla destinazione nessun impedimento vi sarebbe ad agi-
re secondo il citato articolo ; perchè si riferisce allo stato mate-
riale della cosa, non alle qualità giuridiche che può avere avute
presso il compratore e per volontà di lui .
134. Il terzo alinea dell' art. 2102 , n. ° 4. ° del Cod . france-
se vuole che « il privilegio del venditore non si possa esercitare

se non dopo quello del proprietario della casa o del fondo , quan-
do non è provato che il proprietario sia informato che i mobi
li e gli altri oggetti inservienti alla casa o al fondo affittato

non sono di pertinenza del locatario » . I commentatori avverti-
rono che il fatto della locazione non toglieva al conduttore il pos-
sesso delle cose mobili che gli appartengono , e perciò se la legge

concedeva al locatore di vincere col suo privilegio quello di chi
avea venduti al conduttore certi mobili pe' quali non era stato
pagato, non gli poteva impedire l'esercizio del così detto diritto
di rivendicare tali beni nel termine fissato dalla legge ( 1 ) . C'est
là tout ce que dit la loi, dans son exception elle ne parle que
du privilége , non de la revendication , c'est donc que celui -là est

placé par elle dans un rang inférieur à celle- ci . Et cette dispo-
sition se comprend, parce que le privilége ne s'exercera en général
que longtemps après que les meubles auront été vendus; le bail-
leur a donc pu compter sur eux pour sa sûreté. Au contraire , sou-
vent la revendication s' exercera avant même que le propriétaire
ait su que les meubles étaient entrés dans sa maison ; il n'a donc
pas pu compter sur eux pour garantir les sommes dues ou à de-
voir pour les loyers .

• •
Le vendeur quoique ayant livré ses meubles sans recevoir immė.
(1 ) Favelle, op. cit . , pag. 166.

342 Capo VIII.
diatement le prix , n'à pas entendu suivre la foi de l'acheteur , il

ne l'a en effet mis en possession que dans la pansée d'être payé
aussitôt, après la livraison . Si donc les meubles se trouvent en
la possession de l'acheteur, ils y sont, pour ainsi dire , sans son

consentement. La possession de l'acheteur n'a d'autre fondement
qu'une erreur ou une surprise , il n'y a eu dans tout cela qu'une
accident dont la loi n'a pas voulu faire bénéficier le locateur aux
dépens du vendeur.
Ma il codice nostro non ha seguito quest'ordine d'idee de-

cidendo esplicitamente che « il diritto di rivendicazione non ha ef-
fetto in pregiudizio del privilegio accordato al locatore , quando non sia

provato che al tempo dell' introduzione dei mobili egli fosse informato
che ne era ancora dovuto il prezzo » (art. 1513 , cap . vers .) .
Qui ritorniamo al concetto della difesa della buona fede del
terzo che pure ha dalla legge un diritto sulla cosa finchè essa
rimane nelle circostanze determinate dall' art. 1958 , n . 3. E la
nostra legge fu rigorosamente logica perchè, una volta ammesso
il principio che il possesso vale titolo rispetto al pegno sui mobili per
natura loro ( 1 ) , purchè il locatore sia in buona fede e non si tratti
di cose derubate o smarrite , bisognava venire necessariamente a
tale conseguenza, e bisognava dirlo chiaramente per togliere ar-
gomento alle questioni che i commentatori avrebbero proposte ,

argomentando dagli studi e dalla giurisprudenza sul Cod . franc .
Tra il diritto quesito dal locatore in buona fede e quello
della medesima specie che competeva al venditore il quale tra-

scurò di valersene appena ne aveva il potere , secondo l'art . 1469 ,
prevale il primo , ed è del tutto coerente ai principii generali sul-

l'esercizio dei diritti . Del resto così volle la legge essa determina
i privilegi e l'ordine della loro efficacia .
135. Il venditore può mantenere il suo diritto di garanzia
(1 ) Art. 1958 , n. 3, dal terzo capoverso in poi.

anche facendo istanza perchè sia impedita la rivendita della cosa

(art. 1513) , essendo interessato ad impedire gli effetti che a fa-
vore dei terzi di buona fede ne seguirebbero . Perciò a termini
dell' art . 921 della proc . civ . l'autorità giudiziaria potrà ordinarne
il sequestro , eleggendo anche il sequestratario se le parti non rie-
scano a mettersi d'accordo (ivi , 922).
Anche in questo caso ritengono i commentatori che l'azione
debba essere proposta nei quindici giorni dalla consegna , a pena
di decadenza , ma non dissimulano che la locuzione adoperata dalla
legge sembra solamente per il caso dell'azione rivendicatoria pro-
posta dal venditore; ma è un fatto che vi è la medesima ragione
di decidere , perchè nei due casi si volle togliere la cosa venduta
alla libera disponibilità del compratore, e si volle che il vendi-
tore manifestasse presto il suo pensiero , perchè , altrimenti , sarebbe
stato impossibile il negare ch'egli , in modo tacito, non si fosse a-
dattato ad una vendita a credito .
Avvertiamo finalmente che l'art. 1513 non esclude la regola

generale dell' art. 1165 ; anzi , inteso secondo le indagini che ho
fatte , e ricondotto veramente a' suoi principii , non v'è bisogno
alcuno di sottilizzare per coordinare tali disposizioni della legge ,
come sono costretti a fare i commentatori nostri fissandosi sul
concetto della risoluzione anche nei casi che abbiamo ora esami-
nati , e non sapendo altrimenti dare ragione della rivendicatoria a

cui allude l'art. 1513 ( 1) .
136. Nel caso della vendita d'immobili l'alienante è gua-
rentito dall' ipoteca legale secondo il n . 1 ° dell' art . 1969 , ipoteca

che il conservatore deve iscrivere d' ufficio e sotto pena dei danni
nel trascrivere l'atto stesso di alienazione (art . 1985 ) . Così il Co-

dice nostro provvede direttamente per il venditore a quella garan-
zia che nel Diritto romano egli avrebbe dovuto stipulare espres-
samente col pactum reservatae hypothecae , nè si attiene al Diritto
(1 ) Borsari, I. c. , pag. 451. -Ricci, vol. VII, cap. VI, n. 213 o seg.
344 Capo VIII.
civile francese che insiste , anche in questo caso , sul privilegio

secondo gli art . 2103 e 2108 del Cod . civ . Ma dobbiamo osser-
vare che tale privilegio , oltre il diritto di preferenza , conferisce
anche quello di perseguitare l'immobile che fosse ormai in potere
dei terzi , e che guarentisce con maggiore efficacia il venditore
perchè , in ordine alla qualità del suo credito , gli dà il diritto
d'essere preferito a tutti gli altri creditori anche ipotecari (arti-
coli 2095 o 2103 del Cod . franc . ) ( 1 ) . Venendo ora alla garanzia
ammessa per la legge nostra a favore del venditore , osserviamo
che l'ipoteca legale gli compete qualunque sia la vendita dell' im-
(1) L'origine di questo privilegio è nella così detta clausola del precario
(leg. 20 , § 2 , Dig. Locat. XIX , 2 , e leg . 20 , Dig. de prec. , XLIII , 26 ) che di-
venne di stile nei contratti di compra e vendita d'immobili prima nei paesi del di-
rillo scrillo, poi in quelli del diritto consuetudinario e che perdette a poco, a
poco, il carattere che aveva nel diritto romano . « Cette clause, dice Simone d'O-
live (Questions notables, liv. II , chap . 17) , dont les parties se servent ordinai-
rement n'est pas en usage dans le commerce pour empêcher l'effet de la vente en
la tradition de la chose vendue , mais pour en faciliter l'exécution par la sûreté du
paiement du prix convenu . Elle ne va pas à détruire la nature du contrat auquel
on l'attache, mais à conserver les intérêts du vendeur qui se dépuille de son bien
sans prendre de l'argent. Aussi faut- il avouer que son effet n'est pas d'empêcher
la translation de la propriété et de la possession civile , et a la tenir en surscéance
jusqu'à l'entière satisfaction du prix , mais bien d'acquérir au vendeur pour sa sù .
reté une hypothèque spéciale et privilégiée qui lui donne le droit de saisir et de
mettre en criées la chose vendue séparément des autres biens de son débiteur, pour
des deniers qui proviendront de cette vente judiciaire, être payé de ce qui lui est
dù , par préférence à tous les autres creanciers . Si nous donnions à cette clause un
autre usage, nous priverions les seigneurs des profits de lots et ventes , altendu que
la proprieté n'a pas passé à nouveau propriétaire • •
Nous donnerions aux vendeurs l'autorité de revendiquer les biens sans qu'ils fus-
sent obligés de se pourvoir par saisie pour le paiement de leur dû et toutefois c'est
chose à quoi la justice ne le reçoit point , ne les considérant que comme créanciers
privilégiés et non comme proprietaires 1.1 I citati articoli del Cod. Napoleone am-
mettono esplicitamente e regolano il privilegio con il complemento dell'art . 6 della
legge 24 marzo 1855 , la quale tornò in massima alla legge 11 brumajo anno VII.
Su queste ultime modificazioni del Diritto civile francese può essere consultato: Mas-
siet du Biest, Rapports de l'action resolutoire et du privilège dans les ventes d'im-
meubles, Paris 1886 .
mobile , e qualunque sia la natura speciale dell' immobile venduto
(art. 407 , 409 , 412 a 416 del Cod . civ . ) . E perciò, seguendo le
regole generali, riteniamo che comprenda anche tutte le accessioni
del fondo dopo che passò all'acquirente , siano esse avvenute per
un evento fortuito o per opera del nuovo proprietario (arg. dal-
l'art . 1966 ) , non già se fossero dei miglioramenti fatti da un terzo
possessore dopo la trascrizione del suo titolo ( art. 706 e 2020
capoversoj . L'art. 1969 n . 1. ° non limita l'ipoteca legale alla ga-

ranzia per il pagamento del prezzo , ma l'estende a tutti gli obblighi
emergenti dalla compra e vendita a favore dell' alienante o di un terzo
(art. 1128 capoverso) , e fra tali obblighi può avere un'importanza

notevole quello di rimborsare il venditore in tutto o in parte delle
spese fatte per il contratto . Ma in caso d'inadempimento , e di

azione pei danni , sarebbe senza ragione il pretendere che dovesse
comprendere anche il valore al quale può ascendere il risarcimento,
perchè il titolo dell'ipoteca legale è diverso , e per il pagamento del-
la somma a cui il venditore sarà condannato , provvede invece l'i-
poteca giudiziale secondo l'art. 1090. Nè mi sembra che sia il caso
di far questione in proposito ( 1 ) perchè la locuzione dell'art . 1969

toglie ogni dubbio infatti , o si tratta di adempimento d' obblighi
derivanti dall' atto di alienazione , e assunti dal compratore come
correspettivo della vendita , e provvede , senz'altro , l'ipoteca legale ;

o si tratta delle particolari prestazioni che si possono rendere ne-
cessarie , dopo che fu constatato il danno sofferto dal venditore in
seguito all'inadempimento ; e allora, per questo di più , soccorre
l'ipoteca giudiziale . È necessario piuttosto avvertire che fino al
momento della trascrizione del contratto di compra e vendita non
può avere effetto a pregiudizio dell' ipoteca legale concessa al ven-
ditore, alcuna trascrizione od iscrizione di diritti acquistati verso
(1 ) Ricci, Dirillo civile, vol . X, pag. 271. Pacifici- Mazzoni, Dei privilegi
e delle ipoleche, vol. I, pag. 270 .
316 Capo Vill,
il nuovo proprietario , ed è questa una preferenza che risente ancora

del privilegio ammesso dal Cod . civ . franc . , e dai codici dei cessati
stati italiani che ne aveano seguito l'esempio (per es . Cod . albert .

2158 , n. 2 ) . La legge estende la garanzia anche a favore dei cre-
ditori dell' alienante perchè non ammette il compratore ad insti-
tuire il giudizio di purgazione se prima non ha fatto inscrivere
l'ipoteca legale per il pagamento del prezzo dell'immobile (arti-

colo 2042 ); e nell' espropriazione forzata , seguita la vendita all'in-
canto , obbliga il cancelliere del tribunale , entro dieci giorni , a
fare inscrivere l'ipoteca stessa a spese del compratore a favore

della massa dei creditori e del debitore espropriato, sotto pena di
una multa estensibile a lire mille e del risarcimento dei danni
(art. 2089) . Del resto è verissimo , come nota anche il Borsari ( 1 )
che nel caso dell'art . 2042 l'ipoteca a favore della massa dei cre-
ditori del venditore è necessariamente posteriore a tutte quelle
che già si trovano inscritte e raramente aggiunge una guarentigia
efficace a quella di cui gli immobili ormai sono capaci : ma vale

per chiudere l'adito a nuove iscrizioni . « D'altronde il compratore
<< vincola sè stesso a non poter disporre del prezzo in altro modo ,
<< come impedisce ai creditori estranei al concorso di sequestrarlo
« in alcuna guisa ».
A proposito dell'art . 2089 osserviamo , che secondo l'art. 685
della proc . civ . (ult . capoverso) il cancelliere nei dieci giorni suc-
cessivi alla vendita definitiva all'incanto, deve trascrivere la sen-
tenza di vendita, e allora il conservatore ha l'obbligo d'inscrivere
l'ipoteca legale secondo gli art . 1969 , 1985 del Cod . civ . Il can-
celliere del tribunale deve curare che ciò avvenga , e che l'inscri-
zione colpisca tutto il fondo o tutti i fondi che furono oggetto

della vendita , sicchè il prezzo sia con certezza guarentito , e nes-
sun dubbio vi possa essere circa il valore disponibile per i creditori
(art. 1948 , 1949 del Cod . civ .) .
(1 ) Comment. , vol . IV, pag. 688.

Patti accessori nella compra e vendita 347
Il venditore, quando si mantiene nei limiti dell ' interesse pro-

prio , può modificare il diritto di garanzia che gli viene dall' ipo-
teca legale o limitandolo in qualsiasi modo o rinunciandovi . No-
tava , infatti la Cass . di Roma che tranne lo scopo della pubbli-
cità del vincolo per le contrattazioni riflettenti gli immobili ipo-
tecati , l'inscrizione dell' ipoteca legale non concerne che l'inte-
resse privato del venditore . e per l'adempimento degli obblighi
derivanti dall'atto di alienazione , perciò se basta all'estinzione del-

l'ipoteca la rinunzia del creditore (art . 2029 , n . 3 del Cod . civ . ) ,
non vi può essere ragione che non sia sufficiente il consenso del
creditore stesso a dispensare dal prenderne in tutto o in parte l'a-
naloga iscrizione in suo favore ( 1 ) .
CAPO IX .
DEI PATTI ACCESSORI NELLA COMPRA E VENDITA .
SOMMARIO
137. Dei patti più frequenti nella compra e vendita A 138. Nozione dell' ADDICTIO
IN DIEM - Come si possa adattare ad una compra e vendita o con una condi-
zione sospensiva o con una condizione risolutiva. - Speciale esame del primo
caso quanto ai diritti ed ai doveri dei contraenti - 139. Esame del secondo.
caso - Effetto immediato dell'evento risolutivo - Diritti del compratore, pen-
dente conditione140 . In che consista l'offerta migliore - Da chi possa es-
sere fatta Dev'essere vera e seria - - 141. Risoluta la vendita, quali siano i
diritti del venditore e quelli del compratore - 142. Del termine per l ' addi-
clio in diem- 143. Cenno delle discussioni dei romanisti sul pactum de re-
Irovendendo - Come probabilmente , da esso siano state favorite le clausole
che nel Diritto comune , dettero vita al RETRATTO CONVENZIONALE --Notizia delle
discussioni dei compilatori del Cod . franc . -- Art. 1660 e 1673 del Cod. fran-
cese Art. 1515 a 1519 e 1528 del Cod . civ . ital. - 144. Carattere del RI-
SCATTO CONVENZIONALE nel nostro Cod. civ. - Effetti pendente conditione
145. Se il compratore possa prescrivere contro il venditore la libertà di un suo
fondo che era soggetto a servitù verso quello acquistato con patto di riscatto
146. Se il compratore con patto di riscatto possa procedere a liberare l'immo-
(1 ) 20 giugno 1877, Ann. XI, 1 , 475.

348 Capo IX.
bile dalle ipoteche - Confutazione delle opinioni di alcuni giureconsulti fran-
cesi - 147. Esame speciale dei diritti del venditore con patto di riscatto
Se il riscatto possa essere esercitato dal creditore del venditore -- Alcune con-
siderazioni sulla responsabilità pel rischio e pericolo della cosa venduta - 148 .
Dell'esercizio del riscatto― Notificazione per dichiarare la volontà di riprende-
re il fondo -- Restituzione del prezzo -Articoli 1575 e 1528 del Cod. civ.-
149. Contro quali persone il riscatto venga esercitato - Art. 1520 - 150. Il
riscatto in alcuni casi particolari preveduti dalla legge - Art . 1522 del Codice
civile -- Articoli 1523 e 679 del Cod . civ. Art. 882 e seg . della proc . civ.
Art. 1524 —- Art . 1525 — Art . 1526 - Art. 1527 combinato, per l'ultimo caso,
con l'art. 1205 , n 2-151 . Del termine per il riscatto - 152. Effetti del ri-
scallo convenzionale --- Obblighi del venditore, art. 1528 - Se gl'interessi del
prezzo e i frutti della cosa si compensino tra loro o se debbano essere resti.
tuiti - Spese ed altri legittimi pagamenti per la vendita - 153. Diritto di ri .
tenzione a favore del compratore finchè non sia soddisfatto d'ogni suo avere
154. Obblighi del compratore - Restituzione della cosa - Risarcimento dei
danni che sono effetto della sua negligenza -
— Si torna sulla compensazione dei
frutti con gl'interessi del prezzo , e si dimostra che , in alcuni casi , contradi-
- 155 .
rebbe con gli effetti che la legge nostra ha dati alla condizione risolutiva —
Come la cosa debba ritornare al venditore esente da tulli i pesi e da tutte le
ipoteche di cui il compratore l'avesse gravata - In quali limiti debbano essere .
mantenute le locazioni in corso - 156 . Dei deterioramenti avvenuti pendente
conditione 157. Il così detto PACTUM DISPLICENTIAE può essere un caso del
riscatto convenzionale, oppure può comprendere la clausola d'una vendita a pro-
va - 158. Del PATTO COMMISSORIO , art. 1165 del Cod . civ. ital. -- Avvertenza
nel caso che il patto fosse espresso -- Il rischio e pericolo per la perdita e pel
deterioramento - 159. PATTO DI PRELAZIONE - Caratteri Il patto di prela-
zione e la promessa di vendere --- Modo d'esercitare il diritto che da tale patto
deriva - Obbligo del compratore se ha occasione di rivendere la cosa — - 160 .
PATTO DI RISERVA DEL DOMINIO - Si dimostra che è valido anche secondo il Cod.
civ. -- Caratteri che può avere. - - Quale soluzione si debba dare se vi sia qual-
che dubbio sulle determinazioni della clausola che lo comprende.
137. Alla compra e vendita, come agli altri contratti , possono

essere aggiunti molti patti particolari e ne abbiamo già dati esem-
pi notevoli nel corso di questo trattato ; meritano tuttavia un e-
same a parte quelli che tendono all'eventuale risoluzione della
vendita , e che nel Diritto romano ebbero già studi speciali e re-
gole diligentissime nella giurisprudenza . Basta nominare l'in diem
addictio (Dig . XVIII , 2) e la lex commissoria (Dig. XVIII , 3) ai quali ,
nel diritto moderno , è necessario aggiungere il riscatto conven-
zionale , che non ha certo lo stesso carattere del così detto pactum de
retrovendendo (leg. 2 e 7 Cod . De pactis inter empt. et vend . IV , 54) ( 1 ) .
Sono poi notevoli , ma diversi assai dai precedenti , il pactum pro-
timiseos (leg. 60 Cod . De pactis II , 14, leg. 14 Cod. De contrah.
emt . IV , 38) , e quello che i giureconsulti chiamarono displicentiae
( leg. 3 Dig. De contrah . emt . XVIII , 1 ) .
138. Si può rimettere ad un giorno determinato il vendere ,
se non si presenti un migliore offerente , e si può convenire di
recedere dal contratto qualora nel tale termine il venditore non
trovi un prezzo più elevato , o , in genere , condizioni più favore-
voli . Abbiamo in tali casi quel patto che le leggi romane dice-
vano addictio in diem, che può implicare o una condizione sospen .
siva o una condizione risolutiva (leg. 2 , pr . Dig. De in diem addict.
XVIII, 2 ) . Il fine è sempre quello di provvedere all' alienazione
della cosa pure mantenendosi , per un certo tempo , la probabilità
di vendere con maggiore vantaggio : io sono nella necessità d'a-
lienare, e, per il momento, non trovo più della tale offerta ; que-
st' occasione non la voglio perdere , perchè , in fine, è accettabile ;
ma intendo riservarmi il diritto di profittare d'alcuni eventi che
mi potrebbero determinare condizioni più favorevoli .
Facile è il decidere dei diritti e dei doveri dei contraenti se
l'addictio in diem è soltanto sospensiva, perchè tutto il rapporto
obbligatorio rimane subordinato all' evento futuro ed incerto , da
cui, nel caso nostro, dipendono i doveri principali delle parti , cicè
il consegnare la cosa ed il pagarne il prezzo (art . 1157 , 1168 ,
1169 , 1170 del Cod . civ. ) . Si devono dunque applicare le regole
generali , avvertendo che essendo il patto nel maggior numero dei
casi (2) stipulato in favore del venditore , egli può anche prima
del tempo convenuto agire per il pagamento del prezzo, offrendo
(1 ) Fu già osservato dal Troplong ( Vente, vol. II , n. 693 in f. ) - Consulta

pure Tiraquello, De retractu conventionali. Praefatio. Mantica, Valicanae
lucubrationes de tacilis el ambiguis conventionibus, Lib. IV, tit. XXXI.
(2) Può darsi, qualche volta, che il patto sia anche nell'interesse del compra.
tore, leg. 9, Dig. h. t.
350 Capo IX.
la consegna della cosa e rinunciando così , al vantaggio che si era

riservato . Può darsi ch' egli sia persuaso di non trovare nell' av-
venire quei vantaggi che sperava, e che gli giovi , senz' altro , dare
effetto alla vendita . - E se il venditore avesse spontaneamente
consegnata la cosa al compratore , prima che fosse spirato il ter
mine ? Fu discusso a chi spettasse in tal caso l'azione di riven-
dicazione , e per il Codice civile non vi può essere dubbio , spetta
sempre al venditore : infatti non è la tradizione che trasferisce la
proprietà e non si può nemmeno addurre l'autorità di quei dot-
tori del diritto comune romano che cercavano argomenti nella
leg. 41 pr . Dig . De rei vind . (VI , 1 ) ; del resto essi avrebbero do-
vuto invece tener conto dei frammenti 66 Dig . De rei vind. e 29
Dig. De mortis causa donat . (XXXIX , 6 ) . Quanto alla perdita o ai
deterioramenti per caso fortuito oppure per colpa del venditore vale
l'art. 1163 del Codice civile .
139. Più accurate osservazioni esige il caso dell'addictio in

diem quando comprende una condizione risolutiva .
Dopo l'art. 1158 del Codice civile (capoverso) non si possono
nemmeno proporre le questioni dei romanisti per decidere se il
venditore abbia soltanto il diritto di potersi disdire , oppure se il
contratto stesso rimanga disciolto ( 1 ) . Non v'è dubbio ormai , dato

l'evento risolutivo , le cose devono ritornare nello stato in cui sa-
rebbero , se l'obbligazione non avesse mai avuto luogo , e perciò
la cosa è veramente come non venduta ( 2) . Il compratore , dunque ,
pendente conditione è proprietario della cosa, e soffre anche tutti
i rischi che la possono deteriorare o distruggere per le ragioni
che abbiamo già esaminate nel Cap . IV (n . 66 pag. 147 ) , e per
(1 ) Puchla, Pandect. , § 263; Arndls- Serafini, § 249; Vindscheid, vol . II ,

§ 323; Giorgi , Teoria delle obbligazioni . vol . IV , n . 378 , pag. 414 .
(2) Leg. 9, Dig. de in diem addict. , XVIII , 2; leg . 6, § 1 , Dig . leg. 8, Dig.
de lege commiss. , XVIII , 3, leg. 22, pr. Dig . locati, XIV, 2. - Per il Diritto
Comune romano giova anche in questa parte consultare il Mantica, op . cit ., lib. IV,
til , XXVIII , nn. 1, 2 e 10 e seg. , e specialmente i nn . 16 a 20.
quella principalissima che , dato un tale evento la condizione pre-

veduta non si verificherà ( 1 ) . È molto difficile , infatti che la cosa
deteriorata trovi migliori acquirenti , e se pure avvenisse, nessun
danno ne seguirebbe al venditore , e il primo compratore con se-
gnerebbe la cosa com'è.
140. Perchè il venditore si possa valere del diritto che si è
riservato, basta che un terzo offra condizioni più vantaggiose di
quelle che furono convenute col compratore ; il caso è evidente
quando si tratta del prezzo maggiore, ma potrebbe darsi che dal
contesto dell' atto apparisse che basti una maggiore sollecitudine
nel pagamento , un pagamento meglio guarentito, il luogo più op-
portuno per la consegna della cosa (arg . dalla leg. 4 , § 6 e leg . 15,
§ 1 Dig. h . t . ) . E ben naturale che non varrebbe la nuova offerta
se ad una parte soltanto della cosa si riferisse , o ad alcuni de-
terminati obblighi nascenti dal rapporto obbligatorio convenuto ,
perchè si tratta o di mantenerlo com'è o di rescinderlo intiera-
mente . Potrebbe darsi che il medesimo contratto comprendesse la
vendita di più cose a prezzi distinti , e che l' addictio in diem fosse
convenuta per tutte ; allora vi sono più alienazioni distinte , e come
decideva Giuliano nella leg. 17 Dig. h. t . la prima vendita po-
(1 ) Leg. 2 , § 1 , e leg. 3 e 4, Dig. h. 1. - Noodt, Commentarium in D. Ju-

stiniani, libros XXVII , digestorum; lib. XVIII , tit. II (Editio tertia, T. II, pag. 311 ,
col. 1 in pr. ) . - Ma che dovrà dirsi qualora la cosa perisca durante l'esistenza
giuridica della vendita ? — Si potrebbe anche in siffatta ipotesi reputare che l ' av-
verarsi della condizione risolver dovesse la vendita interamente; infatti che non sia
a ciò necessaria l'esistenza della cosa , vien dimostrato dall ' essere, perita questa ,
ammissibile la redibilio (leg. 31 , § 11 , leg. 47, § 1 , leg. 48, Dig. de aedil. edict. ).
L'esistenza dell'oggetto è necessaria perchè la vendita abbia origine non perchè si
risolva . Eppure ciò non ammetto nel caso, rinvenendo nell ' intima , speciale indole
della condizione il fondamento del mio parere. Davvero facendoci a considerare da
prima l'addictio in diem , la virtù sua risolutiva presuppone la presenza d ' un
compratore novello , il quale offra patti migliori , ma di questo non può nemmeno
esser parola quando , perita la cosa , non sia possibile l'offerta. Il perir della cosa
importa dunque che sia mancata la condizione. Czyhlarz, Dottrina della condizio-
ne risolutiva, cap. II, n. 1, § 6.
352 Capo IX.
trebbe essere mantenuta per alcune cose soltanto e per altre avere
efficacia il patto .
E se la seconda offerta fosse condizionale potrà dar luogo ad

una valida intimazione per risolvere quella già stipulata ? È ne-
cessario distinguere se la nuova offerta sia sotto condizione sospen-
siva o sotto condizione risolutiva: nel primo caso , per quanto sia
accettata , può avere effetto contro la vendita esistente solo quando
avviene la condizione preveduta ; nel secondo caso è necessario sol-
tanto accertare se l'insieme delle condizioni sia più favorevole,
osservando specialmente il termine a cui l'addictio è vincolata .
Ripeterò le parole di Giuliano « interesse multum quid inter con-
trahentes actum sit » (leg. 11 pr . Dig. h. 1.) .
La migliore offerta può essere fatta anche da uno di coloro
che insieme ad altri ha concorso nell'acquisto della cosa, ed an-
che da uno dei venditori se la cosa fu messa in vendita da com-
proprietari o da coeredi . Si oppongono in questo caso , i principii

della garanzia per l'evizione , osservando che il venditore è tenuto
con gli altri a difendere il compratore nel pacifico possesso della
cosa ; ma non è il caso d'addurre quest' argomento , è un but-
tarlo fuori senza riflettere che il patto dell' addictio in diem , in
certi limiti , esonera appunto il venditore dalla garanzia riservan-
dogli il diritto di risolvere il contratto .
I giureconsulti romani esaminarono il caso di più venditori
discordi nell' accettare l'offerta , e mi sembra che l'opinione loro
sia bene intesa e formulata dal Voet (Ad . Pand . lib . XVIII , tit . 2 ,
n. 7) , e che sia consentanea ai principii del nostro diritto civile ,
poco favorevoli alla comunione dei beni . « Si plures rem eandem
addixerint in diem , et meliore allata conditione, primum quidam
alii secundum velint emptorem admittere , si quidem uno praetio
res vendita sit , potior erit prioris emptoris conditio , quia una
venditio est, quae vel in totum conservanda , vel in totum infir-
manda fuit , ne emptor in communionem invitus trahatur : sin
praetiis diversis , partes eorum, qui primum emptorem, primo , re-
liquae secundo cedere debent ; cum separatae venditiones sint, nec
quisquam in communionem redigatur aliam , nisi in quam sese

particulatim emendo sponte conjecit (leg. 11 , § 1 , leg . 12 , leg . 13
Dig. h . t. ). Credo anzi che argomentando dagli articoli 201 e seg.
della proc . civ. e 1525 del Cod . civile il compratore possa esi-
gere l'intervento in causa di tutti i venditori del fondo comune
o dei coeredi perchè si mettano d'accordo , altrimenti egli si ri-
terrà assoluto da qualunque istanza .
In ogni caso l'offerta per la nuova vendita dev' essere vera
e seria, altrimenti la risoluzione non avviene , e sorge invece l' ob-
bligo del rifacimento dei danni al compratore (art . 1124 , 1218 ,
1225 Cod . civ . ) ( 1) .
141. È necessario esaminare quali siano i diritti del vendi-
tore e del compratore nel caso che la risoluzione abbia effetto .
La proprietà della cosa torna ipso jure al venditore , egli può riven-
dicare la cosa stessa, se mai fosse pervenuta ad un terzo , perchè il
venditore non poteva trasmettere su di essa che un diritto condizio-
nale come quello che egli aveva, la quale regola, nel caso spe-
ciale dell'ipoteca , ha un' esplicita conferma nell'art . 1976 del Co-
dice civile. A tutto rigore avrebbe diritto di esigere il rendiconto
dei frutti percepiti dal compratore , ma , come vedremo in seguito
trattando del riscatto convenzionale, si ammette in questo ed in
altri casi simili , che si possano compensare, almeno in certi li-
miti (n. 152 e 154) , con gli interessi del prezzo percepiti dal ven-
ditore .
(1 ) Caeterum si falsus emptor subjectus sit prior emptio non dissolvitur ; quia
non videtur melior conditio allata, non existente vero emptore, leg. eum qui § cum
igitur, eod. tit . (Dig. XVIII , 2). Si vero emptor alium non idoneum subiecit ei-
que fundus addictus sit, utique prior emptio dissolvitur; cum posterior vera vendi-
tio sit subsecuta; sed, cum venditor a priore emptore deceptus fuerit, adversus eum
ex vendito habet actionem, quasi sua intersit, id non esse factum, per quam actio-
nem et fructus, quos prior emptor perceperat, et quod deterior res culpa, vel dolo
malo ejus facta sit, recipiet....... Sed in dubium non venit, quin si venditor simu-
laverit meliorem conditionem allatam ; cum minoris vel etiam tantidem alii vende-
ret, emptori sit in solidum obligatus, dicta lege si venditor in princ. (h . t. ) Man-
lica, 1. c. nn. 23, 24 e 25 .
351 Capo IX.
Il compratore deve anzi tutto restituire il prezzo o quanto

ebbe a tale titolo ; se , per es . , il pagamento fosse avvenuto me-
diante una datio in solutum , deve rispondere dei deterioramenti che
sono effetto della sua trascuratezza ; ma ha diritto di esigere il
rimborso delle spese necessarie ed il compenso pei miglioramenti .
Possiamo addurre l'autorità del Diritto romano (leg . 16 Dig . h. t .
e leg . 14 Dig . De Mortis causa donat . XXIX , 6) e argomentare per
analogia dall'art. 1528 del Cod . civile .
I dottori del Diritto comune convengo no argomentando dal-
l'opinione espressa da Paolo nel fram. 7 Dig. h . t . che il compra-

tore abbia diritto di mantenere la sua qualità migliorando le of-
ferte che fa il terzo , onde la regola : « necesse habere vendito-
rem , allata meliore conditione, priorem emptorem facere certio-
rem , ut si quid alius adijcit, ipse quoque adijcere possit » ( 1 ) . Ma
per il nostro diritto civile , tenuto conto del capoverso dell'art . 1158
e considerando che la condizione risolutiva si verifica ipso jure pel
fatto stesso dell' offerta migliore accettata , ritengo che il comprato-
re abbia diritto di discutere e di accertare se veramente la con-
dizione avvenne , ma non possa pretendere altro , a meno che non

avesse convenuto in proposito .
142. Le parti possono fissare a loro piacere il termine per
l'addictio in diem , o la legge da argomento per ritenere che la li-
bertà dei contraenti sia contenuta in certi limiti ? Nulla veramente
dice il Codice civile , ma , seguendo la regola dell'art. 3 (capoverso)

delle disposizioni preliminari, ritengo si debba applicare per ana-
logia l'art . 1516. Infatti , oltre le ragioni che si possono desu-
mere dallo sfavore che il Codice ebbe per le condizioni che la-
sciano per lungo tempo incerta la proprietà , osserverei che nel
caso i termini dell' analogia sono certissimi , perchè , in fine , l'ad-
dictio in diem come condizione risolutiva si riduce ad un riscatto
(1) Noodt, Comment. cit. , ivi, pag. 311 , col. 2ª - Voet, ad Pand., XVIII ,
2, num . 4.
convenzionale della cosa nell' evento futuro ed incerto che siano
offerte migliori condizioni per la vendita .

143. Quanto al pactum de retrovendendo discutono anzi tutto
i romanisti se implichi una condizione risolutiva o una semplice

promessa di rivendita . Nel secondo caso la vendita sussisterebbe sem.
pre e perderebbe effetto solo quando il venditore facesse valere il
suo diritto per la rivendita ; nel primo caso , invece, dato l'evento
futuro ed incerto ne seguirebbe la risoluzione con tutti i suoi ef-
fetti retroattivi : il venditore dovrebbe restituire il prezzo ricevuto
esponendosi così al rischio della diminuzione di valore subita
frattanto dalla cosa, mentre , invece , nell'ipotesi precedente , il ven-

ditore per esercitare il suo diritto dovrebbe offrire quanto la cosa
vale in quel momento, e sarebbe dunque a suo carico solo l'e-
ventuale aumento di valore . Si aggiunga che, ammesso si tratti
d'un semplice patto per la rivendita , il venditore dovrebbe agire
con l'actio empti, dato invece il carattere di condizione risolutiva
varrà o l'actio venditi o la praescriptis verbis , aggiungendosi l'azione
per agire direttamente sulla cosa venduta . Basti qui una brevis-
sima notizia della grave questione , ai nostri fini importa solo os-
servare che prevale negli ultimi tempi del Diritto comune roma-
no, l'opinione che il pactum de retrovendendo abbia il carattere di
una condizione risolutiva , pure non essendo escluso che speciali
clausole o il contesto dell'atto possano dargli quello d'un even-
tuale obbligo di rivendita su dimanda del venditore originario , o
d'un eventuale obbligo di ricompra su istanza del primo comprato-
re ( 1 ) . Che si tratti , in generale d'una condizione risolutiva si volle
provare specialmente con la leg. 12 Dig. De praescript . verb . (XIX, 5 ) ,
(1 ) In una controversia diretta a conoscere se una clausola inserita in un con-

tratto di vendita , contenga patto di riscatto, ovvero promessa di retrovendita , non
può avere alcuna influenza la circostanza , che questa clausola sia stata scritta su-
bilo dopo la vendita e INCONTINENTI , ovvero EX INTERVALLO e si deve invece, aver
riguardo al senso delle parole ed all'intenzione dei contraenti .
La vendila con patto di riscatto importa necessariamente la condizione ri-
solutiva, la quale ne costituisce uno dei caratteri essenziali.
Mancherebbe questa condizione se, invece di pattuire la ripresa della cosa ven
356 Capo IX.
e con la leg. 7 Cod . De pactis inter empt . et vend . ( IV, 54 ) . Avverten-

do inoltre che la leg. 2 , Cod . h . t . non parla d'actio empti , ma dice
chiaramente actio praescriptis verbis vel ex vendito tibi dabitur .
Questo patto passò , anche con altri nomi , nel Diritto comune
romano e nel Diritto statutario, e fu molto adoperato per conser-
vare i beni immobili nella famiglia, e per larvare il prestito ad
interesse , mentre i canonisti lo avversavano col massimo zelo . E
furono appunto le vecchie tradizioni ed i fini del retratto conven-
zionale ( 1 ) che suscitarono le avversioni del Cambecérès ( 2) e d'altri
duta mediante restituzione del prezzo , il compratore avesse promesso di rivendere

per il prezzo da stabilirsi da pubblici periti secondo il valore della cosa nel giorno
della perizia.
Il caso era questo: Con atto del 6 luglio 1854 il conte Domenico Scofferi ven-
deva a Lorenzo e G. B. Ferrari un appartamento di una casa in Taggia per il prez-
zo di lire 2000 e dopo la dichiarazione che di questo prezzo si rilasciava quitanza ,
e che il venditore cedeva al compratore tutti i suoi diritti gius e ragioni che gli
competevano sul detto appartamento si diceva: « patto convenuto che dopo la mor-
te di detti compratori resterà l'obbligo a ' suoi eredi di rivendere al signor vendi-
tore o suoi, la suddetta casa comprata a quel prezzo che sarà valutata da pubblici
periti all'epoca che avrà luogo detta vendita » . Corte d'app . di Genova , 25 gen-
naio 1879, Ann . XIII , 3, 187. — Consulta anche Arntz , Cours de droit civil. To-
mo III , n. 1043, il quale con la consueta brevità nota que la définition de l'ar-
ticle 1659 (Cod . franc. ) n'est qu'énonciative de ce qui a lieu le plus souvent " .
(1) Zoannetlus . — Tractatus de emplione el de venditione sub pacto de-
retrovendendo, n . 111 , Marburgo , 1600 .
Tiraquelli. - - De retractu conventionali . Fabro — De error. pragmat .
Dec. XXII.
|| Pertile ( Storia del diritto ital. , vol. IV, § 156 ) nota che il patto di ri-
cupero era uno de ' più frequenti e de' più importanti: poteva essere stipulato a tem-
po o a perpetuità; passava negli eredi del venditore e si poteva cedere ad altri per
contratto, purchè non fosse stato espressamente convenuto il contrario . Villo-
rio Amedeo II cominciò a limitare a trent'anni la durata del patto, e maggiori li-
miti furono poi ammessi anche negli altri Stati d'Italia , seguendo le opinioni che
condussero a diminuire da prima , e ad abolire poi tutti i vincoli gentilizi che in-
ceppavano la trasmissione libera dei beni . V. pure Culuri , Dei fidecommessi e
delle sostituzioni nel dirillo civile italiano. Parte I , cap. I ; Troplong , de la
Vente, vol. II , cap . VI, pag . 186 ( Paris, Charles Hingray éditeur , 1837) .
(2) Ved. il primo progetto del Cod . civ. alla Convenzione nazionale. Tito-
lo III , art. 2. ° Lo Chardon ( Du dol e de la fraude, tom. III . pag . 230) alluden-
giureconsulti a tempo della rivoluzione francese . Tuttavia i giu-

reconsulti fedeli alle tradizioni del Pothier credettero d'aver tro-
vato il modo di far passare il patto nel Codice civile togliendogli

quegli effetti che avevano suscitate le critiche degli economisti .
Nous avons cru , diceva il Portalis ( 1 ) , devoir autoriser la stipula-
tion de la faculté de rachat . Ce pacte offre au citoyen ou au père
de famille malheureux des ressources dont il ne serait pas juste
de le dépouiller. On peut vendre pour se ménager un secours ,

sans perdre l'espérance de rentrer dans sa propriété . Ed il Grenier
aggiungeva al corpo legislativo : cette faculté de rachat est orga-
nisée de la manière la plus heureuse par le projet de loi . Il s'a-
gissait de concilier l'intérêt, particulier du vendeur avec l'intérêt
public ( 2) . E questa conciliazione sembrò ottenuta specialmente
dagli art. 1660 , che limitò a cinque anni il tempo utile per il
retratto , e 1673 che obbligò il venditore non solo a restituire il
prezzo , ma anche a rimborsare le spese fatte per le riparazioni
necessarie , e quelle altresì che avessero aumentato il valore del fondo ,
aggiungendo il diritto di ritenzione a favore del compratore fin-
chè il venditore non avesse soddisfatto tali obbligazioni . Il Codice
nostro (art . 1515 a 1519 e 1528 ) seguì l'esempio e non si lasciò
vincere dalle critiche che il Courcelle Seneuil (3 ) , il Troplong ( 4) e
l'Accollas (5) fecero al Codice Napoleone . Non si può dire infatti
do a tale sfavore e dandone una delle principali ragioni, dice: le contrat qui sem-
ble n'avoir été conçu que pour aider l'usure dans ses perfides spéculations , c'est
celui de la vente avec faculté de rachat. Ce n'est pas sans opposition qu'il a été
admis dans le code civil ; plusieurs des magistrats alors consultés , ont signalé les
abus sans nombre qui en sont inévitables . •
Ce pacte est donc, par sa nature mème, infiniment suspect d'usure. - V. pure Ac-
collas, Manuel de droit civil , tom. III, pag . 314.
(1 ) Motifs et discours prononcés lors de la publication du Code civil. Séance
du 7 ventôse an. XII . - Locre, XIV, 158.
(2) Ivi -séance du 15 ventôse an . XII.
(3) Trailé d'économie politique, tom. II, pag. 68.
(4 ) De la Venie, tom . II , n. 692 a 697.
(5) Manuel de droit civil, tom. III, pag. 314.
353 Capo IX.
che il patto serva solamente à l'enfance du crédit entre particuliers ,

nè che valga solamente a coprire l'usura ( 1 ), perchè con questi ar-
gomenti bisognerebbe abolire anche la permuta , la locazione , l'an-
ticresi, il pegno convenzionale ed il contratto di vitalizio . Mentre il
patto di riscatto può giovare in alcune gravi contingenze della vi-

ta, massime per chi si allontani da un paese e sia incerto del
ritorno , o del domicilio che definitivamente gli converrà . Trat-
tandosi di beni immobili può valere ancora per guarentire un'o-
perazione di credito, quando giovi evitare le spese e le difficoltà
del mutuo ipotecario ( 2 ) ; benchè , in questo caso , può davvero
risorgere il pericolo del prestito usurario , se il prezzo del fondo
è inferiore al vero . Al danno che l'economia generale avrebbe
avuto dall' essere i compratori con patto di riscatto , poco dili-
genti nella cultura dei fondi , provvede appunto la legge limitan-
done rigorosamente l'efficacia ad un quinquennio , e riconoscen-
do nel compratore il diritto al rimborso per i miglioramenti . Ri-
marrebbe solo l'argomento dell' incertezza della proprietà finchè il
termine non sia scaduto ; ma non vale per questo caso speciale
e si può addurre per tutte le trasmissioni sotto condizione risolu-
tiva , talchè , volendo esser logici , bisognerebbe , come l' Accollas,
proporre che fossero tutte proibite .
( 1 ) Nel Cod. franc . provvidero gli art . 2073 , 2078 e 2088 ( 1879 , 1884 e 1894
del Cod . ital .) per impedire il contratto pignoratizio già condannato per costante
giurisprudenza dei parlamenti . Molineus , Tractatus contra usur. Quaest. LVI ,
n. 392 e 393. - Merlin , Contrat pignoratif , 2º partie - Tra le decisioni delle
Corti è assai notevole quella pronunziata in Algeri il 14 maggio 1878 e riferita nel
Journal des notaires et des avocals, anno 1879, pag. 167. L'Houyvet nella dis-
sertazione du pacte de réméré et du report ( Paris 1874) dopo avere osservato co-
me i tribunali debbano decidere se l'atto è, o no , viziato di simulazione relali-
va, aggiunge : une jurisprudence très-encienne reconnaît la fraude à la réunion des
trois circostances suivantes: 1 ° vilité du prix , 2° relocation de la chose au vendeur,
3º habitude de la part du vendeur de pratiquer l'usure (ivi Chap. II) .
(2) Le pacte de réméré est encore fort en vogue dans le midi de la France :
on l'y trouve plus expéditif et plus commode pour les petits capitalistes que le sy-
stème hypothécaire , qui n'y est pas genéralement compris. Troplong , l . c. p . 188 ,
n. 692. Laurent, XXIV, n . 388 , pag. 368 (3º édition) .
144. Ed ora venendo all' esame delle regole del Codice ci-
vile notiamo che la stessa intestazione del Cap . VI (Lib . III , tit. IV)
dice chiaramente il carattere del riscatto convenzionale, e come sia
considerato quale un evento futuro ed incerto da cui può dipendere

la risoluzione della vendita (1 ) . È anche la dottrina che il Pothier
formulò con molta chiarezza nel n . 411 del suo trattato della ven-
dita, e che riduce la clausola all' espressione d'una condizione ri-

solutiva potestativa (2) .
Veniamo a considerarne gli effetti , anzi tutto , pendente con-
ditione. Argomentando dal capoverso dell'art. 1153 , e dai princi-
pii di diritto che troviamo già formulati nei frammenti 2 , 4 e 5
Dig . De lege commiss . (XVIII , 2) la vendita dev' essere considerata
(1 ) Mantica, Vaticanae lucubrationes de tacitis et ambiguis conventio-

nibus. Lib. IV, tit. XXXII, nn. 1 ad 8. Corte d'app . d'Ancona, 30 marzo 1882 ,
Ann. XVI , 3, 396. Cass. di Torino, 8 febbr. 1887; La Legge , 1887 , 1 , 733; Corte
d'app. di Roma , 12 aprile 1887. Temi romana, anno 1887, pag. 193 .
(2) Argomentando dalla leg. 2, Cod . De pactis inter empt. et vend . , IV, 54 ,
i Dottori del Diritto comune romano e , sull'esempio loro, i commentatori del Cod.
franc . ritennero come certo che il diritto di riscatto sia trasmissibile agli eredi del
venditore quantunque nel contratto egli non abbia parlato di loro ( Troplong, Ven-
te, vol . II , n. 700 ) . E se anche sembrasse dai termini del contratto che le parti lo
abbiano voluto limitare all'azione loro personale, gli eredi non sarebbero mai esclusi
perchè la clausola si dovrebbe intendere secondo il Tiraquello (§ 1 , glossa 6, n. 3
e 4) e secondo il Pothier ( Vente, n . 290) come escludente soltanto la facoltà di
cedere il diritto che nasce dal convenzionale riscatto ( Troplong, ivi). Intendo bene
che l'art. 1128 include un principio generale, ma è detto pure che le parti vi pos-
sono derogare e che ciò può emergere anche dalla natura del contratto , ed intendo
benissimo che il compratore possa avere acconsentito al contratto solo per riguar-
do a certe personali circostanze del venditore e allora saremmo appunto nel ca-
so d' un' eccezione alla regola generale..- Avvertiamo che a tempo di Giustiniano
cominciò a vacillare la regola che non fosse lecito contrattare per gli eredi se non
si fosse cominciato a contrattare per sè: obligatio ex haeredis persona incipere
non poterat ( Gajo , Inst. , § 100 ) e reciprocamente nulla impedi che si potesse
contrattare per sè escludendo gli eredi. Dunque la questione di volontà non può es-
sere dimenticata , ed è arbitrario l'andar contro alla volontà dichiarata , quando non
sia evidente che le parti abbiano voluto meno di quello che dissero . Consulta pure
Mantica, Vaticanae lucubrationes de lacilis el ambiguis. Lib . IV , tit. XXXII ,
nn. 13, 14 e segg.
330 Capo IX .
come pura e semplice , e perciò venditore e compratore sono te-

nuti all'adempimento delle obbligazioni assunte o imposte dalla
legge quanto alla consegna, quanto alla garanzia e quanto al pa-
gamento del prezzo . Il compratore , divenuto ormai proprietario
( art. 1448) , può esercitare tutti i diritti che gli vengono da tale
qualità , meno quello di licenziare il conduttore del fondo (arti-
colo 1597 e seg . e 1602 del Cod . civ . ) finchè non sia spirato il
termine fissato per il riscatto , dato , tuttavia , che il conduttore
sia nelle condizioni prevedute dall'art . 1597. Può anche alienare
la cosa a titolo gratuito od oneroso , può costituire su di essa dei
.
diritti reali , avvertendo tuttavia che sono soggetti alla medesima
clausola risolutiva a cui è subordinato il diritto di lui . Nemo plus
juris in alium transferre potest quam ipse habet ( 1 ) .
L'affermazione della proprietà spettante al compratore col
patto di riscatto , è evidente nell'art . 1521 ov'è detto ch'egli eser-
cita tutte le ragioni del suo venditore , onde la prima conseguenza
che la prescrizione decorre a favore di lui tanto contro il vero pro-
prietario , se non fosse stato il suo venditore , quanto contro coloro che
pretendessero di avere ragioni od ipoteche sopra la cosa venduta ; poi
l'altra che egli può opporre il beneficio dell' escussione ai creditori del
suo venditore. V'è di più , secondo alcuni commentatori , che egli
prescrive contro lo stesso venditore se nel termine dei cinque anni
non esercita il diritto di riscatto ; ma quest' opinione nasconde un
errore , perchè non si tratta in questo caso d'una prescrizione acqui-
sitiva, si tratta di una decadenza che colpisce il venditore , anche
se altrimenti avesse convenuto . Quanto al beneficio dell'escussione
(1) Consulta nel Foro italiano ( vol . VIII - 1883, parte 1ª col . 504) la sentenza
(6 giugno 1883) del tribunale di Solmona , riformata poi e molto bene dalla Corte
d'appello dell'Aquila il 13 maggio 1884 ( Foro ital. , vol . X, 1885 , parte I , col . 675)
dichiarando che, eseguito il riscatto convenzionale, l'ipoteca conceduta dal compra-
tore sul fondo poi riscattato decade ope legis e non rimane in essere fino a quan-
do il creditore ipotecario sia soddisfatto sulle somme rimborsabili dal venditore che
s'era riservato il riscatto (V. pure Cass. di Roma , 24 genn . 1885 - La Legge, an-
no 1885, II , 728) .
ww
ww
notiamo che vale contro i creditori ipotecarii del venditore , e non

potrebbe essere portato a tali conseguenze da respingere quelli chi-
rografari che valendosi della facoltà conceduta dall' art. 1234 del
Codice civile facessero valere contro di lui l'istanza per il riscatto .
145. Fu questione assai discussa dai commentatori francesi
se il compratore possa prescrivere contro il venditore la libertà
di un suo fondo che era soggetto a servitù verso quello acquistato

con patto di riscatto ( 1 ) . È certo che dev' essere seguita l'opinio-
ne del Troplong, il quale risponde negativamente : 1 ° perchè nel
tempo tra la vendita e il riscatto la servitù si estingue per con-
fusione ; 2 ° perchè il venditore è nell' assoluta impotenza di prov-
vedere alla difesa del suo diritto di servitù , non essendo proprie-
tario del fondo dominante ; 3° perchè la condizione risolutiva ri-
mettendo le cose nello stato in cui erano prima (art. 1158 capo-
verso), rimette l'alienante in tutti i diritti che avea sulla cosa.
146. Fu pure questione se il compratore con patto di ri-
scatto potesse liberare l'immobile dalle ipoteche mediante quel
procedimento che dicesi di purgazione , e fu risposto affermativa-
mente perchè egli è un terzo acquirente estraneo a qualsiasi ob-
bligo personale di pagare il debito (art. 2040 Cod . civ . ) ; ma le
difficoltà gravi sorgono poi quando se ne vogliano determinare gli
effetti , essendo molto controverso se il riscatto sussista anche dopo
l'aumento del decimo sul prezzo stipulato o dichiarato (art. 2045 ,
n . 2) e se, per l'avvenuta purgazione , le ipoteche si estinguano
in modo definitivo . Prevale in Francia l'opinione che i creditori ,
(1 ) Troplong. De la Vente, tom . II , n . 737, dà l'esempio seguente: Pier-

re doit une servitude de passage sur le fonds A au profit du fonds B. Pierre achète
le fonds B à titre de rachat. Il est à remarquer qu'au moment de cette vente, le
propriétaire du fonds B n'exercait pas son droit de passage depuis vingt-huit ans .
A plus fort raison , ne l'exerce-t- il pas après la vente faite a Pierre , devenu pro-
priétaire à sa place. Trente ans s'écoulent: le retrait du fonds B est ultérieurement
opéré . On demande si le retrayant reprendra la chose dans l'état où elle était, et
si on pourra lui opposer, pour compléter la prescription , le temps pendant lequel
Pierre a joui du fonds dominant.
302 Capo IX.
offrendo anche l'aumento del prezzo e chiedendo la vendita al-

l'asta debbano rispettare il contratto , e che, avvenuta la purga-
zione in uno dei modi indicati dalla legge i creditori perdano ,
senz'altro, le ipoteche che avevano inscritte a loro garanzia ( 1 ) .
Onde il pericolo che siano esposti a molestie e a danni conside-
revoli , se , nell'opinione di provvedere meglio agli interessi loro ,
abbiano chiesta la vendita all' incanto . Il Petit (2) preoccupandosi
molto degli interessi degli acquirenti all'asta , e valendosi anche
(1 ) Cass . 14 avril . 1837 et 23 août 1871 Sirey, 1871 , 1 , 118. - Ebbe molto
seguito anche di recente l'opinione del Labbé (De la procédure de la purge nella
Revue critique del 1856 , pag. 220 , n . 10) il quale ritenne che quando il compra-
tore acquistò a meno del giusto prezzo : « n'a pas acquis un droit absolu sur la
" propriété et le vendeur à réméré ne s'est pas dessaisi entièrement et il a con-
" servé quelque chose » . Onde la conseguenza che il compratore ha purgato un di-
ritto incompleto e che ai creditori inscritti rimane sempre ciò che appartiene anco-
ra al venditore . Or che cosa sia questa parte del suo diritto non alienata non si
giunge ad intendere . Ecco le parole stesse dell'autore: « Que faire ? reconnaitre que
la propriété resoluble de l'acheteur n'est pas toute la propriété de la chose hypo-
théquée, qu'il y a un demembrement de propriété resté sur la tète du vendeur . Ce
démembrement, cette propriété suspensive n'est pas purgée ; elle reste affectée des
hypothèques constituées sur la propriété entière » .
L'acheteur en purgeant ne délivre des hypothèques qu'une portion de la cho-
se, et il n'affranchit aucunement l'autre portion pour la quelle aucune prix n'a été
offert aux créanciers . Qu'arrivera -t- il de là ? Ou le réméré sera exercé , et les créan
ciers qui n'auraient pas été payés , conserveront leur hypothèques sur la chose ren-
trée au patrimoine du vendeur: mais ils seront primés par l'acheteur qui a droit à
la restitution de son prix et qui est subrogé aux garanties des créanciers désinté-
ressés a ses dépens. Ou le vendeur négligera d'exercer le réméré dans le délai fi-
xé : l'acheteur devra offrir aux créanciers un nouveau prix pour le démembrement
de propriété par lui nouvellement acquis ( ivi , pag . 224) » . Più oltre viene a spie-
gare così il suo pensiero: (pag . 227) 4 Si le vendeur a un droit réel , il a une por-
tion de droit de propriété, puisque la propriété est la réunion de tous les droits réels
sur la chose. Quelle portion en a - t-il ? La propriété est le droit de jouir et de di-
sposer à perpetuité d'une chose. Le propriétaire sous condition résolutoire a le droit
de jouir e de disposer: mais il n'est pas assuré de la perpétuité de ces avantages ,
et il ne transmet lui- même qu'une jouissance ou une propriété incertaine voilà ce
qu'il a de moins que le proprietaire pur et simple. Ce fragment qu'il a de moins
réside en la personne du vendeur » .
(2) Traité des surenchères, pag. 200.
Patti accessori nella compra e vendita 3: 3
dell'autorità d'una decisione della Corte di Grenoble (7 aprile 1824 ) ,
osserva che la liberazione, una volta avvenuta, ha certo gli effetti
suoi in modo definitivo ; ma la clausola del riscatto , valida tra
venditore e compratore , non può essere opposta ai creditori in-

scritti : è una res inter alios acta senza conseguenze per loro . Perciò ,
facendo il rincaro , non dovranno farne conto , e l'aggiudicatario ,
chiunque sia , acquisterà la cosa in modo puro e semplice . - Mi
sembra che in questa intricata questione si debba procedere esa-
minando bene i rispettivi diritti delle parti interessate . Dato che
i creditori ritengano giusto il prezzo stipulato (art. 2013 , n . 3)
e , perciò, non lese le ragioni loro , l'immobile rimarrà liberato
a misura del pagamento dei creditori utilmente collocati , o me-

diante deposito nei modi voluti dal Cod . di proc . civ . (art . 2046
2. ° capoverso del Codice civile ) ; il che non toglie , a suo tempo ,
l'eventuale diritto del riscatto rimborsando soltanto le spese e qualun
que altro legittimo pagamento fallo per la vendita, per le riparazioni

necessarie e per quelle che hanno aumentato il valore del fondo , sino
all' importare dell'aumento (art . 1528) ; il prezzo essendo stato ormai
erogato nell' interesse del venditore stesso . Egli riprenderà il fondo li-
bero , la qual cosa doveva aver preveduta, quando alienò il fon-

do senza particolari cautele in proposito . E se rimarranno estin-
te ipoteche inscritte a favore di crediti che non possono essere util-

mente collocati imputino i creditori a loro colpa l' avere accettate
delle garanzie alle quali il fondo non era più idoneo sapevano
benissimo che il proprietario l'avrebbe potuto vendere in qualun-

que tempo, e che il compratore poteva procedere subito a liberarlo
di tutte le ipoteche inscritte anteriormente alla trascrizione del
suo titolo (art. 2040) . Non è dunque il riscatto convenzionale che
nuoce loro , è l'imprevidenza , ed avrebbe avute le medesime conse-
guenze se la vendita fosse stata pura e semplice.
Quando , riconosciuto troppo tenue il prezzo (art. 2043 , n . 3) ,
sia fatto il rincaro e promosso l'incanto (art. 2045 ) ad istanza
dei creditori inscritti o dei relativi fideiussori, rammentiamo che
361 Capo IX .
la
< dimanda dev' essere notificata , per mezzo d'usciere , al nuovo
proprietario ed al proprietario precedente (art . 2045 , n . 5 ) ; il quale ,
così , deve entrare nel giudizio d'espropriazione e per i rapporti
obbligatorii verso i suoi creditori e per quelli verso il compra-
tore , nel caso che a lui o ad altri il fondo sia deliberato (1 ) . Egli
dunque non è un estraneo in tutto il giudizio per la vendita al-
l'incanto, nè in quello per la distribuzione del prezzo a' suoi cre-
ditori ; perchè la purgazione non estingue in modo puro e sem-
plice le ipoteche, ma fa passare sul prezzo l'esercizio del diritto
reale di garanzia . Notiamo bene che tale chiamata in causa è im-
posta a pena di nullità (art . 730 della proc . civ. ) e si estende a
tutti i proprietari anteriori contro i quali le ipoteche furono in-
scritte : « essi , infatti , sono obbligati di fronte ai singoli creditori
e ciascuno è obbligato verso il suo avente causa per il danno che
potrà risentire dalla vendita degli stabili » (2) . Le ipoteche , non
v'è dubbio , rimarranno estinte (art . 2046 ) ; e se il venditore che
stipulò il riscatto vorrà poi esercitare tale diritto potrà promuo-
vere l'azione contro il terzo che acquistò all'asta un diritto sog-
getto a risoluzione , come gli fu avvertito dal bando , secondo il
numero 2 dell'art. 733 ( 3) della procedura civile .
Ciò ammesso avvertiamo che avvenuta l'aggiudicazione al-
l'incanto è necessario dare effetto ai rapporti obbligatorii rego-
lati dagli articoli 2022 , 2049 del Cod . civ . , talchè è facile av-
(1) In sostanza il proprietario precedente è il principale e legittimo contraddit-

fore ; egli non solo è vincolato da molteplici obblighi verso il creditore ipotecario
acquirente all'asta , o , in genere, verso tutti i creditori ipotecari inscritti ; ma , come
avvertii, è obbligato pure verso il compratore che promosse il giudizio di liberazio-
ne e che rimase spogliato pel rincaro e per la vendita all'asta. Egli deve intendere
le ragioni dei creditori e contrapporre ai medesimi tutte quelle eccezioni di cui for-
se il terzo possessore non può avere notizia ed è in questa discussione che si ven-
gono a determinare i diritti e gli obblighi delle parti .
(2) Ricci, Proc. civ . , vol . III , pag. 270. Mattirolo, Trallalo di diritto giu-
diziario civile italiano, vol . VI, n .
(3) Mallirolo, 1. c. , pag. 402, n. 660, 3ª ediz.
vertire quale perturbamento recherebbe poi la risoluzione della

vendita , se , in alcuni casi , non provvedessero le parti appunto
quando viene in causa la persona più interessata , quella che la
legge chiama il proprietario precedente, cioè , nel caso nostro , co-
lui che fece la vendita riservandosi il riscatto . Chi comprò in tal
modo ed ebbe l'idea poco felice di promuovere il giudizio di pur-
gazione , rimane proprietario fino alla così detta sentenza di vendita ,

e, perciò , il precedente proprietario , veduto come si mettono le co-
se , ed in quali obblighi egli può essere condotto , o si deciderà
pel riscatto , o provvederà per conciliare gli interessi suoi con quelli dei
suoi aventi causa. Quanto al compratore all' asta è regola notissi-
ma che succede nei diritti di chi promosse un tal procedimento ,
quali risultano dal suo contratto d'acquisto, nè più nè meno che
se ne fosse divenuto diretto cessionario ( 1 ) ; e, perciò, come dovrà
subire tutte le limitazioni che al diritto stesso sono inerenti , potrà an-
che giovarsi delle facoltà che il titolo o la legge danno contro il ven-
ditore che si vale del riscatto , fra le quali è notevolissima la guaren-
tigia che viene dal diritto di ritenzione, secondo l'art. 1528 del Codi-
ce civile.
Torno a ripetere che il chiamare in causa il precedente proprie-

tario non si può ridurre ad un intervento meramente passivo, non
può spiegarsi senza il diritto ad istanze ed a difese che hanno ra-
gioni molto serie nei rapporti obbligatorii che si vengono a deter-

minare tra gli interessati . L'art. 730 della proc. civ. , fissando il ca-
rattere di un tale intervento, sembra, con la sua insistenza che
avverta dell' andar molto cauti in tutto il procedimento per libe-
rare gli immobili , perchè siamo in una facoltà di restrittiva in-
(1 ) La Cass. di Torino nella sentenza del 28 febbr. 1866 (Ann . I , 1 , 19 e 20)

avvertiva : « che quantunque i deliberatarii non succedano al terzo possessore ma
derivino il loro diritto dalla volontà stessa dell'alienante, essi non hanno altra nor-
ma per giudicare la portata del loro medesimo acquisto che il titolo fornito dal ter-
zo possessore, mediato acquirente , onde per essi non si tratta d' impugnare o di
contradire il titolo, ma di subentrare in quello e darvi esecuzione con la sola diffe-
renza del maggior prezzo ».
366 Capo IX.
terpretazione , siamo in tema di un jus singulare, di cui è facile
intendere l'utilità , anzi la civile necessità , quando si tratti di fa-

vorire il pieno e libero trasferimento dei beni , ma che non si deve
considerare con lo stesso favore allorchè si tratta d'una trasmis-
sione risolubile , inceppata dalla previsione degli effetti della con-

dizione risolutiva . La legge vuole che siano in giudizio tutte le
persone interessate in modo principale ed in nome proprio , per-
chè se chi procede alla liberazione , e chi acquista all' incanto hanno,
rispettivamente , loro diritti da difendere , bisogna rammentare che
il precedente proprietario è dante causa di colui che promuove la libe-
razione e dei creditori inscritti , e , come tale , è tenuto personalmente
in garanzia ; nè può nuocere ai creditori stessi nel contratto ch'e-
gli ha fatto vendendo il fondo . Infatti vi potrebbe essere il loro
danno, perchè se il fondo fosse stato venduto senza la condizione
del riscatto , il procedimento di liberazione avrebbe potuto avere

un esito molto migliore , e gli ultimi creditori non si sarebbero
trovati a mani vuote . Il caso non può avvenire quando le ipote-
che coprono una parte soltanto del valore del fondo , ma suppo-
nete che siano molte le inscrizioni e vedrete che gli ultimi rimar-
ranno male . È facile proporre un esempio , avvertendo che ora non
si tratta del creditore imprevidente che inscrive l'ipoteca quando
oramai il fondo non offre più serie garanzie : il fondo vale X lire
e se fosse venduto in modo puro e semplice si sarebbe ottenuta
di certo questa somma, e, forse anche, di più ; i creditori sareb-
bero stati pagati perchè avremmo appunto quanto basta per le
inscrizioni loro . Ma , data la condizione del riscatto , non è pos-
sibile che il fondo sia comprato a più di L. X - Y ; dunque qual-
che creditore ipotecario rimarrà insoddisfatto . Orbene che della
liberazione si debba avvantaggiare il compratore a termini del ·

l'art. 2040 è naturale, perchè si tratta d'un diritto singolare che
gli viene direttamente dalla legge, anche per un interesse d'or-
dine pubblico ; ma che ne debba profittare chi non poteva nem-
meno proporre la dimanda , è contro il precetto della legge , è

contro le ragioni ed i fini di essa (art. 2040 del Cod . civ . ) . Per-
ciò, avuta la notificazione di cui è parola nell'art. 2043 del Co-
dice civile quei creditori ipotecari che si ritengono danneggiati
potranno chiedere che il precedente proprietario dichiari se intende
o no valersi del patto di riscatto , oppure se è pronto a guarentire
in altro modo i crediti loro , e qualora la risposta sia evasiva ,

potranno procedere agli atti conservativi che ritengono opportuni ,
valendosi anche dell'azione rivocatoria se ormai l'insolvenza del
debitore fosse constatata ; oppure opponendosi al procedimento di

liberazione , promosso contro le ragioni dell' art . 2040 finchè sia
pendente la condizione del riscatto . La quale , data anche la condot
ta incerta del debitore , appare stipulata nel proponimento di di-
minuire le garanzie dovute a tutti i creditori utilmente inscritti ,
o almeno è certo , anche senza risalire alla buona o mala fede
dei contraenti, che giunge a tale effetto . Talchè, concludendo , ri-
peto che la compra e vendita col riscatto , in alcuni casi , può
avere tutta l'apparenza di un atto preordinato perchè si giovi
della liberazione del fondo appunto colui che era personalmente
obbligato a pagare i creditori ; il che è contro l'art. 2040. Da
una tal vendita emergono diritti che sono in manifesta collisione
con quello degli ultimi creditori ipotecari utilmente inscritti , i
quali non devono avere pregiudizio alcuno da atti del loro autore
dopo che ottennero e videro costituita la garanzia reale dell' ipo-
teca ; e perciò se la liberazione del fondo si può compiere quando
avviene nelle condizioni normali, non può procedere , senza efficace
opposizione, allorchè conduce necessariamente e per opera del debitore

stesso a diminuire le garanzie alle quali i creditori avevano diritto .
147. Venendo ora a considerare la condizione di chi vende
col patto del riscatto è certo ch' egli ha diritto, tutt' al più per
un quinquennio, di risolvere il contratto , di riprendere per ciò
la cosa rimborsandone il prezzo . Dunque tale facoltà conduce ad
un jus in re, non ad un semplice jus ad rem, come avverrebbe se
la vendita fatta in tal modo implicasse non un contratto sotto
368 Capo IX.
condizione risolutiva ma un vero e proprio pactum de retrovenden-

do . Ma certo è un jus in re subordinato alla condizione potesta .
tiva: se il contratto verrà risoluto , e perciò la concessione di qual-
siasi diritto sulla cosa venduta rimane subordinata a tale evento
futuro ed incerto, almeno nel termine fissato dalle parti o in quello

prescritto dalla legge (V. sopra n . 144) .
È comune opinione che si possa cedere il diritto di riscatto ,
e che possa , a termini dell'art . 1234 , essere esercitato da qua-
lunque creditore del venditore . La Corte d'appello di Milano ( 1 )
ritenne << ovvio il persuadersi che tale facoltà non può menoma-
<< mente annoverarsi fra quei diritti che traendo la loro giuridica
<< sussistenza da motivi esclusivamente inerenti ad una data per-
<< sona non potrebbero logicamente venire esercitati a favore di
< altre persone : tali sarebbero , per es. , i diritti di proporre la

« revoca di una donazione per ingratitudine del donatario , di chie-
<< dere un indennizzo per offesa arrecata mediante diffamazione o
<< calunnia come anche di agire per reclamazione di stato ........
« La dottrina è concorde nel ritenere che tale facoltà del riscatto
« come potrebbe essere ceduta dal venditore , può anche essere

« fatta valere dal costui creditore , e si andrebbe contro la lettera
« e lo scopo dell'art . 1234 , quando nel caso in cui il venditore ,
<< per sua impotenza , trascuranza o frode , non usasse egli stesso
« della riservatasi facoltà del riscatto , si volesse impedire ai cre-
<< ditori di lui di esercitarla in sua vece e di realizzare così , in
<< soddisfacimento de ' loro crediti , quel vantaggio che consiste nel
<< maggior valore degli enti formanti materia del riscatto , in con-
<< fronto del prezzo pel quale furono alienati » . È vero che siamo nel
caso d'un'azione patrimoniale su cui si estende di certo la garan-
zia dovuta al creditore (2) (art . 1948-1949 Cod . civ . ) , ma non dob-
biamo dimenticare , in questa materia contrattuale , che si tratta del-
l'adempimento di una condizione potestativa , la quale si può intima-
(1 ) 29 marzo 1882. Monit. de' Tribunali, anno 1882 , pag . 657 .

(2) Giorgi, Teoria delle obbligazioni , vol . II, n. 200 a 224.
mente connettere alla manifestazione del consenso ed a certe circo-
stanze tutte personali in quel caso determinato ; sicchè può darsi

benissimo che il venditore soltanto debba decidere del riscatto . Un
diritto può infatti comprendere un vantaggio patrimoniale e tutta-

via essere escluso giustamente da quei beni che sono comune ga-
ranzia dei creditori : questo dobbiamo rammentare , perchè nella
difficilissima teorica dell'azione surrogatoria spesso fu dimentica-
to ; del resto è pur vero che , nel dubbio , bisogna decidere in loro
favore. 1
La Corte di Milano si spinse fino a dichiarare che se il cre-

ditore , esercitando il riscatto , è pronto a restituire al comprato-
re il prezzo , può esigere che , senz'altro , gli sia consegnato il
prezzo . Ma il Ricci, annotando tale sentenza , osservò bene a pro-
posito che il creditore non può mai considerarsi come proprieta-
rio del fondo . « Chi conferirebbe a lui questo diritto ? Non il ven-
ditore perchè il riscatto si esercita in nome di lui, non la legge
perchè non vi è disposizione alcuna che esproprii il debitore per

far passare il dominio della cosa nel creditore . Costui paga , è
vero, al compratore il prezzo d'acquisto già da esso sborsato , ma
questo pagamento, se fa sorgere in suo favore una nuova ragione
creditoria contro il debitore per cui conto il pagamento si effet-
tua , non vale a togliere la proprietà del fondo riscattato al de-
bitore alienante per attribuirla al creditore . Questi , prima di de-
cidersi ad esercitare il diritto di riscatto competente al suo de-
bitore, ponderi bene le conseguenze che possono derivargliene ed
i pericoli ai quali va incontro ; ma se abbia fatti male i suoi cal-
coli , non può forzare il testo della legge per tutelare i suoi in-
teressi pericolanti » .
Gli effetti del rischio e pericolo offrono argomento a qual-
che considerazione , del resto , molto semplice . Se la cosa è pe-
rita il rischio rimarrà al compratore perchè il venditore si asterrà
dal chiedere che il contratto sia risoluto ; se è soltanto deterio-
rata dipenderà sempre da lui il decidere ciò che gli convenga , e

secondo i casi , chiedere che sia risoluto , o no , il contratto . In
370 Capo IX.
ogni modo si potrebbe osservare che il deterioramento può sem-

pre avere un effetto patrimoniale pel venditore , in quanto lo può
costringere ad astenersi dal diritto che si era riservato : del resto
se il deterioramento fosse avvenuto per colpa del compratore , egli
ne sarebbe responsabile , e può avvenire il riscatto considerando
che oltre la cosa com'è , può essere dimandata una somma di de-
naro per il risarcimento dei danni ( 1 ) .
148. Il diritto di riscatto può essere esercitato a piacimento
del venditore nel termine fissato , nè credo vi sia bisogno d'una
particolare intimazione dopo quella necessaria a manifestare la vo-
lontà del venditore , trattandosi d'una condizione risolutiva espres-
sa la quale opera per forza stessa della legge ( Cod . civ . art. 1158 ,
art. 1164 e 1165 ) . Il venditore non deve nemmeno proporre una
dimanda in giudizio , deve soltanto notificare all'acquirente che in-
tende riscattare il fondo e che è pronto a restituire il prezzo e
quanto altro la legge impone (2) . Solo in caso di rifiuto per parte
del compratore sarà necessario instituire il giudizio e allora stimo
conveniente l'offerta reale del prezzo seguita da deposito secondo
l'art. 1259 e seg. del Cod . civ . Questa cautela non è ritenuta ne-
cessaria da insigni giureconsulti , ma io v'insisto perchè la con-
dizione potestativa non si riduce alla pura e semplice dichiara-
zione della volontà del venditore (art. 1162) , ma a tale dichiara-
zione condizionata all' essere pronto a restituire quanto egli ebbe
dal compratore , oltre al dare gli altri compensi enumerati nel-
l'art. 1528 (3 ) . Cioè , egli non disse mi riservo la facoltà di ri-
(1) Consulta Troplong , de la Vente , vol . II , n . 738.

(2) Cass. di Torino , 15 nov . e 26 giugno 1882. La Legge, anno 1882 , I , 737,
e Cass . di Napoli , 22 giugno 1883. La Legge , 1884 , 1 , 85 , e nell ' anno 1883 il
vol. I , pag. 118 e 225 , ed ivi i richiami ad altre decisioni . Corte d'app . di Casale,
17 dec. 1883. Giurisprud . casalese, 1884, p. 39. Cass. di Napoli, 4 maggio 1887,
Ann . XXI, 1 , 547.
(3) Laurent, XXIV, n. 396 e 398. - Il Troplong ( 1. c. n . 723) trova que-
sta difficoltà che la somma è in parte composta d'indennità per le spese necessarie
e per i miglioramenti: il che rende impossibile l'offerta reale perchè non si tratta
prendere la cosa se vorrò, ma di riprendere la cosa venduta se sarò

pronto a restituire tanto . L'art. 1515 determina chiaramente i ca-
ratteri della condizione risolutiva e l' art. 1528 ne completa e ne
esplica il concetto . Anzi le ragioni del compratore sono persino
guarentite dall' jus retentionis (art. 1528 in f.) .
A tale ordine d'idee sembra siasi riferita anche la leg. 7
Cod . De pactis inter empt. et vend. (IV , 54) ( 1 ) , e, del resto , v'è
sempre il vantaggio di togliere da qualunque incertezza il com-
pratore , il quale, alle volte , potrebbe avere gravi motivi di te-
mere che l'offerta soltanto non dia affidamento della sollecita ese-
cuzione e divenga un modo per differire il termine rigorosamente

fissato dall' art . 1516 .
Vedremo come la legge regola il diritto di riscatto che com-

pete a più persone , notiamo solo che se anche fu esercitato per
intiero da una di esse , le altre se ne potranno avvantaggiare espe-
rimentando , nel tempo ordinario , l'azione rivendicatoria per la
quota loro (2) .
d'una somma certa e liquida. Ma quest'avvertenza non vale per la parte principale
del debito, cioè per la restituzione del prezzo, per le spese e per i legittimi paga-
menti fatti per la vendita, e non giova nemmeno se la liquidazione amichevole o
giudiziale del residuo fu differita od esclusa dallo stesso compratore. In questo caso
è valida l'offerta reale di una somma approssimativa , accompagnata dalla riserva
per il supplemento. - Giorgi, Teoria delle obbligazioni, VII , n. 269.
(1) Voet, ad Pand., lib. XVIII, tit. 3, n. 7. L'opinione da me sostenuta era
già prevalente nei Bartolisti. Mantica Valicanae lucubrationes de lacit. el
ambig. convent. , lib. IV, tit. XXXII, n. 11 .
(2) Una tale Angela Mercuri coerede con altri fratelli non era concorsa nel ri-
scatto di un fondo venduto già dal defunto Giuseppe Mercuri, proponendo essa l'a-
zione per rivendicare la sua parte, si eccepiva che aveva trovato nell ' eredità sol-
tanto il diritto a riscattare il fondo, e che non se n'era giovata in tempo utile. Per
parte della Mercuri replicavasi che ciò non poteva influire sul merito dell'azione
proposta perchè il riscatto operato per intiero da due degli eredi, aveva riportata
la proprietà del fondo nel comune patrimonio. - La Corte di Cassazione di Roma
disse ( 13 gennaio 1887--La legge , anno 1887 , II, 668 ) In tema di riscat-
to gli art. 1523 e 1524 del Codice civile , chiaramente prescrivono che se più per-
sone hanno venduto unitamente e mediante un solo contratto un fondo tra esse co-
372 Capo IX.
149. Se la cosa venduta è sempre in potere del compratore

o de' suoi eredi , è evidente che contro di loro verrà esercitato il
riscatto convenzionale ; i dubbi potevano sorgere pel caso che la
cosa in seguito ad ulteriore atto d'alienazione fosse presso un
terzo , e la legge ha dichiarato espressamente che contro di lui
può essere promossa l'azione , quantunque nei rispettivi contratti non
sia stato denunciato il riscatto convenuto ( art . 1520 ) ( 1 ) . È infatti

una conseguenza necessaria dell'azione reale, che , risoluto il con-
tratto , spetta , ipso jure, al venditore ; ma riguardo ai mobili è
limitata dall'art. 707 (2) : per gli immobili ha pieno effetto , e al
mune ; ovvero se chi ha venduto il fondo ha lasciato più eredi ; ciascuno può far
uso della facoltà di riscatto per la sua parte soltanto . Al compratore che subisce il
riscatto si permette nell ' art . 1525 di chiedere l'intervento di tutti i venditori del
fondo comune, o di tutti i coeredi affinchè concordino tra loro pel riscatto del fon-
do intiero, ed agginnge che se non concordano egli sarà liberato dalla dimanda. Ma
poichè tra l'accordo e il disaccordo può esservi anche il caso di chi non voglia in
verun modo valersi del diritto di ricompra , lo stesso artic . 1525 nel capoverso sog-
giunge: tuttavia non volendo uno o più dei coeredi o dei venditori del fondo co-
mune effettuare il riscatto, possono gli altri ed anche un solo eseguirlo nella tota-
lità per proprio conto. Se pertanto il riscatto nei casi preveduti dai ricordati arti-
coli di legge non può operarsi che in uno o nell ' altro dei detti due modi , è ben
chiaro che ove non si verifica il secondo rimane il primo . La sentenza denunziata
ritiene in fatto che Angela Mercuri non fu richiesta , nè diede il suo consenso a che
Raffaele e Luigi Mercuri operassero il riscatto a loro esclusivo profitto. Non poten-
do questo rimanere efficace per essi senza esserlo del pari per Angela , a ragione il
tribunale riconobbe legittima l'azione da essa esercitata per la rivendica della terza
parte del fondo come riscattato nell ' interesse comune » (V. più oltre , in questo
Capitolo il n. 150 ove tratta dei citati articoli del Cod . civ.) .
(1 ) Fu accolta l'opinione del Baldo sulla leg. 13 , Dig. de pignoratitia aclio-
ne (XIII, 7) e del Castrense commentando il medesimo testo. Si possono consul-
tare sempre con molto vantaggio: Tiraquello, De retractu conventionali , § 1 9
gloss. 7, n. 7 in fine e Mantica , op. cit . Lib . IV, tit . XXXII , n . 44 e 45. - Lau-
rent XXIV, n . 410.
(2) Dans ce cas le vendeur a réméré ne sera pas dépouillé de tout droit. Son
action était double, personnelle e réelle: privé de l'action réelle, il peut encore in-
tenter l'action personnelle, non plus contre les tiers, mais contre l'acheteur à ré-
possessore di essi rimane soltanto un'azione di regresso contro chi

li ha venduti del resto, per evitare un circuito d'azioni , egli po-
trebbe esigere dal rivendicante che gli sia rimborsato almeno il
prezzo pagato al compratore originario ( 1 ) .

