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D IR IT TO CIVILE
A U STRI A CO
SISTEMATICAMENTE ESPOSTO ED ILLUSTRATO

DAL

DORTo GlUSEPPE WNNN TW ARTNER


n. R. coNSIGLIERE EFF. DI GOVERNO
E PRoF. DI DIRITTo NELLA UNIvERsITA DI VIENNA

D E IL DIRITTO DELLE PERSONE


GIUSTA IL CODICE CIVILE UNIVERSALE AUSTRIACO

ºciata ºevsione Stafava


PER CURA

DEL DOTT. ANNIBALE CALLEGARI

V ENEZIA
CO' TIPI DELL' ED. GIUSEPPE ANTONELLI
PREMIATo con medaglia d'ono
1837
A C HI I IL E G G. E

ºe Segº egatº

L a somma importanza di quella parte della legislazio


ne, la quale determina i diritti e gli obblighi privati de'cit
tadini, a sè richiamava nell'Impero Austriaco sì fatta
mente le provide cure del Legislatore e le assidue medita
zioni del giureconsulti, che in seguito alla pubblicazione del
Codice Civile molte leggi e molti commenti apparirono
a complemento od illustrazione del Codice stesso. Questa
ricchissima copia di varie leggi e dottrine, difficoltando
lo studio del civile diritto nel punto medesimo che con
tribuiva a perfezionarlo, da qualche tempo rendeva alta
mente desiderevole un'opera, la quale col presentare sì
delle prime come delle seconde una compendiosa e siste
matica sposizione, agli studiosi ne agevolasse il pieno e
perfetto conoscimento. Ora a tale bisogno acconciamente
provvide nelle provincie tedesche della Monarchia il chiar.
prof. Winiwarter col suo Diritto Civile Austriaco siste
maticamente esposto ed illustrato: a tale bisogno ci go
de l'animo di poter anche noi sopperire nelle italiane,
offerendo al pubblico la versione di quest'utile suo lavoro.
IV

Il sig. Winiwarter, la cui profonda scienza nelle mate


rie civili è già ben conosciuta anche in Italia, che vide
tradotti i di lui trattati sul Possesso, sulla Collazione nella
porzione legittima ed ereditaria, sulla Prescrizione ec.,
nella presente opera, che in cinque non ampli volumi ab
braccia un commento all'intero Codice, non aggiunge
soltanto, come il più de'commentatori, ad ogni singolo
paragrafo dello stesso alcune slegate ed occasionali osserva
zioni; ma rendendo agli studiosi familiare lo spirito e la
connessione del tutto, li guida ad attribuire a ciascuna
disposizione di legge quel senso, che veramente presenta
osservata nella sua relazione coll'altre. Nè già è da
credere ch'ei si diffonda in porgere e conciliare insieme
fra loro le svariate opinioni del giureconsulti intorno
a questo od a quel passo di legge ( opera sempre
lunghissima, e spesso a leggitori nojosa); ma dopo
averle tutte con severa bilancia pesate, ne addita in
breve quel risultamenti, che portano seco l'impronta
della ragione e del vero. Egli in somma effettivamente
raggiunge il difficile scopo, che nella sua prefazione accen
nò di proporsi, quello cioè di giovare ad un punto alla
scolastica instituzione ed alla pratica del foro mediante
un'opera di cotal indole, che col dispendio di tempo
comportabile dalle altre cure della vita mostrasse il
vero senso e l'applicazione del Codice sotto tutti i
principali punti di vista, ed inoltre offerisse quanto di
più utile e buono racchiude in proposito la straniera non
meno che la nazionale giuridica letteratura. Quindi avvi
siamo non potersi con più brevità ed aggiustatezza in
dicare il merito del sig. Winiwarter, che ad esso pure
V

applicando una degna lode, la quale per altro genere di


sapienza a Romagnosi nostro fu data da un critico;
perocchè se si credette bene assestato al secondo l'ag
giunto di Rappresentante della moderna civilità, po
trebbe anche il primo a buon diritto appellarsi il Rap
presentante della dottrina attuale del diritto civile
austriaco,
Questa copiosa dottrina, opportunamente dall'Aut.
trasfusa nella presente opera, non può che tornare utilis
sima, anzi pur necessaria alla retta applicazione del Codi
ce Civile anche nelle province italiche della Monarchia. Egli
è infatti principio dal medesimo Codice ammesso, che
nell'applicare la legge debbasi attribuirle quel senso, che
si manifesta dalla chiara intenzione del Legislatore. Ora
se questo Codice venne condotto a fine in un'epoca,
nella quale non si mirava ad estenderne l'efficacia alle
nostre province, che non ancora erano aggregate all'Im
pero, in qual altro modo meglio rileveremo codesta, per
così dire, originaria intenzione del Legislatore, se non
che studiando l' intero complesso delle leggi e consue
tudini, sulla cui base fu eretto, siccome pure quelle
altre disposizioni che nell'Austria lo susseguirono,
quand'anche tutte per avventura non si fossero promul
gate nelle nostre province? Conosciuto poi una volta
lo spirito primigenio delle prescrizioni del Codice, os
sia l'intenzione con cui furono queste primamente
dettate, si può, a nostro giudizio, con assai più agevolezza
comprendere a quante e quali modificazioni esse vadano
fra noi soggette, attesa la diversità delle leggi di diritto pub
blico qui particolarmente vigenti, e quale sia inoltre il vero
VI

spirito, quale la retta applicazione delle altre leggi civili,


con cui la sapienza del Legislatore provvide alle nuove
nostre emergenze.
Delle quali poche leggi civili proprie esclusivamente
delle nostre province non sarebbe cosa nè lunga nè
malagevole il riportare il contenuto e l'epoca della pro
mulgazione, in quanto non l'abbia già fatto l'illustre
Autore: e noi ci proponiamo di formarne una breve ap
pendice al fine dell' opera, seguendo l'ordine delle mate
rie dalla stessa abbracciate.
Affine poi di rendere compiuta l'utilità del presente
lavoro, abbiamo in animo di arricchire la ricordata appen
dice coll'opportuna citazione di tutte quelle altre leggi, che,
sebbene non risguardino direttamente il Codice Civile,
nulla di meno influiscono su qualche parte delle sue dis
posizioni, limitandone, od in diversa foggia determinan
done l'applicazione. Tale è la moltiplicità delle prescri
zioni di legge, che al diritto civile si riferiscono, che,
come presso altre nazioni, così ancora nell'Impero Au
striaco, si trovò conveniente di raccoglierle in alcuni
corpi appartati, giusta certe speciali materie. Così dal
Codice Civile, parte principalissima di questo ramo di
legislazione, si disgiunsero le leggi processuali in affari
sì di onoraria come di contenziosa giurisdizione, non che
le commerciali colla relativa lorprocessura: così parimen
ti si lasciarono sussistere separate dal Codice stesso tutte
le disposizioni vigenti in materie politiche, camerali, mili
tari e punitive, quantunque alcune fra esse tendano im
mediatamente a sussidiare l'interesse privato, siccome i
libri battesimali, del matrimºni ec., le Ipoteche, il Regi
VII

stro, ed il Notariato ; altre limitino in casi speciali la


facoltà ed i modi di agire contro certe persone fisiche o
morali; altre diminuiscano in parte, o pel dominio emi
nente dello Stato, o per motivi di pubblica utilità, i diritti
inerenti alla proprietà delle cose, o delle rendite che se ne
traggono; altre in fine possano dar luogo ad azioni eser
citabili nelle vie ordinarie civili, sebbene si tratti della
inflizione di qualche pena, ovvero delle conseguenze
giuridiche di atti ed affari intrapresi fra i privati ed il
pubblico. Il richiamare adunque ordinatamente sotto a'
singoli paragrafi del Codice, fatto quasi comune centro,
oltre le consuetudini locali ne pochi luoghi dov'esso vi
si riporta, anche tutte codeste disposizioni di legge,
dandone a conoscere la sostanza, e prestando il mezzo
di agevolmente rinvenirle nelle collezioni ove stanno dis
perse, sarà opera, a quanto ne pare, vantaggiosissima,
massime nel Regno Lombardo-Veneto, in cui questa parte
di legislazione consta di elementi diversi, cioè leggi e
regolamenti italici, leggi e regolamenti austriaci, coi
quali ultimi il Legislatore talora derogò ai primi, e talora
vi surrogò più opportune disposizioni. Dicemmo che
tale operazione può tornare vantaggiosissima; perocchè
offrirà da una parte la piena e concreta nozione di
tutte quelle speciali modificazioni che il Codice dalle ac
cenate leggi riceve, e dall'altra porgerà radunate qua
si in ragionato repertorio, secondo l'ordine tenuto
dallo stesso Codice, tutte quelle leggi, che insieme con
esso costituiscono il complesso del diritto civile vigente
in particolare delle provincie italiche dell'Impero.
Per tal modo, speriamo, si sarà conseguito uno scopo
VIII

della più alta importanza, quello cioè di raccogliere in


un solo corpo tutti quegli elementi giuridici, da cui
anche a quelli, che per loro ufficio giornalmente non
versano nello studio della giurisprudenza, sia dato di ri
conoscere senza grave fatica e lunghissimo studio tutti i
diritti ed i doveri privati del cittadino.

IL TRADUTTORE.
PREFAZIONE DELL'AUTORE.
–-rºº -–

La pubblicazione di una nuova opera avente per


iscopo di commentare l'intero Codice Civile Universale
potrebbe per avventura apparire superflua, se si volesse
por mente a molti scritti, fra cui non pochi eccellenti,
che noi già possediamo intorno a questa materia. Qual
volta però si consideri, che può l'uomo soltanto a poco a
poco raggiungere il più alto grado di perfezione; che da
dottissimi e perspicacissimi scrittori tanto e tanto fu detto
relativamente al romano Diritto, senza che veruna parte
principale di esso si riguardasse ancora come esaurita; e
che di gran lunga più estesa si è la letteratura del Diritto
prussiano e francese appetto a quella, che si riferisce
all'austriaca legislazione; sembrerà certamente meno stra
no che venga ora intrapreso un nuovo Commentario al
Codice Civile Austriaco: il quale, comecchè breve al pa
ragone del francese e di quel della Prussia, tuttavolta
assai cose comprende. Chi si conosce quanto ºri e Iſla
ºr

lagevole opera sia il versare generalmente intorno ad una


fra le più ragguardevoli parti del Diritto positivo, dovrà
di leggeri concedere, potersi qui pure non senza fonda
mento applicare ciò che Seneca nella sua lettera LXIV a
Lucilio diceva rispetto alla filosofia: Multum adhuc restat
operis, multumque restabit, nec ulli nato post mille sae
cula praecludetur occasio aliquid adhuc adjiciendi. Non
faremo dunque altre parole all'uopo di giustificare la pub
blicazione di questo lavoro; e chiederemo piuttosto che
ne sia lecito di spenderne alcune per accennare ed a quali
fini sia desso rivolto, e quali mezzi abbiamo posti in opera
pel conseguimento di questi fini. -

Fra i varii commenti al Codice Civile Austriaco usciti

finora alla luce, niuno certamente fu compilato in maniera


che possa essere proposto siccome base allo studio di esso;
imperocchè il metodo adottato dalla più parte de'commen
tatori, che fino a questo punto hanno scritto, di aggiun
gere cioè, secondo il porta l'occasione, a singoli paragrafi
le proprie osservazioni, non è di tutti il più adatto ad am
maestrare i lettori nello spirito e nella connessione del
tutto, ed a guidarli ad attribuire ai singoli passi della legge
quel senso, che veramente presentano considerati insieme
cogli altri: cosa tanto essenziale alla retta sua applicazione,
che solamente in tal guisa si giunge ad evitare gli erro
ri, ne'quali altrimenti senza dubbio cadrebbesi tenendo
sott'occhio le disposizioni isolate.
ti
XI

Vero è che, seguita appena la pubblicazione del Com


mentario del Consigliere Aulico sig. de Zeiller, fu non a
torto osservato, come, esistendo già un' opera, la quale
abbracciava l'intero Codice, non tanto sarebbero riuscite
proficue al perfezionamento del Diritto civile le nuove
illustrazioni che a tutto il Codice stesso si fossero estese,
quanto quegli speciali trattati e quelle monografie, che aves
sero solamente presa di mira alcuna sua parte. Nulla di
meno, lasciando anche da un lato che il civile Diritto nei
vent'anni già scorsi, dacchè l'opera dello Zeiller vide la
luce, di nuove leggi e dottrine fu talmente arricchito, che
volendo emettere una nuova edizione di tal Commentario,
ottimo certamente nel genere suo, tornerebbero necessarie
non poche mutazioni ed aggiunte; dall'altra parte niuno,
crediamo, vorrà negare, che alla scolastica instituzione
non meno che alla pratica del foro è pur mestieri di tali
opere, le quali, senza richiedere più tempo o fatica di
quelli che siano comportabili coll'esercizio di altre faccende
della vita, rendano agevole la cognizione del Diritto civile
non che del presente stato della relativa legislazione e let
teratura. Or ecco a quale bisogno l'Autore desiderava di
sopperire con questa sua opera: ed egli spera che, mercè
l'ajuto degli svariati lavori già in precedenza usciti alla
luce, gli verrà fatto di offerire un libro didascalico od un
manuale, che senza perdersi in troppo minute particolarità,
nè scoraggiare i lettori col soverchio accumulamento di casi
xII

complicati o di dubbiezze, additi il vero senso e l'appli


cazione del Codice sotto gli aspetti suoi principali, e pre
senti in breve tutte quelle conseguenze, che potrebbero
soltanto dedursi dopo lunghe meditazioni ed accuratissimi
studj. Oltracciò avrà l'Autore precipua cura di notare tutto
quanto di buono ed utile ne porge la nazionale giuridica
letteratura; non che di accennare a luoghi opportuni quelle
opere degli stranieri, che pur qualche cosa abbracciassero
non disutile al perfezionamento del nostro Diritto. L'aver
egli messi a profitto codesti scritti nella compilazione del
proprio lavoro, non è cosa che, a suo credere, meriti biasi
mo alcuno; essendo anzi questo il dovere di chi versa
per ultimo intorno a materie da qualche altro in prece
denza trattate, purchè però non se ne valga in maniera,
che sotto colore di dar alla luce un lavoro suo proprio,
riproduca in quella vece le identiche altrui fatiche.
Quanto all'ordine, che si è dato alla sposizione delle
materie, gioverà soltanto osservare, che vi abbiamo inse
rito il testo letterale del Codice; aggiungendovi immedia
tamente, qualunque volta ne riuscì fattibile, i relativi com
menti e per evitare le ripetizioni, e per mantenere quella
maggior brevità, che fosse conciliabile colla debita chiarezza
ed estensione dei pensamenti. Nulla di meno l'Autore si
fe' anche lecito di deviare talvolta dall'ordine progressivo
del Codice: ma l'indicazione dei paragrafi commentati
sottoposta ad ogni intestazione, renderà facile a chiunque
XIII

il rinvenimento anche dei passi, che vennero collocati in


ordine alquanto diverso. Le leggi emanatesi posteriormente
al Codice Civile, non che le altre disposizioni che ad esso
si riferiscono, furono dall'Autore (qualunque volta si
trovò in grado di farlo senza trasandare alcun che di es
senziale) solamente accennate in brevi parole e con riferi
mento al suo Manuale delle leggi e prescrizioni relative
al Codice Civile; essendochè ogni lettore, il quale ami di
acquistarne una piena cognizione, può rinvenirle o nel
menzionato Manuale, ovvero sia nelle Collezioni delle leggi.
Per tal modo egli porta speranza di poter raccogliere i suoi
commenti all'intero Codice in cinque parti: ciascuna delle
quali, abbracciandone una fra le principali materie, costi
tuirà da per sè e con proprio titolo un solo tutto,
(5 ***
PR E FAz I o N E
DELL' AUTORE . -

ALLA SECONDA EDIZIONE DELLA PRIMA PARTE

-sººs e --

Nel pubblicare la prima volta il suo Commentario al


Codice Civile, fu già dall'Autore indicato, come suo inten
dimento si fosse quello di rendere a leggitori familiare il
vero spirito della legge, non che di far loro conoscere, raf.
frontando con brevità e chiarezza tutto ciò che ad illustra
zione di esso Codice giovar potesse, il presente stato della
legislazione e della letteratura risguardanti il Diritto Civile.
S egli abbia o meno raggiunto questo suo fine, ora lo si
potrà tanto più sicuramente decidere, in quanto che l'ope
ra è già condotta al suo termine.
Nel compilare poi questa seconda edizione, l'Autore
si studiò e di portare a maggior compimento la prima
mercè quelle aggiunte, che le nuove leggi ed i lavori let
terari susseguentemente pubblicatisi rendevano necessarie,
e di emendarla in modo conforme al crescente progresso
xVI

dei lumi. Non si sono però in complesso cangiati nè l'or


dine nè la collocazione delle materie: e quì pure le pre
scrizioni di legge al Codice relative furono brevemente ac
cennate qualunque volta, essendo esse comprese nel Ma
nuale dell'Autore o nelle giunte da lui già fattevi in una
seconda edizione, bastava ch'egli ad esso Manuale si ri
portasse. Così avvisa egli di avere nel miglior modo acco
modato il suo libro all'uso non meno degli studenti che
delle persone di affari; ed anche questa edizione presenta
al pubblico, col desiderio che contribuir possa ad age
volare vie maggiormente lo studio e la piena cognizione
del civile Diritto. -

Vienna, nell'Ottobre del 1838.


INTRODUZIONE

ALLA SPOSIZIONE DEL DIRITTO CIVILE AUSTRIACO

– ºè Gd --

S. 1.

Del Diritto Austriaco in generale.

Sotto la generale denominazione di Diritto Austriaco vuolsi


intendere il complesso delle leggi, che determinano nell'Austria
i diritti e gli obblighi degli abitanti dello Stato. Preso adunque -

nel più lato senso, il Diritto Austriaco abbraccia in sè ciascuna


parte della legislazione: ma noi per altro verseremo intorno a
quella soltanto, che si riferisce alle relazioni private degli abi
tanti delle Province dell'Impero, fatta eccezione dall'Ungheria.
Siccome presso qualsivoglia altro popolo, anche nell'Austria
vennesi a poco poco formando un Diritto privato suo proprio:
il quale, per una tal qual gradazione che suole osservarsi in ogni
Diritto positivo, composto già di elementi parte nazionali e parte
stranieri, fondavasi per lo più nella consuetudine e nelle tradi
zioni. Questo Diritto, dappoichè fu in appresso e mediante
la sanzione espressa di ciò ch'era prima solamente d'uso, e me
diante l'aggiunta di nuove prescrizioni di legge ridotto in iscritto,
acquistò il nome di Diritto civile universale, siccome quello
ch'è ormai divenuto comune a tutte le Provincie Austriache:
salvo soltanto il Regno ungherese coi paesi di confine che ad
esso furono aggiunti. -- -

Affine per tanto d'iniziare i nostri lettori nella più estesa e


perfetta conoscenza di questo ramo di legislazione, avvisiamo
t
I I
º i N T R O D U Z I O N E

opportuno di premettere innanzi a tutto alcuni cenni intorno


alla sua origine ed a successivi cangiamenti, a quali soggiacque;
poscia additeremo le fonti non meno che i mezzi sussidiari di
acquistarne la cognizione; ed infine passeremo alla sposizione di
quelle leggi, che costituiscono il Diritto civile universale attual
mente in vigore (1). -

S. 2.
Sunto della storia del Diritto Privato Austriaco.
Diritto Austriaco prima della compilazione
di un Codice proprio.

Le Provincie Austriache ebbero nelle età più remote eguali


leggi che tutti gli altri paesi, i quali costituivano l'antico Impero
germanico. Nel decimoterzo secolo e nei susseguenti però esse
cominciarono ad acquistare un Diritto lor proprio sotto la deno
minazione di Diritti Provinciali (2anbtefte), di Regolamenti Pro
vinciali (8anbcs otònungen), e di Costituzioni Provinciali (2antes
Sanºfesten); siccome del pari tutte le città più ragguardevoli gli
speciali loro statuti (2). -

Frattanto il Diritto romano, che nel duodecimo secolo avea


già cominciato a rifiorire in Italia, non meno che il Diritto ca
nonico stato appunto in quell'epoca raccolto in apposite Colle
zioni, influirono grandemente, siccome in pressochè tutta
l'Europa, così ancora nella Germania e massime nelle Province

(1) Si confrontino le cognizioni preliminari del Commentario del


Cons. Aulico sig. de Zeiller intorno al Cod. Civ. Univ., non che il primo
de' suoi trattati, che s'intitolano: Apparecchiamento alle nuove leggi giudi
ziarie austriache,
(2) Molte Ordinanze e Privilegi relativi alla città di Vienna vengono men
zionati dall'Imperatore Ferdinando I nell'occasione di confermarli (Cod. Aust.
P. II, p. 471). Vedi anche il Quadro storico delle antiche leggi della Mo
ravia, di Crist. d'Elvert, nel Giornale di Wagner, Anno 1829, Fasc. I, p. 59.
S. 2. suNTO DELLA storIA DEL DIR. PRrv. AUSTR. 3

dell'Austria a perfezionare la patria legislazione. È però a no


tarsi che l'uno e l'altro non fu in sulle prime che tacitamente
riconosciuto qual legge: mentre solo nel Giudiziario Regola
mento della Camera (Rammet-C5eriſteoronung) emanato nell'an
no 1495 venne prescritto, che gli Auditori di essa dovessero
giudicare in conformità del Diritto dell'Impero e del Diritto
comune: sotto il qual ultimo nome si vuol intendere il complesso
delle leggi romane e canoniche. Nell'Austria il comune Diritto
feudale scritto venne solo per la prima volta riconosciuto in
un'Ordinanza di Ferdinando I in data del 16 ottobre 1542 (1),
ed il Diritto imperiale scritto in un'altra di Rodolfo II emanata
nel 18 giugno 1589 (2).
Il timore che le leggi straniere non avessero per avventura a
sbandire del tutto le patrie, fu causa che in genere nelle Pro
vince della Germania siraccogliessero le norme di diritto lor pro
prie. Ora fra codeste collezioni, che contenevano le consuetudini
aventi forza di legge, la più antica, e quella che diede fondamento
a tutte le altre, si fu il così detto Specchio de' Sassoni compilato
da Eicke di Repgow nell'anno 12 15: ad imitazione del quale
venne poi fra gli anni 1253 e 129o eretto per le province non
sassoni il Diritto patrio della Svevia, cui fu anche più tardi at
tribuita la denominazione di Specchio degli Svevi. Quanto poi
a paesi de' Franchi, ebbe ivi precipuo vigore il così detto Di
ritto imperiale, stato raccolto in sul finire del terzodecimo se
colo (3): sotto il qual nome per altro nel medio evo intendevasi
tal volta l'intera legislazione dell'Impero, tal altra anche il solo
Diritto romano.

(1) Cod. Austr. I, pag. 778.


(2) Cod. Austr. II, pag. 297.
(3) Intorno a queste Collezioni ed alla letteratura che vi si riferisce, veg
gansi i Principi del comune Diritto privato tedesco, di Mittermaier: ediz,
terza, S. 22, pag. 31 ; non che l'Introduzione al Diritto privato tedesco di
Eichhorn, S. 1o e seguenti.
4 I N T R O D U Z I O N E

Nell'Austria inferiore venne successivamente introdotto,


l'anno 155o, presso il Governo (3tegierung) instituito dall'Impe
ratore Ferdinando I, il così detto Libro de'Motivi; nel quale
doveano inserirsi le decisioni delle più importanti controversie
insieme coi motivi loro, affinchè valer potessero come norma
ne' simili casi avvenire. E poichè all'emettersi di queste deci
sioni insorgeva sovente il dubbio, se una od altra consuetudi
ne tuttavia sussistesse; si ebbe cura di compilare altresì alcune
apposite raccolte delle consuetudini aventi forza di legge, ossia i
così detti Consuetudinaria (fra i quali quello relativo al Gover
no dell'Austria inferiore che conta l'epoca del 1554): raccolte,
alle quali furono anche frammezzate le Sovrane disposizioni, che
a seconda de' bisogni si venivano d' ora in ora emanando. E fu
poi ad eccitamento di esso Governo che Bernardo VValter, Con
sigliere e fino dal 1556 Cancelliere di esso, affine di agevolare
la conoscenza di tali consuetudini, scrisse dodici trattati, che
vennero poi uniti alle Consuetudini da Suttinger date in luce.
Anche gli Stati Provinciali, a cui per consueto si ricorreva
per sapere quali consuetudini fossero o no in vigore, ebbero
cura di conservare le patrie leggi, radunandole in apposite col
lezioni, che qui vennero appellate Tavole Provinciali. In fatti
nell'anno 1573 comparve la Tavola della bassa Austria, che
constava di quattro libri: de'quali il primo riferivasi alla giurisdi
zione ed a giudici, il secondo ai contratti, il terzo a testamenti,
alle tutele ed alle cure, ed il quarto in fine a tutti quegli oggetti,
che furono successivamente raccolti nel Tractatus de juribus
incorporalibus (1). Per egual modo, se stiamo all'attestazione di
Suttinger, nel 1629 fu compilata la Tavola dell'Austria superiore,
ed il Diritto provinciale di più paesi aggregati all'Austria venne
rinnovato e reso pubblico mercè la stampa. Così il Regolamento

(1) VossII Legum et consuetudinum Austriacarum cum jure Romano


collatio, S. 23, p. 17.
S. 2. suNTO DELLA STORIA DEL DIR. PRIv. AUST. 5

provinciale per la Boemia, già compilato fin dall'anno 1492,


venne nel 1565 ridotto in quella forma che ora presenta, e suc
cessivamente più volte pubblicato in lingua tedesca e boema:
così gli Statuti boemi furono primamente nel 1536 raccolti in
linguaggio boemo, indi nel 1579 riveduti, e dati alla luce in di
verse edizioni: così il Diritto provinciale della Moravia fu per
la prima fiata stampato a Leutomischl nel 1538. Il Regolamento
provinciale novellamente riformato della Contea principesca del
Tirolo comparve nel 1537 : la riforma di bel nuovo compilata
del Diritto provinciale e di Corte risguardante il Principato di
Stiria uscì nell'anno 1574, e così via discorri..
Insieme però a queste collezioni furono anche pubblicati
sul Diritto austriaco parecchi lavori, dei quali parte comparve
separatamente, parte in unione al Diritto romano. Sì fatte opere
trovansi annoverate, sotto la voce Biblioteca, nel quinto volume
a pag. 253 del Codice Giudiziario di de Luca, stampato in
Vienna da Schmidbauer nell'anno 1795; siccome pure nella
seconda sezione, pag. 33 del Manuale della letteratura pubbli
cato da Kreuzer pure in Vienna presso Mösle nell'anno 18o8.
Fra tutti questi però di maggiore importanza per l'uso pratico
che può farsene, si è il lavoro di Suttinger, il quale, già dato in
luce fin dall'anno 1662, fu poi ripubblicato con molte giunte
sotto il titolo di: Consuetudines Austriacae ad stylum Eaccelsi
Regiminis infra Anasum, per Joan. Baptistam Suttinger.
Nunc accesserunt Additiones praedictarum consuetudinum
renovatae, nec non aureus juris Austriaci tractatus continens
observationes selectas authore Bernardo Valtero. Norimber
gae 1718. 4. - -

Se non che in onta a queste letterarie fatiche, la cognizione


del Diritto rimase pur sempre in uno stato molto imperfetto;
mentre il valersi delle raccolte di decisioni e consuetudini compilate
presso le pubbliche autorità non era dato che a pochi; e mentre
nè le collezioni formatesi per cura de privati godevano bastevole
6 . I NTR o D Uz I o N E

credito, nè agevol cosa era il trovare le leggi più di recente pro


mulgate; le quali appunto perchè non venivano regolarmente rac
colte, cadevano di bel nuovo in dimenticanza. Finalmente si diede
incominciamento ad una compiuta ed autorevole raccolta: la quale
per più secoli proseguita senza alcun interrompimento, parte in
forza dell'intriseco suo valore, e parte a motivo delle continuazioni
che posteriormente vi vennero aggiunte coll'intervento della pub
blica Autorità, ottenne l'efficacia di un'autentica Collezione,
$ 3.
Prima Collezione compiuta di leggi : Codex Austriacus
Leopoldinus.
Questa collezione comparve alla luce sotto il seguente titolo:
Codicis Austriaci ordine alphabetico compilati pars prima;
ossia: Vera idea e contenuto di tutte le Generali (6eneralien),
Patenti ec. emanate sotto la serenissima Casa arciducale d'Au
stria, e massimamente sotto il gloriosissimo regno di Sua Mae
stà l'Imperatore de Romani e re d'Ungheria e Boemia Leo
poldo I, Vienna, 17o4, Fol. La dedica poi all'Imperatore Leo
poldo I è così sottoscritta : Francesco Antonio Nobile Signor
de GTARIENT. -

In questa collezione si trovano radunate, come apparisce dallo


stesso suo titolo, le leggi e prescrizioni di qualunque specie, di
sposte in ordine alfabetico per guisa tale, che la prima parte con
tiene dalla lettera A alla L ; e la seconda tutte le altre lettere,
senza però intestazione, rinnovata soltanto la numerazion delle
pagine.
Successivamente fu pubblicata una continuazione di questa
raccolta coll'antiporta di: Supplementum Codicis Austriaci, e
col frontispizio tedesco, a cui corrisponderrebbero le seguenti
parole: Collezione di tutte le Leggi ed Ordinanze Austriache,
che oltre a quelle di già inserite nella parte I et II Codicis
S. 3. con Ex AUSTRIAcUs LeopoldiNUs. 7

Austriaci, vennero emanate fino al 172o: raccolte ed in


quest'ordine disposte da S. G. H. Lipsia, 1748, Fol.
Però quel raccoglitore, abbandonato l'ordine alfabetico, si
appigliò invece al cronologico, indicando i motivi del nuovo si
stema da sè adottato nella sua prefazione: ove offerse eziandio un
breve quadro della storia del Diritto austriaco.
Allo stesso modo vide poi anche la luce in Vienna nell'anno
1752 una seconda continuazione: la quale abbraccia le leggi ed
i regolamenti promulgatisi dall'anno 1721 fino alla morte del
l'Imperatore Carlo VI, ed in cui trovasi questa volta per esteso
il nome del raccoglitore, che appellavasi Sebastiano Amadio
Herrenleben. - - -

La terza continuazione, che per Supremo comando fu data


alle stampe in Vienna l'anno 1777 sotto l' immediata direzione
del Consigliere Aulico e Cancellier di Reggenza sig. barone Tom
maso Ignazio de Pöck, contiene le leggi ed ordinanze emesse
dal giorno 2o ottobre 174o a tutto il dicembre 1758: come del
pari la quarta, ossia il sesto volume dell'intero Codice comprende
tutte le leggi emanatesi dall'anno 1759 sino al finire del 177o.
Comecchè tale raccolta senza dubbio si riferisca propriamen
te all'Arciducato d'Austria, tuttavia fa duopo notare che le leggi
e disposizioni state ivi inserite costituiscono il fondamento del
l'attuale austriaca legislazione; che non poche fra esse sono anche
oggidì l'unica norma decisiva in diversi rapporti giuridici: quali,
verbigrazia, sarebbero quelli fra le Signorie ed i loro Sudditi, quelli
relativi ai feudi, alle Tavole Provinciali e simili; e che in fine le
leggi penali, le politiche e quelle di polizia ivi comprese racchiu
dono i materiali più interessanti per tessere la storia de tempi e
costumi del decimosettimo e del decimottavo secolo.
L'autentica Collezione delle leggi venne poscia interrotta dal
l'anno 1771 fino alla morte dell'Imperatrice Maria Teresa, ac
caduta nel 29 novembre 178o: sicchè non troviamo le leggi
uscite in quest'intervallo che nelle private raccolte, cioè a dire
8 I N TR O D U Z I o N E

nel Codice giudiziario del de Luca (Tomo III, pag. 2oo-369),


e nella Collezione delle leggi ed ordinanze dall'anno 174o
al 178o compilata da Kropatschek in nove volumi compreso
il repertorio. -

S. 4.

Lavori preparatori al Codice Civile.

Le semplici collezioni delle leggi non costituiscono se non che un


mezzo molto imperfetto a chi voglia conseguire una piena e com
piuta cognizione del Diritto, e perchè assai di rado succede che
nelle singole disposizioni emanatesi in diverse epoche regni sempre
il medesimo spirito; e perchè, quand'anche ciò si avverasse, as
sai malagevole tuttavia riuscirebbe il desumervi i principi, da cui
partiva il legislatore, e quindi l'applicarle a casi speciali confor
memente alla vera intenzione di lui quando o non abbiavi alcuna
norma positiva, ovvero di alcuna fra esse dubbioso riesca il signi
ficato. Oltracciò egli è ben chiaro a vedersi, come debba quasi
inevitabilmente sorgere alcuna reale contraddizione fra più dispo
sizioni di legge emesse d'ora in ora secondo il richieggono le cir
costanze; e come pressochè impossibile sarebbe il tenere presenti
alla memoria tante singole determinazioni, in maniera tale da
ottener la certezza che nell'imprendere o nel giudicare qualsivo
glia atto giuridico niuna affatto se ne sia dimenticata o trasgredita.
A rincontro un Codice sistematico offre sott'occhio ad un tratto
le singole sue disposizioni: permettendo che si possa evitare qual
siasi ripetizione, e collocare ogni cosa al suo luogo, dà campo al
conseguimento della massima brevità: ed in fine, stabilendo dege
nerali principi, rende possibile la decisione anche de casi non
contemplati da espresse norme di legge, col far luogo all'analo
gia e coll'additare l'intenzione del legislatore (1).
(1) La questione così di frequente agitata in questi ultimi tempi, se cioè
giovi più il compilare de'nuovi Codici, oppure il limitarsi senz'altro a perfe
S. 4. Lavori PREPARA roR: AL con ICE civiLE. 9
Mossa appunto da sì fatte considerazioni l'Imperatrice Maria
Teresa determinava, che i suoi popoli goder potessero il bene
ficio d'un simile Codice, dichiarando nell'anno 1753 alla supre
ma sua Corte di Giustizia di voler mediante la compilazione di
esso statuire in tutte le sue Province un sicuro ed eguale diritto,
ed una uniforme giudizial procedura. - -

zionare gradatamente le leggi di già sussistenti, venne promossa in ispecialtà


a quell'epoca, nella quale le Province germaniche vennero liberate dall'in
fluenza della francese dominazione. Trattavasi allora di stabilire, se dopo l'abo
lizione già effettuata od ancora da effettuarsi delle leggi francesi sarebbe stato
più utile il richiamar in vigore l'antico Diritto, o più tosto il crear nuove
leggi; e se si avesse dovuto erigere un Codice proprio e comune a tutti i paesi
della Germania, ovvero uno particolare per ogni suo Stato. Thibaut in un
suo trattato, che prima vide separatamente la luce, e poscia in una seconda
edizione aumentata venne da lui stampato in Heidelberg l'anno 1814 fra i
suoi Trattati civilistici, col titolo di " Memoria intorno alla necessità di
un Diritto civile universale, propose doversi redigere un Codice a tutta la
Germania comune: ma contro tale proposta insorse nello stesso anno 1814
Savigny con un suo scritto stampato pure in Heidelberg sotto il titolo: Della
vocazione del nostri tempi alla legislazione ed alla giurisprudenza, del
quale poi comparve nel 1828 una ristampa aumentata di due nuove giunte.
Nè rispetto alla controversia in tali scritti agitata è di meno rilievo l'altra me
moria di Savigny stata inserita nel Giornale per la Giurisprudenza storica
compilato da lui medesimo in unione a C. F. Eichhorn e ad I. F. L. Göschen;
memoria, nella quale fu portato giudizio intorno a tutti i principali scritti,
che si riferiscono all'accennata questione. Or dunque in queste sue opere Sa
vigny s'ingegna di dimostrare, che a nostri tempi non havvi nè sufficiente
motivo, nè attitudine a compilare de'nuovi Codici; e che si dovrebbe piuttosto
profondamente studiare il Diritto di già esistente, ed ove pur sia necessario,
perfezionarlo, accomodandolo al nuovo stato di cose. I partigiani e difensori di
tale sistema formano tra i Giureconsulti la così detta scuola storica, perchè ap
punto si fanno a sostenere in principalità il Diritto storico, ossia di già sussi
stente. Del resto il quesito, se sia o no vantaggiosa la compilazione de'nuovi
Codici (Codification) venne sovente promossa anche dagli scrittori inglesi e
francesi (Veggansi i cenni di Warnkönig intorno allo scritto: De la codifica
tion en général et de celle d'Angleterre en particulier, par J. D. Meyer.
Amsterdam, 183o; nel Giornale critico della giurisprudenza e legislazione
estera, compilatori Mittermaier e Zacharià, Tomo III, pag. 231 ).
I 2
lo i N T R o D U Z t O N E

La Commissione a questo fine instituita ricevette pertanto l'av


vertimento che: « nel compilare il Codice si limitasse puramente
al Diritto privato; dovesse conservare, quant'era possibile, le
leggi di già vigenti; ponesse in armonia fra loro le varie norme
di diritto aventi efficacia nelle diverse Province, in quanto lo con
cedevano le speciali loro circostanze: nel che fare poi traesse
profitto non meno dal Diritto comune e da suoi interpreti, che
dalle leggi di altri Stati; ed in fine per rettificare e comple
tare il lavoro ricorresse mai sempre all'universale Diritto della
ragione.

Non può certamente rivocarsi in dubbio, essere assai malagevole il de


terminare, se la compilazione de nuovi Codici non rechi più danno che
utilità; ma egli è pur dimostrato dalla sperienza, che non minori difficoltà
presenta il perfezionare e adattare a tempi la legislazione da prima vigente,
siccome quella, che il più delle volte è composta di parti fra loro eteroge,
nee; e che, d'altra parte, i nuovi Codici, essendo in armonia co rapporti
attuali, contribuiscono essenzialmente a minorare le cause ed abbreviar i
processi, ad agevolare il commercio, ed in genere ad assicurare i diritti
de'cittadini. Gli è per ciò che nella più parte degli Stati si fece altamente
sentire il desiderio di essi Codici; e che in molti altri si procedette anche
effettivamente alla loro compilazione. Del rimanente, se parliamo dell'Au
stria in particolare, nell'anno 1814 non più poteva aver luogo la ricerca,
quale fra le indicate due strade avesse dovuto calcarsi dalla pubblica Ammi
nistrazione; perocchè, siccome l'Austria possedeva già da gran tempo i
suoi propri Codici, rispetto ad essa non c'era luogo a discorrere se non
che di ridurli al maggior possibile perfezionamento.
S. 5. PRIMO PRoGETTo DEL CoD. Civ. UNIv, l i

S. 5.
Primo progetto del Codice Civile Universale,

L'incarico di stendere il piano del Codice ſu dall'Im


peratrice commesso ad Azzoni, antico Professore di Diritto
in Praga; il quale nello sbozzarlo seguì la partizione delle mate
rie di già adottata nelle Instituzioni di Giustiniano: trattando
prima delle persone, indi delle cose, ed in fine delle obbligazioni.
Ne uscì quindi, fino dall'anno 1767, un Codice di otto volumi
in foglio; il quale venne allora assoggettato alla Sovrana sanzio
ne. Ma poichè un'opera così prolissa non poteva, come ognun
vede, valere qual norma per decidere ogni controversia nelle
materie di Diritto privato, fu essa dall'Imperatrice rimandata alla
Commissione col cenno: – Che se ne facesse un estratto, ommet
tendo tutto quello che spetta al cattedratico anzichè al legislatore;
si ricorresse non tanto al romano Diritto, quanto alla naturale
equità; e si cercasse nel miglior modo possibile di semplificare
le leggi. – In conseguenza di tale incarico il Consigliere di Governo
sig. de Horten compilò un estratto di quest'opera voluminosa;
il quale però sotto il regno di Maria Teresa non fu pubblicato.

S. 6.

Codice Giuseppino.

Sotto il regno di Giuseppe II, dopochè aveva egli emanato


il nuovo Giudiziario Regolamento, il Regolamento delle auto
rità giudiziarie, l'Instruzione ad esse relativa, non che molte
altre rilevanti leggi politiche e civili, finalmente la prima parte
del Codice Civile, di già abbozzata dal sig. de Horten, venne poi
sottoposta a nuova elaborazione dal Consigliere Aulico de Keess,
I 2. I N T R O D U Z I O N E

del cui preclarissimo ingegno quell'Imperatore massimamente


valevasi nell'intraprendere le sue giudiziarie riforme. Divenuta
per tal modo acconcia ad essere posta in attività, venne ella di
fatti promulgata mediante la Sovrana Patente del 1° novembre
1786 (1); ma però colla clausola che avrebbe soltanto nel primo
gennaio 1787 cominciato ad aver forza di legge in tutti gli
Stati ereditari tedeschi. Questo termine per altro venne, rispetti
vamente alla Galizia, protratto fino al 1.º maggio dello stesso
anno 1787.
La Parte I del Codice Giuseppino, che abbraccia soltanto il
Diritto delle Persone, era divisa in cinque capitoli: de quali il
primo tratta delle leggi, il secondo de' sudditi in genere, il terzo
dei diritti fra coniugi, a cui però si unirono le regole risguardanti
i patti nuziali, il quarto dei diritti fra i genitori e la prole, ed il
quinto dei diritti spettanti ai minori ed alle altre persone incapaci
di provvedere alle cose proprie.
In forza dell'accennata Patente promulgatoria vennero bensì
abolite tutte quelle precedenti leggi, così patrie come straniere,
che avevano riferimento agli oggetti contemplati da questa pri
ma parte del Codice; ma, poichè le altre sue parti rimasero tut
tora senza efficacia, così rispettivamente ai diritti sulle cose pro
seguì ad essere operativo, siccome prima, il Diritto comune: salvi
que soli oggetti, intorno a cui furono emanate speciali dispo
Sl2lOnl,

(1) Collezione delle Leggi Giudiziarie, N.° 591, pag. 71.


S. 7. PRoGETTO DEL codICE ATTUALE. 13

- S. 7. -

Progetto del Codice attuale (Codice Galiziano). -

L'Imperatore Leopoldo II, accresciuta di nuovi membri


PAulica Commissione legislativa, le ingiunse di migliorare le leggi
così civili come penali di già esistenti, non che di dar compimento
a quelle parti del Codice Civile, che tuttora mancavano. Intro
dottesi quindi, mercè la Patente del 22 febbraio 1791 (1), quelle
modificazioni, onde il Codice Giuseppino maggiormente avea
d'uopo, massime per ciò che riguarda la dichiarazione di nullità
e lo scioglimento del matrimonio, non meno che i diritti dei figli
illegittimi; il barone de Martini, personaggio già celebre come
professore, letterato ed uomo d'affari, ed allora Presidente di
Giustizia e dell'Aulica Commissione, intraprese un nuovo pro
getto del Codice Civile, che, siccome nel successivo paragrafo
per noi sarà detto, venne tostamente attivato in entrambe le parti
della Galizia, e che per ciò appunto acquistò la denominazione
di Codice Galiziano. - -

S. 8.

Compimento e promulgazione del presente


Codice Civile Universale.

L'Imperatore Francesco I, cui stava sommamente a cuore


che venisse recato a compimento un Codice patrio, ordinò a tal
uopo che il progetto, di che abbiamo fatta menzione nel prece
dente paragrafo, dovesse giudicarsi in ogni Provincia da Commis
sioni appositamente nominate, e dalle Facoltà giuridiche delle

(1) Collez. delle Leggi Giud., Nº 115, pag. 12.


14 I N T R O D U Z I O N E

Università dell'Impero; e che in pari tempo lo si pubblicasse


colla stampa, affinchè i giureconsulti sì nazionali che esteri mani
festar potessero il proprio parere: dopo di che si dovesse dal
l'Aulica Commissione legislativa bilanciare le osservazioni in pro
posito offertesi, notare nel progetto quei cangiamenti, che si aves
se statuito di operarsi, e sottoporre alla suprema determinazione
i protocolli delle deliberazioni co' relativi risultamenti. In questo
mentre però l'accennato progetto, mediante Sovrana Patente del
13 febbraio 1797 (1) venne posto in attività nella Galizia occiden
tale, allora provincia di nuovo acquisto; e poscia mediante l'Au
lico Decreto 18 novembre 1797 (2) anche nell'altra Galizia, cioè
nella orientale, col primo gennaio dell'anno 1798.
Allorchè sul finire dell'anno 18o 1 furono raccolte le osser
vazioni fatte dalle singole Commissioni delle Province, dalla Com
missione Aulica legislativa si procedette a compilare un nuovo
progetto. In fatti il Consigliere Aulico sig. de Zeiller, che in quel
l'epoca erasi di già reso sommamente benemerito così nel teori
co come nel pratico perfezionamento del Diritto, propose quale
Referente in questa materia, le modificazioni da praticarsi, avuto
riguardo alle presentate memorie (3); dopo di che inseritesi nel
nuovo progetto tutte quelle dall'Aulica Commissione approvate,
venne questo, unitamente ai protocolli delle deliberazioni, assog.
gettato alla Sovrana sanzione. Alla fine, dappoichè intorno ad esso
ebbe anche discusso il Consiglio di Stato, ad alcuni altri cangia
menti vi furono introdotti dal sig. Pfleger di Wertenau, già per
lo innanzi Professore di Diritto nell'Università di Leopoli ed al
lora Consigliere di Stato e di Conferenza (4), in unione ad alcuni
- e

(1) Leggi Giud. N.° 336, pag. 258.


(2) Leggi Politiche, Tomo II, pag. 2o7.
(3) Vedi la sua necrologia inserita dal sig. Prof. Kudler nel Giornale di Wa
gner (Anno 1828, Fasc. IX), ed anche separatamente stampata presso Sollinger.
(4) Vedi la sua necrologia ne'Materiali di Pratobevera, Tomo V, pag.384.
S. 9. FoNTI DEL DIRITTo Civ. AUSTR. 15

membri dell'Aulica Commissione, fu emanata il 7 giugno 181o


la Suprema Risoluzione, che ordinava doversi promulgare qual
Codice, il surriferito progetto in cotal guisa rettificato: ma la
stampa di esso e l'effettiva sua promulgazione, siccome legge, av
venne soltanto, per la Sovrana Patente che leggiamo in fronte al
Codice stesso, nel primo giugno dell'anno 1811.

S. 9 ,
Fonti del Diritto Civile Austriaco, a) Codici
diversi da quello Civile.

Quale sorgente della cognizione del Diritto civile austriaco,


considerato nella maggiore sua ampiezza, non dobbiamo già ri
guardare soltanto il Codice Civile, ma sibbene anche tutti gli altri
Codici, che contemporaneamente ad esso sussistono, co relativi
loro schiarimenti e supplementi, non meno che tutte le disposi
zioni di legge vigenti in ogni altra parte della legislazione; men
tre e lo stesso Codice Civile non di rado vi si riporta, e le leggi
civili vengono da esse in varie guise modificate, o più specifica
tamente determinate.
Oltre al Civile hannovi pertanto i seguenti Codici:
1.° Il Regolamento Giudiziario. In forza della Patente
1.° maggio 1781 (1) venne questo emanato nelle antiche Pro
vince tedesche, fatta eccezione dalla Galizia, colla clausola che
avrebbe solo incominciato ad avere efficacia nel 1.º gennaio 1782:
efficacia però, il cui principio fu in seguito protratto fino al di
primo maggio 1782 dall'altra Patente in data del primo dicem
bre 1781. Quanto poi alla Galizia, la Patente Sovrana del 31
ottobre 1783 ve lo pose in attività pel successivo primo gennaio
1784. Questo Giudiziario Regolamento ſu in sulle prime, e viene

(1) Leggi Giudiz., pag. 6, N. 13. - g ?


i6 I N T R o D U Z I O N E

pur tuttavia appellato generale; ma chi consideri ch'esso non è


più tale di fatto, perchè in parecchie fra le Province tedesche
ne vige un'altro, vedrà come sarebbe più conveniente il chiamar
lo Giuseppino dal nome dell'Autor suo. Con Patente del 19 di
cembre 1796 (1) venne poi promulgato un nuovo Giudiziario
Regolamento, il quale per consueto suole denominarsi Regola
mento della Galizia occidentale, perchè allora ebbe ivi prima
mente forza di legge. Se non che poscia la Patente del 15 gen
majo 18o7 (2) lo poneva in attività anche nella Galizia orientale;
una traduzione italiana se ne emanava in Venezia l'anno 18o3,
più tardi nell'Istria ed a Fiume (3), indi nella Dalmazia il primo
luglio 1815 (4), e con parecchie mutazioni anche nel regno Lom
bardo-Veneto (5); ed il testo originale veniva promulgato nel
Tirolo e nel Vorarlberg (6), nel Giudizio di Vils al Tirolo con
giunto, e nelle valli di Bressanone e di Ziller (7), ed in fine nel
Ducato di Salisburgo (8). - - -

2.° L'Instruzione generale per tutte le Autorità giudiziarie


intorno alla procedura, ossia alla trattazione degli affari loro affi
dati,la quale fu promulgata colla Patente del 9 settembre 1785(9).
Ora però anche questa mal dirsi potrebbe generale; perocchè
l'Aulico Decreto del 27 novembre 18o1 (1o) pose in attività nella

(1) Leggi Giudiz., pag. 149, N. 329, Parte II.


(2) Leggi Giudiz., pag. 91, N. 797.
(3) Patente del 24 aprile 1815. Leggi Giud., pag. 268, N. 1147.
(4) Aulico Decreto del 2 novembre 1819. Leggi Giudiz., N. 162o, pag. 132.
(5) Patente del 24 aprile 1815. Collezione delle Leggi Veneta Vol. II, Par
te I, pag. 138. -

(6) Editto del 12 agosto 1814. Collezione delle leggi tirolesi, Tomo I,
pag. 369. - -

(7) Aulico Decreto del 2o luglio 1816. Leggi Giudiz., 268. N. 1147.
(8) Decreto della Cancelleria Aulica 4 ottobre 1816. Collezione delle leggi -

di Goutta, Tomo XII, pag. 161.


(9) Leggi Giudiz., pag. 41. N. 464.
(1o) Leggi Giudiz., pag. 165, N. 543.
S. 1o. coLLEzioNI. 17

Galizia occidentale una nuova Norma intorno al modo di proce


dere delle Autorità giudiziarie: la quale fu poi anche estesa
alla Galizia orientale dall'altro Aulico Decreto del 14 marzo
18o7 (1). -

3.” Il Codice Penale, che dalla Sovrana Patente del 3 set


tembre 18o3 fu da prima emanato nelle antiche Provincie tede
sche; ed in processo di tempo con altre particolari disposizioni
anche nelle Provincie così tedesche come italiane novellamente
aggregate all'Impero Austriaco.
4.° Il Regolamento sulle Dogane e Privative dello Stato, e
5.° La Legge Penale sulle Contravvenzioni di Finanza.
Entrambi questi Codici in forza della Patente promulgatoria
11 luglio 1835 acquistarono forza di legge dal dì primo apri
le 1836.

S. 1o.

b) Collezioni,

Le singole prescrizioni di legge, che al Diritto civile si riferi


scono, trovansi radunate nelle collezioni. Queste poi si appellano
Collezioni ufficiali, o private, secondo che vengono intraprese
o dalla stessa Amministrazione dello Stato, oppur dai privati: si
appellano generali,o particolari tanto riguardo alloro contenuto,
come nel senso geografico; vale a dire, secondo che od abbrac
ciano tutte le norme promulgate in ogni ramo di legislazione od
in ogni Provincia della Monarchia Austriaca, oppure soltanto in
una od alcune parti della legislazione, in una od alcune Pro
vince della stessa Monarchia.
Le Collezioni ufficiali, che possediamo al presente, sono
quelle che seguono:
1.” La Collezione delle Leggi Giudiziarie. Sotto la deno
minazione di leggi giudiziarie devono quì comprendersi tutte
(1) Collezione
tr
delle leggi di Kropatschek, Tomo XXIII, pag. 141.
1 - 3
18 1 N T R O D U Z I o N E

quelle, la cui cognizione è precipuamente necessaria ai tribunali:


e quindi ogni disposizione che si riferisca al Diritto civile comune
ed agli altri rami particolari del Diritto privato, al Regolamento
Giudiziario e Processo edittale, all'organizzazione del tribunali ed
alle norme di giurisdizione, ed in fine alla Parte I del Codice
Penale.
Ebbe cominciamento questa Collezione sotto il Regno di
Giuseppe II; e col titolo di Leggi e Costituzioni (Serfaſsungen)
di Giuseppe II in materia giudiziaria comparve alla luce in
Praga e Vienna presso Schönfeld dal 1786 al 1789, in sei volumi
in foglio. Per egual modo venne poi continuata sotto quello del
l'Imperatore Francesco I, di guisa che si pubblicarono due tomi
delle leggi emanate dal primo, ed otto delle leggi emanate dal
secondo: i quali tomi comprendono tutte le leggi ed ordinanze
in materia giudiziaria promulgatesi fino al primo marzo 1835
negli Stati tedeschi della Monarchia. Ciascheduno di questi è
provveduto del suo proprio Indice, ed al quinto delle leggi ema
nate dall'Imperatore Francesco I venne aggiunto un Repertorio
generale di tutte le leggi contenute nella Collezione dall'anno 178o
al finire del 182o. Questa raccolta venne anche sulle prime ap
pellata dal nome di Schönfeld, che la diede in luce: ma come
questa denominazione ora non le sarebbe più adatta, sarà invece
più conveniente il chiamarla, siccome già sopra abbiam fatto, Col
lezione delle Leggi Giudiziarie, dalla specie degli oggetti che ab
braccia. - - -

Si trovano in essa raccolte così le leggi emanate in tutte le


Province dell'Impero, come ancora quelle che hanno vigore sol
tanto in alcuna; ma importantissime riescono pure quest'ultime,
essendo prescritto dall'Aulico Decreto del 29 dicembre 1785 (1),
che le disposizioni da questa Collezione abbracciate, sebbene già
state emesse alle singole Autorità e sopra particolari domande,

(1) Leggi Giudiziarie, pag. 3o, N."509


S. 1o. COLLEzioNI. I9

debbano ciò non di meno applicarsi in genere da tutti i Tribunali


e Giudizi per rischiarire e togliere que dubbi, che in appresso
fossero per insorgere ne' simili casi. -

2) La Collezione delle Leggi Politiche. Sotto il nome di


leggi politiche vuolsi quì intendere tutte le altre leggi, eccettuate
le giudiziarie. Ora tale raccolta, che venne intrapresa per coman
damento dell'Imperatore Leopoldo II, ed uscì da prima in Vien
na col titolo di: Leggi ed Ordinanze Politiche di S. Maestà
Imp. R. Leopoldo II, pegli Stati ereditari tedeschi, boemi e ga
liziani, fu portata sotto il suo regno fino a quattro volumi in ot
tavo: mentre poi sotto l'Imperatore Francesco venne in pari
modo proseguita fino a contare altri 53 tomi, cangiato solamente
il titolo in quello che segue: Leggi ed Ordinanze Politiche di
Sua Maestà Imp. R. Francesco I, per tutto l'Impero Austriaco,
ad eccezione dell'Ungheria e della Transilvania. Il sessante
simoterzo volume contiene le leggi emanatesi nel gennaio e feb
brajo del 1835, cioè fino alla morte di S. M. l'Imperatore Fran
cesco I, non che quelle che si pubblicarono dal giorno, in cui
salì al trono S. Maestà Imp. R. Ferdinando I attualmente regnan
te, fino a tutto il dicembre 1835. - -

3.° Le Collezioni Provinciali delle Leggi, che in seguito


alla venerata Sovrana Risoluzione del 17 luglio 1818, vengono
raccolte e rese pubbliche mercè la stampa dagli stessi Governi
di ciascuna Provincia, quanto agli antichi Stati Austriaci fin dal
l'anno 1819, e quanto agli altri di nuovo acquisto fino dal punto
della loro rioccupazione. In queste sono comprese tutte le leggi
ed ordinanze obbligatorie per le singole Province, ad eccezione
però delle prescrizioni relative agli oggetti disciplinari e di ma
nipolazione, alle instruzioni emesse per le singole Autorità, pegli
Impiegati ecc.; le quali tutte vanno inserite nel libro delle Nor
mali, che ogni Ufficio è in obbligo di tenere (1). Dal momento poi

(1) Decreti dell'Aulica Cancelleria 4 agosto 1818 e 12 aprile 182 1.


2O . I N T R O D U Z I O N E

che s'incominciarono queste Collezioni, cessò l'uso precedente


di stampare nelle singole Provincie gli estratti trimestrali delle
leggi rispettivamente emanate; e così pure le Raccolte delle Pa
tenti, che per lo innanzi solevano farsi in ogni Provincia.
4.” La Collezione delle Leggi e Prescrizioni normali pro
mulgate in materia di Amministrazione militare, compilata
per supremo comando, in 4.” Sotto di questo titolo comparve fin
dall'anno 1818 la raccolta delle prescrizioni pubblicate od emes
se dall'I. R. Consiglio Aulico di Guerra, risguardanti l'Ammini
strazione in genere, ed in conseguenza anche quella della Giustizia
nel militare: di maniera che ogni volume abbraccia le leggi di un
anno. Fino ad ora ne uscirono già dieciotto.

Le Collezioni Private sono per diversi riguardi diversamente


disposte, ed or più or meno estese. Quella che sì pel tempo come
per le materie apparisce più delle altre compiuta, si è la raccolta,
che prese il nome dal suo autore Kropatschek Segretario Aulico,
che venne poi proseguita dall'anno 18o9 fino al 1831 dall'altro
Segretario Aulico Goutta, e che in fine dall'anno 1832 in
poi viene pubblicata dall'I. R. Registrante Aulico sig. Fran
cesco Saverio Pichl. Contiene questa le leggi tanto politiche
quanto giudiziarie: racchiudendo in nove tomi quelle dell'Im
peratrice Maria Teresa, in diecinove quelle di Giuseppe II, in
cinque quelle di Leopoldo II, ed in sessanta quelle dell'Impera
tore Francesco. Il tomo sessantesimo primo dell'intera Collezione
comprende, come appendice del precedente, le leggi che furono
emanate dal 1° gennaio al finir del febbraio 1835; indi quelle
che il furono dal marzo fino a tutto il dicembre dell'anno stesso,
ed in forza delle quali viene anche a costituire il primo volume
della Collezione delle leggi di Sua Maestà l'Imperatore Ferdi
nando I attualmente regnante.
S. I I, MEZZI SUSSIDIARJ ALLA COGNIZ. DEL DIR. CIV. AUSTR. 2I

All'uopo di rinvenire più agevolmente le prescrizioni abbrac


ciate da questa, non meno che dalla Collezione delle leggi poli
tiche, giova il Repertorio Generale delle leggi ed ordinanze
state emanate dall'anno 174o fino al 1821 : repertorio, che
dato alla luce presso Mösle in dieci volumi dal Segretario Aulico
sig. Hempel Kürsinger, venne poi anche proseguito fino all'an
no 1824. -

S. 11.

Mezzi sussidiari alla cognizione del Diritto Civile Austriaco.

Affinchè riesca pienamente fruttuoso lo studio del Diritto


Austriaco, fa duopo altresì ricorrere a de'mezzi sussidiarj. Egli
è dell'indole propria del positivo Diritto privato, ch'esso debba
discendere dai principi del Diritto naturale, solo che siano ap
plicati e più peculiarmente determinati a tenore delle relazioni
proprie dello Stato, quali dal legislatore vengono espresse e san
zionate (1). Chi pertanto desideri acquistarne una piena cono
scenza, deve primamente sapere quali siano i principi generali
che scaturiscono dalla natura degli uomini e dello Stato; deve
in secondo luogo conoscere i motivi e le circostanze, che trag
gono seco la necessità di deviare da sì fatti principi del naturale
diritto. Quali mezzi, che giovano alla cognizione del Diritto civile,
dovranno pertanto considerarsi quelli ch'or seguono:
1) Il Diritto naturale o della ragione in ogni suo ramo,
quale fondamento del Diritto positivo. -

2) La scienza dell'organizzazione dello Stato e dei Tribunali,


non che di tutte le circostanze, che per parte della religione,
dell'incivilimento e de fisici e morali rapporti del paese influi

(1) Jus civile est, quod neque in totum a naturali, vel gentium recedit, nec
Per omnia ei servit ; itaque cum aliquid addimus, vel detrahimus juricommu
mi, ius proprium, id est civile, efficimus. L. 6. pr. D. De justitia et jure,
22 I N TIR O D U Z I O N E

scono sulle leggi civili. La quale scienza per noi si acquista mercè
lo studio della storia, della statistica e della dottrina di Stato
in istretto senso, cioè a dire della politica.
3) La cognizione delle basi positive, a cui si appoggia l'at
tuale Diritto, e quindi delle leggi precedenti.
4) La cognizione della letteratura del Diritto Austriaco.
5) Finalmente la conoscenza del Codici stranieri, e massime
di quelli che immediatamente influirono nella formazione del
l'austriaco, sì per la teorica loro utilità, come anche per la pra
tica applicazione delle leggi straniere che talvolta rendesi pur
necessaria. -

Il Diritto naturale, la storia, la statistica e la politica, non


meno che i tre rami principali del così detto Diritto comune già
precedentemente in vigore, vale a dire il Diritto romano, cano
nico e feudale, formano oggetto di altrettante discipline, il cui
insegnamento è presso noi affidato a speciali institutori: e sola
mente il Diritto germanico non viene nelle nostre Università,
come in altre dell'estero, separatamente insegnato. Esso per altro
merita che anche i giureconsulti dell'Austria vi pongano la mag
giore attenzione, e se ne deve quindi raccomandar espressamente
lo studio (1). Quì pertanto non rimane a tenere discorso, se non
che della letteratura del Diritto civile austriaco e dei Codici civili
stranieri.

(1) Le opere più rilevanti, onde se ne può attingere la cognizione, sono


quelle che seguono:
Di Runde: Principi del comune Diritto privato tedesco, edizione ottava,
Gottinga, 1829. -

Di Lichhorn: Introduzione al Diritto privato tedesco; escluse le leggi feu


dali; edizione quarta, Gottinga, 1836.
Di Mittermaier: Principi del comune Diritto privato tedesco, escluso il
Diritto mercantile, cambiario e marittimo; edizione quinta, Landshut, 1838,
in due tomi. -

Di Weiske: Introduzione al Diritto privato tedesco; edizione seconda,


Lipsia, 1834. -
S. 12. LETTERATURA DEL DIR. civ. AusTR. 2 o

S. I 2.

Letteratura del Diritto Civile Austriaco.

. Intorno alla letteratura del Diritto austriaco abbiamo due


opere, che di essa esclusivamente si dedicano. L'una di Giu
seppe Kreuzer, che riguarda ogni ramo della giurisprudenza
austriaca, comparve alla luce primamente in Vienna nel 1804
co” tipi di Gassler sotto la denominazione di: Saggio d'una sto
ria letteraria del Diritto privato austriaco; e poscia di nuovo
in Vienna l'anno 1808 presso Mösle coll'altro titolo di: Ma
nuale della letteratura del Diritto Privato Austriaco.
L'altra poi, che si riferisce principalmente al Codice Civile,
fu dal suo autore dott. Giovanni Vesque di Pittlingen nel 1827
stampata in Vienna presso Sollinger col titolo di: Sposizione
della letteratura del Codice Civile Universale Austriaco.
È inoltre a notare che il sig. Professore Springer inserì fin
ora ne fascicoli IX ed XI dell'anno 1835, indi nel VI, VII e
X del 1836, e poscia nel XII dell'anno 1837 del Giornale della
Giurisprudenza Austriaca una Rivista di quelle opere letterarie,
che hanno per iscopo la giurisprudenza, la politica e la stati
stica austriaca. Questa però non contiene che il titolo giusta
l'ordine degli anni, in cui le opere indicatevi uscirono alla luce,
od al più anche la citazione del giornali che per avventura ne
avessero fatto un sunto.
Dobbiamo qui far menzione soltanto delle opere più rag
guardevoli che o si riferiscono in genere al Diritto austriaco, o
riguardano il Codice Civile in tutta la sua estensione. Quelle a
rincontro, che versano intorno alle singole materie del Codice
stesso, verranno opportunamente citate in quel luoghi della pre
sente opera, ove tali materie sono illustrate.
24 I N TR O D U Z I O N E,

I. Opere che risguardano la Giurisprudenza austriaca


in generale.
Fra le opere, che si estendono alla giurisprudenza in gene
rale, vuolsi prima d'altro annoverare quella che sotto il titolo
di: Cenni di supplimento alla scienza delle leggi ed alla giu
risprudenza, il Consigliere Aulico sig. de Zeiller pubblicava negli
anni 18o6-18o9 in quattro opuscoli, col fine di diffondere giuste
idee intorno al Codice Penale già promulgatosi nell'anno 18o3,
e di apparecchiare le menti alla conoscenza del Codice Civile
Universale. Contiene quest'opera trattati teorici e casi pratici
di Diritto, ed oltracciò notizie intorno alle nuove leggi, a nuovi
regolamenti giudiziari ed alle nuove opere letterarie, che o si
riferivano all'austriaca giurisprudenza, od almeno potevano riu
scire di particolar interesse a legisti dell'Austria (1). Ma poichè
questo lavoro ebbe cessato d'essere periodico, comparve di nuovo
al pubblico sotto la denominazione di: Apparecchiamento alla
cognizione delle nuove leggi giudiziarie austriache: fascicoli
quattro annuali. Vienna presso Geistinger, 181o.
Quasi in continuazione di tale opera il sig. Carlo Giuseppe
Cavaliere di Pratobevera, Presidente del Tribunale d'Appello del
l'Austria inferiore, cominciò nell'anno 1814 a pubblicare i suoi
Materiali per la scienza delle leggi e per l'amministrazione
della giustizia negli Stati ereditari austriaci; il cui scopo si è
parimenti quello d'illustrare la storia della legislazione, non che
di offerire discussioni intorno alle vecchie e nuove leggi entro
tutta la sfera del Diritto austriaco sì civile come criminale, notizie
intorno alla letteratura giuridica, all'organizzazione giudiziaria, e
così via discorri. Di questi materiali vennero in luce otto volumi,
l'ultimo de'quali nell'anno 1824.
(1) Vedi i succitati cenni dell'Autore in Antonii Rosbierscki Annalibus
jurisprudentiae. Leopoli, 18io, p. 54.
p

S. I 2. LETTERATURA DEL DIR. CIV. AUSTR. 2O

Succedette a questo lavoro il Giornale per la Giurispru


denza e pella cognizione delle leggi politiche austriache del
sig. Professore Wagner; il quale, seguendo in complesso il
medesimo piano, vi differisce in ciò solo, che si pubblica in fasci
coli mensili, ciascuno de'quali comprende un foglio principale
ed un foglio di notizie; e che mentre nel primo venivano inseriti
trattati e casi di diritto, in questo a rincontro si stampano osser
vazioni critiche intorno alle opere giuridiche nazionali e riviste
delle straniere, una cronaca delle leggi, le necrologie, ecc. Fu
nel 1825 la prima annata di questo giornale, che proseguì sem
pre fino ad ora senza interruzione, e dal 1834 in poi per opera
del sig. Consigliere Aulico Dolliner e del sig. Consigliere di Go
verno Kudler: a quali inoltre si associò fino dall'uscire del 4.º
fascicolo del 1838 il sig. Professore Fränzl. Un indice alfabetico
di ciò ch'è compreso nel foglio principale di quest'opera, quanto
a primi sei anni (1825-1831), fu pubblicato in Vienna co tipi
di Sollinger nell'anno 1832 da F... I... S...
Lavori di tendenza simigliante a quella de' Materiali di Pra
tobevera, ma che però nè pel contenuto nè per l'estensione loro
possono a questa eguagliarsi, siccome quelli ch'ebbero precipua
mente di mira i bisogni speciali delle Province, ove furono pub
blicati, sarebbero gli Annali dati in luce dal Consigliere d'Appello
Rosbierski, e l'Archivio del Consigliere Provinciale Wagersbach.
De'primi uscirono due volumi in lingua latina col titolo: Anto
nii Rosbierski, Annales jurisprudentiae pro regnis Galiciae
et Lodomeriae. Leopoli 181 o et 1811; e poscia due altri vo
lumi in idioma tedesco coll'altro titolo: Annali della Giurispru
denza pegl'Impiegati e per le persone di affari Vienna e Leo
poli, 1812 e 1813. -

Quanto poi alla seconda opera, or eccone tradotta l'inte


stazione: Archivio delle più rilevanti disposizioni di legge
relative negl' I. R. Stati Austriaci alla Giustizia così cri
minale come
l a
civile, di Giuseppe Carlo Nobile de Wagersbach,
4
26 I N T R o D U Z I O N E

in Gratz, presso Kienreich, dal 1814 fino al 182o, sei


fascicoli.
Fin dall'anno 1837 si cominciò poi a dare in luce dal
sig. Francesco G. Schopf un altro Giornale giuridico sotto il
nome di: Archivio per l'Amministrazione giudiziaria civile,
e per quella politica e camerale nelle Provincie tedesche, boe
me, galiziane ed ungariche della Monarchia austriaca. Ogni
annata consta di dodici fascicoli: i quali, non altrimenti che il
Giornale instituito da Wagner, comprendono una parte princi
pale ed un foglio di notizie: e le memorie che vi s'inseriscono,
scritte per la più parte dallo stesso editore, hanno massimamente
in mira di provvedere all'instruzione degl' Impiegati, cui spetta
l'amministrazione degli affari così giudiziari come politici.

II. Opere che riguardano massimamente la sposizione


delle leggi relative al Codice Civile Universale.

In questo novero debbono collocarsi le seguenti opere:


De Adelshofen : Breve sposizione delle leggi e prescrizioni
politiche, ecclesiastiche, militari ecc.: di cui una prima edizione
uscì alla luce in Praga nel 1813 co' tipi di Sommer, ed una se
conda aumentata uscì in Vienna presso Mösle nell'anno 1816.
De Scheidlein: Commentario alle leggi civili e politiche,
emanatesi dopo la promulgazione del Codice Civile. Ne abbia
mo una prima edizione stampata in Vienna da Mösle nel 1819,
ed una seconda migliorata dell'anno 1823.
Wittig: Il Codice Civile Universale confrontato col Giusep
pino e col Galiziano, siccome pure colle Normali emanatesi nella
Galizia; Vienna, 1829, un volume.
Winiwarter: Manuale delle leggi e prescrizioni giudiziarie e
politiche, risguardanti il Codice Civile Universale; Vienna, 1829,
presso Mösle, volumi tre. Di questo si pubblicò nel 1835 una
seconda edizione: e nel 1837 vennero in luce anche le giunte
a

S. 12. LETTERATURA DEL DIR. Civ. AUSTR. 27

relative alle leggi e prescrizioni successivamente promulgate fino


alla fine del maggio 1837. - . -

Ad instituire poi il confronto colle leggi anteriori può giovare:


Linden : Il Diritto comune e particolare vigente per lo
passato nell'Austria, esposto secondo l'ordine del paragrafi del
Codice Civile; Vienna presso Geistinger, 1815-182o, vol. tre.
Finalmente alla classe di cui parliamo appartiene anche,
giusta il principale suo contenuto: -

Bergmayr: Il Diritto civile dell'I. R. Armata Austriaca,


e delle Province militari di confine: Vienna, 1827-1837, presso
Mösle: opera, che, divisa in tre parti e compresa in cinque vo
lumi, ha per iscopo di esporre le leggi civili particolarmente
vigenti per lo stato militare. -

III. Opere illustrative l'intero Codice Civile,

Spettano a questa classe:


Zeiller: Commentario al Codice Civile Universale; Vienna,
presso Geistinger, 1811-1813, vol. quattro, ed uno dell'indice.
Scheidlein : Manuale del Diritto privato austriaco, Vienna,
presso Geistinger, 1814, in tre volumi. -

Schuster : Commentario teorico-pratico al Codice Civile


Universale; Praga, un volume che contiene la Patente promul
gatoria ed i SS. 1-43 del Codice. - - -

Nippel: Illustrazione del Codice Civile Universale; Gratz,


183o-1838, presso Damian e Sorge, nove volumi.
Di quanti e quali lavori sia poi ricca l'italiana letteratura
rispettivamente al Codice Civile Austriaco apparisce e dalla preac
cennata Sposizione della letteratura del sig. Vesque, e dalle
Riviste del sig. Prof Springer, di cui sopra abbiamo fatta parola.
28 I N TR o D U Z 1 O N E

Alla cognizione del Diritto civile, che in precedenza ebbe


vigore nell'Austria, gioveranno massimamente:
L. F.Vossii: Legum et consuetudinum Austriacarum, earum
potissimum, quae infra Anasum vigent, cum Romano jure col
latio, ad ordinem Digestorum I. O. Westenbergii principiis juris
accomodata. Viennae, 1774.
G. U. Donner : Introduzione alla cognizione del Diritto
austriaco; Vienna 1778, quattro volumi; siccome pure la
Illustrazione del Diritto provinciale austriaco, giusta le
lezioni del sig. Prof. Scheidlein; edizione terza, Vienna, 18o5,
tre volumi.
Tiller: Sistema della dottrina del Diritto civile, tratto dal
l'intero Diritto romano con riferimento alle leggi austriache;
Gratz, 1787-1789, volumi quattro.
Luksche: L'antico e nuovo Diritto della Moravia e della
Slesia; Brünn, 1818, volumi due.

Intorno al Diritto civile vigente nel regno di Ungheria vo


glionsi consultare massimamente :
Kelemen: Institutionesjuris privati Hungarici. Pestini, 1814;
tre volumi.
Epitome institutionum juris Hungarici privati. Budae, 18 19.
Jung: Sposizione del Diritto privato ungarico: edizione se
conda, Vienna, 1827, in due volumi.
Frank: Principia juris civilis Hungarici. Pestini, 1829, vol. 2.
Szlemenics: Elementa juris Hungarici judiciaris civilis; Po
sonii, 1829, edit. II, tomi 4.
Kövy: Elementa jurisprudentiae Hungaricae; Sarospatalini,
1833, editio III.
S. 13. Codici strANIERI. 29

S. 13.

Codici stranieri

Fra i Codici stranieri merita d'essere prima di ogni altro


ricordato quello delle Prussia, tanto a motivo della sua perſe
zione, come ancora perchè in più materie giovò alla compila
zione del Codice Austriaco. Venne questo promulgato nell'an
no 1794 col titolo di: Universale Diritto patrio (2anoreſt) pei
R. Stati Prussiani, ed acquistò forza di legge col primo giugno
dello stesso anno. È diviso in due parti, e stampato in quattro
volumi, oltre ad un quinto che ne abbraccia l'indice.
Negli anni 18o3, 1806, 1817 e 1822 se ne diedero alla luce
altre nuove edizioni; alle quali furono altresì aggiunte non poche
supplettorie disposizioni sotto i paragrafi, cui spettavano.
Questo Codice per altro non contiene soltanto il Diritto pri
vato generale, ma ben anche le speciali sue parti, cioè il Diritto
feudale, mercantile, cambiario, marittimo e montanistico; ed
oltracciò il Diritto pubblico, ed in particolare nel Titolo XX
della Parte II anche le leggi penali.
Intorno a questo Codice fu scritto dal D. G. U. Bielitz un
esteso commentario, che in otto volumi uscì alla luce ad Erfurt
presso Keyser negli anni 1823-183o; commentario, il quale dà
pure contezza degli altri lavori risguardanti la letteratura del
Diritto prussiano. Le più recenti opere sopra quest'argomento
possono conoscersi consultando i Giornali, che or ora verremo
accennando. -

Il secondo fra i Codici, che qui meritano d'essere menzio


nati, si è quello francese: il quale fu promulgato col titolo di:
Code civil des Francais, nell'anno XII della Repubblica (1804).
Ma poichè la francese democrazia venne a tramutarsi in impero,
si dovettero introdurre anche nel Codice civile quelle modifica
3o I N T R o D U Z I O N E

zioni, ch'erano conformi al nuovo ordine di cose: ond'esso si vide


ripubblicato nel 18o7 coll'altro titolo di: Code Napoleon. Al
tempo della restaurazione questo tornò bensì a sofferire nuovi can
giamenti in forza di alcune leggi particolari: ma non di meno ven
ne interamente conservato sotto la denominazione di Code civil.
Questo Codice, e quanto alle materie che abbraccia e quanto
alla forma, si avvicina all'austriaco più assai che il prussiano:
siccome quello che per la maggior parte riguarda il Diritto pri
vato, e si divide in tre libri; de'quali il primo tratta dei diritti
delle persone, il secondo dei beni e delle differenti modificazioni
della proprietà, ed il terzo dei vari modi, coi quali essa pro
prietà viene acquistata. E raccolto in un solo tomo, che con
tiene articoli 2281, numerati progressivamente sino alla fine.
Fra i molti scritti, che si pubblicarono intorno al Diritto fran
cese, quello più eccellente e di maggiore pratica utilità pei Giu
reconsulti tedeschi si è il Manuale del Diritto civile francese,
di C. S. Zacharià, edizione quarta, Heidelberg, presso Mohr,
1837 e 1838, vol. 4.
Il Codice Napoleone ottenne forza di legge in tutti quei
paesi, che vennero a poco a poco aggregati alla Francia, e segna
tamente in Italia, in Olanda, nel ducato di Varsavia, ed in diverse
parti della Germania. Però quasi ovunque fu esso da nuove leggi
abolito, allorquando queste province divennero indipendenti dal
dominio francese: e soltanto vige per anche:
a) Nel regno di Polonia e nella Signoria libera di Cracovia;
però con quelle essenziali modificazioni, che vi furono recate
dalle leggi posteriori. La qual cosa avvenne precipuamente in
Polonia mediante la Dieta dell'anno 1825, ove si adottarono i
cangiamenti propostisi intorno alla prima parte del Codice fran
cese, non che un nuovo Regolamento ipotecario. Veggasi a tale
proposito il: Primo libro del Codice civile pel regno di Po
lonia, unitamente alle altre leggi civili della Dieta dell'anno
1825, di C. G. Faltz; Breslavia, 1826.
S. 13. copici srRANIERI. 31

b) In alcune altre province germaniche, e specialmente nel


granducato di Baden, però non senza molte giunte e modifica
zioni. In fatti venne esso colà promulgato col seguente titolo:
Codice Napoleone con aggiunte e colle, leggi mercantili,
quale Diritto del paese (8anoteºt) pel granducato di Baden 3
Carlsruhe, 18o9. - -

c) Nelle Province situate sulla sponda sinistra del Reno, che


ora appartengono a regni di Prussia e di Baviera.
d) Nei ducati di Köthen e Nassau e nella città libera di
Francoforte, però ivi pure con parecchie modificazioni.
Quanto poi agli altri Stati della Germania, essendosi colà per
lo più rivolta ogni cura della legislazione al perfezionamento della
Procedura giudiziaria e del Diritto penale, in nessuno di essi
venne ancora compilato un Codice civile lor proprio.
In questi ultimi tempi si crearono un proprio Codice Civile
anche diversi Cantoni della Svizzera; fra cui quello di Vaud, che
sotto il titolo di Code civil du Canton de Vaud, promulgò non
altro in complesso che una copia del Codice francese. Anche il
Cantone di Berna possiede un Codice: del quale la parte relativa
al Diritto personale ottenne forza obbligatoria nel 1° aprile
1826, quella che riguarda i Diritti reali sulle cose nel 1. aprile
1828, e quella in fine che si riferisce ai diritti personali sulle
cose nel 1. aprile del 1831. Fu esso stampato a Berna, quanto
alla prima parte nel 1825, quanto alla seconda nel 1827 e
quanto alla terza nel 1831, col titolo di Codice civile per la
città e repubblica di Berna, e con annotazioni dettate dal
D. S. L. Schnell. Sulle stesse basi poi dell'austriaco venne
compilato il Codice civile universale pel Cantone di Argovia,
impresso/in Argovia nel 1826; del quale però finora non uscì
che la " parte, la cui efficacia ebbe cominciamento nel
1.° gennaio 1828 (1). -

(1) Vedi i cenni fatti a questo proposito dall'Autore nel Giornale di Wa


gner, Anno 1829, Fasc. VII. e- -
32 IN T R o o Uz I o N E

Oltracciò fu emanato nel Cantone di Lucerna un Codice


Civile, intorno alla cui prima parte, relativa al Diritto delle per
sone, Casimiro Pfyfer pubblicò nel 1832 un'illustrazione, sic
come pure un'altra nel 1835 intorno alla prima sezione del
Diritto sulle cose, (cioè intorno al possesso, alla proprietà, ed
alle servitù ). -

Sono poi degne da considerarsi le cose, che in questi ultimi


tempi produsse la Russia in fatto di legislazione: e chi volesse
attingerne esatte notizie, non avrebbe che a leggere lo scritto
pubblicatosi a Pietroburgo nel 1833 sotto il titolo di: Precis
des notions historiques sur la formations du corps des lois
Russes (1). Da questo apparisce, come sotto il regno dell'Impe
rator Nicolao venisse condotto a termine il Codice, alla compi
lazione del quale s'era già data opera fino dai tempi di Pietro il
Grande. Esso però non contiene un nuovo Diritto, ma bensì
l'unione di tutte le leggi fin allora vigenti, raccolte in otto se
zioni, delle quali forma ciascuna quasi un Codice particolare. Or
eccone il contenuto: I. Organizzazione delle Autorità ammini
strative e giudiziarie; II. Leggi intorno alla servitù ed alla
coscrizione; III. Leggi finanziarie; IV. Diritto delle persone;
V. Diritto civile, di famiglia, di matrimonio; tutela, patria pote
stà, diritti reali ed obbligazioni, procedura civile; VI. Economia
pubblica, manifatture, commercio, fabbriche, strade, fuoco, po
lizia e pubblica instruzione; VII. Polizia interna; ed VIII. Di
ritto penale e procedura criminale. Questo Codice compreso in
quindici volumi fu pubblicato in lingua russa, e mediante Ukase
del 31 gennaio 1833 acquistò forza di legge a contare dal
1.° gennaio 1835. Devono però nulla ostante mantenersi in vi
gore, ed anzi essere rivedute e raccolte in altrettanti Codici sepa
rati le particolari leggi delle diverse Province.

(1) Vedi il Giornale Viennese, Anno 1833, N.° 153, e gli Annali di Schunk,
l'omo XXIII, fasc. II, pag. 1o9.
S. 13. conici srRANIERI. 33

La più recente di tutte le produzioni in fatto di legislazione


civile si è il progetto di un Codice pel regno di Sardegna, pub
blicatosi con regio Editto del 2o giugno 1837, sotto il titolo di:
Codice civile per gli Stati di S. M. il Re di Sardegna. Torino,
1837 (1).
Più compiute ed estese notizie intorno alle straniere legisla
zioni potranno rinvenirsi nelle Note del già citato Giornale, che
si pubblica da Mittermaier e Zacharià, e di cui finora già usci
rono dieci tomi.

Anche gli altri giornali dedicati alla giurisprudenza offrono


di quando in quando cenni e riviste delle più recenti produzioni
in materia di legislazione. A questo riguardo meritano speciale
attenzione i seguenti:
Archivio per la pratica relativa al Diritto civile, pubblicato
da Linde, Löhr, Mittermaier, Mühlenbruch, Thibaut e Wächter.
Heidelberg presso Mohr. Quest'opera, ch'ebbe cominciamento
nell'anno 1818, conta già volumi ventuno.
Annali dell'intera giuridica letteratura pubblicati dal D. F.
Cr. C. Schunk; Erlangen, 1826. Essi però ebbero termine col
Tomo XXIII, che venne in luce nel 1833.
Giornale critico intorno alla Giurisprudenza, compilato dai
Professori Mohl, Rogge, Scheurlen, Schrader, C. Wächter e
K. Wächter. Tubinga, 1826-183o, vol. 6.
Annali critici intorno alla Giurisprudenza, compilati dal
D. E. L. Richter, in unione a molti altri giuresconsulti. Lipsia,
presso Focke. Escono in fascicoli mensili fin dal gennaio del
l'anno 1837.
(1) Vedi i cenni fatti a questo proposito da Mittermaier nel Giornale cri
tico per la giurisprudenza e legislazione straniera; Tomo X, Fase. I, pag. 118,

– tºººd -–
F7 -) !! !! |× × × ± •
PATENTE PROMULGAToRIA
–ssessº –

S. 14.

Fondamento e scopo della promulgazione del Codice


- Civile Universale. -

(Capoversi I e II della Pat. Promulgatoria.)

Il Codice Civile Universale ora vigente nelle Province tede


sche della Monarchia austriaca ottenne forza obbligatoria col
primo giugno dell'anno 1811 mediante la Patente di promul
gazione, che vi sta in fronte.
In questa Patente il Legislatore innanzi a tutto dichiara
per quali motivi si sia determinato a compilare esso Codice;
esprimendosi nel primo capoverso siccome segue:
ConsidERANDo Noi che le leggi civili, affinchè i citta
dini siano pienamente tranquilli e sicuri nell'esercizio
de loro privati diritti, debbono non solamente aver per
base i principi generali della giustizia, ma essere ezian
dio determinate conforme alle speciali relazioni degli
abitanti dello Stato, pubblicate in lingua ad essi intelli
gibile, ed ordinatamente raccolte insieme, onde viva se
ne mantenga sempre la ricordanza, abbiamo fino dal
Nostro avvenimento al Trono rivolte senza intermis
sione le Nostre cure allo scopo che fosse condotto a ter
mine un compiuto Codice civile patrio, la cui compila
zione era stata già dai Nostri Predecessori ordinata ed
intrapresa.
Scopo del Codice attuale si è dunque di provvedere alla
piena tranquillità e sicurezza del cittadini quanto all'esercizio dei
36 S. 14. scopo DELLA FRomULGAzioNE DEL con. civ.
privati loro diritti: la qual cosa non potrebbe mai conseguirsi se
non che procacciando ad essi, mediante la debita promulgazione
di chiare leggi, una perfetta cognizione di questi loro diritti, e
per conseguente anche la certezza che i medesimi otterranno
piena efficacia; mentre niuno di certo si cimenterebbe di operare
in opposizione alle prescrizioni chiaramente espresse, e, quand'an
che per avventura tentasse di farlo, con tanto più facilità e sicu
rezza v'interverrebbe il soccorso del giudice, quanto meglio sono
determinate le regole, giusta le quali gli viene imposto di emet
tere le sue decisioni. Del rimanente è già per sè manifesto, che
al conseguimento di questo fine fa duopo concorra eziandio un
buon giudiziario Regolamento; perocchè le più sane leggi ver
rebbero svisate o tornerebbero del tutto vuote di effetto, se
la procedura lasciasse campo a raggiratori di sottrarsi con arbi
trarie dilazioni o con altri artifizi dalla giudiziale coazione, oppure,
moltiplicando le spese e le lungherie, togliesse alle parti l' adito
di ricorrere ai tribunali.
Ora il modo, in che debbano crearsi le leggi civili affinchè
conseguano sì fatto scopo, e viene qui in breve descritto dal
Legislatore, e fu già per noi estesamente indicato nell'introdu
zione, e massime al S. 4.
Così parimenti abbiamo in essa introduzione minutamente
esposto tutto quello che il secondo, ed in parte anche il terzo
capoverso della Patente promulgatoria contiene rispetto all'ori
gine del Codice nelle seguenti parole:
Il progetto che sotto il Nostro Governo fu dalla No
stra Commissione aulica in oggetti di legislazione portato
a compimento, venne, siccome era stato praticato col
progetto del Codice dei delitti e delle gravi trasgressioni
di polizia, sottoposto all' esame delle speciali Commis
sioni state stabilite a tal fine nelle diverse provincie, e
frattanto messo subito in esecuzione in Galizia.
CAPOVERso TERZO DELLA PAT. PROMULGATORIA. 37

S. 15.
In qualiProvince ed a quali poche il codice civile abbia
ottenuto forza obbligatoria,
( Capoverso III della Pat. Promulg.)

Dopo avere in tal modo, onde provvedere a questo


ramo tanto importante della legislazione, messi a profit
to i pareri de giurisperiti, non meno che l'esperienza
acquistata mediante la pratica esecuzione, abbiamo ora
risoluto di promulgare questo Codice civile generale per
tutti i Nostri Stati ereditari tedeschi, ed ordiniamo che
incominciar debba ad aver forza e vigore di legge il dì
primo gennaio 1812. -

Quest'ultima proposizione determina il punto, in cui dovette


il Codice incominciare ad aver forza obbligatoria; perocchè la
massima di diritto, la quale varrebbe nel più de casi, che cioè
una legge obblighi fin dal momento in cui fu promulgata (Cod.
Civ. S. 2 ), non può di certo applicarsi all'emanazione di un in
tero Codice, siccome quello che domanda un qualche spazio di
tempo per poter essere debitamente conosciuto.
Nella quale disposizione viene altresì indicata l'estensione geo
grafica,entro alla quale deve il Codice avere efficacia. Orale espres
sioni: Stati ereditari tedeschi, come quelle che debbono inten
dersi quale contrapposto degli Stati ungarici, abbracciano tutte le
Province dell' Impero austriaco, fatta solamente eccezione del
l'Ungheria con la Crovazia, la Slavonia e la Transilvania. Nulla di
meno egli è chiaro a vedersi, che questo passo della Patente si può
riferire a quelle sole Province tedesche, le quali nel 1811 erano
già soggette all'austriaca dominazione: mentre ne'paesi dall'Au
stria acquistati in conseguenza della Pace di Parigi fermata il
38 S. 16. LEGGI STATE ABoLITE DAL codice civile.
3o maggio 1814 venne esso Codice più tardi promulgato in di
verse epoche (1).
Stati o paesi ereditari per lo passato si chiamavano quelli
spettanti agli Arciduchi d'Austria per diritto di eredità; e ciò al
fine di distinguerli dall'Impero Romano-Germanico, il quale in
forza di libera elezione venne anch'esso per più secoli retto dagli
stessi Arciduchi, quali Imperatori. Ma dacchè S. M. Francesco I
depose nell'anno 1806 la dignità d'Imperatore Germanico, e
fu dichiarato sciolto ogni legame delle austriache Province col
l'Impero tedesco (2), le espressioni: Imperatore ereditario,
Paesi ereditari, Stati ereditari e simili non ebbero più rispet
tivamente alle Provincie dell'Austria uno speciale significato; il
perchè, a toglimento di qualsivoglia errore, venne ripetutamente
proibito l'uso di queste voci, ed imposto che si abbiano a sosti
tuirvi quelle d'Imperatore d'Austria, d' Impero Austriaco, e
così via discorri (3).

