PENALE PRTE SPECIALE 26-10-2021

ANTIGIURIDICITÀ E RILETTURA DELLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE ALLA LUCE

DEI VALORI FONDAMENTALI IN MATERIA PENALE
Un altro ramo è dato dalle scriminanti procedurali, cioè un nuovo statuto
delle scriminanti si apre ormai nella teoria del reato, perché si è iniziato a
capire che la risoluzione dei conflitti non potesse passare soltanto attraverso
un bilanciamento tra valori, la tecnica di bilanciamento, cioè una
legittimazione ex post da parte del giudice, affidata al caso concreto. Ci sono
delle situazioni nelle quali l’ordinamento deve fare una scelta, o meglio, deve
aiutare a scegliere; cioè l’ordinamento civile si rende conto che non può
scegliere sempre, perché se sceglie diventa paternalistico e dunque assume
una conformazione liceizzante contraria alla sua struttura democratica, e
quindi diventa necessario, in certe situazioni, che la legge non scegliesse, ma
aiutasse a scegliere. La tecnica fondamentale per cui questo avveniva e
poteva avvenire era appunto lo strumento della giustificazione, uno
strumento del quale, sul terreno della riserva di legge si dà forza, e quindi crea
anche un’opposizione a quel nullus connaturato alle cause di giustificazione;
ricordiamo il problema dell’analogia, e qui si da forza questo limite attraverso
la definizione di condizione predeterminate; dunque la struttura della
giustificazione abbandona gli elementi: della difesa del diritto; dell’autotutela
e della proporzione, per assumere quelli dell’autotutela, però annulla gli
estremi e si focalizza su un nuovo elemento, che è quello della possibilità che
nel momento in cui un soggetto decida, non abbia una conoscenza assoluta
della situazione nella quale va ad operare, e dunque la struttura si fonda quí
sulla necessità di agire e deficit assoluto di conoscenza. Ciò non significa che
il soggetto non debba conoscere, ma deve conoscere nei limiti umani della
conoscenza più razionale possibile, ma oltre quella, secondo il principio, ultra
posse nemo obbligati, <oltre di quella conoscenza razionale non vi è
possibilità di adempimento>.
Dunque c’è un momento nel quale un soggetto deve agire, altrimenti il mondo
nn va avanti, allora l’ordinamento civile, una volta che si è assicurato che tutto
che è stato fatto nei limiti razionali di questa conoscenza, c’è una necessità di
agire e fa un passo indietro, ma solo a determinate condizioni; e stabilisce le
condizioni per cui fa un osso indietro ed affida alla giustificazione la tutela dei
beni primari (N.B), passaggio storico perché siamo stati abituati a pensare ad
una incriminazione che tutela beni, ma si è iniziato a capire che ci sono casi in
cui bisogna risolverlo più avanti avanti questo problema, e lo risolviamo con
una causa di giustificazione. Nasce così la scriminante procedurale, perché le
condizioni costituiscono una procedura, che non è la procedura ad essere
tutelata, altrimenti la violazione della norma secondaria che tutela la
procedura vuol dire che sto tutelando funzioni e non beni, realizzo una
scomposizione di amministrativizzazione del diretto penale; diventa formale e
non sostanziale. Dunque questa procedura è volta a tutelare un valore e in via
primario lo tutelo con una causa di giustificazione che a seconda del valore
che hanno come riferimento di tutela primaria, si scindono in due:
 A seconda che la procedura sia strumentale alla tutela di un valore
fondamentale, da intendersi come esercizio di un diritto fondamentale,
e si intende il pluralismo etico, cioè vale a dire l’autodeterminazione
laicamente intesa di un individuo. L’autodeterminazione a sua volta ha
due ramificazioni:
1. Una data dall’art.13Cost. Che è espressione della libertà
personale. Questa autodeterminazione, però, non costituisce
diritto perché questa procedura deve tutelare in via primaria
l’esercizio di un diritto fondamentale, che deve essere diritto
però, nell’art. 13 abbiamo un’autodeterminazione che si
estrinseca in manifestazioni di libertà, ma non costituiscono
diritto. [ES: la libertà di suicidarsi non costituisce diritto, è una
facoltà, perché sul piano delle aporie sistematiche, se
immaginassi il suicidio come diritto, vale a dire che chi lo
impedisce realizza un reato; e chi si dimena per assecondare la
sua manifestazione di libertà sta esercitando un diritto illegittimo
di difesa, la guerra civile. Ecco perché nel 13
l’autodeterminazione non è diritto.
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