CAPITOLO I - DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E GIURISDIZIONE

Diritto processuale = branca del diritto che disciplina l’insieme dei

procedimenti attraverso i quali si esercita la giurisdizione, che
costituisce una delle funzioni essenziali dello stato, accanto a
quella amministrativa e legislativa.
Mentre è facile cogliere la differenza tra l’attività giurisdizionale e
quella legislativa(che consiste nella posizione di norme generali e
astratte) , assai meno semplice è definire il proprium della funzione
amministrativa - che costituisce anch’essa attività di applicazione
della legge.
Lo stesso codice di procedura civile che costituisce la fonte
normativa più importante per la materia, riconduce alla giurisdizione
due fenomeni decisamente eterogenei:
- GIURISDIZIONE CONTENZIONSA
- GIURISDIZIONE VOLONTARIA (assai prossima dal punto di vista
funzionale - all’attività tipica dello stato- amministrazione) .
Se ci si ferma ai profili meramente oggettivi, l’attività giurisdizionale
mal si presta ad una ricostruzione unitaria e per altro verso può
apparire assai prossima a quella amministrativa. Sembra preferibile
pertanto privilegiare l’aspetto soggettivo, rinunciando ad una
nozione ontologica della giurisdizione, e considerando tale l’attività
che il legislatore ha mostrato di reputare giurisdizionale, ossia
l’attività che promana dal GIUDICE ( da intendersi, non già come
persona fisica ma come ufficio giudiziario) e che perciò si
estrinseca in forme tipiche ed è assistita da determinate garanzie
procedimentali.

Il criterio soggettivo, che del resto trova un puntuale fondamento

positivo nella Costituzione -> art. 102 - secondo cui la funzione
giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati
dallo norme sull’ordinamento giudiziario. Ciò esclude che possa
reputarsi di per sé giurisdizionale un’attività che romani da un
organo non appartenente alla magistratura.
Ciò non significa che ogni atto o provvedimento ascrivibile ad un
ufficio giudiziario abbia sempre e comunque natura giurisdizionale -
al contrario è ben possibile e frequente che alcuni organi cumulino
in sé funzioni giurisdizionali e funzioni in tutto e per tutto
amministrative -> è il caso del presidente del Tribunale - investito di
compiti giurisdizionali, ma che al contempo esercito svariate
attività di amministrazione pura, in materia di direzione e
organizzazione dell’ufficio.Tali attività si esplicano attraverso
provvedimenti riferibili e imputabili allo stato amministrazione (si
pensi a quelli concernenti l’assegnazione dei magistrati all’ufficio) e
sono soggetti di conseguenza ai rimedi giurisdizionali tipici degli
atti amministrativi. Per questo aspetto il criterio soggettivo non può
non integrarsi con quello oggettivo.

GIURISDIZIONE CONTENZIOSA ->

l’obiettivo tipico ed essenziale dell’attività giurisdizionale è quello
du assicurare l’attuazione del diritto sostanziale, allorché ciò si
renda necessario per il sorgere di un conflitto intersoggettivo. Il
diritto sostanziale attribuisce posizioni giuridiche di vantaggio,
altrimenti dette situazioni giuridiche attive = diritti, poteri , facoltà)
e corrispondenti posizioni di svantaggio ( situazioni giuridiche
passive = doveri, obblighi, soggezione, oneri9 in presenza di
determinati presupposti di fatto.

Nella maggior parte dei casi questa regolamentazione per così dire
statica, è sufficiente a governare la realtà giuridica e a risolvere
ogni possibile conflitto d’interessi, poiché il titolare del diritto (della
diversa situazione giuridica attiva) riesce comunque a realizzare il
cornetto vantaggio assicuratogli dal diritto sostanziale grazie al
comportamento del soggetto obbligato.

In un certo numero di situazioni, questo non avviene, vuoi perché

sorge contrasto tra le parti circa l’applicazione ella norma
sostanziale, vuoi perché si verifica quella che in dottrina è stata
efficacemente definita come una “crisi di cooperazione” da parte
del soggetto obbligato, che omette di tenere quel dovuto
comportamento positivo o negativo, che sarebbe necessario per
realizzare l’interesse del titolare del diritto.
Allorchè si verifichi la suddetta “crisi”, il conflitto di interessi
diviene concreto ed effettivo, ma ciò non esclude che le parti
riescano a comporlo autonomamente, utilizzando strumenti di diritto
sostanziale -> in questi casi, si badi, l’ordinamento resta estraneo
all’eventuale sorgere del conflitto, come pure al modo in cui le parti
ritengano eventualmente di comporlo, soprattuto perché gli
interessi coinvolti sono di natura essenzialmente privatistica,
sicché sono solo le parti, in via di principio, a poterne invocare la
tutela.

LA GIURISDIZIONE INTERVIENE INVECE ALLORCHè, ESSENDO

INSORTO UN CONFLITTO, IL TITOLARE DEL DIRITO NE LAMENTI LA
LESIONE E CHIEDA ALL’ORDINAM ENTO DI ASSICURARGLI LA
SODDISFAZIONE DEL PROPRIO INTERESSE, E CIOè IL
CONSEGUIMENTO DELLA CONCRETA POSIZIONE DI VANTAGGIO O
UTILITà CHE IL DIRITTO SOSTANZIALE GLI RICONOSCE, FACENDO
A MENO DELLA COOPERAZIONE DEL SOGGETTO OBBLIGATO.-> In
tale situazione si rende necessario il ricorso al processo, nel quale
il giudice - ossia un organo pubblico del quale l’ordinamento
garantisce una posizione di autonomia, indipendenza e imparzialità -
è chiamato in primo luogo ad accettare l’esistenza del diritto di cui
viene lamentata la lesione, attraverso:

- la verifica dei presupposti ai quali la norma normalmente

subordina il sorgere del medesimo
- + successivamente assicurare che il diritto stesso, riconosciuto
esistente, possa essere attuato CONTRO la volontà del soggetto
che l’aveva letto.

La giurisdizione fin qui considerata, è detta contenziosa poiché

presuppone l’esistenza di un conflitto interrogativo ed ha come
obiettivo la RISOLUZIONE E LA COMPOSIZIONE IN VIA
AUTORITARIA del conflitto stesso, o della “lite” per adoperare una
terminologia che risale a CARNELUTTI.

Si può tranquillamente ammettere che il processo, nel quale si

esercita l’attività giurisdizionale, serve normalmente a tutelare i
diritti sostanziali
(così suggerisce l’art. 2097 c.c. -> “Alla tutela giurisdizionale dei
diritti provvede l’autorità giudiziaria …” ) e ad assicurarne
l’attuazione in via sostitutiva. Se prendessimo alla lettera tale
definizione ne dovremmo dedurre che, esso non consegue il proprio
scopo ogni qual volta il giudice, alla fine accerti l’insistenza del
diritto azionato e reputando infondata la pretesa, rigetti la domanda.
Esasperando la concezione “pubblicistica” del processo, si
confonde lo scopo con il mezzo = il processo non fallisce il proprio
obiettivo allorquando si esaurisce senza pervenire ad una decisione,
perché ad esempio le parte sino addivenute, strada facendo ad un
accordo.
Anche in questa frequentissima ipotesi infatti, l’attività
giurisdizionale consegue pur sempre il risultato di condurre ad un
autoassoluzione del conflitto e pertanto deve considerarsi utilmente
esercitata, non avendo l’ordinamento alcun interesse ad imporre
alle parti una decisione di cui non abbiano più bisogno.