S. 16.
Quali Leggi siano state abolite dal Codice Civile.
(Capoverso IVdella Pat. Promulg.)

Dichiariamo per ciò aboliti il diritto comune fin quì


adottato, la prima parte del Codice civile pubblicata il dì
primo di novembre 1786, il Codice civile che fu pro
mulgato per la Galizia, non meno che ogni altra legge e
consuetudine relativa agli oggetti di questo Codice civile
generale. -

(1) Vedi nel Manuale dell'Autore le diverse epoche, in cui ebbe forza di
legge il Codice Civile; Vol. I, pag. 13. -

(2) Patente del 6 agosto 18o6. Leggi Politiche, Tomo XXVII, pag. 1.
(3) Decreto dell'Aulica Cancelleria 12 marzo 1813. (Leggi Politiche, T. XL,
p. 4o); ed Aulico Decreto del 22 febbraio 1822. (Leggi Giudiz., N. 1845, p. 82).
- CAPOVERSO QUARTO DELLA PAT. PROMULG. 39
Quantunque sotto la denominazione di Diritto comune soglia
intendersi in lato senso tanto il Diritto romano ed il canonico,
come ancora il Diritto feudale longobardico, nullameno il Legisla
tore non può aver qui dato a tali parole la maggior loro esten
sione; perocchè avendo Egli disposto al S. 359 del Codice, che,
ºguanto ai feudi, se ne tratta nel Diritto particolare feudale, e
constando appunto esso Diritto feudale non solo delle prescrizio
mi di legge relativamente a feudi emanate nell'Austria, ma ben
anche di quelle del Diritto feudale longobardico, l'efficacia di
questa parte del Diritto comune venne per conseguenza espres
samente confermata. - - -

Però anche il Diritto romano e canonico possono riguar


darsi come aboliti, solamente in quanto contengano oggetti rela
tivi al presente Codice (1). Laonde il Diritto canonico avrà tut
tavia efficacia in tutte quelle materie ecclesiastiche e miste (non
meramente civili), che non vennero abrogate da altre leggi au
striache particolari; ed il Diritto romano potrà ancor sempre
quale fonte sussidiaria, considerarsi come uno de'rami più rag
guardevoli del Diritto privato tuttora vigenti oltre a quello delle
leggi propriamente civili mentr'esso conserva appunto questo
carattere riguardo al Diritto feudale (2). -

Parimenti il Codice Giuseppino e quello della Galizia rima


sero aboliti nella parte loro soltanto, che si riferisce al Diritto
civile; onde avranno ancora vigore per quello riguarda le altre
loro disposizioni, che vogliono considerarsi come spettanti ad

(1) Vedi le Osservazioni di Haimberger intorno ai rapporti del Diritto au


striaco col Diritto romano; nel Giornale della Giurisprudenza Austriaca, An
mo 1837, Fasc. III, pag. 179. ,
t2) Vedi il Rapporto delle fonti del Codice Civile co'rami particolari de
Diritto privato, che Wagner pubblicò in Vienna nel 1818; non che il Supple
mento alla cognizione del rapporti tra le fonti del Codice Civile Universale ed
il Diritto feudale austriaco, inserito da Neupauer nel Giornale di Wagner,
Anno 1826, Fasc. IV, pag. 214.
4o S. 16. LEGGI STATE ABoLITE DAL coefCE CIviLE
altra parte della legislazione. Così è tuttora in attività, come
legge politica (1), l'intero Capitolo VI del Codice Galiziano, che
si riferisce ai diritti ed agli obblighi fra le Signorie ed i Servi
(Dienstperfomen): così molte sue disposizioni valgono ancora sie
come regole di procedura (2). -

Restano poi abrogate tutte le leggi e consuetudini, che risguar


dano oggetti contemplati dal Codice Civile, sieno esse separate
o formanti parte di altri Codici; perocchè qualunque volta ac
cadesse, che in detto Codice Civile si trovassero disposizioni in
compatibili con quelle di già vigenti in un altro Codice, v. g. nel
Giudiziario Regolamento, la legge posteriore prevaler dovrebbe
alla precedente: mentre quella disposizione, che per lo innanzi
era stata inserita in altro ramo di legislazione, essendo, appunto
per questo fatto dell'esser ora stata compresa nel presente
Codice, divenuta una legge di civile Diritto, deve portare di
conseguenza l'abolizione delle altre precedenti di eguale specie.
Così, per esempio, il S. 58 del Regolamento Giudiziario Giusep
pino, ed il S. 49 di quelli per la Galizia e pel Regno Lombardo
Veneto, dovranno modificarsi a tenore delle disposizioni state ora
adottate dal S. 93 1 del Codice. -

È poi da notarsi che le leggi civili anteriori rimangono del


tutto abolite, quand'anche le attuali fossero per avventura men
previdenti; giacchè in tutti i casi da questo Codice non decisi,
deve aversi riguardo non già alle precedenti leggi, ma sibbene
all'analogia ed a principi del naturale diritto (Cod. Civ. S. 7).
Nulla di meno tanto le leggi patrie anteriori, quanto ancora le
straniere, che servirono qual fondamento alle disposizioni del
nostro Codice, si debbono aver in mira nell'interpretarlo, e per
chè giovano soventi volte a scoprire il vero senso e l'estensione

(i) Aulico Decreto del 21 febbraio 18oo. Leggi Giud, N. 494, pag. 78.
(2) Aulico Decreto del Sup. Trib. di Giust., 15 luglio 1826. Vedi il Manuale
dell'Aut., Parte II, pag. 283. -
CAPOVERSO v DELLA PAT. PROMULG. 4i

delle disposizioni medesime, e perchè talora espressamente ricor


dano quel principi del naturale diritto, a quali, siccome ad ultime
norme decisive, il Codice si riporta. - - .

S. 17.

A quali atti e diritti questo Codice debba applicarsi.


(Capoverso V della Pat. Promulg.)

Come precipua norma nell'applicazione di questo Codice il


quinto capoverso della Patente promulgatoria statuisce quello
che segue:
Siccome però in quest'istesso Codice è stato da Noi
stabilito per regola generale, che le leggi non possano
aver effetto retroattivo; così pure non dovrà questo Co
dice aver influenza veruna sopra atti che hanno prece
duto il giorno in cui esso ottiene forza obbligatoria, nè
tampoco sopra i diritti acquistati in virtù di leggi ante
riori, sia che tali atti consistano in affari di diritto bila
terali (tiveyfeitig verbinoſiſen, bilateralmente obbligatori), o
sia in dichiarazioni di volontà tali che possano essere
ancora cambiate ad arbitrio di chi le ha fatte e confor
mate a quanto nel presente Codice viene prescritto.
Alla regola, che le leggi non hanno effetto retroattivo, espres
sa dal S. 5 del Codice ed ivi da noi commentata, è conseguente,
che lo stesso Codice non possa mai applicarsi a quegli atti, i
quali avvennero prima che avesse efficacia: siano poi questi uni
laterali, ovvero bilaterali. Affari di diritto bilateralmente obbliga
tori son tutti quelli, che producono fra due o più persone un do
vere reciproco; e questi tanto possono effettuarsi mediante un
atto unilaterale, v. gr. l'amministrazione d'un affare altrui senza
a -
1
-

6
42 S. 18. APPLIC. DEL con. ALL'Usoc. ED ALLA PREsCR.
mandato, quanto mediante un atto bilaterale, per es. un cou
tratto. Sotto il nome poi di dichiarazioni di volontà, che possano
cambiarsi ad arbitrio del dichiarante, si debbono comprendere
principalmente le dichiarazioni d'ultima volontà già emesse dai
testatori, che vivevano ancora al momento nel quale questo Co
dice fu pubblicato, ovvero che vivono tuttavia; perocchè pote
vano queste venir ad arbitrio cangiate, siccome quelle per cui,
vivente il testatore, nessuno conseguì ancora un diritto. Ed il
perchè si credette opportuno di non prescrivere ai testatori, che
abbiano a mutare queste loro disposizioni, sta nella ripugnanza
che d'ordinario provano gli uomini adintraprendere cotale azione.
Altri atti di simil genere sarebbero, per esempio, il mandato di
conchiudere un matrimonio, rispettivamente alla persona, con cui
dev'essere celebrato, ovvero la semplice promessa fatta a van
taggio di un terzo; mentre finchè il matrimonio non sia contratto,
finchè il terzo non abbia ricevuto notizia della promessa che a
suo vantaggio fu emessa ($ 1o 19), siccome queste terze per
sone non acquistarono ancora verun diritto, può la fatta dichia
razione rivocarsi del tutto, e quindi tanto più essere ad arbi
trio cangiata.

S. 18.
Se ed in quanto il Codice possa applicarsi riguardo
all'Usucapione ed alla Prescrizione.
(Capoverso VI della Pat. Promulg.) -

Dopo le norme del precedente capoverso il Legislatore


soggiunge:

Quindi è che l'usucapione o la prescrizione eziandio,


incominciata avanti che abbia avuto vigore questo Codi
ce, dovrà essere giudicata secondo le leggi anteriori.
CAPOVERSO VI DELLA PAT. PROMULG. 43
Se in fatti pressochè tutti i diritti vengono mediante le leggi
della prescrizione circoscritti entro un certo intervallo di tempo,
e se il nuovo Codice non deve mai aver effetto retroattivo, è ben
giusto che ogni diritto di già acquistato goda quella estensione,
che le leggi precedenti gli concedevano. Pongasi, per esempio,
che alcuno sia entrato nell'anno 18oo in possesso d'una cosa
altrui, ad usucapire la quale le leggi avessero in allora richiesti
trentadue anni. Or dunque, supposto che v'intervengano anche
gli altri requisiti dalla presente legge voluti per l'usucapione,
dovrebbe questa effettuarsi anche adesso in soli trentadue anni,
quantunque il nuovo Codice ne esigesse a tal uopo quaranta;
perocchè il diritto di conseguire la proprietà di essa cosa sotto
certe condizioni erasi appunto di già acquistato coll'incominciar
del possesso. - -

Nè diversamente dovremo dire quanto alla prescrizione pro


priamente detta, cioè a quella estintiva. Se in fatti la precedente
legislazione ammetteva, che la durata di un diritto avesse a ces
sare, se non veniva esercitato entro un certo intervallo di tempo,
è da sè manifesto, che il non uso di questo diritto, incomin
ciato prima ancora della promulgazione del nuovo Codice, aveva
già attribuito alla persona obbligata il diritto di liberarsi entro
un certo intervallo dal dover suo, purchè questo non uso avesse
proseguito per tutto il tempo dalle leggi precedenti determinato.
Ma il nuovo Codice non deve minimamente influire sui diritti
anteriormente acquistati, dunque, tale liberazione dall'obbligo
vuol essere effettuata secondo le leggi anteriori, quantunque le
nuove richieggano un termine più lungo per lo stesso genere di
prescrizione. - -

L'accennata regola, siccome quella che venne espressa in


via generale, varrebbe riguardo a tutte le disposizioni della legge
relative sì all'usucapione che alla prescrizione, se, rispettivamente
al tempo, non si trovasse nel secondo periodo del medesimo
capoverso la seguente modificazione: -
44 S. 18. APPLIC. DEL con ALL'Uscc. ED ALLA PREscR.
Che se taluno riportar si volesse all'usucapione o
prescrizione che nella legge più recente viene fissata ad
un tempo più breve di quello che è stabilito dalle leggi
anteriori, non potrà egli principiare a computare questo
termine più breve che dal momento soltanto in cui il
presente Codice acquista forza obbligatoria.
Di questa regola si possono additar due motivi: il primo,
che computando la prescrizione solamente dal giorno, nel quale
fu posto in attività il presente Codice, e per conseguente esclu
dendo tutto il tempo precedentemente decorso, si entra a giu
dicare di un rapporto giuridico in sostanza contemporaneo al
Codice stesso: il secondo, che dopo uscita la nuova legge, da
cui venne abbreviato il termine della prescrizione, sarebbe con
tradditorio il vedere che una usucapione od una prescrizione
già incominciata sotto le leggi precedenti, per ottenere il suo
compimento abbisognasse ora di un termine più lungo, che
quella, la quale avesse incominciato soltanto dopo la promulga
zione della legge nuova.
È poi cosa per sè evidente, come si fatta eccezione sia una
facoltà e non un obbligo per chi vuole prescrivere; e che
quindi gli è sempre libero di riportarsi, giusta la prima regola di
questo capoverso, alle leggi anteriori, quando il tempo che richie
derebbesi a compiere l'usucapione o la prescrizioue computata
a norma di quelle, fosse più breve, che tutto l'intero termine
necessario a maturarla giusta le leggi presenti. -
CAPoveRso VII DELLA PAT. PROMULG. 45

S. 19.

Forza obbligatoria del Codice Civile rispettivamente


ai Militari.

( Capoverso VII della Pat. Promulg.)

Comecchè tutto quello che in questo Codice viene


prescritto, sia generalmente obbligatorio, sussistono nulla
ostante per lo stato militare e per le persone al corpo
militare appartenenti delle leggi particolari che al diritto
privato si riferiscono, le quali dovranno essere osservate
in affari di diritto che da esse o con esse verranno intra
presi, quantunque il presente Codice non vi si riporti
espressamente.
'Dalla stessa circostanza che il Codice, siccome appunto uni
versale, fu promulgato perchè dovesse aver efficacia per qualsi
voglia stato o rapporto giuridico, discenderebbe senz'altro che
le sue disposizioni obblighino eziandio le persone militari. Nulla
di meno ciò venne anche specialmente dichiarato, quanto a tutti i
Corpi Militari, esclusi i Confini di Warasdino, della Schiavonia,
del Banato e della Transilvania, mediante Circolare 17 giugno
1811 dell'Aulico Consiglio di Guerra; e quanto ai Confini Ba
nali e di Carlstadt in forza della Pace di Parigi nuovamente ag
gregati all'Impero, mediante Ordinanza del 2o aprile 1814. Il
perchè le allegate parole della Patente promulgatoria possono
solo intendersi in questo senso, che per lo stato militare, cioè a
dire tanto per la parte effettiva dell'Armata, quanto ancora per le
persone addette ai Corpi Militari, per es. i Cappellani de Reg
gimenti, gl'Impiegati, i Medici, i Chirurghi, oltre al Codice civile
- universale hannovi ancora altre speciali disposizioni di privato
46 S. 2o. LEGGI suL coMMERCIO E SUL CAMBIo.
Diritto,, le quali, fondate come sono nell'organizzazione
le quali, 3 propria
prop
dei Corpi e dei Confini Militari, non vengono da questo Codice
per nulla abolite od alterate.

S. 2o.

Giusta quali leggi debbano regolarsi gli affari di Commercio


e di Cambio. -

( Continuazione del Capoverso VII della Pat. Promulg.)

Saranno da giudicarsi a norma delle leggi mercantili


e cambiarie i negozi di commercio e di cambio, in quan
to che quelle discostansi dalle norme in questo Codice
Contenute. -

Atti od affari mercantili diconsi quelli, che vengono intrapresi


dai commercianti in forza della facoltà loro competente di eser
citare un certo genere di commercio. -

Sono poi negoziazioni cambiarie tutte quelle, che si riferi


scono al contratto di cambio. Del quale contratto l'indole spe
ciale sta in questo, che assoggetta chi lo stipula all'obbligo di
fare o di procurare del pagamenti sotto una più stretta rispon
sabilità dalle leggi particolarmente determinata.
I riguardi dovuti al prosperamento del commercio, ed il fine
a cui tendono le operazioni cambiarie, rendono indispensabili
alcune norme legali, che, in genere, si distinguono da tutte le altre
e nel concedere una libertà maggiore nella conchiusione del patti,
e nell'esigere la stretta osservanza di certe forme, e nell'esclude
re molte e molte opposizioni che sogliono trarre in lungo le altre
specie di affari, ed in fine nello statuire una procedura più celere
quanto all'esercizio delle relative azioni. La legge in fatti, allor
chè si tratta di simili affari, può adoperarsi più efficacemente al
conseguimento di tali scopi, che in genere sono desiderabilissimi;
CAPOVERSO VII DELLA PAT, PROMULG. 47
mentr'essi, di regola, vengono intrapresi soltanto da persone
esperte, e mentre dall'uso furono già introdotte certe modalità,
le quali e li rendono più determinati, e traggono seco certi ef
fetti speciali ormai di già conosciuti da coloro che gl'intra
prendono. - - - -

Veramente anche il Codice offre parecchie regole risguar


danti gli affari di commercio, siccome può scorgersi dai SS. 995,
1179, 12o3, 12o4, 12o7, 12 14 e 12 15; ma il legislatore non
ebbe certamente l'intendimento di esaurire tutta questa materia,
poichè anzi vi si riporta ed in genere qui nella Patente pro
mulgatoria, ed in ispecie ne' SS. 1o27, 12 16 e 141o del Codice
stesso. Quanto alle negoziazioni cambiarie, restano tuttora in
vigore le leggi speciali emanatesi in tal proposito: a cui si riporta
in ispecielità il solo S. 1492 rispettivamente alla prescrizione del
diritto di cambio. -

E quì potrebbesi domandare, se in mancanza di un'espressa


disposizione delle leggi mercantili o cambiarie debbasi ricorrere
alla legislazione romana, quale sussidiario Diritto. Se non che a
tale quesito rispondeva il sig. Prof. Haimerl (1), dimostrando che,
siccome la Patente promulgatoria, diversamente da ciò che di
spone il S. 359 rispetto al Diritto feudale, non riportasi in genere
alle leggi mercantili e cambiarie, ma solamente in quanto che
quelle discostansi dalle norme in questo Codice contenute, qua
lunque volta si presenti un caso giuridico non contemplato dalle
leggi di commercio e di cambio che differiscono da quelle del
Codice, debba esso caso decidersi giusta le prescrizioni del Co
dice stesso. Alle quali cose poi se si aggiunga, che l'Art. VII
del Regolamento Cambiario 1.º ottobre 1763, facendo menzione
della restitutio in integrum e del S. C. Velleiano, si riporta al
romano Diritto, non già quale norma decisiva, ma soltanto qual
legge stata per lo innanzi in vigore, ed a cui più non si debba

(1) Vedi il Fasc. VIII del Giornale della Giurisp. Austr., Anno 1836, p. 76.
48 S. 12, confermA DELLE LEGGI PoliTICHE, Ecc.
ricorrere nei casi da esso Art. VII contemplati; e che in oltre
non si può dimostrare, com'esso Diritto romano sia mai dive
nuto parte integrante delle leggi mercantili e cambiarie per esser
visi elleno in alcuno passo riportate, locchè a rincontro accade
in più luoghi del Diritto feudale longobardico; duopo sarà con
chiudere, che le leggi romane non possano riguardarsi come ri
confermate dal sovra citato passo della Patente promulgatoria.

S. 2 1.

Conferma delle Leggi politiche, camerali e finanziarie


( Capoverso VIII della Pat. Promulg.)

Dappoichè il fine, cui tende il presente Codice, è riposto nel


regolare le relazioni di privato diritto, sembrar potrebbe a taluno
che, stante la disposizione del quarto capoverso della Patente,
la quale dichiara abolita ogni legge e consuetudine relativa agli
oggetti del Codice stesso, avessero a riguardarsi come abrogate
anche tutte le prescrizioni, che, sebbene contenute in altri rami
di legislazione, influiscono tuttavia sul privato Diritto. Sicco
me però simiglianti leggi, riferendosi soltanto in via seconda
ria ad esso Diritto privato, hanno principalmente di mira il co
mune benessere; e siccome non era intendimento del Legislatore
di porgere in questo Codice anche le norme regolatrici di quei
rapporti, ne'quali si trovano i singoli considerati nel legame loro
col tutto: ecco il perchè volle Egli aggiungere nell'ottavo capo
verso della sua Patente promulgatoria le seguenti parole:
Restano parimenti in pieno vigore le leggi già pro
mulgate in materie politiche, camerali o di finanza, per
cui vengono limitati o più precisamente determinati i
privati diritti, ancorchè non ne sia stata fatta espressa
mente menzione in questo Codice.
- CAPO VERSO VIII DELLA PAT, PROMULG. - 49
S'egli è vero che per conseguire il benessere dello Stato, fa
mestieri raggiungerne da tutti i lati lo scopo, e se ciò non potrà
mai effettuarsi senza considerare ed applicare sotto qualunque
rispetto le disposizioni a tal uopo emanate; manifesta cosa è
pertanto che, siccome abbiamo altrove osservato (1), tornerebbe
nocevolissimo il ritenere, che nè le leggi politiche risguardino le
Autorità giudiziarie, nè viceversa le leggi giudiziarie abbiano a far
nulla colle politiche Autorità. Meglio quindi sarà il conchiu
dere, che a buon diritto dagl'Impiegati giudiziari si esige altresì
la cognizione delle leggi politiche, in quanto possano desse influire
sui privati diritti del cittadini. Gli è perciò che il Decreto dell'Au
lica Cancelleria, emanato nel 19 maggio 1826 pel Tirolo, ordi-.
nava doversi tenere da tutti i Giudizi Patrimoniali la Collezione
ufficiale delle leggi giudiziarie; osservando poi, quanto alle poli
tiche, che senza addossare a funzionari giudiciali l'espresso ob
bligo di provvedersi le antiche e nuove Collezioni stampate, ri
chiedesi però dagli accennati Giudizi Patrimoniali la più esatta
cognizione delle leggi e prescrizioni vigenti in tutta la loro am
piezza; cosicchè il lasciarne qualcuna inavvertita o non appli
catali assoggetterebbe alla più stretta risponsabilità (2).

(1) Vedi la prefazione dell'Autore alla sua opera intitolata: Sposizione


dell'Organizzazione ed Amministrazione dei regni di Galizia e Lodomiria.
Leopoli e Tarnow, 1826. Fra i lavori più recenti, che si riferiscono alla scien
za delle leggi politiche, merita d'essere massimamente studiato quello che il
sig. Conte Bart. Barthenheim pubblicava in Vienna nel 1836 sotto il titolo:
L'intera politica Amministrazione austriaca con precipuo riguardo all'Arci
ducato dell'Austria sotto l'Enno; opera, della quale uscirono fin ora otto
fascicoli. -

(2) Notificazione Governativa del 7 giugno 1826. Collezione delle Leggi pel
l'irolo, Tomo XllI, pag. 235.
1 7
5o S. 22. coNFERMA DELLA PATENTE FINANZIARIA.

S. 22.

'Conferma in ispecieltà della Patente Finanziaria dell'anno


181 1, siccome pure delle altre disposizioni di legge
che ad essa ri riferiscono.
( Capoverso IX della Pat. Promulg.) » e - º

In particolare poi i diritti e gli obblighi relativi a pa


gamenti da farsi in danaro dovranno giudicarsi a norma
della Patente emanata il dì 2o febbrajo 1811 intorno al
danaro destinato a circolare e servire di valuta generale
nei Nostri Stati, sotto la denominazione di valuta di
Vienna, o secondo le leggi speciali da promulgarsi in
appresso; ed in mancanza di esse soltanto, secondo le
norme generali di questo Codice. - - - -

Fra le leggi finanziarie, che maggiormente influiscono sul


privato Diritto, vuolsi annoverare in princidalità la Patente So
vrana promulgatasi nel 2o febbrajo 1811; in virtù di cui fu ri
dotto al quinto il valor nominale delle Cedole di Banco, che già
si trovavano in corso, ed in luogo di esse i viglietti di ricatto
(Ginlösungº-66eine) vennero introdotti e dichiarati valuta di
Vienna, e sola valuta corrente nell'interno dello Stato. Questa
legge, comecchè sopra tutto tendesse a determinare in qual
modo avessero a conchiudersi per l'avvenire gli affari giuridici,
che riguardano pagamenti in denaro, conteneva però anche altre
disposizioni concernenti la maniera, in cui dovevano adempiersi
gli obbligi di pagare già in precedenza contratti. Però, non ostante
che queste prescrizioni di legge avessero così grande importanza
sui privati diritti del cittadini, il legislatore non trovò di doverle
inserire nel Codice, siccome quelle che, promulgate in circostanze
caroverso X DELLa rar. Promulo. 5I

politiche transitorie, doveano non guari dopo divenire inapplica


bili a casi futuri. Ed infatti nel 1° giugno 1816 fu emanata una
Sovrana Patente, la quale al S. 3 permise di stipulare mediante
contratto scritto i pagamenti in moneta di convenzione, od in
altra legale moneta d'oro o d'argento, ed anche in carta mone
tata: e nel dì 2o ottobre 1817 uscì un Decreto dell' Aulica
Cancelleria, in vigor del quale si fatta concessione venne anche
estesa ai contratti verbali, ed alle convenzioni preliminari: di
guisa che non occorre al presente che di riportarsi alle sole deter
minazioni abbracciate dal Codice. Nulla di meno allorchè si trat
tasse di decidere casi, che si avverarono per lo passato, dovreb
besi ancora, siccome apparisce dal Decreto dell'Aulica Cancel
leria in data 28 dicembre 182o, ricorrere all'accennata Patente
Finanziaria ed alle prescrizioni che vi si riferiscono : il perchè
l'Autore trovava opportuno d'inserirle nel suo Manuale sotto
questo capoverso della Patente promulgatoria.
S. 23.

Testo originale del Codice e sue versioni.


( Capoverso X della Pat. Promulg.),

Al pubblicarsi di questo Codice, se ne fecero due versioni,


l'una in lingua boema e l'altra in lingua polacca. E siccome in
Galizia riguardo al Codice stesso suole usarsi l'idioma latino
presso i tribunali non meno che nelle scuole, fin dall'anno 1812
l'Autore del presente lavoro ne intraprese privatamente una
traduzione; la quale poi, da esso lui migliorata dietro incarico
affidatogli dall'Aulica Commissione legislativa, fu data in luce
nel 1817 a conto del pubblico erario dalla Stamperia dello Stato.
Parimenti, dappoichè il detto Codice dovea porsi in attività
anche nel Regno Lombardo-Veneto, se ne fece una versione
italiana; delle cui due edizioni fu dichiarata ufficiale solamente
52 S. 23. Trsto originaLE E versioni DEL codice. .
la seconda, quella cioè uscita dalla Stamperia Reale di Milano
nel 1815 (1). - -

Ora e queste e le altre versioni, che per avventura fossero


per pubblicarsi, vanno giudicate secondo il testo tedesco, siccome
originale; e per conseguente tutti gli errori ed i dubbi, che in
quelle venissero mai scoperti, devono essere a tenor di questo
corretti e rischiarati: mentre le traduzioni non sono a riguardarsi
che come semplici mezzi, per cui si possano più agevolmente com
prendere le regole dal legislatore espresse nel Codice originale
tutti coloro, i quali non sono abbastanza conoscitori del linguag
gio tedesco. Quindi è che in sì fatto modo dispongono le ultime
parole della Patente promulgatoria:
Dichiariamo al tempo stesso il presente testo tedesco
del Codice come testo originale, secondo il quale si dovrà
giudicare delle versioni che ne saranno fatte nelle diverse
lingue proprie alle Nostre provincie.
E quì gioverà notare, che anche del testo tedesco del Co
dice furono date in luce diverse edizioni, le quali siccome in tutto
e per tutto non si accordano fra di loro, per conseguente danno
luogo al quesito, quale di così fatte deviazioni debba preferirsi
alle altre. Rispetto a due fra questi passi di legge essenzialmente
discordi, abbiamo già posteriori disposizioni che pongono fuori
d'ogni dubbio, quale testo si debba addottare. L'edizione in mi
nuti caratteri pubblicata nel 1814, non però ufficialmente, dalla
Stamperia Aulica e di Stato contiene parecchi errori; i quali

(1) Vedi il Manuale dell'Aut., ediz. seconda, Vol. I, pag. 22. Una versione
francese di questo Codice Civile trovasi nell'opera intitolata: Collection des
lois civiles et criminelles des états modernes; Rennes 1836, III e IV di
spensa. Vedi al proposito i cenni di Mittermaier nel Giornale per la Giurispru
denza straniera, Tomo IX, Fasc. II, pag. 323. - -
CAPOVERSO X DELLA PAT. PROMULG. 53

debbono emendarsi conformemente a quella del 1811 comuni


catasi d'ufficio alle pubbliche Autorità, e massime conformemente
all'altra che forma parte della Collezione ufficiale delle Leggi
giudiziarie, sì perchè giova presumere che nella stampa d'una
raccolta permanente sia stata posta la maggior possibile diligenza,
e sì ancora perchè tal Collezione tende in generale a togliere
tutte le difficoltà e dubbiezze che insorgono intorno alle leggi
emanate: dacchè l'Aulico Decreto del 5 aprile 1822, nell'emen
dare il S. 163 del Codice espressamente riportasi alle correzioni
di esso, che nell'accennata Collezione erano già state fatte. Però
dopo tutto questo non conviene dimenticare, che il testo, anche
quale fu pubblicato nelle edizioni da ultimo menzionate, abbiso
gna quì e colà di parecchie emendazioni, siccome ne' luoghi
opportuni dimostreremo.

– e º di e- –
INTRODUZIONE
AL

CoD ICE CIVILE UNIVERSALE (3)


–º e

DELLE LEGGI CIVILI IN GENERE

S. 24.

Definizione del Diritto civile.

(S. 1 del Cod. Civ.).

Il complesso delle leggi che determinano i diritti ed


obblighi privati degli abitanti dello Stato fra di loro co
stituisce il diritto civile.
Doppio è il senso, nel quale principalmente suole usarsi la.
voce diritto, secondo che viene riferita all'oggetto od alla per
sona. Riferita all'oggetto, significa un complesso di leggi d'una
data specie; e in questo senso appunto l'adopera il paragrafo, e
l'adoperiamo noi tuttodi, dicendo per esempio : Diritto austriaco,
Diritto romano ecc. Riferita invece alla persona, significa la fa
coltà di far checchessia, o, meglio, la possibilità giuridica di fare
o tralasciar checchessia, oppure di pretendere che altri faccia o
tralasci checchessia a nostro vantaggio.

(1) Scheidlein: Commentario sulla Introduzione e sul primo Capitolo del


Cod. Civ. gen. Vienna, 1823,
56 S. 24. DEFINIZIONE DAL DIRITTo civiLE.
La legge, in senso giuridico, è una prescrizione del Sovrano,
alla quale sono tenuti di conformare il loro esteriore contegno
que' sudditi, pe quali venne emanata. .
Le leggi che prendono a regolare le relazioni dei sudditi col
Sovrano, o le relazioni loro colla totalità, ossia collo Stato, chia
mansi pubbliche, e costituiscono il Diritto pubblico o dello Stato;
le leggi, che regolano le relazioni giuridiche dei singoli cittadini
fra loro, chiamansi leggi di diritto privato, e costituiscono il Di
ritto privato.
Le quali due specie di leggi sono molto essenzialmente di
stinte. Perocchè le pubbliche tendono al bene universale, quelle
di diritto privato al bene dei singoli cittadini; le prime c'impon
gono obbligazioni a cui non possiamo sottrarci (1), le seconde ci
accordano facoltà di cui possiamo valerci o no a nostro grado:
salvochè, per conseguire un certo fine, come verbigrazia quello
di trasmettere dopo morte le nostre sostanze a qualcuno, ci
conviene osservare i modi determinati all'uopo dalla legge; pel
mantenimento di quelle provvedono le competenti podestà, senza
bisogno di venirne invocate, cioè in forza del loro ufficio: pel man
tenimento di queste, le podestà competenti, ossia le magistrature
giudiziarie, non procedono se non quando ne sieno invocate, giusta
l'adagio Ubi nullus actor, nullus judec. Da ultimo la materia
delle leggi di diritto pubblico esigendo spesso un riguardo a spe
ciali circostanze, che non si possono prevedere,e quindi non posso
no essere previamente sottoposte a certa regola, è mestieri lasciare
alla magistratura un arbitrio più largo, e stabilire una proce
dura più rapida. Invece le circostanze, che cadono sotto le leggi
di diritto privato, possono benissimo essere anzi tratto regolate;
nel proferirne giudizio non è pericoloso un breve ritardo, ma anzi
ſa d'uopo esaminarle accuratamente e maturamente, per applicarvi

(1) Jus publicum pactis privatorum inutari non potest, l. 38, ff De


pactis. -
S. 1 DEL con. civ. 57
le norme sussistenti: giacchè in ciò sta la essenza e la sicurezza
del diritto; ond'è appunto che le magistrature giudiziarie all'atto
del deliberare si uniscono di regola in collegio, e procedono con
ispeciali forme loro tracciate.
Le leggi inoltre si distinguono in fondamentali e governa
tive, secondochè determinano i diritti del Capo dello Stato e la
Costituzione, o regolano l'esercizio del potere amministrativo.
Le governative si suddividono in leggi di polizia, politiche,
camerali, di finanza e giudiziarie (Suſti;-6eſette). Le leggi di
polizia sono intese a prevenire ed allontanare ogni causa turba
trice dell'interna sicurezza; le politiche hanno per fine di pro
muovere la coltura e la prosperità dei cittadini; le camerali e
quelle di finanza provvedono ai mezzi di conservare ed accresce
re il patrimonio dello Stato, e di sostenerne le spese. Oggetto
delle giudiziarie è la immediata conservazione e reintegrazione
dei diritti privati, in quanto non vi si richiegga minaccia di pena.
Quelle che, supponendo noto l'obbligo di tenere un certo con
tegno, minacciano qualche male a chi vi manchi, chiamansi leggi
penali. Le leggi di Diritto privato hanno una sufficiente sanzione
nella inefficacia degli atti ad esse contrarie, e nella facoltà del po
ter giudiziario di costringere i cittadini alla prestazione di ciò
che debbono. Perciò esse non minacciano alcuna pena a chi le
viola, e in que'casi medesimi, ne'quali ha luogo il contrario, l'ec
cezione è introdotta piuttosto per riguardi di bene pubblico che
di bene privato. - -

Le leggi giudiziarie altre appartengono al diritto pubblico,


altre al privato. Al pubblico appartengono quelle, le quali, come
chè emanate per la conservazione dei diritti privati, hanno preci
puamente riguardo al bene comune. Del qual numero sono nella
massima parte quelle che determinano le forme e i modi di far
valere i diritti: cioè quelle che trattano sull'organizzazione dei
giudizi, sulla procedura (sia onoraria sia contenziosa), sul numero
e sulla gerarchia delle Istanze, sull'ammissibilità dei mezzi di prova
l 8
58 S. 24. DEFINIzioNE DEL DIRITTo civiLE.
e via discorrendo. Per la qual cosa,poche mutazioni è concesso alle
parti di farvi (1). In Austria queste leggi trovansi nelle Norme di
giurisdizione, nel Regolamento giudiziario, nelle particolari Istru
zioni date alle autorità giudiziali, e nelle varie disposizioni ema
nate per la retta amministrazione della giustizia.
º Ma, ad onta della essenzial differenza che passa tra le leggi
di ordine pubblico, e quelle di diritto privato, difficilmente accade
che le une sieno ben distinte dalle altre; perocchè talvolta sono
inseparabili, a motivo dello stretto legame che le congiunge:
laonde, per esempio, indarno vorremmo trattare del matrimonio
come fonte di diritti privati, senza avere insieme riguardo alla
sua importante influenza sullo Stato; talvolta i confini che le se
parano, trovansi sì fattamente confusi dalla pratica adottata nel
l'amministrazione, che non sarebbe possibile ristabilirli senza in
trodurre massime riforme, sulla cui utilità resterebbe molto a di
scutere. Così, per esempio, le prescrizioni relative alle tutele e
alle cure, furono fin dalla introduzione del Diritto Romano, col
locate fra le leggi civili, quantunque entrino la maggior parte nel
numero di quelle di polizia. E di qui appunto procede la varietà
delle opinioni, e la difficoltà che i dotti incontrano nello stabilirne
con certe regole la linea di confine (2).

(1) V. Mittermaier Sulla collisione delle leggi processuali S. 1 nell'Archivio


per la pratica del diritto civile, V. 13, Fasc. 2.
(2) V. a questo proposito Pratobevera Sui confini che separano la materia
giudiziaria dall'amministrativa, e sulle relazioni del poter giudiziario col po
ter Sovrano; Vol. I de' suoi Materiali.
Sul Foro competente per gli affari amministrativi contenziosi; Ulma, 1821.
Veiler: Del potere amministrativo e del giudiziario, e dei confini che
separano l'uno dall'altro, Mannheim, 183o. Seconda edizione.
Pfeiffer: Sulle relazioni giuridiche che passano fra il potere giudiziario
e l'amministrativo, e sulle loro pratiche conseguenze dedotte da tutte le parti
delle scienze legali, Annover, 1831, 3 volumi.
Pfizer: Esame delle più recenti eccezioni contro l'ammissibilità della
giustizia amministrativa (8etivaltungèiuſti, e la sua estensioue, Stoccarda 1833.
S. 1 DEL cod. civ. 59
Separate le leggi di ordine pubblico dalle leggi di diritto pri
vato, conviene poi tra queste distinguere quelle che si riferiscono
ad ogni persona o cosa, da quelle che si riferiscono a certe specie
di persone o di cose. Il complesso delle prime costituisce il Di
ritto privato generale, ossia il Diritto Civile; le seconde formano
gli speciali rami del Diritto privato, cioè il Diritto montanistico, il
feudale, il mercantile, il cambiario e discorri.
Il diritto civile è dunque il complesso delle leggi che deter
minano i diritti ed obblighi privati, che generalmente hanno gli
abitanti dello Stato fra loro. Dico generalmente, perchè questa
generalità appunto distingue il Diritto civile dagli speciali rami
del Diritto privato,ond'è che le espressioni Diritto civile generale,
e Codice Civile generale, in sè stesse per verità ridondanti, sono
usate ad indicare che le regole ivi statuite valgono per ogni qua
lità di persone: avuto riguardo alla divisione che anticamente
facevasi del Diritto privato germanico in generale e speciale,
intendendosi per Diritto generale il complesso delle leggi applica
bili a ciascun cittadino senza differenza di stato, e per Diritto spe
ciale le particolari leggi convenienti ai vari stati (1). -

Il termine Diritto civile è una traduzione del jus civile dei


Romani, quantunque ne renda idee affatto diverse (2).
Ad ogni diritto corrisponde naturalmente un'obbligazione.
Pure il paragrafo fa speciale menzione anche degli obblighi,
perchè riesce non di rado necessario il trattarne, a fine di stabilir

Vittermaier Sbozzo di un esame sugli oggetti attinenti al processo Civile,


nell'Archivio per la pratica del diritto civile, V. 12, Fasc. 3 pag. 393.
Funke: Il potere amministrativo considerato nelle sue relazioni col giu
diziario, Zvikau, 1838.
(1) Vedi Mittermaier, Principii del diritto privato germanico S. 1, Weiske,
Introduzione al diritto privato germanico, S. 2.
(2) Jus civile a jure gentium distinguitur: quod omnes populi, qui legi
bus et moribus reguntur, partim communi omnium hominum jure utuntnr
Nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit, ad ipsius proprium ci
vitatis est, vocaturque jus civile S. 1. Instit. De iure naturali gentium et civile.
6o S. 25. PaoMULGAzioNE DELLE LEGGI E sue conseg.
meglio i confini del diritto, come pratica frequentemente lo stesso
Codice. - - -

Nella definizione testè riferita si parla degli albitanti dello Stato


in genere, perchè il Diritto civile vale anche pel Sovrano e per
gli stranieri, siccome quello che non entra nelle loro relazioni
collo Stato medesimo.

S. 25.

Promulgazione delle leggi e sue conseguenze,


(S. 2 del Cod. Civ.)

Tosto che una legge è stata debitamente promulgata,


nessuno può allegarne ignoranza a sua scusa.
La promulgazione è quell'atto della magistratura, mercè cui
una legge vien come tale recata a notizia di coloro che debbono
osservarla. Essa promulgazione spetta alle podestà politiche (1):
non sempre si eseguisce ad un modo: nè v'ha prescrizione che
determini quando possa ritenersi avvenuta; per cui indarno ten
teremmo di statuire con certa regola, da qual giorno la legge
acquisti forza obbligatoria, ov'esso non sia previamente stabilito
all'atto medesimo della promulgazione, come suole farsi nel pub
blicare nuovi Codici. -

Per imparar a conoscere i vari modi usati nella promulga


zione delle leggi, bisogna avere riguardo alla forma, sotto la quale
vengono emanate. La più comune è quella delle Patenti e degli
Aulici decreti.
Le patenti si usano d'ordinario per le più importanti dispo
sizioni d'interesse generale. Portano in ſronte il nome ed i titoli
del Sovrano; hanno appiedi la sua sottoscrizione; vengono sem
(1) Aulico Decreto del 16 novembre 1827, vedi il Manuale dell'Aut. Vol.
I, pag. 26. -
S. 2 DEL con. civ. - 6i

pre date alle stampe, e di regola si pubblicano in tutte le provinr


cie colla medesima data. - - -

Gli aulici decreti emanano dai Dicasteri Aulici. Sono vere leg
gi, quando riferiscono una Risoluzione del Monarca; nel qual
caso la promulgazione del Sovrano volere viene eseguita per or
gano di quell'aulico dicastero, che tratta la relativa materia. Ma
se questa appartiene a più dicasteri, ciascuno ne fa per parte sua
comunicazione alle magistrature da sè dipendenti: onde avviene
che una stessa disposizione porti date diverse, per cui a ritrovarla
più facilmente nelle varie Collezioni di leggi, è necessario osser
vare da qual dicastero sia stata pubblicata. -

Spesso però i decreti aulici provengono immediatamente da


gli aulici dicasteri; nel qual caso, comechè non sieno vere leggi a
rigor di parola, ne hanno tuttavia l'efficacia, in quanto contenga
no l'applicazione de generali principii stabiliti dal legislatore. Im
perocchè, entro questi limiti, non solo i dicasteri aulici, ma anche
i Governi, e le stesse magistrature loro subordinate, hanno facol
tà di emanare norme obbligatorie per gli uffici dipendenti,
Le accennate prescrizioni vengono ulteriormente recate apub
blica notizia, per mezzo de'Governi in iscritto od a stampa; e gli
aulici decreti in forma di Circolari, Ordinanze (treisióveiſen), Noti
ficazioni, Dispacci (Sntinuate), Decreti. Se è necessario che ciascuno
le conosca, s'inseriscono nelle Gazzette provinciali e nel Foglio Uf
ficiale, si affiggono alle pareti delle Chiese ed altrove; si spedisco
no per mezzo degli Uffici Circolari (treicimiter) alle Signorie (Do
minitn), ed in qualche paese si leggono nella sala del consiglio
(Stathauſe) o nella residenza de capi del Comune, (6enneinteſtate)
presente il curato del luogo (1). Se invece interessano le sole ma
gistrature, dimodochè non sia necessario che ciascuno le conosca,
vengono comunicate in iscritto alle autorità competenti e s'inseri
scono inoltre nel Libro delle Normali, che ogni dicastero deve

(1) Vedi le disposizioni relative, nel Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 23-26.
62 S. 25. PRoMULG. DELLE LEGGI E suE coNsEGUENZE.
tenere, ed anche nelle Raccolte provinciali, qualora sieno di
maggiore e più generale importanza.
La regola del S 2 parte dal principio, che, pubblicata debita
mente una legge, ciascuno è tenuto a prenderne cognizione, ed a
conformarvisi nei casi occorrenti. Senza questa regola, nulla sa
rebbe l'efficacia delle leggi, poichè, per non osservarla, baste
rebbe allegare di non averla conosciuta: mentre la prova del
contrario riuscirebbe nella maggior parte dei casi assai difficile,
e forse del tutto impossibile. Per la qual cosa siffatta massima è
stabilita non solo nelle civili, ma in ogni altra specie di legge. Nè
la sua applicazione presenta realmente le gravi difficoltà che apri
ma giunta potrebbe sembrare; imperocchè le norme da osservarsi
negli ordinari affari, come dire, nelle compre, nelle locazioni e si
mili, si apprendono prestamente dall'uso quotidiano; quanto poi
agli affari meno comuni o più gravi, vuole prudenza che di caso
in caso si studino le prescrizioni relative, e, dove non basti la
propria intelligenza, si consultino esperte persone. Eleggendo
instrutti legali, ed obbligando in campagna i giudici delle Signo
rie (Sustitiaten) ad assistere i sudditi (untettºanen) col loro consi
glio, lo Stato provvede abbastanza perchè il cittadino non manchi
d'istruzione ne' casi occorrenti; e talvolta impone perfino a co
loro, che agiscono in nome delle parti, l'obbligo d'invigilare per
chè certi negozi sieno conclusi in forma da sortire pieno effetto
legale: come, per esempio, ai curati nella celebrazione del ma
trimonio. -

Ma dal dovere che ha ciascun cittadino di conoscere le leggi


regolarmente pubblicate, segue bensì ch'ei deve tollerarne gli eſe
ſetti, sia che gli fossero note, sia che l'ignorasse; ma non ne se
gue però ch'ei perda il diritto di giovarsi delle conseguenze legali
a sè favorevoli, perchè non le ha conosciute. Ognuno dunque, il
quale, per errore od ignoranza, contrasse un'affare invalido, sarà
abilitato ad impugnarlo, ove se n'accorga più tardi della invalidità.
Ed invero, allegando egli a suo favore gli effetti della legge, l'av
S. 2 DEL cod. civ. 63

versario male gli opporrebbe: Tu hai ritenuto l'affare per va


lido; mentre non può l'ignoranza della legge servire a sua discol
pa. Per questo motivo appunto abbiamo azione a ridomandare
ciò che da noi fu pagato, o prestato per error di diritto (1431):
poichè se ci venisse negata in questo caso la restituzione del ri
cevuto, l'ignoranza della legge servirebbe piuttosto di scusa al
nostro avversario. Un altro caso, in cui l'ignoranza non reca pre
giudizio, è quello del possesso di buona fede (S. 325): perchè
trattandosi di giudicare dell'interna opinione del possessore, ba
sta, che, per qual si voglia motivo, ei ritenesse sua la cosa posse
duta (S. 326). - -

La regola stabilita dal S. 2. intorno all'obbligo di conoscere


le leggi vale sotto un certo aspetto anche riguardo agli editti le
galmente e debitamente pubblicati: esigendo in molti casi l'ammi
nistrazione della giustizia che le conseguenze legali dipendenti da
gli editti sortano effetto, quantunque gl'interessati non ne avesse
ro per avventura notizia: stante che altrimenti certi affari non po
trebbero ventilarsi, o rimarrebbero sospesi, oppur mancherebbe
il fine di certe provvidenze necessarie, come per es. nei casi
della divisione di un'eredità, del concorso dei creditori, delle di
chiarazioni di morte, o di prodigalità, e simili. Nondimeno fra gli
effetti della pubblicazione d'un editto, e gli effetti della pubblica
zione d'una legge v'ha questa differenza, che l'ignoranza de'pri
mi ammette discolpa, e fa luogo alla restituzione in intiero contro
le conseguenze che ne derivano, qualora essa restituzione non sia
per ledere gli altrui diritti (1). È da notare altresì che gli editti
non sortono tale efficacia se non quando sieno stati pubblicati, a
termini d'una disposizione di legge, non essendo in facoltà del
giudice, e molto meno dei privati l'imporre a chicchessia obbli
gazioni, senza l'autorità della legge. e r

(1) Vedi l'Aulico Decreto 13 febbraio 1795, let. p (Leggi giudiziarie pagi
ne 181, num. 217. e la Memoria del Dott. Hirschmann nel Giornale di Giuri
sprudenza Austriaca an. 1836, fasc. 9. Pag. 163.)
64 S. 26. PRINCIrio E coNsee. DELL'EFFICACIA DELLA LEGGE.

S. 26.

Principio e conseguenze dell'efficacia della legge.

(S. 3 del Cod. Civ. )

S. 3. L'efficacia della legge e le conseguenze di di


ritto che ne derivano incominciano immediatamente
dopo la promulgazione di essa, a meno che la stessa
legge promulgata non fissi un termine più rimoto, da
cui debba incominciare ad essere operativa.
L'efficacia d'una legge consiste nell'essere tenuti ad istruir
sene e conformarvisi tutti quelli pei quali fu pubblicata. Le con
seguenze legali che ne derivano, sono i diritti e gli obblighi pro
cedenti dalla pubblicata legge o immediatamente, o mediante
alcun atto. Di regola poi incominciano subito dopo la promulga
zione, perchè, come notammo nel paragrafo precedente, nessuno
può a sua scusa allegare ignoranza d'una legge debitamente pro
mulgata: e chi la conosce deve osservarla. Nullostante il legisla
tore protrae talora l'efficacia della legge, sia perchè a metterla
in pratica occorrano alcune preliminari disposizioni, le quali ri
chieggano un certo spazio di tempo; sia perchè importi che la
legge cominci ad essere osservata da per tutto nella stessa epoca,
e tuttavia non possa farsene in ogni luogo la contemporanea pub
blicazione, senza speciali provvidenze: come, verbigrazia, nel
caso che vengano introdotti nuovi dazi, da levarsi uniforme
mente a tutti i confini. - - - -

Mal si potrebbe definire con regola generale, se fra le con


seguenze accennate dal S. 3 vi sia pur quella che gli atti intra
presi in opposizione alla legge riescano invalidi; giacchè le sin
gole circostanze fanno luogo a parecchie modificazioni. Per
S. 3 DEL cod. civ. - 65

mostrar dunque qual debba essere nei vari casi la norma del
decidere, osserveremo quanto segue: - ,

1) La quistione della validità o invalidità d'un atto illegale


non può riferirsi che alle leggi imperative o proibitive. Difatti le
altre o si restringono a dar consigli, o raccomandano certe pra
tiche in via di cautela: come per esempio il S. 585, o lasciano in
libertà dell'agente la scelta d'una o d'altra forma: come il
S. 587, o finalmente stabiliscono alcune norme pel solo caso che
nulla sia determinato dalle parti: come fanno verbigrazia i
S. 555-562 riguardo alla divisione dell'eredità. Le quali leggi
non limitando la libertà dell'agente, certo è che gli atti cui esse
si riferiscono, non debbono riuscir invalidi, perch'egli abbia usato
della sua libertà, e nell'intraprenderli siasi conformato al proprio
volere. Queste leggi pertanto sono propriamente permissive.
2) Ma se la legge proibisce alcun atto a tutti generalmente o
a certe persone, per le loro qualità e relazioni particolari, oppure
se loro permette d'intraprenderlo in un determinato modo, o con
determinate limitazioni: l'atto intrapreso in opposizione alla
legge vuole di regola considerarsi invalido; perchè il legis
latore cadrebbe in contraddizione con sè stesso, qualora dopo
aver proibito un atto, lo lasciasse sussistere, o, dopo aver prescritto
una data maniera di eseguirlo, desse efficacia ad una maniera di
versa. Tuttavia questa regola soggiace alle eccezioni seguenti:
a) Essa non vale nella materia del matrimonio; conciossia
chè, stante l'importanza che lo stato attribuisce alla conserva
zione della società coniugale, ed avuto riguardo ai gravi danni
che ne derivano dallo scioglimento allo stesso coniuge innocente,
ed ai figli; la legge (S. 99) stabilisce espressamente il principio
che la presunzione sta sempre in favore della validità del matri
monio: laonde, nascendo dubbio se la contravvenzione ad una
prescrizione di legge porti la nullità del matrimonio, conviene
sempre ritenere il contrario;
b) La idetta regola non vale neppur nel caso che il legislatore
I 9
66 S. 26. PRINCIPIo E conseg. DELL'EFFICACIA DELLA LEGGE.
dichiari espressamente di tener fermo l'atto contrario alla legge,
locch'ei suole fare, qualvolta possa raggiugnere il suo fine, an
che senza l'annullamento dell'atto; oppur qualora il male, deri
vante dall'annullazione, dell'atto superi quello procedente dalla
contravvenzione della legge. Ne porgono esempio i SS 74 e 12o.
c) Se l'efficacia dell'atto ammette divisione, dimodochè possa
riguardarsi parte conforme, parte contrario alla legge, rimarrà
valido in quella parte che non contravviene alla legge. Così, il
mutuante può benissimo domandare gl'interessi legali, ancorchè
il mutuo sia stato conchiuso in contravvenzione al S. 993; così
la dichiarazione di ultima volontà rimane valida, benchè vi sieno
stati preteriti gli eredi necessari in contravvenzione al S. 762.
d) Ha luogo eccezione anche nel caso che la restrizione
della capacità personale sia introdotta a favore dello stesso agen
te, o di altre determinate persone: perchè in tal caso la facoltà
d'impugnare l'atto intrapreso spetta soltanto a loro; così, per
esempio, spetta ai soli eredi legittimi d'impugnare il testamento,
nel quale il prodigo abbia disposto d'oltre la metà de' suoi beni
in contravvenzione al S. 568.
e) Finalmente, se manchi una formalità non essenziale alla
esistenza dell'atto, ma prescritta per istabilirne la prova, l'atto
rimane efficace, qualora non venga impugnato, o possa formar
sene la necessaria prova in altro modo egualmente valido.
Ma quantunque un atto sia assolutamente invalido, non com
pete però al giudice d'indagarne l'invalidità ex officio; sendo
i diritti privati, per lor natura, tali che altri vi possa rinunciare
a suo beneplacito, come vedemmo testè al nostro S. 24. E gli
stessi casi, che sembrano fare eccezione a questo principio, voglio
dire il caso dell'invalidità del matrimonio per gl'impedimenti
indicati nel S. 94, e quello del mutuo usurario appartengono pro
priamente al diritto pubblico: giacchè l'investigazione in tali casi
è prescritta per riguardi di ordine pubblico.
Venendo per altro il giudice invocato dalle parti a loro
S. 4 DEI, cod. civ. - 67
tutela, dee, non ostante il loro silenzio, pronunciare la invalidità,
qualvolta la legge espressamente dichiari l'atto invalido, oppure
l'agente mancasse assolutamente della capacità necessaria ad
intraprendere l'atto da cui si pretende che sorga l'obbligazione.
Conciossiachè il giudice è tenuto a conoscere il diritto e la legge
ex officio, quantunque le parti erroneamente vi si riferissero, o
tralasciassero anche al tutto di riferirvisi. (1) Il giudice dunque
non può mai imporre l'adempimento di una obbligazione inva
lida, ma non deve nemmeno rigettare le petizioni o le altre istanze
fondate sopra un'affare invalido, quando abbiano per oggetto
un'azione di risarcimento, o la restituzione di ciò che fosse stato
prestato in causa dell'atto invalido: altro essendo queste azioni,
ed altra quella diretta all'esecuzione d'una promessa contraria alla
legge. E così appunto va inteso l'Aulico Decreto 15 giugno 1816,
il quale dichiara (2) « non competere al giudice di pronunciare
ex officio la invalidità d'un contratto, ma doversi lasciar in ar
bitrio delle parti il far valere le loro reciproche azioni. » (3)

S. 27.

Estensione della legge riguardo alla persona.


(S. 4 del Cod. Civ.)

Le leggi civili obbligano tutti i cittadini di quelle


provincie per le quali sono promulgate. Rimangono essi
soggetti a queste leggi anche negli atti e negli affari che
intraprendono fuori del territorio dello Stato, in quanto

(1) Aulico Decreto 15 gennaio 1787, let. ii, Leggi giudiziarie pag. 89,
n.° 621. -

(2) Leggi giudiziarie pag. 378 n. 1258 e Manuale dell'Autore Vol. I, p. 17.
(3) Vedi la dissertazione dell'Autore sulla invalidità degli atti contrari alla
legge. Giornale di Waguer an. 1826, fasc. 6, P. 321.
68 S. 27. Estensione DELLA LEGGE RIGUARDo ALLA PERsoNa.
ne viene limitata la personale loro facoltà d'intrapren
derli, ed in quanto detti atti ed affari abbiano a produrre
delle conseguenze legali anche in queste provincie. In
quanto gli stranieri sieno obbligati a queste leggi si de
termina nel seguente capitolo.
Volendo il Codice definire più ragguagliatamente, per quali
persone sieno obbligatorie le leggi civili, distingue i cittadini,
ossia membri dello Stato, dagli stranieri. Quanto agli stranieri
conviene osservare le prescrizioni stabilite nel Capitolo seguen
te (SS. 33-38). Riguardo poi ai membri dello Stato abbiamo la
regola che le leggi civili obbligano tutti i cittadini di quelle pro
vincie, per le quali sono promulgate: sicchè, sotto questo aspetto,
le provincie austriache, per le quali il presente Codice non fu
promulgato, cioè l'Ungheria e i vicini paesi (9te6eniſinber) voglio
no riguardarsi come uno Stato estero, e i loro cittadini come
stranieri. Tuttavia la mentovata regola del S. 4 ha pieno effetto
nel solo caso che i membri dello Stato si trovino nel territorio,
pel quale queste leggi vennero promulgate; fuori di esso v'ha
luogo a qualche eccezione: onde appunto il S. 4 prosegue dicen
do che « rimangono i cittadini soggetti a queste leggi anche negli
atti e negli affari che intraprendono fuori del territorio dello Stato,
in quanto ne viene limitata la personale loro facoltà d'intrapren
derli, ed in quanto detti atti ed affari abbiano a produrre delle
conseguenze legali anche in queste provincie- »
Il paragrafo parla di atti e di affari, come di cose diverse,
perchè in realtà gli uni sono essenzialmente distinti dagli altri.
E vaglia il vero Atto è qualunque operazione (3 itigteite-ºſeuge
rung) eseguita con libero arbitrio; sia che consista nel fare, sia
che consista nell'omettere. Affare è un atto intrapreso col fine
di fondare, togliere o mutare qualche relazione giuridica. L'atto
dunque non suppone questo fine, tuttochè esso pure dia luogo
sovente a fondare o mutare relazioni giuridiche: come, per esem
S. 4 DEL CoD. civ. 69
pio il danno recato per negligenza, o la nascita d'un figlio ille
gittimo; l'affare invece vien propriamente intrapreso col fine
di variare in alcun modo lo stato di diritto: come, verbigrazia,
fanno le dichiarazioni di ultima volontà, i contratti ecc. Perciò
agli affari si dà anche la denominazione di atti legali od affari
giuridici.
Dalla disposizione superiormente riportata apparisce che due
requisiti debbono concorrere, perchè le leggi nazionali siano ob
bligatorie fuori dello Stato. Il secondo è per sè stesso evidente;
voglio dir quello che gli atti ed affari intrapresi in paese estero
sieno per produrre conseguenze legali anche nelle nostre pro
vincie; poichè, fuori di questo caso, l'atto riesce indifferente per
lo Stato, e non dà nemmen luogo all'applicazione delle nostre
leggi; come per es. se un Austriaco abbia contratto matrimonio
in paese straniero, e nè l'uno nè l'altro dei coniugi muova in
tal qualità veruna pretensione nel territorio dello Stato. Ma, posto
che i figli nati da questo matrimonio volessero far valere un di
ritto di successione legittima sulla sostanza qui lasciata dal loro
avo; allora converrebbe vedere se il matrimonio sia stato valida
mente contratto, da ciò dipendendo la decisione se loro competa
o no il diritto di successione legittima. Si avrà dunque riguardo
al primo requisito, voglio dire si cercherà se il padre aveva o no
facoltà di contrarre quel tal matrimonio; stante che le leggi, le
quali restringono la capacità personale, sono obbligatorie anche
in paese straniero.
Capacità in genere è l'attitudine ad impiegare una certa forza
o potenza in modo, che ne segua l'effetto contemplatone (1). Per
ciò, anche trattando della capacità d'intraprendere affari giuri
dici, conviene aver riguardo a certe attitudini. Queste o consi
stono in qualità inerenti alla persona: come, per esempio, il
sesso, l'età o simili; o nascono dalle relazioni in cui una persona

(1) V. Eberhard, Dizionario dei sinonimi.


7o S. 27. ESTENSIONE DELLA LEGGE RIGUARDO ALLA PERSONA.

si trova con altre: come v. g. la consanguinità, il consorzio coniu


gale ecc. La capacità personale, ossia la capacità intesa in senso
giuridico è adunque la potenza, dipendente da certe qualità e
relazioni, d'intraprendere un atto od affare, in modo che ne con
seguano gli effetti contemplati. Tale potenza non competendo
che alle sole persone, chiaro è che la capacità può essere soltanto
personale; ma la legge vi aggiugne questo addiettivo ridondante,
per indicare più notevolmente ch'essa capacità risguarda sempre
certe qualità e relazioni della persona; comechè sovente venga
espressa anche per mezzo di altri vocaboli, cioè, per esempio, colle
voci, potere, essere autorizzato, abilitato, non escluso, e simili.
Ma il vocabolo Capacità si riferisce sempre a qualità, e relazioni
della persona. Che se nel S. 146o si fa parola di una capacità
dell'oggetto, o, in altri termini, si attribuisce capacita ad una cosa,
quivi però è adoperata impropriamente, come significativa d'ido
neità. Imperocchè non si può distinguere la capacità in subbiet
tiva ed obbiettiva senza sovvertire il senso naturale delle parole.
Saranno dunque leggi limitative della capacità personale
quelle, che proibiscono qualche atto per riguardo a certe qualità,
o relazioni della persona: o che permettono qualche atto, solo in
quanto concorrano certe qualità o relazioni, di maniera che ne
resti circoscritta la capacità di tutti quelli che non le posseggono.
Alla prima specie appartengono, per esempio, le leggi che inter
dicono ai militari di emetter chirografi di debito: nel qual caso
l'atto è proibito a tali persone per la qualità del loro stato;
viceversa, le leggi che permettono l'emissione delle cambiali ai
soli negozianti, fabbricatori ed artisti, restringono indirettamente
la capacità di tutte le altre persone.
Considerata la cosa in sè stessa può farsi distinzione fra man
canza e limitazione della capacità personale: intendendo cioè,
esservi mancanza nel caso che alcuno difetti dei requisiti neces
sari per intraprendere qualsivoglia atto legale od, in altri termini,
manchi dell'uso di ragione. Ma siccome tolto l'uso della ragione
$ 4 DEL con civ. - 7

sparisce immediatamente l'idea della capacità giuridica, ne viene


che tutte le leggi, le quali proibiscono, nel concorso di certe cir
costanze, questo o quell'atto, non sieno propriamente altro che
limitazioni della capacità personale. Così il S. 865 distingue la
mancanza dalla limitazione della facoltà di fare contratti, dicendo
che chi non ha l'uso della ragione, come pure l'infante non an
cor giunto all'età di sette anni è incapace di fare o di accettare
una promessa. Mentre all'incontro, parlando delle altre persone
dipendenti dal padre, dal tutore, o dal curatore dice, che, salve
certe condizioni, possono obbligarsi; perchè sono puramente
limitate nella facoltà di contrarre. Tuttavia sotto un certo aspetto
anche la limitazione veste il carattere d'una maneanza, siccome
quella che toglie alla persona circoscritta una parte delle facoltà
che altrimenti le spetterebbero. º - l

La ragione poi per la quale il S. 4 parla senza più delle li


mitazioni, è appunto perchè, presa questa voce in amplo senso,
comprende anche l'idea della mancanza, e perchè, quando la
capacità manchi del tutto (come per esempio nel caso di tota
le perdita dell'uso della ragione), non occorre far distinzione fra
leggi nazionali, o straniere. Bensì fa mestieri di norme positive in
que'casi, nei quali, secondo i principii del diritto naturale, essen
dovi luogo a dubitare se la capacità, esista, o no, come verbi
grazia quando si tratti di stabilire l'età in cui comincia l'uso della
ragione, grandemente potrebbero diversificare le legislazioni dei
vari paesi. Ma siccome queste norme modificanti il diritto natu
rale vengono ordinate in riguardo alle materiali e morali condi
zioni degli abitatori de vari paesi: le quali ciascun legislatore sa
valutare meglio di qualunque altro; perciò esse norme vogliono
considerarsi opportunissime anche in paese straniero, e perciò
altresì dev'esser libero al legislatore, di circoscrivere pel bene
universale la capacità de' suoi sudditi, anche sotto comminato
ria di pena; oppure di confermare la restrizione che il suddito
avesse imposto a sè stesso, colla prestazione di voti religiosi;
72 S. 27. ESTENSIONE DELLA LEGGE RIGUARDO ALLA PERSONA.

oppure di permettere esclusivamente ad alcune classi di sudditi


l'esercizio di certi atti, od affari: per esempio l'acquisto del beni
inscritti nelle tavole provinciali. Imperocchè siffatte limitazioni
hanno sempre influenza sul bene della intera società, e non con
templano singoli atti, ma stabiliscono in generale i fondamenti
delle relazioni giuridiche, da cui dipende la decisione di molti casi
singolari. Cosicchè la stessa importanza di tali norme ci spiega
per qual motivo il legislatore vi tenga obbligati i suoi sudditi an
che fuori del proprio Stato. Ma ei non poteva estendere egual
mente la forza obbligatoria delle altre disposizioni, senza difficol
tare o render impossibile il commercio cogli stranieri (1). Così,
per esempio, se la patente di finanza dell'anno 181 1 avesse di
chiarato la valuta di Vienna come unica moneta spendibile non
solo nei paesi austriaci, ma anche negli stranieri, certamente si
sarebbero tolte o per lo meno sospese le relazioni commerciali
cogli altri Stati.
Di rincontro le leggi, le quali, piuttostochè alle qualità o re
lazioni della persona, si riferiscono alla natura, od alle forme del
l'atto: quelle che determinano l'estensione e la durata dei diritti
da esso nascenti: quelle che trattano sulle conseguenze del timore,
dell'errore, della sproporzione del prezzo, o dei difetti della cosa;
finalmente quelle che hanno per oggetto le azioni precedenti dal
l'affare, o le positive regole da osservarsi nel proferirne giudizio;
siffatte leggi, dico, siccome non limitano la capacità personale,
così neppure sono obbligatorie fuor dello Stato. In ispecie, le

(1) On a toujours distingué les lois qui sont relatives à l'état et à la capa
cité des personnes, d'avec celles qui réglent la disposition des biens. Les pre
mières sont appelées personnelles, et les secondes réelles.
Les lois personnelles suivent la personne partout. Ainsi la loi française,
avec des yeux de mère, suit les Français jusque dans les régions les plus éloi
gnées; elle les suit jusqu'aux extrémités du globe. Discours prononcé par
Portalis, en présentant au Corps législatif le projet de loi formant le titre
préliminaire du Code civil.
S, 4 DEL con. civ. 73
leggi che vietano alcun atto, senza riguardo alle relazioni e qua
lità personali, vogliono riguardarsi piuttosto restrizioni della libertà
di agire, che non limitazioni della capacità personale. Onde segue,
a cagion d'esempio, che gl'interessi validamente convenuti secon
do le leggi del luogo in cui fu contratto il debito, vanno classi
ficati nella loro interezza, ancorchè per avventura sorpassassero
il limite ammesso ne' nostri Stati (1). - -

Questa opinione è rafforzata anche dal S. 37 del Cod. Civ.,


giusta il quale gli affari intrapresi in paesi esteri da sudditi
austriaci, debbono giudicarsi secondo le leggi del luogo dove
l'affare è stato conchiuso, a meno che nel conchiuderlo non
sia apertamente stata presa per base altra legge, e che non vi

osti il prescritto dal S. 4. Ed avuto inoltre riguardo al principio


della esatta reciprocità, dominante nella legislazione austriaca,
possiamo cavare un nuovo argomento anche dalle disposizioni
stabilite nei SS. 34-36 sui diritti degli stranieri: a tenor delle quali
gli affari intrapresi da uno straniero in questi Stati, debbono giu
dicarsi secondo le leggi del suo paese, se riguardano alla capacità
personale; altrimenti, secondo la legge del luogo in cui vengono
fatti. - - - - -

Siffatte massime soggiacciono ad una speciale modificazione,


rispetto ai militari; perchè non avendo essi stabilità di domicilio,
siccome quelli che debbono tenersi sempre pronti a marciare per
dove vien loro ordinato: riuscirebbe oltremodo pregiudiziale che
ad ogni cangianento di luogo, cangiassero anche le norme rego.
lanti i loro atti. Laonde, riguardo alle truppe austriache, fu con
servato sempre in vigore il Diritto privato che aveva forza di legge
nell'antico nucleo dell'Impero, voglio dire nella Provincia della
Bassa Austria, secondo il quale pronunciano anche oggidì le loro
decisioni, tutti i giudici militari, sia che l'esercito o un membro

(1) Leggi giudiziarie degli anni 1821-1823, pag. 272.


1* 1O

e'
74 S. 27. EsTENsione DELLA LEGGE RIGUARDO ALLA PERsoNA.
di esso si trovi sul territorio austriaco : sia che si trovi in
paese straniero. Le persone militari pertanto rimangono ob
bligate anche fuori dello Stato alle leggi austriache, quantunque
non ne sia limitata la loro capacità personale; cosicchè il S. 4
riesce loro applicabile nel solo caso, che si trovino in paese stra

niero per sè stesse, senza formar parte d'un corpo armato o


dell'esercito in genere.
Anche i navigli nazionali venendo considerati come territorio
austriaco, gli atti intrapresi a bordo di essi da un suddito di que
sti Stati, si devono giudicare secondo le leggi austriache. Locchè
riguardo alla Marina militare, non ammette dubbio: mentre la re
lativa Norma di giurisdizione (i) dichiara al S. , espressamente
che l'armata di mare forma parte delle I. R. Truppe ; onde val
gono rispetto ad essa, le eccezioni che generalmente vedemmo
introdotte per le persone militari, ancorchè gli individui apparte
menti alla Marina si trovino col loro corpo in paese straniero a
bordo della nave o fuori di essa. - -

Ma anche le altre navi nazionali vogliono egualmente consi


derarsi territorio Austriaco, sì perchè vi sono espressamente pari
ficate nel S. 1. della Sovrana Risoluzione 25 giugno 1826 rela
tiva al traffico degli schiavi: sì perchè, non ammessa la massima
che gli atti intrapresi, o i delitti commessi a bordo di un basti
mento, sottostieno alle leggi del paese di cui è inalberata la ban
diera (2), ne seguirebbe l'assurdo che le persone imbarcate s'un
bastimento, trovandosi in mari non soggetti al particolare domi
mio di questo o quello Stato, fossero libere e franche da qual
sivoglia disposizione positiva di legge.
Ma, per meglio applicare ai singoli casi la regola del S. 4,
gioveranno ancora le osservazioni seguenti.
I. Acciocchè un obbligo riesca efficace nel territorio dei no

(1) Vedi il Manuale dell'Aut. Vol. I pag. 44.


(2) Bielitz: Commentario al Cod. Civ. Prussiano, Vol. I, pag. 137.
S. 4 DEL cod. civ. - 75
stri Stati, deve aver per oggetto prestazioni in sè stesse possibili,
e lecite, e non contrarie alle politiche disposizioni stabilite pel
bene comune, stantechè ciò che assolutamente è impossibile o
illecito non può in verun luogo nè in verun tempo dare materia
ad una valida obbligazione (Cod. Civ. S. 828); ed i forestieri
medesimi sono tenuti all'osservanza dei generali regolamenti ris
guardanti la pubblica sicurezza, ed il buon ordine (1). Nè certa
mente i nazionali, per avere intrapreso un atto in territorio stra
niero, possono conseguire diritti maggiori di quelli,che nello stesso
caso conseguirebbe un forestiere. Così, per esempio, se è vietato
allo straniero di esercitare in questi paesi il traffico di merci proi
bite, non potrà esercitarlo neppure il nazionale, ancorchè ne
avesse assunto l' obbligazione fuori dello Stato.
II. Parimenti il cittadino Austriaco non può stipulare nem
meno in paese straniero una convenzione, che sovvertisse quelle
regole di procedura giudiziaria, alle quali la legge non concede
espressamente che sia fatta eccezione. Sarà dunque libero alle
parti di convenire che si usi la procedura verbale piuttosto che
la scritta, di scegliere la prova sommaria de' testimoni, anzichè
la ordinaria, di rimettere la decisione al giudizio di arbitri, e
va discorrendo: perchè la legge il permette espressamente an
che in questi paesi; ma non potranno imporre al giudice una
particolare procedura qui non riconosciuta: verbigrazia il pub
blico dibattimento, nè alterare la gerarchia dei tribunali, nè in
somma esigere che il Giudice nel processo abbia a prendere per
norma altra legge che quella imperante nel luogo. Anzi convien
sempre presumere che gli stranieri, qual volta ricorrono ai giu
dici Austriaci, intendano ipso facto di sottoporsi alle leggi, secon
do le quali esso Giudice deve pronunciare la sua decisione (2).

(1) Cod. Pen. P. lI, S. 2.


(2) Mittermaier: Sulla collisione delle leggi processuali, nell'Archivio per
la pratica degli affari civili Vol. 13, Fasc. 2, pag. 293.
76 S. 27. EsTENSIONE DELLA LEGGE RIGUARDO ALLA PERSONA.

E però l'Aul. Dec. 18 maggio 1792 let, c. (1) dichiara che il


Giudice non possa mai proferire giudizio, se non a termini delle
leggi dello Stato in cui esercita il suo ufficio: salvochè si trattasse
di applicare il diritto di reciprocità.Onde segue altresì che,com'era
espressamente stabilito dal Codice Giuseppino (Capitolo Primo
S. 5), il trasporto della proprietà d'un bene immobile situato
nelle provincie Austriache, o la costituzione di un diritto reale
ad esso inerente non possano eseguirsi se non colle forme am
messe dalle leggi nazionali; perchè i diritti reali sulle cose in
mobili acquistandosi solamente coll'inscrizione nei pubblici libri
(SS 425 e 43 i ), il Giudice non deve concedere tale inscrizione,
se non in quanto vi concorrono i requisiti legali che gli sono dati
per norma del suo contegno, non avuto riguardo a qualsivoglia
determinazione diversa dei privati. Questa massima è viemmag
giormente avvalorata dalla considerazione che le leggi regolanti
la procedura formano parte del diritto pubblico, il quale, come
vedemmo al nostro S. 24, non può esser mutato dalla conven
zione dei privati. Senzachè i diritti, che ne derivano, sono imme
diate conseguenze delle leggi, cui il Giudice deve applicare, ancor
chè la parte avesse per avventura tralasciato di riportarvisi (2).
III. Gli atti intrapresi da un Austriaco in istato estero non
valgono a limitare i diritti che spettano ad un terzo indipenden
temente da tali atti secondo le nostre leggi: sendo ciascun citta
dino abilitato a pretendere che le sue relazioni giuridiche ven
gano giudicate secondo le leggi dello Stato ond'è membro, e che
gli rimangano salvi i diritti non commessi all'altrui arbitrio. Per
ciò gli eredi necessari potranno esigere la legittima anche con
tro un testamento eretto in paese straniero; perciò l'ipotecata
cita competente ad un creditore secondo le leggi estere, non pre

(1) Leggi Giudiz., pag. 1o, N. 16. -

(2) Aulico Decreto del 15 gennaio 1787, let. ii. Leggi Giudiz., pag. 69,
Num. G21.
S. 5 DEL cod. civ. 77

giudicherà le ipoteche inscritte nei libri pubblici di questi Stati,


e va discorrendo. Onde viene l'ulterior conseguenza che tutti i
diritti nascenti da relazioni di famiglia, come verbigrazia quelli
del marito sui beni della moglie, la comunion legale de beni
fra coniugi, i diritti e gli obblighi verso i figli ec., in quanto han
no influenza sui diritti d'un terzo, debbano venir giudicati secon
do le leggi nazionali, ancorchè l'atto, che costituisce il fonda
mento di coteste relazioni, fosse stato intrapreso in paese stra
niero: come, per esempio, se il matrimonio si contraeva, o il
figlio veniva concepito e nasceva ſuori delle provincie austria
che (1). - - -

S. 28.

Estensione della legge riguardo all'oggetto.


(6. 5. del Cod. Civ.)

Le leggi non hanno effetto retroattivo, e perciò non


influiscono sopra atti precedenti, nè sopra diritti anterior
mente acquistati. -

Avrebbe effetto retroattivo la legge, se le conseguenze legali


di un atto, o di un fatto si giudicassero secondo disposizioni
emanate dipoi. Facilmente si comprende quanto sconverrebbe
una tal massima. Imperciocchè essendo impossibile al cittadino di
regolare i suoi atti secondo una norma che non ancora conosce,
assurda cosa sarebbe obbligarlo ad osservarla antecipatamente,
Senzachè, sparirebbe affatto ogni idea di sicurezza legale, se il
diritto oggi acquistato, o ceduto, potesse domani essere tolto, o
reso inefficace da una legge posteriore.
(1) Conf la dissertazione del nob. Francesco de Hilleprandt sulla questio
ne: In quanto un cittadino austriaco rimanga in paese straniero soggetto alle
leggi civili dello Stato a cui appartiene; Vienna, r821.
78 S. 28. EsTENsIoNE DELLA LEGGE RIGUARDo ALL'oGGETTo.
Ma, per intendere più precisamente il senso di questo para
grafo, giova osservare quanto segue:
Ogni diritto emana immediatamente o mediatamente dalla
legge, secondochè la sua esistenza si deduce senza più dalla dis
posizione della legge, o piuttosto da alcun atto, il quale la leg
ge riconosca per titolo del diritto.
Se il diritto emana immediatamente dalla legge, è acquistato,
qualora vi concorrano tutte le circostanze richieste alla sua esi
stenza. Mancando alcuna delle quali, vero è che, stante l'esisten
za delle altre, abbiamo la possibilità di acquistare il diritto; ma
non essendone realmente fatto l'acquisto, conviene applicarvi la
nuova legge uscita per avventura nel frattempo. Da ciò appunto
avviene che le generali ipoteche legali concesse dalla legge ante
riore a certi crediti: come, per esempio, a quelli delle mogli per
la dote e la contradote, non possono essere operative che sopra
i beni stati acquistati sotto esse leggi; conciossiacchè la legge
dà solamente il titolo all'acquisto dell'ipoteca, ma, per acqui
starla realmente, è necessaria l'esistenza dei beni che ne devono
venire colpiti. Pubblicate le nuove leggi, che questo titolo esclu
dono, cessa la possibilità di acquistare effettivamente il diritto di
pegno, ed ecco perchè la ipoteca generale non colpisce i beni
acquistati dopo la introduzione della legge novella (1).
Queste considerazioni servono anche a spiegare il principio,
onde mosse l'Aulico Decreto 12 decembre 1817 (2) dichiaran
te che « l'usufrutto concesso dall'Art. 384 del cessato Codice
Italiano ai genitori sui beni dei loro figli, ed incominciato avanti
la promulgazione del Codice Civile Austriaco rimaneva confer
mato. » Ed invero quell'usufrutto, esistendo già i beni, era un

(1) Vedi la Memoria del Dott. Luigi Fischer intitolata: Osservazioni illu
strative del S. 5 del Cod. Civ.; Giorn. di Giurispr. Austr. an. 1835, Fasc. t 1,
pag. 247.
(2) Vedi Manuale dell'Autore Vol. I, pag. 183.
S. 5 DEL con. civ. 79
diritto acquistato. Ma sui beni non ancora pervenuti ai figli
sotto l'impero della legge Italiana, mal potevano i genitori
vantare azione di usufrutto, stantechè rispetto a questi avevano,
nell'epoca dell'introduzione del nuovo Codice, la sola possi
bilità di acquistarlo; e l'acquisto non era più ammissibile, to
stochè veniva posto in vigore il Codice Austriaco che esclude i
genitori dall'usufruttuare i beni dei figli (S. 15o).
Sonvi però certi diritti procedenti bensì immediatamente
dalla legge, ma annessi a qualche atto, in guisa che non si potreb
bero immaginare scompagnati da quello: i quali per conseguenza
vengono propriamente determinati da esso, e vanno decisi piut
tosto colle leggi imperanti all'epoca dell'atto intrapreso, che non
con quelle sussistenti al tempo dell'effettivo acquisto.
Questa distinzione rende motivo dell'Aulico Decreto 16 no
vembre 1814 sulla Falcidia e sulla legittima (1). Ed infatti vero è
che il diritto di pretendere la quarta Falcidia, o la legittima, non
che procedere dalla disposizione d'ultima volontà, viene anzi eser
citato contro di quella; ma siccome esso non potrebbe supporsi
senz'atto d'ultima volontà, giacchè, questo mancando, nè vi sa
rebbe erede gravato eccessivamente di legati, nè erede necessa
rio circoscritto nella legittima: perciò determina il succitato De
creto Aulico che l'erede eccessivamente gravato, abbia diritto di
trattenersi la quarta falcidia conformemente alle leggi anteriori,
e che in generale le dichiarazioni di ultima volontà erette avanti
l'attivazione del nuovo Codice debbano giudicarsi secondo le
leggi vigenti all'epoca in cui vennero fatte, non solo riguardo alla
validità delle forme esteriori, ma anche riguardo al contenuto,
quantunque la morte del testatore avvenisse sotto la legge nuova.
A termini di quest'aulico decreto, deve dirsi il medesimo del
diritto di accrescere, e di ogni altra determinazione di ultima

(1) Vedi Manuale dell'Aut. Vol. I, pag. 183.


8o S. 28. EsTENSIONE DELLA LEGGE RIGUARDo ALL'oggetto.
volontà, nella quale le regole del nuovo Codice si scostassero da
quelle ch'erano anteriormente in vigore.
Quanto poi ai diritti che procedono dalla legge mediatamen
te, acciocchè il fatto, sul quale si fondano venga giudicato secon
do la legge anteriore, conviene che sia un atto passato, voglio
dire che vi concorressero tutti i requisiti, necessari a renderlo
compiuto, prima che la legge nuova entrasse in vigore. Fuori di
questo caso l'atto sarebbe senza più cominciato, nè potrebbe
quindi produrre le conseguenze legali, che suppongono un atto
pienamente compiuto. Ma perchè un atto possa dirsi passato, non
è già necessario che ne sia anche incominciato l'effetto: poichè
questa è appunto la conseguenza dell'atto passato, e deve
aver luogo sotto la legge nuova, come sotto l'antica; altri
menti la nuova avrebbe forza retroattiva.
Se dunque alcuno cominciò senz'altro a scrivere la sua dis
posizione d'ultima volontà, o intavolò trattative intorno alla com
pra di qualche cosa, se furono fatte le pubblicazioni di un matri
monio da concludersi, se fu eretta la convenzione di un futuro
contratto ec.: ne' primi due casi l'atto non è compiuto: negli
altri due è compiuto sotto un solo riguardo, ma non riguardo
all'oggetto contemplato come principale, voglio dire il matrimo
nio, e il contratto definitivo. Per la qual cosa tutti codesti atti
debbono giudicarsi secondo la legge nuova; di che può facilmen
te avvenire che non sieno più eseguibili nel modo ch'era stato
precedentemente convenuto.
L'atto passato può essere unilaterale, o bilaterale, e quello
lecito od illecito, suscettivo o non suscettivo di modificazioni
consentanee alla nuova legge. In ogni caso continua a sus
sistere anche sotto la nuova legge, con tutte le sue conseguenze
prossime: quantunque, per avventura, esse conseguenze non fos
sero conosciute dalle parti medesime, e quantunque non potreb
bero più aver principio secondo la nuova legge. Ond'è che la
Patente 2 o aprile 1815 promulgata nelle provincie di nuovo
, - S. 5 DEL con. civ. - 81

acquisto dichiarò al S º validi i matrimoni validamente contrat


ti secondo le leggi anteriori. Equindi è pure che possono con
tinuare a pretendersi gl'interessi convenzionali di un mutuo pre
cedentemente conchiuso, quantunque sorpassassero la misura al
presente permessa, e quantunque avessero cominciato a scadere
sotto la nuova legge: giacchè l'esercizio del diritto di pretende
re gl'interessi alla loro scadenza, non è un atto nuovo, ma sib
bene la conseguenza di un diritto precedentemente acquistato.
La qual cosa vien confermata dalla Patente sulla usura, la quale
al S. 39 statuisce che gli affari conchiusi prima di quella legge,
debbano giudicarsi ancora secondo la Patente 25 febbraio 1791.
Così del pari un affare, intrapreso sotto le leggi anteriori con una
condizione sospensiva, avrebbe effetto, testochè fosse verificata
la condizione, quantunque l'affare più non potesse conchiudersi
secondo le leggi vigenti all'epoca in cui si verifica, perchè an
che qui, sebbene condizionatamente, il diritto era acquistato, e,
l'adempimento della condizione trasmutandolo in diritto assolu
to, può esercitarsi, come se fin dapprincipio fosse stato senza con
dizione acquistato: protrattone soltanto il giorno del pagamento.
Medesimamente il modo di far valere le azioni in giudizio es
sendo una conseguenza dell'atto passato, o del diritto acquistato;
verrà ammessa la domanda relativa a tali atti, o diritti solo in
guanto si sarebbe potuta proporre secondo le leggi precedenti: e
quei soli mezzi di prova verranno ammessi che sotto le leggi an
teriori potevano usarsi; come pure fra le determinazioni introdot
te per supplire alla volontà del privato, e fra le presunzioni le
gali, quelle sole varranno, che fossero fondate nella legge antica.
Poichè dunque le leggi Italiane anteriormente in vigore
proibivano di fare investigazione della paternità dei figli naturali,
tale investigazione non sarà ammessa neppure sotto le leggi Au
striache (1).Viceversa il donatario potrà pretendere l'adempimento

(1) Vedi-Manuale dell'Autore Vol. I, pag. 113.


-
-.
l 1 I
82 S. 28. EsTENsIoNE DELLA LEGGE RIGUARDO ALL'oggETre
di una donazione fatta a voce efficacemente secondo le leggi
anteriori, quantunque secondo quelle al presente imperanti (5.943)
dalla donazione verbale non sorga azione al donatario. I docu
menti stati eretti dai notai, nel tempo in cui il loro officio aveva
un carattere di pubblico ministero, si annovereranno tuttavia fra i
documenti pubblici (1). Per contrario la prova testimoniale anche
al presente non sarà ammessa in quel casi, ne'quali le leggi fran
cesi ed italiane la escludevano (2). Vuolsi avvertire però che noi
parliamo della materia del diritto, e non della forma del procedere,
rispetto alla quale conviene osservare le leggi sussistenti all'epo
ca in cui viene agitato il processo, ancorchè la domanda avesse
per fondamento un atto passato od un diritto precedentemente
acquistato; per lo motivo che le prescrizioni relative alla proce
dura non possono variare secondo la diversità dei singoli casi.
Senzachè il promuover una causa (sia pur dipendente da un di
ritto anteriore) è in sostanza un nuovo atto, il quale perciò ap
punto deve essere giudicato secondo la legge nuova. Del resto
appartiene al legislatore, lo stabilire più precisamente in quanto
una nuova legge di procedura, che fosse per introdurre, riesca
applicabile ai casi passati. -

Siccome le forme da osservarsi nella erezione di un atto ne co


stituiscono parte integrale, così debbono giudicarsi secondo le
leggi ch'erano in vigore all'epoca in cui esso atto venne intra
preso: quantunque alcuna di quelle forme non fosse più necessa
ria secondo la nuova legge. Un testamento pertanto eretto in
Gallizia senza data si considererà nullo anche al presente, qualo
ra venga provato, che fu eretto sotto l'impero del Codice Gal
liziano, il quale prescriveva l'apposizione della data: sebbene
questa formalità oggidi non sia più necessaria (S. 578). Conviene

(1) Vedi il caso di diritto esposto nei materiali di Pratobevera, Vol. II,
pag. 354.
(2) Aulico Decreto 8 ottobre 1817. (Leggi Giud. p. 477. num. 1378).
- i S, 5 DEL con. civ. 83

però sempre che sieno osservate pienamente o le forme della


legge anteriore o le forme della nuova, stantechè l'atto non può
essere insieme passato e presente; per la qual cosa sarebbe as
surdo applicarvi in parte quelle dell' una, ed in parte quelle
dell'altra. Ma la regola, che le leggi non hanno effetto retroatti
vo, patisce eccezione in certi casi: di maniera che non possan
cominciare o cessare, secondo la nuova legge, le conseguenze na
scenti dall'atto anteriore o dal diritto precedentemente acquistato.
Quanto più in generale è grave il rinunciare ad un bene già
conseguito che non il rimaner privo di un vantaggio aspettato,
tanto più la retroattività della seconda specie è maggiormente
violenta della prima, e tanto più deve il legislatore astenersi
dell'ordinarla, qualora eminenti ragioni non ve le costringano.
Di retroattività della prima specie ci dà esempio la Patente di Fi
nanza dell'anno 1811, siccome quella, la quale, nei paragrafi 12
al 15, ordina un determinato modo di pagamento anche per quei
casi in cui l'affare, onde sorge l'obbligo della prestazione, fosse
stato conchiuso anteriormente. Un esempio di retroattività della
seconda specie abbiamo nelle prescrizioni state emanate in alcune
provincie riguardo alla capacità di acquistar beni inscritti nelle
tavole provinciali: statuendo esse che, se più sudditi insieme pos
seggono un bene tavolare, sieno obbligati a trasferire i lor diritti
in un solo del consorti, o ad alienare tutto il fondo; cosicchè
questa legge toglie l'acquisto precedente, e il possesso comune
che fino allora sussisteva. (Vedi coteste disposizioni nel Volume
secondo del Manuale dell'Autore pag. 5o e seg.) (1). -

- - , º -e . - a :

a (1) Confr. il Trattato di c. e P. di fattuer sulla forza retroattiva dellº


legge; Vienna, 1817. - . - - - º
-

84 S. 29. Intenrnerazione DELLE LEGGI IN GENERE.

S. 29.
- i - o

Della interpretazione delle leggi in genere.