150. È importante considerare l'esercizio del riscatto con-
venzionale in alcuni casi particolari preveduti dalla legge .
Il compratore col patto di riscatto di parte indivisa di un fondo ,

se è divenuto aggiudicatario del fondo intiero per incanto fra condi-
videnti provocato contro di lui , può obbligare il venditore a redimere
tutto il fondo quando egli voglia far uso del patto (art . 1522 , e leg. 7 ,
§ 13 , Dig. Comm . divid . X, 3 ) (2) . Il caso è abbastanza facile :
méré. Il a le droit de lui demander, par cette action personnelle, tout ce qui reste
de la chose vendue, e la valeur qui pour l'acheteur représente cette chose, c'est
aussi le prix de la licitation; celui ci est donc debiteur de ce prix sous la condition
ordinaire de l'exercice du réméré, c'est-à-dire moyennant les restitutions détermi-
nées par l'art. 1673 ( 1528 , Cod . civ. ital .). La situation sera très-clare: le vendeur
exercera le réméré quand la somme qu'il doit offrir sera inférieure au prix touché
par l'acheteur dans la licitation , et il se fera une compensation des deux sommes
jusqu'à due concurrence. Dans le cas contraire, il n'exercera pas le droit de rémé-
ré. - Colmet de Santerre, Cours analytique, tom . VII (Paris , 1888 , pag . 145) .
( 1 ) Si può argomentare dall'art. 1234 del Cod . civ. Consulta anche Pothier,
de la Vente, n. 425 (nell'ediz . cit. in altre edizioni , n. 426).
(2) Il venditore deve subire dunque gli effetti della licitazione , come gli avreb-
be subiti se non avesse venduto ; avvertendo che, nel caso speciale, tali effetti ag-
gravano la condizione di lui perchè l'obbligano al rimborso di quanto l'acquirente
fu costretto a spendere perchè la cosa non gli fosse tolta . Il Colmel de Santerre
(op. cit. ediz. del 1888, pag . 142 del vol. VII ) osserva : « Quand l'acheteur d'une
part indivise s'est porté adjudicataire du bien sur une licitation , il a en réalité ac-
quis l'objet par deux actes: d'abord la vente à réméré, et ensuite la licitation . L'e-
xercice du réméré, et ensuite la licitation ne devrait donc porter que sur la partie
qui a été l'objet du premier acte; ce cerait l'application d'une règle que nous trou-
vons dans l'art. 1671 , deuxième alinéa . Mais la loi , dans l'hypothèse prévue où la
licitation n'a pas été provoqué par l'acheteur a réméré, oblige le vendeur à retirer
le tout, c'est-à-dire à rembourser : 1 ° le prix de la vente à réméré; 2° ce que l'a-
cheteur à paye par suite de la licitation. C'est la une application de la règle sur
les dépenses nécessaires (art. 1673) . L'acheteur a été obligé de faire cette dépense
371 Capo IX.
Cesare ed Antonio sono comproprietari di un fondo ; Antonio vende

la sua parte con patto di riscatto a Luigi , poi , nel termine fis-
sato o in quello prescritto dalla legge , dichiara di riscattare il
fondo . Se lo stato di comunione continua , egli non fa altro che
rientrare nel primitivo diritto per la sua parte , se poi il fondo
fu diviso in seguito a licitazione nella quale Luigi divenne ag-
giudicatario del tutto , Antonio deve redimere tutto il fondo o aste-
nersi dal diritto che si era riservato . Si volle così evitare il caso
di una nuova comproprietà , che avrebbe condotto probabilmente ad

un'altra licitazione ( art . 681 ) . Avvertiamo che l'art . 1522 com-
prende un'eccezione , che dev' essere mantenuta nei limiti rigoro-

samente determinati dalla legge e per il fine che si propose , e
perciò non credo si possa estendere ad altri casi , e nemmeno a

quello in cui il compratore preferisce il riscatto parziale come fu
convenuto essendo possibile la divisione dopo certi fatti compiuti
da che il fondo è in suo potere . Eppure alcuni autori sostengono
il contrario, trovando quasi nell'art . 1522 ( art. 1667 del Cod . fr . )
un diritto del venditore con patto di riscatto , mentre è evidente ,
secondo me, che si tratta di un onere soltanto e d'una eccezione
alla regola generale . In una delle opere più recenti ( 1 ) , il Colmet

de Santerre si esprime nel modo seguente : « Le Code n'a vu qu'une
hypothese , celle où l'acheteur à réméré aura intérêt à exiger que
le vendeur reprenne la totalité du bien . Elle a déclaré le vendeur
obligé a retirer le tout ; elle n'a pas dit s'il a le droit de reti-
rer le tout quand l'acheteur préfère garder la partie qui lui est
advenue a la suite de la licitation . L'ypothèse est possible ; le
pour conserver la chose , et le vendeur lui-même n'aurait pas pu se soustraire à

cette nécessité, puisque le compropriétaire peut toujours demander le partage ou la
licitation ».
(1 ) Cours analylique de Code civil, tom . VII, pag. 142, n . 113 (bis III). Pa-
ris 1888.
T
bien peut avoir augmenté de valeur depuis l'époque de la licita-

tion , et il est intéressant pour l'acheteur de conserver la moitié
avec sa valeur actuelle plutot que de la rendre moyennant la re-
stitution du prix de licitation qu'il a payé. Nous pensons qu'il est
nécessaire d'accorder ce droit au vendeur, si non l'on ne maintien-
drait pas entre le vendeur et l'acheteur, l'egalité qui doit régner

entre eux D.
Abbiamo poi il caso di più venditori di un immobile o di

più eredi del venditore, e la legge dispone: se più persone hanno
venduto unitamente e mediante un solo contratto un fondo tra esse co-
mune, ciascuna può promuovere l'azione di riscatto sopra la parte sol-
tanto che le spettava (art. 1523 e 679 del Cod . civ . art . 882 e seg.
della proc. civ .) . Ha luogo la stessa disposizione se chi ha venduto il
fondo ha lasciato più eredi : ciascuno di questi può far uso della fa-
coltà del riscatto per la parte soltanto di cui è erede (art. 1524 ) . Cia-
scuno, infatti , può alienare soltanto la sua parte (art. 679) , av-
vertendo che anche il diritto di riscatto è divisibile quando ha
per oggetto cosa divisibile , e tale è, nel maggior numero dei casi ,
trattandosi di un fondo , avvertendo , anche in questo caso, la no-
tissima cautela dei dottori : « cum res ipsa non afferat tantam
utilitatem in parte respectu partis , quantam potest afferre in toto

respectu totius , est individua » (Mantica 1. c. n . 29 Cod . civ. ital .
art. 1202 , 1205 , n. 1 ) .

Il Codice nostro , seguendo gli articoli 1668 e 1669 del Co-
dice francese accetta intieramente la dottrina del Molineo e del
Pothier ( 1 ) . Ma potrebbe darsi che uno od alcuni soltanto dei ven-

ditori o degli eredi del venditore si dichiarassero per il riscatto
e che il compratore ne fosse gravemente danneggiato , perchè il
(1 ) Molineo, Tractatus de divid. et individ . Parte III , num. 582 e seg. Man-
lica, op. cit. Lib. IV, til. XXXII, n . 24 e seg. (ivi sono enumerate le opinioni più
discusse dai dottori). Pothier, de la Venle, n. 396, ediz. del 1772.
376 Capo IX.
fondo così diviso non avesse per lui nè valore proporzionale , né
utilità conveniente . Il fatto era già stato avvertito nel diritto co-
mune romano ( 1 ) , ed i dottori concludevano che il compratore
avrebbe avuta giusta ragione di rispondere o riscattate per l'in-
tiero o lasciatemi l'immobile , altrimenti il contratto non è ese-
guito in buona fede , anzi è eseguito contro l'intenzione comune
dei contraenti . I compilatori del Codice francese mantennero nel
progetto del consiglio di Stato le conclusioni del Pothier , ma il Tri-
bunato (2 ) volle togliere argomento alle questioni ed alle lungag-
gini che venivano dalla facoltà riconosciuta agli altri venditori o

coeredi di potersi presentare per far valere il loro diritto nel ter-
mine conceduto a chi aveva fatta l'istanza , e che era posto or-
mai nell' alternativa o di riscattare tutto il fondo o di desistere .
Fu così approvata la regola che divenne poi l'articolo 1670 del
(1 ) Molineo; I. c. Tiraquello , § 1 , gloss. 6 , n . 37. -- Pothier, 1. c. p . 385.

Si l'acheteur juge qu'il n'est pas de son intérêt de retenir des portions indivisi-
bles " on ne pourra pas l'obliger à souffrir pour partie le réméré de cet héritage
qu'il n'a acheté que pour l'avoir en entier. C'est pourquoi l'acheteur peut en ce
cas conclure au congé de la demande de cet héritier pour partie si mieux il n'aime
reprendre l'héritage en entier , et rembourser en entier l'acheteur du prix et des
loyaux-coûts de son acquisition . Cet héritier qui aura été obligé de rémèrer l'héri-
tage pour le total , aura droit de demander au partage de la succession à ses cobé-
ritiers, qu'ils soient ténus de lui faire raison pour leurs parts du coût du réméré ,
sinon que l'héritage lui demeurera en entier.
Notre decision est fondée sur la nature même de l'action de réméré, qui obli-
ge le vendeur ou ses heritiers qui exercent le réméré à indemniser l'acheteur sur
qui ils l'exercent, et à le remettre au mème état qu'il étoit avant son acquisition ;
or, si l'héritier, pour partie du vendeur qui exerce le réméré 'pour la parte pour
laquelle il est héritier, n'etoit pas obligé de rémérer pour le tout, lorsque l'ache-
teur le demande, l'acheteur ne seroit pas indemne; il ne seroit pas remis au même
élat auquel il étoit avant son acquisition , puisqu'il seroit obligé de souffrir l' in-
commodité d'une communauté qu'il n'a voulu ni entendu souffrir lorsqu'il a acquis
l'héritage, ne l'ayant acquis que pour l'avoir en entier.
(2) Vedi le Collezioni dei lavori preparatorii nelle opere del Locré e del Fenet.
Codice Napoleone , e l'art. 1525 del Cod . italiano. « Il compra-

tore può pretendere l'intervento in causa di tutti i venditori del fondo
comune o di tutti i coeredi , affinchè concordino tra loro pel riscatto
del fondo intero. Se non concordano egli sarà assoluto dalla dimanda ( 1 ) .
Tuttavia non volendo uno o più dei coeredi o dei ven litori del fondo
comune effettuarne il riscatto , possono gli altri od anche un solo ese-
guirlo nella totalità per proprio conto » (V. pure art. 201 e seg. della
proc. civ. ). Con la seconda parte di questo articolo la legge no-
stra risolve una questione che fu argomento a dispute tra i com-

mentatori francesi , essendo dubbio per l'art. 1670 se non con-
sentendo alcuni al riscatto decadessero tutti dal diritto , ovvero po-
tesse essere esercitato per intiero da quelli che s'erano intesi in

proposito (2 ) . Del resto l'art . 1670 del Codice francese giovò an-
che agli interessi dei più venditori e dei coeredi , perchè , secondo
la giurisprudenza anteriore non avevano il diritto d'essere avver-
titi nè da colui che proponeva l'istanza per il riscatto , nè dal

compratore a cui era diretta . Talchè , ripreso tutto il fondo da un
solo dei venditori o degli eredi , gli altri , se non avevano avuta
notizia della dimanda e non s'erano provveduti a tempo , pote-
(1 ) La locuzione della legge non lascia luogo a dubbi, ed è inutile come fece-
ro i soliti ricercatori di massime nei repertori , andar cercando se il decorso del
tempo possa offrire argomento a giuste opposizioni per parte di alcuno dei venditori ,
in quanto il rifiuto di lui abbia ragione dall'esservi ancora un tempo notevole per
decidere se convenga o no chiedere il riscatto. Perchè, fu detto, non dargli modo
di considerare tutti i fatti che possono mettere in evidenza i suoi veri interessi ? Ri-
spondiamo che la legge è chiara e precisa , che non fa distinzione alcuna , che esi-
ge appunto l'intervento di tutti i venditori o di tutti i coeredi perchè si mettano di
accordo, e se il quinquennio decorre in trattative inutili, tanto peggio per loro; la
condizione viene a mancare e il compratore nulla più deve temere pe ' suoi diritti
(vedi pure il n. 148, in f. ed ivi la nota).
(2 ) Laurent XXIV, n. 413 e Colmel de Santerre, vol . cit . , n . 115 e le re-
lative aggiunte.
3
318 Capo IX.
vano soltanto far valere le ragioni per la loro parte contro colui
che già aveva compiuto il riscatto .
Dagli articoli che abbiamo esaminati deriva come necessaria
conseguenza che se diversi proprietari di un fondo non l'abbiano ven-
duto unitamente e per intero , ma ciascuno abbia venduta la sola sua
parte, essi possono separatamente esercitare l'azione di riscatto sopra
la porzione che loro apparteneva . Il compratore non può costringere co-

lui che in tal modo lo esercita , a ricomprare l'intero fondo (art . 1526 ) .
Appunto si deve addurre la ragione del Pothier (1. c . pag . 385 ) :

<< notre decision est fondée sur la nature même de l'action de ré-
méré , qui oblige le vendeur ..... à indemniser l'acheteur sur

qui il l'exerce , et a le remettre au même état qu'il étoit avant
son acquisition » . E infatti l'unico atto di vendita comprende in
realtà tante convenzioni quanti sono i diversi proprietari , e ciascu-
na ha l'oggetto determinato e distinto . Invece la vendita sarebbe
fatta congiuntamente secondo l'art . 1523 : 1 ° se fosse avvenuta
nel medesimo contratto ; 2° se fosse fatta per un prezzo unico ;
3º se non vi fosse alcuna indicazione di parti , ma il fondo fosse
venduto come un tutto .
La divisibilità dell'azione fu considerata anche dal lato pas-
sivo , dal lato cioè del compratore obbligato dal riscatto , e fu de-
ciso dal nostro legislatore prevedendo tre ipotesi . 1.ª Quella in cui
gli eredi non hanno ancora divisa la cosa , e allora il riscatto è eser-
citato contro ciascuno per la sua parte . 2. Quella che suppone la
divisione ormai avvenuta e la cosa attribuita per parti eguali o disu-
guali agli eredi : ed è un caso assai semplice , perchè il venditore

agirà contro tutti coloro tra i quali la cosa fu divisa . 3. * Quella
dell' essere stata attribuita ad un solo erede tutta la cosa, ed è chiaro
che contro di lui dovrà essere esercitato il riscatto (art. 1527 com-
binato per l'ultimo caso con l'art . 1205 n . 2 ) . Tutti i commen-
tatori seguendo il Duranton ( 1 ) aggiungono che tali regole (arti-
(1) Tom. XVI, n. 419.

colo 1672 del Cod . francese) valgono per analogia quando più per-
sone abbiano comprato in comune con la condizione del riscatto ,

senza essersi obbligate in solido . Dato che il fondo sia messo al-
l'asta per la divisione ed aggiudicato ad uno di loro , converrà che
abbia provveduto alle cautele necessarie per le sue ragioni con-
tro gli altri , perchè il venditore argomentando dal capoverso del-
l'art . 3 delle Disposizioni preliminari , e dai citati articoli 1527
e 1205 , n . 2 del Cod . civ. promuoverà l'azione di riscatto contro
di lui per la totalità .
151. Abbiamo già osservato che in generale li stessi con-

traenti fissano il termine per il riscatto: la legge non toglie loro
questa facoltà , ma soltanto la limita prescrivendo rigorosamente

che non si possa stipulare per un tempo maggiore di cinque anni
(art. 1516) ; se nulla fosse detto in proposito s' intenderebbe ap-
punto convenuto per un quinquennio . Spirato il termine il ven-
ditore decade immediatamente dal diritto che s'era riservato e
siccome, appunto, si tratta di decadenza e non di prescrizione, non

è più il caso di parlare di sospensione nè d'interruzione ( Pothier ,
op. cit. n . 434 e 435) ( 1 ) , anzi l'art. 1519 dice che il termine de-
corre contro qualunque persona ancorchè minore d'età , e poteva dire ,

senz'altro, ancorchè incapace. La ragione, l' abbiamo detto , è evi-
dente ed è strano come fanno alcuni , andarla a cercare sofisti-
cando sull'art . 2145 .
Il termine decorre dal giorno successivo a quello in cui è

perfetta la vendita e comprende tutto il giorno della scadenza ;
non può essere prorogato in alcun modo . Ma qualora sia stato
(1 ) 11 Pothier, enumera le distinzioni che in proposito faceva l'antica giuris-

prudenza , e che rimasero abolite dall ' art. 1663 del Cod. franc. È strano tuttavia
che il Troplong, ed il Laurent (XXIV, n . 386) si riferiscano ancora al concetto
della prescrizione volendo spiegare l'art. 1663 del Cod . Napoleone con l'art. 2278
che, evidentemente non è a proposito. - - Lo avverto perchè anche in Italia , imitan-
do secondo il solito, fu addotto l'art. 2145,
380 Capo IX .
convenuto per meno di cinque anni , e lo si voglia differire, pure
rimanendo nel limite fissato dalla legge , ritengono autorevoli giu-
reconsulti francesi e belgi , che il patto sia valido ( 1 ) . Quest' opi-

nione, considerando la lettera degli art. 1661 del Codice francese
e 1517 del Codice italiano , è , secondo me , assai dubbia ; infatti
la legge dice : il termine fissato è perentorio , e non può essere pro-
rogato (2) . I contraenti pensino prima ai casi loro ; ciò che risul-
ta dall'atto , massime nella compra e vendita degli immobili , de-

ve fin da principio servire di regola ai terzi , e le parti non de-
vono accrescere poi l'incertezza nella trasmissione della proprie-
tà. Siamo in materia d'ordine pubblico e le convenzioni dei pri-
vati non devono alterarne le regole (leg . 38 , Dig . De pactis, II , 14) .
Si potrà criticare la legge perchè , rigorosa molto in questo ca-
so, lascia poi che il contratto si possa risolvere per l'avverarsi di

qualche altra condizione risolutiva preveduta dalle parti : la criti-
ca è giusta e si potrebbe estendere in più vasto argomento alle
(1 ) Arntz. Cours de droit civil , tom . III , n. 1045. Laurent , tom . XXIV,
n. 385, pag. 374 e 375. Egli osserva tuttavia che rimarranno salvi i diritti che i
terzi avessero acquistato sotto la condizione che il riscatto non fosse avvenuto nel
termine originariamente fissato. Il résulte de là que la prorogation n'est pas un
veritable pacte de rachat; la vente sera résolue entre les parties à l'expiration du
délai prorogé, mais les droits consentis avant la prorogation subsisteront » .
In quest'ordine d'idee fu la sentenza della Corte di Casale il 21 novembre 1884
(ann . XIX, 3, 90) . Ma ivi la locuzione dell'art . 1517 è arbitrariamente riferita sol-
tanto al termine fissato dalla legge nell'art. precedente . Così anche il Ricci, Di-
ritto civile, vol . VII , n . 222 , pag. 384 .
(2) Le Corti del Regno furono sempre rigorose se il termine più lungo era sti-
pulato validamente secondo leggi anteriori. « Sebbene il venditore, sotto l'antica
legge , stipulasse validamente il patto di riscattare il fondo venduto semper et
quandocumque , pure egli non può esercitare più questo diritto se siano decorsi
cinque anni dall'attuazione del Cod . civ. Cass. di Roma, 21 febbr. 1880. Foro ital.,
vol. V, 1 , col . 864 , e le decisioni richiamate ivi nella nota . V. pure La Legge,
1880, 1 , 52. Cass . di Roma , 26 marzo 1885. Foro ilal. , X, 1 , 393. Corte d'ap-
pello d'Ancona, 23 genn . 1886. Foro ilal. , XI, 1 , 927.
cause che possono risolvere, secondo il Codice nostro , l' acquisto

della proprietà ; ma ora ci troviamo innanzi a regole precise e
quelle dobbiamo intendere e seguire .
152. Eccoci finalmente agli effetti del riscatto convenzionale .
Dato il carattere di condizione risolutiva, che è confermato , come
abbiamo detto più volte , dalle particolari disposizioni della legge,
essi dipendono tutti dalla regola scritta nel capoverso dell' arti-
colo 1158 : le cose devono ritornare nello stato in cui sarebbero state
se l'obbligazione non avesse mai avuto luogo . L'acquirente dev'essere

rimborsato di tutto ciò che ha speso e deve avere la restituzione
di quanto ha dato ; il venditore deve conseguire di nuovo la cosa
con tutte le accessioni ( 1 ) .
Il venditore che fa uso del patto di riscatto, deve rimborsare il

compratore non solo del prezzo capitale (2) , ma anche delle spese e di
qualunque altro legittimo pagamento fatto per la vendita , per le ripa-
razioni necessarie e per quelle altresì che hanno aumentato il valore del
fondo sino all' importare dell' aumento (3 ) (art . 1528 ) . Del resto i con-
(1) Tra i giureconsulti francesi fu questione per il tesoro ( Pothier, Vente,

n. 404, ediz. cit.. 1772). È certo che l'acquirente, una volta che la vendita sia ri-
soluta , può soltanto avere i diritti dell'inventore, dato che lo sia stato . Duranton,
tom . XVI, n. 435. Troplong, op. cit. , n. 767.
(2) Le vendeur doit rembourser le prix principal qu'il a reçu de l'acheteur
(Pothier, Vente, n. 412). Je dis qu'il a reçu, a fin de rester fidèle à la pensée
de l'art. 1659 que j'ai ci dessus analysé et que se sert de cette expression remar-
quable la restitution du prix principal (art. 1515 del Cod. civ. ital .) ; ce qui
indique que le prix dont il s'agit ici n'est pas celui que vaut la chose au moment
du retrait, comme l'ont voulu quelques anciens docteurs, mai celui qui a été dé-
boursé par l'acheteur et reçu par le vendeur. Troplong, de la Vente, vol. II, nu-
mero 760. Qualunque parziale restituzione del prezzo esclude che sia avvenuto il
riscatto. Corte d'app. di Roma , 7 giugno 1886 - Temi romana, anno 1887, pa-
gina 37.
(3) Questi altri elementi che si aggiungono alla restituzione del prezzo, renden-
do indeterminato l'oggetto della lite, fanno si ch'essa debba sempre essere di com-
petenza del tribunale. Corte d'app. di Roma, 7 genn . 1882. Foro ilal. , vol . VII,
382 Capo IX.
traenti potrebbero con particolari clausole modificare tali obblighi ,

perchè nessun principio d'ordine pubblico vi si oppone . Fu di-
scusso se il venditore debba anche gli interessi del prezzo e, a
tutto rigore , il Laurent (XXIV , n . 402) ha ragione , sarebbe un a

conseguenza necessaria della condizione risolutiva il pagarli insie-
me col rimborso del prezzo, ma la giurisprudenza ammette ge-

neralmente la compensazione coi frutti che avrà percepiti il com-
pratore e che ormai gli dovranno essere lasciati . Oltre la tradi-
zione s'invoca nei tribunali la locuzione dell'art . 1528 , osservando
che la legge fa un' enumerazione tassativa nella quale degli in-

teressi non è parola ; piuttosto direi che la legge stessa con gli
articoli 1515 e 1528 ammette come implicita nella clausola pel
riscatto quella per la compensazione degli interessi del prezzo ca-
pitale coi frutti della cosa , a meno che le parti non abbiano di-
sposto il contrario seguendo rigorosamente il concetto della con-
dizione risolutiva, qual'è ammesso nella legge nostra ( 1 ) . Il Po-
thier infatti (op . cit. n . 417) giustificava tale compensazione os-
servando che « le réméré n'opérant la résolution du contrat que
pour l'avenir , de même que l'acheteur a eu droit jusques- là de jouir
de l'héritage, le vendeur a eu le droit de jouir du prix , et l'on ne peut ,
par consequent , lui en demander les intérêts ; si les fruits avoient été
abondans , et eussent surpassé les intérêts du prix, l'acheteur auroit
1 , 175. (Ferrantini-Ciocchetti) . Si ricerchi bene nel volume citato perchè, per er-
rore, la col . 175 è ripetuta più volte.
(1) I commentatori francesi e gl ' italiani ripetono quasi sempre il vecchio ar-
gomento che il possessore di buona fede fa suoi i frutti della cosa ; dico vecchio
argomento perchè lo troviamo nel Tiraquello ( De retract. convent . , § 1 , gloss .
1 , n. 34, 35 , 73, e glossa unica, n . 1 , e 8) e nel Mantica (op . cit. Lib . IV, ti-
tolo XXXII , n. 4) : « quod ex re mea nascitur mihi acquiritur » . E così di-
menticano la condizione risolutiva , e com'essa operi di pieno diritto , rimettendo le
cose nello stato in cui sarebbero se il contratto non si fosse concluso, sicc hè, nel
caso particolare, male a proposito si insiste sulla buona fede dell' acquirente.
eu ce prix ; donc il doit souffrir la perte, s'ils sont moindres » .

Ma ora questi argomenti non varrebbero : (V. in questo capit. i
nn . 143 e 144) può valere soltanto quello d'evitare lunghe ed in-
certe questioni di rendiconto dei frutti quando si tratta della re-
stituzione di terreni , specialmente se tenuti a cultura intensiva.
Le spese ed altri legittimi pagamenti fatti per la vendita compren-
dono quanto fu necessario per il contratto , per la carta bollata ,

per la registrazione , per pagare chi fu intermediario fra i con-
traenti , per prendere in consegna la cosa e farla trasportare , trat-

tandosi di un mobile, e, in fine, possiamo dire , tutte le spese che
pel contratto furono messe a carico del compratore .

Quanto alle riparazioni la legge attenua le conseguenze ri-
gorose della risoluzione concedendo sempre il rimborso per quelle

necessarie, ammettendolo per le utili in quanto ne sussistano gli
effetti , escludendolo per le cosidette voluttuarie. Con le spese ec-
cessive sulla cosa il compratore potrebbe avere l'intenzione di ren-

dere illusorio il diritto di riscatto facendo che pel venditore di-
venisse troppo oneroso il valersene ; avremmo in questo caso atti
di mala fede contrari al precetto generale dell' art . 1124 del Co-
dice civile ed inefficaci contro il venditore ; il quale dovrà sol-
tanto consentire che il compratore riprenda tutto ciò che può es-
sere tolto senza danno del fondo (arg. dagli art. 450 e 495 2º
e 3º capoverso) .
153. Il venditore non può rientrare in possesso se non dopo aver
soddisfatto a tutte queste obbligazioni. Il Codice s'è attenuto all ' o-
pinione che nel Diritto comune romano fu validamente difesa dal
Castrense (1 ) , ed ha conceduto al compratore la garanzia del di-

ritto di ritenzione che ammise non solo a favore del possessore
di buona fede, ma anche del semplice depositario fino all'intiero
(1 ) Paulus de Castro. Lib. II, Consil. 260.

;
384 Capo IX.
pagamento di tutto ciò che gli è dovuto per causa del deposito
stesso (art. 1863) .

154. Gli obblighi del compratore si riferiscono alla restitu-
zione della cosa e al risarcimento dei danni arrecati per sua ne-
gligenza .
Nessun dubbio che la cosa debba essere restituita con le sue
accessioni ; il discutere frequente de' vecchi dottori su quest' ar-

gomento aveva ragione d'essere soltanto per l'opinione che il ri
scatto risolvesse la vendita per l'avvenire e non per il passato .
A tutto rigore si dovrebbe fare il rendiconto dei frutti percepiti

e ne dovrebbe essere restituito il valore , ma abbiamo avvertito
che se ne ammette generalmente la compensazione con gli inte-

ressi del prezzo che il venditore dovrebbe restituire ( 1 ) . Ma sorge
una difficoltà , che sembrò grave ai dottori del diritto comune ed
ai giureconsulti francesi , quando nel momento del riscatto di un
fondo sia pendente tutta la raccolta che rappresenta il lavoro e
l'impiego del capitale, per un anno agrario e, alle volte , per mag-
gior tempo, come, per es. , avverrebbe in alcuni paesi dell' Italia
meridionale per la raccolta della robbia . In tal caso il venditore
verrebbe a lucrare gl' interessi e di più percepirebbe frutti che rap-
presentano un valore assai considerevole. Io ritengo che data l'e-
vidente mancanza anche di un'approssimativa compensazione , deb-
ba avere pieno effetto il principio generale della condizione riso-

lutiva e che si debba venire ad una liquidazione di conti per de-
cidere o qual parte della raccolta il venditore debba lasciare al
(1 ) Si avverta che certamente il compratore dovrà rimborsare gl ' interessi che

il venditore avrebbe potuto percepire se l'offerta del prezzo e delle altre restituzio .
ni fosse stata accettata appena il venditore dichiarò di volere il riscatto della cosa
(Troplong, op. cit. , n . 774). Infatti siamo nel caso del rifacimento dei danni per
la dilazione abusiva o pel rifiuto non giustificato e valgono gli art. 1225 e 1227
del Cod. civ.
compratore, fatta ragione degl' interessi del prezzo da lui goduti ,
oppure, applicando rigorosamente il principio che il venditore dopo

il riscatto ha dritto di far suoi tutti i frutti pendenti , si dovrà
cercare qual porzione d'interessi del prezzo egli debba, avuto ri-
guardo all'importanza che quei frutti pendenti hanno relativa-
mente a tutti quelli che nell'anno , o nel periodo di rotazione agra-
ria si ottennero ( 1 ) . Ben inteso che dovranno essere rimborsate

le spese di cultura secondo l'art . 445. Quanto al caso del com-
pratore che entrò in possesso del fondo mentre la raccolta era

pendente, vi sono minori difficoltà , perchè il valore di essa de-
v'essere stato compreso nel prezzo , e il venditore s'è potuto av-
vantaggiare degl' interessi finchè durò il contratto . Ma poi , accolta
la dimanda pel riscatto, bisogna distinguere : o il contratto si ri-
´solve mentre è pendente la stessa raccolta, o un' altra pure di un
valore equivalente , e , allora , non è difficile venire ad una com-
pensazione estimandone il valore ; oppure il periodo della rota-

zione agraria è finito , le raccolte furono già fatte dal compratore,
ed egli dovrà restituire quanto non si può ritenere compensato
con gl' interessi del prezzo rimasti presso il venditore ( 2) . Non si
(1 ) Anche i migliori commentatori francesi convengono, come avvertono il Tro-

plong ( Vente, n . 769 a 774) e l'Arntz (op. cit. , tom . III, n. 1056 ) , che i frutti
dell'ultima annata devono essere divisi tra il venditore ed il compratore , dans
la proportion du nombre de jours que se sont écoules depuis la date correspondante
de la vente jusqu'au retrait » . I commentatori non hanno tutti l'opinione medesi-
ma sul modo di fare la divisione, ma sono concordi nella massima.
(2) Tali eccezioni alla compensazione di cui abbiamo parlato furono anche nel
Diritto comune romano. Il Mantica ( 1. c. , n. 99 e seg. ), riferendo le opinioni dei
dottori avverte: « nonus effectus est, ut emptor fructus medio tempore perceptos suos
faciat, nec teneatur eos restituere venditori, qui jure pacti redemit •
Sed haec sententia intelligitur de fructibus perceptis, antequam praetium fuerit sibi
oblatum et depositum a venditore ; aliud enim dicendum est de fructibus perceptis
post praetium oblatum et depositum ; tunc enim in mora est constitutus, et fructus
post moram perceptos tenetur restituere
25

$86 Capo IX.
può dimenticare il diverso modo d'acquistare per accessione i

frutti naturali ed i frutti civili (art. 480 e 481 ) , nè si può am-
mettere che se non v'è un patto esplicito , la condizione risolu-

tiva possa lasciare le parti in uno stato di ineguaglianza che sa-
rebbe contraria alla regola dell' art. 1158. È necessario osservare
queste conseguenze avvertendo tuttavia che, nel maggior numero
dei casi, il lucro avverrebbe a danno del compratore perchè non
dobbiamo dimenticare che trattasi d'una condizione potestativa in
favore del venditore , ed a lui è lasciato il giudicare del momento

opportuno per valersene. Osserverei ancora che il Codice civile con
l'art. 1416 a proposito dei frutti dotali ha già mostrato il pro-
posito d'impedire i lucri illeciti che a volte avverrebbero applican-

do rigorosamente la regola sull'acquisto dei frutti naturali .
155. Il venditore che rientra nel possesso del fondo in forza del
riscatto lo riprende esente da tutti i pesi e da tutte le ipoteche di cui

il compratore l'avesse gravato . Il legislatore con queste frasi dell'ar-
ticolo 1528 volle togliere ogni dubbio , ed affermare di nuovo il

carattere che ha nel Codice nostro il riscatto convenzionale , ma,
veramente , bastava la regola dell'art . 1976. I soli diritti dei terzi
che vengono mantenuti per una ragione d' ordine economico , per
Quod autem dictum est, fructus post oblatum et depositum praetium perceptos de-
bere restitui venditori , ex communi doctorum sententia temperatur, ut habeat locum,
nisi praetium offeratur tempore messium , quando fructus sunt pendentes: tunc enim
dividuntur inter emptorem et venditorem pro rata temporis , ut scribit Raphael Cu-
manus in leg. qui Romae, in principio, Dig . de V. O. et in leg. ult . n. 5, Dig.
de jure Fisci. Absurdum enim est venditorem venire ad redimendum tempore mes-
sis, et haec sententia sapit aequitatem » . E qui segue una lunga enumerazione d'au-
torità, e più oltre, al n . 104, il Mantica stesso avverte: « quando quis, sua spon-
te, vendit fundum fructibus plenum ; praesumitur, cariori praetio vendere propter
fructus pendentes ( leg . Si quod ex Panphila, Dig . de legat. Il) et ideo nemini
mirum videri debet , si emptor omnes fructus post praetium solutum debeat percipe-
re ut scribit Jaso in dicta lege Divortio in princ . , n. 44, vers. in ea gloss. sed
in proposito emptor eodem pretio tenetur retrovendere » .
non disordinare molte aziende rurali , son quelli degli affittuari

essendo il venditore costretto a rispettare le locazioni fatte senza
frode dal compratore, purchè convenute per un tempo non maggiore di

un triennio (art. 1528 in f . ) ( 1 ) .
156. Il compratore è pure responsabile verso il venditore di
tutti i deterioramenti che per sua colpa fossero avvenuti nella

cosa, pendente conditione, e i dottori dicevano in proposito : « licet
emptor esset interim dominus rei , ea tamen jam erat, ut diximus ,

obnoxia retractui , ex ipso contractu venditionis ; ideoque ea inte-
rim uti debuit, ut bonus paterfamilias, ut alia re subjecta resti-
tutioni » (2) (art. 1224) . Così egli sarebbe responsabile di tutti
i danni che fossero avvenuti per trascuratezza nelle riparazioni ne-
cessarie, o nella regolare cultura del fondo, tanto più che la legge
stessa gli assicurava il rimborso delle spese nel caso che il riscatto
fosse avvenuto (art. 1528) . E ovvio che non dev' essere responsa-
bile degli effetti d' eventi fortuiti o di forza maggiore (art. 1226) .
157. Si può considerare come un caso del riscatto conven-
zionale anche il pactum displicentiae, mediante il quale venditore

e compratore si riservano di recedere dal contratto in un tempo
determinato , che non potrà essere maggiore di cinque anni (ar-

ticolo 1516) . Può darsi ancora che tale patto implichi soltanto
(1 ) In massima questa regola era anche nel Diritto comune, ma non per ragio-
ni d'ordine pubblico attinenti all ' economia rurale specialmente e ai grandi interes-
si che si connettono con essa , ma per la presunta volontà dello stesso venditore.
Così il Mantica, seguendo il Baldo sulla leg. 1 , in f. Cod. de jure Fisci (X, 1 ),
dice: octavus effectus est ut venditor , qui jure pacti redemit, teneatur stare lo-
cationi factae ab emptore; nam emptor videtur eam locasse ex tacita voluntate ven-
ditoris; quia si voluisset locationem impedire, potuisset rem ipsam, oblato praetio,
redimere. Igitur si venditor tacite consensit, non potest a locatione recedere. -
-È
notevolissima una sentenza della Corte d ' app . di Lucca (25 aprile 1879- La Leg-
ge, vol . XIX, 1 , 486 e seg. ) la quale escluse che l'art. 1528 si potesse invocare,
come pretendevasi, per qualsiasi vendita sotto condizione risolutiva.
(2) Tiraquellus. De retractu gentilitio, titol. final . nn. 67 a 71 .
388 Capo IX.
una vendita con diritto di prova, nel senso che sia una compra
e vendita pura , alla quale , nell'interesse del compratore , è ag-
giunta una risoluzione condizionata ( leg . 2 , § 5 Dig . pro empt . XLI , 4 ) .
Appena il compratore dichiari di recedere perchè la cosa non gli

conviene , la vendita si risolve , e, come dicevano i giureconsulti
romani , la res diviene inempta (leg. 3 , Dig . De contrah . emt . XVIII , 1 ,
leg. 2 , § 5 Dig . pro empt. XLI , 4 , leg. 11 , § 13 Dig . quod vi XLIII ,
24 , leg. 4 Cod . De pact . inter empt . et vend . IV , 54 ) . Avvertendo , an-

che in questo caso , che la condizione risolutiva esercita ipso jure
sul diritto reale quell' influenza che nel Diritto romano classico
esercitava soltanto sul contratto , talchè la proprietà ritorna al ven-
ditore non qual' era presso l'acquirente , bensì quale l'aveva il
venditore stesso prima che il contratto fosse perfetto ( 1 ) . Del pactum

displicentiae sotto condizione sospensiva abbiamo già trattato a pro-
posito del carattere e degli effetti che la vendita a prova ha, or-
dinariamente, secondo il nostro Codice civile (V. il Cap . III , § 1 ,
n. 36 e seg. pag. 87) .
158. Il così detto patto commissorio , come fu inteso nel Di-

ritto romano e nel Diritto comune , quasi non ha più ragione di
essere , dopochè il Codice civile ha ammessa nei contratti bilate-
rali la condizione risolutiva sottintesa per legge , nel caso che uno
dei contraenti non adempia gli obblighi assunti verso l'altro (ar-
ticolo 1165).
Osserviamo soltanto che nel patto commissorio espresso la
risoluzione avviene ipso jure , ancorchè le parti nulla abbiano detto

in proposito (leg . 1 e 6 Dig . De lege commiss . XVIII , 3) ( 2) , altri-
(1 ) Per le dispute fatte in proposito dai romanisti , si consulteranno con molta

utilità: Windscheid , vol. I , § 91 , nota 3. -
— Czyhlarz, Dottrina della condizio-
e
ne risolutiva, cap. II , n. II, § 8. -Maynz, Cours de droit romain , 4.º edict . ,
tom . II , § 249 Observation , pag. 381 .
(2) Cass. di Palermo, 17 luglio 1877. Circol. giuridico. Decis. civ . , I , 270 .
menti si ridurrebbe ad una semplice clausola di stile , e baste-

rebbe la regola dell'art. 1165. Avvenuta la risoluzione ritengo che
si debbano applicare per analogia le regole che abbiamo vedute
nei numeri precedenti a proposito del riscatto convenzionale (nu-
meri 152 , 153 e seg.).
Perita la cosa, per caso fortuito o per colpa del compratore ,

può decorrere il termine senza che il pagamento avvenga , e così
può verificarsi la condizione preveduta per risolvere la vendita :

ma il venditore avrà interesse a chiedere il prezzo , non ad esi-
gere la risoluzione del contratto (V. il Cap . IV, pag . 148) .

159. Abbiamo il patto di prelazione quando il venditore o nel-
l'atto stesso della vendita o in un atto separato stipula che il
compratore rivendendo la cosa dovrà , a condizioni eguali , preferire

lui a qualunque altro acquirente . È evidente che da questa con-
venzione nasce soltanto un'azione personale per costringere il com-
pratore all'obbligo suo che si trasformerà, del resto , in quello dei
danni pel solo fatto della contravvenzione (art . 1221 ) ( 1 ) . È ne-
La Corte d'Ancona il 24 maggio 1882 ( Ann . XVI, 3 , 251 ) decise : che quan-
do nella vendita fu stipulato che la cosa si abbia come non venduta se, entro un
certo termine, il compratore non presenti una garanzia da accettarsi e da appro-
varsi dal venditore, non basta che il compratore dimostri di aver presentato quel-
la garanzia nell'ultimo giorno fatale del termine , se , per la distanza dei luoghi,
non potè essere conosciuta ed approvata dal venditore nel termine medesimo (vedi
specialmente la pag. 252, col. 2ª , 253 e 254) .
( 1 ) Cass. di Palermo , 4 agosto 1877. Circolo giuridico , Decis. civ. , 1878 , I,
356. - Catania , 9 genn . 1877 , Ann . XI , 3, pag . 4 e 5 , col . 2.ª —Catanzaro , 27 mag-
gio 1878 - Rivista giuridica di Trani , anno 1879 , pag . 220. - Messina, 1 lu-
glio 1880, nel Monitore dei pretori, anno 1888 , pag. 280. - È valido il patto
con cui il debitore ipotecando un immobile, si obbliga in caso di vendita di pre-
ferire il suo creditore , perchè se egli conserva la potestà di vendere la cosa ipo-
tecata , non ha però quella di sottrarsi all'obbligo di preferire nella vendita colui
verso il quale si era obbligato. L'inadempimento del patto non fa annullare la
vendita consumata , ma obbliga l'inadempiente al risarcimento dei danni-interessi.
Cass . di Palermo , 8 genn. 1878. Circolo giurid . , anno 1878. Decis. civ , I , 238 .
390 Capo IX.
cessario mantenere rigorosamente il patto nei limiti ne' quali fu

convenuto , e perciò , di regola, varrà soltanto per l'evento della
futura rivendita e non per quello di altre alienazioni . Dato tale
evento dovrà essere notificata all' originario venditore l'offerta fatta
ed accettata , perchè egli dichiari in un certo termine se intende
valersi , o no , del diritto che si è riservato . È prudente che l'atto
sia intimato per mezzo d' usciere ; ed è naturale che , qualora non
sia data un'esplicita risposta , la nuova vendita s'intenda perfet-
ta ; e se la risposta fu cavillosa e tendente solo a prender tempo
e a far perdere l'occasione della rivendita, ne sorgerà l'obbligo

del rifacimento dei danni .
160. Abbiamo già osservato che il trasferimento della pro-
prietà non è essenziale ( Cap . I e Cap . III , § 2 ) per la validità

della compra e vendita , perciò dobbiamo ammettere che il Codice
civile non escluda l'efficacia del patto di riserva del dominio , fin-
chè non sia pagato il prezzo della cosa : Avvertiamo anzi che lo
stesso articolo 1469 favorisce quest' opinione , quantunque la Corte

d'appello d'Ancona abbia ritenuto che per l'art. 1448 , vendere
e ritenere il dominio della cosa venduta sia una contradizione
avvertendo che è nell'essenza della vendita il passaggio immediato

della proprietà ( 1 ) . Eppure era facile osservare che un tal patto
viene a costituire una condizione sospensiva che non contradice
ai caratteri essenziali della compra e vendita , che non è vietato
dalla legge, anzi è nell'ordine di essa , se teniamo conto di tut-
te le garanzie con le quali il legislatore ha provveduto all' adem-

pimento dell' obbligazione principale del compratore . E se poi ,
Il patto di preferenza e la promessa di vendere differiscono solamente in que-

sto che il primo aspetta la determinazione del promittente a vendere, mentre l'al-
tra ne suppone fermato il proposito. Palermo, 3 decembre 1879. Circol. giurid.
1880; Decis. civ. , I , 102.
(1 ) 1 marzo 1873, Ann. VII , 2, 107 , 16 ott. 1876. Foro ilal. dello stesso
anno, 1 , 47, ed ivi la considerevole annotazione del prof. De Crescenzio.
Patti accessori nella compra e vendi'a 391
come vollero alcuni romanisti , si dovesse ridurre il patto quasi
ad una garanzia per risolvere la vendita e gli effetti del domi-

nio trasferito se il prezzo non fosse pagato , noi ritorneremmo
ora al diritto di riscatto condizionato a tale evento ( 1). Ma, nel
(1) Nel Diritto comune romano la vera e propria riserva del dominio im-
pediva che la proprietà della cosa passasse al compratore, il quale non consegui-
va che un possesso precario e risolubile. Il riservatario del dominio se non era sod-
disfatto del prezzo aveva diritto di ripren lere la cosa venduta con l'azione rivendi-
catoria diretta, ed anche poteva esperimentare l'azione rivendicatoria utile sul prez.
zo , che alla cosa stessa intendevasi surrogato , e su di esso erano esercitabili le
azioni reali medesime competenti sulla cosa venduta. « Meno pingui erano gli ef
fetti della riserva impropria che attribuiva soltanto al venditore una ipoteca pri-
vilegiata sulla cosa venduta con diritto di prelazione ad ogni altro creditore del
compratore, allorchè il venditore non era stato cauto di garantirsi con formula più
larga ed esplicita ». (Tesoro del Foro loscano, tom. XVIII, Decis. 7 , tom . XXX,
decis. 53, tom . XXXIX, decis. 4. Annali di giurisprud. delle Corti e dei tri-
bunali della Toscana, 1839, 1, 356-1842, II , 994-1846, II, 212 e 406-1849,
I, 346 e II, 290-1850, II , 262 a 269-1854, II , 570-1856 , II, 977 e 1857, I,
257) . Per la Rota Romana si possono consultare nella Collez. delle recenziori le
decisioni seguenti. Decis. 35, part. IX, tom. I. Annot. ad decis. 666 , n . 113 e
seg., part. IV, tom . III. Annot. ad decis . , 16, n. 48 e seg., part. VIII, e An-
not. ad decis. 254, n. 233, part. IX, tom. I, Annot. ad decis. 16, n. 93 e seg
e n. 209 e seg., part. VIII, ed ivi anche i num. 119 e 122).
La Cass. di Firenze faceva alcune notevolissime considerazioni confrontando la ,
teorica del Diritto comune con le regole del Cod . civ. franc. a garanzia del ven-
ditore per il pagamento del prezzo; regole che sono quasi per intiero trascritte nel
Codice nostro. Giova dunque riferire testualmente il ragionamento della Corte (senlen.
za del 28 febbr. 1884, Ann. XVIII , 1 , 335, 337). Non si può credere che il Cod.
franc. , in materia d'ipoteche mantenuto in vigore in queste provincie dal 1814 al 1836,
con accordare privilegio al venditore sopra l'immobile venduto per il pagamento del
prezzo, virtualmente contenesse il concetto stesso del legislatore toscano; prescinden-
do anche da ciò, che sebbene in Francia nei paesi di Diritto scritto fosse usata la
clausola di riserva di dominio, non sembra che dai più, anche meglio eruditi, si
avessero nozioni abbastanza precise intorno al suo valore ( ne fa testimonianza il
Troplong, Des privileg. et hypot. , n. 181 , nota 7); certo è che la concessione
del privilegio non impediva si potesse con patti speciali in modo anche più efficace
e sicuro guarentire i propri diritti, ed il Codice taceva affatto sull'efficacia dei patti
}
392 Capo IX.
dubbio , starei per la condizione sospensiva , perchè implica ob-

blighi meno gravosi , perchè ha ragione di essere nell' intendi-
mento di derogare agli effetti che pel nostro Diritto civile sono
naturale conseguenza della stipulazione del contratto di compra
e vendita (articolo 1448 Consulta il Cap . I di questo trattato
n . 2 e 3 ) e perchè , finalmente , è nel sistema del Codice civile
di non presumere vincoli che lascino incerta per un tempo con-

siderevole la proprietà . Se poi le parti dichiararono in modo certo
la volontà loro, tanto meglio : dovrà essere seguita tale determi-
nazione .
medesimi; e d'altronde se anche per quel Codice il privilegio non è che un diritto
di prelazione in riguardo alla causa del credito accordata sulla cosa del debitore ,
il privilegio concesso al venditore presuppone che la cosa venduta sia passata nella
proprietà del compratore; ma se il riservo vero e proprio del dominio impedi-
sce il passaggio , rimane inconcepibile che il legislatore intendesse che anche lo sti-
pulato riservo dovesse trasformarsi nel privilegio concesso ; ciò può concepirsi pel
riservo improprio, che attribuiva ipoteca preambola con diritto di prelazione sul-
la cosa venduta. Ed essendo indubitato che dal riservo di dominio vero e pro-
prio nasceva non soltanto l'azione rivendicatoria diretta sul fondo venduto, ma an-
che l'azione rivendicatoria utile sul prezzo del fondo , come surrogato del fondo
stesso , neppure può dirsi, come pretende il ricorrente, che quest ' azione utile non
sia altrimenti esperibile dopo l'introduzione del privilegio pel pagamento del prez-
zo, perchè quella, come azione creditoria , sia rimasta immedesimata e trasformata
nel privilegio e subordinata alla formalità da cui dipende la conservazione del pri-
vilegio stesso ; opponendosi a tale concetto la natura dell'azione rivendicatoria utile
che si esercita jure dominii e non jure crediti; e non essendo a parlare di cre-
dito quando il venditore non volle aver fede del prezzo, ma volle a sè riservato il
vero e proprio dominio sulla cosa venduta finchè non fosse soddisfatto integralmen-
te del prezzo di vendita » . Contro la decisione della Cass. di Firenze non può es-
sere addotta quella della Corte di Bologna del 6 febbr . 1872 (Ann . VI , 2, 386 );
perchè bisogna tener conto delle speciali circostanze del caso a cui si riferisce.
Rescissione della vendita per causa di lesione 393
CAPO X.
DELLA RESCISSIONE DELLA VENDITA PER CAUSA DI LESIONE.
SOMMARIO
161. L'azione di rescissione fu mantenuta nel Cod . civ. italiano - Cenno delle di-
- Come pre-
scussioni che ebbero in proposito i compilatori del Cod . francese
valessero gli argomenti per mantenere , in massima , la tradizione del Diritto
comune romano - Limitazioni con le quali nel Cod . francese e nel Cod. no-
stro fu ammessa la rescissione della vendita 162. Art. 1529 del Cod . civ.-
In qual senso sia adoperata la parola immobile - Del caso in cui la vendita
di un immobile comprende anche quella di alcuni beni mobili - Le modalità
del contratto non alterano, di lor natura, la regola dell'art. 1529 - Del caso
in cui al venditore competa la scelta tra l'azione di riscatto quella di rescis-
sione — 163. L'azione di rescissione non si può estendere oltre i casi preve-
duti dalla legge -
– Come la vendita talora non sia soggetta a rescissione o pel
suo oggetto o per la forma - Delle vendite aleatorie L'alea può riferirsi o
- Questioni
alla cosa venduta o al prezzo — discusse in proposito nella giurispru-
denza francese ed italiana Delle vendite fatte ai pubblici incanti - Confron-
to tra la regola del Cod . nostro e quella del Cod . francese - 164. La rescis-
sione della vendita non ha luogo a favore del compratore - 165. È inefficace
la rinunzia all'azione per rescindere il contratto - Gli atti rescindibili per cau-
sa di lesione non si possono nemmeno ratificare ; art. 1309 del Cod . civile --
166. Della facoltà di promuovere la rescissione quando la cosa fu venduta da
più persone -167. Del caso in cui l'oggetto della compra e vendita è indi-
visibile ― 168. Come si debbano regolare gli eredi del venditore o quelli del
compratore - - 169. Del carattere dell' azione - Discussioni fatte in proposito
dai commentatori - 170. Come si debba giudicare della lesione - Elementi
che si devono considerare per decidere del prezzo - Quale sia il prezzo giu-
sto - Estimazione dell' immobile ; art. 1530 del Cod . civ. 171. Con quali
cautele sia ammessa la prova della lesione ; art . 1532 - Se la perizia sia ob-
bligatoria - Si respinge l'interpretazione restrittiva del Borsari e del Ricci —
Libertà del magistrato nel decidere, anche se abbia creduto di ordinare la pe-
rizia - 172. Del termine per promuovere la rescissione -- Osservazioni critiche
sulla locuzione dell'art . 1531 — 173. Della distruzione dell'immobile per caso
fortuito - Influenza che questo fatto può avere sulle obbligazioni del compra-
tore - 174. Effetti della rescissione : 1 ° fra i contraenti ; 2° relativamente ai
terzi - Fra i contraenti : restituzione della cosa ; obblighi quanto ai frutti
394 Capo X.
di essa e quanto agli interessi del prezzo; spese del contratto -- Questione pro-
posta quanto ai deterioramenti verificati nella cosa -- 175. Se il compratore
sia guarentito dal diritto di ritenzione — 176. Se l'azione di rescissione è am-
messa il compratore può ritenere la cosa pagando il supplemento del prezzo;
art. 1534 - Come il Cod . nostro sia rimasto fedele alla tradizione del Diritto
romano, allontanandosi dal Cod . francese - 177. Effelli relativamente ai ler-
zi ; art. 1308 del Cod . civ. - Facoltà che ha il terzo di ritenere l'immobile
pagando il supplemento del prezzo Se, in tal caso , egli eserciti un diritto
suo personale, o se agisca ex juribus del compratore, valendosi dell'art . 1234
del Cod. civ. - Della rivendicazione dell'immobile presso il terzo - Rifaci-
mento delle spese e responsabilità per i danni .
161. La rescissione della vendita per causa di lesione era tra-
dizionale in Italia , e passò nel Cod . civ . senza le insistenti oppo-

sizioni che furono fatte nel Consiglio di Stato dai còmpilatori del
Codice francese . Fu detto allora che era contro l'interesse pub-
blico il tenere sospesa la proprietà per tutto il tempo conceduto
al venditore per proporre l'azione ; fu aggiunto che le operazioni
di credito , in parecchi casi , divenivano perciò difficilissime ; che
l'esistenza del contratto s'affidava ad operazioni di stima le qua-
li davano argomento, spesso , a raggiri ed a quistioni difficilissi-
me ( 1 ) . È inutile , diceva il Berlier andare cercando col Tomasio

e coi teologi , i casi di coscienza , e le ragioni di equità per re-
scindere il contratto esso è perfetto e dev'essere legge per co-
loro che liberamente lo hanno voluto . Il Berenger diceva : « Si le
vendeur étant pressé de vendre n'a pu trouver un acquéreur qui

lui donnât un prix plus haut que celui qu'il a reçu , il ne peut pas
prétendre qu'il a été lésé . Le bien a été vendu à la valeur qu'il

pouvait avoir dans les circostances : car le cours est la mesure la
plus exacte de l'évaluation . Autrement il faudrait également sou-
mettre à la rescission les ventes qui sont faites par autorité pu-
(1 ) Fenet, T. XIV, p. 31 ; Locrẻ, XIV, p. 62 e seg. n . 54 e 55 , pag . 76 a

95, n. 1 e 2.
blique . Mais on les en exempte , parce qu'il est évident que lorsque
le domaine a été livré au concours des acheteurs il a été vendu
à son juste prix. Celui qui retire d'une vente les ressources dont
il a besoin dans les circostances où il se trouve, a obtenu tout
l'avantage qu'il voulait s'assurer en vendent ( 1 ) » . Ma la tradi-

zione costante del Diritto romano dimostrava che gli inconvenienti
temuti dalla risoluzione non erano maggiori di quelli che si ave-
vano in altri casi , sui quali nessuno pretendeva discutere ; che ,

tutt' al più, la legge li poteva ridurre a poco , limitando il tempo
utile per proporre l'azione; che gli argomenti d'ordine economico
sulle oscillazioni del prezzo delle cose non erano a proposito , per-
chè era lasciata la massima libertà ai contraenti nella estimazione
del valore , e solo per una ragione di giustizia , desunta dal carat-
tere essenzialmente commutativo della compra e vendita , si voleva
impedire l'abuso , che sarebbe stato o un'ingiustizia manifesta , o
un modo per simulare un contratto a titolo gratuito . Se poi l'a-
nimo di donare rimane escluso dalle circostanze nelle quali l'atto
fu compiuto , il tenue prezzo che costituisce la così detta lesione
enorme non può rientrare nelle ordinarie oscillazioni del valore
della cosa; manifesta invece mala fede nel compratore e vizio di

consenso nel venditore . Egli non valutò come doveva la causa
della obbligazione sua , egli fu in errore , e forse vi fu tratto
dolosamente , e la legge su tale presunzione gli viene in aiuto ,

trovando la prova nella tenuità del prezzo che non si può altri-
menti giustificare ( 2) . Il legislatore fu costretto a fissare quan-
(1) Fenet, XIV, p. 66 e 67.

(2) Diocleziano e Massimiano (nella leg. 2 ed 8, Cod. De rescind. vend.
IV, 44) provvidero appunto muovendo dalla presunzione che il venditore fosse stato
in errore ? e che l'acquirente dolosamente ne avesse profittato , oppure che fosse
stato costretto dall'estremo bisogno. È uno dei casi nei quali l'elemento morale ha
grandissima influenza su quello giuridico. Il Bègue (De la lésion entre per-
sonnes majeures et capables, Versailles 1866) riassume nel modo seguente (pa-
395 Capo X.
do il prezzo avesse questo carattere, e nel Diritto romano tale fu
dichiarato se inferiore alla metà di quello corrente (leg . 2 e leg. 8

Cod . de rescindenda vendit . IV , 41 , leg. 22 § 3 Dig. locati XIX , 2) .
I codici moderni si attennero a questa regola , ma limitarono ge-
neralmente la rescissione alle compre e vendite d'immobili ; così
il Codice francese (art. 1674) , il Codice albertino (art. 1688 ) , le
Leggi civili per le Due Sicilie (art . 1529 ) ed il Codice civile ita-
liano ( art . 1529 ) ; perchè i mobili sono soggetti a scambi frequenti
e difficilmente si possono seguire nelle vicende del commercio , e
perchè , in molti casi , il loro prezzo muta con molta facilità . Am-
mettere la rescissione per la compra e vendita dei mobili sarebbe
lo stesso che dare argomento a molte incertezze nelle relazioni
commerciali ; ed è necessario rammentare che è più d'interesse

pubblico il rapido e libero movimento commerciale che il danno
di qualche cittadino . Io non fo delle considerazioni per giustificare

la legge so benissimo che sarebbe facile rispondere a tali argo-
menti e difendere la tradizione del Diritto romano che non esclu-
deva le compre e vendite dei mobili ; dico solo le ragioni che ve-
ramente determinarono i compilatori del Codice francese e del Co-

dice civile italiano , ed aggiungo anzi che non fu senza influenza
la tradizione del Diritto statutario francese ( 1 ) e l'antico favore che

i beni immobili ebbero nelle leggi degli Stati d ' Europa . Il Bona-
parte infatti , nel Consiglio di Stato diceva : « La loi de rescission
gina 74) le ragioni che determinarono i legislatori francesi ad abbandonare la leg-

ge del 14 fruttidoro (31 agosto) anno III (1795), ed a ritornare alle tradizioni del
Diritto statutario. « Peu importent les rares hypotheses où un vendeur, qui n'au-
rait aucune ressource s'il ne vendait pas , trouve, dans le modique prix qu'on lui
donne, un secours suffisant pour commencer ou rétablir sa fortune. Ce sont là des
circostances extraordinaires sur lesquelles on ne saurait fonder un plan de législa-
tion . Le plus souvent, le vendeur qui a été lésé était pressé par le besoin; et c'est
cette circostance, dont on peut aisement abuser , qui le forcé de vendre à vil prix 11 .
(1 ) Bègue Paul Auguste. De la lésion entre personnes majeures et capables
Droit coutumier , pag. 59 , Versailles 1866 .
est une loi de moeurs qui a pour objet le territoire . Peu importe
comment un individu dispose de quelque diamants , de quelque ta-
bleaux : mais la manière dont il dispose de la propriété territo-
riale n'est pas indifférente à la société . C'est à la société qu'il
appartient de donner des bornes et des règles au droit de dispo-
ser, et c'est d'après ces principes que la loi assure une legitime
aux enfants sur les biens des pères ( 1 ) . Ma , secondo me , avvertì
benissimo il Pacifici-Mazzoni (2) che l'esclusione della legge si può
soltanto giustificare avvertendo che , il più delle volte , una per-
suna prudente non è costretta a vendere i mobili a vilissimo prez-

zo : « perchè oltre ad esservi in ogni luogo persone in condizione
di comprar mobili di poco valore , essi sono facilmente tragittabili ,
e così possono esporsi od offrirsi in vendita in buone ed anche ot-
time condizioni in altri luoghi » .
162. La vendita degli immobili è rescindibile per lesione an-

che se abbia carattere commerciale ( 3) ; soltanto fu questione sul
(1 ) Fenet, XIV, pag . 57. Di queste parole intese forse dare ragione il nostro
Borsari, quando nel suo Commentario (vol . IV, parte I , pag . 488 ) disse: « Non si
ama vedere le proprietà stabili trabalzare di mano , in mano, a prezzi indegni e
sconvenienti , producendo una specie di circolazione fittizia , generata dal bisogno
da una parte, e sotto la oppressione dei danarosi che, non contenti del loro natu-
rale predominio sulla classe sempre angustiata dei piccoli possidenti , non dubitano
d'allearsi con l'ingiustizia per finire la loro rovina. Di codesti concentratori del
territorio il legislatore si risente più che di altre poco misurate convenzioni in al-
tre materie, giacchè le proprietà stabili , giunte in mano ai ricchi , immobili come
sono , diventano irremovibili ». Ma , per essere logici , bisognava ammettere che
la metà del giusto prezzo , è sempre un correspettivo indegno e sconveniente .
La tradizione, in questo caso, fu più forte della ragione .
(2) Della vendita, vol. II, n. 136 , pag. 221 .
(3) Corte d'app. di Torino , 26 febb . 1869. La Legge, XXIX, 1 , 771. La Corte
d'appello di Trani 19 settembre 1887 ( Foro Itat. XIII , 1 , 900 ) ha dichiarato il
contrario, seguendo le opinioni già manifestate dal Marghieri ( Diritto commer-
ciale, vol . II, n. 1265 ) e dal Grego ( Archivio giuridico , vol XXXVI , pag. 361 ).
Gli argomenti della Corte e degli egregi scrittori che ho citati si riducono , in fine,
398 Capo X.
preciso significato della parola immobile che troviamo nell' arti-
a questo: La speculazione mercantile esige che si possa profittare di qualunque eve-

nienza di lucro : sono appunto questi lucri che compensano l'alea del commercio.
" L'acquisto , per es. , dei suoli edificatorii è lo acquisto di merci , le quali aumen-
tano o diminuiscono di prezzo a seconda della richiesta , come i primi seguir deb-
bono lo sviluppo che prende una città , il bisogno di estenderla ed i mezzi pecunia-
ri di chi intende fabbricare . In ciò sta l'alea . (Sentenza della Corte di Trani , ivi ,
col. 903 in f. ) » . Ma non è il caso di discutere se vi sia o no un elemento aleato-
rio nelle compre e vendite d'immobili secondo l'art. 3 del Cod . di comm . È solo da
osservare quali siano le regole a cui sono soggette, e se , fra queste, sia l'art . 1529
del Cod. civ. Lo stesso avv. Grego ammette (1. c. pag . 356) che la condizione giu-
ridica delle parti e le rispettive obbligazioni del venditore e del compratore resta-
no soggette al diritto comune , il quale, nel silenzio della legge commerciale ed in
mancanza d'ogni uso relativo alla materia , si presenta pienamente applicabile
(art. 1 del Cod . di comm. ) . Dunque la questione dev'essere posta così: « v'è un
uso mercantile locale, v'è una consuetudine che neghi la rescissione della vendita
per causa di lesione ? Finchè non si può rispondere affermativamente a questa di-
manda , nel silenzio della legge commerciale, dobbiamo ritenere che valga il diritto
comune (art . 1529 del Cod . civ . ) . La Corte di Trani vide che qui stava veramente
il punto principale della questione, ma scivolò nel campo amplissimo e, alle volte,
comodo " dello spirito della legge , affermando che per lo insieme dello spirilo
informatore di tutto ciò che contiene ben si ha una regola da seguire senza
uscirne. Ma questo spirito della legge, torniamo sempre lì , è la speculazione mer-
cantile, è il lucro , che non si può fondare su dati più o meno positivi, ma
dipende in gran parle dalla sorte , dalla evenienza . Comprare a buon prezzo
e vender caro, ecco lo spirito del commercio. Questi pensieri aveva già manifestati
l'egregio avvocato Grego (1. c. pag . 362 e 363) , ma nemmeno lui aveva osservato
che l'art. 1529 del Cod . civ. non impedisce affatto l'onesta speculazione; anzi con-
sente di scendere ad un prezzo così tenue , che, nell'opinione comune, può costituire
un buonissimo affare , e anche un'affare da usurai . E perciò non regge l'argo-
mento che il compratore per essere tranquillo nelle conseguenze del suo contrat-
to, e sicuro di non riuscire perdente nell'affare dovrebbe , nel rivendere , regolarsi
« non sul prezzo d'acquisto , la sola cosa possibile in commercio , ma sul giusto
« prezzo, mentre con ciò ogni idea di speculazione , ogni speranza di lucro è , evi-
❝dentemente , inconcepibile " . Bisogna intendere molto male il citato articolo del
Cod. civile, per affermare che l'azione di rescissione è inammessibile perchè
renderebbe impossibile qualunque scopo di speculazione, cioè appunto quel
requisilo che solo ha forza di mulare la natura dell'alto ( Grego , I. c. pa-
colo 1529 del nostro Codice civile perchè alcuni vorrebbero li-
gina 363). Date lo conseguenze , a cui verrebbe la Corte di Trani , basterebbe la

qualità di commerciante nel compratore per paralizzare l'azione di rescissione, per-
chè l'art. 870 del Cod. di comm. sottoporrebbe il contratto in tutti gli effetti suoi
alla legge ed alla giurisdizione commerciale , quantunque per parte del venditore
esso non abbia carattere mercantile. E in questo modo appunto avrebbero libero il
campo quegli speculatori esosi contro i quali , la legge nostra volle mantenuta la
tradizione del Diritto comune romano , tradizione esplicitamente abbandonata per
altri contratti a titolo correspettivo . Talchè, se ci dobbiamo ridurre allo spirito del-
la legge, mi sembra che non sia in favore della citata sentenza . Del resto , come
ho avvertito più volte in questo capitolo, il rimedio della rescissione è nel solo in-
teresse del venditore, per le particolari condizioni nelle quali fu da lui manifestato
il consenso, particolari condizioni che non sempre si potevano comprendere con si-
curezza in quelle alle quali si riferisce la legge trattando dei vizii del consenso. Nè
il legislatore , dopo aver tanto estesa la giurisdizione commerciale , avrebbe tolla
tale difesa senza un'esplicita eccezione che, come molte altre, avrebbe potuto scri-
vere nel titolo VII del libro primo del Cod . di comm . Dunque, ripeto la dimanda
che ho fatta nel principio di questa nota : hanno almeno provveduto gli usi mer-
cantili, o quelli particolari di un luogo determinato ? Fin'ora nessuna Corte ha ri-
sposto, anzi nessuna ha fatta l'indagine, e credo che se avvenisse darebbe un ri-
sultato negativo . Il Bolaffio , annotando la citata decisione della Corte di Trani ,
dice: Il rimedio rescissorio si applica anche nei casi di errore, inganno o violen-
za . Anzi si riconosce dalla dottrina l'uso alternativo o successivo di quel rimedio sia
all'appoggio della lesione, sia in base ai vizii che infirmarono il consenso. Orbene
se nessuno può seriamente contestare l'applicabilità alle convenzioni commerciali dei
principii generali del diritto civile che riguardano il consenso e la sua libera ma-
nifestazione , come si può ritenervi inapplicabile il rimedio rescissorio per lesione ,
se in sostanza, non è che l'estensione virtuale di quei principii alle vendite immo-
biliari, appunto per garentire la serietà e spontaneità del consenso del venditore ?
Anzi a far spiccare meglio il mio pensiero, dirò che, se nel Codice civile fosse ri-
conosciuta la lesione quale causa rescissoria della vendita mobiliare , non troverei
alcun argomento persuadente che ne escludesse l'applicazione alle vendite commer-
ciali 17. Lo stesso egregio professore avvertì benissimo che l'immobile, per sua na-
tura, essendo costretto a certe condizioni economiche locali , ne può, in certi mo-
menti, subire gravi conseguenze anche quanto alle condizioni dell'offerta e della di-
manda ; il che appunto apre la via a quelle camorre, onorate anche del nome di
speculazioni, che talora costringono i bisognosi a dar via quasi per forza quei po-
chi immobili che sono loro rimasti. Si potrà dunque discutere se convenga o no,
mantenere il rimedio della lesione, ma , nello stato attuale della nostra legislazione,
ritengo che non abbia serio fondamento l'opinione che ho brevemente confutata,
400 Capo X.
mitarlo ai fondi escludendone i diritti reali immobiliari ( 1 ) . Ma
è un'opinione erronea , facilmente confutabile con la semplice lo-

cuzione degli articoli 407 e 422. Se la vendita di un immobile.
comprendesse anche dei beni mobili , sarebbe necessario stimare
separatamente l'immobile ed i mobili , per decidere la parte del
prezzo che dev' essere attribuita al primo , e per valutare su que-
sta somma se vi sia stata lesione . Tale è la regola se dal con-

tratto non si può desumere argomento in contrario (2) . Ma po-
trebbe darsi benissimo che l'acquirente avesse inteso di comprare
a basso prezzo anche i mobili , e , allora , come avvertì il Borsari
(op . cit . vol . IV , part . I , pag . 495 ) , « la deficienza deve distribuirsi

sui due prezzi singolarmente considerati » . Compro la villa a porte
(1 ) Borsari. Comment . , vol. IV, parte I , § 3584, pag . 489. — Egli argomen-
ta dalla forma individuale con cui la parola immobile è usata nell ' art. 1529.
Imperocchè non si dice che: il venditore di beni immobili ha diritto ecc. , ma
il venditore di un immobile, cioè di un fondo, di un edifizio , e non di di-
ritti immobiliari. Ritiene poi ( pag . 490 ) , che l'istituto della lesione non si presti
ai diritti frazionarii del dominio che possono essere costituiti mediante alienazione
da una parte e pagamento di un prezzo dall'altra, " perchè torneremmo nell'inde-
finito dei sistemi anteriori che si è voluto correggere » . Ma come si può dir ciò in
ordine, per es . , a tutte le molteplici forme di servitù prediali ? - Quanto all ' usu-
frutto , su cui insiste tanto il Borsari, vedremo che la ragione non è nell ' inter-
pretazione restrittiva da lui data all'art . 1529 , ma nel carattere aleatorio della
vendita.
(2) La Cass. di Torino ( 16 marzo 1883 - La Giurisprudenza di Torino
XX , 498) decise infatti che l'azione di rescissione è proponibile contro la vendita
di un immobile , sebbene per determinare il prezzo si debba tener conto di taluni
diritti mobiliari competenti al venditore e compresi nello stesso contratto. E la Cor-
le di Casale, attenendosi alla massima prevalente ritenne: che per determinare se
vi sia lesione nella vendita di mobili e stabili fatta complessivamente per unico prez-
zo e con riserva d'usufrutto a favore del venditore, devesi preliminarmente stimare
il valore dei mobili per riconoscere con regola proporzionale il quantum per essi
pagato da detrarsi dal prezzo complessivo stipulato; e devesi poi detrarre il valore
dell'usufrutto calcolato secondo le regole dei vitalizii ( 15 dec . 1883. La Giurispru-
denza casalese, vol . IV, pag . 76).
chiuse, la compro con tutto quello che vi si trova, e per l'unico

prezzo di tante lire : non è presumibile che abbia voluto pagare
i mobili per il loro giusto valore e che il deprezzamento debba
essere tutto per l'immobile . Ricordiamoci sempre che in questa
materia contrattuale è necessario riferirsi precipuamente all'espres-
sa, o alla più verosimile volontà dei contraenti.
Le modalità del contratto non alterano la regola dell'art . 1529 .
Se , per es . , la vendita fosse con patto di riscatto, il venditore po-

trebbe scegliere tra le due azioni ( 1 ) , le quali, in vero , hanno
loro particolari vantaggi ed inconvenienti : l'azione di riscatto è
più vantaggiosa quanto alla durata (art. 1516 e 1531 del Codice
civile) , quanto alla prova , non essendo necessaria la stima della

cosa , e quanto agli effetti , perchè il venditore che agisce per la
rescissione non è sicuro di riprendere la cosa , potendo il compra-

tore ritenerla pagando il supplemento al giusto prezzo (art . 1534
del Codice civile) .
D'altra parte l'azione di rescissione ha il vantaggio di non
obbligare il venditore al rimborso delle spese e dei pagamenti se-

condo l'art. 1528 .
163. Dobbiamo avvertire che l'azione di rescissione non si
può estendere oltre i casi preveduti dalla legge , com'è manifesto
dalle ragioni stesse per le quali fu ammessa ; perciò , non vale

per la dazione in soluto , la quale è soltanto un modo d' eseguire
il pagamento ; non vale per la stima della dote (2 ), quantunque gli
(1 ) Laurent, XXIV, n . 425.