IL DIRITTO D’AZIONE(ART.24) E ISUOI POSSIBILI

CONDIZIONAMENTI ->
La giurisdizione contenziosa è dunque, meramente secondaria e
strumentale rispetto al diritto sostanziale, ciò nondimeno
egualmente essenziali e irrinunciabile. Si è spesso sottolineato com
la ragion d’essere della giurisdizione sia da individuarsi nel divieto
di autotutela -> affermatosi in epoca assai remota in tutti gli
ordinamenti ed oggi esplicitamente consacrato, per quel che
riguarda il nostro negli art. 392-393 c.p. che sanzionano
rispettivamente: l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni mediante
violenza su cose o persone.

L’essenzialità della giurisdizione contenzionsa trova oggi un

esplicito riconoscimento nell’art. 24.1 Cost -> “tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” nonché
per ciò che specificamente concerne la i rapporti tra il cittadino e la
p.a., nell’art. 113 Cost -> “Contro gli atti della pubblica
amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei
diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione
ordinaria o amministrativa”

In tal modo la nostra carte costituzionale ha inteso consacrare

l’esistenza di un autonomo diritto = il c.d. DIRITTO D’AZIONE, che ha
per l’appunto natura strumentale e ancillare rispetto agli altri diritti
attributi dal diritto sostanziale, ma che a differenza di questi ultimi,
non potrebbe essere escluso dal legislatore ordinario.

La c.d. “atipicità” del diritto d’azione consiste nel fatto che al

rinascimento di un diritto da perte di una norma sostanziale si
accompagna automaticamente, senza bisogno di una disposizione
ad hoc - il riconoscimento del diritto di adire l’autorità giudiziaria
per ottenerne l tutela.
Rimane pur sempre lap possibilità che il diritto di ricorrere al
giudice venga subordinato a condizioni o modalità o limitazioni più o
meno incisive (si suole discorrere a tal proposito di “giurisdizione
condizionata”), ed allora si pone il problema di stabilire se la
compressione che può derivarne sia o no compatibile con il precetto
cosituzionale. -> Stando ad un ormai consolidato orientamento della
corte costituzionale la risposta discende:
- da un bilanciamento assai delicato egli interessi coinvolti,
- ossia da una valutazione concernente la “ragionevolezza” della
limitazione, anche in rapporto ad altri principi di rango
costituzionale (primo fra tutti quello statuito dal c.2 dell’art.3 Cost.
“uguagliaza sostanziale”)
1a pronuncia di incostituzionalità di una norma processuale -> 1960
investì l’art. 98 c.p.c , che consentiva al giudice di imporre
all’attore, pena l’estinzione del processo, la prestazione di una
cauzione destinata a garantire in caso di soccombenza, il
pagamento delle spese del giudizio.
L’ARGOMENTAZIONE PORTANTE DI QUELLA DECISIONE = fu proprio
il combinato disp. degli artt. 3 e 24 della costituzione (divenuto poi il
leitmotiv di numerosissime pronunce) da cui la Corte dedusse che il
diritto d’azione, al pari del d. di difesa, non poteva subire limitazioni
a causa delle condizioni economiche delle parti.

Uno dei profili più dibattuti, quanto al tema della giurisdizione c.d.
condizionata attiene però alla possibilità che l’esercizio del diritto
d’azione sia differito nel tempo e subordinato al preventivo
esperimento di un rimedio non giurisdizionale (es. ricorso
amministrativo, o tentativo di conciliazione stragiudiziale -> ipotesi
quantomai attuale giacché:
- il dlgs. 28|2010 ha reso obbligatorio l’esperimento preliminare di
un procedimento di mediazione in settori molto vasti del
contenzioso civile (condominio, diritti reali, locazione)
- il dlgs. 134|2014 ha eso parimenti obbligatoria la preventiva
instaurazione di una procedura di negoziazione assistita nelle cause
di risarcimento danni da circolazione di veicoli o natanti e di quelle
aventi ad oggetto domande di pagamento per somme non superiori
a 50.000 euro.
A questo riguardo l’orientamento della corte può così riassumersi :
un siffatto differimento è legittimo a patto che
a) possa condierarsi obiettivamente giustificato dalla salvaguardia
di interessi generali o da finalità di giustizia ( es. nel caso della
“conciliazione obbligatoria” dall’esigenza di evitare un sovraccarico
degli uffici giudiziari )

b) sia congruo rispetto a tale scopo, così da non paralizzare la

tutela giurisdizionale per un tempo eccessivo
c) non sia congegnato in modo tale da pregiudicare definitivamente
il diritto d’azione (ad esempio ricollegando al mancato esperimento
del ricorso amministrativo o del tentativo di conciliazione
l’inammissibilità della domanda).

LA TUTELA GIURIDIZIONALE C.D. DIFFERENZIATA ->

nb: oggi allo stesso art.24, sempre in combinazione con il
fondamentale principio di eguaglianza cd. sostanziale consacrato
nell’art. 3.2. Cost, si è soliti ricondurre il canone dell’effettività della
tutela giurisdizionale.
LE RIFLESSIONI AVVIATE ALL’INDOMANI DI UNA IMPORTANTE
RIFORMA DEL PROCESSO DEL LAVORO RISALENTE AL 1973
CONDUSSERO LA DOTTRINA AD INTERROGARSI CIRCA LA
LEGITTIMITà E L’OPPORTUNITà DELLA C.D. tutela giurisdizionale
differenziata = della previsione di forme e strumenti processuali più
o meno diversificati a seconda delle varie situazioni soggettive
dedotte in giudizio.
L’idea che si è venuta gradualmente affermando è che una siffatta
diversificazione sia non soltanto legittima, ma finanche in qualche
misura, doverosa, alla luce dei principi costituzionali - poiché essa
soltanto tenendo conto delle peculiarità dei diritti per i quali viene
invocata la tutela, può far si che quest’ultima risulti concretamente
utile per l’attore (ossia per colui il quale abbia adito il giudice e
risulti avere ragione alla fine del processo), consentendoli di
conseguire le utilità e i vantaggi prospettati dal diritto sostanziale.