(S. 6 del Cod. Civ. ) . a

Le leggi vengono emanate, affinchè si applichino ai casi in


esse compresi. L'applicazione poi della legge consiste o nel de
terminare come altri debba dirigere le proprie azioni, per otte
nerne certe conseguenze legali, o nel giudicare quali diritti ed
obblighi sorgano da certi fatti. r

L'applicazione avviene in giudizio o fuori di giudizio, si fa


da persona pubblica o da persona privata; serve ad uso teorico
o pratico, secondo che si tratti solamente di stabilire il vero sen
so d'una legge in generale, o per la decisione d' un caso par
ticolare. -

È mestieri pertanto confrontare con la disposizione della


legge l'atto o il fatto da giudicarsi, ossia formare un sillogismo,
nel quale la maggiore sia la legge, la minore il fatto, la conclu
sione il giudizio se questo fatto sia valido od invalido, se produ
o no il tale o tal altro effetto. -

Acciocchè la conclusione sia giusta, conviene che scenda da


legittime promesse, e che nella operazione stessa del concludere
non occorresse verun errore. Il modo di bene dedurre le conse
guenze è insegnato dai principii della buona logica: ma per bene
stabilir le premesse è necessaria una esatta cognizione della legge
e del fatto da giudicarsi. Certo, l'agente, quanto a sè, conosce il
fatto, al quale si riporta; ma deve pur procurarne la cognizione
e provarne la esistenza agli altri (S. 1o6 del Regolamento giudi
ziario Giuseppino, corrispondente al S. 17o del Galiziano, e 162
dell'Italiano). All'incontro la legge deve essere conosciuta da
colui che giudica; per la quale cognizione non basta già ch'ei
S, 6 DEE con. civ. . . ..
-
85,

sappia le parole della legge, ma è necessario che ne indaghi il


senso (mens, sententia, vis ac potestas legis), voglio dire ciò
che il legislatore intese propriamente di ordinare. Ora siccome
il senso della legge riesce sovente oscuro e dubbio, perciò è me
stieri l'interpretazione, cioè la spiegazione del vero senso della
legge, dedotta da determinati principi. Il complesso pertanto
delle regole, giusta le quali deve il giureconsmlto procedere alla
interpretazione, costituisce quella scienza che dicesi Ermeneutica
legale (Hermeneutica Juris).
Dalla interpretazione però convien distinguere la illustrazio
ne o dichiarazione della legge, la quale consiste senza più nel
confrontare fra loro le varie determinazioni, nell'additare i casi
che vi sono compresi, e nello spiegare i motivi pe quali essa,
legge venne emanata - - i

La cognizione del vero senso della legge si deduce dalle sue


parole e dalla intenzione del legislatore. Laonde il S. 6 dice: a
Nell'applicare la legge non è lecito d'attribuirle altro
-
- -
.-

senso che quello che si manifesta dal proprio significato


delle parole secondo la connessione di esse, e dalla chia
ra intenzione del legislatore.
La interpretazione pertanto distinguesi in grammaticale o
logica; quella ha per oggetto di spiegare il senso delle parole 5,
questa di determinare l'estensione di una legge, deducendola
dalla intenzione del legislatore (1). r

Per poter bene interpretare e spiegare la legge, occorre so


venti volte di dover anche esaminare se il testo sia genuino e non
errato. La qual cosa spetta alla Critica. Se non che, nel nuovo

(1) Confr. Nippel, Della interpretazione ed applicazione delle leggi, Linz,


1822; e Kostetzky, Regole pratiche per la interpretazione ed applicazione delle
teggi, Vienna, 1823. -
86 S. 29. INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI IN GENERE.
Diritto in genere, ed in ispecie nel Codice Civile, poco ha da
fare la critica; dovendo noi strettamente attenerci alla Edizione
ufficiale, ch' è la sola autentica. Nullostante anche nel testo
autentico occorsero errori, alcuni dei quali sono già stati retti
ficati con successive disposizioni (vedi sopra n. 23), altri, evi
dentemente procedenti da inavvertenza dello scrittore, possono di
leggieri essere corretti. Così, per esempio, nel ultimo passo del
S. 29o sono, secondo il testo tedesco, ommesse le parole in inſiſt:
(che in italiano trovansi espresse col verbale risguardanti); così
nella fine del S. 743, ove è detto Estinta l'una e l'altra stirpe del
lato paterno E materno trovasi per errore usata la particella co
pulativa E in cambio della particella disgiuntiva O; nel S. 819,
ov'è detto: Siasi prestato, convien leggere Abbia provato, e
simili. Ma è cosa ben diversa dal rettificare il testo l'aggiugnervi,
o il levarne qualche parola, sia per rendere più chiara la dispo
sizione della legge, sia per togliere contraddizioni apparenti; in
somma l'introdurre una lezione differente da quella del testo au
tentico: ºcchè espone primieramente al pericolo di sostituire
forse un dpinione erronea alla vera disposizione della legge, e,
dato pure che non vi fosse questo pericolo, non appartiene in
ogni caso al privato di far mutamenti nel testo della legge.
Le circonlocuzioni, i trasponimenti, la sostituzione di altre
parole ecc. possono bensì ammettersi per interpretazione della
legge, ma debbono comparir quali sono, voglio dire opinione pri
vata, non mai testo di legge; altrimenti il commentatore usurpe
rebbe gli attributi della legislazione, e darebbe per dimostrato ciò
che appunto gli spetta di provare (1).

(1) Conf. Ermeneutica del diritto privato Austriaco del sig. Schuster Imp.
B. Consigliere e Professore, Giornale di Wagner Anno 1828 fasc. Io; Anno
183o fasc. 5 e seg.
S. 6 DEL con. civ. 87
- - -

- - -

S, 3o,
-

; Interpretazione grammaticale.

La prima cosa, a cui nell'interpretazione conviene aver ri


guardo, sono le parole della legge, dovendo supporsi che il legis
latore si proponesse di voler essere inteso, e adoperasse quindi
le parole significative della sua mente in tal forma, che potessero
rappresentare agli altri le idee medesime da lui concepite. Ecco
ilmotivo, per cui le parole vogliono essere prese in senso pro
prio, cioè in quel senso che risulta dall'uso comune della lingua,
avuto riguardo al luogo ed al tempo: oppure in quel senso che il
legislatore dichiarò espressamente di attribuirvi.
L'uso della lingua è volgare o tecnico, secondochè viene de
terminato dal maggior numero della popolazione di un dato tem
po, e di un dato luogo, oppure dall'applicazione che gli artisti e
gli scienziati, scrivendo o parlando, sogliono farne ad oggetti della
loro arte o scienza. Nell'interpretazione della legge vuolsi avere
precipuamente riguardo allo stile giuridico, poichè il legislatore
l'adopera affine di poter dichiarare la sua volontà con mag
gior brevità, e precisione, e farsi meglio intendere da quelli
che piu spesso devono versare intorno alla legge; la qual cosa
dimostra essa pure come sia necessaria una buona institu
zione legale per rettamente intendere il Codice. Imperciocchè
sebbene il legislatore cerchi ordinariamente di parlare in termini
intelligibili universalmente, e diffinisca molto spesso l'espressioni
tecniche qua e colà occorrenti; troppo era familiare ai compila
tori del Codice le voci della scienza, perchè potessero dimenti
carsene affatto: laonde è mestieri non di rado ricorrere alle difi
nizioni del diritto comune per intendere le leggi austriache (1).

(1) In vari luoghi le rubriche poste a margine contengono espressioni


88 S. 3o. INTERPRETAZIONE GRAMMATIcALE.
Ma le parole devono intendersi secondo il loro legame, per
chè la comunicazione di varie idee insieme congiunte non po
tendo avvenire tutto ad un tratto, ciascuna parola riceve matu
ralmente il senso dal suo confronto con tutte le altre: cosicchè
l'una serve a riempire ciò che manca in un'altra, o ne restringe
il senso o ne rafferma il tenore. E quello che diciamo delle pa
role rispetto ad un passo, convien dire ugualmente dei vari passi
rispetto a tutto il Codice; perocchè esso Codice ci venne dato
come un tutto, e deve come tale essere considerato, e tenuto
continuamente presente. Così, sebbene nella Parte Prima, vi sia
un capitolo apposito, che tratta dei diritti fra i genitori ed i figli,
nullostante troviamo disposizioni su questa materia, in quasi tutte
le altre Sezioni, e specialmente nei capitoli Del Diritto d'eredità,
Delle Donazioni, Dei Patti nuziali, e Della Prescrizione.
Dal complesso della legge apparisce se una parola sia usata
in senso lato o stretto, universale o particolare (come, verbigra
zia, l'addiettivo legittimo nei SS. 316 e 321 ecc.), ed in ispecie
ancora se le disposizioni, che parlano soltanto del sesso maschile,
sieno da estendere anche all'altro; intorno a che propongo le
due regole seguenti: -

1. Se sono usate voci applicabili ad un solo sesso: come, per


esempio, Padre, Madre, Sposa, Moglie ecc., vanno queste di re
gola riferite senza più al sesso espressamente nominato;
2. Se invece occorrono voci, idonee ad indicare entrambi i

tecniche derivate dal Diritto romano, (così, per esempio, leggiamo nel S. 191
Scusa necessaria per esimersi dalla tutela in generale; al 5.471 Del di
ritto di ritenzione; al S. 956 Donazione per caso di morte) senza che per
altro esprimano sempre l'idea, che l'antica giurisprudenza soleva attribuirvi.
Per la qual cosa conviene in tali casi stare al testo della legge anzichè all'epi
grafe, giacchè la regola Rubrica legis non est lea vale anche nell'applica
zione del Codice civile, nè possono le rubriche riguardarsi come autentica
fonte d'interpretazione: attesochè neppure si trovano nell'Edizione del Co
dice inserita nella raccolta ufficiale delle leggi giudiziarie.
S. 6 DEL con. civ. 89
sessi: come, per esempio, Coniuge, Testatore, Pupillo, Fideius
sore ecc., allora, giusta la regola grammaticale che il sesso ma
scolino comprende il femminino, e non viceversa, tali voci si ap
plicheranno ad entrambi i sessi, salvochè dal complesso della
legge non risultasse evidentemente il contrario. (1)

S. 31.
Interpretazione logica.
Stabilito il senso delle parole d'una legge, rimane ancora a
vedere se la volontà ossia intenzione del legislatore, sia rettamen
te e chiaramente espressa con quelle. Ora appartiene appunto
alla interpretazione logica il determinare, se convenga prendere
le parole secondo il loro senso naturale, ovvero darvi un signifi
cato più ampio o ristretto. Nella quale interpretazione non è già
da cercare ciò che il legislatore poteva forse pensare o volere, ma
sibbene ciò che ragionevolmente, o secondo l'ordine logico, do
veva volere. Perocchè il possibile non dà sufficiente fondamento
alla interpretazione della legge,appunto perch'è accidentale, incer
to ed indeterminato (2). Fra le varie dichiarazioni possibili a senso
della parola, conviene pertanto scegliere quelle, che nulla hanno
di contradditorio, di vago, d' assurdo, e per le quali la dis
posizione della legge non rimane senz'effetto (confr. i SS 655
e 914). Di che però non segue potersi sostenere che in ogni
parola e in ogni passo, si debba trovare un senso speciale; giac
ch'è manifesto che in molti passi la legge null'altro fa che ripe
tere o ricordare le cose già dette. Così per esempio nei SS. 153
e 245 è ripetuta la disposizione del S. 49 e seg., colà espressa
mente citati; e così del pari il $ 8o9 ripete con diverse parole
(1) Helm Critica di alcune regole proposte per l'interpretazione delle leggi,
5. 1X; Giornale di Wagner, An. 1828, Fasc. 11, pag. 294.
(2) v. Guyet, Trattati sulla materia del diritto civile. Eidelberga, 1829.
Trattato 7.º - .
- 1* I 2
9o S. 31. INTERPRETAZIONE Logica.
il tenore del S. 537 ivi stesso citato, e va discorrendo. Oltracciò
occorrono sovente alcuni passi, i quali, comechè sembrino aggiun
ti per maggiore chiarezza, pure in fatto sono superflui, e dareb
bero luogo a dubbi e contraddizioni, se altri volesse attribuirvi
una speciale importanza. Così per esempio, il S. 88 parla degli
impedimenti che fossero esistiti al tempo della conclusione del
matrimonio, sebbene ogn'impedimento, consista per sua natura
in una circostanza, anteriore al matrimonio. Così i SS. 943 e
1o45 parlano d'una tradizione effettiva, mentre pure dall'intero
tenore della legge apparisce che si vuole indicare la tradizione
effettivamente avvenuta, qual contrapposto della semplice promes
sa, ecc. Da ultimo frequentissimi sono i casi, in cui trovansi es
pressi certi corollari che, senz'altro scenderebbero per sè natural
mente dalle premesse. Ma questi corollari servono tuttavia a pre
venire ogni dubbio od errore, ed ove a ciò non servissero, voglio
no attribuirsi allo studio di parlare con la maggior chiarezza pos
sibile, il quale non di rado trae chi parla o chi scrive, a una so
verchia abbondanza.

Confrontate le parole della legge colla vera intenzione del


legislatore, avviene sovente di osservare che non esprimano esat
tamente la sua volontà, o sieno suscettive di molteplici signifi
cati, o significhino più o meno di ciò che dovrebbono esprimere.
Ond'è che la interpretazione logica si distingue in dichiarativa
(declarativa), estensiva (extensiva seu extendens), e restritti
va (restrictiva seu restringens). -

La dichiarativa è quella, che determina l'estensione delle


parole secondo l'intenzione del legislatore, e quindi indaga se
giovi ritenerne il senso proprio, o prenderle in senso improprio;
oppure quale fra più significati sia, nel proposto caso, da ammet
ter per buono. Così, per esempio, si determinerà che il verbo
Prenotare sia nel 5.812 da intendersi secondo l'uso ordinario,
della lingua; che il sostantivo Indigenza nel S. 154 indichi quel
lo stato, in cui i genitori mancano d'un convenevole manteni
S. 6 DEL con. civ. 9I

mento, mentre invece altrove (per esempio nel S. 947) indica


quello stato in cui altri manca del necessario. :

Ha luogo la interpretazione estensiva, quando apparisca che


nella intenzione del legislatore sia compreso qualche caso non
abbracciato dalle parole della legge; viceversa ha luogo la re
strittiva, qualora le parole esprimano più di quello, che, secondo
l'intenzione del legislatore, debbon comprendere. Perciò nella
prima ipotesi conviene applicare la disposizione della legge anche
ai casi in essa non compresi: nella seconda ipotesi invece non
conviene applicarla a tutti i casi, in essa compresi. Così verbigra
zia il S. 15o parla senza più dell'usufrutto accordato al padre
sui beni del figlio: ma, secondo la manifesta intenzione della legge,
è applicabile la stessa disposizione anche alla madre, quantun
que il sostantivo mascolino Padre escluda di regola la madre.
(Vedi l'anteriore paragrafo). Così, viceversa la voce Debito
usata nel S. 131 suole esser presa in un senso più ristretto del
l'ordinario, come vedremo a suo luogo. - -

Ma questa specie d'interpretazione non è ammissibile, se non


quando l'intendimento del legislatore appaia evidente; voglio
dire quando sia indubitato ch'egli volesse effettivamente espri
mere più o meno di quello che suona la lettera. Rimanendo al
cun dubbio, conviene supplire al difetto dell'espressione, e rite
nere prescrizione di legge ciò che il legislatore volle e doveva
volere in armonia colle altre parti dell'orazione e in coerenza
alle altre disposizioni; altrimenti la legge è stravolta o circuita.
(lea calumniatur in fraudem legis agitur).
Talvolta la intenzione del legislatore risulta immediatamente
dalla legge, qualora cioè essa medesima spieghi il fine a cui tende;
ma per lo più si deduce mediatamente in via di conghiettura dai
motivi che la dettarono, dall'occasione in cui fu emanata, e dalle
particolari circostanze alle quali il legislatore procura di adattare
i generali principi di equità, come nella Patente promulgatrice
del Codice. La intenzione deve di regola collimare coi motivi;
92 S. 31. INTERPRETAZIONE LEGALE.
poichè è realmente determinata da questi. Ma vari potendo essere
i motivi determinanti la volontà, senza che l'autore della legge ne
scelga sempre il vero e decisivo, avviene non di rado che una
buona legge parta da una cattiva ragione; locchè mostra quanto
sia mal sicura l'interpretazione dedotta dai motivi e quanto poco
riguardo meritino i noti aforismi. Ubi eadem ratio ibi eadem le
gis dispositio; Cessante ratione legis cessat legis dispositio. Im
perocchè dall'avere il legislatore stabilita una speciale disposizio
ne per un caso determinato, non iscende per legittima conseguen
za che volesse il medesimo anche in altri casi, nei quali concorra
lo stesso motivo: potendo forse altri motivi averlo indotto a dis
porre per questi diversamente od a comprenderli nelle regole ge
nerali a suo luogo tracciate. E così parimenti, cessando il motivo,
non cessa la disposizione della legge, sì perchè il legislatore non
di rado stanzia deliberatamente una norma generale amplissima,
quantunque conosca che in qualche singolo caso non concorra
il supposto motivo; sì perchè può esser cessato il motivo d'una
legge, e nullostante il legislatore lasciarla sussistere, o per conser
vare l'armonia con altre disposizioni, o per servire a nuove cause,
sopraggiunte, che per avventura la rendan necessaria. Alle quali
considerazioni vuolsi aggiungere che, giusta l'espresso tenore del
S. 9, le leggi hanno vigore finoatantochè non sieno dal legisla
tore cangiate o espressamente abolite: cosicchè non basta la ces
sazione del motivo a toglierne la forza obbligatoria. a , º

L'occasione, che diede origine alla legge, non è di necessità


congiunta coll'intenzione del legislatore, il quale spesso coglie
deliberatamente un'opportunità accidentale, per emanare amplis
sime leggi. Ma non è a dire però ch'essa non serva di guida a
rintracciare l'intenzione del legislatore: sendo naturale ch'egli
avesse precipuamente innanzi agli occhi quelle circostanze, che
furono sottoposte alla sua decisione (1).
(1) Confr. Helm, Critica di alcune speciali regole suggerite per la interpre
tazione delle leggi, Giornale di Wagner, an. 1828, fasc. 11 pag. 253.
S. 7 DEL cod. civ. e. 93

S. 32.

Decisioni dedotte dall'analogia.


(s. 7 del Cod. Civ.)

( S. 7 in principio ) Qualora un caso non si possa de


cidere nè secondo le parole (prese nel loro complesso),
nè secondo il senso naturale della legge (cioè desunto
dalla intenzione del legislatore), si avrà riguardo ai
casi consimili precisamente dalle leggi decisi ed ai mo
tivi di altre leggi analoghe.
Sono simili quei casi che hanno più caratteri comuni. Così,
per esempio, il S. 11 o9 dichiara che il conduttore non può esi
mersi dal restituire la cosa locata coll'eccezione di un anteriore
diritto di proprietà. Ma trovandosi il mandatario ed il deposita
rio sotto quest'aspetto alla condizione medesima del conduttore
riesce loro applicabile la stessa disposizione. - -

Leggi analoghe, secondo l'etimologia della parola, diconsi


quelle che partono dal medesimo principio; onde segue che le
determinazioni ordinate per l'un caso sieno da adattarsi anche
all'altro. Così, per esempio, il Codice non dichiara che sia di diritto
nel caso che la legna di più proprietari venga travolta da un tor
rente, e nel travolgimento confusa in modo, da non potersi distin
guere quali travi appartengano all'uno e quali all'altro. Ma ricor
rendo ai principii del S. 853, si deciderà che questa legna vada
divisa fra i proprietari in proporzione della perdita sofferta da
ciascuno: stantechè la perdita, siccome quella ch'è il titolo onde
procede il diritto alla formatasi massa comune, deve necessaria
mente servire di norma nell'assegnazione rispettiva.
Dicesi decisione dedotta dall'analogia quella che si desume
dalla somiglianza di un caso, o dalla identità dei principii di una
94 S. 32. DECIsioNI DEDoTTE DALL'ANALogia.
legge affine, o dal confronto dei casi contrari. Per lo più è una
conghiettura tratta da un caso simile deciso ad un'altro caso
non deciso, nel quale la ragione del decidere concorra in eguale
grado, o maggiore; locchè è concesso di fare: dovendosi presu
mere che il legislatore non avrebbe diversamente deciso il caso
non contemplato se gli fosse caduto sott'occhio. Qui dunque
vale la regola, Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, e rie
sce opportunissima, perchè, dove manca un'espressa decisione,
la norma del decidere può trarsi soltanto dallo spirito della legge;
mentre all'incontro dalla lettera di una disposizione sussistente
non ci è permesso dilungarci se non in quanto la chiara inten
zione della legge mostri evidentemente che il senso letterale non
può reggere.
Ma acciocchè questa regola sia bene applicata, bisogna che
il caso proposto non si trovi già dalla legge deciso; e sarebbe
deciso se la legge avesse stabilito una regola generale derogandovi
per pochi casi particolari. Ond'è che le leggi singolari non vanno
mai applicate per analogia ad altri casi. E quindi, a cagione di
esempio, mal si conchiuderebbe che le donne non possano servi
re come testimoni negli affari di maggiore momento, perchè
non sono ammesse a quest'ufficio nei documenti tavolari e nelle
disposizioni d'ultima volontà. Conviene inoltre che il caso dato
per norma al decidere sia veramente simile al proposto, od, in
altri termini, che le circostanze e i caratteri sostanziali sieno co
muni ad entrambi, di maniera che non rimanga escluso qualche
amminicolo che porti un'essenziale diversità fra l'uno e l'altro.
Così per esempio, i creditori dell'erede non possono pretendere,
giusta il S. 812, la separazione dell'eredità dal suo particolare
patrimonio; comechè per avventura la loro condizione fosse
uguale a quella dei creditori del defunto.
Noi possiamo anche in altro modo fare che un caso dalla
legge deciso, serva di norma alla decisione di casi non contem
plativi, voglio dire qualora, dall'essere una disposizione di legge
º S. 7 DEL con. civ. 95
circoscritta a certi casi, concludiamo che debba valere una dispo
sizione contraria per tutti gli altri; oppure dall'opposto princi
pio di una legge analoga, concludiamo che opposta debba pur
essere la decisione del caso non compreso. La qual maniera di
argomentazione che dicesi, a contrario o ad contrarium; non è
ammissibile se non in quanto sia necessaria per la conseguenza,
e vuol sempre usarsi con grande cautela: avvenendo spessissimo
che il legislatore annoveri più casi, senza esaurire tutti quelli che
cadono sotto la stessa regola, o che il principio di una disposi
zione non sia tanto decisivo da potersi nel caso opposto ammet
tere con sicurezza la disposizione contraria. Così, per esempio, se
il S. 53 enumera i motivi pe'quali può dinegarsi il consenso al
matrimonio del minore, non ne segue però che altri motivi egual
mente forti non possano produrre il medesimo effetto. Diremo
dunque che questa maniera di argomentazione vale allora sola
mente quando apparisca che si contropererebbe alla intenzion
della legge, non facendo luogo ad una decisione contraria.
L'argomento tratto dalle singole eccezioni alla opposta regola
è un'applicazione di questa maniera d'interpretare (ecceptio
Jirmat regulam in casihus non exceptis).
96 5. 33. DECISIONI DEDoTrE DAI PRINCIPI DEL DIR. Nar.
,

-
-
S. 33.
i
º

º º 2, Decisioni dedotte dai principii del diritto naturale.


(Continuazione e fine del S. 7 del Codice Civile.)

Il S. 7 prosegue:
Rimanendo nondimeno dubbioso il caso (ossia non ba
stando i sopraindicati mezzi a deciderlo ), dovrà deci
dersi secondo i principii del diritto naturale, avuto ri
guardo alle circostanze raccolte con diligenza e matura
mente ponderate. -

Per principii del diritto naturale vogliono qui intendersi


quelli che risultano dalla natura della cosa, avuto riguardo alla
essenza, all'origine, ed al fine delle disposizioni relative ad un
certo oggetto (1). Bisogna dunque stabilire qual sia la vera natu
ra della cosa, senza partire da arbitrarie ipotesi, o da astratte
considerazioni: laonde il giudice s'atterrà ai principii già ammessi,
cercherà di valersi delle massime poste per base a quella tale
dottrina, e su queste e quelle modellerà la sua decisione, in for
ma che s'accordi col sistema delle leggi positive, e sia tale, quale
il legislatore medesimo l'avrebbe dettata, se il caso gli fosse ca
duto sott'occhio. (2)

(1) Nell'emergenza di un caso che non fosse deciso dalle parole della legge
dovrà il giudice avere riguardo al corrispondente senso di essa; a quanto viene
prescritto in casi analoghi, ed ai principii, e alle massime dominanti in tutta la
legge; e di qui prenderà norma al decidere Pat. 22 febb. 1791, S. 2. Collezione
tedesca delle leggi giudiziarie, pag. 12, n. 1 15; vedi anche il S. 56o del Reg. del
Proc. Civ. pel Regno Lombardo Veneto.
(2) Mittermaier Principii del Diritto privato comune germanico S. 11.
Colui, dice altrove quest'Autore (nota V. al S. 7), che chiama natura della cosa
S. 7 DEL cod. civ. 97

Ora se per filosofia del diritto positivo, s'intende ciò che di


questa guisa viene a stabilirsi come natura della cosa, ammettiamo
anche noi che i generali principii di giurisprudenza, abbiano a
derivarsi dalla filosofia del diritto. Ma se per filosofia del diritto
positivo, s'intende, come volgarmente è ritenuto, il giudizio sulla
bontà od ingiustizia, sulla opportunità o sconvenienza d'una po
sitiva disposizione, dico, ch'essa pure, non altrimenti che il diritto
di natura o di ragione, non può riguardarsi come il fonte, a cui,
in mancanza di norme positive, ci manda il S. 7 (1); impercioc
chè in questo senso i principii del diritto naturale, presi come
legge sussidiaria, sarebbero insufficienti insieme e pericolosi.
Dico insufficienti, perchè tali principii non possono servir di
norma nelle relazioni giuridiche, che, derivanti da positive deter
minazioni, sono ignote al diritto naturale,o da esso non ammesse:
come verbigrazia nell'acquisto per via d'inscrizione ne' pubblici
libri, di successione, di prescrizione ecc.

le deduzioni da sè formate col solo soccorso della sana ragione, trasmuta in


Diritto positivo le sue opinioni particolari. - -

Le jurisconsulte, qui veut meriter ce mom, examine les dispositions de


la loi entière: si elle est muette sur le cas qui se presente, il s” applique
d en pénétrer l'esprit, d en développer les principes, d déterminer ce que
le legislateur, en consequence de son but, et de sa manière de voir, aurait
statué sur chaque espèce non exprimee; il etablit avee clarté l'affaire en
question, il distingue ses caractères généraux d'avec ceux qui lui sont.
individuels, il supplée au raisonnement de la loi qui n'est pas expresse, etc.
Esprit, origine, et progrés des institutions judiciaires par J. D. Meyer.
La Haye, 1819, T. II, p. 3oo.
(1) Il signor Consigliere Aulico de Zeiller, nel suo Commentario al S. 7,
N. 4, pur sostenendo il contrario, riporta nella nota a p. 59. (Traduzione Ita
liana del Calderoni, Venezia 1815) un passo tratto dalla Biblioteca univer
sale di Scienze politiche, ov'è detto che: « la giurisprudenza non può e non
deve appoggiarsi immediatamente alla filosofia. » Egli stesso avverte però che
non debbono perdersi di vista le condizioni, sotto le quali è permessa l'appli
cazione del diritto di natura, e dice nella quinta osservazione al medesimo S. 7 :
« Il Codice della ragione non è che sussidiario, ed in supplimento del Codice
Civile. » -

I* - 13
98 S. 33. Decisioni dedotte dai princiru DEL DIR NAT.
Dico pericolosi, perchè accadrebbe sovente che il giudice
partisse da altri principii che quelli del legislatore, senza che al
cuno potesse mover lagno della sua decisione: mentr'egli, avreb
be sempre modo di giustificarsi, allegando di aver giudicato se
condo l'opinione che a lui parve di dover preferire. Ed ora quali
non ne sarebbero le conseguenze, se verbigrazia, il giudice avesse
facoltà di considerare il matrimonio secondo l'una o l'altra delle
varie definizioni che ce ne danno i trattatisti del gius naturale?
Acciocchè dunque i giudizi non contengano erronee opinioni,
nè vi entri l'arbitrio, nè riescano contradditorii, fa di mestieri
che il giudice s'attenga alle massime fondamentali del diritto po
sitivo, e che quando poi è costretto ad allontanarsene, perchè
queste massime non gli offrono alcuna norma al decidere, ricorra
ai principii della pura ragione, siccome a quelli che sono l'ori
ginario fonte d'ogni diritto, giusta la dichiarazione espressamente
contenuta nel primo capoverso della Patente promulgatrice del
Codice.
Noi non intendiamo per altro di dire che il diritto di natura o
di ragione riesca inutile per lo studio e l'applicazione del diritto
positivo; giacchè, sendone esso il fonte primitivo, gli serve anzi
di fondamento alle disposizioni positive, e le giustifica, giova a
rintracciarne il vero senso, e può altresì, secondochè vedemmo,
esservi in qualche raro caso, immediatamente applicato. Così
verbigrazia lo si deve di necessità consultare nel S. 17, qualora
accada di decidere che cosa sia conforme agl'innati diritti
naturali (1).
Già s'intende che, occorrendo di dover decidere un caso se
condo i principii universali di diritto, forza è che tutte le circo
stanze importanti sieno accuratamente raccolte, e ponderatamente
esaminate, come appunto si fa in ogni altra specie di decisione.

(1) V. Helm, Critica di alcune regole, proposte per l'interpretazione delle


leggi, S. V.
S. 7 DEL cod. civ. sº 99

Imperocchè senza un'esatta cognizione, e un attento studio del


fatto, indarno si può sperare una giusta applicazion della legge.
E tanto meno nel caso qui supposto, nel quale, a differenza degli
altri, la disposizione della legge non richiama per sè stessa il giu
dice all'esame delle circostanze decisive.
Applicati debitamente questi sussidiari fonti di legge, raro av
verrà che al giudice manchi una norma per decidere i casi sotto
posti al suo giudizio; per la qual cosa egli non potrà mai ricu
sare il suo ministero sotto pretesto di non sapere come prestarlo.
Che se veramente non gli si presentassero nè da una parte, nè
dall'altra ragioni bastevoli a decidere in alcun modo la contro
versia, dovrà, ricorrendo ad analoghe disposizioni di legge, o
proporre, se è fattibile, una divisione (S. 853), o pronunciare in
generale a termini di equità, voglio dire secondo una norma, la
quale, lontana da ogni arbitrio, offra una decisione acconcia nel
miglior modo possibile alle particolari circostanze maturamente
considerate. In questo senso appunto la legge ci rimette espres
samente nel S. 131o alla equità; secondo la quale pertanto con
verrà giudicare tutti que'casi, in cui la legge può bensì indicare in
astratto una norma regolatrice, ma deve poi affidare la determi
nazione della quantità e qualità al buon discernimento del giudice:
come, per esempio, nella scelta della cosa legata (S. 659), nel
l'assegnazione della dote (SS. 67o, 1221), nella determinazione
del termine ad eseguir la promessa (S. 9o4), e via discorrendo.
Ma se per equità s'intendesse una deviazione dallo stretto di
ritto o l'adempimento dei doveri morali, non potrebbe il giudice
mai prenderla a norma delle sue decisioni; sendogli vietato il di
lungarsi sotto verun pretesto dalla disposizione della legge, an
corchè i giudizi ad essa conformi sembrassero per avventura nei
singoli casi troppo rigidi, od anche inopportuni. Perciò dovrà il
giudice osservare rigorosamente i termini di prescrizione stabiliti
dalla legge, quantunque un solo giorno, o (come avviene in ma
teria di successione) un solo momento decidesse della esistenza
Io o S. 34. INTERPRETAZIoNE AUTENTICA.
del diritto; stantechè ogni menoma deviazione condurrebbe ne.
cessariamente all'arbitrio: mentre, varcato d'un punto il confine
della legge, non resterebbe più altro limite che non fosse lecito
di sorpassare. È bensì permesso al giudice d'insinuare, secondo
le circostanze, questa specie di equità nell'animo delle parti, pro
curando nei casi, in cui vi è chiamato dalla legge, di persuaderle
a un'onesta transazione, ma, adempiuto tale ufficio, deve lasciare
che ciascuno decida secondo la sua coscienza se, ed in quanto
voglia conformarvisi.

S. 34.

Della interpretazione autentica.


(5.8 del Cod. Civ.)

La interpretazione, proposta dai privati, si adotta e si segue,


in quanto sia giustificata da buoni argomenti e fondata sui princi
pii della scienza; per cui chiamasi appunto dottrinale. Ma la in
terpretazione ch'emana dallo stesso legislatore, è universalmente
obbligatoria, e perciò dicesi autentica. (1)
S. 8. Al solo legislatore spetta d'interpretare la legge
in modo per tutti obbligatorio. Tale interpretazione si
applicherà a tutti i casi che sono ancora da decidersi, a
meno che il legislatore non aggiunga che la interpreta
zione non debba riferirsi alla decisione di quelle cause
che hanno per oggetto azioni intraprese e diritti doman
dati avanti l'interpretazione medesima. -
(1) Altri dividono l' interpretazione in legale e dottrinale; e suddividono la
prima in autentica ed usuale, intendendo per usuale quella dedotta dalle consue
tudini e dalla pratica del foro; ma da tal fonte non può sorgere una interpre
tazione universalmente obbligatoria, poichè, secondo il Codice austriaco, le de
cisioni dei Tribunali, e le cousuetudini non hanno alcuna forza di legge.
S. 8 DEL con. civ. I 01

Il solo legislatore ha facoltà d'interpretare la legge in modo


per tutti obbligatorio, perchè questa interpretazione è una vera
legge, la quale non può emanarsi se non da chi è investito del
potere legislativo.
Perciò anche al Supremo Tribunale di Giustizia è espressa
mente vietato « di arrogarsi un poter legislativo o di emanare da
sè solo illustrazioni alle leggi ». Il Senato Lombardo Veneto nei
casi di fondato dubbio che gli si presentano, deve concertarsi co
gli altri Senati del Supremo Tribunale di Giustizia, acciocchè
riesca uniforme l'applicazione e l'intelligenza delle leggi; e per
ciò, qualora vi fosse disparità di opinione fra i diversi Senati, do
vrà il Supremo Tribunale invocare le Risoluzioni di Sua Maestà,
consultata previamente la I. R. Commissione Aulica di legisla
zione giudiziaria (1). -

La interpretazione emanata dal legislatore deve applicarsi a


tutti i casi che sono ancora da decidersi, siccome quella, la quale
manifesta indubbiamente la volontà di lui; e perciò dobbiamo
senz'altro osservarla (Vedi sopra S. 25). Locchè vale anche pel
caso che la decisione pendesse in ultima istanza; mentre la inter
pretazione autentica non è una legge nuova, ma vuole considerarsi
come una norma stabilita per la migliore applicazione delle leggi
già sussistenti. Solamente allorquando sia stato fatto un convegno
o proferita una sentenza passata in giudicato, il diritto è già acqui
stato e non può essere tolto, ancorchè il convegno o la sentenza
si fondassero sopra un erronea interpretazione della legge: come
è espressamente determinato nelle dichiarazioni aggiunte alla Pa
tente di Finanza dell'anno 1811,con le parole seguenti: « Riman

(1) Organizzazione del Senato Lombardo Veneto del Supremo Tribunale


di Giustizia 13 settembre 1816 S. 11, let. c. Leggi Giudiziarie 5.394 num. 1182.
L'Aulico decreto 1 agosto 1837 diretto al Tribunale d'Appello della Gallizia
dichiara in ispecie che « le risposte del Consiglio Aulico di Guerra alle que
stioni legislative propostegli, non possono senza Sovrano Comando servire di
guida (Gvnoſur) pei Tribunali Civili ». -
Io2 S. 35. DURATA DELLA LEGGE.
gono ferme le convenzioni giudiziali che furono concluse e le sen
tenze passate in giudicato che furono intimate avanti la pubblica
zione della presente, quantunque non s'accordassero colle disposi
zioni nella medesima contenute ».

S. 35.

IDurata della legge.


(S. 9 del Cod. Civ.).

Le leggi hanno vigore fino a tanto che non siano del


legislatore cambiate o espressamente abolite.
Il solo legislatore può abolire o cangiare le leggi; poichè a lui
solo appartiene il determinare secondo quali norme debbano i
sudditi conformare le loro azioni: locchè si fa così mutando la
legge antica, come pubblicando una legge nuova.
Per abolizione in genere s'intende dunque quell'atto, mercè
cui il legislatore toglie la forza obbligatoria ad una legge. Ora due
sono i modi di abolire le leggi: uno espresso l'altro tacito. Es
presso è, quando il legislatore dichiara esplicitamente che più
non debba valere una disposizione, la quale per lo innanzi sussi
steva; tacito, quando emana una nuova disposizione, la quale non
possa sussistere insieme coll'anteriore.
La legge espressamente abolita non deve più applicarsi, an
corchè per avventura potesse in qualche parte convenire con la
posteriore. Ond'è appunto che non hanno più veruna efficacia
tutte le leggi antiche e consuetudini che si riferiscono agli oggetti
trattati in questo Codice. (Vedi sopra S. 16). Ma da una legge
posteriore, comechè emanata sullo stesso oggetto e sotto lo stesso
riguardo, l'anteriore non è abolita se non in quanto non possa
accordarsi con quella; nel qual caso contiene propriamente una
deroga, poichè sostituisce alla prima disposizione una disposizione
S. 1o DEL con. civ. 1o3
diversa. Suolsi distinguere la deroga dall'espressa abolizione, per
chè nella deroga la cessazione della legge precedente si deduce
per via di conghiettura, ossia implicitamente, da un atto signifi
cante del legislatore, cioè dalla pubblicazione di una posterior
legge non conciliabile coll'antica: stante il principio che opposte
norme non possono essere nello stesso tempo osservate. Nella
collisione adunque delle une colle altre dovendosi fare una scelta,
conviene necessariamente preferire la disposizion posteriore, sic
come quella che manifesta l'attual volontà del legislatore (1).

S. 36.

Norme aventi somiglianza colle leggi. a) Consuetudini.


(S. 1o del Cod. Civ.)

Nei SS. 1o-13 tratta il Codice di quelle norme, le quali, SG


condo il Diritto comune per lo passato vigente, erano sotto più
aspetti parificate alle leggi. In nessun luogo poteva più opportu
namente caderne il discorso, che qui ove si parla delle leggi. Tali
norme sono le Consuetudini, gli Statuti provinciali, le Decisioni
giudiciali, e i Privilegi.
La Consuetudine in senso legale è una regola, che per tacito
consenso del legislatore ottenne forza di legge, in virtù della lunga
ed uniforme osservanza.
Negli Stati sprovvisti d'una legislazione compiuta, conviene
necessariamente che la legge scritta sia integrata dalla consuetu
dine: non essendovi altro modo di escludere ogni arbitrio, e d'in
trodurre l'uniformità nei giudizi, che quello di seguire la pratica
costantemente osservata. Perciò in tali Stati la Consuetudine può
benissimo introdur nuove leggi, abolire le antiche, interpretare le

(1) Confr. Wagner Relazione delle Fonti (Gueſſengerbältniſi) SS. 13 24.


1 o4 S. 36. coNsUETUDINI.
sussistenti in forma universalmente obbligatoria. Ma, qualora il
governo abbia preso a regolare le azioni dei sudditi con leggi es
pressamente emanate, e raccolte insieme in appositi Codici, non
può esso attribuire cotesta efficacia alle Consuetudini senza attra
versarsi la via di raggiugnere il fine proposto; e tanto meno, quan
tochè difficilissima cosa riesce il determinare i requisiti legali della
Consuetudine, ed anche in fatto raro è che si possa decidere con
certezza se effettivamente sussista. Locchè dimostra quanto poco
s'accordi con la sicurezza del diritto il principio di dar forza
obbligatoria alle Consuetudini, e quanto sia commendevole la se
guente massima ritenuta dal Codice:

S. 1o. A Consuetudini non si avrà riguardo se non nei


casi nei quali la legge si riporta alle medesime.

Ciò per altro, giusta il quarto capoverso della Patente di pro


mulgazione, vuole intendersi di quelle sole Consuetudini, le quali si
riferiscono ad oggetti trattati dal Codice; perchè le norme pro
mulgate per l'addietro in altre materie non furono da esso poste
ſuor di vigore (ottavo capoverso della suddetta Patente).
Ma, bene esaminati i pochi casi in cui il Codice Austriaco si
riporta alle Consuetudini, occorre di osservare che non vi sono
mai ammesse Consuetudini contenenti, a guisa di legge, una norma
sussistente per sè stessa, ma sibbene pratiche comuni, le quali de
terminano un certo modo di agire dei sudditi, spiegando come
debbasi mandare ad effetto una disposizione di legge, secondo le
varie relazioni de'tempi e de luoghi; per cui non fa mestieri di
presupporre il tacito assenso del Supremo reggente, che pur si
riguarda come un requisito indispensabile delle consuetudini prese
in senso legale. Cotesti riferimenti occorrono espressamente nei
SS. 389 e 39o, riguardo al modo di notificare le cose trovate;
nel S. 5o 1, riguardo ai tempi del pascolo; nel S. 549, riguardo
alle spese funerarie. Ma alle consuetudini conviene aver riguardo
S. 1o DEL cod. civ. 1 o5

anche nei casi, in cui la legge, ritenendo che certe idee si modi
fichino diversamente a seconda delle varianti circostanze di tempo
e di luogo, non credette di poter dare una stabile norma accon
cia a tutti i casi: come, per esempio, nella determinazione del
convenevole mantenimento, o della proporzionata dote, e simili.
- È naturale poi che questi modi di agire, a cui si dà il nome di
consuetudini, variino continuamente al variare delle circostanze.
Così, verbigrazia, la notificazione delle cose ritrovate, che per l'ad
dietro si faceva mercè di pubbliche strida, ora si fa coll'inserire
un avviso nelle gazzette, o coll'affiggerlo alle colonne, o ai canti
delle vie di passaggio; i tempi del pascolo, che una volta erano
indeterminati, ora sono stabiliti con maggior precisione dai nuovi
metodi di agricoltura; le spese dei funerali furono al presente
accresciute, colla recente introduzione della camera mortuaria, e
va discorrendo. E chi non sa che la misura delle doti varia se
condo la maggiore o minore prosperità delle provincie o dei di
stretti, secondo la maggiore o minor massa del danaro circolante,
secondo il maggiore o minor lusso dei tempi? Onde segue che
le consuetudini esistenti possono essere esse medesime abolite o
mutate da altre. E poichè la legge non determina quale spazio di
tempo e qual numero di atti si richiegga a stabilirle, bisogna in
tale proposito prendere per norma il senso comune, ed osservare
soltanto se si possa dire che tale sia l'uso o il costume. Di che
seende l'ulterior conseguenza che non può esservi presso noi una
consuetudine universale, avente vigore in tutti i paesi pe quali
venne promulgato questo Codice; poichè si ha sempre riguardo
all'uso dei singoli luoghi e distretti, nei quali le circostanze diver
sificano così grandemente fra loro, da non doversi sperare in tanta
vastità di territorio, che vi sia accordo fra tutti questi usi (1).

(1) Confr.
te
Wagner, Relazione dei fonti (ºutllen-Serbiltniſº) SS./ 72 78.
I I4
1o6 S. 37. statuti rnovinciali.

S. 37.
b) Statuti provinciali
(S. 11 del Cod. Civ.)

Quei soli statuti di singole provincie e di singoli di


stretti avranno forza di legge, che dopo la promulgazione
del presente Codice saranno stati dal legislatore espres
samente confermati.

Per Statuti qui s'intendono i Diritti particolari che un tempo


aveva ciascun paese, anzi ciascuna città (1),sotto la denominazione
di Leggi territoriali (8anbes-ortmungen), Costituzioni della provin
cia (Sanofesten), Leggi consentite (Siſtiren), Regolamenti distret
tuali (Ati46iſbet) ecc., il cui complesso forma il Diritto statutario.
Dal tenore di questo paragrafo si deduce che all'epoca della
pubblicazione del Codice vi era ancora intenzione di confermare
alcuni Statuti; ma poscia (probabilmente perchè esaminatili a
- - - - - - - - - - - -

parte a parte si ritrovò che i punti di diritto privato in cui deviava


no dalle massime generali del Codice non avessero certa impor
tanza) fu deciso non ammettersi verun Diritto particolare, o Sta
tuto nelle Provincie, in cui regge il Codice Civile Universale (2).
S'intende però che tale abolizione colpisce que soli Statuti, che
(1) Perciò si distinguono gli Statuti in provinciali e municipali. I primi
abbracciano un intero paese, onde hanno anche il nome di Diritto territoriale
(jura terrestria), e si chiamavano altresì Costituzioni, perchè fondati sopra
convenzioni o stipulazioni. I secondi valevano soltanto per singole città o di
stretti, e dicevansi Leggi consentite (jus electum ); Regolamenti distret
tuali, in tedesco 90eigbiſter, dall'antica voce ſºit (vicus) significante una
strada popolata di case. E siccome i confini del territorio d'una città erano
spesso contrassegnati da statue o da imagini, che in tedesco diconsi eiſter,
perciò appellarono gli Alemanni 23ei46iſter, il distretto (più tardi chiamato
e tabt o 3urgfrieben) che era soggetto alla giurisdizione di una città o d'un
borgo. V. Tiller Dottrina del diritto civile, Parte I, S. 41.
(2) Aulico decreto giudiciario, 13 luglio 1811.
S. I 1 DEL con. civ. 1o7

contengono materie di privato diritto, e che, in quanto risguar


dano la costituzione fondamentale dello Stato od hanno per og
getto materie politiche, rimangono in pieno vigore giusta l'otta
vo capoverso della Patente di promulgazione. Anzi lo stesso Co
dice si riporta espressamente alle costituzioni della Provincia nei
SS. 1 14o, 1146, e il decreto 26 maggio 1828 conferma ai si
gnori Stati della Stiria tutte le franchigie doganali (grivatmautº
2eftegungen) fondate sulla costituzione della Provincia, e sulla
Patente doganale (gtivatmautſ-gatent) del 1 febbraio i 757; di
manierachè debbono ritenersi come tuttavia sussistenti (1).
Ma sotto la denominazione di Statuti s'intendono pure talo
ra quelle norme che vengono date dal Sovrano medesimo alle
Comunità o a qualche Istituto: come, per esempio, gli Statuti
della Fiera di Bolzano (30tinet-9/tattt-etatuten) e gli Statuti della
Banca nazionale ec., oppure quelle che vengono date dal Preside
d'una Corporazione, o Maestranza (5emeinmeien) alle persone sog
gette, o che i membri medesimi di tali società costituiscono a sè
stessi. I quali Statuti si chiamano di Corporazione, di Maestranza,
d'Università (6efeſſate-3nnungº-tuniverſitäts-e tatuten), e simili.
Di questa specie di Statuti il presente paragrafo però non parla,
e dai generali principii risulta che simili disposizioni emanate come
norme politiche, e stabilite dai privati in virtù delle facoltà lor
competenti non poterono essere abolite colla pubblicazione del
Codice (2). Ma anche gli Statuti dei privati abbisognano della
conferma sovrana, in quanto debbano riuscire obbligatorii pei
futuri membri delle corporazioni, o comunità; poichè diversa
mente non hanno altra efficacia che quella di un contratto. Il
Codice Giuseppino esigeva espressamente cotesta conferma
(Cap. I, S. 8) ed il presente non l'ha abolita, siccome quello
che non fa menzione della specie di Statuti ivi contemplata.
(1) Circolare del Governo della Stiria 9 giugno 1828. Vedi Giornale di Wa
gner Anno 1828, Bullettino pag. 398.
(2) Confr. Wagner Relazione dei fonti (ºutfſen.38erbiltniſi) S. 79 e 8o.
1 o8 S. 38. DECIsIoNI GIUDIZIALI.

S. 38.

c) Decisioni giudiziali.

(S. 12 del Cod. Civ.)

Le disposizioni date in casi particolari e le sentenze


proferite dai tribunali in cause speciali non hanno mai
forza di legge, nè possono estendersi ad altri casi o ad
altre persone.
Nelle disposizioni e decisioni risguardanti un caso particolare
le magistrature non possono proporsi di dettare una norma ap
plicabile ad altri casi; poichè hanno sott'occhio le circostanze
di quel solo che trattano: le quali, comechè sembrino del tutto
simili, rado è che si trovino ripetute compiutamente in un se.
condo. E quando pure vi fosse questa uguaglianza, mancherebbe
tuttavia a cotali disposizioni la forza di legge, sì perchè il solo
Sovrano è investito del potere legislativo, sì perchè esse decisioni
vengono comunicate alle parti che vi hanno interesse, ma non
rese pubblicamente note.
E parlando in ispecie delle sentenze giudiciali, vuolsi notare
che i giudici (dalla Istanza inferiore salendo fino alla suprema)
sono obbligati a render ragione secondo le leggi, e che, stante
l'espressa abolizione del diritto consuetudinario, e delle antiche
pratiche del foro, non possono menomamente attenersi alle de
cisioni pronunciate nei casi simili. Certo è assai desiderabile che
i casi veramente eguali sieno ad un egual modo trattati e decisi;
ma bisogna pur non dimenticare che i caratteri della egualità
sono sovente ingannevoli, mentre avviene che una circostanza a
primo aspetto inconcludente cangi affatto la natura del caso.
Oltredichè una differente difesa può di leggieri condurre ad un
S. 13 DEL con. civ. Io9

diverso giudizio; al che si aggiugne che il caso anteriore potreb


be essere stato erroneamente inteso, o la legge male applicata:
nella quale ipotesi non vi sarebbe ragione di persistere nell'erro
re, e continuare ancora a decidere in senso contrario alla legge.
Ma se le decisioni de'casi particolari non possono estendersi
ad altri casi occorrenti sia fra le medesime parti, sia fra persone
diverse, spesso avviene però che la decisione di un caso abbia
tale influenza su quella di un altro, che la seconda dipenda neces
sariamente dalla prima. La qual cosa avvenendo, convien ricono
scere per valido anche nel caso posteriore il giudizio proferito
nell'anteriore, stantechè la sentenza passata in giudicato è in di
ritto una verità legale da non potersi ulteriormente impugnare (1).
Così, a cagion d'esempio, ciascuno dovrà tenere per legittimo
quel figlio, cui il marito fu condannato a riconoscere per suo;
così parimenti la decisione pronunciata sulla proprietà dell'autore
avrà influenza sulla decisione dei diritti del successore (S. 442)
e va discorrendo. Ma questa osservazione non fa contro alla re
gola proposta nel paragrafo, poich'essa è una mera applicazione
del principio, che non si possa più declinare da ciò che fu una
volta ritenuto per vero. -

S. 39.

d) Privilegi.
(S. 13 del Cod. Civ.)

Fra le disposizioni che sono generalmente obbligatorie, vo


gliono (almeno sotto un certo aspetto) annoverarsi eziandio i
Privilegi. Per Privilegio in lato senso s'intende una disposizione,
con la quale il Sovrano concede a singole persone o anche ad

(1) Res judicata pro veritate accipitur, leg, 2o3. Dig. deregulis juris,
I lO S. 39. PRIVILEGI.
intere corporazioni, particolari diritti, oppure introduce in loro
riguardo una eccezione al diritto comune. Tale è, per esempio,
il diritto di esigere una gabella (S)lautº), e l'esenzione dall'uso
della carta bollata (e timpel-Sapier). In senso stretto i Privilegi
si distinguono dalle Esenzioni (pefreyungen): sotto il qual nome,
stando anche all'etimologia della parola, s'intendono propria
mente quelle disposizioni, in forza delle quali taluno è liberato
da qualche obbligo ad ogni altra persona incombente. Se la esen
zione si riferisce a singoli casi dicesi remissione o dispensa. Cosic
chè il Privilegio contrapposto alla Esenzione sarebbe quella spe
ciale facoltà, in virtù di cui taluno è abilitato a scostarsi in qual
che atto dal diritto comune. La quale distinzione tra Privilegi ed
Esenzioni, comechè corrispondente alla divisione che suol farsi
dei Privilegi in affermativi e negativi, riesce tuttavia presso noi
spoglia affatto di pratica importanza, poichè il S. 13 regola con
le medesime norme sì queste che quelli. Al presente la voce
Privilegio si adopera con frequenza, per dinotare la facoltà che,
come premio, viene accordata all'autore di scoperte o d'inven
zioni, di poter egli solo, ad esclusione d'ogni altro, fabbricare e
mettere in commercio certi prodotti. I quali privilegi, per distin
guerli dagli altri, chiamansi comunemente Privilegi di scoperta o
d'industria, poichè sono regolati da particolari prescrizioni non
applicabili ad altra specie di privilegi (1). È da avvertire però che,
secondo l'uso moderno della lingua, il Privilegio dà sempre l'idea
di un atto favorevole, quantunque, stando all'origine di questa
voce, derivata da priva lex, indicherebbe senza più una disposi
zione speciale, emanata sia a favore, sia a danno di qualche
persona.

(1) Queste prescrizioni si trovano nel Manuale dell'Autore pag. 28 e seg. ;


nei Materiali per la cognizione degli lnstituti Mercantili ed Industriali dell'Im
pero Austriaco di Giuseppe Harcup, Vienna presso Gerold 1829, e nella Giu
risprudenza industriale Austriaca di Gustavo Kopetz, Vol. II, S5.355-366,
Vienna presso Volke, 183o.
S. 13 DEL con. civ. I I Il

Dai Privilegi e dalle Esenzioni convien distinguere primie


ramente :

1) I Diritti singolari (jura singularia), vale a dire quelle


disposizioni mercè le quali è introdotta un'eccezione alle regole
generali in riguardo all'età, al sesso, allo stato o alla classe:
come, per esempio, quelle che trattano dei minori, delle donne,
de'religiosi, degl'israeliti ec.; oppure in riguardo a tutti i sudditi,
qualora si trovino in una certa condizione: come, per esempio,
nel caso che abbiano prestato sicurtà. Siffatte disposizioni, in
quanto sieno favorevoli, diconsi anche benefizi legali; così, ver
bigrazia i SS. 8oo ed 8o2 fanno menzione di quello dell'Inven
tario. Differiscono poi i Diritti singolari, dai Privilegi in ciò che
primieramente non contemplano singole persone fisiche o morali,
ma risguardano intere classi; secondamente non si fondano sopra
speciali disposizioni emanate di caso in caso, ma sono già stabi
liti nel Codice, o in altri regolamenti generali. Da ultimo non
consistono sempre in un favore, ma servono talvolta ad escludere
dal godimento di un diritto comune; come, per esempio, quella
disposizione che esclude gli Ottomani dall'acquisto dei beni im
mobili.

2) Dai Privilegi bisogna inoltre distinguere quelle abilitazioni,


le quali, benchè concesse originariamente come veri privilegi,
tuttavolta entrarono in processo di tempo a formar parte della
costituzione dello Stato, o divennero inerenti al possesso di certi
beni, in modo che si trasferiscono necessariamente al successivo
possessore: come, per es., le giurisdizioni, i diritti di caccia, di
decima, e simili. Perocchè, non sì tosto quelle abilitazioni comin
ciarono ad esser regolate dalle norme generali, perdettero il ca
rattere di privilegi, e divennero diritto comune per qualunque si
trovasse in egual condizione.
Sendo i Privilegi altrettante eccezioni della legge, spetta natu
ralmente al solo Sovrano la facoltà di accordarle; ma, come nel
conceder dispense, il Sovrano non sempre esercita immediata

-
I I2 S. 39. PRIvILEGI.
mente la sua autorità, ma la conferisce alle Magistrature da lui
costituite, così parimenti può avvenire che i Privilegi sieno con
cessi per lui da una potestà delegata. E così appunto, nel numero
delle maggiori facoltà state attribuite all'Imperial Regia Camera
Aulica, vediamo compreso anche il potere di conceder Privilegi
per nuove scoperte a termini delle prescrizioni vigenti, e di pro
rogare la durata di quelli già conceduti. (1) I principii del buon
governo insegnano se giovi in massima concedere Privilegi o to
gliere i concessi, intorno a che trovansi positive disposizioni nelle
leggi politiche. Quanto alle relazioni giuridiche dei privati fra
loro, il Codice stabilisce ciò che segue:
13. I privilegi e le esenzioni accordate a singole per
sone, od anche ad intere corporazioni saranno da consi
derarsi come ogni altro diritto se le ordinanze politiche
non contengono su di ciò una speciale determinazione.
I Privilegi adunque non differiscono dagli altri diritti se non
riguardo alla forma dell'acquisto. Rispetto poi al modo di eser
citarli, di trasferirli ad altrui e di assicurarli, vi si applicano piena
mente le regole comuni di diritto. Che se nel giudicare sulla loro
efficacia, e sulle conseguenze legali che ne derivano è prescritto
che si abbia riguardo alle relative disposizioni contenute nelle leggi
politiche, osserveremo che ciò non avviene solamente nella ma
teria del privilegi, ma che lo stesso ha luogo anche per altri diritti
privati, verbigrazia, nell'acquisto della proprietà, nel diritto di
successione, nella stipulazione dei contratti, e va discorrendo. I
privilegi d'industria sono parificati agli altri diritti anche sotto
l'aspetto che formano al pari di questi un oggetto di commercio;
poichè il privilegiato può disporne per atto di ultima volontà, ven
derlo, locarlo, o trasmetterlo ad altri in qualunque altro modo a
suo arbitrio. (2)
(1) Decreto 11 febb 1829 della Camera Aulica a tutti i Governi.
(2) Patente 31 marzo 1832 S. 1o. Leggi Giudiziarie pag. 37, n.° 2556.
S. 13 DEL con. civ. 1.13

La regola dunque del S. 13 non è da verun lato manchevo


le, nè v'ha quindi luogo a ritenere che le disposizioni del Codice
Giuseppino, e del Galliziano relative ai Privilegi continuino anco
ra a sussistere, come leggi politiche. Quanto ai privilegi d'indu
stria, le disposizioni emanate iutorno ad essi appena lasciano dub
bio che il Legislatore non abbia avuto intenzione di regolarli se
condo il nuovo sistema introdotto (1): ond'è che anche l'Aulico
Decreto 2 novembre 1827 del Supremo Tribunal di Giustizia (2),
parlando dei privilegi anteriormente concessi, cita la Patente del
l'anno 1812, anzichè il Codice Giuseppino, o il Galliziano. Ma
con evidenza ancor maggiore ciò è dimostrato dalle Patenti 8 di
cembre 182o e 31 marzo 1832, le quali considerano i Privilegi
d'industria sotto ogni immaginabile aspetto, e cadrebbero spesso
in aperta contraddizione coi citati Codici, ove non si volesse am
mettere che questi fossero stati da quelle, come da posterior legge,
abrogati. Lo stesso però convien ritenere anche delle altre specie
di privilegi. Ed invero, o i Codici precedenti contengono norme
dedotte dai generali principii consentanei alla natura della cosa:
come, per esempio, la massima che un diritto concesso a una
persona per sè sola si estingua colla sua morte, ed allora certa
mente quelle norme continueranno a sussistere, non però in forza
della legge anteriore, ma qual conseguenza del generale principio;
o i precedenti Codici contengono norme non conformi al pre
sente, ed allora verranno senza dubbio applicate le disposizioni
posteriori: poichè i Privilegi debbono giudicarsi allo stesso modo
degli altri diritti. Così per esempio più non riesce oggidi applica
bile il S. 2o del Codice Giuseppino, il quale determinava che, se

(1) Confronta a questo proposito l'Aulico Decreto 14 aprile 18o2, e i De


creti 22 gennaro 18ro, e 17 agosto 1814, della Camera Aulica, nell'Opera di
Harkup superiormente citata. Vedi anche lo Spirito della Legislazione Au
striaca nel promuovere i ritrovati in materia d'Industria; del sig. Cons. Auli
co Nob. Antonio di Krauss, Vienna 1838.
(2) Leggi Giudiziarie, pag. 1o2, n." 2815. 5
l I
1 14 S. 39. PRIvILEGI.
la persona favorita era dispensata da una gravezza comune, ces
sasse la franchigia, qualora tale persona per tre volte si fosse
spontaneamente, scientemente e senza riserva soggettata alla gra
vezza rimessale. Imperocchè l'atto quivi supposto od equivale
ad una tacita rinuncia, e non è necessario che sia intrapreso tre
volte, ma basta che sia occorso una sola fiata, qualora riguardi a
un diritto che possa cessare mediante rinuncia: o l'atto non
equivale ad una tacita rinuncia, e nemmeno la sua ripetizione
non recherà pregiudizio: mentre il presente Codice non con
templa questo modo di estinzione, il quale per conseguenza non
si applicherà neppure ai privilegi, stante che abbiamo veduto che
i privilegi si debbono trattare come gli altri diritti.
I Privilegi concessi per altro motivo che quello di promuover
l'industria, debbono venir confermati dal nuovo Sovrano in ogni
caso di successione al trono, altrimenti ne cessa l'efficacia. Questa
massima introdotta sotto l'Imperatore Leopoldo I. (1) fu d'allora
in poi osservata costantemente in tutti i casi di successione (2).
La quale conferma tende (come dice espressamente la dispo
sizione dell'anno 1659) allo scopo di far conoscere al Sovrano
la quantità dei Privilegi sussistenti e d'impedirgliene il conferimen
to di nuovi, o già estinti. Quanto ai Privilegi d'industria non fu
data ancora veruna determinazione in tale proposito, ma sembra
che non abbisognino di conferma, sì perchè sono limitati ad un
certo spazio di tempo, sì perchè la legge determina esattamente
i modi, coi quali cessano per altro motivo che quello dello spirare
del termine: oltredichè tutti i Governi delle singole Provincie ten
gomo per tali Privilegi un apposito registro che ne rende facile
la conoscenza.

(1) Patente 12 dicembre 1659 Cod. Aust. Parte II, pag. 183.
(2) Vedi il Decreto 25 maggio 1792 dell'Aulica Cancelleria nel Manuale
dell'Autore Vol. I, pag. 42. S. M. Imperatore Ferdinando I, nel salire al trono
paterno dispensò dalla conferma dei Privilegi. Vedi il Decreto 16 gennaio 1836
della Cancelleria Aulica, nell'Appendice al Manuale dell'Autore, pag. 1.
S. 14 DEL cod. civ. 115

S. 4o.

Principale divisione del Codice Civile e speciale


o del suo contenuto.

(S. 14 del Cod. Civ.)

Oggetto delle leggi sono diritti ed obblighi. A ciascun diritto


considerato in relazione alla persona, ossia come una facoltà di
fare, o di pretendere da altrui qualche cosa, corrisponde dall'al
tra parte un dovere, ossia obbligo, che consiste nella necessità im
postaci dalla ragione in generale, o dalle leggi positive in ispecie
di regolare il nostro contegno, cioè l'esterne azioni od ommissioni
in modo consentaneo alle facoltà che agli altri competono. Questo
obbligo od è generale spettante a ciascun uomo, e consiste sola
mente nel non turbare ad altrui l'esercizio del suo diritto; od è
speciale spettante alle sole persone che si trovano in determinate
circostanze, e consiste nella prestazione di ciò che altri ha diritto
di pretendere da siffatte persone. Per la qual cosa il diritto nel
primo caso può dirsi assoluto, nel secondo relativo.
Anche un'altra divisione si fa dei diritti, dedotta dal loro fon
damento, il quale consiste in una legge naturale, od in una legge
positiva. Se la legge conferisce ad alcuno dei diritti per le sue
qualità, o per le relazioni in cui si trova con altri, tali diritti di
consi Diritti delle persone: se la legge concede ad alcuno dei
diritti non in riguardo alle sue qualità, ma nell'ipotesi d'un qual
che avvenimento, e di un qualche atto, i diritti diconsi Diritti delle
cose. Se il diritto sulle cose si fonda in un acquisto, mercè il quale
divenga operativo contro qualunque detentore di un certo ogget
to, dicesi reale. Se invece è operativo in confronto di tale, o tale
altra persona obbligatavi per un titolo particolare, chiamasi diritto
personale sulle cose. I diritti delle persone, e delle cose, sono
regolati sotto certi aspetti da determinazioni comuni, potendo
ºrgº
1 16 S. 4o. DivisioNE DEL con ICE.
entrambi verbigrazia essere in uno stesso modo costituiti, mutati,
e tolti.

Da questa diversa qualità dei diritti parte la divisione che ne


fa il Codice al S. 14.

S. 14. Le leggi del Codice Civile hanno per oggetto i di


ritti delle persone, i diritti sulle cose, e le determinazioni
comuni agli uni e agli altri.

E però il Codice si divide in tre Parti principali, delle quali


la Prima tratta del Diritto delle persone, la Seconda del Diritto
sulle cose, la Terza delle Disposizioni comuni ai diritti delle
persone, ed ai diritti sulle cose; la Seconda poi si suddivide in
due Sessioni, delle quali una comprende i diritti reali, l'altra i
personali.
Ma intorno a questa divisione si vuol notare che la separa
zione del diritto delle persone da quello sulle cose non è dapper
tutto si precisamente conservata, che in una parte non si trovi
qualche norma, che a rigore dovrebbe trovarsi piuttosto in
un'altra. Così, per esempio, il diritto della successione intestata,
quantunque si fondi sulle particolari relazioni dell'erede col de
funto, è nondimeno trattato nella Sessione dei Diritti reali, perchè
non era possibile separarlo dalla trattazione generale del Diritto di
Eredità. Così parimenti le Comuni disposizioni che formano ma
teria della Parte terza del Codice sono applicabili ai diritti delle
persone quando non risguardino i diritti personalissimi, ma si so
lamente le prestazioni aventi per oggetto il patrimonio; perocchè
i diritti aventi per oggetto prestazioni, che non si pretendono se
non da una determinata persona: come, per esempio, la fedeltà e
il decente trattamento fra coniugi, la cura dell'educazione ecc.,
non possono essere costituiti, nè mutati nè tolti coi modi indicati
nella Terza parte del Codice. Della Prescrizione non occorre par
lare, poichè il S. 1481 dichiara espressamente che non ha luogo
S. 14 DEL con. civ. i 17

pel diritto delle persone, anzi la legge stessa determina i modi


onde coteste relazioni personali, quali verbigrazia il matrimonio,
la tutela, e i diritti che ne derivano vengono fondate e tolte. Ma
in quanto dalle suddette relazioni sorgono diritti aventi per oggetto
la sostanza, verbigrazia il diritto di pretendere il mantenimento,
riescono pienamente ad esse applicabili i modi di assicurazione, di
cangiamento, e di estinzione contenuti nella Terza Parte del Codice.
Veduta la principal divisione, facilmente si scuopre l'ordine e
l'armonia con cui le varie materie sono disposte nel Codice. Ed
in vero siccome i diritti delle persone sono dedotti dalle qualità
e relazioni delle singole persone e dallo stato di famiglia (S 15);
trattasi primieramente nel Capitolo primo dei diritti che riguar
dano le qualità e relazioni personali, e tra quelle di famiglia si
annoverano solamente la consanguinità, e l'affinità con qualche
cenno generale sui rapporti che ne discendono (S. 41-43). Le
particolari relazioni di famiglia nascenti dal matrimonio, dalla pro
creazione dei figli, dalla tutela, dalla curatela, formano il soggetto
dei Capitoli secondo, terzo e quarto della Parte prima.
Alla trattazione del Diritto sulle cose che forma la materia
della Terza parte precedono alcune disposizioni generali intorno
alle cose, ed alla divisione legale di essa. Viene poi diviso esso
diritto nelle due precipue specie di reale e personale (S. 3o7),
e ciascuna specie è trattata in apposita Sessione. Siccome poi i
diritti reali sulle cose sono il Possesso, la Proprietà, il Pegno, la
Servitù, e l'Eredità (S. 3o8), trovansi perciò codesti diritti dis
sposti nella prima Sessione coll'ordine medesimo, col quale li
abbiamo qui annoverati: cioè il Capitolo Primo tratta del posses
so e dei diritti che ne derivano, il Secondo fino al Quinto della
Proprietà, cioè prima della Proprietà in generale, poi dell'acqui
sto di essa per Occupazione, per Accessione, per Tradizione; il
Capitolo Sesto del diritto di Pegno, il Settimo delle Servitù.
I Capitoli, dall'Ottavo fino al Decimoquinto sono dedicati al
diritto di Eredità; cioè l'Ottavo tratta del diritto di Eredità in
1 18 S. 4o. DivisioNE DEL CoDICE.
genere, i seguenti dei due titoli sui quali più frequentemente si
fonda, voglio dire la dichiarazione di ultima volontà e la legge.
Gli atti d'ultima volontà o contengono una diretta instituzione di
erede, o nominano un successore di particolari diritti, o introdu
cono qualche modificazione; perciò il Capitolo Nono tratta della
Dichiarazione di ultima volontà in genere, e dei Testamenti in is
pecie; il Decimo delle Sostituzioni, e dei Fedecommessi; l'Un
decimo dei Legati; il Dodicesimo dei Modi di limitare o togliere
l'ultima volontà. La Successione legittima ha un doppio aspetto;
ora apparisce come presunta volontà del lefunto in quanto manchi
una valida disposizione del suo patrimonio; ora si presenta come
un diritto speciale che a certe persone compete sopra una parte
della sostanza anche contro la dichiarata volontà del testatore. La
prima specie di successione dicesi legittima in senso stretto, ossia
precisamente Successione intestata: la seconda dicesi Diritto della
porzione legittima; e siccome in entrambe può occorrere il caso
della Collazione, perciò il Capitolo Decimoterzo tratta della Suc
cessione legittima, (in senso stretto), il Decimo quarto della Por
zione legittima, e della Collazione della porzione legittima ed ere
ditaria. Il terzo titolo possibile del Diritto di eredità, cioè il Patto
successorio è trattato nella Sezione Seconda al Capitolo de Patti
nuziali, perchè non occorre se non fra sposi in contemplazione
del futuro matrimonio, oppure fra coniugi. Oltre al titolo, pre
suppone l'Eredità, come tutti gli altri diritti reali (S. 425), una
legittima tradizione ed accettazione, la quale consiste nella giudi
ziale consegna od immissione in possesso (S. 819), a cui non si
fa luogo se non dopo compiuta una certa procedura d'ufficio.
Quali pratiche a ciò si richieggano, e quali diritti ne provengano
vedesi nel Capitolo Decimoquinto intitolato Dell'Acquisto del
possesso dell'Eredità. Termina la prima Sezione col Sedicesimo
Capitolo Della Comproprietà, e della Comunione di altri diritti
reali; perchè ciascuno di tali diritti può competere tanto ad una
che a più persone,
S. 14 DEL cod. civ. I 19

I diritti personali che formano il soggetto della Sezione Se


conda del Diritto sulle cose, sono fondati nella legge o immediata
mente, o mediante qualche atto che diviene la più prossima causa
della corrispondente obbligazione. Questo atto poi può essere
unilaterale, o bilaterale, ed il bilaterale lecito od illecito. I diritti
nascenti dalla legge o immediatamente o in causa di un atto lecito
unilaterale trovansi quà e là trattati in diversi luoghi del Codice;
quelli poi procedenti da atti bilaterali (Contratti) o da atti illeciti
unilaterali, sono trattati in appositi capitoli, cioè i Contratti nei
Capitoli dal Decimosettimo al Ventesimonono , il Diritto d'In
dennizzazione e di Soddisfacimento nel Capitolo trentesimo. Come
introduzione ai Diritti personali nascenti dai Contratti, il Capitolo
Diciasettesimo tratta dei Contratti in genere; i seguenti Capitoli
poi versano intorno alle singole loro specie più comuni, cioè quelli
dal Diciottesimo al Vigesimosecondo parlano dei contratti che si
fanno o esclusivamente, o nella maggior parte dei casi, a titolo
gratuito, quali sono le Donazioni, il Contratto di deposito, il Con
tratto di comodato, il Contratto di mutuo, il Mandato ed altre
specie d'amministrazione di affari; i Capitoli dal Vigesimoterzo
al Vigesimonono trattano di quelli che o esclusivamente o nella
maggior parte dei casi si fanno a titolo oneroso, quali sono la
Permuta, la Compra vendita, i Contratti di Locazione, e condu
zione ereditaria, e di enfiteusi, i Contratti onerosi di prestazione
di opere, il Contratto di Comunione di beni, i Patti nuziali ed i
Contratti di sorte.
Come disposizioni comuni ai diritti delle persone, ed ai di
ritti sulle cose si annoverano nella Parte Terza, dal capitolo pri
mo al terzo, l'Assicurazione, la Mutazione e la Cessazione dei
diritti e degli obblighi. Fra i modi di estinzione è annoverata
anche la Prescrizione, ma, costituendo essa talvolta nel tempo
medesimo un modo di acquisto, vi è dedicato un apposito Capi
tolo, il Quarto, che s'intitola Della Prescrizione e della Usuca
pione, col quale appunto finisce il Codice. F-Tis.
P A R TE PRIMA

D E L C o DICE CIVILE
2e dia 4 %mone
-º-

CAPITOLO PRIMO

DEI DIRITTI CHE RIGUARDANO LE QUALITA' E LE RELAZIONI PERSONALI.

-- 9 e 23 - -

S. 41. -

Idea dei diritti delle persone.


. (S. 15 dei Cod. Civ.)

I diritti delle persone riguardano alcuni le qualità tº


le relazioni personali, ed alcuni si fondano nello stato di
famiglia.
Il Diritto delle persone in genere è dunque il complesso di
quei diritti che hanno il lor fondamento nelle qualità o relazioni
della persona, o nello stato di famiglia; di maniera che non sia
necessario un atto particolare per acquistarlo, o tutto il più
quest'atto ne riesca soltanto la causa occasionale. Tali diritti o
si esercitano contro altrui senza riguardo ai beni, ossia alle so
stanze: come, per esempio, il diritto dei coniugi alla fedeltà, e
ad un decente trattamento; o si riferiscono anche ai beni, ed
hanno luogo in contemplazione di essi: come, per esempio, il
diritto di pretendere un convenevol mantenimento, o l'educa
zione. Per la qual cosa se ne possono distinguere due specie;
a
l 16
1 22 S. 41. DEA DEI DIRITTI DELLE PERSONE.
cioè diritti delle persone propriamente detti, e diritti delle per
sone in lato senso. Non supposta questa distinzione, mal si com
prenderebbe l'ordine della divisione del Codice; poichè le dispo
sizioni indicate nella Parte Terza come comuni, voglio dir quelle
che trattano dell'assicurazione, del mutamento, e dell'estinzione
dei diritti, sendo affatto inapplicabili ai diritti delle persone pro
priamente detti, non possono riguardo ad essi appellarsi comuni;
mentre invece i diritti delle persone risguardanti la sostanza, pos
sono benissimo al pari dei diritti sulle cose venire assicurati, mu
tati e tolti coi modi stabiliti nella Terza Parte del Codice.
Le qualità e relazioni personali, che danno fondamento ai
diritti delle persone, o sono connaturali all'uomo, o sorgono da
leggi, ed instituzioni positive. Entrano nella prima specie la per
sonalità, lo stato di embrione o di feto già partorito, il sesso, l'età,
le qualità del corpo o dell'animo, il grado d'intelligenza; della
seconda specie sono, la cittadinanza, lo stato di religioso, o seco
lare, di civile, o militare, di nobile, di suddito e simili; inoltre la
relazione di persona morale, di assenza, e di religione.
Le differenze dello stato hanno grande importanza anche
nella materia del diritto privato; verbigrazia riguardo alla capa
cità di contrarrematrimonio, di acquistar beni, di disporre delle
sostanze per atto di ultima volontà ecc. Ma propriamente siffatte
differenze formano soggetto delle leggi politiche, e se il presente
Capitolo ed altri non ne fanno menzione, il motivo è perchè le
suppongono già altrimenti conosciute. Le altre qualità e relazioni
personali che danno fondamento ai diritti delle persone sono,
giusta l'ordine seguito dal Codice, le seguenti:
1) la personalità: -

2) quello stato da cui nasce la inettitudine ad avere la con


veniente cura dei propri interessi; -

3) la relazione di persona morale;


4) la relazione di cittadinanza;
5) la relazione di religione.
S. 16 DEL cod. civ. 123

Intorno al carattere della personalità, ed ai diritti da esso


procedenti trattano i SS. 16-2o. Sono incapaci di avere la con
veniente cura dei propri interessi, la prole non ancor nata, i mi
nori d'età, quelli che non hanno il pieno uso della ragione, i pro
dighi dichiarati tali, gli assenti, o mancanti (ºttmiſte), le per
sone morali, le comunità; intorno a che parlano i SS. dal 21
al 27. Dei cittadini e degli stranieri parlano i SS. 28 al 38,
della religione il S. 39. - - . . . . . .

Fra le varie relazioni di famiglia, che costituiscono il secondo


fonte del Diritto delle persone non si tratta nel presente Capitolo
che di quelle di consanguinità ed affinità (SS. 4o-43); le altre
formano il soggetto dei seguenti Capitoli della Parte prima del
Codice. - - - - - a - i -

- . S. 42. - - - - - . . . -

- I. Diritti delle persone procedenti dal carattere della


personalità. Diritti innati.
(5 16 del cod. civ.)
(S. 16 in principio). Ogni uomo ha dei diritti innati
che si conoscono colla sola ragione, perciò egli è da con
siderarsi come una persona. -

La legge annunzia qui la verità d'un principio che si mani


festa da sè, al solo considerare l'uomo come un essere sensitivo
e ragionevole. L'ulteriore svolgimento di tale principio spetta al
Gius naturale, o di ragione che si voglia dire ed il Codice non
fa che premetterlo qual fondamento delle conseguenze, che ne va
poi deducendo. -

Tutti i diritti innati fanno centro in un diritto cardinale od


originario, ch'è la facoltà d'intraprendere tutto ciò, che appari
sce un uso dell'umana libertà consentito dalla ragione, e che non
impedisce gli altri dall'usar della loro libertà in egual modo.
124 S. 42. DIRITTI INNATI.
Le emanazioni di questo originario diritto sono tanto varie,
quanto le circostanze che possono modificarlo, e difficile riusci
rebbe l'annoverarle compiutamente. Onde avviene appunto che
il numero dei diritti innati secondo alcuni Trattatisti comparisca
maggiore, secondo altri minore. Alla legge positiva mal si conviene
entrare in tale enumerazione, poichè l'esercizio dei diritti innati
può aver luogo nello Stato, solo in quanto non venga circoscritto
da essa (S. 17): di maniera che, per giudicare se sussistano o
no le facoltà procedenti dal diritto originario, bisogna confron
tare insieme tutte le leggi positive dello Stato. (1)
L'uomo, considerato specialmente qual soggetto di diritti
dicesi Persona. Ora, sendochè gli esseri, nei quali, per la loro co
stituzione, e pel loro modo di vita, deve supporsi un'eguale na
tura, vogliono altresì riconoscersi come fini a sè stessi, aventi una
sfera egualmente libera d'azione, in somma persone; ne viene
che tanto valga dire uomo quanto persona, e che non vi sia uo
mo, il quale non abbia la qualità di persona. Una delle più
prossime applicazioni dei diritti innati si contiene nell'ulteriore
disposizione del S. 16.
(Continuazione e fine del S. 16). La schiavitù, o pro
prietà sull'uomo, e l'esercizio della potestà ad essa re
lativa non sono tollerati in questi Stati.
Per ischiavitù s'intende quello stato, nel quale l'uomo viene
alienato come una merce, adoperato come mezzo agli altrui fini
(1) Il Codice Galliziano tentò di riuscire in questo assunto, così dicendo al
S. 21 della Parte I. a. Nel numero de'diritti innati voglionsi specialmente anno
verare il diritto alla conservazione della vita, il diritto di procacciarsi le cose a
tal uopo necessarie, il diritto di migliorare le forze del corpo, e dello spirito, il
diritto di difendere la propria persona, e le proprie robe, il diritto di mantenere
incolume la buona fama, finalmente il diritto di disporre delle cose proprie ad
arbitrio. » Ma di leggieri ognun vede che nella pratica applicazione, inutili,
od almeno pochissimo utili riescono queste generali massime, soggette ad una
infinità di restrizioni. - -
S. 16 DEL con. civ. i 25

arbitrari, senza riguardo ai fini di lui medesimo, e costrettovi non


altrimenti che un animale. Il quale stato sendo evidentemente
contrario al carattere della personalità, non può risguardarsi per
uno stato giuridico, siccome non può tollerarsi l'esercizio della
relativa potestà nei paesi ov'è in vigore questo Codice, ch'espres
samente riconosce la personalità in ciascun uomo (1). Un'impor
tante applicazione di tale principio si contiene nella disposizione
emanata affine d'impedire il commercio degli schiavi (2): men
tre, a termini di essa (S. 1), ogni schiavo diviene libero, tostochè
mette piede sul territorio imperiale reale, od anche soltanto sur
un legno austriaco, ed altresì in istato estero, qualora venga con
segnato come schiavo, sotto qualsiasi titolo, ad un imperial regio
suddito austriaco (3). -

Acciocchè poi gli stranieri, e specialmente i Maomettani, che


entrano negli Stati Austriaci conducendo seco schiavi, abbiano a
regolarsi a tenore delle vigenti leggi, è imposto agl'Impiegati Do
ganali, ed agli Ufficiali di Sanità marittima di far loro conoscere
come la schiavitù sia in Austria vietata (4).
La proprietà dell'uomo anticamente era ammessa ed in parte
è tollerata ancora in qualche paese con limiti più o meno ristretti.
In generale consiste in una certa relazione, nella quale le persone,
indipendentemente dal possesso di beni, sono per nascita, e tal
volta pel solo domicilio obbligate di prestar servigi e contribnzio
ni ad altrui: di maniera che al signore compete sulle loro per
sone in certo modo un diritto di padronanza, o proprietà:

(1) Vedi Zeiller Sulla punibilità del trattamento servile,Giornale di Wagner


anno 1825, fasc. 1, pag. 1.
(2) Aulico Decreto giudiziario 19 agosto 1826. Vedi Manuale dell'Autore
Vol. I, pag. 44. - - -

(3) Vedi le Osservazioni del sig. Consigliere di Governo Egger su questa


disposizione nel Giornale di Wagner An. 1829, fasc. 4, pag. 249.
(4) Decreto 19 aprile 183o dell'Aulica Cancelleria. Vedi l'Appendice al
Manuale dell'Autore pag. 1. - - - - -
126 S. 43. conseguenze DEI DIRITTI INNATI.
incumbendogli però di rincontro l'obbligo di prestar loro difesa
e protezione (1). Speciali disposizioni abolirono questa relazione
nelle Provincie Austriache in cui sussisteva, e vi sostituirono una
relazione di sudditanza (nexus subditelae) (2), la quale si distin
gue essenzialmente dalla proprietà dell'uomo in ciò che i sudditi
rimangono, quanto alla loro persona, indipendenti; che quindi
non possono venire in guisa alcuna maltrattati, nè adoperati in ar
bitrari servigi; che hanno facoltà di contrar matrimonio a loro
scelta, o di seguire una vocazione diversa, che alle Signorie non
compete il diritto di disporre della sostanza del sudditi; che la
misura delle opere, o delle contribuzioni da prestarsi è determi
nata precisamente; che i sudditi, come tali, non sono circoscritti
nelle loro azioni se non in quanto è stabilito dalle disposizioni di
legge emanate riguardo a loro e in ispecie regolanti la coscri- .
zione militare (ºſtilitar-gfiſtigteit) ed il godimento dei terreni loro
concessi dalla Superiorità fondiaria a titolo di dominio utile, o ad
altro consimile; finalmente che i sudditi, in virtù di varie ordi
nanze, godono di special protezione in confronto delle Signo
rie, e vengono difesi contro esse dal così detto Avvocato dei
Sudditi.

S. 43.

Ulteriori conseguenze procedenti dal riconoscimento


dei diritti innati.

( SS. 17-19 del Cod. Civ. )

Posto il principio che ogni uomo ha dei diritti innati, ne


viene da sè qual conseguenza la disposizione del
S. 17. Tutto ciò ch'è conforme agl'innati diritti naturali

(1) Mittermaier: Principii del Diritto privato germanico S. 74.


(2) Vedi le relative disposizioni nel Manuale dell'Autore Vol. I pag. 43.
SS. 17-19 DEL cod. civ. a7
si avrà per sussistente sino a tanto che non venga pro
vata una legale restrizione di questi diritti.
Ed in vero riunendosi gli uomini in forma di società civile
non cessano di essere uomini, non si spogliano con ciò dei loro
naturali diritti, ma sì anzi intendono di assicurarne l'effettuazione,
la quale, fuori della società civile, non sarebbe possibile. Questa
unione però degli uomini congregati per uno scopo comune e
sotto un capo supremo restringe e modifica necessariamente in
varie guise i naturali diritti; alcune delle quali modificazioni e re
strizioni sono introdotte dagli atti che ciascuno intraprende per
conseguire il suo più prossimo fine, onde ognuno reciprocamente
dipende più o meno dall'altrui volontà. Ma siffatte limitazioni non
riescono efficaci se non in quanto siano riconosciute dalla legge; -

e come prima legge vuole osservarsi il principio, che l'uomo non


può rinunciare al carattere della personalità, nè obbligarsi a cosa,
la quale
q apparisca
pp come un uso di libertà riprovato
- p dalla ragione:
gione;
onde appunto dice il S. 878: « Ciò che non può prestarsi, che
assolutamente è impossibile
un valido contratto. » o illecito non può essere l'oggetto di
- a - -

Le restrizioni, che le leggi positive recano ai diritti naturali,


non hanno veramente bisogno di special prova, poichè ciascuno
è tenuto a conoscer la legge promulgata; ma qualora vi sia dub
bio se la legge abbia o no introdotto alcuna restrizione, si fa
luogo alla presunzione contenuta nel S. 17, la quale dal legisla
tore medesimo viene posta come fondamento di varie disposizioni,
e premessa, come regola generale, alla trattazione di singole ma
terie: per esempio nei SS. 47, 323, 328, 355 ecc.

S. 18. Ognuno sotto le condizioni prescritte dalla legge


è capace di acquistare diritti. - -

Fra i diritti innati vuolsi annoverare anche la facoltà di am


pliare la propria sfera giuridica coll'acquisto di nuovi diritti, i
128 S. 34. CoNsEGUENZE DEI DIRITTI INNATI.
quali poi vengono variamente limitati essi medesimi dalle leggi
positive, secondochè è richiesto dai tempi e dalle circostanze pel
conseguimento dello scopo comune. E siccome ogni diritto deve
essere accompagnato dalla facoltà di allontanare ogni ostacolo
che vi si oppone all'esercizio, ossia dalla facoltà di farlo valere,
perciò la legge positiva concede anche tal facoltà, ordinando per
altro che il cittadino non agisca di propria autorità, nè usi la forza
privata, ma ricorra negli occorrenti casi alle magistrature compe
tenti. Imperocchè l'agire di propria autorità non è compatibile
colla sicurezza comune, sendo a temersi che ciascuno giudichi
nella propria causa con ispirito di partito, e che nell'esercizio
de' suoi diritti travalichi i dovuti confini; locchè darebbe luogo
ſorse ad una rivendicazione ancor più violenta, e così la società
si troverebbe in continuo trambusto, e mancherebbe di sicurezza.
Dalle quali considerazioni muove la regola del

S. 19. Ad ognuno che si crede leso ne' suoi diritti è li


bero di portare le sue querele alle autorità stabilite dalla
legge. Chi le preterisce e si fa giustizia da sè, o chi eccede i
limiti della necessaria difesa, si rende per ciò risponsabile.
Non solamente chi è leso, ma anche chi crede di esser leso
ne'suoi diritti può invocare l'aiuto delle magistrature competenti,
dovendo esse appunto giudicare se vi sia stata veramente lesione.
E perciò le autorità sono tenute ad accogliere ogni sorta di que
rela presentata in debito tempo, e nella forma prescritta, ancor
chè, per avventura, mostrasse di essere assolutamente destituta
di appoggio. -

Le magistrature, alle quali convien ricorrere, possono, a secon


da delle circostanze,essere i Giudizi Civili, odi Penali, od anche le
podestà politiche, come, per es., nel turbato possesso (5.344 )
o nel caso di lesioni corporali, d'ingiusti attentati alla libertà ec.,
(S. 1339). Convien però sempre rivolgersi a quelle specialmente
SS. 17-19 DEL con. Civ. 129

assegnate dalle leggi, poichè una decisione ottenuta in oggetti giu


diziari per altra via che quella delle competenti podestà giudizia
rie, deve considerarsi come surretta, e non meritevole di alcun
riguardo (1). E così parimenti una sentenza pronunciata sopra
materie evidentemente non soggette alla cognizione delle magi
strature giudiziarie può sempre annullarsi, quantunque avesse già
ottenuto forza di cosa giudicata (2). Le decisioni aventi difetti di
ordine, vengono annullate, tosto che cadano sotto l'ispezione
dell'autorità competente (3).
Chi, preterendo le autorità stabilite dalla legge si fa giustizia
da sè, si rende per ciò responsabile, vale a dire deve risarcire il
danno derivatone, e incorre, a seconda delle circostanze, nelle
comminatorie della legge penale.
Hannovi però certi casi, nei quali, essendo impossibile di ri
correre alle autorità stabilite dalla legge per allontanare un ingiu
sto attacco, il cittadino riacquista il diritto naturale della coazione,
e può opporre alla forza la forza, ossia (locchè torna il medesi
mo) usare della necessaria difesa. I limiti di questa sono deter
minati nella Parte Prima del Codice Penale al S. 127. Dal quale
apparisce che la necessaria difesa è permessa bensì per resistere,
ma non per aggredire, e che colui che vi ricorre non deve aver
provocato l'altra parte, incumbendogli anzi di provare essere
egli stato nella necessità di usarne, poichè nella parte incolpata
dell'aggressione non può presumersi la volontà di commettere un
atto ingiusto (S. 17). Certamente, avuto riguardo alla natura
della cosa, non si esigerà da lui una prova formale, del tenore di
quelle che di regola si richieggono nelle contestazioni civili, ma

(1) Aulico Decreto 8 gennaio 1795, Leggi giudiziarie pag. 179 N. 212.
(2) Aulico Decreto 28 ottobre 1815, Leggi giudiziarie pag. 3o6 N. 1 187.
(3) Aulico Decreto 8 ottobre 1784, Leggi giudiziarie pag. 4o5, Num. 349 ;
e Decreto 5 dicembre 1816 dell'Aulica Cancelleria, Leggi politiche, Vol. 44,
pag. 431. a

I 17
13o S. 44. Esercizio di DiRITTI conTno il sovrano.
basterà che con fondamento risulti dalle circostanze di tempo, di
luogo, e delle persone, ch'egli fu effettivamente necessitato ad
usare della forza privata per difendere da un ingiusto assalimento,
la vita, le sostanze, o la libertà di sè, o de' suoi familiari. In
somma il farsi giustizia da sè è permesso, qualora riesca ne
cessario alla difesa, e può estendersi fino all'uccisione dell'ag
gressore. -

S. 44.
Esercizio dei diritti contro il Supremo capo dello Stato.
(S. 2o. del Cod. Civ.)

L'esercizio dei diritti proposto nelle vie legali può dirigersi


anche contro il Sovrano.