(2 ) Il tribunale di Salerno nella sentenza del 2 giugno 1871 (La Legge, XI ,
1 , 755 ) osservò henissimo che la rescissione della vendita differisce dall ' adesione
nella valutazione dei beni dotali in conseguenza del dolo. Certo non v' è dolo
senza lesione nel senso generale della parola ; ma non ogni rescissione è determi-
nata dal dolo. Nella rescissione della vendita per lesione non v'è infatti la necessità
di dimostrare il dolo. Vi sarà, nel maggior numero dei casi, ma basterebbe l'er-
rore nell'estimazione del fondo.
402 Capo X.
art . 1401 e 1402 avvertano che tale atto può equivalere ad una
vendita.
Considerata anche la compra e vendita nel più rigoroso si-

gnificato , avvertiamo che talvolta non è soggetta alla rescissione ,
o avuto riguardo all' oggetto , o avuto riguardo alla forma. Abbia-
mo il primo caso nelle vendite aleatorie perchè esse non hanno l'or-
dinario carattere di un contratto rigorosamente commutativo : anzi

l'ineguaglianza fu preveduta e fu voluta dai contraenti . Ben in-
teso che l'alea dev' essere dall' una e dall' altra parte : chè se il
guadagno fosse certo pel compratore o certa la perdita pel ven-
ditore, e questa perdita fosse oltre la metà del giusto prezzo del-
l'immobile, saremmo di nuovo nei termini dell' art . 1529. Tro-
viamo in proposito nei giureconsulti francesi alcune questioni no-
tevoli . Discussero , per es . , se la vendita della nuda proprietà di un

immobile fosse soggetta a rescissione , e il Dalloz (anno 1831 , 2 ,
214) pubblicò una sentenza della Corte di Montpellier, la quale

ritenne che l'alienazione avesse carattere aleatorio essendo incerto
il tempo della morte dell'usufruttuario . Il Duranton (vol . XVI , n . 442)

ed il Troplong ( De la vente. Tomo II , n . 792 ) furono contrari a que-
sta decisione avvertendo , prima di tutto , che l'art. 1674 ( 1529
del Cod . civ. ital . ) non distingue e vale per qualunque immobile ,
sia, o no, la proprietà di esso limitata da altri diritti reali . Ma ,
secondo me, di una distinzione non v'era bisogno perchè il carat-

tere stesso della vendita escludeva necessariamente il concetto del-
la lesione . Infatti se è vero che mediante un calcolo di probabi-
lità si possa , anche nel caso proposto , valutare la nuda proprietà

e il diritto reale d'usufrutto, rimane sempre che nella formula è
incertissimo uno degli elementi , e questo appunto influisce sulla
condizione patrimoniale dei contraenti , essendo evidente che la per-
dita dell ' usufrutto , indeterminata per uno di essi , rende pure in-
certo quando l' altro potrà riunire tale diritto frazionario alla nuda
proprietà sul fondo . Per stimare un fondo soggetto intieramente ad

usufrutto si cerca il valore di esso come se fosse libero , poi la
somma trovata si riporta al valore che il fondo ha nelle condi-

zioni presenti con la nota formula
Ꮴ
C=
(1 + 5
)
avvertendo che V è il valore del fondo libero ; n la durata del di-
ritto d' usufrutto, d'uso o d' abitazione; che se non è determinata
per contratto , si può determinare solo in modo assai incerto me-
diante una tavola sulla vita media ulteriore attribuibile alle varie età.
L'alea può riferirsi alla cosa venduta o al prezzo .
Supponete la vendita di diritti incerti sopra un immobile e vi

sarà facile intendere che il venditore non assume l'obbligo del-
l'evizione ; abbiamo anzi , in questo caso un emptio spei o rei spera-
tae ( 1 ) , talchè non si può dire nemmeno che oggetto dell' aliena-
zione sia l'immobile. La vendita del diritto d' usufrutto sopra un
immobile è certamente aleatoria , ma supponete l'usufrutto ceduto
per una rendita vitalizia nella quale l'annualità è inferiore alla

metà di quella che può dare l' usufrutto medesimo e l'indagine
sulla lesione sarà certamente proponibile. Abbiamo pure osservato
che è contratto aleatorio la vendita dell'eredità ; ma se il vendi-
tore si obbliga a guarentire gli immobili e ad assumere i debiti ,

sparisce ogni rischio e non si può giustificare innanzi alla legge
nostra il prezzo eccessivamente vile (art. 2528) .
(1 ) Fu ritenuto dalla Corte di Brescia (Racc. XL, 1888 , 2 , 717) nella sentenza
del 25 giugno 1888, che la vendita di una quota ereditaria fatta da un coerede a
favore di un estraneo non sia soggetta a rescissione per causa di lesione (V. pure
Giorgi, Obblig. VI, 319) stante l'incertezza dell ' affare, giacchè il compratore te-
nendo luogo dell'erede cedente, potrebbe anche realizzare un'eredità il cui passivo
eguagliasse o anche superasse l'attivo, e perchè è pressochè impossibile trovare quel
giusto prezzo nella cui mancanza dovrebbe appunto consistere la lesione stessa . Nel
caso particolare deciso dalla Corte ciò era evidente perchè il compratore, nel con-
venire il correspettivo, aveva assunto sopra di sè ogni rischio e pericolo.
404 Capo X.
E, venendo ora al prezzo , notiamo che aleatoria è l'aliena-
zione d'un immobile per il correspettivo d' una rendita vitalizia ,

perchè , evidentemente , nes suno può determinare quanto l'alienante
vivrà tuttavia , massime in Francia , fu discusso più volte su que-

sto caso , e fu dichiarato persino che quando le annualità sono
inferiori al reddito dell'immobile , non solo v'è luogo a rescissio-
ne, ma è proponibile persino l'azione di nullità per mancanza di

prezzo ( 1 ) . Si avverte , anzi tutto , che un valore il quale si ripro-
duce perpetuamente è , senza confronto alcuno , superiore allo stes
so valore che si ripete soltanto un numero determinato di volte .
Se dunque gli arretrati della rendita vitalizia costituita come prez-
zo , non superano gli interessi legali della somma che rappresenta
il valore dell'immobile vi è lesione , anzi vi è un prezzo così tenue
che non è serio . Ma in questa seconda affermazione non possiamo
(1 ) Dalloz - Repert. Rente viagère, n. 74. - Di contraria opinione è il Pa-

cifici-Mazzoni ( Della Vendita , vol . II, n . 138 , pag. 226 ) , il quale afferma che
l'art. 1781 dev'essere applicato in quanto la màleria lo comporli , e secondo lui
l'incertezza nella durata del vitalizio rende inapplicabili , in ogni caso , le regole
della rescissione per causa di lesione; poichè se può trovarsi il giusto prezzo dello
immobile venduto , non è dato determinare quello che per esso fu pagato. Se la pre-
stazione fosse eguale o , peggio ancora inferiore al reddito dell ' immobile ceduto ,
mancando l'alea , il contratto sarebbe nullo come vilalizio . E va bene, e questo ,
in fine dovettero pensare anche i giureconsulti francesi , quando fecero forza alla
legge per ragioni di equità ; perchè con la parola vitalizio si può essere larvato un
altro contratto, può per es. essere stipulata una vendita nella quale il compratore,
profittando delle strettezze del venditore, impone un prezzo molto basso , e , temendo
il rigore dell'articolo 1529 cerca il nome del vitalizio , procura nascondere l'essere
dell'atto , e divide il prezzo in prestazioni annue , sapendo benissimo in quali limiti
siano le probabilità e come egli sia certo di non perdere nulla . A questi casi le di-
scussioni della giurisprudenza italiana e francese devono richiamare il nostro pen-
siero , e dobbiamo rammentare che anche nelle decisioni della pratica più recente
del diritto comune romano, si possono trovare ottimi ammaestramenti. - Vedi per
es. , NOBILI, Discorso de' Vitalizi e digressione intorno a diversi giudicati in punto
di lesione nei vitalizi. - Bologna 1851 .
convenire, perchè non si tratta nè di un prezzo illusorio, nè di un

prezzo fissato in maniera, o in tali condizioni , da indurne che le
parti abbiano voluto che non fosse mai pagato . Potremo ragione-
volmente discutere se il prezzo sia giusto o no, se vi sia il caso
della lesione , ma non parlare d'azione di nullità per mancanza

del prezzo . Supponete che abbia stipulata una rendita di 2500 lire
cedendo un fondo che , sicuramente , dà oltre 4500 lire l'anno , po-
trete dire che mi son fatto imbrogliare, che ho ceduto a qualche
durissima necessità , ma non che la vendita è inesistente per man-

cinza di prezzo ( 1 ) . Lo stesso dicasi se alienassi l'immobile per
il correspettivo di un usufrutto o anche riserbandone l'usufrutto a
titolo di prezzo (2) . Ed è in questi casi dubbi , in questi casi nei
(1 ) Le dispute frequenti in Francia ebbero origine specialmente dalle opinioni

del Duvergier (De la Vente, T. I, n. 148) e dello Zachariae ( T. II, pag. 487 )
i quali , come avverti il Marcade (Revue critique de jurisprud . T. I , pag . 26 )
ritennero che il prezzo non fosse serio, non solamente nei casi superiormente ac-
cennati , ma anche quando: ce prix est assez disproportionné pour que les parties
n'aient certainement pas pu le considérer comme l'équivalent de la chose. n. II Mar-
cadé stesso dimostrò evidentemente come questo concetto sia erroneo e fece osser-
vare che, in generale, non è convenzione seria soltanto quella che è conveniente, in
sè stessa e in tutte le sue clausole, alla condizione patrimoniale dei contraenti , mi
quella che essi hanno considerata come tale, sia poi , in realtà, vantaggiosa , o no,
ad entrambe, poco importa . « Il n'y a rien de commun entre les deux idées de cho-
se convenente e de chose seulement serieuse : une chose peut être très inconve-
nente et fort mauvaise et n'en être pas moins parfaitement sèrieuse (ivi , pag. 29) » .
Le questioni più vivaci nella giurisprudenza francese furono a proposito dell'immo.
bile alienato per una tenue rendita vitalizia , e il Marcade giustamente insiste nel
dimostrare che si potrà discutere della rescissione per lesione o dell'annullamento
per dolo, ma non della nullità per mancanza del prezzo ( ivi , pag. 37 e seg . ) .
" (2) Un immobile che vale 120,000 lire lo vendo
per lire 10,000 riservandomene
I' usufrutto. È evidente che questa riserva non può dare carattere aleatorio al con-
tratto , perchè se anche avessi 25 anni e potessi viverne ancora 75 , il compratore
è sempre sicuro di fare un grosso guadagno , perchè, tutt' al più , dovrà mettere a suo
carico 1º il pagamento delle 10,000 lire ; 2º la somma di lire 37,500 rappresen-
tante gli interessi di detto prezzo per 75 anni. E così , nella peggiore ipotesi , per
47,500 lire l'immobile sarà passato nel suo patrimonio,
406 Capo X.
quali il danno dell' alienante è manifesto che un esame accurato

dei fatti può essere decisivo ; oltre il confronto tra il reddito del
fondo e l'annualità pattuita , che , in alcune vendite , può bastare ,

bisogna in altre valutare l'elemento della durata, perchè , dato pure
come correspettivo un reddito annuale abbastanza considerevole ,
può darsi che per infermità o per età avanzata dell' alienante , l'u-
sufrutto o il vitalizio siano per durare poco tempo e allora può
essere assurdo il parlare d ' alea , ed evidente invece la lesione . Tal-
chè , concludendo , io penso che , confermata la regola che il rischio
dev'essere nei due contraenti, e veduto come l'incertezza di alcuni
diritti costituiti mediante la vendita possa escludere la lesione ,

convengo che si debba tornare al concetto di essa ogni volta che
manchi il presupposto dell'alea , ogni volta che l'esame dei fatti ren-
da evidente che l'acquirente lucrò ingiustamente oltre la metà del
prezzo pagato .
Queste conclusioni mi sembrano sicure , e sarebbe erroneo ad-
durre nei tribunali nostri gli argomenti imposti ai giureconsulti
francesi dall'art. 1976 del loro Codice civile , che dà facoltà ai
contraenti di costiture la rendita vitalizia in quella misura d'in-

teresse che loro piacerà; il nostro legislatore non riprodusse quel-
la disposizione e non poteva ignorare che nelle leggi vigenti in

Italia il vitalizio , da tempo remotissimo , fu ritenuto un
tratto correspettivo , riducendosi come alla compra e vendita di
una pensione o rendita per un determinato prezzo o capitale , sia
in denaro , sia in altra specie di beni . Nè sempre varrebbe , come
pensa il Pacifici-Mazzoni ( 1 ) l' insistere sull' incertezza del corre-
spettivo , perchè ignota e non certificabile è la durata della pen-

sione annua, potendo i fatti essere tali da escludere il rischio nel
compratore o da ridurlo talmente che non si possa nemmeno met-
tere a confronto col danno del venditore . Secondo me, lasciate cer-
(1) Vedi sopra la nota (2) .

te regole a priori, assai pericolose , questa è l'indagine obiettiva che
in ogni caso dev'esser fatta dal magistrato, osservando , special-

mente , il carattere che , per la volontà stessa delle parti , acquista
la prestazione dell' annua pensione rispetto alla vendita dell' immobile.
La Corte d'Appello di Lucca il 4 luglio 1873 ( 1 ) , ritenuto che

<< dall'insieme delle trattative preliminari o dei successivi accordi
che precedettero il contratto di vendita, non che dal complesso di

ciò che in esso si racchiude , fosse chiaro il concetto che le parti
intesero non già di fare due contratti affatto distinti e separati ,

e cioè uno di vendita e l'altro di vitalizio , ma di fare un solo ed
unico contratto , contenente un solo ed unico negozio connesso e

indiviso ; che, altronde , questo genere di contrattazione è ordina-
rio e frequente avendosi molti esempi di contratti di vendita in
cui è stipulato che il prezzo sia pagato parte in contanti e parte

in rendita vitalizia , o , come suol dirsi, a fondo perduto » ; ritenne
proponibile l'istanza di lesione dichiarando « che si dovesse mi-
surare la obiettata lesione dall' intiero strumento di vendita » . Il
negozio principale e il fatto dominante, diceva la Corte , consiste

non nella creazione della rendita vitalizia , ma nell' alienazione e
trasmissione dei beni dal venditore al compratore di cui la ren-

dita vitalizia non è che il prezzo parziale. Perciò fu ammesso che
in queste convenzioni fossero gli elementi tutti del contratto di
compra e vendita unico ed indiviso , comunque , in certi speciali
rapporti , dominato dalle regole proprie del vitalizio : tanto che in
Francia fu persino deciso , secondo specialmente l'ultimo stato
della giurisprudenza , che quegli a cui è dovuta la prestazione vi-
talizia può, in caso di non pagamento, chiedere la risoluzione di
tutto il contratto , ad onta della speciale disposizione contenuta nel-

la costituzione della rendita in cui si stabilisce che , in tal caso ,
spetti solo il diritto di far sequestrare o vendere i beni , in ordine
(1 ) Ann. VII , 2, 519 e 520, col . 2.a

408 Capo X.
ai quali il vitalizio è stato creato ; risoluzione che non potrebbe

ammettersi se non nel concetto di contratto unico ed indiviso .
Fu pure questione se il magistrato dovesse confrontare le an-
nualità arretrate con gli interessi legali della somma nella quale
si può esprimere il valore dell'immobile , oppure con i redditi che
effettivamente esso ha dati . La Cassazione di Francia ( 1 ) fu per
la prima opinione , avvertendo che la legge impone di stimare l'im-
mobile secondo il suo stato e valore nel tempo della vendita .
Le modalità apposte al contratto , come , per es . , le condizioni,

il termine ecc . , non hanno influenza alcuna sull'azione spettante
al venditore nel caso della lesione : si può argomentare nel modo
più sicuro dalla locuzione generica dell' art . 1529 e dall' ultimo
capoverso dell'art . 1531 .
L'art. 1536 dichiara che la rescissione non ha luogo nelle ven-
dite che si fanno ai pubblici incanti, appunto perchè la forma del

contratto esclude tutte le ragioni per le quali fu ammesso il caso
della lesione . Vi è un' offerta pubblica della cosa , vi è un con-
corso per la compra , vi è la garanzia dell' ufficiale pubblico che

allontana qualunque sospetto di dolo , vi sono leggi penali che pro-
teggono o , almeno , dovrebbero proteggere , contro i camorristi che

s' adoperano per impedire o per diminuire il concorso .
È notevole osservare che la locuzione del Codice nostro è
molto più estesa di quella del Codice francese il quale dice sol-
tanto : « la rescission n'a pas lieu dans les ventes qui , d'après la loi ,
ne peuvent être faites que d'autorité de justice » ; non basta dunque
che la vendita avvenga per autorità del giudice , è anche neces-
sario che la legge lo esiga . Il Grenier, dichiarando nel suo discorso
al tribunato , quali fossero i limiti della legge , diceva : « Il faut
voir si la vente a pour principe la volonté libre de ceux dont les
biens sont vendus , ou si l'intervention de la justice était abso-
(1 ) 13 nov. 1867. Devilleneuve. Anno 1868, 1 , 23.

lument nécessaire d'après la loi pour que la vente eut effet . La

vente ne sera pas rescindable si c'est la justice qui vend pour sup-
pléer au défaut de la volonté , ou de capacité de la part de celui

dont la propriété est vendue ; elle sera, au contraire, sujette à re-
scission si la vente se fait en justice par la volonté des parties in-
téressées . Il Codice nostro invece ha parlato di vendita agli in-
canti senza distinzione , badando soltanto al fatto della concorren-
za, ed alle formalità che in ogni caso precedono l ' asta.

164. La rescissione a titolo di lesione non ha luogo a favore
del compratore perchè chi acquista non è costretto dalla necessità

a subire le condizioni che l'altro contraente impone : egli desi-
dera vivamente la cosa e si adatta volentieri anche al prezzo molto

elevato ; questo solo possiamo indurre dal contratto (1 ) . Del re-
sto , se il consenso fosse stato estorto con dolo non mancherebbe
il rimedio . Dunque per la legge, nostra l'azione spetta soltanto al
venditore (art. 1529 , 1536 e 1308 Cod . civ . ) ed agli eredi di lui ;
ai cessionari ed ai creditori secondo l'art. 123 .
165. Notiamo che l'art . 1529 dichiara inefficace la rinunzia
all'azione per rescin lere il contratto , perchè appunto ha voluto

impedire che il venditore, costretto dalla necessità , come aveva
accettate pessime condizioni quanto al prezzo , compisse la sua ro-
(1 ) Il Pisanelli (Relazione. III, pag. 64 e seg.) insisteva infatti su questo ar-

gomento dando ragione della regola del Cod . nostro. Tutte le legislazioni che se-
guirono le tradizioni del Diritto Romano considerarono che quando un immobile vie-
ne venduto per un prezzo inferiore alla metà del suo giusto valore, il venditore non
abbia potuto rassegnarsi ad una lesione così enorme, se non costrettovi da un' im-
periosa necessità di trovar denaro per soddisfare ai suoi impegni; ritennero quindi
che il contratto potesse venire annullato, come non liberamente consentito » .
Può darsi il caso che il compratore venga indotto a comprare dal dolo del vendi-
tore e paghi carissima una cosa che val poco: la legge nostra ritenne bastassero gli
ordinarii rimedii per i vizii del consenso .
410 Capo X.
vina accettando anche il patto della rinunzia che certo gli sarebbe
stato imposto da un compratore si poco coscienzioso . In poch › pa-

role, come avvertono tutti i commentatori , presumendo il legisla-
tore che la rinunzia siasi fatta sotto l'impulso di quelle stesse ra-
gioni urgenti di « necessità che hanno determinato il proprietario

« a vendere il suo fondo , non le ha attribuito valore di sorta » .
Anche la giurisprudenza del Diritto comune romano veniva a que-

sta conclusione, e i pratici per eludere il divieto consigliarono di
inserire nel contratto la clausola che se il fondo valeva molto di più,

il venditore intendeva di donare la differenza . Ma siccome questa clau-
sola , divenuta ormai di stile , era diretta soltanto a favorire la
posizione del compratore e tutti gli abusi dei quali abbiamo par-
lato , fu considerata come inefficace dai compilatori del Codice fran-
cese (art. 1674) , ed il nostro legislatore segui l'esempio . Del re-
sto la presunzione della legge non toglie che si possa fare un atto
di liberalità in occasione della vendita di un immobile , ma deve
essere nella forma voluta per le donazioni (art . 1056 del Cod . civ . ) .
La rinunzia e la dichiarazione alle quali si riferisce l'art . 1529
potrebbero avvenire dopo che il contratto è perfetto, e allora, ar-
gomentando dalla regola che è nulla la ratifica quando dipende
dalla causa medesima che vizia il contratto , fu detto che le ra-
gioni contro la conferma della lesione sussistono finchè non è pa-

gato il prezzo : dopo , il venditore può decidere liberamente se gli
convenga rescindere o mantenere il contratto . Ma la legge nostra

ferma alla regola dell ' art . 1529 , avverte che non ammette alcuna
conferma degli atti rescindibili per causa di lesione , e innanzi alle
precise parole dell' ultimo capoverso dell' art . 1309 è inutile an-
dar sofisticando e addurre la teorica prevalente tra i giureconsulti
francesi ( 1 ) .
( 1 ) Consulta Aubry et Rau. Cours de Droit civil français , T. IV, p. 414 ,

nota 3 , Paris, 1871. — Il Pacifici-Mazzoni, ( Della Vendita , vol. II, n. 135, pa-
166. Ed ora seguitando a trattare della facoltà di proporre

l'azione notiamo che se più persone vendono la medesima cosa
sarà necessario distinguere se sono unite , o no, col vincolo soli-
dale : se sono solidali ciascuno può promuovere per il tutto l'a-
zione rescissoria, se nol sono è mestieri osservare se l'azione sia
divisibile o no, argomentando dall' oggetto della compra e vendi-

ta . Nel primo caso ciascuno può promuovere l'azione per la sua
parte ; ma la legge , volendo che l'acquirente non sia costretto a
subire un' evizione parziale, richiama in questo caso le regole già
date pel riscatto convenzionale (art. 1537 combinato con gli ar-
ticoli 1523 a 1528) . La quale facoltà è nell' interesse del com-
pratore , e perciò sta in lui il valersene o no , sta in lui il con-
tentarsi anche d' una parte del fondo , lasciando che per il rima-
nente abbia effetto la rescissione . Il codice nostro nel capoverso
dell'art . 1525 ha risoluta una questione sulla quale discutono an-
cora i commentatori francesi notando che se i venditori non si met-
tono d'accordo , non può un solo esigere la rescissione per la to-

talità se gli altri non gli cedono i loro diritti ( 1 ) . Fu seguita la
tradizione che si venne formando nella pratica del Diritto comune
" alla quale , tra i giureconsulti francesi , si attenne il
Troplong (2).
167. Se l'oggetto della compra e vendita fosse indivisibile ,
gina 218) si propone il caso seguente : La rinuncia posteriore alla vendita sarà
inefficace, quand'anche fatta mediante prezzo ? Se il prezzo della rinunzia faccia ces-
sare la lesione, l'azione di rescissione sarà o no, esperibile ? Al quesito non si può
dare una risposta assoluta importando di conoscere il quid actum. Perciocchè se
siasi mirato a confermare la vendita già rescindibile, all'efficacia della rinunzia o-
sterà egualmente la disposizione ultima dell ' art. 1309. Ma se, invece, si è voluto
amichevolmente regolare la riparazione della lesione, col dare il supplemento del
prezzo , è certo che con la lesione cessò anche l'azione rescissoria. Nel dubbio non
è da esitare a intendere l'atto in questo secondo senso ».
(1 ) Laurent, XXIV , n. 413.
(2) De la Vente, II , n. 750,
412 Capo X.
come , per es . , nel caso di una servitù , ciascuno dei venditori può ,
da solo , promuovere la rescissione . Considerata la divisibilità ri-
spetto ai diritti di più compratori è manifesto che ciascuno deve

essere convenuto per la sua parte : trattandosi invece della com-
pra d'una cosa indivisibile , l'azione promossa contro un solo sa-

rebbe del tutto inefficace .
168. Tutto quello che fu detto pel caso d'una compra e ven-
dita con pluralità di soggetti vale per gli eredi del venditore e
per quelli del compratore .
169. Ed ora , venendo a studiare il carattere dell' azione , no-
tiamo che il fine di essa è la rescissione del contratto , onde , co-
me necessaria conseguenza , gli effetti retroattivi quanto alla pro-

prietà dell'immobile , la quale , come se l'alienazione non fosse av-
venuta , rimane sempre a colui che figurò come venditore , salva ,
come vedremo , la difesa dei diritti dei terzi . E perciò , a termini
dell' art. 415 (ultimo capoverso) troviamo , anzitutto , che l'azione è
immobiliare . È verissimo , che talvolta , si può ridurre soltanto al
conseguimento d' una somma di denaro ; ma ciò può avvenire o
quando sia dimostrato impossibile il ritornare nel possesso del .
l'immobile distrutto presso l'acquirente o presso un terzo , oppure
quando il compratore preferisca di ritenere la cosa pagando il sup-

plemento del prezzo . Il che non toglie il carattere proprio all ' a-
zione di rescissione . L'azione è personale ( 1 ) nascendo essa sol-
tanto dal rapporto obbligatorio ed avendo come suo fine lo scio-
glimento del vincolo contrattuale : l'azione reale che , per qual-
siasi evenienza , può giovare poi al venditore è la rivendicatoria .
Il che dobbiamo avvertire anche per le questioni di competenza
secondo gli articoli 90 e 93 della procedura civile . È dunque er-
roneo come volle il Poncet (2 ) l'affermare che si possa proporre
(1 ) In questo senso è notevolissima la sentenza della Corte d ' App . di Roma in

data 27 genn . 1885, Racc. XXVII , 2 , 317.
(2) Traité des actions , pag. 173.
l'azione personale rescissoria anche contro il terzo possessore , muo-

vendo dal concetto che i successivi acquirenti , implicitamente , ab-
biano assunto tale obbligo . Il giureconsulto francese argomenta in
modo contrario ai principii generali sulla trasmissione delle ob-

bligazioni , facendo un abuso deplorevole dell' antico aforisma nemo
plus juris in alium transferre potest quam ipse habeat. Eccone la prova
nelle parole di lui : « Lorsque le premier acquéreur a transmis à
d'autres la propriété de l'immeuble vendu , il n'a pu leur transfé-
rer que les mêmes droits qu'il y avait lui même , c'est a dire ,
qu'il n'a pu le faire que sous les mêmes conditions auxquelles il
l'avait lui même acquis . Or il n'avait sur l'immeuble qu'un droit
résoluble en vertu de la stipulation , il ne l'ont donc reçue de lui

qu'à la charge expresse ou sous-entendue de la même condition
resolutoire . Ils sont donc engagés comme lui à l'exécution de cette
condition , sauf leur recours contre lui , en cas qu'ils la leur ont
frauduleusement dissimulée et qu'ils aient une éviction à souffrir
de la part du vendeur originaire. L'action que leur intente ce ven-
deur dérive ainsi de l'engagement qu'ils ont tacitement et indi-
rectement contracté envers lui , comme encore de celui de resti-
tuer que leur impose la loi . Elle est donc personnelle par sa na-
ture, elle l'est aussi par son objet qui est d'obtenir l'exécution du
pacte originaire dont ils se sont implicitement chargés » . E non

osserva invece che l'azione contro il terzo non può esser diretta
a reclamare la cosa perchè egli sia tenuto personalmente a restituir-
la , ma perchè egli manca del diritto necessario a ritenerla . Egli
non fece alcuna promessa , non è obbligato nè pel fatto proprio ,
nè per un supposto obbligo passato in lui : credeva anzi di com-
prar bene e comprava con l'animo di disporre liberamente della
cosa . Solo avvenne che il primo acquirente mancò del diritto ne-
cessario ad operare la trasmissione, ed egli si trovò esposto agli

effetti necessari della regola : resoluto jure dantis, resolvitur et jus
concessum, a meno che non abbia provveduto , trascrivendo l'atto
414 Capo X.
prima della dimanda di rescissione (art. 1308 del Codice civile
V. pure , più oltre il n. 177 ) .
Altri autori , seguendo il Carrè ( 1 ) dicono che l'azione rescis-

soria è mista , e che si può promuovere contro il terzo avvertendo
che la legge stessa surroga gli ulteriori acquirenti negli obblighi
del primo compratore . E fin qui , muovono da un falso supposto ,
e adducono l'argomento che vale anche per la teoria del Poncet .
Ma poi , volendo fare un'indagine sui caratteri propri dell'azione ,
aggiungono che necessariamente essa comprende elementi dell'a-
zione reale e di quella personale : cioè , quantunque si riferisca alla
cosa venduta non è soltanto reale , perchè nasce da contratto , e
non è soltanto personale , perchè svolge gli effetti suoi seguendo la

cosa anche presso persone con le quali l'attore non ebbe alcun rap-
porto obbligatorio . Ma questo ragionamento muove da una deplo-
revole confusione sull'oggetto e sugli effetti dell' azione rescissoria ,
ed è facilissimo rilevare l ' errore , dopo le avvertenze fatte nel prin-
cipio di questo paragrafo .
L'azione dev'essere diretta contro il compratore , gli altri suc-

cessivi acquirenti non sono tenuti a conoscere il vero su tutte le
condizioni del contratto , nè possono averne il modo ; se , per ren-
dere più semplice la procedura vengono chiamati contemporanea-

mente in causa, ricordiamo che l'istanza contro di loro è diretta
solo alla restituzione dell'immobile , dato che sia pronunciata la
rescissione . Ma per questo capo il convenuto è soltanto il com-

pratore . Quanto alla competenza varranno le regole degli art . 98
e 99 della Proc . civ . sulla connessione o continenza di causa . Del re-
sto i commentatori francesi , se avessero tutti seguita la storia del

loro diritto privato , avrebbero presto trovata la via. La loro antica
procedura distingueva le rescindant e le rescisoire ; le rescindant era
la ratifica delle così dette lettres de rescision, ed aveva per effetto lo
( 1 ) De la competance . T. I , pag . 470 e seg.

scioglimento del contratto ; le rescisoire, invece ne era l'esecuzio-
ne. Il primo procedimento era puramente personale , e si doveva

svolgere solo contro il compratore ; il secondo era reale e si di-
rigeva contro qualunque detentore della cosa : se il compratore
aveva sempre la cosa presso di sè, un sol giudizio bastava per l'uno
e per l'altro fine ( 1 ).
(1 ) Ferrières - Dict. de pratiq. vocabolo Rescindant. Il dott. Bègue nei

suoi studi sur la lésion entre personnes majeures et capable (Droit coutumier
pag. 89. Versailles, 1868) avverte: « dans l'action en nullité on saisissait directe-
ment le juge; dans l'action en rescission, il fallait, avant de le saisir , obtenir dec
lettres royaux. Ces lettres, d'abord gratuites, furent plus tart fort coûteuses. Adres-
sées au juge royal, elles lui enjoignaient de rescinder, s'il y avait lieu. C'était un
moyen de soustraire des causes à la justice seigneuriale, au profit de la justice du
roi. Les lettres obtenues , le juge avait à les entériner. Il examinait la cause. Le
vendeur devait prouver une lésion d'outremoitié. La juste valeur de l'héritage ou
jour du contrat , était établie par des experts , nommés soit par les parties , soit
par les magistrats. Par le rescindant le juge brisait la convention. Par le rescis-
soire, le vendeur, délié du contrat, revendiquait l'immeuble. L'acheteur poursuivis
pouvait, à son gré, ou garder la chose en complétant le juste prix avec les intérêts
du jour du jugement , ou la rendre libre de charges en reprenent le prix par lui
payé. Dans ce dernier cas il gardait les fruits perçus jusq'au jour de la demande ,
et répétait les impenses qu'il avait faites , quitte à repondre en retour, des dégra-
dations commises de mauvaise fois » ( ivi , pag. 61 ). - Da questa citazione è evi-
dente l'influenza grandissima che anche in questa materia il Droit coutumier ebbe
sul Codice francese. Consulta pure Troplong, De la Vente, vol . II , n. 801 ad
803. Egli ritiene che l'azione abbia il carattere di quelle che i romanisti chiama-
rono in rem scriptae e segue così l'opinione del Molineo ( Tractatus contract.
usur. Quaestio LXI , n . 409). Respinta l'opinione del Poncet conclude: « Le ven-
deur qui se prétendra lésé actionnera d'un même coup et devant le même tribu-
nal l'acheteur en premier ordre et le tiers détenteur en second ordre , pour faire
déclarer, la rescission et la dépossession par un seul et même jugement » . L'illu-
stre giureconsulto insiste sul carattere personale dell'azione notando che già il Po-
thier (De la Vente, n. 121 ): « eu soin d'expliquer que les actions in rem scrip-
lae ne sont pas mixtes dans le sens des actions de bornage et de partage. Il ne
cesse de répéter que , principalement , et par leur nature, elles sont personnelles :
et c'est ce qui tranche la question , et démontre que le mot mixte , appliqué aux
actions in rem scriptae, manque d'exactitude, et ne fait qu'attester la pénurie de
la langue " (ivi, n. 805, vedi pure i nn . 624 e seg. ).
4:6 Capo X.
170. Per giudicare della lesione si devono considerare il prez-

zo convenuto e quello che il compratore avrebbe dovuto pagare
se la cosa fosse stata stimata secondo il suo valore corrente nel
momento della vendita . Ma non bisogna stare soltanto alla somma

di denaro che fu pagata a titolo di prezzo , bisogna considerare tutti
gli elementi che costituiscono il correspettivo dell'alienazione della
cosa in una parola , devono essere stimati tutti gli oneri che il
compratore si assume a favore del venditore , oltre ciò che è ne-
cessariamente inerente a qualunque contratto di compra e vendi-
ta d'immobili . In proposito fu discusso nella pratica per valu-
tare la rinunzia alla garanzia dell'evizione , perchè , alle volte ,
può essere introdotta ad arte per eludere l'ultima parte dell' ar-
ticolo 1529. Supponete che non vi sia pericolo alcuno di perdere
il fondo : il compratore , certissimo di ciò , rinunzia alla garanzia
dell'evizione , ma paga una somma inferiore alla metà del giusto

prezzo dell'immobile , e così ottiene il suo scopo , perchè il ven-
ditore non si varrà della facoltà di rescindere il contratto potendo
il compratore opporgli che, oltre la somma pagata, si deve valu-
tare il rischio al quale egli s'era esposto rinunciando alla garan-

zia per il pacifico possesso della cosa . E perciò io ritengo che , in
questo caso , il magistrato dovrebbe esaminare in quali circostanze
tale clausola fu stipulata , e se veramente aveva ragione di essere

in qualche serio pericolo per l'acquirente . Non si deve nemmeno
tener conto delle tasse pel trasferimento della proprietà, perchè co-
stituiscono un onere affatto indipendente dal correspettivo dovuto
al venditore (1) .
Determinato quale sia il prezzo pagato , bisogna poi conoscere

quel giusto prezzo a cui si riferisce l'art. 1529. Ho già detto che
alcuni giureconsulti , si sono smarriti in dispute metafisiche sul-
(1) Corte d'app. di Perugia , 8 aprile 1878.- La Legge, XVIII, 1 , 476, Bre-
scia, 14 maggio 1877. — Monitore de'tribunali, XVIII , pag. 705 .
l'estimazione subiettiva del valore , facendo acerba critica della tra-

dizione del Diritto comune romano in questo nostro argomento ;
ma la tradizione è buona e conforme anche alle teorie economi-
che sulla determinazione del prezzo ( 1 ) ; perchè si tratta appunto
del valore corrente secondo la comune estimazione : il che sep-

però benissimo i giureconsulti romani quando avvertirono : praetia
rerum communiter finguntur (2 ) . L'art . 1530 avverte che si deve sti-
mare l'immobile secondo il suo stato e valore al tempo della vendita .
Si devono dunque escludere i miglioramenti avvenuti dopo e la mi-
niera o la cava, trovate quando il contratto era già perfetto , e l'ac-

crescimento per alluvione ; ma credo che nel giudicare del prezzo
pagato si debbano valutare anche i frutti pendenti che il compra-
tore fece suoi e che dovevano avere il loro correspettivo nella som-
ma da lui pagata (3) . Quando il convenuto non giunga a prova-
re il contrario, si deve presumere che il fondo fosse nello stato
normale ; relativamente alle condizioni topografiche ed alla desti-
(1 ) Il Mastrofini trattando della maniera di misurare la lesione enorme

nei contratti (Cap . VII , n . 134 ) riassume nel modo seguente la tradizione del Di-
ritto comune romano: ne' contratti si deve distinguere il prezzo giusto di una
merce, di un fondo, dal prezzo convenzionale. Il prezzo giusto è quello che , se-
guendo una stima accurata, uguaglia appunto l'importanza o stato della cosa ven-
duta o comprata , considerata nel tempo della vendita o compra e non dopo . Per e-
sempio, secondo la stima comune, una tal merce vale 12 e l'acquisto invece per 8
o per 14 ; il prezzo giusto è 12; gli altri sono prezzi contrattati. - V. pure Stai-
ban, De interesse, lib. II, tit. 9. Quaest. 1, n. 38.
(2) II 18 novembre 1867 , la Cass . di Francia confermava la massima seguen-
te: En matière de rescision de ventes d'immeubles pour cause de lesion la valeur
de convenance qu'il est permis de faire entrer dans l'estimation de l'immeuble
vendu, est celle résultant de l'opinion commune, et que tous autres que l'acheteur
pourraient également apprécier. Il n'y a pas lieu de tenir compte de la convenance
qui se trouverait dans le goût ou dans la position particulière de cet acheteur » .
(3) Il Troplong (De la Vente, n. 812) avverte che si può addurre la com-
pensazione con gli interessi del prezzo, ma, come abbiamo detto , ciò vale soltanto
pei frutti che si produrranno dopo che il contratto è perfetto. In questo senso an-
che il Pacifici-Mazzoni (op. cit. , vol. II, n. 148 ).
418 Capo X.
nazione che allora aveva . Se il compratore adduce , per es . , che i
fossati erano mal ridotti che il fondo ne aveva avuto danno ,
che l'edificio mancava delle riparazioni necessarie e che perciò si

affittava a tenue prezzo , deve dare la prova di queste sue eccezioni .
171. Il legislatore molto cauto nel dare azione per rescin-
dere il contratto prescrive al magistrato che la prova della lesione
debba essere ammessa se i fatti denunciati siano bastantemente verisi-
mili e gravi (art. 1532 ) . Non è per questo necessaria una sentenza
interlocutoria ; lo potrà essere invece per la stima dell' immobi-
le , perchè qualunque incertezza , qualunque dubbio , devono essere
tolti dalla perizia (art . 1539) . Ma quando i documenti presentati

costituiscono una prova evidente ( 1 ) , a cui necessariamente si do-
(1 ) La Cass. di Napoli il 28 marzo 1867 ( Gazz . de' Tribunali , anno XX,

pag . 545 e 546) si propose il quesito se in un giudizio di rescissione di di-
visione per lesione, possa il magistrato, senza ordinare una perizia , giudicare del-
l'azione rescissoria ricavando il valor dei fondi dai titoli prodotti. Dopo alcune gc-
nerali considerazioni sui doveri dei giudici di merito in ordine ai mezzi d'istruzio-
ne, la Corte ritenne che nelle azioni di rescissione di una divisione per lesione, la leg-
ge abbia parlato di perizia perchè ha avuti in mira i casi ordinarii , nei quali nel-
l'inesistenza d'ogni altra prova , è necessaria l'opera dei periti per conoscere il vero
valore dei fondi , e non già ha inteso d'esigere invariabilmente la perizia anche nei
casi eccezionali , nei quali , conoscendosi il valore dei fondi, sarebbe oziosa » . Si
avverta che, nel caso speciale, la perizia non sarebbe stata nemmeno sicura , per-
chè dovendosi valutare i fondi pel valore che avevano nel 1823, non era più possi-
bile accertare bene lo stato di essi in quel tempo, essendo avvenuti mutamenti gra-
vissimi nella cultura . V'era, invece , la specialità che la notizia desiderata si poteva
avere dai titoli esibiti , cioè da due istrumenti di compra , ai quali li stessi periti si
sarebbero dovuti affidare . - Contro quest'opinione il Borsari, op. cit. , vol . IV. Par-
te I , § 3686, pag . 498 , e il Ricci , vol . VII , n . 248. Sull ' opinione prevalente nei
giureconsulti francesi influirono molto le parole dell ' art. 1678 del loro Codice ci-
vile e le discussioni avvenute nel Consiglio di Stato e nel Tribunato. Uno degli ar-
ticoli del progetto era nei termini seguenti : « Pourront les juges rescinder un acte
de vente, sans qu'il soit besoin d ' extimation d ' experts, lorsqu'une lésion suffi-
" sante sera déja etablie par preuve littérale ». Il Portalis diceva : Le ministère
" des experts n'est pas toujours employé ; la lésion peut-être vérifiée même par des
vrebbe riferire anche l'opera del perito , ritengo che il magistra-
to possa decidere motivando in questo senso la sentenza . Tra le
prove letterali che precedentemente possono essere addotte gio-
" preuves littérales, par des ventes antécédentes, par des partages, par les baux. Il
suffit quelque fois de comparer le prix avec celui des proprietés voisines » . E il
primo console aggiunse : « la loi doit donner aux juges une règle pour les trois cas
suivants: celui où il sont convaincus qu'il y a lésion , celui où ils voient clairement
qu'il n'en existe pas , celui ou ils croient que le fait articulé doit être vérifiè par
des experts n . In seguito a queste osservazioni l'articolo fu rimandato alla sezione;
ma il Tribunato non fece buon viso alla nuova redazione e volle che la perizia fosse
obbligatoria avvertendo : Il ne suffit pas que les juges puissent décider s'il y a
« lésion ou non : quand on se déciderait pour l'affirmative, il faudrait encore con-
" naitre la juste valeur de l'objet vendu , afin que, dans le cas où l'acquéreur vou-
< drait user du droit de retenir l'objet, en payant le supplément du juste prix, on
" sache à quelle somme s'élève ce supplément » . Sembra che il Tribunato non ab-
bia distinti i casi che il Consiglio di Stato voleva tener separati , e che abbia con-
fusa la perizia per provare la lesione , con quella per fissare il supplemento del
giusto prezzo ; almeno dai lavori preparatorii, come ci furono conservati , non pos-
siamo saperne di più. In ogni modo, è certo che ne uscì la seguente redazione del-
l'art. 1678 , la quale è si rigorosa da giustificare pienamente l ' opinione che pre-
vale nei commentatori francesi . (Consulta Bègue op. cit. pag . 128 a 132). « Cette
preuve ne pourra se faire que par un rapport de trois experts ».
L'articolo 1533 del Codice italiano , non è vincolato a questi precedenti ed ha
una redazione diversa . Dice , infatti , soltanto che la prova del valore si fa me-
diante perizia , e che la prova testimoniale può essere ammessa solo per sta-
bilire circostanze di fatto che la perizia non ha potuto definire . Non mi sem-
bra che la legge escluda altri mezzi di prova , come i documenti delle precedenti
vendile, le divisioni , le locazioni ecc . essa inoltre non impone più la nomina dei
tre periti. Solo è sollecita d'avvertire che essendo dubbio il valore del fondo , e
dovendosi discutere in proposito , varrà , nell'ordine delle prove testimoniali , soltan-
to quella per perizia , o da sola , o insieme alla prova letterale. Ma quando la pe-
rizia necessariamente dovesse riferirsi alle prove letterali , perchè aggravare la
condizione delle parti senza utile alcuno ? Paragonando l'articolo 1534 del Codice
nostro al 1677 del Codice francese, è evidente che il legislatore volle lasciare mag-
giore larghezza al magistrato , infatti non esige più che la prova della lesione sia
ammessa con una sentenza interlocutoria ; gli basta che il venditore si possa pre-
sentare con una presunzione di buon diritto , che può emergere da perizie , da
certificati catastali , da vendite anteriori, da contralli di locazione, ecc . In
420 Capo X.
vano gli anteriori contratti di compra e vendita , di locazione e spe-

cialmente di divisione, perchè questi sono poco sospetti di com-
piacenze , ogni coerede avendo interesse che ciascuno abbia ciò che
gli spetta , e null' altro . Dato che sia necessaria l'estimazione me-
diante perizia , avvertiamo che il magistrato decide tenendo conto
di essa e della prova letterale, non può ammettere deposizioni di
testimoni se non per stabilire circostanze di fatto che la perizia non
ha potuto definire (articolo 1533 capoverso) ( 1 ) . Ho avvertito come
la perizia sia obbligatoria , quando non sia evidente la prova del-

la lesione , ma non ritengo , come vollero alcuni commentatori
francesi (2) , che il magistrato sia costretto dalla legge a stare al
giudizio di essa . Veramente il Carrè ed altri vengono in questa
conclusione muovendo dal principio che la perizia è la sola prova
questo modo s' evitano anche tutte le lungaggini perchè la sentenza interlocutoria
divenga esecutiva " e si abbrevia il tempo nel quale può rimanere incerta la pro-
prietà. Questa ragione mi sembra molto influente anche nel caso in cui non vi sia
argomento a seria contestazione sul valore del fondo dopo le prove letterali addot-
te, e per quello in cui la perizia nulla possa aggiungere e si debba riferire soltan-
to ad esse. (V. per il Diritto Comune Romano, Fabro , Cod . Lib . IV , tit. 30,
Defin. 33).
(1) La Cass. di Firenze nella sentenza del 18 giugno 1883 ( Racc. XXXV, 1 ,
col. 586) ritenne che il testo dell'articolo evidentemente si riferisca alle circostan-
ze di fatto relative alla prova del valore , che non potendosi definire mediante pe-
rizia può, in parte essere valutato mediante testimonii . « Ciò non significa che per
mezzo di testimonii si possa provare anche contro o in aggiunta al contenuto di atti
scritti, che la vendita ebbe una comprensione più larga di quella espressa chiara-
mente nel contratto; non deroga affatto alle regole generali stabilite nel precedente
articolo 1341 , ma dispone unicamente per l'oggetto particolare preso in mira, che
è la prova del valore per conoscere e stabilire se sussista la lesione nella misura
contemplata dalla legge » . La Corte aggiungeva, dopo altre considerazioni attinenti
al caso proposto, che il ricorso usciva dai termini dell'art . 1533 perchè con testi-
monii non intendeva a stabilire circostanze relative alla prova del valore , ma
voleva provare che la vendita comprendesse anche fondi nel contratto non desi-
gnati.
(2) Carré, Tomo III , n. 1220 .
ammissibile per la lesione : ma abbiamo già notato che non ve ne

sarebbe bisogno se la prova letterale la rendesse evidente , e il
magistrato se ne deve giovare quando i fatti denunciati siano sol-
tanto verisimili e gravi ; ora dobbiamo aggiungere che nessuna
espressione della legge nostra limita gli ordinari poteri del magi-
strato e l'art . 270 della proc . civ . dice chiaramente che l'avviso
dei periti non vincola l'autorità giudiziaria, la quale deve pronun-
ziare secondo la propria convinzione .

172. La dimanda per rescindere il contratto non è più ammessa
spirati due anni dal giorno della vendita (art . 1531 ) ( 1 ) . Questo ter-
mine decorre contro gli assenti, contro gli interdetti ed i minori aventi
causa da un venditore di maggiore età, e non si sospende durante il
tempo stipulato per il riscatto . La locuzione della legge nostra , let-
teralmente tradotta dall'art . 1676 del Codice francese , deroga , nel
modo più esplicito , alle regole del diritto comune per le quali l' a-
zione durava 10 anni, avvertendo che la prescrizione non decor-
reva nè contro i minori , nè contro qualsiasi compratore durante

il tempo convenuto pel riscatto (2) . Il Codice francese ed il Co-
dice nostro non fissarono il tempo d'una breve prescrizione , ma

quello d'una decadenza ; e due anni sembrarono più che sufficienti
perchè il venditore si accertasse con tutta serenità delle condizioni
nelle quali la vendita era avvenuta e del danno gravissimo che
aveva subito . Ne segue che il venditore , decorsi i due anni, non
può valersi nemmeno dell' eccezione di rescissione contro il com-

pratore che l'abbia convenuto per eseguire il contratto , non es-
sendo il caso di addurre la massima : temporalia ad agendum per-
petua sunt ad excipiendum, se il fondo fu consegnato e solo per al-
tri obblighi secondarii non eseguito il contratto . Il momento , in-

fatti per proporre l'eccezione era quello in cui il compratore si
(1) Cass. di Palermo, 20 nov. 1885, La Legge , 1886 , II, 485,

(2) Polhier, Vente, n. 347.
422 Capo X.
presentò per la consegna dell'immobile , e , passati i due anni ,

azione ed eccezione sono egualmente perdute per il venditore . La
Cassazione di Torino che nella decisione del 16 febbraio 1855 ( 1 )
aveva rigorosamente negato che , dopo il tempo fissato dalla leg-
ge , il venditore si potesse difendere in via d'eccezione , tem però
la sua massima nella sentenza del 28 decembre 1859 (2) avver-
tendo che se il fondo venduto era rimasto senza molestia alcuna
presso il venditore , il quale non si era curato degli effetti del con-
tratto , l'eccezione di lesione diveniva perpetua nel senso dell'ar-
ticolo 1407 del Codice albertino , perchè l'art . 1681 presuppone-
va, secondo la costante interpretazione della Corte medesima , che
il fondo fosse stato consegnato al compratore . La Corte d'appello

di Torino , nella recente decisione dell' 11 giugno 1889 insiste su
questa regola ( 3) , ed accoglie le medesime ragioni per il codice
civile italiano . Il Ricci in una nota inserita nella citatà raccolta
ha voluto confutare tale sentenza , ma l'argomento principale di
lui cade considerando che il possesso del fondo era ormai passato
all' acquirente , perchè il venditore riteneva il fondo soltanto a ti-
tolo di locazione . La Corte notò che , data la natura stessa dell' a-
zione di rescissione per causa di lesione , era facile il convincersi
che non si poteva considerare come un comune ed ordinario ri-
medio , ma , invece , come un mezzo eccezionale e restrittivo am-
messo soltanto nel contratto di compra e vendita e in materia di

divisione ; osservò che il criterio del legislatore nel determinare
la portata e gli effetti giuridici di tale azione era diverso da quello
che ha dettate le disposizioni di cui agli articoli 1300 e 1302 del
Codice civile , perchè l'art . 1531 dichiara che il termine decorre
contro gli assenti , gli interdetti ed i minori e che non si sospende
(1 ) Racc. del Bellini, VII , 2 , 427.

(2) Racc. XI , 1 , 888.
(3) Racc. XLI , 2, 638.
nemmeno durante il tempo stipulato per il riscatto . La Corte mo-

strò qualche grave dubbio (1. c . col . 642) , nel caso che il vendi-
tore avesse conservato il possesso della cosa venduta , senza mo-
lestia per parte del compratore , dovendosi presumere che questi

non si prevalesse del suo titolo d'acquisto per ciò , appunto , che
riconosceva la ragionevolezza ed il fondamento dei vizi rescissorii ,
e questo, anche nella nota del Ricci, è il migliore argomento per
attenuare il rigore della regola costantemente seguita dalla Cassa-

zione di Torino, argomento che forse fu esagerato , quando coordi-
nando l'art . 1531 con gli altri sulla lesione , i commentatori furono
indotti a ritenere che per il Codice nostro , come per l'albertino ,
l'istanza per la rescissione presupponga necessariamente che il con-

tratto sia stato eseguito . Infatti , fu detto , l'art . 1534 dispone che
se l'azione di rescissione viene ammessa , il compratore ha la scelta
o di restituire la cosa o di ritenerla , pagando il supplemento del
giusto prezzo ; queste parole dunque confermano il presupposto di

cui ho parlato ; altrimenti , il fondo venduto non potrebbe essere
in potere del compratore . Così le parole stesse della legge dovreb-
bero dire che la decadenza non ha ragione di essere se il vendi-
tore non ha interesse ad agire ( 1) .
Invece altre corti ed altri tribunali , e , specialmente , la Cas-
sazione di Napoli ( 2) muovendo dal concetto della prescrizione , in-

sistono sull' efficacia della regola « temporalia ad agendum perpetua
sunt ad excipiendum » ed avvertono che il Codice civile italiano con
esplicita disposizione , da riputarsi dichiarativa , l' ha accolta fra i

principii che regolano le azioni di nullità e di rescissione . Secondo
la Corte di Napoli « non vale il dire che l'art. 1302 , ove tale
disposizione si contiene , si riferisca alle prescrizioni dell'art. 1300 ,
(1 ) Cass. di Torino, 8 luglio 1879. Racc. XXXII , 1 , 107.

(2) 7 genn. 1872 ; La Legge , XXII, 2, 450 ; Tribunale di Avellino , 9 luglio
1879 - Gazz, del Procuratore, XIV, pag. 346,
424 Capo X.
dappoichè, anzitutto , in questo articolo si accennano ed implicano
anche le prescrizioni più brevi sparse nel Codice , fra cui certo è
quella dell'art . 1531 ; talchè ubi eadem ratio ibi idem jus » . Ma poi ,
avvicinandosi alla massima della Cassazione di Torino , avvertì :
« non vale il dire che l'jus possidendi fosse già passato per la ven-
dita nella persona dell'attore , perocchè nel senso come la massima
è intesa in Francia ed era intesa qui nel tempo anteriore al Codice
civile italiano , e pel modo come la si vede accolta in quest' ul-
timo , la non si riferisce che all'esecuzione effettiva e reale del con-
tratto " il che , per le vendite ed altri simili acquisti , implica il
concetto dell'effettiva e reale possessio » .

Ho detto già chiaramente la mia opinione e come fra le de-
cisioni delle nostre Corti io preferisca quella della Cassazione di
Torino (8 luglio 1879 ) , tuttavia giova avvertire che ormai la di-
vergenza non è inconciliabile , perchè dato pure che l'art . 1302
si possa estendere oltre i casi espressi nell'art . 1300 , esso dice
soltanto che la dottrina dell' imprescrittibilità vale , se il contratto non
fu eseguito , e questo appunto è il concetto che tende a prevalere

nelle Corti del Regno ( 1 ) .
(1 ) L'egregio avv. Dialli , annotando la sentenza della Cass . di Napoli del 7

genn . 1882 ( Foro ital. VII , 1 , 778 ) sostiene ancora la massima rigorosa della giu-
risprudenza piemontese e nega che l'art . 1302 si possa estendere oltre i casi dei
contratti nulli per causa di dolo , errore o violenza , avvertendo che quando esiste
un contratto, non può supporsi che le parti contraenti abbiano inteso di scherzare,
ma , al contrario , di far cosa seria ed affrontare mutui rapporti di obbligazione.
Quando tra le obbligazioni nascenti dal contratto vi è anche quella che un certo di-
ritto, competente all'uno o all'altro dei contraenti , non possa essere esercitato che
in un determinato tempo , sotto pena di decadenza , è manifesto che questa deca-
denza non doveva essere sconosciuta , e , perciò , impulet sibi se il contraente , cui
quel diritto giovava , non ne ha usato . La rescissione della vendita per lesione è
data dalla legge, non è insita nella natura stessa del contratto, e , perciò , il legisla-
tore la poteva sottoporre a tutte quelle restrizioni che reputava opportune » . Ma
quantunque io pure ammetta che per giustificare la rescissione della vendita basti
il principio di equità , che nemo fieri debel locupletior cum aliena jactura, tut-
tavia devo riconoscere , come avvertii nel principio di questo capitolo, che, ricer-
cando i precedenti storici della legge nostra, non si può negare che in essa molto
11 Ricci ( 1 ) avvertì molto a proposito che nell' articolo 1531

del Codice nostro non ha ragione di essere la frase che il termine
decorre anche contro i minori aventi causa da un venditore di mag-
giore età. Sta invece benissimo nel Codice francese , perchè i con-
<< tratti dei minori sono soltanto rescindibili per causa di lesio-
<< ne (art. 1305) e l'azione dura per dieci anni (art. 1304 ) ; dunque
<< avendo i minori , secondo questo codice , dieci anni di tempo
<< per rescindere il contratto lesivo , decorribili questi dalla loro
« maggiore età, era logico che il legislatore francese parlasse nel-
<< l'art. 1676 dell' azione in rescissione competente ai minori in
« quanto sono aventi causa da un venditore di maggiore età . Nel
« nostro Codice , invece , l'azione di nullità a riguardo dei con-
<< tratti dei minori , compete sempre siano , oppur no , essi lesivi ;
« ond' è certo che se in tutti i casi l'azione di nullità spettante
« al minore dura cinque anni decorribili dalla maggiore età , nel
<< caso speciale in cui si tratti di rescissione di vendita per causa
<< di lesione , l'azione dura solo pel minor termine in cui da una
< disposizione speciale di legge ne è ristretto l'esercizio ; dunque
« l'espressione che si legge nell' art. 1531 è inutile ; e dobbiamo
<< quindi ritenere che , trattisi di vendita fatta da minori nel loro
« interesse , o trattisi di vendita fatta da un maggiore i cui eredi
<< siano minori , nell' un caso , e nell' altro l'azione di rescissione
« dura per due anni che decorrono dal giorno della vendita , senza
<< alcuna interruzione o sospensione >» .
abbia influito il presumere che il venditore siasi indotto a consentire solo perchè
stretto dalla necessità e dall'avarizia del compralore. Oltre i lavori prepara-
torii del Cod. civ. franc. , lo dicono chiaramente le parole del Pisanelli: « Quan-
< do un immobile viene venduto per un prezzo inferiore alla metà del suo giusto
valore il venditore non ha potuto rassegnarsi ad una lesione così enorme , se
" non costreltovi da un ' imperiosa necessità d' aver denaro per sostenere i suoi
" impegni " . Talchè la causa che vizia il consenso non è esclusa , e l'art . 1302
può applicarsi al caso.
(1 ) Diritto civ . , vol . VII, pag. 429- -Pacifici-Mazzoni, Della Vendita, vo-
lume II, n. 41 , pag. 232. Re , op. cit . n. 176 ,
426 Capo X.
Il termine decorre da quando la vendita è perfetta (art. 1531

pr. combinato con l'articolo 1314) , onde i più deducono che in
quella sotto condizione sospensiva debba essere computato dal gior-
no in cui la condizione si verifica ( 1 ) ; ma osserverei che il citato
articolo 1531 parla soltanto del giorno della vendita , e la condizione
non toglie che questo giorno non sia quello in cui è perfetto il con-
tratto . Il termine e la condizione possono impedire il corso della
prescrizione , perchè « contra non valentem agere non currit praescri-
ptio », ma qui siamo in argomento di decadenza da un'azione che
mira soltanto a rescindere il contratto, a togliere cioè ogni effica-
cia al titolo da cui nasce il rapporto obbligatorio .
173. La distruzione dell' immobile per caso fortuito o per
forza maggiore , liberando l'acquirente dall' obbligo di restituire ,
toglie ogni ragione di essere all'azione . Se , invece, il compratore
fosse in colpa, il venditore potrebbe benissimo far valere il suo
diritto , ed esigere il rifacimento dei danni in quanto il convenuto
stesso si ridusse a non adempiere l'obbligazione in forma speci-
fica . Se poi egli avesse già ricevuta la cosa ma non avesse avuto
il prezzo , l'attore , ratificando tale vendita , ha diritto di esiger-
lo ; precisamente come il proprietario che approva la vendita che
altri fece della cosa sua (V. Cap . III , n . 44 ) . Se il prezzo fosse
stato pagato e poi il fondo fosse distrutto per caso fortuito presso
il secondo acquirente , il venditore originario agirà nello stesso
modo per la risoluzione del contratto , e dimanderà, come conse-
guenza, il prezzo dell'immobile che è passato nel patrimonio del

compratore . Anche in questo caso vale la regola della vendita fat-
ta dal non proprietario , e dal proprietario poi ratificata ; e in-
fatti non potendo egli rivendicare la cosa , ha interesse che al-
meno il prezzo che ne rappresenta il valore sia nel suo patri-
monio , ma siccome deve , alla sua volta , rimborsare il prezzo vile
(1 ) Cass. di Napoli, 21 dic . 1886 - La Legge, 1 , 697. V. pure il Foro Ila-

liano, XII , 1 , 132,
che ebbe alienando l'immobile , ne segue necessariamente la com-
pensazione fino ad una certa somma , e rimane creditore della dif-
ferenza.
In poche parole , nell'ipotesi proposta si possono avere due

casi . O il prezzo della rivendita è inferiore a quello che ho rice-
vuto , o è superiore . Se è inferiore ncn ho interesse a proporre
l'azione (articolo 36 della procedura civile) ; a meno che non si
possa agire pei danni , discutendo se siano , o no , applicabili gli
articoli 1224 , 1226 e 1298 del Codice civile . Se , invece , il prez-
zo è superiore , l'interesse è manifesto e non si possono inten-

dere gli effetti retroattivi della risoluzione dell' atto , senza la fa-
coltà di proporre la dimanda della quale abbiamo parlato ; per-
chè , altrimenti , il prezzo della rivendita rimarrebbe senza titolo
alcuno al primo compratore : egli deve necessariamente restituire.
o l'immobile o ciò che lo rappresenta nel suo patrimonio .
174. Ed ora veniamo a considerare gli effetti dell'azione .
Abbiamo già notato che l'effetto principale ed immediato è la
rescissione del contratto , e che la condizione giuridica dei con-
traenti deve , per conseguenza , ritornare qual'era prima che l'atto
fosse compiuto l'acquirente è tenuto a restituire la cosa od a
compiere la prestazione dell'id quod interest . Quanto ai frutti , no-
tiamo che sono dovuti dal giorno della dimanda ( art . 1535 ) , per-
chè , anche in questo caso , per evitare altre complicazioni , fu cre-
duto opportuno il decidere che i frutti della cosa si debbano com-
pensare con gl'interessi del prezzo . Tale è la ragione data general-
mente dai commentatori , ma non persuade , perchè , appunto , trat-
tandosi di lesione , il prezzo non rappresenta il valore della cosa ,
e non si può dire che gli interessi possano equivalere alla media
del valore dei frutti . I frutti dell'anno in cui ha luogo la rescis-
sione si devono dividere pro rata in proporzione del possesso del
venditore e di quello del compratore , a cui , appunto , sono do-
vuti gl' interessi del prezzo , sino al giorno nel quale restituisce
il fondo . Infatti l'ultimo capoverso dell'art . 1535 dice : « Gl' in-
« teressi del prezzo ch' egli ha pagato sono a lui computati dal
428 Capo X.
« giorno della dimanda , o dal giorno del pagamento se non ha

<< raccolto alcun frutto » ; perciò è giusto che dei frutti naturali
abbia soltanto una parte corrispondente al tempo pel quale gl'in-
teressi gli sono dovuti .
Se il fondo non produce frutti , non v'è modo di giustificare
la compensazione di cui abbiamo parlato , perciò il venditore deve
gl'interessi sino dal giorno in cui ebbe il prezzo . « Questo gior-
no , avverte il Pacifici -Mazzoni (op . cit . , n . 150 , pag. 252 ) , coinci-
derà ordinariamente con quello della vendita ; ma può anche es-
sere posteriore e persino anteriore . Nel primo di questi due casi
non ha il compratore diritto agli interessi del prezzo , se non da
tal giorno posteriore alla vendita , salvo che li abbia pagati egli
medesimo nell ' intervallo ; poichè allora avrebbe ragione al rim-
borso . Nel secondo caso , sebbene sembri che la lettera della leg-
ge obblighi a cominciare la restituzione degli interessi dal gior-
no del pagamento , quantunque anteriore alla vendita , tuttavia non
sappiamo su qual principio di diritto questa interpretazione si
fonderebbe ; l'anticipazione fu un favore, un beneficio , che senza
convenzione in contrario non può essere che gratuito : la lettera
della legge trova d'altronde la sua spiegazione nella solita régo-
la , che essa considera i casi ordinarii e non gli straordinarii » .
Quest'ultime parole sono verissime , ma, del resto , non convengo
nella presunzione che l'anticipazione del prezzo sia solamente a

titolo gratuito . Bisogna infatti distinguere se ciò avvenne per atto
spontaneo del compratore , o se così fu convenuto ; in questo caso
l'anticipazione è calcolata nel correspettivo della vendita , e l'ar-
ticolo 1535 (capoverso ultimo) dev'essere inteso letteralmente .
Rimangono a carico del compratore le spese del contratto
che soltanto pel fatto di lui si rescinde . Quelle necessarie per
conservare la cosa devono sempre essere rimborsate; quelle utili ,

in quanto determinarono un miglioramento ancor sussistente nella
cosa; ma il proprietario, riprendendola , può sempre valersi della
facoltà che gli spetta per l'art . 450 del Cod . civ .
Quanto ai deterioramenti , è certo che il compratore non è
tenuto per i fortuiti , ma è questione per quelli che dipendono

da colpa di lui . Seguendo il Pothier ( 1 ) i commentatori francesi
opinano generalmente (2) che il compratore non sia responsabile
della sua negligenza perchè egli agisce su cosa che ritiene pro-
pria . Secondo me , bisogna ridursi ad una questione di fatto ,
perchè può darsi il caso che la lesione sia tale da essere anche
ignorata in buona fede dal compratore, il quale avrà ragionevole
motivo di credere d'aver comprato solo a vil prezzo , ma non di
essere nei termini per l'azione di rescissione . Ma può darsi an-
cora che il prezzo sia così basso , e così evidente la sproporzione
di esso rispetto al valore della cosa , da togliere qualunque argo-
mento alla buona fede del compratore e da ritenere , anzi , ch'egli
dolosamente abbia voluto profittare di certe circostanze che costrin-
gevano il proprietario dell'immobile a vendere , a qualunque co-
sto: e , in questo caso , fichè durano i termini per promuovere la
rescissione del contratto , non si può dire che egli possegga in
forza di un titolo di cui ignora i vizii .
175. Tutto quello che il compratore può richiedere come
dicemmo , al venditore gli è guarentito dal diritto di ritenzione ?

Fu risposto affermativamente argomentando dall'art . 1528 del Co-
dice civile ( 1673 del Cod . franc . ) e notando che, in generale , il
diritto di ritenzione trae origine dall' obbligo del rimborso delle
spese e dei miglioramenti fatti sulla cosa . Ma io ritengo che tale
garanzia reale , limitando notevolmente il potere di chi può eser .
citare un diritto immediatamente sulla cosa, non si possa esten-
dere oltre i casi determinati dalla legge . Di più si avverta che

quando il Codice volle riferirsi alle regole date per la compra
con patto di riscatto lo fece in modo esplicito , come appunto ,
nell'articolo 1537. E sarebbe inutile , come avvertì la Cassazione
di Napoli , l'andar cercando dei privilegi a favore del compratore
(1 ) Vente, n. 360.
(2) Troplong , De la Vente, n . 844; Duvergier, De la Vente, T. II, n. 121 ;
Massé e Vergé sur Zachariae, T. IV, pag . 321 , nota 14 .
430 Capo X.
per la restituzione del prezzo pagato . E certo , diceva la Corte,

che il venditore è tenuto di restituire al compratore il prezzo nel
caso di rescissione della vendita , ma , per ciò al compratore non
può attribuirsi alcuna preferenza : il privilegio deriva infatti dalla
legge che lo concede « in riguardo alla causa del credito (arti-
colo 1952 del Cod . civ . ) : i privilegi sopra gl' im nobili sono de-
terminati nell'art . 1961 e seguenti , e tra quelli quivi indicati
non è annoverato il compratore pel prezzo della vendita . Al ven-
ditore solamente è conceduta l'ipoteca legale per l'art . 1969 che
deve essere pubblicata nel modo indicato dall'art . 1985. Nè deve
imporre la circostanza che il compratore sarebbe esposto al peri-
colo di perdere il prezzo: imperocchè è nei suoi poteri di evitare
tale perdita , avvalendosi della facoltà concedutagli dall'art . 1534 ,
pagando il supplemento » ( 18 ott . 1880 - Ann . XV, 1 , 26) .
176. Nel caso in cui l'azione di rescissione venga ammessa , il
compratore ha la scelta o di restituire la cosa o di ritenerla pagando

il supplemento al giusto prezzo ( art . 1534 ) ; per quanto , come ab-
biamo avvertito , egli possa soltanto essere condannato alla resti-
tuzione della cosa . La facoltà di ritenerla , pagando tale supple-
mento del prezzo è un vantaggio per il compratore ed egli è li-
berissimo di valersene o no , ed il magistrato pronunziando la re-
scissione non può estendere il suo giudizio anche a tale argomen-
to . Il Codice si attenne alla dottrina tradizionale del Diritto co-
mune, che il Pothier aveva riassunta nel modo seguente : « L' ob-
bligation de l'acheteur n'est que d'une seule chose , savoir la re-
stitution de l'héritage ; il n'est en aucune matière débiteur du
supplément du juste prix , ne s'étant jamais obligé qu'au prix por-
té par son contrat et rien de plus » ( 1 ) . Del resto tutto ciò è
conseguenza naturale ed immediata di quanto abbiamo detto sul
carattere dell'azione : abbiamo infatti osservato che essa tende al-
l'annullamento del contratto , ma se l'acquirente offre quanto man-

ca per il giusto prezzo , il venditore ha l'equivalente dovuto per
(1 ) De la Vente, n . 349.
4
42
il trasferimento della proprietà della osa , e manca perciò in lui

l'interesse per dare effetto all'azione .
Il Cod . civ. francese (art. 1681 ) dando tale facoltà di rite-
nere la cosa mediante il supplemento al giusto prezzo, aggiunзe :
colla deduzione di un decimo dal prezzo totale , perchè fu ritenuto.
nel Consiglio di Stato , che di rado la cosa sia comprata pel suo
giusto valore, e perchè sembrò opportuno lasciare qualche larghez-
za alla speculazione mercantile ( 1 ) . Fu detto che , nei limiti fis-
sati dalla legge , l'acquirente poteva benissimo avvantaggiarsi
mentre ciò non ledeva notevolmente gli interessi del venditore :
del resto il benefizio del decimo si doveva considerare ancora co-
me un incentivo a mantenere il contratto , e perciò a favorire la

trasmissione sicura della proprietà . Ma queste ragioni non furono
accolte dal nostro legislatore che si attenne in modo più rigoroso
alla tradizione del diritto comune romano , prescrivendo che fosse
pagato tutto il supplemento del giusto prezzo .
Se il compratore presceglie di ritenere la cosa è tenuto agli inte-
ressi del supplemento dal giorno della dimanda di rescissione . Fu os-
servato che il compratore può evitare l'annullamento indenniz-
zando il venditore e che questo fine non è conseguito quanto sa-
rebbe necessario , obbligando il compratore a pagare gl' interessi

dal giorno della dimanda , mentre egli ha goduto sempre di tutti
i frutti della cosa (2) ; nè varrebbe il dire che si tratta d'un pos-
sessore di buona fede e che si può addurre l'art . 763 del Codice
civile , perchè non siamo nel caso del terzo possessore costretto
dalla rivendicazione del proprietario . È inutile andar sottilizzando;
è il caso di dire : dura lex, sed lex, avvertendo solo che il legi-
slatore prevedendo gli inconvenienti ai quali dà luogo la rescis-

sione, ha forse voluto tagliar corto , concedendo qualche vantag
gio anche al venditore . È il solito concetto della tacita compen-
(1 ) Fenet, T. XIV, pag. 73 e 176.

(2) V. Cujacio , sulla leg. 2, Cod . De rescind . vendit. ( IV, 44). Contro di
lui il Voet, Ad Pandect. De rescind. vendit. , n. 10.
432 Capo X.
sazione , concetto erroneo, ma certamente ammesso dalla legge ,

forse per evitare le questioni frequenti e difficili che si agitavano
prima nei tribunali ; infatti lo stesso art . 1535 finisce dichiarando
che se il compratore presceglie di restituire la cosa e di ritirarne il
prezzo deve i frutti dal giorno della dimanda, e gl'interessi del prezzo
ch'egli ha pagato sono a lui parimente computati dal giorno della di-
manda , o dal giorno del pagamento se non ha raccolto alcun frutto .
177. La rescissione non ha effetto in danno di coloro che
sull'immobile hanno acquistati e trascritti , dei diritti anteriormen-

te alla dimanda (art. 1308) ; la quale regola ( 1 ) , poco a proposito
inserita ove la legge trattò dell'azione di rescissione in ordine ai
minorenni , deve coordinarsi al n . 3 ° dell'art. 1933 , e perciò se
il terzo abbia trascritto il suo contratto di compra , prima che sia
stata trascritta la dimanda di rescissione , dato pure che sia bene
accolta , non potrà essere promossa contro di lui l'azione di ri-
vendicazione , potrà dunque conseguire soltanto l'id quod interest,
non già come dice il Pacifici-Mazzoni ( 2) , il solo supplemento del
prezzo , perchè questa prestazione dipende soltanto dalla scelta del
compratore (art . 1534 ) . Certo , il più delle volte , tale effetto avrà
l'azione , ma sarebbe erroneo il dire che l'attore sia dalla legge
obbligato a tenere in tali limiti la sua dimanda .
Altra conseguenza dell'art. 1308 è che il venditore può es-
sere costretto a riprendere l'immobile con le servitù e con le ipo-
teche, regolarmente trascritte o inscritte prima che dell'istanza
di rescissione sia notizia nei pubblici registri , secondo l'art . 1933 .
Ma se i terzi non furono solleciti nel guarentire gli acquisiti di-
ritti , nulla può arrestare gli effetti della regola : « resoluto jure
dantis resolvitur et jus concessum » ; e perciò la rivendicazione avrà
(1 ) La legge è coerente a quanto prescrive anche nell'art. 1511. Vedi in pro-

posito il Cap. VIII , n. 128. - - Può utilmente essere consultata la monografia del Mi-
rabelli, Del Diritto dei terzi secondo il Cod . civ. ital . Garanzie date dal Co-
dice civile pel pagamento del prezzo della vendila , pag. 276 e seg. ( Torinɔ
1889).
(2) Op. cit., vol . II, n. 153, pag. 258.
tutta la sua efficacia ; varrà l'azione negatoria contro le servitù

che altri avesse ottenute sull' immobile ; varrà l'art. 2036 contro
ipoteche che l'attore deve considerare come insussistenti .
I commentatori ammettono concordemente che il terzo possa
ritenere l'immobile pagando il supplemento del prezzo , ammet-
tono , cioè , ch'egli pure possa valersi dell'art . 1534 ; ma è que
stione s'egli eserciti un diritto personale o se agisca per l'arti-
colo 1234 , valendosi dei diritti del suo autore . È giusto il rite-
nere che il terzo agisca per diritto proprio, in quanto , mediante
la vendita , passarono in lui tutti i diritti che circa l'immobile
spettavano al venditore . Se, invece, si trattasse di un creditore ipo-

tecario del compratore, il quale si offre a pagare il supplemento
del prezzo perchè il fondo rimanga nel patrimonio del suo debi-
tore, per il fine d'esercitarvi , a suo tempo , il diritto di garan-
zia, dobbiamo ritenere ch' egli agisca soltanto per l'art. 1234 .
Dato il caso che l'immobile si possa rivendicare contro il
terzo possessore notiamo che , quanto al rifacimento delle spese ed
alla responsabilità pei danni , egli dev'essere considerato come un
possessore di buona fede .

DELLA CESSIONE
DEI CREDITI O DI ALTRI DIRITTI
CAPO PRIMO
NOZIONE DELLA CESSIONE E REQUISITI PER LA VALIDITÀ

E PER GLI EFFETTI DELL'ATTO.
SOMMARIO
178. Avvertenza preliminare - Limiti che ci sono imposti in questo trattato - - Gli
studii nostri devono riferirsi soltanto alla così detta cessione - vendita - Come
si distingua da altri atti che hanno con essa analogia - — 179. I precedenti del-
la cessione nel Diritto comune romano e nel Diritto statutario - Come s'inspi-
rasse a queste fonti il Cod . civ. francese ― Si accennano brevemente i princi-
pii che furono accolti in questo Codice - Si osserva il valore dell' art. 1538
del Cod. Ital. in confronto col 1689 del Cod . franc . ― 180. Principii del Cod.
ital. sul trasferimento dei crediti , delle azioni e, in genere, di altri diritti
Efficacia dell'atto relativamente ai contraenti e relativamente ai terzi - Arti-
colo 1538 -- 181. Quale valore abbia la consegna del titolo che prova il cre-
dito o il diritto ceduto Opinione del Tartufari — Carattere della notifica-
zione ai terzi — Che significato abbia la parola terzi — Che intenda la leg-
ge per intimazione · - Se occorra, per gli effetti di essa , una copia letterale
della cessione - Accettazione per atto autentico fatta dal debitore - Va-
lore di questa frase - Che dire della scrittura privala autenticala ― Opi-
nione del Mirabelli — 182. Quali effetti possa avere la cognizione che indiret-
tamente il debitore abbia della cessione - Esame critico delle opinioni dei giu-
reconsulti francesi - 183. Dell'accettazione tacita Come e da quali atti deb-
ba emergere - 184. Giudizio del sistema seguito dalla legge nostra - Da chi
debba essere fatta la notificazione e in che tempo - 185. L'art. 1539 si rife-
risce soltanto alla cessione dei crediti -- Osservazioni pratiche - 186. Del cre-
dito ceduto per parti a più persone, e di quello ceduto per intiero e successi-
vamente - Obbligo della notificazione - 187. Le regole sulla notificazione
valgono anche pei crediti commerciali I contraenti non possono creare titoli
trasmissibili per girata, oltre quelli indicati dalla legge ― 188. Effetti dell'ina-
dempimento delle forme solenni prescritte dalla legge per la notificazione e
436 Capo I.
-
per l'accettazione — 1º) Il debitore è validamente liberato pagando al ceden-
le - Prova del pagamento - Se la quietanza debba essere registrata per po-
tersi opporre ad un secondo cessionario - Altri modi ammessi dalla legge per
estinguere il debito -— Speciali osservazioni sull'art . 1291 del Cod . civ . -
- 2º) Fra
due cessionarii dello stesso credito quale debba essere preferito - 3º e 4º) De-
gli atti conservativi che possono compiere il cedente ed il cessionario - Esame
critico della giurisprudenza francese - Come , in caso d'urgenza , giovi citare
il debitore ceduto , salvo a dargli poi , nel corso del procedimento, tutte le no-
tizie particolari che egli può desiderare · 189. Effetti dell'accettazione fatla
dal debitore in forma non solenne - Esame critico dell ' opinione del Dalloz
e del Laurent - 190 . La cessione deve essere oggetto di un contratto che non
si può indurre soltanto dal possesso del titolo Osservazioni sulla capacità
dei contraenti, sul consenso e sul prezzo .
178. Quest'argomento della Cessione è uno dei più difficili del

Cod . civile, il quale non essendosi potuto svincolare dalle leggi
che , in questa parte , avevano seguito ciecamente il Codice france-
se, riuscì monco e invalido per i bisogni della vita moderna . Basti
osservare che « fu parificata la cessione dei crediti a quella degli
« altri diritti , trattando , quindi , ugualmente dei crediti e dei di-
« ritti reali ; senza pensare che mentre i crediti suppongono un
« debitore estraneo al contratto di cessione , gli altri diritti si con-
<< tentano di una cosa dove si concentra tutto l'obietto del dirit-
« to ( 1 ) » . Il codice dispone soltanto per la così detta cessione-ven-

dita , mentre l'atto può essere anche a titolo gratuito , e mentre
la cessione può avvenire o per estinguere un debito , o , per mini-
stero stesso della legge , in seguito ad un precedente rapporto giu-
ridico fra due o più persone (art . 933 , 1149 e 1851 del Cod . civ . ) .
Se i limiti imposti a questi miei studi dal programma dell' editore
lo avessero consentito , avrei trattato ampliamente le gravi e fre-
quenti questioni che si connettono a questo argomento , ma sono
costretto a tenermi soltanto nell'ordine dei principii generali e ad
essere breve . Mi studierò , in ogni modo , di essere chiaro e di ren-
dere facile la via ad altri studi .
(1 ) Giorgi, Teoria generale delle obbligazioni , vol . VI, pag. 64.