Vi sono casi infatti, in cui il processo ordinario non è in grado di

rispondere alle specifiche esigenze di tutela poste da determinate
situazioni soggettive.
Es. Quando il legislatore, con la l.300\1970 c.d. statuto dei
Lavoratori, volle codificare a livello sostanziale, il principio di libertà
sindacale, cui è connesso l’esercizio del diritto di sciopero
direttamente riconosciuti dall’art. 40 Cost. si mostrò ben
consapevole della difficoltà di assicurarne la pratica attuazione
attraverso il procedimento a cognizione piena, che sortirebbe effetti
con troppo ritardo rispetto al verificarsi della violazione del diritto ->
qui la scelta di prendere con l’art. 28 dello stesso Statuto, uno
speciale ed autonomo procedimento per la repressione della
condotta antisidacale o lesiva del diritto di sciopero, caratterizzato
da una cognizione tipicamente sommaria e destinato a congressi,
almeno nella sua prima fase in tempi brevissimi.

In realtà la tutela differenziata non è un invenzione della dottrina o

una novità - giacché tutti gli ordinamenti moderni conoscono una
pluralità di modelli processuali destinati a favorire l’attuazione di
talune specifiche situazioni soggettive. Quello che cambia, con il
passare del tempo è la gerarchia di interessi e valori che guidano il
legislatore sostanziale e processuale:
sicché mentre nel codice trovano particolare attenzione taluni diritti
cui era più sensibile lo stato liberale, negli ultimi decenni sono
prepotentemente emerse nella legislazione processuale, l’esigenza
di tutela del lavoratore dipendente e di altri soggetti considerati più
deboli, quali ad esempio il consumatore.

TALE DIVERSIFICAZIONE DELGI STRUMENTI PROCESSUALI,

DUNQUE è DI PER Sè DEL TUTTO LEGITTIMA - sebbene poi fare i
conti con il principio di eguaglianza consacrato all’art.3.2. Cost che
impone di valutare la ragionevolezza del trattamento processuale
differenziato, e per altri versi con il principio di parità delle armi tra
le parti, consacrato oggi nel riformato art. 111 al c.2.

GIURISDIZIONE VOLONTARIA ->

Alla giurisdizione contenziosa si è soliti contrapporre la g.
volontaria, che deve tale appellativo alla circostanza che, in
passato essa si esercitava esclusivamente “inter volente” cioè in
assenza di un qualsivoglia contrasto tra le parti.

In realtà ciò che contraddistingue oggi tale forma di giurisdizione è

la sua peculiare funzione: (essa, stando all’opinione prevalente, non
mira a risolvere o comunque comporre un conflitto tra diritti) bensì
a tutelare gli interessi di determinati soggetti privati siano esse
persone fisiche o entità diverse.

Il campo della giurisdizione volontaria è dunque assai vasto ed

abbraccia settori piuttosto eterogenei, poiché riguarda in definitiva,
tutte le ipotesi il cui il processo non ha ad oggetto, un diritto o uno
status -> si pensi alla nomina del curatore dello scomparso o ancora
agli svariati provvedimenti nell’interesse di minori, interdetti e
inabilitati (= risoluzione dei contrasti insorti tra genitori esercenti la
potestà, nomina e sostituzione del rappresentante legale).

In tutti questi casi il giudice è chiamato a valutare le misure e le

soluzioni più idonee a tutelare gli interessi di un soggetto, ed il suo
provvedimento può in vario modo condizionare e\o integrare la
capacità di quest’ultimo, con immediati riflessi anche nei confronti
dei terzi che intreccino con lui rapporti giuridici. Si è dunque in
presenza di funzioni giurisdizionali non necessarie, al punto di vista
costituzionale, giacché potrebbero essere ben attribuite dalla legge
a soggetti privati, oppure ad una pubblica amministrazione.
E’ solo per ragioni di opportunità che il legislatore le affida al
giudice, prevedendo altresì che vengano svolte secondo forme
procedimenti proprie della giurisd.

Talora le differenze tra g. volontaria e g. contenziosa è

particolarmente evidente, giacché il relativo procedimento, non
essendo individuabile almeno a priori una parte controinteressata ,
ha una struttura unilaterale. ES.
Si pensi al caso in cui il tutore chieda l’autorizzazione al
compimento di un atto di straordinaria amministrazione riguardante
il patrimonio del minore.

Il più delle volte, peraltro, anche il procedimento di volontaria

giurisdizione ha una struttura bilaterale o plurilaterale, che prevede
parti almeno potenzialmente contrapposte. E in alcuni di questi
casi, allora, la linea di demarcazione è ben più sfumata e incerta,
soprattuto quando il provvedimento del giudice potrebbe incidere o
comunque riflettersi negativamente su veri e propri diritti soggettivi
o status.
Si è sostenuto in realtà, che la giurisdizione volontaria, al pari di
quella quella contenziosa, avrebbe sempre ad oggetto un diritto
sogg. o uno status, ma che lo stesso sarebbe conosciuto dl giudice
solo per un “segmento”, ovvero limitatamente ad un potere o una
facoltà del suo titolare, il cui esercizio è potenzialmente
configgente con interessi pubblici o superindividuali con i quali
dev’essere contemperato.

Un altro fattore di possibile confusione, deriva dalla circostanza

che, sebbene la giurisdizione volontaria sia legata, tradizionalmente
ad una forma particolare di procedimento = quello in CAMERA DI
CONSIGLIO (art. 737 e ss.) non di rado il legislatore ha prescritto
l’adozione totale o parziale, di questo rito, piuttosto semplificato
rispetto a quello ordinario, per la trattazione di controversie che
apppartengono indiscutibilmente al ettore della giurisdizione
contenziosa, avendo direttamente ad oggetto diritti o status.

CAPITOLO II - GIURISDIZIONE CONTENZIOSA

Nell’ ambito della giurisdizione contenziosa, dal punto di vista

funzionale, bisogna distinguere tra 3 diversi tipi di tutela:
1- TUTELA COGNITIVA -> mira fondamentalmente a conseguire
certezza in ordine all’esistenza o inesistenza di un diritto o di
un’altra situazione giuridica attiva che l’attore vanti nei confronti
del convenuto + nonché a determinare, sulla base di tale
accertamento, l’obbligo che gravi in capo al convenuto o le
modificazioni giuridiche chieste dall’attore e destinate a prodursi
anche nella sfera giuridica del convenuto.

2- TUTELA ESECUTIVA -> diretta a conseguire l’attuazione forzata e

dunque l’effettiva soddisfazione del diritto ( che è già stato
accertato attraverso il preventivo esercizio della tutela cognitiva, o
risultante da un titolo esecutivo formatosi al di fuori del processo,)
nell’ipotesi in cui manchi la collaborazione del soggetto obbligato

3- TUTELA CAUTELARE -> a) strumentale alle prime due, nel senso

che serve ad assicurarne l’utile e proficuo esercizio
b) tendenzialmente provvisoria, giacché è destinata a durare per il
tempo strettamente necessario a portare a compimento il processo
di cognizione ed eventualmente ad avviare il processo esecutivo

1) TUTELA COGNITIVA
Come già detto questa ha l’obiettivo minimo ed essenziale quello di
fare certezza relativamente all’esistenza e al modo di essere del
diritto o comunque del rapporto giuridico controverso.
In base all’art. 2909 c.c. : l’accertamento contenuto nella sentenza
passata in giudicato “FA STATO” ad ogni effetto tra le parti, i loro
eredi o i loro aventi causa. per sentenza “passata in giudicato”,
s’intende quella che ha raggiunto un considerevole grado di
stabilità, in quanto non è più soggetta alle impugnazioni “ordinarie”,
bensì soltanto a quelle “straordinarie” previste in ipotesi particolari.