S. 2o. Anche gli affari legali che riguardano il Sommo


Imperante, ma che si riferiscono alla sua proprietà pri
vata, od ai modi di acquisizione fondati nel diritto civile
saranno giudicati dai tribunali secondo le leggi.
Nel medesimo senso il S. 29o dice: «Le regole contenute in
questo Codice di diritto privato sul modo con cui le cose si pos
sono legittimamente acquistare, conservare e trasmettere ad altri
devono osservarsi in regola anche dagli amministratori dei beni
dello Stato e delle Comunità, o del patrimonio dello Stato e delle
Comunità. Le eccezioni e le disposizioni speciali risguardanti
l'amministrazione, e l'uso di questi beni sono determinati dal
diritto pubblico, e dalle leggi politiche. »
Secondo il S. 2o bisogna adunque innanzi tutto distinguere
gli affari legali che riguardano la proprietà privata del principe,
da quelli che si riferiscono al patrimonio dello Stato. Se l'affare
risguarda la privata proprietà del Sommo Imperante, non v'è
motivo d'introdurre eccezioni alle regole generalmente stabilite.
S. 2o DEL con. civ. - 13 1

Anzi non v'ha cosa, che sia tanto atta ad inspirar fiducia nelle
leggi e tanto persuada della convenienza di osservarle, quanto
il vedere che lo stesso Sovrano segue ne'suoi privati affari quelle
massime, che da lui, o da suoi rappresentanti vennero date ai
sudditi per le più saggie ed opportune, sia che si tratti di atti da
lui intrapresi: come per esempio, di una compera o d'una per
muta ch'egli contragga con altri, sia che si tratti di atti intrapresi
da un privato a vantaggio di lui: come verbigrazia di un testa
mento, nel quale egli fosse istituito erede. Se poi l'affare riguarda
il patrimonio dello Stato, ed è intrapreso o dal Sovrano imme
diatamente, o col mezzo de' suoi magistrati od ufficiali in virtù
del potere governativo; allora conviene distinguere se quest'af
fare debba essere operativo per tutti i sudditi, o se si tratti di una
pretensione da promuoversi contro questo o quello, per un titolo,
pel quale anche un privato potrebbe acquistare lo stesso diritto.
Nel primo caso, siccome si ha riguardo puramente alla relazione
del suddito collo Stato, la questione vuol essere decisa secondo
i principii del Diritto pubblico: al quale appunto spetta di deter
minare, se debbano, per esempio, esigersi certe contribuzioni, se
certe fondazioni abbiano a mutarsi o a togliersi, e va discorrendo.
Nel secondo caso invece si decide a termini del Diritto privato,
perchè, se lo Stato pretendesse anche qui un'eccezione a proprio
favore, addosserebbe, per causa del bene comune, un carico
sproporzionato e straordinario ai singoli sudditi; mentre pure
i pesi diretti al bene comune debbono sopportarsi ragguagliata
mente da tutti. Così, per esempio, se non fosse permesso al fit
taiuolo o somministratore che stipulò collo Stato, di esercitare
contra esso i suoi diritti nelle vie legali, e così venisse a perderli,
lo Stato esigerebbe da lui solo ciò che doveva essere prestato col
concorso di tutti, e lo costringerebbe a fargli un sacrifizio, per lo
più non diretto al pubblico bene, e che, se fosse pure a questo
fine rivolto, gli darebbe sempre diritto ad esigere il risarcimento
del danno (S. 365). Ond'è che nei contratti stipulati fra
132 S. 44. EseRcizio DI DIRITTI conTRo il sovraNo.
le amministrazioni pubbliche e i privati venne proibito d'in
serire la clausola per lo innanzi usitata della rinuncia all'uso delle
vie giudiziarie (1). Imperocchè lo Stato veste quivi il carattere di
un contraente, nè può sottrarre all'altra parte, che si crede lesa
ne' suoi diritti, quei mezzi legali con cui intende di far valere le
proprie azioni (Cod. Civ. S. 19).
Dalle cose sin qui dette non segue però che l'amministra
zione dello Stato non sia abilitata a riserbarsi speciali garantie
per la conservazione del propri diritti, per esempio, la difesa
per mezzo di un apposito rappresentante cioè del Fisco, una par
ticolare competenza di foro, termini più lunghi di prescrizione,
una classe migliore nel concorso, e va discorrendo; oppure che
non possa intraprendere affari di diritto privato, sotto condizioni
che ai privati non sono permesse: come, verbigrazia, pigliare da
naro a mutuo obbligandosi di contribuire interessi superiori ai le
gittimi; imperocchè consimili diritti si concedono anche ad altre
persone morali (S. 21), ed eguali eccezioni sono introdotte anche
a favore di particolari Instituti,come verbigrazia dei Monti di Pietà,
della Banca Nazionale, ecc. Che se allo Stato compete, in forza dei
poteri governativi, la facoltà di concedere ad altri dispense e pri
vilegi, perchè non dovrebbe poter usarne a suo vantaggio, qualora
l'esercizio di essa appaia un mezzo atto a promuovere il pub
blico bene?

(1) Aulico Decreto 19 dicembre 1819, Leggi Giudiz., pag. 1o8 n.° 1635.
º -
S. 2 1 DEL cod. civ. i 33

i 45
II Diritti delle persone, procedenti dalla loro incapacità di
provvedere da sè ai propri interessi
- - tº
(5 a dei coa ci o
Quelli che per mancanza di età, o per difetto di
mente, o per altri rapporti sono incapaci d'aver la con
veniente cura dei propri interessi, stanno sotto la spe
ciale protezione delle leggi. Sono questi gl'infanti, gl'im
puberi ed i minorenni che non hanno rispettivamente
compiuto il settimo, il quattordicesimo ed il vigesimo
quarto anno di loro età; i furiosi, i mentecatti, gl'imbe
cilli che sono privi totalmente dell'uso della ragione, o
che almeno non possono conoscere le conseguenze delle
loro azioni; inoltre quelli ai quali, come dichiarati prodi
ghi, il giudice ha interdetta l'ulteriore amministrazione
delle proprie sostanze; finalmente gli assenti e le co
munità. -

La incapacità di avere la conveniente cura de propri interessi


vuol risguardarsi per un fonte speciale di diritti delle persone,
perchè tutti quelli, che si trovano in tale stato, godono per ciò
stesso di speciali diritti, voglio dire ricevono una particolar pro
tezione dalla legge. Sono cause d'incapacità l'età immatura, i
difetti di mente, od altre simili, fra le quali veggonsi annoverate
nel S. 21 la dichiarazione di prodigalità, l'assenza e lo stato di
comunità,sebbene,giusta i seguenti paragrafi possano aggiugnervisi
le relazioni in cui si trovano i nascituri, coloro de'quali non si
ha più notizia ( Sermigen), e le persone morali in genere
(SS. 22-26). Voglionsi inoltre annoverare fra queste cause i
134 S. 46. ETA' A cui sono INERENTI speciali DIRITTI.
difetti corporali, che impediscono la cura de propri affari; e la
condanna a grave pena criminale (SS. 173, 251, 27o).
Degli speciali diritti procedenti da queste relazioni trattano
principalmente i Capitoli terzo e quarto, ma di alcuni però è
fatto cenno anche nel paragrafo successivo.
La particolar protezione, che la legge accorda a tali persone,
consiste nella deputazione di un tutore o curatore nel caso che
sieno prive dell'assistenza del padre (S. 187): dimodochè abbia
no appunto a goder di tutti i diritti competenti a chi è sostenuto,
dalle cure paterne, Godono esse inoltre il beneficio che la pre
scrizione contro loro non decorra, o almeno non abbia luogo che
sotto certe limitazioni. - e
º : -
- -

S. 46.

- 1 ) Stadii di età a cui sono inerenti speciali diritti.


s -

Nell'argomento dell'età vogliono innanzi tutto distinguersi i


minorenni dai maggiorenni. I minorenni in senso lato sono tutti
quelli che non hanno ancora compiuto il vigesimoquarto anno
di loro età, e questo è il senso che ordinariamente si dà a tal voce.
Ma spesso si distinguono anche i vari stadi dell'età minore,
cioè a dire, l'infanzia, che dura fino al settimo anno compiuto;
la impubertà che dura sino al quintodecimo compiute, e la pu
bertà o minore età in senso stretto, che dura dal decimoquinto
ſino al ventiquattresimo compiuto.
Questi stadi di età hanno un'essenzial influenza sulle rela
zioni di diritto. Perocchè, quanto agl'infanti, presumendosi che
manchino dell'intelligenza necessaria ad intraprendere affari legali,
sono incapaci di acquistare possesso (S. 31o), di fare od accet
tare una promessa (S. 865), e non sono tenuti a risarcire il
danno da lor cagionato, se non in quanto vi sarebbe tenuta anche
una persona priva totalmente dell'uso della ragione (S. 13o8).
S. 2 I DEL Cop. civ. i 35

Gl'impuberi, che hanno passato l'età dell'infanzia, sono bensì


capaci di acquistare, ed in certi casi di obbligarsi, ma la loro
capacità in genere rimane tuttavia limitatissima, ed anzi per certi
affari assolutamente nulla, come, verbigrazia, per contrarre ma
trimonio (S. 48), o per fare una dichiarazione di ultima volontà
(S. 569).
I puberi sono capaci di fare disposizioni di ultima volontà,
ma, finchè non abbiano compiuto l'età di diciott'anni, solamente
a voce e innanzi al giudice (S. 559), possono inoltre accettare una
promessa fatta a loro vantaggio, ed anche, sotto certe limitazioni,
efficacemente obbligarsi (S. 565 ).. - º , ,

I maggiori hanno il pieno godimento dei diritti, salvochè, per


ispeciali motivi, non ne sieno limitati nell'esercizio. i

Oltre gli anzidetti stadi di età, altri ancora hanno influenza


sui diritti, ma solamente sotto singoli aspetti. Così il vigesimo
anno per la liberazione dalla podestà patria o tutoria (SS. 174,
e 252); il cinquantesimo per l'adozione (S. 18o); il sessantesimo
per la dispensa dal carico della tutela (S. 195); l'ottantesimo
per la dichiarazione di morte (S. 24) ecc.
In tutti i quali casi l'età va computata secondo il calendario;
poichè la regola del S. 9o2, che 365 giorni formino un anno,
contraria all'uso volgare, non potendo essere applicata senza
grave disordine; deve piuttosto supporsi che il legislatore, per riu
scire più semplice, siasi anche qui, come nella computazione della
durata delle pene (1), riportato alla maniera comune d'intendere.

(1) Aulico Decreto 11 maggio 1819, Leggi giudiziarie pag. 86, N. 1558.
136 S. 47. DirzTTI DI MENTE.

S. 47.

2) Difetti di mente.

I furiosi, i mentecatti e gl'imbecilli, i quali sono o total


mente privi dell'uso della ragione od almeno inabili a conoscere
le conseguenze delle loro azioni, non hanno capacità d'intra
prendere affari legali (SS. 31o ed 865), e, qualora non istiano
sotto la podestà del padre o del tutore, vengono rappresentati da
un curatore (S. 273). I difetti dello spirito altri sono della
mente, altri dell'animo. Della prima specie è la imbecillità, ossia
quello stato della mente, che si contraddistingue per erronei giu
dizi e deduzioni, o per la inettitudine a far raziocinii, a formare
idee od a raccoglierle; la mentecattaggine in generale è quello
stato, nel quale la potenza immaginativa altera le naturali sensa
zioni esteriori, oppure la mente è signoreggiata da qualche affetto,
o da un'unica tendenza di volontà. Il furore è una violenta tur
bazione dell'animo, non disgiunta dall'eccitamento di qualche
affetto (1). Ma nella materia del Diritto privato non tanto importa
l'esatta classificazione di questi difetti, quanto il cercare se quegli
che ne apparisce leso sia o no in grado di conoscere le conse
guenze delle sue azioni, locchè il giudice deve nei singoli casi
decidere, premesse esatte indagini sulle circostanze, ed in ogni
modo sentiti anche i periti dell'arte (S. 273).

(1) Vedi Bernt Manuale sistematico di medicina legale 5. 437 e seg. Edi
zione terza, Vienna 1828.
SS. 23-23 DEL cod. civ. 137

$ 48.

3) Diritti della prole non nata.


- , se i (S5, 22 e 23 del cod. cio.)

Sebbene la prole, finchè non è uscita dal ventre materno,


non esista ancora com'essere sensitivo e ragionevole, tuttavia
debbono le leggi accordare protezione anche al feto; poichè dalla
sua conservazione dipende quella dell'umana specie e dello Stato.
E perciò dice il S. 22:

Anche la prole non nata ha, dal momento ch'è con


cepita, un titolo alla protezione delle leggi. In quanto si
tratta dei propri suoi diritti, e non di quelli del ter
zo, essa si considererà come nata; un figlio poi nato
morto si considererà, in riguardo ai diritti statigli riser
vati pel caso di vita, come se non fosse stato mai con
cepito. e

Anche al nascituro possono dunque essere concessi diritti,


e da lui acquistarsi; in nome suo può altri prendere possesso,
e dev'egli venire contemplato in tutti quegli affari, nei quali con
correrebbe se fosse già nato (S. 276). In quanto si tratta poi dei
diritti di un terzo, il feto si considera come non esistente. Per la
qual cosa, se Tizio, a cagion d'esempio, m'instituisse erede sotto
la condizione, se avrò discendenza all'epoca della sua morte,
nulla mi gioverà, che mia moglie si trovi a quell'epoca incinta,
se il figlio non è ancora nato; giacchè per l'esistenza di una per
sona si richiede la vita animale, senza cui il feto non è un essere
esistente da sè, ma una pertinenza di sua madre: onde appunto
te
11 18
I 38 S. 48. LIRITTI DELLA FRoLE NoN NATA,
la vita si computa dal momento della nascita, anzichè da quello
della concezione (1).
Non vivendo dunque il feto per sè medesimo, viene conside
rato come se non avesse mai esistito, e non può quindi nè acqui
stare diritti, nè trasmetterne ad altri. Così, per esempio, se la
prole instituita erede nasce morta, l'instituzione riesce vuota di
effetto, e l'eredità si devolve a quelli, che l'avrebbero conseguita,
se il feto non fosse mai esistito. Basta però ch'egli vivesse un
solo momento fuori dell'utero materno, perchè l'eredità gli si
devolva effettivamente, e, qualora nessuno gli sia stato sostituito,
passi mercè sua agli eredi legittimi.
Ma, se il momento della concezione è quello, al quale si vuole
aver riguardo per determinare i diritti riservati alla prole pel caso
di vita, quale sarà il modo di stabilire questo momento? Se la
donna coabitò una sola volta coll'uomo, il tempo della conce
zione si riferirà all'epoca del concubito, mentre, posta la causa,
ne tien dietro naturalmente l'effetto. Ma se i concubiti furono
varii, siccome nè la madre, nè i periti dell'arte possono accer
tatamente indicare il vero punto della concezione, bisogna ricor
rere alle presunzioni ammesse dalla legge. Ora la legge presume
che un infante ben formato sia stato concepito tra il settimo ed
il decimo mese anteriore alla nascita (SS. 138 e 163). Converrà
dunque in dubbio presumere che la prole esistesse dieci mesi
prima del parto, salvo il caso che da particolari circostanze non
risulti realmente il contrario, o che, per non ledere colla succen
nata presunzione i diritti dei genitori, debba ritenersi che il con
cepimento avvenisse più tardi. Dalle circostanze, per esempio, po
trebbe risultare il contrario, se, trattandosi di un figlio illegittimo,
venisse dimostrato che i suoi genitori non cominciarono a pigliare

(*) Jenul Sopra alcuni dubbi in materia dei delitti di omicidio e di ucci
sione Caso quarto nel Giornale di Wagner, an. 1826, fas. VI, pag. 313.
SS. 22-23 DEL con civ. 139
insieme dimestichezza se non nove mesi prima della sua nascita,
o se la madre d'un infante di stato controverso, era, dieci mesi
prima della sua nascita, incinta d'un altro. Per riguardo ai diritti
dei genitori non si potrebbe far luogo alla succennata presunzione
legale, se il matrimonio fosse stato conchiuso dieci mesi innanzi
alla nascita della prole, ma in tal epoca che l'infante poteva be
nissimo essere stato concepito dappoi, giacchè in tal caso rimar
rebbe leso il diritto dei genitori alla buona fama, se si volesse pre
sumere che l'infante sia nato in causa di un'azione illecita, ossia in
causa di un concepimento anteriore al matrimonio, mentre pure
la sua esistenza può riferirsi ad un atto lecito. E tanto più che la
legal presunzione, giusta cui si ritiene che il figlio sia stato conce
pito dieci mesi prima della sua nascita, è precipuamente intesa al
fine di agevolare la prova della paternità, di maniera che contro
pererebbe all'intenzione della legge chi volesse applicare tal pre
sunzione anche al caso in cui si tratti di procurare all'infante
vantaggi d'altra specie, con pregiudizio degli altrui diritti egual
mente fondati nella disposizion della legge. -

Del resto non distingue la legge austriaca se il figlio nato vivo


sia o no vitale, verosimilmente per lo motivo che gli stessi periti
dell'arte non sono d'accordo sui contrassegni ai quali si ricono
sce la vitalità d'un parto prematuro (1), e perchè la circostanza
d'essere l'infante nato vivo, a giudicar della quale bastano i sensi
sani e le ordinarie facoltà intellettuali (2), offre già per sè stessa
un dato sicuro per determinare i diritti che ne dipendono.

(1) Vedi Bernt Opera citata nella nota a pag. 124.


(2) Sotto altri rispetti ha un'essenziale importanza la costituzione dell'in
fante, potendo il grado della sua maturità servire a vincere la presunzione in
trodotta dalla legge sull'epoca del concepimento; poichè il parto prematuro
è distinto dal tardo. Qualora dunque l'infante abbia i contrassegni d'un parto
tardo, convien ritenere che non sia di sei nè di sette mesi; all'incontro non
può avere i contrassegni del parto prematuro l'infante che si sostiene conce
pito dieci mesi prima della nascita. -
i 4o S. 48. DiſtiTTI DELLA PRoLE NON NATA.
S. 23. Nel dubbio, se un figlio sia nato vivo o morto, si
presumerà esser nato vivo. Chi pretenderà il contrario,
dovrà provarlo. :

Il dubbio potrà occorrere soltanto nel caso che il feto sia già
conformato in modo tale, che, giusta la quotidiana sperienza, po
trebbe vivere per sè solo indipendentemente dalla madre; in caso
diverso, la presunzione non ha luogo nè per la lettera nè per lo
spirito della legge, ed il parto allora chiamasi sconciatura, od
aborto ( abortus). -

Cotesta presunzione è dedotta da ciò che accade ordinaria


mente, e previene nell'applicazione del Diritto privato una diffi
coltà, occorrente nel Diritto penale, ove non trovasi alcuna pre
sunzion legale, che tenga vece di prova, sulla vita o sulla morte
d'un infante. Ma duplice è il senso in cui la voce presunzione è
usata dal Codice austriaco. Per lo più significa, secondo l'uso
º comune della lingua, la opinione che altri porta della verità di
una tesi, per soli motivi di verosimiglianza, ma spesso significa
anche una regola, la quale, senza riguardo a verosimiglianza, de
termina ciò che deve ritenersi per vero, finchè non venga dimo
strato il contrario. In entrambi i casi la presunzione legale pro
duce l'effetto che chi si fonda sovr” essa rimane esente dall'ob
bligo della prova (Regolamento Giudiziario Giuseppino S. 1 o5,
Galliziano S. 191, Italiano S. 161), e conseguentemente fa luogo
a una verità legale, della quale dev'esser provata la insussistenza
da chi la sostiene (1). E così avviene anche nella presunzione sovra
accennata. Cosicchè, nel dubbio se il figlio sia nato vivo o morto,
dovrebbe dimostrarsi il contrario di ciò che la legge presume, con

(1) Un più amplo discorso sulla forza provante delle presunzioni formereb
be piuttosto materia d'un commentario al Regolamento del Processo Civile.
Vedi a questo proposito le Idee preliminari sulla teoria della prova del Processo
Civile del sig. Prof. Wagner S. 12 nel suo Giornale an. 1829, fasc. 12 p. 37o.
SS. 22-23 meL con. civ. 141
l'una o l'altra delle prove ammesse dal Regolamento del pro
cesso civile, e, se venisse accolta quella per periti, occorrerebbe
la così detta prova della vita, in cui non si vuole solamente aver
riguardo alla respirazione, ma eviandio alla circolazione del san
gue, alla digestione, ed alle secrezioni (1).
-

- S. 49. 3 , º

4) Stato giuridico degli assenti o mancanti, considerata la


incertezza della loro esistenza.

Riguardo a coloro, i quali consta che in alcun tempo furono


vivi, vero è che la legge non ammette una espressa presunzione,
in virtù di cui abbiano a ritenersi ognora viventi, ma siccome la
cessazion della vita deve, qual fatto nuovo, esser provato, od al
meno non può esser ritenuto per vero senza un'espressa presun
zione contenuta nella legge; siccome inoltre il S. 112 dichiara
che il solo decorso del tempo nel S. 24 stabilito per la dichiarazio
ne di morte, durante il quale uno de'coniugi sia assente, non dà
all'altro il diritto di riguardare come sciolto il matrimonio e di
passare ad altre nozze; siccome da ultimo, pronunciata anche la
dichiarazione di morte, quello si considera in diritto per il giorno
della morte, nel quale la dichiarazione stessa passò in giudicato
(S. 278), chiaro apparisce che la legge presuppone continuare la
vita dell'uomo, fintantochè non ne sia legalmente certa la morte,
e che per conseguenza chi fonda un suo diritto sulla morte di una
determinata persona: come per esempio, coloro che aspirano ad
una eredità, o ad un nuovo matrimonio, hanno il carico di pro
vare che tale persona abbia cessato di vivere.

(1) Vedi Bernt Medicina legale SS. 656 e seg.


i 42 S. 5o. FRovA DELLA moRTE.

S 5o. - s

" - - - - - - - -

a) Prova della morte,

La morte si prova ordinariamente per mezzo di documenti,


ed in ispecie colle così dette ſedi di morte, o certificati mortuari,
i quali, quando sieno rilasciati debitamente da persona abilitatavi,
hanno la forza di piena prova. Ma a questo fine possono usarsi
anche altre specie di documenti: come, per esempio, l'estratto
degli atti criminali, onde risulti l'uccisione avvenuta d'una per
sona di cui mancan notizie; l'attestato del Giudizio criminale sul
l'esecuzione dell'ultimo supplizio d'un malfattore, e va discor
rendo. Può inoltre la morte provarsi mediante deposizioni dei te
stimoni; ma, acciocchè questa prova renda la conveniente certezza
ed antivenga nel miglior modo possibile l'errore, o l'inganno
tanto facile a insinuarsi in siffatte materie, la Sovrana Risoluzione
18 novembre 1826 contenuta nell'Aulico Decreto 17 febbraio
1827 (1) stabilì un'apposita procedura, che tiene la via di mezzo
fra quella per dichiarazione di morte, e quella che usavasi ante
riormente per erigere la prova testimoniale; perocchè sono da os
servarsi certe cautele,che per lo addietro avevano luogo solamente
nel caso della dichiarazione di morte. Lo scopo principale della
Sovrana Risoluzione è quello di stabilire con piena certezza la
prova dello scioglimento di un precedente matrimonio a favore
del coniuge che vuol passare ad altre nozze, e di non difficultar
gli nè impedirgli più che non sia necessario la consecuzione di
questo suo intendimento. Nullostante le norme quivi additate sono
applicabili anche ad ogni altro caso, in cui occorra di provare

(1) Vedi quest'Aulico Decreto nel Manuale dell'Autore Vol. I, pag. 49 e


Dolliner Illustrazione del medesimo nel Giornale di Wagner, an. 1827 fasc. 1 o
pag. 185.
SS. 22-23 DEL con. civ. i 43
con testimoni la morte di un assente in mancanza di una fede
mortuaria, o d'altro pubblico documento.
Ecco in sostanza la procedura ordinata dalla Sovrana Riso
luzione. Chi vuol provare la morte mediante le deposizioni dei
testimoni presenta la sua domanda per l'esame dei testimoni, indi
cando il loro nome ed unendo gli articoli probatoriali al compe
tente Tribunale Provinciale, o Giudizio Collegiale se la prova è
diretta alla conclusione d'un matrimonio; e in altri casi al Giu
dizio ordinario. Il Giudizio, dopo matura considerazione delle al
legate circostanze, decide se la domanda sia da secondarsi, o se si
abbiano a rimettere le parti a procurarsi la dichiarazione di morte
nei modi prescritti dai SS. 112-1 14 del Cod. Civ. Nello stesso
tempo che viene assecondata la domanda, il Giudizio deputa un
curatore all'assente, e, qualora si tratti di passare a nuove nozze,
nomina anche un difensore del matrimonio, stende un pubblico
editto da inserirsi per tre diverse volte nelle Gazzette, nel quale
sono ricercati tutti coloro che hanno qualche notizia della vita e
della salute dell'assente, o delle circostanze della sua morte, di
farne le relative indicazioni entro un termine da destinarsi secondo
la natura del caso. Frattanto il giudice deve passare all'esame dei
testimoni, e dopo ciò sentire a protocollo i due difensori colla
loro eccezioni, e ricordi, avuto riguardo però di ordinare la com
parsa ad un'epoca posteriore alla scadenza del termine stabilito
nell'editto. Chiusa la procedura, decide con sentenza se la prova
della seguita morte sia stata compiuta, o no. Nel primo caso la
sentenza deve esprimere l'epoca della morte resultante dal detto
de' testimoni. Se la prova viene eretta per contrarre un nuovo
matrimonio, dovrà intervenire alla decisione un rappresentante
politico, ed, essendo la sentenza favorevole, deve prima della
notificazione venir sottoposta al Tribunal d'Appello, e da questo
al Supremo Tribunale di Giustizia.
144 S. 51. DICHIARAZIONE DI MontE.
i ci - .
a º iº : i a S. 51.

-- d) Dichiarazione di morte. aa) In quali casi


, possa domandarsi
(S. 24 del Cod. Civ. )

Quando non si hanno più traccie dell'esistenza d'una per


sona assente, o disparita (38etnifsten), tale persona dicesi man
cante (Setfºoſſen), e resta quindi il dubbio se sia vivente od
estinta. Se il dubbio non potesse esser tolto che colla prova
della vita, o della morte, esso sussisterebbe sempre in diritto,
fintantochè non venisse recata una prova effettiva: locchè darebbe
luogo a molti e gravissimi inconvenienti. Imperocchè bisogne
rebbe perpetuamente custodire la sostanza della persona man
cante, ed amministrarla in suo nome; non si potrebbe decidere
sulla devoluzione di vari diritti che in caso di vita le sarebbero
spettati: come per esempio, sul passaggio d'un fedecomesso di
famiglia, di un eredità, di un legato; l'altro coniuge non potreb
be in verun caso passare a seconde nozze, e via discorri. Per
ciò la legge ci addita uno spediente atto a stabilire la legale
presunzione della morte di una persona mancante. Questo consi
ste nella dichiarazione di morte, la quale, fintantochè non venga
dimostrato il contrario, equivale ad una vera prova della morte,
S. 24. Nel dubbio, se taluno assente o mancante sia
ancora in vita, o no, si presumerà la sua morte soltanto
nelle seguenti circostanze: 1. quando dalla sua nascita
in poi sia trascorso un periodo di ottant'anni, e da dieci
anni s'ignori il luogo di sua dimora; 2. quando, senza
riguardo al tempo decorso dalla sua nascita, rimane igno
to per trenta anni compiuti; 3. quando egli essendo stato
gravemente ferito in guerra, od essendosi trovato a bordo
o 5 º 4 pri, con civ. è i 145
di un bastimento nel tempo di suo naufragio, oppure
da qualche altro imminente pericolo di morte, e con
tando da quell'epoca manchi per tre anni. In tutti questi
casi può domandarsi e sotto le cautele prescritte al S. 277
decretarsi la dichiarazione di morte,

Le circostanze sopraindicate riescono tali da indurre per sè


stesse una grande probabilità della morte; mentre pochi sono
quelli che pervengono all'età di ottant'anni, al che se si aggiun
ge la condizione che nel giro di dieci anni non siasi potuta avere
alcuna notizia dell'ottuagenario, appena resterà dubbio ch'egli
possa ancora essere in vita. Ma entrambe le circostanze debbo
no concorrere insieme, perchè l'una senza l'altra non indurreb
be una sufficiente certezza. Ancorchè dunque l'uomo mancante
contasse l'età d'un secolo, converrebbe nullameno, prima di pro
cedere alla dichiarazione di morte, aspettare altri dieci anni, com
putabili dal momento in cui nessuno avesse avuto più sue notizie.
Secondo l'andamento ordinario delle cose convien ritenere
che nel lungo intervallo di trent'anni, un assente, o mancante po
tesse almeno una volta trovare opportunità di far giungere qual
che notizia della sua esistenza; perciò, mancandone ogni traccia,
può assai ragionevolmente conchiudersi che sia cessato di vivere.
Così parimenti è un forte motivo per presumere la morte di
una persona mancante quello di sapere che siasi trovata in un im
minente pericolo di morte, sia della specie indicata nel Codice, sia
d'altra sorta: come, per esempio, in un'inondazione, in un incen
dio, in una rovina di edifizi, e simili. Questa circostanza poi as
sociata all'altra, che dall'epoca del pericolo non siasi per tre anni
avuta notizia dell'assente, accresce tanto maggiormente la proba
bilità, quanto che, per solito, coloro, i quali escono illesi da un
pericolo mortale, si affrettano di dar parte del loro salvamento
agli amici, od attinenti. -

Le circostanze, onde sorge la presunzione della morte, deb


l 19
146 S. 52. DICHIARAZIONE DI MORTE.
bono essere pienamente comprovate; e, poichè la legge non
dà alcuna disposizione particolare sulla specie della prova, con
chiuderemo che possa usarsi di tutte quelle ammesse dal Regola
mento Giudiziario.
L'età della persona mancante si comprova ordinariamente
colle fedi di battesimo, o di nascita; l'imminente pericolo di
morte coi testimoni, e l'assenza colle procedure instituite d'ufficio,
o in causa, per esempio, di qualche pretensione mossa da terzi,
o per la prestazione del servigio militare, o per la scadenza del
passaporto, ecc. - -

S. 52.
bb) Procedura da tenersi nelle dichiarazioni di morta.

“($ 277 del Cod. Civ.)

a S. 277. Se alcuno, concorrendo i requisiti determinati


dalla legge nel S. 24, ſarà istanza per la giudiciale dichia
razione di morte di un assente, il giudice prima di tutto
deputa un curatore a questo assente, e lo cita quindi con
editto a comparire nel termine di un anno, coll'aggiunta
che non comparendo, o non facendo al giudice conosce
re in altra guisa la sua esistenza entro il termine suddetto
si procederà alla dichiarazione di morte.
Alla persona mancante deve prima di tutto deputarsi un cu
ratore, perchè od è infatti assente, od almeno, sendone ignota
la dimora, deve la sua assenza ammettersi come possibile; nel qual
caso occorre la regola del S. 276, giusta cui la deputazione di un
curatore per gli assenti ha luogo ogni volta che i loro diritti sieno
in pericolo, o venga impedito l'esercizio di quelli degli altri.
Questa deputazione di curatore riesce necessaria anche nel
caso che la persona mancante, all'epoca in cui si cominciò a non
S. 278 DEL con civ. 147
avere notizia di lei (mo et vermigt tu metoen anfing), fosse ancora sog
getta alla podestà patria o tuttoria, o rappresentata da un ammi
nistratore costituito da lei medesima; poichè l'ufficio di queste
persone era diretto ad un fine diverso da quello di cui si tratta
nella dichiarazione di morte. Il padre dunque e il tutore, il cura
tore, l'amministratore non potranno in tale occasione conside
rarsi quai rappresentanti dell'assente, tanto meno poi quantochè
sovente per la loro qualità di congiunti hanno interesse nella
causa; e ad ogni modo, siccome l'autorità loro conferita non dura
oltre la vita del pupillo, del curando, o del mandatario, mal può
ritenersi ancor sussistente nella verosimile ipotesi che queste per
sone abbiano cessato di vivere.
L'ufficio del deputato curatore consiste principalmente nel
prendere le più esatte informazioni sulla persona mancante,
per risparmiare un'inutile contestazione, sia se ha modo di esi
bire la prova della vita o della morte, sia per procacciare a sè
stesso e al Giudizio la certezza che possa procedersi tranquilla
mente a termini di legge alla dichiarazione richiesta. La dichia
razione di morte si rilascia in forma di decreto, ma solamente sopra
nuova domanda della parte (S. 114); perchè, sebbene non si
tratti della decisione di una causa, trattasi però sempre di diritti
privati, riguardo ai quali il giudice non è incaricato di procedere
ex ufficio.

5 53.
ce) Effetti della dichiarazione di morte,
(S. 278 del Cod. Civ.)

(S. 278 in principio ). Il giorno in cui la dichiara


zione di morte passa in giudicato si considera in diritto
come il giorno della morte dell'assente. Tuttavia la detta
i 48 S. 53. DicaIARAzroNE DI moRTE,
dichiarazione non esclude la prova che l'assente sia mor
to prima o dopo, o che sia ancor vivo.
È passata in giudicato una decisione giudiciale quando sieno
scorsiquattordici giorni da quello dell'intimazione e non sia più
ammissibile un ulteriore interposizione delle autorità superiori.
Le decisioni poi del giudice inferiore confermate dal superiore,
come pur quelle ch'emanano dall'ultima Istanza, passano in giu
dicato nel giorno stesso della intimazione (1).
La prova che l'assente sia ancor vivo renderebbe nulla la
passata procedura, ed ogni atto a quella conseguente: poichè la
presunzione deve sempre cedere alla verità. Dalla prova della
morte anteriore o posteriore dipende la trasmissione dei diritti,
ed in ispecie l'acquisto del diritto di eredità; mentre questa non
incomincia se non dopo la morte di colui che lascia la eredità,
e l'erede o il legatario dev'esser capace di succedere al mo
mento in cui l'eredità si devolve (S. 545).
Il S. 278 prosegue:
Se questa prova viene effettuata, quegli che in vigore
della giudiziale dichiarazione di morte fu posto in pos
sesso di qualche sostanza, è considerato come qualunque
altro possessore di buona fede, -

Egli dovrebbe pertanto restituire la sostanza conseguita nella


supposizione che fosse morto l'assente, ma godrebbe i vantaggi
concessi al possessore di buona fede: bene inteso che tale
realmente apparisse. Imperciocchè può avvenire benissimo che
egli pure sia imputabile di mala fede: come, per esempio, nel
caso che abbia soppresso le notizie spedite dall'assente, o che
abbia impedito allo stesso assente di far conoscere la propria esi
-

(1) Aulico Decreto 3o Settembre 1785. Leggi giudiziarie pag. 1o3. N. 471.
S. 25 DEL cod. civ. 149
stenza. Locchè avvenendo, dovrebbe certamente considerarsi
possessore di mala fede colui che si fosse impadronito d'una so
stanza in base della dichiarazione di morte, e, come tale, sarebbe
tenuto « non solo a restituire tutti gli utili conseguiti pel possesso,
ma ben anche a risarcire quelli che il danneggiato avrebbe con
seguiti, come pure ogni danno derivato dal suo possesso » (1).

- S. 54.
Come si decida nel caso che l'epoca della morte sia dubbia
(S. 25 del Cod. Civ.)

In dubbio quale di due o più persone abbia cessato


la prima di vivere, chi pretende la morte anteriore del
l'una o dell'altra, dovrà provarlo; se poi egli non è in
grado di provarlo, si presumeranno morte tutte ad un
tempo, e all'altra.
dall'una non vi avrà luogo la trasmissione di diritto
- - a -

(1) Vedi Dolliner Trattati sulla dichiarazione di morte nel Giornale di Wa


gner dal fasc. quarto all'ottavo, e la sua Procedura nelle cause matrimoniali,
Vol. 2, pag. 14 e seg. Talvolta la persona dichiarata morta dal giudice dicesi
anche morta civilmente; la quale espressione riesce opportuna, se per essa
non altro intendasi dire, fuorchè si considera in diritto estinta una persona,
ch'è pur possibile che in fatto sia viva. Ma siccome in diverse Legislazioni
la morte civile è una conseguenza di un giudizio in causa di emigrazione, o di
gravi delitti e si considera per uno stato, in cui la persona dichiarata morta ri
mane a titolo di pena spogliata dell'esercizio di certi diritti: per cui di leg
gieri potrebbe scambiarsi questo stato con quello della presunta morte dell'as
sente, che non è pena; perciò giova risparmiare la suddetta espressione stra
niera alle leggi austriache, la quale, come dimostrò già il sig. Consigliere Aulico
di Zeiller (Giornale di Wagner 1826, fasc. 6, pag. 161) non hanno senso cor
rispondente presso noi, neppure nel caso che taluno, o per volontaria rinuncia,
come i religiosi, o in pena dell'emigrazione, o a termini dei SS 25 e 499 della
Parte Prima del Codice Penale, sia escluso dal godimento di molti diritti civili.
15o S. 54. Epoca DUBBIA DELLA MORTE.
L'ultimo passo di questo paragrafo è una mera applicazione
delle regole sussistenti in materia di prova, perocchè colui, il
quale intende dedurre alcuna pretensione dal trasferimento di
qualche diritto da una persona ad un'altra, deve provarne il fon
damento, voglio dire la sopravvivenza di questa, ossia la morte
anteriore di quella. Ora ciò non potendo egli fare secondo l'ipo
tesi, ne viene di conseguenza che non possa neppure ammettersi
la sua pretensione. Gli eredi dunque dell'uno non avranno alcun
vantaggio sopra quelli dell'altro, ma tanto questi che quelli po
tranno pretendere per sè quei soli diritti che avrebbono conse
guito se nessuno del loro autori non fosse sopravvissuto all'altro,
o, in altri termini, se tutti coloro, l'epoca della cui morte è in
certa, fossero morti in un medesimo istante. -

Dal principio onde parte codesta presunzione, si può pari


menti dedurre che, in qualunque altro caso in cui un diritto
dipenda da quello tra due avvenimenti che primo si verifica, e
non possa determinarsi quale sia prima occorso: debbano rite
nersi entrambi accaduti a uno stesso tempo, fintantochè non
venga provato, che l'uno fu anteriore all'altro; e conseguente
mente il diritto controverso competerà secondo i casi o ad amen
due i contendenti o a nessuno di loro. Posto dunque, a cagion
d'esempio, che non si sapesse quale di due gemelli sia nato il
primo, e si trattasse della successione a un fedecommesso di fa
miglia, dovrebb'esserne accordata la possessione ad entrambi in
COIIlUIlme. - -

Ma, per bene instituire l'azione, non basterebbe dir senza più
che in dubbio i due avvenimenti si presumono contemporanei;
perocchè la legge non estende espressamente ad altri casi la
presunzione stabilita pel caso della morte: ed a termini del S. 1o5
del Regolamento Giudiziario Giuseppino (corrispondente al
S. 161 dell'Italiano) a quella presunzione soltanto, ch'è fon
data in una legge particolare, può esimere dall'obbligo della
prova ». Dato dunque, nel fatto sopra esposto, che uno di quei
S. 25 DEL cod. civ. . i 51

gemelli si trovasse già in possessione del fedecommesso di fami


glia, e che l'altro pretendesse di esserne messo a parte, l'azione
del secondo verrebbe respinta. L'attore infatti doveva dimostrare
che gli competesse un diritto eguale; ma ciò gli era impossibile,
poichè fessuna presunzione milita a favore della circostanza che
entrambi i gemelli sieno nati ad un tempo, e conseguentemente
non v'ha motivo, per cui il possessore debba cedere: dunque il
fratello, che ha il fedecommesso, lo riterrà per sè solo. L'azione
d'eredità però può in ogni caso esser fondata sulla presunzione
del S. 25; e intendo dire non solo nel caso che coloro, l'epoca
della cui morte è incerta, sieno periti nello stesso infortunio:
per esempio, nello stesso naufragio, o nella stessa alluvione; ma
sì ancora nel caso che risultasse esser eglino periti in congiun
ture diverse: come verbigrazia, se uno fosse rimasto sul campo
di battaglia nella fazione del primo giorno, e l'altro nella fazione
del terzo, ma non si potesse determinare con precisione quale
de'due fosse morto nel primo e quale nel terzo. Imperocchè la
disposizione della legge è in termini generali, e il motivo sempre
quel medesimo; cioè che colui, il quale fonda la sua azione sulla
sopravvivenza dell'uno o dell'altro, sia obbligato a recarne le
prove. - -

Vuolsi avvertire però che la legge parte sempre dall'ipotesi


che sia certa la morte di entrambe queste persone, giacchè se
si fossero invece trovate in un pericolo da renderla meramente
presunta, bisognerebbe decidere secondo i precedenti paragrafi,
e ritenere per giorno della morte quello, nel quale la dichiara
zione di morte passò in cosa giudicata. E se più dichiarazioni
fossero passate in giudicato nel medesimo giorno, bisogne
rebbe ritenere contemporanea la morte di tutti, senza riguardo
all'ora in cui l'una o l'altra dichiarazione venisse intimata;
mentre, trattandosi del passaggio in giudicato d'una decisione
giudiziale, vuolsi avere riguardo solamente al giorno e non all'ora,
152 5.55. DIRITTI DELLE PERSONE MoRALI.

S. 55.

III. Diritti delle persone morali.


(5 6 del codice civile)
I diritti de membri d'una lecita società fra di loro
vengono determinati o dal contratto o dallo scopo della
medesima, e dai vigenti particolari regolamenti. Nei rap
porti coi terzi godono in regola le società lecite gli stessi
diritti che le singole persone. Le società illecite non
hanno verun diritto come tali nè relativamente ai soci,
nè ai terzi, e sono pure incapaci di acquistarne. Sono poi
società illecite tutte quelle che dalle leggi politiche sono
in ispecialità proibite, o che apertamente si oppongono
alla sicurezza, all'ordine pubblico o ai buoni costumi.
Anche più persone compaiono come un solo soggetto di
diritto, qualora sieno associate insieme con tal vincolo, che pos
sano considerarsi per una sola persona; la quale perciò appunto
dicesi persona morale o giuridica (persona intellectu juris).
Una persona morale è dunque l'unione di piu uomini asso
ciati insieme per un fine permanente, e non consistente nel fare
acquisti; la volontà di ciascuno dei quali è subordinata alla vo
lontà generale. Per lo che le persone morali, hanno una volontà
sola, voglio di quella dichiarata dalle deliberazioni della totalità,
nel che appunto si distinguono dalla comunione (communio),
dove parimenti più persone si considerano riguardo agli altri
come una sola (SS. 361 ed 828), ma ciascuno è abilitato a dis
porre della sua porzione (S. 829), non è soggetto alla volontà
degli altri (S. 828), e di regola può pretendere a sua voglia lo
scioglimento del consorzio (S. 83o).
S. 26 DEL cod. civ. 153

Le persone morali diconsi anche corporazioni, collegii (uni


versitates, collegia). La società in senso proprio è il complesso
di più persone, riunite insieme per promuovere un comun fine
permanente, in contemplazione del quale vicendevolmente si ac
cordano diritti ed assumono obblighi. Suppone essa pertanto un
contratto, sebbene altri possa essere membro d'una società
anche senza contratto: verbigrazia, d'un Comune per la sola
nascita. Le società sono, secondo i diversi loro fini, di svariatis
sime specie; qui però si parla delle società dirette a tutt'altro
scopo che quello del guadagno, perocchè la società di acquisto
(societas quaestuaria) viene trattata come una convenzione re
lativa al Diritto sulle cose nella Parte Seconda del Codice (Ca
pitolo vigesimosettimo), e si distingue essenzialmente dalle altre
specie di società; questa d' ordinario è conclusa per un breve
spazio determinato, quelle invece presuppongono un fine perma
nente: l'una cessa talvolta colla morte o coll'uscita de singoli
membri (SS. 12o7 e 12 11); le seconde non mai; chè anzi
possono continuare perfino con un solo individuo, locchè non
avviene in verun caso nelle società di acquisto (S. 12o7).
Sono persone morali lo Stato medesimo, ossia la totalità
de' suoi membri; i Comuni, i Collegi degli stati, le Società let
terarie o scientifiche, le Corporazioni d'artefici (3inte), le Mae
stranze (Snnungen), le Fraterne, le Società di pensione (38enſione
6eſclfſoften) e simili. -

Potendo le società riuscire utilissime allo Stato per la riu


nione delle volontà e delle forze dei singoli membri, ma potendo
anche riuscirgli perniciosissime, deve il Governo volgere ad esse
speciale attenzione, e non può ammetterle, se non in quanto siasi
della utilità loro convinto. Appariscono perciò società illecite
non solo quelle proibite dalla legge particolarmente (come ver
bigrazia le società segrete, vietate dal Codice penale), e non solo
quelle che apertamente si oppongono alla sicurezza, all'ordine
pubblico e ai buoni costumi, come le bande di ladri e di aggres
t
1 2O
154 S. 55. DIRITTI DELLE PERsoNE MoRALI.
sori; ma, conforme a ciò ch'era disposto nel Codice Galliziano
(Parte II, S. 337), tutte quelle altresì che non possono alle
gare una pubblica generale, o speciale conferma della magi
stratura competente. Nè v'ha luogo a dubitare che questa dispo
sizione del Codice Galliziano non sia ancora in vigore, chi con
sideri che, senza conferma, le società non possono pretendere che
gli altri riconoscano la loro esistenza. Oltredichè tale conferma
mostra di essere presupposta in varie prescrizioni, le quali non
permettono l'ingresso neppure nelle società per sè lecite, ove
le società medesime non sieno state confermate dal Governo (1).
Se la società è lecita, i suoi membri hanno diritti tanto fra
loro medesimi quanto cogli estranei. I diritti dei membri fra loro
vengono determinati o dal contratto o dallo scopo della società,
o dai vigenti particolari regolamenti. Nel numero de quali rego
lamenti sono, per esempio, i decreti 26 settembre 1816 e 3 gen
naio 1817 della Cancelleria Aulica (2) sopra l'instituzione di una
società femminile pel promovimento del buono e dell'utile. In
confronto dei terzi godono di regola le società lecite gli stessi
diritti che le singole persone. Le eccezioni di questa regola sor
gono o dal genere medesimo della società, la quale per sua natu
ra non possa verbigrazia acquistare i diritti nascenti da relazioni
di famiglia; o si fondano sopra speciali disposizioni di legge, li
mitative della capacità di acquistare: come, per esempio, fu fatto
per li conventi, dalle leggi di ammortizzazione. Le società ille
cite non hanno come tali verun diritto nè relativamente ai soci,
nè relativamente ai terzi, e sono pure incapaci di acquistarne;
perocchè, non riconoscendole lo Stato, mal potrebbero consi
derarsi come soggetti di diritto. Ma le ragioni competenti ai sin
goli membri non cessano, com'è naturale, per l'aggregazione a
tali società.

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 52.


(2) Leggi politiche Vol. 44, pag. 304, e Vol. 45, pag. 18.
S. 26 DEL con. civ. I 55

Sotto il nome di persone morali s'intendono anche talvolta


gl'Instituti riconosciuti dallo Stato, tendenti allo scopo del co
mun bene, ed aventi un patrimonio che viene amministrato dai
loro preposti o rappresentanti, come le Chiese, le Scuole, gli
Spedali, le Case di beneficenza, le Fondazioni e simili. Tali sono
parimenti da risguardare i pubblici Magistrati ed Offici, qualora
intraprendano affari giuridici, in forza dei poteri lor conferiti dal
Governo; mentre in tal congiuntura non bisogna riguardare al
l'individuo, che agisce, ma sibbene al carattere sotto il quale agi
sce; dimanierachè i diritti acquistati e le obbligazioni assunte
non competono nè incumbono alle singole persone, ma propria
mente all'Ufficio, e riescono efficaci per tutti coloro che vi
succedono. -

E in questo senso appunto parla delle persone morali il


S. 826; il quale fa cenno delle persone singole o morali, con
trapposte per antitesi alle piccole società o comunità intere.
Le quali persone morali godono parimenti di regola nei rap
porti coi terzi gli stessi diritti delle persone singole. Trattandosi
di pubblici instituti, di pubbliche fondazioni, debbono conside
rarsi come veri soggetti di diritto quelle persone fisiche e morali
nel senso del S. 26, a vantaggio delle quali sussiste l'instituto e
la fondazione: come, per esempio, i membri della famiglia, la
città, o il Comune a favor di cui l'uno o l'altro vennero eretti.
Mancando questi singoli soggetti di diritto, converrebbe riguar
dare come investito delle loro facoltà, il complesso dei membri
dello Stato, o della Chiesa considerata qual società di religione,
secondo che l'Instituto fosse eretto a vantaggio di quello o
di questa (1). L'esercizio dei diritti competenti a tali persone
rimane affidato al loro amministratore o rappresentante, per cui
è detto verbigrazia nel S. 1472 : « Contro il fisco, cioè contro

(1) Confr, Rosshirt, Sopra le persone giuridiche, nell'Archivio per la pra


tica del diritto civile, Vol. 1o, Fasc. 2. -
I 56 S. 56. DIRITTI DELLE comUNITA'.
gli amministratori de'beni e del patrimonio dello Stato; e pari
menti contro gli amministratori de beni delle chiese, delle comu
nità e di altre lecite corporazioni non basta il comune ordinario
tempo di usucapione ».

S. 56.
Particolari diritti delle Comunità.

(S. 27. del Cod. Civ.)

S. 27. In quanto le comunità, per riguardo ai loro di


ritti, siano sottoposte a cura speciale della pubblica am
ministrazione, è contenuto nelle ordinanze politiche.
Nel numero delle persone morali entrano anche le Comunità.
Sotto il qual nome, secondo l'uso volgare della lingua, s'inten
de l'associazione di più persone per uno stesso fine; e conseguen
temente qualunque società (1). Ma, secondo il linguaggio del Co
dice, s'intende sotto tal nome il complesso di più persone, su
bordinate a una superiorità comune, e considerate politicamente
come un sol tutto. Nelle leggi trovasi fatta espressa menzione di
Comunità costutite da Municipii, da Marche, da Villaggi, e di Co
munità suddite (9on stibtiſſen, ſtartt.3)orf-cbet untettº inigen (5emein
eben); di Comunità ecclesiastiche, parrocchiali, ed israelitiche.
Le Comunità si distinguono dalle altre società: primamente
in ciò che la loro costituzione è già determinata da leggi o da sta
tuti, a cui ciascuno deve assoggettarsi; mentre invece le altre so
cietà, nascendo in virtù d'una volontaria aggregazione, possono
dare a sè medesime la costituzione, o mutarla ad arbitrio. La se
conda differenza consiste nell' essere le comunità subordinate

(1) Adelung, Vocabolario.


S. 27 DEL con. civ. 157
sempre ad un preposto investito di potere coercitivo, dove al
l'incontro nelle altre società il preposto ha solamente l'incari
co di diriger gli affari, med è propriamente investito di speciale
autorità, ma gli competono solamente quelle prerogative che gli
vennero accordate dai membri.
Varie sono le disposizioni del Codice che nel tempo stesso si
riferiscono alle persone morali ed alle Comunità. Così il S. 529
fa espressamente cenno delle persone morali e delle Comunità;
il S. 1 o23 parla delle corporazioni (società) in genere, e nel
S. 1472 è fatta di bel nuovo menzione delle persone morali ed
altre lecite società. All'incontro in alcune disposizioni si contem
plano le sole comunità: come, per esempio, nei SS. 21, 288, 29o,
337, 867 e 1482, oltre che nel S. 27 superiormente riportato.
Le Comunità sendo un oggetto importantissimo per lo Stato,
e dovendo la cura del loro interessi rimanere affidata a loro pre
posti o rappresentanti; perciò hanno esse una tutela speciale
dalla legge, al pari delle altre persone incapaci di provvedere da
sè medesime a propri affari (S. a 1). In ispecie provvede l'am
ministrazione dello Stato al conservamento del lor patrimonio,
il quale altrimenti correrebbe gravissimo pericolo di rimanere
espilato, o per la trascuranza dei membri, o per l'ingordigia dei
preposti ed amministratori. Tuttavia non furono inserite nel Co
dice le disposizioni a ciò relative, siccome quelle che formano
piuttosto soggetto delle leggi politiche, alle quali appunto il S. 27
si riporta. Coteste leggi pongono certi limiti all'alienazione e co
stituzione in pegno dei beni comunali, alla stipulazione de'contrat
to di mutuo e alla promozione delle liti: obbligando inoltre i Co
muni a una periodica resa de'conti. Chi volesse conoscere più
precisamente le relative determinazioni, consulti le leggi emanate
per le singole comunità; cioè le leggi sopra l'amministrazione
del patrimonio delle Comunità ecclesiastiche (1); le leggi sopra

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 52.


I 58 S. 57. AcQUIsTo DELLA crrranINANZA PER Nascita.
l'Amministrazione, e la resa di conti delle Comunità suddite della
Bassa Austria (1); l'Ordinanza sopra il Regolamento dei Comu
pi del Tirolo e del Vorarlberg (2); le prescrizioni stabilite pei Co
muni del Regno Lombardo Veneto (3) e quelle stabilite per li
Comuni della Dalmazia (4).

S. 57.
1V. Diritti delle persone, dedotti dalla relazione di citta
dinanza (5). 1. Acquisizione della cittadinanza austria
ca per virtù di nascita.
- (S. 28 del Cod. Civ. )
s . - -

Tanto riguardo ai diritti che riguardo agli obblighi, passa gran


differenza fra i membri del nostro Stato, ossiamo i cittadini au
striaci, e i membri degli Stati esteri, ossiano gli stranieri.
(S. 28 in principio). Colla cittadinanza si acquista il
pieno godimento dei diritti civili.
Gli stranieri hanno bensì generalmente eguali diritti ed obbli
ghi, dei nazionali (S. 33), ma questa regola patisce varie ecce
zioni, come dimostreremo nella sposizione del paragrafo trente
simoterzo. Il termine Cittadino dello Stato ordinariamente signi
fica lo stesso che Suddito; poichè, tranne i sudditi, non v'ha altro

(1) Ordinanza dell'8 settembre 1814, Collez. delle leggi politiche, Vol. 42,
pag. 1o6, vol. 6, p. 755.
(e) Decreto 25 agosto 1819 della Cancelleria Aulica. Collezione delle leggi
pel Tirolo.
(3) Notificazione Governativa 15 marzo 1828; Giornale di Wagner Fasc. 4
pagine 2o5.
(4) Decreto 22 gennaio 183o della Cancelleria Aulica Giornale di Wagner
Fasclc. 5. Bullett. pag. 235.
(5) Gottardo Bar di Buschmann: Sulla cittadinanza austriaca Vienna 1833.
S. 28 DEL con. civ. n 59
membro o cittadino dello Stato, che il Sovrano. Dall'idea però
annessa alla voce Suddito apparisce che nessuno può essere
suddito di più Stati, giacchè come tale, rimane obbligato ad im
piegare tutte le sue forze pel promovimento del bene comune.
Ciò nondimeno troviamo nelle antiche leggi fatta menzione an
che di sudditi misti (Sujets mia tes) (1), sotto il qual nome vole
vansi indicare coloro, che, possedendo beni immobili tanto nel
territorio nostro quanto in un territorio straniero, tenevano il
domicilio una parte dell'anno in questo e una parte in quello.
Avuto riguardo ai conflitti facilmente nascenti da questa incerta
condizione, le nuove leggi l'abolirono. Le quali leggi, colla con
venzione 3 maggio 1815 furono estese anche a quel tratto del
l'antico Regno di Polonia, dove era tuttavia ammessa la suddi
stanza mista. - -

La cittadinanza si acquista o colla nascita o in virtù di con


cessione speciale. Colla nascita, poichè il S. 28 prosegue:
(Continuazione e fine del S. 28). Compete ai figli dei
cittadini austriaci per la sola loro nascita la cittadinanza
in questi Stati ereditarii.
Non distinguendo la legge in qual luogo debba essere avve
nuta la nascita, il figlio di un cittadino austriaco acquisterà la
cittadinanza, tanto se sia nato in queste provincie, quanto se sia
nato in un paese straniero. L'applicazione di questa regola non
soggiace più a difficoltà rispetto ai figli legittimi, dovendo per le
nuove leggi considerarsi entrambi i genitori o sudditi austriaci o
stranieri: stantechè una straniera maritandosi ad un austriaco
acquista la cittadinanza austriaca (2), ed una femmina di questi
Stati, contraendo matrimonio con uno straniero, perde la cittadi
-

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 64.


(2) Decreto 23 febbraio 1833 vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I pag. 68.
16o S. 57. Acquisto DELLA CITTADINANZA PER Nascita.
nanza e viene considerata essa medesima come straniera (1);
Laonde nel primo caso i figli si riguardano per sudditi austriaci,
nel secondo come stranieri. .

Circa ai figli illegittimi dichiara il S. 165 che essi non godono


generalmente dei diritti di famiglia e di consanguinità, e che non
possono pretendere al nome di famiglia, nè alla nobiltà, nè alle
armi gentilizie, nè ad altre prerogative dei genitori: ma assumono
il nome di famiglia della madre. Di che apparisce che le relazioni
personali, in quanto passano dai genitori ai figli, non debbono,
trattandosi di figli illegittimi, essere regolate secondo il padre, ma
secondo la madre, e che conseguentemente anche la cittadinanza
di tali figli vuole esser giudicata secondo quella della madre.
Questa interpretazione riceve conferma dalle leggi risguar
danti la giurisdizione, giusta le quali i figli legittimi appartengono
di regola a quel foro, a cui è soggetto il padre e gl'illegittimi in
vece a quello della madre (2). Ed in vero sarebbe assurdo che,
appartenendo i genitori a Stati diversi, si dovesse giudicare della
cittadinanza del figlio ora secondo il padre ora secondo la madre,
voglio dire secondo che l'uno o l'altro entrasse nel numero dei
cittadini austriaci. Vero è che le citate disposizioni di legge ven
nero particolarmente emanate per li sudditi austriaci; ma siccome
agli stranieri di regola competono gli stessi diritti ed obblighi dei
nazionali, quelle disposizioni riescono benissimo applicabili anche
ad essi stranieri. Per la qual cosa, le relazioni di cittadinanza di
un figlio legittimo procreato da uno straniero, o di un figlio ille
gittimo partorito da una straniera si giudicheranno secondo le
nostre leggi, fin tanto che non possa provarsi che sia introdotta
qualche eccezione a loro riguardo.

(1) Patente del 24 marzo 1832 S. 19, Ibid. p. 84.


(2) Helfert Sposizione della Norma di giurisdizione, Ediz. 2. Vienna 18a8
5. 25, e Norma di giurisdizione per l'l. R. Marina militare 5.3 let e Leg. Giu
diziarie dell'anno 1824, pag. 273.
S. 28 DEL cod. civ. 161

So bene sostenersi da alcuni che debbasi quanto ai figli ille


gittimi avere riguardo alla cittadinanza del padre, perchè, a loro
avviso, non può supporsi che il nostro Codice abbia voluto im
porre al padre austriaco l'obbligazione di educare un figlio ille
gittimo per lo straniero (1). Ma se questa circostanza fosse deci
siva, dovrebbe parimenti valere anche pel caso che uno straniero
procreasse figli illegittimi con una austriaca; di che seguirebbe
che tali figli fossero a considerarsi stranieri, o che il loro padre
non fosse tenuto ad educarli.Se non che, riesce una considerazione
di pochissimo rilievo quella che, in mezzo alla grande varietà degli
infiniti casi possibili, sia per occorrere alcuno, in cui il vantaggio
ridondi piuttosto a favore dello Stato straniero che del nostro.
Dico che questa circostanza dev'essere almeno una delle ultime
considerazioni del legislatore, poichè l'equa applicazione d'una
legge porta di necessità la conseguenza che il vantaggio ridondi
ora a favore d'uno Stato, ed ora a favore dell'altro: onde ordi
nariamente avviene che gli utili e i danni si compensino fra loro.
Non basta dunque un motivo sì fiacco a confutare i diretti argo
menti sopra recati, a tenore dei quali convien ritenere che, trat
tandosi di figli illegittimi, la cittadinanza abbia ad essere giudicata
secondo quella della madre. E tanto più che non di rado è in
certa la persona del padre, e che la prova instituita a fine di sta
bilire la paternità, non può produrre altra conseguenza che quel
la espressamente determinata dalla legge positiva, voglio dire la
obbligazione di provvedere alla educazione della prole.

(1) Vedi il caso pratico esposto dal Sig. dott. Ferdinando Neupauer nel Gior
male di Wagner
te
anno 1827 Fascic. X pag. 227.
l 2 I

º
162 S 58. Acquisto DELLA CITTAD. PER concEss. TAciTA.

. S. 58.

2. Acquisizione della Cittadinanza austriaca


per concessione tacita.
( SS. 29 e 31 del Cod. Civ. )

S.29. Gli stranieri acquistano la cittadinanza austriaca


coll'entrare in un pubblico impiego; coll'intraprendere
l'esercizio d'una professione, la quale renda necessario
l'ordinario domicilio nel paese; col dimorare (butº. -
ºoºmsi col tener domicilio) in questi Stati pel corso non
interrotto di dieci anni compiti, a condizione però che in
tutto questo tempo non sieno incorsi in veruna pena per
qualche delitto,
Il presente paragrafo indica tre modi, mercè i quali uno stra
niero può acquistare la cittadinanza austriaca senza espressa con
cessione. Tutti e tre suppongono circostanze, dalle quali risulti
che da una parte lo straniero voglia essere considerato membro
del nostro Stato, e che lo Stato dall'altra parte voglia per tale
considerarlo.
I. Il primo di questi modi consiste nell'entrare in un pubbli
co impiego. Sotto la qual denominazione, dichiara la Sovrana Riso
luzione 15 marzo 1828, che « in avvenire non debba intendersi se
non un impiego effettivo dello Stato, escluso ogni provvisorio ser
vigio dello Stato medesimo ad altro impiego pubblico» (1). L'es
pressione pubblico impiego qui dunque è usata in senso stretto,
e per essa s'intende il compendio dei diritti e degli obblighi che
procedono dalla amministrazione di un affare di governo affidata

(1) Decreto 15 aprile 1828 della Cancelleria Aulica. Vedi il Manuale del
l'Autore, Parte I, pag. 66.
SS. 29-31 DEL con. civ. - 163

immediatamente dal Sovrano o dalle sue autorità; oppure nella


continua prestazione, in questa medesima guisa concessa, d'un
servigio necessario pel buon andamento dei pubblici affari. Gli
uffici e gli impieghi costituiti di questo modo diconsi Sovrani,
Se l'amministrazione degli affari di governo è affidata ad alcuno
mediatamente, cioè per nominazione delle Superiorità Fondiarie
(eranbottigteiten) o delle Corporazioni degli stati o delle città
(ſtäntiſſe obet ti tifºe e orporationen), il servigio non è pubblico;
benchè esso pure abbia per oggetto la cura degli affari di gover
no: come dire la polizia, l'amministrazione della giustizia, la
percezione delle imposte e via discorri. Gli Uffici di questa specie
diconsi degli stati (ſtinbiſſe), civici o municipali (ſti tifºe) o fon
diari (obrigteitlife), e vengono per antitesi contrapposti agli uffici
sovrani (ſantesititſiºt). Parlando poi degli stessi Uffici sovrani
bisogna ancora distinguere se siano costituiti stabilmente o in via
provvisoria. Non basta il conferimento di un ufficio provvisorio per
acquistare la cittadinanza austriaca. Per altro, in virtù d'una po
steriore dichiarazione del 4 maggio 183o (1), la disposizione su
periormente citata a non vale riguardo a quegl'individui che già
si fossero trovati in un'officio provvisorio, od altro servigio al
l'epoca della sua promulgazione. » « Tuttavia i forastieri non pos
sono esser ammessi al servigio austriaco o dello Stato, qualora
non siano persone di abilità totalmente particolare e le autori
tà provinciali non hanno facoltà di ammetterle senza previa ap
provazione dei rispettivi aulici dicasteri da cui dipendono » (2).
a Le cariche di Consigliere intimo e Ciambellano, non essendo
da considerarsi per un impiego pubblico, non bastano per sè sole
a far acquistare la cittadinanza austriaca » (3).
(1) Leggi Politiche vol. 58, p. 5.
(2) Decreto 14 novembre 1823 della Cancelleria Aulica. Vedi il Manuale
dell'Autore P. I, pag. 65.
(3) Sovrana Risoluzione 2 marzo 1833. Vedi il Manuale dell'Autore Vol. I,
pagine 79.
164 S. 58. Acquisto, DELLA CITTAD. PER concEss. TACITA.
Comechè nel numero degli uffici pubblici entri anche il mi
litare servigio, nondimeno, per li particolari riguardi dovuti allo
stato militare, venne dichiarato che « gl'individui esteri, i quali
per un tempo qualsiasi coprono il carattere di ufficiali nel
l'I. R. Armate, bensì non siano esclusi dai vantaggi della cit
tadinanza austriaca, ma che però col carattere di ufficiali non
assumano, oltre il dover militare, gli altri obblighi dei cittadini
austriaci (1) ». « Lo stesso è a dirsi degli esteri che entrano nel
servizio militare come semplici soldati, perocchè «gli stranieri,
i quali nè si obbligano a servire per tutta la vita, nè dichiarano
di voler stabilirsi negli Stati austriaci, non acquistano con un
temporario servigio militare il carattere di nazionali (2). »
II. Il secondo modo di acquistare tacitamente la cittadinanza
consiste nell'ingresso in una professione, la quale renda neces
sario l'ordinario domicilio nel paese. Per professione (etinette),
secondo l'uso comune della lingua, s'intende quel genere di oc
cupazioni che ha per oggetto il miglioramento dei prodotti na
turali ed il traffico delle merci. Professioni dunque non sono
quelle occupazioni che hanno per iscopo di promuovere la pro
duzione della materia prima, come l'agricoltura, e lo scavamento
delle miniere; nè tampoco le così dette arti libere, voglio dir
quelle, a cui ciascuno può dedicarsi senza approvazione speciale,
come verbigrazia quelle del filatore, del funaiuolo e simili.
Per altro il S. 29 non contempla che quelle professioni, le quali
rendano necessario l'ordinario domicilio nel paese, ossia quelle
il cui esercizio richiegga la stabile dimora e l'accasamento della
persona che le intraprende. La necessità poi posta per condi
zione dalla legge non deve essere di fatto ma di diritto, mentre
quella della prima specie è ordinariamente necessaria anche pel

(1) Aulico decreto 29 settembre 1818. ibidem.


(2) Ordinanza 4 marzo 1812 del consiglio aulico di guerra; ibidem, p. 66.
SS. 29-31 DEL cod. civ. 165

godimento di una casa, di una possessione, di un fondo; eppure


il S. 31 espressamente dichiara che per esso non si acquista al
trimenti la cittadinanza dello Stato. Oltre di che il domicilio ne
cessario solamente in fatto può cessare in ogni tempo ad arbi
trio, ed il decreto 16 Gennaio 1817 della Cancelleria Aulica
ricorda non essere atte a far acquistare la cittadinanza dello Stato
quelle relazioni che possono sciogliersi ad arbitrio. La succennata
disposizione pertanto non può esser riferita che a quelle occu
pazioni, l'esercizio delle quali si concede a coloro che hanno già
fermato stabil domicilio. E questa appunto si richiede, giusta le
leggi politiche, per poter ottenere il diritto di cittadino e maestro
di qualche arte (3iirget-unb 2/teiſtetteºt), o la patente di commer
ciante e di rivendugliolo (Sanblungº-unb ausit-38efugni6); in somma
per qualunque professione, i cui membri (5enoſsen) debbano esse
re matricolati in un ruolo civico (bſitgerſige e temium); ed in ispe
cie per ottenere la patente d'esercizio dell'arte litografica (1).
L'ingresso in una professione (9ſnttetung eines e elvetbeg)
consiste nella compera ossia nell'acquisto di un mestiere personale
alienabile, oppure nella concessione d'un tal mestiere fatta dalle
superiorità e passata in giudicato, senza che sia necessario che
l'investito lo eserciti personalmente (2).
Nelle provincie e città dove è ammesso il libero esercizio delle
professioni: come nel Regno Lombardo-Veneto ed in Trieste,
l'esercizio di una professione non può far acquistare la citta
dinanza.

S. 31. Colla sola detenzione o col solo (teitlife tempo


rario) d'una casa, d'una possessione o d'un fondo; collo
stabilimento d'un traffico o d'una fabbrica commerciale, o

(1) Kopez Cognizione delle leggi industriali, Vol. I, S. 171.


(a) Decreto 2o febbraio dell'Aulica Cancelleria. Collezione delle Leggi
per l'Austria sotto l'Enno, P. I, pag. 66.
166 S. 58. ACQUISTO DELLA CITTAD. PER coNCEss. TACITA.
colla partecipazione all'uno o all'altra, senza il personale
domicilio in una provincia di questi Stati, non si acqui
sta la cittadinanza austriaca (1).
La voce Detenzione non vuole qui prendersi come contrap
posto della voce Possesso, poichè neppure il possesso, sia civile
sia naturale, non basta a far acquistare la cittadinanza austriaca:
essendo insufficiente, come vedemmo, a tal uopo la personale
dimora. Solamente il possesso di beni rustici (25auerngſter) pre
suppone di regola l'acquisto della cittadinanza austriaca (2), sal
vochè non ne sia possessore un suddito della Confederazione
germanica (3).
Nè perchè il S. 3, parla senza più del godimento temporario
(titſiſe 33enitsung) (4) di un fondo ecc., v'ha luogo a concludere
che lo stabile esercizio o godimento di una economia rurale: come,
per esempio, d'una locazione a vita, basti a far conseguire il di
ritto di cittadinanza, perocchè i modi di acquistarla tacitamente
si trovano già indicati nel S. 29, ed il 31 deve, non altrimenti
che il decreto 16 gennaio 1817 della Cancelleria Aulica, consi
derarsi piuttosto come un'illustrazione del S. 29, che non come
una disposizione sussistente per sè medesima, dalla quale possa
no esser tratte conclusioni per argomento a contrario (5).
III. Il terzo modo di acquistare tacitamente la cittadinanza
consiste nel tener domicilio (ºoºmfit) in questi Stati pel corso

(1) Lo stesso è determinato dal decreto 16 gennaio 1817 della Cancelleria


Aulica. V. il Manuale dell'Autore, P. I, pag. 78.
(a) Aulico Decreto 28 febbraio 1818. V. il Manuale dell'Aut., P. lI, p. 71.
(3) Decreto 14 aprile 1815 della Cancelleria Aulica, ibidem.
(4) Cosi il testo tedesco, comechè l'italiano, traducendo solo godimento,
tolga di pianta la quistione suscitata dal Nippel, e dileguata dal chiarissimo Au
tore, il quale conseguentemente ha per sè anche l'autorità della versione uffi
ciale italiana (Nota del Traduttore).
(5) Vedi la critica dell'Illustrazione al Cod. Civ. di Nippel nel Giornale di
Wagneranno 183o Fasc. Ill, Bullet." pag. 1o3.
SS. 29-31 oeL cop. civ. 167
non interrotto di dieci anni. Domicilio è il luogo in cui alcuno si
accasa coll'animo di rimanervi perennemente. Codesta intenzione
può essere dichiarata o espressamente, o tacitamente, cioè coll'in
traprendere tali atti che, ponderate tutte le circostanze non la
scino alcun ragionevole motivo di dubitarne. Come tale è da an
noverare lo stabilimento di una famiglia o l'esercizio di un nego
zio, siccome quelli che portano seco la necessità di fatto di un
fermo domicilio.
Dal domicilio (3oºnfiti) si distingue la dimora od abitazio
ne ( Soºn-ober 9tufenthaltsort): ossia quel luogo, nel quale taluno
si trattiene abitualmente per un lungo spazio di tempo, ma sem
pre per cause passeggiere, come verbigrazia, per curare la salute,
per fornire gli studi. Talvolta però la dimora è detta impropria
mente domicilio: come, a cagione d'esempio, nel $ 72 (1). Chi
si trattiene in più luoghi, rimanendo una parte dell'anno nel
l'uno e una parte dell'anno nell'altro, può benissimo avere più
domicilii; ma siccome ordinariamente noi usiamo di abitare più
lungamente in un luogo che in un altro, e siccome dalle circo
stanze spessissimo apparisce a quale di più luoghi vogliasi dare la
preferenza: questo luogo preferito si chiamerà il domicilio ordi
nario, come fa la stessa legge, verbigrazia nel S. 97.
Viene interotto il domicilio se lo straniero si trapianta in un
diverso luogo. I viaggi o il temporario soggiorno in altri siti senza
l'animo di rimanervi non vogliono considerarsi come interruzioni
di domicilio, poichè la persona assente nei casi anzi detti deve
in faccia alla legge considerarsi come presente, qualora si tratti
di atti che non esigano la materiale presenza: come per esempio,
nella determinazione della competenza del foro.
La legge però aggiunge al S. 29 la clausola che lo straniero

(1) L'esempio recato dal ch. Autore non fa al proposito secondo la versione
italiana, mentre il nostro S, 72 parla di dimora anzichè di domicilio- -

(Nota del Traduttore).


168 S. 58. Acquisto DELLA CITTAD. PER concess. TacITA.
nei dieci anni del suo domicilio, non sia incorso in alcuna pena
per qualche delitto, giacchè colui, che fu condannato come delin
quente comparisce sempre per una persona sospetta, la cui am
missione nel nostro Stato potrebbe esser facilmente dannosa.
Questa disposizione soggiacque a maggior limitazione in virtù
della Sovrana Risoluzione 3 febbraio 1833 del seguente tenore:
« La cittadinanza austriaca nelle provincie nelle quali ha vigore il
Codice austriaco non si acquista da uno straniero per la com
pita dimora non interrotta di dieci anni, che quando egli avrà,
a) debitamente provato questo fatto al Governo dell'ultimo
suo domicilio;
b) per ordine dello stesso Governo prestato il giuramento di
sudditanza dinnanzi al medesimo od alla rispettiva Delegazione
Provinciale; -

c) ricevuto su quest'atto un analogo certificato.


A questo giuramento non è però ammesso lo straniero, se non
quando il suddetto Governo sia pienamente convinto che egli
non solamente per quel tempo non ha incontrato pena per un
delitto, ma ha tenuto sempre una vita conforme alle leggi ed
alle prescrizioni delle autorità locali, e senza aver mai dato mo
tivo di un fondato sospetto di lagnanze per la sua condotta o
per la sua maniera di pensare. »
Perfino agli stranieri, che nel giorno della pubblicazione di
questa Sovrana Risoluzione avevano compiuto la dimora non in
terotta di dieci anni, fu concesso di dare la prova entro sei mesi
computabili dal giorno della pubblicazione della Sovrana Risolu
zione di non aver avuto intenzione di diventare cittadini austriaci.
Quanto dicemmo del domicilio è applicabile solamente a quel
le provincie, nelle quali fu introdotto il presente Codice: non
computato il tempo, durante il quale gli stranieri avessero dimo
rato nel Regno d'Ungheria o nei paesi ad essa attigui (1), perchè
(i) Decreto 18 Settembre 1817 dell'Aulica Cancelleria. Vedi il Manuale del
l'Autore, Vol. I, pag. 67.
$ 3o DEL COD, CIV. 169

il Regno d'Ungheria e i paesi ad essa attigui, stante la diversità


della loro costituzione, sono equiparati, sotto questo aspetto, allo
straniero. Determina poi il Decreto 1.º febbraio 1816 (1) come gli
Ungheresi acquistino la cittadinanza nelle provincie tedesche, e
come gli abitanti di queste, acquistino la cittadinanza in Ungheria.
Inoltre quanto ai due ultimi modi di acquistare la cittadinan
za vuolsi ancora osservare, « che nei porti franchi gli stranieri
non acquistano la cittadinanza austriaca coll'intraprendere una
professione, nè col domicilio decennale, ma solamente coll'en
trare in un pubblico impiego o colla espressa ammissione. (2) »
In appendice ai modi di conseguire la cittadinanza austriaca
stabiliti dal Codice Civile universale, fu determinato che una stra
niera P acquisti anche contraendo matrimonio con un cittadino
austriaco (3). - -

$ 59.
3. Acquisizione della cittadinanza austriaca
per concessione espressa,
(S. 3o del Cod. cio)

S. 3o. Anche senza intraprendere l'esercizio d'una


professione o di un mestiere, e non compito il decennio
può chiedersi il diritto di cittadinanza alle autorità politi
che, e da queste concedersi, avuto riguardo al patrimonio,
all'industria, ed alla condotta morale del supplicante,
La domanda diretta ad ottenere la cittadinanza austriaca deve,
giusta il Decreto 3o gennaro 1824 (4) della Cancelleria Aulica,
(i) V. il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 69. -

(2) Aulico Decreto 9 novembre 1816. Vedi il Manuale dell'Autore Vol. I,


pag.67. - - - - -

(3) Decreto 23 febbraio 1833 dell'Aulica Cancelleria. Ibidem pag. 68.


(i) lbidem, pag. 7o.
1° 22
-

17o S. 59. ACQUIsTo DELLA CITTAD. PER CONCESs. ESPRESSA.

presentarsi alle autorità politiche inferiori, le quali procedono alle


necessarie indagini. Il medesimo Decreto Aulico stabilisce inoltre
che la prova de'buoni costumi non che della capacità di procu
rarsi i mezzi di sussistenza, allorchè il petente si è applicato a
qualche ramo d'industria, conviene che risulti da certificati rila
sciati dal Capo di negozio, di bottega o di fabbrica, presso cui il pe
tente serviva, e autenticati dall'autorità locale. Assecondata l'istan
za, il petente di regola deve prestare un giuramento secondo la
prescritta formula: solamente le donne ne sono dispensate, giusta
una dichiarazione indiritta al Governo del Tirolo (1).
L'ammissione alla cittadinanza austriaca, dopo le maggiori
facoltà state accordate ai Governi, rimane loro commessa (2), an
che se si tratti di stranieri ecclesiastici; riguardo ai quali però
debbono i Governi passar d'intelligenza coll' Ordinariato, a cui

spetta di convincersi che professino massime incensurabili di mo


ralità e di religione (3). -. -

« Il diritto della cittadinanza austriaca acquistato dal padre,


giusta i SS. 29 e 3o del Cod. Civ. non si estende ai figli, che al
all'epoca dell'acquisto erano già pervenuti all'età maggiore (4). »
Nel caso pertanto che desiderassero di ottenerla debbono farne
apposita istanza.
a Pei minori possono domandarla i loro rappresentanti » (5)
L'incapacità degl'impuberi alla prestazione del giuramento
di sudditanza non impedisce di accordar loro la cittadinanza dello
Stato, ma possono in tali casi essere dispensati, od almeno può

(1) Decreto 17 marzo 1824 dell'Aulica Cancelleria. Collezione delle Leggi


pel Tirolo, Vol. XI, pag. 85. -

(2) Decreto 6 marzo 1829 della Cancelleria Aulica. Vedi il Manuale dell'Au
tore, Vol. I, pag. 7o. -

(3) Sovrana Risoluzione 28 aprile 1832. Ibidem. -

(4) Decreto 3o agosto 1832 dell'Aulica Cancelleria. Ibidem S. 78.


(5) Decreto 31 maggio 1831 della Cancelleria Aulica. V. l'Appendice al Ma
nuale dell'Autore pag. 3. -
S. 3o nel cop. civ. 171 -

essere prorogata la prestazione del giuramento fino all'epoca in


cui abbiano raggiunta l'età all'uopo necessaria (1); a perocchè il
giuramento di sudditanza non è altro che una solennità intro
dotta a raffermare obbligazioni già contratte, nè le relazioni di
sudditanza si fondano nel giuramento, ma nel contratto di am
missione conchiuso fra il Governo e la parte che domanda la
cittadinanza, la quale è acquistata fin dall'epoca in cui la richie
sta ammissione viene concessa. » -

Del resto, per ammettere uno straniero alla cittadinanza au


striaca non è generalmente necessario che siasi sciolto dal vinco
lo della sudditanza straniera, ma debbono i petenti a essere av
vertiti di liberarsi da questo vincolo, acciocchè non abbiano in
avvenire a soffrir danno nell'esercizio dei loro diritti di succes
sidme ad una eredità o ad altra sostanza (2). »
Quanto ai sudditi bavaresi però fu determinato, che non pos
sano venir ammessi alla cittadinanza austriaca, se prima non pro
vino di essersi sciolti dal vincolo della sudditanza bavarese (3),
« Il suddito della Baviera, perottenere lo scioglimento dal detto
vincolo deve insinuarsi alla sua superiorità, dimostrando con op
portuna attestazione di essere pervenire ammesso alla cittadinanza
austriaca, la quale, nel caso del S. 29 del Cod. Civ., gli verrà ac
cordata dall'Officio del Circolo ( Delegazione Provinciale), e
nel caso del S. 3o, dal Governo (4). » : -

Queste disposizioni emanate pei sudditi bavaresi furono col


decreto 15 marzo 1835 num. 1 o 14 della Cancelleria Aulica estese
anche ai sudditi del Gran Ducato di Baden.

(1) V. l'Appendice del Manuale dell'Aut. pag. 3.


(2) Decreto 28 agosto 1817 della Cancelleria Aulica. Leg. Pol. Vol. 45 p.326.
(3) Decreto 1o dicembre 183o num. 28519 dell'Aulica Cancelleria.
(4) Decreti 17 giugno ed 8 dicembre 1831 della Cancelleria Aulica. Vedi il
Manuale dell'Autore Vol. I pag. 74 e 75. -

S -
172 $. 59. Acquisto DELLA CITTAD. PER concess. Espn Essa.
Una speciale cautela è da osservare anche riguardo ai sud
diti di quegli Stati, coi quali sussistono particolari convenzioni
intorno alla consegna d'individui soggetti all'obbligo militare.
Diffatti venne prescritto che a prima di conferire a tali persone
il diritto di cittadinanza o di capo d'arte (Siirget ober 9ttiſter
teſt) abbiasi a chiedere il consenso di emigrazione o delle pro
ve degne di fede che essi individui abbiano adempiuto all'obbligo -

militare o ne siano stati liberati. »


Locchè indubitatamente vuolsi applicare anche al caso della
espressa concessione immediata della cittadinanza austriaca.
Quanto all'ammissione dei mercanti turchi e greci, furono
date più particolari disposizioni col decreto 28 luglio 18o6 (1)

della Camera Aulica, e pubblicate nella Boemia, nella Gallizia,


Moravia e nella Slesia. Prescriveva esso in ispecie alla lettera f)
che i sudditi turchi, i quali volevano assoggettarsi alla I. R. Si
gnoria Austriaca, dovessero insinuarsi ai Tribunali provinciali: ma
questa disposizione è al presente abolita, cosicchè i sudditi turchi
imploranti la cittadinanza austriaca, debbono, al pari di ogni altro
straniero, rivolgersi all'autorità politica (2).
Ai così detti rafà, ossia sudditi della Porta Ottomana non
professanti il maomettismo, la I. R. Cancelleria Aulica concede
la cittadinanza, previa concerto colla Cancelleria intima di Corte
e di Stato (3). .
La qual norma rimane tuttavia in vigore, non ostante il pote
re attribuito ai Governi di concedere per propria autorità la citta
dinanza agli stranieri (4). -

(I) Rropatschek, Collezione di leggi, Vol. ai, pag. 467. -

(2) Decreto Aulico 14 decembre 1816. Vedi il Manuale dell'Autore Volu


me I, pag. 73. -

(3) Decreto 5 novembre 1815 della Cancelleria Aulica. Vedi il Manuale del
l'Autore vol. I pag. 73. -

(4) Decreto 1o aprile 1834 della Cancelleria Aulica. Vedi l'Appendice al Ma


nuale dell'Autore pag. 4.
S. 32 DEL con. civ. - 173

S. 6o.

Come si perda la cittadinanza austriaca.


(S. 32 del Cod. Civ.) -

a - - - s . - » -

S. 32. La perdita della cittadinanza per causa di emigra


zione o per matrimonio contratto da una cittadina con uno
straniero viene determinata dalla legge d'emigrazione.
In due modi dunque si perde la cittadinanza austriaca, intorno
ai quali trovansi più precise determinazioni in una legge speciale,
voglio dire nella Patente d'emigrazione. L'Aulico decreto 29 gen
naio 1818 dichiara espressamente che la perdita della professio
ne non fa altrimenti perdere la cittadinanza acquistata mercè
l'esercizio di essa, neppure nel caso che questa perdita venis
se pronunciata come pena di una grave trasgressione di poli
zia. Nè tampoco può essere conseguenza di un'azione punibile;
poichè le leggi penali austriache non annoverano il bando nè la
pnivazione del diritto di cittadinanza fra le conseguenze delle
azioni colpevoli : applicando solamente la prima specie di pene
agli stranieri.
Le leggi, che anteriormente trattavano sulla perdita della cit
tadinanza per causa di emigrazione e di matrimonio d'una citta
dina con uno straniero, sono la Patente 1o agosto 1784 (1) per
le provincie tedesche, e la Sovrana Risoluzione 22 giugno 1825 (2)
per le italiane. Quella infliggeva, come pena dell'emigrazione, la
perdita di tutti i diritti civili e la confiscazione dei beni, questa la
morte civile nel senso delle leggi francesi e parimenti la confisca

(1) Manuale delle Leggi di Giuseppe II Vol. VI, pag. 279.


(2) Vedi le Collezioni Veneta e Lombarda delle leggi e degli atti di governo.
174 S. 6o. come si PERDA LA cittADINANZA AUSTRIACA.
zione de'beni. Entrambe le quali leggi, non che ogni altra ema
nata per l'addietro intorno agli emigrati ed assenti furono abo
lite espressamente dalla legge d'emigrazione oggidì in vigore(5.42);
» conservate però in tutta la loro forza le disposizioni del Co
dice Civile generale relative agli assenti, come pure tutte le leggi
militari di coscrizione e di polizia, che potessero alle persone degli
assenti od emigrati avere applicazione. » Laonde la Patente
1o agosto 1784, contenendo varie norme di polizia intese ad im
pedire le emigrazioni illegittime, continua ancora ad avere forza
obbligatoria per questa parte. (1)
La nuova Patente di emigrazione 24 marzo 1832 (2) emanata
per le provincie tedesche dell'Austria, pel Regno Lombardo Ve
neto, per la Dalmazia, la Gallizia, e la Lodomiria, distingue in
nanzi tutto la emigrazione autorizzata dalla emigrazione illegitti
ma. Il S. 2 determina le condizioni necessarie per essere autoriz
zati ad emigrare (3), ed il S. 6 dichiara quando l'emigrazione sia
da considerare illegittima. I SS. 9-13 parlano degli effetti dell'emi
grazione; cioè gli emigrati con autorizzazione perdono la qualità
di sudditi austriaci e sono sotto ogni aspetto trattati come stra
nieri. Gli emigrati senza autorizzazione e riconosciuti colpevoli di
emigrazione perdono la cittadinanza austriaca, decadono dal ran
go e dalle prerogative di cui fossero in possesso nei rispettivi
Stati austriaci, e vengono dichiarati incapaci di acquistare e di
alienare sotto qualunque titolo alcuna proprietà nelle provincie
in cui trovasi in vigore la Patente di emigrazione. Il S. 19 deter

(1) Vedi a questo proposito Stöger, Sopra la nuova Patente di emigrazione


considerata nella sua forza derogatoria; Giornale di Wagner Anno 1833 fasc. 8.
pag. 66. - -

(2) Vedi il Manuale dell'Autore P. I pag. 79.


(3) Per ottenere l'assenso ad emigrare nella città di Cracovia bisogna alle
gare anche una reversale di accettazione del Senato di Cracovia. Vedi il Bullet.
del Fasc. 4 del Giornale di Giurisprudenza austriaca Anno 1838, pag. 157.
S. 33 DEL cod. civ. 175
mina che le donne austriache, le quali si maritano con uno stra
niero, perdono la qualità di suddite austriache.
Le altre disposizioni di questa Patente e le posteriori leggi
ad essa relative trovansi nel Manuale dell'Autore e nell'Appen
dice del medesimo. Qui basterà osservare che, quantunque la Pa
tente d'emigrazione non valga per l'Ungheria, nè per li paesi vi
cini: le quali provincie, sotto un certo aspetto, debbono conside
rarsi come territorio straniero; tuttavia il cittadino austriaco, che
prende domicilio nel territorio Ungherese, non è da tenersi per
emigrato, mentre il S. 1 della Patente così si esprime : « Come
emigrato deve considerarsi quel suddito, il quale, abbandonando
i nostri Stati con animo di non più ritornarvi, si trasferisce in un
paese straniero. » Il termine nostri Stati contrapposto per anti
tesi all'espressione paese straniero comprende senza dubbio an
che le provincie ungheresi, laonde il S. 19 della Patente non sarà
neppur esso applicabile a quelle donne di provincie austriache
non ungheresi, che contraggono matrimonio con un suddito del
Regno d'Ungheria, siccome quelle, le quali per ciò non cessano
di essere suddite austriache.

S. 61.
Diritti degli stranieri in genere.
-

(S. 33 del Cod. Civ.)

S. 33 in principio. Gli stranieri hanno generalmente


eguali diritti ed obblighi civili coi nazionali qualora per
godere di questi diritti non si richiedesse espressamente
la qualità di cittadino. -

Le leggi concedono in generale agli stranieri i medesimi di


nazionali, contemplando precipuamente i naturali fonda
ritti dei

menti dei diritti, locchè agevola il commercio con essi stranieri.


176 S. 61. DIRITTI DEGLI srRANIERI IN GENERE.
Pochi sono i casi, ne'quali le particolari relazioni degli stranieri
rendano necessaria una eccezione a questa regola: come, per
esempio il caso della tutela giusta il S. 192, e quello della conces
sione di certe industrie od esercizi d'arte (Gtterbsteige unº ſn
feſſungen). Così verbigrazia la Patente di rivendugliuolo (6auſier
ºpefugiliſs), non può essere concessa che a cittadini dello Stato. Co
sì i sensali e gli agenti di cambio debbono essere sudditi austriaci.
In quanto però agli stranieri competono gli stessi diritti dei sud
diti austriaci, incumbono loro altresì pari obbligazioni, sendo al
l'adempimento di queste condizionato il godimento di quelli; onde
è appunto che anche gli stranieri debbono, per esempio, pagare le
gabelle (20tauten) le tasse giudiziali ed altre specie di contribu
zioni per l'uso di certi diritti. -

Il S. 33 prosegue.

Incumbe inoltre agli stranieri, acciocchè godano eguali di


ritti coi nazionali, di provare ne'casi dubbi che lo Stato
a cui appartengono tratti i cittadini austriaci, riguardo al
diritto in questione come i proprii.
Dubbio è il caso, se la legge non determina in quanto possa
presumersi la reciprocanza nello Stato straniero, o se questa reci
procanza non risulti dalla quotidiana pratica confermata dalle de
cisioni delle autorità supreme e dal mutuo commercio sussistente
fra gli Stati vicini. Trattandosi in siffatti casi dubbi di provare il
diritto ammesso nello Stato estero, deve codesta prova esser re
cata da chi asserisce la reciprocanza: poichè il giudice nazionale
non è tenuto a conoscere le leggi straniere. Si ammette d'ordi
nario per sufficiente prova un'attestazione degna di fede rilasciata
dalla Superiorità straniera, come è prescritto dall'Aulico Decreto
14 agosto 1786 (1), oppure, in caso di successione, le così dette

(1) Vedi il Manuale dell'Autore Parte I pag. 92.