Cessione - Requisiti per la validità e per gli effetti 437
È bene osservare come la cessione , specialmente se ha per

oggetto un credito, si debba distinguere da altri rapporti giuridi
ci , che pure hanno con essa qualche analogia . Così , per es . , la
delegazione espressa implica l'intervento del debitore delegato e com-

prende una novazione : il che non avviene nel caso di semplice ces-
sione , perchè il cessionario non è un creditore nuovo , ed agisce
solo per le ragioni del creditore primitivo , sebbene per conto pro-
prio ( 1 ) . La semplice indicazione fatta dal debitore di una persona
che debba pagare o riscuotere in sua vece (art. 1273) , è soltanto
una modalità del pagamento , che avrà attinenza col mandato ma
non con la cessione, rimanendo il credito e il debito in tutto fra
le persone obbligate , finchè l'obbligazione continua (2).
179. Nel Diritto comune romano fu mantenuta una differenza
molto notevole fra gli effetti della tradizione delle cose corporee , e
quella della tradizione delle incorporee : nel primo caso il tradente

perdeva i diritti sulla cosa , nei termini del trasferimento avvenu-
to ; nel secondo trasferiva all'acquirente le sole azioni utili pro-
venienti dal diritto ceduto , mentr' egli aveva sempre le azioni di .
rette. Da questa distinzione e dalla regola che i crediti ed i de-
(1 ) Oltre i trattati del Pacifici-Mazzoni, (Della Vendita, vol . II , n. 184 e

seg.), e del Giorgi (op . cit. VI, n. 152) , si possono utilmente consultare Maurizi
nell' Archiv. Giurid. , vol . XXII , pag . 525 e seg . , e Gide, Etude sur la nova-
tion et le transport des créances . Paris 1879.
(2) V. Giorgi. Teoria delle Obblig. VI, n. 152 e 153. Si possono consul-
tare con utilità le seguenti decisioni: Cass . di Torino, 16 maggio 1877. Ann . XI,
I, 1 , 294; Corte d'app. di Firenze, 21 giugno 1881. Ann. XV, 3, 220. Bologna
4 aprile 1882. ( Rivista giuridica di Bologna, vol. X, pag. 100). Cass. di Tori-
no, 31 agosto 1882 (Monitore dei tribunali , vol . XXIV, pag. 79). Cass. di Roma
27 marzo 1888. La Legge, XXIX, 1 , 256. La Corte di Bologna aveva deciso , nella
causa Boccaccini e Demanio, che la cessione pro solvendo trasferiva la pro-
prietà del credito nel cessionario. La sentenza Bolognese fu cassata, perchè, giusta-
mente fu ritenuto erroneo tale principio e fu osservato che la semplice cessione pro
solvendo costituisce il cessionario nella posizione giuridica di mandatario ad esigere;
dal che deriva pure che, non avendo la proprietà del titolo, non può di esso valer-
si per inscrivere, in proprio, l'ipoteca. La sentenza cassata si può leggere nella
Legge, anno 1886, vol . II, pag. 127.
438 Capo I.
biti fossero inerenti rigorosamente alle persone obbligate ( 1 ), fu

dedotto che il cessionario di un credito , o il compratore di una
eredità non se ne potessero considerare come padroni , ma che fos-
sero, piuttosto , procuratori in rem propriam, con facoltà di eser-
citare in nome del cedente ma in vantaggio proprio , le azioni utili
(leg. 33 § ult. combinata con la leg . 34 Dig . De procurat . III , 3 ) .
Onde le conseguenze, che la cessione di un credito non implica la
novazione (leg . 3 Cod . De novat . VIII , 42) ; che il debitore può effi .
cacemente pagare al cedente, il quale rimane sempre il creditore
di lui prima che sia avvenuta la contestazione della lite col ces-
sionario, o prima che la cessione sia stata denunziata ; che il ces-
sionario abbia il vantaggio di esercitare tutti i diritti del cedente ,
ma debba subire anche l'opposizione di tutte le eccezioni che pos-
sono valere contro di lui (leg . 7 pr . leg . 13 , Dig . De distract . pign .
reg . 21 , Dig . de tut . et ration . distrahend . XXVII , 3) . Da queste
regole non si allontanarono molto gli statuti , solo svincolandosi
dal rigore del linguaggio romano e dalla finzione del mandato e-
sercitato dal cessionario nell' interesse proprio , considerarono l'im-
portanza patrimoniale obiettiva di molti diritti , li considerarono
di più come cose incorporee cedibili , quasi separandole dal rap-
porto obbligatorio al quale i giureconsulti romani le vedevano sem-
pre intimamente connesse . Così il Ferrière compilatore dei com-
mentarii sullo statuto di Parigi , poteva dichiarare que le transport
dûment signifié, attribue proprété ( 2) , non facendo più alcuna allusio-
ne al concetto del mandato che si doveva presumere tra cedente
e cessionario ; così il Pothier dopo aver dichiarato ( 3) che un man-
dato nella forma della procuratio in rem suam è , quanto agli ef-
fetti , un vero e proprio trasferimento , aggiunge : « De la , il s'est

établi dans la pratique qu'on peut transporter les créances et en
disposer à quelque titre que ce soit, et il n'est pas même néces-
(1 ) Donello. Comment. jur. civil. Lib . XV, Cap . XLIV.

(2) Sur la coutume de Paris , art . 108, n . 7.
(3) De la vente, chap . IV, n . 350 .
saire que l'acte qui en contient le transport exprime le mandat

dans lequel nous venons d'expliquer que ce transport consiste » .
E finalmente , nel suo trattato della procedura civile ( 1 ) scrisse ,
senz'altro , che il cessionario « par l'effet de la signification » diviene
proprietario del credito ceduto .
Ma dobbiamo avvertire che il diritto statutario francese dette
sempre molta importanza alla denuntiatio ossia alla notificazione al

debitore ceduto , tanto che la così detta « signification du transport » >
era una condizione sine qua non della validità del trasferimento ,
e perciò , dato pure il consenso delle parti quanto al credito da
cedersi e al prezzo , il debitore , finchè non gli era stata notificata
la cessione , riconosceva sempre il suo primo creditore , a lui pa-
gava validamente , e se il cessionario lo avesse convenuto avrebbe
eccepita contro di lui la mancanza di azione ( 2) . Così possiamo
intendere come il Codice francese , muovendo dal Diritto comune
romano , accogliesse con molto favore le aggiunte del Diritto sta-
tutario , ordinando le regole sulla cessione con i principii seguenti :
1. ° La consegna del documento comprovante il credito , il di-
ritto o l'azione importa tra il cedente ed il cessionario la quasi
tradizione, con tutti i suoi accessorii , come garanzie privilegi ed
ipoteche (art. 1689 e 1692 ) ; ma il cessionario , di fronte ai ter-
zi , è tale soltanto dal giorno della notificazione fatta al debitore ,
o dell' accettazione volontaria di lui per atto autentico (art. 1690 ,
2214 ) ; perciò se prima di questi atti il debitore paga il cedente ,
è validamente liberato .
2. Se la cessione è a titolo oneroso , il cedente deve gua-
rentire l'esistenza del credito (art . 1693 ) ma non l'esigibilità di

esso , a meno che non l'abbia promesso (art. 1694) .
3. Contro i così detti redentori delle liti , seguendo le tradi-
zioni della Costituzione Anastasiana (leg . 22 e 23. Cod . Mandat . ,
IV, 35 ) fu ammesso che i cessionari potessero pretendere soltanto
(1 ) N. 514.
(2) Art. 108. Cout. de Paris.
440 Capo I.
il prezzo reale della cessione con le spese ed altri legittimi pa-

gamenti (art. 1699 a 1701) .
Il Codice civile italiano volle fare un passo più avanti e ri-
solvere la questione che i commentatori francesi discutevano an-
cora sul carattere di tale contratto, e , perciò , mentre l'art . 1689
del Codice Napoleone , senza definire , diceva che « la cessione ad
un terzo di un credito , di un diritto o di un'azione , si eseguisce
tra il cedente ed il cessionario mediante la consegna del docu-
mento che lo comprova » , il Codice italiano dichiarò : che la ven-
dita o cessione di un credito , di un diritto , o di un'azione , è per-
fetta , e la proprietà se ne acquista di diritto dal compratore o ces-
sionario, al momento che si è convenuto sul credito o sul diritto da
cedersi e sul prezzo , quantunque non ne sia trasferito il possesso
(art. 1538 ) ( 1 ) .
180. Il legislatore nostro ammette nel modo più deciso che
un credito , un'azione , un diritto patrimoniale qualsiasi debba es-
sere considerato in sè come un valore , come un bene mobile o
immobile secondo i casi (art . 418 e 415 ) ; come un bene , spesso
fruttifero (art. 444 ) del quale il proprietario può godere e dispor-
re (art. 406 combinato col 436 ) , e ripete il principio dell'art . 1125
quanto al trasferimento tra vivi per semplice consenso . Ma anche
qui possono valere le considerazioni fatte per la compra e vendi-
ta, perchè l'art . 1539 dispone che il cessionario non ha diritto verso
i terzi se non dopo fatta l'intimazione al debitore , ovvero quando il
debitore abbia accettata la cessione con atto autentico , e , in un caso
particolare , l'art . 1932 va più oltre dichiarando che devono es-

sere resi pubblici , per mezzo della trascrizione , gli atti e le sen-
tenze da cui risulta liberazione o cessione di pigioni o di fitti non
ancora scaduti per un termine maggiore di tre anni . La denuncia-
(1 ) Fu tenuto conto delle osservazioni del Mourlon , T. III , n . 674 e della dis-
sertazione di lui nella Revue pratique, T. XV , pag. 97 e seg. Non convengo in
tutte le lodi che il Rinaldi (Della proprietà mobile, vol . I , cap. IV, pag. 223-
Milano, 1881 ) fa al sistema del Cod . nostro .
tio , avverte il Mirabelli ( 1 ) , « oggi è richiesta a doppio scopo , av-
vertire il debitore della cessione avvenuta , affinchè non paghi più
al cedente , ma al cessionario ; pubblicare la cessione, affinchè coloro

i quali hanno diritti da esercitare contro il cedente , o intendono
acquistarne , relativamente al credito , siano avvisati che la pro-
prietà del credito trovasi trasferita in altrui dominio . Finchè la
cessione non sia pubblicata , non esiste nel loro interesse e si reputa
che la proprietà del credito sia tuttavia del cedente » . E per quanto
l'egregio giureconsulto , seguendo l'art . 1538 abbia dovuto dire ,
poco prima , che mediante il consenso legittimamente prestato vien
trasmessa al cessionario la proprietà del credito , è costretto ne-
cessariamente a concludere che vi saranno due proprietari dello stesso
credito il cedente , proprietario apparente , il cessionario , proprieta-

rio vero ma clandestino . Se non che i creditori del cedente , il de-
bitore ceduto e lo stesso cedente, se è persona di mala fede , pos-
sono mostrare coi fatti che valore abbia una tale proprietà appa-
rente , e in quali limiti si possa ridurre l'efficacia dell'art. 1538 (2) .
In ogni modo , se tutto procede bene per il cessionario , dobbiamo
ritenere che , appena manifestato il consenso , egli abbia acquistato
il credito , il diritto o l'azione , e sarebbe erroneo il ritenere che
nel patrimonio di lui ne sia passato soltanto l'esercizio , perchè ,
tranne per i casi eccezionali che , in seguito , studieremo , il ce-
dente trasmette lo stesso rapporto giuridico di cui è soggetto , nei
limiti del suo titolo , sì che la condizione del debitore rimane inal-
terata .
181. Secondo lo stesso articolo 1538 il possesso del credito ,
o , in genere , del diritto ceduto sarebbe trasferito mediante la con-
segna del documento che prova il credito o il diritto ceduto : locuzione
inesatta , anche avvertendo che la parola possesso indica soltanto

l'esercizio del diritto , perchè in molti casi non è possibile conse-
(1 ) Del Diritto dei terzi, pag . 329. Torino 1889.

(2) Vedi quanto fu osservato nel Cap. I , pag . 12 , e consulta la notevolissima
sentenza della Cass. di Torino 12 giugno 1880. Ann . XIV, I , 1 , 401 .
442 Capo I.
gnare un documento , non avendo avuta tale forma l'atto costitu-
tivo del diritto ceduto . Infatti la tradizione delle cose incorporee

si eseguisce pure con l'uso che ne fa il compratore di consenso
del venditore (art . 1466 ) ( 1 ) . Il Tartufari (2 ) volendo pure spiegare
il capoverso dell'art . 1538 disse che in alcuni casi , la consegna
del documento è prova della cessione avvenuta , e allora , date certe
circostanze di fatto , la proprietà si trasferisce col possesso e nel
momento stesso si acquista la proprietà del diritto personale e la facoltà
di usarne liberamente ad esclusione di tutti gli altri non che dello stesso
proprietario cedente. L'art. 1689 del Codice civile francese confuse
la cessione espressa con la tacita , il trasferimento della proprietà

mediante il semplice consenso , e quello che , di fatto, avveniva
per la tradizione della cosa con l'animo di trasferire anche la pro-
prietà di essa ; l'articolo 1538 del Codice italiano , distinse invece
esplicitamente i due casi , coordinandoli a quanto aveva già dichia-

rato nell'art . 1466. E non può essere altrimenti , perchè la con-
segna del documento che prova il diritto può avvenire non solo
per farne ad altri il trasferimento , ma anche a titolo di pegno , di
deposito , ecc . ecc . , e allora è giusto il dire che si ottiene soltanto
il possesso di tale diritto per quella determinata ragione .
Abbiamo già osservato che trasferire la proprietà del diritto ,
del credito , o dell'azione , nel linguaggio dell' articolo 1538 , si-
gnifica trasmettere il diritto stesso e perciò il potere esclusivo di

valersene ; ma quest'effetto certo nei rapporti fra cedente e ces-
sionario appena il contratto è perfetto , dicemmo non essere sicu-
ro verso i terzi finchè non fossero compiute le solennità prescrit-
te dall'art . 1539. La notificazione o il riconoscimento della ces-
sione per parte del debitore dànno all' atto tutta la sua efficacia ,
e veramente determinano il momento in cui il cessionario può
affermare e difendere contro tutti il suo acquisto , il momento
(1 ) V. il Cap. V, pag. 168 e 171 .

(2) Della acquisizione e della perdita del possesso . Vol . I , pag . 178, nu-
mero 220.
che per alcuni giureconsulti costituisce l'elemento fisico , che è

sostanziale al possesso . « Perchè senza la notificazione , dicono ( 1 ) ,
<< il consenso del cedente non potrebbe manifestarsi , se non mer-
« cè d'un mandato che abilitasse il cessionario a dimandare la
<< soddisfazione del debito e ad agire in nome di esso cedente . Ma

<< in cotale ipotesi il debitore sarebbe autorizzato a ritenere pro-
prietà e possesso del diritto nel mandante ; tanto che , mentre
<< il mandatario dimanda ed agisce , il debitore potrebbe scioglier-

« si del suo debito satisfacendolo in mano del mandante . Ma della
<< notificazione non fa mestieri e basta il solo uso per acquistare
<< il possesso , quando ci concorra il riconoscimento del debitore ;
« perocchè il consenso sia la prova più certa ed autentica , che
« al debitore sia nota la cessione » . E veramente il diritto ro-
mano , attenendosi al concetto del mandato , non fece della denun-
ciatio un requisito sostanziale per l'efficacia dell ' atto , e la volle
solo per impedire che il debitore pagasse il cedente ; mentre per
noi , considerato il diritto ceduto come un bene di per sè stante ,
tali solennità rientrano nell' ordine dei principii che regolano il
trasferimento dei diritti nell' interesse sociale , essendo dirette a
proteggere chiunque non sia intervenuto all'alto ed abbia acquistati
diritti che potrebbero divenire inefficaci per le frodi ordite con ces-
sioni simulate , o con falsa data . Altrimenti sarebbe molto facile , nel
segreto di un atto meramente consensuale , alterare o distruggere i

diritti nei quali altre persone devono fidare ; diminuire , per es . , le
garanzie dei creditori del cedente ; diminuire i diritti che lo stesso
debitore ceduto possa avere acquistati per liberarsi del suo debito .
Se, dunque, le solennità che abbiamo notate hanno il fine precipuo
di costituire il diritto del cessionario innanzi a tutte le persone che
non presero parte all'atto , ritengo che non si possa uscire dalle
forme indicate dalla legge , altrimenti bisognerebbe concludere che
non sono determinate dall' elemento sociale del diritto , ma dal-
l'interesse particolare di alcune persone : il che è contro le ragioni
(1 ) Tartufari, 1. c. , pag. 181. Consulta anche Laurent, XXIV , n. 431 .

414 Capo I.
della legge ( 1 ) . Essa parla anzi tutto dell' intimazione , e questa

parola, per quanto alcuni commentatori la pensino diversamente,
allude alla forma solenne della notizia intimata per ministero del
pubblico ufficiale competente , cioè dell' usciere addetto ai tribunali
del luogo in cui dev'essere data ; il quale serberà memoria del

fatto nei suoi repertorii , e rimetterà l'originale dell' atto al no-
tificante con la relazione dell' officio compiuto nell' interesse di
lui ( 2 ) . Non occorre una copia letterale della cessione , ma è neces-
sario che sia comunicata in modo preciso offrendo sicura notizia
dell' atto : in questo senso decise anche recentemente la Cassazio-
ne di Firenze ( 5 febb . 1889 , La Legge, XXX , 2 , 240 ) (3 ) . Può te-
ner luogo dell'intimazione soltanto un atto autentico del debitore
nel quale dichiari di accettare la cessione ; ogni altra stragiudi-
ziale dichiarazione di lui sarebbe senza effetto , perchè il legisla-
tore previde che avrebbe potuto facilmente essere distrutta o na-
scosta dal cedente o dal cessionario con danno dei terzi . La frase
(1 ) Vedi Laurent, l . c. 482 e 488 , e la giusta critica ch'egli fa dell'opinio-

ne del Troplong . Cass . di Roma , 30 giugno 1876 , Foro Ital . , I , 1 , 931. Corte
d'app . di Trani, 21 marzo 1883 , Foro Ital. , VII , 1 , 1270. Cass . di Torino, 12 apri-
le 1883 , Racc . XXXV, I , 358. Cass. di Torino, 10 sett . 1886 , XXXIX, I , 1 , 332.
Ricci, Corso di Diritto civile, VII , n . 264 , Cass . di Napoli, 6 nov. 1885 , Racc .
XXXVIII, I, 1, 48.
(2) Contro i termini precisi dell'art. 1539 ritengo la sentenza della Cassaz . di
Torino dell'11 ott. 1887 ( La Legge, XXVIII , 1 , 153 e seg. ) , la quale ammise che
la notificazione d'una cessione avvenuta per contratto verbale si possa fare con la
diramazione di una circolare ai terzi debitori "7 . Sarebbe il caso di osservare che
non si poteva da tale decisione dedurre una massima, come fecero i redattori del
giornale La Legge, perchè la Corte, in modo principale trattò soltanto la questio-
ne se il contratto verbale fosse sufficiente per la cessione d' un'azienda
mercantile e solo per incidenza avvertì che ad informare i terzi di una
" lale cessione, potè benissimo , in concreto , servire la diramazione di circolari » .
Ma , si noti bene , si trattava d'un'azienda mercantile, d'una cessione fra commer-
cianti, alla quale erano applicabili gli usi commerciali e non il Cod . civ. -Il che
sia detto per mettere sull'avviso i soliti pescatori di massime nei repertorii: abbia-
no la bontà di leggere sempre la sentenza . Vedi invece la Corte d'app . di Roma 15
luglio 1877.- La Legge, XVII , 1 , 741 .
(3) La sentenza è riferita per intiera nella Temi venela , anno 1889 , p . 117 .
allo autentico , in questo caso , per l'opinione prevalente fra i com-

mentatori , significa atto ricevuto da notaio , altrimenti non po-
trebbe ritenersi come un equivalente della solenne intimazione di
cui abbiamo parlato . Tuttavia osservando che le parole atto auten-
tico, indicano , in generale , l'atto provato o degno di fede , il Mira-

belli ( 1 ) ritiene che possa valere la scrittura privata autenticata ỏ
riconosciuta in giudizio , purchè , rispetto ai terzi , si consideri noņ

dal giorno in cui ebbe data certa , ma da quello dell' autentica o
del riconoscimento . Egli stesso avverte , che questa è una benigna in-
terpretazione , generalmente non ammessa, ma pure la raccomanda
<< perchè quando la scrittura privata è autenticata , la copia che
esiste nell'ufficio del registro può essere consultata dai terzi ed
ha maggiore pubblicità d'un atto d'usciere » . E veramente , dato
l'ultimo capoverso dell' art . 66 della legge notarile ( testo unico ,

25 maggio 1879 , n . 4900 , serie 2ª) , io pure sarei di questa opi-
nione (2) , tanto più che la scrittura privata autenticata può consi-
derarsi come atto pubblico se fu firmata in presenza del notaio e
dei testimoni e se di ciò fu fatta menzione in atto firmato dal
notaio stesso e dai testimoni .
La legge , preoccupandosi , in modo principale , del debitore ce-

duto , costringe gli altri terzi a rivolgersi a lui per avere notizia
della cessione , notizia che mi sembra assurdo il dichiarare incom-
pleta , se debba tener luogo dell'accettazione per atto pubblico una

scrittura privata , autenticata e necessariamente custodita in copia
nell'ufficio del registro .
182. Discutono i commentatori se la conoscenza indiretta che
il debitore abbia della cessione possa , in qualche caso , valere co-

me quella che gli viene dall' atto di notificazione, o come l'ac-
(1 ) Op. cit. , pag. 334 e 335 .

(2) Vedi Michelozzi. Il notariato secondo la nuova legge italiana, pagi.
na 345 seg. (Firenze 1881 ) .
446 Capo I.
cettazione formale : e il dubbio può nascere infatti in certe deter-
minate circostanze , perchè ritenuto pure come regola certa , che alle
forme prescritte nell'interesse dei terzi non si possa supplire con
equipollenti , si può osservare che per i principii generali del di-

ritto , è in mala fede colui che , conoscendo un determinato atto giu-
ridico , agisce come se lo ignorasse . Perciò se il debitore ceduto , es-
sendo in tali condizioni , pagasse al cedente e nou al cessionario ,
dovrebbe rispondere delle conseguenze del suo dolo . (Laurent , XXIV ,
n. 488) . La Corte di cass . giunse a questa conclusione valendosi
del principio generale in ordine alle obbligazioni nascenti da de-
litto e da quasi-delitto ( art . 1382 , Cod . franc .; 1151 , Cod . ital . ( 1 ) ,

considerando come colposo il fatto del debitore , in altri casi ri-
tenne , senz'altro , come principio indiscutibile di diritto , che le
forme solenni dell' art. 1690 fossero necessarie solamente per i
terzi di buona fede , e cadde in una evidente petizione di princi-

pio. I professori Aubry et Rau ( 2) , nell' intendimento di conciliare
opinioni differenti e di dare ragione d'alcune sentenze delle Corti

francesi , vorrebbe che , in ogni caso , il magistrato fosse tenuto a
ricercare se dai fatti emergesse una collusione del debitore col
cedente , o , almeno , se vi fu colpa grave per parte del debitore ;

data la risposta affermativa , la responsabilità di lui dovrebbe es-
sere certissima . La stessa regola dovrebbe valere per il secondo
cessionario se avesse convenuto col cedente o in mala fede , o per
imprudenza, pure sapendo che il credito era già ceduto ad altri .
Ma qui , tornando al metodo dei dottori del Diritto comune , do-
vremmo limitare questa conclusione , togliendone il caso che il
cessionario avesse avute ragioni sufficienti per ritenere che la ces-
sione precedente non era sincera. E in questo modo non s' inter-
preta la legge , ma le si aggiungono delle regole e delle eccezioni .
(1 ) Dalloz, Repert. Vente, n. 1786.

(2) Cours de droit civil français, vol. IV, § 359 bis ( Paris, 1871 ) p . 429.
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Il Laurent , osservando come sia pericolosa questa via , torna al-

l'affermazione della Corte suprema di Francia , e formula l'opi-
nione sua nel sillogismo seguente : « La loi est faite pour le de-
biteur de bonne foi ; elle n'est pas faite pour favoriser la mauvaise
fois des parties ; or le créancier qui demande ou reçoit le paye-
ment d'une créance qu'il a cédee est de mauvaise foi , et le de-
biteur qui le paye se rend complice de la fraude ; donc le ces-
sionaire a action contre lui ( loc . cit . n. 490 , pag . 485 ) » ( 1) .
Quest'opinione è giusta , solo non mi persuade il ragionamento il

quale muove da un principio che , appunto , sarebbe necessario di-
mostrare ; perchè se il Laurent può argomentare per analogia dal-
l'art. 1 della legge ipotecaria belga , è certo che nè il Codice fran-
cese, nè quello italiano dànno ragione a distinguere in ordine alla
buona e alla mala fede dei terzi ( art . 1690 del Cod . franc . , ar-
ticoli 1539 e 1942 del Cod . ital .) . Piuttosto dobbiamo osservare
che la cessione è perfetta appena le parti hanno convenuto sul diritto

da cedersi e sul prezzo (art . 1538) e le solennità della notificazione
e dell'accettazione in forma autentica non sono necessarie all'atto ,

ma solamente agli effetti di esso , in quanto il legislatore consi-
derò gli eventuali diritti dei terzi sul credito ceduto , e quelli
dello stesso debitore a cui è necessario conoscere se la cessione
è valida, quali ne siano i termini , se egli sia intieramente libe-

rato verso il creditore originario . Perciò , fissate delle forme so-
lenni a tale effetto , è contro la legge , come dicemmo , il cercare
degli equipollenti (2) , e se prima del loro adempimento il debitore
paga al cedente, il rapporto obbligatorio si estingue , quantunque

sia evidente che egli è in mala fede quando riceve il pagamento .
Perciò in tal caso il cessionario , che talora deve anche imputare
il fatto a sua trascuratezza, potrà agire contro il cedente che sa-
(1 ) Cass. di Francia, 17 genn. 1874. Dalloz, anno 1874, 1 , 281 .

(2) Cass. di Roma , 30 nov. 1881 , Ann. XVI , 2, 38 e 39,
448 Capo I.
rà tenuto per il suo dolo : e se fosse certo che il debitore avesse

indirettamente avuta precisa notizia della cessione e , tuttavia, a-
vesse pagato , ritengo che l'azione di dolo si possa estendere an-

che contro di lui . Quest'azione , che nel Diritto moderno dev'es-
sere molto più estesa che nel diritto romano , ormai non essendo
più infamante , è sussidiaria ed ha per unico oggetto la ripara-
zione del danno prodotto dal dolo ; compete rigorosamente contro
chi agì in mala fede e contro gli eredi , per quanto ad essi per-
venne ( 1 ) .
183. Si ammette pure l'accettazione tacita purchè risulti in
modo non equivoco , come quando il debitore ceduto , intervenne
per autorizzare la moglie in una cessione fatta per atto pubblico .
184. Certo la legge sarebbe stata più provvida fissando che
l'atto si perfezionasse con l'intimazione di una copia letterale
della cessione al debitore ceduto , e ammettendo come equivalenti
dell ' intimazione il riconoscimento in atto pubblico o in scrittura
privata autenticata , purchè riferisse intieramente le clausole della
cessione.
La notificazione deve essere fatta , di regola dal cessionario

che è il più interessato , ma può avvenire anche per opera del
cedente , e se il credito ceduto fosse verso più persone obbligate
(1 ) L'Accarias (Precis. de Droit romain, tom . II , n . 684, 837 ad 843 , Paris

1882) trattò con molta chiarezza dell ' actio doli e del sistema nel quale essa rien-
tra. Avverte che doveva avere una formula concepita in factum: « dans cette for-
mule il y a quatre choses à relever: 1º elle s'exprime formellement que le dol est
l'euvre du défendeur (leg . 15 , § 3 , Dig . de dolo malo , IV, 3) ; 2º l'articulation
generale et vague d'un dol ne suffit pas: il faut que les faits que le constituent soi-
ent énoncés avec précision (leg . 16 , Dig . h . t . ) ; 3° la condamnation n'est pas ici
une conséquence immédiate de la verification de l'intentio; elle est subordonnée à
l'inexécution d'une restitution que le defendeur doit fournir sur l'ordre du juge. En
d'autres termes, l'action de dolo est arbitraire ( Inst. § 31 , De act. IV, 6); 4º en-
fin la condemnatio est incerta , parce que le montant du dommage est naturelle-
ment indeterminé » ( leg . 18 , Dig . De dolo malo).
in solido , ciascuna di esse deve ricevere notizia dell' atto , nel mo-
do indicato dalla legge . Nulla dice il Codice quanto al tempo , e
dobbiamo ritenere che abbia confidato nella diligenza del cessio-
nario , che , altrimenti , potrebbe compromettere molto i suoi in-
teressi .
185. È una improprietà di locuzione nella legge nostra l'aver

parlato in genere del cessionario nell'art . 1539 senza avvertire che
la regola si doveva soltanto riferire alla cessione dei crediti , e

non a quella dei diritti reali , delle azioni immobiliari , e dei di-
ritti personali relativi agli immobili , come per es. , nel caso del-
l'affitto così quei pratici che vanno cercando nella giurisprudenza
francese argomenti per le loro allegazioni , potrebbero a proposito
degli articoli 1539 e 1540 del Codice nostro , proporre le questioni
che furono vivamente discusse sugli articoli 1690 e 1691 del Co-
dice Napoleone ; pretendendo , per es . , che essi debbano valere an-
che per la cessione dei diritti ereditarii . Ma avvertiremo che la paro-
la debitore, più volte ripetuta in quegli articoli dice che la legge
intese riferirsi soltanto a diritti emergenti da rapporto obbligato-
rio , ai crediti nel più rigoroso senso della parola ; talchè tutto si
ridurrà , nella pratica , a decidere se tale carattere abbia , o no, il
diritto ceduto . Non lo avrebbe di certo l'esercizio del diritto d'u-
sufrutto , il diritto ai frutti pendenti , nè il così detto avviamento mer-
cantile . Fu dubbio talora per le quote di compartecipazione nelle

società di capitali , perchè fu ritenuto che potessero indicare sol-
tanto quote di comproprietà ( 1 ) ; ma bisogna esser cauti e non
dare in proposito una regola a priori perchè , come osservò anche
il Giorgi (2 ) , vi possono essere « carati sociali consistenti in una
« pura ragione di credito ; se pur non è vero che la maggior parte
(1 ) Cass. di Torino 19 febbraio 1868. La Giurispr . Vol . V, pag . 207 .

(2) Teoria delle Obbligazioni , vol . III , pag. 85. Contra: Pacifici-Mazzoni .
Della vendita, vol. II , n. 171 , pag. 289.
450 Capo 1.
<< dei carati sociali sono appunto veri e proprii crediti di denaro » .
Dell' alienazione dell'eredità ( 1 ) abbiamo parlato altrove , nè oc-
corre aggiungere parole, essa ha per oggetto una universalità e non
un credito , e non è il caso di ripetere le dispute dei giurecon-

sulti francesi che si fermarono specialmente a considerare i cre-
diti in essa compresi . Eppure era facile il distinguere l'oggetto
della cessione : o consisteva nell'eredità come tale , e allora aveva-
mo una vendita nel più stretto senso della parola ; o consisteva

in singoli crediti compresi nell'eredità , e allora eravamo rigorosa-
mente nei termini degli articoli 1538 e 1539 .
186. Quanto abbiamo detto per la cessione di un credito vale

per gli atti coi quali il credito stesso fosse frazionato e ceduto ,
per parti , a più persone ; se , invece, la cessione fosse fatta a più
persone successivamente , l'ultimo cessionario dovrebbe notificare
anche tutte le cessioni anteriori non intimate dai precedenti , per-
chè soltanto con tale concorso viene a completarsi per il debitore

ceduto quella convenzionale operazione per la quale il creditore ori-
ginario si spoglia interamente e definitivamente delle ragioni di
credito che, per la intermedia persona del primo cessionario , era-
no passate al secondo e così di seguito (2) . Inoltre , come avvertì
il Pacifici-Mazzoni (3 ) , non potrebbe altrimenti , il debitore essere
certo che la cessione non sia stata fatta a non domino .
187. Le regole sulla notificazione valgono anche pei crediti

commerciali a meno che non siano all'ordine o espressi , in titoli
al portatore ; sono d'ordine pubblico sicchè i contraenti non possono

creare titoli trasmissibili per girata , oltre quelli indicati dalla leg-
ge ; piuttosto , si potrebbe discutere se , a termini dell' art . 1º del
Codice di commercio gli usi commerciali possano , per la notifica-
(1 ) V. il Cap. III, pag. 112 e 113.

(2) Cass. di Torino, 10 decembre 1876. La Giurisprudenza, vol . VIII , pa-
gina 136.
(3) Op. cit. , vol. II , pag. 291 e 292.
zione, far prevalere dei modi più semplici e più conformi alle re-
lazioni mercantili , come , per es . , le circolari nel caso di cessione
di un'azienda (1 ) .
L'inadempimento delle solennità delle quali abbiamo parlato ,

non induce la nullità dell'atto , ma, come dicemmo , ne limita gran-
demente gli effetti , riducendone l'efficacia ai soli rapporti perso-
nali fra cedente e cessionario .
188. Veniamo appunto ad esaminare tali effetti .

1º) Prima di tutto , come fu notato , il legislatore , seguendo
la regola che i contratti non pregiudicano , nè giovano ai terzi ,

fuorchè nei casi stabiliti dalla legge (articolo 1130) , prescrive ( ar-
ticolo 1540 ) che il debitore è validamente liberato pagando al
cedente prima che questi o il cessionario gli abbia notificata la

cessione ; la prova del pagamento si deve cercare specialmente
nella quietanza rilasciata o per atto autentico o per scrittura pri-

vata . In questo secondo caso ritengo che l'uso costante , l'uso che
si è venuto formando per le necessità continue della vita escluda
che la ricevuta debba avere la data certa secondo l'art. 1327 del
Codice civile per essere opposta al cessionario : del resto , in quanto

agisce con tale qualità , egli è avente causa dal cedente e non può
essere compreso nel numero dei terzi ai quali il citato articolo si
riferisce (2) . Al pagamento dovranno essere equiparati gli altri modi
(1 ) V. in questo Cap. pag. 444, nota (2) e Cass. di Palermo 13 aprile 1878
La legge,, XIX , 1 , 652.
(2) Consulta il Pacifici-Mazzoni. Della vendita. Tomo II , n . 175. Egli ri-
ferisce, quasi per intiero, la sentenza della Cass . di Roma 13 luglio 1877, Racc. XXIX ,
1,841 , nella quale fu osservato che, trattando della regola sulla data certa delle
scritture private rapporto ai terzi, il Guardasigilli disse in Senato potersi dire già
fissata la giurisprudenza sui punti seguenti : che tale regola si applica alle scrit-
ture contenenti trasmissione di diritti reali , o simili , nei loro effetti, ai diritti
reali ; che devonsi ritenere come terzi coloro che contrattarono , sulla stessa cosa
❝ con la persona che fece la trasmissione ». E dopo aver dimostrata l'utilità di que-
sta regola pei casi in cui l'acquisto, rapporto ai terzi, di diritti reali o assimilati
452 Capo I.
ammessi dalla legge per estinguere il debito : supponete che il

creditore originario , prima di aver notificata la cessione , sia stato
nel caso preveduto per la compensazione (art. 1285 e seg. ) ; sup-
ponete che la cosa dovuta perisca o sia posta fuori di commercio , o
si smarrisca in modo che se ne ignori assolutamente l'esistenza (arti-
colo 1298 ) ; supponete che vi sia stata una sentenza passata in
ai reali , non c'è bisogno di trascrizione, concluse : « che mantenendo la regola così,
" come venne formulata nei codici italiani allora vigenti non aveva creduto aggiun
" gere definizioni che valessero a meglio dilucidarla, sia perchè la giurisprudenza
❝ vi aveva già adempito, sia perchè sarebbe impossibile comprendere in una defi-
" nizione legislativa tutti i casi » . Ma piuttosto mi sembra che, dopo avere osser-
vato quale sia il significato delle locuzioni « terzi ed aventi causa si debba no-
tare quale sia la condizione giuridica dell'avente causa , cioè in quali circostanze e
con qual veste egli agisca se egli esercita soltanto il diritto che gli fu trasmesso
fa semplicemente ciò che avrebbe potuto il suo autore ; se invece egli deve difen-
dere un diritto proprio che può essere in opposizione con gli atti del suo autore, non
può considerarsi semplicemente come un avente causa ed è invece un terzo rispetto
a quanto viene compiuto in suo danno . Orbene il cessionario che , dopo intimata la
cessione, agisce contro il debitore non è in questo caso : egli fa valere lo stesso di-
ritto del creditore originario, nello stesso modo , negli stessi limiti (arg. dall'art. 1541 ) .
Si possono consultare utilmente il Ricci (Diritt. Civ . , vol . VI , n . 395) , il Bonnier
(Traité des preuves, 4ª ediz . T. II , n. 695 e seg . e , specialmente , pag . 283 e
284) ed il Braas ( Théorie légale des actes sous seing privé. Chap. II , § 2 e 3
pag. 92 e seg. Bruxelles 1870). Il Bonnier consiglia nella pratica d'osservare be-
ne la condotta del debitore e le questioni decise nelle Corti francesi gli suggerisco-
no questa cautela se il debitore oppone immediatamente la quietanza , la presunzio-
ne sta per la verità di essa , e sarà necessario indagare poi se fu o no premeditata
una frode ; se invece il debitore , prima temporeggia , e poi esibisce tale documento
vi possono essere gravi dubbi sulla sincerità di esso, e il cessionario deve subito
provvedere agli interessi suoi . Infine l ' egregio scrittore, tutto riduce ad una que-
stione di fatto, in massima convenendo nell'opinione che io pure ho sostenuta . Vedi
pure la Cass . di Torino 25 aprile 1875. La legge XV ( 1875) 1 , 721 e la Cass. di
Napoli 16 marzo 1882. La legge XXII , 2 , 633. La stessa Cass . di Napoli il 16 gen-
naio 1879 (Ann. XIII , I , 1 , 329) decise un caso assai notevole , ed avverti special-
mente che il cessionario non può essere privato dei mezzi legittimi per guarentire
i suoi diritti dalla simulazione dalla frode.
giudicato, la quale, respingendo l'istanza del creditore, l'abbia in

tutto , o in parte , dichiarata senza fondamento.
Il debitore che, senza condizione o riserva , ha consentito alla
cessione che il creditore ha fatta delle sue ragioni ad un terzo ,
non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe po-

tuto opporre al cedente prima dell' accettazione .
La cessione però non accettata dal debitore , ma che gli fu
notificata , non impedisce la compensazione , fuorchè dei crediti poste-

riori alla notificazione (art . 1291 Cod . civ . ) ( 1 ) . Accettando in modo
puro e semplice la cessione , la legge presume che il debitore ab-
bia rinunziato all'eccezione perentoria della compensazione , che avreb-

be potuto addurre contro l'istanza del creditore , giacchè egli sa-
rebbe liberato , ipso jure, dal momento della contemporanea esi-
stenza dei due debiti liquidi ed esigibili (art . 1285 , 1286 e 1287
del Cod . civ. ) . Notiamo bene , la legge si limita all'eccezione emer-
gente dalla compensazione e sarebbe arbitrario l'estendere la pre-

sunzione , come per es . , alle eccezioni nascenti da vizii del con-
senso . Il Laurent vorrebbe che , in ogni caso , se ne facesse una
questione di fatto (T. XXIV, n . 516 , pag . 504 e 505 ) , io ritengo

che si debba dire , invece , che tale è il preciso senso della legge ,
e che nell'accettazione potrà il debitore convenire anche in altro
modo, ma se questa volontà non emerge chiaramente almeno dal
contesto dell'atto , è necessario rimanere nei limiti dell' art . 1291 .
2º ) Fra due cessionari sarebbe preferito per l'esercizio del
credito colui che mediante l'atto di notificazione , acquistò , come
dicono alcuni , anche l'elemento fisico del possesso , quegli , cioè ,
che compì tutte le solennità volute dalla legge per la completa

efficacia dell'atto ; nè al primo cessionario gioverebbe il dimostra-
re che a lui fu anche trasmesso il titolo del credito : egli rimar-
(1 ) Cass. di Napoli 15 febbraio 1881. Ann . XV , I , 1 , 154. Cass . di Roma 30

novembre 1881. Anr . XVI , 2, 38 e 39.
451 Capo I.
rebbe soltanto con l'azione pel rifacimento dei danni contro il ce-
dente , e con le altre ragioni analoghe a quelle del compratore che

si vede vinto da un altro più sollecito nel trascrivere l'atto , o
più favorito dal venditore con la tradizione della cosa (V. il Cap . I ,
pag. 12 e la sentenza della Corte d'app . di Venezia del 18 mag-

gio 1888. La legge , XXVIII , 2 , 271 e 272) .
3 °) Il cedente , i creditori di lui ( 1 ) , possono compiere contro il
debitore ceduto gli atti opportuni per la conservazione delle loro ra-
gioni e delle guarentigie di esse .
4°) Il cessionario e i creditori di lui , potranno procedere ad
atti conservativi , solo in quanto agiscano rispettivamente secondo l'ar-
ticolo 1234 del Cod . civ . , potendosi considerare il cessionario , rispet-
to ai terzi, come creditore del cedente per l'adempimento di tutti
gli obblighi assunti . Questa è la conclusione a cui necessariamente

dobbiamo venire nel sistema della legge nostra ; ma giova esami-
nare i commentatori francesi per sapere quali inconvenienti na-

scano da questo passaggio della proprietà del credito avvenuto fra
le parti e non avvenuto pei terzi . Verso il cedente , dicono, non
è il caso di parlare di atti conservativi perchè il cessionario è già
titolare del credito , verso i terzi non se ne può far parola perchè
non ha diritto contro di loro . Queste conclusioni furono respinte
dalla Corte di Cassazione che in una sentenza riferita dal Dalloz
(I. c. n . 1734) , dal Troplong ( Vente , T. II , n . 893 e 894) e dal Lau-

rent (1. c. , n . 518) affermò che il cessionario aveva la proprietà
del credito , ormai a lui trasferito mediante la consegna del docu-
mento che ne era la prova (art. 1689 del Cod . franc . ) : onde la
conseguenza che nessun atto conservativo doveva essere più fatto
dal cedente ma dal solo cessionario , il quale doveva rispettare i
(1 ) V. a titolo d' esempio , Cass . di Napoli 14 ottobre 1878. Ann . XIII , I , 1 ,

132 e 133. Cass. di Torino 23 decembre 1887. Ann. XII , I , 1 , 157. Si può con-
sultare utilmente anche il Roger . Saisie-arrêt, n . 210 .
limiti che gli erano imposti dalla legge , cioè : 1 ° Astenersi dal-
l'agire coattivamente contro il debitore , senza aver premessa la
notificazione ; 2 ° Rispettare il pagamento che prima della notifi-

cazione stessa fosse stato fatto al cedente . Ma in questo modo il
cessionario sarebbe immesso nel pieno esercizio del diritto con la
consegna del documento , e allora non si comprende , come sia va-
lida la cessione del medesimo credito fatta ad altri che fu solle-
cito di notificarla al cessionario . « On ne peut plus dire , osserva
il Laurent , que la signification soit requise pour que la cession

existe à l'égard des tiers tant que la cession n'est pas signifiée
ni acceptée : il faut renverser la proposition de la cour et dire que

la cession, quoique non rendue publique dans le sens de l'art . 1690 ,
produit nèammoins tous ses effets , à moins qu'il n'y ait des tiers
qui puissent opposer leur droit au cessionnaire ( ivi pag . 511 ) » .

Il Duvergier ( 1 ) ed il Troplong ( 2 ) , non trovando disposizioni di legge
per concedere al cessionario la facoltà di promuovere atti conser-
tivi , si riferiscono a ragioni di equità : e così il Troplong ammette
che possa chiedere , in proprio nome, un'iscrizione ipotecaria con-
tro il cedente , senza curarsi di confutare una prima sentenza
della Corte di Parigi (10 ventoso anno XII) , che l'aveva negato
avvertendo che i creditori del debitore ceduto l'avrebbero potuta
annullare , come presa da persona che non aveva ancora , nè per

il debitore , nè per loro , un diritto da guarentire . I prof. Aubry et
Rau (3) , senza darne alcuna ragione, affermano che il cessionario
può fare il sequestro presso i debitori del debitore ceduto ; può ,

se il credito è ipotecario, chiedere l'iscrizione in suo nome , e nel
caso del procedimento di purgazione per opera di un terzo deten-

tore degli immobili ipotecati , può essere ammesso a fare l'au-
(1 ) De la Vente . T. II , n . 204.
(2) Priviléges et hypotheques, n. 365.
(3) Cours de Droit civil français, T. IV, § 359 bis, n . 3, pag. 433 e 434.
Quarta ediz . , Paris, 1871 .
456 Capo I.
mento del decimo (art . 2040 a 2046 del Cod . civ . ital . ) ( 1 ) . E ,
con tutto questo dicono pure che « le cédant conserve jusqu'à la
signification ou acceptation du transport le droit de faire, tant'à
l'égard des tiers qu'à l'égard du débiteur , tous les actes conser-
vatoires de la créance , et même celui d'exercer les actions et pour-
suites y relatives » .
Può darsi il caso che sia necessario agire con la massima
prontezza contro il debitore , e allora, con la citazione si può inti-
mare la cessione , e il convenuto avrà il diritto che gli siano esi-
bite tutte le prove necessarie per sapere come sia avvenuta ( 2) ,
e se la prova non riuscisse potrà essere assoluto dalla dimanda ,
ma non dall'osservanza del giudizio .
(1 ) Questa conseguenza sembrò eccessiva anche al Troplong (1. c. n . 895 a

897) e al Laurent ( ivi n . 520 , pag . 513) . « Le créancier qui surenchérit trouble
l'acheteur dans ses droits de propriétaire , puisque la mise aux enchères a pour ef-
fet de l'évincer : et évincer un propriétaire est un acte d'exécution plutôt que de
conservation ” .
(2) Per la Giurisprudenza francese vedi Aubry e Rau 1. c. pag . 434 nota 38.
Tra i nostri scrittori si può consultare il Ricci , Corso di Diritto Civile, vol . VII ,
n. 264. Vedi poi le decisioni seguenti : Cass . di Roma 30 giugno 1876. Foro Ilal.
I , 1 , 931. Cass . di Roma 24 giugno 1882. Foro Ital . VII , 1 , 1025. Cass . di Tori-
no, 28 giugno 1883 , Ann . XVII , I , 1 , 394. Notevolissima è un'altra sentenza della
Cass . di Roma del 31 marzo 1887. La legge, XXVII , 2 , 5 e seg. In questo senso
anche la precedente decisione della Corte stessa, in data 21 aprile 1886 (La legge,
XXVII , 1 , 369) : che non seguirei nella massima dedotta dai redattori del periodico
" La legge " .
Nella sentenza del 31 novembre 1888 la Corte d'app . di Roma ( Racc . XLI ,
2, 171 ) osservò che il cessionario provando nel giudizio stesso l'esistenza della
cessione la porta con ciò a cognizione del debitore , e tanto basta perchè costui , non
potendo più pagare al cedente , incontri l'obbligo di pagare al cessionario . La Corte
d'appello di Casale il 24 agosto 1881 ( La Giurispr . casalese, vol. I , pag . 261 )
decise : che trattandosi di cessione di un credito cadente in giudizio di graduazio-
ne, è impossibile la regolare notificazione della cessione stessa al debitore , secondo
gli articoli 1539 e 1540 del Cod . civ. per parte del cessionario, il quale non è nep-
pure tenuto a notificare regolarmente la cessione ai deliberatarii . Ad ogni modo
tiene luogo di tale notificazione la presentazione di una comparsa nel giudizio di
189. Abbiamo detto che l'accettazione in forma autentica è
necessaria perchè il cessionario possa esercitare efficacemente il

suo diritto contro i terzi , tra i quali è lo stesso debitore ceduto ,
si può osservare che , quanto a lui , potrebbe valere anche un' ac-
cettazione senza tale solennità ( 1 ) ; e ciò per i principii generali

in materia contrattuale ; perchè l'obbligo di pagare al cessiona-
rio deriverebbe da convenzione e sarebbe validissimo , se nessuna
eccezione sostanziale si potesse elevare contro l'atto . Ma , avve-

nendo che lo stesso credito fosse ceduto ad altri più diligente e
più sollecito nella notificazione , il debitore sarebbe costretto a pa-
gare al nuovo cessionario , e allora gli gioverà chiedere l'inter-
vento in causa del primo e del cedente . In ogni modo dovrà pa-
gare ( 2) , e dipenderà dai termini precisi del suo contratto il de-
cidere della qualità e dell'estensione degli obblighi assunti verso

il cessionario anteriore , il quale avrebbe pure il diritto di con-
venire il cedente obbligato e per la cessione (art . 1538 ) e pel suo
dolo . Non so come il cessionario , il quale è certamente in colpa

per non aver provveduto secondo l'art . 1539 del Cod . civ . , possa
pretendere che sul debitore ceduto ricada tutto il danno , solo
perchè ammise , amichevolmente, di conoscere la cessione e dichiarò
graduazione notificata ai creditori di tutti gli interessati , con la quale il cessiona-

rio presenta e notifica l'atto di cessione e chiede d'essere ammesso a far parte del
giudizio e collocato in luogo e vece del creditore.
(1 ) Laurent, I. c. , nn . 487 e 515 . - Cass. di Rema , 16 giugno 1887. Racc.
XL, 1 , 77.
(2) È notevole a titolo d'esempio per il caso, la sentenza della Cass. di Roma
del 16 giugno 1887. ( La Legge, XXVII , 2 , 439 ) . Ma bisogna essere molto cauti
nel formare delle massime che possono essere pericolose, come , per es. , quella che
i redattori della Legge » vollero indurre dalla sentenza della Cass . di Roma del
21 aprile 1886 ( La Legge, XXVII , 1 , 369 ) , cioè che l'intimazione per l'efficacia
della cessione sia richiesta solo nel rapporto dei terzi non del DEBITORE CEDUTO,
il quale può solo liberarsi dall'azione DIMOSTRANDO d'avere, per ignoranza
della seguila cessione , pagato il suo debito al cedente.
458 Capo I.
d'essere pronto a pagare , a suo tempo , secondo i termini di essa ,

la somma dovuta . È bene non affidarsi a regole a priori ed esa-
minare , in ogni caso, il contratto . Certo il debitore si potrebbe

essere obbligato in modo da togliere ogni dubbio , e , allora, peg-
gio per lui se agì con la testa nel sacco e , non contento del de-
bito vecchio , s ' espose ad averne uno nuovo; ma sorgerebbero al-
lora gravi e ragionevoli dubbii sulla validità del consenso , perchè
bisogna immaginarsi una persona molto stupida per venire a que-
ste conseguenze mettendo da una parte il cedente , il quale , per

la sua mala fede , non deve uscirne senza alcuna responsabilità .
Non si capisce infatti come questo benedetto debitore , sollecito

di favorire il cessionario , non abbia accettato per atto autentico,
e se non ha compiuta tale solennità, mentre si deve presumere

che ne conosca tutto il valore , è ragionevole il ritenere che ogni
altra dichiarazione di lui sia condizionata al fatto che la cessione
dello stesso credito non gli sia notificata da altri . Se poi dalle
circostanze del caso e dalle qualità del debitore , si potesse in-
durre ch'egli assunse un obbligo molto preciso e rigoroso , per-

chè ignorava il valore dell'art . 1539 , saremmo innanzi ad un atto
di cui la causa unica e principale sarebbe un errore di diritto .
Però , secondo il mio modo di vedere , la questione , come fu po-

sta dal Dalloz ( Reper . meth . VENTE , n . 1777 ) e , dopo di lui , dal
Laurent ( 1. c . , n . 515 ) non ha tutto quell' interesse pratico che

alcuni vi hanno trovato .
190. La cessione d'un credito dev'essere l'oggetto di un con-
tratto che non si può indurre soltanto dal possesso del titolo ( 1 ) .
La capacità dei contraenti dev'essere quella medesima che è
determinata dalla legge per comprare e per vendere (V. il cap . II ,
n. 9 e seg. ) : anche in questo caso la capacità è la regola , l'inca-
(1 ) Cass. di Torino 24 maggio 1880. Ann . XV, I , 1 , 193. Cass. di Torino , 8

agosto 1889. La Legge, XXX , 2, 807 .
pacità è l'eccezione , il che giova avvertire per interpretare restrit-

tivamente le limitazioni imposte dal legislatore . È evidente , per
es . , che il minorenne non può , di suo arbitrio , cedere un credito ;

ma, se ciò possa giovare agli interessi di lui , l'atto dovrà essere
compiuto con le garanzie volute dalla legge (art . 224 , capoverso ,
296 e 349 del Cod . civ . ) ; che nol può nemmeno la donna mari-
tata , tranne in quei casi nei quali non è necessaria l'autorizza-
zione del marito ( art. 134 , 135 e 136 del Cod . civ . ) ( 1 ) . Abbia-
mo pure osservato che i tutori , i pro-tutori ed i curatori non possono
essere cessionarii dei beni delle persone soggette alla loro tutela ,
pro-tutela o cura (art . 1457 , 2 ° capoverso , cap . II , n . 12) ; qui pos-
siamo avvertire che i commentatori francesi disputano lungamen-
te per decidere della sanzione dell' art . 450 del loro Codice civile ,
il quale corrisponde agli art . 277 e 300 del Cod . nostro . Alcuni
vorrebbero stare rigorosamente al diritto giustinianeo dal quale
ebbero origine questi speciali divieti al tutore e al pro-tutore per
le compre, cessioni e locazioni (Nov. 72 , cap . V, leg . 5 , Cod . De

contrah. empt . IV, 38 ) . Altri , attenendosi al diritto statutario fran-
cese, vengono , in fine, alle medesime conclusioni sulla nullità as-
(1 ) La Cass. di Napoli in una sentenza del 28 giugno 1880 ( Ann . XII , I , 1 ,

416) dichiarò che la nullità della obbligazione della donna maritata , per mancan-
za d'autorizzazione del tribunale , determinava anche la nullità della cessione del
credito contro di lei ed il marito obbligati solidalmente . La Corte osservò che il
ricorrente, mediante prezzo couvenuto e pagato aveva ceduto due nomi di debitori
( marito e moglie ) tra loro solidalmente obbligati. Impugnata di nullità l'obbliga-
zione della donna , per manco d'autorizzazione del magistrato, parteciparono al re-
lativo giudizio cessionario e cedente: quegli per effetto dell'azione principale, que-
sti della chiamata in garanzia . Dichiarata nulla l ' obbligazione dai primi giudici,
non venne per tale parte appellata la sentenza, onde acquistò autorità di cosa giu-
dicata . Or quando lo stesso cedente, per la contestazione della lite, per la senten-
za del tribunale , per l'accettazione sua propria , ritenne nulla l' obbligazione del
debitore che ebbe a cedere, manifestava con ciò solo che la cessione verso sopra
un credito inesistente donde la conseguenza inevitabile della risoluzione del con-
tratto.
460 Capo I.
soluta dell' atto : io dissi (pag. 43 in f. e 44) che si tratta sol-
tanto d'un provvedimento a garanzia degli interessi dei minoren-
ni , e perciò spetterà al minorenne stesso il decidere , appena po-

trà provvedere da sè agli interessi suoi : allora egli vedrà se sia,
o no , il caso di prevalersi dell'art . 300 : frattanto, mentre egli è
sotto tutela, manifestandosi l'opposizione d'interesse, provvederà il
pro-tutore . Il divieto della legge si riferisce alla cessione per evita-
re le speculazioni illecite contro il pupillo , e sarebbe assurdo l'e-
stenderlo ai crediti che contro di lui possono pervenire al tutore
o per eredità o per legato ( 1 ) .

Qui non fo parola dell'incapacità relativa dei giudici , dei no-
tai e degli avvocati di cui tratta l'art . 1458 perchè avrò occasio-
ne di parlarne nel capitolo seguente , trattando della cessione dei
crediti litigiosi .
Quanto al consenso avvertiamo che la legge non impone for-

me solenni , a meno che non si tratti della cessione d'un diritto
che , per precisa disposizione della legge , non si possa trasferire
(1 ) Corte d'app . di Torino, 9 maggio 1876. Ann. XI , 3, 28. Il Giorgi (op .

cit. , vol . VI , pag. 110) nelle dispute che si fanno sull'estensione di questo divieto
ritiene che valga per qualunque cessione anche per interposta persona , purchè sia
avvenuta durante l'esercizio della tutela . Resta però a lamentare , egli aggiunge ,
che il Cod. non abbia sancita uguale proibizione per i curatori degli inabilitati non
che per i genitori quanto ai crediti contro i figli soggetti alla patria potestà , e fi-
nalmente per gli amministratori quanto ai crediti contro gli enti morali da loro am-
ministrati . Bene è vero che l'art. 1457 proibisce a queste persone di acquistare i
beni dei minori o degli enti menzionati ma per impedire la cessione delle azioni
creditorie occorrerebbe una disposizione esplicita: perchè i debiti non essendo be-
ni rimangono esclusi dalla lettera dell ' art . 1457, il quale non può ricevere appli-
cazione estensiva , come quello che restringe la naturale libertà di contrattare .
La legge 17 luglio 1890 ( n . 6972, serie 3ª ) sulle opere pie toglie la qualità di
amministratore a chi acquisti un credito contro l'ente che amministra . (Argomenta
dall ' Art. 11 lettera d). Sull'art. 300 del Cod . civ. , vedi Borsari, Comm. vol . I ,
parte I , § 638, pag. 1013. Per il Diritto comune romano e per le ragioni della no-
vella 72 si consulti il trattato dell ' Olea , Tit . II , Quaestio VI .
3
44
77
senza atto scritto (art . 1314 , n . 2 in fine e nn . 4 e seg. ) : del

resto , giova avvertire che , l'atto scritto , sarà necessario ad pro-
bationem, ogni volta che il valore del diritto ceduto superi le cin-
quecento lire (art . 1341 , Cod . civ. ) . Non è ncecessario che il de-
bitore ceduto intervenga al contratto , egli potrebbe esser presen-
te e manifestare il suo consenso , il quale , secondo la forma in

cui è dato , può avere diversi effetti , come abbiamo notato trat-
tando della notizia che gli può essere data della cessione . Tale inter-
vento del debitore potrebbe anche alterare la natura dell'atto e
dargli il carattere d'una novazione , se esplicitamente o implicita-
mente dal contesto , fosse certa la volontà di convenire soltanto
per sostituire un'altra obbligazione all' antica , la quale rimarrebbe

così estinta. Avvertenza necessaria per gli effetti dell'atto , come si
può argomentare dagli art . 1274 e 1541 ; e per la facoltà che pos-
sono avere le parti di recedere o no da esso , per mutuo consenso .

Infatti , senza curarsi del consenso del debitore , potranno , prima
della notificazione , recedere dall'atto il cedente ed il cessionario ,
ma nol potranno di certo se si trattasse di una novazione .
Il prezzo dev'essere con tutti i caratteri che abbiamo gia e-
saminati , trattando della compra e vendita (V. il cap . III , n . 50

e seg. , pag. 115 ) .
CAPO II.
DEI CREDITI E D'ALTRI DIRITTI CHE SI POSSONO CEDERE.
SOMMARIO
191. Locuzione generale dell'art. 1538. — Tutti i crediti, tutte le azioni , di regola ,
si possono cedere - Eccezioni desunte o dalla natura stessa del credito o da
leggi proibitive - Difficoltà per ridurre tutte le eccezioni sotto un solo prin-
cipio - Crediti cedibili e crediti sequestrabili - Crediti cedibili e crediti o
diritti trasmissibili per successione ereditaria - Si deterininano le condizioni
perchè un diritto sia cedibile - 192 . Dei crediti per le prestazioni a titolo di
alimenti - Analoghe considerazioni per la rendita vitalizia costituita a titolo
gratuito - Credito della vedova agli interessi frutti della sua dote durante
462 Capo II.
l'anno di lutto ( art . 1415 , Cd . civ. ) - 193. Azioni che hanno per fine più
l'interesse morale che quello pecuniario d'una persona Questione quanto al
diritto di revocare una donazione (art. 1078 e seg. del Cod. civ.) - Conclu-
sioni analoghe si fanno per l'esercizio del riscatto convenzionale - Non si pos-
sono cedere le servitù personali 194. Azioni per costringere una persona a
fare o ad astenersi dal fare ― Questione circa il diritto ai frutti dotali
Questioni di fatto circa i diritti non cedibili per volontà dei contraenti 195.
Dei diritti accessorii Pegno, ipoteca , garanzia personale mediante fideiussio-
ne, diritto d'affrancazione, di prelazione ecc . ecc . - Speciale esame delle que-
stioni , discusse anche di recente , sulla così della cessione dell' ipoteca ·-
196. Dei crediti, e, in genere, dei diritti che per legge non si possono cede-
re - Stipendii e pensioni a pubblici funzionarii - Crediti degli appaltatori con-
tro l'amministrazioue pubblica — Vaglia postali e vaglia del tesoro - Libretti
postali di risparmio Relativamente al tutore e al pro-tutore non sono cedi-
bili i crediti verso il minorenne (art. 300 del Cod . civ . ) — Richiamo all ' arti-
colo 1458 per le azioni litigiose — Si torna sulla nullità della cessione e si esa -
mina quale carattere abbia - 197. Della cessione dei crediti litigiosi - Prece-
denti storici delle regole del Cod . franc . e del Cod . nostro ― Speciale esame
della Costituzione Anastasiana e del Diritto Giustinianeo - 198. Cenno della
dottrina prevalente nel Diritto comune romano - 199. Art . 1699 a 1701 del
Cod. franc. e 1546 a 1548 del Cod. civ. ital. - 200. Quando il credito sia li-
tigioso -201 . Fino a quando il debitore possa valersi della facoltà che gli vie-
ne dall'art. 1546 - Opinione prevalente nei commentatori francesi ed italiani-
Critica che ne fece Pescatore - Conclusioni 202. Se l'istanza per eserci-
tare il così detto retratto litigioso possa essere stragiudiziale - A chi spetti la
prova del prezzo pagato dal cessionario - 203. Quali rimborsi spettino al ces-
sionario 204. Come sia determinato nel Cod. nostro l'effetto del retratto li-
tigioso - 205. Le eccezioni dell'art. 1548: riferimento alla Costituzione Ana-
slasiana - 206. Di un diritto litigioso ceduto soltanto come accessorio di cosa
sulla quale non è controversia - 207. Di alcune particolari questioni discusse
dai commentatori sui tre casi dell'art. 1548- Nullità della cessione - Come,
in questo caso, non si possa nemmeno parlare dell'azione pel riscatto a favo-
re del debitore ceduto .
191. Le locuzioni generali dell' art . 1538 avvertono che , di
regola , tutti i crediti, tutte le azioni si possono cedere , ma ta-

lora questo potere è vietato da leggi speciali o non è giuridica-
mente possibile per la natura stessa del credito , del diritto o del-
l'azione in questo caso è difficile formulare un principio che sia

Dei crediti e d'altri diritti cedibili 463
guida sicura nella pratica. Fu detto che non sono cedibili i cre-
diti non sequestrabili , e , così , fu soltanto spostata la questione , per-
chè potremo sempre dimandare quali siano quelli che non possono
essere oggetto di sequestro ; e poi , anche se fosse data in propo-
sito una risposta precisa , non avremmo trovata la via, perchè vi
sono crediti sequestrabili , come per es . , quelli della vedova pei

frutti della dote contro l'eredità del marito , che, tuttavia , non si
possono cedere . Fu pure sostenuto che non siano suscettivi di ces-
sione i diritti che non si possono trasmettere agli eredi , ma an-

che questo criterio non vale per tutti i casi , perchè , ad esempio,
il diritto di usufrutto è , in certi limiti , cedibile , ma non si può
trasmettere agli eredi .
Cominciamo piuttosto ad osservare che le condizioni perchè

un diritto sia cedibile sono evidentemente le seguenti : 1 ° Che sia
nel patrimonio della persona ; 2° Che non sia strettamente ine-
rente ad essa; 3 ° Che abbia un'efficacia giuridica e patrimoniale
di per sè, e non come accessorio di un altro diritto ; 4 ° Che non
vi sia un divieto esplicito o implicito della legge .

Mancherebbe il primo requisito , almeno fino alla contestazio-
ne della lite , nel caso dell' azione popolare a cui si riferisce l'ar-
ticolo 114 della nostra legge comunale e provinciale.
Mancherebbe il secondo , quando il diritto in generale, o , in
particolare il credito , furono costituiti esclusivamente per quella
persona, sia nell' interesse pubblico , sia nell' interesse e per con-
siderazione speciale di lei o di un terzo , o dello stesso debitore ( 1 ) .
192. Anzitutto è generalmente ammesso che i crediti alimen-
tari ex officio pietatis siano così inerenti alla persona , che , di lor
natura, non si possano cedere ; ma data la massima , si procede
anche oggi ad alcune distinzioni seguendo la tradizione del diritto
comune romano . Prima di tutto si deve osservare se il credito è
(1 ) Giorgi. Op. cit. , n. 84, pag. 97.

461 Capo II.
pel bisogno presente degli alimenti , oppure se ha per oggetto de-

gli arretrati , o se viene considerato per i bisogni futuri . Nel primo
caso e nel terzo la regola dev'essere applicata rigorosamente , quan-
do il diritto alla prestazione deriva dalla legge o dal testamento ,
perchè il legislatore in tanto lo concede in quanto la persona è in
quelle determinate condizioni di diritto e di fatto , e in quanto la
prestazione deve giovare ad essa esclusivamente ; come pure si può
ritenere che il testatore non avrebbe provveduto in quel determi-
nato modo , se non fosse stato sicuro che le prestazioni periodi-
che fossero fatte alla persona , e fossero da lei immediatamente

adoperate per provvedere ai bisogni della vita , come egli mede-
simo li aveva considerati . Talchè sarebbe un andar contro la pre-
sunta volontà di lui , il decidere altrimenti come fecero , per es. ,
il Troplong ( 1 ) ed il Larombière (2) . Analogamente si dovrebbe de-
cidere per la rendita vitalizia gratuitamente costituita a favore di
una certa persona , e per gli assegnamenti annui che secondo gli
articoli 3 e 5 della legge 7 luglio 1866 spettano ai monaci dei
soppressi ordini religiosi (3) ; e lo stesso direi per la congrua par-
rocchiale a favore dei parroci fissata nelle provincie meridionali

del Regno , o dal Comune o dal patrono (Vedi gli studi del Sar-
torio , nella Gazzetta dei Tribunali di Napoli , anno XXVIII , pag . 526) .
(1 ) De la vente , n . 227. Des transactions, n . 96 e 98. Du contrat de ma-

riage, II , n. 111. In tal caso il Troplong vede un credito come un altro ben dif-
ferente dagli alimenti dovuti jure sanguinis . « Une fois abdiquée par l'alienation
cette créance ne renaît pas à mesure que des besoins nouveaux surgissent. Elle est
prescriptible ; elle ne repose pas sur des principes de droit naturel auxquels il ne
soit pas permis de déroger. Dès -lors, on ne devrait la placer dans la classe des droits
incessibles, qu'autant qu'elle consisterait dans ces alimens que le créancier prend à
la table de son débiteur. Car ce serait alors une espéce d'usage, uniquement attri-
bué en vue de la personne ( Vente , vol . I , n . 227) » .
(2) Des obligations , art . 1128 , n . 10.
(3) Vedi Quarlarone. Il Diritto agli alimenti e le azioni alimentarie (To-
rino 1884) n. 244, pag. 201 a 203.
Se , invece la pensione alimentare è dovuta per contratto, è evi-

dente che il creditore può rinunciarvi , e disporre altrimenti del
suo credito .
Nel secondo caso , quando cioè , si tratti di alimenti arretrati ,
mancano le ragioni attinenti alla necessità ed alla destinazione per

negare che siano cedibili , perchè si riducono ad un credito qua-
lunque d'una prestazione di denaro pel quale vale benissimo l'arti-

colo 1538 .
Con le regole che abbiamo enunciate nel primo e nel secondo
caso , fu , per analogia , regolato il credito della vedova agli inte-

ressi o frutti della sua dote durante l'anno di lutto (art. 1415
del Cod . civ. ) , perchè tengono luogo degli alimenti .

193. Nella classe delle azioni che hanno per fine più l'in-
teresse morale che quello pecuniario della persona i giureconsulti
romani mettevano la querela inofficiosi testamenti e la facoltà di re-

vocare una donazione per causa d'ingratitudine (leg. 7 Cod . De
revoc. donat . VIII , 46 ) ; e anche nei Codici moderni fu osservato
che il potere di revocare la donazione (art . 1078 e seg . del Cod .
civ. ) mantiene tale carattere e che dipende da una condizione po-
testativa per parte del donante ; ma , appunto l'atto di cessione ,
come osserva il Giorgi ( 1 ) manifesta il fermo proposito di profit-
tare dell' art . 1081 del Cod . civ . e , allora , oggetto della cessione
non è il diritto di revocare , ma soltanto l'esercizio che deriva dal
diritto medesimo posto in essere dal donante (2) . Analogamente

si deve argomentare per il patto di riscatto, a meno che non sia
vincolato a certe condizioni personali del venditore prevedute e
volute dalle parti , condizioni che , nel caso , non si sarebbero av-
verate .
Le così dette servitù personali non si possono cedere , appunto
(1 ) Op. cit. , vol . VI, pag. 99.

(2) Olea, tit. III , quaest. 3 , n. 8.
466 Capo II.
perchè son diritti reali costituiti per quelle determinate persone ,

tanto che nell'uso e nell'abitazione il contenuto stesso del diritto
è relativo ai bisogni di chi ne è investito (art . 521 , 524 e 528

del Cod . civ . ) ; solo l'usufruttuario può cedere , per qualsivoglia
titolo , oneroso o gratuito , l'esercizio del suo diritto (art. 492) ossia
la facoltà di godere della cosa e di percepirne i frutti , ma il diritto in
sè non lo può cedere che al proprietario . Per quanto abbiano dispu-
tato in proposito i commentatori , la locuzione del Codice nostro è
molto precisa e deriva dalle dottrine e dalla giurisprudenza che nel

Diritto comune romano si erano formate per i frammenti 12 § 2 ,
38, 39 , 40 e 67. Dig . De usufr. (VII , 1) ( 1 ) .
194. Nell'interesse di certe persone abbiamo diritti che dànno
origine a rapporti obbligatorii con prestazioni aventi una determi-
nata destinazione , abbiamo azioni per costringere una persona a
fare o ad astenersi dal fare . Nel primo caso entra la costituzione

della dote (art. 1388) , e infatti anche prima del Fabro (2 ) fu que-
stione se il diritto ai frutti dotali fosse cedibile , e per quanto le
nostre Corti non siano concordi sull'argomento (3 ) , ci sembra che

dagli articoli 1399 , 1418 , 150 pr . 233 e 1424 si debba argomen-
tare che tale diritto non si possa cedere , quando , tenendo conto
(1 ) Coerente a questi principii l'art . 129 del Regolamento 8 ottobre 1870 (nu-
mero 5942), sull ' ordinamento del gran libro del debito pubblico , dispone : l'usu-
fruttuario può cedere ad allri il suo dirillo di godere la rendila per la du-
rata e alle condizioni che a lui compete . Tale cessione, per altro, non ha ef-
fetto rimpetto all'amministrazione se non sia stata fatta per atto pubblico o per di-
chiarazione presso l'amministrazione , e se con l'esibizione dei certificati di pro-
prietà e d ' usufrutto non meno che dell'atto di cessione , se questa non si fece per
dichiarazione, non siasi messa l'amministrazione medesima in grado di fare l'occor-
rente modificazione nell ' annotazione dell ' iscrizione e dei relativi certificati. Istru
zione sull' ordinamento del Gran Libro , § 100 a 102. Firenze, stamperia reale
1876.
(2) Fabro ad Cod. Definit. 3, 7, 38 e 39.
(3) Cass. di Torino 27 aprile 1873 (Racc. XXVI , 1 , 627) ; Cass. di Napoli 26
gennaio 1875 (ivi XXVII , 1 , 213).
della condizione della famiglia , i frutti dotali siano veramente ne-

cessarii al conveniente mantenimento di essa . Talchè , respinte le
regole a priori che si vollero dare in proposito , riteniamo che il

magistrato debba proporsi l'indagine caso per caso , e sui risultati
di essa decidere .
L'obbligazione di astenersi dal fare dà origine ad un credito

che non si può cedere , quando il debitore siasi vincolato per la
comodità , per la considerazione di una o più persone , non già
quando l'onere tenda a favorire l'esercizio di un diritto reale tras-

missibile . Anche per le obbligazioni di fare bisogna decidere , senza
perdersi nelle antiche distinzioni delle opere officiali e delle opere

artificiali, se nel rapporto obbligatorio la considerazione della per-
sona del creditore entri , o no , come elemento essenziale : in caso
affermativo , il debitore non potrebbe essere costretto a compiere
la prestazione ad una persona diversa . I medici nelle campagne ,
convengono spesso di curare certe famiglie a un tanto l'anno , o

in denaro o in derrate, sarebbe assurdo il pensare che un capo-
famiglia, potesse cedere il diritto per i servigi convenuti . E queste

considerazioni non valgono solamente per le arti liberali , come
dice il Giorgi ( 1 ) , perchè, secondo me , la regola suddetta , si deve

estendere anche alle prestazioni per le arti fabrili . In alcuni luo-
ghi , e per es . , anche in Perugia , vi sono famiglie che convengono

di pagare un tanto l'anno al fabbro , al tappezziere , al vernicia-
tore , per tutte le opere delle quali hanno bisogno in casa, ed è
evidente che i corrispondenti diritti non potrebbero essere ceduti ,
perchè nelle convenzioni da cui derivano, hanno influenza tali con-
siderazioni personali , che non si possono scindere da quel caso

determinato , anche se i fatti possano indurre a credere che me-
diante la cessione non verrà aggravata la condizione del debito-
re. Avuto riguardo all'interesse del creditore , o a quello del de-
(1 ) Loc. cit. , pag. 102.

468 Capo It.
bitore , o a quello anche di entrambi , può essere convenuto che un

determinato diritto non si debba cedere ad altri , se non in certi
casi e con certe condizioni ; il che può avvenire specialmente per

alcuni crediti , in quanto può essere non indifferente l'assumere un
rapporto obbligatorio ed eseguirlo poi a favore di un'altra persona ,
per la cessione che ne abbia fatta il creditore . È una questione
di fatto , da rimettersi , caso , per caso , alla prudenza del magistrato
e che non si deve evitare con il facile argomento che i vincoli
d' inalienabilità sono contrarii all' ordine pubblico . Ricordiamo che
qui non siamo in materia di trasferimenti della proprietà , ma che
specialmente dobbiamo riferirci a diritti emergenti da obbligazioni
costituite per contratto, e sarebbe ingiusto il dimenticare gli arti-
coli 1131 e 1137 del Codice civile .
195. Veniamo ora ai diritti accessorii come l'ipoteca , il pe-
gno, la fidejussione, il diritto di affrancare un' enfiteusi, di redimere

una rendita, di esercitare una prelazione , di proporre atti conservati-
vi , di risolvere un contratto bilaterale nei casi preveduti dall'art . 1165 .
Tutti i diritti di questa specie non possono essere ceduti indipen-
dentemente dal diritto principale a cui sono connessi , ma l'alie-
nazione di questo li comprende senza che sia necessaria alcuna
esplicita menzione del loro trasferimento come avverte l'art. 1541
del Cod . civ . , attenendosi all'opinione prevalente nel Diritto co-
mune romano ( 1 ) . Tuttavia anche sotto l'impero del Codice civile

fu questione se , indipendentemente dalla cessione del credito , si
potesse cedere l'ipoteca ad un altro creditore , e fu discusso quali ,

nel caso , dovessero essere gli effetti dell' atto (2) . In un procedi-
mento di concorso , o anche prima , un creditore ipotecario può

rinunziare il suo grado a favore di un altro , nel senso che vi sia
(1 ) De Olea, tit. IV. Quaest . 6 , n. 9 (leg. 1 Cod . De oblig . et act. IV, 10

e leg. 8 Cod . De haered. vel. act. vend . IV, 39). •
(2) Mirabelli. Del diritto dei terzi, pag. 355 , n . 18. Torino 1889.
tra loro una commutazione di grado , cioè una reciproca cessione

della garanzia ipotecaria perchè la rinunzia , in tal caso , è trasla-
tiva e non eștintiva ; oltre la volontà dei contraenti per decidere
degli effetti del contratto , può , nell'ipotesi nostra , giovare l'ar-
gomento di analogia desunto dall' art . 937 del Codice civile e può
valere sempre l'autorità della leg . 11 , § 4 Dig. qui pot . in pign .
(XX , 4) . Fu giustamente osservato che tale contratto non è contra-
rio all' essere proprio dell' ipoteca , poichè il primo creditore con-
serva il suo credito con la sua ipoteca, ed il secondo mantiene
parimente il suo con la garanzia ipotecaria che gli spetta ( 1 ) . È
una mutazione solo nell' ordine fra essi : il primo diventa secondo ,
il secondo , primo ; come se la prima ipoteca si fosse consentita dopo

la seconda, e , col linguaggio moderno , come se l'iscrizione dell'i-
poteca del primo creditore fosse di data posteriore a quella del

secondo e viceversa ; si scambiano , per così dire, le due date nou
il credito e l'ipoteca . Infine l'oggetto della cessione non è l'ipo-

teca in sè stessa considerata , ma semplicemente il grado (2) ; se
(1 ) Mirabelli, I. c. , pag. 358.