In vrtù di tale relativa stabilità, il legislatore ricollega alla sentenza

passata in giudicato l’attitudine a fare stato relativamente
all’esistenza o inesistenza, nonché al modo di essere del rapporto
oggetto del giudizio - nel senso che da quel momento in poi è alla
sentenza che dovrà aversi riguardo per la concerta
regolamentazione del rapporto controverso, e tale regolamentazione
non potrà rimettersi in discussione in alcun altro giudizio, se non
per fatti successivi alla formazione del giudicato.

In proposito si suol dire che: IL GIUDICATO COPRE IL DEDOTTO E IL

DEDUCIBILE = esso esclude la possibilità di far valere, in un altro e
successivo processo non soltanto le ragioni o contestazioni dedotte
nel primo giudizio e disattese dal giudice ma anche quelle che, pur
essendo già attuali, non siano state fatte valere in quella sede. La
sent. passata in giudicato “fotografa” il rapporto controverso con
rifermento ad un determinato momento , ed è proprio da ciò che
deriva la certezza che costituisce l’obiettivo essenziale della tutela
cognitiva -> la tutela cognitiva è preordinata (normalmente) alla
pronuncia di un provvedimento idoneo al giudicato sostanziale,
ossia a produrre l’effetto di accertamento di cui discorre l’art. 2909
c.c.

La t. cognitiva può esercitarsi in diverse forme e modi: la prima

distinzione riguarda l’estensione e la profondità (ossia
l’accuratezza) dell’accertamento cui essa conduce. Si parla di :

a) cognizione ordinaria -> come sinonimo di cognizione piena ed

esauriente, con riferimento a tutti i processi che, caratterizzati da
un complesso di garanzie, fanno sì che la decisione sia fornita nel
massimo grado di affidabilità e attendibilità; affinché le si possa
attribuire l’”autorità” di cosa giudicata ai s. del 2909 c.c..

Tali garanzie attengono all’attività delle parti, rispetto alle quali

mirano a garantire la piena realizzazione del principio del
contraddittorio, e all’attività del giudice (cui dovrebbero consentire
l’approfondita conoscenza di tutti i fatti rilevanti per la decisione) e
comprendono un congruo sistema di impugnazioni contro eventuali
errori dello stesso giudice.

b) cognizione sommaria -> è quella che, rispetto a uno o + dei profili

indicati, non fornisce eguali garanzie di attendibilità e affidabilità
del risultato finale, ossia dell’accertamento che proviene dal
giudice.
La sommarietà può derivare:
- da modalità semplificate di attuazione del contraddittorio, o dalla
sua esclusione: ciò si verifica in particolare nel processo per
ingiunzione disc. dagli arti 633 e ss. la cui peculiartià consiste nel
poter condurre ad un provvedimento di condanna senza che il
debitore sia stato sentito
- dal tipo di prove che il giudice può utilizzare per formare il proprio
convincimento: si pensi all’art. 28 l .300\1970 in tema di repressione
dell’attività antisindacale, che reputa sufficiente l’assunzione di
sommarie informazioni
- dal fatto che il provvedimento di accoglienza della domanda si
fondi esclusivamente su un comportamento processuale omissivo
del convenuto, che di regola non sarebbe sufficiente per decidere :
si pensi all’esempio dell’udienza di convalida di sfratto, che a norma
dell’art. 663 può essere pronunciata anche quando il conduttore
convento ometta di comparire in giudizio
- dalla circostanza che l’accertamento del giudice riguardi soltanto
alcuni dei fatti rilevanti per la decisione.

In concreto però non sempre la sommarietà di un determinato

provvedimento emerge in modo chiaro ed inequivoco dal mero
raffronto con le caratteristiche del processo ordinario. Un elemento
che può tornare utile all’interprete è rappresentato da la forma che
il legislatore prescrive per la decisione: infatti il provvedimento
tipicamente idoneo al giudicato è la sentenza ( sicché la
circostanza che, per la definizione del processo, sia prevista la
pronuncia di una sentenza, lascia intendere ch’essa debba fondarsi
su una cognizione piena ed esauriente

2) TUTELA ESECUTIVA
Serve a garantire al titolare del diritto la concreta realizzazione del
suo interesse, ossia il conseguimento del bene giuridico
riconosciutogli dal diritto sostanziale in via coattiva e dunque
facendo a meno della collaborazione del obbligato, attraverso un
complesso di attività che possono essere meramente materiali e
implicare l’uso della forza (si pensi alla ricerca delle cose da
assoggettare a pignoramento, che potrebbe rendere necessaria ad
esempio l’apertura di porte o cassetti) o può produrre modificazioni
nella sfera giuridica del soggetto esecutivo (cosa che avviene in
particolare, con la vendita forzata o l’assegnazione dei beni
pignorati).

Si è soliti affermare che la tutela esecutiva è caratterizzata da una

notevole astrattezza dovuta alla circostanza ch’essa presuppone,
quale condizione necessaria, e sufficiente = il processo di un titolo
esecutivo da parte del creditore procedente.
La nozione di titolo esecutivo è però del tutto formale nel senso che
comprende tutti e soltanto i documenti che il legislatore consdidera
esplicitamente tali.
La norma fondamentale a riguardo è rappresentata dall’art. 474
c.p.c che enumera tre diverse categorie di titoli, giudiziali e
stragiudiziali, ma non contiene un’indicazione esaustiva, giacché
rinvia a “i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce
espressamente efficacia esecutiva”.

La tutela esecutiva si esercita attraverso una pluralità di

procedimenti, ordinari o speciali (collocati al di fuori del codice) - in
ogni sua forma peraltro, l’esecuzione forzata vera e propria implica
un attività di tipo sostitutivo e surrogatorio rispetto a quella del
debitore siccheè il suo limite è dato dagli obblighi che non mettano
siffatta sostituzione da parte di un terzo ( = obblighi infungibili) , per
i quali è essenziale ed irrinunciabile la cooperazione dell’obbligato.
In queste ipotesi il legislatore ha come unica possibilità quella di
utilizzare mezzi di coazione indiretta (c.d. misure coercitive) miranti
ad incentivare l’adempimento “spontaneo” dell’obbligo infungibile
da parte del debitore.