S. 33 DEL con. civ. 177 .. -

Reversali de observando reciproco (i). Ma, veramente questi


attestati non sono idonei, siccome quelli che contengono il parere
dell'autorità straniera, del quale il giudice austriaco appagandosi,
viene ad abbandonare all'autorità straniera la decisione,che invece
compete all'autorità nazionale. Bisogna dunque presentare al giu
dice austriaco la legge straniera nella sua interezza, o, se il con
troverso punto dev'essere deciso secondo una legge consuetudi
naria, offrire gli amminicoli necessari in genere a stabilire la prova
di una consuetudine giuridica (2). -

La reciprocanza consiste appunto nel concedere agli stranieri gli


stessi diritti dei nazionali, purchè lo stato a cui appartengono tratti
i cittadini riguardo al diritto in questione come i propri. La quale
reciprocanza suolsi appellare relativa (formeſe), per distinguerla
dall'assoluta (materieſe), che ha luogo quando per gli stranieri vale
quello stesso diritto, che le leggi del loro paese determinano nel
medesimo caso. Noi abbiamo un esempio di reciprocità assoluta
nella durata della semipiena prova dei libri mercantili (3). Invece
la reciprocanza relativa non presuppone che ne casi di cui si tratta
le leggi dello Stato straniero ammettano lo stesso diritto determi
nato dalle nostre, ma vuole soltanto che nello Stato straniero non
sia fatta, a pregiudizio degli austriaci, alcuna eccezione al diritto
colà sussistente pei sudditi nazionali. Ove infatti venisse introdotta
una eccezione di questa specie a danno degli austriaci, lo stesso
per diritto di retorsione si ſarebbe anche da noi, per esempio,
non si darebbe esecuzione in Austria alle sentenze di quello Stato,
nel quale non si desse esecuzione alle sentenze pronunciate dai -

(1) Vedi il Manuale dell'Autore. Parte I, pag. 1o6.


(2) Vedi Haimer, Sulla prova delle leggi straniere nel Giornale di Giu
risprudenza Austriaca, Anno 1833 Fasc. II, pag. 281. e Mittermaier, Sullo
stesso soggetto, nell'Archivio per la pratica del diritto civile, Vol. 18, fasc. 1,
pag. 67.
(3) Patente 12 decembre 1785, Leggi Giudiz., pag. 25 num. 5o2 ed Aulico
Decreto 4 maggio 1787, ibidem pag. 121, num. 676. - eo .
1 2 0
178 S. 61. DIRITTI DEGLI STRANIERI IN GENERE.
Giudizi austriaci e passate in giudicato. Ma siccome il metter mano
a cotali provvidenze può turbare le relazioni pacifiche sussistenti
collo Stato straniero, chiaro è che le magistrature inferiori, non,
debbono adottarle di propria autorità, ma soltanto negli occor
renti casi farne rapporto alla superiorità competente.
Il caso più ovvio di applicare le massime della reciprocanza
occorre quando gli stranieri pretendono una facoltà devoluta a
titolo di successione. Le antiche leggi escludevano talvolta gli
stranieri dal diritto di successione e dichiaravano le loro sostanze
avocate allo Stato in cui essi stranieri fossero cessati di vivere;
locchè dicevasi diritto d'albinaggio(droit d'aubainejus albinagi).
In quelle parti del cessato Regno d'Italia ove tal diritto sussisteva
ancora in virtù delle leggi francesi,venne espressamente abolito dal
l'Aulico Decreto 18 settembre 1815 (1). Cosicchè al presente gli
stranieri succedono senza limitazione in tutte le provincie austria
che, e possono trasportare la sostanza fuori dello Stato, sol che
sussista col governo a cui appartengono un trattato di libera estra
zione, o che la libera estrazione sia riconosciuta espressamente in
forza di speciali disposizioni di legge o in virtù del diritto di
reciprocanza ( juris reciproci). In quegli Stati però rispetto ai
quali la libera estrazione non è riconosciuta assolutamente, non si
ammettono i forestieri alla successione, se non quando presentino
le reversali di reciprocanza (de observando reciproco ), e ordina
riamente col pagamento inoltre di una speciale tassa, detta di tras
porto o di estrazione (96fabtter-316ſioſº-gelo) (1).

(1) Vedi il Manuale dell'Autore Vol. I, pag. 1o8.


(2) Vedi le speciali disposizioni risguardanti questo punto nel Manuale del
l'Autore Vol. I, pag. 105-1o9. - -
S. 34 DEL con. civ. 179

5 6a. - ma

Secondo qual legge siano da giudicare gli affari intrapresi


dagli stranieri. 1. Se si tratti della capacità personale. -

(S. 34 del coa Civ.)

In ogni affare giuridico tre sono le cose, a cui si vuole avere


riguardo. - - -

1. alla capacità dell'agente,


2. alla natura, e alla sostanza dell'atto medesimo;
3. alle forme onde l'atto deve andar rivestito.
S. 34. La personale capacità degli stranieri d'intra
prendere affari legali sarà giudicata generalmente secon
do le leggi del luogo, alle quali lo straniero per ragione di
suo domicilio, o se non abbia un fisso domicilio, per ra
gione della sua nascita è sottoposto come suddito, sem
prechè la legge non determinasse altrimenti in casi par
ticolari. . – - -

Anche qui, come nella determinazione della personale facol


tà dei cittadini austriaci, la legge ritiene che ciascun legislatore
possa meglio d'ogni altro giudicare sulla capacità di agire dei
propri sudditi, e che per conseguenza le norme rispetto ad essi
da lui dettate debbano dappertutto seguirli. Osservando dunque la
reciprocità, prescrive per gli stranieri quelle regole medesime che
impone ai propri sudditi pel caso che si trovino in estero Stato.
Siccome però non basta sapere a quale Stato lo straniero ap
partenga (potendo in un medesimo Stato esser varia la legislazio
ne delle diverse provincie che lo compongono), bisogna inoltre
cercare quale sia precisamente il domicilio; stantechè ciascuno è
soggetto alle leggi di quel luogo, dove ha fermato la sua stabil
l
18o S. 62. PERsoNALE CAPACITA DEGLI STRANIERI.
dimora. Se non ha vero domicilio si riguarderà al luogo natale, o,
per meglio dire, alle leggi, alle quali lo straniero per causa di ori
gine è soggetto. Perocchè il luogo della nascita è del tutto acci
dentale, e come la legge non distingue pei sudditi austriaci, se siano
nati nel territorio dello Stato o fuori di esso (vedi sopra $ 57),
così parimenti non può farsi tal distinzione per gli stranieri: altri
menti converrebbe ritenere che, per esempio, se il figlio di un
suddito Prussiano non avente un determinato domicilio nascesse
per avventura a Vienna od a Parigi, si dovesse giudicare della sua
capacità personale secondo le leggi austriache o francesi, anzichè
secondo le leggi prussiane: mentre pure gli universali principi di
diritto c'insegnano che della nazione del figlio si dee giudicare
secondo quella degenitori; di che ne viene la conseguenza che la
sua personale capacità va regolata a tenore delle leggi di quello
Stato di cui nacque suddito. Il S. 34 dunque esprime questa
massima, alludendo a ciò che più comunemente suole avvenire:
giacchè d'ordinario ciascuno nasce nel luogo di domicilio de' suoi
genitori; ma esso intende propriamente parlare dell'origine, os
sia di quella qualità che viene trasmessa ai figli dipendentemente
dal luogo di originaria derivazione, locchè tanto più vuol ritenersi,
quanto che così suona questa regola in altri Codici (1), e quanto
che lo stesso si presuppone dal S. 35, il quale parla solamente
di leggi, a cui lo straniero è sottoposto come suddito. Non essen
do però il giudice nazionale tenuto a conoscere le leggi straniere,
deve la capacità o la limitazione degli stranieri venir provata da
chi su questa o su quella si fonda, come il decreto 22 dicem
bre 1814 dell'Aulica Cancelleria prescrive espressamente riguar
do a coloro, i quali vogliono contrarre matrimonio negli Stati au
striaci (2). Per prova basta anche un'attestazione rilasciata dalla
(1) Schweppe. Il Diritto Romano privato considerato nella sua odierna ap
plicazione, 4.ta Ediz., Gottinga 1828, S. 2o, Vol. I, pag. 44; Codice Pruss. In
troduzione S. 25; Codice Civile pel Cantone di Berna, Titolo Quarto.
(2) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 118.
S. 35 DEL cod. civ. 18 I

Superiorità dello straniero,e munita del suggello d'ufficio, qualora


non sorgano particolari dubbi sull'autenticità del documento, (1)
Alla regola del S. 34 fa espressa eccezione il S. 51 rispetto
agli stranieri minori d'età, i quali non possano produrre il con- .
senso necessario per contrar matrimonio. e

i si
2. Se si tratti della natura e della forma dell'atto; a) nel caso -

che venga intrapreso nello Stato; e aa) sia obbligatorio


per una parte sola.
( 5. 35 del Cod. Civ.)

Dato che gli stranieri abbiano la capacità personale d'intra


prendere alcun affare, e vi sia questione sulla validità ed efficacia
di quest'affare, bisogna distinguere se l'abbiano intrapreso negli
Stati Austriaci, o fuori. Nel primo caso poi bisogna ulteriormente
distinguere se l'atto sia obbligatorio soltanto per gli stranieri, o
per entrambe le parti. .. - -

S. 35. Un affare intrapreso da uno straniero in questo


Stato, con cui esso accorda ad altri qualche diritto, senza
obbligarli vicendevolmente, sarà giudicato o in conformità
di questo Codice, oppure in conformità della legge alla
quale lo straniero come suddito va soggetto, secondo che
l'una o l'altra legge favorisse maggiormente la validità
dell'affare. - - -

Questa disposizione parte dal motivo che, tanto al nostro


quanto allo stato estero riesce indifferente il modo,secondo il quale
ne' singoli casi lo straniero intraprese l'affare; per cui egli può

(i) Decreto 21 dicembre 1815 della Cancelleria Aulica, ibid., pag. 119
182 S. 63. coME si GIUDICHINO GLI AFFARI DEGLI STRANIERI.
intraprenderlo secondo le nostre leggi, o le patrie a sua scelta.
Ciò posto, bisogna ritenere ch'egli volesse osservare le leggi au
striache o quelle del suo paese, secondo che l'atto possa sortir
effetto solamente a tenore delle une o delle altre; perocchè si dee
presumere che gli atti intrapresi con maturità di consiglio sieno di
retti ad un fine, e che l'uomo, il quale agisce ragionevolmente, vi
abbia applicato i mezzi più idonei, ed osservato quindi la norma,
giusta cui tal fine può esser conseguito nel miglior modo. Nè im
porta distinguere se l'atto sia stato intrapreso a favore d'un na
zionale o d'un estraneo; mentre la regola si esprime in termini
generali, nè è stabilita per vantaggiare i sudditi austriaci esclusi
vamente. Benchè dunque presso noi sia proibito negli affari l'uso
della lingua ebraica, o del caratteri ebraici, sarà però valido uno
scritto rilasciato da uno straniero in lingua o in caratteri ebraici
ne'nostri Stati, qualora riesca obbligatorio per lui solo, e senza
distinzione se sia steso a favore d'un austriaco o d'uno stra
niero (1); sol che tal documento fosse per sortire efficacia se
condo la legge dello Stato estero, e parimenti si considererà va
lido il testamento scritto da uno straniero nel nostri Stati colla
sottoscrizione di tre testimoni, o il codicillo sorpassante coi legati
i tre quarti dell'eredità netta, quantunque nel suo paese si richie
desse la sottoscrizione di sette testimoni, o fosse ancora in vigore
la legge Falcidia, - -

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 1og.


5.36 nei con civ. I 83

s 64
bb) Se sia obbligatorio per entrambe le parti.
(s. 36 del cod. civ.)
Se l'affare è obbligatorio per entrambe le parti, ossia a ti
tolo oneroso, mercè cui entrambe le parti si trasferiscano ed ac
cettino reciprocamente del diritti (S. 864), bisogna distinguere
se sia stato intrapreso con un cittadino austriaco o con uno
straniero. - - -

$ 36 in principio. Contraendo uno straniero in


questo Stato con un cittadino un obbligazione vicende
vole o sia bilaterale, sarà giudicata senza eccezione se
condo il presente Codice. -

Imperciocchè il suddito austriaco non può nella sua patria


obbligarsi che secondo le leggi patrie. Se dunque lo straniero
vuole che l'affare intrapreso con l'austriaco sorta rispetto a lui
efficacia, deve necessariamente osservar egli pure le leggi austria
che. Così per esempio, sendo noi vincolati alle nostre leggi che
proibiscono un interesse maggiore del cinque o sei per cento,
non potremo nè stipularci nè promettere efficacemente un inte
resse sorpassante la misura permessa da queste leggi.
Continuazione e fine del S. 36. Contraendosi poi
da uno straniero con uno straniero, dovrà giudicarsi
pure secondo lo stesso Codice, a meno che non venga
provato che nella conclusione dell'affare siasi avuta in
vista altra legge. -

Perchè gli stranieri, come osservammo nel precedente para


grafo, non essendo, quanto al modo d'intraprender l'affare, vin
184 S. 65. comE si GIUDICHINO GLI AFFARI DEGLI STRANIERI.
colati nè alle leggi, del loro paese, nè alle austriache, possono
intraprenderlo secondo queste o quelle, ed anche secondo le leggi
d'un terzo Stato; ma è più naturale che si attengano a quelle del
luogo in cui si trovano, perchè spesso è difficile, e talvolta per
fino impossibile concludere l'affare in forme diverse: per esem
pio innanzi a un notaio, se manchi questa specie di ufficio nel
luogo della stipulazione. Laonde si vuol presumere che l'atto
sia stato intrapreso a norma delle leggi austriache, fintantochè
non venga provato che nella sua conclusione le parti abbiano
avuta in vista altra legge. -

S. 65.

b) Nel caso che venga intrapreso fuori dello Stato.


(s. 37 del Cod. Civ.).

Se gli stranieri intraprendono in paesi esteri degli


affari di diritto con stranieri o con sudditi di questo
Stato, saranno essi giudicati secondo le leggi del luogo
dove l'affare è stato conchiuso, a meno che nel conchiu
derlo non sia apertamente stata presa per base altra
legge, e che non vi osti il prescritto dal S. 4.
Venendo intrapreso l'affare in paese estero, è inutile distin
guere se sia stato concluso con Austriaci o con istranieri; poichè
anche gli Austriaci in paese estero non rimangono soggetti alle
leggi
ggi patrie,
p 5 se non in q
quanto ne viene limitata la ppersonale loro
facoltà d'intraprenderli (S. 4); laonde, rispetto al modo d'in
traprender l'affare hanno essi pure nello Stato straniero la scelta
di pig
pigliare p
per norma o le leggi
33 austriache,, o
o quelle
q del pa
paese in
cui si trovano, o quelle di un terzo Stato.
La stessa regola,
gola, concorrendovi il motivo medesimo,5 vale
anche per il caso che l'affare sia intrapreso da due Austriaci in
.S. 37 DEL con. civ. 185

uno Stato straniero. Vero è che la legge parla solamente degli


affari conclusi da un Austriaco con uno straniero, perchè i
SS. 33-37 hanno per iscopo di determinare i diritti degli stra
nieri, ma, raffrontati insieme il S. 4 ed il 37, apparisce evidente
mente la giustezza della conseguenza che noi intendiamo dedurre.
Difatti se un austriaco, contraendo affari con uno straniero, è in
libertà pel S. 37 di scegliere la norma secondo la quale intende
obbligarsi, perchè dovrebbe egli avere una maggiore libertà quan
do conclude affari con uno straniero, che non quando li conclude
con un suo concittadino? E se pel S. 4 non rimangono obbliga
torie in istato estero se non quelle leggi che circoscrivono la
capacità personale, chi non vede che il cittadino ne andrà
sciolto pienamente da tutte le altre? -

Se non che per li motivi addotti nel precedente paragrafo,


trattandosi di affari intrapresi in istato estero, convien sempre
presumere che le parti abbiano voluto attenersi precipuamente
alle leggi del luogo in cui furon conclusi: laonde chi sostiene
d'aver preso per base un'altra legge deve provare questa cir
costanza, allegando in pari tempo la legge straniera secondo la
quale pretende di avere concluso l'affare; mentre il giudice na
zionale non è tenuto a conoscere che le sue leggi, e le disposi
zioni d'una od altra specie stabilite da una legge straniera rie

scono per lui una circostanza di fatto, la quale non si presume,


ma deve essere provata da chi vi si riporta.
Ma potrebbe alcuno soggiungere: Come avverrà mai che af
fari conclusi in istato estero, massimamente fra due stranieri, ab
biano ad esser sottoposti al giudizio dei tribunali austriaci? Ovvio
assai può occorrere il caso. E primieramente se si tratti di far
valere un diritto contro un cittadino austriaco, chiaro è che l'at
tore deve di regola rivolgersi al giudice austriaco ed invocarne la
tutela. Ma la stessa necessità può aver luogo anche trattandosi
d'uno straniero, qualora per esempio egli possedesse una sostanza
nel nostro Stato, o se, quivi essendosi egli rifuggito, un suo credi
l - 24.
186 S. 66. AMBASCIATORI ED INCARicATI D'AFFARI.
tore implorasse contro lui l'arresto provvisionale od altre prov
videnze di precauzione, se venisse proposta contro lui la ricon
venzione o se accadesse di dover giustificare una prenotazione, e
va discorrendo. -

Premesse le quali idee, facil cosa riesce determinare che sia


di diritto nel caso che un affare venga concluso per carteggio
fra persone dimoranti in istati diversi. Anche in questo caso la
capacità delle parti dee senza dubbio, quanto agli austriaci,
giudicarsi secondo il S. 4; quanto agli stranieri, secondo il S. 34.
Ma riguardo alla sostanza ed alle forme dell'atto, le succennate
regole non riescono immediatamente applicabili, supponendo esse
tutte che le parti si trovino nel medesimo luogo. Per la qual cosa
bisogna ritornare ai principii che servono di base a quelle regole.
A norma di tale principio sarà dunque valido un affare conchiuso
tra assenti, solo in quanto le parti siano state abili ad intrapren
derlo, ed in quanto l'affare sia per entrambe obbligatorio, così
se convennero espressamente della legge che volevano scegliere
(posto che di tal scelta avessero arbitrio), come se le leggi d'en
trambi gli Stati, in cui esse parti si trovano, stabiliscano uguali
disposizioni pel medesimo caso, come finalmente se le leggi del
l'uno e dell'altro Stato furono simultaneamente osservate,
locchè in ispecie può farsi riguardo alle forme: verbigrazia, eri
gendo un atto alla presenza di testimoni ed altresì d'un notaio.

S. 66.
Eccezione riguardo agli ambasciatori ed agl'incaricati
d'affari degli stati esteri,
(S. 38 del Cod. Civ.)

Secondo il diritto delle genti gli ambasciatori ed i pubblici in


caricati d'affari degli stati esteri vogliono riguardarsi come se
essi « non meno che i loro attinenti e familiari, sudditi dello stato
5. 38 DEL con. civ. 187
rappresentato dall'ambasciatore» si trovassero fuori del territorio
austriaco. E perciò non può aver luogo contro loro l'esercizio
dei diritti privati nella guisa stessa che si fa contro gli altri. Della
quale eccezione ci rende avvertiti il S. 38, confermando espressa
mente quanto su questo proposito è determinato dal diritto delle
genti e dai pubblici trattati con le parole seguenti: -
'Gli ambasciatori, i pubblici incaricati d'affari e le
persone di loro servizio godono le immunità fondate nel
diritto delle genti e nei trattati pubblici. -

Secondo la pratica ammessa in Austria il Maresciallato, di


Corte è l'autorità a cui debbono rivolgersi coloro, che, vantando
un credito contro persone attinenti ad una legazione, non possono
ottenere il pagamento in via amichevole. Il Maresciallato di Corte
intima tostamente all'ambasciatore o di provvedere alla soddisfa
zione dell'attore o di comunicare i motivi per cui crede di non
dover far luogo alla domanda. Se l'ambasciatore permette che
s'introduca una formale contestazione, il Maresciallato ne pro
nuncia sentenza, contro la quale le parti possono interporre la de
cisione del giudizio d' Appello e del Supremo Tribunale di Giu
stizia; se invece l'ambasciatore non permette che s'introduca
una formale contestazione, è costume di ripetere lo stesso invito
coll'aggiunta che altrimenti si dovrebbe recarla cosa a cognizione
della sua Corte; locchè, quando sia necessario, si ſa coll'organo
della Cancelleria di Corte e di Stato, e dell'Ambasciata Austriaca
residente presso la Corte straniera (1).
Non essendo compatibili le immunità degli ambasciatori ed
incaricati d'affari rappresentanti un estero stato coi doveri d'un
suddito, Sua Maestà l'Imperatore determinò che in avvenire non

(1) Confr. Egger, il Diritto pubblico naturale vol. II, nota al S. 682, e Carlo
di Adlersburg, Saggio sull'I. R. Maresciallato di Corte. Vienna 1797.
I 88 S. 66. AMBAscIAToRI ED INCARICATI D'AFFARI.
si abbia più a concedere ai sudditi austriaci la libertà di assumere
una missione diplomatica come ambasciatori o incaricati d'affari
nella nostra Corte sia presso il Sovrano medesimo, sia presso il
Ministro delle relazioni estere (1), -

Quanto a quelli che già si trovano con carattere diplomatico


accreditati da stranieri governi presso la nostra Corte, fu con So
vrana Risoluzione 4 aprile 1829 prescritto che la giurisdizione
dell'I. R. Maresciallo Supremo di Corte riguardo ad essi debba
restringersi alle relazioni giuridiche puramente procedenti dal loro
carattere diplomatico (2). - -

I consoli non vestono la qualità di rappresentanti d'un gover


no straniero, ma sono semplici impiegati costituiti a tutela dei
sudditi di quel governo, talvolta con l'autorità di definire le con
troversie nascenti fra essi sudditi. Perciò quelli che si trovano nel
nostro Stato soggiacciono alla giurisdizione ed alle leggi del luogo
nel quale è loro permesso di dimorare (3). Una sola eccezione è
introdotta a loro riguardo, cioè quella che « rimangono soggetti
tuttavia alla giurisdizione dei tribunali mercantili e di cambio in
quei luoghi in cui vi erano per antica pratica sottoposti. » (4)
-

(1) Aulico Decreto 7 settembre 1826. Vedi il Manuale dell'Autore Vol. I,


pagine i 1o. -

(2) Aulico Decreto giudiziario 1o aprile 1829, ibid., pag. io.


(3) Aulico Decreto 23 settembre 1817 ibid., pag. 11o.
(4) Decreto 1o gennaio 1818 della Cancelleria Aulica, ibid.
S. 39 DEL coo. civ. 189

S. 67.
V. Diritti delle persone, dedotte dalla
relazione di religione.

(sso del coa cico


S. 39. La diversità di religione non ha alcuna influen
za sui diritti privati, se non per quanto in alcuni oggetti
fosse dalle leggi particolarmente determinato.
L'acquisizione e l'esercizio dei diritti privati generalmente
si fonda sovra principi indipendenti dalla religione: per cui que
sta di regola non ha alcuna influenza su quelli. Dee però il legi
slatore avervi riguardo in tutti i casi ne quali i dommi religiosi
restringono od allargano l'esercizio dei privati diritti i come, per
esempio, in materia di matrimonio; oppure allorquando si tratta
della scelta e della pratica di una relazione quale oggetto di diritto
privato: verbigrazia nell'educazione o nel passaggio da un culto ad
un altro; oppure allorquando, a motivo dei particolari rapporti di
coloro che professano una certa religione, non possono applicarsi
le regole comuni o debbono introdursi eccezioni relativamente
alla capacità di esercitare i diritti privati: come esempligrazia sulla
prestazione del giuramento, sull'acquisto di beni immobili, e va
discorrendo. Comechè spetti d'ordinario alle leggi politiche il
determinare le eccezioni del diritto comune nascenti per questa
causa, nondimeno anche nel Codice ne occorre alcuna special
mente nel Capitolo del Diritto di matrimonio, nel S. 593, e, sotto
un certo aspetto, anche nei SS. 768-769.
19o S. 68. FAMIGLIA, consanguinata, affinita'.

S. 68.
VI. Diritti delle persone procedenti da relazioni
di Famiglia, Consanguinità, Affinità.
(ss 40-43 del Cod. Civ.)
S. 4o. Sotto la denominazione di famiglia s'intendono
gli stipiti con tutti i loro discendenti. La congiunzione
fra queste persone si dice consanguinità; la congiunzio
ne poi che esiste fra un coniuge ed i consanguinei del
l'altro coniuge si chiama affinità.

Fra le qualità e le relazioni, che sono fonte del diritto delle


persone, vogliono annoverarsi anche i rapporti di famiglia. Tali
rapporti sussistono tra i consanguinei, tra gli affini, tra marito e
moglie, tra genitori e figli, tutori e pupilli, curatori e curandi.
La voce Famiglia è usata come i vocaboli Genitori Figli in
vario senso. In senso proprio per famiglia s' intendono gli stipiti
con tutti i loro discendenti, talvolta questa parola serve a signi
ficare anche l'unione del marito colla moglie: onde appunto è
detto nel S. 44 . I rapporti di famiglia si stabiliscono col contratto
di matrimonio», e nel S. 91 « Il marito è il capo della famiglia».
Talora, precipuamente nelle leggi politiche, per famiglia s'inten
de anche la relazione in cui si trova il marito o la moglie rispet
to all'economia domestica ed alle persone di servizio (2)ienitge
finte); così nelle disposizioni sui contributi al fondo delle scuole
e nell'ordinanza sulle persone di servigio per la città di Vienna
anche le mogli e le vedove sono annoverate fra i capi di fami
glia (1). Conviene dunque ne singoli casi desumere dal proprio
-

(1) Vedi queste disposizioni nel Manuale dell'Autore. Vol. II, pag. 253 e
Vol. III pag. 84. -
- sº io-43 per con. CIV. 191

significato delle parole e dalla chiara intenzione di chi parla, che


cosa si abbia ad intendere sotto il nome di famiglia nelle disposi,
zioni della legge o dei privati. a
La consanguinità, secondo il presente paragrafo, è la congiun
zione degli stipiti coi loro discendenti, oppure la relazione vicen
devole che nasce fra più persone derivanti da un comune stipite.
I consanguinei generati gli uni dagli altri immediatamente o
mediatamente diconsi genitori (8ptiſtern) e posteri (9taſtommen),
ovvero ascendenti e discendenti: come per esempio padre e
figlio, ava e nipote. I consanguinei invece, che hanno bensì uno
stipite comune, ma nessuno dei quali discende dall'altro, diconsi
consanguinei collaterali (collaterales), come verbigrazia fratelli
e sorelle, zii e nipoti. - , -

La congiunzione dei consanguinei si forma mediante persone


di sesso maschile e femminile,e quindi i consaguinei diconsi, senza
riguardo al loro proprio sesso, agnati o cognati, secondochè la
consanguinità nasca da parte di maschio o da parte di femmina.
Per determinare la qualità del vincolo che unisce i consangui
nei fra loro suolsi fare una distinzione di linee e di gradi. E per
maggior chiarezza si usano certi segni convenzionali, che ordinati
insieme costituiscono l'albero genealogico. Ciascuna persona è
rappresentata da un circolo, da un triangolo, o da un quadrila
tero, nel quale è inserito od al quale è aggiunto il nome del con
sanguineo. Per indicare la discendenza di una persona da un'altra
si dispongono questi segni ordinatamente e si congiungono con
una linea continuata fintantochè si perviene allo stipite o al discen
dente di cui si tratta, onde sorge la linea retta, la quale per con
seguenza non ha che genitori e figli. Chiamasi ascendentale se
risale dalla persona determinata ai suoi genitori, e discendentale
se da una determinata persona procede verso la sua prole o di
scendenza. La stessa persona è dunque ascendente o discendente,
secondochè viene considerata nelle serie dei genitori o dei posteri.
Se più persone furono generate dallo stesso stipite si ordi
192 S. 68. FAMIGLIA, consANGUINITA, AFFINITA.
nano sotto di quello, e insieme si collegano con altrettante linee,
ciascuna delle quali viene prolungata, fintantochè si perviene alle
persone di cui si tratta, onde sorgono più linee che diconsi le
une rispetto alle altre transversali. Queste linee chiamansi poi
eguali o disuguali, secondochè hanno lo stesso numero, o un
diverso numero di persone.
Siccome il fondamento della consanguinità è la generazione,
ciascuna generazione si considera e si computa per un grado di
discendenza. Di che move la regola del

S. 41 (in principio). I gradi di consanguinità fra


due persone si determinano dal numero delle generazioni
per mezzo delle quali in linea retta l'una deriva dall'altra
ed in linea collaterale ambedue derivano dal prossimo
comune stipite. -

Fra due consanguinei della stessa linea tanti sono i gradi


quante le generazioni per mezzo delle quali il discendente di cui
si tratta proviene da un dato stipite. Il padre adunque ed il figlio
sono congiunti in primo grado, perchè il figlio discende per una
generazione sola dal padre; l'avo ed il nipote in secondo grado
e via discorrendo. Nelle linee transversali il grado della consan
guinità si stabilisce dal numero delle generazioni per mezzo
delle quali due determinati consanguinei discendono dal più
prossimo comune stipite. Per ritrovare dunque il grado bisogna
risalire da ciascuno dei due consanguinei al più prossimo comune
stipite, sommando i gradi d'entrambe le linee a cui appartengono,
senza distinzione se esse linee siano eguali o disuguali. I fratelli e
le sorelle sono consanguinei in secondo grado, perchè, almeno
ordinariamente, eccettuato forse il caso de gemelli, debbono
presupporsi due generazioni per dimostrare la loro congiunzione
collo stipite comune. Lo zio ed il nipote sono consanguinei in
terzo grado, i figli di fratelli o di sorelle in quarto e va discor
S$ 4o-43 DEL cod. civ. 193
rendo. Nella linea transversale pertanto nessuno è congiunto in
primo grado, perchè i più prossimi consanguinei, voglio dire i
fratelli e le sorelle, sono congiunti in secondo. -

La congiunzione, della quale finora parlammo, dicesi vera


parentela o congiunzione di sangue (ºlutºvettuanotſyaft); però
v'ha anche una parentela spirituale ed una parentela civile;
quella nasce dal battesimo e dalla confermazione, ed è contem
plata nel Diritto canonico, ma il Codice civile austriaco non vi
ha mai riguardo; questa nasce dall'adozione, mercè la quale si
fonda una relazione simile a quella procedente dalla generazione.
Potrebbe sembrare che codesta parentela fosse ammessa anche
dal Codice austriaco, perchè « fra l'adottante e il figlio adottivo
e i suoi discendenti sussistono, in quanto la legge non vi faccia
eccezione, eguali diritti come fra i genitori ed i figli legitti
mi » (S. 183). Ma siccome per consanguinità s'intende una
relazione indipendente dalla volontà delle parti, ed invece quel
la nascente dall'adozione può essere sciolta ad arbitrio delle
parti previa loro intelligenza (S. 185), perciò non può conside
rarsi cotal relazione qual parentela. Nè tampoco il Codice la
qualifica in verun luogo per tale, sicchè la sola somiglianza non
ci autorizza ad usare una denominazione, che esprime un rap
porto affatto diverso. - - - -

Una relazione sotto un certo aspetto producente gli stessi


effetti della consanguinità si è l'affinità, per la quale s'intende
la congiunzione che esiste fra un coniuge ed i consanguinei del
l'altro coniuge. Suppone dunque l'affinità per sua essenza un
matrimonio, e conseguentemente non può produrre effetti legali
l'affinità che sorge fra l'uomo e la donna uniti insieme senza
legittimo vincolo, e i rispettivi consanguinei di questa o di quello.
L'affinità si fonda nello stretto legame dei coniugi, per cui si
considerano quasi una sola persona, e però non può aver luogo
che riguardo ad essi. Di che pure scende la conseguenza che i
consanguinei di entrambi i coniugi non hanno fra loro alcun vin
ve s- -

I - 2 O
194 S. 68. DIRITTI DELLE PERSONE PER RELAz. DI FAMIGLIA.
colo di affinità, sebbene nell'uso volgare sogliasi dare talvolta a
questi pure il nome di affini. Sul modo di determinare il grado
dell'affinità porge il S. 41 la regola seguente,
(Continuazione e fine del S. 41) Nella linea e nel grado
in cui taluno è consanguineo con un coniuge, egli viene
ad essere nella medesima linea e nello stesso grado affi
ne coll'altro conjuge.
-

Il vincolo degli affini non nascendo per causa di generazione,


l'affinità non ha propriamente gradi, ma, per analogia, avuto ri
guardo alla relazione in cui si trova un coniuge coi suoi consan
guinei, si determinano secondo questa i gradi dell'affinità di essi
consanguinei coll'altro coniuge. -

Nell'albero genealogico si usa contrassegnare la congiunzione


matrimoniale con una linea orizzontale retta o curva collegante
insieme le figure che racchiudono i nomi dei coniugi. Accanto ad
una di queste figure si dispongono in serie i consanguinei secon
do le regole superiormente proposte, e così vengono anche es
presse le linee ed i gradi dell'affinità in cui essi si trovano coll'al
tro coniuge. z

Nella consanguinità è sopra ogni altro di somma importanza


il vincolo che unisce insieme i genitori coi figli, siccome quello
da cui procedono molti e vari diritti. .

S. 42. Sotto la denominazione di genitori si compren


dono in regola tutti i consanguinei in linea ascendente
senza distinzione di grado; e così sotto la denominazio
ne di figli si comprendono tutti i consanguinei in linea
discendente. -

Vuolsi avvertire però che queste voci vengono spesso usate


anche in senso stretto, per cui s'intende sotto il nome di genitori
solamente il padre e la madre, e sotto il nome di figli solamente i
SS. 4o-43 DEL con. civ. 195
figliuoli e le figliuole; per la qual cosa dove la legge non dia una
espressa dichiarazione (come per esempio fa nel $ 681), il senso
- di codeste voci dee desumersi dal tenore dell'orazione.

S. 43. I diritti particolari dei membri di famiglia sa


ranno esposti ove si tratterà dei diversi rapporti legali, nei
quali competono loro tali diritti.
Questi rapporti occorrono in ciascuna parte del Codice, in
tendo dire non solo, in quella che versa sul diritto delle persone
ma altresì in molti luoghi di quella che tratta sul diritto delle cose
ed in ispecie nel diritto di eredità, nelle donazioni, nei patti nu
ziali e nella prescrizione, dove la legge ne parla secondo che
richiede il proposito,
F-Tis.
CAPITOLO SECONDO -

DEL DIRITTO DI MATRIMONIo.

S. 69.

Del Diritto di matrimonio in generale

Per diritto di matrimonio s'intende il complesso delle dèter


minazioni legali, che regolano i diritti e gli obblighi relativi al ma
trimonio. Le quali determinazioni, benchè sieno precipuamente
contenute nel Codice Civile Universale, si trovano anche in altre
leggi ed ordinanze, ed in gran parte si fondano sulle disposizioni
del Gius comune canonico. Le presenti illustrazioni per altro ver
sano intorno alle sole leggi austriache; stante che il Gius comune
canonico dà materia ad una particolar disciplina, la quale suppo
niamo già nota ai nostri lettori. -

Il Codice piglia le mosse dalle prescrizioni relative agli spon


sali ed al contrarre matrimonio; passa quindi a trattare dei diritti
che ne procedono, e finalmente parla dello scioglimento del con
jugale consorzio. Noi per maggiore chiarezza divideremo in più Ar
ticoli le prescrizioni relative al diritto di matrimonio, conservato
però sostanzialmente l'ordine stesso del Codice (1).

(1) Fra le opere illustrative del Diritto di matrimonio giova specialmente


ricordare le fondamentali dottrine esposte dall'ora defunto sig. Cons. Aulico
Dolliner nel suo Manuale del Diritto di Matrimonio vigente in Austria
(Vienna e Trieste, Vol. I, 1813, e Vol. II, 1818), e nelle sue dissertazioni inserite
parte ne'Materiali del sig. Vicepresid. Pratobevera, parte nel Giornale della
Giurisprudenza austriaca. Una nuova edizione del Manuale stesso comparve
sotto il titolo di: Ragionata illustrazione del Capitolo secondo del Co
dice Civile, Vol. 1, Vienna 1835 ; e attende il Volume secondo già da lungo
tempo compiuto. Il terzo ed il quarto, oggi mai pubblicati, trattano del modo
di procedere nelle cause matrimoniali.
S. 45 DEi cod. civ. . 197

ARTIcolo PRIMO
DEGLI SPONSALI.

S. 7o.
Sponsali. Come non obblighino a contrarre il matrimonio. -

(S. 45 del Cod. Civ.)

Gli sponsali o sia la promessa di unirsi in matrimo


nio, sotto qualunque circostanza o condizione sia stata
fatta od accettata, non produce obbligazione legale nè a
contrarre il matrimonio, nè a soddisfare a quanto fosse
stato stipulato pel caso che si receda dalla promessa.
Il contratto di matrimonio è ordinariamente preceduto dagli
sponsali, che sono la convenzione stabilita fra l'uomo e la donna
di stringere fra loro in avvenire la società coniugale. Questa con
venzione può essere unilaterale o bilaterale, secondo che una sola
parte, od entrambe le parti si obbligano alla futura conchiusione
del matrimonio, e l'obbligo viene dall'una o da entrambe accettato.
Ora egli è permesso bensì lo stabilire un contratto preliminare sulla
futura conclusione del matrimonio, attesochè, richiedendo questo
importante negozio diversi apprestamenti, a fare i quali neSSUll 10

volentieri si determina senza qualche sicurezza dell'avvenire, na


turale riesce che il matrimonio stesso, come molti contratti aventi
per oggetto un diritto sulle cose, (S. 936), si stabilisca con una
- s,

Vedi nel Manuale dell'Autore la Patente del 29 aprile 1815, merce cui
sotto alcune modificazioni, vennero dichiarate obbligatorie per le provincie di
nuovo acquisto le prescrizioni del Codice Civile relative al matrimonio, prima
che il Codice stesso vi fosse per intero promulgato. Manuale sudd. vol. I,
pagine i 13. º
198 S. 7o. GLI sponsALI NoN onELIGANo AL MATRIMONIo.
preliminar convenzione; ma la legge ne limita d'assai l'efficacia,
dichiarando che gli sponsali non producono in verun caso obbli
gazione a contrarre il matrimonio, qualunque sieno le formali
tà e le clausole di cui andassero muniti, e senza distinzione se
dal suddito austriaco siano stati conclusi in questi Stati, ed al
trove. Vero è che, giusta quanto abbiam detto superiormente
(S. 27), mal potrebbe sostenersi che il cittadino austriaco man
chi della personale capacità d'intraprendere tal affare, poichè
realmente le personali qualità del contraente qui non c'entran
per nulla; ma il S. 45 con quelle parole sotto qualunque circo
stanza pronuncia così assolutamente l'inefficacia degli sponsali,
che in verun caso non si potrebbe per essi astringere la parte
renitente alla conclusione del matrimonio.
Inefficace pertanto sarebbe anche il contratto che dallo stra
niero si stringesse in proposito con un suddito austriaco, tanto in
queste provincie, quanto in paese estero. Se poi venisse stretto
da stranieri fra loro, se ne giudicherebbe la validità ed efficacia
secondo le generali norme statuite dai SS. 34, 36 e 37.
Quello che dicemmo intorno all'obbligazione di contrarre ma
trimonio, vale ugualmente rispetto all'obbligo di prestare quanto
fosse stato sotto qualsivoglia titolo stipulato pel caso, che l'una o
l'altra parte recedesse dalla promessa. Imperocchè siffatta pre
stazione eserciterebbe sempre una indiretta violenza a contrarre
il matrimonio; e, se il legislatore stimò conveniente di non rico
noscerne obbligatoria la promessa, per lo motivo che ogni specie
di coazione è incompatibile con un atto, che deve partire dal
mutuo amore e dalla reciproca stima; era pur ragionevole che
negasse efficacia alla convenzione, in virtù della quale si fosse pat
tuito checchessia pel caso del recesso, altrimenti si avrebbe di
leggeri potuto volgere gli sponsali in istrumento di seduzione, e
in vergognosa opera di guadagno. -

Ma se colla prefata disposizione la legge da una parte cerca


d'impedire le conseguenze delle inconsiderate promesse di ma
-

S. 46 DEL con. civ. -, 199

trimonio, provvede in pari tempo dall'altra acciocchè tali pro


messe non sieno impunemente adoperate per sedurre o disono
rar le fanciulle, ordinando nella seconda parte del Codice Pena
le (1), che chi seduce e deflora una persona sotto promessa di
matrimonio non adempita, venga condannato all'arresto rigoroso
da uno a tre mesi.

S. 71.
Conseguenze giuridiche del recedere dagli Sponsali

(5.46 asi coa cio

S. 46. La parte però, dal di cui canto non è nata ve


runa fondata causa per recedere dalla promessa, ha salvo
il diritto al risarcimento del danno effettivo che provasse
essergliene derivato. -

Benchè gli sponsali non producano obbligazione nè a con

trarre il matrimonio, nè a soddisfare quanto fu stipulato pel


caso che si receda dalla promessa; nullostante possono benissimo
dar materia ad un' azione per risarcimento di danno. -

Danno, giusta il $ 1.293, significa: « Qualunque pregiudizio


arrecato alle sostanze ai diritti o alla persona di alcuno. Dal dan
no deve distinguersi il lucro cessante, cioè la perdita di quel van
taggio che alcuno ha da aspettare secondo il corso ordinario
delle cose». - -

Sotto il nome di risarcimento poi può intendersi o la sempli


ſce indennizzazione, vale a dire, la riparazione del danno dato, o
il pieno soddisfacimento, vale a dire la riparazione del danno dato
aggiuntovi un compenso pel lucro cessante e per la recata of
ſesa (S. 1323). Alla seconda specie di risarcimento si fa luogo

(1) Codice Penale, Parte II, S. 251.


-
200 S. 71. coNSEGUENZE DEL RECEDERE DAGLI SPONSALI,

nel caso di danno cagionato con dolo o per evidente negligenza;


la prima occorre qualvolta il danno sia stato recato con minor
grado di colpa (S. 1323). Questi principii debbono anche qui
servire di norma per determinare la convenevol specie di risarci
mento; e però se il recesso avviene per evidente negligenza o per
dolo: come verbigrazia nel caso, che una parte avesse fatto gli
sponsali per togliere all'altra l'opportunità di un buon colloca
mento, allora si fa luogo alla piena soddisfazione, e quindi lo
sposo colpevole è tenuto anche pel lucro cessante, cioè per
quello che, secondo l'ordinario andamento delle cose, si poteva
aspettare: qual sarebbe, a cagion d'esempio, il salario che per
l'abbandono d'un buon servigio fosse stato perduto. Volendo
per altro la legge che tanto il danno quanto la perdita del lucro
procedano effettivamente dal recesso, non dà alcun'azione pel
compenso di quel lucro, la cui acquisizione non fosse già stabilita
prima del recesso: di quello, per esempio, che lo sposo poteva
acquistare con un altro matrimonio, o con un diverso colloca
mento aspettato: imperocchè la mancanza di siffatto lucro non
è danno effettivo, ma solo perdita di un vantaggio meramente
possibile, al quale la legge espressamente comanda che non si
abbia riguardo.
La parte,che move pretensione di risarcimento dei danni,deve,
secondo le norme prescritte dal Regolamento del processo civile,
dimostrare qual sia il danno sofferto e il lucro perduto a cagione
del recedimento, appoggiando la domanda alla prova dell'effet
tiva conclusione degli sponsali. Quindi non basterebbero semplici
presunzioni, desunte da un'antica familiarità, da dichiarazioni di
amore, da donativi, o dall'essersi i pretesi sposi conosciuti carnal
mente, stantechè quella presunzione soltanto, ch'è fondata in una
legge particolare, può esimere dall'obbligo della prova. (S: Io5
del Regolamento Giudiziario Giuseppino,corrispondente al S. 161
dell' Italiano). - -

A domandare il risarcimento viene ammessa quella parte,


S. 46 DEL cod. civ. 2O I

dal di cui canto non è nata veruna fondata causa per recedere
dalla promessa. E per conseguenza a prestarlo è tenuta quella
parte, la quale diede motivo al recesso o per sua colpa o per una
fondata causa nata fortuitamente dal suo canto, oppur recedette
ella stessa senza giusti motivi per volubilità, per leggerezza, o
per essersi unita in matrimonio con altra persona.
Non distinguendo la legge se la causa, che dà luogo al recesso
sia nata con colpa o senza, ne segue poter rimanere obbligata al
risarcimento anche quella parte, la quale non ha veruna colpa nel
recesso, e desidera l'adempimento degli sponsali. Una prova at
tissima a dimostrare la giustezza di questo senso, che noi diamo
alla legge, si trae dal confronto del presente Codice col Galiziano,
dove il passo corrispondente così suona nel S. 6o della Parte I:
« Sibbene allo sposo od alla sposa, che dal canto suo non ha
porto fondato motivo al recesso, è riserbata l'azione pel risarci
mento del danno. » Ora colla sostituzione del neutro nascere al
l'attivo porgere, volle la legge indicare, non doversi avere ri
guardo al fondamento della causa del recesso : facendo così
eccezione alla regola generale del S. 13o6, a tenor della quale
nessuno è tenuto a riparare il danno cagionato senza sua colpa
o con un'azione involontaria. -

Le prime parole del S. 46 (1) additano inoltre, che qui si tiene


linguaggio di circostanze occorse dopo la conclusione degli spon
sali, e non prima; altrimenti si sarebbe detto: « Dal cui canto sus
siste alcuna fondata causa»: giacchè chi parla di circostanze già
esistenti, per esempio, d'un difetto corporale congenito, non dice
che sieno nate, comechè del resto se ne possa dimostrare l'origi
ne. Onde consegue che ne'casi, in cui la cagione del recesso esi
steva prima, non possa pretendersi un risarcimento del danno, se
non in quanto vi sia modo di mostrarne il diritto secondo gli uni

(1) Cioè queste: La parte però, dal di cui canto non è nata veruna
fondata causa per recedere dalla promessa. 6
2
202 S. 71. CONSEGUENZE DEL RECEDERE DAGLI SPONSALl.

versali principii. E però qualora la fondata causa del recesso sia


riposta in un impedimento matrimoniale esistente fino dall'epoca
degli sponsali, conviene distinguere, se osti per parte di entram
bi gli sposi, oppure d'uno solo. Se osta per parte di entrambi,
come v. gr. nel caso di prossima consanguinità, e se ambe
due gli sposi o nè l'uno nè l'altro n'era già consapevole all'epoca
degli sponsali, manca ogni azione d'indennità, perchè entrambe
le parti si trovano nella medesima condizione, e non vi sarebbe
alcun motivo di obbligare l'una a risarcir l'altra. Ma se l'impe
dimento era noto all'uno e non all'altro, chiaro è che il consa
pevole, concludendo gli sponsali, arrecò danno all'altra parte
con iscienza e volontà; e conseguentemente deve, come colui che
ne ha colpa, risarcirlo (SS. 1294 e 1295).
Se poi l'impedimento osta per parte d'un solo sposo, come
per esempio nel caso del vincolo matrimoniale ancor sussistente,
conviene del pari distinguere se entrambi gli sposi n'erano con
sapevoli,o se nessuno,oppure uno solo di loro. Nella prima ipotesi
non vi può essere questione d'indennità; nella seconda colui, dal
cui canto osta l'impedimento, in tanto sarà tenuto a prestare in
dennità, in quanto se ne possa attribuirla esistenza alla sua colpa.
Nella terza ipotesi il consapevole, dovendosi attesa la sua colpa
considerarlo autore del danno, è tenuto a risarcirlo. Qualora poi
l'impedimento sopravvenga dopo gli sponsali, rimane ferma la
regola stabilitasi nel 5.46: giusta la quale è tenuta al risarcimento
del danno quella parte, dal cui canto nacque la causa del recesso.
Quali cause poi diano giusto titolo a recedere,si giudica secon
do l'analogia e gli universali principi di diritto. Tutti i motivi, che
darebbero luogo alla dichiarazione d'invalidità, alla separazione
di letto e di mensa od allo scioglimento del matrimonio, debbono
a più ragione, quando sussistano tra fidanzati, considerarsi per giu
ste cause di recedere. E così parimenti sarà permesso ad uno sposo
di recedere per que motivi, in forza de'quali potrebbe a un mino
re o ad altra persona che dipendesse da un rappresentante, venire
S. 44 DEL CoD. Civ. 2o3

negato giusta il S. 53 l'assenso al matrimonio. E poichè la


legge, trattando de'diritti sulle cose, dichiara sufficiente causa per
recedere dalla convenzione di fare un futuro contratto quella del
l'essersi nel frattempo cambiate le circostanze in guisa che venga
a mancarne il fine, oppure cessi la fiducia dell'una o dell'altra
parte (S. 936); questa causa tanto meglio dee bastare pel con
tratto di matrimonio, quanto più ne sono importanti le conse
guenze, le quali abbracciano tutta intera la vita dell'uomo.
Da ultimo è da avvertire, come il S. 1247 dichiari espressa
mente, che le donazioni fatte da uno sposo all'altro in contem
plazione del futuro matrimonio possono rivocarsi, allorchè senza -

colpa del donatore il matrimonio non sia seguito.

ARTICOLO SECONDO
I) EL MATRIMONIo, E DEI REQUISITI NECESSARJ
A CONTRARLO.

S. 72.

Definizione del Matrimonio.


(S. 44 del Cod. Civ.)

I rapporti di famiglia si stabiliscono col contratto di


matrimonio. Nel contratto di matrimonio due persone di
differente sesso dichiarano nel modo voluto dalla legge
la loro volontà di vivere in consorzio inseparabile, di pro
creare figli ed educarli, e di prestarsi reciproca assistenza.
Col contratto di matrimonio si fondano le relazioni di fami
glia. Difatti ambedue i coniugi coi figli e colla gente di servizio
formano nel comune linguaggio una famiglia; ed anche in senso
legale la famiglia sorge dal matrimonio (S. 4o), poichè la sola
2o4 S. 72. DEFINIzIoNE DEL MATRIMONIo.
congiunzione degli stipiti legittimi co' loro discendenti si considera
'sotto ogni riguardo come consanguinità e ne produce tutti gli ef,
fetti, dove all'incontro i discendenti illegittimi non si conside
rano consanguinei che sotto certi aspetti, e vengono in generale
esclusi da quei vantaggi, che le leggi positive concedono ai mem
bri delle famiglie come tali. -

ll contratto di matrimonio (contractus matrimonii) è dun


que un contratto, nel quale due persone di differente sesso di
chiarano legalmente la loro volontà di vivere in consorzio inse
parabile, di procreare figli, di educarli e di prestarsi reciproca
assistenza. -

Questo contratto si disferenzia manifestamente dalle conven


zioni matrimoniali ossia patti nuziali, che si concludono bensì in
contemplazione del matrimonio, ma che hanno per oggetto i beni
degli sposi, e si possono stabilire a beneplacito delle parti; mentre
invece il contratto di matrimonio dà origine a diritti delle persone,
e, perchè venga riguardato come un vero matrimonio, debb'essere
concluso secondo le determinazioni di legge sopra indicate. La ra
gione e l'esperienza d'accordo concorrono ad apprezzare siffatte
determinazioni, siccome consentanee insieme al voto della natura,
per quanto riguarda la procreazione dell'umana specie, alle esigen
ze del diritto, in quanto si tratta dell'educazione de'figli; ed allo
scopo dello Stato, ch'è quello di conservare mercè il matrimonio
un semenzaio di buoni cittadini. Siccome però sopra alcune mo:
dificazioni, ed in ispecie sulla questione se la società coniugale
debba rimanere indissolubile fino alla morte, variano le opinioni
dei filosofi e i dogmi medesimi delle varie religioni, le leggi positive
hanno riguardo a queste diversità, introducendo alcune eccezioni
al principio ammesso come regola generale nella definizione del
matrimonio. -
S. 47 DEL cod. civ. 2o5

S. 73.
Chi possa validamente contrarre Matrimonio.
Idea degl'Impedimenti.
(S. 47 del Cod. Civ.)

Ognuno può contrarre matrimonio, purchè non gli


osti alcun impedimento legale.
Impedimento dicesi la mancanza di una qualità richiesta dalla
legge per la conclusione d'un matrimonio. Tali requisiti si dedu
cono parte dai principii del giusnaturale o dell'etica naturale,
parte dalle positive leggi della religione e dello Stato. Non tutti
però sono prescritti sotto eguale sanzione; conciossiachè la man
canza di alcuni rende il matrimonio invalido, mentre invece la om
missione di altri lo rende soltanto illecito. Per la qual cosa pos
siamo distinguere gl'impedimenti in dirimenti, ossia tali in senso
proprio, ed impedienti ossia meramente proibitivi.
La legge nel favellare dei singoli impedimenti adopera talvolta
vaghe espressioni, dalle quali non apparisce a primo tratto, se
voglia dichiararli dirimenti oppure impedimenti. In dubbio giova
presumere che li consideri impedienti, perchè la dichiarazione
d'invalidità d'un matrimonio, recando gravissime conseguenze
ai privati, è da ritenere che il legislatore non l'ammetta se non
quando importanti motivi lo inducano a farlo.

S. 74.

Divisione degl' Impedimenti.

Gl'impedimenti sono, 1) naturali quando consistono nella


mancanza di un requisito essenziale a qualunque contratto e par
ticolarmente a quello di matrimonio, e riconoscibile col solo uso
2o6 S. 74. DivisioNE DEGL IMPEDIMENTI AL MATRIMONIo.
della ragione: come, per esempio, la mancanza del consenso, la
impotenza fisica; positivi, quando consistono nel difetto di un
requisito ordinato dalle leggi positive: come, per esempio, l'assen
so dei superiori militari.
2) Sono assoluti, se impediscono il matrimonio con qualsiasi
persona, come verbigrazia gli ordini maggiori, i voti solenni;
relativi, se lo impediscono fra determinate persone: come per
esempio la consanguinità, l'affinità, l'adulterio e simili. L'im
pedimento dell'impotenza ha la singolarità di poter essere del
l'una e dell'altra specie.
3) Sono manifesti, notori, ovvero ascosi, od occulti secon
dochè vennero o no a notizia del pubblico. La quale distin
zione riesce di qualche importanza specialmente nel caso della
dispensa.
4) Sono pubblici o privati; cioè, a dir meglio, impedimenti
di diritto pubblico, o di diritto privato. Quelli vengono stabiliti
per riguardo al ben pubblico, ossia per lo meglio di tutti: questi
in contemplazione del bene privato.
Quanto all'effetto però voglionsi considerare pubblici i soli
che sono citati nel S. 94; stantechè per que soli è imposto alla
magistratura di procedere d'ufficio alla dichiarazione d'invali
dità: laddove pegli altri deve attendere l'istanza di coloro che si
credono lesi dal matrimonio invalidamente conchiuso. Se non che
da ciò stesso possiamo altresì dedurre come i primi impedimen
ti abbiano col bene pubblico una maggior relazione dei secondi.
5) Sono solubili o indissolubili, secondochè possono o no
venir levati mediante dispensa.
6) Finalmente, avuto riguardo alla natura dei requisiti neces
sari a costituir valido il matrimonio, possono gl'impedimenti di
stinguersi in meramente civili, canonici e misti, secondochè sono
fondati nelle leggi dello Stato, della Chiesa, o di questa insieme e
di quello. La quale distinzione però non occorre che trattando
si degl'impedimenti in genere; perocchè i dirimenti allora
S. 48 DEL Cod. civ. - 2o7

soltanto esistono, quando il difetto di un requisito sia causa della


invalidità del matrimonio.
Il Codice tratta di tutti gl'impedimenti, dividendoli in tre
classi coll'ordine seguente: -

I. Impedimenti che procedono dalla mancanza del consenso.


II. Impedimenti che procedono dall'impotenza di soddisfare
allo scopo.
lII. Impedimenti che procedono dalla mancanza delle solen
nità essenziali.

S. 75.
I. Impedimenti che procedono dalla mancanza del consenso.
1) Per inabilità a dare il consenso: a) trattandosi di
furiosi, mentecatti, imbecilli ed impuberi.
(S. 48 del Cod. Civ.)

I furiosi, i mentecatti, gl'imbecilli e gl'impuberi non


possono contrarre validamente matrimonio.
La mancanza del consenso talora proviene dall'inabilità a
prestarlo, talora dall'essere il consenso stesso apparente. Il S. 48
indica quali persone si presumano inabili a dare il consenso.
Quelli che non hanno l'uso della ragione, come altresì i fanciulli
minori di sette anni, sono incapaci di fare od accettare qualsiasi
promessa (S. 865), e per conseguenza, a maggior diritto di con
trarre matrimonio. Venendo alcuno dichiarato giudizialmente
mentecatto od imbecille, rimane inabile a contrarre matrimo
nio, finchè abbia racquistato l'uso della ragione, e sia quindi
cessata la cura, a cui fu già sottoposto (S. 283). Che se taluno
mancasse di quando in quando del pieno uso della ragione, senza
però che lo si fosse dichiarato mentecatto od imbecille, sarà va
lido il matrimonio, ch'egli avesse concluso in un lucido intervallo.
2o8 S. 75. IMPEDIMENTI PER MANCANZA DI coNsENso.
La quale differenza tra questi due casi parte dal motivo che, di
chiaratasi una volta giudizialmente la mancanza dell'uso della
ragione, è posta fuor d'ogni dubbio la inabilità dell'interdetto a
contrattare, e deve questa ritenersi sussistente, finchè una con
traria dichiarazione giudiziale dimostri che sia cessata; mentre
invece nell'altro caso la incapacità, essendo cosa di fatto e non
di diritto, produce effetti solamente in quanto ne venga provata la
esistenza. Coloro, i quali, comechè abbiano debolezza d'intelletto,
non possono considerarsi propriamente imbecilli, sono certamente
abili al matrimonio; e tanto meno v'ha luogo a credere che la
legge negli escluda, quantochè sovente è anzi a desiderarsi, che
tali persone si procurino mercè il matrimonio una compagnia
fedele, la quale colla propria vigilanza e saggezza le compensi
della debilità di mente, da cui sono affette.
Quanto agl'impuberi, non può dirsi per verità che loro man
chi l'uso della ragione; ma certo è che non godono quella ma
turità di senno ch'è necessaria per intraprendere un atto di
tanta importanza duraturo per tutta la vita. Senzachè, general
mente parlando, sono ancora affatto inabili alla soddisfazione del
dover coniugale, od almeno la procreazione può facilmente riu
scir nocevole così ad essi come ancora alla loro prole.
Siccome poi le persone indicatesi nel S. 48 sono dichiarate
assolutamente inabili a contrarre un valido matrimonio, esse non
potrebbono farlo neppure coll'assenso del padre legittimo, o del
legale lor rappresentante; locchè viene pur confermato dalla
considerazione, che altrimenti questo paragrafo sarebbe al tutto
inutile, mentre i successivi stabiliscono che cosa richieggasi per
la validità del matrimonio di quelle persone, le quali sono sog
gette alla patria potestà, ovvero a tutela o curatela per difetti
diversi dai presenti.
SS. 49-5 o DEL cod. civ. - 2 o9

S. 76.

b) Trattandosi di minori, e di maggiori parificati a minori.


(SS. 49 e 5o del Cod. Civ. )

S. 49. I minorenni od anche i maggiori d'età che per


qualunque siasi motivo non possono da sè validamente
obbligarsi, sono del pari incapaci di contrarre valido ma
trimonio senza il consenso del loro padre legittimo. Se il
padre è morto o incapace di rappresentare i figli, si esi
ge per la validità del matrimonio, oltre la dichiarazione
del tutore o curatore ordinario, anche il consenso del
giudice. -

I minorenni e quei maggiori, che non possono da sè soli con


trarre verun obbligo, sono soggetti alla potestà del padre legitti
mo, oppure stanno sotto tutela o cura (S. 187). Ora se tali
persone vengono riputate inabili ad assumere certi obblighi, le cui
conseguenze sono passeggiere, o che non tolgono l'adito a con
seguire un pieno soddisfacimento; tanto meno debb'esser loro
data facoltà di contrarre un matrimonio, i cui importantissimi
effetti durano per tutta la vita, e nel quale il più delle volte è da
temere, che per inesperienza, per giovanile leggerezza o per le
attrattive di appariscenti vantaggi, esse vengano indotte a pren
dere una risoluzione pregiudiziale. -

Se dunque tali persone sono soggette alla patria potestà, basta


per la validità del matrimonio senza più il consenso del padre;
poichè la legge, mettendo una particolare fiducia in lui, presume
che possa discernere il vero meglio della sua prole,e, conosciutolo,
il voglia. La quale regola non patisce eccezione neppure riguardo
al padre israelita, la cui prole avesse abbracciata la religione cat
sar - - -

1 27
2 l O S. 76. IMPEDIMENTI Rispetto ai MINORI.
tolica (1). Il seguente Capitolo insegna quali figli sieno soggetti alla
patria potestà, e come i legittimati e gli adottivi abbiano col padre
legittimante o adottante le stesse relazioni, che hanno gli altri figli
col loro padre legittimo (SS. 16o-162 e 183); per cui la dispo
sizione superiormente riferita ad essi pure si applica. E perciò
sarebbe invalido il matrimonio, che venisse contratto da un minore
figlio adottivo col solo consenso del padre naturale; conciossia
chè non al padre naturale, ma sibbene all'adottante spetta la pa
tria potestà finchè dura il vincolo dell'adozione (S. 183).
Per la validità del matrimonio de' figli soggetti alla patria po
testà non si esige poi l'assenso della madre o di altri ascendenti.
Del resto, viene determinato dai SS. 1222 e 1231 in quanto il con
trarlo senza saputa o contro il volere di quegli ascendenti, la cui
approvazione non è necessaria per renderlo valido, pregiudichi il
diritto alla dote, ovvero al collocamento.
I maggiori inabili a provvedere da sè ai loro interessi e privi
dell'assistenza del padre, dipendono da un tutore, se la tutela
viene prorogata per ordine del giudice a termini del S. 251, od

in caso diverso da un curatore; e non possono quindi contrarre


validamente da se soli veruna obbligazione. Locchè vuol dirsi an
che dei prodighi giudicialmente dichiarati, i quali sono sotto
posti a cura non già per difetto delle facoltà mentali, ma per la
eccessiva loro leggerezza e avventataggine, e debbono nel con
trarre matrimonio tanto più rimaner circoscritti, quanto che gli
obblighi assunti con questo atto si riferiscono non solo alla per
sona, ma sì ancora alle sostanze (2).

(1) Aulico Decreto del 21 ottobre 1814. Vedi il Manuale dell'Autore,


Vol. I, pag. 114. -

(2) V. Dolliner, Osservazioni sui SS. 49 e 51, nel Giornale della Giurispru
denza Austriaca, Anno 1834, F. I, p. 56; e la sua Ampia illustrazione, ecc. Vol. I,
S. 18, p. 79. Le cose dette superiormente non sono però applicabili agli obe
SS. 49-5o DEL con. civ. 2 I I

La legge vuole la dichiarazione dell'ordinario rappresentante,


cioè del tutore o del curatore, siccome di quelli, i quali per lo
più conoscendo meglio d'ogni altro le circostanze particolari della
persona loro soggetta, possono giudicare nel miglior modo, se il
proposto matrimonio sia per essere o no convenevole. Bisogna
dunque sentir sempre il loro parere coi motivi, su cui l'appog
giano. Sia però che vi assentano, sia che ne dissentano, la legge
non si appaga del solo voto dei rappresentanti, poichè li tiene
continuamente sotto la sua vigilanza, ed in tutti gli oggetti gravi
e difficili li assoggetta all'approvazione del giudice (SS. 216 e 233).
Il giudice, che deve dare il consenso, si è quello da cui il pu
pillo o il curando dipende per causa di stato o di domicilio; e
conseguentemente in campagna per lo più è la superiorità fondia
ria, rappresentata dall'ufficio o dall'ufficiale a cui venne affidata
la vigilanza sulle tutele, sia che questa mansione si eserciti dal
l'impiegato che amministra gli affari economici della signoria, sia
che si sostenga dal giudice della medesima, o sia che resti comune
ad entrambi. Però, siccome la prestazioue del consenso al matri
monio è un atto giudiziale, si potrà in ciascun caso contro la de
cisione della signoria, ricorrere al Giudizio d'Appello (1).
Coll'approvazione giudiziale non è però da confondere il
consenso che le persone soggette al vincolo di sudditanza (bie in
untettº inigteite-ºsetºiſtmife ſteſſen) sono in alcuni paesi tenute a ri
portare per poter unirsi in matrimonio: il quale obbligo è loro im
posto per riguardi meramente politici. Laonde anche l'Aulico
Decreto Giudiziario del 13 novembre 1829 (2) diretto al Tribu

rati, i quali, quanto alla loro persona, non sottostanno a cura; mentre il curatore
nel caso di concorso, viene costituito ai beni e non al debitore; laonde
l' oberato, come tale, può liberamente unirsi di propria autorità in matrimo
mio. V. la Dissertazione del sig. dottor Hirschmann inserita nel Giornale della
Giurisprudenza Austriaca dell'Anno 1836, Fasc. I, pag. 22.
(1) Aulico Decreto del 5 gennaio 1815. V. il Manuale dell'Autore,V. I p. i 15,
(2) Vedi il Manuale dell'Autore, Parte I, pag. 1 16.
2 I 2 - S. 76. IMPEDIMENTI RISPETTO AI MINORI.

male d'Appello dell'Austria interiore dichiara : « che pel matri


monio di un minorenne orfano possessore di un fondo rustico
(5runbbesitter) non basti produrre la licenza accordata dalla su
periorità fondiaria ma sia inoltre necessario il consenso dell'au
torità tutoria. - -

S. 5o. Il consenso del giudice è pure necessario, oltre la


dichiarazione del tutore, per la validità del matrimonio
de' figli illegittimi in minor età.
I figli illegittimi, finchè sono in età minore, non soggiacciono
propriamente alla patria podestà di chi li ha generati, ma sono
assistiti e rappresentati da un tutore (S. 166); se hanno poi
raggiunta l'età maggiore e trovansi in condizione da non poter per
sè stessi attendere ai propri diritti, si destina loro un curatore,
secondo la regola generale del S. 269. In entrambi i casi vale, ri
spetto al consenso necessario per contrarre matrimonio, tutto ciò
che fu detto innanzi pel caso, che il padre dei figli legittimi sia
inabile a rappresentarli.
I pupilli che vogliono contrarre matrimonio in Ungheria, deb
bono far legalizzare dal competente tribunale d'Appello l'atto
di consenso rilasciato dall'inferior giudice pupillare, affine di to
gliere ogni collisione colle leggi matrimoniali del paese (1).
In fine l'Aulico Decreto 17 luglio 1813 (2) determina quali
cautele sieno da osservarsi per erigere l'idonea prova del consenso
di quelle persone od autorità, la cui approvazione è necessaria,
secondo le diverse circostanze, per contrarre il matrimonio.

(1) Aulico Decreto del 9 ottobre 18o7, ibidem.


(2) Vedi il Manuale dell'Autore, Parte I, pag. 116.
S. 5 I DEL con. civ. 2i3

S. 77.

Disposizione intorno al Matrimonio degli Stranieri.


( s 51 del Cod. Civ. )

Dal principio, che la personale capacità degli stranieri d'in


traprendere affari legali deve generalmente giudicarsi secondo le
patrie lor leggi (S. 34), sorge la necessaria conseguenza, che
quello straniero, il quale intende contrarre matrimonio negli Stati
austriaci, debba legalmente provare, che possiede una tale capa
cità (1). Alla qual prova sarà bastevole un'attestazione dei magi
strati munita del sigillo d'ufficio; e come tali vogliono riguar
darsi anche i passaporti, le responsive alle requisitorie, od i pro
tocolli delle estere autorità, purchè non cada alcun dubbio intor
no all'autenticità di simili documenti (2). Tuttavolta nelle circo
stanze straordinarie, ove lo straniero, per essere affatto interrotto
il commercio colla sua patria o per qualche altro motivo, non
fosse in grado di produrre il necessario consenso di certe persone
o magistrature, giusta le patrie sue leggi, statuisce il seguente para
grafo quali norme abbiano a seguirsi, perchè il matrimonio si
possa validamente conchiudere.

S. 51. Se uno straniero minorenne voglia contrarre ma


trimonio in questi Stati, e non possa produrre il neces
sario consenso, deve il giudice di questi Stati, a cui sa
rebbe soggetto secondo la sua condizione e la sua dimora,
deputargli un curatore che dichiari innanzi a questo giu
dice il suo consenso o dissenso circa il matrimonio. ,

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria, 22 dicembre 1814. Vedi il Manuale del


l'Autore Vol. I, pag. 1 18. -

(2) Decreto dell'Aulica Cancelleria, 21 dicembre 1815; ivi, pag. 119.


2 14 S. 77. Disposizione sul MATRIMONIo DEGLI STRANIERI
Alle cautele prescritte dalle leggi estere riguardo alle persone,
che non hanno la piena capacità di contrarre e di obbligarsi, il
nostro Codice dunque sostituisce quelle, che per si fatte persone
sogliono osservarsi nel nostro Stato. Dovrà pertanto il curatore a
tal uopo costituito, al modo stesso come se si trattasse di un nostro
concittadino, indagare le giuridiche relazioni dello straniero, e
ponendole a disamina, vedere se il matrimonio da conchiudersi
sia bene assortito, esponendo poscia il suo avviso in tale propo
sito al giudice; che, giusta la norma di giurisdizione, sarebbe com
petente, s'egli fosse un nostro concittadino: il qual giudice allora
decide se debba o meno permettersi il matrimonio.
Se non che rispetto a sudditi Bavaresi gioverà osservare, che
siccome è loro severamente vietato di contrarre matrimonio in
paese estero, e siccome le nozze da loro celebrate in opposizione
a tale divieto si riguardano come invalide, soggiacendo altresì
ad una pena coloro che lo trasgrediscono; per ciò dal Governo
della Baviera venne fatta ricerca, che abbiano in avvenire ad inter
dirsi tutti i matrimoni de' sudditi Bavari, se non possono questi
legittimarsi di aver conseguito l'assoluto scioglimento del vin
colo di sudditanza verso il loro Regno originario, e che quindi
sia ingiunto a tutti i Governi della nostra Monarchia di provve
dere in proposito al rimanente (1). La qual cosa vuol dirsi pure
dei matrimonj contratti nell'estero da Grigioni senza il consenso
del loro Governo; essendochè ivi tali matrimoni non si ricono
scono validi (2). -

Tuttavia è di per se manifesto, e quanto a nazionali Bavaresi


fu anche espressamente dichiarato (3), che le accennate disposi

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria, 3o ottobre 1827. Vedi il Manuale del


l'Autore, P. I pag. 121. -

(2) Decreto dell'Aulica Cancelleria, 3 ottobre 1836. Collez. delle Leggi Po


litiche, Vol. 64, pag. 872. -

(3) Circolare 11 giugno 1828 dell' Ufficio del Circolo del Wienerwald.
S. 52 DEL cod. civ. 2 15

zioni non si riferiscono punto a quegli stranieri, i quali, conseguita


la naturalizzazione negli Stati austriaci, debbono quindi essere
trattati al pari degli altri sudditi. -

Del resto, determina il Decreto dell'Aulica Cancelleria in data


del 18 agosto 1831 (1), in quale età i sudditi Ungheresi abbiano
la capacità di unirsi in matrimonio. -

S. 78.

Rimedio legale nella circostanza, che sia dai Rappresentanti


- negato il consenso al Matrimonio. -

(S. 52 del Cod. Civ.)

La legge, esigendo che rispetto a coloro, di cui è limitata la


personale capacità, debba intervenire e la dichiarazione di chi li
rappresenta e l'assenso del giudice, impedisce che per mancanza
della necessaria cognizione e sperienza non s'inducano per av
ventura a contrarre un matrimonio a se stessi pregiudizievole, e
quindi non fa che provvedere al loro benessere.
Però, siccome tale provvedimento potrebbe sortire effetti del
tutto opposti, se a detti rappresentanti fosse concesso di ricusare
o per semplice ostinazione o per qualsivoglia altra futile causa il
proprio consenso; egli è per ciò che la legge nel S. 52 offre un
mezzo legale, in forza di cui le accennate persone son poste in
grado di ovviare ad un simile inconveniente. .
S. 52. Se a un minorenne o a persona soggetta a cura
tore viene denegato il consenso al matrimonio, quelli che
aspirano a contrarlo, credendosi gravati, hanno il diritto
d'invocare l'autorità del giudice ordinario.

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Parte I, pag. 122.


2 16 S. 78. RIMEDIO LEGALE AL NEGATO CONSENSO.

Se quindi il padre niegasse il proprio consenso, o se il tutore


o curatore manifestasse la sua disapprovazione alle nozze, spet
terebbe al giudice di sentire quello o questi rispettivamente ai mo
tivi, donde vengono mossi, non che di bilanciarne la giustezza, e
nel caso che apparissero insufficienti, di adoperarsi all'uopo di
rimuovere il padre dal suo proposto. Qualora poi non fossero
per nulla plausibili gli addotti motivi, dovrebb'egli impartire
l'assenso proprio anche contro la volontà del padre, e, tanto più,
contro la dichiarazione del tutore o del curatore. Che se dallo
stesso giudice si partisse una decisione negativa, o in conseguenza
della disapprovazione precedentemente manifestata da chi rappre
senta l'incapace, oppur anche contro l'avviso di lui, in simil caso
starebbero a favor di quello che credesi in tal modo aggravato i
rimedi legali che possono in genere aver luogo negli affari non
contenziosi, quelli cioè di produrre prima d'altro un gravame allo
stesso giudice, dal quale il decreto negativo fu emesso, e succes
sivamente di ricorrere al tribunal superiore (1). -

Quanto poi sarà detto nel capitolo delle tutele e delle cure
farà conoscere, se ed in quanto tali gravami possano prodursi da
altre persone, oltrecchè dalle stesse soggette a cura.
Del resto le nozze celebrate col dovuto assenso del giudice,
sebbene contro voglia degl'immediati rappresentanti, non solo
riescono pienamente valide, ma inoltre assicurano ai coniugi
anche riguardo ai beni tutti quei diritti, cui altrimenti avrebbero
essi goduto contraendo matrimonio coll'assenso delle persone,
che loro devono una dote ovvero un collocamento (S. 1222).

(1) Vedi il S. 268 del Cod. Civ., e l'Aulico Decreto del 27 dicembre 1782.
Leggi Giudiz. pag. 19o N. 1 1 1.
S. 53 DEL cod. civ. a 17

5 79.

Motivi legali per denegare il consenso al Matrimonio.


(S. 53 del Cod. Civ.)

Poichè l'assenso al matrimonio non può essere che per giusti


motivi negato alle persone soggette ad un rappresentante, la legge,
all'uopo di guidare il discernimento del giudice in tale riguardo,
indica nel S. 53 i più importanti fra quelli, che debbono come tali
considerarsi.

S. 53. La mancanza de mezzi necessari di sussistenza,


i cattivi costumi provati o notori, le malattie contagiose
o i difetti che impediscono lo scopo del matrimonio nella
persona con cui si vuole contrarlo sono giusti motivi per
denegare il consenso al matrimonio. -

Niuno è che non vegga, quale e quanta influenza abbiano


queste circostanze sulla felicità e tranquilla esistenza del coniugi
e della loro progenie, non che sul conseguimento in genere dello
scopo del matrimonio. Però da queste medesime considerazioni
non meno che dall'intero tenor della legge discende, com'essa
non abbia inteso di accennare questi motivi, siccome gli unici che
attribuiscano la facoltà di negare il consenso; mentre la dispa
rità degli anni e del caratteri, ed in certe circostanze anche quella
dello stato e delle fortune, egualmente contribuendo al benessere
de'coniugi, possono altresì offerire giusta occasione di ricusare il
consenso medesimo (1). - -

È poi da sè manifesto, come spetti allo stesso giudice di solle


citamente ricercare e porre a disamina tali circostanze, prima che
sia prestato il consenso. Se però questo fosse già intervenuto, deve

(1) Aulico Decreto del 22 maggio 1789. Leggi Giudiz. pag. 56, N. 1o14.
1* 28
-

2 18 S. 8o. INCAPACITA' DEI MILITARI.


esso giudice anche in tal caso riconoscere se convenga o no di
approvarlo: laonde viene in tal modo a cessar l'occasione, che
egli abbia mai a compartire soltanto condizionatamente una simile
approvazione; ciò che del resto fu anche in via espressa vietato
da una antica prescrizione di legge (1).
S. 8o.
c) Quanto alle persone militari,
Le relazioni speciali dello stato militare non consentono che
le persone, le quali ad esso appartengono, godano rispettivamente
alla celebrazione del matrimonio una capacità eguale a quella di
tutti gli altri cittadini. Siccome però le disposizioni di legge, che ,
a questa materia si riferiscono, sono in uno stretto legame colla
costituzione dei corpi militari, e siccome rispetto a queste dispo
sizioni ebbero luogo molti e svariati cambiamenti, il legislatore
non credette opportuno d' inserirle nel Codice, ma volle senza
altro riportarvisi. -

S. 54. Con quali persone militari o attenenti ai corpi,


militari non si possa validamente contrarre matrimonio
senza il permesso in iscritto del loro reggimento, corpo,
o generalmente de'loro superiori, viene determinato dalle
leggi militari. -

Le principali disposizioni intorno a questa materia si trovano


nella così detta Normale del Matrimonio promulgatasi nel 1o giu
gno del 1812 (2); e quelle altre emanate a loro supplimento pos
sono leggersi tanto nel Manuale dell'Autore, quanto ancora nel
Diritto Civile dell'I. R. Armata Austriaca di Bergmayr (Par
te I, S. XXIV). - - -

(1) Aulico Decreto del 3o settembre 1785. Leggi Giudiz. pag. 1o3. N. 472.
(2) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 123.
5.55 DEL cod. civ. 2 19

S. 81.

2) Impedimenti al Matrimonio dipendentemente dalla


mancanza di effettivo consenso.
a) Per timore e violenza.
(S. 55 del Cod. Civ.)

Havvi un impedimento al matrimonio per mancanza di effet


tivo consenso non solamente allora, che chiaro apparisca non
essere questo intervenuto nè meno in apparenza, ma quando al
tresì venga esso prestato in tali circostanze, nelle quali, non po
tendosi qualificarlo legale, si debba nel senso giuridico ritenerlo
come non esistente. La qual cosa avverasi appunto nel caso, che
vi abbia dato origine il timore.

S. 55. Il consenso al matrimonio non ha forza legale


se fu estorto per fondato timore.
Sarà dunque estorto il consenso, allorchè chi lo presta vi sia
indotto dall'apprensione di un male maggior di quello, ch'egli
temeva dalla celebrazione di un matrimonio contro sua volontà.
Il timore pertanto, nel senso in che lo si prende nel presente
paragrafo, suppone sempre una violenza, cioè a dire un sforzo
diretto a determinare, mediante un male operato o minacciato,
la volontà altrui ad una risoluzione, cui non avrebbe altrimenti
abbracciata. Questa violenza appellasi psicologica in opposizione
alla violenza meccanica, la quale consiste in una tal forza, per
cui non rimane libera al violentato veruna scelta, e conseguen
temente esclude qual si sia volontà. Ora, s'egli è fuor d'ogni dub
bio, che nel caso di tal violenza mancherebbe un consenso pro
priamente detto; nel caso invece della violenza psicologica ha
bensì luogo tale consenso, ma poichè desso non è punto libero,
vuole la legge che lo si riguardi come non avvenuto. Se infatti
a2o S. 81. DEL TIMoRE E DELLA violenza.
alla validità di qualsivoglia contratto richiede, giusta il S. 869, il
libero consenso delle parti; ciò deve tanto più ritenersi come es
senziale nel contratto di matrimonio, siccome quello che può
conseguire pienamente il suo fine allora soltanto, che venga con
chiuso con libera scelta e con reciproca stima ed affezione. Quin
di è che la legge non distingue in tal caso, siccome nei contratti
che al diritto sulle cose si riferiscono (SS. 87o ed 875), se il
timore sia o non sia giusto, cioè a dire, riguardi un male, che chi
esercita la violenza era o no in facoltà di produrre; nè se venga
incusso dall'uno del contraenti, o piuttosto da un terzo: salvo
soltanto che in ogni caso sia desso fondato, e volto precisamente
allo scopo di dar origine al matrimonio. Quanto poi a questo
carattere del timore il S. 55 in tal modo prosiegue:
Si giudica, se il timore sia stato fondato, dalla gravità
e verisimiglianza del pericolo, e dalla fisica e morale qua
lità della persona minacciata.
Non può rivocarsi in dubbio, che alle persone deboli, amma
late od apprensive più assai facilmente si può incuter timore di
quello che alle altre forti, sane e coraggiose. Ciò non per tanto
duopo è aver riguardo anche alla gravità e verisimiglianza del
male che si minaccia; mentre, dato che non abbiavi alcun peri
colo, che il male minacciato non sia rilevante ovvero immagina
rio anzichè reale: per esempio, la tema di una diffamazione nel
caso che chi promette di celebrare le nozze vi si ritrattasse; che
questo male sia di tal indole da poterlosi agevolmente sfuggire,
e cose altre simili; in tutte queste circostanze non si potrebbe dare
alcun peso all'incusso timore. Egli è per questo che non vuole ri
tenersi come timore fondato neppure il riguardo di non offendere,
negando il proprio consenso, i genitori o le altre persone, alle quali
si dee riverenza. Però non è già necessario che v'abbia precisa
mente un male di cotal fatta, che sia da per sè stesso assai rile
vante, e che si operi tutto ad un tratto, ma piuttosto vuolsi anche
S. 56 DEL con. civ. 22 i

dar peso a quella violenza, la quale viene esercitata mediante con


tinue afflizioni, cattivi trattamenti, privazione del necessario so
stentamento e cose altre simili, rispetto a cui massime ai ge
nitori assai facilmente si presentano le occasioni. Laonde venne
pur collocato fra le gravi trasgressioni di polizia e severamente
punito l'abuso dei genitori, per cui obbligassero i loro figli ad
un matrimonio, che a termini di legge fosse nullo (1).
Affine poi di togliere il dubbio, che soventi volte potrebbe in
sorgere,se gli sposi abbiano o no effettivamente prestato il proprio,
consenso, venne imposto al clero di non impartire la benedizione
nuziale senza averlo prima chiaramente inteso da parte di en
trambi gli sposi. e -

Dalle espressioni di questo paragrafo, non meno che dalla


chiara intenzione del legislatore apparisce, come il timore abbia
ad essere incusso pel solo fine d'indurre al matrimonio; peroc
chè altrimenti non potremmo più dire, che il consenso estorto
sia per timore. Dal che conseguita, che niuna influenza esso avreb
be sulla validità del matrimonio, se procedesse da tutt'altra ca
gione: per esempio, dall'estremo pericolo di vita nel caso di
un'invasione nemica o di un'aggressione di malandrini.

S. 82.

b) Per ratto.
(5 56 del cod. civ.)
Non è valido del pari il consenso prestato da persona
rapita, non ancora restituita alla sua libertà,
Il ratto, giusta il senso che a questa parola attribuisce il Co
dice Penale (2) nonchè l'uso comune della lingua, consiste nel
(1) Codice Penale, Parte II. S. 253.
(2) Codice Penale, Parte I. S. 8o.
2a2 - S. 82. DEL RATTo.
trasferimento, effettuato mediante l'inganno o la forza, di una
persona in un luogo, ov'ella si trovi in balia del rapitore. Que
sto ratto non suppone sempre necessariamente un luogo diverso
in senso geografico, ma può anche succedere nel luogo stesso,
come se, per esempio, si traducesse la persona rapita in un'altra
casa. Oltre di ciò egli è altresi indifferente, che venga questo in
trapreso dalla stessa persona, la quale aspira al matrimonio,ovvero
da un'altra, qualunque ne sia l'intenzione; siccome pure che la
persona rapita sia del sesso maschile anzichè del femminino;
chè anzi avremo sempre l'idea del ratto, qualunque volta un con
juge, un figlio od un pupillo, sebbene col proprio assenso, ma
però inscienti o ricusanti l'altro coniuge, i genitori od il tutore
o curatore, venga altrove trasferito colla forza, oppur coll'in
ganno (1). -

La disposizione del Codice Penale vuol poi quì riguardarsi


come decisiva, perchè i Codici, che in pari tempo sussistono, de
vono l'uno all'altro vicendevolmente supplire; onde se il Codice
Civile ommette di definire il ratto, non può farlo che supponen
do, essere tale definizione abbracciata da un'altra legge. Intorno
a che tanto meno sorgerà dubbio, se si consideri che il ratto,
preso nel senso del Diritto canonico e del Codice Giuseppino,
non altro costituirebbe che sn impedimento privato; dove al
contrario, secondo la presente legislazione, esso appartiene al
novero degl'impedimenti di ordine pubblico.
Pertanto la persona rapita è, come tale, incapace a prestare il
proprio consenso: onde nè potrà ammettersi la prova di tale
consenso, nè l'impedimento del ratto, giusta il Diritto austriaco,
dovrà essere escluso dalla classe degli assoluti. Sorge quindi
da esso un ostacolo alla validità del matrimonio non solo col ra
pitore, ma ben anche con qualunque altra persona, che non avesse

(1) Codice Penale, Parte I. S. 8o.


- . S. 57 DEL cod. civ. 223

seppur cognizione del ratto: e solamente nella congiuntura che


al rapito sia restituita la libertà, cioè a dire sia egli reso indi
pendente dal poter di chi lo rapiva o de' suoi aderenti, torna
egli capace di dichiarare validamente il proprio consenso intorno
alla celebrazione del matrimonio. Opponendo un simile impe
dimento, la nostra legge provvede nel più efficace modo alla difesa
della libertà personale; poichè toglie affatto ogni incentivo a ten
tare il ratto colla speranza del matrimonio, distruggendo la pos
sibilità che il rapitore ponga così ad effetto il proprio disegno.
Per ciò il ratto si annovera anch'esso fra quegl'impedimenti,
rispetto ai quali, giusta il S. 94, la validità del matrimonio devesi
investigare d'uffizio. - - -

Dal ratto essenzialmente differisce la seduzione, la quale ave


verasi allora quando una persona viene indotta al matrimonio COn
libidinosi incitamenti. Ma se da una parte le leggi con vari prove
vedimenti cercano di fraporre un argine ai matrimoni, che si con
traggono in conseguenza di tali atti, non possono tuttavia innal
zare sì fatte loro disposizioni al grado di un effettivo impedimento:
perchè in genere non devesi aver mai riguardo alle interne cause,
che determinano alla conclusione dei contratti, allorchè queste
non appariscano un vero ostacolo alla prestazione del consenso,
ovvero non sieno tali da togliere ad essi contratti ogni sicurezza,
S. 83,

c) Per errore.
(S. 57 del Cod. Civ.)

L'errore, che generalmente parlando, consiste in una falsa


rappresentazione, esclude un vero consenso, siccome quello, per
cui la volontà è volta a tutt'altra cosa da quella che in fatto esi
ste. Affine però di determinare precisamente l' effetto dell'errore
per ciò che riguarda il matrimonio, uopo è distinguere se questo
224 S. 83. DELL' ERRoRE.
si riferisca alla stessa persona, ad una sua qualità, oppure ad altre
circostanze.

S. 57. L'errore rende nullo il consenso al matrimonio


soltanto allorchè cade sulla persona del futuro coniuge.
Anche l'errore in una qualità racchiude talvolta in se stesso
un errore nella persona: la qual cosa si avvera tutte le volte che,
essendo incognita la stessa persona che si presceglie, tale scelta
non viene determinata che da una certa qualità di essa: quale sa
rebbe il nome, la primigenitura e cose altre simili; perocchè in
tal congiuntura la proposta qualità, fosse anche accidentale, con
trassegna la persona, cui è volto il consenso, e i diritti procedenti
dal matrimonio debbono quindi in essa trasmettersi. Se adunque
un'altra ne venisse sostituita, manifestamente sorgerebbe un errore
appunto nella persona, non più essendovi allora quella Tizia, quel
la primogenita, etc., colla quale soltanto l'altra parte intendeva di
stringere matrimonio. Però altrimenti andrebbe la cosa, allorchè
taluno scegliesse una persona determinata, nella quale si suppo
nessero certe qualità o relazioni: per esempio, la nobiltà dei natali,
la pretensione ad un fedecommesso e così via discorri, ed in tale
sua espettativa egli poi si trovasse deluso, oppure venisse effetti
vamente ingannato; perocchè in simili congiunture, essendo sem
pre la stessa quella persona, con cui si dichiarò di voler contrarre
matrimonio, l'errore cadrebbe solamente intorno ad una circo
stanza accessoria, cui la legge non attribuisce l'effetto di rendere
invalido il vincolo matrimoniale.
Del resto, allorchè trattasi dell'errore, torna affatto indiffe
rente il determinare, se questo abbia avuto origine da false rap
presentazioni dell'altro contraente o di un terzo, oppure se ne
abbia la colpa quegli medesimo che lo commette; mentre quì la
legge non fa distinzione alcuna, siccome nei contratti ove trat
tasi del diritto sulle cose (SS. 871-873): e ciò sì perchè rispet
tivamente al matrimonio, non può nemmeno concepirsi un risar
SS. 58-59 DEL cod. civ. 225

cimento contro quello che cagiona l' errore, e sì ancora perchè


le conseguenze di un errore nella persona relativamente al matri
monio sono così rilevanti, che non lasciano luogo a proceder più
oltre sott'altri rispetti. Del resto, le menzionate circostanze do
vranno porsi a calcolo nel determinare la dovuta indennità, allor
chè venga effettivamente dichiarato invalido il matrimonio.

6. 84.

d) Per gravidanza della moglie cagionata da un altro.


- (6.58 e 59 del Cod. Civ.)

Anche la gravidanza della moglie per opera di un altro, che


non sia il marito, costituisce un errore essenziale, essendo così
disposto dal S. 58:
Se il marito dopo il matrimonio trova la moglie già fe
condata da un'altro può domandare, ad eccezione del
caso contemplato dal S. 121, che il matrimonio sia dichia
rato invalido.