(2) La Corte d'app. di Lucca il 7 luglio 1882 (Ann . XVI , 3, 516) decise che
nel conflitto fra diversi diritti ipotecari la preferenza si doveva determinare dalla
priorità dell' iscrizione o dell ' annotazione .
La cessione del grado ipotecario modificando l'ordine delle inscritte ipote-
che, doveva essere annotata in margine dell ' inscrizione del cedente per spiegare
efficacia contro i cessionari posteriori. « Nè, aggiungeva la Corte , gioverebbe osser-
vare in contrario che per l'art . 1994 del Cod . civ. l'annotazione sia pel cessiona-
rio cosa semplicemente facoltativa e punto obbligatoria ; imperocchè quella disposi-
zione di legge riflette unicamente la cessione del credito ipotecario , nel qual caso il
grado dell ' ipoteca che guarentisce il credito rimane fermo, e la mutazione avviene
soltanto rispetto al titolare del credito stesso, ma non riguarda affatto la posposi-
zione ipotecaria , la quale apporta un' essenziale variazione nell ' ordine dei gradi , e
codesta variazione per essere efficace verso i terzi deve risultare dagli stessi libri
ipotecari » . Ma la Cass. di Torino il 15 giugno 1885 (V. Giurisprudenza di To-
rino dello stesso anno e la Rivista italiana per le scienze giuridiche , vol. II ,
pag. 93), non accolse questa dottrina , e stando rigorosamente all ' art. 1994 decise
470 Capo II.
invece , la convenzione fosse in tali termini da escludere che il ce-
dente dovesse per il prezzo che riceve entrare nel grado del cessio-
nario , avremmo una rinunzia del primo alla garanzia ipotecaria , e
l'ipoteca di lui sarebbe estinta . Ben inteso che se vi sono nel primo
caso dei creditori intermedii fra quello che ha ceduto e quello che
ha acquistato il grado migliore , essi non devono essere danneggiati
dal fatto ; perchè il cessionario non può avere più di quanto avrebbe
conseguito il cedente se fosse rimasto alla sua iscrizione. Sono gli
effetti medesimi che , argomentando dalla celebre leg. 16 (Claudius
Felix) Dig. Qui potiores (XX , 4 ) , si ammettevano per la posposizione

coatta mediante la cosa giudicata .
Fu detto ancora con molta improprietà di frase che si poteva
cedere l'ipoteca ad un creditore chirografario , perchè il maggior
pregio del credito determinato dall'ipoteca è un bene del quale si

può trarre profitto contrattando con un altro creditore che , pro-
babilmente , è in pericolo di perdere tutto . Ma , l'ipoteca non può
estinguersi per il creditore indipendentemente dal credito , tranne
i casi dell'art . 2001 e dei numeri 2º , 5º e 6º dell' articolo 2029 ,
e soltanto per novazione , può passare nel credito che vien sosti-
tuito al precedente , se il creditore ne ha fatta espressa riserva

(art. 1267 n. 3 e art . 1274) . Io dunque non so intendere la ces-
sione della sola ipoteca , mentre il creditore ipotecario continua a
disporre del credito in modo esclusivo , potendolo esigere , condo-
nare , o estinguere, altrimenti , per compensazione e confusione .
che non era imposto al cessionario l'obbligo dell ' annotazione , ma che si
trattava soltanto di una facoltà : onde concluse che nei rapporti fra i diversi ces-
sionari dello stesso creditore ipotecario , non l'annotazione doveva determinare la pre-
ferenza di uno di essi , ma la regola dell'art. 1539. Il solo effetto necessario dell'an-
notazione trovò nell ' ultimo alinea del citato art . 1994 e ritenne che la pubblicità
dell'ipoteca, in quanto è necessaria all'essere di essa, fosse accertata con l'iscri-
zione del creditore cedente.
Onde il Mirabelli ( 1 ) volendo pur dare un qualche senso giuridico

a quella frase dice che la cessione è puramente eventuale e si ridu-
ce a questo : « Il creditore ipotecario consente a che un credi-
« tore chirografario prenda quella somma che a lui è attribuita
<< nella sede di graduazione , e si contenta invece , rimanendo cre-
« ditore chirografario , di pigliar quelle somme residuali , se ve ne

« siano , che possono toccare al suo cessionario in contributo con
<< gli altri creditori chirografari » . Ma questo consentire che altri
possa esigere la somma al creditore attribuita nella sede di gra-
duazione , non si può intendere se non con la cessione del credi-
to , o con la forma del mandato ; e che il creditore ipotecario di-
venga un creditore chirografario non si può dire senza andare col
pensiero alla novazione . In ogni modo , nel caso proposto , non si
può mai parlare esattamente di una cessione dell' ipoteca , come

oggetto principale del contratto . E lo stesso si deve dire in un altro
caso (2) supposto dal Mirabelli, nella così detta cessione d'ipoteca
fatta con l'intendimento di trasmettere il semplice diritto di pre-

ferenza , la quale differirebbe dalla cessione di grado , perchè non vi
sarebbe una permuta di un grado anteriore con uno posteriore ,
ma una cessione « della preferenza che si ha e per la somma che si
ha senza subentrare in altro diritto di preferenza » .
Per dare un senso giuridico ad un tale contratto , l'illustre

autore è costretto a dire : « Se il creditore inscritto , invece di
<< limitarsi a cedere la sua ipoteca, la traducesse, spiegandola , nella

« formula seguente : la somma che mi sarà attribuita nel mio grado
« mi obbligo di darla a Tizio che ha un credito fiduciario , conten-
« tandomi di rimanere io creditore del mio debitore senza ipoteca ;
<< non si potrebbe dire inefficace questa convenzione , perchè non
<< si oppone alla natura dell' ipoteca che continua ad essere l'ac-
(1 ) Ivi pag. 368.

(2) Ivi pag. 370 .
472 Capo II.
« cessorio del primo credito ; nè offende il diritto del debitore a

«< cui non può interessare se continui ad essere suo creditore fi-
<< duciario il tale o il tal' altro , e tanto meno i diritti di alcun
«< creditore . Siccome non si dubita dell' efficacia giuridica della

<< cessione di grado , così non pare potersi dubitare di quella ces-
<< sione d'ipoteca : l' una cessione se non è identica si assomiglia
« con l'altra » . Veramente lo stesso Mirabelli aveva già avvertito
ehe notevole era la differenza dei due casi , e poi volendo deter-
minare a che si riducesse quella rinunzia traslativa, che chiamò

cessione d'ipoteca , ridusse il rapporto obbligatorio fra i così detti
cedente e cessionario , nella formula che ho riferita : la quale se

esprime bene il pensiero del nostro giureconsulto , allude ad un
contratto che ha per oggetto non il trasferimento dell' ipoteca , ma
la destinazione che il creditore ipotecario si obbliga a dare alla
somma che potrà ritrarre dal suo credito mediante la garanzia

ipotecaria che gli rimane sempre . Talchè era meglio dire fin da prin-
cipio che tutte quelle frasi improprie dei pratici non hanno senso ,
come infatti egli ha riconosciuto concludendo ( 1 ) : « che non si
può argomentare dall ' inefficacia giuridica della cessione del grado ,
ammessa solo in grazia della libertà delle convenzioni e delle ne-
cessità della vita economica , a quella della cessione dell' ipoteca ,
e ciò per la diversa loro natura e per le contrarie conseguenze

che ne promanano » ; quantunque egli sia tratto ad esaminare
con occhio benigno le questioni che possono favorire la cessione

vera e propria della garanzia ipotecaria considerata come un di-
ritto patrimoniale di per sè stante, come un bene a cui il cre-
ditore può rinunciare . Ma , dato il sistema della legge nostra mi

sembra erroneo il favorire nella pratica questa tendenza contraria
alla dottrina tradizionale dell' ipoteca , ai modi determinati per la
costituzione di essa , ai casi rigorosamente fissati per la trasmis-
(1 ) Ivi, pag . 371 .

sione nel subingresso legale e convenzionale e nella novazione , nella

quale , notiamo bene , il mutamento è soltanto subiettivo , ma il
credito , in ordine a tutte le sue condizioni ed alla sua efficacia ,
si reputa continuato nella persona del nuovo creditore , per le

espresse riserve contenute nell'atto .
196. È proibita , per ragioni di pubblico interesse , la ces-

sione degli stipendi e delle pensioni civili e militari inscritte sul
bilancio dello Stato ( 1 ) , su quello dei comuni , delle provincie e
di altri enti nei limiti dell' art . 1 della legge 26 luglio 1888
( n. 5579 ) (2) .
I vaglia , i libretti postali di risparmio , i vaglia del tesoro sono
pure considerati come titoli personali di credito , e non si possono
cedere ( 3) , ed una grave limitazione è fissata pei crediti degli ap-
paltatori contro l'amministrazione pubblica , i quali non devono es-
sere ceduti senza il consenso di essa ( 4) .
(1 ) Art. 36 e 45 della legge 14 aprile 1864 (n . 1731 ). Art. unico della legge
17 giugno 1864 per gli ufficiali dell ' esercito e dell'armata . Cass. di Torino , 21 otto-
bre 1871 , Ann. VI , I, 1 , 158; Cass . di Firenze 12 dicembre 1878. Racc. XXXI ,
I, 1 , 439.
(2) Si tratta di stipendii, assegni e pensioni dovuti dal fondo pel cullo, dagli
economati generali, dai comuni, dalle province , dalle opere pie, dalle camere
di commercio , dagli istituti d'emissione , dalle casse di risparmio e dalle com-
pagnie assuntrici di pubblici servizi ferroviarii e marittimi.
(3) Art. 5 e 101 delle istruzioni ministeriali per l'esecuzione della legge postale.
(4) Art. 339 della legge 20 marzo 1865 sulle opere pubbliche. Se taluno aven-
do ottenuto da un suo debitore la cessione di un credito verso lo Stato , rappresen-
tato dall ' Amministrazione dei lavori pubblici , e regolarmente notificato a questa
l'atto di cessione , chiami in giudizio la stessa debitrice amministrazione per otte-
nere la liquidazione del credito ed il conseguente pagamento , non può la convenu-
ta , in pendenza della lite , nella quale accettò la discussione col cessionario , emet-
tere un mandato a favore del cedente e senza concorso del cessionario , con l'effet-
to di liberarsi verso i cessionarii : vi fanno ostacolo , oltrechè il contratto giudiziale,
le disposizioni degli articoli 1538 e 1540 del Cod . civ. Cass. di Torino 5 nov. 1878.
La Legge, XIX , II, 106.
474 Capo II.
Ed ora veniamo ai divieti dell' art . 1458 del Cod . civ . il
quale veramente avrebbe avuta la sua sede naturale nel precedente

capitolo ove trattai della capacità a trasmettere o ad acquistare
un diritto per cessione. Infatti il divieto non si riferisce al credito
in sè stesso , ma alle persone , e qui se ne tratta soltanto, per non
ripetere alcune nozioni e perchè quest' argomento si collega alla

cessione dei crediti litigiosi , di cui dovremo trattare subito dopo .
L'origine infatti di queste disposizioni nel Cod . franc . (art. 1597)
e nel Cod . nostro è nella tradizione che ebbe il diritto romano
dell'epoca imperiale, che troviamo riassunto nel titolo del Codice
giustinianeo ne liceat potentioribus (II 14) , nella leg. 53 Dig. De
pactis (II 14) , nella leg . 6 § 7 e nella leg. 7 Dig. Mandati (XVII 1 ) ,
nella leg . 15 Cod . De procurat . (II 13 ) e nella leg . 5 Cod . De po-
stulando (II 6) ( 1 ) .
Ecco la regola del Codice nostro :
I giudici, gli ufficiali del pubblico ministero , i cancellieri , gli

uscieri, gli avvocati , i procuratori, i patrocinatori ed i notai non pos-
sono essere cessionari delle liti , ragioni ed azioni litigiose di compe-
tenza del tribunale o della pretura di cui fanno parte o nella cui giu-
risdizione esercitano le loro funzioni (art . 1458) . Abbiamo osserva-
to (2 ) come questo divieto sia determinato da ragioni di ordine
pubblico per impedire gli abusi dell' officio commesso a certe per-
sone ; notiamo ora che la frase liti , ragioni ed azioni litigiose , lo
estende non solo alle controversie già promosse , ma ancora a tut-

te quelle che si prevedono prossime , anche se fossero attinenti
all'esecuzione di un diritto ormai certo , o a questioni di proce-
(1 ) Alcune utili indicazioni per l'ultimo svolgimento del Diritto comune roma-
no sono nel Fierli . Osservazioni pratiche, vol . II , pag . 297 e 298 ( Prato , 1827 ) .
Utilissime notizie si hanno pure dal Glück, parte XVI , § 1017 e 1025 e dal Mü-
lenbruch. Von der cession der forderungsrechte, Greiswald 1817.
(2 ) Cap. II , n. 17 e 18.
dura. La legge non distingue : se l'esercizio dell' officio può , in
qualche modo , essere in opposizione con gli interessi che la per-

sona stessa dovrebbe sostenere nella sua qualità di cessionario ,
vale il rigore dell'art. 1458. Dobbiamo pure avvertire che , coor-
dinando le locuzioni del citato articolo , le parole competenza e giu-
risdizione non devono soltanto riferirsi alle cause in corso , ma
anche a quelle che potranno essere proposte in seguito , tenuto

conto di certe ragioni o azioni litigiose, il che è necessario avver-
tire per l'estensione che può avere , in certi casi , il divieto , in
ordine a magistrati delle giurisdizioni superiori come per es . per
i magistrati di appello , per quelli della Corte di cassazione , per

i consiglieri di Stato e per quelli della Corte dei conti ( 1 ) . In
ogni caso è necessario che la qualità di azione o ragione LITIGIOSA
esista nel momento in cui la cessione vien fatta al pubblico offi-
ciale od al magistrato , altrimenti manca del tutto la ragione del
divieto che se per cause allora non manifeste e non prevedibili
nemmeno da un buon padre di famiglia , la lite sorse dopo , resta
il rimedio della ricusazione del giudice (art. 116 della proc . civ . ) .
Avvertì benissimo la Cass . di Torino che il giudice è colpito dal
divieto dell'art. 1458 non già per tutte le ragioni litigiose di
competenza della magistratura nella cui giurisdizione esercita le
sue funzioni , ma soltanto per quelle di competenza della magi-
stratura di cui egli fa parte (2) e dobbiamo pure aggiungere che
(1 ) Art. 33 e seg. della legge 14 agosto 1862 sulla Corte dei conti.
(2) 26 marzo 1881 (Foro ital. , VIII , 1 , 102 e 103) , 29 dec. 1882. Ann. XVII, I,
1 , 82. In ispecie fu deciso che un pretore non possa acquistare ragioni litigiose che
siano di competenza della sua pretura , ma può bene, anche nel proprio mandamento,
acquistare ragioni litigiose di competenza del tribunale da cui egli dipende. La Corte
osservò che l'art. 1604 del Cod . Albertino diceva che i membri de' magistrati e tri-
bunali, gl'impiegati nel pubblico ministero, i giudici , i segretari ed uscieri dei
tribunali, gli avvocati, i procuratori e nolai non potevano essere cessionarii
delle liti, dirilli od azioni litigiose , che sono di competenza del tribunale, nella
cui giurisdizione esercitano le loro funzioni , sollo pena di nullità e delle spe-
476 Capo II.
il citato articolo ha un' estensione diversa secondo la classe di
persone a cui si riferisce cioè , relativamente ai magistrati e ad

altri officiali dell'ordine giudiziario , vale per le liti , ragioni ed
azioni litigiose che sono di competenza della magistratura di cui
fanno parte , per gli avvocati , procuratori e notai , si estende , in-

vece, a tutte le liti , ragioni ed azioni litigiose di competenza
della magistratura nella cui giurisdizione essi esercitano le loro
funzioni ( 1 ) . La sanzione delle proibizioni legali è la nullità della

cessione nullità assoluta o relativa secondo i fini ai quali il le-
gislatore volle provvedere , secondo gli interessi che volle difen-

dere . È certo che l'articolo 339 della legge sulle opere pubbliche
provvede solo nell'interesse dell'amministrazione la quale soltanto

potrà impugnare l'atto e chiederne la nullità : parimente il di-
se, danni ed interessi. Non v'era , dunque , luogo a distinzioni tra le varie perso-
ne contemplate dalla legge : si trovavano tutti nella condizione stessa uno solo es-
sendo il criterio direttivo , una sola la circostanza che determinava la proibizione
per tutti, che, cioè, si trattasse di diritto litigioso di competenza del tribu-
nale in cui esercila le sue funzioni colui che vorrebbe farsene cessionario .
Ma la cosa non è più negli stessi termini nel Cod . civ. italiano , il quale alla frase
" di competenza del tribunale nella cui giurisdizione esercitano le loro fun-
zionin sostituì quest'altra : « di competenza della Corte, del tribunale o del-
la pretura DI CUI FANNO PARTE » . Se la locuzione fu così modificata , bisogna rite-
nere che al mutamento delle parole corrisponda quello ancora del concetto. E que-
ste modificazioni non si possono intendere altrimenti fatte che nel senso di tener
conto delle due diverse categorie di persone contemplate dalla legge e di stabilire
per l'applicazione del divieto due distinte condizioni cioè , la condizione di far par-
te del magistrato competente a conoscere del diritto litigioso pei magistrati ed of-
ficiali dell'ordine giudiziario , e quella di esercitare le loro funzioni nella giurisdi-
zione del magistrato medesimo per i forensi ed i notai- Quanto alla cessione d'un
credito fatta dal cliente al procuratore o all'avvocato, sono notevoli le decisioni se-
guenti: Corte d'app. di Trani, 18 agosto 1882. Ann . XVI, 3, 629; Corte d'appello
di Brescia , 21 maggio 1884. Ann. XVIII, 3, 301 .
(1 ) Cass. di Torino, 29 dic. 1882. Monitore de' tribunali , XXIV , pag. 334 .
Sono concordi i commentatori nel ritenere che sia stato implicitamente proibito an-
che il così detto pactum de quota litis, quando appunto larvava l'alienazione an-
che parziale delle ragioni del cliente.
vieto contro i tutori è nell' interesse del minorenne e per gua-

rentire l'esercizio normale della tutela quanto al patrimonio di
lui ; ma i provvedimenti per i crediti sulle successioni future , quelli

per le pensioni e per gli stipendi , sono di ordine pubblico perchè
nel primo caso si ritiene illecita la causa dell' atto , e negli altri
due si vuole nell' interesse dell' amministrazione pubblica , e per
il normale andamento dell' officio , che il pubblico funzionario non

venga mai a perdere il suo stipendio .
Anche pei casi dell'art . 1458 si vuole che la nullità sia re-
lativa e nel solo interesse del cedente e del debitore ceduto ( 1 ) ;
e si vorrebbe limitare anche di più notando che non si deve con-
cedere al cedente (2 ) , complice di un fatto illecito , il diritto di

prevalersene per chiedere l'annullamento della convenzione . Ag-
giungono alcuni giureconsulti che « si esagera il tenore e lo spi-
rito del divieto , volendo ravvisare un attentato all' ordine pub-
blico nella violazione di un semplice dovere professionale » . Il
quale argomento se può valere per gli avvocati , per i procurato-
ri , per i patrocinatori in genere ; non ritengo si possa addurre
per gli officiali pubblici la cui autorità si deve esercitare nei li-
miti delle leggi e nell' interesse generale , e non deve subire in

modo alcuno l'influenza delle private speculazioni . Le juge , dice-
va il Portalis , est établit pour terminer les contestations des parties , et
non pour en trafiquer (3 ) . Non è questione di abuso nella professio-
ne, in tal caso , ma di violazione di doveri inerenti al pubblico
officio , di violazione che potrebbe rasentare persino l'art . 176

del Codice penale . E per tali ragioni di ordine pubblico ritengo
che la nullità sia assoluta .
197. Veniamo ora alla cessione dei crediti litigiosi e per in-
(1) Giorgi, op. cit. , n . 108 , pag. 117.

(2) Pacifici-Mazzoni, della Vendita, II, n . 235. Egli segue Aubry e Rau,
Tomo IV, § 359.
(3) Fenet, Tomo XIV, pag. 117.
478 Capo II.
tendere bene le regole del Codice nostro , premettiamo alcune no-

tizie sui precedenti storici dai quali furono determinate , ed av-
vertiamo pure che fu veduta in esse un' offesa alla libertà delle
convenzioni ed una cautela inutile , mentre gli usurai e gli affa-
risti non sanno che farsene dell' acquisto dei diritti litigiosi ; e
mentre il Cod . di commercio, nell' art. 43 , ha riconosciuto che
bisognava abbandonare le tradizioni del Diritto romano .
L'alienazione del credito litigioso si manifestò spesso nella
vita romana come un modo d'evitare le spese e le molestie del

procedimento e di mettere l'avversario alle prese con persona la
quale col suo potere , con l'azione energica e poco scrupolosa sa-
pesse ritrarre tutto l'utile possibile dal credito ceduto , senza cu-
rarsi della rovinaイ del creditore ( 1 ) . Fu detto che l'editto del pretore
« de alienatione judicii mutandi causa facta » aveva già, in parte ,
provveduto è certo che un editto d' Augusto regolò il caso della
cessione di cosa litigiosa a persona che aveva notizia di tale carat-
tere : sembra che , in certi limiti , la vendita fosse annullata e che
l'alienante fosse tenuto ad una multa di cinquanta sesterzi verso
il fisco (2) . Ma la legge d' Augusto dev' essere stata inefficace per
vincere gli abusi e le sottili industrie dei pratici , sicchè dopo
nuovi provvedimenti di Claudio , rimessi in vigore da Diocleziano e
Massimiano (3) , Costantino con una Costituzione, che fu riprodotta
poi con alterazioni notevoli nella leg . 2 Cod . De litigiosis ( VIII ,
(1 ) Leg. 12 , Dig. de alienatione judicii mutandi causa facta , IV, 7. Si

parla in questo frammento d'una legge Licinia la quale avrebbe proibito le alie-
nazioni dirette a rendere più onerosa la condizione dell ' avversario. Ma non sono
concordi in proposito i romanisti. Vedi Dejardins Revue pratique, XXV, pa-
gina 140.
(2) Gai, Inst. Lib. IV , § 117 , nell ' ediz. dell ' Huschke del 1879 , p. 383 in
quella del Krueger e dello Studemund, pag . 186. V. pure per l'edictum divi Au-
gusti i fragmenta Domitii Ulpiani de jure fisci nell'Huschke suddetto a pag . 622 ,
n. 8 e nel Krueger pag. 164. (Collectio librorum juris antejustiniani. ― - Tomus al-
ter Berolini, 1878). Consulta pure Landucci , Storia del Diritto romano , § 52,
n. 26, pag. 158 .
(3) Leg. 1 e 2, Cod . Ne liceat dotent. II , 14.
37 ) ( 1 ) , provvide con una riforma radicale vietando qualunque

alienazione delle cose litigiose e prescrivendo che l' iniziato pro-
cedimento tra attore e convenuto seguitasse tanquam si nil factum
sit. L'exceptio litigiosi a favore del convenuto diveniva così inu-

tile, ed inutile era ormai l'indagine sulla buona fede dell' acqui-
rente . Graziano , Valentiniano e Teodosio , attenendosi alle re-
gole repressive dell'imperatore Costantino, ma coordinandole con

il favore dovuto alla successione testamentaria e con il rispetto
alla volontà del defunto , ordinarono che se una persona avesse
lasciata, per legato o per fidecommesso , una cosa litigiosa o al

fisco o a chiunque altro , gli eredi fossero tenuti a pagarne il va
lore , qualunque fosse l'esito della causa , che doveva regolarmente

continuare fra gli eredi stessi ed il convenuto (2) . Il divieto di Co-
stantino non si era limitato ai soli trasferimenti dei diritti reali li-
tigiosi, e le costituzioni di Graziano , di Valentiniano e di Teodosio
parlavano d' una rem litigiosam e d'antiquum chirographum ; a tem-

po di Giustiniano fu tolto qualunque dubbio , e le citate Costitu-
zioni nel Codice furono accolte in modo da estendere chiaramente
il divieto alla cessione dei diritti litigiosi emergenti da rapporto

obbligatorio . Il punto di partenza delle dottrine che si svolsero
poi nel Diritto comune romano sono le Costituzioni di Anastasio e

di Giustiniano che troviamo nelle leggi 22 e 23 Cod . Mandati ( IV,
35 ) (3 ) . L'imperatore Anastasio dichiara anche le ragioni della
legge avvertendo che molte istanze erano state a lui dirette per
frenare una genìa avida dei beni altrui che trafficava per acqui-
stare le azioni , speculando sulle incertezze d'alcuni attori , sulla
deficienza di mezzi , e , forse , anche sulla poca fede ch' essi avevano
nelle loro ragioni . E per togliere il principale incentivo a quel
( 1 ) V. Cod. Teodosiano , leg. unica de litigiosis.

(2) Cost. 3, Cod. de litigiosis , VIII , 37.
(3) Reinold, Dissertatio ad legem anastasianam (in ejusdem opuscula , p. 279).
Glück, part XVI , § 1024.
480 Capo II.
traffico vergognoso , volle che i così detti redemptores litium , po-

tessero promuovere l'azione che s'erano fatta cedere , solo fino a
concorrenza del prezzo che per essa avevano pagato e degli inte-
ressi . L'imperatore avverte che non è naturale il supporre che
taluno abbandoni il suo credito se ha piena fiducia nel suo di-
ritto « cum certum sit pro indubitatis obligationibus eos magis quibus
antea suppetebant jura sua vindicare , quam ad alios ea transferre velle.
E perciò il caso nel quale era necessario provvedere , era appun-

to quello del procurator cercato fra tali speculatori , per vessa-
re il debitore , per costringerlo magari ad una transazione , o per
sopraffarlo con tutti i mezzi dei quali i curiali poco scrupolosi

potevano disporre . La differenza tra la somma del debito e il prez-
zo pagato da colui che aveva acquistato il diritto di esperimen-
tare le azioni per esigerlo , andava a profitto del debitore , come
si argomenta dalla leg . 23 Cod . Mandati (IV , 25) e particolarmente
dalle parole omne quod superfluum est , inutile esse ex utraque parte.....
nec aliquid lucri fieri vel remanere » . E infatti l'imperatore aveva in-
teso punire anche il cedente , il quale dava da sè una stima bassa

al suo credito , dubitava delle sue ragioni , e le abbandonava ad
uno speculatore qualunque .

L'equità consiglio di rispettare le cessioni consentite , senza
secondi fini , per una causa giusta ed utile ; cioè ( 1 ) : 1. ° Quelle

tra i coeredi pro actionibus hereditariis , ossia per regolare le azioni
ereditarie, che alla morte del de cujus si venivano necessariamente
a dividere tra loro, e potevano dare argomento a gravi difficoltà

nell'esercitarle contro il debitore : difficoltà alle quali poteva es-
sere rimedio opportunissimo l'attribuire ad uno dei coeredi tutte
le azioni e così l'intiero credito . 2. ° La cessione a favore del pos-
sessore d'una cosa , il quale per conservare un suo diritto su di
(1 ) Schele. Spec. de justis. limitibus lege anastasiana nominis cessioni positis .

Helmst, 1794.
essa acquista l'azione di un creditore che gli arreca delle turba-
tive come , per es. , il possessore d'un immobile ipotecato che ac-
quisti l'azione del creditore ipotecario per evitare l'evizione .
3. La cessione fatta ad un proprio creditore a titolo di datio in
solutum . 4. ° La cessione fatta dall' erede o dal legatario al fide-
commissario in esecuzione d' una disposizione d'ultima volontà .

5. Infine tutte le cessioni a titolo gratuito , perchè la mancanza
del prezzo escludeva qualunque pensiero di speculazione e di rag-

giro per opera del cessionario . Ma quest' ultima eccezione fu presa
a volo dagli astuti usurai e fu presto trovato che la donazione
poteva essere simulata e che si poteva pagare il prezzo delle
azioni, brevi manu ; oppure le azioni si cedevano in parte per un

prezzo determinato , e si donavano pel rimanente , esigendo il va-
lore del credito : in parte , per ciò che era stato pagato e , nel ri-
manente , per il titolo della donazione. E però Giustiniano fu co-

stretto a provvedere con la Costituzione che troviamo nella citata
legge 23 Cod . Mandati, dichiarando : 1. ° Che se l'atto d' aliena-

zione comprendeva anche la donazione , doveva per quest' ultima
parte riputarsi fraudolento e come non avvenuto ; talchè al ces-
sionario rimanesse l'azione soltanto fino a concorrenza di ciò che
aveva pagato . 2. ° Se il debitore poteva provare che la donazione
addotta dal cessionario era simulata , la cessione rientrava nei li-
miti suddetti e perciò valeva pel solo prezzo pagato brevi manu
al cedente . Ma, probabilmente , gli abusi temuti non cessarono e
il rigore contro di essi s' accrebbe con un'altra Costituzione che
troviamo nella legge 24 Cod . Mandati la quale tolse le eccezioni
della Costituzione anastasiana, tranne quella per la donazione delle
azioni . « Quod si donatio simpliciter actionum fiat , lex jubet cessionem

donationum causa factam valere, nisi forte circumveniendi animo fa-
cta sit » .
Ma qual' era il senso preciso che si dava alla frase : diritto
litigioso ? Era necessaria una definizione , perchè , in genere , si po-

482 Ĉapo ti.
teva dire litigioso il diritto il cui esercizio dava argomento a con-

testazioni , che non si potevano togliere senza l'intervento del ma-
gistrato ( 1) ; ma , seguendo la tradizione dei migliori giurecon-

sulti romani , Giustiniano disse : « litigiosa res est de cujus dominio
causa movetur inter possessorem et petitorem, judiciaria conventione , vel
precibus principi oblatis , et judici insinuatis et per eum futuro reo cogni-
tis » ( Nov. 112 , leg . 1 Cod . De litigiosis , VIII , 37 ) . Onde fu desunto
che il diritto fosse litigioso dal momento che era stata promossa
l'azione in giudizio ( Vedi pure Ulpiano nel framm. 36 Dig . de

V. S.) (2) .
198. La Costituzione anastasiana fu argomento a molte di-
spute ; nella giurisprudenza del diritto comune romano e nelle

opere dei dottori ne resta memoria in quelle interminabili loro
distinzioni , tuttavia , se noi studiamo i migliori , dal Commentario
di Cino (3) sul Codice , al trattato del De Olea, troviamo che non si
allontanarono dalla dottrina del diritto giustinianeo , la quale , è ,
così, brevemente riassunta dal De Olea (4) . « Finis Anastasiae con-
stitutionis fuit ob viam ire his qui vexandi animo alienas lites su-
scipiunt, quos titulus Cod . de litigiosis non comprehendebat , quia

actio nondum fuerat in judicium deducta . Nec titulus Cod . ne li-
ceat potentioribus , quia ex his non erant, quos potentiores jura ap-
pellant: voluit igitur Anastasius peculiarem legem edere , per quam

hi qui incertarum actionum cessiones ambiunt ea poena affice-
rentur, ut non amplius habere possint quam praetium, quod vere
et realiter numerarunt. Hujus nostrae distinctionis unum et alte-
(1 ) Per esempio, vedi Pothier, De la Vente, n. 543.

(2) Non sono concordi in proposito i romanisti. In questo senso possono special-
mente essere consultati : Accarias , T. II , p. 863 e Desjardins nella Revue pra-
tique. Tomo XXV. Contro, fra gli altri, il Maynz, § 141 , e il Wangerow, § 100.
(3) Sul detto tit. del Cod. nell'ediz . di Francoforte del 1578 , pag. 254 e 285
(leg. Per diversas e Ab Anastasio).
(4) Tractatus de Cessione jurium et actionum. Tit . VI . Quaest . X, n. 88.
rum casum probat eleganter Bartolus in dicta lege per diversas »
n. 23. Goog Venendo poi a discutere le varie opinioni dei dottori circa
il residuo della prestazione dovuta dal debitore ceduto , conclude
per l'opinione già difesa da Jacopo de Arena, da Cino, da Paolo di

Castro, dal Galleraro e dal Donello , che è quella che ho poco sopra
enunciata . Nec cessionarium nec cedentem petere posse id reli-
quum, sed lucro debitoris cedere . Quae sententia si vera non es-
set non recte diceremus debitorem litem et vexationem redimere
posse eodem praetio quod insidiator numeravit, si in reliquum

obstrictus maneret cedenti ; nec quid utilitatis attulisset haec con-
stitutio debitoribus , sed damnum : quia damnum pati dicitur qui
cum una persona contraxisset, in plures adversarios distrahitur :
leg. 27 , § ult. Dig. De peculio , ibi : est enim iniquum in plures ad-
versarios distringi eum qui cum uno contraxit.
199. Da questa tradizione derivano gli art. 1699 a 1701 del

Cod . francese e gli art. 1546 a 1548 del Cod . nostro ; anzi per
noi essi esprimono l'ultimo stato della giurisprudenza del diritto

comune mantenuta in Italia fino alla promulgazione del Codice :
in Francia sono un ritorno al diritto romano, senza le aggiunte
che nella pratica erano venute dal diritto statutario ( 1 ) . La quale
avvertenza può giovare ai nostri pratici per intendere il valore

che possono sempre avere gli studi dei dottori, e le decisioni dei
tribunali che avevano come legge il Diritto comune . Perciò non

approvo l'opinione del Pescatore il quale sembra persuaso che sia
erroneo l' innestare , anche in questo caso , le tradizioni antiche al
Diritto moderno (2) ; e veramente egli poteva dire così, riferen-

dosi soltanto ai francesi e , in particolare al Pothier, e non consi-
(1) Aubry et Rau. T. IV, § 359, nota 13. - Si può utilmente consultare an-
che Aubépin. Origine et progrès en France du droit coutumier féodal et privé sur
la nature des ventes échanges et promesses de vente jusqu'au temps de Pothier,
Revue critique de legisl. et jurisprud. Tomo XIV, pagine 177 e seg. e 899.
(2) Filosofia e Dottrine giuridiche, vol . I , cap. XII , pag. 109.
484 Capo it.
derando affatto la dottrina tradizionale della Costituzione anasta-
siana come ci derivò da Jacopo de Arena, da Cino e da Bartolo .

Certo, le opere dei dottori devono essere adoperate con molto di-
scernimento ; bisogna stare a quelle che hanno un valore scien-
tifico ; essere molto cauti nello studio dei consigli e delle allega-
zioni e dubitare molto di quelli che sottilizzavano in distinzioni
ed in limitazioni e che erano la delizia dei difensori d'ogni causa .
La regola dell' art. 1456 vale per qualunque diritto mobi-

liare od immobiliare e non può essere limitato solamente alla
cessione dei crediti ; anzi , seguendo la tradizione del Diritto ro-
mano sulla citata legge ab Anastasio , è ritenuto dai commentatori

che debba valere anche per la vendita d'un immobile la cui pro-
prietà è controversa ; in questa ipotesi dovrebbe rientrare il caso
dell' immobile venduto dal proprietario rivendicante, mentre ap-
punto egli ha promossa l'azione contro il terzo possessore .

200. L'art. 1547 risolvendo una grave disputa che fu tra i
dottori, e che , nei tempi nostri , si riprodusse tra i romanisti , di-

chiara che il diritto si ritiene per litigioso quando la sussistenza
di esso già sia giudizialmente contestata ( 1 ) ; la regola è limitati-
va , per quei soli casi nei quali la difesa o l'eccezione minacciano
l'essere stesso o l'efficacia del diritto . Tali non sarebbero le ec-
cezioni semplicemente dilatorie , quella circa la perenzione della

istanza, e nemmeno tutte le contestazioni sull' efficacia e sui li-
miti delle garanzie, nè quelle sui mezzi d'esecuzione , nè sulle mo-

dificazioni che il diritto controverso può aver subite, purchè non
siano sostanziali . Invece furono ritenute nei termini dell' art. 1547
(1 ) Cass. di Torino, 28 genn. 1879 (Pietrasanta contro Pietrasanta), La Leg-

ge, XIX , 1 " 673. La sentenza è riferita per intiero nel Monitore de' tribunali
dello stesso anno, e, per il caso speciale, è notevole l'esame di essa. Corte d'appel-
lo di Torino 21 marzo 1881. La Giurisprudenza, vol . XVIII , pag. 441 ; Catania ,
23 luglio 1883. Racc. XXXV, 2, 598; Cass. di Napoli, 11 dec. 1886. La Legge,
XVII, 1, 482.
le eccezioni per qualsiasi causa addotte contro la validità del ti-

tolo , come quella d'annullamento per vizio del consenso , per di-
fetto di capacità, e quella di nullità per mancanza di forma ; la

difesa che neghi il credito nei termini della dimanda , in quanto
l'obbligazione sia stata novata con un parziale adempimento ;
la controversia per valutare l'oggetto del diritto , o mediante il

giudizio degli arbitri o la sola prudenza del magistrato . Il Fa-
bro ( 1 ) e il De Olea (2) seguendo Baldo e Angelo degli Ubaldi , ammet-
tevano la cessione del diritto litigioso , quando il convenuto non
poteva opporre alcuna seria ragione, « nam cum molestiae et doli
timor cesset , et nihil jam praeter exactionem deficiat , deficit etiam
ratio quae prohibet huiusmodi cessiones » ( 3 ) . Onde fu argomen-

tato dallo stesso Fabro che si potesse cedere l'azione per eseguire
la sentenza passata in giudicato, quantunque in ordine appunto
all'esecuzione il convenuto facesse qualche eccezione , notando sol-
tanto che « uno casu cessio non subsisteret, scilicet ubi de hoc
« ipso dubitaretur an judicatum sit, vel an exceptio rei judicatae

« obstaret , vel an a sententia appellatum esset : cum tunc actio
<< indubitata dici non possit » ( 4) .

Sono dunque due i requisiti perchè un diritto si possa affer-
mare litigioso nel senso degli art. 1546 e 1547 : 1. ° Che sia og-
getto d' un' istanza giudiziaria allorchè avviene la cessione . 2. ° Che
almeno la sussistenza di esso sia giudizialmente contestata (5) .
(1) Lib. XII. Conject. T. 12.

(2) Op. cit. Tit . III , Quaest. XI , n. 22.
(3) V. pure Cencio. De censibus. Quaest . LXXII , n. 10. Rot . Rom. Decis.
recent. decis . 228, parte XIII .
(4) De Olea , op. cit. Tit . III, quaest. XI , n . 27. Dornsperg . Syntagma
juris, Lib . II, part. 2 , cap. XLI . Caldas Pereyra. De emptione et venditione,
cap. XXIV , n. 61 .
(5) Su questo punto sono concordi i commentatori del Cod. franc. Duranton ,
XVII, n. 532; Delvincourt, De la vente, III, pag. 171 ; Troplong, De la vente,
II , n. 985; Aubry et Rau, IV, § 359 , n . 2º, pag. 455 e 456 nell ' ediz. del 1871 .
486 Capo II.
Non hanno valore di contestazione giudiziale nè il procedimento per
la conciliazione, nè il compromesso negli arbitri (art. 1 e seg. 8 e

seg. della proc . civ.) .
201. Ma fin quando , il debitore ceduto potrà valersi della fa-
coltà che gli è data dall' art. 1546 ? - I nostri commentatori e
le corti del Regno , attenendosi alla dottrina prevalente anche in

Francia ( 1 ) , dicono che a la dimanda di retratto può essere pro-
posta in qualunque stadio della causa finchè non sorge l'ostacolo

della cosa giudicata , e così anche per la prima volta in appello ,
perchè l'offerta che fa il debitore non costituisce una dimanda
nuova , ma una difesa contro l'azione proposta dall' attore e con

la quale il debitore fa venir meno tale azione pagando gli sborsi
fatti al cessionario » (2) . Fu questione se perdurasse anche pen-
dente il ricorso in cassazione , e mentre alcuni affermano che il
carattere litigioso finisce con la sentenza della Corte d'appello ,
altri replicano che ciò non è vero (3) , che la Cassazione può rin-
viare le parti ad altra Corte , togliendo di mezzo la sentenza ,
che la locuzione generale della legge non dev' essere limitata dalle
distinzioni degli interpreti , perchè la facoltà conceduta dall' arti-
colo 1546 ha tutto il carattere d' un' eccezione perentoria , e perciò
può essere opposta in qualunque stato e grado della causa. Tal-
chè, come avvertiva il Pescatore ( 4) , se, in fin di lite, « la contro-
versia rimanesse ancora più o meno dubbiosa, benchè agitata per
parecchi anni , ed istruita in primo ed in secondo grado con lun-
ghi e costosi procedimenti , il cessionario che pur abbia , sin dai
primordi , prodotto il suo atto d'acquisto , potrà, nel sistema della
scuola francese , essere improvvisamente escluso , nè il giudice po-
(1 ) Vedi Aubry et Rau, loc. cit. , pag. 457 , note 27, 28 e 29.
(2) Cass. di Torino, 1 febbr. 1871. La Giurisprud. VIII , pag. 189, Pacifici
Mazzoni, Della Vendita, vol . II , n. 242 .
(3) Pacifici-Mazzoni, 1. c. , pag. 413.
(4) Filosofia e dottrine giuridiche, vol. I , pag . 111 .
trå negare il retratto , allora , per la prima volta proposto » . Il

che, in fine, aggrava la condizione del cessionario e non può es-
sere utile nemmeno al debitore ceduto , perchè , oltre le spese giu-
diziarie che gravano su lui , dovrà assumersi tutte quelle che fece
l'attore dopo che fu notificata la cessione . Di più, per tal modo ,
si verrebbe anche a rendere sempre più difficile la condizione di
coloro che si trovano nella dura necessità di cedere ad altri un
diritto litigioso, come infatti avvertì il Pescatore fingendo il caso

seguente : «< un litigante offre al suo ricco e potente avversario
una transazione , e ne riporta un rifiuto , rifiuto che può darsi
anche da un povero ma ostinato e indomabile litigante , ei dun-
que si rivolge allora ad un terzo per cedere l'azione , il quale ,
trovando vantaggiose anche per uno speculatore, le proposte con-
dizioni , si dispone ad accettarle a patto , però , che si possa poi
prontamente accertare la sorte del contratto, con dichiararsi senza
indugio il riscatto , rimanendo fermo , in difetto , inrevocabile e de-
finitivo l'acquisto . Ma se l'avversario avrà il diritto di tacere, di
riservarsi, di proseguire indefinitamente la lotta , e , dopo molte
spese e cure , annullare di suo supremo arbitrio l'acquisto del terzo
con una indennità sempre incompleta di spese , e senza risarci
mento del tempo perduto e delle cure impiegate , chi non vede
che il terzo offerente vorrà mettere gli ingiustissimi aggravi a ca-
rico del cedente offerendo un prezzo minore ? e non sarebbe que-
sta, per parte della legge, una spoliazione » ? ( 1 ) Ond' io pure ri-
tengo che argomentando per analogia dal capoverso dell'art. 1173
del Cod . civ. il cessionario possa esigere che l'autorità giudiziaria
fissi un termine conveniente al debitore per dichiarare se intende ,
o no, valersi della facoltà che gli è conceduta dall' art. 1456 (2) .
(1 ) Ivi, pag. 113.

(2) 11 Pescatore, argomentando anche dall' art. 1547 nota che i diritti in-
trinsecamente liligiosi, se non siano ancora proposti e contestati in giudizio , si
possono cedere con effetto assoluto e senza vincolo di retratto legale. Ma niuno im-
pedirebbe al cedente di convenire in favore del debitore ceduto perch'ei potesse li-
488 Capo II.
L'elezione può essere espressa o tacita, ed avremo questo caso.

quando il debitore convenuto continuerà la lite come gli fu con-
testata in questo modo si evita anche il pericolo d' ingiuste
speculazioni sulle vicende del valore della cosa , si evitano le que-
stioni che, in qualche caso , potrebbero sorgere circa i deteriora-
menti di essa , si considera il così detto retratto litigioso non co-
me una semplice eccezione perentoria contro l'istanza dell' atto-
re , ma veramente nell' essere suo, come un diritto che il debi.
tore ceduto può esercitare anche facendosi attore egli stesso , ap-
pena gli sia notificata la cessione . Supponete infatti che il ces-
sionario non sia diligente nel proseguire la lite , che faccia pro-
prio tutti i suoi comodi pensando che gli interessi della somma
dovuta decorrono lo stesso , e che egli , del resto , in qualunque
modo , ha sempre impiegato bene il suo denaro ; non solo la di-
ligenza nel definire la questione potrà averla il debitore conve-
nuto, ma egli potrà, senz' altro , dimandare che il cessionario lo
liberi d'ogni obbligo , offrendo il rimborso del prezzo reale della ces-
sione, con le spese e coi legittimi pagamenti e con gli interessi dal giorno
in cui fu pagato il prezzo della cessione .
Abbiamo più volte osservato come sia necessario il notificare
la cessione al debitore ceduto , aggiungiamo ora che se la forma-
lità voluta dall'art. 1539 fosse compiuta soltanto a lite finita , non
berarsi pagando al cessionario il prezzo e le altre prestazioni alle quali allude l'ar-
ticolo 1546. In tal caso il cessionario avrebbe certo la facoltà di far prefiggere al
debitore un termine perchè egli dica se intende o no valersi del diritto stipulato in
favore di lui. Or dunque nei diritti litigiosi , già contestati in giudizio , la legge
stessa riservando il riscatto e dando all'interessato un'azione simile a quella d'un
retratto contrattuale, incita la convenzione, non gli attribuisce certamente un dirit-
to più forte e più ampio , e però tacitamente lo obbliga , come richiedono ragione
ed equità, a significare la sua deliberazione in quel congruo termine, che in difetto
di amichevole accordo gli venga prefisso dal giudice. Il principio è generalissimo :
posto un diritto di scelta , competente ad uno a carico di un altro , se il titolo da
cui deriva il diritto di eleggere, non fissa un termine per deliberare, spetta all'au-
torità giudiziaria di stabilirlo , sull'istanza di chi è interessato a che la scelta si fac-
cia per accertare la propria condizione giuridica (l . c., pag. 114) » .
potrebbe avvantaggiarsene il cessionario e contro di lui varrebbe
sempre l'istanza secondo l'art . 1546 , il quale muove dall'ipotesi

che la significazione sia stata fatta . Il Troplong diceva, seguendo
il Pothier ( 1 ) , « Le cessionaire est sans excuse quand , poursuivant
lui même le procès , il s'est retranché derrière un prête-nom . Son
intention évidente de tromper la vigilance des lois ne saurait lui
profiter (2) » .
202. L'istanza per il così detto riscatto litigioso nei termini
dell'art. 1546 , può essere stragiudiziale , non è vincolata da forme
solenni , nè dev'essere seguita da offerta reale e da deposito : tut-
tavia gioverà sempre che avvenga per atto d'usciere , perchè , al-
trimenti , la prova potrebbe essere molto difficile . Il debitore che
intende valersi dell' art. 1546 deve provare quale realmente sia
stato il prezzo della cessione , ove sorga controversia in proposi-
to , perchè egli infatti si oppone agli effetti naturali della cessione ,
egli afferma che il cessionario ha acquistato per meno di quello
che può apparire dalla quitanza , egli , in una parola , si rende at▾
tore valendosi della speciale facoltà che la legge gli concede es-
sendo il credito litigioso . Tuttavia devo avvertire che fra i roma-
nisti è molto favorita l'opinione che tale onere della prova l'abbia
il cessionario, e lo Schupfer nel suo trattato delle obbligazioni, (pag . 66
e seg. Padova 1868) , riassumendo la dottrina prevalente , dice : « Se
<< il cessionario , come dice Anastasio , non ha azione se non per quel-
« lo che ha pagato , la sua dimanda contiene implicitamente l'as-
<< serzione di avere dato appunto al cedente quella medesima som-
<< ma che ora esige dal debitore ceduto : basta dunque che questi
<< neghi per costringerlo a dare la prova » .
203. I rimborsi dovuti al cessionario sono : 1.º Il prezzo reale,
cioè quello che veramente fu pagato per la cessione , essendo facile

il caso di un prezzo in parte simulato , per coprire meglio ciò che
nel contratto può apparire poco decoroso ; e se invece di denaro
(1 ) Vente, n. 597.
(2) De la vente, vol . II , n . 988 .
490 Capo II.
il cedente avesse avuta in pagamento una cosa , il cessionario avrà

diritto di essere rimborsato del valore che allora aveva . Fu sup-
posto il caso che come cor respettivo della cessione fossero state
assunte delle obbligazioni verso il cedente, e fu deciso che il de-
bitore ceduto debba , per esercitare il retratto , compiere le presta-
zioni che ne sono l'oggetto e procurare l'adempimento : il che
è vero quando sia indifferente la qualità personale del debitore in
tali rapporti obbligatorii , altrimenti bisognerà stimare il valore
che hanno per il cedente , e trasformare, anche in questo caso, la
prestazione nell' id quod interest.
2. Le spese e i legittimi pagamenti fatti per la cessione, ana-
logamente a quanto abbiamo già detto nel caso dell'articolo 1528
(Cap. IX, n. 143 e 147) .
3.º Gli interessi legali della somma pagata dal cessionario , sen-
za che su quest' obbligo possa influire l'essere , o no , fruttifero il
credito ceduto .
Fu pure discusso se , date due o più cessioni successive , i

rimborsi si dovessero valutare sulla prima cessione o sull'ultima,
e prevale l'opinione del Desjardin ( 1 ) , accolta , tra i nostri giure-
consulti , dal Giorgi (2 ) che si debba stare all' ultima , perchè , ap-
punto, il riscatto viene esercitato contro l'ultimo cessionario.
204. La frase del Codice nostro ( art . 1546 ) « quegli contro

cui fu da altri ceduto un diritto litigioso PUÒ FARSI LIBERARE » , dice
evidentemente quale effetto abbia l'esercizio del retratto , e decide

così un'antica disputa tra i romanisti . Il debito si estingue , il
debitore profitta della differenza tra la prestazione da lui dovuta,
e quella che è oggetto del nuovo rapporto obbligatorio (3), a cui la

legge dà vita nel caso preveduto per il retratto . Le relazioni tra
(1) Revue pratique, tit. XXX, pag. 256.

(2) Teoria delle Obblig . , VI , n. 113, pag. 124.
(3) Perciò il Giorgi (1. c. ) contrariamente al Pacifici-Mazzoni (Della ven-
dila, vol. II , n . 245) avvertì che se i creditori del cessionario avessero sequestrato
presso il debitore il credito litigioso, e questi esercitasse il riscatto, il sequestro do-
vrebbe restringersi alle somme dovute per questo titolo.
cedente e cessionario rimangono sotto l'impero dell' atto da cui

nacquero, e per esse non può in alcun modo essere modificato il
diritto del debitore ceduto.
205. L'art. 1548 riproduce le eccezioni della costituzione ana-

stasiana, meno, s'intende , quella a favore del fidecommissario , che ,
di regola, non può ormai essere considerata , dopo le leggi abo-
litive dei fedecommessi e dopo gli articoli 890 e 900 del Codice
civile ; l'art. 43 del Cod . di comm. aggiunge che nella cessione di
un diritto derivante da atto commerciale non ha luogo il retratto liti-
gioso , perchè la speculazione e l' alea sono nei caratteri stessi dei
contratti commerciali . Anzitutto si discute se l'enumerazione del-
l'articolo 1548 sia tassativa o dimostrativa, e sembra preferibile
quest' opinione, perchè , si dice, più che di eccezioni ad una regola,
si tratta di casi i quali rientrano nel principio generale dell'artico-
lo 1538 ( 1 ) . Ma la disputa non ha un grande interesse pratico , per-
chè gli altri casi che si vorrebbero assimilare a quelli enunciati
nell' art. 1548 , si spiegano benissimo per altre ragioni : così, per
esempio , nella cessione del diritto litigioso a titolo gratuito , pur-
chè vi siano anche tutte le solennità della donazione , è evidente
che non si può parlare di retratto , mancando il fine della legge ,
mancando gli estremi (2) per l'azione del debitore ceduto ; soltanto
(1 ) Il Pacifici-Mazzoni, quantunque contrario a quest' opinione, riferisce (op.

cit. n. 247 del vol. II , pag. 422) la decisione della Corte di Genova del 2 gen-
naio 1865 (Racc. XVII, 2, 1 ) . Ed ecco il caso : « Nella cessione di un diritto alla
indennità per espropriazione di un immobile per causa d'utilità pubblica , sulla quale
era già introdotta una lite , era stato pattuito che il cessionario avesse facoltà di
continuare la causa, oppure transigerla od anche abbandonarla, ma che se ottenesse
una liquidazione maggiore del prezzo convenuto per la cessione , il di più dovesse
cedere a benefizio dei cedenti, dedotte le spese dell'atto di cessione e della conti-
nuazione della lite. L'espropriante pretese al riscatto litigioso, ma la Corte glielo
negò, considerando che, spettando il lucro eventuale della lite non al cessionario ma
al cedente, cessava l'applicazione del relativo disposto di legge, appunto perchè ne
mancava la ragione che lo informa ; segnatamente avvertendo che il riscatto litigio-
so, costituisce un'eccezione al Diritto comune » .
(2) Pothier, Traité des retraits, n . 85,
492 Capo II.
egli avrà interesse d'investigare se la donazione sia vera o simu-

lata ; se vera, il caso rientra nella regola generale dell'art. 1538 ,
perchè non si può estendere alla donazione un particolare diritto
determinato soltanto per la compra e vendita .
206. I commentatori sono pure di accordo nel negare il ri-
scatto di un diritto litigioso che si cede come accessorio o come

pertinenza di un' altra cosa ; come per es . , quando col fondo si
trasmettono i diritti litigiosi contro l'affittuario , oppure si alie-
nano più cose con le azioni e ragioni ad esse relative, dandosi ap.
punto il caso che talune siano contestate in giudizio : ma in questa
ipotesi l'accessorio segue necessariamente il principale ; non si trat-
ta di cedere una lite , per liberarsene, a persona che l'acquista con
l'animo di lucrarvi e di vessare il debitore , si tratta della vera
e propria compra e vendita di una cosa o di una universalità nella
quale rientrano , come elemento secondario , anche quelle contestate

ragioni . Piuttosto mi sembra notevole osservare che dato l'art . 902
del Cod . civ. , qualche volta, potrebbe darsi il caso dell'eccezione
preveduta dalla Cost . anastasiana (V. pag. 481 ) circa la cessione di
diritti litigiosi fatta dall'erede al fidecommissario per eseguire la
disposizione di ultima volontà. Si tratta , per es . , di costituire una
annualità perpetua con una parte dei beni che l'erede potrà con-
seguire seguitando la lite incominciata contro il tale dei tali , op-
pure iniziando contro di lui il procedimento . Potrebbe darsi che
l'erede trovasse conveniente il cedere , senz'altro , in tutto o in
parte le sue ragioni al fidecommissario , a cui giovasse anche ac-
cettare l'atto nelle condizioni alle quali è offerto , e ritengo che
non si dovrebbe applicare ad esso l'art. 1546 perchè, anche in que-
sto caso la cessione è fatta soltanto ad un creditore in pagamento
di quanto gli è dovuto (art. 1548 , n . 2 ) .

207. Veduto adunque come la legge nostra sia stata fedele
alla costituzione anastasiana , e come abbia risolute alcune questioni
che erano sorte tra i romanisti , e nella giurisprudenza del diritto
comune , facciamo punto su questo argomento con alcune brevi
osservazioni sui tre casi enunciati dall' art . 1548 .
Fu discusso se la prima eccezione comprendesse anche la ces-

sione fatta ad un coerede o comproprietario da un estraneo , e
alcuni commentatori francesi ed italiani (1) , prendendo troppo
alla lettera le parole del Codice, risposero affermativamente ; ma
avvertì benissimo il Precerutti ( 2 ) che, eccettuandosi dalla legge « la
cessione fatta ad un comproprietario del diritto ceduto , e un di-
ritto comune a più persone non potendo essere ceduto che da uno
dei comproprietari , ovvia è la conseguenza che basta dichiarare
necessaria la qualità di comproprietario nel cessionario per ren-
dere indispensabile la stessa qualità nel cedente , il quale, altri-
menti , cederebbe una cosa non sua, un diritto altrui . Nell'esem-
pio addotto da alcuni scrittori di un creditore ereditario che cede

il suo diritto litigioso ad uno dei coeredi , il cessionario non è
comproprietario del diritto ceduto , e , conseguentemente, non si
può il medesimo dire compreso nella prima eccezione , ostandovi
lo spirito e la lettera della legge » .
Nella seconda eccezione si ha semplicemente una forma di pa-
gamento , e perciò le ragioni del divieto (art . 1446 ) mancano del
tutto ; solo potrebbero risorgere se il credito del cessionario verso
il cedente fosse simulato .
La terza eccezione , secondo il Pacifici-Mazzoni (3) , sarebbe li-

militata a casi rarissimi , forse soltanto a quello della cessione di
un credito ipotecario litigioso ; invece mi sembra che, anche se-
condo i termini della costituzione anastasiana, comprenda qualun-
que diritto litigioso da farsi valere immediatamente contro l'immo-
bile , essendo escluso che il possessore del fondo lo acquisti soltan-
to per spirito di lucrare vessando il convenuto, ed essendo invece
(1 ) Desjardins, 1. c . Giorgi, vol. VI, n. 118 .

(2) Annali della Giurisprudenza italiana , Parte III ( rivista di legisla
zione e di giurisprudenza ) pag. 71. Così pure il Pacifici-Mazzoni. Della ven-
dita, vol. II , n. 246 , pag . 420. Questa interpretazione è anche la più conforme
alle tradizioni del diritto comune ed alle letterali espressioni della Costituzione
anastasiana.
(3) Loc. cit., pag. 421 .
494 Capo II.
evidente il pensiero di provvedere, il meglio possibile , alla sicu-

rezza del suo possesso .
Finalmente avvertiamo che il debitore ceduto non può usare
della facoltà del riscatto contro il cedente, se la cessione, per qual-
siasi ragione, sia dichiarata nulla .

Ceduto , durante il giudizio , un diritto litigioso , non può es-
sere alterato l'effetto del quasi-contratto giudiziario pel quale il
cedente rimane vincolato all'altra parte; rimane , cioè , qual' era
la contestazione fra attore e convenuto , produttiva di diritti e di

doveri vicendevoli e di conseguente responsabilità ( 1) .
CAPO III.
DEGLI EFFETTI DELLA CESSIONE. DEGLI OBBLIGHI DEL CEDENTE

E DI QUELLI DEL CESSIONARIO.
SOMMARIO
208. Richiamo ai capitoli precedenti ove fu necessario trattare di alcuni effetti della
cessione Degli accessorii del credito - Privilegia rei vel causae inheren-
tia - - Art. 1541 - Se il cessionario possa esercitare l'azione di rescissione o
quella di nullità per vizi del consenso : azioni che, certamente, spettavano al
cedente - L'azione di risoluzione della vendita per mancato pagamento del
prezzo appartiene anche al cessionario - Delle eccezioni che possono essere pro-
poste contro di lui - 209. Il credito s'intende trasmesso com'era nel momen-
to della cessione - Il debitore non deve averne alcun danno 210. La ces-
sione del credito non comprende gl'interessi scaduti — -Della parziale cessione
del credito - -211 . Estinto un credito ipotecario e perduta ogni efficacia la ces-
sione del grado non è necessario il consenso del cessionario per cancellare l'i-
poteca -In quale caso, invece, il consenso del cessionario sia voluto dalla leg-
ge - – 212. Alcune osservazioni critiche sulla legge nostra a proposito della ces-
sione dei crediti ipotecari - 213. Della cessione dei fitti e delle pigioni ecce-
dente il triennio Se la trascrizione possa esonerare dall'intimazione - Da-
to che la cessione sia per meno d'un triennio basterà, contro i creditori ipo-
tecarii, la sola intimazione al conduttore - Le cessioni non trascritte son ri-
ducibili al triennio Come si operi tale riduzione - Fin quando si possa u-
(1) Cass. di Napoli , 4 dic. 1882. La Legge, XXIII , 2, 132; Cass . di Roma,
dic. 1889. La Legge, XXX, 1 , 291 .
Effetti della cessione 495
tilmente trascrivere la cessione -- Diritti del cessionario contro i creditori ipo-
tecarii che inscrissero dopo di lui, contro quelli anteriori e contro il compra-
tore del fondo - Accenno alla conciliazione dell'art. 687 della proc. civ. , con
gli articoli 1932, n. 7 e 1942 del Cod . civ. — Delle cessioni successive per un
termine minore di tre anni - Se l'art. 1932, n. 7, parlando del triennio ab-
bia avuto riguardo soltanto alla quantità dei frutti ceduti e non alla dura-
ta della cessione - 214. OBBLIGHI del CEDENTE - Articolo 1538. - Conse-
gna dei documenti che fanno prova del credito G Si torna sull'argomento
della tradizione delle cose incorporee e si nota il difetto di sistema nella legge
nostra 215. Il cedente deve guarentire la sussistenza del credito
Art. 1542 -Alienazione del credito altrui - Della cessione di un credito an-
nullabile - Del credito nullo - Del credito soggetto a condizione risolutiva
Delle eccezioni che il cessionario può avere in quanto è avente causa del ce-
dente 216. Il cedente è, anzi tutto, obbligato pel fatto proprio - 217. A
quali restituzioni sia egli tenuto nel caso dell'evizione -- Si può dire, argomen-
tando dall'art. 1486 , che il cedente debba restituire anche gl' interessi del
prezzo ? Quali elementi comprenda il rifacimento del danno 218. Carat-
tere aleatorio della cessione - 219. Il cedente può assumere la responsabilità
anche della solvenza - Art. 1543 - Della così detta garanzia di fatto — Ga-
ranzia per l'intiero pagamento -Opinione del Colmet de Santerre sulle clau-
sule più usate per tale effetto - Se il cessionario, per agire in garanzia, deb-
ba dimostrare l'insolvenza del debitore - Se la garanzia per il pagamento del
credito ceduto si possa equiparare in tutto alla fideiussione, come alcuni giu-
reconsulti vorrebbero - 220. Quanto duri la garanzia di fatto - — Art. 1544
221. Dell' evizione parziale del credito - 222 . Come l'obbligo della garanzia
possa essere modificato per volontà dei contraenti — Dell'acquisto del credito
a proprio rischio e pericolo - Caso in cui il cessionario ha notizia dell'insol-
venza del debitore - Che dire se il debitore fosse già insolvente nel momento
della cessione, e, tuttavia, il cedente s'obbligasse per la garanzia di fatto -
223. La convenzione può accrescere gli oneri della garanzia 224. La pre-
stazione della garanzia può mancare per colpa del cessionario - -225. Obbligo
del cessionario minacciato dell'evizione - 226. Data la cessione parziale di un
credito, in quale condizione siano il cedente ed il cessionario quanto alla fa-
- Il cedente potrebbe aver ceduto
coltà d'esigere - ( art. 1254 Cod. civ. ).
un diritto, di preferenza al cessionario - Del credito ceduto per parti , in tem-
pi diversi, a più persone - Condizione dei cessionari quanto all ' esigenza del
credito - 227. OBBLIGAZIONI DEL CESSIONARIO Pagamento del prezzo Dove
e quando - In qual caso siano dovuti anche gl'interessi Le spese della ces-
sione sono a carico del cessionario .
496 Capo ttt.
208. Nei due capitoli precedenti abbiamo necessariamente

dovuto trattare di alcuni effetti della cessione , i quali si con-
nettevano con i requisiti voluti dalla legge perchè l'atto avesse

piena efficacia tra le parti e contro i terzi . Abbiamo infatti os-
servato quale valore abbiano gli art . 1538 , 1539 e 1540 del
Cod . civ . e quando si possa dire che il cessionario acquista in
modo esclusivo la proprietà del credito , e qual senso abbia que-

sta locuzione della legge nostra.
Il precipuo diritto del cessionario di un credito è quello di

esigerne il pagamento precisamente come avrebbe dovuto fare il
cedente , il quale conserva il diritto di associarsi al cessionario
per agire giudizialmente contro il debitore , se mai impugnasse

la sussistenza del credito . « In tal caso il cedente deve chiedere
« che il credito sia pagato direttamente al cessionario » ( 1 ) .
Rammentiamo pure che il cessionario acquista il credito

com'è presso il cedente , e perciò con tutti gli accessorii come
sarebbero le cauzioni , i privilegi e le ipoteche ( art . 1541 ) ; re-
gola facile quando si tratta di quelli accessorii che i romanisti
chiamarono privilegia rei vel causae inherentia (2) : ma non quando
si tratta di diritti che dipendono dalle qualità del cedente o da
(1) Cass. di Firenze, 28 aprile 1890 -- La Legge, XXX, 2, 442 ― - Nella Ro-
ta Romana, e, precisamente, nella Collezione delle recenziori, si possono con-
sultare, tra le più notevoli, le decisioni seguenti ; Decis. 107, n. 3, part . I. -De-
cis. 548, n. 16, part. IV, tomo 3.- Decis . 502, n. 1. Decis. 524, n. 1 , part. II. -
- De-
Decis . 547, n. 1 , part. III. -- Decis. 87 e 487, n. 4 a 6 , part. IV, tomo 2.
cis. 88, n. 12, part. VI. - - Decis. 440, n. 8 , part. XIV.
(2) Leg. 2, pr. , leg. 6 e 23, Dig. De hered. vel act. vend XVIII, 4, leg. 5,
Cod. h. t. IV, 39, leg. 68 , Dig. De R. I. •L. 17. Olea, tit. VI. Quaest. II, e spe-
cialmente i nn. 11 e 12. - Il cedente di un credito dichiarato ipotecario è tenuto
per legge a garantire non solo l'esistenza del credito, ma anche quella dell'ipote-
ca. -- Corte di Casale, 26 novembre 1886 , nella Giurisprudenza casalese dello
stesso anno, pag . 374. Il che era già stato deciso dalla Cass. di Torino il 28 mag-
gio 1875. La Legge, XV, 1 , 878.
fatti che si riferiscono soltanto a relazioni personali tra il debitore

e il creditore . Supponete che il cedente potesse proporre un'azione
di nullità per vizio del consenso o un'azione di rescissione , passe-
ranno al cessionario i diritti che , nel caso, egli avrebbe potuto ad-
durre contro il debitore ceduto ? Rispondono affermativamente alcu-
ni tra i quali il Troplong ( 1 ) , ma senza serii argomenti , perchè mi
sembra si riducano ad una petizione di principio dicendo che nel
Diritto civile moderno il dolo , la frode, la violenza , l'errore, la le-
sione non dànno origine soltanto ad un'eccezione , ma ad un'azione

nel più rigoroso senso della parola , e perciò quando tutte le azioni ,
senza riserva alcuna sono cedute , si deve concludere che siano ce-
dute anche le azioni di nullità e di rescissione . Ma in ordine a
questa vecchia disputa ripetuta anche dai commentatori francesi ,

il legislatore nostro ha manifestato il suo pensiero negli esempii
dati dall' art. 1541 per chiarire che cosa si dovesse intendere per
accessorii del credito , perchè considerò il credito in sè stesso, e
non, come pretendeva il Troplong , « il credito con tutte le azioni
senza riserva alcuna » . Dipenderà poi dall'esame dell' atto il de-

cidere se fu giuridicamente possibile una tale cessione ; si dovrà
decidere, caso per caso , seguendo la volontà dichiarata dei con-
traenti , ma è gratuito l'affermare che ciò sia necessariamente
inerente ad esso , mentre appunto è quello che si dovrebbe di-

mostrare . Ripeto che la legge mi sembra molto chiara , e con-
forme ai principii del diritto , perchè il fatto stesso della ces-
sione ha tutto il carattere di un'implicita ratifica , e di una ri-
nunzia all'azione di rescissione se il cedente conobbe il vizio
della lesione , e , tuttavia , alienò il credito del prezzo . Del resto ,

fermandoci a questo caso, qual'è l'oggetto dell' acquisto del ces-
sionario ? È il credito del prezzo come fu convenuto , e nulla più;
(1) Op. cit. vol . II, n. 916; Ricci, Diritto civile, vol. VII, n. 268.
tha Capo tit
è il diritto ad esigere una somma di danaro : come dunque po-
trebbe egli pretendere di risolvere il contratto dal quale il cre-

dito stesso ebbe vita , e di farsi dare un immobile che vale il
doppio ? Come potrebbe mutare l'oggetto del suo diritto ? Pei

due anni fissati dalla legge l'azione di rescissione rimarrà sem-
pre al venditore , il quale offrirà la restituzione del prezzo , senza

che perciò egli debba molestare in modo alcuno il cessionario ,
e se il compratore , valendosi dell'art. 1535 , preferisce di rite-
nere la cosa, dovrà pagare il supplemento del prezzo e gli inte-
ressi al venditore soltanto . Mi sembra che , in qualche modo nel-
l'errore di alcuni giureconsulti debba avere influito il conside-

rare che l'azione di risoluzione di una vendita per mancato pa-
gamento del prezzo appartiene certamente al cessionario : ma do-
vevano bene considerare la diversità dei due casi , perchè le fa-
coltà concedute dagli art. 1511 e seguenti rientrano , come dicem-

mo (Cap . VIII n . 133 e seg . ) , nei mezzi per l'efficacia del cre-
dito , nelle garanzie date dalla legge stessa a tale effetto , ed è
evidente che essendo di lor natura inerenti al credito debbano
passare al cessionario .
È poi certissimo che quelle condizioni personali del credi-
tore le quali possono influire sugli effetti del credito non passano
al cessionario , così per es. le cause che possono impedire o so-

spendere la prescrizione (art. 2115 e seg. ) valgono soltanto per
coloro che sono nelle condizioni rigorosamente prevedute dalla

legge . È regola generale che si possano opporre al cessionario
tutte le eccezioni che valgono contro il cedente ; ma i dottori ,

seguendo specialmente Antonio Fabro ( Lib . XII Conjecturarum 1
Cap. IX ) distinsero tra le così dette eccezioni reali e le personali,

dando il primo nome a quelle che dipendevano non da una par-
ticolare condizione personale del cedente , ma dal diritto ceduto ,
quelle che, perciò , si riferivano senz'altro all'azione , come la
exceptio pacti conventi, quella nascente dai vizi del consenso , quella
di simulazione , quella della cosa giudicata ed altre simili ( leg . 7
Dig. De except. XLIV , 1 , leg . 156 § 3 Dig . De R. I. ) : perchè , di-

cevano , cessio transit cum omne onere suo et cedens in praejudicium
debitoris non potest jus salvum et integrum transferre, imo translatio

debet esse cum sua causa et aptitudine passiva , quia interna illa qua-
litas videtur inesse ipsi cessioni (De Olea . Tit . VI , Quaest XI , n. 5 .
-
Donello ad tit. XXXIX Lib. IV, Cod . e precisamente alla leg. 5
De Hered. vel actione vendita . — Nell' edizione Fiorentina del 1846 ,
Tomo VIII , pag. 818 ) . Più volte fu discusso per l'eccezione emer-
gente dalla compensazione , e prevalse l'opinione che il debitore
la potesse proporre contro il cessionario nello stesso modo , che
la poteva addurre contro il cedente , perchè , per ministero di leg-

ge, la compensazione tien luogo del pagamento e ne ha lo stesso
effetto (art . 1285 e 1286 Cod . civ . ) ( 1 ) . Di queste conclusioni si
valsero i dottori anche per rendere più evidente la differenza tra
la cessione e la delegazione , perchè , in questo caso (art. 1271 ) ,

il debitore , obbligandosi senza riserva alcuna, a pagare il nuovo
creditore, rinunciava implicitamente alle eccezioni che avrebbe

potute addurre al creditore originario o a chi avesse agito in
nome di lui o come avente causa . « Quae res efficit ut debitori
cesso jus excipiendi non auferatur , quod unquam remisisse cen-
setur at vero debitori delegato jus excipiendi denegetur , quia

patiendo se delegari , et promittendo solvere delegatario, exceptio-
nem , si quam habebat , remittere intelligitur, et quasi donare vi-
detur » (2) . La quale conclusione , sull' autorità di Antonio Fabro (3 )

estendevano al debitore che era intervenuto all' atto della cessione
accettandola, a meno che egli avesse allora ignorata l'eccezione
(1) Corte d'app. di Roma, 3 aprile 1883, nella Temi romana, vol . III , pa-
gina 610.
(2) Merlini, Centuria , I, Cap. 91 ; De Olea, Tit. VI, Quaest. XI , n . 35.
(3) Lib. XII, Conject, Cap. 11 .
500 Capo III.
opponibile al creditore : in questo caso l'aver acconsentito nella
cessione non gli avrebbe nuociuto .

209. Il credito , o altro diritto cedibile , vien trasmesso com'è
nel momento della cessione ; e la condizione del debitore il quale
rimane estraneo all'atto non può in modo alcuno essere deterio-

rata da queste regole segue necessariamente che egli mantiene
contro il cessionario tutti i diritti che poteva addurre contro il

cedente il cessionario infatti ha , in tal caso , la qualità di avente
causa, e perciò può sentirsi opporre le eccezioni pei vizii del con-
senso , per le cause d'invalidità del titolo, l'eccezione per ridu-
zione del prezzo (art. 1501 Cod . civ . ) , ed altre secondo i casi
( per es. art. 1617 e 1618 Cod . civ . ) .

210. L'art. 1541 , risolvendo una questione che si discute da
tempo tra i commentatori francesi sull' art. 1692 del loro Cod.
civ . , ha deciso che la cessione di un credito non comprende le ren-
dite e gli interessi scaduti , salvo che siasi convenuto altrimenti, ed è

giusto perchè essi passarono già nel patrimonio del creditore co-
me elementi ben distinti dal credito da cui ebbero origine (arti-
coli 444 e 481 pr .) ; talché costituirono una particolare ragione

di credito che non si può presumere ceduta come un semplice
accessorio. Il diritto del cessionario comincia dal giorno in cui

la cessione per lui ha effetto , e con questo criterio si devono di-
videre gli interessi se pagati a rate posticipate o anticipate . Se
poi l'oggetto della cessione fossero il credito e gli interessi sca-
duti , è naturale che il cessionario possa valersi , come il credi-
tore stesso , degli art. 1232 e 1233 del Cod . civ .
Se il credito fosse ceduto solamente in parte , s'intenderanno
trasmessi gli accessorii in proporzione di essa ; ma siccome il de-
bitore non può essere obbligato a dividere la prestazione perchè ,
in tal modo , si potrebbe rendere più gravosa , può chiedere che

il cedente ed il cessionario convengano in proposito , sicchè l' ob-
bligazione rimanga per lui inalterata .
211. Abbiamo già osservato ( 1) che il cessionario di un cre-

dito ipotecario acquista i diritti di prelazione che spettavano al
cedente se per il pagamento dovesse valersi della garanzia reale
che è come un accessorio del credito , e dicemmo pure che il Co-
dice nostro , dando facoltà al cessionario di annotare in margine
o in calce dell' inscrizione presa dal suo autore la cessione , con-
segnando al conservatore l'atto relativo (art . 1994) , dava soltanto
una facoltà e non imponeva un dovere notiamo ora che , per

maggiore sicurezza , la legge aggiunse non potersi cancellare dopo
ciò l' inscrizione senza il consenso del cessionario , volendo pure
che le intimazioni o notificazioni che occorresse di fare in dipen-
denza dell'iscrizione , siano fatte al domicilio eletto dallo stesso
cessionario , per quanto riguarda l'interesse di lui . Tale diritto
dev'essere riconosciuto sì pei cessionarii dei crediti ipotecario e

sì per quelli del grado soltanto, avvertendo tuttavia che , in que-
sto caso , la cessione del grado ha effetto finchè il credito del ce-
dente non sia estinto . Onde segue che estinto il credito e per-
duta ogni efficacia la cessione del grado , non è necessario il con-
senso del cessionario per cancellare l'ipoteca , questa è la con-
clusione nostra perchè non ammettiamo nel sistema del Diritto
civile italiano una cessione vera e propria dell'ipoteca indipen-
dente da quella del credito (Vil . n . 195 ) .
212. Nella cessione di un credito ipotecario gioverebbe che
il cessionario potesse con molta facilità avere certezza dell' esi-
stenza del credito , e potesse anche verificare che non sia già ce-
duto ad altri . Osserva, infatti il Mirabelli ( 2 ) che il debitore può
rifiutarsi di accettare la cessione con atto autentico , e , invitato
amichevolmente a dare notizie al cessionario , può non curarsi nem-
meno d' una risposta . L'art . 6 della legge ipotecaria belga del
(1 ) N. 195, pag. 468 e seg.

(2) Del diritto dei terzi secondo il Cod . civ. ital. , p . 381 , n. 22.
502 Capo III.
16 decembre 1851 concedendo il diritto ad ogni cessionario di

un credito inscritto per somma certa e liquida di citare il debi-
tore, anche prima della scadenza del debito , davanti al tribunale
del suo domicilio per dichiarare la somma da lui dovuta , come

nel caso preveduto dagli art. 611 n . 6 e 613 e seg. del nostro
Cod . di proc . civ. , è perfettamente nell' ordine delle dottrine del
nostro diritto privato , « ma i limiti di cui tale legge circonda

« questo provvedimento , le persone alle quali lo concede e la
« stessa procedura stabilita pel terzo , nel caso di pignoramento ,
« lo rendono lungo , dispendioso e poco utile . Conviene, a render-
« lo generalmente utile, estenderlo alla cessione di tutti i crediti ,
« sieno puri , sieno condizionali , sieno chirografarii , sieno ipote-
<< carii ; e concedere al creditore ed a chi intende acquistarli il di-
< ritto d'imporre al debitore un termine perentorio per fare la di-
< chiarazione , decorso il quale, il silenzio debba valere come espres-
< sa accettazione del debito verso il cessionario . Maggior sicurezza

< di questa non si può dare al creditore chirografario , perchè si
< oppone la natura del credito » . Quanto ai crediti ipotecarii si

dovrebbe provvedere con l'annotazione in margine all' inscrizione,
dando la preferenza a chi è più sollecito nel compiere questa for-

malità; tuttavia ciò non difende dal pericolo dell'estinzione del de-
bito gelosamente celata dal debitore . Nel Diritto civile spagnolo (1 )

il pagamento, la compensazione, la novazione , la remissione del
debito , una promessa di dilazione , la transazione intorno al cre-
dito guarentito da ipoteca , non possono essere opposte ai terzi

senza che di ciascuna di esse siasi fátta annotazione al margine
della presa inscrizione. La cessione dei crediti ipotecarii deve ri-
sultare da atto autentico debitamente notificato al debitore ce-
duto, e debitamente inscritto nei registri ipotecarii . È sperabile
che i legislatori italiani rendano complete e precise le regole del
(1) Legge 29 agosto 1870.

Cod. civ . risolvendo la difficile , questione, e , forse ne avrebbero
l'opportunità quando dovranno provvedere in modo semplice e po-

co dispendioso ai trasferimenti della proprietà immobiliare ed alla
prova di essi , secondo l'art . 8 della legge 1 ° marzo 1886 (n . 3682 ,
serie 2*).
213. Abbiamo dato un cenno dell'obbligo di trascrivere la
cessione dei fitti e delle pigioni eccedenti il triennio (art. 1932

n. 7 , e art. 1942) , abbiamo osservato che , fino al momento della
trascrizione , non possono avere effetto per gli acquirenti e per i

creditori ipotecarii ; avvertiamo ora che la mancanza di tale so-
lennità non rende nullo l'atto , ma riducibile entro il limite in
cui essa non è necessaria , cioè nel limite di tre anni , a meno che
a ciò non s'opponga la volontà espressa o tacita dei contraenti ( 1 ) .
La trascrizione non esonera dall'intimazione che dev' essere per-

sonalmente notificata al debitore ceduto ; le due formalità devono
invece concorrere perchè l'atto sia efficace contro il debitore ce-

duto e contro i terzi .
La sola intimazione basterà contro i creditori ipotecarii se
la cessione dei fitti o delle pigioni non eccede il triennio ? Fu
molto discusso in proposito , e quantunque le cassazioni di Torino
(1 ) La legge napoletana del 1828 ammetteva l'efficacia delle anticipazioni di

soli due anni , fatte nell' atto di locazione, ed annullava le cessioni; la legge belgica
(16 dic. 1851 ) riconosceva le anticipazioni non trascritte di meno di tre anni fatte
nell'atto di locazione, annullando le cessioni per qualunque somma , e la legge ita-
liana, seguendo la francese , ritiene valide le liberazioni e le cessioni sino a tre anni
e per un tempo maggiore le assoggetta a trascrizione . Quando la liberazione e la
cessione si debbono trascrivere per avere efficacia rispetto ai terzi , il sospetto di
frode viene a scemare, perchè la loro pubblicazione ne dà scienza ai terzi , ed il non
eseguire la trascrizione produce l'effetto della loro inefficacia per l'eccesso come se
fossero state fatte per un solo triennio . — Mirabelli, Del diritto dei terzi secondo
il Cod. civ. ital . p. 427. Pisanelli, Relazione al Senato sul lib . III del pro-
getto del Cod . civ. Luzzatti, Della trascrizione, Vol . 11 , n. 250 a 256 (3ª ediz.
del 1888).
504 Capo III.
e di Napoli abbiano risposto negativamente, starei per l'afferma-

tiva per le ragioni dette dal Giorgi, il quale osserva che non vale
l'argomento desunto dai diritti riconosciuti al creditore ipoteca-

rio sui frutti posteriori alla trascrizione del precetto , per conclu-
dere che non sia lecito al debitore di alienarli anticipatamente
in loro danno . Perchè « l'ipoteca non conferisce da sè sola verun
diritto sui frutti del fondo , i quali possono essere impunemente

percetti e distrutti dal debitore . Affinchè il creditore ipotecario
acquisti diritto sui frutti fa d'uopo che egli trascriva il precetto .