3) TUTELA CAUTELARE
Essa non mira né all’accertamento né all’accertamento né alla
soddisfazione coatta del credito, bensì ad approntare una tutela
essenzialmente provvisoria, finalizzata ad evitare il diritto
medesimo subisca , nel tempo occorrente per portare a compimento
un processo di cognizione e\o di esecuzione , un danno o comunque
un pregiudizio, in tutto in parte irreversibile ed irrimediabile, tale da
rendere inutile (ovvero priva di effettività) la tutela giurisdizionale.

Ora, se la tutela giurisdizionale è strumentale rispetto al diritto

sostanziale, la tutela cautelare è dunque caratterizzata da una
strumentalità di secondo grado, giacché:
- serve ad assicurare l’utile e proficuo esperimento del processo di
cognizione (nonché eventualmente della successiva esecuzione
forzata)
- ed è utilizzabile ancor prima che il processo di cognizione sia stato
intaurato (in quel caso si discute di misure cautelari ante causam)
Per molto tempo, quest’autonomia funzionale faticosamente
acquisita, sul piano dottrinale, non aveva trovato particolari
ricadute sul piano pratico, giacché la corte Cost. aveva negato
ch’essa potesse essere inclusa sotto la garanzia assicurata al
diritto d’azione ex art. 24 Cost. - riconoscendo al legislatore
ordinario piena discrezionalità circa la misura in cui darvi positiva
attuazione.

La svolta si ebbe però con la sent. 190 del 1985 -> concernente la
tutela dei diritti soggettivi del pubblico impiegato nel processo
amministrativo, nella quale la Consulta (pur operando in quel caso
sull’art. 3 e non sul 24 Cost.) sancì l’essenzialità della tutela
cautelare, principio ribadito, anche in altre occasioni con rif. all’art.
24.
Oggi pertanto è lecito affermare che la tutela in questione trova una
sua autonoma e ben distinta collocazione nell’ambito della diritto
alla tutela giurisdizionale, e l’autonoma rilevanza di una tutela
provvisoria è stata esplicitamente riconosciuta, d’altronde, anche
dalla giurisprudenza comunitaria ( Corte di Giust. - sent. 13.3.2007)

Anche nella tutela cautelare è possibile distinguere, quantomeno

cronologicamente:
- una fase deputata alla cognizione
- una fase deputata all’attuazione del provvedimento
Le due fasi sono però inscindibilmente collegate tra loro, in quanto
la prima è priva di una propria autonomia - non avendo come
obiettivo un vero e proprio accertamento del diritto controverso - e
serve solamente a verificare la sussistenza delle condizioni cui è
subordinata la concessione della misura cautelare. Tali cond. sono
essenzialmente 2:
1) FUMUS BONI IIURIS -> esso sta ad indicare la sommarietà che
contraddistingue la cognizione cautelare, intrinsecamente
superficiale, contrapponendola per ciò alla cognizione ordinaria, in
quanto piena ed esauriente

2) PERICULUM IN MORA -> essa sta ad indicare che la misura

cautelare presuppone una situazione di pericolo per il diritto
tutelato. Tale pericolo, che può essere variamente definito e
specificato, in relazione ai ai singoli provvedimenti cautelari, può
derivare:

a) dalla possibilità che nel tempo occorrente per portare a

compimento il processo di cognizione e\o di esecuzione, la
situazione di fatto venga alterata o modificata in modo irreversibile,
sì da pregiudicare la successiva attuazione coattiva del diritto (si
pensi all’eventualità che il bene oggetto di rivendica possa andare
distrutto) -> a questo tipo di preiculum rispondono le misure
cautelari conservative = dirette a cristallizzare la situazione per
evitare che la realizzazione del diritto divenga di fatto impossibile

b) dalla possibilità che, tenuto conto della natura e della funzione

del diritto da tutelare, la sua soddisfazione tardiva risulti inutile o
comunque scarsamente utile per il creditore, o comunque arrechi a
quest’ultimo un danno non completamente rimediabile ex post
(ipotesi : protrarsi dello stato di insoddisfazione del diritto) -> in
questo caso si potrà ricorrere ai più incisivi provvedimenti cautelari
di tipo anticipatorio = che sono in grado di produrre effetti in tutto o
in parte analoghi a quelli che deriverebbero da da una sentenza di
accoglimento della domanda , in tal modo anticipando, sempre
provvisoriamente, il risultato che il titolare del diritto può sperare di
conseguire al termine del futuro processo di cognizione e di
esecuzione.

NB: la provvisorietà dei provvedimenti cautelari anticipatori è

considerevolmente diversa e più tenue rispetto a quella delle misure
conservative, poiché essi, analogamente ai provvedimenti
anticipatori non cautelari, conservano intatta la propria efficacia , a
tempo indeterminato indipendentemente dall’instaurazione o dalla
prosecuzione del processo a cognizione piena, e fino al momento in
cui eventualmente sopraggiunga una sentenza che accerti
l’inesistenza del diritto oggetto della tutela sommaria.

Per quanto attiene al convincimento che il giudice deve conseguire ,

prima di accogliere la domanda cautelare, appare preferibile
accogliere l’opinione dottrinale che che afferma che lo stesso non è
qualitativamente diverso rispetto a quello che gli sarebbe richiesto
nel processo a cognizione piena - specie se la domanda cautelare
riguarda un provv. anticipatori, di per sé particolarmente invasivo -
sciocche la sommarietà deriva ( non tanto dal fatto che il giudice
non sia tenuto ad “accertare” l’esistenza del diritto tutelato,
limitandosi ad un giudizio di probabilità, verosimiglianza o
addirittura di non manifesta infondatezza della domanda - così come
affermato da definizioni tradizionali) piuttosto dalla necessità di
provvedere in tempi ASSAI BREVI.
E’ IL CASO DI AGGIUNGERE CHE LA SOMMARIETà Può
RIGUARDARE ESCLUSIVAMENTE L’ACCERTAMENTO DEI FATTI =
giacchè, per quel che concerne la fondatezza della domanda in iure,
la posizione del giudice del procedimento cautelare non differisce in
alcun modo da quella del giudice del processo a cognizione piena,
essendo anch’egli tenuto a risolvere con eguale ponderazione ogni
questione giuridica dalla quale dipenda l’esistenza o l’inesistenza
del diritto controverso.

LE AZIONI DI COGNIZIONE E LE SENTENZE CUI CONDUCONO: (SEZ

II CAPITOLO II)

La classificazione delle azioni di cognizione si fonda essenzialmente

sul tipo di pronuncia che l’attore chiede al giudice. e per questo
profilo si distinguono dunque:

- azioni di mero accertamento =

 Mira esclusivamente a fare certezza circa l’esistenza e il modo di
essere di un determinato rapporto giuridico (azione di accertamento
positivo), oppure circa l’inesistenza di un diritto da altri vantato, che
si assume non essere mai sorto oppure essersi comunque distinto
(azione di accertamento negativo).