. La gravidanza della moglie cagionata da un altro costituisce


una circostanza pel marito così rilevante da far presumere, non
avrebbe egli prestato il proprio consenso, se rispetto a ciò non
si fosse trovato in errore. Esso in fatti viene per tal modo spo
gliato dell'esercizio di uno fra i diritti più importanti de'coniugi,
quello della procreazione del figli, per lo meno finchè il feto non
esca dal ventre materno; e se non gli fosse conceduto di op
porsi alla validità del matrimonio, troverebbesi astretto od a ri
conoscere il figlio altrui siccome proprio, ed anzi col privilegio
della primogenitura, ove per avventura ne sorgessero effetti spe
ciali, ovvero ad impugnare la legittimità del figlio nato da tal gra
vidanza, compromettendo in tal guisa l'onore della persona, con
cui deve rimanersi legato per tutta la vita.
1* 29
226 S. 84. GRAVIDANZA caGioNATA DA UN ALTRo.
Affinchè però abbia luogo questo impedimento, 1.") è duopo
che la sposa, allorchè si celebra il matrimonio, trovisi già effettiva
mente impregnata da un altro, anzichè dal marito; perocchè di
cendo la legge « se il marito dopo il matrimonio trova la mo
glie fecondata da un altro », è di per sè manifesto, che il ma
rito deve averla trovata pregna dopo la celebrazione del matri
monio, qualenque ne sia l'epoca, cioè o immediatamente dopo,
od anche più tardi, e che quindi dev'ella essere già stata incinta
nel dì delle nozze. Se pertanto la moglie fu deflorata da un altro
prima che il matrimonio si celebrasse, ma senza esserne rimasta
gravida, ovvero se fu già bensì gravida, ma prima ancora del matri
monio diede alla luce la prole, non havvi più questo impedimento:
e l'error del marito rispettivamente a tal circostanza non è dalla
legge riconosciuto come essenziale. E parimenti non potrà ricono
scersi un impedimento in ciò solo, che la donna sia stata da un
altro impregnata prima del matrimonio; perchè allora non ne
sorge un errore sì fatto, da influire essenzialmente sulla prestazio
ne del consenso; e perchè i difetti, onde sorgono gl'impedimenti,
debbono generalmente parlando, essersi di già avverati allorchè
si celebra il matrimonio. - - - -

2.°) Richiede inoltre la legge, che la moglie sia gravida per


opera di un altro, e non già del marito; mentre in diverso caso
non potrebbe questi dall'illecita copula precedente dedurre alcun
diritto d'impugnare la validità del matrimonio; essendo generale
principio, che gli atti illeciti sono per chi li commette fonte bensì
di obbligazioni, ma non mai di diritti. La qual cosa poi vorrebbe
pur dirsi nella circostanza, in che fosse provato, avere anche il ma
rito, oltrecchè un'altro, avuto commercio colla donna prima del
matrimonio: salva solo la circostanza che il marito stesso avesse
con lei usato in quello spazio di tempo, nel quale, giusta i prin
cipi che verremo esponendo nel successivo capitolo, la prole si
presume essere propria di lui: giacchè allora, conformemente a
quanto dispone il S. , 63, la presunzione della paternità può farsi
SS. 58-59 del cod. civ. - 227
valere contro qualunque abbia in questo intervallo avuto com
mercio colla madre. -

3.) È mestieri che la gravidanza sia stata ignota al marito


nell'epoca, in cui ebbero luogo le nozze; perchè dicendo la legge
se il marito trova la moglie fecondata », è come dicesse, se
scuopre ch'ella era gravida; e perchè non potremmo dire, che
vi sia errore, s'egli avea già cognizione di tale stato della sua
sposa. Nullameno dalle espressioni della legge e se il marito
trova la moglie fecondata », non bisogna concludere, che la sco
perta della gravidanza debba farsi dallo stesso marito; giacchè
quand'anche fossegli questa rimasa occulta, od in forza della sua
assenza o per qualsivoglia altra causa, al nascere della prole
chiaramente vedrebbesi, come all'apoca, in che si celebrò il ma
trimonio, la moglie era effettivamente gravida; e per ciò rimar
rebbe pur sempre vero, che rispettivamente a tal circostanza fu
egli in errore, e quindi impedito nella prestazione del proprio
COnSenSO. - - -

4.") Non deve il marito trovarsi nel caso preveduto dal S. 121;
poichè se avesse con una donna, stata già maritata, contratto al
tre nozze prima che fossero scorsi sei mesi dall'epoca della dichia
razione d'invalidità o dello scioglimento del primo nodo, dovreb
be egli ammettere la presunzione, che questa donna fosse già
fecondata dal primo marito; e gli si negherebbe di provare,
essere la gravidanza già avvenuta per opera di un terzo anzichè
di esso marito, in pena della sua trasgressione al divieto di cele
brare con troppa celerità il nuovo matrimonio.
5.º) È duopo che il marito non abbia nè espressamente, nè
tacitamente rinunciato alla facoltà di far dichiarare invalide le sue
mozze. Come una tacita rinunzia è poi da riguardarsi, a termini
del S. 96, anche la circostanza, che dopo aver conosciuto l'impe
dimento, abbia egli continuato a convivere in matrimonio.
. 5o.
9 Tutti 3
gli altri errori del coniugi,
Jugi, come p
pure le
228 S. 84. GRAvinANzA GAGioNATA DA UN ALTRo.
deluse speranze loro sulle supposte od anche pattuite COR
dizioni non ostano alla validità del contratto di matri
monio.

Effetto di questa disposizione si è il far cessare una moltitu


dine di pretesti e di circostanze, per cui verrebbe impugnata la
validità del matrimonio, e da cui renderebbesi sommamente in
certa la sussistenza di questa società, che nello Stato è di sì gran
de importanza e si porrebbe a pericolo il privato non meno che
il pubblico bene. Giustamente il legislatore suppone, che nel con
trarre un legame duraturo per tutta la vita, venga adoperata la
massima riflessione e cautela; e che prima di stringerlo, le parti
abbiano piena certezza intorno alla sussistenza di quelle circo
stanze e combinazioni, che si ritengono necessarie, affinchè da
questo passo così rilevante abbiano a sorgere prospere conse
guenze. Però coll'opporre certi impedimenti alla celebrazione
delle nozze, egli bensì provvide affinchè possano queste seguire
senza essenziali difetti; ma se qualche successivo avvenimento
si frapponesse alla continuazione della società coniugale, od
effettivamente, od anche giusta la mente del coniugi, in tale caso
si avrebbero bensì altri mezzi, che in seguito accenneremo, ma da
questi non potrebbe mai susseguire, che sia dichiarato invalido
il matrimonio; mentre involve contraddizione l'idea di un'impe
dimento susseguente, cioè a dire tale, che sorga dopo la celebra
zione delle nozze.
S. 6o DEL con. civ. 229

S. 85.

II. Impedimenti che procedono dall'impotenza allo scopo, e


1) Impotenza fisica.
(S. 6o del Cod. Civ.).

Unitamente al consenso, la legge richiede negli sposi anche


tutte quelle qualità e relazioni, che rendono possibile il consegui
mento dello scopo del matrimonio; e per ciò determina certi
impedimenti, che, essendo dell'indole stessa di quelli che proce
dono dall'impotenza a prestare il detto consenso, portano seco
per conseguente o la mancanza, ovvero una limitazione della per
sonale capacità.
La potenza a conseguire lo scopo del matrimonio può essere
o fisica o morale. Manca la potenza fisica in tutti coloro, che non
sono idonei a prestare il debito coniugale: la potenza morale poi
viene limitata da varie cause che si riferiscono alla morale, alla
religione, al diritto od alla politica. -

Intorno alla mancanza del poter fisico, il S. 6o così dispone:


L'impotenza permanente di soddisfare al debito con
jugale è un impedimento al matrimonio se già esisteva
al tempo del seguito contratto di matrimonio. L'impo
tenza soltanto temporanea o sopravvenuta durante il ma
trimonio, quand'anche insanabile, non può sciogliere il
vincolo matrimoniale.

Quest'impedimento non istà dunque nell'incapacità di pro


creare figliuoli ovvero nella sterilità, ma sibbene in una impotenza
al commercio carnale, fatta astrazione dalla circostanza, se poteva
o no conseguirne la procreazione dei figli (1), e se la impotenza
(1) Sovrana Risoluzione del 25 febbraio 1837. Vedi le Giunte al Manuale
dell'Autore, pag. 12. o
23o S. 85. Impotevza risica.
stessa procedeva dalla mancanza o dalla inettitudine degli organi
genitali. È poi dalla legge prescritto che l'impotenza debba già
esistere all'epoca, in cui si celebra il matrimonio, e non già na
scere posteriormente; giacchè altrimenti non potremmo più ri
guardarlo come un impedimento, essendosi quì sopra osservato,
che non ve n'ha alcuno di susseguente. Vuole inoltre la legge
che l'impotenza sia permanente ovvero insanabile, perchè in di
verso caso avendosi un mezzo più facile di ovviare a tale difetto,
quello cioè di risanarla o di toglierla, potrebbesi per tal guisa tut
tavia conseguire lo scopo del matrimonio. Se però di fatto vi esi
stesse una impotenza, tal quale fin qui l'abbiamo indicata, indiffe
rente riuscirebbe la circostanza che la medesima fosse assoluta
oppure relativa, cioè a dire fosse di cotal indole da render im
possibile l'effettuazione della copula con qualsivoglia persona,
ovvero soltanto coll'altro dei contraenti. Alla qual differenza do
vrebbesi aver riguardo solamente allora, che si trattasse di con
chiudere un nuovo matrimonio; perocchè, dato che l'impotenza
sia assoluta, non sarebbe più lecito alla persona, che n'è affetta,
di passare a seconde nozze: dato invece ch'ella sia relativa, potreb
bero entrambe le parti riunirsi in matrimonio con altra persona.
Vero è bensì che l'impotenza al debito conjugale è per con
sueto sconosciuta ad uno od anche ad entrambi gli sposi nel mo
mento, in cui si celebra il matrimonio, e che quindi sotto questo
riguardo ella abbraccia insieme un errore; ma questa circostanza
non riesce essenziale all'esistenza di sì fatto impedimento: giacchè
altrimenti dovrebb'esso collocarsi fra quelli, che procedono dalla
mancanza di effettivo consenso. Del rimanente, apparirà da quan
to diremo intorno alla dichiarazione di nullità del matrimonio,
quale influenza aver possa sul diritto d'impugnare la validità di
esso la circostanza, che siffatto impedimento fosse cognito soltanto
ad uno, oppure ad entrambi i coniugi.
S. 61 DEL Cod. Civ. - 231

S. 86.

2) Impedimenti che procedono dall'impotenza morale


allo scopo del matrimonio, ed
a) Per condanna a dura pena criminale.
(S. 61 del Cod. Civ.)

Il condannato al carcere durissimo o duro non può


contrarre validamente matrimonio dal giorno dell'inti
matagli sentenza e finchè dura il tempo della pena. -

La legge civile ordina qui rispettivamente al matrimonio ciò


che il Codice Penale (1) prescrive in genere riguardo alla con
clusione di qualsivoglia atto obbligatorio ne' casi della con
danna alla morte, od al carcere duro o durissimo. Qui però non
è fatta veruna menzione della condanna di morte, perchè rarissi
mo riesce il caso, che un condannato a sì fatta pena trovi, prima
di subirla, l'opportunità di contrarre matrimonio. Nulla di meno
questa circostanza potrebbe particolarmente avverarsi, allorch'egli
avesse colto il destro di fuggire, ovvero lo si fosse condannato
assente mediante processo contumaciale. Or dunque, non può
dubitarsi che, avuto riguardo al Codice Penale, la disposizione del
presente paragrafo dovrebbesi applicare anche in simili casi; pe
rocchè non era quì intendimento del legislatore di alterare mini
mamente le disposizioni del Codice menzionato, il quale nel S. 23
della prima Parte, colla sentenza di morte collega in genere anche
l'incapacità di contrarre verun atto obbligatorio, e nel S. 499
statuisce che la pubblicazione della sentenza pronunciata contro
un assente porta seco tutti gli effetti indicati nel S. 23.

(1) Parte I, S. 23, lett. c.


a 32 S. 86. coNDANNA A DURA PENA CRIMINALE.
Del resto, riesce da per sè evidente, che la condanna vuol
essere pronunciata dal competente giudizio criminale, e che anzi
deve questo essere del nostro Stato; mentre presso gli stranieri
vengono altrimenti commisurate le pene, e mentre nel caso che
un suddito austriaco, già condannato nell'estero, venisse preso
nel territorio dell'Austria prima d'aver subita la pena, dovrebbe
essere senz'altro assoggettato ad una nuova procedura, e con
dannato a termini delle nostre leggi (1). Notisi poi che l'incapa
cità comincia dal punto, in cui si notifica al delinquente la sen
tenza, qualora sia egli presente, e che quando trattasi di assenti o
fuggitivi, essa invece comincia dal punto, in che giusta il S. 498
del Codice Penale, la sentenza viene pubblicata. In fatti l'espres
sione dal giorno in parecchie fra le nostre leggi equivale sempre
all'altra dal momento; nè può dubitarsi che si fatta interpreta
zione non debba essere quì pure adottata, allorchè si consideri
º effetto non può mai preceder la causa.
erò la detta incapacità sussiste solamente finchè dura il tem
po della pena: il che significa, infino a tanto ch'essa pena non
sia già compiuta o condonata (2).
Sebbene poi la personale capacità degli stranieri debba in
genere giudicarsi secondo le leggi della patria loro (S. 34), nulla
meno la sovraccennata incapacità dovrebbe aver luogo anche ri
spetto ad essi qualora fossero condannati giusta le leggi mostre;
perocchè dal Codice Penale (Parte I, SS 31-34) è disposto,
che la pena pronunciata secondo esse, anche in danno d'uno
straniero, deve applicarsi nella sua piena estensione, e con tutte
le sue conseguenze (3).

(1) Codice Penale, Parte I, S. 3o.


(2) Codice Penale, SS. 2o4 e 2o5.
(3) Vedi le illustrazioni di Nippel, Tomo I, S. 61, N. 7.
S. 62 DEL cod. civ. 233

S. 87.

b) Per vincolo matrimoniale.


(S. 62 del Cod. Civ.)

Il Codice Austriaco non fa che confermare il divieto della po


liandria e della poligamia fondato nelle leggi morali e religiose,
prescrivendo al S. 62 quanto segue:
Nel tempo medesimo l'uomo può essere unito in ma
trimonio soltanto ad una donna, e la donna soltanto ad
un uomo. Chi avendo già contratto un matrimonio, vo
lesse passare ad un secondo, deve provare legalmente il
pieno scioglimento del primo.
Ora siccome il matrimonio contratto fra persone cattoliche
non può sciogliersi se non colla morte di uno de'conjugi (S. 1 1 1),
quegli che desidera passare a seconde nozze è in obbligo di offerire
la prova, che l'altra parte sia morta, ovvero sia tale debitamente
dichiarata. Quanto poi agli accattolici, siccome il loro matrimonio
può sciogliersi anche mediante giudizial decisione (S. 115), sarà
per loro sufficiente il produrre tale decisione all'uopo di con
chiudere un nuovo matrimonio con un altro accattolico. Nel
caso poi che sostengasi essere stato invalido il precedente nodo,
sarà bensì necessario, per poterne contrarre un secondo, di
produrre la dichiarazione di nullità del primo, non essendo le
cito ai coniugi lo sciogliere di propria autorità l'unione ma
trimoniale; ma però l'ommettere questa produzione, ed an
che la stessa circostanza che il precedente matrimonio non si
fosse per anche dichiarato invalido, non istarebbe contro la vali
dità del posteriore: perchè a maggior cautela, e non già per la
sussistenza del nuovo nodo, richiedesi, che nel concluderlo venga
offerta la prova della nullità dell'antecedente.
1* 3o
-

234 5.87. IMPED. vRocEDENTE DAL viNc. MATRIMONIALE.


In generale poi dal secondo periodo del presente paragrafo
non può mai dedursi, essere necessario pel nuovo matrimonio di
produrre la prova dello scioglimento, o della dichiarazione di nul
lità rispettivamente al primo; perocchè dal complessivo tenore de'
varii passi della legge, ed in ispecialtà dal confronto di esso pa
ragrafo con quelli del Codici Giuseppino e Galiziano, che vi cor
rispondono, apparisce come quì non facciasi che inculcare la
cautela, di cui fa parola il S. 78; non potendo in questo luogo
trattarsi che di una prova, la quale dev'essere addotta prima
della celebrazione del nuovo matrimonio, e per conseguente non
già innanzi al giudice, cui spetta solo decidere intorno alla validità
di esso allorquando venne di già conchiuso, ma sibbene innanzi
al curato.

Questa interpretazione viene posta fuor d'ogni dubbio dall'Au


lico Decreto dell' 11 luglio 1817 (1); il quale, nel caso che sia
stato conchiuso un nuovo matrimonio senza comprovare lo scio
glimento del precedente, non ordina già in via assoluta la dichia
razione di nullità del posteriore, ma dispone che se pienamente
non sia dimostrato il delitto di bigamia, debbano trasmettersi gli
atti all'autorità competente, affinchè dia corso alle ulteriori pro
cedure; ed ammette la presunzione che l'ultimo nodo sia va
lido, qualora della bigamia stessa non risultasse che un mero
attentato.

Ciò non di meno il secondo vincolo matrimoniale, siccome


può dedursi dai principi risguardanti le prove,dovrebbe dichiararsi
nullo altresì nel caso, in cui l'anteriore fosse già sciolto a motivo
della morte di un conjuge, la quale però non risultasse giuridica
mente provata; imperocchè, data codesta ipotesi, siccome do
vrebbe presumersi che fosse tuttora in vita l'altro de'conjugi,
col quale erasi stretto il precedente nodo (vedi sopra al S. 49),

(1) Vedi il Manuale dell'Autore Vol. I, pag. 163.


S. 63 DEL cod. civ. 235

le seconde nozze dovrebbero quindi ritenersi conchiuse in onta


all'impedimento procedente dal vincolo matrimoniale (1).
Affine poi di evitare l'inconveniente, che con falsi attestati
di morte non vengano per avventura celebrate invalide nozze, il
Decreto dell'Aulica Cancelleria in data del 1o maggio 182o (2)
prescrisse, che presso tutte le chiese aventi cura d'anime debba
tenersi un sigillo d'uffizio da improntarsi sulle ſedi di batte
simo, di matrimonio e di morte; e che oltracciò tutte le per
sone incognite provenienti da lontane provincie abbiano a far vi
dimare, prima di produrli, i certificati battesimali, di matrimonio
e di morte dall'Ordinariato, al quale è sottoposto quel parroco,
che sì fatti documenti erigeva. -

L'impedimento che sorge dal vincolo matrimoniale, del pari


che tutti quelli, cui ne susseguenti SS 63-68 siccome pure nel
S. i 19 del Codice Civile vedremo discendere dall'impotenza mo
rale allo scopo del matrimonio, appartiene alla classe di quelli,
rispettivamente ai quali, giusta il S. 94, per la invalidità del ma
trimonio si procede d'uffizio. -

S. 88.
c) Per ordine sacro e voto religioso,

(S. 63 del Cod. Civ.)

I chierici, dopo ricevuti gli ordini maggiori, e così pure


i religiosi d'ambo i sessi, dopo prestati i voti solenni di
celibato, non possono contrarre valido matrimonio.

(1) Vedi Dolliner intorno alla ricerca: Se il matrimonio, mancando la prova


richiesta dal S. 62 del Codice Civile del pieno scioglimento del precedente vin
colo matrimoniale, debba essere dichiarato nullo, e per quali motivi (Giornale
di Wagner, Anno 1829, Fasc. X, pag. 177).
(2) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. 1, pag. 136.
236 S. 88. IMPED. PRocEDENTE DAGLI oRDINI SACRI.
Gli ordini maggiori, sotto il qual nome vengono l'episcopato,
il sacerdozio, il diaconato ed il suddiaconato, vogliono riguardarsi
in genere come altrettanti impedimenti, senza far distinzione veru
ma fra le varie discipline ed i varii riti delle chiese, e non ostante
che la greca tanto unita come non unita consideri gli ordini sacri
ed i voti solenni come un impedimento impediente, anzichè diri
mente. Nella qual chiesa poi, siccome il matrimonio non è ritenuto
incompatibile cogli ordini religiosi, i chierici che vi sono addetti,
possono lecitamente continuare nel vincolo conjugale in precedenza
contratto; e solamente è loro proibito, in conseguenza dell'ora
esposto paragrafo, di celebrarne un'altro, allorchè il primo sia
stato dalla morte disciolto. - -

Voti solenni diconsi quelli, che vengono celebrati mediante il


conferimento di un ordine sacro, ovvero sono inerenti alla profes
sione che si emette in alcuno degli ordini religiosi riconosciuti
dalla Santa Sede, e portanti in chi professa l'obbligo di mantenere
la castità, di rinunciare ai beni temporali, e di stare all'obbedienza
d'un superiore. Nè alcuna diversità sorge punto dalla circostanza,
che l'ordine risguardi soltanto il sesso maschile, od il femminile,
oppur anche consista in un ordine cavalleresco; giacchè la sop
pressione di ciascuno fra essi senza che in pari tempo vengono
sciolti i voti solenni, non ridona minimamente la capacità al
l'unione matrimoniale. Gli è per ciò che i monaci e le suore dei
chiostri e degli ordini già soppressi sono pur sempre in obbligo
di mantenersi nel celibato.
Siccome poi gli accattolici delle confessioni Augustana ed El
vetica non riconoscono nè gli ordini sacri, nè i voti religiosi, quali
hanno luogo fra i cattolici, per ciò riguardo a que primi non tro
veranno applicazione veruna i due impedimenti, del quali è fatto
parola nel presente paragrafo.
S. 64 DEL cod. civ. 237

S. 89.

d) Per differenza di Religione,


(S. 64 del Cod. Civ.)

Non si può contrarre validamente matrimonio fra per


sone che non professano la religione cristiana.
La diversità delle idee religiose, che deve naturalmente aver
luogo fra i cristiani e quelli che non professano la religione cri
stiana, trae seco per consueto anche una diversità di sentimenti,
d'inclinazioni, di costumi e di tenore di vita, la quale fa sempre
temere conseguenze perniciosissime riguardo alla libertà di co
scienza, alla concordia fra i coniugi ed alla educazione del figli.
Fu dunque all'uopo di evitare sì fatte conseguenze che la nostra
legge pose il sovraccennato divieto. Si osservi però che l'impe
dimento procedente dalla diversità di religione si restringe a quelle
persone soltanto, fra le quali esso di già sussiste allorchè si cele
bra il matrimonio. Se pertanto uno dei coniugi cristiani dopo
quest'epoca apostatasse dal cristianesimo, ovvero se uno de'con
jugi non cristiani abbracciasse la religione cristiana, non verrebbe
con questo ad annullarsi il matrimonio già sussistente. E poichè
sotto il nome di cristiani debbono intendersi non solo i cattolici,
ma ben anche tutti gli altri che professano il cristianesimo; per
ciò nemmeno agli accattolici sarà dato di unirsi in matrimonio con
chi non professa la religione cristiana: dove a rincontro saranno
valide le nozze fra membri delle diverse confessioni cristiane, non
meno che quelle dei non cristiani fra loro, quali sarebbero i mao

mettani e gli ebrei. -

Quest'impedimento, al pari di tutti quelli procedenti dall'im


potenza allo scopo, onde sarà fatta parola ne' SS. 65-68, appar
tiene al novero dei relativi, siccome quello che si oppone alla va
lidità del matrimonio solamente fra certe persone.
238 S. 9o. IMPED. PRocEDENTE DALLA consAN INITA'.

S. 9o.

e) Per consanguinità.

(S. 65 del Cod. Civ.)

Le reciproche relazioni, che passano fra i consanguinei in li


nea retta, son tali da rendere incompatibile fra di loro il maritale
consorzio; mentre la disparità degli anni e la riverenza, che i
discendenti devono ai loro ascendenti, stanno in opposizione col
matrimonio, siccome quello che costituisce una società fra eguali,
fondata in un reciproco affezionamento. Però il matrimonio reca
talvolta nocevoli conseguenze anche allora che sia celebrato fra
stretti parenti collaterali, additandoci l'esperienza, come soglia
facilmente discenderne una tralignante generazione. Arroge a
questo, che fra prossimi consanguinei, i quali si trovano in una
grande famigliarità e spesso convivono nella stessa casa, mag
giore sarebbe il pericolo della seduzione, se loro non si togliesse
ogni speranza di poter riparare alle conseguenze di un passo ma
laugurato con lo stringere dappoi un nodo dalle leggi ricono
sciuto; e se per tal guisa non si favorisse il pudore e la conti
nenza, che forse più ancora delle leggi penali contro la libidine e
l'incesto concorrono a mantenere fra essi l'integrità dei costumi.
Gli è per ciò che il divieto delle nozze fra prossimi consanguinei
fu adottato soltanto dalle legislazioni di tutti i popoli più inci
viliti, le quali differiscono soltanto nell'estenderlo a più o meno
gradi. Or ecco in proposito quanto prescrive la nostra:
S. 65. Nasca la consanguinità da natali legittimi od il
legittimi, non si può contrarre validamente matrimonio
tra ascendenti e discendenti, tra fratelli e sorelle bilate
rali o unilaterali, vale a dire tanto germani, quanto con
S. 65 DEL con. civ. 239
sanguinei od uterini; tra i figli di fratelli e sorelle; e così
pure coi fratelli e colle sorelle de genitori, cioè collo zio
o colla zia, da parte tanto materna che paterna.
Il Codice austriaco vieta dunque il matrimonio fra ascendenti
e discendenti senz'alcuna limitazione; tra fratelli e sorelle,abbiano
essi comuni od entrambi o solamente uno dei genitori; di più
tra i figli e le figlie del fratelli e delle sorelle tanto bilaterali che
unilaterali; e finalmente fra lo zio e la nipote, e fra la zia ed il
nipote così dal lato paterno come ancora da quello materno.
Che se volessimo computare per gradi sì fatto rapporto della
consanguinità, apparirebbe essere il matrimonio vietato fra gli
ascendenti e i discendenti in qualunque grado; e fra i collaterali
poi in secondo grado, locchè si avvera tra fratelli e sorelle, in
terzo grado ciò che succede tra lo zio e la nipote non che fra la
zia ed il nipote, e finalmente in quarto grado, cosa che avviene
tra i figli del fratelli e delle sorelle. Notiamo però, non potersi
ammettere come regola generale, che il matrimonio fra i parenti
collaterali sia in tutti i casi vietato sino al quarto grado; peroc
chè potrebbe un uomo contrarre valide nozze, per esempio, colla
nipote di suo fratello o di sua sorella, non ostante che queste
persone si trovino nel detto grado congiunte: non essendo nel
S. 65 fatta veruna menzione di sì fatto rapporto.
La nostra legge restringe l'impedimento della consanguinità
solamente agli addotti casi, perchè essendo malagevole il com
provare le relazioni di parentela ne' gradi più remoti, si difficul
terebbe altrimenti l'effettuazione dei matrimonj; e perchè riu
scendo nel più de'casi pressochè impossibile di conseguire la
piena certezza che non esistavi un simile impedimento, facilmente
potrebbero insorgere de'dubbi anche intorno alla validità dei ma
trimoni già celebrati: dubbi, che cagionerebbero angustie e scru
poli di coscienza, recherebbero uno scompiglio nello stato delle
famiglie, e aprendo l'adito ai tentativi d'impugnare le nozze
24o S. 91. IMPED. PRocEDENTE DALL'AFFINITA.
anche valide, trarrebbero seco effetti perniciosissimi non meno
allo Stato che a singoli cittadini.
Il quale impedimento viene poi dalla legge espressamente
esteso anche a quelli, che sono congiunti in forza di natali illegit
timi, perchè vige qui pure lo stesso motivo, che riguardo ai con
sanguinei per legittima discendenza (1). Siccome poi abbiamo di
sopra osservato (S. 68), che a termini del presente Codice non è
riconosciuta alcuna parentela religiosa o civile, chiaro apparisce che
da simile parentela non potrebbe sorgere impedimento veruno.
S. 91.

f) Per affinità.
(S. 66 del Cod. Civ.)

Poichè le persone tra loro affini in prossimo grado vivono


nella più stretta familiarità e spesso anche sotto il medesimo
tetto, sorge anche riguardo ad esse, come riguardo a più pros
simi consanguinei, il pericolo che tale familiarità non fosse
troppº oltre trascorra. Gli è per questo che la legge trae un im
pedimento anche da questa giuridica relazione.
S. 66. Dall'affinità nasce l'impedimento, per cui il
marito non può contrarre matrimonio coi consanguinei
di sua moglie mentovati nel S 65, nè la moglie coi con
sanguinei del marito menzionati nello stesso paragrafo.
La legge, costituendo di entrambi i coniugi, a così dire,
un'unità di persone originata dal matrimonio, proibisce che
venga esso conchiuso coi prossimi congiunti anche dell'altra parte

(1) Si confronti col trattato di Helfert: Intorno all'impedimento della


consanguinità ed affinità procedente da procreazione e da natali illegittimi;
nel Giornale di Wagner, Anno 1829, Fasc. III, pag. 168.
S. 67 DEL con. civ. 241
in tutti que'casi, nei quali non potrebbe ave, luogo per l'una di
esse a motivo della relazione di consanguinità. Non sarà dunque
dato a verun uomo di sposare nè la ascendente, nè la discen
dente della prima sua moglie, nè una sua sorella, zia o nipote,
nè infine la figlia del fratello o della sorella di lei, e parimenti
non potrà una donna contrarre valido matrimonio con veruno
degli ascendenti o dei discendenti del primo marito, nè col
fratello, collo zio, col nipote o con un figlio del fratello o della
sorella di lui, sia poi che la consanguinità col primo coniuge
proceda da natali legittimi od illegittimi. Al contrario, giusta
l'idea che sopra al S. 68 abbiamo data dell'affinità, non ha dessa
mai luogo fra i consanguinei di un conjuge e quelli dell'altro 3
e quindi potrà, per esempio, stringersi legittimo nodo tra due
fratelli di una famiglia e due sorelle di un'altra, ovvero tra il
padre ed il figlio di una famiglia, la madre e la figlia di un'altra.
Oltracciò dalla detta definizione dell'affinità chiaro appari
sce, ch'ella può sorgere soltanto dal matrimonio; e che quindi,
celebratesi appena le valide nozze, sussiste anche prima ch'abbia
avuto luogo la copula, nè può mai fondarsi nei soli sponsali, ov
vero in un commercio illegittimo.

S. 92.

g) Per adulterio.
(S. 67 del Cod. Civ.)

A tutela dei matrimoni, che già sussistono, la legge colloca nel


novero degl'impedimenti alcune circostanze, le quali rendono
pericolose le nuove nozze non tanto a motivo dei rapporti giuri
dici, che legano i futuri coniugi, quanto piuttosto perchè la pos
sibilità dell'unione matrimoniale in onta alle circostanze mede
sime potrebbe turbare il riposo dell'altro coniuge ancora vivente,
e mettere talvolta a pericolo la stessa sua vita. Sono impedimenti
sa
11 3I
242 S. 92. IMPED. PRocEDENTE DALL'ADULTERIo.
di simil fatta l'adulterio, l'omicidio del coniuge, e l'aver dato
causa allo scioglimento del matrimonio.
Il primo di sì fatti impedimenti viene così indicato dal S. 67:
È invalido il matrimonio fra due persone che tra esse
abbiano commesso adulterio. È però necessario che
l'adulterio sia stato provato prima del conchiuso ma
trimonio.

Per adulterio vuolsi qui intendere, giusta il senso proprio di


questa parola, la congiunzione carnale effettuata con iscienza e
volontà da uno de'coniugi con persona di diverso sesso, che non
sia l'altro conjuge.
Allorchè dunque il commercio con estranea persona ebbe luo
go involontariamente, per esempio, in forza d'uno scusabile er
rore, ovvero d'una violenza trattandosi dell'incesto o di uno stato,
in cui si manchi dell'uso della ragione, non havvi propriamente
l'impedimento che procede dall'adulterio; mentre questo sup
pone sempre un'avvertita lesione della fedeltà coniugale. Nè dif
ferenza alcuna, rispettivamente alla parte legata in matrimonio,
sorgerà dall'essere o no libera la persona, con cui si effettua la
copula, nè dall'aver essa avuto o no cognizione che l'altra parte
era già unita in maritale consorzio. -

Siccome l'intima familiarità esistente fra due persone non


legate in matrimonio, agevolmente trae seco il desiderio di raſ
fermarla con esso, e siccome quel conjuge, il quale si abbandona
a tal desiderio, potrebbe fin anche indursi ad insidiare alla vita
dell'altro per toglier via in cotal guisa l'ostacolo che si frappone
a suoi voti; gli è per ciò che la legge trovò necessario di frap
porre un'impedimento, il quale, troncando fino dal sorger suo la
speranza d'un futuro nodo, estinguesse così ogni incentivo a com
mettere cotali eccessi. Si osservi però, come all'esistenza di questo
impedimento non sia già necessario, che all'adulterio andasse
S. 67 DEI con civ. 243
congiunta una promessa di matrimonio, ovvero qualche insidia
tesa alla vita dell'altro coniuge; mentre la legge, dichiarando
senz'altro essere l'adulterio un impedimento, mostra di voler
piuttosto prevenire quelle circostanze, per le quali esso adulterio
assumerebbe un carattere più ancora pericoloso.
Ciò poi ch'è tutto proprio di questo impedimento, e co
mune soltanto con quello che fondasi nell'aver data causa allo
scioglimento del matrimonio (vedi qui sotto al S. 94), stà nella
circostanza, che non può desso aver luogo se l'adulterio non
venne di già provato precedentemente alle nozze. La qual cosa fu
senza dubbio prescritta per lo motivo, che tutte le odiose inda
gini, cui dopo la celebrazione delle nozze sarebbe mestieri intra
prendere, cagionerebbero ed inquietudini a conjugi ed angustie
ai terzi: inquietudini ed angustie, che poi non rade volte riusci
rebbero vuote di effetto. -

Che se qui la legge accenna una prova, duopo è ritenere


abbia essa voluto far parola di una prova legale: sotto il qual
nome, generalmente parlando, intendesi un fatto soggetto ai sensi,
in forza di cui l'Autorità giudicante acquista la legale certezza di
un altro fatto già dubbio, che dà materia alla controversia (1).
Vero è che la Sovrana Patente sul Matrimonio non che il Codice
Giuseppino (2) richieggono, dover l'adulterio, affinchè costituisca
un impedimento, essere giudizialmente provato; ma però dal
l'essersi nel presente Codice ommessa questa disposizione si
potrà bensì desumere (come anche venne deciso in un caso par
ticolare) (3), che non sia più mestieri d'una prova giudiziale;
ma non già che sia ora bastevole qualsivoglia prova portante seco

(1) Vedi Wagner: Cenni preliminari alla teoria delle prove nel Processo
Civile, S. 3; nel suo Giornale, Anno 1829, Fasc. 12, pag. 326.
(2) Patente sul Matrimonio del 16 gennaio 1783, S. 18; e Cod. Civ. del
1.° novembre 1786, S. 22.
(3) Decreto del Presidio dell'Aulica Cancelleria Riunita 6 giugno 1816;
ne'Materiali di Pratobevera, Tomo III, pag. 218. -
244 S. 92. IMPED. PRocEDENTE DALL'ADULTERio.
non altro che una morale certezza. L'ommissione pertanto della
voce giudizialmente reca soltanto la conseguenza, che a costituire
l'impedimento, di cui parliamo, sarà sufficiente anche la prova
presentatasi ad un giudice arbitro, ovvero alla politica Autorità. Se
non che nè la confessione fatta ad un privato,nè le lettere e gli altri
documenti formano per se alcuna prova; imperocchè, dato pure
che una tal confessione sia seguita innanzi a persona la quale aveva
interesse di risapere la verità, nullameno essa costituisce soltanto
la base d'una presunzione, che tiene luogo di prova, e, come si
esprime il Regolamento Giudiziario, libera dal carico di essa
prova la parte contraria; ma non per questo forma una prova
ella stessa, non venendo immediatamente offerta ai sensi del giu
dice, nè quindi influendo punto per sè medesima al convinci
mento di esso (1). La confessione pertanto, al modo stesso che
le deposizioni testimoniali ed i documenti, vuol essere prima as
soggettata ai sensi dell'Autorità giudicante; ond'essa per sè non
costituisce una prova, ma solamente un mezzo di prova (2). La
qual cosa deve dirsi pure nel caso, che gli sposi abbiano confes
sato l'adulterio a quel parroco, cui spettava di unirli in matri
monio: non essendo attribuzione di lui quella d'indagare, ciò che
solo competesi al foro esterno, se tale adulterio sia o meno av
venuto: onde la confessione ad esso fatta, anche fuori del suggello
sacramentale, vestendo pur sempre il carattere della confessione
fattasi ad un privato, non costituisce da per sè sola veruna prova.
Che anzi al curato non corre nè meno l'obbligo di far aprire
un'inquisizione intorno al commesso adulterio; mentre le stesse
Autorità, alle quali compete il giudicare intorno alle gravi tra
sgressioni di polizia, non possono procedere a tale riguardo che
ad istanza della parte offesa (3). Nè avrà egli a temere di far con

(1) Vedi Wagner, opera citata, nell'osservazione alla pag. 33o.


(2) Vedi lo stesso, al S. 4, pag. 327.
(3) Codice Penale, Parte II, S. 248.
S. 67 DEL con. civ. 245
tro a doveri suoi, se ad onta che abbia contezza del precedente
adulterio, permetta tuttavia il matrimonio; giacchè non consi
stendo l'impedimento nell'adulterio per sè medesimo, ma sib
bene nell'adulterio provato, non può esso riguardarsi come sus
sistente, finchè non sia data codesta prova; e nel senso legale si
può dire provato solamente quello, la cui certezza fu riconosciuta
dall'Autorità, cui spetta il decidere. I testimoni e i documenti,
siccome mezzi di prova, offrono bensì la possibilità di conseguire
essa prova, ma non però la costituiscono di per sè stessi; e che
poi la legge, prescrivendo come l'adulterio debba già essere
stato provato prima del conchiuso matrimonio, intenda parlare
d'una prova effettivamente ottenuta, e non già d'una mera pos
sibilità di ottenerla, riesce fuor d'ogni dubbio, allorchè si consi
deri che altrimenti il nodo maritale dovrebbe dichiararsi nullo
anche nel caso, in cui dopo la sua celebrazione fosse dimostrato,
che si aveva bensì anche per lo innanzi un mezzo di provare il
commesso adulterio, ma però di tal mezzo non si era mai fatto
uso. La quale ultima interpretazione starebbe direttamente contro
le parole del Codice, non meno che contro il manifesto intendi
mento del legislatore: il quale intese di allontanare, dopo con
chiuso il secondo nodo, qualsivoglia indagine a tale proposito. E
quello che rispettivamente ai documenti si è detto, varrà eviandio
quanto ai libri battesimali; giacchè, sebbene debbano essi, al
pari dei documenti pubblici, meritar piena fede, la circostanza
però che un uomo di già ammogliato avesse durante il primo suo
matrimonio prestato il suo assenso ad essere inscritto in quel libri
siccome padre di un fanciullo generato colla seconda sua sposa,
non potrebb'essere considerata come una prova del commesso
adulterio; perocchè i documenti in genere, e per conseguenza
anche i pubblici, non costituiscono propriamente una prova,
ma sibbene un semplice mezzo di prova, finchè non se ne sia
fatto il debito uso all'uopo d'indurne il convincimento nel giu
dice competente.
246 S. 93. IMPED. PRocED. DALL'omicidio DEL CONIUGE.
Ciò posto, possono come prove valere soltanto le sentenze
dei giudici civili e criminali, e quelle delle politiche autorità non
meno che degli arbitri; purchè le une o le altre sieno pronunciate
intorno ad una controversia, la quale o venne introdotta all'uopo
d'investigare sull'adulterio, o supponeva l'esistenza di esso qual
fondamento di un altro diritto, per esempio, della ricognizione
della paternità o del diritto ereditario (1).
S. 93.
h) Per omicidio del coniuge.
(S. 68 del Cod. Civ.)

Un motivo ancora più forte di allontanare qualsiasi speranza


di un futuro matrimonio trova pur luogo riguardo a quelle per
sone, le quali si sentono inclinate ad insidiare alla vita del
conjuge che si frappone al matrimonio, cui esse vorrebbero
stringere con una terza persona. Ecco dunque il perchè la legge,
statuendo un impedimento procedente dall'omicidio del coniuge,
così dispone nel S. 68:
Se due persone, benchè senza precedente adulterio,
si abbiano promesso di unirsi in matrimonio, e se a
questo fine siansi tese insidie anche da una sola delle
parti alla vita del coniuge che ne formava ostacolo, non
può fra esse contrarsi valido matrimonio, ancorchè non
sia stato eseguito l'omicidio.
Questo impedimento suppone pertanto: 1) che due persone
si siano prestata vicendevole promessa di unirsi in matrimonio.

(1) Vedi il Caso di Diritto dal sig. Vicepresidente Pratobevera inserito nel
Tomo VI a pag. 354 de' suoi Materiali; nonchè le citate illustrazioni di Dol
liner, Tomo I, pag. 247.
S. 68 DEL coD. civ. - a 47
Intorno a che riesce poi indifferente il cercare in qual epoca ab
bia avuto luogo tale promessa; potendo accadere che od en
trambe le parti in allora fossero libere, ovvero l'una o l'altra di
esse si trovasse di già legata in maritale consorzio. Nè alcuna
particolare solennità sarà necessario intervenga in tal promissio
ne: non altro richiedendo la legge se non che l'una parte seria
mente la presti, e l'altra poi espressamente ovvero anche tacita
mente l'accetti. -

2) Che una delle due persone fosse già unita in matrimonio,


allorchè fu tentato o commesso l'omicidio; giacchè altrimenti
nè sarebbe punto addatta l'inscrizione in margine: omicidio del
conjuge, nè potrebbesi dire nel testo: a che siansi tese insidie
alla vita del conjuge. »
3) Che tali insidie abbiano avuto luogo col proponimento di
uccidere, ed al fine di rendere per tal modo possibile la conclu
sione delle bramate nozze. -

Tutte queste circostanze, siccome quelle che son di fatto, e


quindi non ammettono veruna legal presunzione, debbono essere
poste fuor d'ogni dubbio mediante la confessione, o col mezzo
di una prova giuridica. Del resto, all'essenza di tale impedimento
riesce indifferente l'osservare, se sia stato o no commesso un
adulterio, se le insidie abbiano avuto luogo per parte di un solo
ovvero di ambidue i promettenti, se o no con iscienza e volontà
anche dell'altro, se immediatamente per opera dello stesso insi
diatore, oppure soltanto mediatamente, cioè col mezzo di un
terzo, ed in fine se con effetto oppur senza.
248 S. 94. IMPED. DELL'AveR cagionato lo scioglimento.

S 94.

i) Per aver data causa allo scioglimento del matrimonio.


(S. 119 del Cod. Civ.)

Di un carattere pari a quello de due impedimenti, che qui


da ultimo abbiamo accennati, si è pure l'altro impedimento con
templato dal S. I 19, il quale però trova luogo soltanto rispet
tivamente agli accattolici. Siccome infatti più sotto vedremo,
che il matrimonio fra due coniugi accattolici può in certi casi
venir disciolto, viventi ancora l'uno e l'altro di essi, il S. 119,
prevedendo l'avverarsi di tali casi, così dispone:
Ai conjugi sciolti dal vincolo matrimoniale è bensì
libero in generale il contrarre altro matrimonio, ma non
può essere validamente contratto fra essi e quelle perso
ne le quali dalle prove prodotte per lo scioglimento del
matrimonio risultassero avere o con adulterio, o con isti
gazione, o in qualunque altro punibile modo data causa
allo scioglimento.
Perchè dunque abbia esistenza quest'impedimento, egli è me
stieri, 1) che la persona, con la quale il coniuge stato sciolto
intende contrarre un novello nodo, abbia cagionato in modo pu
nibile lo scioglimento del precedente. La legge poi, siccome atti
punibili ricorda espressamente l' adulterio e la instigazione. Ri
guardo al primo, questo paragrafo non fa che applicare agli ac
cattolici, e precisamente al caso dello scioglimento del matrimo
nio, viventi ancora tutti e due i coniugi, ciò che nel nel S. 67
(vedi sopra al S. 92 di questa Parte) viene in genere prescritto
rispettivamente alla nullità del nodo conjugale fra quelle persone,
che fra loro hanno commesso adulterio. Quanto poi all'instiga
S. I 19 DEL Cod. civ. - 249
zione, sotto questa voce dobbiamo intendere, giusta il comune
linguaggio, quell'atto, mediante il quale si eccita l'animo d'alcuno
contro di un'altro, e la cui frequente ripetizione ha per iscopo
d'indurre quel primo ad alcun passo ostile contro il secondo.
L'esempio delle instigazioni offerto qui dalla legge comprova
che le parole: « ovvero in qualunque altro punibile modo »
non vogliono punto indicare que soli atti, per cui si possa pro
cedere contro il colpevole giusta le leggi penali; ma sibbene
quegli atti illeciti od immorali, come per esempio sarebbe la
cooperazione ad un malizioso abbandono dell'altra parte, i quali
diedero origine allo scioglimento del matrimonio.
2) Che le prove dell'essersi in modo punibile data causa allo
scioglimento abbiano già risultato dalla procedura a tal uopo
introdotta. Sotto il quale rispetto questo impedimento si assomi
glia a quello dell'adulterio, richiedendo anch'esso che ne fosse
data la prova prima della conclusione del nuovo nodo; se non
che quanto, al primo, la legge determina inoltre la circostanza,
nella quale essa prova debba essere instituita. Ed in fatti suo in
tendimento anche nel caso attuale si fu quello di allontanare,
dappoichè il nuovo nodo fu già contratto, quelle indagini odiose,
che sempre mai turberebbero la pace dei coniugi, e che riusci
rebbero di frequente del tutto vuote di effetto.

S. 95.

k) In forza della religione cattolica, allorchè, dopo lo scio


glimento del primo nodo avvenuto per sentenza del
giudice, se ne contragga un secondo.

Dalle espressioni dell' or ora trascritto S. 119 del Codice


Civile potrebbe forse apparire, che ogni conjuge accattolico, dopo
lo scioglimento del primo suo matrimonio avvenuto per sentenza
del giudice, possa contrarne un secondo con ogni altra persona
va -

I 32
25o S. 95. IMPEDIMENTO DEL caTToLicisMo.
da esso paragrafo non contemplata, e rispetto alla quale non
sorga per avventura alcun altro degl'impedimenti altrove preveduti
dal Codice stesso. Siccome però una simile interpretazione, se
dai cattolici venisse adottata, farebbe contro a quel principio del
la religione loro: che il vincolo conjugale possa essere disciolto
solamente per morte; per ciò venne proposto il dubbio « Se ai
conjugi accattolici sciolti dal vincolo matrimoniale possa conce
dersi di contrarre nuovo matrimonio con persona cattolica, es
sendo ancora vivente la parte accattolica stata divisa. » Intorno
al quale quesito una Sovrana Risoluzione « a più precisa intel
ligenza del S. 119 del Codice Civile dichiara che, verificandosi
lo scioglimento del vincolo matrimoniale di coniugi cristiani non
cattolici, possano i medesimi, vivente ancora la parte accattolica
divisa, stringere valido matrimonio soltanto con persone di reli
gione accattolica: escluse però quelle, delle quali dalle prove
prodotte per lo scioglimento del matrimonio risultasse, che aves
sero con adulterio, con istigazione o in qualunque altro punibile
modo dato causa allo scioglimento (1) ».
Dalla quale illustrazione, giusta il decreto dell'Aulica Can
celleria in data del 4 agosto 1814 (2), non che giusta le relative
Notificazioni de'Governi, che la pubblicarono, si deduce: « Che,
in conformità ai principi della religione cattolica, non può passare
a seconde nozze nè il cattolico con una persona accattolica, fin
chè vive l'altra parte da cui venne ella disciolta; nè quegli che,
essendo accattolico al celebrarsi del primo suo matrimonio, sia
poscia passato alla religione cattolica dopo lo scioglimento di esso,
in fino a tanto che trovasi in vita la parte, dalla quale appunto fu
sciolto.

(1) Aulico decreto del 26 agosto 1814. Leggi giudiziarie pag. 188, N. 1o99.
(2) Leggi Politiche Vol. 42, pag. 98. Per effetto della Sovrana Risoluzione
13 luglio 1835 questa disposizione venne pubblicata anche nell'Illirio, nel Li
torale, nel Regno Lombardo-Veneto e nella Dalmazia. Decreto dell'Aulica Can
celleria in data 17 luglio 1835. Leggi Politiche, Tomo 63, pag. 298.
SS. 69-72 DEL con. civ. 251

Questo impedimento viene dunque a cessare colla morte del


conjuge accattolico, riguardo al quale fu pronunciato lo sciogli
mento; dove a rincontro quello procedente dall'aver data causa
allo scioglimento medesimo segue a durar tuttavia, benchè sia
estinto l'uno o l'altro de' conjugi stati sciolti.
L'impedimento contemplato dal S I 19, giusta quanto di
spone il S. 94, va riposto nel novero di quelli, rispetto a cui per
la nullità del matrimonio si procede d'uffizio. Ora, siccome la
sopraccitata Risoluzione Sovrana venne soltanto emessa come
uno schiarimento ad esso S. 119, perciò l'impedimento proce
dente dalla religione cattolica, e che in più brevi termini si
potrebbe appellare impedimento del Cattolicismo, deve anch'esso
giudicarsi d'indole tale da ammettere relativamente alla nullità
del matrimonio una procedura d'ufficio. -

S. 96.

III. Impedimenti, che procedono dalla mancanza delle


qualità essenziali; e -

1) Della dinunzia. a) Come questa debbasi effettuare.


( SS. 69-72 del Cod. Civ. )

S. 69. Per la validità del matrimonio si richieggono


la dinunzia e la dichiarazione solenne del consenso.
La dinunzia e la solenne dichiarazione del consenso sono
dunque le solennità al matrimonio essenziali, cioè a dir neces
sarie a renderlo valido; dove a rincontro tutte le altre forme da
osservarsi nella celebrazione di esso, come verbigrazia, la produ
zione dei diversi documenti, la inscrizione della seguita unione ma
ritale ne libri dei matrimoni, sono tali discipline, la cui ommis
sione viene bensì punita, ma non trae seco minimamente la nul
lità del vincolo matrimoniale.
252 S. 96. MANCANZA DELLA DINUNZIA.
La dinunzia consiste nella pubblicazione del futuro matrimo
mio in tali tempi e luoghi e sotto tali discipline, da potersi con
verisimiglianza attender l'effetto, che vengano indubbiamente
notificati quegl'impedimenti, i quali per avventura al matrimonio
medesimo si opponessero. Essa dunque tende allo scopo d'impe
dire la celebrazione del matrimonj, che sarebbero invalidi; pe.
rocchè la dichiarazione di nullità, per le tristi conseguenze che
agevolmente ne possono scaturire tanto rispetto alla pubblica che
alla privata utilità, vuol essere riguardata siccome un male, che
per quanto è possibile fa d'uopo di prevenire. Ora da questo fine
della dinunzia partono appunto le disposizioni, ond'è fatta pa
rola ne' SS. 7o-74.

S. 7o. La dinunzia consiste nella pubblicazione del fu


turo matrimonio, nella quale deve esprimersi il nome,
cognome, luogo di nascita, la condizione e la dimora di
ambidue gli sposi, coll'avvertimento che chiunque cono
sca esservi qualche impedimento fra essi al matrimonio,
debba notificarlo. Tale notificazione si fa presso quel cu
rato cui spetta di congiungere gli sposi in matrimonio o
direttamente o col mezzo del curato che ne fece la pub
blicazione.

Necessaria è l'indicazione delle circostanze qui menzionate,


perchè non abbia a cadere veruna dubbiezza intorno alla persona
de' contraenti. Soggiunge poi la legge, come le notificazioni pos
sano anche farsi presso il curato che pubblica il matrimonio,
perchè il luogo, ove questo deve seguire è bensì d'ordinario co
gnito a lui, ma non sempre alla persona che fa una tale notifi
CaZlOne.

S. 71. La dinunzia deve farsi in tre giorni di domeni


ca o di festa all'adunanza ordinaria nella chiesa parroc
SS. 69-72 DEL con. civ. 253

chiale del distretto, e se gli sposi abitano in diversi di


stretti, nella chiesa pure parrocchiale del distretto di cia
scuno di essi. La pubblicazione del matrimoni fra cristia
ni non cattolici si deve eseguire non solo nelle loro radu
nanze religiose, ma anche nelle chiese parrocchiali catto
liche nel distretto delle quali dimorano; quella de'matri
monj fra cattolici e cristiani accattolici dovrà farsi tanto
nella chiesa parrocchiale della parte cattolica e nell'ora
torio della parte accattolica, quanto anche nella chiesa
parrocchiale cattolica nel cui distretto la parte accattoli
ca dimora.

È necessaria questa diversità di prescrizioni, perchè allora sol


tanto che segue la pubblicazione innanzi alla più numerosa adu
nanza della comune, ove dimorano tanto l'uno che l'altro dei
futuri sposi potrà con verisimiglianza presumersi, vengano sco
perti gl'impedimenti che si oppongono al matrimonio. Ed in
ispezieltà viene poi dalla legge ordinato, che rispettivamente agli
accattolici debba il futuro matrimonio denunciarsi anche nelle
chiese parrocchiali cattoliche del distretto, ov'essi dimorano, e
perchè gli oratori loro sono bene spesso molto discosti dal luogo
dove soggiornano, e perchè il maggior numero degli abitatori di
una comune è ordinariamente composto di persone cattoliche.
Del resto, viene determinato dal Decreto dell'Aulica Cancelleria
6 aprile 1815 (1), come debba questa disposizione di legge ap
plicarsi nella Galizia, ove spesso si trovano nello stesso luogo
parrocchie cattoliche e di rito latino e di rito greco.
Allorchè poi trattisi di precisare in qual epoca debba seguir
la dinunzia, assolutamente egli è necessario di riferirsi al luogo,
ove abitano gli sposi, cioè a dire, a quel luogo, in cui sono stabiliti

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Parte I, pag. 134.


254 S. 96. MANCANZA DELLA DINUNZIA.
coll'intenzione di rimanervi per lungo tempo affine, per es., di
prestare il proprio servigio, di esercitare un mestiere o una pro
fessione, di dedicarsi agli studi, od in genere di perfezionarsi nelle
scienze o nelle arti, o per altre cause di simil fatta; perocchè so
lamente in codesto luogo, che dicesi anche dimora ovvero domi
cilio in lato senso, è a presumere che si abbia tale contezza dei
futuri coniugi, da potersi verisimilmente ottenere lo scoprimento
degli impedimenti, che per avventura si frapponessero alle loro
nozze. Da questo motivo si parte anche la regola, che debbano
talora gli sposi trattenersi nello stesso luogo per uno spazio più
lungo di tempo: giacchè nel S. 72 così troviamo prescitto:
Se gli sposi od uno di essi non abbiano ancora dimorato
sei settimane nel distretto parrocchiale in cui deve con
trarsi il matrimonio, la dinunzia deve farsi anche nel luogo
dell'ultima loro dimora, ove abbiano abitato per un tem
po più lungo di quello ora determinato, oppure essi de
vono continuare la dimora per sei settimane nel luogo
dove si trovano, affinchè la dinunzia ivi fatta sia valida.
Dalle quali cose conseguita, che la dinunzia dovrà rinnovarsi
nel luogo dell'attual dimora degli sposi ove non abitarono sei
settimane, anche nella circostanza che tale dinunzia si fosse già
tre volte eseguita nel luogo del precedente loro soggiorno; ed
oltracciò che debba compiersi la dimora di sei settimane nello
stesso luogo, ov'essi attualmente soggiornano, anche nel caso
che intendano di far ivi seguire la dinunzia senza bisogno alcuno
che abbia questa ad effettuarsi anche nell'altro luogo, ove già
dimorarono oltre a sei settimane (1).
Nelle grandi comuni, ove gli abitatori non possono esser co
gniti al parroco, fa duopo ch'essi presentino un attestato com

(1) Vedi il Trattato di Dolliner nel Giornale della Giurisprudenza Austria


ca, Anno 1835, Fasc. VIII.
S. 73 DEL 'con. civ. 255

provante la dimora loro per tutto il tempo dalla legge richiesto


in quel luogo, che additano come lor domicilio. I quali attestati
rispetto alla città di Vienna vanno esenti da bollo : « perocchè
tanto questi, come quegli altri che si riferiscono all'instruzione
religiosa, non solamente riescono utili alle parti, ma giovano
eziandio all'ordine pubblico ed al ministero del parrochi (1).
S. 97.
b) Rinnovazione della dinunzia.
(S. 73 del Cod. Civ.)

Poichè a lungo andare de'nuovi trascorsi, un cangiamento di


stato, e cose altre simili possono per avventura dar origine ad
impedimenti, che prima non esistevano; e poichè inoltre è possi
bile che un impedimento già in precedenza esistente si manife
sti soltanto più tardi, e quindi nella supposizione che non
avessero più a celebrarsi le nozze, niuno si prenda cura di no
tificarlo; gli è per ciò che la legge prescrive, doversi rinnovare la
dinunzia del matrimonio, scorso che sia un certo tempo dopo le
avvenute pubblicazioni senza che le nozze vengano mai celebra
te. Ora il tempo, che qui abbiamo accennato, ce lo deter
mina il S. 73:
Non conchiudendosi il matrimonio entro sei mesi da che
fu dinunziato, dovranno ripetersi le tre pubblicazioni.
Questi sei mesi vogliono computarsi dal giorno dell'ultima
dinunzia; e la nuova pubblicazione deve seguire negli stessi luo
ghi, un egual numero di volte, ed in breve, negli stessi modi co
me avrebbesi ad effettuarla nelle attuali circostanze, se dessa in
precedenza non avesse mai avuto luogo.

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria 14 marzo 1827. Collezione di Goutta,


Vol. 28, pag. 123.
256 S. 98. EFFETTO DELL'omissione DELLA DINUNZIA.
Siccome poi la dispensa tiene le veci della dinunzia, tutto ciò
che di questa si dice a quella pure deve applicarsi. Conseguente
mente, scorsi che sieno sei mesi, sarà duopo ridomandarla, ovvero
far rinnovare le pubblicazioni nel modo, stesso come se queste do
vessero farsi senza aver mai ottenuta sì fatta dispensa.

S. 98.

1) Effetto dell'ommissione della dinunzia.


(S. 74 del Cod. Civ. )

Per quanto la dinunzia sia da ritenersi importante, siccome


mezzo a prevenire gl'invalidi matrimonj, non vuolsi però ad ogni
mancanza che in essa per avventura si rinvenisse dar quello
stesso peso, che meriterebbe la mancanza d'un requisito pro
cedente dalla natura medesima e dallo scopo di questo contratto.
Perocchè se da qualsivoglia difetto in tale dinunzia avesse a con
seguire la nullità del matrimonio, potrebbe di ciò stesso che la
legge prescrive a maggior cautela abusarsi pel fine d'impu
gnare la validità di un matrimonio, a cui non ostasse verun altro
impedimento; e ciò tanto più, in quanto che nella più parte dei
casi si ritiene come necessaria una tale moltiplicità di pubblica
zioni da non potersi così facilmente ottenere la piena certezza,
che le prescrizioni della legge siano state esattamente adempiute.
Ora dunque il Codice Austriaco si attiene in tale proposito ad
una via media fra il troppo rigore e la soverchia indulgenza, di
chiarando come impedimento, bensì la totale trascuranza di ciò
che costituisce l'essenza della pubblicazione, ma non già quella
dei requisiti alle stesse meno essenziali; la qual cosa appunto ap
parisce dal seguente S. 74:
Per la validità della dinunzia e per la validità del matri
monio da essa dipendente basta bensì che i nomi degli
sposi e il futuro matrimonio siano stati pubblicati almeno
S. 74 DEL cod. civ. 257
una volta nel distretto parrocchiale tanto dello sposo che
della sposa, ed una mancanza occorsa nella forma o nel
numero delle pubblicazioni non rende invalido il matri
monio; ciò nondimeno tanto gli sposi o i rappresentanti
loro, quanto i curati sono in obbligo sotto pene corri
spondenti di far sì che tutte le qui prescritte pubblicazio
ni siano eseguite nelle debite forme.
Essenziali alla validità della dinunzia, e conseguentemente del
matrimonio sono: 1) l'indicazione del nome, cioè, a termini del
S. 7o, del prenome e del cognome di entrambi gli sposi; 2) l'ad
ditamento della intenzione loro di voler concludere il matrimonio;
3) che questa pubblicazione sia fatta almeno una volta nel di
stretto parrocchiale tanto dello sposo che della sposa, e ciò in
nanzi all'intera adunanza della parrocchia ed in modo tale, che
tutti i presenti possano aver contezza di quanto si pubblica.
Tutti gli altri requisiti, ond'è fatta menzione negli addotti
paragrafi, non ispettano al novero degli essenziali. Siccome però
l'osservarli porta seco di conseguenza che più sicuramente e pie
namente ottengasi lo scopo della dinunzia, la legge punisce coloro,
a quali incombe l'osservanza nelle accennate discipline, con pene
corrispondenti da determinarsi giusta la maggiore o minore lor
colpa, e la più o meno grave importanza delle ommesse for
malità.
258 S. 99. REQUIsrri PELLA DICHIARAZ. DEL consenso.

S. 99.

2) Impedimento al matrimonio procedente dalla mancanza


della solenne dichiarazione del consenso.
a) Requisiti necessari alla solenne dichiarazione del
consenso in generale.
(S. 75 del Cod. Civ.)

La seconda solennità necessaria a costituir valido il matrimo


mio sta nella solenne dichiarazione del consenso (S. 69), la cui
mancanza, conformemente al S. 94, deve collocarsi fra gl'impedi
menti di ordine pubblico.
S. 75. La solenne dichiarazione del consenso deve farsi
innanzi al curato ordinario dello sposo o della sposa, co
munque per la diversità della religione egli si chiami par
roco, pastore od altrimenti, oppure innanzi al sostituto
di esso, alla presenza di due testimonj.
Non può il matrimonio aver luogo senza il consenso reci
proco di quelli, che intendono di celebrarlo. Ora tale consenso,
così a termini del presente come ancora dei SS. 76 e 77, deve
dichiararsi solennemente, cioè a dire con serietà e riflessione e
non senza osservare certe formalità, le quali consistono appunto
nella presenza del parroco e di due testimonj. Notisi però che la
dichiarazione emessa, presenti le persone accennate, non potreb
be appellarsi solenne, qualora tale loro presenza fosse meramente
fortuita, ovvero anche ottenuta mercè l'inganno o la forza. Seb
bene adunque, siccome dimostra il sig. Consigliere Aulico Dol
liner (1), basti secondo il Diritto canonico, che si fatte persone

(1) Vedi la sua Estesa Illustrazione al Capitolo II del Codice Civ.; Parte I,
pag. 361.
s. 75 DEL con. civ. 259
si trovino presenti, ed abbiano cognizione di quanto ivi succede,
tutto l'opposto apparisce doversi adottare nell'austriaca legi
slazione. Ed in fatti qualvolta si debba intraprendere un atto
ufficiale, la persona a tal uopo determinata deve al certo avere la
volontà d'intraprenderlo; onde non potrebbesi, verbigrazia, rite
nere come giudizial testamento quello, che venisse eretto alla
presenza fortuita, ovvero forzata delle persone componenti il
giudizio. E nemmeno basterà all'uopo la presenza, a così dire,
passiva del parroco; mentr'egli deve non già udire, ma sibbene
assumere la dichiarazione del prestato consenso; deve cioè pren
dere cognizione di esso con iscienza e volontà per poterlo suc
cessivamente attestare. La qual cosa si deduce principalmente
dal S. 78, a termini del quale è al parroco vietato sotto grave
pena di unire gli sposi, finchè non vengano prodotti tutti gli at
testati necessari, e tolta qualunque difficoltà. E del pari, se par
liamo dei testimoni, non sarà sufficiente la fortuita loro presenza;
perocchè quando pure la dichiarazione, per es., avvenisse presso
l'intera adunanza della chiesa parrocchiale, non per questo sa
rebbe alcuno tenuto a porvi speciale attenzione; nè quindi sapreb
besi da chi fra quelle varie persone richiedere una testimonianza.
Giustamente diceva il romano giureconsulto Fiorentino (Dig.
De verborum significatione, fr. 2o9): Coram Titio aliquid face
rejussus non videtur praesente eo fecisse, nisi is intelligat –
Scire autem, non etiam velleis debet; nam et invito eo recte
fit, quod jussum est. Ed infatti se non trattasi che d'intrapren
dere alcun atto alla presenza di un terzo, egli è manifesto potersi
ciò benissimo effettuare senza che punto intervenga il suo assenso.
Se un testatore, a cagion d'esempio, disponesse in tal guisa: deb
ba il mio erede fare a Cajo una riprensione, presente Tizio,
potrebbe ciò effettuarsi, quand'anche Tizio si trovasse presente
per mero caso, non essendo allora assolutamente necessario che
egli confermi essersi già adempiuta la volontà del testatore: pe
rocchè tale conferma potrebbe pure aver luogo per mezzo di altre
26o S. 99 REQUISITI PELLA DICHIARAZ. DEL coNSENso.
persone, e ad ogni evento per mezzo del giuramento deferito alla
parte avversaria. Però altrimenti andrebbe la cosa, trattandosi
della presenza del parroco e di quella dei testimoni. Dovendo al
lora sì l'uno che gli altri trovarsi in grado di testificare, come
abbiano chiaramente intesa la dichiarazione del consenso dagli
sposi prestato, gli è certo che ciò potranno fare soltanto, allor
chè abbiano assistito a questa solennità col proposito di dirigervi
l'attenzione, e in conseguenza siano intervenuti spontaneamen
te a tal uopo. E a persuaderci che così debba esser la cosa,
basterà l'osservare che qui il parroco non apparisce un mero
testimonio specialmente a ciò autorizzato; ma che, giusta l'in
tenzione del legislatore, è ufficio di lui il far valere que morali
e religiosi motivi, da cui più ancora che dalla forza dipende
l'adempimento dei coniugali doveri, non che di rafforzare i mo
tivi stessi mediante quella religiosa solennità.
Dal che però non discende, che a costituir valido il matri
monio torni assolutamente necessaria sì fatta religiosa solennità,
che per consueto ne accompagna la conchiusione; perocchè es
senziale a questo proposito si è soltanto la dichiarazione che
viene emessa, presenti il parroco ei due testimonj; e Dolliner
compiutamente dimostra che, quanto ai cattolici, la nuziale bene
dizione impartita dal parroco non è indispensabile alla validità
del matrimonio nè giusta le prescrizioni del Diritto canonico, nè
a termini del Diritto austriaco: locchè, rispetto all'ultimo, venne
anche posto fuor d'ogni dubbio dalla Sovrana Patente del 2o apri
le 1815 e dall'Aulico Decreto del 1o agosto 1831 (1).

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Parte I, pag. 113 e 176.


Nel Breve del Pontefice Pio VIII ( Litteris altero abhinc) del 25 mar
zo 183o rilasciato ai Vescovi Renani trovasi scritto: Nunc autem volumus et
mandamus, ut matrimonia mixta, quae posthac in vestris dioecesibus con
trahi contingat, non servata forma a Tridentino concilio praescripta...
pro ratis et veris connubiis habeantur. Vedi il nuovo Giornale Teologico del
sig. Consigliere di Governo Pletz, Anno XI, Fasc. I, pag. 1 o9.
S. 75 DEL con. civ. - 261

Nulladimeno le leggi austriache suppongono che gli sposi or


dinariamente non si uniscano in matrimonio senza la religiosa so
lennità; ed usano per consueto ed in ispezieltà nei SS. 78, 79,
1o4, ec., l'espressione irauung per disegnare un duplice atto del
parroco, quello cioè di accogliere la dichiarazione del consenso,
e quello che consiste nella benedizione nuziale. Tuttavia codesti
atti possono altresì effettuarsi separatamente; e a costituir valido
il matrimonio basta anche soltanto il primo.
Ordinario curato di uno fra gli sposi si è quello, a cui essi ap
partengono relativamente alle cose sacre: per esempio, al confe
rimento del battesimo, alla sepoltura e simili, giusta la loro con
ſessione religiosa ed il luogo ove dimorano. Indifferente poi riesce
la circostanza, che la dichiarazione facciasi innanzi al parroco
dello sposo, ovvero a quello della sposa, allorquando entrambe
le parti sono cattoliche od entrambe accattoliche; e pel solo
caso che una fra esse appartenga al cattolicismo e sia l'altra ac
cattolica, troviamo nel S. 77 una speciale disposizione. - - -

È poi determinato dal Decreto dell'Aulica Cancelleria in data


del 5 gennaio 1815 quali matrimoni debbano celebrarsi innanzi
ai curati greco-cattolici (1).
Sostituto del curato ordinario sarà poi quegli, che o sostiene
in genere le veci di lui in tutti gli uffici del parroco: quali sono,
v. gr., i vicari ed i cappellani, oppure venne in via speciale auto
rizzato dal parroco ordinario ad impartire la nuziale benedizione,
giusta il prescritto del S. 81.
Nessuna norma particolare qui offre la legge rispettivamente
alla qualità dei testimonj. A tal uopo suolsi d'ordinario ricor
rere anche a quelle persone che, giusta le prescrizioni del Giu
diziario Regolamento, sarebbero testimoni viziosi od anche ina
bili; e ciò senza dubbio per lo motivo che, essendo la celebra
zione del matrimonio provata senz'altro dalla testimonianza del

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Parte 1, pag. 139. - - - - -- - -


262 S. 99. REQUISITI PELLA DICHIARAZ. DEL consenso.
curato, quale persona dallo Stato specialmente a tal uopo auto
rizzata, non che dal libro battesimale siccome pubblico docu
mento, i testimoni per conseguenza più giovano a compiere la
solennità di quello che a costituirne la prova. Nulladimeno sarà
sempre cosa più cauta il valersi di que soli testimoni, intorno alla
cui credibilità non possa cadere veruna dubbiezza; perchè, sicco
me la legge non fa mai distinzione alcuna fra i testimonj neces
sarjalla prova di un atto, e quelli che il siano senz'altro alla solen
nità di esso, potremmo ragionevolmente dubitare ch'ella sempre
contempli in questi il primo oggetto soltanto; e perchè inoltre,
potendo succedere che per essersi ommessa l'inscrizione nei libri
battesimali, ovvero attesa la perdita dei medesimi debba compro
varsi col mezzo di testimoni il celebrato matrimonio, siffatta prova
verrebbe del tutto a mancare, se ne testimonj stessi non si rinve
nissero tutti i caratteri richiesti dal Giudiziario Regolamento. La
massima poi, che i testimoni non abbiano ad essere indispensa
bilmente del sesso maschile, venne in via espressa confermata da
una disposizione di legge (1); sebbene, come in essa legge si osser
va, il costume universalmente stabilito di ricorrere a tal uopo sol
tanto ai maschi corrisponda assai meglio alla grave importanza
di questo atto.

(1) Sovrana Risoluzione del 6 novembre 1822, Vedi i Materiali di Pratobe


vera, Tomo VIl, pag. 371, N.° 252.
$ 76 DEL cod. civ. 263

S. 1oo.

b) Requisiti particolarmente necessari alla dichiarazione


del consenso nel matrimoni misti.
(s. 76 del cod. civ.)

Contraendosi matrimonio fra una persona cattolica ed


un'accattolica, la dichiarazione del consenso dev'esser
fatta avanti il parroco cattolico alla presenza di due testi
monj. Sull'istanza però dell'altra parte può comparire a
quest'atto solenne anche il pastore accattolico.
È dalla legge richiesta la dichiarazione del consenso innanzi
al parroco cattolico, sì perchè in genere viene sempre conceduta
la preferenza alla religione cattolica sopra quella degli accattolici,
sì ancora verosimilmente perchè, almeno giusta l'opinione di al
cuni teologi, spetta al parroco di ministrare il sacramento del
matrimonio, cui la parte cattolica non può tralasciar di ricevere.
Viene poi al curato accattolico conceduto di trovarsi presente a
quest'atto solenne per lo motivo, che spesso è ciò conforme al
desiderio della parte accattolica, che niun privilegio d'altra parte
le si attribuisce, permettendole ciò che le sembra essere neces
sario giusta i principi della sua religione.
Egli può anche succedere che, sebbene entrambi gli sposi
sieno accattolici, debba tuttavia la dichiarazione del consenso
prestarsi innanzi al curato cattolico: locchè appunto si avverra
nel caso, che il luogo, ove debbono celebrarsi le nozze, non ap
partenga a veruna determinata giurisdizione accattolica, e che non
sieno essi sposi aggregati ad alcun oratorio della loro religione,
perocchè troviamo scritto nell'Aulico Decreto 16 marzo 1782 (1),
(1) Vedi il Manuale delle Leggi di Giuseppe II, compilato da Kropatschek,
Tomoll, pag. 47o.
264 S. 1 o 1. REQUIsITI NE' MATRIMONI PER PRocURAToRE.
che « in quei luoghi, ove non risiede alcun pastore accattolico
ed in conseguenza non havvi alcun oratorio od alcuna chiesa
accattolica, i protestanti debbono essere battezzati, uniti in matri
monio e sepolti presso il curato cattolico, qualora a sì fatta chiesa
non sieno vicini e ad essa legaliter aggregati. » Posto adunque
che le parti in simili casi bramassero di esser unite in matrimo
mio da un curato appartenente alla loro religione, sarebbe allora
mestieri che intervenisse una delegazione per parte del curato
cattolico (1).
È poi tracciato dal Decreto dell'Aulica Cancelleria in data
dell'8 dicembre 1829 (2), il come debba comportarsi il curato
cattolico, allorchè gl'incombe di unire in matrimonio persone ac
cattoliche.

º i - - - S. 1o 1.

c) Requisiti necessari alla conchiusione del matrimoni


per mezzo di Procuratore.
(S. 77 del Cod. Civ.)
-

Può farsi questa solenne dichiarazione di consenso al


matrimonio anche per mezzo di procuratore; nel qual
caso però deve ottenersene l'assenso dal Governo, e nella
carta del mandato dev'essere individuata la persona colla
quale il matrimonio abbiasi a contrarre. Il matrimonio
contratto senza questo speciale mandato è invalido.
Egli è dalla legge concesso di stringere il matrimonio, non
meno che qualunque altro affare giuridico, per mezzo d'un pro
curatore. Però la grande importanza di questo contratto rende

(1) Vedi l'Archivio di Schopf, Anno I, Fasc. II, pag. 1o5.


(2) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 139.
S. 77 DEL COD. civ. 265

necessarie alcune particolari cautele, quelle cioè i ) dell'as


senso, che deve ottenersene dal Governo; 2) del mandato
emesso per questo special affare, non senza l'individuale indica
zione della persona, con cui il matrimonio dee celebrarsi. Il pri
mo di questi due requisiti viene dalla legge prescritto, sì perchè
il matrimonio non abbia ad effettuarsi senza il mandato necessario
alla sua validità, e sì ancora per evitare che non troppo facilmente
si celebrino matrimoni per mezzo di procuratore, siccome quelli
che riescono sempre in tal qual modo pericolosi, e per l'errore
nella persona, che di leggeri può sorgerne, e pei danni che ne
scenderebbero nel caso della revoca di esso mandato. Del rima
nente, fa d'uopo presentare una procura, ove sia individualmente
designata la persona con cui vuolsi contrarre il matrimonio, per
chè tal contratto richiede sempre un determinato volere, di
retto alle qualità della persona, colla quale si dee convivere in uno
stretto e indissolubil consorzio, e la cui scelta non può quindi la
sciarsi nell'arbitrio de' terzi. -

Agli accennati due requisiti la legge però non attribuisce


eguale importanza; perocchè l'ommissione del primo rende il
matrimonio soltanto illecito, quella invece del secondo lo rende
invalido. Vero è che dalle parole: « il matrimonio contratto sen
za questo speciale mandato è invalido, º potrebbe forse appa
rire, che alla validità del matrimonio non meno sia necessario
l'assenso del Governo di quello che uno speciale mandato, ove
individualmente si accenni la persona con cui il matrimonio vuol
celebrarsi; ma però si consideri, che la parola questo può sola
mente riferirsi al mandato, e quindi significare una qualità allo
stesso inerente; e che la prova dell'assenso Governativo non è
già un requisito generalmente necessario a costituire l'essenza del
mandato stesso, ma sibbene affatto particolare, che dalle leggi
anteriori non era prescritto, e che lo è dal presente Codice
come cautela ne soli matrimoni che si celebrano mediante pro
curatore. Dal che possiamo con verisimiglianza dedurre, che in
i* 34
266 S. I O I. DICHIARAZ. DEL CONSENSO MEDIANTE PROCURATORE.

tendimento del legislatore si fosse quello di non accrescere il nu


mero degl'impedimenti, ond' è reso effettivamente invalido il
matrimonio. E certo le parole del S. 76, considerate nel loro
complesso, offrono un tale risultamento; giacchè l'invalidità
del matrimonio è minacciata soltanto nel caso, che al mandato
speciale manchi un essenzial requisito, oppure che lo si revochi
prima della celebrazione del matrimonio; laddove un'eguale san
zione non venne imposta a chi per avventura trascurasse di chie
dere l'assenso governativo. La quale interpretazione tanto più
vuol essere ammessa, chi ponga mente, che in tal guisa soltanto le
parole: « senza questo speciale mandato » presentano un senso
naturale fondato nella stessa legge. Apparisce in fatti dal S. 1oo8,
come v'abbiano due qualità di mandati speciali, quelli cioè che,
rilasciati per una certa specie di affari, valgono appunto per più
affari della specie stessa, e quelli d'altra parte che si rilasciano
per un singolo affare. Or dunque le parole sovraccennate voglio
no significare, che, trattandosi della celebrazione d'un matrimo
nio, non solamente richiedesi uno speciale mandato, emesso per
questo singolo affare; ma in esso deve altresì individualmen
te nominarsi la persona, con cui s'intende di celebrare le
nozze (1). -

(Continuazione del S. 76). Se il mandato sarà stato ri


vocato prima del contratto matrimonio, esso matrimonio
è bensì invalido, ma il mandante è risponsabile pel danno
derivato dalla sua revoca.
Dappoichè qualsivoglia mandato può annullarsi mediante
revoca (S. 1o2o), se mai tale revoca succedesse prima della ce

(!) Vedi la Memoria del sig. Wildner, nella quale sostiensi l' opposto av
viso, nel Giornale della Giurisprudenza Austriaca, Anno 1838, Fasc. III,
pag. 163; nonchè la confutazione di essa inserita nello stesso Giornale, ivi a
p. 168 dal Consigliere Aulico sig Dolliner, -
S. 77 DEL cod. civ. 267
lebrazione del matrimonio, non avrebbe più luogo verun con
tratto: al modo stesso che non avrebbe luogo ne' casi, in cui il
mandante fosse già morto oppure divenuto incapace di contratta
re, prima che il mandatario avesse per lui emessa la dichiarazione
del consenso; perocchè allora, mentre l'uno del contraenti spiega
la sua volontà, l'altro avrebbe già cessato di volere, ovvero non
potrebbe più emettere con giuridico effetto tale sua volontà. La
qual cosa discende dall'indole generale di tutti i contratti non
meno che da quella speciale del mandato, e d'altra parte viene
altresì confermata dai SS. 1o22 e 1o24 del Codice.
Del rimanente, sulla validità del matrimonio non influisce in
modo veruno la circostanza, che la revoca o in genere ovvero per
colpa del mandatario sia rimasta occulta alla persona, con cui si
vogliono celebrare le nozze; mentre in tal caso importa solo il
considerare, se abbia o no avuto luogo un vero consenso: non
potendo qui, siccome nei contratti che si riferiscono al solo di
ritto sulle cose (S. 1o26), prestarsi risarcimento da una terza
persona. Per decidere poi, se ed in quanto si debba compensar il
danno cagionato mediante la revoca, fa d'uopo determinare, nel
modo stesso che rispettivamente alla recessione dagli sponsali
(vedi sopra il S. 71), se avveravasi o no nella persona, con cui si
volle stringere il vincolo maritale, alcun fondato motivo a sì fatta
revoca; perocchè nel primo caso, siccome chi la emette non
esercita che un proprio diritto, non ne sarebbe responsabile verso
di alcuno (S. 13o5): nel secondo all'incontro, poichè nella re
voca v'ha una colpa, il risarcimento del relativo danno avrebbe
a prestarsi giusta le prescrizioni del Capitolo XXX di questo
Codice (1).
Che se, quanto ai diritti sulle cose, il mandato viene anche
a cessare allorchè si apre il concorso de'creditori sulla sostanza

(1) Vedi Helfert, Intoruo alla sostituzione e delegazione nelle celebrazioni


de'matrimoni, nel Giornale di Wagner, Anno 183o, Fasc. XI, pag. 261.
268 S. 1 o 2. CAUTELE DA ossERVARSI PRIMA DEL MATRIMONIo.
del mandante o del mandatario (S. 1 o24); tale effetto però non
puossi estendere agli atti, in forza de quali venga a fondarsi
mediante procuratore alcuno fra i diritti delle persone; perocchè
nè tali atti iufluiscono in veruna guisa sui beni soggetti al con
corso, nè l' oberato, siccome quello che non viene sottoposto a
cura quanto alla propria persona, perde la facoltà di conchiudere
o da sè stesso ovvero mediante procuratore contratti di simil
genere, e quindi quello pure di matrimonio.

S. 1 o2.

Cautele da osservarsi prima della celebrazione


del Matrimonio,

(S. 78 del Cod. Civ.)

Affinchè non abbiano a conchiudersi matrimoni effettivamen


te nulli, o tali almeno che dubbia ne riesca la validità, la legge
nel S. 78 così prescrive:
Se gli sposi non presentano l'attestato in iscritto della
pubblicazione regolarmente seguita; o se le persone indi
cate nei SS. 49, 5o, 51, 52 e 54 non producono la prova
dell'ottenuta permissione necessaria pel loro matrimonio;
o se quegli, la cui maggior età non è manifesta, non è in
grado di comprovarla colla fede battesimale o con certi
ficato scritto; o se presentisi qualsivoglia altro impedi
mento al matrimonio, è proibito sotto grave pena al cu
rato di unire gli sposi finchè non siano prodotti tutti gli
attestati necessari e siano tolte tutte le difficoltà.
La legge adunque prescrive in questo paragrafo, a) che deb
bano prima della celebrazione del matrimonio presentarsi certi
documenti, e b) che abbiano a togliersi tutti gli ostacoli, i quali
S. 78 DEL cod. civ. - 269
si frapponessero rispettivamente alla validità di esso. Quanto ai
documenti da prodursi, sono questi i seguenti:
1.” Un attestato in iscritto di tutte le pubblicazioni ordinaria
mente richieste, se questo sia necessario a motivo che la dinun
zia dovette seguire anche in altra chiesa, oltre che in quella ove
si celebra il matrimonio. Questo attestato, ovvero la prova della
dispensa ottenuta relativamente alle pubblicazioni, deve in parti
colare presentarsi anche da que sudditi ungheresi, che intendono
di unirsi in matrimonio in una delle Provincie tedesche, ove non
ancora dimorarono per l'intero spazio di sei settimane (1).
2.°) Debbono produrre l'ottenuto assenso di unirsi in matri
monio tutte le persone accennate nei SS. 49, 5o, 51, 52 e 54;
cioè a dire i minori nonchè quelli che, sebbene maggiori di età,
soggiaciono tuttavia alla potestà del padre, ovvero di un tutore o
curatore; di più gli stranieri che non hanno facoltà di stringere
tale contratto di proprio arbitrio; e finalmente le persone soggette
allo stato militare. Quali modificazioni siano da osservarsi all'uopo
di conseguire la piena sicurezza che abbiano avuto luogo simili
approvazioni, venne già da noi ricordato ne' SS. 76, 77 ed 8o.
3.") Debbono quelli, la cui età maggiore non è manifesta, pro
durre la fede battesimale, ovvero un certificato comprovante che
già la raggiunsero: certificato, che consisterà in un'attestazione
d'ufficio od in una dichiarazione dell'Autorità giudiziaria, che il
futuro sposo è di già maggiore, o che a norma di legge lo si dee
ritener come tale (2). Che se nè in forza d'una fede battesimale,
nè mediante un certificato del giudice si potesse comprovare
questa maggior età, e d'altra parte la celebrazione del matrimo
nio non ammettesse verun indugio, tale difetto potrebbe anche

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria in data del 23 ottobre 1817. Vedi il


Manuale dell'Autore alla pag. 147 del Vol.I.
(2) Aulico Decreto del 22 febbraio 1817. Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I,
pag. 14o. - -
27o S. I O2. CAUTELE DA OSSERVARSI PRIMA DEL MATRIMONIo.

sanarsi chiedendo la dispensa dal produrre sì fatta fede. La


quale dispensa da chi possa compartirsi e sotto quali limi
tazioni, ce lo addita la Sovrana Risoluzione del 5 dicembre
1826 (1): bene inteso ch'essa non sarà più necessaria allorchè
entrambi gli sposi vengano indubbiamente riconosciuti come mag
giori, oppure anche senza produrre alcuna fede di nascita, e'si tro
vino in grado di comprovare che raggiunsero la maggior età. Gli è
per ciò che l'I. R. Reggenza dell'Austria Inferiore, affinchè non
abbiano a moltiplicarsi soverchiamente sì fatte ricerche, prescris
se: a che i curati nelle istanze, che si presentano per ottenere co
tali dispense, debbano indicar il motivo, per cui stimano necessaria
la produzione della fede battesimale (2) »
Oltre a documenti da questo paragrafo indicati, non che
tutti quelli che necessariamente debbono presentarsi giusta le al
tre prescrizioni del Codice: quale, per esempio, sarebbe la fede
di morte allorchè volesse contrarre nuovo matrimonio una per
sona rimasta vedova, ve n'hanno pure alcuni altri, la cui produ
zione viene prescritta da particolari leggi politiche. Tali sono:
4.") Il certificato del parroco degli sposi comprovante,com'essi
abbiano la piena conoscenza della propria religione, e delle sue
dottrine (3). Allorchè poi s'intraprende a tale riguardo il debito
esame religioso, debbono gli sposi dimostrare sotto quali perso
na abbiano attinta in gioventù l'instruzione religiosa; ed è in fa
coltà del curato, qualora trovi l'uno o l'altro di essi manchevole
delle necessarie cognizioni, di prorogare la celebrazione del matri
monio, finchè abbia questi ottenuta un'instituzione migliore (4).
(1) Rescritto Ministeriale del 9 dicembre 1826. Vedi il Manuale dell'Autore,
Vol. I, pag. 141.
(2) Ordinanza Governativa del 13 febbrajo 1828. Vedi il Manuale dell'Au
tore, Vol. I, pag. 142.
(3) Decreto dell'Aulica Cancelleria in data del 16 gennaio 18o7; nello stes
so, Vol. I, pag. 137. - - -

(4) Decreto dell'Aulica Commissione degli Studi in data del 18 giugno 1813.
Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 138. -
S. 78 DEL cod. civ. 27 i

5.") In alcune Provincie i sudditi sono tenuti a presentare la


così detta cedola di annunzio (Jteſoretteſ), e gli stranieri la licen
za di celebrare il matrimonio emessa dalla loro superiorità (1):
documenti che ad essi vengono rilasciati in carta non bollata (2).
Però i sudditi galiziani non abbisognano di alcun assenso per
parte della loro superiorità fondiaria (3), nè gli Ungheresi di al
cuna licenza od assenso delle ungariche superiorità o magistra
ture (4). È inoltre a notarsi, che quanto dicemmo rispetto ai
sudditi, vale soltanto per quelle Provincie in cui vige l'institu
zione delle signorie ( nexus subditelae) e che quindi non può
segnatamente riferirsi al Regno Lombardo-Veneto (5).
6.") In Vienna ogni classe di persone espressamente non ec
cettuate deve chiedere l'approvazione, in genere dalla superiori
tà locale, ed in ispecie i garzoni degli artieri dal Magistrato della
Città: senzachè non è loro dato di celebrare le nozze.
Le classi poi eccettuate sono 1.”) la nobiltà; 2) tutti gl'Im
piegati regi, degli Stati, de'Municipi, del Fondo e delle Signorie;
3) i dottori, maestri, professori ed institutori nelle scuole pubbli
che e ne pubblici stabilimenti di educazione; 4) gli avvocati e
gli Agenti; 5) tutti i cittadini; 6) tutti i possessori di case e di
terreni; 7) ogni persona che goda il diritto di essere maestro di
un'arte, od abbia conseguito il privilegio di una fabbrica provin
ciale dal Capitanato della Città, o dalla magistratura che presiede
alle manifatture (6).

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria, 19 luglio 181o. Vedi lo stesso a pag. 143.
(2) Decreto dell'Aulica Cancelleria del 25 novembre 1824. Ivi a pag. 148.
(3) Notificazione dell'I. R. Reggenza dell'Austria Inferiore in data del 22 ot
tobre 1822. Ivi nel Tomo I, a pag. 143.
(4) Notificazione dell'I.R. Reggenza dell'Austria Inferiore in data del 21 no
vembre 1822. Vedi lo stesso, ivi a pag. 144.
(5) Vedi il Decreto dell'Aulica Cancelleria in data del 7 giugno 1833, nelle
giunte al Manuale dell'Autore, pag. 13.
(6) Decreto dell'Aulica Cancelleria in data del 26 gennaio 1815. Vedi lo
stesso nel luogo citato. -
272 S. I O2, CAUTELE DA OSSERVARSI PRIMA DEL MATRIMONIO.