La sola trascrizione adunque attribuisce al creditore ipotecario il
diritto di pagarsi coi frutti , ma la trascrizione non opera retroat-
tivamente . Essa spiega la sua efficacia sui frutti in quanto esi-
stono tuttavia in bonis del debitore espropriato : nè può colpirli
quando sono usciti dal suo patrimonio . Gli art. 2085 , 1932 , 1942
del Cod . civ . sono chiari abbastanza ; nè , d'altronde , s'incontra
alcuna disposizione la quale sancisca che l'ipoteca attribuisce al
creditore ipotecario un gius quesito sui frutti prima della tra-

scrizione del precetto . Un diritto di questa fatta sarebbe contrario
alla natura dell' ipoteca , destinata com' è ad investire gli immobili
soli e non i mobili ; a non menomare la difficoltà d'alienazione
spettante al padrone del fondo ipotecato . . . . . • • Savia
ed opportuna sarebbe stata una disposizione del legislatore che
avesse sancita una presunzione di frode anche per le cessioni dei

fitti anticipati . Avrebbe risparmiato ai creditori ipotecarii le dif-
ficoltà dei giudizi di simulazione per impugnare la cessione e li
avrebbe difesi dalle trame fraudolenti , che , col mezzo della ces-
sione anticipata può il debitore ordire facilmente a loro danno » ( 1 ) .

Dato , come dicemmo, che siano riducibili le cessioni di fitti
(1 ) Teoria delle obbligazioni, Vol . VI, p. 90 e 91. Cass. di Roma 10 mar-

zo 1887. Foro ilal. XII , 1 , 856. - La questione con estesa bibliografia è trattata
dal Luzzalli, op. cit. Vol. 2, n . 254.
1.
e pigioni per un tempo maggiore di tre anni non trascritte , fu
ritenuto che, mancando una regola nel Cod . nostro , sul modo di o-
perare la riduzione , si dovesse argomentare per analogia dall' ar-

tic. 493 , e perciò , si dovesse distinguere il tempo della cessione
in tanti triennii e ridurre a quello in corso , allorchè l'acquirente
o i creditori propongono la dimanda ( 1 ) . Il Luzzatti (op . cit . vol . II

n. 276) nega l'analogia tra il caso proposto e quello dell' arti-
colo 493 perchè « l'usufruttuario , con la locazione del fondo usu-
fruito che venga a protrarsi oltre la cessazione dell' usufrutto , di-
spone di un possesso al quale egli stesso cessò di aver diritto ,
dispone cioè della cosa d'altri ; mentre , fino ad un limite che è
supposto non eccedere la semplice amministrazione , il debitore
può disporre, malgrado le ipoteche verso di lui acquistate , del

possesso della cosa sua e dei frutti di essa •
Egli ha pienissimo diritto di usare, di godere e disporre della

cosa propria come più gli talenta, malgrado la concessione della
ipoteca che altro non è se non un diritto eventuale al valore del
fondo e nella cui sfera d'efficienza non entrano i fitti alienati per
non più di un triennio . Acquistata da un creditore , mediante la
ipoteca, e conservata mediante l'iscrizione, una ragione sul valore
del fondo , ne è corollario il diritto che questo valore non sia me-
nomato da alienazioni posteriori cui il debitore acconsenta . Ma ,
per presunzione di legge (non importa vedere se più o meno op-
portuna e fondata in fatto) , quel valore non è diminuito dalla
cessione di fitti contenuta nei limiti del triennio . Quindi il diritto
inerente all'ipoteca riceve per virtù di quella presunzione , il suo

pieno soddisfacimento , pur coesistendo con la cessione dei fitti per
tre anni. Condizione di cose questa , assai differente da quella na-
scente dalla cessazione dell' usufrutto per la quale il diritto del
proprietario dovrebbe eliminare completamente quello dell' usufruttuario
(1 ) Matlirolo, Dirilto giudiziario italiano, Vol , VI , n . 95 , 3ª edizione,

506 Capo III.
e gli atti da costui , in tale qualità , operati » . Onde il Luzzatti de-

duce ( ivi pag . 231 ) che il valore del fondo , a cui il creditore
ipotecario ha diritto , è determinato nel momento della vendita
all'incanto ; da questo momento dunque e non dalla trascrizione
del precetto, dovrà esser fatta la riduzione della cessione dei fitti
e delle pigioni ; perchè la trascrizione del precetto è un provve-

dimento conservativo dei diritti già costituiti sull'immobile , è un
provvedimento contro ulteriori alienazioni , ma non si connette ne-

cessariamente agli effetti dell' ipoteca, nè è pel solo interesse dei
creditori ipotecarii . E queste conclusioni rigorosamente desunte
dai principii del nostro Diritto civile ritengo preferibili alla dot-
trina prevalente che ha pure l'autorità della Cassazione di Na-
poli ( 1).
È chiaro che il compratore del fondo potrà agire per la ri-
duzione il giorno stesso in cui , secondo l' art. 1448 , diviene pro-
prietario .
La cessione dei fitti e delle pigioni si può utilmente trascri-
vere finchè non sia stato trascritto l'atto di acquisto dell' immo-
bile, o inscritta l'ipoteca a favore di un determinato creditore , 0

trascritta la cessione delle medesime annualità ad altri . Se l'im-
mobile fosse messo all' asta ad istanza di un creditore ipoteca-

rio , la trascrizione del precetto non potrebbe impedire quella
della cessione anteriormente avvenuta , avente data certa, come
non può impedire le inscrizioni ipotecarie per diritti ormai co-

stituiti certo , relativamente ai creditori anteriori , sarà ridotta al
triennio . Tuttavia fu ritenuto che la trascrizione possa giovare
contro altri creditori negligenti , quando si tratterà della gradua-

zione e della distribuzione del prezzo , perchè per l'art . 687 della
proc . civ . essendo mantenute le locazioni anche contro l' aggiudi-
catario, e non potendo essergli opposto il pagamento anticipato dei
(1 ) 17 gennaio 1884. Foro ital. IX, 1 , 1238 e 21.aprile 1885 , ivi X, 1 , 652 .
fitti , oltre la consuetudine locale, si deve argomentare che anche

i cessionarii debbano agire in sede di graduazione , per essere am-
messi tra i creditori chirografarii . Il che va bene contro i credi-

tori che non seppero provvedere prima ai loro diritti , ma contro
quelli inscritti prima e contro il deliberatario , credo si debba co-
ordinare l'art. 687 della proc . civ. con gli art. 1932 n. 7 e 1942
Cod . civ. riconoscendo nel compratore il diritto di ritenere sul
prezzo la somma dei fitti e delle pigioni per il triennio in corso ,
do vendo la diminuzione del valore dell'immobile essere a carico
dei creditori collocati nel giudizio di graduazione e non del delibe-

ratario . Così non v'è bisogno di ricorrere , a favore del cessiona-
rio , ad una prelazione sul prezzo di vendita , che da nessuna di-
sposizione di legge gli è conferita ( 1).
Se si trattasse di un ordinario compratore la cessione non
trascritta darebbe argomento ad un ricorso in garanzia .
Non si potrebbero , in frode della legge , fare più cessioni suc-

cessive, ciascuna per un termine minore di tre anni , e si dovrà
tener conto del complesso delle alienazioni per decidere se fu vio-

lato l'art. 1932 del Cod . civ .; nè si può considerare conforme
alla legge la teorica favorita dalla Cass . di Firenze che il Codice
nostro abbia voluto restringere il potere di disporre dei frutti ,
senza che sia necessaria la trascrizione dell' atto , solo ad una data
quantità dei medesimi misurata dal numero di tre annate , per dedurne
poi « non avere esso voluto accennare al periodo continuato dei
primi tre anni , ma avere avuto soltanto di mira il complesso della
somma anticipata o ceduta , senza distinguere se la liberazione o
la cessione si riferisca ai primi o agli ultimi dell'affitto , e se al-

l'intero ammontare delle pigioni di tre anni , ovvero ad una rata
(1 ) Si veda quanto circa l'anticipazione dei fitti scrivono il Mattirolo (op. cit.
Vol. VI, n. 284 a 286, 3ª ediz . ) ed il Ricci ( nell'Annuario del Cuzzeri, 1883,
p. 319).
503 Capo III.
delle pigioni d'un numero d' anni maggiore » ( 1 ) . Prima di tutto

il n . 7 dell'art . 1932 non distingue tra cessione totale e cessione
parziale , e non si riferisce ad un computo quantitativo dei frutti ;

in secondo luogo , è certo che, oltre il triennio , il compratore del-
l'immobile che ha regolarmente trascritto il suo acquisto , non
può essere tenuto a rispettare l'avvenuta cessione, per quanto

abbia data certa, per quanto regolarmente notificata al conduttore.
Questo dice chiaramente la legge e non v'è alcuna ragione per

mettere da parte l'interpretazione letterale .
214. Abbiamo già osservato che per l'art. 1538 la proprietà
di un credito , di un diritto o di un'azione si acquista appena
fu validamente manifestato il consenso : dunque , da quel momen-
to , il cedente è obbligato a consegnare al cessionario i documenti

che fanno prova del credito , a meno che la cessione non sia sti-
pulata a termine o sotto condizione sospensiva . Onde nel cessio-

nario la facoltà di chiederne anche giudizialmente la consegna ,
quantunque da essa non dipenda per lui l'esercizio dei suoi di-
ritti verso il cedente e verso il debitore ceduto (2) : basti infatti

enunciare il caso di un credito emergente da contratto verbale .
Il possesso sarebbe ugualmente passato nel cessionario perchè egli ,

di consenso del titolare del credito , ha acquistato il diritto di
valersene in modo esclusivo . Ma anche questa conclusione , che è

nell'ordine dei principii ammessi nel Diritto civile moderno sulla
tradizione delle cose incorporee ( 3 ) , mette in evidenza il difetto
( 1 ) 29 agosto 1877 , Ann . XI , 1 , 454 , e precisamente p. 459 col . 2ª.

(2) Non solo per le cose incorporee ma eziandio per gli immobili può bastare
per la tradizione la consegna dei titoli , purchè il cessionario trovi innanzi a sè va-
cuam possessionem . Cass . di Roma , 9 maggio 1878 - La Legge, XIX , 1 , 463.
17 luglio 1879, ivi, XX, 1 , 498, col . 1ª , 24 febbraio 1881 , ivi , XXI, 1 , 580.
(3) Tartufari, dell'acquisizione e della perdità del possesso, Milano, 1887 , vo-
lume 1.º · Ruffini. L'actio spolii , parte VI, cap. III , pag . 447, e seg . Torino ,
-
1889 - Vedi pure in questo nostro volume il cap. V, e specialmente i nn. 79 a 82,
Obblighi del cedente e del cessionario 509
di sistema in questa parte della legge nostra, perchè il diritto

che ne verrebbe al cessionario è, nel maggior numero dei casi ,
inefficace per l'art . 1539. Tuttavia se il cessionario è sollecito

nella sua dimanda contro il debitore , abbiamo già detto (Della ces-
sione, Cap . I , n . 188) che l'atto di citazione può bastare , può to-
glier di mezzo l'eccezione della mancata intimazione ; ma se egli
volesse procedere ad un'espropriazione immobiliare, si troverebbe

contro l'articolo 2082 del Codice civile . Certo anche prima dell' in-
timazione potrà fare degli atti conservativi , ma, come dicemmo,
anche in questo caso , il potere d'agire è molto limitato e trova
sempre una difficoltà invincibile nei diritti che i terzi possono a-

vere acquisiti .
215. In secondo luogo il cedente deve guarentire la sussisten-
za del credito o d'altro diritto ceduto, al tempo della cessione ( 1 ) quan-
tunque questa si faccia senza garanzia (art . 1542) . La regola è ana-

loga in tutto a quella dell' art. 1482 ( Cap . VI) ed è desunta dal
Diritto comune romano : I'Olea infatti che nelle sue questioni or-
dina e compendia con molta chiarezza le dottrine prevalenti , enun-
cia la massima seguente : cedens , ex natura cessionis et venditionis, non
ad aliud tenetur , quam quod nomen cessum sit verum , non tamen quod
sit exigibile (2). Regola che s'era venuta formando sulla leg. 4 (Si
(1) Se il credito esistesse , ma non a favore del cedente, varrebbe per analogia
quanto abbiamo detto sulla vendita della cosa altrui ( n . 6 , pag. 12 e seg.; n . 44 ,
pag. 106) . Il cessionario che ignorava che il credito da lui acquistato appartenesse
ad altri ha diritto non solo alla restituzione del prezzo pagato per la cessione, ma
anche al risarcimento del danno consistente nel perduto guadagno , cioè nella som-
ma che occorre per compiere quella alla quale ascendeva sicuramente il credito ce-
duto. - Cass. di Torino, 8 agosto 1889 - La Legge , XXIX, 2, 556. Questa note-
volissima sentenza è riferita anche nella Racc . XLI , I , 1 , 547 .
(2) Tit. VII, Quaest . 3ª , n . 3.- Un'applicazione di questo principio fu falla
dalla Cass . di Napoli nella sentenza del 24 nov. 1885 , decidendo che nelle cessio-
ni di crediti ipotecarii può il cedente stipulare di non assumere garanzia per l'ef-
ficacia o meno dell'iscrizione ipotecaria. Argomentò dagli art. 1542 e 1543 ed oş-
518 Capo tit.
nomen) Dig. De Hereditate vel act. vend. XVIII , 4 e sulla leg. 74
§ 3 (Si qui nomen) Dig . De evict. XXI, 2 , e che deriva dall' essere
stesso del contratto, perchè mancherebbe di oggetto se il credito

non sussistesse . Avvertono i dottori che il credito soltanto annul-
labile si può cedere validamente, perchè , col tempo , può essere

rimossa la causa della nullità ; ma è certo che il cessionario, a-
vendone poi notizia , può anche provvedere ai casi suoi diman-

dando l'annullamento della cessione, e , frattanto , dato che sia in
tempo, può sospendere il pagamento del prezzo ( arg. dall' arti-
colo 1510) ( 1 ) . Ma , secondo me, come dichiarò la Cass . di Tori-

no (2) , non può il cessionario , per esimersi dal pagamento del
prezzo , proporre azione per dimostrare che è invalido il contratto
da cui nasce il credito ceduto : essendo necessario citare il de-
bitore , trattandosi di un'eccezione che a lui spetta principalmente .

Se, invece , il credito fosse dichiarato nullo , è certo che la ces-
sione seguirebbe la stessa sorte, perchè , mancando d'oggetto , il
servò che l'ipoteca si riferisce soltanto alla solvenza del debitore, e perciò niun
dubbio che possa , per convenzione, esonerarsi il cedente dal rispondere dell ' effica-
cia di tale sicurtà: mentre, invece , sarebbe vietata dalla legge la pattuita irrespon-
sabilità per la sussistenza del credito. - Consulta il Foro ital. , X, 1 , 1266. Del
resto, abbiamo notato che se fosse ceduto il credito con l'ipoteca , senza riserva al-
cuna, il cedente sarebbe tenuto anche per questa garanzia reale (vedi sopra il nu-
mero 208, nota ( 1 ) ) . Altra notevole applicazione della regola dell'art. 1542 fece
la Cass . di Torino (3 aprile 1886 - La Giurisprudenza dello stesso anno , pa-
gina 469) quando la cessione ha per oggetto una universalità di crediti. Osservò
che stabilito in fatto che essa si riferisse ai soli crediti esistenti e non a quelli già
estinti , quantunque dal relativo partitario apparissero ancora da esigere , non po-
teva trovare applicazione il principio che il cedente deve sempre guarentire il fatto
proprio non ostante qualunque patto contrario, e che quindi il cedente sia respon-
sabile per ciò che alcuni dei crediti già si fossero riscossi prima della cessione dal
cedente o dal suo autore.
(1) Vedi pure il Pacifici-Mazzoni, op. cit. , vol. II , n . 202, p. 349; Cass . di
Napoli , 28 giugno 1880. Ann . XIV, I , 1 , 416 .
(2) 7 Marzo 1882. La Cassazione (di Torino) vol. I, 1 , 185. - Corte d'ap
pello di Milano 29 agosto 1882. Monitore dei tribunali, XXIII , p . 907,
prezzo rimarrebbe senza causa al cedente , il quale lo dovrà resti-
tuire e dovrà rispondere anche dei danni . La garanzia sarà pure

invocata dal cessionario avvenendo la condizione risolutiva alla
quale era subordinato il credito , purchè l'adempimento di essa

non dipenda dal fatto di lui . La regola desunta dalla leg. 4,
Dig. De hered. vel act. vendita ( XVIII , 4 ) , veniva pure limitata
< ubi debitor aliqua exceptione ex persona et facto cedentis tutus
« esset per quam excluderet cessionarius ; quia venditor tenetur
<< praestare nomen verum et sine exceptione : cum nihil intersit ,
<< an ipso jure quis actionem non habeat, vel quod per exceptio-
<< nem repellatur » (leg. 112 De R. I. L. 17 ) ( 1 ) . È evidente che nel
caso delle eccezioni rientra pure quello della prescrizione .

216. Come abbiamo già detto a proposito della compra e
vendita è certissimo che l'obbligo primo del cedente è quello di

rispettare l'atto e di non essere causa di danno per il cessiona-
rio , questa regola , veramente , fa capo agli stessi principii gene-

rali del Diritto privato (art. 1123 e 1124 del Cod . civ . ) , perchè,
altrimenti , la cessione non sarebbe eseguita in buona fede , non
sarebbe più legge tra i contraenti, nei limiti di quanto hanno con-
venuto. Per ciò la Cassazione di Torino (22 marzo 1875.- Racc.
XXVII , 2 , 576) decise che « illusorio riescirebbe l'obbligo della
garanzia , se, trattandosi di credito soggetto a condizione risolu-

tiva dipendente da un fatto libero e volontario del creditore , si
ammettesse che questi , dopo di averlo ad altri ceduto, potesse

pur tuttavia, senza incontrare alcuna responsabilità verso il ces-
sionario, compiere appunto quel fatto che, importando l'avvera-
mento della condizione, verrebbe a rendere caduco , o , per meglio
dire, inesistente fin da principio , nei rapporti col debitore il cre-

dito stesso, atteso l'effetto retroattivo a tale avveramento ine-
rente » . Ma la regola dev' essere mantenuta nei limiti dell' arti
(1) De Olea, 1. c. n . 10 ed 11 .
512 Capo Itı.
colo 1542 , il che non fece il Dalloz ( 1 ) quando asserì che il ce-
dente di un credito, acquistando poi altre ragioni di credito verso
il debitore ceduto , non poteva in un giudizio di graduazione sui
beni di lui farsi preferire mediante un' ipoteca al cessionario , per-
chè , altrimenti , l'avrebbe potuto ridurre con le mani vuote . In-

fatti , se il cedente non ne ha assunto l'obbligo , non è responsa-
bile della solvenza del debitore (art. 1543) , e se il credito ipote-
cario era già costituito , il cessionario non potrebbe dolersi che

della sua imprudenza , perchè , in ogni modo , non si può supporre
che lo stesso creditore originario non avrebbe esperimentato i suoi
diritti; ma, certo , se il cedente avesse agito per dolo, e , dopo
eseguita la cessione, avesse procurato di rendere al cessionario
inesigibile il credito , sarebbe responsabile del danno .
In quest'ordine d'idee rientra pure il caso del cedente che ,

sapendo non essere stata intimata la cessione nè accettata per
atto autentico , come vuole l'art . 1539 , cede lo stesso credito ad
altri che è sollecito di compiere tali formalità perchè l'atto abbia

tutta la sua efficacia contro i terzi . Il cedente infatti non può
dimenticare nei rapporti col cessionario l'art. 1536 : egli è tenuto

pel contratto e pel suo dolo.
217. Nessun articolo del Codice civile regola gli effetti del-
l'obbligazione in garanzia ; ma veduto come l'art . 1542 sia, in

massima, identico all'art. 1482 , dobbiamo concludere che, secondo
i principii generali (art . 1486 ) , il cedente sia tenuto a restituire
il prezzo e ad emendare il danno . Fu questione tra i commen-

tatori francesi se tutto il valore del credito dovesse essere rim-
borsato al cessionario quando egli acquistò il credito per un prezzo

minore ; sembra facile la risposta : nessun dubbio sulla restitu-
zione del prezzo ; quanto al di più dovrebbe essere questione di
fatto per decidere se il debitore era solvente , e , in caso afferma-
(1 ) Repert. meth . t XLIII, Vente, n . 1872. Laurent, tom. XXIV, n. 553.

tivo, la somma dovrebbe rientrare nel rifacimento dei danni a
titolo di lucro cessante. Ma siccome l'art. 1543 dice chiaramente
che, assunto l'obbligo di guarentire la solvenza del debitore , il

cedente è tenuto soltanto fino a concorrenza del prezzo che ha
riscosso , bisogna convenire che non può essere più grave la re-
sponsabilità di lui quando è obbligato soltanto per la sussistenza

del credito nel momento della cessione ( 1) . L'art . 1486 si rife-
risce anche alla restituzione dei frutti , se ne può dedurre , nel
caso nostro , che il cedente debba restituire anche gli interessi

del prezzo ? Come notò benissimo il Pacifici-Mazzoni (2) non si può
dare una risposta assoluta : se infatti il cessionario non li per-

cepi essendo nullo il credito , è certo che il cedente si avvantag-
giò del prezzo e degli interessi , e non v'è ragione perchè non li
debba ritenere . Se il credito ceduto fu evitto da un terzo al quale
veramente apparteneva , potrà pretendere la restituzione degli in-
teressi del prezzo , solo quando egli stesso li debba restituire al-
l' evincente , il che è conforme al num . 2 del citato art . 1486 .
Parimente , se il debitore potè ripetere dal cessionario la somma

pagata e gli interessi , perchè nè l' una nè l'altra erano ormai
dovuti , il cessionario , a sua volta , potrà esigere dal cedente quelli

sul prezzo ; così , in poche parole , gioverà sempre conoscere se
gli interessi del prezzo si possano compensare con quelli del cre-
dito ceduto , e se non può essere , perchè il cessionario è tenuto
a restituirli , o perchè non li percepi, sarà certo il diritto di lui
contro il cedente, che , altrimenti , s'arricchirebbe a danno altrui
e sine causa riterrebbe una somma di denaro . Il rifacimento dei
danni comprende, analogamente a quanto dicemmo nel Cap . VI ,

n. 106 , le spese fatte dal cessionario in conseguenza della de-
nunzia della lite al suo autore , quelle fatte dall' attore princi-
(1 ) Vedi Borsari, Comm. , vol . IV, parte I , p . 528.

(2) Op. cit. , vol . II , n. 206 , p. 356 e 357.
514 Capo 111.
pale, e tutte quelle che furono necessarie pel contratto, e poi
per convenire in giudizio il debitore ceduto , vi fu bisogno di ve-
nire anche a questo ; e può esserne il caso quando , appunto per

le eccezioni del debitore , è resa evidente l'inefficacia della ces-
sione.
218. Abbiamo osservato che il cedente, di regola, guaren-

tisce solo la sussistenza del credito nel momento della cessione
perciò se il cessionario si trovi esposto anche a perdere tutto per
la insolvenza del debitore , non potrà pretendere nemmeno la re-

stituzione del prezzo , perchè la legge stessa, quanto alla esigi-
bilità del credito ceduto , dà carattere aleatorio al contratto . Og-
getto del trasferimento è la ragione di credito che si deve pre-
suméré nota al cessionario e a lui conveniente in quel determi-
nato caso, basta che esista , basta che l'oggetto della cessione vi
sia, del resto peggio per lui se non seppe provvedere in tempo
ai casi suoi . Il che risente ancora del carattere della cessione nel
Diritto romano le azioni erano esercitate a tutto rischio pe-

ricolo del cessionario (1).
219. Ma il cedente può assumere la responsabilità della sol-

venza del debitore (art. 1543) togliendo , così , qualunque carat-
tere aleatorio al contratto , e allora si dice ch' egli è tenuto per
la garanzia di diritto e per quella di fatto , anzi se in un contratto
fosse adoperata questa od altra frase equivalente , sarà difficile si
dubitare della volontà delle parti , essendo certissimo e molto
noto il senso di tali parole. È inutile, del resto , fare una casi-
stica sul valore delle clausole per esprimere tale proposito ; per-
chè è bene, volta per volta, con le regole generali sull' interpre-
tazione dei contratti , lasciare che i magistrati decidano , rammen-
tando che, nel dubbio (art . 1137) , l'interpretazione dovrà essere
(1) Arg. dalla leg. 31 pr. Dig . De actione empli (XIX , 1 ) e dalla leg . 5 , Cod .
De hered. vel act. vend. (IV, 39).
in favore di chi ha assunta l'obbligazione ; cioè , nel caso nostro ,

in favore del cedente .
La prestazione della così detta garanzia di fatto è determi-

nata dalla legge fino a concorrenza del prezzo che il cedente ha
riscosso per il credito ceduto (art . 1543 ) , perchè si ha riguardo
a quella che il Cod . francese (art. 1695 ) chiamò solvibilità attuale
del debitore, muovendo probabilmente dall' opinione che il cedente
non intendesse divenire il garante del cessionario , ma assicurarlo
che almeno non avrebbe perduto ciò che aveva pagato: il che gli
deve bastare , perchè conobbe le condizioni poco buone del debi-

tore , e convenne nel dare al credito un valore che appunto ma-
nifestava in modo preciso tale opinione . Ma così il legislatore
presume soltanto e niuno impedisce che il cedente , assumendo

tutti i rischi e pericoli del credito , guarentisca anche per intiero
il pagamento ( 1 ) , anzi i commentatori (2) riferiscono le clausole
(1 ) Se, per es. la cessione fosse fatta a titolo di dazione in pagamento la

garanzia dovrebbe necessariamente estendersi alla solvibilità attuale del debitore .
Anzi , invece d'agire in garanzia il cessionario potrebbe chiedere la nullità della
cessione per mancanza di causa , perchè egli consenti ad estinguere il proprio cre-
dito solo per il correspettivo di quello che gli venne ceduto . E se questo credito
esiste contro un insolvente non si può davvero considerare come il correspettivo
voluto.
(2) Il patto di garanzia da ogni turbativa o da qualsiasi evizione, si ri-
ferisce soltanto alla solvibilità attuale del debitore ceduto e, per costante tradizione
della giurisprudenza , non s'intende nel senso da implicare garanzia per l'insolvenza
futura. Quello invece di mantenere il credito come buono e pagabile , oppure , ed
è lo stesso, di farlo valere in ogni caso come esigibile è un'obbligazione di ga-
ranzia anche per l'avvenire, e il cedente potrebbe liberarsene soltanto se l ' insol-
venza dipendesse dal fatto del cessionario, perchè , essendo ormai passato a lui il cre-
dito , aveva il dovere di provvedere agli atti conservativi più opportuni . Onde se-
gue che se il credito fosse immediatamente esigibile , e il debitore solvente , tal
clausola non avrebbe maggior valore della semplice garanzia di fatto, perchè il
cessionario deve agire subito pel pagamento. Talora , per evitare l'onere di escu-
tere il debitore e provarne l' insolvenza, si aggiunge che il cedente sarà tenuto
appena sia riuscita infruttuosa la dimanda contro il debitore.
516 Capo Itt.
che a tale effetto si mettono nel contratto e non persuade nem-

meno a me l'opinione del Colmet de Santerre ( 1 ) , che le vorrebbe
dichiarare nulle , perchè , secondo lui , possono larvare un prestito

usurario , contro la regola dell' art . 1907 del Cod . civ. francese ,
e 1831 del Cod . civ . italiano . Piuttosto egli doveva avvertire che
se il contratto con tale clausola fosse stipulato per larvare un
mutuo con interesse superiore a quello legale , non può esser va-
lido, in questa parte , se non è fatto per iscritto .
Il cessionario, prima di agire in garanzia , deve far valere con-
tro il debitore i diritti acquistati , ma può darsi che sia evidente
l'insolvenza di lui , e che giovi non aggravare con spese inutili

la responsabilità del cedente , e , in tal caso , data l'evidenza dei
fatti (2), potrà valersi delle cautele stipulate .

Abbiamo osservato che la garanzia per il pagamento del cre-
dito somiglia molto alla fidejussione, e possiamo aggiungere che
alcuni giureconsulti ritennero perfetta l'analogia dei due casi , ma
secondo me, se la volontà delle parti non si pronunzia chiara-
mente in questo senso , di lor natura i due casi sono diversi . Non
si tratta, intanto, d' un' obbligazione accessoria, ma d' una obbli-
gazione condizionale di per sè stante , la quale , anche per la du-
rata trova regole precise e particolari nell' art. 1544 : onde se-
guono conseguenze assai notevoli , perchè nel caso della fidejus-
(1 ) Op. cit. , vol . VII , n. 140 bis, p. 197 (Paris , 1887).

(2) I commentatori dicono benissimo che il difetto di pagamento non è l' iu-
solvenza, e che, perciò, di regola , il cessionario deve provare che il debitore non
può pagare. Ma avverto che giova sempre esaminare ciò che vollero i contraenti e
quale carattere dettero alla garanzia di fatto , perchè, alle volte, il cedente si espo-
ne persino a pagare pel semplice ritardo o pel rifiuto del debitore (Borsari, Comm .
Vol. IV, part. I, p . 528), e talora , come decise la Rota Romana, l'affermare che
il credito è guarentito come esigibile, significa che non si volle esporre il cessio-
nario alle molestie dell'escussione. « Nominis debitoris cessi tanquam exigibilis, non
tenetur excutere bona debitoris cessi , si sint intricata , et de facili extricari non
possint ». - · Recentiores Decisiones. Decis. 666 , n. 10 e 11 , part. IV, tomo 3.
sione il garante può pretendere che il creditore escuta preventiva-

mente il debitore (art . 1907) , mentre , nel caso nostro , basta che
il cessionario provi l'insolvenza del debitore ceduto . Di più il fi-
dejussore , nel valersi di tale diritto dell' escussione , deve indicare

al creditore i beni del debitore principale ed anticipare le spese
occorrenti , avvertendo che , in tale indicazione , non si tiene conto
di quei beni che sono fuori della giurisdizione della Corte d'ap-
pello in cui si deve fare il pagamento (art . 1909 ) ; il che se vale
a rendere sollecita e facile l ' escussione, se vale a circoscrivere me-
glio tale beneficio del fidejussore , non può , in modo alcuno , ag-
gravare le condizioni della garanzia assunta da un cedente verso
il cessionario . Questi , secondo me , può , in alcuni casi , dare la
prova dell' insolvenza del debitore anche senza essere obbligato a

promuovere un procedimento contro di lui : quegli , d'altra par-
te, ha diritto che l'insolvenza sia provata , e per il solo fatto che
l'escussione è imbarazzante e più dispendiosa , essendo i beni del
debitore fuori della giurisdizione della Corte d'appello in cui il
pagamento deve avvenire, non può essere costretto alla prestazio-
ne a cui si è obbligato .
220. Se fu promessa la garanzia della solvenza del debitore
e nulla fu convenuto sulla durata di tale garanzia , si deve presu-
mere che il cedente l'abbia limitata ad un anno da computarsi

dal tempo della cessione del credito , se il termine di questo era
già scaduto . Se il credito non fosse ancora scaduto , l'anno decorre
dalla scadenza ( 1 ) . Se il credito porta costituzione di una rendita
perpetua , la garanzia della solvenza si estingue col decorso di dieci

anni dalla data della cessione (art . 1544) . Così la legge determina
la durata dell' obbligo della garanzia , se le parti non convennero
altrimenti del resto , una volta che il cessionario abbia l'azione
(1 ) Cassaz. di Firenze , 30 dic. 1880. Ann . XV, I , 1 , 134. -

— La Legge, XXI ,
1 , 265.
518 Capolll .
di regresso contro il cedente, ha il tempo ordinario di trent'anni

per farla valere . Tale regola fu desunta dall' art. 1701 del Cod.
Albertino ( 1) che l'aveva imitato dall' art. 1198 del Cod . del can-
tone di Vaud , e consultando i Motivi dei codici per gli stati sardi ,
(vol . II , n . 468 e 469) è certo che fu diretta a due fini : 1º im-
pedire la frode per far credere solvibile il debitore nel momento
della cessione, mentre , poco dopo , le condizioni patrimoniali di

lui si manifestano pessime ; frode non difficile se fosse stato ac-
colto dall'art . 1695 del Cod . francese , come la camera dei conti
desiderava . 2 ° Costringere il cessionario ad essere sollecito nel
provvedere al suo diritto esigendo il credito , chè a torto egli
avrebbe preteso dal cedente la garanzia per danni i quali , in gran
parte , gli venivano dalla colposa sua trascuratezza . E perciò , se il

cessionario , agisse contro il debitore dopo che sono scaduti i ter-
mini prescritti a favore del cedente nei tre casi dell' art . 1544 ,
potrà esigere la garanzia solo dimostrando che l'insolvenza del
debitore risale al tempo preveduto dalla legge (2) : il che giova
(1 ) Vedi sul citato articolo Pastore, Commento al Cod . civ. per gli stati di S. M.
il re di Sardegna, Torino 1841 .
(2) Cass. di Napoli , 7 luglio 1882 nella Gazzetta del Procuratore, vol. XVII,
p. 547 e nel Foro ital. , vol . VII , col . 1278. « Il legislatore ha inteso di determi-
nare ( quando non vi sia patto ) i limiti della garanzia della solvenza , sendo essa
mutabile e per la mutabilità potendo essere alterate le relazioni dei contraenti , ba
stabilito che quando v'è la solvenza e duri per un anno dalla scadenza del credi-
to, non vi ha luogo a garanzia: se dopo l'anno avviene l'insolvibilità, deve impu-
tare a sè stesso il cessionario di aver trascurato di agire contro il debitore. Ma se
la insolvibilità esiste al tempo della scadenza e negli anni successivi , non importa
che il cessionario abbia agito più tardi. In altre parole, l'azione di garanzia è co-
me tutte le altre e si prescrive col termine ordinario non essendovene alcuno spe-
ciale designato per ciò dalla legge. Il garante, compulsato per la garanzia, può ben
farsi assolvere giustificando che il debitore era solvibile nell'anno della scadenza .
Ma quando il cedente ha guarentita tanto la solvenza attuale che futura del
debitore ceduto, non può dirsi che nulla sia stato convenuto sulla durata della ga-
ranzia , in modo che questa debba intendersi limitata ad un anno a senso dell'arti-
avvertire per determinare bene il senso del citato articolo , perchè

nella pratica può avvenire che il creditore , conoscendo la condi-
zione patrimoniale del debitore e la probabilità di prossimi mi-

glioramenti , si astenga dal promuovere un giudizio sperando di
esigere presto il credito . Del resto , giova che, appena scaduto il
credito , il cessionario faccia valere le sue ragioni .
221. Avremo l'evizione parziale del credito se , nel momento
della cessione , era in parte estinto, o se una parte della presta-

zione non era dovuta , e quando venne a mancare qualche acces-
sorio a cui il cessionario aveva diritto, come , per es . il pegno,
l'ipoteca , la fidejussione .
È questione , nel primo caso , se debba valere l'art . 1493 ;
se , cioè , il cessionario debba essere rimborsato del valore della
parte colpita dall' evizione secondo la stima al tempo in cui av-
venne e non in proporzione del prezzo totale . Prevale la risposta

negativa e i commentatori francesi , seguendo il Duranton ripetono
che le cessionnaire aura son recours contre le cédant , mais seulement
pour une part proportionelle du prix que ce dernier a retiré de la
cession ( 1 ). Fra i nostri giureconsulti il Pacifici Mazzoni (2) av-

verte che la regola dell' art . 1493 si fonda sopra una ragione
speciale che fa del tutto difetto nella presente materia ; il che è

spiegato dal Giorgi (3) notando che tra la vendita del fondo e
quella del credito non è veruna analogia , perchè non si può
colo 1544 , Genova 9 febbr. 1886 — Eco di giurisprudenza (di Genova) anno 1886
decisioni civili , p . 126. - Garantita l'esigibilità del credito ceduto da verificarsi
in designata graduazione, la durata dell'azione di garanzia , in caso d'incapienza ,
dev'essere calcolata dal verbale di liquidazione, quale momento giuridico in cui si
concreta l'effetto del concorso dei creditori » . Cass . di Napoli, 27 nov. 1886; Dril-
to e giurisprudenza, vol. III, pag. 303.
(1 ) Troplong, op. cit. , vol . II , n. 947.
(2) Della vendita, vol . II , n . 206 , p. 357.
(3) Vol. VI, n. 136, p. 152.
520 Capo III.
nemmeno concepire la possibilità di stimare un credito come può

stimarsi un fondo .
Ma osserviamo intanto che non vi sono regole particolari per
gli effetti dell'obbligazione di garanzia imposta dalla legge al ce-

dente (articolo 1542) , e perciò è necessario (articolo 3 capoverso .
Disposiz . prelim . al Cod . civ . ) riferirsi a quelle che regolano il
caso simile nella compra e vendita ; dunque, in massima , si do-
vrebbe concludere che , nel caso dell'evizione parziale , il rimborso
dovuto al cessionario debba essere regolato secondo l'art . 1492 .
Ma vi sono ragioni particolari per escludere questa conclusione ?
Si può veramente affermare che non v'è analogia fra i due casi ?
Prima di tutto è certo che per l'evizione parziale tale è la re-
gola in modo preciso ed assoluto ammessa nel Cod . nostro , mo-
dificando la tradizione del Diritto comune romano ( V. il Cap . VI ,
n . 108 ) : il rimborso parziale non fu riferito al prezzo della cosa

alienata, ma al valore di essa nel momento dell'evizione e non
mi sembra che questa regola non si possa addurre per la ces-

sione di un credito , perchè se il debitore è solvente il valore ef-
fettivo del credito corrisponderà a quello nominale : se poi , date
le condizioni patrimoniali del debitore , fu necessario aprire con-
tro di lui un procedimento di concorso e venire ad una gradua-
toria , il valore del credito verrà , appunto , a determinarsi nel
giudizio di graduazione ( 1 ) . In ogni caso il rimborso corrispon-
derà alla diminuzione che il patrimonio del cessionario subisce
per l'evizione.
Nel caso d'evizione parziale per la perdita delle garanzie del

credito , il cessionario si trova esposto al danno eventuale che gli
(1) Vedi pure Boggio , dell'Evizione, n . 363, p . 384 (Torino, 1886), il qua-
le, del resto, non cita a proposito il Laurent , che soltanto ( tomo XXIV, n. 549,
3º édiction) discute sull'art. 1630 del Cod . franc . nel caso che sia stato evitto un
credito pagato meno del valore nominale (vedi in questo capo i nn. 216 e 218) .
manchi persino l'intiero pagamento , potrà , dunque, chiedere anzi

tutto che il cedente gli dia sufficienti cautele , e potrà sul pa-
trimonio di lui compiere gli atti conservativi che crede più op-
portuni a garanzia del diritto acquistato . E se dell' evizione do-
vesse rispondere lo stesso debitore ceduto , si volgerà contro di lui
e si varrà anche dell'art. 1176 del Cod . civ. perchè rappresenta
in tutto il cedente , e fa valere i diritti inerenti al credito che

gli trasmise . In ogni modo , ad evizione consumata , avrà diritto
al risarcimento del danno , e , senza aspettare questo momento,
anche mettendo da parte gli atti conservativi sul patrimonio del

cedente per la perdita ormai seriamente minacciata , il cessionario
argomentando dall'art. 1492 , e dimostrando che non avrebbe ac-
quistato il credito senza i diritti accessorii che ne guarentivano

il pagamento, potrà dimandare che sia sciolto il contratto .
Ma , avvertiamo bene , la garanzia del cedente è solo per la
esistenza degli accessorii enunciati o inerenti necessariamente al
credito , e si estende alla loro efficacia soltanto nel caso della
garanzia di fatto secondo l'art. 1543 ; e perciò , di regola , non

risponde di tutti gli avvenimenti posteriori alla cessione che pos-
sono diminuire le garanzie del credito : essi rientrano coi loro ef-
fetti nel rischio e pericolo , che, compiuta la cessione , passa al
cessionario .
222. Anche nella cessione i contraenti possono , per con-
tratto , escludere la garanzia dovuta dal cedente per l'art . 1542 ,

ma certo non potranno senza violare i principii generali del di-
ritto , e senza alterare la natura del contratto , convenire che egli
sia esonerato da qualunque responsabilità per l'inesistenza o per
l'estinzione del credito dipendente dal fatto di lui . Ne abbiamo
già dati alcuni esempi , osservando (V. il n . 214) come le nostre

Corti abbiano costretto il cedente a rispondere dell'annullamento
di un credito ch'egli aveva stipulato con un incapace , o del cre-

dito ceduto in mala fede ad altri , giovandosi , contro il cessiona-
522 Capo III.
rio , dell'art . 1539 del Cod . civ. ( 1 ) . Ma, come fu detto per la
compra e vendita (Cap . VI , n . 111 , pag . 278 e 279) l'esecuzione
dalla garanzia s'intende per la prestazione dei danni e pel rim-
borso delle spese , non già per la restituzione del prezzo , altrimenti
avremmo una cessione aleatoria che dovrebbe essere regolata per
analogia dall'art . 1485. È più questione di fatto che di diritto

il decidere se il cessionario abbia, o no , acquistato il credito a
suo rischio e pericolo ; tuttavia rammentiamo che il citato art.
del Cod . civ . presume che tale sia stata la volontà di lui , se
consenti conoscendo il pericolo dell' evizione , ed è un sofisma
l'argomentare dal fram . 6 Dig. De dolo malo ( IV, 3 ) , per conclu-

dere che quando è nota l'insolvenza del debitore , manchi l'og-
getto del contratto , perchè un credito inesigibile è come un cre-
dito inesistente . La legge considera chiaramente il caso in cui
il cessionario conosce lo stato patrimoniale del debitore ceduto se
lo ignorasse e se il cedente si valesse di questo fatto e riuscisse

a mantenere in lui l'errore , inducendolo così a consentire , non
sarebbe tenuto per l'evizione ma pel dolo (2 ) secondo l'art . 1115 .

Se fu promessa la garanzia di fatto e il debitore era già
insolvente nel momento della cessione , l'ignoranza non può eso-
nerare il cedente dall' obbligo assunto , per quanto , dai fatti si

possa desumere, che la buona fede di lui era pienamente scusa-
bile. In questo caso soltanto può essere accettata l'opinione pre-

valente nel diritto comune romano (3) .
(1 ) Un esempio notevole si può leggere anche nel Laurent, XXIV, n. 553. Si

trattava d'un notaio che aveva ceduto un credito nascente a suo favore da un con-
tratto ch'egli aveva rogato e che , per tal motivo, era stato poi annullato.
(2) Vedi Antonio Fabro, lib . XII , Conjecturarum, cap . VII, e al tit. (IV)
del Cod . De hered. vel act. vendita (L. XXXIX ) , Defin. 15. - De Olea, De
cessione jurium, tit. VII, Quaest. 3, n. 6 .
(3) Quando uterque cedens, scilicet , et cessionarius debitoris cessi praesentem
inopiam ignorant, in qua specie, licet res dubia sit, tamen magis receptum video ,
cessionarium qui probabilem ignorantiam habuit inopiae debitoris, recursum habere
223. Per convenzione possono i contraenti accrescere gli

oneri della garanzia anche oltre l'art. 1543 , ed in proposito i
commentatori , ritornando , specialmente al Pothier , ci riferiscono ,
fra le altre , la così detta clausola di manutenzione in seguito a
semplice ordine , la quale esonera il cessionario dalle molestie e
dalle spese per escutere il debitore dandogli facoltà , appena lo

abbia costituito in mora, d'agire in garanzia , come se l'evizione
fosse consumata . Provvederà poi il cedente per ottenere , se gli
è possibile, il pagamento . Del resto in queste modificazioni con-
trattuali , bisogna lasciare ai magistrati l'uso prudente delle re-
gole date dal legislatore per l'interpretazione dei contratti (artico-
lo 1131 e seg . ) rammentando che l'art . 1137 è appunto comple-

tato rigorosamente dagli art. 1542 e 1543 (1 ) .
224. L'obbligo della garanzia può mancare per colpa dello
stesso cessionario , analogamente per le cause e per le ragioni
che abbiamo esaminate trattando dei diritti del compratore ( Cap .
VI , n. 112 , pag. 280) (2) .
contra cedentem, ut praetium ab eo recuperet: quia cum debitor tempore cessionis

solvendo non sit, perinde est ac si nihil cedenti deberetur, et potius succurri opor-
tet cessionario, qui de damno vitando agit , quam cedenti, qui lucrum consequi in-
tendit. - De Olea, 1. c. n. 8. Vedi contro il Fabro suddetto, l . c.
(1) Consulta Troplong, De la Vente, vol. II, n . 936 e seg.
(2) Nel Diritto comune romano, i dottori, dopo aver notato che il debitore po-
teva perdere il diritto alla garanzia , se , essendogli promessa quella di fatto , era
stato negligente nell'esigere il credito, aggiungono che si deve fare eccezione alla
regola nel caso che il debitore fosse insolvente sino dal momento della cessione.
" Quod ubi debitor cessus a principio solvendo non fuit, non poterit cessiona-
" rio imputari quod eum non exegerit: nec negligentia sua impedimento erit , quo
« minus regressum habet contra cedentem: quia culpam non contrahit qui non fa-
cit id , quod , factum , non erat profuturum. Regulare enim est quod periculum
vel interitus rei non imputetur moroso , si res , quamvis diligens fuisset, eodem
❝ modo, peritura esset » . De Olea. 1. c. n. 40; Antonio Fabro. De error. prag-
mal. decad . XVIII , error 10. Il che è conforme anche al Cod . civ. Argomenta
dall'art. 1298 , 1º capoverso.
524 Capo III.
225. Il cessionario minacciato dell'evizione , dovrà chiamare
in causa il cedente , altrimenti la sua negligenza lo potrebbe

esporre anche alle conseguenze prevedute dall' art. 1497 ( V. il
Cap . VI , n . 105 e 112 ) : il procedimento si svolgerà come ab-
biamo detto trattando della compra e vendita ( Cap . VI , n . 103
e 104 ) . Tra i casi di trascuratezza possiamo anche notare quello
di non rinnovare l'iscrizione ipotecaria a garanzia del credito
(art. 2001 e seg . Cod . civ . ) , quello di non procedere in tempo
all'iscrizione , lasciando che altri creditori provvedano agli inte-

ressi loro ; e quello ancora di non aver compiuti atti conserva-
tivi che , evidentemente , gli avrebbero giovato; atti , che, del re-
sto, a lui soltanto spettavano come titolare del credito . In fine ?
questi effetti derivano dalla regola generale che ciascuno è re-

sponsabile del suo dolo e della sua negligenza .
226. Nel caso di cessione parziale d'un credito , cedente e
cessionario , quanto alla facoltà d'esigere sono nella condizione
medesima rispetto al debitore : nè si potrebbero ripetere per il
nostro diritto civile le dispute dei commentatori francesi a pro-
posito del loro articolo 1252 , il quale vale per il pagamento con
subingresso e non si può estendere alla cessione ( 1 ) il Codice
nostro con l'articolo 1254 innovò in parte i Codici precedenti ,
attenendosi all'opinione dello Zachariae ( 2) e all'antica regola cre-
ditor non videtur cessisse aut subrogasse contra se. Tuttavia il cedente
potrebbe aver conceduto un diritto di preferenza o esplicitamente
o, in modo implicito , assumendosi la garanzia della solvibilità pre-
sente e futura del debitore . Se il credito fosse ceduto per parti
a più persone e in tempi diversi , tutti i cessionarii dovrebbero
essere considerati egualmente , per esigere il pagamento , senza
differenza alcuna per la priorità del titolo di cessione , e senza
(1 ) Pont, Des priviléges et des hypot. , tomo I , n . 239 ; Aubry et Rau ,

§ 359 bis , nn . 5° e 7°.
(2) Cours de droit civil francais traduit par Aubry et Rau, 2º partie, li-
-
vre I , § 321. — Nell'edizione di Bruxelles del 1850 , vol . I, p. 393 .
distinguere se alcuni cessionarii , prima della scadenza, trasmise-

ro , o no , ad altri il credito che avevano acquistato ( 1 ) . Da quanto
abbiamo detto deriva pure che se il cedente ammise un diritto
di preferenza a favore del cessionario , o di alcuni cessionarii di
una parte del credito , cedendo poi ad altri il rimanente, lo tras-
metterebbe con tale onere, e qualora non ne avesse parlato nel-
l'atto, potrebbe essere tenuto pel suo dolo .
227. Il cessionario , come dicemmo , acquista i diritti e le

azioni del credito com'erano presso il cedente medesimo nel mo-
mento dell' intimazione o in quello dell'accettazione; ormai su questo
il Diritto moderno è evidente . Del resto anche nel Diritto comune
romano s'erano ridotti a questa conclusione , e l'Olea , dopo aver

parlato delle azioni dirette e delle utili , conclude : utilis vero et
directa actio , non duae actiones sunt , sed una tantum et licet
directa remaneat penes cedentem , utilis autem competat cessio-

nario: tamen, in substantia , una est actio ad idem competens ;
quod accipiendum est, considerato tantum effectu et fine principali ,
seu potestate, in quam diriguntur (2) . Ciò avvertito notiamo che l'ob-
bligazione principale del cessionario è quella di pagare il prez-

zo (3) nel giorno e nel luogo fissati nel contratto , e se nulla fu
detto in proposito , dovremmo concludere , argomentando dagli
art. 1508 e 1538 (capoverso) che deve avvenire nel luogo e nel
tempo per la consegna del documento che prova il credito o il
diritto ceduto . Se poi si trattasse della cessione d'un credito di
cui non esiste prova scritta, il prezzo si dovrà pagare immedia-
(1) La dottrina del Diritto comune romano è largamente esposta dal De Olea
nel tit. VI, Quaest. VIII , n. 20 e seg.
(2) Op. cit. , tit. VI, Quaest. I , nn . 7, 8, 10 e 12.
(3) Quanto al prezzo vale tutto quello che fu detto nel cap. III, § 3, anche se
il prezzo fosse rimesso al giudizio di arbitri. Su questo argomento, in un caso par-
ticolare, abbiamo una notevole sentenza della Corte d'app. di Milano 13 luglio 1883 .
Foro ital., VIII, 1 , 948 e seg .
526 Capo IV.
tamente dove avviene il contratto perchè la tradizione è imme-

diata e si manifesta con l'uso che del credito fa il cessionario
di consenso del cedente (V. il Cap . V, n . 81 ) . Ma se il cessio-

nario ha giusto motivo di ritenere minacciata l'esistenza del cre-
dito , e , in generale , di subirne l'evizione , potrà sospendere il
pagamento del prezzo finchè non siano cessate le molestie , a meno
che il cedente non dia cauzione per l'esistenza del credito , o ,
anche , per il pagamento di esso , qualora si fosse obbligato per

la così detta garanzia di fatto .
Se il cessionario, abusivamente, non paga subito , o se ebbe

la cessione a credito, deve gli interessi del prezzo , quasi a com-
penso di quelli che gli sono devuti dal debitore ceduto (arg. dal-
l'art. 1509) .
Le spese dell'atto e le altre accessorie della cessione , sono

a carico del cessionario , a meno che non sia stato convenuto al-
trimenti (art. 1455) ; fra queste spese sono specialmente notevoli

quelle per la registrazione, quelle per l'intimazione a termini del-
l'art . 1539 ancorchè fosse fatta dal cedente, sollecito che l'atto
abbia subito efficacia anche pei terzi .
CAPO IV.
DELLA CESSIONE O VENDITA DELL'EREDITÀ.
SOMMARIO
228. In quale senso il Cod. nostro ammetta la cessione o vendita dell'eredità.
OGGETTO DELLA VENDITA - Se l'oggetto della cessione o vendita si possa dire
indeterminato - Quando l'atto abbia effetto --· L'erede, alienando l'eredità ,
l'accetta implicitamente - Non decade dal beneficio dell ' inventario , se mai
con tale cautela, avesse accettato l'eredità - Non è ammissibile la rescissione
per lesione anche se il patrimonio ereditario si riducesse solo ad immobili
229. Quali beni comprenda la cessione o vendita dell'eredità -
— 230. Al com-
pratore dell'eredità non passa la qualità d' erede -Si confuta l'opinione del
Duvergier e del Laurent.- Per quale ragione, ceduta l'eredità , rinascono i
dirilli reali dell ' erede sui beni di essa, ed hanno efficacia i debiti e i crediti
che l'erede stesso aveva contro la persona della cui eredità si tratta - .231 .
Verso i creditori dell'eredità l'erede è sempre tenuto come tale, e il compra-
tore dell' eredità è tenuto ex vendito - · 232. OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE ―
Tradizione dei beni compresi nell'eredità — In qual senso si dica che l'e-
rede deve restituire il prezzo di qualsiasi emolumento ritratto dall' eredità -
Art. 1545 del Cod . civ. (capoverso) -
- Come sia conforme alla dottrina tradi-
zionale del Diritto romano - Delle cose donate dall ' erede - Se l'acquirente
dell'eredità possa pretenderne il prezzo Della garanzia per l'evizione to-
tale o parziale -· (Art. 1545 pr .) - Limiti ed effetti di essa - 233. OBBLI-
GAZIONI DEL CESSIONARIO O Compratore dell'Eredita' - Pagamento del prezzo-
Rimborsi dovuti all'erede alienante - 234. Il compratore dell'eredità si avvan-
taggia di tutti i miglioramenti - Delle cose perite prima della vendita - Se
l'erede debba rispondere della sua colpa nella perdita o nel deterioramento di
alcuni beni ereditarii.
228. Abbiamo veduto (Della vendita , Cap . III , § 2, n. 48 , pa-
gine 112 e 113) in che senso il Codice nostro ammetta la ces-

sione o vendita dell' eredità . L'erede rimane sempre tale , perchè
è giuridicamente impossibile trasmettere ad altri tale qualità ri-

gorosamente personale , solo il contenuto patrimoniale dell' eredità
stessa deve passare nell' acquirente , il quale , così , acquista i beni

che ne costituiscono l'attivo ed assume gli oneri che ne formano
il passivo. « Vendita hereditate, licet emptor haeres non fiat , dum
is qui semel haeres extitit non potest desinere haeres esse , vicem
tamen haeredis sustinet (leg. 2 , § 18 , Dig . De haered . vel actione

vendita , XVIII , 4) cum id inter emptorem et venditorem actum in-
telligatur, ut neque amplius, neque minus juris emptor habeat,
quam apud haeredem futurum esse (leg. 2 , pr . § 4 Dig. h . t.),
ac proinde ut lucrum omne et damnum hereditarium ad eum re-
spiciat, nisi quid nominatim exceptum fuerit (1 ) . L'oggetto , dun-
(1) Il concetto tradizionale del Diritto comune romano è così espresso dal Do-
nello (Comment. in Cod. ad tit. XXXIX, lib . IV: nell'ediz. fiorentina , tomo VIII ,
col. 799): « Ex conventione id agitur ut transeat in emptorem haereditas quae ven.
dita est: quo loco diligenter movendi statim sumus, secundum verbum, videri pos-
se transire debere in emptorem id omne quod defuncti fuit solum tempore mortis ;
523 Capo IV.
que dell' alienazione è l'universalità lasciata dal defunto ( 1 ) , senza

che l'erede alienante debba necessariamente riferirsi ai singoli
beni che la costituiscono , perchè , in questo caso , avremmo invece

una vendita ordinaria sotto condizione sospensiva ( 2) . Onde fu de-
dotto che l'oggetto della cessione è indeterminato , e determinan-
quoniam haereditas ita definitur: successio in universum jus quod defunctus habuit
cum moritur. Quod non ita est: nam venditio et conventio haereditatis transferen-
dae, sic a veteribus accepta est, ut spectari debeat quantum sit in haereditate, non
tempore mortis testatoris aut quo tempore aditur haereditas , sed quantum sit per
id tempus quo venditio fit, quia id ipsum agi intelligatur, conventione videlicet ad
id tempus quo contrahitur collata , et ob id ex eo tempore interpretationem acci-
piendam. Quantum, ergo, eo tempore in haereditate est, tantum ex emptione in em-
ptorem transire debet » . V. pure Richeri, Universa jurispr. Lib. III , tit. XVII ,
cap. III . Edizione di Lodi del 1828 , tomo X, p. 194.
(1) Voet , Ad Pandectas, lib. XVIII, tit. 4, n . 1. Questa nozione troviamo
anche nei più recenti dottori del Diritto comune romano. - Così il Richeri , loc . c .
§ 817: Illud inter contrahentes actum videtur ut neque plus, neque minus juris,
❝ commodi aut incommodi habeat emptor, quam habuit ipse haeres a morte defun-
< cti usque ad tempus venditionis » .
(2) L'atto col quale si rinunciano ad altri tutte le ragioni che si hanno sopra
una determinata successione deve considerarsi come una vendita degli immobili o
dei mobili caduti in quella successione , piuttosto che come una vera cessione di
ragioni ereditarie , se in esso non viene fatto cenno delle passività ereditarie e solo
si designano gli immobili compresi nella cessione , anche senza indicarli singolar-
mente nell'atto, ma determinandoli specificatamente nell'addivenire alla trascrizio
ne dell'atto , la quale non sarebbe stata necessaria se si fosse trattato di vera ces-
sione di ragioni ereditarie.
Contro quest'atto di cessione è ammissibile anche la rescissione per lesione ol-
tre la metà del giusto prezzo. Torino 21 marzo 1881. La Giurisprudenza (di Tori-
no) anno 1881 , p . 441.- Vedi pure Casale , 8 luglio 1881. La Legge , XXII , 1 ,
449. Giurisprudenza casalese, anno 1881 , p. 365. —Torino 17 luglio 1885.—
La Giurisprudenza (di Torino) anno 1885, p . 676. Questa decisione è notevole
ancora come esempio per determinare bene qual sia l'oggetto della cessione di ra-
gioni ereditarie fatta in modo da investire il cessionario di tutto il patrimonio che
haereditatis causa spetterebbe al cedente . Veggasi pure della stessa Cass. di To-
rino la sentenza del 2 dic. 1884. La Legge, XXV, 2, 348. La Corte fece nota-
re che il carattere di cessione universale non viene meno per ciò che nell' atto si
siano designati gli stabili con la loro ubicazione e quantitativo, e siasi fatta espres-
sa riserva d'alcuni mobili . È sempre necessario di ricercare se le parti vollero con-
yenire sull'eredità come tale.
dosi nel momento della tradizione , allora solamente si doveva ri-

tenere passata la proprietà delle singole cose ( 1 ) ; perciò se il ce-
dente alienasse prima taluna delle cose ereditarie l'atto sarebbe
valido, ma egli rimarrebbe obbligato per l'id quod interest , verso
il cessionario dell'eredità . Ma non si tratta di cosa indeterminata ,
l'oggetto dell'alienazione non è subordinato nè ad una valutazio-
ne, nè ad una scelta : è ormai certo e preciso , è la tale eredità defe-

rita al tal dei tali ; sicchè la regola degli art . 1125 e 1538 de-
termina gli effetti dell'atto . Del resto anche fermandoci a consi-
derare i singoli oggetti del patrimonio del defunto , notiamo che ,
nel maggior numero dei casi , dovevano essere presso di lui come
cose determinate, e quali erano allora passarono per la vendita a

colui che acquistò l'eredità , e appunto perchè gli vennero neces-
sariamente come elementi del patrimonio considerato nel suo in-
sieme, non v'è nemmeno bisogno della formalità dell'intimazione

e dell' accettazione, che sarebbero necessarie se isolatamente i cre-
diti , le azioni od altri diritti fossero stati ceduti . E perciò que-
st' argomento , per quanto nel Codice sia compreso nel capitolo
della cessione, rientra piuttosto nei casi ordinarii della compra e
vendita (V. sopra pag . 113 ) ( 2) ; ne abbiamo parlato qui solo per-
chè nel programma dall'editore imposto a questo lavoro fu rac-
comandato di seguire, più che fosse possibile , l'ordine della legge
nostra .
L'atto dunque ha tutti i suoi effetti appena le parti abbiano

convenuto sull' oggetto dell' alienazione e sul prezzo , avvertendo
sempre che pei terzi la regola può essere molto attenuata dal
fatto della tradizione se trattasi di cose mobili comprese nell' asse
(1 ) Laurent, XXIV, n. 567. Borsari, Comm. , vol . IV, parte I, § 3606 pa-
gina 531.
(2) Di questa opinione fu anche la Corte di Aquila nella sentenza del 30 apri-
le 1886 Foro abruzzese, anno 1886, p . 117.
CUTURI -- Vendita, ecc. 34
530 Capo IV.
ereditario e dalla mancanza della trascrizione; formalità, secondo
me , opportunissima , perchè sia sicuro l'acquisto degli immobili ,

come avverrebbe per una compera condizionale di essi . Così la
penso, quantunque prevalga col Pacifici-Mazzoni ( 1 ) , l'opinione che
non sia necessaria , perchè l'jus haereditarium che è oggetto del-

la cessione , non è corporale e non può di per sè valere per una
garanzia ipotecaria . Piuttosto convengo con lui e con gli altri com-
mentatori in queste conseguenze : che l'erede , alienando l'eredità,

l'accetta implicitamente; che non decade dal beneficio dell'inven-
tario se mai già si fosse provveduto secondo gli art . 955 e seg . , per-
chè trasmettendo l'eredità com'è , non ha peggiorata la condizione
dei creditori , come avrebbe fatto nei casi preveduti dagli art . 973
e 974; che non gli spetterà la rescissione per lesione , anche se
nel compendio ereditario fossero soltanto beni immobili (Arg . dal-
l'art. 1040 Cod . civ. ) . Anzi fu giustamente deciso che nella ces-
sione di diritti ereditarii , prevista appunto dall'art. 1040 , non è
ammissibile l'azione di rescissione quando senza frode concorre
l'alea per l'incertezza sul passivo e sull' attivo dell' eredità.

La Corte di Catanzaro nella sentenza del 1. ° agosto 1879 (Foro
Ital. V. 1. 262) disse che , ponderando bene il dettato degli arti-

coli 1039 e 1040 , appariva evidentissimo l'intendimento del le-
gislatore il quale volle concedere l'azione rescissoria quando si
tratta dell' alienazione di certi determinati cespiti ereditarii , e la
negò nell'ipotesi dell' alienazione del jus o nomen haereditarium .

Il che è conseguenza logica dell' indole diversa delle convenzioni :
la vendita di cui si fa menzione nell' art . 1039 ha il carattere
di un' alienazione consentita con piena cognizione di causa, e nello
stipularla i contraenti , anzichè esporsi all' eventualità di una per-
dita o di un guadagno, han voluto solamente cedere i beni ai

quali il coerede aveva diritto e che hanno un valore conosciuto ,
(1) Della Vendita, vol . II , p . 378.

per avere in cambio denaro contante, ovvero altri beni dei quali
sia determinato il prezzo . La vendita preveduta dall'art . 1040 aven-
do , invece, per obietto delle ragioni successorie non ancora deter-
minate nella quantità e nel valore , ha carattere aleatorio (1).
229. Chiarito così il concetto della cessione o vendita dell'e-
redità, notiamo che essa comprende necessariamente tutti i beni

che costituivano il patrimonio del defunto (2 ) , o tutti quelli della
quota alienata , e non solo quanto vi era nel momento in cui si
apri la successione , ma quanto vi pervenne dopo e perciò tutto
quello che nel momento della vendita era presso l'erede , e quello
che poi gli pervenne per tale sua qualità (3 ) : così i frutti na-
(1 ) V. pure Corte d'app. di Napoli, 27 aprile 1877. - La Legge , XVIII , 1 ,

857 e Corte d'Ancona , 19 sett. 1883. - Foro ital. , IX, 1 , 98 e seg.
(2) La Corte d'app . di Trani il 6 dic . 1879 decise : Che la rinuncia ad una
eredità e la cessione della medesima comprende la rinuncia e la cessione di tutti i
diritti verificati e verificabili relativamente alla legittima ed alla disponibile. - Ri-
vista di Giurisprudenza (di Trani) anno 1880 , p . 588. — Borsari. Comm. 1. c.
§ 3607.
(3) Vedi più oltre il n. 233 e la citazione del Cujacio , ivi posta in nota..-
Nel libro III delle controversie di Giovanni Roberto e di Jacopo Cujacio ( Cuja-
ci Opera, edizione di Prato del 1836 , vol. II , col . 481 ) e precisamente nel cap. XII
sono alcune considerazioni del Roberto che giova riferire: « Ex eo quod haeredi-
tatem nihil aliud quam jus esse, et in jure consistere dicimus, illud necesse est se-
qui, vendita haereditate, illud jus omne venditum intelligi quod apud haeredem fu-
turum esset, si ea vendita non fuisset, ut neque amplius, neque minus iuris emptor
habeat , quam apud haeredem futurum fuerit . Verba sunt haec Ulpiani in leg. 2 ,
§ 1 , (Dig. XVIII , 4) ut ne inde existimari queat venditionem eam ad illa retrotrahi,
quae vel mortis, vel aditionis tempore in haereditate fuerunt, dicat servandum esse
quod actum est ; sed plerumque (hoc est regulariter in dubio) id actum videri , ut
quod ex haereditate pervenit in id tempus quo venditio fit, id videatur venisse: qui-
bus verbis non aliud significare voluit quam regulariter id actum videri ut quod
tempore venditionis in haereditate est, et ex ea in id tempus pervenit, et eousque
permansit, id intelligatur venisse, ne quis existimet et illa omnia quae antea in hae-
reditate fuerunt, et ab haerede a tempore aditionis consumpta vel alienata sunt, em-
plorem persequi posse, quasi sibi haereditatis ratione vendita » . Certo non pote-
va il compratore esperimentare un'azione reale per conseguire tali cose, ma poteva
agire pel contratto di compra e vendita (ex vendito) per ottenere il prezzo di esse .
V. pure Cujaci, Observationum et emendationum, lib . II , cap . XXX, e preci-
samente nell'ediz. cit. la col . 74.
532 Capo IV.
turali e civili , le somme di danaro esatte in pagamento di cre-

diti , il prezzo degli immobili alienati e persino quello delle cose
consumate o donate . Queste conclusioni che vengono a rigor di
logica dalla nozione che abbiamo data, sono confermate dalla co-
stante tradizione del Diritto comune romano , per le leggi 2 § 3
ed 8 e 14 § 1 Dig. h. t. e per la leg. 4 Cod . h . t. (IV, 36) : « Omnia

tradi corporalia, sive in haereditate reperta sint, sive , cum haere-
ditati deberentur , per haeredem exacta fuerint ; actiones cedi tum
principales , tum accessoriae, sive eas ipse acquisiverit, novatione
facta , fidejussore vel pignore accepto, aliisque modis ; sive jam
ante ipsi fuerint defuncto quaesitae, ut eas deinceps emptor suo
periculo sumtuque exerceat (leg. 1 Cod . De evict. VIII , 45) , quibus
tamen non cessit, utiles nihilominus actiones emptori accomodan-
tur ex constitutione divi Pii » ( 1) .
Certo le parti possono provvedere altrimenti ai casi loro
escludendo dalla vendita alcuni o limitandola in qualsiasi altro
modo (art. 1545 ) .
La vendita dell' eredità non può comprendere i beni stretta-

mente connessi alla qualità di erede, come i titoli di nobiltà , le
carte, e , in genere, altre memorie di famiglia ; per es . i ritratti .
230. Determinato quale sia l'oggetto della cessione dell' ere-
dità, è manifesto che l'acquirente non può ottenere la qualità di
erede , il quale rimane con tale carattere e sempre obbligato ver-
so i creditori e verso i legatarii , avendo tuttavia la facoltà di chia-
mare in causa il compratore perchè lo compensi di tutto quello che
dovrà (2) . Gioverà , anzi , che nell'atto di cessione o vendita prov-
(1) Voet. Ad Pandect, lib. XVIII, tit. 4.

(2) È bene consultare in proposito il Donello sulla leg. 2 , Cod. IV, 39- Com
mentarium in Cod. Justiniani , vol . II , nell ' edizione fiorentina del 1846 , to-
mo VIII delle opere , col. 801 , n. 20 e seg. - Il giureconsulto si dimanda pure
quale azione varrà pel venditore. « Qua actione experietur ? Ex vendito, non autem
negotiorum gestorum . Sed unde actio ex vendito in hanc rem, cum de eo nibil a-
perte convenit ? -Responde : aperte non convenit, sed conventio tacita est, quae
facile intelligitur ex eo quod sub appellatione haereditatis convenit ut omnia onera
veda opportunamente ai casi suoi . Ma alcuni commentatori , fra i

quali il Laurent ( 1 ) ritengono che fra le parti le cose siano altri-
menti , e che l'erede alienante perda la qualità sua : « il est con-
sideré comme n'étant plus héritier, et même comme ne l'ayant
jamais , été : c'est l'acheteur qui est réputé avoire été héritier ;
il ne cesse pas de l'être seulement a partir de la cession , car
on n'est pas heritier pour un certain temps : semel haeres semper
haeres . Voici donc la situation un peu singulière du vendeur : à
l'egard de l'acheteur , il est censé n'avoir jamais été héritier,
tandis qu'à l'egard des tiers , il a été héritier, et il ne cesse pas
de l'être, au moins quant aux obligations qu'il a contracté » . Onde
la conseguenza che il debito dell' erede , estintosi per confusione ,
deve rivivere appena sia perfetta la vendita dell' eredità . Questa
condizione singolare non è creata dalla legge , ma dai ragionamenti
del Duvergier (2) e del Laurent , i quali non avvertirono che, in que-
sto modo , avremmo avuta un' eredità sotto condizione risolutiva ,
non per volere del testatore , ma per arbitrio dell' erede stesso ,
che potrebbe , entro certi limiti , compiere un trasferimento , in-
vece , giuridicamente impossibile . L'alienazione , comunque sia
considerata , si può riferire soltanto all' universalità dei diritti del
patrimonio ereditario , tra i quali , per volontà stessa delle parti ,

viene necessariamente a comprendersi anche il debito o il credito
della persona che fu chiamata dalla legge o dal testamento al-
l'eredità, a meno che non sia stato esplicitamente eccettuato , per-

chè allora la confusione manterrebbe i suoi effetti (3) . E tale esclu-
haereditaria subiret emptor. V. pure Sabelli , Summa diversorum tracta-

tuum, vol. II, § Haereditas, n. 26 e gli autori ivi citati . Nella giurisprudenza
nostra notiamo le sentenze seguenti: Corte di ་Catanzaro 1 ° agosto 1879 nel Foro
calabrese, vol. I , p. 93 e nel Foro ital. V. 1 , 261 Ancona 19 sett. 1883; Fo-
ro ital. , IX, 1 , 97 e seg.
(1) Vol . XXIV, n . 570 e 571 .
(2) De la vente, Tomo II , nn. 331-333.
(3) II Cujacio ( Ad Africanum tractatus , VII , ad leg. si haereditatem 20.
De haered. vend. Ediz. cit. vol . IV , col. 216 ) dice molto chiaramente : « Si de-
bitor creditori suo haeres extiterit, et haereditatem vendiderit , licet confusione
534 Capo IV.
sione nasce dalla volontà stessa dell'erede per il fatto della ces-
sione o vendita , per l'oggetto di essa che è appunto il patrimonio
in tutto il suo stato attivo e passivo : ma non potrebbe mai nuo-
cere ai terzi , estranei all' atto , che per la confusione fossero stati
liberati (argomenta dagli art. 1130 , 1265 e 1295) . Nello stesso
modo si deve argomentare pei diritti reali che il chiamato alla
successione aveva già sugli immobili che sono nel patrimonio ere-
ditario . Avevo la servitù di passo sul fondo che mi viene in ere-
dità : se ritenessi il fondo la servitù sarebbe estinta ; ma se, in-
vece , alienassi in modo puro e semplice l'eredità , l'oggetto del
contratto sarebbe il patrimonio del mio autore come mi pervenne ,
con tutte le ragioni e crediti , con tutti i debiti , con tutti gli one-
ri ; e perciò anche l'immobile, dovendo passare al compratore con
le qualità giuridiche che allora aveva , passerebbe col gravame della
servitù a favore del fondo dominante di cui sono proprietario ( 1) .
231. Abbiamo detto come l'erede sia sempre tenuto verso i

creditori dell'eredità , dobbiamo aggiungere che possono conveni-
re anche il compratore dell'eredità, perchè necessariamente si è
assunto tutto il passivo di essa , come , d'altra parte , può esperi-
mentare tutte le azioni spettanti all' erede per esigere l'attivo :
<< potranno , anzi dovranno , chiedere la giustificazione della seguìta
cessione ; potranno chiedere che sia chiamato in causa l'erede
cedente per garanzia del loro interesse alla validità del pagamen-
to ; ma , più oltre, non possono esigere » (2) . Nel diritto moderno
non vi è più bisogno di distinguere le azioni dirette e le utili ,
e non vi è più argomento alle discussioni che fecero in proposito
i dottori del Diritto comune romano (3) : piuttosto avvertiamo
debitor esse desierit , tamen emptori tenetur non quidem pristina actione creditae
pecuniae, quae confusione sublata est, sed ex emplo, ut praestet quod debuit, vel
ex stipulatu si emptae et venditae haereditatis stipulatio intervenerit ».
(1 ) Leg. 2 §§ 18 e 19 , De haered . vel act. vend . , XVIII , 4 .
(2) Pacifici-Mazzoni. Della vendita, vol . II , n. 221 , p. 381 .
(3) V. in Donello . Comment. , 1. c. , ad leg. 5, Cod . IV , 39. Vol . citat . co-
lonna 817 e seg.
che, rammentato il principio « qui in jus alterius succedit, eodem

jure uti debet » (fram . 177 , Dig. De R. I.) , affermarono che ciò do-
veva riferirsi ai diritti obiettivamente considerati , non in quanto
potessero avere certi particolari caratteri in attinenza alla persona

che ne era il soggetto , e questa conclusione è sempre giustis-
sima (1).
232. Gli obblighi del venditore dell' eredità si riferiscono

alla consegna di tutti i beni che costituiscono il patrimonio , ed
alla garanzia.
Quanto alla tradizione dei beni mobili ed immobili valgono

le regole che abbiamo date (V. il n . 76 , pag. 161 e seg. ) ; quanto
ai crediti chirografarii basta la consegna del documento , secondo
il capoverso dell' art. 1538 ; per i titoli nominativi e , special-
mente , per le rendite inscritte sul gran libro del debito pubblico ,
vi sono regole particolari secondo la legge 10 luglio 1861 (n . 94 )
ed i regolamenti 8 ottobre (n . 5942) e 20 settembre 1874 (nu-
mero 2058 ) (2) ; per i titoli al portatore torniamo alla regola della
semplice consegna manuale . Del resto tutti i beni , tutti i diritti e le
azioni compresi nell' eredità passano all' acquirente appena il con-
tratto è perfetto il che , quanto alle così dette azioni utili , era
ormai ammesso anche nel Diritto giustinianeo ( leg . 7 , Cod . De
hered. vel act. vend . IV, 39 ) (3) .
Il Cod . nostro , riferendosi all'oggetto della cessione , ha detto ,
per togliere qualunque dubbio , che dev' essere dato all'acquirente
il prezzo di ogni emolumento percepito per l'eredità : così l'e-
rede lo dovrà compensare dei frutti rivolti a proprio vantaggio (4) ,
dei crediti riscossi , dei beni venduti ; ma, in questo caso, dovrà
dare soltanto il prezzo che ne ritrasse, perchè era proprietario e
(1) Donello, ivi n. 15, col . 821 in f. ed 822.