Sebbene la tutela cognitiva miri fondamentalmente a conseguire

certezza in ordine al diritto controverso, non esiste alcuna
disposizione che preveda, in termini generali, la possibilità di
proporre un’azione di mero accertamento, e cioè che sia limitata a
questo unico obiettivo. Vi sono invece nel codice civile, norme da
cui è possibile dedurre la possibilità di proporre un’azione di questo
tipo in ipotesi specifiche - concernenti i mero accertamento positivo
o negativo, di diritti reali. (Es. Art. 1079 - actio confessoria \ Art. 948
- actio negatoria servitutis \ Art. 2653 c.1. n.1 - che menziona
genericamente le domande di accertamento della proprietà ed altri
diritti reali di godimento)

Ciò spiega come mai in dottrina sia molto dibattuto il problema dei
limiti all’azione di accertamento:
• non sembrano sorgere particolari dubbi in relazione ai diritti reali ed
assoluti in genere -> poiché ad essi corrisponde, dal lato passivo,
un generico dovere di astensione dell’intera collettività
• ben più controversa è l’ammissibilità del mero accertamento di
diritti relativi , aventi cioè ad oggetto una specifica prestazione da
parte di un soggetto determinato. Per questi ultimi, pericolosamente
discussa è la configurabilità dell’azione di accertamento negativo ,
tenuto conto che quando l’attore chiede, ad es., di accertare
l’inesistenza di un credito vantano dal convenuto nei suo confRonti,
non è affatto chiaro quale sia il diritto ch’egli fa valere in giudizio.

A questo atteggiamento di cautela della dottrina fa riscontro,

invece, una notevole disinvoltura della giurisprudenza, la quale non
sembra porsi dubbi circa la generale ammissibilità dell’azione di
mero accertamento, positivo
negativo che sia, poiché:
a. in alcune situazioni l’azione di m.a. è l’unica forma di tutela
concretamente praticabile o comunque idonea a rimuovere una
situazione di incertezza - concernente l’esistenza o il contenuto del
diritto dell’attore, o per converso di un suo obbligo verso un altro
soggetto - che sia fonte di danno o nocumento per attore stesso
b. ogni sentenza che rigetta la domanda - quale che ne sia l’oggetto,
eccezion fatta per l’ipotesi in cui si tratti di una domanda di m.a.
 negativo - è per l’appunto una sentenza di accertamento negativo
del diritto dedotto in giudizio dall’attore, ed il convenuto ha il potere
di perseguirla pur quando l’attore abbia rinunciato alla decisione
c. sebbene non sia codificato direttamente, (e sia preso in
considerazione soltanto per le conseguenze della sua violazione) è
difficile negare che sia implicito nell’ordinamento positivo,
particolarmente nell’art. 2043, il diritto a non subire un danno
ingiusto a causa di un fatto doloso o colposo altrui. E nonostante
non sembri corretto ravvisare in tale diritto l’oggetto del processo di
mero accertamento (così come sostenuto dalla dottrina) - ciò non
esclude che in qualche caso (particolarmente quando si tratti di a di
m.a. negativo di diritti relativi) tale diritto possa invece costituire
l’oggetto della tutela giurisdizionale, invocata dall’attore, che
avrebbe nel caso di specie una funzione preventiva rispetto al
danno che all’attore stesso potrebbe derivare dal protrarsi di una
situazione di incertezza addebitabile al comportamento del
creditore.

Alla luce di queste considerazioni, può affermarsi che la soluzione

positiva circa l’ammissibilità dell’azione di m.a., anche al di fuori
delle fattispecie direttamente contemplate dalla legge, trovi un
argomento decisivo nell’art. 24.1. Cost. e nella rilevata atipicità del
diritto d’azione.

Limitazioni in concreto che incontra l’azione di mero accertamento:

1) Il primo limite attiene all’OGGETTO -> è pacifico che, al pari di

qualunque altra azione, salvo ipotesi espressamente previste dalla
legge, debba vertere su un diritto o uno status, mai sull’esistenza o
sull’interpretazione di norme giuridiche astrattamente considerate,
né sui meri fatti, avulsi dal contesto di un determinato rapporto
giuridico. Es: Non sarebbe concepire un’azione diretta
semplicemente a far accertare che l’attore ha consegnato al
convenuto una certa somma di denaro, senza che fosse dedotto in
giudizio anche il diritto che da tale fatto trae origine -> es. diritto
alla restituzione della somma, maggiorata di interessi, qualora si
trattasse di un mutuo. Si ritiene che facciano eccezione a tale
principio -> una serie di azioni, espressamente previste dalla legge,
che riguardano la verificazione di una scrittura privata, al fine di
accertare l’autenticità della relativa sottoscrizione (artt. 216 e ss) e
la querela di falso nei confronti di un atto pubblico o di una scrittura
privata (221 e ss.)
2) condizione della sussistenza dell’interesse ad agire -> in realtà
presupposto necessario di qualunque azione, ma assume un ruolo
concreto e determinante proprio in relazione alle azioni di mero
accertamento positivo o negativo per le quali può costituire un filtro
di considerevole efficacia.
FERMI RESTANDO QUESTI LIMITI, NON SEMBRA CHE L’AZIONE IN
QUESTIONE POSSA ESSERE SUBORDINATA AD ULTERIORI
CONDIZIONI O PRESUPPOSTI.

- azioni di condanna =
Ipotesi di gran lunga più frequente è che l’attore non si limiti a
domandare l’accertamento del diritto dedotto in giudizio (la cui
esistenza, potrebbe in molti casi non essere neppure contestata) ,
ma chieda altresì al giudice di verificarne l’intervenuta lesione a
causa dell’inadempimento del soggetto titolare della situazione
giuridica passiva e conseguentemente condannare quest’ultimo alla
prestazione di dare o fare necessaria per realizzare il proprio
interesse. Tale pronuncia costituisce poi il presupposto
bell’attuazione coattiva del diritto: effetto tipico e primario della
sentenza di condanna è proprio l’idoneità a dar vita all’esecuzione
coattiva.

Effetti secondari della condanna:

art. 2818 c.c. -> “ ogni sentenza che porta condanna al pagamento
di una somma o all’adempimento di altra obbligazione, o al
risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per
l’iscrizione dell’ipoteca = ciò significa che la sentenza di condanna,
pur quando non sia passata in giudicato, consente all’attore
vittorioso di procurarsi una garanzia specifica per l’ipotesi in cui il
debitore non adempia all’obbligo impostogli dal provvedimento.

Effetto principale della condanna : rapporto tra azione di condanna

ed esecuzione forzata :
nella maggiorate dei casi l’azione di condanna mira a procurare
all’attore un titolo che gli consenta, se il soggetto obbligato non
adempia spontaneamente, il comando contenuto nella sentenza di
avviare il processo esecutivo, nella forma corrispondente a al
contenuto della condanna (es. espropriazione - allorché si tratti di
far conseguire al titolare del diritto il pagamento di una somma di
denaro.) Ed è per questo che l’effetto tipico della sentenza di
condanna è quello di costituire - eventualmente con il concorso di
altre condizioni - quali il differimento di tale effetto al passaggio in
giudicato della sentenza - titolo esecutivo, ciò che tradizionalmente
ha indottoo la dottrina a ravvisare una forte correlazione tra l’azione
di condanna e l’esecuzione forzata.