7.") Anche nel Tirolo hannovi certe persone non possidenti,


e spettanti alla classe de domestici, garzoni, operaj, ovvero dei
così detti coloni (3nmoynet), le quali, allorchè vogliano unirsi in
matrimonio, debbono ottenere dalla loro superiorità un attestato
comprovante che a tale loro intendimento non si opponga verun
impedimento politico (1).
8.") Alcuni Impiegati, prima di unirsi in matrimonio, debbo
no avvertirne il loro capo d'ufficio, se intendono che le vedove
loro conseguano il diritto di percepire una pensione (2).
Del resto, sarà prudente cautela, che i menzionati documenti
ed attestati vengano, s'egli è possibile, prodotti allorchè si chie
dono le pubblicazioni; ed anzi alcuni fra essi, come sarebbe quello
relativo all'instruzione religiosa, debbono presentarsi prima an
cora di questo punto; affinchè la dinunzia non riesca inutile, e
pel giorno determinato alla celebrazione del matrimonio sia di
già tolta ogni difficoltà che per avventura vi si frapponesse.
Allorchè poi effettivamente presentisi un impedimento, cioè
a dire, allorchè intorno all'esistenza di esso sorga qualche so
spetto, cui rendano degno di fede un indizio appoggiato a prove,
o l'opposizione di quelli che sono a ciò autorizzati e cose altre
simili; deve il curato sotto propria risponsabilità sospendere la
celebrazione del matrimonio, infino a tanto che sia tolto ogni
ostacolo; locchè poi si potrà effettuare, o dimostrando l'insus

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria in data del 12 maggio 182o. Vedi lo


stesso, ivi a pag. 147.
(2) Vedi l'Aulico Decreto del 29 luglio 18oo. Toltone questo caso, gl'Im
piegati non sono per nulla tenuti a notificare precedentemente in iscritto il
proprio matrimonio al loro capo d'ufficio: locchè apparisce dal Decreto della
Cancelleria Aulica in data del 1o novembre 1829 (Vedi il Manuale dell'Autore,
Parte I, pag. 149). È poi determinato da speciali Regolamenti se ed in quanto
le Guardie di Confine abbisognino per unirsi in matrimonio d'un particolare
consenso (Vedi il Manuale dell'Autore, Parte I, pag. 15o). Le prescrizioni in
torno a matrimoni delle Guardie di Confine valgono altresì per quelle di Fi
nanza (Vedi il S. 69 del Regolamento Organico emanato in tale proposito).
a S. 79 DEL ood. civ. 273:
sistenza delle circostanze che danno origine alle difficoltà, o
eseguendo quanto ancora abbisogna per poter validamente con
chiudere il matrimonio, od in fine ottenendo la dispensa dagli
impedimenti, che tuttora effettivamente si oppongono. Codesti
ostacoli spetta sempre alle parti l'allontanarli; ma ufficio è pur
del curato quello di dar loro i necessari ammaestramenti, ovvero,
nel caso che l'impedimento non possa in verun modo esser
tolto, di farneli quanto prima avvertiti, anzichè gettino infrut
tuosamente le loro cure. i - :: i

S. 1 o 3. -
. - - - - - - - - - . e -: ir

Rimedio legale nel caso che sia ricusata l'unione


- - -

-
-
- -
-
-

- º

in matrimonio. , -

($. 79 del Cod. Civ. ) a r . r ..:

Potendo agevolmente succedere, che un curato o troppo dif


ficile, o non bene instruito, si rifiuti senza buone ragioni di unire
due persone in matrimonio, il $. 79 offre ad esse, qualora in tale
riguardo si credano lese, il seguente rimedio legale: a

S. 79. Se gli sposi si credono gravati dall'essere stata


loro ricusata l'unione in matrimonio, possono portare le
loro querele al Governo, ed ove questo non esista, all'uſº
ficio del circolo (R. Delegazione provinciale).
Queste Autorità debbono allora, prendendo a disamina cotali
gravami, osservare se sieno o no fondati, e quindi rigettare le
domande dei ricorrenti, o adoperarsi affinchè sia tolto ogni osta
colo che effettivamente vi si opponesse: ovvero in caso diverso,
quando cioè venisse ricusata senza sufficiente motivo la celebra
zione del matrimonio, ed il curato cui spettava di unire gli sposi,
anche dopo le dategli instruzioni, non osasse per iscrupoli di co
scienza passare a tal cerimonia, debbono concedere la permissione
a
I 35
274 S. 1 o4. INscRizioNE DEL MATRIMONIo NE' LIBRI.
che il matrimonio conchiudasi innanzi ad un altro parroco.
Non sarebbe per altro contrario alla natura delle cose, che si ac
cordasse altresì la dispensa dal dichiarare il consenso innanzi a
verun parroco, e venisse quindi ordinato di emetterlo in altro con
veniente modo; perocchè la dichiarazione innanzi al curato non
costituisce uno di quegl'impedimenti, da cui non possa ottenersi
alcuna dispensa: e d'altra parte l'adempimento del religiosi do
veri vuole al tutto rimettersi alla coscienza dei contraenti. Tut
tavolta non sarà punto necessario di ricorrere a quest'estremo
rimedio; mentre o l'ecclesiastica Autorità può toglier di mezzo
mercè la dispensa quegli ostacoli, che vi frappone l'osservanza
delle ecclesiastiche discipline, ovvero il curato, quando ne venga
debitamente instruito, non così agevolmente si asterrà dall'adem
piere a quegli uffici, che gli vengono dallo Stato affidati, quanto
alla celebrazione dei matrimonj.

S. Io4.

Inscrizione dei conchiusi matrimonj nel libro matrimoniale.


(S. 8o del Cod. Civ.)

Siccome riesce della più grande importanza, tanto riguardo


al pubblico bene come a quel de privati, il poter riconoscere i
matrimoni che si conchiudono, la pubblica amministrazione dee
provvedere per modo, che se ne abbia una sicura e durevole pro
va. A tal uopo vennero dunque emanate particolari disposizioni
rispettivamente alla maniera di tenere i libri matrimoniali; ed
in ispecieltà il Decreto del 2o febbraio 1784 (1) ne propose un
ºpposito formulario. Come poi debba in essi seguire l'inscrizione
de matrimoni stati conchiusi, ce lo addita il S. 8o così di
sponendo:

(1) V. Kropatschek, Manuale delle Leggi di Giuseppe II, Vol. VI, pag. 547.
res

S. 8o DEL cod. civ. r . 275

Per prova permanente del conchiuso contratto di ma


trimonio sono obbligati i parrochi ad inscriverlo di pro
pria mano nel libro de matrimonj a ciò specialmente de
stinato. Debbono chiaramente scriversi il nome e cogno
me, l'età, l'abitazione e la condizione de'conjugi, col
l'annotazione se fossero celibi o vedovi; il nome, co
gnome e la condizione pure dei genitori e de'testimonj;
il giorno in oltre del contratto matrimonio; finalmente
il nome anche del curato avanti il quale venne solenne
mente dichiarato il consenso, ed indicarsi insieme i docu
menti co' quali fossero state tolte le occorse difficoltà.
Deve adunque il curato inscrivere di propria mano tutto ciò
che fa d'uopo osservare ed intorno agli sposi, e in generale intorno
alla conclusione del matrimonio. Abbiamo poi una disposizione
politica, in forza della quale i testimoni sono tenuti a sottoscriversi
di proprio pugno e carattere; e nel caso che non possano scri
vere, a confermare con un segno di loro mano la inscrizione del
nome di essi fattasi per mano d'un terzo. Quanto alla firma
del parroco, basta ch'egli l'apponga appiè d'ogni pagina del
libro battesimale; e se il matrimonio fu celebrato per mezzo di
un altro parroco, deve anche questi aggiungervi il proprio nnme,
indicando il suo carattere di vicario o cooperatore allorchè sia
l'ordinario sostituito del parroco, od altrimenti citando il man
dato, che ne ottenne dal competente curato. I documenti, cui fu
d'uopo produrre pella celebrazione delle nozze, debbono conser
varsi negli atti parrocchiali, non senza farne menzione nel libro
de'matrimoni in tal guisa, che potendosi in qualsivoglia tempo
agevolmente rinvenirli, sia così comprovata l'esistenza del vin
colo coniugale. - -
276 S. 1 o5. MATRIMONIo INNANZI AD UN PARRoco EsTRANEo.

S. 1 o5.

Cautele, che debbono osservarsi, allorchè si contragga il


matrimonio innanzi ad un parroco estraneo.
( SS. 81-82 del Cod. Civ. )

Affinchè possa con maggiore facilità ottenersi la prova dei


matrimoni anche nei casi, in cui vengono celebrati innanzi ad un
estraneo curato, il S. 81 prescrive le seguenti cautele particolari:
Se il matrimonio avesse a conchiudersi in luogo ter
zo, alla cui parrocchia non appartenga nè l'uno, nè l'altro
degli sposi, il curato ordinario nell'atto stesso di rila
sciare il documento, con cui delega un altro a far le sue
veci, è obbligato ad inscrivere questa circostanza nel libro
de matrimoni della sua parrocchia, indicando in qual
luogo ed avanti qual parroco debba essere conchiuso il
matrimonio. -

Manifesta cosa è pertanto, che il curato ordinario, quello cioè


alla cui parrocchia appartengono entrambi gli sposi od uno di
essi, debba, allorchè ad altri concede di unirli in matrimonio,
nominare sempre con un atto scritto questo suo sostituto, ed in
serire tal circostanza anche nel proprio libro matrimoniale, per
chè è conforme al corso natural delle cose, che sorgendo in av
venire il bisogno di comprovare l'esistenza del conchiuso matri
monio, si rivolga chi n'ha interesse principalmente a quel curato,
nella cui parocchia dimoravano i coniugi all'epoca delle nozze. -

S. 82. Il curato del luogo in cui segue il matrimonio


è tenuto ad inscriverne la conclusione nel libro de'matri
moni della sua parrocchia, coll'annotazione da qual par
roco sia stato delegato, e fra otto giorni dal conchiuso
S. 83 DEL cod. civ. 277

matrimonio deve notificarlo al parroco da cui ebbe la


delegazione. ,

L'inscrizione anche nei libri matrimoniali tenuti dal parroco


delegato è necessaria affine di poter immediatamente avere la
prova, che il matrimonio venne conchiuso; e devesi poi notifi
care la celebrazione di esso all'ordinario curato, perchè possa
questi dar compimento all'inscrizione in precedenza già comin
ciata, e quindi anche da questo libro risulti la piena prova delle
nozze avvenute; mentre in diverso caso l'inserzione ordinata dal
S. 81 non potrebbe valere che come indizio, e la prova del
contratto matrimonio dovrebbe quindi cercarsi in un libro
estraneo (1). - -

ARTICOLO TERzo.
DELLE DISPENSE MATRIMONIALI, E DELLA convALIDAzione
DEI MATRIMONI NULLI,

S. 1o6.

Dispensa desti riani ai marrone in genere.


- - (5 ss dei Cod. cio -

La dispensa dagl' impedimenti al matrimonio può


chiedersi per gravi motivi al Governo, il quale secondo
la qualità delle circostanze si metterà in ulteriore cor
rispondenza.
Chi dunque desidera ottenere cotal dispensa, deve ricor
rere o immediatamente ovvero, siccome per la Boemia in modo

(1) Vedi Helfert, Intorno alla sostituzione e delegazione nelle conchiusioni


de'matrimoni; nel Giornale di Wagner, 183o, Fasc. XI, pag. 268.
278 S. 1o6. Dispensa DAGL IMPEDIMENTI IN GENERE.
espresso venne prescritto (1), per mezzo dell'Ufficio circolare o
della R. Delegazione cui è sottoposto, alla Superiorità politica
della Provincia (sia dessa Reggenza o Governo); alla quale il
Sommo Imperante affidò in tali casi il diritto di far eccezione
alle leggi generalmente vigenti: diritto, che giusta i principi
del jus pubblico a lui solo compete (2). Con che si deviò pure
dalle antecedenti prescrizioni e consuetudini, per cui solevasi ri
correre rispettivamente a tali dispense all'Ordinariato od al Con
cistoro; mentre, essendo il Codice Civile Universale l'unica legge,
a che dobbiamo attenerci in tale materia, non si può in conse
guenza far più parola di veruna precedente disposizione od osser
vanza, che vi si riferisca (3). - -

Abbisognano della dispensa o entrambi gli sposi ovvero uno


solo fra essi, secondochè l'impedimento consiste nella mancanza
di un requisito, che la legge richiede, in una soltanto oppure
in entrambe le parti, affinchè il matrimonio possa validamente
conchiudersi. Siccome poi scende dalla natura stessa delle cose,
che possano le dispense impartirsi soltanto da quel Governo,
nel cui territorio dimora chi le ricerca, perchè il potere di
ogni Autorità dello Stato è naturalmente ristretta entro i con
fini di quella Provincia, alla quale presiede; succedendo che
ad entrambi gli sposi, soggetti ad un diverso Governo, abbiso
gni una dispensa, dovrà ciascuno di essi presentare la sua istanza
al proprio Governo, e poscia nel luogo, ove hanno a seguire le
nozze, legittimarsi producendo la dispensa da entrambi i Governi
Ottenuta.

(1) Ordinanza Governativa del 3 dicembre 1814. Vedi il Manuale dell'Au


tore, Vol. I, pag. 151.
(2) Veggasi nel Diritto Civile dell'I.R. Armata, ecc., di Bergmayr (Parte I,
pag. 166) in qual modo possano conseguire le dispense dagl'impedimenti al
matrimonio le persone soggette allo stato militare.
(3) Decreto dell'Aulica Cancelleria rilasciato alla Reggenza dell'Austria
inferiore in data del 12 novembre 1812, - - t
S. 83 DEL cod. civ. 279

Il Governo, al quale viene richiesta una dispensa in fatto di


matrimoni, deve, come apparisce dall'allegato paragrafo, porsi
in ulteriore corrispondenza secondo la qualità delle circostanze;
ma è poi lasciato in suo potere il decidere, se siavi la necessità di
tale corrispondenza con altri uffici, e con quali fra essi. In gene
rale varrà a questo proposito la seguente regola: necessaria è sol
tanto una ulteriore corrispondenza, allorchè e la dispensa giusta
l'indole dell'impedimento non sia impossibile, ed il Governo già
reso propenso ad impartirla dall'importanza degli addotti motivi,
vegga poi che la relativa determinazione dipenderà dalla cono
scenza della circostanze, la quale in modo più sicuro e più facile
possa conseguirsi mediante sì fatta corrispondenza. Se quindi
per l'indole stessa dell'impedimento non sarà possibile alcuna
dispensa, o se non apparirà verun plausibile fondamento di averla
a concedere, la relativa istanza verrà tostamente restituita, rima
nendo allora superflua ogni corrispondenza ulteriore; nell'opposto
caso tornerà necessaria una corrispondenza con diverse Autorità,
ed in ispecie rispetto a cattolici coll'Ordinariato, tutte le volte
che insieme coll'impedimento civile siavi pure un divieto eccle
siastico, avente per iscopo di far sì che degnamente ricevasi il
sacramento, e la cui ommissione rendendo il matrimonio colpe
vole, trarrebbe seco la conseguenza che fosse dal parroco dene
gata la benedizione nuziale. Siccome infatti il ben essere dello
Stato richiede, che si favorisca e promuova la religione e la mo
rale, per quanto possa farlo la politica Autorità, e quindi tanto
meno permettasi tutto ciò che chiaramente manifestando una
negligenza in fatto di religione, produrebbe uno scandalo; per
ciò in tali casi il Governo deve agire di concerto coll'Autorità
ecclesiastica, ed impartire la dispensa dagl'impedimenti allora
soltanto che abbia di già conseguita la certezza, come anche co
desta ecclesiastica superiorità sia propensa a concederla per
parte sua (1).
(1) Aulico Decreto del 16 ottobre 18oo. Leggi Politiche, T. XV, pag. 167.
28o S. 1 o6. Dispensa DAGL'IMPEDIMENTI IN GENERE.
Dall'indole stessa degl'impedimenti matrimoniali apparisce,
come rispetto ad alcuni non possa accordarsi veruna dispensa,
rispetto ad altri non possa tale dispensa essere impartita in forza
di positive disposizioni. Indissolubili di lor natura sono dunque:
a) Tutti gl'impedimenti, che traggono seco l'impossibilità o di
prestare il consenso, o di effettuare lo scopo essenziale del matri
monio: quali, per esempio, sarebbero la mancanza dell'uso della
ragione e la inettitudine a prestare il debito coniugale. - -

b) Quegl'impedimenti, rispetto ai quali la dispensa portereb


be seco una lesione dei diritti o di quelle terze persone, il cui
assenso è necessario se vuolsi stringere matrimonio, ovvero del
l'altra parte che lo deve contrarre. Per quello riguarda le perso
ne, onde è richiesto l'assenso, cioè a dire il padre, l'Autorità che
presiede alle tutele ed alle cure ed i superiori militari, è già dalla
legge offerto il rimedio ordinario contro la ingiusta negativa del
l'assenso, consistente nel gravame prodotto innanzi alla compe
tente Istanza; laonde la via straordinaria della dispensa riusci
rebbe del tutto superflua, senza dire che sarebbe un ledere mani
festamente l'altrui sfera giurisdizionale, se i Governi volessero
dispensare dall'obbligo di chiedere la giudiziale approvazione,
oppure l'assenso delle Autorità militari. Succedendo che al geni
tore sia tolto di prestare il proprio consenso, converrebbe allora
ricorrere alle regole del S. 176: giusta il quale, allorchè non possa
questi esercitare la patria potestà, fa d'uopo eleggere un curatore;
sicchè divenendo in tal guisa possibile la celebrazione del matri
monio secondo le generali prescrizioni di legge, una dispensa
riescirebbe del tutto frustranea. Che se poi non esistesse verun
impedimento di questa fatta, il Governo concedendo la celebra
zione del matrimonio senza il consenso del padre, recherebbe
una lesione alla patria potestà; onde la decisione di esso sarebbe
invalida, siccome quella che riguarderebbe un oggetto, il quale
non era di competenza della politica Amministrazione. E del pari
inammissibile riuscirebbe la dispensa da quell'impedimento, che
S. 84 DEL con. civ. 281

seco traesse una lesione dei diritti dell'altro coniuge: per esem
pio, la violenza o l'errore, perchè in generale non possono me
diante le dispense pregiudicarsi i diritti privati, e perchè è in fa
coltà soltanto della parte lesa il rinunciare ai diritti, che le com
petono. -

c) E nemmeno possono mediante dispensa togliersi quegl'im


pedimenti, che sono fondati in una legge incontrastabile religiosa
o morale: come, per esempio, sarebbe la consanguinità fra ascen
denti e discendenti, ed il vincolo conjugale tuttavia sussistente.
A norma poi delle positive disposizioni, non può compartirsi
alcuna dispensa a più stretti congiunti anche in linea collatera
le (1); e l'unione in matrimonio fra la matrigna ed il figliastro
non viene mai conceduta, se non nel caso che possa legalmente
provarsi l'impotenza a generare stata nel padre già morto (2).

S. 1 o7.

Come si debba chiedere dispensa dagl'impedimenti


al Matrimonio.

(S. 84 del Cod. Civ. )

Prima della conclusione del matrimonio questa di


spensa dagl' impedimenti deve chiedersi dalle stesse
parti, ed in loro proprio nome. Che se dopo il conchiuso
matrimonio si manifestasse un impedimento dapprima
ignorato, ma dissolubile, possono le parti, anche per
mezzo del loro curati, e senza esprimere il loro nome,
ricorrere per la dispensa al Governo.

(1) Aulico Decreto del 19 luglio 1784.


(2) Aulico Decreto del 18 settembre 1795. Vedi la Collezione di Kro
patschek, Tomo VI, pag. 479. -

1* 36
282 S. 1 o7. COME SI CHIEDA LA DISPENSA DAGL' IMPEDIMENTI.

Non sarebbe infatti prudente consiglio quello di agevolare


la dispensa dagl'impedimenti, massime prima che conchiudasi
il matrimonio, perchè con ciò si darebbe adito a celebrarlo
in tali circostanze, nelle quali la legge per rilevanti motivi trova
di non permetterlo. Pertanto nello stesso caso, in cui le persone
che già si risguardano comunemente siccome unite in matrimo
nio, debbano chiedere la dispensa da qualche impedimento, venne
prescritto (1): che, di regola, abbiano ad osservarsi le disposizioni
del S. 84, e che quindi sì fatte istanze si debbano presentare alla
rispettiva Autorità dalle stesse parti ed in nome proprio. Nulladi
meno si concedette nei casi, che meritano speciale riguardo,
poter i parrochi ricercare la dispensa in favor di quelle persone,
che universalmente si reputano maritate, presso il Presidio del
Governo e per mezzo del loro Ordinariato, non senza però
enunciare ed i nomi e le circostanze: dopo di che esso Presidio
del Governo è in obbligo di trattare questa materia col massimo
silenzio, assegnandola a due fra i più riputati suoi Consiglieri.
Celebrato poi che sia il matrimonio, la legge concede di do
mandar la dispensa dagl'impedimenti anche per mezzo del par
roco, e senza esprimere il nome de'conjugi, perchè una volta che
il matrimonio, sebbene in apparenza, sussiste, egli è necessario
tanto pel bene privato, quello cioè degli stessi conjugi e della
prole per avventura già nata da tal consorzio, quanto ancora pel
comune vantaggio, il quale richiede che tolgasi, quanto è possi
bile, la immoralità e lo scandalo, è necessario, dicemmo, che i
conjugi abbiano tutta l'agevolezza offerta dalle circostanze per
poter cangiare il nodo loro illegittimo in uno dalla legge ricono
sciuto. La qual cosa per altro viene solo concessa, allorchè,
dopo conchiuso il matrimonio, si manifesti, cioè a dire venga a
scuoprirsi un impedimento che da prima era ignoto. Giusta però

(1) Rescritto Presidiale dell'Aulica Cancelleria in data dell'11 settembre


182o. Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 146.
$ 84 DEL cod. civ. 283

l'intenzione del legislatore, questa circostanza non può riferirsi


nè alle parti, nè allo stesso curato che solamente ne avesse avuta
contezza in confessione; perocchè gl'impedimenti, che ad esso
curato si manifestano o dal confessionale od altrimenti come
casi di coscienza, spettano sempre alla classe di quelli occulti,
cui anzi la legge ha in mira di togliere, affinchè le persone che
sono unite in matrimonio apparente, possano con più sicurezza
adoperarsi a tramutare in lecito l'illecito loro legame (1).
L'impedimento, rispetto a cui vuolsi chiedere la dispensa,
deve, giusta il presente paragrafo, essere altresì indissolubile; la
qual clausola venne certo aggiunta pel solo motivo, che le parti
per avventura non si facciano a credere di poter in qualsivoglia
caso ottenere così la possibilità di stringere un valido matrimo
nio; mentre gl'impedimenti o che non ammettono veruna di
spensa, quale sarebbe il sussistente vincolo matrimoniale, o che
non possono levarsi dall'Autorità del Governo, come verbigra
zia la mancanza dell'approvazione per parte della superiorità.
militare, possono naturalmente meno ancora per l'istanza del
curato che per quella delle parti essere tolti mediante dispensa.
Sarà dunque dovere del parroco di ammaestrare in tale propo
sito i contraenti, e di sconsigliarli dal ricercare inutilmente ciò
che loro tornerebbe impossibile,
Del rimanente, la legge fa qui menzione dei parrochi nel nu
mero plurale, non già per significare che ognuna delle parti debba
separatamente chiedere la dispensa al suo parroco, se a diversi
parrochi sono soggette: mentre ciò in ogni caso tornerebbe su
perfluo, e, sotto certi rispetti, anche contrario allo scopo della
legge stessa ; ma verisimilmente solo per indicare, essere la
cosa medesima che ciò avvenga sia mediante quel parroco, il qua
le rispetto all'una od all'altra parte esercita le parrocchiali

(1) Vedi il Trattato di Doliner nel Giornale della Giurisprudenza Astriaca,


Anno 1834, Fasc, IlI, pag. 188. -
284 - S. 1 o8. Dispensa DALLA LINUNzia.
funzioni, ed a cui essa legge, per esempio ne'Ss. 75 ed 81, dà
il nome di curato ordinario; sia mediante un altro, al quale so
gliano esse ricorrere ne' loro bisogni spirituali: come, a cagione
di esempio, il lor confessore; non che per far conoscere, come
sia più dicevole che il curato inferiore proceda in tale proposito
col mezzo del proprio Vescovo o Sopraintendente, perchè in tal
guisa è dato alle parti di conseguire più agevolmente lo scopo di
rimanersene occulte, e perchè, in ispecieltà riguardo ai cattolici,
l'Ordinariato ne' casi, in cui unitamente all'impedimento civile
ve n'abbia uno ecclesiastico, ha così l'opportunità o di dispen
sare egli stesso da quest'ultimo, o d'impetrare tale dispensa dal
suo Superiore.
Vedremo poi nel successivo S. 1o9, come possa convalidarsi
un matrimonio, ch'era per lo innanzi apparente, ne' casi in cui,
dopo che fu conchiuso, venga impartita la dispensa dall'impe
dimento.

S. 1 o8.

Dispensa dalla dinunzia in particolare.


(SS. 85-87 del Cod. Civ.)

Dappoichè lo scopo della dinunzia consiste nel provvedere


che non abbiano a conchiudersi invalidi matrimonj, chiaro è a
vedersi, com'essa non costituisca un requisito immediatamente
necessario alla conclusione del maritale consorzio, ma sibbene
una cautela legale tendente ad iscoprire la mancanza di quei
requisiti, senza cui non può esso aver sussistenza. Quindi può
scorgersi il perchè la legge statuisca, rispettivamente a questo
impedimento, alcune eccezioni alla regola, che in ogni altro
caso si debba chiedere la dispensa: eccezioni, che troviamo ac
cennate da SS. 85-87 del Codice.
SS. 85-87 DEL con. civ. 285

S. 85. Ne' luoghi ove non risiede il Governo, sono


autorizzati gli uffizi del circolo (RR. Delegazioni provin
ciali) a dispensare per motivi gravi dalla seconda e terza
pubblicazione. -

Questa legge tende manifestamente allo scopo di agevolare


a contraenti il conseguimento della dispensa in quel luogi, ove
non risiede il Governo. Dal che discende, che loro è sempre
libero di chiedere tali dispense ad esso Governo, quand'anche
potessero senz'altro rivolgersi all'Ufficio del Circolo; e che
d'altra parte quell'Ufficio Circolare, il quale trovasi nel luogo
ove risiede il Governo, non è abilitato, giusta l'espressione lette
rale del Codice, ad impartire veruna dispensa. Che se gli sposi
fossero per avventura domiciliati in diverse Provincie o sotto
diversi Circoli, dovrebbe ognuno di essi rivogliersi all'Autorità,
cui si trova soggetto; perocchè le pubblicazioni hanno ad effet
tuarsi in particolare per ciascheduna parte, nè il dispensare dal
l'osservanza delle relative prescrizioni legali spetta che a quella
Autorità, cui venne in genere conceduta la giurisdizione entro
un certo territorio, e sopra le persone che in esso territorio di
morano. Prescrive poi la legge che possa, di regola, aver luogo
la dispensa solamente dalla seconda e terza pubblicazione, e ciò
anche non senza gravi motivi. Ora il decidere intorno all'impor
tanza di questi motivi è dal Codice lasciato in potere delle Auto
rità; se non che una legge particolare (1) impone ad esse l'ob
bligo di esaminare scrupolosamente i motivi, che si adducono nel
chiedere la dispensa, prescrivendo: « che in nessun caso debba
questa impartirsi per mezzo del parroco, senza che prima sia pre
sentata la fede parrocchiale risguardante la religione, e senza che
vengano poste a disamina nella relativa istanza e la dimostrazione
delle qualità necessarie in genere per contrarre un valido matri

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria, 1o dicembre 1807.


286 S. 1 o8. DiseENSA DALLA DINUNZIA.
monio, e la verità de motivi che vengono addotti al fine di ot
tener la dispensa.
Del resto,7 alla regola
3 che si p
possa dispensare
p soltanto dalla
prima e seconda pubblicazione, presentano due eccezioni i SS.86
ed 87 del Codice.
S. 86. In circostanze urgenti la totale dispensa dalla
dinunzia può essere accordata dal Governo o dall'ufficio
del circolo (R. Delegazione provinciale), e nel caso d'un
riconosciuto pericolo di vita, che non soffre indugio,
anche dalla superiorità locale. Dovranno però gli sposi
dichiarare con giuramento, non essere loro noto alcun
impedimento che fosse d'ostacolo al matrimonio.

Circostanze urgenti vogliono senza dubbio riputarsi quelle,


che non consentono il ritardo necessario ad effettuare le solite

pubblicazioni: quale, a cagion d'esempio, sarebbe un viaggio,


che alcuno avesse a intraprendere per affari o servigi pubblici,
Fra le circostanze stringenti vuolsi poi collocare principalmente
quella di un grave pericolo di vita: ed è per ciò che in tal caso
la dispensa dalla dinunzia può domandarsi altresì alla superiorità
locale. Sotto il qual nome la legge intende significare quella ma
gistratura,che nelle città, ne distretti e nelle comuni tratta gli affari
politici; perocchè il concedere dispense, siccome ufficio politico,
non forma parte delle attribuzioni competenti alle Autorità giu
diziarie. La legge poi disponendo, che il vicino pericolo di morte
abbia ad essere riconosciuto, non determina espressamente come
ciò debbasi effettuare. Noi però siamo d'avviso, che per tale rico
noscimento debbano intendersi que mezzi di prova, che in genere
sono atti a produrre un sufficiente convincimento; quali, per
esempio, sarebbero le deposizioni dei periti e de testimoni, le
inspezioni e simili. Che se pure venisse successivamente scoperto,
come o tale riconoscimento non era sufficiente, od urgenti non
SS. 85-87 DEL cod. civ. 287
erano le circostanze allegate, nullameno non si potrebbe per tal
motivo impugnare la validità del matrimonio; essendo spirito di
questa legge, che la necessità della dinunzia possa togliersi colla
dispensa, e che tolti i casi dalla legge medesima espressamente
indicati, non debbasi ammettere alcuna invalidità del matrimonio
fondata semplicemente nella mancanza di tal requisito.
Un secondo caso, nel quale può concedersi l'intera dispensa
dalle pubblicazioni, viene così enunciato dal S. 87: -

La dispensa da tutte e tre le pubblicazioni è da con


cedersi verso prestazione del detto giuramento anche
quando vogliono unirsi in matrimonio due persone le
quali già prima si presumessero congiunte in matrimo
nio. In tal caso la dispensa può chiedersi al Governo dal
curato, taciuti i nomi delle parti.
Qui la legge suppone il caso, che si credano veri coniugi due
persone, fra le quali non sia stato giammai conchiuso alcun ma
trimonio; perocchè allorquando vogliasi render valido un nodo
che dopo la sua celebrazione rimase tuttavia apparente attesa la
sussistenza d'un impedimento, duopo è procedere a termini del
successivo paragrafo, e di regola non è più necessaria veruna
dispensa dalle pubblicazioni. In qual guisa poi la dispensa dalla
dinunzia abbiasi a domandare nella circostanza, in cui debbano
unirsi in matrimonio persone, che comunemente si riguardavano
come già maritate, ce lo determina il Rescritto Presidiale dell'Au
lica Cancelleria in data dell'11 settembre 182o da noi già citato
nell'antecedente paragrafo: rescritto che in tal guisa dispone:
» Deve il loro curato, senza far differenza quanto alla confes
sione religiosa, rivolgersi, taciuti i nomi delle parti, all'Ordina
riato od al Preposito della chiesa, cui esse appartengono; il quale
poi, esaminato il caso di coscienza, si rivolgerà immediatamente
al Presidio del Governo, che senza consegnare al Protocollo nè
288 S. 1 o8. DISPENSA DALLA DINUNZIA.
all'expediatur la relativa istanza, impartirà la dispensa dalla di
nunzia, dopo l'assunzione del prescritto giuramento alla presenza
di esso curato ». In cotal guisa si consegue pienamente lo scopo
propostosi dalla legge, rendendosi possibile alle parti di legitti
mare il nodo lor maritale senza rendere pubblico quel rapporto
che tra loro per lo innanzi esisteva.
Del resto, nel caso della totale dispensa dalle pubblicazioni
sono le parti in obbligo di giurare, non esser loro cognito verun
impedimento, che per avventura tornasse di ostacolo al matri
monio. In ogni altra circostanza, nella quale la legge non con
ceda di prestare il giuramento innanzi al curato (1) deve questo

(1) Il sig. Consigliere d'Appello Nippel nella sua illustrazione al Codice Ci


vile (S. 87, N.° 2), è d'avviso, che anche in tal caso debba il giuramento pre
starsi innanzi ad una pubblica Autorità, allegando le circostanze che estraneo
affatto alla procedura giudiziaria austriaca sarebbe l'assumere un giuramento
innanzi ad altri, eccetto che alle Autorità giudiziare e politiche, e che queste Au
torità sono costituite responsabili per la regolare prestazione di tal giuramento
dall'Aulico Decreto del 23 settembre 1817. Alla quale opinione aderisce altresì
il critico, che nel Giornale di Wagner (Anno 183o, Fasc. III, Foglio di Notizie,
p. 1 12) prese a disamina le lllustrazioni di Nippel, dando egli speciale impor
tanza all'osservazione, che nel sovraccitato Presidiale Rescritto dell'Aulica Can
celleria 11 Settembre 182o s'è detto: il giuramento sia prestato alla presenza
(in (3e3enivart) del parroco, e non già davanti (bcr) al parroco stesso. Si noti per
altro che, sebbene anche altrove, per esempio, nel S. 75, l'espressione avanti
indichi il parroco, siccome persona principale, dove l'altra alla presenza si
riferisce alle persone accessorie; questa differenza tuttavia non si osserva co
stantemente nè giusta l'uso comune della lingua, nè giusta quello legale. Ed
in fatti trovasi nel S. 88, che il consenso, se stiamo al testo originale, deve di
chiararsi avanti il curato e due testimoni di confidenza, sebbene qui il solo
curato proceda senza dubbio come persona principale. E tanto meno poi do
vrassi dar peso alla circostanza, che nel citato Presidiale Rescritto trovasi
l'espressione alla presenza, in quanto che lo scopo dell'occultazione dell'im
pedimento manifestamente richiede, che il minor numero possibile di persone
abbia contezza dell'impartita dispensa; e che per conseguente vuolsi presu
mere, la comparsa delle parti avanti ad un'Autorità non essere dal legislatore
prescritta, se anzi espressamente egli vieta che le istanze tendenti ad ottenere
si fatta dispensa non abbiano a rimettersi nè al protocollo, nè all'expediatur.
SS. 85-87 DEL com. cav. 289
assumersi presso quella Autorità, cui spetta impartire la dispen
sa. Quantunque poi l'assunzione del menzionato giuramento sia
nei SS. 86 ed 87 espressamente prescritta, come requisito essen
ziale al conseguimento della dispensa, questa sola ommissione
non basterebbe però a renderla inefficace; e soltanto assogget
terebbe l'Autorità, che avesse negletta questa disciplina, nonchè
i parrochi, che non ostante tale mancanza, avessero celebrato il
matrimonio, ad una rigorosa punizione. In fine, nell'atto che
contiene sì fatta dispensa d'uopo è far menzione del prestato
giuramento, nè senza questo sarà lecito a parrochi di passare alla
celebrazione del matrimonio (1).

D'altra parte la circostanza che la procedura giudiziaria non riconosce altro


giuramento tranne quello prestatosi innanzi ad una pubblica Autorità, non
è bastevole a comprovare che la cosa stessa debba pur ritenersi anche nel caso,
di cui ora è proposito; mentre questo non è oggetto proprio della giudizial
procedura, e mentre riguardo ad esso la maniera di contenersi viene in ispecial
modo determinata. Quand'anche poi volessimo ammettere l'opinione di Nip
pel, rimarrebbe pur sempre una grande anomalia nella pratica da lui proposta,
che le parti debbano sottoscrivere con finti nomi il protocollo d'uffizio; men
tre in nessun altro caso la troviamo seguita. Finalmente, è bensì vero che l'Au
lico Decreto del 23 settembre 1817 rende le Autorità responsabili della presta
zione del giuramento; ma esso però espressamente si riferisce a soli SS. 86
ed 87, mentre all'incontro il caso di cui si tratta, viene regolato dalla Sovrana
Risoluzione pubblicatasi col sopraccennato Presidiale Rescritto 11 settembre
182o; caso, nel quale, concedendosi alle Autorità d'impartire la dispensa dietro
il semplice riconoscimento del parroco, è in tutto conforme alla natura delle
cose che debbasi allora rimettere ad esso parroco la cura di far sì che il giura
mento venga debitamente prestato. -

(1) Aulico Decreto del 23 settembre 1817. Vedi il Manuale dell'Autore,


Vol. I, pag. 152.
I* 37
29o S. 1 o9. CONVALIDAZIONE DEL MATRIMONIO.

S. 1 o9.

Della Convalidazione del matrimonio.

(S. 88 del Cod. Civ.)

Havvi anche una circostanza, nella quale può la dinunzia in


forza delle prescrizioni della stessa legge tralasciarsi del tutto: e
questa circostanza viene dal S. 88 indicata colle seguenti parole:
Se la dispensa da un impedimento che esisteva al
tempo della conclusione del matrimonio viene concedu
ta, si verrà, senza ripetere la dinunzia, dichiarare nuova
mente il consenso avanti il curato, presenti due testimo
nj di confidenza; e quest'atto solenne dovrà inscriversi
nel libro de'matrimonj. Adempiutesi queste prescrizioni,
dovrà tale matrimonio considerarsi come se già in origi
ne fosse stato validamente conchiuso.

Da ciò consegue che la dispensa dalle pubblicazioni può so


lamente ottenersi quando si celebri nuovamente un matrimonio,
che prima era soltanto apparente, ed essa dinunzia sia già stata
altra volta eseguita; perchè dicendo la legge i senza ripetere
la dinunzia, e perchè solamente nella circostanza che tale di
nunzia sia per lo innanzi seguita, può presumersi non sussista
verun altro ostacolo, oltre a quello che viene tolto, e rendasi per
ciò superflua ogni nuova pubblicazione. Che se il matrimonio
fosse già stato nullo a motivo dell'essersi ommessa la dinunzia,
chi volesse convalidarlo dovrebbe o nuovamente ripeterla nel
modo dalla legge prescritto, od ottenerne la relativa dispensa.
Allorchè il matrimonio venne conchiuso in onta ad un im
pedimento, esso è e tuttora rimane invalido, finchè, tolto codesto
impedimento, vengano le nozze nel modo legale nuovamente
conchiuse, cioè a dire convalidate. La convalidazione è dunque
S. 88 DEL con. civ. 29 I

un atto, mediante cui rendesi valido quel matrimonio, il quale


non esisteva che in apparenza: locchè può effettuarsi, o nella
guisa determinata dal S. 88, la quale può quindi denominarsi
convalidazione legale, ovvero, quanto agl'impedimenti privati, me
diante la nuova dichiarazione espressa o tacita delle parti di accon
sentire al matrimonio dopo che l'impedimento è stato già tolto.
La convalidazione legale, giusta il S. 88, deve effettuarsi
mediante una nuova dichiarazione del consenso avanti il curato,
presenti due testimoni di confidenza, nonchè l'annotazione di
quest'atto solenne nel libro dei matrimonj. E poi qui fatta men
zione del parroco in genere, senza che la legge richieda esser
egli il curato ordinario, perchè nei casi ove la dispensa doman
dasi per mezzo di un altro religioso, verbigrazia del confessore,
possa anche la dichiarazione del consenso succedere innanzi a
lui, e quindi l'impedimento essere, quanto meglio è possibile,
tenuto occulto. Egli è per tale motivo che anche i testimoni
vogliono essere persone di confidenza, cioè tali, per cui l'avvenuta
convalidazione non abbia poi a divulgarsi. Siccome però queste
particolari eccezioni manifestamente sono dalla legge introdotte
ad utilità delle parti, e quindi dev'essere in lor potere il farne o
non farne uso; allorchè per avventura esse intendessero di voler
pubblicamente dichiarare il proprio consenso innanzi al curato
ordinario, lo scopo della legge tanto meglio verrebbe così a
conseguirsi. -

Inoltre dicendo la legge che l'atto solenne debba annotarsi


nel libro matrimoniale, convien ritenere che questo verbo anno
tare, all'opposto dell'altro inscrivere, che suole d'ordinario usarsi
negli altri casi (SS. 8o, 82), significhi come non debba aver luogo
nel libro de'matrimonj alcuna inserzione di per sè sussistente, ma
basti soltanto, che come in altro caso consimile espressamente è
prescritto (S. 122), s'inserisca a modi di annotamento un cenno
dell'avvenuta convalidazione in quel luogo, ove il matrimonio era
già stato inserito. Se quindi sì fatta convalidazione seguisse
292 S. 1 o9. CONVALIDAZIONE DEL MATRIMONIO.

innanzi ad un parroco diverso da quello, presso cui la prima volta


ſu dichiarato il consenso, converrebbe di tal circostanza render
ne esso pur consapevole. Chè anzi accadendo, che per essere
l'impedimento rimasto occulto, anche la convalidazione segua
nascostamente, come sarebbe presso al solo confessore, l'anno
tamento potrà allora del tutto ommettersi, in primo luogo, per
chè non è così facile che in tal circostanza abbia a manifestarsi
l'impedimento, e quindi a rendersi necessaria la prova dell'avve
nuta convalidazione; e secondariamente, perchè ad ottenere l'ef.
fetto retroattivo di essa convalidazione basterebbe senz'altro l'ese
guirla posteriormente, cioè a dire nel punto, in cui l'impedimento
contro ogni espettazione venisse per avventura a divulgarsi.
Quantunque nel S. 88 sia fatta parola del solo caso di di
spensa dagl'impedimenti, tuttavia questo modo di confermare il
matrimonio avrebbe pur luogo allorquando un pubblico impedi
mento venisse a cessare in guisa diversa; per esempio, quello
procedente dal ratto col restituirsi alla persona rapita la prima
sua libertà; perocchè intenzione del legislatore si è certamente
quella di agevolare anche in sì fatti casi alle persone solo in ap
parenza maritate la conchiusione di un valido nodo. È però a
notarsi che, giusta la natura delle cose, non così facilmente si
presenteranno sì fatti casi; essendochè abbiamo cinque soli impe
dimenti pubblici, che possono togliersi in modo diverso da quello
della dispensa: cioè a dire, l'impedimento procedente dal ratto
col restituire alla persona rapita la prima sua libertà: quello che
si riferisce al vincolo matrimoniale ancor sussistente coll'avverarsi
della morte dell'altro conjuge, ovvero col giudiziale scioglimento
del matrimonio trattandosi di persone accattoliche; quello na
scente dalla differenza di religione col passare da una religione
non cristiana al cristianesimo; e quello infine, che sorge dagli
ordini religiosi e dai voti solenni mediante il conseguimento di
una piena secolarizzazione. Gli è per ciò che la legge fa qui sol
tanto menzione del caso, che più solitamente succede quanto al
S. 88 DEL con. civ. 293
togliere gli impedimenti d'ordine pubblico, vogliamo dire della
dispensa (1).
Rispetto agl'impedimenti privati, non abbisogna, di regola,
veruna dispensa; perchè il matrimonio in onta ad essi contratto
viene senz'altro a confermarsi mediante il consenso, che espres
samente od anche tacitamente (cioè in forza della continuazione
della società conjugale) viene di nuovo dichiarato dopo la cessa
zione dell'impedimento; essendo che un simile nodo può giudi
carsi invalido solo ad istanza della parte lesa (S. 94): istanza, che
più non compete a quello fra i coniugi, il quale, dopo avuta noti
zia dell'impedimento, continuò a convivere in matrimonio (S. 96).
Nulla ostante anche rispetto agl'impedimenti privati v'han
no due casi, ne'quali può abbisognare una dispensa dopo la con
clusione del matrimonio: quando cioè si tratti dell'impedimento
che procede dall'età minore, e di quello che fondasi nella con
danna al carcere duro o durissimo. Or dunque in simili con
giunture d'uopo sarebbe, dopo il conseguimento di tale dispen
sa, ricorrere senza dubbio alla conferma legale in conformità alle
prescrizioni del S. 88; perocchè anche sì fatti casi sono abbrac
ciati dalla lettera di esso paragrafo. Che se poi un impedimento
privato venisse a cessare in modo diverso da quello della dispen
sa, non sarebbe mestieri che di una semplice convalidazione pri
vata; siccome possiamo scorgere dall'Aulico Decreto 22 set
tembre 182 1, ove è detto: che in tutti i casi, ne' quali l'Auto
rità tutoria approva il matrimonio, dappoichè fu celebrato, non
è più necessaria una nuova solenne dichiarazione del consenso
presenti il parroco e i due testimoni di confidenza a termini del
S. 88 del Codice Civile, e cessa quindi il bisogno di una nuova
benedizione nuziale. -

(1) Vedi la memoria di Dolliner : Se per convalidare un matrimonio dopo


la cessazione dell'impedimento torni ancor necessaria una dispensa da esso;
nel Giornale di Wagner, Anno 1832, Fascicolo V, pag. 26o.
294 S. I 1o. DIRITTI ED oBBLIGHI DEI coNIUGI IN GENERALE.

ARTICOLO QUARTO

DEGLI EFFETTI DEL MATRIMONIO.

S. I 1o.

Diritti ed obblighi de coniugi in generale,


(S. 89 del Cod. Civ.)

I diritti e gli obblighi de conjugi nascono dallo sco


po della loro unione, dalla legge e dalle stabilite conven
zioni. Qui trattasi soltanto dei diritti delle persone dei
conjugi; dei diritti sulle cose derivanti dai patti matri
moniali si tratterà nella seconda parte.
Dallo scopo del matrimonio, che si è quello di unire i con
jugi in un consorzio intimo e inseparabile, di propagare il genere
umano colla procreazione ed educazione dei figli, e di obbligare
essi conjugi a prestarsi reciproca assistenza, sorgono i naturali
loro diritti e doveri: i quali poi vengono più precisamente deter
minati parte dalle leggi positive, e parte da quei patti speciali de
gli sposi o de'conjugi ch'è loro conceduto di stipulare, in quan
to per tal guisa non si oppongano ai requisiti necessari a co
stituire l'essenza di questo contratto. Ora i diritti spettanti per
legge alle persone de'conjugi, sono indicati nel presente capito
lo; laddove intorno ai loro diritti reali è fatta parola nel capitolo
ventesimottavo, il quale tratta dei Patti nuziali.
S. 9o DEL con. civ. 295

S. I 1 1.

Diritti ed obblighi comuni ad entrambi i Conjugi.


(S. 9o del Cod. Civ.)

I diritti e i doveri del conjugi o sono tali, che riguardano in


comune e per eguale maniera l'una e l'altro di essi, ovvero son
tali che si riferiscono in ispecialtà al marito od alla moglie. Quan
to ai diritti e doveri comuni, è così stabilito dal S. 9o.
Prima di tutto a ciascuno de'conjugi incombe eguale
obbligazione al debito conjugale, alla fedeltà e ad un re
ciproco decente trattamento.
La prestazione del debito conjugale consiste nel ragionevo
le soddisfacimento dell'istinto generativo. Però di quest'obbligo,
siccome quello che non soffre coazione, è ben rado a succedere
che si reclami innanzi al giudice l'adempimento. Che se ciò per
avventura accadesse, non potrebbe il relativo gravame presen
tarsi in via contenziosa, ma in quella vece duopo sarebbe proce
dere nel modo stesso, come se si trattasse di domandare la sepa
razione di letto e mensa; mentre in fatti è questa una Vera Se
parazione parziale. Ora è da sè manifesto che a riconciliare le
parti può giovar il più delle volte la prudente interposizione del
giudice; ed anzi, analogamente a quanto prescrivono il S. 31 o
del Regolamento Giudiziario Giuseppino ed il S. 41 o del Gali
ziano, potrebbero a tal uopo impiegarsi de' mezzi coattivi in
diretti, come a dire la privazione della libertà, qualche multa pe
cuniaria e simili, contro quella delle parti, che si sottraesse con
atti volontari all'adempimento di tal dovere, quando da tali mez
zi fosse dato sperare qualche utile conseguenza.
Sotto la voce fedeltà nel senso legale vuolsi intendere l'om
missione in genere di qualsivoglia atto volontario, con cui si
296 S. I I I . DIRITTI ED OBBLIGHI DI ENTRAMBI I CONJUGI.

trasgrediscano i conjugali doveri. Fra i quali atti, oltre alle om


missioni segnatamente dalla legge indicate, voglionsi collocar tutte
quelle altre, che si riferiscono alla promessa d'un indissolubil
consorzio, e che consistono nello sciogliere arbitrariamente la so
cietà conjugale, nel vivere in sospetta familiarità con persone di
diverso sesso, e più ancora nel commettere effettivo adulterio,
ed infine nel negare assistenza all'altro conjuge in caso di ma
lattia o di qualsisia altro bisogno. La violazione di sì fatti do
veri tramutasi anche talvolta in un delitto, se, per esempio, va ac
compagnata dal duplice matrimonio, dal ratto, dall'incesto e si
mili; ed allora dev'essa come delitto punirsi. Però, fatta anche
astrazione da questi casi, può essa nullameno soggiacere alla
sanzione delle leggi penali; perocchè, giusta il S. 269 della Parte
II del Codice Penale, le violazioni della fede coniugale in genere
devono investigarsi e punirsi ad istanza della parte offesa; ed in
particolare poi l'adulterio dai SS. 247 e 248, e la negligenza nel
curar gli ammalati usata dalle persone, che ne hanno il dovere,
dal S. 114 sono dichiarati gravi trasgressioni di polizia.
Il diritto al reciproco decente trattamento consiste nella
facoltà competente all'un conjuge di esigere che l'altro ommet
ta di operare tutto quello, che offenderebbe l'onore, la giusta li
bertà e la personal sicurezza di lui. Dov'è a notarsi che le vio
lazioni più gravi di tal dovere vengono ad istanza della parte of
fesa investigate e punite dalla politica Autorità (Cod. Civ. 1339);
e che se giungono a tale da costituire un delitto od una grave
trasgressione di polizia, soggiacciono altresì alla sazione delle leggi
criminali (Cod. Penale, Parte I.S. 136, e Parte II. SS. 165 e 171).
S. 91 DEL cod. civ. 297

S. 112.

Diritti ed obblighi particolari del marito.


(S. 91 del Cod. Civ.)

Il marito è il capo della famiglia. In tal qualità gli


compete principalmente il diritto di dirigere l'economia
domestica, ma gl'incombe egualmente il dovere di som
ministrare alla moglie un decente sostentamento in pro
porzione della sua facoltà e di rappresentarla in tutti i
CaSI.

Al marito pertanto, siccome capo o soprastante della fami


glia, è conceduto in principalità il diritto di presiedere alla do
mestica economia; perchè, di regola, a ciò precipuamente lo
rendono idoneo le sue naturali forme e prerogative. In forza di
tal diritto può egli determinare il luogo del domicilio, la maniera
di vivere della famiglia, e le domestiche spese insieme coi mezzi
di sopperirvi, dare all'uopo le necessarie disposizioni, e costrin
gere gli altri ad adempierle. Non devesi però ritenere che com
peta al marito una vera padronanza; perocchè è conseguente alle
naturali relazioni, che passano fra i coniugi, non che all'armonia
fra essi richiesta dallo scopo del matrimonio, ch'eglino a vicen
da si consiglino negli affari della famiglia, accogliendo di buona
voglia le fondate reciproche ammonizioni; e che il marito si
procacci obbedienza mediante il convincimento, anzichè con atti
di padronanza e coll'assoluto volere. In dubbio però, allorchè
diverse riescano le opinioni, deve sempre mai prevalere quella del
marito; ben inteso che alla moglie rimarrà libero di ricorre
re alla protezione del giudice, allorchè esso marito imponesse
per avventura alcun che di nocivo al ben essere della famiglia,
ovvero sia contrario alla legge.
a -

1 38
298 S. I I 2. DIRITTI ED OBBLIGHI DEL MARITO.

I doveri particolari del marito si riducono a quelli di som


ministrare alla moglie un decente mantenimento, e di rappresen
tarla. Sotto la qual parola mantenimento vanno compresi il vitto,
il vestito, l'abitazione e le altre cose necessarie all'instruzione,
ed alle comodità della vita (S.672); e si potrà appellarlo decente
quand'abbiasi riguardo non solo alle prime necessità, ma ben
anche alla condizione ed alle relazioni esterne della persona.
La legge poi col prescrivere che il marito debba rappresentare
la moglie, intende d'imporgli obbligo di difendere e la persona e
i diritti di lei, tanto in giudizio che fuori. Sarà quindi in facoltà
del marito l'insinuare il ricorso contro le sentenze pronunciatesi
a danno della moglie in materia criminale (1); ed oltracciò, qual
mandatario legale di essa, potrà intraprendere a nome della me
desima tutti gli affari giuridici, per cui non richiedesi uno spe
ciale mandato (SS. 1 o34 e 1oo8). D'altra parte, la moglie rimane
tuttavia proprietaria de' suoi beni: ed in tale sua qualità può di
sporne ad arbitrio, ed anche o farsi rappresentare da un terzo
nella tutela de'propri diritti, ovvero difendersi da se medesima (2);
perocchè l'austriaca legislazione non riconosce veruna special
tutela rispetto al sesso, per cui le donne fossero per avventura
tenute a domandare ne propri affari il consenso di alcun uomo in
genere, od in ispecie quello del marito. - -

(1) Codice Penale, Parte I. S. 463, e Parte II. S. 415.


(2) Sovrana Risoluzione del 31 ottobre 1735, lett. l ed m, e Leggi Giudi
ziarie, pag. 114, n. 489. -
S. 92 DEL con. civ. 299

S. I 13.

Diritti ed obblighi particolari della moglie.


(S. 92 del Cod. Civ.)

La moglie assume il cognome del marito e gode dei


diritti della di lui condizione. Essa è obbligata di segui
re il domicilio del marito, e di assisterlo secondo le sue
forze nel governo delle cose domestiche e negli acquisti,
ed in quanto il buon ordine nella famiglia lo esiga, di
eseguire ella stessa le disposizioni da lui date, e di farle
eseguire dagli altri. -

La donna entrando in forza del matrimonio a formar parte


della famiglia del marito, ne acquista quindi anche il nome. I diritti
poi inerenti alla condizione del marito, e che passano pure alla
moglie, sono la nobiltà, la speciale competenza del foro, la ca
pacità a percepire le pensioni, nonchè all'inscrizione nelle tavole
provinciali, e in fine tutte le prerogative d'onore, che non sono
strettamente personali, come verbigrazia il titolo di Donna, di Ec
cellenza ec. ec. I diritti per tal modo acquistati restano tuttavia
alla moglie anche nello stato di vedovanza; e solamente non pos
sono trasmettersi per mezzo di essa ad altre persone. Quindi i
figli illegittimi dalla vedova procreati, siccome pur gli adottivi non
acquistano mai il nome loro di famiglia. Dalla massima poi, che
la moglie gode tutti i diritti inerenti alla condizione del marito,
segue naturalmente ch'ella abbia a perdere tutti quelli procedenti
dello stato proprio, qualvolta riescissero incompatibili coi diritti
di cui passa a godere. Quindi è che le nobili perdono o tutta
affatto la nobiltà, od il grado più distinto di essa, allorchè si
uniscano in matrimonio con un ignobile, ovvero con un nobile
3oo S. I 13. DIRITTI ED oBBLIGHI DELLA MOGLIE.
di grado inferiore (1); che in oltre perdono la capacità di acqui
stare alcun bene inscritto nelle tavole provinciali, qualora il
marito loro non sia abilitato a simile acquisto (2); ma che po
tendo tuttavia riserbarsi que diritti relativi alla precedente lor
condizione, che sono comportabili anche coi loro diritti attuali,
rimangono in possesso dei beni tavolari, di cui già godevano la
proprietà prima di passare in matrimonio con persona a tale
acquisto incapace, nè tolto è loro di aspirare per sè medesime,
non meno che pei loro eredi alle fondazioni riserbate ai membri
della famiglia loro, rispetto a cui niuna eccezione venne introdot
ta pei casi di matrimonio con un ignobile o con persona d'infe
rior nobiltà.
Dall' obbligo di convivere nel maritale consorzio discende il
dover della moglie di seguire il marito nel suo domicilio: dovere
per altro, che può essere affatto distrutto da obbligazioni di mag
giore importanza. Così, per esempio, verrebbe questo a cessare
qualora il suo adempimento andasse unito col pericolo della vita,
ovvero quando vi si opponesse un'espressa disposizione della
legge, come, poni caso, il divieto di emigrare (3).
La moglie è inoltre tenuta ad assistere il marito nell'ammi
nistrazione della casa, nonchè negli acquisti; ed anzi la cura del
la domestica economia è ad essa principalmente riserbata, per

(1) Vedi il quesito di Nippel: Se una nobile perda le prerogative della sua
condizione di nobiltà, legandosi in matrimonio con un ignobile, nel Giornale
di Wagner, Anno 1827, Fasc. XII. pag. 3o3.
(2) Aulico Decreto del 29 aprile 1814. Vedi il Manuale dell'Autore, Volu
me lI, pag. 62, N.° 5.
(3) Quanto ai matrimonj della seconda classe contratti da persone militari,
hanno luogo per ciò che riguarda i diritti e i doveri de'conjugi le seguenti ec
cezioni: 1) la moglie non può seguire il marito presso il di lui Reggimento;
2) dev'ella, di regola, allorchè il Reggimento muove il campo ovvero cangia
quartieri, rimanersi nel luogo del suo domicilio; 3) essa donna soggiace, in
sieme co' propri figli alla giurisdizione civile. Vedi la Normale del Matrimonio
al S. 35 Vol.
S. 92 DEL con. civ. 3o 1

chè restringendo ogni sua occupazione ed opera nelle faccende


domestiche, può ella colla diligenza e col buon ordine contri
buire nel più valido modo al prosperamento di esse. Del rima
nente, se ed in quanto possa la moglie recar giovamento al ma
rito anche rispetto all'aumentare le sostanze della famiglia, è
cosa che non può determinarsi se non che osservando lo stato
proprio e le relazioni de conjugi. Veramente, parlando in massi
ma, non è dessa troppo atta a quest'uopo; giacchè per fare gli
acquisti abbisognano particolari forze, attitudini e legami, cui
non sogliono così facilmente comportare le proprietà ed i rap
porti femminili: motivo, per lo quale la legge dispone, doversi in
dubbio presumere che tali acquisti sieno fatti dal marito (S.
1237); ma però spetterà sempre ad essa la cura di conservare
mercè la propria sollerzia le sostanze della famiglia, e di mante
nere, col buon esempio e colla direzione di essa famiglia e della
gente di servigio, il buon ordine domestico.
I diritti e gli obblighi, onde s'è fatta parola nei SS. 91-93,
parte si fondano nell'essenza stessa del matrimonio, e parte, sic
come legali conseguenze, vanno congiunti per motivi di pubblica
utilità alla celebrazione di esso. Gli è per ciò che a coniugi si
concede di portarvi una qualche alterazione mediante conven
zioni private, purchè in tal guisa non si stabilisca cosa veruna
contraria alla morale ed all'ordine pubblico. Quindi ne segue,
che i coniugi potranno bensì stipulare fra loro del patti speciali
intorno al modo del mantenimento, alla professione da esercitar
si, al luogo del lor domicilio, e così discorri; ma non avranno
alcuna efficacia nè la totale rinuncia del marito alla direzione
della domestica economia, nè la rinuncia della moglie al proprio
mantenimento anche pel caso ch'ella non fosse in grado di pro
cacciarselo da sè medesima, nè infine quel contratti, per mezzo
de quali venissero a limitarsi i diritti che per legge competono ai
figli. Quindi nemmeno potrà conchiudersi un matrimonio col
patto, che la moglie ed i figli abbiano a rimanersene esclusi dai
3o2 S. I 14. sciogLIMENTo DELL'UNIoNE MATRIMONIALE IN GENERE.
diritti di famiglia e da quelli procedenti dalla condizione del pa
dre e del marito (matrimonium ad morganaticam, scilicet por
tionem); quindi sono del pari stranieri all'austriaca legislazione
i matrimoni di disparagio (disparagia), che vengono celebrati fra
persone di condizion disuguale, in quanto che non debbano que
sti sortire tutti gli effetti procedenti dalle valide nozze; quindi so
no in fine vietate da un'espressa disposizione di legge, i così
detti matrimoni di coscienza (mariages de conscience), i quali
si celebrano senza pubblicazioni, a porte chiuse, e presenti sol
tanto due testimoni di confidenza, affinchè i coniugi non possano
essere riconosciuti siccome tali (1).

ARTICOLO QUINTO

DELLA DICHIARAZIONE DI NULLITA DEL MATRIMONIo.

S. I 14.

Scioglimento della comunione matrimoniale in genere.


(S. 93 del Cod. Civ. )

Dappoichè, siccome vedemmo nel precedente paragrafo, non


istà nell'arbitrio de'conjugi l'alterare gli essenziali diritti e doveri,
che sorgono dal matrimonio, è di per sè manifesto che tanto
meno sarà lor conceduto lo sciogliere di proprio arbitrio il ma
ritale consorzio. Di qua discendono le disposizioni abbracciate
dal seguente S. 93. -

Non è lecito in alcun modo ai conjugi, ancorchè di


mutuo consenso, lo sciogliere di propria autorità l'unio
ne matrimoniale; e ciò tanto se pretendano la nullità o -

(i) Aulico Decreto del 7 agosto 1783. Leggi Giud., pag. 257, N.° 173.
S. 93 DEL CoD. civ. 3o3

lo scioglimento del matrimonio, quanto se chieggano


solo la separazione di letto e di mensa.

Ed infatti lo scioglimento del maritale consorzio grande


mente influisce non solo sui diritti de'conjugi, ma ben anche sul
benessere pubblico; essendo che, generalmente parlando, molto
importa allo Stato di tener fermi i matrimonj validamente con
tratti, perchè sono a così dire il semenzajo de futuri cittadini, e
perchè l'arbitrario scioglimento della coniugal società trarreb
be seco ben presto la cessazione dei legami di famiglia, il vivere
sregolato degl'individui, e quindi anche il disordine e il turba
mento dei pubblici sociali rapporti.
Quantunque però il maritale consorzio possa di regola scio
gliersi in forza della sola morte, v'hanno tuttavia de'casi, nei
quali questo scioglimento può concedersi anche viventi i con
jugi; e ciò in tre guise diverse, cioè 1) apparentemente, allor
quando, non essendo mai sussistito alcun matrimonio, perchè vi
si opponeva un impedimento, sia riconosciuta l'originaria nullità
di esso, ed in conseguenza vengano sciolti i coniugi putativi;
2) mediante la separazione di letto e mensa; 3) mediante il di
vorzio, ossia l'effettivo scioglimento del vincolo matrimoniale. La
dichiarazione di nullità, ed il totale scioglimento hanno co
mune fra loro la procedura innanzi ad un giudice a quest'uopo
in ispecialtà destinato; e sì l'una che l'altro sortiscono l'effet
to, che i coniugi già disciolti possono passare a novelle nozze.
A rincontro la separazione di letto e mensa viene trattata innan
zi al giudice ordinario; e come quella, che non iscioglie il vin
colo maritale, ma soltanto disgiunge gli sposi dalla prima co
munione, non lascia loro in facoltà di passare a seconde nozze,
ma soltanto di riunirsi novellamente quando loro sia in grado,
e di riguardare come legittimi i figliuoli da essi medesimi gene
rati; laddove quelle persone, il cui matrimonio fu dichiarato
nullo, ovvero disciolto, non sono abilitate stringere di lor capo
3o4 S. 115. PRocEDURA suLL'INVALIDITA DEL MATRIMONIo.
un nuovo legame; e se mai lo facessero, l'unione loro sarebbe
illecita, ed illegittima la prole che ne nascesse.
Quantunque poi il S. 93 espressamente prescriva, non esser
lecito a conjugi lo sciogliere di propria autorità l'unione matri
moniale, nulla meno, generalmente parlando, dee questa massima
solo pigliarsi nel senso, ch'essi non abbiano a dichiarare da sè
medesimi come disciolto il loro consorzio, e quindi a permetter
si di contrarne un secondo. Però non ha dubbio, che nella cir
costanza, in cui riconoscono invalido il lor matrimonio, ed in
fatti vi osti un impedimento che non sia in poter loro di allonta
nare, sono dessi tenuti in coscienza ad astenersi dall'esercizio dei
conjugali diritti. Che se l'impedimento fosse meramente privato,
col proseguire l'unione matrimoniale essi perderebbero la facoltà
d'impugnarla a motivo di questo medesimo impedimento (S. 96).

S. 115.

Modo d'incamminare la procedura sulla nullità del


matrimonio.

(S. 94 del Cod. cio


L'investigazione sulla nullità del matrimonj deve tal volta
intraprendersi d'uffizio, tal altra soltanto ad istanza della parte
lesa. La prima ha luogo quando presentasi un impedimento di
cotal indole, che il matrimonio in onta ad esso conchiuso sareb
be fonte di scandali, od in ispecial modo pericoloso alla morale
ed all'ordine pubblico: il perchè gl'impedimenti di simil fatta
si dicono anche impedimenti d'ordine pubblico, o senz'altro im
pedimenti pubblici. In ogni altro caso poi, nel quale si avverano
i così detti impedimenti privati, non tanto allo Stato quanto im
porta a singoli cittadini, che il matrimonio sia dichiarato nullo;
e quindi si procede alla relativa investigazione solamente ad istan
za loro.
S. 94 DEL cod. civ. 3o5

S. 94. Per la nullità del matrimonio, a cui osta al


cuno degl'impedimenti allegati nei SS. 56 (ratto), 62
(vincolo matrimoniale), 63 (ordini sacri e voti religio
si), 64 (differenza di religione), 65 (consanguinità),
66 (affinità), 67 (adulterio), 68 (omicidio del con
juge), 75 (mancanza della solenne dichiarazione del
consenso), e I 19 (partecipazione allo scioglimento e
cattolicismo), si procede d'uffizio. In tutti gli altri casi
si deve attendere la domanda di quelli che si trovano lesi
nei loro diritti a motivo del matrimonio contratto mal
grado un impedimento.
In via di eccezione per altro egli può succedere, che debbasi
incamminare d'ufficio l'investigazione della nullità anche a mo
tivo d'un impedimento privato (1); e questo caso si avvera
quando la validità od invalidità del matrimonio conchiuso in onta
ad un privato impedimento abbia, siccome punto pregiudiziale,
un necessario legame con altro impedimento d'ordine pubblico,
Se infatti un conjuge, dopo essersi unito in matrimonio non
ostante il privato impedimento che vi si frapponeva, ne avesse
contratto un secondo senza attendere la dichiarazione di nullità
del primo, dovrebbe il giudice, a motivo dell'impedimento del
vincolo matrimoniale in apparenza esistente, intraprendere una
investigazione d'ufficio, tostochè avesse contezza delle seconde
nozze. E siccome in tal congiuntura il conjuge imputato di aver
conchiuso il duplice nodo non potrebbe naturalmente scusarsi,
che allegando la nullità del primo suo matrimonio, per ciò do
vrebbe esso giudice procedere al riconoscimento di cotal circo

(1) Vedi le Memorie di Dolliner, ne'Materiali per la Legislazione e Giuris


prudenza di Pratobevera, Vol. IV, pag. 216-221, e nel Giornale di Wagner,
Anno 1825, Fasc. VI, Foglio di Notizie, pag. 384; nonchè la sua Procedura
Matrimoniale, Parte I, pag. 2oo.
39
3o6 S. 1 15. PRocEDURA suLLA NULLITA DEL MATRIM.
stanza (S. 97); perocchè dalla decisione di questo punto preli
minare dipende pur quella intorno alla validità od invalidità delle
seconde nozze. - -

Egli può anche succedere, che sebbene sostengasi la nullità


del matrimonio a motivo di un impedimento d'ordine pubblico,
tuttavia non debba incamminarsi d'ufficio la relativa investiga
zione: il qual caso si avvera allorchè il matrimonio, già nullo in
origine attesa l'esistenza di un pubblico impedimento, venga poi
anche sciolto colla morte dell'uno o dell'altro coniuge. Or dun
que se e come debba allora aver luogo ad istanza di una parte,
che n'abbia interesse, la relativa investigazione, ce lo determina
la Sovrana Risoluzione del 14 maggio 1837, pubblicata mediante
il Decreto dell'Aulica Cancelleria 13 luglio successivo, della
quale seguono qui le parole: « Anche allora quando il vincolo
di matrimonio è già sciolto per la morte di uno, o pur anche di
ambidue i conjugi, può dall'Autorità competente farsi luogo di
Uffizio all'investigazione sulla validità di questo matrimonio sciol
to, in quanto per la relativa procedura e decisione venga fatta
istanza da chi vi è legittimamente interessato all'effetto di far
valere le sue azioni civili, o dal Giudice Criminale per l'oppor
tuno uso ne' suoi atti, o da un'Autorità Amministrativa per l'in
teresse del Governo. Nel primo caso gl'interessati all'effetto di
far valere, e così pure in ogni evento per conservare le loro azio
ni civili, hanno il diritto d'intervenire nell'investigazione, di pro
durre in giudizio gli amminicoli e le prove che sono in loro pote
re, e di chiedere dal Giudice Superiore a termini di legge, nella
via dell'appellazione o del ricorso, rimedio alle decisioni, dalle
quali credono essersi recato pregiudizio. »
L'investigazione adunque in tal caso non sarebbe già d'uſ
ficio nel senso, che la si dovesse senz'altro incamminare dal giu
dice: perocchè viene qui espressamente contemplata la domanda
di quello, al quale importa di far dichiarar nullo il vincolo matri
moniale; ma sibbene sarebbe d'uffizio nell'altro senso, che
S. 94 DEL COD. civ. 3o7
dovrebbesi introdurla giusta le massime risguardanti l'investi
gazione, anzichè giusta quelle della procedura, ch'è propria
delle contestazioni private.
Dal giudizio intorno alla validità d'un matrimonio può dipen
dere alcuna pretensione privata, allorchè si tratti della sussistenza
de'patti nuziali, del diritto di successione, oppure della legittimità
della prole nata da una madre, il cui vincolo coniugale fosse stato
soltanto apparente; perocchè il diritto d'impugnare i natali legit
timi per lo motivo, che fra i genitori della prole, intorno a cui è
discorso, non sussistesse verun matrimonio, ovvero niuna rela
zione di cotal indole che i figli generati potessero riguardarsi
come legittimi (S. 16o), non può certamente esser negato a co
loro che rimasero danneggiati ne propri diritti in forza del rico
noscimento di questi figli siccome legittimi. Quanto poi alle per
sone effettivamente unite in matrimonio, è di regola il solo marito
che può negare la legittimità de'natali della prole nata dalla pro
pria moglie: e solamente in via di eccezione e sotto certe limita
zioni il S. 159 riserva tale diritto anche agli eredi di lui; perocchè
teme la legge che altrimenti si renderebbero soverchie le procedu
re tendenti ad impugnare temerariamente la validità de'matrimoni,
e verrebbe così a turbarsi la quiete dei coniugi. Se però non sus
sistesse effettivamente il matrimonio, non potrebbesi più ap
plicare l'addotto motivo, come nol si potrebbe nel caso che la
prole, anzichè generata dal marito, fosse invece supposta. Sicco
me in fatti la legge non pose in simili casi veruna limitazione al
diritto d'impugnare il matrimonio, ciascuno che abbia qualche
diritto a tale proposito, potrà invocare la relativa processura e
decisione.

Sì fatta investigazione può anche promuoversi dai Giudizi


criminali, se la decisione intorno alla validità di un matrimo
nio per morte già sciolto costituisce un punto pregiudiziale, da
cui per avventura dipenda la decisione di altro processo: se,
verbigrazia, taluno accusato del delitto di bigamia, adducesse a
3o8 S. 115. PRocEDURA suLLA NULLITA DEL MATRIM.
sua scusa, che il legame, ond'era stretto colla persona già morta,
null'altro fosse che un matrimonio apparente.
Quanto alle Autorità Amministrative, potrebbero esse tro
varsi nel caso di promuovere tale investigazione, qualora impor
tasse loro di riconoscere se alla moglie od ai figli di un Impiegato
competano que diritti, che la legge concede alle vedove ed alla
prole legittima del pubblici Impiegati rispettivamente alle pensio
ni, o ad altri simiglianti vantaggi. -

In tutte queste circostanze dovrà farsi luogo all'investiga


zione dall'Autorità a ciò competente; vale a dire dal Giudizio
provinciale, dal Giudizio delegato militare, o dal tribunal colle
giale; perocchè se la sovraccitata Sovrana Risoluzione avesse in
teso di lasciarne l'incarico al giudice ordinario, inutile sarebbe
stato il far particolare menzione dell'Autorità a ciò competente,
Non può certo rivocarsi in dubbio, che anche le pubbliche
Autorità, da cui viene promossa l'investigazione, non debbano
somministrare a quella, che la intraprende, tutti gli amminicoli e
mezzi di prova, che stanno in loro potere, perchè in ogni caso il
tribunal giudicante deve procacciarsi la perfetta conoscenza di
tutte le circostanze che influiscono sulla decisione, e perchè
spetta in genere alle pubbliche Autorità di giovarsi reciproca
mente nel disimpegno del propri doveri; ma nè a Giudizi crimi
mali, nè all'Autorità amministrativa compete il diritto di chiedere
al tribunal superiore, in via di appellazione o di ricorso, rimedio
contro le decisioni della prima Istanza; mentre espressamente
ciò la legge riserva a solo vantaggio dei diritti privati, e mentre
non si può dir propriamente che le pubbliche Autorità rimangano
lese dal giudicato del Tribunale inquirente. -
- - S. 94 DEL cod. civ. 3o9

S. 1 16.

Determinazione più precisa del diritto d'impugnare la


validità del matrimonio a motivo di un impedimento,
privato in generale (1).

Dappoichè nel S. 94 havvi la regola a che in tutti gli altri


casi si deve attendere la domanda di quelli, che si trovano lesi nei
loro diritti a motivo del matrimonio contratto non ostante un im
pedimento», coloro che intendono d'impugnare la validità del
maritale consorzio, adducendone per motivo l'esistenza d'un im
pedimento privato, devono, rispettivamente alla conclusione delle
nozze, onde si tratta, godere certi diritti, i quali siano mercè di
quest'atto rimasti offesi; perocchè altrimenti non potrebbe più
dirsi che tali persone si trovino lese a motivo del contratto
matrimonio. Ora questi diritti non possono in altro consistere,
se non che nell'intervento di esse persone necessariamente dalla
legge richiesto alla validità delle nozze; essendochè in diverso
caso essi non potrebbero risguardare come nullo il matrimonio
dalle parti conchiuso senza il loro consenso. Finalmente il motivo
della lesione deve consistere in un impedimento, malgrado il quale
si siano celebrate le nozze; mentre se questa lesione non ha
col privato impedimento sì fatto legame, che la si possa da esso
dedurre, l'esistenza dell'impedimento medesimo, siccome quel
la che costituirebbe rispetto alla persona lesa una circostanza
meramente accidentale, non produrrà a favore di lei alcun fon
damento per impugnare la validità delle nozze. Se, poni caso,
l'una parte senza giusto motivo recede dagli sposali per unirsi
in matrimonio con una terza persona, potrà bensì l'altro dei
fidanzati tenersi leso ne'suoi diritti a motivo della celebrazione

(1) Vedi il Processo Matrimoniale di Dolliner, Parte I, pag. 215 e seguenti.


31 o S. I 17. DIRITTo DE' coNIUGI D'IMPUGNAR IL MATRIMONIo.
di tali nozze, ma non avrà per ciò il diritto d'impugnare quel
matrimonio, quand'anche per avventura lo si fosse conchiuso
in onta ad un impedimento privato; perocchè la causa della le
sione non istarà allora in questo privato impedimento, ma sib
bene in genere nella celebrazione del matrimonio. Dopo ciò noi
potremmo con Dolliner (1) stabilire la seguente regola: il diritto
d'impugnare la validità d'un matrimonio conchiuso in onta ad un
privato impedimento compete a coloro, che debbono necessaria
mente intervenire colla dichiarazione del proprio assenso, affinchè
tale matrimonio sia valido, e che a motivo della celebrazione di
esso soffrono ne' propri diritti una lesione fondata nell'impedi
mento, malgrado il quale il matrimonio venne conchiuso.
Pertanto dalle cose finora osservate, siccome pure dalle pre
scrizioni del S. 95 apparisce, come siano soltanto abilitati a sì fatta
oppugnazione del matrimonio, 1.") gli stessi conjugi, 2.”) il padre,
in quanto gli competa la patria potestà, 3.º) la tutela, e 4.º) la Su
periorità delle persone militari.
S. I 17.

A chi spetti in ispecie il diritto d'impugnare la


validità del matrimonio
conchiuso in onta ad un impedimento privato:
1.” Relativamente ai conjugi (2).
(SS. 95 e 96 del Cod. Civ.)

Il conjuge, che intende impugnare il matrimonio da sè conchiu


so in onta ad un impedimento privato, deve prima d'altro mostrare
a termini del S. 94 la lesione che gliene deriva da queste nozze.

(1) Vedi Dolliner nell'Opera citata, ivi, a pag. 216.


(2) Vedi Dolliner: Intorno al diritto de'conjugi d'impugnare la validità del
matrimonio conchiuso non ostante un impedimento privato, in generale.
(Nel Giornale di Wagner, Anno 18a5, Fasc. VII, Foglio di notizie, pag. 1).
SS. 95-96 DEL con. civ. i ti 31 I

La qual lesione o può sorgere dalla stessa qualità dell'impedi


mento, o deve ricercarsi nell'effetto di esso, cioè a dire nella
nullità del matrimonio dedotta dall'impedimento medesimo.
Quella si avvera negl'impedimenti privati, che contengono una
immediata lesione dell'altra parte: come a dire, nell'impedimen
to procedente dal timore, dall'errore o dalla forza che i terzi
pongono in opera contro uno sposo, dall'impotenza, dal difetto
dell'uso della ragione, ed in parte eziandio della condanna a
grave pena criminale, non che dalla mancanza di un apposito
mandato; questa invece si avvera rispetto agl'impedimenti impro
priamente riposti fra i privati, a quelli cioè, che sebbene non siano
causa di sì fatta invalidità che a termini del S. 94 debba essere
investigata d'ufficio, però consistono in tali circostanze, le quali
per riguardi di pubblica utilità sono dalla legge poste nel novero
degl'impedimenti; come a dire, l'impubertà, l'età minore, lo
stato militare, la condanna a grave pena criminale e la mancanza
della dinunzia. In questi casi la lesione viene ad esser mediata;
perocchè a niuna delle parti può riuscire indifferente, che il ma
trimonio in onta alla stessa lesione conchiuso abbia a no sussi
stenza; tanto più che dalla dichiarazione di nullità di esso con
seguono il più delle volte anche altri effetti a loro nocevoli riguar
do al sostentamento ed ai beni.
Il secondo requisito, senza cui non può un matrimonio essere
impugnato siccome nullo da un conjuge, è la mancanza di colpa
per parte sua. Laonde nel S. 95 troviamo fatta menzione di quat
tro ostacoli cagionati appunto da tale colpa, essendo ivi detto:
Il coniuge cui era noto l'errore occorso nella persona, o
il timore incusso all'altra parte, e così pure quegli che
non potendo per sè solo contrarre validamente matrimo
mio per trovarsi in alcuno dei casi contemplati nei SS. 49,
5o, 51, 52 e 54, ha taciuto una tale circostanza, ovvero
ha falsamente allegato di aver il consenso ad esso neces
312 S. 117. DIRITTo De'coNIUGI D'IMPUGNAR IL MATRIMONIo.
sario, non può impugnare la validità del matrimonio in
forza del suo proprio fatto contrario alla legge.
S. 96. In generale il diritto di domandare la dichiara
zione di nullità del contratto di matrimonio compete sol
tanto alla parte che trovasi senza colpa; essa però perde
questo diritto se, dopo avuta la notizia dell'impedimento,
continuò a convivere in matrimonio.

Dal primo fra i due citati paragrafi apparisce esservi colpa


tutte le volte che il coniuge ebbe contezza dell'impedimento, che
si oppone alla validità del suo matrimonio; sicchè, contraendolo
non ostante alla cognizione di esso, commise un atto subbiettiva
mente illegale, cioè a dire un tal atto, che secondo le leggi gli si
può imputare. Il coniuge poi, che non ebbe veruna conoscenza
dell'impedimento privato, il quale ostava al suo matrimonio, ov
vero bensì conobbe tale impedimento, ma però non commise nel
conchiudere il matrimonio verun atto illegale: come appunto sa
rebbe quegli,cui venne incusso il timore,dappoichè vuol essere con
siderato come esente da colpa, sarà quindi in diritto d'impugnare
le nozze. Or dunque, siccome la colpa suppone un atto contra
rio alla legge intrapreso volontariamente, e quindi la determina
zione di recar danno ad alcuno ossia la prava intenzione, chiaro
è a vedersi che a ciò non sarà bastevole un semplice errore; e
che quegli exiandio, il quale nel conchiudere il matrimonio non
conobbe che quella data circostanza costituiva l'impedimento, non
potrà essere escluso dalla facoltà d'impugnarlo; perocchè, sicco
me facendolo non ricorre alla scusa d'ignorare la legge, ma
solo esercita un diritto che gli compete in conseguenza delle dis
posizioni della legge stessa, ed a cui per certo non può aver ri
nunciato contraendo il matrimonio, se nemmeno lo conosceva, è
di per sè manifesto che per nulla si oppone al diritto di lui quanto
è disposto dal S. 2 del Codice Civile.
SS. 95-96 DEL con. civ. 313
Dalle parole della legge: il conjuge, cui era noto l'errore
occorso nella persona, o il timore incusso all'altra parte ecc.,
potrebbe per avventura dedursi, che quegli, il quale non ebbe
contezza di queste circostanze, sia abilitato ad impugnare in
qualsivoglia caso il matrimonio, abbia o non abbia l'errore avuto
luogo nella sua stessa persona. Però troppo innanzi procedereb
be tal conseguenza: mentre a sì fatta oppugnazione viene am
messa soltanto la parte, che effettivamente si trova in errore, od
alla quale venne incusso il timore; essendo che l'altro coniuge
acconsentì veramente al matrimonio, e non potendo perciò te
nersi leso a motivo della celebrazione di esso, non può nemmeno,
a termini del S. 94, impugnarne la validità. E dato pure che si
volesse riguardarlo siccome leso, potrebbe questa lesione in ciò
solo consistere, ch'egli avesse a temere, non forse l'altra parte sia
per chiedere la nullità del nodo contratto. Ora in sì fatto caso non
sarebbe egli contraddittorio, che il coniuge non consapevole del
l'errore o del timore, potesse porre in campo come propria le
sione, ciò che cagionerebbe egli stesso colla sua domanda, cer
cando di far dichiarare invalido il matrimonio? - -

I minori, ed anche i maggiori, che giusta i SS. 49, 5o e Si i


sono incapaci a contrarre da se medesimi valide nozze, non
gono dalla legge abilitati a chiederne la nullità, qualora abbiano
taciuta questa incapacità loro, cioè a dire l'abbiano avvertita
mente celata, ovvero abbiano tratto in errore l'altro coniuge o
il rappresentante di esso intorno alla circostanza, che traeva seco
una tale incapacità, od abbiano infine falsamente allegato di aver
già ottenuto il consenso di queste persone dalla legge assoluta
mente richiesto. Però la semplice conoscenza, od il solo silenzio,
ovvero anche un mero error di diritto, cioè a dire l'opinione
che chi è soggetto a cura possa contrarre anche di per sè solo
un valido matrimonio, non basterebbero senz'altro a togliere il
diritto dell'oppugnazione; giacchè il motivo, per cui limitata in
sì fatte persone è la capità di stipulare contratti, siccome quello
l 4o
3 14 S. 1 17. DIRITTo DE' coNIUGI D'IMPUGNAR IL MATRIMONIo.
ch'è riposto nella loro inesperienza e leggerezza, non viene a ces
sare per questo soltanto, ch'esse non abbiano fatto uso del van
taggio, cui la legge loro concede. Solo nel caso, che avessero do
losamente tratto in errore l'altro contraente, spacciandosi come
capaci, rimarrebbero risponsabili e in conseguenza tenute al ri
sarcimento (SS 248 ed 866); oltre di che, rispettivamente al
matrimonio per tal modo conchiuso, esse perderebbero la facol
tà di poterlo impugnare. La qual cosa viene pur confermata
dalle parole del S. 95; mentre, se quanto agl'impedimenti che
procedono dall'errore e dal timore, basta l'averne avuta notizia
perchè si perda il diritto d'impugnare la validità del maritale
consorzio, all'incontro, quanto agl'impedimenti contemplati dai
SS. 49, 5o, 51, 52 e 54, la legge espressamente richiede che
abbia avuto luogo il silenzio, ovvero una falsa allegazione.
Però il diritto d'impugnare il matrimonio anche in tal caso
compete solamente alla parte incapace, e non già a quella ch'era
per sè capace, o che nella celebrazione del matrimonio fu debi
tamente rappresentata; perocchè tali persone rimangono legate
in forza del contratto conchiuso senza alcuna riserva: di maniera
che non sono più in facoltà di ritrattarsi, nè d'impugnare esso
contratto già dall'altra parte adempiuto (S. 865). Elleno per
tanto non vengono a sofferire lesione alcuna a motivo di tal ma
trimonio; dappoichè il vollero esse medesime, nè fu loro in ve
runa guisa recato impedimento a conseguirne lo scopo.
Giusta i principi finora esposti, hanno a giudicarsi altresì tutti
i casi, ne' quali il matrimonio viene impugnato per altri impedi
menti, tranne quelli privati onde fa menzione il S. 95 (1).Se quindi
ambedue i coniugi si trovassero nella circostanza, che le nozze
(1) Intorno a ciò parla specialmente Dolliner nel suo Trattato sul diritto
spettante a coniugi d'impugnare la validità del matrimonio, in generale, cioè
a dire con riguardo ad ogni singolo impedimento privato (Nel Giornale di
Wagner, Anno 1825. Fascicolo VIII, Foglio di notizie, pag. 9o; nonchè nel suo
Processo Matrimoniale, Parte I, SS. 1o2-1 og, pag. 276 e seguenti.
S 96 DEL cod. civ. 315

da lor celebrate in onta ad un privato impedimento recassero ai


loro diritti una lesione procedente dall'impedimento medesimo,
e se entrambi o non avessero avuta contezza di tale impedi
mento, od anche conoscendolo, non avessero per altro commesso,
nel conchiudere il matrimonio in onta all'impedimento stesso,
verun atto subbiettivamente contrario alla legge: se, poni caso,
fossero stati entrambi astretti colla forza a prestare il proprio
consenso; in sì fatti casi ad entrambi spetterebbe egualmente il
diritto d'impugnare questo lor matrimonio.
S. 1 18.
i

i 2) Relativamente al padre.
(Continuazione del S. 96 del Cod. Civ.)

Il matrimonio contratto di propria autorità da un mi


norenne o da persona soggetta a tutore o a curatore può
essere impugnato dal padre, tutore o curatore soltanto
finchè dura la patria podestà, la tutela o la cura,
- Siccome i figli soggetti alla patria potestà non sono in diritto
di conchiudere valido matrimonio senza l'assenso del loro padre
(SS. 49 e 1 53), dato che l'abbiano essi contratto senza o con
tro l'assenso di lui, e senza che nell'ultimo caso a tale consenso
abbia supplito quello del giudice ($ 52), in tal guisa operando,
recarono una lesione a diritti di esso padre: il quale pertanto, a
termini del S. 94, è abilitato a domandare la dichiarazione d'in
validità di un tal matrimonio; e poichè il suo diritto non va mai
scompagnato dal relativo dovere, egli anzi è tenuto a farlo qual
volta trovi nocevole al figlio un tal matrimonio conchiuso senza
sua approvazione (1). -

(1) Vedi Dolliner: Sul diritto spettante al padre, tutore o curatore, all'Au
torità Tutoria e ad altre Magistrature, d'impugnare la validità del matrimonio
3 16 S. 1 18. DIRITTO DEL PADRE D' IMPUGNAR IL MATRIMoNIo.
Il diritto d'impugnare la validità del matrimonio spettante al
padre non può tuttavia estendersi in guisa tale, che sia egli auto
rizzato ad impugnarlo, se venne conchiuso con sua approvazio
ne, anche per causa di altri impedimenti; perocchè gli compete
il diritto dell'oppugnazione solamente quando la persona incapace
abbia di proprio arbitrio stipulate le nozze, e gli compete soltanto
finchè la patria potestà non venga in esso a cessare (S. 96). Vero
è che in altre specie di affari è al padre conceduto d'impugnare
anche gli atti, intorno a cui prestò già il proprio assenso, allor
chè ne abbia un legale motivo: come a dire, i contratti di com
pra e vendita per titolo di lesione oltre la metà; ma rispettiva
mente al contratto di matrimonio non apparisce poter questo aver
luogo, se il figlio stesso soggetto alla patria potestà non domanda
una simile oppugnazione; essendochè nel S. 5 delle Norme in
torno al modo di procedere nelle controversie matrimoniali tro
viamo espressamente ordinato: « che i coniugi minori o sogget
ti a cura possono difendere se stessi riguardo ai loro diritti ed
obblighi meramente personali provenienti dal consorzio matri
moniale » (1): principio che viene pure tracciato dallo stesso
Codice, allorquando tratta della separazione di letto e mensa
(S. 1o6), essendo ivi lasciata al coniuge minorenne o soggetto
a cura la facoltà di acconsentire da se medesimo alla separazione,
e soltanto dichiarandosi necessario riguardo ai beni l'intervento
delle persone, da cui sono essi legalmente rappresentati. Final
mente l'allegata interpretazione è altresì consentanea alla inten
zione ovunque dal legislatore manifestamente spiegata, che abbia,

a motivo d'un impedimento privato (nel Giornale di Wagner Anno 1825, Fa


scicolo IX, Foglio di Notizie, pag. 167: nonchè nella di lui Procedura Matri
moniale, Parte I, S. 11o, pag. 3o1 e seguenti).
(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I. pag. 168; nonchè le Norme sul
modo di procedere nelle controversie matrimonali pubblicate con Governativa
Notificazione del 7 agosto 1819.
S. 96 DEL con. civ. - - - 317
quanto meglio è possibile, a favorirsi l'esistenza del matrimonj
già celebrati (1). Solamente nel caso che il matrimonio fosse
stato conchiuso da persona impubere, lo si potrebbe, finchè
dura l'impedimento, impugnare dal padre, o da chi legalmente
rappresenta l'impubere stesso, quand'anche le nozze si fossero
effettuate col loro assenso; perocchè l'approvazione data dal
padre al matrimonio del figlio impubere, siccome invalida per sè
medesima, dev'essere riguardata quasi non sussistente. Questo
diritto d'impugnare la validità del matrimonio ha luogo altresì
quando il figlio, raggiunta la pubertà, trovasi ancora in età mi
nore, infino a tanto che il padre non abbia prestato l'assenso
proprio; perocchè è massima generale che i minori soggetti alla
patria potestà abbiano d'uopo dell'assenso del padre loro per
poter conchiudere un valido matrimonio. ,

n. 1 º - - -- - -

- S. I 19 ,
- - --

3) Relativamente al tutore od al curatore

Tutto quello, che nel paragrafo precedente fu detto intorno


alla facoltà spettante al padre d'impugnare il matrimonio, vale
altresì rispettivamente ai rappresentanti legali de'minori non sog
getti alla patria potestà, ed anche di quei maggiori che non si
trovano in grado di agire da per sè stessi, allora quando prima
della conclusione del matrimonio non sia stata richiesta l'ade
sione di questi rappresentanti. Comecchè poi il S. 96, giusta il
testo originale, parli della facoltà d'impugnare il matrimonio com
petente alla tutela, e sotto codesta voce debbasi senza dubbio
comprendere anche l'Autorità giudiziaria, il cui assenso è neces
sario alla validità del matrimonio conchiuso dalle persone sogget
te a tutela od a cura (SS. 49 e 245); nullameno risulta da po
steriori disposizioni, che sì fatto vocabolo deve qui prendersi in
(1) Vedi le illustrazioni di Nippel, Vol. II, pag. 29. i
318 S. 1 19. DIRITTO DEL TUToRE D'IMPUGNAR IL MATRIMONIo.
istretto senso, e quindi applicarsi al solo tutore o curatore. Ed in
fatti nell'Aulico Decreto del 17 giugno 1825 (1) troviamo pre
scritto: « Che l'espressione tutela (Sormunoffaft) usatasi nel “
S. 96 del Codice Civile Universale non si può estendere anche al
giudice pupillare. » Questo Decreto, il quale fondasi nella So
vrana Risoluzione del 14 giugno 1825, comecchè originaria
mente venisse emesso dal Tribunale d'Appello della Galizia, es
sendo stato dappoi inserito nella Collezione ufficiale delle leggi
giudiziarie, acquistò per tal guisa, a termini dell'ordinanza 25 de
cembre 1785 (2), il carattere di una norma applicabile in genere
da tutte le Autorità giudiziarie ad illustrazione e scioglimento dei
dubbi, che in casi consimili si presentano nell'avvenire. Per con
seguente il Decreto stesso deroga al Codice Civile Universale, nel
modo stesso che, per esempio, deroga al S. I 19 l'Aulico Decreto
del 26 agosto 1814; e se non fu universalmente pubblicato, sem
bra che ciò avvenisse perchè si abbia voluto riserbarlo a sola
norma del tribunali: essendosi per avventura temuto, che ema
nandolo presso la comune del cittadini, si verrebbe con ciò ad
allettarli a trascurare il requisito del giudiziale consenso dal Co
dice stesso prescritto.
Vero è che il Decreto del 17 giugno 1825 si riferisce all'al
tro Aulico Decreto del 22 settembre 182 1 (3), il quale nel pe
riodo sub a espressamente dichiara, che non solo il tutore, ma
ben anche l'Autorità tutoria è abilitata ad impugnare, a termini
de' paragrafi 94 e 96 del Codice Civile Universale, la validità
del matrimonio contratto dai minori senza il loro consenso ; ma
si osservi che nell'emanare quest'Aulico Decreto non si ebbe
punto l'intendimento di concedere che l'Autorità tutoria possa
facilmente dar luogo a tale oppugnazione, se anzi è ivi soggiunto

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 157.