(2) Vedi pure l'istruzione sull'ordinamento del gran libro ( Firenze, Stam-
peria reale 1876 ) Capo V , Della traslazione agli eredi , ai legatari ed altri
aventi diritto nei casi di successione.
(3) Vedi su questa legge il Commentario del Donello, I. c . col . 830, n . 1.
(4) Torino, 29 dic . 1880 , Monitore dei trib . di Milano, anno 1881 , p. 365 .
536 Capo IV.
poteva alienare come gli sembrava più conveniente . Del resto , in

questi casi, tutto si dovrebbe ridurre ad una questione di fatto
lasciata alla prudenza del magistrato , perchè dal volere delle parti
dipende, lo stare o no , rigorosamente a questi obblighi che deri-
vano dalla natura del contratto ma la legge nostra ha voluto
togliere di mezzo molte questioni aggiungendo che la riserva del
venditore dev' essere esplicita, per quanto non sia vincolata a for-
me e frasi solenni ( art. 1545 capoverso) . Alcuni commentatori ( 1 )
vogliono che il venditore non debba restituire il prezzo delle cose
donate a me , invece , sembra preferibile l'opinione tradizionale
del Diritto romano (leg . 2 , § 3 in f. Dig. De hered . vendita) perchè
l'erede , con tale alienazione (art. 1050 e 1051 Cod . civ . ) prov-
vide ad alcuni suoi fini , senza alterare il proprio patrimonio . Si
dice che non ritrasse un emolumento dai beni donati : ma come
si può sempre affermare specialmente nei casi preveduti dall'arti-
colo 1051 ? E , in altri , non si può andar contro la volontà dell'ac-
quirente , il quale fissò il prezzo in un certo modo, appunto per-
chè sapeva che certi beni dovevano essere nel patrimonio eredi-
tario ? E se il venditore intendeva che ne fossero esclusi , perchè
non ne fece parola ? Supponete che si tratti di beni mobili di un

certo pregio , di somme di denaro donate per ispeciale rimunera-
zione , di casi , infine , nei quali il compratore difficilmente si po-
teva procurare notizie precise , e converrete che senza dare una
regola , a priori , il meglio sarà rimettere la questione alla pru-
denza del magistrato .
Fu molto discusso se all'acquirente dell' eredità spetti quanto

pervenne all' erede per diritto di accrescimento e prevalse l'opi-
nione affermativa perchè dal contesto della leg . 2 , Dig . De hered.
vel act. vend. (XVIII , 4) era certo che , di regola , qualsiasi emolu-
mento dell'eredità , se non era stato esplicitamente riservato , do-
veva passare al compratore . Questa conclusione , che specialmente
(1 ) Colmet de Santerre, tomo VII , n . 144 bis III , p. 204 , ediz. del 1887.-
Pacifici-Mazzoni, op. cit . , vol . II , p. 384.
per l'autorità del Voet (Ad Pand . XVIII , 4, n . 3) , passò nella pra-
tica del Diritto comune , troviamo nel Richeri (1. c . § 821 ) come
opinione ormai costantemente seguita. « Nec aliud probat argu-
mentum inde petitum, quod in venditione haereditatis tempus mor-
tis spectetur seu id venditum videatur, quod ad venditorem, seu
haeredem pervenit a tempore mortis usque ad tempus venditio-
nis etenim praeter quamquod Ulpianus non excludit lucra dein-
ceps perventura, immo in eodem textu (leg . 2 , Dig . h . t .) eadem
apertis verbis includit, ajens , non solum quod jam pervenit, sed et
quod quandoque pervenerit ad venditorem , emptori restituendum esse : jus
accrescendi in spe jam tempore venditionis ad cohaeredem ven-
dentem pervenerat, eodem fere modo ac jura conditionalia ( 1 ) » .
L'onere della garanzia si riferisce soltanto alla qualità de-
rede (art . 1545 ) . La regola del Cod . francese (art . 1696 ) e del Co-
dice nostro deriva necessariamente dal concetto stesso dell' alie-
nazione dell'eredità , quale fu anche pei giureconsulti romani . Ul-

piano nel fram . 2 , Dig. De hered . vel act . vend . (XVIII , 4) diceva :
a venditor haereditatis satisdare de evictione non debet : cum
(id) inter ementem et vendentem agatur, ut neque amplius, neque

minus juris emptor habeat, quam apud haeredem futurum esset .
Plane de facto suo venditor satisdare cogendus est » . Paolo e Gia-
voleno nei frammenti 7 ed 8 Dig. h . t. aggiungono : « cum hae-
reditatem aliquis vendidit, esse debet haereditas ut sit emptio :
nec enim alea emitur, ut in venatione et similibus , sed res : quae
si non est , non contrahitur emptio , et ideo praetium condice-
tur. Quod si nulla haereditas ad venditorem pertinuit, quantum
emptori praestare debuit ita distingui oportebit : ut si est quidem

aliqua haereditas sed ad venditorem non pertinet ipsa aestimetur :
(1 ) In una cessione di ragioni ereditarie di cui fu discusso innanzi alla Corte di

Casale l'alienazione era limitata ad alcuni stabili specificati nell'atto . La Corte
decise (8 luglio 1881 ) che , in questo caso, la cessione non impediva che l'erede
acquistasse posteriormente per diritto d'accrescimento la quota a cui l'altro coerede
aveva rinunziato. — Giurisprudenza casalese , anno 1881 , p. 365 .
538 Cape IV.
si nulla est de qua actum videatur , praetium dumtaxat, et si quid

in eam rem impensum est emptor a venditore consequatur » .
Distinguevano i giureconsulti romani l'alienazione di un' eredità
inesistente , da quella d'una eredità deferita ma non a colui che
l'aveva alienata nel primo caso la compra e vendita era nulla
per mancanza di oggetto , e il venditore doveva subito restituire
il prezzo , che , altrimenti , avrebbe ritenuto senza causa : nel se-
condo caso vi erano i termini per la garanzia dell'evizione e l'ac-
quirente aveva il diritto di essere indennizzato del valore della
eredità stessa e di conseguire certamente almeno la restituzione
del prezzo , se il valore dell' eredità fosse risultato minore . E que-
ste conclusioni valgono anche nel Diritto moderno , perchè deri-

vano necessariamente dai principii che regolano la garanzia nella
compra e vendita , fatta ragione ai caratteri che ha , in questo
caso , l'oggetto di essa (arg. dall' art . 1486 ) .
Avremo il caso dell'evizione totale quando l'alienante non è
l'erede o per mancanza di vocazione , o per indegnità , o per ri-
nunzia; avremo il caso dell'evizione parziale , quando la vocazione
è limitata soltanto ad una quota; per le singole cose evitte nes-
suna garanzia è dovuta , a meno che non fosse stata esplicita-
mente assunta ; infatti non sono esse l'oggetto della vendita. E
se tutte le cose mobili o immobili che costituiscono l'asse ere-
ditario fossero state guarentite , non avremmo più la cessione o

vendita dell'eredità , ma la compra e vendita ordinaria di quelle
tali cose , alla quale può essere stato aggiunto , o no, l'onere di
pagare tutti i debiti o d'una parte di essi , onere che dovrà es-
sere considerato come un elemento del prezzo .

Data l'alienazione d'un'eredità ormai aperta, il compratore ,
argomentando dall'art . 1486 , può esigere la restituzione del prezzo

ed il rifacimento dei danni ; non potrà chiedere la restituzione
dei frutti anche s' egli sia obbligato a restituirli al vero erede
che rivendicò le singole cose , perchè non erano esse l'oggetto
dell'alienazione e per esse individualmente niuna garanzia era do-
vuta . Ma nel danno dovrà certo essere considerato il valore a cui
era pervenuto l'asse ereditario ; per ciò non mi sembra il caso

di discutere se la garanzia si debba intendere o no limitata ,
quando fu nel contratto estimato almeno per una certa somma
il patrimonio ereditario , essendo giusto il presumere che quella
valutazione indichi soltanto il limite minimo del valore , secondo
l'opinione dei contraenti : del resto è in loro potere il regolare,

il diminuire o l'accrescere anche gli effetti della garanzia : eso-
nerandosi da essa , il venditore sarà tenuto solamente per il prezzo .
233. La prima obbligazione del cessionario o compratore
dell'eredità è il pagamento del prezzo ( 1 ) , poi « deve rimborsare

il compratore di quanto ha pagato pei debiti e pesi dell'eredità e te-
nergli conto di quanto gli fosse dovuto sulla medesima , qualora non
vi sia stipulazione in contrario » . Nei pesi dell' eredità rientrano
le spese funerarie , le riparazioni alle cose che trovò nel patrimo-

nio , le imposte e le tasse pagate ( leg . 2 § 16 e 17 Dig . h. t. ) .
Di questa regola i giureconsulti romani fecero un ' applicazione ,
che anche oggi può essere addotta come utile esempio: uno dei
coeredi aveva pagato quanto a titolo di pena era dovuto dal de-
funto , nè aveva potuto essere rimborsato dagli altri eredi per la
parte che gravava la quota loro , venduta tutta l'eredità , potè
chiedere il rimborso all'acquirente . « Omne enim pecuniam haeredi-
tario nomine datam eo manifestius est quod in judicio familiae erci-
scundae dicitur: per quod nihil amplius unusquisque a coheredibus suis
consequi potest, quam quod tanquam haeres impenderit » (leg. 18 Dig .
h. t .). Tra i pesi dell'eredità si devono comprendere anche i le-
gati , ed anche in questo caso non si deve distinguere se siano
stati pagati prima o dopo la vendita dell'eredità ; se volontaria-
mente o in seguito a sentenza : infatti il venditore è sempre l'e-
rede, e l'opera di lui , deve essere sempre considerata come utile
(1 ) Valgono anche in questo caso le regole che abbiamo vedute per la compra
e vendita . - Vedi Corte d'app . di Aquila 30 aprile 1886. Foro abruzzese dello
stesso anno, p. 117 .
540 Capo IV.
al compratore, il quale del resto , se avesse argomento di temere

che i pagamenti potessero superare l'attivo dell'eredità , dovrebbe
opportunamente premunirsi nel contratto .
Finalmente il Cod . nostro riassumendo in poche parole le
conclusioni dei giureconsulti romani (leg. 2 § 18 e 24 Dig. h. t . ) ,
vuole che si tenga conto all'erede di quanto gli era dovuto dalla
persona della cui eredità si tratta o dagli altri coeredi , dato che
tutta l'eredità sia stata venduta . La ragione l'abbiamo già detta

notando come, in tal caso , sia escluso che il rapporto obbligatorio
si estingua per confusione (V. il n . 229) : avvertiamo che , secondo
appunto quello che abbiamo detto , i giureconsulti romani ammet-
tevano che l'erede alienante potesse agire ex vendito (leg . 2 § 18

e 19. Dig. h. t.) .
Certo quest' obbligo dei rimborsi non si potrebbe estendere
a ciò che fu pagato dall'erede indebitamente ( leg. 2 § 7 Dig .
h. t. e leg. 2 Cod . IV. 39 ) . Dicemmo che non si può parlare ,
in questo caso , di azione di rescissione per tenuità del prezzo ,
anche se i beni ereditarii fossero principalmente immobili ; ri-
marrà solo al venditore , ove ne sia il caso , l' ordinaria azione
per annullare il contratto se il consenso gli fu carpito con dolo ,

come appunto se il compratore seppe ordire dei raggiri per in-
durre l'erede in errore sul patrimonio ereditario e determinarlo
così ad accettare l'offerta di un prezzo assai tenue . Ne abbiamo
un esempio nel rescritto imperiale riferito nella leg . 4 Cod . De
haered . vel. act . vend . (IV . 39 ) ( 1 ) .
234. Il compratore dell' eredità si avvantaggia di tutti i

miglioramenti delle cose ereditarie, ma se alcune fossero perite
prima della vendita , gli rimane soltanto l'azione per quell' utile
che può esserne rimasto all'erede , senza distinguere se il danno
sia avvenuto per caso , per forza maggiore , o per trascuratezza
(1 ) Vedi il Commentario del Donello nell'ediz. cit. , vol . VIII , col . 813.
dell'erede, il quale , come proprietario non sarebbe imputabile di
alcuna colpa . Tale è l'opinione prevalente , tuttavia mi sembra

che non si possa accettare senza qualche avvertenza , e , almeno ,
senza metterla d'accordo con la regola che il venditore dell'e-
redità deve rimborsare il compratore di quanto ha rivolto a suo
profitto (art. 1545 ) ; perchè , alle volte , per un vantaggio imme-
diato , potrebbero essere stati compromessi interessi notevoli ; e
allora, mi sembra che sia necessario giudicare dei vantaggi che
l'erede si può essere proposti , e rammentare che alienando egli
l'eredità senza riserva alcuna , viene pure ad assumere l'onere

delle diminuzioni patrimoniali che dipendono dal fatto suo. Certo
non può essere tenuto per fatto illecito , ma bensì ex vendito ;
essendo anche giusto il presumere che il compratore debba es-
sere preparato agli effetti di una amministrazione ordinaria , non

a quelli di una amministrazione rovinosa.
Così nella leg. 2 , § 5 , Dig . h . t. Ulpiano dice : « sed et si

quid dolo malo eorum factum est, quo minus ad eos perveniat,
et hoc emptori praestandum est . Fecisse autem dolo malo quomi-

nus, perveniat , videtur, (sive) alienavit aliquid , vel etiam accepto
quem liberavit; vel id egit dolo malo ne de haereditate adquire-
retur, vel ne possessionem adipisceretur , quam posset adipisci . Sed
et si non dolo malo , sed lata culpa admiserit aliquid , utique te-
nebitur. Deperdita autem et deminuta sine dolo malo venditoris
non praestabuntur » .
Il che è ripetuto da Pomponio nella leg . 3 (Dig. h . t . ) : « Si
venditor haereditatis exactam pecuniam , sine dolo malo et culpa ,

perdidisset, non placet eum emptori teneri » . Ulpiano torna ad in-
sistere, come se nessuno ne dovesse dubitare nel framm . 50 § 1
Dig. De V. O. (XLV , 1 ) ; perciò è manifesto che il § 1 del framm . 2
Dig. De haereditate vel actione vendita , ove è detto che la quantitas

vendita, di solito , è quella che esiste nel momento in cui avviene
l'alienazione, si deve intendere nel senso che il debitore compia
542 Capo IV.
l'obbligo suo consegnando il patrimonio ereditario nella condi-
zione in cui è allora ( 1 ) , non deteriorato per fatto a lui imputabi-

le ; sarebbe assurdo il dire altrimenti isolando i varii paragrafi
del testo (2) . Quantunque le cose del patrimonio erelitario si

debbano consegnare come sono nel momento in cui la vendita
è conclusa, è certo che l'esecuzione del contratto dev'essere tale
che il compratore possa avere quello che , molto approssimativa-

mente, avrebbe avuto se l'eredità fosse stata trasmessa a lui , fino
da quando fu deferita (V. i n . 227 , 228 e 229 in f. ) (3) . Il Codice
(1 ) Cum id inter ementem et vendentem agatur ut neque amplius neque mi-

nus iuris emptor habeat, quam apud haeredem futurum esset. Nel citato frammen-
to precedente.
(2) Vedi pure Paolo nella leg. 21 in f. Dig. h. t.
(3) Cujaci. Observationum el emendationum, lib . II, cap. XXX , ( nell'edi-
zione di Prato del 1826, tomo I, col . 72) Sed rursus queritur verbum
quanta utrum ad mortis tempus referatur an aditionis , an venditionis. Et dicta le-
ge 2, § 1 , Dig. ( XVIII , 4) venditionis tempus ait spectari non mortis, non aditio-
nis. Sententia haec est, in venditionem haereditatis venire non ea tantum quae fue
runt mortis vel aditionis tempore, sed etiam ea quae post mortem aut post aditio-
nem accesserunt : haereditas enim licet sit nomen juris, accessionem tamen el de-
cessionem recipit. Si quid igitur accesserit post aditionem aut mortem, hoc in ven-
ditionem haereditatis venit : si quid tamen haeredis facto decesserit, ut puta si
ante venditionem haereditatis rem haereditariam vendiderit aut donaverit, praetium
eius praestare debet. Item si post venditionem rem aliquam nactus sit eam rem
praestare debet. Apparet autem ex his, in exquirenda quantitate venditae haeredi-
tatis, ita venditionis tempus spectari , ut accessiones haereditatem augeant, deces-
siones haeredis facto contingentes non deminuant. — È notevolissimo tutto que
sto capitolo del Cujacio: a proposito dei frammenti 2 e 18 , Dig. h. t. , fa osserva-
re qual fosse la stipulatio emptae et venditae haereditatis, deducendola da Ul-
piano nel fram. 50, Dig. De V. O. XLV, 1. « Quanta pecunia ad te pervenerit,
dolove malo tuo factum est erisve quo minus perveniat, nemo dubitabit quin tenea-
tur, qui id egit, ne quid ad se perveniret » . Verbum autem pervenerit, aggiunge
il Cujacio ( 1. c. col . 74 ) uti accipiendum sit in eadem lege (2, Dig. XVIII, 4)
explicatur § 3, et ut in cautione legis Juliae, sic in hac stipulatione videtur perve-
nisse, sive jam exegit ( Art. 1545 , Cod. civ . ital. ) , sive exigere potest : et ideo
cedere actiones venditor debet, non tantum principales, sed etiam accessori as, eas
quoque, quas ipse venditor postea nactus est (dicta lege 2, § 8 ). Ex cessione emplo-
ri directae competunt, sine cessione utiles. Additur in stipulatione dolove malo tuo
nostro non definì la cessione o vendita dell' eredità e si rimise al
concetto tradizionale romano , ormai notissimo nella giurispruden-

za volle soltanto , per togliere argomento a questioni , richiamare
esplicitamente alcuni paragrafi della leg. 2 Dig. De haered. vel actio-
ne vendita , che quel concetto confermano e completano . Perciò

dobbiamo concludere che le regole del Diritto romano non furono
mutate .
factum est erilve quominus perveniat. Quae verba sic explicantur in eadem lc-
ge § 2, ut dolum comprehendant et latam culpam . Ideoque venditor ex empto
tenetur, sive dolo, sive lata culpa id egerit, ne quid ad sè perveniret. De levi cul-
pa non tenetur nisi cum in ea re custodienda , quae jam ad ipsum pervenerit , ne-
gligens est (leg. 3, Dig . De haerede vel act. vend . ). Haec de stipulatione empto-
ris. Ad stipulationem venditoris et ea, quae oportet emptorem praestare venditori,
pertinent a § 9 caetera omnia usque ad finem legis (dictae legis 2, Dig. XVIII 4) .
DELLA PERMUTA
CAPITOLO UNICO
SOMMARIO
235. Definizione - Art. 1549 Come sia migliore di quella data nel Cod. france-
se (articolo 1702) , la quale si allontana dal concetto romano (articolo 1703) -
236. Della differenza tra la permuta e la compra e vendita - 237. Come sia
necessario indagare l'intenzione dei contraenti per decidere dei caratteri del
contratto - Esempi: Del conferimento alla massa de' beni già divisi a fine di
procedere a nuova divisione -- La permuta e la dazione in pagamento - La
permuta seguita poi dalla vendita d'una delle cose permutate - Della permu-
ta d'una cosa con un'altra , aggiunto un supplemento in denaro - Decisione
data dal Cod . nostro secondo la dottrina tradizionale del Diritto comune ro-
mano ― 238. Della consegna delle cose permutate -- Immobili gravati d' ipo-
teca ― - Un caso di tacita rinunzia a tale garanzia reale — 239. La permuta si
perfeziona mediante il consenso -- Quale valore abbia questa regola -
— 240. Fat-
ta ragione ai particolari caratteri della permuta, VALGONO, del resto, le regole
DATE PER LA VENDITA, art . 1555 -- Delle spese per l'atto -Della qualità e quan-
tità delle cose permutate - Se per la permuta degli immobili si possano ad-
durre gli articoli 1475 e 1476 del Cod. civ. Della capacità dei contraenti
nella permuta - Della permuta della cosa altrui - Quale valore abbia l'arti-
colo 1553 - Ragione della difesa al diritto dei terzi prima che sia trascritta
la dimanda di rescissione della permuta - Pericolo e comodo delle cose per-
mutate - 241. Data la risoluzione della permuta si deve distinguere, quanto
agli effetti , se colui che la dimanda, aveva, o no, per sua parte , eseguito il
contratto ― - Che dire se il contratto fosse stato stipulato, ma non ancora ese-
guito - 242. Trascrizione della permuta degli immobili o d'altri beni capaci
d'ipoteca - Delle permute che dipendono dal regolamento della divisione ere-
ditaria - 243. Della promessa di permutare - 244. Permuta di un fondo indi-
viso 245. Chi fornisce a taluno la cosa da permutare non può pretendere
d'aver quella che venne data in permuta - Applicazione al caso d' una per-
muta compiuta da più soci , mentre uno soltanto di essi aveva fornita la cosa
546 Della Permuta
da dare in cambio di quella acquistata 246. Della garanzia alla quale sono
reciprocamente tenuti i permutanti Garanzia pei vizii occulti — Richia mo
a quanto fu detto per la vendita — Garanzia per l'evizione - Art. 1552
1° caso : Evizione d'una sola delle cose permutate - Effetti della riso-
luzione del contratto Dei deterioramenti e dei miglioramenti - Art. 1705
del Cod. francese e 1711 del Cod . Albertino - Se il permutante evitto abbia
soltanto l'azione personale per ripetere la cosa data , oppure l'azione reale con-
tro qualunque detentore -- Art. 1553 del Cod . civ . ital . Oltre la restituzio-
ne della cosa il permutante evitto ha diritto al rimborso delle spese ed al ri-
facimento dei danni Del caso in cui non è dimandata la risoluzione della
permuta, ma, soltanto, l'id quod interest - Dell'evizione parziale - 2º caso:
Evizione delle due cose permutate -- Non può avere effetto la garanzia del⚫
l'evizione Per quali ragioni 247. Dell'evizione mentre la cosa è sempre
in potere del permutante obbligato a farne la consegna - Del caso in cui il
-
permutante evitto non ha ancora data la cosa per la quale s'è obbligato
248. Il permutante dev'essere in buona fede per valersi della scelta che gli
è conceduta dall'art. 1552 - Del patto di non garanzia - Della permuta a
tutto rischio e pericolo dell'acquirente - 249. Si può rinunziare a risolvere il
contratto ―- Analogamente a quanto fu detto per la vendita, per agire in ga-
ranzia , non è necessario che l'evizione sia consumata ― Per ogni altra decisio-
ne in materia d'evizione si deve argomentare da quanto fu detto per la com-
pra e vendita ―― 250. Nella permuta non ha luogo l'azione di rescissione .
235. La permuta è un contratto consensuale per trasferirsi

reciprocamente la proprietà di cose determinate o determinabili .
Tale è il senso dell' art . 1549 (V. n . 239 , pag. 551 ).
Si possono permutare un corpo determinato con un altro ,

una quantità di cose fungibili con un corpo, una quantità con
un'altra quantità , due o più cose incorporee . Dirò, a titolo d'e-
sempio , che fu discusso se il giuspatronato si potesse permutare con
altri beni e fu deciso che sia valida la permuta non con una cosa
temporale qualunque « sed quodammodo spirituali , veluti alio jurepa-

tronatus » , purchè vi fosse il consenso del vescovo ( 1 ) . Si esigeva
costantemente nella pratica che i permutan ti adducessero i titoli
dei loro diritti di patronato, per decidere se il contratto fosse, o
no , contro il volere dei costituenti; perchè nemmeno il Papa a-
(1) Layman, Theolog . Moral. Lib . IV, Tract. 2 , Cap. XIII . Phebeus, Instit.
Canon. Lib. I, tit. XV, n. 8.
Capo Unico 547
vrebbe potuto andar contro i requisiti richiesti nel patrono dal-

l'atto di fondazione ( 1 ) .
Il concetto della permuta fu esteso dai dottori , come dicem-
mo anche alle cose incorporee ed oltre l'esempio del gius patro-
nato, possiamo addurre quello del turno nelle derivazioni d'acqua ,
che il Cod . nostro prese letteralmente (art . 626 e 627) dal Di-
ritto comune romano , che venne formando la sua dottrina sulla
leg. 5 § 1 Dig. De aqua quotidiana et aestiva , XLIII , 20 ( 2) .
La permuta si effettua per semplice consenso (art . 1550) ,
ma ciò non vuol dire che l'immediato trasferimento della pro-
prietà sia essenziale per questo contratto , come non è essenziale
nemmeno per la compra e vendita ( Cap . I, n . 3 e seg. pag. 4) .
II Cod . nostro , fu , in questo senso , più preciso del Cod . francese ,
il quale (art. 1702) , avendo detto : « l'échange est un contrat par
« lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une
« autre » , dette argomento a discutere se dovesse considerarsi co-
me un contratto reale innominato , seguendo la tradizione del Di-
ritto romano (3) : ma , in verità , il seguente art. 1703 bastava a
togliere ogni dubbio , e tale è ormai l'opinione dei commentatori
francesi (4).
Nel Diritto moderno la compra e vendita e la permuta, per
quanto distinte per particolari caratteri , sono contratti della me-
desima specie : cost nel medio evo , sotto l'influenza del Diritto
germanico (5) , vennero a diminuire le differenze che la tradizione
(1 ) Rebuſſo, al tit. de rerum permutatione, nn . 34 e 35. Rota romana , De-

cisiones recentiores. Decis. 68, part X.
(2) Romussi, De rerum permutatione, Pars II , cap. XIX. Pecchio, De a-
quaeducto, lib. IV, Quaest. XXII.
(3) § 28, Inst. De act. IV, 6, fram. 1 e 2 Dig. De rerum permutatione,
XIX, 4, leg. 2, Cod . h. t. IV, 64.
(4) Marcadé, Tomo VI, n. II dell'art. 1703. Contro di lui Troplong, De l'é-
change et du louage, n. 1. Aubry et Rau, T. IV. § 360 nell ' ediz. di Parigi
del 1871 , p. 459. Laurent, XXIV, n . 611 e 612.
(5) Pertile, Vol . IV, § 150 e 156 in f.
548 Della Permuta
romana aveva determinate tra i due contratti , e si ridussero a

quelle che veramente sono nell' essere loro . La quale affinità , del
resto , avevano benissimo veduta anche i giureconsulti romani , co-
me possiamo argomentare da Ulpiano nel fram . 1 Dig . De contrah .
emt. XVIII , 1 .
236. Nella compra e vendita il correspettivo della cosa è il

prezzo: il valore di essa, è così, riferito al denaro , al comune de-
nominatore di tutti i valori ; nella permuta, invece, più che alla
vicenda dei prezzi , più che al valore corrente , si bada all' estima
zione dei contraenti in quel determinato caso ; perchè in tanto
si trasferisce la proprietà della cosa in quanto si considerano ri-
spetto ad essa , allora , l' utilità e la difficoltà d'acquisto di quella
che ci viene offerta . E siccome questo confronto e questo giudizio
son fatti da ogni permutante, non vi è una cosa alienata ed un
prezzo, ma, secondo il modo di considerare la cosa , essa apparisce
oggetto dell' alienazione e correspettivo . Il che , dipendendo , come
ho detto , nel maggior numero dei casi , dal giudizio dei soli con-
traenti , e specialmente dai loro particolari fini , e non dovendosi
riferire all' estimazione comune di quelle cose nel mercato , ne se-
gue che è molto difficile addurre la lesione enorme e , con questo

argomento , insorgere contro il contratto , perchè chi è stretto dalla
necessità cerca denaro , vende e non permuta.
237. Non ci stancheremo di ripetere la regola che è neces-
sario indagare quale sia stata la comune volontà dei contraenti (art . 1131 )
per non confondere la permuta nè con la compra e vendita nè con
altri contratti , per es . , con la dazione in pagamento , che è soltanto
un modo d' estinguere un' obbligazione . Supponete che , dopo una
vendita le parti convengano che, invece del prezzo , il compratore
debba dare una cosa determinata , non si altererà in permuta il
primitivo contratto , perchè « non praetii numeratio sed conven-
tio perficit emptionem » (leg. 2 , § 1 , Dig . De contrah . emptione,

XVIII, 1 ) (1 ) .
(1 ) Ricci, Diritto civile , Vol . VIII, p. 2. Polacco, Della dazione in paga-

mento, Vol. I, Tit. I e, in particolare, n. 6 ( Padova- Verona 1888).
Capo Unico 549
E se , permutate due cose, si convenisse che tu , per quella

che mi devi dare , pagherai 1000 , dice benissimo il Ricci che si
hanno due contratti : il primo di permuta, ed il secondo di com-
pra e vendita di quella cosa la quale, per l'art. 1550 era già mia
quantunque tu non me l'avessi consegnata . Non è certo nell' arbi-
trio delle parti l'affermare che l'atto è una vendita, una permuta ,
una costituzione di rendita o altro; ma è in loro il determinare
la qualità del rapporto obbligatorio voluto , e , allora , l'essere del
contratto dipende dall'oggetto , non dai nomi , non dalle frasi che
hanno adoperate ( 1) .
Siccome la risoluzione volontaria di un precedente contratto ,
può costituire anche un atto traslativo soggetto a nuova tassa

proporzionale, fu discusso se fossero i caratteri di una permuta
nel conferimento alla massa di beni precedentemente assegnati ,
a fine di procedere a nuova divisione , e la Cassazione di Roma
rispose affermativamente , osservando che quando ciascuno dei con-
dividenti rinunzia al suo diritto di proprietà sui beni che gli ven-
nero dati e riceve il ricambio di altri beni , nella nuova divisione ,
apparisce che la volontà dei contraenti fu di permutarsi , secondo

la nuova convenzione , quanto già era stato loro attribuito (2) .
Proposto il dubbio « se dovesse ritenersi vendita o permuta
il contratto col quale cedo il mio fondo in cambio del tuo cre-
dito di mille contro Sempronio , rispondiamo che è d'uopo cer-
care se le parti considerarono il credito come cosa per sè stante ,
(1 ) Romussi, Op. cit. Pars I, Cap. IV. - La Corte di Genova il 27 marzo 1879
(Eco di giurisprudenza III , 1 , 302) , decise che a mutar l'indole del contratto di
permuta non vale la circostanza che alle cose permutate sia stato assegnato un prez-
zo, se si può spiegare con l'obbligo di determinare i diritti del fisco e l'onorario
del notaio . E la Cass. di Palermo nella sentenza del 3 ottobre 1878 ( Circol . giurid .
Vol. X decis . civ. p . 162) dichiarò che , data una cosa in cambio, ma in seguito a
perizia di cui è parola nel contratto, si può avere anche la vendita e la dazione in
soluto della cosa.
(2) 20 febbraio 1884. La legge XXIV, 1 , 760 confrontata con altre decisioni
della Corte stessa, cioè: 12 dicembre 1881. La legge XXII, 1 , 726 e 6 nov . 1882,
nella Corte suprema, Vol . VII , p . 641 .
550 Della Permuta
e come un capitale sostituibile al fondo ceduto, e , allora, il con-

tratto è di permuta, perchè ciascuno intese dare una cosa per ri-
ceverne un' altra . Ma se non fu considerato il credito per sè stesso
come un rinvestimento, bensì in vista del denaro che doveva pagare il
debitore, e questo denaro si è inteso dare da una parte, ricevere
dall' altra, il contratto è di vendita e non di permuta » ( 1 ) . Spes-
so alla permuta di due o più cose è aggiunto un supplemento in
denaro e allora , nel Diritto comune romano , fu dubitato come de-
cidere del carattere del contratto , e prevalse l'opinione (2 ) , ac-
colta poi nel Cod . civ. art . 1554 (capoverso) che si dovesse osser-
vare quale importanza aveva il rifacimento in danaro rispetto al
valore della cosa data in permuta, e concludere per la compra e
vendita se il valore di esso era superiore . Fu convenuto , per es . ,
di permutare il fondo Altavilla col fondo Castagneto , il proprie-

tario del quale s'obbligava pure ad aggiungere il pagamento di
cinquantamila lire : ma Castagneto vale soltanto venticinquemila
lire . L'art. 1554 decide che , in questo caso, per quanto i con-
traenti abbiano parlato di permuta, si tratta d'una vendita . Così
il Cod. nostro tolse argomento alle questioni discusse in propo-
sito dai commentatori del Cod . francese (3) .
(1 ) Ricci, 1. c. p. 3. - Cass. di Roma 6 dic. 1878. La legge XIX, 1 , 426 .

(2) Fabro, Cod. De rerum permutatione , Lib . IV, tit. XLI. Defin . 1 .
Richeri, De rerum permul. § 1218 (Nell'ediz. di Lodi, Vol . X, p . 292). Romussi,
1. c. n. 5. Egli riassume le indagini dei dottori e dei pratici, e alcune distinzioni ,
desunte da lunga esperienza , possono sempre essere una guida utile nell ' interpre-
tare il contratto. Così , per esempio, si deve ai pratici l'avere osservato che la stima
delle cose è una qualità accidentale la quale non altera il carattere della permuta ;
a meno che non vi siano aggiunte altre clausole che debbano avere tale effetto per
la comune volontà dei contraenti. -Se poi la cosa fosse permutata con un'altra , la
quale è riferita all ' indicazione di un prezzo certo , dalla cui entità appare determi-
nata l'alienazione , si dovrà argomentare per la vendita e non per la permuta « adeo
ut, subsecuta nondum ex una parte rei traditione, conditio seu repetitio alterius jam
praestitae non amplius detur; sed solum agi valeat ad implementum mutuae rei tra-
ditionis, prout observatur ex lege emptionis cui comparata penitus est permutatio ,
statim ac res fuit hac via in venditionem deducta » .
(3) Troplong, De l'échange et du louage, n. 5, Laurent, XXIV, n. 617.
Capo Unico 551
238. Le cose devono essere consegnate come sono nel mo-
mento della permuta (arg. dall' art . 1470 ) , la quale , per ciò , trat-
tandosi d'immobili , non può alterare l'eventuale efficacia delle ipo-
teche inscritte regolarmente .
Fu ritenuto che si dovesse considerare come una tacita ri-
nunzia all'ipoteca l'azione promossa dal creditore o dai creditori

per mettere all' asta il fondo che il debitore aveva avuto in per-
muta ; perchè sembrò un fatto incompatibile con la volontà di
valersi dell' ipoteca il provocare la vendita di un fondo che solo
per la permuta era passato nel patrimonio del debitore , tralascian-
do d'evingere quello su cui era la garanzia reale ( 1 ) .
239. Abbiamo detto che l'art. 1550 dichiara che la permuta
si effettua mediante il solo consenso come la vendita , ma , appunto co-

me per la vendita , dovremmo ripetere tutte le osservazioni allora
fatte , quando si tratti dei beni immobili , circa le solennità nella
manifestazione del consenso (2 ) e poi circa la trascrizione perchè
l'atto abbia effetto anche innanzi ai terzi ; dovremmo pure aggiun-
gere per le cose mobili , quanto fu detto sull'efficacia della tradizio-
ne, a proposito degli art. 707 e 1126 del Cod . civ. ( 3) . E , perciò ,
soltanto negli effetti tra i contraenti si deve ammettere che, ap-
pena manifestato validamente il consenso , si acquisti la proprietà
della cosa , e non converrei in questo col Ricci (4 ) che vorrebbe
farne una regola assoluta . Egli dice che l' obbligazione di cui parla
l'art. 1459 di dare una cosa per riceverne un'altra non può inten-
dersi nel senso che ciascuna delle parti si obbliga a trasferire al-
l'altra la proprietà della cosa data in permuta , essendo che que-
(1) Dalloz, Repertoire: échange, n. 50 ed autori ivi citati . Laurent, XXIV ,

n. 626.
(2) Se la vendita come la permuta di stabili fu fatta senza determinazione del
prezzo, ma con incarico a due periti di fissarlo , la scrittura contenente questi ac-
cordi congiunta con la successiva con la quale, per la divergenza dei due periti , ne
fu dalle parti eletto un terzo, costituiscono l'atto scritto voluto dall'art. 1314.
(3) Vedi tutto il Capitolo I della Vendita e specialmente i nn. 5 ed 8.
(4) L. c. n. 2.
552 Della Permuta
sto trasferimento si è già verificato pel solo effetto del consen-

so ; ma invece, insisterei in tale concetto , pure ammettendo che
dalla sola volontà dipendano il trasferimento e l'acquisto ; per-
chè ritengo che non si debba isolare l'art . 1550 , dalle altre re-
gole sul trasferimento della proprietà e sulla difesa di esso ( 1 ) .

È impossibile eliminare i difetti di sistema che sono nella legge
nostra, ma si possono certo attenuare di molto osservando più la
verità effettuale delle cose , che l' isolata proclamazione d'un prin-
cipio (art. 1125 ) , ridotto poi ai minimi termini dal legislatore ;

ridotto anzi a termini contradittorii con l'essere stesso del trasfe-
rimento dei diritti reali, che , invece , dovrebbe regolare .

240. Libero ormai il nostro legislatore dalle distinzioni ri-
gorose dei contratti nel Diritto romano , poche regole fissò per la
permuta in attinenza ai suoi particolari caratteri , del resto , si ri-
mise a quelle date pel contratto di vendita (art. 1555) .
Tuttavia è mestieri procedere con qualche cautela nelle con-
clusioni . Così , per es . , mentre per l'art . 1455 le spese degli atti e
le altre accessorie alla vendita sono a carico del compratore, essendo
un onere che grava l'acquisto della proprietà della cosa venduta ,
invece , per la stessa ragione , dovranno nella permuta essere a ca-
rico dei due contraenti , fatta eccezione per quelle che si fanno
nell'interesse o pel fatto di una sola delle parti . Così dicasi nel
primo caso per la trascrizione del fondo acquistato , e , nel secondo ,
per l'ipoteca legale che uno dei permutanti iscrive a garanzia del
conguaglio che gli è dovuto dall ' altro (art . 1969 n . 1 e 2000 del
Cod . civ. ).
(1 ) Si avverta, inoltre, che il concetto difeso dal Ricci varrebbe soltanto per le
cose individualmente determinate nel momento della permuta e sarebbe poco compren-
sivo per una definizione. -Se le due cose fossero indeterminate, la proprietà s'ac-
quisterebbe soltanto mediante la determinazione : e se una sola fosse indeterminata ,
bisognerebbe concludere, anche limitandosi ai soli effetti fra i contraenti, che ver-
rebbe trasmessa solo la proprietà d'una cosa e che, per l'altra vi sarebbe l'obbligo
di fare quanto è necessario per il trasferimento .
Capo Unico 553
Valgono certamente le regole che abbiamo date quanto alla

consegna della cosa nella qualità e nella quantità convenute ; ma
è dubbio se il permutante possa valersi dell' art. 1475 , perchè

<< prendendosi in considerazione la cosa nel suo corpo , piuttosto
che nella misura, la differenza che nella vendita dà diritto al ven-
ditore o al compratore di dimandare un aumento o una diminu-
zione del prezzo , non modifica , per sè sola , i diritti e gli obblighi
rispettivi dei compermutanti » ( 1 ) . Aggiungerei che risalendo al-
l'intenzione dei contraenti è certo che nella permuta di corpi de-
terminati , furon considerate le cose in tale individua loro qua-

lità, furon considerati i fondi non gli ettari di terreno , e non si
può presumere che ciascuno dei permutanti non conoscesse quello
che acquistava . S' indusse anzi alla permuta valutando l'utilità
che al suo patrimonio poteva portare quell'acquisto , utilità di cui
egli soltanto poteva e doveva decidere . Ma nella vendita i con-
traenti si riferiscono al valore della cosa espresso in moneta, e
l'intenzione che si deve presumere in loro è quella che per la

cosa sia dato un prezzo giusto , e s' andrebbe contro tale volontà
se si lasciasse lucrare uno di essi a danno dell' altro , o s'obbli-
gasse a gravarsi d'una spesa che, probabilmente , non avrebbe
fatta. Certo non si può , per solo discorso , trovare ove cominci
l'eccesso , e quali debbano rigorosamente essere i limiti della li-
bertà lasciata ai contraenti nella valutazione del fondo venduto ,

ed è per ciò che il legislatore interviene e decide , senz'altro , co-
me ritiene conveniente, fissando quando si debba un supplemento
del prezzo e quando possano i contraenti rescindere l'atto ( 1474 ,
1475 e 1476 ) . Dunque , tenuto conto dei caratteri della permuta
ritengo che se l'oggetto di essa furono terreni a misura , varranno
gli art. 1473 e 1474 ; se invece sono fondi alienati, come si dice ,
(1 ) Pacifici-Mazzoni, Cod. civ. ital . commentato. - Trallato della ven-

dila, Vol . II . - Capitolo Della permula, n . 6 p . 432 .
551 Della Permuta
a corpo, non si potranno addurre gli art. 1475 e 1476 ( 1 ) . Del
resto come si potrebbe parlare di supplemento di prezzo , anche

supponendo che i contraenti abbiano voluto che l'errore nell'in-
dicazione della misura non debba essere nè maggiore , nè minore
della ventesima parte dell' intiero valore del fondo ? Potremo piut-
tosto parlare di risoluzione dell' atto per inadempimento in ordi-

ne all'oggetto stesso della permuta, ma non di supplemento di
prezzo, essendo già un' anomalia che si dia alla permuta un con-
guaglio , anomalia che non si deve facilmente presumere . Questa
per me è la regola : il che non toglie che se la così detta per-
muta fosse , invece , una compra e vendita con dazione in pagamen-
to, non si dovesse tornare alla regola degli art. 1475 e 1476 .
Avvertiamo pure che non si possono addurre per la permuta
tutte le regole sulle persone che possono comprare e vendere
(art. 1456 e segg . ) ; perchè ciascuno dei contraenti deve , nel tem-
po medesimo , essere capace ad alienare la cosa che dà, e ad ac-
quistare quella che gli viene trasmessa in cambio . Onde la corte
d'appello di Firenze il 5 maggio 1870 (2 ) in una notevole sen-

tenza di cui fu estensore il consigliere Banti , decideva che per la
validità di un contratto col quale un ente morale aliena un fondo
e ne acquista un altro, sono necessarie non solamente le solen-
nità e la capacità per l'alienazione , ma anche quelle per l'acqui-

sto (ivi pag . 364 e 365 ) . La moglie può liberamente acquistare
senza che intervenga il marito , ma nell' acquisto mediante per-
(1 ) Surdus, Decis . 257. - Romussi , Op . cit. Pars IV, Cap. XXXVIII , n. 28

a 33. Egli avverte : hoc casu , quamvis mensura subdatur, idest quae pelia ter-
rae est in quantitate puta , jugerum quinquaginla, totum nihilominus prae-
dium translatum censetur et mensura demonstrationis gratia duntaxat adjecta, ita
ut si reperiatur corpus continere quid ultra enuntiatam mensuram, id etiam in per-
mutatione comprehendatur ut in excambium accipientis commodo cedat .-V . pure
Fabro in Cod. Lib . IV, tit. XXVIII . Definit. III , n. 8 .
(2) Ann. IV, 2, 359 e seg.
Capo Unico 555
muta , essendovi necessariamente un' alienazione vale l'art . 134

del Cod . civ. Se nella permuta entrassero cose dotali , si dovreb-
bero osservare tutte le formalità volute dalla legge per l'aliena-

zione di esse ; se vi fossero beni parafernali , sarebbe erroneo ar-
gomentare il consenso della moglie dalla semplice acquiescenza ,

come fu tentato, più d' una volta, nei tribunali ( 1 ) .
Abbiamo detto che ognuno dei contraenti deve trasferire al-
l'altro la proprietà della cosa e , perciò , se uno avesse data cosa
che non gli appartiene, e se , almeno , non avesse provveduto fa-
cendola propria dipoi , l'altro contraente ha diritto di rescindere
l'atto e di ripetere quella che aveva consegnata ( leg . 16 , Dig.
De condit. causa dala caus . non secut . XII , 4 , ( 2) . E qui i commen-

tatori , argomentando dagli articoli 1551 e 1553 , osservano un'al-
tra notevole differenza tra la vendita e la permuta, per la quale ,
dicono , evidentemente non fu scritto l'art . 1459. Come potrebbe

infatti , essere dichiarata nulla la permuta della cosa altrui , men-
tre nell'art . 1551 si parla soltanto di risolvere il contratto , e nel
1553 si dichiarano salvi i diritti acquistati dai terzi sugli im-
(1 ) Per i beni patrimoniali dello Stato rammentiamo , come fu detto nel trattato
della vendita, che valgono gli art. 13 della legge 17 febbraio 1884 , n . 2016; per
quelli dei comuni e delle provincie, il testo unico della legge comunale e provin-
ciale approvato col R. decreto 10 febbraio 1889 (art. 111 , n. 4 e 166 n . 1 ) n. 5921 ,
serie 3ª ; e per le opere pie, la legge 17 luglio 1890 (art. 36 lettera c , n. 6972 ,
serie 32 ) e quella 5 giugno 1850. - Il Consiglio di Stato il 4 e il 25 agosto 1887
decise , proposito delle congregazioni di carità di Modena e di Villafranca d'A-
sti che per le permute di stabili appartenenti a corpi morali, nella specie , ad
opere pie , occorre non solo l'approvazione dell'autorità tutoria (allora , la deputa-
zione provinciale) bensì anche l'autorizzazione sovrana a mente della legge 5 giu-
gno 1850. Foro ital. XII , 3, 95 , col. 2ª.
(2) Errarono i compilatori degli Annali della giurisprudenza italiana quan-
do dalla sentenza della Corte di Firenze del 5 maggio 1870 (vol . IV, 2 , 359) dedus-
sero massima che è nulla la permuta se uno dei contraenti ha data la cosa
aliena o soggetta ad evizione. La Corte disse tutt' altro riferendosi al testo ro-
mano che ho citato,
556 Della Permuta
mobili prima che sia trascritta la dimanda di risoluzione ? Ma

quando si rammenti quale sia la nullità dell'art. 1459 , quando
si rammenti che da essa deriva un'azione soltanto per l' annul-
labilità relativa dell'atto (della vendita , cap . I , nn. 6 , 7 ed 8, ca-
pit. III , § 2 , n. 43) sarà molto facile intendere che tra il caso
della vendita e quello della permuta della cosa altrui non v'è
quella differenza che i commentatori vi hanno veduta . L'azione
che emerge dalla semplice annullabilità dell' atto dicesi nel lin-
guaggio del Codice azione di nullità o di rescissione (art . 1300) :

e le due parole sono nella legge più per ragioni storiche che per
esprimere concetti diversi . L'azione di rescissione può avere un

suo proprio essere soltanto quando dalla legge è riferita a quel
vizio particolare dell'atto che dicesi lesione (art . 1038 e 1529 ) ;
ma non è il caso degli articoli 1551 e 1553 , dai quali prendo-
no argomento il Pacifici- Mazzoni ( 1 ) ed il Ricci ( 2 ) . Del resto il
Codice parla di risoluzione e secondo me giustamente e con pro-
prietà di linguaggio , perchè nella permuta , v'è questo di parti-

colare che alla prestazione della cosa si può applicare , nel senso
più rigoroso la parola pagamento , poichè ogni permutante dà in
cambio di ciò che riceve ; e allora se fu data cosa altrui manca il
principale requisito per la validità dell'adempimento (art. 1240) , e

l'art. 1165 può avere tutta la sua efficacia .
Talche o fu data per errore cosa non propria, e il permu-
tante che , per parte sua , eseguì bene il contratto , potrà valersi
dell'azione di rescissione ; o fu data scientemente , e saremo nel
caso degli articoli 1240 , 1124 e 1165. Perciò concludo che , data
la permuta della cosa altrui , analogamente a quanto fu detto per
la compra e vendita , l'atto esiste , ma può essere risoluto ad

istanza di quel permutante che ha dato cosa propria ricevendo ,
(1 ) L. c. n. 6, p . 433 .
(2) Dirillo civile, vol. VIII , cap . II , n. 6.
Capo Unico 557
invece , in cambio cosa che non appartiene all' altro contraente .

L'articolo 1553 si deve riferire appunto all'immobile del primo
permutante, di quello , cioè, che , avendone la proprietà, lo tra-
smetteva con pieno diritto; perchè il legislatore volle che i di-
ritti acquistati in buona fede dai terzi sopra l'immobile non fos-
sero offesi da un mutamento nei diritti del loro autore, che non
aveva ragione di essere nel titolo della proprietà di lui , ma che era
avvenuto dopo l'alienazione regolarmente fatta; il che è nel si-
stema della legge nostra , come possiamo argomentare dal n. 3°
dell'art. 1933 .
In ordine al pericolo e al commodo delle cose permutate val-

gono le regole della compra e vendita ( Cap. IV ) . Augumentum
sive intrinsecum , sive extrinsecum in re permutata causatum , ac-
cedente rei ejusdem plena ac perfecta traditione, ad eum qui in

cambium recepit pertinere exemplo emptionis ac venditionis ....
et quoad rei ejusdem periculum post traditionem pertinere ad eum
qui accepit, tanquam qui factus sit dominus ( 1 ) . Dato l'art . 1550
non sarà necessario che sia avvenuta la tradizione della cosa : solo
per le quantità valutabili a peso , numero e misura , dovremo ar-

gomentare per analogia dall'art . 1150 (V. il n . 62 , pag . 142 ) .
241. Il permutante che ha diritto di risolvere il contratto
perchè la cosa che gli fu data non apparteneva all' altro che ne
fece la tradizione o che si dichiarò preparato ad eseguirla , può
darsi abbia compiuta la prestazione , e può darsi che , non essen-

do scaduto il termine , oppure essendo già in mora, la debba an-
cora eseguire . Nel primo caso egli si ridurrà a restituire la co-
sa, a ripetere quella che aveva data ed a chiedere il risarcimen-
to dei danni , e il rimborso delle spese dell' atto , in quanto gra-

varono su lui . Nel secondo caso evidentemente nulla potrà ri-
(1) Menochio. Consil . 26, n. 2 e 16; Fabro, in Cod. lib. IV, tit. XLI, Defi
nil. X, et additiones, n . 5; Romussi, op . cit. , pars IV, cap. XXXIV.
558 Della Permuta
vendicare; ma potrà con la dimanda di risoluzione respingere l'al-

tro permutante se avesse agito per costringerlo all'adempimento ,
perchè gli dimostrerà che, per parte sua , non mantenne l'obbligo
che si era assunto .
Disputarono i dottori se , avendo uno dei permutaati data la

cosa, l'altro potesse essere costretto a trasferire quella promessa
in cambio, oppure potesse liberarsi con la prestazione dell' id quod

interest: e prevalse giustamente l'opinione che si dovesse insistere
per l'adempimento in forma specifica ( 1 ) .
Può darsi , finalmente che, stipulato il contratto , niuno dei
permutanti l'abbia eseguito , allora quello che è proprietario della
cosa che trasmette, può citare l'altro per l'adempimento e far
valere , a suo tempo , la garanzia dell'evizione , oppure può aspet-
tare l'istanza dell' altro permutante ed eccepirgli che non può esi-
gere la tradizione mentre , per parte sua, non è in caso di man-

tenere l'obbligo assunto (2) .
242. Quanto alla forma del contratto abbiamo osservato che ,
dev'essere fatta per atto pubblico e per scrittura privata, a pena

di nullità , la permuta degli immobili o d'altri beni o diritti ca-
paci d'ipoteca; aggiungiamo che, per avere effetto innanzi ai terzi ,
dovrà essere resa pubblica mediante la trascrizione " e siccome
avvengono due mutamenti reciproci nella proprietà di tali beni ,

ogni permutante deve guarentire in tal modo il suo acquisto . Se
dunque i beni sono in luoghi diversi , la trascrizione si deve fare
in tutti gli officii ipotecarii dai quali dipendono. Con la permuta

propriamente detta, non bisogna confondere i casi ai quali si ri-
ferisce l'art. 1039 del Cod . civ. , non bisogna , cioè, confondere
(1 ) Fabro. De rerum permutatione . Definit. 2, Richeri. Jurisprud. Li-

bro III, tit. XVIII, § 1213 e 1214. - Nelle opere edite a Lodi il 1826 , vol. X, pa-
gina 291.
(2) Si può consultare la Cass. di Firenze 22 dic. 1870. - Ann. IV, 1 , 375.
Capo Unico 559
gli atti che , sotto il titolo di vendita o di permuta, siano soltanto
diretti a far cessare fra i coeredi la comunione degli effetti ereditarii ,

perchè essendo dichiarativi e non attributivi della proprietà (ar-
ticolo 1934) , non sono soggetti a trascrizione . Ma notiamo che
non si deve estendere , come vollero alcuni commentatori francesi ,
oltre i limiti dei beni ereditarii , perchè , se a titolo di rifacimen-

to , alcuno dei coeredi dà in permuta beni che a lui non perven-
nero dalla successione, deve trascrivere l'acquisto .

243. Si può convenire in una semplice promessa di permuta ,
e ritengo che valgano le stesse ragioni che addussi nella Compra

e vendita, per allontanarmi dall' opinione generalmente seguita dai
nostri giureconsulti , che , messi da parte i principii della scienza

nostra, dimenticata la tradizione del Diritto comune romano , ac-
colsero senza un esame critico sufficiente le opinioni dei commen-

tatori francesi (V. pag. 46 e seg. ) .
244. Anche trattandosi della permuta di un fondo indi viso ,

analogamente a quanto avverrebbe per la vendita , si deve rite-
nere che il contratto sia stipulato sotto condizione risolutiva , pel

caso che nella divisione la cosa permutata non fosse attribuita
a quel condomino ( 1 ) .
245. Come nella vendita, la proprietà della cosa passa a chi
fa l'acquisto , a chi , cioè , pel contratto ha la qualità di per mu-

tante , non a chi fornisce la cosa , perchè una delle parti possa
mantenere l'obbligo assunto . Perciò fu deciso che « lo stabile
ceduto a favore di socii compermutanti in comune , si acquista

da tutti , benchè ad uno di essi soltanto appartenga il fondo dato
come correspettivo ; salve sempre le ragioni di lui verso gli al-
tri « (2).
246. I permutanti si devono reciprocamente garanzia per il
(1 ) Cass. di Firenze, 3 maggio 1875 , Racc. XXVII, 1 , 643.

(2) Cass. di Torino 18 luglio 1882. La Cassazione (di Torino) I, 2, 234.
560 Della Permuta
pacifico possesso della cosa ottenuta e per i vizii o difetti occulti
di essa. In questo caso , assai frequente, specialmente nelle per-

mute d'animali , valgono tutte le regole che abbiamo studiate nel
Cap. VII del trattato della vendita.
Anche per la garanzia dell' evizione si devono addurre le re-
gole date nella compra e vendita : avvertiamo, anzi , che potreb-
bero avere un' estensione maggiore , perchè la garanzia è recipro-
ca. Certo il caso più comune è quello che una cosa sia evitta ,
e allora l'art. 1552 , supponendo che la permuta abbia avuto ef-
fetto , dichiara che l'evitto può, a sua scelta, dimandare il risarci-

mento dei danni o ripetere la cosa data . la questo caso il contratto
viene risoluto , il permutante riacquista la cosa sua , e vien com-
pensato per le spese dell'atto che gravarono su lui e pel danno
che subi essendo mancato l'adempimento: nel primo caso , invece ,
il contratto per volontà dell' evitto è mantenuto , ma, all' adem-
pimento in forma specifica , viene a sostituirsi l' id quod interest.

Chiesta la risoluzione della permuta le persone che l'aveva-
no eseguita si devono , per le relazioni loro, trovare com' erano
prima del contratto ; perciò , analogamente a quello che dicem-

mo ( 1 ) nella vendita , ognuno restituisce quanto ha ricevuto : si
dovrebbero restituire , a tutto rigore , anche i frutti , ma la legge ,
come dicemmo , per togliere argomento a molte questioni , volle
che s'intendessero compensati a vicenda . Nessuna questione se
la cosa fu da ciascuno restituita nello stato in cui l'ebbe : ma
se fosse stata deteriorata o migliorata ? Per i miglioramenti il

permutante avrà certo il diritto di pretendere la somma minore
che risulterà tra lo speso ed il migliorato (art . 705 ) e potrà gua-

rentirsi con la ritenzione della cosa (art. 706 ) , dato che vi sia la
buona fede , il che non si potrà mettere in dubbio per il contraen-
te evitto . L'altro invece , essendo tenuto pei danni che sono ef-
(1) Cap. Vl , n. 105 , pag. 262.
3
Capo Unico 561
fetto necessario dell'evizione , e potendo essere in mala fede , do-

vrà, spesso, compensare il suo credito pei miglioramenti con ciò
che deve a titolo di danni , e , se pure risultasse creditore di mag-
gior somma, potrà mancare del diritto di ritenzione .
Se la cosa evitta fu deteriorata pel fatto del permutante a
cui era stata trasmessa , l' altro nulla potrà pretendere da lui , che
agi in buona fede credendola propria , e dovrà risponderne verso
il rivendicante : se , invece , fu deteriorata la cosa che all'evitto
dev'essere restituita , il compenso è dovuto di certo , perchè il
permutante è in dolo , o almeno in colpa per aver data la cosa
altrui : Egli , in fine, non adempi l'obbligo assunto , ed è tenuto
per tutti i danni prevedibili nel momento del contratto (art . 1218 ,
1224 , 1240 , 1226 , del Cod . civ . ) : si tratta non di resposabilità
determinata dal fatto illecito , ma di effetti del contratto , e, in
particolare , di quella colpa che i dottori dicono contrattuale .

L'art. 1705 del Cod . franc . , e l'art. 1711 del Cod . alber-
tino dettero argomento a discutere se il permutante evitto avesse
soltanto un'azione personale per ripetere la cosa da lui.data , op-

pure se potesse far valere l'azione reale contro qualunque deten-
tore . Il nostro Cod . civ. respinta la dottrina prevalente in Fran-
cia , si attenne alla leg . 4 , Cod . De rerum permutatione ( 1 ) consi-
derando come un terzo il compratore della cosa data in permuta ,
e dichiarando che rimangono salvi i diritti acquistati dai terzi
sugli immobili , prima della trascrizione della dimanda di riso-
luzione ( art . 1553 ) . Perciò rimane all' evitto la sola azione per
l'id quod interest contro l'altro permutante (2) .
Dopo avere osservato quanto si riferisce alla restituzione della
(1) Fabro. Cod . Lib . IV , tit. 41 , defin . 9. Mangilius. De evictione, quaest.

CXL e CXLI. De Luca . De empt. et vendit. Discurs. XX, n. 3 e 4.: Contra
❝ tertium possidentem titulo translativo dominii ex causa onerosa , et in statu bo-
" nac fidei quaesito , regula est actionem non competere juxta dispositionem in leg.
" Cum praecibus. Cod . de rerum permutatione . » . V. pure Romussi, op . cit.
Pars. III , Cap . XXVI, n . 16 e seg. Cap . XXVIII , n. 8.
(2) Torino 10 dec. 1875. La Giurisprudenza, Vol . XIII , pag. 153.
562 Della Permuta
cosa , notiamo che , analogamente alle regole dell'art. 1486 , il per-

mutante evitto avrà diritto : 1. ° alle spese fatte in conseguenza
della denunzia della lite al suo autore ed a quelle fatte dall ' at-
tore principale; 2.° al rimborso delle spese e dei legittimi paga-

menti pel contratto, in quanto gravarono su lui ; 3.º ai danni che
sono una conseguenza immediata e diretta dell' evizione (art. 1227
a 1229).
Se poi , avvenuta l'evizione , il permutante si riduca soltan-

to a chiedere l'id quod interest, dovrà esigere il valore che ha la
cosa evitta nel tempo in cui gli viene tolta , il rimborso delle
spese che in essa furono fatte , in quanto i miglioramenti di qual-
siasi genere esistano ancora (art . 704 e 1491 ) , ed il compenso
per quei danni che gli derivano necessariamente dall' essere pri-
vato della cosa . Ma non potrà pretendere il rimborso della sua
parte di spese per il contratto, perchè, appunto , messa da parte
l'azione per risolverlo , preferì di mantenerlo in quanto e come

si poteva .
Se l'evizione fu soltanto parziale varrà quanto abbiamo detto
nella vendita, a proposito degli art. 1492 e 1493 (n. 99 e 108
Cap. VI) , avvertendo , anzi , che nella permuta sarà anche più fa-
cile concludere che senza la parte colpita dall ' evizione non ci sa-
remmo indotti a quell' acquisto , mediante la cosa che abbiamo
data in cambio ; perchè non si tratta di riferire la cosa a de-
naro pagato , ma di considerare due o più cose nella loro indi-
vidualità, e nei loro elementi d'utilità e di difficoltà d'acquisto ,
date le particolari circostanze nelle quali avvenne ( 1 ) . Se il ma-
(1 ) Nel Diritto comune romano vennero spesso a questa conclusione argomen-

tando dalla leg. 44, Dig. De contrah. empt. XVIII , 1 e dalle leggi 34 e 36 Dig.
De aedilitio edicto XXI , 1. Surdus. Decis . 295 , n . 17. De Luca. De emplione
et venditione. Decis. 18, n . 10. Merlini. De pignorib . et hipot. Lib. IV, tit. 5.
Quaest. 150. Menochio. De praesumpt. Lib. VI. Praesumptio, XII, n . 2. Cra-
vella. Consil. 258, n . 15. Allogradi. Consil. 105 , n . 21 , Lib . 2.
Capo Unico 563
gistrato ritenesse che non è il caso di risolvere il contratto, tutto
si ridurrà al pagamento di un conguaglio corrispondente al valore

della parte evitta nel momento dell'evizione, oppure alla diminu-
zione di valore che la cosa ha subita. Il che è specialmente no-
tevole per gli immobili permutati come liberi , mentre erano gra-
vati di qualche servitù . Queste conclusioni sull' evizione parziale val-
gono anche per il caso , assai difficile, che siano evitte in parte
le due o più cose permutate; mentre, invece , se l'evizione è totale ,
chiunque dei permutanti proponga l'azione secondo l'art . 1552
deve essere preparato all'exceptio non adimpleti contractus , e il magi-

strato dovrà decidere se sia il caso di ammettere una così detta
compensazione delle colpe , secondo la dottrina che nel foro si fece
strada per la leg . 10 Dig. De compensat. XVI , 2. Del resto i prin-

cipii generali del diritto in ordine ai contratti bastano a risol-
vere il quesito, qualunque sia l'opinione sul citato frammento di
Ulpiano . Le obbligazioni dei permutanti emergono dal contratto bi-

laterale ma siccome ciascuna è determinata dall' adempimento
della prestazione che è oggetto dell' altra , così quegli che dimanda
l'adempimento , se non può addurre a suo favore il termine , o deve
aver già compiuto l'obbligo suo o dev'essere pronto ( 1 ) : se no ,
gli sta contro l'eccezione della dimanda ingiusta , gli sta contro
un' exceptio doli ( 2) , che in questo caso particolare è appunto quella
del non adempiuto contratto . Dunque nel caso proposto non può ave-
re effetto la garanzia dell'evizione , si può soltanto parlare di rap-
porti che il possesso o la detenzione delle cose può avere deter-
minati verso i proprietarii rivendicanti .

È lecito il patto per escludere la garanzia , e allora l'effica-
(1 ) Arg. dalla leg . 13, § 8. Dig . De act . empti . XIX , 1 e dall ' art. 1469 Co-
dice Civile.
(2) Leg. 5, § 4. Dig. De doli except. XLIV, 4 , leg. 5 Cod . De evict. VIII,
45. Gaji. Instit. IV, 126.
564 Della Permuta
cia dell'art. 1552 è molto ridotta , perchè l'evitto non potrà più
scegliere il risarcimento dei danni , e dovrà soltanto ridursi a ri-
petere la cosa . Del resto la forza del patto può essere anche tale
da rendere aleatoria la permuta, da escludere , cioè , che si debba
persino ripetere la cosa data in cambio (V. Cap. VI , num . 111 ,
pag. 278) .
247. Se quando la cosa fu rivendicata era sempre presso il
permutante che la doveva consegnare, e che aveva già ricevuta la

cosa data in cambio , o che la doveva ricevere nel termine pros-
simo , rimarrà sempre all' evitto , la facoltà di scegliere secondo
l'art. 1552 : lo stesso vale se fosse tolta giudizialmente ad uno dei
permutanti la cosa , mentre egli non aveva ancora data quella con-
venuta in cambio del resto , in questo caso , se il contratto non
fosse risoluto , egli si può sempre difendere , quando gli sia diman-
data la consegna con l'exceptio doli esplicitamente richiamata nel-
l'art. 1551 .
248. In ogni caso per valersi della scelta data dall'art . 1552 ,
è necessario che il permutante sia in buona fede, altrimenti egli
potrebbe soltanto ripetere la cosa che ha data, o non dare quella
promessa appena venisse il termine per la consegna (V. il Cap . VI ,
pag. 227 in f . ) , a meno che non avesse dichiarato di permutare
a suo rischio e pericolo (arg . dall' art. 1485 ) .
249. Si può rinunziare a risolvere il contratto , e la rinunzia
può essere espressa o tacita : tale sarebbe , per comune consenso

dei commentatori , il caso dell'alienazione della cosa ricevuta in
permuta così pure fu deciso che avesse deliberato di eseguire

il contratto quel permutante il quale , convenuto per l'ipoteca gra-
vante sul fondo acquistato , pagò il debito senza denunziare il giu-
dizio di subasta iniziato contro di lui ( 1 ) .
(1 ) Torino 15 genn. 1867. La Giurisprudenza , Vol . IV , pag. 203. Pacifi-

ci-Mazzoni. Della vendita , Vol . II , Cap . Della permuta, n. 9, pag. 437.
Capo Unico 565
Per valersi dell'azione in garanzia , non è necessario che l'e-

vizione sia consumata ; basta essere in grado di provare che si
ebbe in permuta la cosa altrui ; certo potrebbe l'altro contraente

evitare la risoluzione del contratto , acquistando la cosa e met-
tendosi perciò in grado di guarentirne il pacifico possesso . Ma ,
intanto , v'è interesse e diritto ad agire perchè l' altro contraente
non adempi l'obbligo suo ; nè varrebbe il dire che , per ora, il
possesso della cosa non subì alcuna turbativa , quando non occor-
rano lunghe indagini per dimostrare l'affermazione dell' attore ( 1 ) .

Del resto, non è il caso d ' aggiungere altre particolari osser-
vazioni e rinviamo alla teoria dell'evizione nella compra e vendita .
250. Piuttosto rammentiamo che nella permuta non ha luogo
la rescissione per causa di lesione (art . 1554 ) , perchè il contratto

è molto difficile che sia determinato da urgenti necessità per una
parte , e da disonesto desiderio di lucro nell ' altra . Dice benissimo

il Pacifici-Mazzoni ( 2 ) che un bisognoso vende, fa denaro di tutto ,
e non permuta. Certo potrebbe darsi il caso , specialmente nella
(1 ) Borsari. Comm. Vol . IV, part. 1 , § 3615 , pag . 549. Così nel diritto co-
mune romano i Dottori dicevano : « Quandoque etiam competit regressus ante ipsam
evictionem , et propria res repeti potest ab eo qui super re in excambium recepta
quaestionem , seu controversiam patitur 19. Romussi, op. cit . , Pars. III , Cap . XXVI ,
num . 15.
(2) L. c. pag. 438 in f. Troplong . Vente, n. 627. Echange et louuge, n . 27 ,
il quale osserva pure dans l'échange chacun des copermutans est à la fois ven-
deur et acquéreur . Il y aurait donc contradiction si dans le contrat d'échange,
l'action dont il s'agit était admise lorsque, dans le contrat de vente elle est refu-
sée à l'acheteur. Vedi pure il Cod . civ. ital. , art. 1459 capoverso. -- Il Codice
francese ed il Codice civile italiano s'attennero all'opinione che nel Diritto comune
era stata difesa , con poca fortuna , dal Maynardo , Decis . 59 , part. III e dal Marta
Digest. novissimum. De rerum permutatione , Cap. XVII in f. Prevalse invece
nei dottori l'opinione contraria ma, avvertiamo , il Mantica ( De tacitis et ambi-
guis conventionibus , Lib. XXV , tit. XI) ne dà questa ragione che era necessario
rescindere il contratto pel dolo che appariva evidentemente dal fatto stesso della per-
muta di cose d'un valore assai disuguale .
566 Della Permuta
permuta di cose valutate quantitativamente, che taluno fosse in-

dotto dolosamente in errore , e allora potrà essere annullato il
contratto secondo l'art. 1115 ; o che nella quantità data fossero
tali difetti da dar luogo alla garanzia per i vizii occulti , oppure ,
a convenire in giudizio il permutante secondo l'art. 1165 , per
l'inadempimento nell'oggetto della prestazione . Ma non so inten-
dere come il Pacifici-Mazzoni possa dire (1. c . pag . 439) che « il
permutante , ricevendo cosa di valore d'oltre la metà inferiore
<< a quello della cosa data , può bene sperimentare l'actio quanti
« minoris, ove per effetto del dolo dell' altra parte abbia contrattato a
<< così dannosa condizione » ; perchè tale azione implica la ferma
volontà di mantenere il contratto e vale solo per il caso dei vizii
occulti .
INDICE
DELLA COMPRA E VENDITA
CAPO PRIMO
NOZIONE E OGGETTO .
1. Definizione -2. Esame delle definizioni testuali del Codice fran-

cese e del Codice italiano - Il trasferimento della proprietà è
causa dell'obbligazione assunta dal compratore - 3. Se il trasfe-
rimento immediato della proprietà sia, di regola , essenziale alla
vendita - Se l'jus in re a favore del compratore nasca subito
appena fu convenuto della cosa e del prezzo Conseguenze che
se ne vogliono dedurre 4. Esame critico dell'opinione di alcuni
commentatori francesi ed italiani - Gli art. 1125 e 1448 del Co-
dice civile - L'actio ad rem del Diritto romano -I giurecon-
sulti francesi e le dottrine del Diritto naturale La trasmissio-
ne della proprietà pel semplice consenso - L'art . 1138 del Co-
dice civile francese - Indagine sull'efficacia di esso - Gli arti-
coli 1141 e 2279 del Codice francese - La legge ipotecaria del
25 maggio 1855-5. Come avessero provveduto in Italia le leggi
civili dei varii Stati - Sistema seguito dal Codice italiano -
6. Esame degli argomenti che si vorrebbero dedurre dagli arti-
coli 1599 del Codice civile francese e 1459 del Codice italiano-
568 Indice
7. Speciale analisi delle disposizioni del Codice civile italiano-
8. Conclusione a conferma della nozione data nel principio del
capitolo - Importanza scientifica e pratica delle indagini fatte
sugli art. 1125 e 1459 del Codice civile L'art. 59 del Codice
di commercio - Particolari osservazioni sul significato dell' arti-
colo 1448 del Codice civile pag . 1-27
CAPO II.
CAPACITÀ DELLE PERSONE.
9. Regola generale espressa nell' art. 1456 del Cod . civ. - Non vi
sono altre incapacità di quelle indicate dalla legge — La compra
e vendita non è vietata fra i coniugi - 10. Le incapacità deter-
minate dalla legge sono relative alla parte che le persone pos-
sono prendere nel contratto Ad alcune persone è vietato il com-
prare ad altre il vendere - Prima di venire alle disposizioni par-
ticolari del Cod. civ. si esamina sommariamente l'art . 1106 in or-
dine alla compra e vendita - 11. Capacità delle persone giuri-
diche - 12. Analisi delle incapacità in modo particolare indicate
per la compra e vendita Commento all'art . 1457 - Speciale
esame di alcune questioni attinenti ai tutori - Se il tutore possa
vendere al minorenne, se possa intervenire alla licitazione dei be-
ni indivisi , dei quali è comproprietario Il divieto dell'art. 1457
si estende pure ai curatori nominati per gli art. 247 e 166 del
Cod. civ. - 13. I procuratori ed i mandatarii non possono ac-
quistare i beni che sono incaricati di vendere -Questioni pra-
tiche su tale argomento 14. Il caso del debitore espropriato-
Incapacità determinata dall' art . 2085 del Cod . civ. -- 15. Inca-
pacità degli amministratori dei comuni e d'altri pubblici istitu-
ti - 16. Speciali indagini in ordine al divieto per gli ammini-
stratori delle opere pie ― 17. Incapacità dei pubblici ufficiali per
comprare i beni che si vendono sotto l'autorità loro o mediante
il loro intervento 18. Incapacità degli avvocati e dei procura-
tori per le cose comprese nelle cause alle quali prestano il loro
patrocinio - 19. Tutte le persone alle quali l'art . 1457 si rife-
risce non possono acquistare nemmeno per interposta persona-
20. Carattere della nullità dell'atto nei casi suddetti. pag. 28-44
Indice 569
CAPO III .
DEGLI ELEMENTI ESSENZIALI PER LA COMPRA E VENDITA,

IL CONSENSO , LA COSA, IL PREZZO .
§ 1. Il consenso .
21. Quando esiste giuridicamente il consenso 22. Del carattere e

degli effetti delle promesse di vendere e di comprare 23. Esa-
minate le così dette promesse sinallagmatiche nel Diritto roma-
no , si dà notizia delle influenze che sulla questione ebbe il Di-
ritto canonico e della dottrina che si venne formando nel Diritto
comune romano · La dottrina e la pratica in Francia ; ragioni
storiche dell'aforisma : " promesse de vendre vaut vente n ' L'ar-
ticolo 1589 del Cod . civ. franc . - Art. 1595 del Cod . albertino
e 1434 delle leggi civili per le Due Sicilie - Giurisprudenza : in-
fluenza degli scrittori francesi e , specialmente , del Pothier -
24. II Cod . civ. italiano - Riferimento ai principii generali del
Diritto Opinione prevalente fra i nostri commentatori - Giu-
- 25. Esame critico di essa - Conclusio-
risprudenza prevalente
ni - 26. Delle promesse di vendere e di comprare confermate
dalla caparra - 27. Si ritorna sul momento in cui esiste il con-
senso - Si richiamano le regole seguite dalla legge nostra per
la compra e vendita tra assenti - 28. Della forma nella manife-
stazione del consenso - 29. Se la vendita verbale di un immo-
bile possa essere convalidata dall'esecuzione volontaria - Quale
-
valore giuridico abbia tale esecuzione Esame di alcune deci-
sioni e dell'opinione del prof. Semeraro C 30. Alienazione delle
rendite nominative inscritte sul Gran Libro del debito pubblico-
Come debba essere manifestato il consenso ― 31. Della manife-
stazione del consenso per mezzo di un rappresentante 32. Della
compra e vendita per persona da nominarsi - 33. Del mandato
per l'alienazione dei certificati nominativi della rendita inscritta
sul Gran Libro del debito pubblico ― 34. Le determinazioni ac-
cessorie della volontà nel contratto di compra e vendita - Ri-
chiamo ai principii generali sui contratti condizionali — 35. Della
compra e vendita in massa - Della vendita a numero , peso e
570 Indice
misura 36. Della compra e vendita a prova - 37. Esame ori-

tico dell'art. 1452 e delle opinioni manifestate dai commentatori-
38. Compra e vendita su campione . Caratteri del contratto -Im-
portanza delle cautele per conservare il campione . Quando la co-
sa debba essere rifiutata dal compratore. Si combatte, in questo
caso, la presunzione species debita perit emptori. pag . 45-98
§ 2. - La cosa .
-- Si osserva
39. Le cose in commercio e quelle fuori di commercio
non essere per noi nemmeno probabile la questione dei giurecon-
sulti francesi sulla compra e vendita di alcuni officii pubblici -
Carattere della così detta vendita d'una clientela C 40. Beni de-
maniali Cose sacre R. decreto 22 marzo 1866 41. Delle
cose alienabili solo in certi limiti o in certi modi , o per la de-
stinazione loro o per ragioni d'ordine pubblico - 42. Le cose in-
corporee che possono essere vendute - 43. Le cose presenti e
quelle future - Trattando delle cose presenti si esamina ancora
in che senso sia nulla la vendita della cosa altrui - 44. Come
possa essere sanata la nullità a cui l'art. 1459 si riferisce - 45.
Dell'acquirente che preferisce il rischio dell'evizione non valen-
dosi dell'art . 1459 46. Del condomino che vende una parte
della cosa comune 47. L'art. 933 del Cod . civ. in ordine al
citato art. 1459 Altra eccezione sancita negli art. 29 e 39 del
Cod. civ. - 48. Le cose future Compra e vendita della spe-
ranza o della cosa sperata Eccezione notevolissima per l'alie-
nazione dell'eventuale eredità Alienazione dell'eredità deferi-
-
ta - 49. Della cosa perita in tutto o in parte nel momento del
contratto Esame di alcune opinioni dei giureconsulti france-
si - Caso della perdita di una cosa quando più ne furono ven-
dute come un tutto e per un solo prezzo ― Della scienza delle
parti in ordine al deterioramento della cosa . pag . 99-115
$ 3. ― Il prezzo .
50. Alcune osservazioni generali sulla determinazione del prezzo

51. Il prezzo dev'essere, di regola, in moneta - Si deve osser-
vare quanto in proposito fu convenuto dalle parti nel momento
Indice 571
in cui fu perfetto il contratto - Fatti che possono avvenire dopo-

Del prezzo convenuto parte in denaro , parte in altre cose - 52 . Il
prezzo dev'essere certo , determinato o determinabile Gang Esame
speciale del caso in cui il prezzo viene determinato da terza per-
sona eletta dalle parti 53. Di alcune notevoli questioni sul-
l'art. 1454 del Cod. civ. - 54. Se possa o no essere impugnato
il giudizio della persona a cui fu commesso di determinare il
prezzo 55. L'arbitro deve determinare il valore che la cosa ha
nel momento del contratto ― -56 . Della vendita a giusto prezzo
-
Interpretazione della clausola : vendo al prezzo che sarà offerto —
57. Prezzo vero e prezzo simulato. Notizia delle indagini fatte dai
dottori sulle vendite con le quali è simulata la donazione . Il prez-
zo basso, quando non giunga al limite della lesione, può essere
considerato solo dai creditori del venditore come un indizio che
rafforza le prove necessarie all'azione revocatoria . pag. 115–132
CAPO IV .
DEL PERICOLO E COMODO DELLA COSA VENDUTA

E DEI DETERIORAMENTI DI ESSA.
58. Significato della frase : pericolo e comodo della cosa venduta

L'art. 1480 del Cod . civ. - Il caso fortuito e la forza maggio-
re 59. La regola res perit domino ― Onde fu desunta È
insostenibile nel Diritto romano 60. Non vale nemmeno per
dare ragione delle regole del Cod . civ. italiano - 61. Erroneo è
l'argomento per analogia dalla locazione - Ragioni della regola
res perit emptori nel caso della vendita pura e semplice di cosa
certa e determinata In qual momento nella vendita per espro-
priazione forzata passi all'acquirente il pericolo 62. Eccezioni
-
alla regola res perit emptori – Compre e vendite a peso, nume-
ro e misura - 63. Compra e vendita delle cose alternativamente
dedotte in contratto - 64. Compra e vendita di cosa determina-
ta solo nel genere - 65. Vendite condizionali - Condizione so-
spensiva - Richiamo su quanto fu detto per le vendite a prova
Notare se fu, o no, determinato il tempo per l'assaggio o per la
prova - Del caso in cui sono cumulate le due condizioni della
degustazione e della misura — Caso del semplice deterioramen-
572 Indice
to, pendente conditione - 66. Della condizione risolutiva 67 .
Del caso in cui le parti derogarono espressamente alla massima
res perit emptori , regolando con speciali obblighi la consegna
della cosa - Caso della vendita su campione - 68. Se colui che
vende successivamente la medesima cosa a più persone , possa ,
nel caso di perdita fortuita della medesima , pretendere il prezzo
dai due compratori - Il caso è reso celebre dall' Thering - 69 . Se
alla regola generale si debba fare eccezione quando il venditore
siasi riservata la proprietà della cosa fino al pagamento del prez-
ZO - 70. Di alcuni casi di forza maggiore che spesso si connet-
tono alla colpa di chi ne subisce gli effetti immediati - 71. Si
torna sull'argomento dei deterioramenti parziali -— 72. Il rischio
e pericolo nella promessa di comprare e di vendere - 73. Che
s'intenda per comodo della cosa venduta . • pag . 133-157
CAPO V.
DELLE OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE.