(2) Leggi giudiziarie, pag. 36, N.° 5o9.
(3) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 156.
S. 96 DEL con. civ. 3 19
nel periodo sub b : » che in generale non deve l'Autorità tutoria
valersi del suo diritto d'impugnare le nozze, se non in quanto il
comporti l'utilità dei pupilli; e che poi altri casi manifestatisi in
questo mezzo possono aver determinato il legislatore a procedere
ancora più innanzi, togliendo affatto al giudice pupillare cotal di
ritto dell'oppugnazione: locchè, d'altra parte, è benissimo con
sentaneo allo spirito di questo Codice, che tende sempre a tener
ferma la sussistenza de matrimoni, ed è anche giustificato dall'os
servazione, che qualora un maritale consorzio, riguardo a cui il
tutore diede già il proprio assenso, non venga dalle parti impu
gnato, non siavi sufficiente motivo di domandarne la nullità per
ciò solo, che non s'interpellava l'autorità del Giudice, la quale
è naturalmente ristretta al solo spazio di tempo, in che dura la
tutela o la cura.

S. I 2o.

4) Relativamente alle Autorità Militari


Una special procedura è duopo tenere, allorchè il matrimo
nio conchiuso da un militare senza il consenso de' suoi superiori
debba per questo motivo dichiararsi nullo; perocchè, siccome
il S. 54 rispetto ai matrimoni contratti dalle persone militari ri
portasi alle leggi per essi vigenti, nel decidere la questione, se ed
in quanto sieno valide le nozze contratte da persona militare
senza la debita approvazione, conviene appunto aver riguardo ad
esse leggi militari, e massimamente alla cosi detta Normale del
Matrimonio emanata nel 1o giugno del 1812 (1), la quale ab
braccia a questo proposito più precise determinazioni. Trovia
mo infatti nel S. 25 di questo legge che: « ogni matrimonio sti
pulato senza il precedente formale assenso dell'Autorità, cui

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 123.


32o S. 12o. DIRITTO DELLE AUT. MILIT. D'IMPUGNAR IL MATRIM.
compete impartirlo, è del tutto invalido e nullo; nel qual caso
chi per tal modo si unì in maritale consorzio, dev'essere irremis
sibilmente licenziato, e contro coloro poi, che vi presero parte,
si dee procedere a tenore delle circostanze ed a misura della loro
colpa. Al contrario, rispetto ai militari obbligati, d'uopo è proce
dere intorno alla trasgressione di questo divieto innanzi al Consi
glio di Guerra, ed a termini delle vigenti leggi. » Parimenti il S. 41
di questa Normale dichiara nullo ogni matrimonio conchiuso, sia
in paese estero sia nello Stato, da soldati tanto in attuale servigio
che invalidi, senza la debita approvazione; prescrivendo che deb
basi dall'Autorità giudicarlo come tale, e che la donna sia imme
diatamente da lui separata; ed il S. 42 dispone la cosa medesi
ma rispettivamente ai prigionieri di guerra ed ai disertori, che
senza tale permesso si uniscono in matrimonio, concedendo che
solo riguardo ai primi, ne' casi che meritano particolare riguardo,
venga successivamente compartita l'approvazione per conchiu
dere di bel nuovo le nozze.
In forza delle accennate prescrizioni non debbono adunque i
superiori militari attendere che il matrimonio venga impugnato
da parte di uno fra i coniugi; ma tostochè abbiano contezza del
caso, che sì fatto matrimonio illegale venne conchiuso, sono te.
nuti ad intraprendere d'uffizio l'investigazione, ed a procedere
secondo la qualità della persona che a tale investigazione assog
gettasi. Quindi è che gli ufficiali ei militari non obbligati, si licen
zieranno dal servigio, trovati che sieno colpevoli; e quanto poi
alla milizia obbligata, il processo dovrà trattarsi innanzi al Consi
glio di Guerra, dal quale si pronuncieranno contro il colpevole
le debite pene.
Relativamente poi alla procedura da tenersi nel caso, che un
militare abbia contratto matrimonio senza la debita permissione,
venne prescritto quello che segue: -

« Sopra Consulta umiliata a Sua Maestà in data 3 apri


» le 1833 dal Consiglio Aulico di Guerra d'intelligenza colla
i S. 96 Der, con. CIV. 32 1

» Cancelleria Aulica Riunita, il Supremo Aulico Dicastero di


» Giustizia e la Commissione Aulica in affari di legislazione giu
» diziaria relativamente all'insorta questione: -
» 1.") Se per contestare un matrimonio, al quale osta l'impe
» dimento del S. 54 del Codice Civile, debba comparire in giudi
33zio per l'Autorità Militare una persona, e come attrice solle
» citare e tener dietro al processo fino al suo termine; oppure se
» basti, che per parte della stessa Autorità Militare, od a di lei
º nome venga presentata al competente Tribunale la domanda
» contemplata dal S. 94 del Codice Civile?
» 2.") Se, pel caso che fosse necessaria la cooperazione di un
» attore sia il Fisco chiamato a comparire come tale?
ºa º La prelodata Maestà Sua si è graziosamente degnata in
» data di Ischl 17 agosto 1837 di determinare: che per contestare
» il matrimonio contratto da un militare senza regolare permes
» so non abbiavi bisogno di delegare un apposito procuratore,
» che per ciò questa contestazione non sia neppure da deman
» darsi al Fisco, ed invece il relativo esame debba praticarsi
» ex officio dal competente Tribunale, tosto che ne riceve la
» denuncia. - . . - ,

» Ora, siccome in forza di questa Sovrana Risoluzione non è


» più d'uopo delegare un apposito attore per la contestazione
» di un matrimonio contratto da un militare senza regolare per
» messo, ne dovendosi per questo oggetto incaricare il Fisco,
» così gli atti processuali costrutti in confronto di persone militari
» per avere contratto matrimonio senza permesso dovranno quin
» dinnanzi inoltrarsi a quell'Autorità Militare, cui competeva il
» diritto di dare il permesso matrimoniale, e la quale quindi per
» effetto del matrimonio contratto senza suo assenso trovasi lesa
» nei propri diritti; questa in conseguenza, ove non credesse di
» poter successivamente accordare il permesso, inoltrerà la mo
» tivata dimanda corredata degli atti relativi al Giudizio Dele
- -

» gato Militare o Misto stabilito in Provincia. .


n
I - 41
322 S. 12o. nicHIARAzioNE DI NULLITA' QUANTo AI MILITARI.

» Il Giudizio. Delegato Militare o Misto delega in allora il


» Fisco, oppure altra persona intelligente e proba a patrocinatore
x) del matrimonio, rimettendo a questa oa quello per parere la
» domanda con tutti gli atti per l'annullazione del matrimonio;
» in pari tempo però egli (il Giudizio Delegato Militare O Misto)
» incammina ex officio i rilievi prescritti dal Circolare. Resoritto

del Consiglio Aulico di Guerra 3o novembre 1819 N. 1255 H,
» sente sul voto del patrocinatore il controparere dell'Autorità
» Militare che ricorse per l'annullazione del matrimonio, ritira le
9b
deduzioni finali del patrocinatòre, e poi, esauriti che siano an
» che i rilievi praticati ex officio, pronuncia, in concorso del
» Segretario di Guerra come Referente Politico, il giudizio, e lo
» comunica all'Autorità Militare ricorrente per l'annullazione
» del matrimonio, non che al patrocinatore. Ove il giudizio risul
» tasse per la validità del matrimonio, dipenderà dall'Autorità
» Militare, che ricorse per l'annullazione del matrimonio, ove non
» ne resti soddisfatta, di aggravarsene in via di appello entro il
» termine di legge; nel qual caso sarà sentito il patrocinatore del
» matrimonio pel suo parere, e lo s'inoltrerà poi con tutta la
55posizione degli atti al Tribunale Superiore. -

» Pel caso che il primo giudizio, che fosse stato pronunciato,


º portasse l'annullazione del matrimonio, resta ferma la vigente
» prescrizione, che il patrocinatore del matrimonio debba far ri
º corso in via di appello e di revisione, perfino sopra due sen
» tenze conformi caso che si trattasse di persone cattoliche, od
» anche di una sola persona cattolica » (1).
Il matrimonio da un militare conchiuso in onta alla mancan-.
za della debita permissione può dunque impugnarsi dalla moglie
nella circostanza soltanto, che ciò abbia ella intrapreso prima

(1) Decreto del Consiglio Aulico di Guerra abbassato in data del 3o agosto
s837 sotto il N º 799 al Tribunale di Appello Generale Militare,
- - S. 96 DEL con. civ. 323
ancora della giudiziale investigazione,ovvero nel caso in cui, aven
do l'Autorità militare desistito dal procedere intorno alla nullità
per avere il marito cessato di formar parte della milizia, rimanga
in libertà della parte lesa e non colpevole di esercitare ulterior
mente il rispettivo diritto. . sº - i , i

: - , S. I 2 1. i - - -

Come cessi il diritto d'impugnare la validità del matrimonio


conchiuso in onta ad un impedimento privato.
Nel $ 96 havvi la disposizione, che il coniuge, il quale era già
autorizzato ad impugnare la validità del matrimonio da sè con
chiuso in onta ad un impedimento privato, perde questo diritto
se, dopo avuta la notizia dell'impedimento, continuò a convi.
vere in matrimonio. Ora sì fatta continuazione costituisce una
tacita rinunzia; e che in fatti come tale debba essa considerarsi,
si può desumerlo dalla circostanza, che altrimenti proseguir si po
trebbe ad arbitrio la convivenza illegittima fra due persone non
istrette in maritale consorzio. Però le espressioni: continua a con-.
vivere in matrimonio devono qui pigliarsi nel loro senso più
stretto, devono cioè significare il proseguimento del commercio
matrimoniale; perocchè la semplice coabitazione non può certo
valere come una tacita rinunzia, se si consideri che a coniugi non
è mai libero lo sciogliere di propria autorità il matrimonio (S. 93),
e che inoltre a tenor delle circostanze è spesso loro impossibile
di separarsi tostamente l'uno dall'altro senza pericolo del loro
beni o della loro riputazione, e senza privarsi del necessario so
stentamento. La quale interpretazione viene altresì confermata
e dal S. 28 della Patente sul Matrimonio, e dal S. 32 del Codice
Giuseppino, ove troviamo indicato : che anche alla parte inno
cente viene ciò tolto, se rinnova il proprio consenso od espressa
mente, ovvero col proseguire di propria volontà nel commercio
matrimoniale. .. . . ;
324 S. 1 a 1. come cessi il diritto d' IMrtGNAR IL MATRIMONIo,
:Che anzi dall'indole stessa della rinunzia consegue, poter
essa effettivamente avverarsi rispetto a quelle sole persone, nelle
quali trovasi in genere la facoltà di disporre intorno ai propri
diritti (5. 551 ). E di vero, siccome la rinunzia tacita, egualmen
te che quella espressa, suppone, esservi la capacità nella persona,
da cui viene prestata; chiunque non sia in grado di obbligarsi
mercè un'espressa dichiarazione, non può certamente farlo nem
meno allora che questa sia tacita. Di quà ne viene, che i minori e
le altre persone soggette ad un rappresentante, col proseguir a
convivere in un maritale consorzio stretto senza la debita appro
vazione, non perdono il diritto d'impugnarlo, finchè si trovano
in quello stato, onde procede la limitazione della legale loro ca.
pacità, al modo stesso che chi contrasse matrimonio in forza del
timore che gli venne incusso, non può ritenersi abbia mai rinun
ciato al proprio diritto, continuando a convivere coll'altro con
juge nel tempo, in che dura tuttavia la violenza. Ma s'eglino poi
esercitassero i diritti inerenti al matrimonio dopo che già cessa
rono simili impedimenti, allora tale esercizio sarebbe appunto a
riguardarsi come un effettivo consenso. Che se, quanto all'impe- .
dimento che procede dall'impotenza, viene ai coniugi talvolta
imposto di coabitare insieme ancor per un anno ($. io1), quan
tunque abbiano naturalmente contezza della circostanza, in vigor
della quale pretendono d' impugnare le nozze, però sì fatta dis
posizione come propria soltanto di questo impedimento, ad altri
non può essere estesa.
La facoltà d'impugnare il matrimonio cessa inoltre con
l'espressa rinunzia di quello, che gode la capacità di abbandonare
i propri diritti. Se quindi parliamo de coniugi, dai quali si perde
il diritto dell'oppugnazione colla tacita rinunzia, vogliamo dire
col proseguimento nel conjugale commercio, non può certo ca
dere dubbio veruno a questo proposito. Quanto poi al padre, al
tutore od al curatore, l'espressa rinuncia alla facoltà d'impu
gnare le nozze starà propriamente nella dichiarazione del loro
S. 96 DEL con. civ. . . .325
assenso: il perchè in cotal guisa diviene valido quel matrimo:
mio, che per mancanza di esso era prima già nullo. Finalmente,
rispetto ai Superiori militari, la mera loro rinunzia non sorti
rebbe verun effetto giuridico, mentre la legge, affinchè possa in
tal caso conchiudersi validamente il matrimonio, richiede una
espressa permissione in iscritto (S. 54).
Cessa finalmente il diritto d'impugnare il matrimonio colla
morte di una fra le persone, da cui non ostante un impedimento
privato erasi stretto il maritale consorzio; perocchè questo è un
diritto fondato semplicemente nelle personali relazioni de'con
jugi; e i diritti di simil fatta, non formando parte dell'asse eredi
tario, non passano minimamente agli eredi (SS. 531 e 532 ).
Questa regola non soffre, a quanto ne sembra, eccezione alcuna
nemmeno allora, che l'investigazione intorno alla validità del ma
trimonio si fosse già effettivamente incamminata d'ufficio, ovvero
ad istanza d'una parte, Se infatti non è a dubitarsi, che verreb
be questa a cessare, tostochè il tribunale avesse ottenuta la di
spensa dall' impedimento, ovvero la parte, che gode il diritto
d'impugnare il matrimonio, avesse a questo diritto validamente ri
nunciato; per qual motivo la si dovrebbe poi continuare allorchè
la morte avesse già sciolto il vincolo matrimoniale? Certamente
nè potrà temersi veruno scandolo da un matrimonio che più non
esiste, nè vi avrà allora più luogo a discutere, se lo si debba tut
tavia tener fermo. Anche i delitti e le gravi trasgressioni di poli
zia devono investigarsi d'ufficio; pure la morte dell' imputato ar:
resta il corso a qualsivoglia investigazione (Codice Penale, Par
te I, S. 2o2, e Parte II, S. 27r). Abbiamo già altrove accennato
sotto il S. 115, se ed in quanto possa il matrimonio impugnarsi,
allorchè sia già sciolto per la morte di uno fra i coniugi. La quale
opugnazione per parte del padre, del tutore o del curatore, dato
che il matrimonio sia per morte già sciolto, potrà solo proporsi
quando la persona da essi rappresentata sia la parte superstite, e
lo richiegga il suo vero ben essere; e quindi non mai nel caso, che
-

326 S. 122. Proced. PER LA DICHAR. DI NULLITA' DEL MATRIM.


lo scioglimento abbia avuto luogo colla morte di questa stessa
persona. La qual cosa segue, senz'altro, dalla circostanza, che il
diritto d'impugnare il matrimonio spettante a codesti rappresen
tanti è sempre circoscritto al termine, in che dura la lor potestà:
termine, che viene appunto a cessare colla morte del loro rap
presentati. - -. , -

e È poi
di per sè manifesto, come non cessi per nulla colla
morte del padre, del tutore o curatore, ovvero di quel dato Su- -

perior militare il diritto d' impugnare il matrimonio spettante a


queste persone in conseguenza del potere, di cui son rivestite;
perocchè in fino a tanto che dura questo potere, altre persone
con pari autorità vengono loro sostituite; nè si ha punto riguardo
all'individuo, da cui questa viene esercitata.
In nessun caso poi l'accennato diritto d'impugnar le nozze
può cessare colla prescrizione; perocchè è desso uno fra i diritti
delle persone, e i diritti delle persone, generalmente parlando,
non possono mai prescriversi (S. 1481) (1).

- - r
- -

5. 122. .
Procedura da tenersi nei casi di dichiarazione di nullità
del matrimonio in generale.
(SS. 97-99 del cod. civ. )

La procedura sull'invalidità del matrimonio deve


farsi soltanto innanzi al tribunale provinciale del distretto
nel quale i conjugi hanno l'ordinario loro domicilio.
Questa disposizione della legge muove dall' importanza di sì
-

fatte processure, per la quale esse vogliono intraprendersi da un


Giudizio composto di più consiglieri; ed inoltre dalla circostanza,
(1) Vedi il Trattato dell' Autore intorno alla Prescrizione, S. 3o; nei Mate
riali di Pratobevera, Vol. VIII, pag. ro7. - - a -
- $$ 97-99 nei con. civ. 327
che l'Ufficio fiscale, che per consueto viene trascelto a difensore
del matrimonio, non può di regola trattare le liti, che gli sono af .
lidate, se non che innanzi al tribunal provinciale. Quanto poi al -

domicilio del coniugi, viene questo in massima determinato dal


domicilio del marito allora eviandio ch'essi vivono separati, perchè
la legge manifestamente presume aver eglino un unico domicilio,
ed in conseguenza vuolsi tener come decisivo in proposito quello
che legalmente dev'essere comune ad entrambi. Solamente nel
caso che l'uno de'coniugi avesse di proprio arbitrio abbandonato
l'altro, avrebbesi da por mente al domicilio della parte lasciata;
perchè il luogo di dimora di quella, che effettuò tale abbandono,
non può ritenersi come ordinario suo domicilio, e perchè anche
la dichiarazione di morte del coniuge assente, giusta il S. I 12
idel Codice Civile, deve chiedersi innanzi al tribunal provinciale
del distretto, ove domicilia il coniuge abbandonato.
Sotto il nome poi di tribunal provinciale (ºantreſt) debbono
intendersi quelle Autorità giudiziarie di Prima Istanza, che furono
in origine costituite come personali Giudizi de nobili, ma la cui
giurisdizione successivamente venne anche estesa ad altre persone,
per es., ai religiosi, nonchè alla decisione di certe determinate
controversie. Però facoltà eguale quanto alle controversie matri
moniali hanno altresì in alcune Provincie i Giudizi delle città ed
i provinciali, e nel Regno Lombardo Veneto, siccome pure nella
Dalmazia, i Tribunali Collegiali.
Negli antichi Stati della monarchia non trovasi per lo più
che un Giudizio provinciale in ciascheduna Provincia; ed ove
poi ve n'ha più di uno, d'uopo è riferirsi a quel distretto cui ap
partengono i coniugi, purchè il giudice che ha giurisdizione sul
distretto, medesimo sia abilitato a procedere rispettivamente alle
controversie matrimoniali (1), -

(1) Vedi più precise determinazioni a questo proposito nel Manuale


dell'Autore, Vol. I, pag.
157; nonchè nel Processo Matrimoniale di Dolliner,
Parte I, pag. 354, • “ - - - - - -
328 S. 122. PRocEn. PER LA DICHIAR. Di NULLITA' DEL matrim
Quanto poi alle persone militari, si fatte processure compe
tono ai Giudizi delegati militari, o militari misti, presso cui tiene
le veci del rappresentante politico il Segretario di Guerra perti
mente al General Comando (r). -

Intorno poi al modo da tenersi, allorchè trattasi di dichiarare


la nullità d'un matrimonio, valgono le prescrizioni indicate dai
SS. 97-99 colle seguenti parole: -

(Continuazione del 5 97). Il tribunale deve deputare


l'uffizio fiscale od altra persona intelligente e proba ad
investigare le circostanze ed a difendere la validità del
matrimonio, per rilevare d' ufficio il vero stato della cosa
anche nel caso che la procedura sia stata intrapresa sopra
istanza di una delle parti. --

S. 98. Se l'impedimento si può togliere, il tribunale


provinciale procurerà di farlo mediante le disposizioni
necessarie all'uopo e l'intelligenza delle parti. Se ciò non
possa ottenersi, il tribunale pronunzierà sulla validità del
matrimonio. s . -

S. 99. La presunzione sta sempre in favore della vali


dità del matrimonio. Quindi l'impedimento allegato deve
essere pienamente provato, e qui non ha forza di prova
la confessione concorde di ambidue i coniugi, nè si am
mette sopra ciò il loro giuramento.
Disposizioni più ancora specificate intorno alla procedura da
tenersi nelle controversie matrimoniali si trovano poi nella Sovra
ma Risoluzione pubblicatasi mediante il Decreto dell'Aulica Can
celleria in data del 22 luglio 1819, siccome pure l'altro Aulico

(i) Aulico Decreto del 2 luglio 18oa. Leggi Giudiz., pag. 244, N.° 564.
- - - SS. 1 oo- 1 o 1 DEL cod. civ. - 329
Decreto del Supremo Tribunale di Giustizia in data 23 agosto
dello stesso anno (1). º , - -

Dalle quali disposizioni apparisce, essere intendimento delle


gislatore, che in sì fatte controversie abbia ad usarsi la maggior
diligenza, affinchè i matrimoni, una volta che sieno celebrati,
conservino la loro esistenza, quando sia ciò compatibile col pub
blico bene; e che solamente nel caso, in cui ciò non potesse per
avventura succedere, ed inoltre l'impedimento al matrimonio fosse
provato pienamente ed in si fatto modo da chiuder l'adito ad
ogni arbitrio, fosse cioè dimostrato mediante documenti, testimoni
o periti, debbasi pronunciarne la nullità: però non senza ricor
rere in via d'appello prima della pubblicazione di tal sentenza al
Giudizio superiore, e nella circostanza che anche una parte sol
tanto sia cattolica, al Supremo Tribunal di Giustizia in via di re
Vlsione. - -

S. I 23.

Procedura da tenersi nel caso, in che sia domandata


s . -
la dichiarazione di nullità
motivo del matrimonio per
d'impotenza.

s ($5. 1oo e noi del Cod. Civ. I

S. 1oo. Nel caso specialmente in cui venga asserita una


precedente e permanente impotenza al debito coniugale,
la prova deve farsi col mezzo di periti, vale a dire di me
dici e chirurghi esperti, ed ove occorra, anche di levatrici.
- -

L'impotenza, a motivo della quale domandasi la nullità del


matrimonio, dev'essere precedente alla celebrazione di esso,

(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 165, ed il Trattato di Dolli


ner: Intorno alla Procedura da tenersi nella dichiarazione di nullità del matri
monio in genere, 6.8 (nel Giornale di Wagner, Anno 1831,
º
º, I, pag. 56).
I 2
33o S. 123. PRocEDURA NEL caso DELL'IMroTENza.
giacchè altrimenti non costituirebbe un vero impedimento, e deve
inoltre essere permanente o perpetua, mentre in diverso caso si
potrebbe sempre raggiungere lo scopo del matrimonio: e dato
che si abbiano mezzi atti a conseguir tale scopo, converrebbe
adoperarsi per questo, anzichè procedere alla dichiarazione di
nullità. - - -

Siccome poi la legge esclude la prova testimoniale ed il giu


ramento, l'impotenza, giusta la natura stessa delle cose, non po
trà dimostrarsi che mediante l'opera dei periti nell'arte; e come
tali debbono in tal materia considerarsi i medici, i chirurghi e le
levatrici, È poi dalla stessa legge richiesto, che queste persone
abbiano ad essere esperte, cioè a dire esercitate nel giudicare in
torno a codesti oggetti. Ora siccome un maggiore esercizio a tale
proposito potrà presumersi in quei medici e chirurghi, che so
venti volte si adoperano in questa specie di affari; è per ciò che
un'antica prescrizione di legge (1) fa menzione in particolare di
quelli, che sono in condotta nelle città e nei distretti: senza però
determinare positivamente che sia in tutti i casi necessario l'in
tervento del protomedico. E quanto alla ricerca, se l'impotenza
esisteva o no all'epoca, in cui furono celebrate le nozze, sarà
mestieri, allorchè non sieno fra loro d'accordo i periti all'uopo
trascelti, o eleggerne un terzo giusta le prescrizioni del Giudiziario
Regolamento (2), ovvero adoperare generalmente tutti que'mezzi
che valep possano a comprovare chiaramente i fatti decisivi.
S. 1o1. Ove non possa decidersi con certezza se l'im
potenza sia permanente o soltanto temporanea, i coniugi
sono obbligati a coabitare insieme ancora per un anno, e

(1) Aulico Decreto del 3 maggio 179a. Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. I,
pag. 159. -

(2) Regolamento Giudiziario Giuseppino, SS. 196, e 195 ; e Galiziano,


55. a68 e 269. - -
-

S. io2 DEL con. civ. - - - 331

continuando l'impotenza per questo tempo, il matrimo


mio deve dichiararsi invalido. - -

È qui dalla legge supposto, che nell'intervallo di questo an


no si pongano in opera tutti i mezzi atti ad allontanar l'impoten
za; onde, allorchè tutto sia riuscito indarno, vuolsi presumere che
sarebbe impossibile il toglierla; sicchè la dichiarazione di nullità
successivamente pronunciata deve rimaner ferma, quand'anche
in avvenire tale impotenza apparisse cessata, attesa la conclusione
di un altro nodo. Notisi però che questo diciamo nella sola ipo
tesi, che l'impotenza sia stata ritenuta come relativa, e che in
conseguenza possa a buon diritto presumersi, avrebbe essa tut
tavia continuato, se frattanto il matrimonio non si fosse con
cluso con altro individuo, cagionando così un cangiamento nella
qualità della persona già prima impotente. Ma dato al contra
rio, che l'impotenza sia stata dal giudice dichiarata come asso
luta, ed in seguito indubitatamente apparisca il contrario, dovrassi
allora dichiarar nullo il secondo nodo a motivo dell'impedi
mento procedente dal vincolo matrimoniale, e riconoscere il pri
mo come tuttavia sussistente.

S. 124.

Disposizioni ulteriori risguardanti la dichiarazione


di nullità del matrimonio,
A

(S. 1o2 del Cod. Civ.)

Siccome contraendosi matrimonio in onta ad alcuno degli


impedimenti si trasgrediscono le disposizioni poste dallo Stato
all'uopo di mantenere la comune sicurezza e l'ordine pubblico,
chiaro è a vedere, come il legislatore non possa qui accontentar
si di dichiarare semplicemente invalidi gli atti contrari alla legge,
tanto più che non è sempre nemmeno fattibile di comminare la
332 S. 124. Disposiz. ULTERIORI suLLA DICHIAR. DI NULLITA.
nullità di esso matrimonio; ma debba altresì in altre guise prov
vedere, affinchè le prescrizioni di questa fatta abbiano ad acqui
stare efficacia. Gli è perciò che nel S. 1o2 trovasi scritto:
S. ro2. Se dall'istruzione della causa risguardante la
validità del matrimonio risulti che ad uno dei coniugi o
ad ambidue fosse già prima noto l'impedimento, e che
questo siasi avvertitamente taciuto, i colpevoli incorreran
no nella pena portata dal Codice delle gravi trasgressioni
di polizia. Alla parte che non abbia colpa rimane libero
il domandare risarcimento, ed alla prole nata da tale ma
trimonio dovrà provvedersi secondo i principi stabiliti
nel capitolo delle obbligazioni del genitori.
Questa pena, giusta il S. 252 della Parte II del Codice Pe
male, consiste nell'arresto rigoroso da tre a sei mesi: il quale, se
condo le circostanze, può inoltre essere esacerbato. Essa può sol
tanto pronunciarsi dall'Autorità, che procede all'investigazione
delle gravi trasgressioni di polizia, ed il tribunal provinciale deve
farne alla stessa la debita dinunzia. -

Dalla celebrazione del matrimonio in onta ad un impedimen


to può tornar danno anche agli stessi conjugi nelle fortune, nel
l'onore e nel necessario mantenimento. Ora se entrambe le parti
ne sono colpevoli, oppure entrambe innocenti, non può nè dal
l'una nè dall'altra ripetersi verun risarcimento: ma se una di esse
è innocente, le resta libero di pretenderlo. Questo risarcimento
vuol essere determinato giusta i principi del XXX Capitolo del
Codice; e può consistere o in una semplice indennizzazione, ovve
ro in un pieno risarcimento (S. 1323). Deve poi, siccome un
semplice punto di diritto privato, farsi valere innanzi al giudice
ordinario, che come tale procede alla relativa decisione,
La prole generata da un matrimonio nullo, comecchè debba,
di per sè ritenersi illegittima, tuttavia gode talvolta il bene-,
i S. 1o2 DEL con. civ. 333
ficio di essere considerata come la prole legittima (S. 16o). Ora
secondo tale diversità sono anche diversi i diritti e gli obblighi
de'genitori verso i lor figli: onde o lo stesso tribunal provin
ciale, s'egli costituisce in pari tempo la personale Istanza di que
sti figli, od altrimenti il loro giudice ordinario (S. 117), a cui il tri
bunal provinciale è tenuto a dar parte della seguita dichiarazione
di nullità del matrimonio, deve aver cura, che i figli stessi non
rimangano pregiudicati nei diritti che loro competono.

r - - -

ARTICOLO SESTO.

10ELLA SEPARAZIONE DI LETTO E MENSA,

S. 125.

Separazione de coniugi in generale,

Per separazione di letto e mensa vuolsi intendere il giudiziale


scioglimento dell'obbligo di aver comuni il letto e la mensa, cioè
a dire di tenere una comune economia e di prestarsi al coniuga
le commercio. -

La separazione di letto e mensa, la quale, a differenza dello


scioglimento che disgiunge per sempre i coniugi, viene pure de
nominata separazione temporaria, può anche effettuarsi arbitra
riamente dai coniugi; ma in questo caso non sorte nemmeno i
suoi effetti giuridici, e dura soltanto finchè l'una o l'altra parte
venga costretta all'adempimento dei propri doveri. Se dunque i
coniugi amano di rimanere sciolti dall'obbligo di convivere insieme,
devono dichiararne giuridicamente il proprio consenso: la qual
cosa può accadere in due modi, cioè di reciproca loro intelligen
za, ovvero senza che questa intelligenza abbia luogo. Sì l'uno che
l'altro modo di separazione ha i requisiti suoi propri; e noi ne
discorremo ne seguenti paragrafi, i “ , e
334 S. i 26. REQtiisrti PEa La seraRazioNE D'INTELLIGENza.
- i

i S. 126.
. . . . .

Requisiti, sotto cui può aver luogo la separazione


d'intelligenza.
(5. rosso dei Cod. Civ.)

La separazione di letto e di mensa, allorchè amen


due i coniugi acconsentano alla medesima e siano d'ac
cordo sulle relative condizioni, deve concedersi dal tri
bunale sotto le seguenti cautele:
Il primo requisito stà dunque in questo, che i coniugi oltrechè
avere la volontà di separarsi, sieno anche d'accordo intorno alle
condizioni relative ai beni, cioè a dire intorno al mantenimento
così di essi come dei loro figli.
Un secondo requisito necessario alla separazione d'intelligen
za viene così indicato dal S. 1o4.
Debbono prima di tutto i coniugi manifestare al loro
parroco la risoluzione presa di separarsi insieme ai mo
tivi che a ciò li determinano. È dovere del parroco il ri
chiamare alla mente dei conjugi le promesse reciproche
solennemente fatte al momento dell'unione in matrimo
mio, e l'inculcare loro inergicamente le conseguenze dan
nose della separazione. Queste ammonizioni debbono ri
petersi per tre diverse volte. Se riescono inefficaci, il par
roco deve rilasciare alle parti l'attestato scritto che, fatte
tre volte alle medesime inutilmente le ammozioni, persi
stono nel desiderio di separarsi. - -

Richiede la legge che i coniugi abbiano a manifestare la ri


soluzione loro di separarsi primamente davanti al parroco, affine
SS. 1o3-1 o4 DEL con. civ. 335i
di allontanare in tal modo le separazioni precipitose ed inconsi
derate, e perchè venga ad essi ricordato quanto domandasi dalla
religione e dalla morale. ,

Al parroco poi si prescrive di ripetere tre diverse fiate le am


monizioni consentanee alle circostanze, affinchè, se in su le prime
queste non fecero bastante impressione,e se tuttavia gli animi sono
esacerbati, possa la seconda o la terza aprirsi l'adito fra i conju
gi, quando la prima o la seconda sia già riuscita inutile, Egli
è perciò necessario che simili ammonizioni vengano sempre rei
terate dopo un certo numero di giorni, giacchè altrimenti questa
ripetizione non sortirebbe il suo effetto. - -

Quanto nell'addotto paragrafo si dice del parroco, deve senza


dubbio valere, siccome nel caso dello scioglimento (S. 75), anche
pel curato ordinario dei coniugi in generale, comunque si chiami
egli parroco, pastore od altrimenti, ed altresì per l'ordinario so.
stituto di esso, qualora il curato principale creda opportuno di
affidargli cotali uffizi, - - .

Accadendo poi, che l'uno de'coniugi spetti alla religione cat


tolica, e l'altro invece ad una delle professioni accattoliche, an
che quì, analogamente a quanto è prescritto intorno alla cele
brazione dei matrimoni, spetta al parroco cattolico il fare queste
ammonizioni, nonchè rilasciare intorno ad esse il prescritto atte
stato; sicchè la parte accattolica è in obbligo di comparire dinanzi
a lui, mentre in diverso caso, non potendosi erigere questo attestato,
non avrebbe più luogo la separazione di reciproca intelligenza.
- a º
336 5. i 15 PRocenURA suLLA aEranazioNE D'INTELLIGENZA.

S. 127.

Come debba presentarsi la domanda rispetto alle separazioni


d' intelligenza, e come si proceda a tale riguardo.
(SS. 1o5-1o6 del Cod. Civ. ) - - -

S. 1o5. Ambidue i coniugi devono presentare al giu


dice ordinario la domanda di separazione insieme con
questo attestato. Dal giudice dovranno citarsi a compari
re in persona, e se innanzi a lui confermano di essere fra
di loro d'accordo tanto sulla separazione, quanto sulle
condizioni relative ai beni ed al mantenimento, concede
rà senz'altra investigazione la separazione domandata, e
ne farà annotazione negli atti giudiziali. Essendovi figli,
è ufficio del giudice il provvedere per loro secondo le re
gole stabilite nel seguente capitolo. -

. La domanda di separaziore deve presentarsi in comune, cioè


a dire sottoscritta da entrambi i coniugi, ovvero nella campagna
anche a voce, al giudice ordinario. La processura e la decisione
relativa a tal controversia viene poi affidata ad esso giudice ordi
mario, perchè non militano in tal circostanza quegli stessi motivi,
che nei casi della dichiarazione d'invalidità e dello scioglimento
del matrimonio, per determinare a quest'uopo la competenza dei
giudizi provinciali o de'regi tribunali collegiali. Per consueto il
giudice personale del marito è quello altresì della moglie, e in
questo caso non può sorgere verun dubbio intorno al quesito: ove
debbasi presentare la domanda di separazione. Se però in al
cuna delle congiunture ben difficili ad avverarsi, che i coniugi
sieno soggetti a giudici differenti: se, verbigrazia, il marito per
dette in conseguenza di un delitto la nobiltà, egli è affatto in
S$ 1o5-ro6 del cod. civ. 337
analogia colle altre disposizioni di legge, che la domanda debbasi
presentare al giudice del marito; il quale però assentendo alla
separazione, deve renderne consapevole il giudice personale del
l'altro coniuge, essendo utile sotto diversi rispetti che l'Autorità
tutoria abbia conoscenza del rapporti personali di quelli che le
sono subordinati. -

Debbono i coniugi citarsi a comparire in persona, affinchè il


giudice consegua una piena certezza della vera volontà loro: e
debbono essi trovarsi d'accordo così intorno alla separazione,
come ancora intorno alle condizioni, con cui deve questa seguire,
giacchè: « non può aver luogo la riserva di trattare in separato
giudizio le questioni sul mantenimento della moglie e dei figli,
sulla liquidazione dei beni, e sulle altre reciproche pretensioni dei
conjugi; e però, qualora ambedue le parti non siano sopra tutti
questi punti perfettamente e senza limitazione fra loro d'accor
do, la separazione non può essere pronunciata se non con for
male sentenza pei motivi contenuti nel $ 1o9 del Codice Civile
Universale (1). » - -

Allorchè i conjugi confermano di convenire intorno a codesti


punti, il giudice, senza domandarne veruna prova (2), e senza
investigare ulteriormente i motivi che cagionano la separazione,
è tenuto a concederla ed a farne l'annotazione negli atti giudizia
li: deve cioè assumere a protocollo la dichiarazione de conjugi,
e rilasciare ad essi il relativo assenso in forma di decreto, il quale
serve loro qual documento comprovante l'avvenuta separazione.
V” hanno però due eccezioni alla regola, dover il giudice con
cedere senza ulteriori investigazioni la separazione domandata
,
-- - -

(1) Norme intorno al modo di procedere nelle controversie matrimoniali, S. 8.


(2) Intorno al quesito: Che cosa sarebbe in diritto, se successivamente si ri
conoscesse, aver i coniugi falsamente indicato di essere d'intelligenza rispetto
ai beni ed al mantenimento, vedi il Processo Matrimoniale di Dolliner, Parte I,
pag. 39; nonchè questo medesimo Commentario al 5.346 della " IV.
l
338 S. 127. PRooEDURA suLLA separazioNE D'INTELLIGENZA.
d'intelligenza delle parti. La prima di queste eccezioni riguarda
il caso, in cui esistano de'figli dal matrimonio che vuol separarsi;
perocchè il giudice è allora in obbligo di provvedere all'utile
loro, giusta le prescrizioni contenute nel susseguente capitolo.
Notisi però che qui si suppone l'esistenza di tali figli, che non
sieno in grado di provvedere da sè medesimi agli affari propri;
perocchè rispetto a quelli, che ne sono capaci, non è necessaria
alcuna previdenza d'uffizio, essendo essi in istato di vegliare alla
conservazione de propri diritti: laddove pegli incapaci deve il
giudice provvedere, e qualora non si trovino immediatamente sog
getti a tutela od a cura, deputar loro un curatore (S. 271), essen
dochè il padre, che sarebbe altrimenti l'ordinario rappresentante
de propri figli, comparendo in tal circostanza siccome parte inte
ressata egli stesso, non può più in pari tempo rappresentarli. Il
giudice pertanto a ciò deve estendere le proprie cure, che i figli
abbiano a partecipare di quei diritti, cui sono in facoltà di far
valere giusta i principi del capitolo XXX; ed è quindi tenuto ad
indagare se le convenzioni conchiuse dai coniugi sieno o no con
formi a tali principi, concedendo la separazione allora soltanto
che i coniugi stessi le abbiano stipulate in conformità alle prescri
zioni della legge.
Il secondo caso in cui, non ostante che i conjugi conven
gano nella separazione, deve il giudice tuttavia proceder d'uffi
sió, avverasi allorchè fra i coniugi stessi se ne trovi uno minore
o soggetto a cura.

S 106. Il coniuge minorenne o soggetto a curatore


può da sè solo acconsentire bensì alla separazione, ma
per le convenzioni relative ai beni e al mantenimento dei
coniugi, come pure rispetto al provvedimento pei figli
si richiede il consenso delle persone dalle quali sono essi
legalmente rappresentati, e così pure del giudice pu
pillare. - -
i SS. 1 o5-1 o6 DEL cod. civ. : 339
La legge concede a minori ed alle persone soggette a cura di
poter da sè medesimi acconsentire alla separazione, affinchè non
siano costretti di palesare a loro rappresentanti i motivi, per cui
convengono di separarsi (locchè per diversi rispetti sarebbe peri
coloso); ed affine altresì che, per essersi loro negata l'approvazione
per parte di questi ultimi, i quali soventi volte non sanno apprez
zare le circostanze della loro situazione, non si trovino alla ne
cessità di continuare in un legame, dal quale per rilevanti cagioni
bramano liberarsi: senza poi dire che la legge stessa, prescri
vendo come già debban precedere le ammonizioni del parroco,
provvede in tal guisa al pericolo, non forse i coniugi inconsidera
tamente procedano alla separazione. Siccome poi i minori e le
persone soggette a cura non possono nè alienare i propri beni,
nè assumere di proprio arbitrio veruna obbligazione (SS. 152,
244 e 282); così ne viene di conseguenza che, quanto alle loro
convenzioni relative ai beni ed al mantenimento, sia necessario
l'assenso dei legittimi loro rappresentanti, non meno che del
giudice. L'Autorità giudiziaria, di cui per tale rispetto si esige il
consenso, è di regola quella medesima, presso cui fu domandata
la separazione; ma può non ostante succedere che l'uno de'con
jugi, quale persona soggetta a cura, soggiaccia alla giurisdizione
di un altro giudice. Ora nel primo caso il Giudizio, che assente
alla separazione, deve farsi presentare la convenzione relativa ai
beni e al mantenimento, e confermarla se la trova consentanea,
altrimenti obbligare le parti alle relative mutazioni; nel secondo,
non può assentire alla separazione finchè non gli sia presentato
l'assenso dell'autorità tutoria rispettivamente alle strette conven
zioni. Non è poi a dubitarsi, che questa prescrizione di legge non
si riferisca eziandio a quel coniuge, il quale è tuttora rappresen
tato dal padre suo; perocchè il matrimonio, se parliamo dei figli,
non iscioglie per nulla la patria podestà: se parliamo delle figlie,
lascia ad esso padre rispetto a beni i diritti e gli obblighi di un
curatore; e quanto poi agli obblighi che spettano ai figli soggetti
34o S. 128. serAaAziose senza arciproca INTELLIGENZA.
alla patria potestà, deve applicarsi tutto ciò che si riferisce a quelli
soggetti a tutela (S. 152). Quindi apparisce che la legge nell'ora
citato paragrafo, siccome appunto in molti altri luoghi del Codice,
adopera le espressioni giudice pupillare nel senso più esteso,
quello cioè che abbraccia insieme col giudice personale del figlio
soggetto alla patria potestà, anche l'Autorità curatoria.
S. 128.

Separazione di letto e di mensa senza reciproca intelligenza


de'conjugi (1).
(SS. 1o7-1o8 del Cod. Civ. )

Allorchè l'uno dei conjugi domanda la separazione, e l'altro


non vi acconsente, non può questa aver luogo senza legale motivo.
Però anche in sì fatto caso devesi prima d'altro cercare che al
conjuge, il quale desidera separarsi, siano rammemorati i suoi
religiosi e morali doveri, affinchè sconsideratamente non disciolga
un legame contratto per tutta la vita, e con ciò si esponga ai
pericoli e a danni, che possono sorgerne al benessere de'con
jugi stessi e del loro figliuoli. Or ecco onde partono le disposi
zioni del seguente paragrafo 1 o7:
Se una parte non vuole acconsentire alla separazione,
e se l'altra ha legittimi motivi d'insistervi, debbono
anche in questo caso premettersi le amichevoli ammoni
zioni del parroco. Riuscendo queste infruttuose, o ricu
sando la parte incolpata di comparire innanzi al parro
co, la domanda corredata dell'attestato del parroco e
delle prove necessarie deve presentarsi al giudice ordi

(1) Vedi Dolliner: Intorno ai requisiti della separazione senza reciproca


intelligenza in generale (Giornale di Wagner, Anno 1828, Fasc. III, pag. 163).
SS. 1 o7-1o8 DEL cod. civ. 341
nario, ch'è obbligato ad investigare le cose d'ufficio e
a deciderle.

Riguardo a sì fatte ammonizioni fa d'uopo osservare ciò stesso


che abbiamo intorno ad esse accennato, trattando della separa
zione di reciproca intelligenza (vedi sopra al S. 126). Solamente
è quì a dirsi, che nel caso, in che la separazione sia bramata da
una sola parte, può agevolmente succedere o che l'altra non si
presenti al parroco, o, per essere questa assente, non sia possibile
di citarla. Allora basterà ch'esso parroco porga a quella, che si
presenta, le prescritte ammonizioni; e se non gli vien fatto di di
stoglierla dal disegno di separarsi, le rilascia il relativo attestato
coll'osservazione che l'altra parte ricusò di comparire, ovvero
non potè per uno o per altro motivo esser citata.
Siccome poi la separazione di letto e mensa rispetto al eon
juge, che vi si oppone, è da trattarsi come una controversia di
diritto privato, per ciò la relativa domanda dovrà essere presen
tata mediante formal petizione: e gli allegati ad essa necessari
consisteranno nell'attestato del parroco e nei mezzi di prova, coi
quali l'attore si avvisa di poter dimostrare il legale motivo della
separazione medesima. È poi d'uffizio la procedura intorno a sì
fatta domanda, perchè in questa guisa puossi con più sicurezza
venire al chiaro della verità, allontanare ogni cosa estranea al sog
getto, e toglier di mezzo le maggiori animosità ed i possibili scan
dali. Varie norme più estese in questo proposito potranno rin
venirsi nei SS. 11 e 12 del già citato Aulico Decreto del Supre
mo Tribunal di Giustizia in data del 23 agosto 1819 (1).
(1) Vedi il Manuale dell'Autore nel Vol. I, a pag. 165. Alcune importanti e
fondate illustrazioni intorno a questa materia possono rinvenirsi nel Trattato
del sig. Corrado Barone di Gartner: Sulla investigazione giudiziale nelle con
troversie fra coniugi relativamente alla separazione di letto e mensa (nei Ma
teriali di Pratobevera, Vol. I, pag. 1oo); nonchè in quello dal sig. Consiglie
re Aulico Dolliner inserito nei Fasc. VIII, IX e X dell'Anno 1828 del Gior
nale di Wagner, e nel suo Processo Matrimoniale, Parte I, S. 17 e seguenti.
342 S. 128. seeARAzione senza REcipRocA INTELLIGENZA.
Del resto, i motivi per cui si può ricercar la separazione, sono
talvolta di cotal indole, che non può più lungamente proseguirsi
la comunione di vita fra i coniugi senza pericolo nella personal
sicurezza, nella salute od anche nel ben essere morale della parte
offesa. Or dunque, essendo in tal caso necessario alcun interinale
provvedimento, il S. 1o7 così successivamente dispone:
Il giudice può anche prima della decisione accordare
un separato conveniente luogo d'abitazione alla parte che
si trovasse in pericolo.
S. 1o8. Le questioni che, in caso di separazione do
mandata senza l'assenso dell'altro coniuge, insorgono
intorno alla divisione de'beni o al collocamento del figli,
si trattano secondo le disposizioni stabilite nel posteriore
S. I 17 pel caso dello scioglimento del matrimonio.
È prescritto dal S. 1 17, che il giudice debba sempre procu
rar previamente il componimento delle parti in via di transa
zione, e nel caso che non ci riesca, rimandarle alla via ordi
maria. Dalla qual cosa apparisce, come in sì fatti casi debbano
propriamente introdursi due cause diverse: la prima intorno
all'ammissibilità della separazione, e la seconda intorno al modo
di dividere i beni ed alla prestazione del mantenimento. Queste
cause potrebbero anche condursi a termine entrambe mediante
un amichevole componimento; la prima però allora soltanto, che
le parti s'inducessero a transazione anche rispettivamente alla se
conda. E qui notisi che, siccome il S. 3 delle Norme sul modo di
procedere nelle controversie matrimoniali impone al giudice il
tentativo di far sì o che il coniuge querelante receda volontaria
mente dalla domanda di separazione, o che, essendo questa ap
poggiata a motivi pienamente validi, l'altro vi acconsenta senza
attendere la cognizion giudiciale; se la parte lesa conviene di
separarsi, siamo allora nel caso della separazione d'intelligenza,
SS. 1o7-1o8 DEL con. civ. 343
onde dovrà osservarsi tutto ciò che varrebbe come requisito a
quest'ultima necessario. Se di fatti in tal congiuntura si conce
desse la separazione senza che le parti fossero pienamente d'ac
cordo intorno alle condizioni risguardanti il mantenimento ed
i beni, si farebbe con ciò opposizione alle prescrizioni del S. 1o5
del Cod. Civile, nonchè al S. 8 delle accennate Norme sul modo
di procedere nelle controversie matrimoniali: a tenor del quale
la separazione volontaria non può aver luogo se non quando i
conjugi siano perfettamente d'accordo intorno alla liquidazione
dei beni e al mantenimento; oltre di che basterebbe che i con
jugi, i quali già convengono intorno alla separazione, ma però
non possono trovarsi d'accordo rispetto ai beni ed al manteni
mento, allegassero soltanto speciosamente un legale motivo di
separazione, dichiarando di riconoscere la verità di esso, per
ottenere lo scopo loro di separarsi: locchè sarebbe un operare
contro lo spirito della legge, la quale tende a far sì che le sepa
razioni possano solamente concedersi o dietro una perfetta intel
ligenza delle parti anche riguardo ai beni ed al mantenimento,
oppure in forza di legittime cause giudizialmente riconosciute:
con che appunto ella stabilisce una saggia limitazione alla facoltà
di separarsi, della quale i coniugi altrimenti troppo facilmente
farebbero uso. - - -

Ed anche sott'altro rispetto non torna ciò indifferente;


perocchè quando la separazione avviene per sentenza del giu
dice, dev'esso in pari tempo decidere intorno alla colpa od alla
innocenza delle parti, in conseguenza di cui variano essen
zialmente anche i loro diritti rispetto ai beni (SS. 759, 796,
1263 e 1264): quando invece tale separazione fosse conceduta
come volontaria, non potendo più applicarsi le prescrizioni dei ci
tati paragrafi, i coniugi separati conseguirebbero il godimento di
que vantaggi, che secondo lo spirito della legge non devono loro
competere. -

Durante la processura sulla controversia relativa ai beni e


344 S. 129 Morivi PER DomaNDARE LA sePARAzioNE.
al mantenimento, fa d'uopo assegnare alla moglie ed ai figli il
eonveniente mantenimento (S. 1 17). Che se poi la sostanza di
uno de'coniugi, finchè si agita tal procedura, si trovasse in peri
colo, potrebbe non ha dubbio, chi n'è proprietario anche sotto
questo rispetto invocare un interinale provvedimento, ed il giu
dice in conseguenza sarebbe in facoltà di accordarglielo; perocchè
la legge tende qui manifestamente allo scopo di condurre a fine
le controversie fra i coniugi in guisa tale che abbiano sempre a
soffrirne il minor danno possibile.

S. 129.
Motivi legali, per cui si può chiedere la separazione di letto
º,
e mensa (1). -

(S. 1o9 del coà Civ.)

Può la separazione ammettersi dal giudice pei se


guenti gravi motivi: se la parte convenuta sia stata giu
dicata rea di adulterio o di qualche delitto; se essa abbia
abbandonato maliziosamente il conjuge querelante, o ab
bia tenuta una condotta sregolata in guisa che una parte
considerabile dei beni del conjuge querelante o i buoni
costumi della famiglia siano posti in pericolo; per insi
die pericolose tese alla vita o alla salute; per gravi mal
trattamenti o per afflizioni assai sensibili, secondo la qua
lità delle persone, ripetutamente cagionate; per costanti
difetti corporali congiunti a pericolo di contagione. -

Intorno agli otto motivi di separazione qui dalla legge ac


cennati, dobbiamo osservar quanto segue: i
(1) Vedi Dolliner: Illustrazione del singoli motivi di separazione indicati
dal S. io9 del Codice (nel Giornale di Wagner, Anno 1828, Fasc. V, Foglio
principale, pag. 225). - -- - -
5 ro9 bri con civ. 345
1.°) L'adulterio della parte convenuta. Sotto la parola adul
terio vuolsi intendere in questo paragrafo, giusta la propria ed
ordinaria significazione di tal parola, il commercio carnale
scientemente e volontariamente intrapreso con una persona di
diverso sesso, colla quale la parte colpevole non sia congiunta in
matrimonio; perocchè le altre lesioni dei doveri imposti dal con
tratto matrimoniale, le quali nel più lato senso della voce tedesca
eſebruſ (violazione del matrimonio), potrebbero pure compren
dersi, o formano parte delle cause particolari di separazione, ov
vero, prese isolatamente in sè stesse, giusta le parole e lo spirito
della legge, non bastano a cagionare una tale separazione.
L'adulterio, siccome cosa di fatto, che non può quindi pre
sumersi, vuol essere provato, ma torna poi indifferente che questa
prova sia stata data nello stesso processo relativo alla separazione,
o in occasione di un'altra controversia civile: verbigrazia, intor
no alla paternità di un figlio illegittimo, od infine nel punto
d'incamminare l'investigazione dell'adulterio come grave tras
gressione di polizia; perchè la legge nulla distingue, e perchè le
parole: se la parte convenuta sia stata giudicata rea di adul
terio, non possono estendersi tant'oltre, che rispetto ad esso adul
terio si debba sempre intraprendere una special procedura, non
potendosi ritenere esser volontà del legislatore che l'esito del pro
cesso intorno alla separazione abbia in tutti i casi a dipendere
dall'esito di un altro, e che quindi di una sola procedura se ne
debbano sempre formar due diverse: mentre intorno a cotesto
fatto è in ogni caso autorizzato a decidere lo stesso giudice, che
conosce della separazione. Il quale spirito del nostro Codice ancor
meglio si manifesta, allorchè lo si ponga a confronto col Galizia
no, ove non è fatta veruna menzione del giudizio pronunciato in
torno ad un delitto; perocchè mentre nel S 1 o8 della parte
prima di quest'ultimo Codice è detto: « se un coniuge si sia
reso colpevole di adulterio: » nel Codice attuale all'incontro
venne aggiunta eziandio la sentenza proferita contro un delitto,
l 44
346 S. 129. Motivi PER DoMANDARE LA SEPARAZIONE.
-

siccome un nuovo motivo di separazione; e questo motivo fu col


primo, cioè a dire coll'adulterio, collegato in tal guisa, che ap
pariscono entrambi raccolti in una medesima proposizione, essen
dosi usato un tal verbo che con qualche limitazione conviene del
pari all'uno ed all'altro.
Affinchè poi l'adulterio possa allegarsi come causa di sc
parazione, è d'uopo che il coniuge offeso non abbia per anche
rinunciato al suo diritto di farne uso: e quale tacita rinuncia
dovrà appunto in analogia alle disposizioni del S. 96 considerarsi
la continuazione del conjugale commercio, cioè a dire la cir
costanza, che la parte querelante abbia proseguito a prestare il
debito matrimoniale anche dopo essere divenuta consapevole del
commesso adulterio. Notisi però che la rinuncia alla facoltà di
far punire l'adulterio come una grave trasgressione di polizia
non sarebbe ancora da riguardarsi come una rinuncia al diritto
di pretendere la separazione in forza dell'adulterio medesimo;
perocchè questi due diritti sono fra loro essenzialmente diversi:
e può darsi benissimo che la parte lesa abbia importanti ragioni
di evitare un'accusa innanzi al giudice criminale, sebbene non si
trovi per nulla inclinata a proseguire nella comunione di vita
colla parte colpevole. - -

2.”) Un delitto di cui la parte convenuta fu giudicata rea.


In questo caso il giudizio debb'essersi proferito da un tribunal
criminale; perocchè si compete soltanto ai giudici criminali e
non già ai civili il conoscere intorno ai delitti. Che se la do
manda di separazione venisse presentata prima ancora che il giu
dice criminale avesse cominciata investigazione veruna, ma però
si allegassero in essa sufficienti indizi del commesso delitto; in
questo caso, a termini dell'Aulico Decreto 26 Marzo 1821 (1),
dovrebbe tale domanda previamente parteciparsi al tribunal cri
minale per la relativa investigazione. Nel caso poi che del com
(1) Vedi il Manuale dell'Autore, Vol. III, pag. 119.
- S. 1og DEL con. civ. , 347
messo adulterio non altro si fossero prodotti che semplici indizi,
questi per certo non sarebbero ancora bastevoli, non ostante
ch'esso adulterio costituisca una grave trasgessione di polizia, e
che il citato Decreto Aulico estenda la medesima regola non
meno alle gravi trasgressioni di polizia che ai delitti; perocchè
essendo prescritto dal S. 248 della Parte II.º del Codice Penale,
non potersi l'adulterio investigare se non che ad istanza della parte
lesa, per incamminare una tale investigazione non sarà sufficiente
la semplice esistenza degl'indizi legali. -

Del rimanente, siccome la legge parla dei delitti in generale,


questi potranno essere di qualsiasi genere o grado; e sarà poi di
nessuna conseguenza il considerare se la pena si sia già compiuta o
tuttora sussista, ed inoltre qual Giudizio criminale abbia pronun
ciata la relativa sentenza: laonde anche un giudizio seguito nel
l'estero trarrà seco le medesime conseguenze, qualora l'atto con
trario alla legge, che diede materia al giudizio stesso, dovesse
anche secondo la nostra legislazione considerarsi come un delitto.
3.°) Il malizioso abbandono. Come tale dee riguardarsi qua
lunque scioglimento della comunion conjugale intrapreso con co
noscenza della illegalità di quest'atto, consista poi esso nell'allon
tanamento del coniuge colpevole, o nel discacciamento dell'altro,
oppure abbia luogo per parte della moglie in forza della violazione
del dover, che le incombe, di seguire il marito nel suo domicilio.
4.º) La condotta sregolata in guisa tale, che una parte consi
derabile dei beni del coniuge querelante, o i buoni costumi della
famiglia sieno posti in pericolo. In fatti sì nell'uno come nell'altro
caso il nocumento è soventi volte irreparabile; nè per evitarlo
havvi alcun altro mezzo tranne quello della separazione.
5.°) Le insidie pericolose tese alla vita od alla salute. Ora se
queste sono d'indole tale, che costituiscano insieme un delitto,
entrano senz'altro nel novero dei motivi atti a cagionare la sepa
razione. Però quand'anche vi mancassero i requisiti necessari a
costituire l'essenza o la prova di un delitto, potrebbero esse tut
- -

348 S. 129. Motivi PER DoMANDARE LA SEPARAZIONE.


tavia offerire un legale fondamento alla separazione, giacchè al
trimenti non sarebbe stato mestieri di farne speciale menzione.
6.) I gravi maltrattamenti, quei fatti cioè, che sono in mas
simo grado contrari al convenevole contegno, cui sono i coniugi
vicendevolmente tenuti. - - - - - -

7.") Le afflizioni molto sensibili, secondo la qualità delle per


sone, ripetutamente cagionate. Sotto la qual parola afflizione, co
me contrapposto dei maltrattamenti, devesi intendere un tale di
portamento che rechi seco gravi sensazioni, e divenga tormentoso
massimamente in forza della ripetizione degli atti. Ed atti appunto
di simil fatta sarebbero i rimproveri di un basso stato, ovvero
d'un errore altre volte commesso, la soverchia limitazione della
libertà, i sospetti, le accuse e simili. Questo modo di proce
dere diviene pegli animi sensitivi spesse volte assai più grave,
che non gli effettivi maltrattamenti; ma vuolsi però avvertire,
che a tale proposito conviene por mente sopra tutto alla costitu
zione fisica, al modo di pensare de'conjugi, ed alla condotta che
eglino possono l'un dall'altro aspettarsi: poichè quell'atto mede
simo, che in una data circostanza cagionerebbe sensibile aſllizio
ne, può invece in altre riuscire del tutto indifferente.
8.") I costanti difetti corporali congiunti a pericolo di conta
gione. Sebbene già differiscano fra loro le malattie dai difetti,
sotto la qual ultima voce voglionsi intendere le permanenti devia
zioni dallo stato normale del corpo; nullameno l'espressione di
fetti corporali deve qui prendersi nel senso più lato, in modo che
abbracci altresì le malattie costanti, a cui va congiunto il peri l
colo del contagio; perocchè i difetti propriamente detti non sono
certo contagiosi, ed il motivo stesso, che ha luogo per questi, an
che per quelle può egualmente valere, -

- Il perchè poi la separazione possa concedersi per tutti i mo


tivi fin ora addotti risulterà chiaro se osservisi che procedono essi
da tali circostanze, le quali o formano altrettante gravi lesioni dei
doveri spettanti ai coniugi, o riescono contrarie allo scopo del
S. 1 oo DEL con. civ. 349
matrimonio, od infine lascian temere, non forse la continuazione di
un maritale consorzio in onta a simili circostanze sia per cagio
mare mali ancora maggiori. - - -

Dalle parole, con cui comincia il trascritto paragrafo: può


la separazione ammettersi dal giudice pei seguenti gravi
motivi, ecc., si desume, potersi questa concedere anche per al
tri motivi egualmente importanti, che dalla legge non vengono
espressamente ricordati. Siccome però l'importanza di sì fatti
motivi può solo dedursi dal complessivo esame di tutte le circo
stanze, non si potea, così in genere, indicarli con precisione: onde
ne singoli casi dovrà il giudice dietro esatta osservazione delle
circostanze esaminare e decidere, se a questi possa attribuirsi
egual forza, che a quelli della legge espressamente enunciati.
S. 13o.
Effetti della separazione di letto e di mensa.

Oltre all'effetto, che discende immediatamente dall'idea della


separazione, consistente nel togliere insieme colla comunione dei
conjugi anche l'obbligo loro di prestarsi al debito conjugale, da
sì fatta separazione, avvenga o no di reciproca intelligenza di essi
conjugi, necessariamente altresì deriva, che la moglie non sia più
tenuta a seguire il marito nel suo domicilio, e che anzi possa
prescegliere a suo grado il luogo della propria dimora, se per
avventura mediante l'atto stesso della separazione non ne fu sta
bilito uno speciale, qual condizione inerente ai vantaggi che alla
moglie medesima si riserbarono. Donde poi scaturisce l'altra
conseguenza, che la giurisdizione personale quanto alla moglie non
debbasi più stabilire giusta il domicilio del marito, ma bensì giusta
quello proprio di lei; mentre non è fattibile che un'Autorità giu
diziaria eserciti la propria giurisdizione sopra una persona, il cui
vero domicilio è in un distretto soggetto ad altro giudice, ovvero
anche in altra provincia: e mentre in fatti la moglie, divenendo,
35o S. 13o. EFFETTI DELLA sePanAzioNE DI LErro E MENsa.
in forza della separazione, simile al figlio che stabilisce una propria
economia, viene con ciò altresì ad ottenere una diversa compe
tenza di foro. -

La separazione ingenera de'cangiamenti anche riguardo al


l'obbligo, che incombe al marito, di rappresentare in tutti i casi
la moglie. E di vero, quand'anche concedasi che il marito sia in
facoltà di rappresentarla in ogni circostanza, nella quale manife
stamente ad essa risulti qualche vantaggio; come, a cagion di
esempio, allorchè trattisi di ricorrere contro una sentenza cri
minale, ove la legge attribuisce al coniuge il diritto in genere
d'interporre tale ricorso (1); non vuolsi però ritenere che la
presunzione di diritto, aver la moglie affidata al marito, come
legittimo suo procuratore, l'amministrazione del libero suo patri
monio (Cod. Civ. S. 1238), debba altresì valere rispetto alla mo
glie separata: essendochè i coniugi cessano colla separazione di
avere alcun interesse comune. Quindi è che il marito non sarà più
legittimo rappresentante della moglie rispetto ai beni; e che
tanto meno gl'incomberà l'obbligo di rappresentarla nelle altre
circostanze, in quanto che, non convivendo con essa, non può
nemmeno nei i singoli casi riconoscere la necessità di sì fatta
rappresentanza. Parimenti, insieme colla comunione, cessa per
parte della moglie anche l'obbligo di assistere il marito, secondo
le sue forze, nel governo delle cose domestiche e negli acquisti,
nonchè di adempiere le disposizioni da lui date, o d'aver cura
che sieno dagli altri eseguite (2).
Quale influenza abbia poi la separazione intorno al presu
mersi de'natali della prole, ed all'obbligo, che incombe a con
jugi, di prestarsi al mantenimento, si tratterà nel capitolo risguar
dante i diritti fra i genitori ed i figli, nonchè nella dottrina delle
successioni, della porzione legittima e dei patti nuziali.
(1) Codice Penale, Parte I, S. 463, lett. c; e Parte II, SS. 415 e 428.
(2) Vedi Dolliner: Intorno agli effetti della separazione di letto e mensa sui
rapporti personali de'coniugi separati (nel Giornale di Wagner, Fasc. II, p. 92).
S. 1 1 o DEL con. civ. 35

S. 131.

Riunione de conjugi separati.


(S. 11o del Cod. Civ.)

Dappoichè il matrimonio non viene in forza della separa


zione a disciogliersi, e ad essa separazione si fa luogo soltanto
siccome ad un mezzo supplettivo tendente ad evitare più gravi
mali; per ciò, generalmente parlando, è cosa desiderabile che i
conjugi, riunendosi di bel nuovo, proseguano ad osservare quegli
obblighi, che contrassero e reciprocamente fra loro e verso
lo Stato. - -

S. 11o. Ai conjugi separati è libero di nuovamente


unirsi; la riunione però deve notificarsi al giudice ordi
nario. Se dopo tale riunione vogliono i conjugi separarsi
di nuovo, deve osservarsi tutto ciò che è prescritto per
la prima separazione.
Deve la riunione notificarsi al giudice ordinario, cioè a quello
che concedette la separazione ovvero pronunciò il relativo giudi
zio, perchè questo giudice sia per tal guisa posto in grado di tu
telare i coniugi rispettivamente ai diritti, che di nuovo rivivono
in forza della riunione medesima. Se dunque sì fatta indicazione
s'intralasciasse, dovendoli esso giudice riguardare siccome an
cora giuridicamente separati, non potrebbe per conseguenza,
se una delle parti di nuovo si separa dall'altra di proprio
arbitrio, prestare aiuto al coniuge offeso: mentre a rincontro
nella congiuntura che la riunione venga debitamente notificata,
entrambi i coniugi sono tenuti a tener ferma la comunione, e non
è loro dato di separarsi novellamente se non che osservando ciò
che per legge è prescritto riguardo alla prima separazione. "
Dipenderà poi dalle speciali convenzioni stipulate da coniugi
352 S. 132. scioGLIMENTo DEL MATRIMoxio PER MoRTE.
il determinare, se succedendo la riunione, i patti nuziali già in forza
della separazione alterati od affatto tolti, abbiano di nuovo a sus
sistere, ovvero se altri se ne debbano osservare: bene inteso che
tutto quanto già venne tolto od alterato, nonostante l'avvenuta
riunione, non rivive di per sè stesso: mentre il matrimonio può
già sussistere senza patti nuziali, e mentre, siccome non di rado
questi appunto cagionano i dissidi e la separazione, non è a pre
sumersi che i coniugi intendano di spargere novellamente fra loro
il seme della discordia, con pericolo di distruggere quanto cer
cavano di effettuare mediante tale riunione (1).

ARTICOLO SETTIMO.

DELLO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO .

S. 132.
1) Scioglimento del matrimonio in forza della morte
provata, o legalmente presunta.
(S. 111 del Cod. Civ.)

Può il vincolo matrimoniale disciogliersi: a) mediante la


morte di uno dei coniugi, qualunque sia la loro religione; b) an
che in forza d'una sentenza giudiziale, quanto agli accattolici.
S. 1 1 1. Il vincolo di matrimonio validamente con
tratto fra due persone cattoliche non si scioglie se non
colla morte di uno de' conjugi. E parimente indissolu
bile questo vincolo se una soltanto delle parti professava
la religione cattolica al tempo del contratto matrimonio.

zº (1) Vedi Dolliner: Intorno alla riunione de'conjugi separati (uel Giornale
di Wagner, Anno 1828, Fasc. XI, pag. 236).
S. 1 1 1 DEL con. civ. - 353
La morte di uno fra i coniugi scioglie il matrimonio, perchè
è desso una società formata fra due sole persone; e perchè, adot
tandosi dalle leggi austriache il principio del cattolicismo, che il
vincolo matrimoniale si discioglie soltanto per morte, non può ri
spettivamente ai cattolici aver luogo alcun'altra maniera di scio
glimento. La qual cosa vale altresì nel caso, che una parte sol
tanto fosse cattolica all'epoca, nella quale vennero celebrate le
nozze ; perocchè lo sposo accattolico, contraendo matrimonio con
una persona cattolica, rinunciò al diritto dello scioglimento a lui
conceduto dai principi della sua religione anche durante la vita dei
conjugi; e una volta che il matrimonio si sia celebrato con un vin
colo indissolubile, non può esso divenir più dissolubile per volontà
delle parti: tanto più che in diverso caso il passare ad una reli
gione accattolica potrebbe anche adoperarsi qual mezzo di scioglie
re un vincolo matrimoniale già divenuto odioso alle parti.Conchiu
dasi adunque che il matrimonio rimane sempre indissolubile,finchè
vivono i coniugi, se ambidue, ovvero uno soltanto di essi era cat
tolico all'epoca in cui fu celebrato, non ostante che in progresso di
tempo esse parti, state già prima cattoliche, siano poscia passate ad
una religione accattolica, e di presente sieno accattoliche entrambe.
La morte si ha come certa allora soltanto o che sia provata,
o che stia per essa una legal presunzione (vedi sopra il S. 49).
Come poi debba erigersi questa prova, e quando in forza di una
legal presunzione la si possa ritenere esistente, lo abbiamo già
altrove veduto (vedi sopra ai SS.5o-52). Nè all'uopo di contrarre
un nuovo matrimonio è bastevole l'ordinaria dichiarazione di
morte, ma debbono pure in tale proposito osservarsi le speciali
disposizioni contenute ne' S. 1 12- 14 del presente Codice, perchè,
trattandosi di stringere un nuovo nodo, fa mestieri procedere
con maggiore cautela. Se in fatti successivamente accadesse, che
la parte già dichiarata morta si trovasse tuttora in vita, sorge
rebbero gravissime difficoltà così rispetto al duplice modo, come
ancora riguardo ai figli, che dall'uno e dall'altro fossero nati,
l 45
354 S. 133. Dichi ARAZIoNE Di MoRTE.

S. 133.

Dichiarazione di morte ad oggetto di sciogliere


il matrimonio.

(S. 112 del Cod. Civ.)

Il solo decorso del tempo nel S. 24 stabilito per la


dichiarazione di morte, durante il quale uno dei coniugi
sia assente, non dà all'altro alcun diritto di riguardare
come sciolto il matrimonio e di passare ad altre nozze. Se
però all'assenza si associno tali circostanze che tolgano
ogni fondamento di dubbio sulla morte seguita dell'as
sente, si può,avanti il tribunale provinciale del distretto
in cui il conjuge rimasto ha il suo domicilio, promuovere
la domanda, affinchè sia dichiarato giudizialmente per
morto l'assente, e per isciolto il matrimonio.
Affinchè una persona assente ovvero mancante sia dichiarata
morta, e quindi riguardisi come sciolto il matrimonio da essa
contratto, deve sempre intravvenire alcuno dei casi, nei quali la
morte presumesi giusta il S. 24 del Codice Civile. Questo per
altro non è qui ancora bastevole; ma la legge richiede un grado
maggiore di probabilità intorno alla morte del coniuge che
scomparve: grado, che saravvi allora soltanto o che insieme con
corrano in un sol caso più di una fra le circostanze annoverate
dal S. 24, ovvero che queste sieno collegate per modo con altri
fatti provati, da convalidare vienmaggiormente la presunzione
della morte, e da togliere qual si sia dubbio in contrario. Sono
poi fatti di questa specie, che la persona scomparsa abbia ma
nifestato il disegno di privarsi di vita: che siasi veduto un cada
vere, il quale giusta la datane descrizione difficilmente avesse po
tuto essere di altra persona, fuorchè di quella che manca: lº
SS. I 13-1 14 DEL cod. civ. 355

stato, nel quale trovavasi questa persona al tempo del proposto


caso di morte: se, verbigrazia, ella giaceva fortemente ammalata,
allorchè la casa venne abbruciata, crollò o fu svelta dalle acque,
e così via discorri.

In questo caso la domanda della dichiarazione di morte, unita


mente ai richiesti allegati, deve sempre presentarsi al giudizio pro
vinciale, perchè allora si tratta dello scioglimento di un matrimo
nio. Notisi però, che sotto la voce Giudizio provinciale (2anbreſt),
adoperata dal testo del Codice, vogliono pure comprendersi quei
Giudizi, cui spetta in genere di procedere intorno alla sussistenza
del matrimonio, cioè a dire i tribunali collegiali in quelle provin
cie, ove non esiste verun giudizio provinciale, ed i Giudizi dele
gati militari, ovvero militari misti, rispettivamente alle persone
soggette allo stato militare (1) (Vedi sopra ai SS. 122 e 278).
S. 134.

Procedura da tenersi nella dichiarazione di morte domandata


all'uopo di sciogliere il matrimonio,
(55. 113-114 del Cod. Civ.)

Allorchè il giudice trova legittimamente prodotta la domanda


tendente a far sì che venga emessa la dichiarazione di morte,
dev'egli dar mano all'ulterior processura; ma in caso diverso,
siccome in tutte le circostanze, nelle quali trattasi di sciogliere il
matrimonio, è prescritto dal S. 15 delle Norme sul modo di pro
cedere nelle controversie matrimoniali, ch'egli debba sempre
agire d'uffizio, è tenuto a citare il petente, e a procurar di ri
muoverlo dal suo divisamento qualora non sia bene fondata questa
domanda, ovvero ad ammaestrarlo intorno a quello che ancora

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria in data del 4 otºre 18o3. Leggi Gia
diziarie, pag. 495, N.° 628.
356 S. 134. eRocroURA PELLA DICHIARAZIONE DI Montr.
gli resta a fare, affinchè non getti indarno tutte quelle cure e
quei dispendi cui seco trae la dichiarazione di morte. Dopo ciò fa
mestieri procedere in conformità alle prescrizioni che seguono:
S. I 13. Sopra questa domanda si deputa un curatore
per rintracciare l'assente, e questi viene citato con editto
da inserirsi per tre volte ne fogli pubblici, occorrendo
anche esteri, a comparire entro il termine di un anno,
coll'aggiunta che se entro questo tempo l'assente non
comparirà, o in altro modo non farà pervenire a notizia
del tribunale la sua esistenza, esso tribunale passerà alla
dichiarazione di morte. -

S. 114. Scorso infruttuosamente questo termine, sulla


rinnovazione d'istanza per parte del conjuge lasciato si
deputa l'uffizio fiscale od altra persona intelligente e
proba alla difesa del matrimonio; e compiuta la proce
dura, si decide se la domanda debba o no essere accor
data. La concessione non si notifica tosto alla parte, ma
si sottomette alla decisione suprema per mezzo del tri
bunale superiore.
La deputazione del curatore e la citazione dell'assente per
mezzo di editto sono comuni tanto a questa dichiarazione di mor
te, quanto a quelle dirette a conseguire qualsivoglia altro diritto
(V. sopra il 5.52); ma quello ch'è tutto proprio di questo caso
sta in ciò che, 1.”) simili editti secondo le circostanze, cioè a dire
secondo che si può o non si può aspettarsene un felice esito, vo
gliono inserirsi anche nel fogli stranieri: intorno a che abbraccia
alcune più precise determinazioni l'Aulico Decreto del 27 ago
sto 1817 (1); 2.”) viene costituito uno special difensore a tutela

(1) Vedi il mi dell'Autore, Vol. I, pag. 153.


SS. 1 1 3-1 14 DEL cod. civ. - 357
del vincolo matrimoniale; e 3.”) la concessione non si notifica
tosto alla parte che m'ha interesse.
Notisi poi che la procedura non dee proseguirsi se non che
sulla rinnovazione d'istanza del coniuge lasciato; perch'essa
riuscirebbe superflua, se in questo intervallo di tempo egli avesse
per avventura mutato consiglio quanto alla celebrazione del
nuovo nodo. Del rimanente, il processo vuole condursi giusta i
principi adottati relativamente alla dichiarazione di nullità, od
allo scioglimento del matrimonio; ma se, a termini del presente
paragrafo, la seguita dichiarazione di morte dovrebbe tosto inal
zarsi al Sovrano per la conferma, avvi però il rescritto di Gabi
netto in data del 25 febbrajo 1818, che concede al Supremo
Tribunal di Giustizia di confermarla da per sè stesso, senza biso
gno d'implorarne l'approvazione del Principe (1).
Dalle Sovrane Risoluzioni 11 maggio 1821 e 9 marzo 183o
apparisce poi, come la domanda per la dichiarazione di morte,qua
lora risguardi un matrimonio conchiuso fra cattolici, debba, prima
che venga accordata, parteciparsi mediante il Supremo Tribunal
di Giustizia all'Ordinariato, affinchè egli manifesti a tale proposito
il suo parere, e se mai avviene che la conclusione di esso Supre
mo Tribunale discordi per avventura dall'opinione dell'Ordina
riato, il caso debba essere assoggettato alla decisione Suprema (2).

(1) Vedi i Trattati di Dolliner intorno alla dichiarazione di morte; nel


Giornale di Wagner, Anno 1826, Fasc. 4 - 8.
(2) Aulico Decreto del 12 marzo 183o (Vedi il Manuale dell'Autore, Par
te I, pag. 161); e Decreto dell'Aulica Cancelleria, 15 giugno 1833 (nelle giunte
al Manuale stesso, pag. 13).
358 $. 135. sciogLIM. DEL MATRIM PER Decision giudiziale.

S. 135.

ll ) Scioglimento del matrimonio per decision giudiziale


quanto a cristiani accattolici.
(S. 115 del Cod. Civ.)

La legge permette ai cristiani accattolici, secondo i


principi della loro religione, di chiedere per gravi motivi
lo scioglimento del matrimonio.
Nel novero dei cristiani accattolici entrano non solamente i
protestanti, tanto della professione augustana che della elvetica,
ma ben anche i greci non uniti (1). Ora, poichè, giusta i principi
adottati da queste religioni, il matrimonio non è per nulla indis
solubile, anche viventi i coniugi, le leggi austriache concedono
esse pure lo scioglimento, non però senza rilevanti motivi, che
vengono da esse medesime determinati. E che infatti un tal
scioglimento possa effettuarsi per le sole cause annoverate dal
S. I 15, lo si può dedurre da questo, che siccome è regola, i
matrimoni validamente conchiusi non possano sciogliersi viventi
i conjugi, sì fatti motivi potranno soltanto valere quali ecce
zioni alla regola stessa, e quindi estendersi a quei soli casi,
ch'essi effettivamente prevedono. Per ciò anche le espressioni,
secondo i principi della loro religione, non vogliono intendersi
in modo da comprendere sotto di sè il subbiettivo convincimento
dei coniugi; giacchè altrimenti, essendo indeterminato il numero
dei casi di eccezione, potrebbero i giudici decidere a lor benepla
cito. Se infatti le opinioni degli accattolici intorno all'ammissibi
lità delle cause di scioglimento sono fra loro discordi, ed ora

(1) Decreto dell'Aulica Cancelleria in data del 2o novembre 182o ( Vedi il


Manuale dell'Autore, Vol. I, pag. 162 ).
S. I 15 DEL cod. civ. 359
questa ora quella fu trovata ammissibile, il legislatore deve
aver certamente avuto in mira di limitare, quanto più sia possi
bile,5 l'arbitrio del 3giudice in un affare di tanto rilievo (1).

S. 136.

Per quali motivi abbia luogo lo scioglimento del matrimonio


fra gli accattolici.
(Continuazione del S. 115 del Cod. Civ.)

Le cause, per cui fra gli accattolici può effettuarsi lo sciogli


mento del matrimonio, vengono dal S. 115 determinate nel mo
do seguente:
Tali motivi sono: se uno dei conjugi è reo di adul
terio o di un delitto, per cui sia stato condannato alla
pena per cinque anni di carcere almeno ; se abbia ab
bandonato maliziosamente l'altro, e se, essendo ignoto
il luogo della sua dimora, non sia comparso entro un
anno dopo la pubblica giudiziale citazione; le insidie
pericolose alla vita o alla salute; i gravi ripetuti maltrat
tamenti; avversione invincibile, per cui l'uno e l'altro
dei conjugi domandi lo scioglimento del matrimonio. In
questo ultimo caso però lo scioglimento non si accorda
se prima non siasi sperimentata, secondo le circostanze
anche reiteratamente, la separazione di letto e di mensa.
Del resto in tutti gli accennati casi si procede secondo
le regole prescritte per l'investigazione e pel giudizio
sulla invalidità del matrimonio.

(1) Vedi Dolliner: Intorno alla solubilità del matrimonio fra cristiani non
cattolici (nei Materiali di Pratobevera, Volume V).
36o. S. 136. Motivi DELLo scioglimento.
Intorno a queste cause di scioglimento fa d'uopo osservar,
quanto segue:
I. L'adulterio, onde si rese colpevole il coniuge, contro cui
domandasi lo scioglimento. Sotto la voce adulterio deesi qui pure,
come nel caso della separazione di letto e mensa (V. sopra al
S. 129), intendere il commercio carnale tenuto con iscienza
e volontà con una persona di sesso diverso, ed a cui la parte
colpevole non sia unita in matrimonio. Ora, siccome il diritto di
domandare lo scioglimento del matrimonio è semplicemente fa
coltativo, la parte offesa può altresì rinunciarvi: e questo tanto
espressamente, quanto ancora tacitamente. E quale tacita rinun
cia deve qui pure, in analogia al S. 46, ritenersi la continuazione
del conjugale commercio. Che anzi sembra essere conforme al
l'intenzione del legislatore, che nè meno nel caso, in cui en
trambi i coniugi si siano resi colpevoli dell'adulterio, possa con
cedersi lo scioglimento del vincolo matrimoniale; perocchè se si
volesse ritenere altrimenti, il vivere immorale diverebbe pei con
jugi stessi un sicuro mezzo ad effettuare il desiderio loro di scio
gliere il matrimonio. Oltre di che, siccome è da Dolliner provato
che giusta le precedenti leggi era ammesso il principio del diritto
romano e canonico, che paria delicta mutua compensatione
tolluntur, sembra che il principio stesso, per quello riguarda i
diritti del colpevoli fra di loro procedenti da uno stesso delitto,
debba verisimilmente ritenersi in vigore anche nel presente Co
dice; e qui poi tanto più sia da ammettersi, in quanto che, giusta
la Norma sul modo di procedere nelle contraversie matrimoniali,
allorchè trattasi dello scioglimento del matrimonio devono appli
carsi i principi relativi alla invalidità, ed il S. 96 del Codice Ci
vile espressamente riserva alla sola parte non colpevole il diritto
di chiedere la dichiarazione di nullità del matrimonio. Però
altrimenti andrebbe la cosa, se i coniugi per cause diverse do
mandassero lo scioglimento; perocchè, essendo diverse le col
pe, la parte che domanda questo scioglimento, trovasi innocente
t
S. I 15 DEL COD. civ. 36 I

almeno rispetto a quella causa di scioglimento, cui fa ella


valere. -

Del rimanente, è di per sè manifesto che quel coniuge, il


quale induce o costringe l'altro all'adulterio, oppur anche vi
assente per trarne un vantaggio, non potrà chiedere lo scio
glimento: essendo principio in tutti i casi dall'austriaca legisla
zione supposto, che dagli atti contrari alla legge possono per chi
li commette scaturire bensì doveri, ma non mai diritti.
2.°) Lo scioglimento può domandarsi contro quel coniuge, il
quale si rese colpevole di un tal delitto, per eui venne già con
dannato alla pena almeno di cinque anni di carcere. Egli È qui
dunque supposto, che la condanna per un delitto sia già seguita,
cioè a dire, che la sentenza condannatoria abbia acquistato forza
di cosa giudicata. Se quindi la sentenza del tribunale inferiore,
o in forza del ricorso interposto contro di essa, o perchè si do
vette d'ufficio innalzarla al tribunal superiore, fu da quest'ul
timo cangiata per modo che la durata della pena venne ridotta
a meno di cinque anni; in tal caso la decisione di esso tribunale
inferiore non merita verun riguardo: poichè venne tolta da quel
la del tribunale d'Appello, la quale sola trae seco effetti giuri
dici. Però la grazia ottenuta successivamente alla condanna non
toglierebbe al coniuge leso il diritto di chiedere lo scioglimento;
non potendo essa cagionare verun pregiudizio ai diritti dai terzi
acquistati. Bensì potrebbe, nel caso che riassuntasi l'inquisizione,
ne risultasse o l'innocenza ovvero la condanna ad una pena mi
nore di cinque anni, essere annullata una sentenza che pronun
ciava lo scioglimento, mediante la restituzione in intero ob novi
ter reperta, purchè in questo intervallo di tempo il conjuge sciol
to non avesse contratto un nuovo matrimonio: essendo che si di
mostrerebbe in tal modo non esservi stato un vero motivo di
scioglimento. Che se poi taluno allegasse in contrario i principi:
che quanto avvenne non può farsi che non sia avvenuto, e che la
riunione in matrimonio, a termini del S. 1 18, può solo effettuarsi
I

-
362 S. 136. MoTivI DELLo scioglimento.
coll'assenso di entrambi i coniugi (1), noi gli risponderemmo,
che il primo argomento prova troppo, siccome quello che po
trebbe egualmente prodursi contro qualunque siasi restituzione in
intero; e che anche il secondo non è fondato, perchè nel proposto
caso non si tratta minimamente delle seconde nozze, ma sì bene
di opporsi ad uno scioglimento illegittimamente avvenuto. Che se
poi dopo la sentenza, che pronunciava lo scioglimento, si fosse
contratto un nuovo matrimonio, prima che venga interposta la
restituzione in intero, dovrebbe esso matrimonio sussistere, per
chè ſu validamente conchiuso, e i matrimoni validamente con
chiusi non possono, viventi i coniugi, essere sciolti se non che
mediante alcuna fra le cause annoverate dal S. 115. E poichè le
sentenze pronunciatesi contro gli assenti o fuggittivi, debbono per
quanto è possibile pienamente eseguirsi (2), non può cadere alcun
dubbio, che anche tali sentenze non offrano una giusta causa di
chiedere lo scioglimento. -

3.") Il terzo motivo, per cui può domandarsi lo scioglimento del


matrimonio, consiste nel malizioso abbandono. Sotto la qual voce
devesi intendere, giusta l'uso ordinario della lingua, l'arbitrario
scioglimento della comunione conjugale coll'intendimento di non
più rannodarla. Esso pertanto abbraccia non solo l'allontana
mento del coniuge avvenuto con questa intenzione, ma ben anche
l'infondato rifiuto di seguir l'altro coniuge nel suo domicilio, non
ostante che la parte ricusante ne sia tenuta. L'abbandono deve
poi essere malizioso, cioè a dire, eseguito con cognizione del tor
to, che in tal modo si fa ai diritti del coniuge abbandonato,
qualunque ne sia l'immediata cagione; perocchè una malizia,
ossia una prava intenzione sta sempre a carico di coloro, che con
iscienza e volontà recano un ingiusto danno ad altrui (S. 1294),
Formerà poi soggetto d'una investigazione e di una decision giu
diciale la circostanza, se questa intenzione sia effettivamente
(1) Vedi Nippel nelle sue illustrazioni al Codice Civile, Vol. II, pag. 118.
(2) Codice Penale, Parte I, SS. 498 e 499.
S. I 15 DEL con. cry. 363

prava, o non piuttosto vi esista un legittimo motivo di assenza.


Il perchè fa di mestieri che, ove mai sia possibile, se ne inter
roghi la parte colpevole: al qual uopo, come il presente para
graſo tacitamente suppone, e come nelle Norme sul modo di
procedere nelle controversie matrimoniali espressamente è pre
scritto, viene esso citato giudizialmente, nella via ordinaria allor
chè sia conosciuto il luogo della sua dimora; ed in caso diverso,
quando cioè sia incognito il domicilio di lui, pubblicamente, vale
a dire mediante editto. Vuol poi la legge, che nell'ultimo di
questi casi debbasi attendere per un anno, se il conjuge citato
torni o no a vivere in comunione coll'altro, e perchè s'ignora
se e quando tal citazione verrà da esso a conoscersi, e perchè la
pravità dell'intenzione si deve dedurre dal lungo periodo della
lontananza. Che se la citazione avviene nella via ordinaria, cioè a
dire mediante intimazione fatta in proprie mani del citato, non
sarà necessario di attendere più lungamente; perchè il rifiuto
di comparire in ordine all'avvenuta citazione non lascia dubbio
veruno sull'intenzione del contumace. Siccome poi la debita
citazione, e la contumacia del citato per tutto il tempo stabilito
dalla legge, ovvero dal giudice nel caso ch'essa citazione av
venga mediante decreto, sono requisiti necessari a costituire que
sto motivo