OBBLIGO DI CUSTODIRE LA COSA E DI FARNE LA CONSEGNA.
74. Onde nascano le obbligazioni del venditore —— 75. Il venditore

deve custodire la cosa fino al momento della consegna - Limiti
della responsabilità del venditore Se tra i fatti ingiusti dei
terzi parificabili al caso fortuito debbano annoverarsi anche le
liti ingiuste promosse contro la cosa venduta Del caso in cui
il compratore fosse in mora - 76. Della tradizione — Art . 1463
del Cod . civ. - 77. L'art. 1463 in relazione agli art. 1125 e 1148
del Cod . civ. - 78. La cosa dev'essere consegnata come fu con-
siderata nel contratto - La cosa, inoltre, dev'essere libera -
Art. 1470 del Cod. civ. - 79. Di alcune forme della consegna
considerate dalla legge - Art . 1464 del Cod . civ. - Consegna
degli immobili 80. Della consegna per semplice consenso
Costituto possessorio Art. 1465 - Se, trattandosi di mobili ,
la cosidetta consegna reale ad un secondo acquirente , può vin-
cere quella puramente consensuale che vi fu in una prima ven-
dita della cosa medesima Carattere dell' enumerazione che è
nell'art. 1465 81. La tradizione per le cose incorporee - 82.
La divisibilità e l'indivisibilità della cosa in ordine alla tradizio-
Indice 573
ne - Influenza che vi può avere l'essere o no solidale il rappor-

to obbligatorio - 83. Le spese della tradizione sono a carico del
venditore - Spese del trasporto - Opposizioni del compratore a
ricevere la consegna - 84. Luogo della consegna- 85. Tempo-
Ritardo del compratore a pagare il prezzo - Diritti che in que-
sto caso ha il venditore - 86. Caso della vendita a credito
Quando il compratore perda il beneficio del termine -Art. 1469-
-
Cautele per guarantire il pagamento nel termine convenuto
Vendita a credito - 87. Impedimento ad eseguire la consegna-
Caso fortuito Forza maggiore - Rifacimento dei danni Il
compratore , del resto , può chiedere sempre l'adempimento in for-

ma specifica - Discussioni fatte in proposito -- 88. Obbligo di
consegnare gli accessorii della cosa 89. Consegna della cosa
nella quantità indicata nel contratto Precedenti storici delle
disposizioni del Cod. civ. - Diritto comune romano - Dottrina
prevalente - 90. Giurisprudenza francese - Come sia riassunta
dal Pothier - 91. Gli art. 1473 a 1479 del Cod . civ. italiano-
―
92. Fin quando il venditore abbia diritto ad esperimentare le
azioni possessorie a difesa della cosa venduta . pag. 157-204
CAPO VI .
OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE - DELLA GARANZIA

IN CASO D'EVIZIONE.
93. Nozione dell'evizione - Turbative di diritto e turbative di fatto-

Art. 1481 , 694 a 697 del Cod . civ. — Quale sia propriamente il
caso dell'evizione - 94. Dei requisiti necessarii per l'azione in
garanzia - 1º Che vi sia stato il trasferimento di un diritto -
Caso dell'atto annullabile - 2º Riconoscimento del diritto a fa-
vore del terzo e perdita conseguente per il compratore — Sem-
plici turbative - Provvedimenti temporanei dell'autorità giudi-
ziaria -3º La causa dell'evizione dev'essere anteriore alla ven-
dita - Causa posteriore ma dipendente dal fatto personale del
venditore - Eventi fortuiti - -Se tra le cause anteriori alla ven-
dita si possa ammettere il decorso del tempo per la prescrizione
acquisitiva - La privazione del diritto avviene , di regola, per
574 Indice
sentenza del magistrato Eccezioni - 95. L'azione in garan-
zia è quella che deriva dagli articoli 1459 e 1165 del Cod. civ. -
96. L'obbligo della garanzia per l'evizione deriva dalla natura
stessa del contratto di compra e vendita - Duplice aspetto del-
l'azione in garanzia -97. L'obbligo dell'evizione relativamente
all'oggetto della compra e vendita - 98. Estensione di tale ob-
-
bligo Origine e ragione degli art. 1482 , 1492 e 1494 del Co-
dice civile - 99. Della garanzia per i pesi che non furono di-
chiarati nel contratto Quali effetti giuridici abbia la conoscen-
za che realmente ne ha il compratore -- Esame della giurispru-
denza delle Corti del regno - Quale carattere devono avere tali
oneri Oltre le servitù si devono considerare i diritti di pegno
e d'ipoteca ed alcuni diritti emergenti da rapporto obbligatorio
che, per legge, sono esperimentabili contro l'acquirente della co-
sa - 100. Le imposte - False dichiarazioni del venditore -Ven-
dita de' beni demaniali , legge 15 agosto 1867-101 . Se l'azio-
ne in garanzia sia divisibile o indivisibile - Del caso in cui gli
eredi del venditore abbiano accettata l'eredità col beneficio d'in-
-
ventario 102. Della garanzia per l'evizione nel caso di vendita
coatta dei beni di un debitore espropriato - Se, in tal caso, il
compratore possa ripetere il prezzo dai creditori ai quali fu as-
segnato C 103. Da chi e contro quali persone si debba proporre
-
l'azione in garanzia - 104. Come proceda tale azione — Vicende
del giudizio -- 105. Effetti dell'evizione - Art. 1488. . Esame
critico d'alcune opinioni del Boggio — Varii casi in ordine alla
restituzione del prezzo 106. Risarcimento dei danni - Quando
sia dovuto - Buona fede del venditore - 107. Spese e migliora
menti sulla cosa evitta - 108. Evizione parziale ― Analisi della
legge nostra - Effetti dell'evizione nel caso della privazione par-

ziale, e nel caso delle servitù non apparenti e non dichiarate al
compratore - Data la risoluzione del contratto vi sono sempre
gli effetti dell'evizione totale 109. Si torna sull' argomento
della conoscenza delle cause probabili dell' evizione - 110. Dei
patti circa la garanzia per l'evizione - Particolari convenzioni
per regolare tale obbligo Del fondo venduto come franco e li-
bero da qualunque peso - Servitù apparenti Limitazioni al-
l'obbligo della garanzia -111 . Esclusione della garanzia - Con-
tratto aleatorio Quali ne siano gli effetti - Esclusione es pres-
Indice 575
sa ed esclusione tacita 112. Colpa del compratore determinante

l'evizione -Effetti Prescrizione dell' azione. pag. 205-282
CAPO VII .
OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE DELLA GARANZIA

PEI VIZI OCCULTI DELLA COSA.
113. L'art. 1498 del Cod . civ. deriva dal Diritto romano - Per quali
vizi o difetti occulti sia dovuta la garanzia -Se la garanzia sia
limitata ad alcune cose o se a tutte generalmente si estenda -
Criterii indicati dalla legge al magistrato per applicare , secondo
i casi, o la redibitoria o l' estimatoria - · Libertà di scelta lascia-
ta al compratore nel valersi dell' una o dell' altra azione ― Re-
gola speciale dell' ultimo capoverso dell'art. 1505 quanto alle ven-
dite degli animali - Com'essa modifichi il principio dell'artico-
lo 1498-114. Si esamina l'importanza speciale della garanzia
nella compra e vendita degli animali , e si dà notizia dei vizi
più frequenti - 115. Il venditore non può essere scusato addu-
cendo l'ignoranza dei vizi — La scienza di lui influisce soltanto
sugli effetti della garanzia, in ogni caso, dovuta - Chi fa profes-
sione di vendere certe cose non può addurre l'imperizia come
causa escusante - 116. Il vizio redibitorio dev'essere provato
dal compratore -Mezzi di prova - Importanza della perizia —
117. Il caso dei vizi redibitorii non dev'essere confuso con quello
della mancanza di alcune qualità che la cosa venduta avrebbe
dovuto avere - 118. Azione redibitoria ed azione estimatoria -
L'azione estimatoria nel caso che il vizio sia in una fra più cose
vendute come un tutto - Tale azione può essere promossa più
volte, se i vizi si scoprono successivamente · Contro quali per-
sone valgono le azioni suddette - 119. Effetti Esame di varii
casi - 120. Della cosa perita in conseguenza dei suoi vizi
Art. 1504, principio -Onde fu desunta la regola del Codice no-
stro Presunzioni ammesse nella pratica se la cosa perisca po-
co dopo la consegna Colpa concorrente del compratore - Morte
degli animali da poco comprati —- L'art. 1504 deve essere messo
in relazione con l'ultimo capoverso dell' art. 1505 - Recenti de-
cisioni delle Corti del regno - Si passa a studiare la regola del
570 Indice
capoverso dell'art. 1504- Come la legge nostra siasi allontana-

ta dal Diritto romano ― A quale ipotesi la regola si riferisca—
Ragioni di essa -121 . Delle convenzioni particolari per modi-

ficare o per regolare l'obbligo della garanzia ― 122. Carattere
delle azioni redibitoria ed estimatoria -Se siano divisibili o no -
123. Se abbiano luogo nelle vendite giudiziali -— 124. Del tempo
utile per proporre tali azioni Del caso in cui la cosa sia stata
venduta successivamente a più persone - Come, quanto al de-
corso del tempo , trattandosi d'una decadenza , non possa valere
l'art. 2118 del Cod . civ. - Caso speciale delle compre e vendite
degli animali in ordine alla regola già studiata nell'ultimo capo-
verso dell' art. 1505 125. Breve riassunto delle cause per le
quali cessa la garanzia pei vizi o difetti occulti . pag. 282-307
CAPO VIII .
DELLE OBBLIGAZIONI DEL COMPRATORE E DELLE GARANZIE DATE

DALLA LEGGE AL VENDITORE PER IL PAGAMENTO DEL PREZZO .
126. Quando nasca l'obbligo di pagare il prezzo - Si richiama il si-

gnificato della parola prezzo - Quando e dove debba esser fatto
il pagamento - Interessi del prezzo - Rimborso delle spese fatte
dal venditore per custodire la cosa — La dilazione al pagamento
non si può presumere 127. Quando il compratore abbia diritto
di sospendere il pagamento del prezzo — Origine dell' art. 1510
del Cod . civ. - Delle cause legittime di timore dell' evizione per
le quali può essere sospeso il pagamento del prezzo - Se vi sia
un' antinomia tra l'art. 1459 e l'art . 1510 del Cod . civ. - Che
dire se le molestie prevedute dall'art. 1510 avvennero dopo che
il prezzo fu pagato 128. Della condizione risolutiva tacita pel
mancato adempimento degli obblighi assunti dal compratore -
Applicazione dell'art. 1165 a questo caso speciale - Come il di-
ritto moderno trovi in questa parte la sua origine nel Diritto sta-
tutario e specialmente nel Droit coutumier delle regioni france-
si - · Articoli 1184 e 1654 del Cod . civ. franc. - Inconvenienti a
cui dettero luogo pei loro effetti contro i terzi - Provvedimenti
adottati in Francia - Il Cod . civ. italiano — Art . 1165 e 1511-
Vendita degli immobili : difesa dei diritti acquistati dai terzi an-
Indice 517
teriormente alla trascrizione della dimanda di risoluzione - Ca-
so in cui il venditore non è imputabile di ritardo in tale trascri-
zione perchè prima di un certo tempo non poteva esercitare l'a-
zione Esame di alcune decisioni delle Corti di cassazione
Osservazioni critiche sugli studii fatti in proposito dal consiglie-
re Adinolfi Conclusione - · 129. Quando il terzo debba trascri-
vere il suo titolo per essere protetto dall'art. 1511 ― Si avverte
che tale disposizione della legge si riferisce soltanto ai diritti
reali acquistati dai terzi sull'immobile - 130. Se l'azione per ri-
solvere la vendita sia divisibile o indivisibile ― 131. L'art. 1300
del Cod . civ. non è applicabile all'azione che il venditore può
esercitare per l'art . 1165 - 132. Dello scioglimento della vendita
di cose mobili , se il compratore non si presenta per riceverle in
consegna, e se, contemporaneamente, non offre il prezzo (artico-
lo 1512 ) - Confronto con gli art. 1184 e 1657 del Cod . franc . -
Di alcune questioni sul termine apposto alla vendita e sull' ese-
-
cuzione parziale di essa per parte del compratore 133. Delle
garanzie reali date dalla legge al venditore per il pagamento del
prezzo Alcune osservazioni sui precedenti nel Diritto comune
romano e nel Diritto statutario -- Importanza storica del Diritto
statutario in quest' argomento - Notizie ed osservazioni sul Droit
coutumier · L'art. 2103 , n . 4 , del Cod . civ. franc. - -L'art . 1513
del Cod . italiano Quale carattere abbia l'azione rivendicatoria
conceduta al venditore dall'art. 1513 - Condizioni necessarie per-
chè il venditore si possa valere della garanzia reale ammessa
nell' art. cit . 134. Terzo alinea dell ' art . 2102 , n . 4 del Cod .
civ. franc.; diversa conclusione ammessa nel Cod . nostro (arti-
colo 1513, capoverso) — Ragione della legge nostra, e come de-
rivi da quanto abbiamo detto sul carattere della garanzia reale
conceduta per il citato articolo , confutando le opinioni favorite
dai commentatori francesi 135. Dell'istanza del venditore per
impedire la rivendita della cosa Se, anche in questo caso , il
termine utile sia di quindici giorni da quello della consegna —
L'art. 1513 non esclude la regola generale dell' art. 1165 — -
136.
Caso della vendita degli immobili Come
-- l'alienante sia guaren-
tito dall'ipoteca legale ― · Articoli 1969 e 1985 ― Estensione di
tale garanzia Osservazioni a proposito degli art. 2042 e 2089-
Come il venditore possa volontariamente limitare la garanzia rea-
578 Indice
le che dalla legge gli è conceduta e come possa anche rinunciar-

vi - Art. 2029, n. 3 del Cod . civ. • pag . 308-347
CAPO IX .
DEI PATTI ACCESSORII NELLA COMPRA E VENDITA.
-
137. Dei patti più frequenti nella compra e vendita 138. Nozione
dell' ADDICTIO IN DIEM ― Come si possa adattare ad una compra e
vendita o con una condizione sospensiva o con una condizione
risolutiva - Speciale esame del primo caso quanto ai diritti ed
ai doveri dei contraenti - 139. Esame del secondo caso Effet-
to immediato dell'evento risolutivo - Diritto del compratore , pen-
dente conditione - 140. In che consista l'offerta migliore - Da
chi possa essere fatta - Dev'essere vera e seria - 141. Risolu-
ta in vendita, quali siano i diritti del venditore e quelli del com-
pratore 142. Del termine per l'addictio in diem 143. Cenno
delle discussioni dei romanisti sul pactum de retrovendendo -
Come probabilmente , da esso siano state favorite le clausole che
nel Diritto comune , dettero vita al RETRATTO CONVENZIONALE - No-
tizia delle discussioni dei compilatori del Cod . franc . - Art . 1660
e 1673 del Cod . franc . - Art. 1515 a 1519 e 1528 del Cod . civ.
ital. - 144. Carattere del RISCATTO CONVENZIONALE nel nostro Cod .
civ. - Effetti pendente conditione - 145. Se il compratore possa

prescrivere contro il venditore la libertà di un suo fondo che era
soggetto a servitù verso quello acquistato con patto di riscatto —
146. Se il compratore con patto di riscatto possa procedere a
liberare l'immobile dalle ipoteche -Confutazione delle opinioni
-
di alcuni giureconsulti francesi 147. Esame speciale dei diritti
del venditore con patto di riscatto - Se il riscatto possa essere
esercitato dal creditore del venditore - Alcune considerazioni sul-
la responsabilità pel rischio e pericolo della cosa venduta - 148.
Dell'esercizio del riscatto Notificazione per dichiarare la vo-
lontà di riprendere il fondo - Restituzione del prezzo - Artico-
li 1575 e 1528 del Cod . civ. 149. Contro quali persone il ri-
scatto venga esercitato - Art . 1520-- 150. Il riscatto in alcuni
casi particolari preveduti dalla legge - Art. 1522 del Cod . civi-
le C Articoli 1523 e 679 del Cod . civ. - Art. 882 e seg. della
Indice 579
proc . civ. - Art. 1524 Art. 1525 - Art. 1526 - Art . 1527
comb in at o , per l'ul ti mo caso , con l'art . 1205 , n. 2 -. 151. Del
termine per il riscatto 152. Effetti del riscatto convenzionale .
Obblighi del venditore , art . 1528 - Se gl'interessi del prezzo e
i frutti della cosa si compensino tra loro o se debbano essere
restituiti Spese ed altri legittimi pagamenti per la vendita
153. Diritto di ritenzione a favore del compratore finchè non sia
soddisfatto d'ogni suo avere - 154. Obblighi del compratore -
Restituzione della cosa ― Risarcimento dei danni che sono effetto
―
della sua negligenza Si torna sulla compensazione dei frutti
i
con gl' interess del prezzo , e si dimostra che , in alcuni casi ,
contradirebbe con gli effetti che la legge nostra ha dati alla con-
dizione risolutiva 155. Come la cosa debba ritornare al vendi-
tore esente da tutti i pesi e da tutte le ipoteche di cui il com-
-
pratore l'avesse gravata In quali limiti debbano essere man-
tenu te le loca zi on i in cors — 156. Dei deterioramenti avvenuti
o
pendente conditione 157. Il così detto PACTUM DISPLICENTIÆ pud
essere un caso del riscatto convenzionale , oppure può compren-
dere la clausola d'una vendita a prova - 158. Del PATTO COMMIS-
SORIO , art. 1165 del Cod. civ. ital. - Avvertenza nel caso che il
patto fosse espresso - Il rischio e pericolo per la perdita e pel
deterioramento 159. PATTO DI PRELAZIONE ― Caratteri ― Il pat-
to di prelazione e la promessa di vendere ― Modo d' esercitare
il diritto che da tale patto deriva ― Obbligo del compratore se
ha occasione di rivendere la cosa - 160. PATTO DI RISERVA DEL
DOMINIO - Si dimostra che è valido anche secondo il Cod . civ. -
Caratteri che può avere - Quale soluzione si debba dare se vi
sia qualche dubbio sulle determinazioni della clausola che lo com-
prende • • • pag. 347-392
CAPO X.
DELLA RESCISSIONE DELLA VENDITA PER CAUSA DI LESIONE .
161. L'azione di rescissione fu mantenuta nel Cod . civ. ital. Cen-

no delle discussioni che ebbero in proposito i compilatori del Co-
dice franc . C Come prevalessero gli argomenti per mantenere , in
massima , la tradizione del Diritto comune romano - Limitazio-
580 Indice
ni con le quali nel Cod . franc . e nel Cod . nostro fu ammessa la re-
scissione della vendita - 162. Art. 1529 del Cod . civ. - In qual
senso sia adoperata la parola immobile -· Del caso in cui la ven-
dita di un immobile comprende anche quella di alcuni beni mo-
bili - Le modalità del contratto non alterano, di lor natura, la
regola dell' art. 1529 - Del caso in cui al venditore compete la
scelta tra l'azione di riscatto e quella di rescissione - 163. L'a-
zione di rescissione non si può estendere oltre i casi preveduti
dalla legge - Come la vendita talora non sia soggetta a rescis-
sione o pel suo oggetto o per la forma - · Delle vendite aleato-
rie ― L'alea può riferirsi o alla cosa venduta o al prezzo ―― Que-
stioni discusse in proposito nella giurisprudenza francese ed ita-
liana - Delle vendite fatte ai pubblici incanti - Confronto tra
la regola del Cod . nostro e quella del Cod . francese - 164. La
rescissione della vendita non ha luogo a favore del compratore-
165. È inefficace la rinunzia all'azione per rescindere il contrat-
to Gli atti rescindibili per causa di lesione non si possono nem-
meno ratificare ; art. 1309 del Cod . civ. - 166. Della facoltà di
promuovere la rescissione quando la cosa fu venduta da più per-
sone - 167. Del caso in cui l'oggetto della compra e vendita è
indivisibile -
— 168. Come si debbano regolare gli eredi del vendi-
tore o quelli del compratore - 169. Del carattere dell'azione —
Discussioni fatte in proposito dai commentatori - 170. Come si
debba giudicare della lesione - Elementi che si devono conside-
rare per decidere del prezzo
- Quale sia il prezzo giusto - E-
stimazione dell' immobile; art. 1530 del Cod . civ. - 171 . Con quali
- Se la pe-
cautele sia ammessa la prova della lesione ; art . 1532
rizia sia obbligatoria -Si respinge l' interpretazione restrittiva
ly
del Borsari e del Ricci Libertà del magistrato nel decidere,
anche se abbia creduto di ordinare la perizia - 172 . Del termine
per promuovere la rescissione - Osservazioni critiche sulla locu-
zione dell'art . 1531 ― 173. Della distruzione dell' immobile per
caso fortuito -
- Influenza che questo fatto può avere sulle obbli-
gazioni del compratore - 174. Effetti della rescissione : 1 ° fra i
contraenti ; 2° relativamente ai terzi - Fra i contraenti: resti-
tuzione della cosa ; obblighi quanto ai frutti di essa e quanto agli
interessi del prezzo ; spese del contratto - Questione proposta
quanto ai deterioramenti verificati nella cosa - 175. Se il com-
Indice 581
pratore sia guarentito dal diritto di ritenzione - 176. Se l'azio-

ne di rescissione è ammessa , il compratore può ritenere la cosa
pagando il supplemento del prezzo ; art . 1534- Come il Codice
nostro sia rimasto fedele alla tradizione del Diritto romano , al-
lontanandosi dal Cod . franc . 177. Effetti relativamente ai terzi;
art. 1308 del Cod . civ. - Facoltà che ha il terzo di ritenere l'im-
mobile pagando il supplemento del prezzo - Se , in tal caso, egli
eserciti un diritto suo personale, o se agisca ex juribus del com-
pratore, valendosi dell' art . 1234 del Cod. civ. ― Della rivendi-
cazione dell' immobile presso il terzo - Rifacimento delle spese
e responsabilità per i danni . · • pag. 393-433
582 Indice
DELLA CESSIONE
DEI CREDITI O DI ALTRI DIRITTI.
CAPO PRIMO
NOZIONE DELLA CESSIONE E REQUISITI PER LA VALIDITÀ

E PER GLI EFFETTI DELL' Atto .
178. Avvertenza preliminare - Limiti che ci sono imposti in questo

trattato - Gli studii nostri devono riferirsi soltanto alla così det-
ta cessione-vendita - Come si distingua da altri atti che hanno
con essa analogia - 179. I precedenti della cessione nel Diritto
comune romano e nel Diritto statutario - Come s'inspirasse a
queste fonti il Cod . civ. francese ― Si accennano brevemente i
principii che furono accolti in questo Codice - Si osserva il va-
lore dell'art . 1538 del Cod . ital . in confronto col 1689 del Codi-
ce francese - 180. Principii del Cod . ital. sul trasferimento dei
crediti , delle azioni e , in genere , di altri diritti ― Efficacia del-
l'atto relativamente ai contraenti e relativamente ai terzi Ar-
ticolo 1538 181. Quale valore abbia la consegna del titolo che
prova il credito o il diritto ceduto - Opinione del Tartufari -
Carattere della notificazione ai terzi - Che significato abbia la
parola terzi - Che intenda la legge per intimazione Se 00-
corra , per gli effetti di essa , una copia letterale della cessio-
ne Accettazione per atto autentico fatta dal debitore - Valore
di questa frase ― Che dire della scrittura privata autenticata-
Opinione del Mirabelli - 182. Quali effetti possa avere la cogni-
zione che indirettamente il debitore abbia della cessione -Esa-
me critico delle opinioni dei giureconsulti francesi - 183. Del-

l'accettazione tacita - Come e da quali atti debba emergere—
Indice 583
184. Giudizio del sistema seguito dalla legge nostra C Da chi

debba essere fatta la notificazione e in che tempo G 185. L'ar-
ticolo 1539 si riferisce soltanto alla cessione dei crediti - Osser-
vazioni pratiche 186. Del credito ceduto per parti a più per-
sone , e di quello ceduto per intiero e successivamente Obbli-
go della notificazione 187. Le regole sulla notificazione val-
gono anche pei crediti commerciali I contraenti non possono
creare titoli trasmissibili per girata , oltre quelli indicati dalla
legge C 188. Effetti dell' inadempimento delle forme solenni pre-
scritte dalla legge per la notificazione e per l'accettazione ―
- Pro-
1º) Il debitore è validamente liberato pagando al cedente —
va del pagamento - Se la quietanza debba essere registrata per

potersi opporre ad un secondo cessionario - Altri modi ammessi
dalla legge per estinguere il debito - Speciali osservazioni sul-
l'art . 1291 del Cod . civ. - 2º) Fra due cessionarii dello stesso
credito quale debba essere preferito - 3º e 4º) Degli atti conser-
vativi che possono compiere il cedente ed il cessionario. Esame
critico della giurisprudenza francese. Come, in caso d'urgenza,
giovi citare il debitore ceduto, salvo a dargli poi, nel corso del
procedimento , tutte le notizie particolari che egli può desiderare .
- 189. Effetti dell'accettazione fatta dal debitore in forma non so-
lenne . Esame critico dell'opinione del Dalloz e del Laurent - 190 .

La cessione deve essere oggetto di un contratto che non si può
indurre soltanto dal possesso del titolo . Osservazioni sulla capa-
cità dei contraenti , sul consenso e sul prezzo . pag. 435-461
CAPO II.
DEI CREDITI E D'ALTRI DIRITTI CHE SI POSSONO CEDERE.
191. Locuzione generale dell'art. 1538 Tutti i crediti, tutte le a-

zioni , di regola , si possono cedere - Eccezioni desunte o dalla
natura stessa del credito o da leggi proibitive - Difficoltà per
ridurre tutte le eccezioni sotto un solo principio G Crediti cedibili
e crediti sequestrabili - Crediti cedibili e crediti o diritti tra-
smissibili per successione ereditaria - Si determinano le condizio-
581 Indice
ni perchè un diritto sia cedibile - 192. Dei crediti per le presta-

zioni a titolo di alimenti Analoghe considerazioni per la ren-
dita vitalizia costituita a titolo gratuito - - Credito della vedova
agli interessi o frutti della sua dote durante l'anno di lutto (ar-
ticolo 1415 , Cod . civ .) -
- 193. Azioni che hanno per fine più l'in-
teresse morale che quello pecuniario d'una persona — Questione
quanto al diritto di revocare una donazione (art. 1078 e seg . del
Cod. civ. ) Conclusioni analoghe si fanno per l'esercizio del ri-
scatto convenzionale - Non si possono cedere le servitù perso-
nali - 194. Azioni per costringere una persona a fare o ad aste-
nersi dal fare - Questione circa il diritto ai frutti dotali - Que-

stioni di fatto circa i diritti non cedibili per volontà dei contraen-
ti ― 195. Dei diritti accessorii - Pegno , ipoteca , garanzia per-
sonale mediante fideiussione , diritto d'affrancazione , di prelazio-
ne ecc . ecc . - Speciale esame delle questioni , discusse anche di
recente, sulla così detta cessione dell'ipoteca - 196. Dei crediti
e, in genere , dei diritti che per legge non si possono cedere-
- Crediti degli appal-
Stipendii e pensioni a pubblici funzionarii
tatori contro l'amministrazione pubblica - Vaglia postali e va-
glia del tesoro ― Libretti postali di risparmio Relativamente
al tutore e al pro-tutore non sono cedibili i crediti verso il mi-
norenne ( art. 300 del Cod . civ.) -
- Richiamo all'art. 1458 per le
azioni litigiose - Si torna sulla nullità della cessione e si esa-
mina quale carattere abbia - 197. Della cessione dei crediti li-
tigiosi Precedenti storici delle regole del Cod . franc . e del Co-
dice nostro - Speciale esame della Costituzione Anastasiana e
del Diritto Giustinianeo 198. Cenno della dottrina prevalente
nel Diritto comune romano - 199. Art . 1699 a 1701 del Codice
francese e 1546 a 1548 del Cod . civ . ital. - 200. Quando il cre-
dito sia litigioso - 201. Fino a quando il debitore possa valersi

della facoltà che gli viene dall'art . 1546 Opinione prevalente
nei commentatori francesi ed italiani ― Critica che ne fece il
Pescatore - Conclusioni - 202. Se l'istanza per esercitare il
così detto retratto litigioso possa essere stragiudiziale -- A chi
spetti la prova del prezzo pagato dal cessionario 203. Quali
rimborsi spettino al cessionario -204. Come sia determinato nel
Indice 585
Codice nostro l'effetto del retratto litigioso 205. Le eccezioni
dell'art. 1548 : riferimento alla Costituzione Anastasiana ― .206 .
Di un diritto litigioso ceduto soltanto come accessorio di cosa
sulla quale non è controversia - 207. Di alcune particolari que-
stioni discusse dai commentatori sui tre casi dell'art. 1548 -
Nullità della cessione Come, in questo caso , non si possa nem-
meno parlare dell'azione pel riscatto a favore del debitore ce-

duto . • pag. 461-494
CAPO III .
DEGLI EFFETTI DELLA CESSIONE DEGLI OBBLIGHI DEL CEDENTE

E DI QUELLI DEL CESSIONARIO .
208. Richiamo ai capitoli precedenti ove fu necessario trattare di al-

cuni effetti della cessione - Degli accessorii del credito - Pri-
vilegia rei vel causae inherentia Art . 1541 Se il cessionario
possa esercitare l'azione di rescissione o quella di nullità per

vizi del consenso : azioni che , certamente, spettavano al ceden-
te - · L'azione di risoluzione della vendita per mancato pagamen-
to del prezzo appartiene anche al cessionario - Delle eccezioni
che possono essere proposte contro di lui - 209. Il credito s'in-
tende trasmesso com'era nel momento della cessione - Il debi-
tore non deve averne alcun danno ― 210. La cessione del credi-
to non comprende gl'interessi scaduti - Della parziale cessione
del credito 211. Estinto un credito ipotecario e perduta ogni
efficacia la cessione del grado , non è necessario il consenso del
cessionario per cancellare l'ipoteca - In quale caso , invece , il
consenso del cessionario sia voluto dalla legge 212. Alcune
osservazioni critiche sulla legge nostra a proposito della cessio-
ne dei crediti ipotecarii 213. Della cessione dei fitti e delle
pigioni eccedente il triennio - Se la trascrizione possa esonera-
re dall' intimazione - Dato che la cessione sia per meno d' un
triennio basterà, contro i creditori ipotecarii , la sola intimazio-

ne al conduttore Le cessioni non trascritte son riducibili al
triennio - Come si operi tale riduzione - Fin quando si possa
586 Indice
utilmente trascrivere la cessione -- Diritti del cessionario contro
i creditori ipotecarii che inscrissero dopo di lui , contro quelli an-
teriori e contro il compratore del fondo - Accenno alla concilia-
zione dell'art . 687 della proc . civ. , con gli art. 1932 , n. 7 e 1942
del Cod . civ. - Delle cessioni successive per un termine minore
di tre anni Se l'art. 1932 , n . 7, parlando del triennio abbia
avuto riguardo soltanto alla quantità dei frutti ceduti e non alla
durata della cessione 214. OBBLIGHI DEL CEDENTE — Art . 1538-
Consegna dei documenti che fanno prova del credito Si torna
sull'argomento della tradizione delle cose incorporee e si nota il

difetto di sistema nella legge nostra - 215. Il cedente deve gua-
rentire la sussistenza del credito - Art. 1542 Alienazione del
credito altrui - Della cessione di un credito annullabile - Del
credito nullo ― Del credito soggetto a condizione risolutiva -
Delle eccezioni che il cessionario può avere in quanto è avente

causa del cedente - 216. Il cedente è , anzi tutto , obbligato pel
fatto proprio - 217. A quali restituzioni sia egli tenuto nel caso
dell'evizione - Si può dire , argomentando dall' art. 1486 , che il
cedente debba restituire anche gl' interessi del prezzo ? Quali
elementi comprenda il rifacimento del danno 218. Carattere a-
leatorio della cessione ―― 219. Il cedente può assumere la respon-
sabilità anche della solvenza - Art . 1543 - Della così detta ga-
ranzia di fatto -Garanzia per l'intiero pagamento - Opinione
del Colmet de Santerre sulle clausole più usate per tale effetto -
Se il cessionario , per agire in garanzia , debba dimostrare l'in-
solvenza del debitore - Se la garanzia per il pagamento del cre-
dito ceduto si possa equiparare in tutto alla fideiussione , come
alcuni giureconsulti vorrebbero 220. Quanto duri la garanzia
di fatto - Art. 1544-221 . Dell'evizione parziale del credito -
222. Come l'obbligo della garanzia possa essere modificato per
volontà dei contraenti - Dell'acquisto del credito a proprio ri-
schio e pericolo - Caso in cui il cessionario ha notizia dell' in-
solvenza del debitore Che dire se il debitore fosse già insol-
vente nel momento della cessione , e , tuttavia , il cedente s'ob-
bligasse per la garanzia di fatto ― 223. La convenzione può ac-
crescere gli oneri della garanzia --224. La prestazione della ga-
Indice 587
ranzia può mancare per colpa del cessionario - 225. Obbligo del
cessionario minacciato dell'evizione - 226. Data la cessione par-
ziale di un credito , in quale condizione siano il cedente ed il ces-
sionario quanto alla facoltà d'esigere (art. 1254 Cod . civ. ) — Il
cedente potrebbe aver ceduto un diritto di preferenza al cessio-
nario - Del credito ceduto per parti , in tempi diversi , a più per-
sone - Condizione dei cessionarii quanto all' esigenza del credi-
to - 227. OBBLIGAZIONI DEL CESSIONARIO -Pagamento del prezzo
Dove e quando - In qual caso siano dovuti anche gl' interessi -
Le spese della cessione sono a carico del cessionario . pag. 494—526
CAPO IV .
DELLA CESSIONE O VENDITA DELL'EREDITÀ.
228. In quale senso il Cod . nostro ammetta la cessione o vendita del-

l'eredità - OGGETTO DELLA VENDITA Se l'oggetto della cessione
o vendita si possa dire indeterminato ― Quando l'atto abbia ef-
fetto L'erede, alienando l'eredità, l'accetta implicitamente-
Non decade dal beneficio dell'inventario , se mai con tale caute-
la, avesse accettato l'eredità ― Non è ammissibile la rescissione
per lesione anche se il patrimonio ereditario si riducesse solo ad
immobili - 229. Quali beni comprenda la cessione o vendita del-
l'eredità - 230. Al compratore dell'eredità non passa la qualità
d'erede - Si confuta l'opinione del Duvergier e del Laurent — -
Per quale ragione, ceduta l'eredità , rinascono i diritti reali del-

l'erede sui beni di essa , ed hanno efficacia i debiti e i crediti
che l'erede stesso aveva contro la persona della cui eredità si
tratta 231. Verso i creditori dell'eredità l'erede è sempre te-
nuto come tale, e il compratore dell'eredità è tenuto ex vendito–
232. OBBLIGAZIONI DEL VENDITORE - Tradizione dei beni compresi
nell' eredità - In qual senso si dica che l'erede deve restituire
il prezzo di qualsiasi emolumento ritratto dall'eredità - Art. 1545
del Cod . civ. (capoverso) — Come sia conforme alla dottrina tra-
dizionale del Diritto romano - Delle cose donate dall'erede - Se
l'acquirente dell' eredità possa pretenderne il prezzo ― Della ga-
588 Indice
ranzia per l'evizione totale o parziale (Art . 1545 pr .) — Limiti

ed effetti di essa -233 . OBBLIGAZIONI DEL CESSIONARIO O COMPRATORE
DELL' EREDITÀ ·— Pagamento del prezzo - Rimborsi dovuti all'ere-
de alienante — 234. Il compratore dell' eredità si avvantaggia di
-
tutti i miglioramenti Delle cose perite prima della vendita —
Se l'erede debba rispondere della sua colpa nella perdita o nel
deterioramento di alcuni beni ereditarii • • • pag. 526–543
Indice 589
DELLA PERMUTA
CAPO UNICO
235. Definizione Art. 1549 C Come sia migliore di quella data nel
Cod. franc . (art . 1702) la quale si allontana dal concetto roma-
no (art. 1703) - 236. Della differenza tra la permuta e la com-
pra e vendita - 237. Come sia necessario indagare l'intenzione
dei contraenti per decidere dei caratteri del contratto Esempi :
Del conferimento alla massa de' beni già divisi a fine di proce-
dere a nuova divisione ―― La permuta e la dazione in pagamen-
to Contorion La permuta seguita poi dalla vendita d'una delle cose per-
mutate - Della permuta d'una cosa con un' altra , aggiunto un
-
supplemento in denaro Decisione data dal Cod . nostro secondo
la dottrina tradizionale del Diritto comune romano 238. Della
consegna delle cose permutate - Immobili gravati d'ipoteca
Un caso di tacita rinunzia a tale garanzia reale 239. La per-
muta si perfeziona mediante il consenso Quale valore abbia
questa regola -240. Fatta ragione ai particolari caratteri della
permuta, VALGONO, del resto, LE REGOLE DATE PER LA VENDITA , arti-
colo 1555 ― Delle spese per l'atto Della qualità e quantità
delle cose permutate Se per la permuta degli immobili si pos-

- Della ca-
sano addurre gli articoli 1475 e 1476 del Cod . civ.
pacità dei contraenti nella permuta Della permuta della cosa
-
altrui Quale valore abbia l'art . 1553 — Ragione della difesa
al diritto dei terzi prima che sia trascritta la dimanda di rescis-
sione della permuta - Pericolo e comodo delle cose permutate -
241. Data la risoluzione della permuta si deve distinguere, quanto

agli effetti , se colui che la dimanda, aveva , o no, per sua parte,
eseguito il contratto ― Che dire se il contratto fosse stato stipu-
lato , ma non ancora eseguito - 242. Trascrizione della permuta
degli immobili o d' altri beni capaci d'ipoteca -Delle permute
590 Indice
che dipendono dal regolamento della divisione ereditaria - 243 .

Della promessa di permutare 244. Permuta di un fondo indi-
viso - 245. Chi fornisce a taluno la cosa da permutare non può
pretendere d'aver quella che venne data in permuta - Applica-
zione al caso d'una permuta compiuta da più socii , mentre uno
soltanto di essi aveva fornita la cosa da dare in cambio di quella
acquistata 246. Della garanzia alla quale sono reciprocamente
tenuti i permutanti - Garanzia pei vizii occulti ― Richiamo a
quanto fu detto per la vendita — Garanzia per l'evizione ·― - Ar-
ticolo 1552 1° caso : Evizione d'una sola delle cose permu-
tate - Effetti della risoluzione del contratto.- Dei deterioramenti
e dei miglioramenti - Art. 1705 del Cod . francese e 1711 del Co-
dice albertino Se il permutante evitto abbia soltanto l'azione
personale per ripetere la cosa data , oppure l'azione reale con-

tro qualunque detentore Art . 1553 del Cod. civ. ital . — Oltre
la restituzione della cosa il permutante evitto ha diritto al rim-
borso delle spese ed al rifacimento dei danni - Del caso in cui
non è dimandata la risoluzione della permuta , ma , soltanto , l'id
quod interest ― Dell' evizione parziale. 2º caso : Evizione delle
due cose permutate Non può avere effetto la garanzia dell'e-

vizione -Per quali ragioni ―― 247. Dell' evizione mentre la co-
sa è sempre in potere del permutante obbligato a farne la con-
segna Del caso in cui il permutante evitto non ha ancora data
la cosa per la quale s'è obbligato 248. Il permutante dev'es-
sere in buona fede per valersi della scelta che gli è conceduta
dall' art . 1552 - Del patto di non garanzia - Della permuta a
tutto rischio e pericolo dell'acquirente — 249. Si può rinunziare
a risolvere il contratto · Analogamente a quanto fu detto per la
vendita , per agire in garanzia, non è necessario che l'evizione
sia consumata ―― Per ogni altra decisione in materia d'evizione
si deve argomentare da quanto fu detto per la compra e ven-

dita - 250. Nella permuta non ha luogo l'azione di rescis-
sione . pag. 545-566
INDICE ANALITICO -ALFABETICO
Il numero indica la pagina ; la lettera n, la nota; il numero fra parentesi , il paragrafo:

PER ES. n. 1, significa nota (1 ); (n. 1.) numero o paragrafo 1.
Abbandono volontario della cosa quand'è inutile contrastarne l'evizione , 259,n.1 .

Accessorii della cosa venduta 182 ( n . 88) , 185.- del credito ceduto 469 e seg.
500, 521 .
Accettazione della cessione, 444, 445, 448, 457.
Accrescimento per alluvione in ordine alla consegna del fondo venduto, 202.
Accrescimento (diritto di). - Se all'acquirente dell ' eredità spetti quanto per-
venne all'erede per tale diritto , 536 .
Acque correnti . - Garanzia del venditore, 213, n . 1.
Acque di sorgente. - Perdita o diminuzione di esse per gli scavi fatti da un
proprietario vicino , 213 , n . 1 .
Actio ex stipulatu nel caso dell'evizione parziale , 272, n . 1 .
Actio ex vendito, 309.
Actio quanti minoris , 271 , 285 e seg.
Adempimento della vendita , massime in ordine alla tradizione della cosa,
161 e seg.
Adempimento in forma specifica, 180, 181. -Nella permuta, 558.
Adempimento volontario d' una vendita d'immobili fatta senza l'atto scrit-
to, 70 a 76.
Alea nella vendita , 111. Esclusione nella garanzia , 278 ( n . 111 , 402, 403, 404).
Alienazione dei crediti litigiosi , 477 e seg. - dell'eredità, 527 e seg. , 533.
Alimenti. - Il credito relativo non è cedibile, 463.
Animali domestici . --- Vizi redibitorii , 287 (n . 114) .
592 Indice analitico-alfabetico
Apprensione reale ed apprensione simbolica nella consegna della cosa ven-
duta , 165 e seg.
Armi. - Limiti per lo spaccio e vigilanza dell ' autorità di pubblic sicurez-
za, 102.
Arbitri per decidere del prezzo, nella cessione d'un credito , 22 ; n . 3. -
nella vendita, 126 e seg.
Assaggio delle cose vendute , 88 (n . 37) .
Assegni ad impiegati . - Cessione, 473 , n . 2.
Atti conservativi a favore del cessionario e dei creditori di lui secondo l'ar-
ticolo 1234 del Cod . civ. , 454. - Per il pagamento del prezzo, 176 .
Autorizzazione maritale per la vendita degli immobili , 32. per la permu-
ta, 555 .
Aventi causa del compratore o del venditore. ― Se spetti ad essi e contro di
essi l'azione di garanzia , 256 (n . 103) .
Azione d'arricchimento contro di chi ha venduta in buona fede la cosa al-
trui , 105, n. 4. Contro il rivendicante nel caso dell'evizione, 271 .
Azione di nullità pei vizi del consenso. S - Se passi al cessionario , 497.
Azione di rescissione. - Se passi al cessionario, 498.
Azione estimatoria, 287.
Azione per la rescissione, 32, 394 e seg. e, specialmente, 401 , 402 e seg.
fino a 416 nella vendita dell'eredità ( art . 1040 Cod . civ. ) , 530 .
Azione personale del permutante evitto , 561 .
Azione popolare. ―― Beni comunali acquistati contro il divieto dell'art . 1457
Cod . civ. , 44.
Azione reale a favore del compratore . Se nasca appena è perfetto il contrat-
to , 27 e 28.
Azione redibitoria, 282 e seg. , 294 ( nn. 118 e 119).
Azioni edilizie , 282 e seg.
B
Beni delle province e dei comuni , 555 , n . 1 . - delle opere pie, 555 , n. 1 .
Beni patrimoniali dello Stato. -- Permuta , 555, n . 1 .
Bevande adulterate, 103.
Buona fede del compratore evitto , 270.
Buona fede del venditore . Se abbia influenza sull'obbligo di guarentire la
cosa venduta , 244. Del permutante , 560 in f. e 564. - dell'erede apparente (ar-
ticolo 933 Cod . civ . ) , 249.
C
Campioni nella compra e vendita, 93 a 98.

Capacità dei contraenti nella compra vendita, 28 a 44. Nella permuta , 554.
Indice analitico-alfabetico 593
Caparra nella promessa di vendere, 67.
Caratteri del prezzo, 120.
Casa comprata a porte chiuse , 400 , 401 .
Caso fortuito, 135, 269, n. 1.
Causa (la) dell'evizione : dev'essere anteriore alla vendita , 211 .
Cautele convenute per conservare il campione , 94.
Certificati delle rendite inscritte sul Gran Libro del debito pubblico . Come
si vendano, come si acquistino, 76 ad 82 .
Cessione, 103 (n. 42) , 435 e seg.
Cessione del grado ipotecario, 469 , 501 , 502.
Cessione dei crediti litigiosi , 477 e seg.
Cessione dei fitti e delle pigioni eccedenti il triennio , 440, 503. - Cessioni
successive per un termine minore di tre anni , 507 .
Cessione d'un credito annullabile , 509 , 510. — d'un credito nullo , 510.
Cessione d'una universalità di crediti. - Garanzia , 509 , n . 2, 510.
Cessione d'un credito soggetto a condizione risolutiva , 509, 511 .
Cessione d'un credito per parti , a più persone. ― Effetti quanto al pagamen-
10, 524.
Cessione pro solvendo , 437, n . 2.
Circolari per notificare a commercianti la cessione d'un credito, 414, n. 2.
Citazione del debitore ceduto , come atto equivalente all'intimazione , 456.
Clausola del precario, 344, n. 1.
Clientela. - Se possa essere oggetto di compra e vendita , 100.
Codice albertino. Art. 1623 relativo alla vendita di cosa altrui , 18.
Cognizione indiretta che i terzi possono avere della cessione, 445.
Colpa contrattuale , 245, n . 1 .
Colpa del compratore in ordine all'evizione, 280. - del venditore , 155 ( n . 70) .
Compensazione nei rapporti fra debitore ceduto, cedente e cessionario , 453 .
Compra della speranza oppure della cosa sperata, 111 , 112, 403.
Compra e vendita di cose alternativamente considerate. Quali effetti abbia
nel caso della perdita per caso fortuito , 144 ( n . 63) .
Compra e vendita per persona da nominarsi , 80.
Compratore dell'eredità , obblighi di lui in ordine al passivo di essa , 534.
Comuni. Amministratori. Loro incapacità nell ' acquisto dei beni che ammini-
strano, 38 (n. 15) e 39.
Condizioni nella compra e vendita , 82 e 83 , 146 e 147 , 321. - Condizione
risolutiva - Diritti acquisiti dai terzi sulle cose vendute, 325 a 329.
Conduttore. Se abbia un diritto reale sulla cosa locata , 329 .
Conferma degli atti rescindibili per causa di lesione. Non è ammessa (ar-
ticoli 1529 e 1309 del Cod . civ . ) , 410.
Conflitto d'interessi nella compra e vendita, 33 (n . 12) e 43.
594 Indice analitico -alfabetico
Conjugi . Compra e vendita durante le nozze, 32 e 132.
Consegna della cosa venduta, 161 e seg. e 178. - delle cose permutate, 551 .
Consegna dei beni compresi nell'eredità venduta , 535 , 542 .
Consegna delle cose mobili. Obblighi del compratore nel ricevere la consegna
e nell'offrire il prezzo, 330 ( n . 132) .
Consegna della cosa venduta e cautele quanto al rischio e pericolo, 150 ( nu-
mero 67).
Consegna dei documenti che provano il credito ceduto , 508 .
Consenso nella vendita, suoi effetti, 6 e 12 e seg. , 45 e 46 .
Contratto fra assenti, 68.
Cosa altrui come oggetto della vendita , 5 e seg. , 12 a 24.
-
Cose genericamente considerate . - Vizi occulti, 285 .
Cose alienabili solo in certi limiti e in certi modi , o per la destinazione loro ,
o per ragioni d'ordine pubblico o per disposizione di leggi speciali, 101 (n . 41 ) .
Cose donate dall'erede che poi vende l'eredità , 536 .
Cose in commercio e cose fuori di commercio, 99 e 100 .
Cose mobili: azione in garanzia ( art . 707 del Cod . civ. ) , 217.
Cose presenti e cose future come oggetto della vendita , 104 (n. 43), 403.
Costituzione Anastasiana, 439.
Crediti cedibili, 461 e seg.
Crediti dell'erede verso l'eredità che ha venduta , 531 e 540.
Curatori. Cessione dei crediti dei minorenni e degli inabilitati , 459, 460 .
Custodia della cosa venduta. Obblighi del venditore, 158 , 160 .
Danni per la mancata tradizione della cosa venduta , 179; per l'evizione della
cosa venduta , 267 (n . 106); per i vizi occulti , 295 e seg. ― Nei beni che costitui-
scono il compendio d'un'eredità venduta , 540 .
Dazione in pagamento, 515, n. 2, 548.
Debiti dell'erede verso l'eredità venduta , 531 , 540.
Debito pubblico . Titoli di rendita , come si trasferiscano per compra e vendita ,
o per cessione, 76 ad 82.
Decadenza dall'azione di rescissione , 421 .
Decadenza e prescrizione, 199, n . 2.
Definizione della compra e vendita , 1 a 3.
Delegazione e cessione, 437, 499.
Denaro e prezzo, 119.
Denunzia della lite al venditore nel caso dell'evizione, 258 (n . 104).
Derrate guaste o malsane, 103.
Deterioramenti della cosa venduta , 115, 263 e seg.377; della cosa permutata, 560.
Indice analitico- alfabetico 595
Determinazione del prezzo , 120.
Determinazioni accessorie della volontà nella compra e vendita , 82.
Dichiarazione del prezzo, 122 a 129.
Diligenza nella custodia della cosa venduta , 165 .
Diminuzione del prezzo: evizione parziale, 271 (n . 108).
Diritti alienabili . Diritti non trasmissibili ma alienabili , 103 (n . 42) .
Diritto litigioso: qual sia , 481 , 484 e seg. 492 (n . 206) .
Diritto di ritenzione a favore del venditore secondo l'art. 1469 Cod . civ. , 339.
Diritto naturale. Influenza che ebbe nelle dottrine dei giureconsulti francesi
circa il contratto di compra e vendita , 7.
Divisibilità dell'azione in garanzia , 236 (n . 101 ) ; dell'azione redibitoria , 303
(n . 122); dell'azione per risolvere della cosa in rapporto alla consegna , 171 ; la ven-
dita , 329.
Documenti. Consegna di essi nella compra e vendita , 171 .
Dolo del venditore dell'eredità nel diminuire il patrimonio ereditario, 541 .
Donazioni fatte dall'erede che poi vende l'eredità , 536.
Donna maritata. Sua incapacità a vendere beni immobili , 32, 555. Nullità del-
la cessione non autorizzata dal tribunale, 459 , n . 1 .
Dose. Limiti all'alienazione di essa , 101 e 102, 555.
Eccezioni a favore del cessionario , 498 e 499.

Effetti del riscatto convenzionale, 381 .
Emptio spei vel rei speratae, 111 , 112, 403 .
Enumerazione dichiarativa dell'art. 1465 del Cod . civ. , 169.
Erede. Obbligo dell'evizione per le cose vendute dal suo autore, 244 .
Erede apparente di buona fede, 249. Compra e vendita con lui stipulata in
buona fede dai terzi, 110.
Eredità venduta , 112, 113, 527 e seg. Evizione di essa , 218 , 537. Se l'erede
alienante mantiene la qualità sua di successore a titolo universale , 532, 533 .
Esclusione della garanzia, 278, 557 .
Escussione del debitoro ceduto, 517.
Esecuzione volontaria della vendita d'immobili nella quale il consenso non fu
manifestato secondo l'art. 1314 del Cod . civ . , 70.
Espropriazione. Per causa d'utilità pubblica e in ordine all'evizione del fon-
do, 213. Se, espropriato l'immobile venduto, il venditore possa esperimentare l'a-
zione risolutoria , 320 , n. 3.
Evincere. Significato della parola, 206.
Evizione. Nella vendita , 205 e seg.; nella cessione , 509 e seg.; nella ven-
dita dell'eredità , 537; nella permula, 559 e seg.
596 Indice analitico - alfabetico
Evizione d'una porzione d'immobili pro diviso oppure pro indiviso, 272, n . 1 .
Evizione parziale in genere, 209 a 220 e seg. Del credito ceduto, 519 ,
520; nella permula , 562.
Exceptio non adimpleti contractus, 557.
Fatto del terzo che rende impossibile l'adempimento d'una obbligazione, 135 .
Fidejussione e garanzia pel pagamento del credito nella cessione , 516 .
Forma nella manifestazione del consenso: nella vendila , 69 a 76; nella per-
mula, 551 .
Forme della consegna , 166 e seg.
Forza maggiore , 135; privaziori che possono derivarne all'acquirente; obbligo
della garanzia , 209.
G
Garanzia. Per l'evizione, 205 e seg. - nel caso di cessione , 509 e seg. -
nel caso di permuta , 359 e seg. - Pei vizi occulti della cosa venduta , 282 e seg.
Nella permuta, 560 . - Garanzia di fallo nella cessione , 515 .
Garanzie reali per il pagamento del prezzo , 333 ( n . 133) .
Genere. Cose genericamente considerate nella vendita, 146 (n . 64) .
Giudizio degli arbitri nel determinare il prezzo, 126 a 130.
Giuspatronato; permuta di esso, 546 .
Giusto prezzo , 117, 130.
Grado dell'ipoteca: come si possa cedere, 469 e seg.
Ignoranza dei vizi occulti . Se possa esimere il venditore dall'obbligo della ga-
ranzia , 291 .
Immobili. Vendita , permuta , forme nella manifestazione del consenso , 69 e
-
seg. , 551. — Immobili per destinazione della legge; se siano compresi nella vendi-
ta , 186. Immobile venduto come libero da ogni vincolo , 210, n . 1 , 227 e seg.
Impedimenti alla consegna della cosa, 178 (n . 87).
Imposta fondiaria . Dichiarazione del venditore. - Obbligo della garanzia , 233
(n . 100).
Incapacità a comprare o a vendere, 30 a 45.
Indeterminazione dell'oggetto nella vendita, 86 .
Indicazione precisa degli immobili in una cessione d'eredità , 528 , n. 2 .
Insolvenza del debitore ceduto , 517 , 522 , 523.
Interessi del prezzo , 311 .
Interessi individuali: loro influenza nel determinare il prezzo , 113 .
Intimazione della cessione al debitore , 441 e seg.
Ipoteca . Rinunzia tacita nel caso di permuta , 551. Data dalla legge a garan-
zia di un conguaglio dovuto nella permuta , 552. A favore del venditore, 343 (n . 136).
A favore della massa dei creditori e del debitore espropriato, 346. Cessione del gra-
do , 469 e seg.
Ipoteche di cui venisse gravato il fondo venduto col patto di riscatto , 386.
Iscrizioni ipotecarie sull'immobile comprato; se giustifichino il rifiuto del prez-
zo, 313, n. 1 , 314 e seg.
L
Lesione , 391 e seg . , 548 , 565 .
Lesione nella vendita commerciale , 394 .
Lex commissoria, 318 e 388.
Libertà della cosa venduta, 164.
Libretti postali di risparmio, 473.
Licenziamento del conduttore di un fondo venduto col patto di riscatto , 360 .
Limiti. All'obbligo dell'evizione, 217, 277 (n. 111 ). Alle garanzie reali conce-
dute dalla legge al venditore, 347. Alla garanzia per la solvenza del debitore ce-
duto , 517, 518 .
Listini di borsa , 122.
Locazioni fatte dall'usufruttuario , 329, n . 1 .
Luogo per la consegna della cosa venduta , 173 ; per il pagamento del prez-
zo, 310.
M
Macchine. Consegna di quelle vendute , 171 .
Mandato (il) e la cessione, 437, 438.
Manifestazione del consenso, 69 a 76, 551 .
Massa dei creditori. Concordato, cessione dei beni, vendita di essi, 250.
Medicinali a dose e in forma di medicamento, 103.
Mercuriali, 122.
Miglioramenti fatti nella cosa dal compratore evitto, 269; delle cose eredita-
rie nel caso d'un'eredità venduta , 540; delle cose permutate nel caso di risoluzio-
ne del contratto, 560 .
Minorenni. Loro incapacità, 30, 31 , 459.
Misura . Nella vendita dei fondi , 187 e seg. Nella permuta , 554.
Modificazioni convenute alla garanzia pei vizi occulti , 303 (n . 121 ) .
Molestie contro il compratore. Facoltà di sospendere il pagamento del prezzo ,
312 (n. 127).
Monopolio del sale e dei tabacchi, 103.
Mutuo con interesse superiore a quello legale (art. 1831 del Cod. civ. ), 516 .
Negligenza del cessionario minacciato dell'evizione , 524.

Notajo. Responsabilità di lui per l'esame degli oneri gravanti il fondo vendu-
to e per quello dei titoli della proprietà , 261 .
Notificazione della cessione, 441 a 443, n . 2, 448 ( n . 184) , 450, 488.
Notizia delle cause dell'evizione, 127 (n. 99) , 276 (n . 109).
Novazione , 332 e 333.
Novazione e cessione, 437, 461 .
Nozione della compra e vendita secondo il Cod . civ. franc . e secondo il Co-
dice civ. italiano , 3 e 4.
Nullità. Per l'incapacità dei contraenti , 43 e seg . , 44. In ordine al tema del-
l'evizione, 215. In ordine alla cessione , 524.
Obbligazioni . Del venditore , 151 , del compratore , 308 e seg. , del cedente
503 e seg . Nella cessione o vendita dell'eredità , 535 .
Officiali pubblici incapacità a comprare i beni che si vendono mediante il
loro intervento e sotto la loro autorità, 34 , 42.
Offici pubblici , se possono essere oggetto di compra e vendita , 99 e 100.
Oneri gravanti la cosa venduta , 164 , 221. Vedi pure la parola Evizione .
Opere pie. Amministratori , loro incapacità d'acquistare i beni degli enti che
amministrano, 40 e 41 .
Opposizioni del venditore all'obbligo della garanzia per la cosa venduta , 260
in f. e 261 .
P
Pactum de retrovendendo , 355.

Pactum displicentiae , 387.
Pactum reservatae hypotecae, 334.
Pagamento del prezzo, 309 e seg. , 388 , n. 2. - A richiesta del venditore,
317, n. 2. - Dell'eredità venduta , 539 .
Pagamento con subingresso. Come si distingua dalla cessione, 524 .
Pagamento d'un credito ceduto a più persone, 524.
Pagamento del credito al cedente prima che al debitore sia notificata la ces-
sione, 451 .
Passaggio della proprietà . Se con esso si connetta necessariamente la respon-
sabilità nel rischio e pericolo, 188 e seg.
Patto commissorio , 319, 388.
Patto di ricupero , 356, n. 1 .
Indice analitico-alfabetico 599
Patto di riserva della proprietà finchè non sia pagato il prezzo, 390.7
Pegno legale al venditore sulla cosa mobile venduta , 339.
Pensioni. Cessione di esse, 473, n . 2.
Perdita della cosa venduta, 113. - Vizi intrinseci di essa , 298 ( n . 120).
Perdita parziale, 114.
Pericolo di perdere il prezzo , 177. - - dell'evizione, 233, n . 1 .
Pericolo e comodo della cosa venduta , 133 , 369 in f. - delle cose permuta-
te, 557 .
Perizia, nelle questioni pei vizi redibitorii , 292 , n. 3; nel caso della lesione,
418 e seg .
Permuta, 545 e seg.
Permuta a corpo o a misura , 554.
Permuta aleatoria, 561 .
Permuta della cosa altrui, 555 , 565.
Permuta del fondo indiviso, 559.
Permuta d'una cosa corporea con un credito, 549, 550.
Permuta di cosa corporea con altra cosa corporea, aggiunto un supplemen-
to in denaro, 550.
Persona da nominarsi. Valida è la compra fatta per essa, 80.
Persone giuridiche . Loro capacità di comprare e di vendere, 32 , 33.
Pesi sulla cosa venduta , 209 , 220 e seg. , 232.
Piani regolatori delle città e loro effetti per gli acquirenti di terreni edifica-
tivi, 269, n . 1 .
Possesso della cosa venduta, da quando spetti al compratore, 162, n . 2 ; del
credito ceduto , 441 .
Prescrizione acquisitiva in ordine all'argomento dell'evizione , 213.
Prestazioni con una determinata destinazione personale. Se il credito relati-
vo si possa cedere, 466, 467.
Prezzo , 105, 250 e seg . , 263 e seg. , 268 , 271 e seg . , 308 e seg. , 330, 333,
525, 526 , 539 ; prezzo basso, 132, 416.
Privazione parziale del possesso della cosa , 220.
Privilegio del venditore, 335, 336. Del locatore sui mobili dell'inquilino a pro-
posito dell'art . 1315 del Cod . civ. , 342.
Procedimento dell'azione in garanzia, 258 (n . 104).
Procura speciale pel trasferimento dei certificati nominativi del debito pub-
blico, 31.
Procuratori. Incapacità a comprare i beni che devono vendere per conto al-
trui, 34.
Promessa di vendere seguita dalla promessa di comprare , 46 a 67 ; di per-
mutare, 559.
Proroga del termine pel riscat'o convenzionale. Se sia ammessa , 381.
Protutori , loro incapacità per l'acquisto di beni, 34.
Prove per l'azione redibitoria e per l'estimatoria , 292 (n. 216).
Provvedimenti dati dall'autorità giudiziaria per guarentire i diritti li un ter-
zo sulla cosa venduta. 210.
Purgazione dell'immobile dalle ipoteche: quando il compratore possa promuo-
vere il relativo giudizio: se lo possa il compratore soggetto al riscatto convenziona-
le, 361 e seg.
Q
Qualità convenute nella cosa venduta, 92, 97. Nelle cose permutate , 559.
Qualità e vizi redibitorii , 293 (n . 117).
Quantità della cosa venduta: obbligo della consegna , 187 (n . 89) ; delle cose
permutate, 559.
Quietanza rilasciata dal creditore cedente al debitore che pagò prima dell ' in-
timazione della cessione, 451 .
R
Rappresentanza nella manifestazione del consenso, 79 .

Redemptores litium, 439.
Regole per la consegna della cosa in ordine specialmente alla responsabilità
pel rischio e pericolo , 150 ( n . 67) .
Reintegrazione in possesso; facoltà spettante al venditore fino al momento del-
la consegna della cosa , 204.
Rendita vitalizia come correspettivo della vendita , 404.
Rendite inscritte sul Gran Libro del debito pubblico . Formalità per la com .
pra e vendita , 76 ad 82.
Res perit domino . Res perit emptori , 135 e seg.
Rescissione della vendita, 394 a 433.
Restituzioni nel caso di risoluzione della vendita pei vizi occulti della cosa ,
294. Nel caso del riscatto convenzionale , 384.
Retratto litigioso, 477 e seg. , 486 e seg. , 491 .
Rifiuto di consegnare la cosa se non viene pagato il prezzo, 176 a 178 .
Rimborsi dovuti al cessionario nel caso del riscatto litigioso, 489 ; nel caso
dell'evizione, 512, 520 a 523. Al compratore dell'eredità evitto, 538 , 540 , 541. Al
compratore evitto, 267 ( n . 106 ), 268 e seg.
Rinunzia all'azione per rescindere la vendita , 409; per rescindere la permuta ,
564. Tacita rinunzia ad un'ipoteca , 551 .
Rinunzia delle ragioni sopra una determinata successione. In qual caso non
costituisca cessione dell'eredità , 528, n . 2.
Ripetizione del prezzo , 250 .
Rischio e pericolo della cosa vendula , 133, 369 in f.
Riserva del dominio, 390 e 391 ; finchè non sia pagato il prezzo della cosa
venduta, 154 (n. 69).
Risoluzione della vendita, 271 , 294 (nn. 118 e 119), 317 , 330 ( n . 132). Della
permuta , 549 , 556, 557, 560.
Ritenzione ( diritto di ) 339. A proposito della vendita con patto di riscatto ,
383. -
— Nel caso della rescissione, 429. - Nel senso degli articoli 1469 e 1513 del
Cod. civ. , 339. -- Nella permuta pel credito dei miglioramenti , 560 .
Ritenzione del prezzo , 250.
Scelta d'una persona per fissare il prezzo , 122, 124.

Scienza delle cause dell'evizione , 227 e seg . , 276 ( n . 109).
Scorte morte, 184 e 186.
Sentenza dichiarativa dei diritti di un terzo sulla cosa venduta, 211 .
Servitù non apparenti: garanzia per l'evizione del fondo comprato, 227 e seg .
Personali: non si possono cedere, 465. -
Se il venditore sia tenuto per l'evizione
nel caso di servitù stabilite dalla legge, 275.
Simulazione del prezzo, 131 .
Socii. Obbligo dell'evizione, 262.
Sorgente. Diminuzione delle acque per gli scavi fatti da un proprictario vici-
no, 213, n. 1 .
Speranza (la). Come oggetto della compra e vendita, 111 .
Spese per la vendita, 172, 383. Per la misura del fondo venduto, 201 . -
Fatte
dal compratore evitto, 269 (n. 107) . Per la cessione d'un credito, 526. - Per
la permuta, 552.
Stato della cosa venduta, in ordine all ' obbligo della consegna , 182 ( n . 88).
Stima per fissare il prezzò, 125 : agli effetti della lesione , 416.
Stipendi. Cessione di essi, 473, n. 2.
Supplemento in denaro nella permuta , 550 ; supplemento del prezzo. Caso
-
della lesione, 430.
Surrogazione e cessione, 524.
Sussistenza del credito nel momento della cessione, 514.
Tacita rinunzia all'ipoteca , 551 .

Tempo per la consegna della cosa venduta , 174.
Termine per pagare il prezzo, 320 ; per esercitare il riscatto convenzionale,
379; per il pagamento e per la consegna della cosa mobile venduta , 332; per l'a-
CUTURI - Vendita , ecc .
39
zione redibitoria , 305; per rescindere la vendita , 421 ; per la garanzia nel caso di
cessione dei crediti , 517.
Terzi. Diritti acquistati sull'immobile e regolarmente trascritti prima della di-
manda di risoluzione o di rescissione della vendita, 325 e seg., 432. - Nella ces-
sione dei crediti, 443 e seg. , 445, 450, n. 2.
Tradizione. Effetti di essa nella vendita dei mobili , 11. Come consegna della
cosa venduta, 158 e seg. , 178 (n . 87). Nella vendita dell'eredità , 528 , 529.
Trascrizione in rapporto alla compra e vendita degli immobili, 9 ad 11. In
ordine ai diritti dei terzi pel caso che la vendita sia risoluta, 322 e seg. Per la
cessione dei fitti e delle pigioni eccedenti il triennio, 440, 503 e seg. - Trascrizio-
ne nella permuta, 551 , 558. - Nella vendita dell'eredità , 529 e 530 .
Trasferimento della proprietà, 2 e seg. Se essenziale a perfezionare la com-
pra e vendita, 5 e seg.
Turbative di diritto sofferte dal compratore, 208.
Turbative del possesso , 208 .
Turno nella derivazione delle acque. F Permuta di esso, 347.
Tutori. Loro incapacità di comprare i beni delle persone che sono loro affi-
date, 34. Se siano incapaci ad acquistare per cessione anche i crediti , 459, 460.
Università di mobili (evizione), 104.

Usi locali. Quale autorità abbiano per le questioni sui vizi redibitorii , 286,
299 e seg.
Usufrutto. Come correspettivo d'una vendita , 405.- Quanto alla cessione del-
l'esercizio di esso, 104.
Usura. Riscatto convenzionale, 358 .
Utili che il compratore evitto può avere avuti dai deterioramenti della co-
sa, 264.
V
Vaglia postali e vaglia del tesoro, 473.

Valore corrente della cosa venduta, 116 , 117, 126.
Vendita aleatoria, 111 .
Vendita a credito, 175; a peso, numero e misura , 84 ad 88 e 142.
Vendita civile e vendita commerciale, 25.
Vendita coatta dei beni di un debitore espropriato. Obbligo dell'evizio-
ne, 245 .
Vendita coatta e vendita fatta dalla massa dei creditori ai quali il debitore
abbia fatta cessione dei beni, 250.
Indice anali ico-alfabetico 603
Vendita condizionale, 146 e seg.
Vendita della cosa oppignorata, 164.
Vendita dell'eredità , 112, 113, 403 e seg.
Vendita di cosa altrui , 5 e seg. , 12 a 28, 105, 106, 107 a 111 , 265, n . 1 .
Vendita in massa, 83.
Vendita su campione , 93.
Vendite giudiziali. Come sia esclusa in esse l'azione redibitoria, 304 (n . 123).
Via. Proprietà libera di essa. Garanzia evizionale, 219.
Vino, olio ed altre cose delle quali si usa fare l'assaggio , 88 (n. 37 ).
Vizi occulti della cosa venduta , 282 e seg .; delle cose permutate, 560 .
FINE
ERRATA CORRIGE
Pagina 369, dodicesima linea prezzo fondo

25. SAVARESE (Roberto) . Scritti forensi raccolti per cura del prof. F. Persi-
co e preceduti da uno studio per l'avvocato E. Cenni. Un vol . L. 7,-
23. CONTI (avv . Vincenzo) . Quistioni teorico - pratiche di Diritto ammini
trativo . Napoli 1876. Un vol . in 8° gr. L. 2,50
27. COLAMARINO ( Diego , prof. di Diritto Civile nella R. Università
di Napoli ) . Del contratto di locazione . Un vol .. L. 4-
28. PESSINA (Prof. Enrico) . Sommario di lezioni sul procedimento penale
italiano . Seconda ediz . Un vol . L. 4
29. THOL ( Dott . Errico) . Trattato di Diritto Commerciale . Vol . 1°, parte 1ª
e 2a Diritto Commerciale . Un vol. L. 14-
30. MARGHIERI (avv . Alberto) . Studii di Diritto Commerc. Un vol . L. 5
31. MANCINI (Prof. Stanislao). Quistioni di Diritto . Vol. primo . Un vol . L. 6.50
32. DE GIOANNIS (Giovanni Gianquinto) . Diritto Marittimo . La ipoteca na-
vale . Un vol. L. 10-
33. e 34. CONTI (avv. Vincenzo) . Commentario teorico-pratico della Legge
sul Notariato con cenni storici sul notariato , riferimenti alle leggi Ro-
mane, relazioni governative e parlamentari , discussioni del senato e
della camera dei deputati, confronti dei diversi progetti , dottrina e
giureprudenza italiana e straniera sulla responsabilità dei notai , corri-
spondenza degli articoli della legge sul notariato colle leggi anteriori ,
colle altre leggi vigenti e coi varii codici e con un completo formu-
lario degli atti notarili. Due vol . L. 26-
35. CIMBALI (Avv. Errico) . Del possesso per acquistare i frutti . Un vol.
(esaurito).
36. MARGHIERI (avv . Alberto , Prof. di Diritto Commerciale nella R. Uni-
versità di, Napoli) . Sommario delle lezioni di Diritto Commerciale ad
uso della scuola. Un vol. (esaurito) .
37. MANCINI (Prof. P: S. ) Quistioni di diritto . Vol . secondo . Un vol . L. 8-
58. SANTAMARIA (Nicola) . I feudi, il diritto feudale e la loro storia nel-
I'Italia meridionale . Un vol. L. 7-
39. MILONE (Filippo) . L'exceptio doli general: s . Un vol . L. 5-
40 e 41. MARGHIERI (Alberto) . Il diritto commerciale italiano esposto
sistematicamente . Seconda edizione . Due vol . L. 20-
42 volume terzo (in corso di stampa)
43. MARGHIERI (Alberto) . La Cambiale , saggio intorno al titolo X del
libro 1 del nuovo Codice di Commercio del Regno d'Italia. Quinta edi-
zione . Un vol . L. 5-
44. THOL (Errico) . Trattato di Diritto Commerciale. Vol . I parte 3 e 4 , la
Merce gli atti di commercio . Un vol . L. 11.50
45. THOL (Errico) . Trattato di Diritto Commerciale. Vol . II parte 2ª Diritto
cambiario . Un vol. L. 8-
46 a 49. MARGHIERI (Alberto) . I Motivi del codice di commercio italiano
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sua pubblicazione . Eseguita sui testi ufficiali, preceduta dal testo del
nuovo codice col richiamo sotto ogni articolo dei motivi riguardanti
le speciali disposizioni . Sei grossi vol. L. 65-
50. SCIACCA (Gaetano) . Studii di diritto pubblico . Un vol . L. 4-
51. PERSICO (Prof. Fed .) . Le rappresentanze politiche e amministrative .
Considerazioni e proposte . Un vol . L. 4-
52. GARGIULO ( F. S. ) Analisi di giurisprudenza della Procedura Civile .
Appendice al suo Comento al codice di Procedura Civile . Volume pri-
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A. Marghieri, sulla 6a edizione originale. Terza ediz. Due vol . L. 10-
8 e 9. GARGIULO ( F. S. Prof. di proc . civ. nella R. Università di Na-
poli) . 11 Codice di procedura civile del Regno d'Italia comentato . Se-
conda edizione riveduta ed aumentata . Quattro vol. L. 64-
10. VISMARA (Prof Ant . da Vergiate) . Il Codice di procedura penale del Re-
gno d'Italia spiegato col mezzo analogico , ecc . 2. ediz . Un vol . L. 5-
11 e 12 MADIA (Prof. Giuseppe) . Istituzioni di procedura penale. 2 vol.
(esaurito).
13. PIERANTONI (Augusto Prof, nella R. Università di Roma) . Trattato di
Diritto Costituzionale. Un vol. L. 6,50
14. MANCINI (P. S. Prof. nella R. Università di Roma ) . Diritto Interna-
zionale . Prelezioni : con un saggio sul Macchiavelli. Un vol. L. 6-
15. SAREDO ( Giuseppe, Prof. nell'Università di Roma) . Del procedimento
in Camera di Consiglio e specialmente per le materie di volontaria
giurisdizione . Un vol. L. 5-
16 17. HAUS ( J. J. Prof. nell' Università di Gand ) . Principii generali
del Diritto penale . Prima versione italiana del giudice Errico Feo ,
con note e confronti col Codice penale italiano . Seconda ediz . Due
vol. L. 27,50
18 LOMONACO (Avv. Giovanni) . Trattato di Diritto civile internazionale
Un vol. L. 5
19. PESSINA (Prof. Enrico) . Opuscoli di Diritto penale. Un yol. L. 5
20. WEISKE ( Carlo Augusto) . Manuale di procedura penale con speciali
Osservazioni sul Diritto Sassone : versione italiana degli avv. Zei e Be-
nelli con introduzione del Prof. F. Carrara, aggiuntovi - il nuovo Cod .
di proc pen. Austriaco del 23 maggio 1872 con note . Un vol . L. 6
21. CONTI (Vincenzo ) . Il Sindaco nel diritto amministrativo italiano :
L. 6-
Studii di Legislazione e di Giurisprudenza . Un vol.
22. CUSUMANO (Prof. Vito) Le scuole economiche della Germania in rap-
porto alla quistione sociale . Uu vol . L. 5,50
23. GUETTA ( Dottor Carlo ) . Delle coalizioni industriali e commerciali .
Un vol . L. 2-
24. THOL (Dott. Errico). Trattato di Diritto Commerciale . Prima versione
italiana dell' avv . Alberto Marghieri con note e raffronti col Codice
di Commercio Italiano e col Progetto preliminare di riforma . Volume
secondo che contiene la parte prima del Diritto Cambiario preceduto
da un discorso del traduttore e dal testo della legge cambiaria tede-
sca. Un vol . L. 10-
(segue nell' interno della copertina)
Albert Boser
Buchbinderei
Münc
‫علعالعلمي‬he n.
‫مسلكال‬

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DELLE SCIENZE GIURIDICHE E SOCIALI

DIRITTO CIVILE ITALIANO

SECONDO LA DOTTRINA E LA GIURISPRUDENZA

DIRITTO CIVILE ITALIANO

SECONDO LA DOTTRINA E LA GIURISPRUDENZA

CAPORALI DANTE -- CUTURI TORQUATO FIORE PASQUALE

PORRO ANTONIO — SCIALOJA VITTORIO - VITALI VITTORE

Prof. ord. di Diritto Civile nell' Università di Perugia

STABILIMENTO TIPOGRAFICO DI A. PERROTTI

1. La compra e vendita è un contratto oneroso e bilaterale

sistenza indipendente , abbiamo invece , come avvertiva il Donello ( 1 ) ,

Tre requisiti sono necessarii alla perfezione del contratto: il

(1 ) Ad titul. XXXVIII de contrahenda empt. et vendit . ( Nell ' edizione fioren-

sta precisa nozione poteva essere data da giureconsulti ormai non

L'art . 1582 del codice napoleone dice : « la vente est une

cui uno si obbliga a dare una cosa e l'altro a pagarla » ; locu-

si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo

tem nummos venditoris facere cogitur (leg. 11 , § 2 , Dig. De act .

(1) Leg. 30, § 1 , leg. 11 , § 2, Dig. de actionibus empti et venditi XIX, 1 ,

senziale per il contratto ; ne è certamente il fine come avvertiva

3. Ma qui cominciano , secondo me, le esagerazioni dei com-

(1) Delle Obbligazioni . Vol . III , n . 438 a 445 .

mentatori : il trasferimento immediato della proprietà , dicono , essere

d'una compra e vendita. « La vendita è se si trasferisce o può

4. Cominciamo , dunque , dalla regola dell' art. 1448 che , se-

(1 ) Comment. del . Cod . Civ. Vol. IV, P. I , pag. 314.

festato . Onde il principio proclamato come grande novità che il

zione personale contro il trasmittente per costringerlo a consegnare

impossibile l'acquistare la proprietà senza conseguire nel tempo

simboli idonei a fermare la memoria degli atti giuridici . Questi

(1) De la proprieté n . 245 .

proprietà d'un immobile nou fosse trasferita per il contratto , ma

fu posto in essere il contratto ; perciò , privatosi l'alienante del

( 1) 941 ( Delle donazioni ) . Potrà opporsi la mancanza di trascrizione da tutti

Ma ne seguirono tali disordini e tali danni che , con la legge 23 mar-

mente nei diritti reali un potcre immediato sulla cosa , un potere

2º Se è venduta la cosa posseduta senza titolo da un terzo

4° Può essere promossa dal primo acquirente l'azione pau-

tribunato (2 ) aveva detto chiaramente : le motif de la nouvelle loi

tute da quasi tutti i commentatori francesi (3 ) . Le code civil , av-

verte il Troplong ( De la Vente, I , n.º 231 ) plus conforme au droit

sembra esatta quanto al Toullier. V. nell'Opera di questo giureconsulto (Le Droit

che sia ignorato, o no , dalle parti il fatto che la cosa appartiene

I.a ipotesi. - Le parti, o una di esse , ignorano che la cosa appar-

vrebbe concludere che v'è errore sull ' oggetto dell'obbligazione di

cosa della quale il debitore non è proprietario è soltanto un con-

Riassumendo, secondo il Leligois l'art. 1599 del Codice fran-

possibile, con la quale una persona si propone di trasferire la pro-

rifiutata a quello di mala fede , discutono se , in questo caso , debba

(1) Si osservi che il Leligois in più luoghi si attiene al Mourlon , op . cit.

salendo ai principii pongono anche la questione generale se il ven-

Così il legislatore francese abbandonò il carattere e gli effetti

sa altrui , e non abbia idee sempre giuste , allorchè ne indica l'ef-

(1 ) Le code civil • • a fait dependre l'acquisition de la chose du pur

scrizione acquisitiva a chi era nel caso di conseguirla , non po-

vi sarebbero nè compratore , nè venditore , non vi sarebbe argo-

(1 ) Quantunque nel contratto di vendita non sia stipulata la garanzia , il ven-

ha principio il possesso di buona fede . Onde l'autore conclude :

i compilatori del Codice civile italiano , per togliere ogni argomento

perchè l'acquirente ne possa compiere l' usucapione (art . 701 , 702 ,