Il processo esecutivo incontra un limite invalicabile nell’eventuale

infungibilità totale o parziale, dell’obbligo di fare gravante sul
debitore (es. obbligo del datore di lavoro di reintegrare il lavoratore
legittimamente licenziato) -> in queste situazioni il diritto può
trovare attuazione solo attraverso la cooperazione del debitore
stesso, non essendo evidentemente indifferente, dal punto di vista
dell’interesse del titolare, che la prestazione venga resa da un terzo.
Accanto a tali ipotesi va poi considerato il caso di obblighi di
natura negativa (di non fare) -> si pensi soprattuto ai diritti assoluti
che implicano dal lato passivo e in capo agli omnes, il dovere di
astenersi da comportamenti che possano turbare il godimento della
res. (V’è d’aggiungere che in pochi casi il giudice pronuncia
condanne a contenuto inibitorio)

Neanche nella situazione da ultimo considerata, l’esecuzione

forzata è idonea ad assicurare l’attuazione del diritto, attraverso
l’attuazione dell’interesse del titolare, poiché non è in grado di
impedire il compimento dell’attività che ne costituisce violazione,
ma può solo servire ex post, ad attuare coattivamente le misure
riparatore che a tale violazione conseguono. In tutti questi casi,
l’effettività della tutela giurisdizionale - laddove non ci si voglia
accontentare di misure meramente risarcitorie - passa
necessariamente attraverso il ricorso agli strumenti di esecuzione
indiretta.

STRUMENTI DI ESECUZIONE INDIRETTA : c.d. misure coercitive

Per assicurare l’effettiva realizzazione dell’interesse del titolare del
diritto leso, allorché la sentenza di condanna non potrebbe trovare
attuazione attraverso l’esecuzione forzata, la strada obbligata è
rappresentata dal ricorso alle misure coercitive = strumenti di
indiretta coazione della volontà del debitore, che non appartengono
propriamente al diritto processuale, bensì operano sul terreno
sostanziale (in ciò risiede la differenza + evidente rispetto
all’esecuzione forzata vera e propria) essendo preordinate a
disincentivare l’inadempimento da parte del “debitore” medesimo,
dell’obbligo a lui imposto dalla sentenza di condanna.
La tipologia di tali misure è assai varia, potendo trattarsi di vere e
proprie sanzioni penali o sanzioni civili (tutte operanti nel senso di
rendere più gravose, rispetto a ciò che discenderebbe dalle
ordinarie regole sostanziali, le conseguenze derivanti
 dall’inadempimento della sent. di condanna.

In particolare, a rif. del 2009 ha introdotto una misura civile, di

carattere tendenzialmente generale (anche se verosimilmente
applicabile alle sole condanne aventi ad oggetto obblighi di fare
infugibile o di non fare) stabilendo all’art. 614 bis che il giudice, con
il provvedimento di condanna, fissi su istanza di parte (salvo che ciò
sia manifestamente iniquo) la somma di denaro dovuta
dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero
per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.

Ulteriori misure di natura civilistica:

• art. 18 ult. co. St Lav -> che dispiplina l’ipotesi di licenziamento dei
lavoratori dirigenti delle rappresentanze sindacali, secondo cui: il
datore di lavoro che non ottemperi al provvedimento di condanna
alla reintegrazione è tenuto a pagare, per ogni giorno di ritardo,
oltre alle somme da corrispondere al lavoratore, un ulteriore somma
a favore del fondo adeguamento pensioni, pari all’importo della
retribuzione dovuta al lavoratore.

Quanto alle misure di natura penale:

• l’unica disposizione virtualmente idonea ad assicurare l’attuazione
di qualunque provvedimento di condanna del giudice civile è
rappresentata dall’Art. 388 c.1. c.p. -> esso sanziona con la
reclusione o con la multa chi “per sottrarsi all’adempimento degli
obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna, o dei quali è in
coro l’accertamento dinanzi all’autorità giudiziaria, compie sui
propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti - o commette allo
stesso scopo atti fraudolenti. Tuttavia, il rilievo pratico della
suddetta disp. è circoscritto dagli el. soggettivi e oggettivi in essa
richiesti: a) dolo specifico b) compimento di atti o fatti
simulati\fraudolenti.
• Ben più numerose sono le misure coercitive previste a garanzia di
determinate condanne, che solitamente attribuiscono rilievo alla
mera inosservanza volontaria del provvedimento del giudice:
I. Es . Art. 388 c.2. -> che punisce chi elude l’esecuzione di un
provvedimento del giudice civile, che concerna l’affidamento di
minori incapaci; ovvero prescriva misure cautelari a difesa della
proprietà, del possesso, del credito. In questo caso il legislatore
prescinde dall’esistenza di un dolo specifico, sicchè il valore
deterrente della norma risulta ben maggiore rispetto a quella
contemplata dal c.1.
II.
III. Ipotesi particolari di condanna: A . La condanna generica =
IV. nel pronunciare la condanna, il provvedimento del giudice
deve, di regola, determinare compiutamente l’oggetto della
prestazione cui il debitore è tenuto, e che in caso di inadempimento
potrà conseguirsi mediante l’esecuzione forzata. L’art. 278 c.1
prevede però che allorquando:
V.- sia già accertata la sussistenza di un diritto
VI. - ma sia ancora controversa la quantità della prestazione
dovuta
VII. il giudice, su istanza di parte può pronunciare con sentenza la
“condanna generica alla prestazione” disponendo con ordinanza che
il processo prosegua per la liquidazione. Si suol dire che la sent. di
condanna generica si limita ad accertare l’an del diritto alla
prestazione (ossia se quest’ultima sia o no dovuta) senza
determinare il quantum che sarà oggetto di un’altra sentenza.
VIII. Una siffatta pronuncia è assai prossima ad una sentenza di m.
accertamento e non può avere l’effetto di aprire la strada
all’esecuzione forzata; ciò nondimeno può risultare utile all’attore
perché, trattandosi di una sentenza, pone un punto fermo e
incontrovertibile (salvo che non venga impugnata) circa l’astratta
sussistenza del diritto, che in molti casi potrebbe costituire il punto
più controverso della causa. La concreta utilità dell’istituto è
assicurata dall’art. 2818 c.c. = secondo cui anche la sentenza che
porti condanna “al risarcimento dei danni da liquidarsi
successivamente è titolo per l’iscrizione dellì’ipoteca giudiziale sui
beni del debitore
IX.
X.
XI. B. La condanna provvisionale =
XII.
XIII. art. 278 c.2. -> il giudice, su istanza di parte, e alle medesime
condizioni cui è subordinata la pronuncia della condanna generica,
può condannare il debitore al pagamento di una provvisionale - nei
limiti della quantità per cui ritiene già raggiunta la prova. La
sentenza di condanna provvisionale, a differenza di quella generica,
è una condanna a tutti gli effetti che per il quantum in essa
accertato non potrebbe essere rimessa in discussione ad opera
della sent. definitiva del giudizio, e nel contempo costituisce
senz’altro titolo per l’esecuzione forzata.
XIV. Vi sono ipotesi peraltro in cui il legislatore prevede la
pronuncia di condanne provvisionali con ordinanza anziché con
sentenza:
XV. Es. Art 423.2 secondo cui il giudice, nel processo del lavoro,
può disporre su istanza del lavoratore, il pagamento di una somma a
titolo provvisorio quando ritenga il diritto accettato e nei limiti della
quantità per cui ritiene raggiunta la prova.
XVI. In questi casi, a differenza dell’ipotesi contemplata dall’art.
278, si tratta con ogni evidenza di provvedimenti sommari, che
pertanto, ben possono essere modificati dalla successiva sentenza
a cognizione piena.
XVII.
XVIII. C. La condanna con riserva di eccezioni =
XIX.
XX. In alcune ipotesi, piuttosto rare, il legislatore prevede che, di
fronte a determinate “eccezioni” del convenuto che non si prestano
ad ua pronta risoluzione, il giudice possa, in un certo senso scindere
l’oggetto della sua cognizione e decidere, accogliendo
eventualmente la domanda (se fondata per ogni altro profilo) e
pronunciando condanna, senza tener conto di tali eccezioni, che
verranno esaminate in una fase successiva del giudizio. Si è dunque
in presenza di una vera e propria condanna che si basa però su un
accertamento per definizione incompleto (giacché non si estende ai
fatti oggetto delle eccezioni “riservate”) ed è dunque sommaria; da
considerarsi perciò:
XXI. - provvisoria
XXII. - caducabile - in relazione all’esito della successiva fase del
processo deputata a valutare i fatti allegati dal debitore.
XXIII. Si tratta, come si può agevolmente comprendere di un
espediente finalizzato ad agevolare considerevolmente l’attore, che
per converso, penalizza considerevolmente il convenuto - sicché è
pacifico che l’istituto non possa trovare applicazione al di fuori delle
ipotesi tipiche in cui il legislatore l’ha espressamente previsto
XXIV.
XXV. D. La condanna in futuro =
XXVI.
XXVII. Di regola la sentenza di condanna presuppone una lesione
attuale del diritto, e dunque che si sia già verificato
l’inadempimento. Vi sono ipotesi però nelle quali l’ordinamento
sembra derogare a siffatto principio, ammettendo espressamente
azioni svincolate da questo presupposto e dunque miranti ad
ottenere una condanna destinata ad operare in futuro, se e quando
l’inadempimento dovesse realmente verificarsi.
XXVIII.
XXIX. La fattispecie che può nettamente ricondursi al gneiss della
condanna in futuro è quella contemplata dall’art. 657 - essa
consente al locatore di promuovere l’azione di rilascio, attraverso il
provvedimento per convalida di licenza o di sfratto, ancor prima che
il contratto di locazione dia scaduto -> evidentemente per
procurarsi un provvedimento di condanna (un’ordinanza9 e un titolo
esecutivo che potrà utilizzare qualora, allo spirare del termine, il
conduttore non rilasci spontaneamente l’immobile.
XXX.
XXXI. Altre fattispecie analoghe -> quelle tic correnti allorquando è
prevista la pronuncia di provvedimenti di condanna all’adempimento
di obbligazioni, solitamente alimentari o di mantenimento, aventi un
carattere periodico, giacché in tali ipotesi gli effetti della condanna
sono per loro natura proiettati nei futuro.
XXXII.
XXXIII. Il vantaggio pratico che deriva all’attore dalla condanna in
futuro è duplice:
XXXIV. 1) l’esistenza di un titolo esecutivo ha un’indubbia efficacia
dissuasiva dell’inadempimento del debitore;
XXXV. 2) qualora l’inadempimento si verifichi, il creditore non ha
bisogno di altro tempo per poter accedere al processo esecutivo.
XXXVI.
XXXVII. NB: una siffatta azione può costringere il convenuto a
subire un processo anche allorquando egli non ha ancora violato, o
neppure contestato il diritto all’attore; com’è dimostrato dagli abusi
cui ha dato luogo il procedimento di convalida di sfratto, promosso
all’indomani della conclusione di un contratto di locazione, in vista
di una scadenza assai lontana. E’ per questo che la condanna in
futuro, costituisce uno strumento eccezionale, circoscritto alle
ipotesi espressamente previste dalla legge con la conseguenza che,
al di fuori di tali casi: un diritto del quale non sia ancora
configurabile la violazione, potrà essere oggetto, ricorrendone le
condizioni, soltanto di un’azione di mero accertamento.
XXXVIII. Vi è subito da aggiungere che la dottrina è solita ricondurre
alla categoria delle condanne in futuro, altre ipotesi, più numerose,
in cui la sentenza, pronunciando in relazione ad obblighi aventi
carattere periodico o continuativo, accerta un’inadempimento già
attuale e oltre a stabilire le misure risarcitorie o ripristinatore
dirette a porvi rimedio, detta anche i comportamenti cui il debitore
sarà tenuto in futuro, in relazione al medesimo rapporto dedotto in
giudizio. Una peculiare ipotesi affine è rappresentata dalla
condanna condizionale in cui il comando contenuto nella sentenza è
subordinato ad un evento futuro.

- azione costitutiva =
 L’art. 2908 c.c. prevede che il giudice “nei casi previsti dalla legge”
possa “costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici con
effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. In generale quindi
l’azione costitutiva è quella che può condurre alla nascita di un
diritto o di uno status (az. costitutiva in senso stretto) , oppure alla
modificazione o all’estinzione di rapporti giuridici preesistenti.

Caratteristica di tale azione è la tipicità -> l’essere cioè consentita

nei soli casi espressamente previsti dalla legge - tipicità che viene
giustificata con la deroga ch’essa implica rispetto alla natura
meramente dichiarativa del provvedimento del giudice, che di solito
si limita ad accertare un rapporto giuridico preesistente al
processo, senza determinare alcuna sua modifica. Uno degli esempi
più noti di az. costitutiva - stando all’opinione tradizionale è offerto
dall’ Art. 2932 c.c. . che consente in caso di inadempimento
dell’obbligo di concludere un contratto, solitamente assunto in un
contratto preliminare, la pronuncia di una sentenza che produca gli
effetti del contratto non concluso.

Posto che nel codice del 1865, una siffatta azione non era affatto
contemplata, e nelle suddette ipotesi, spettava all’attore “deluso”
una mera tutela risarcitoria, la dottrina meno recente era solita
ravvisare alla base dell’azione costitutiva un diritto potestativo ->
caratterizzato dall’avere ad oggetto il prodursi di un determinato
effetto o modificazione nella sfera giuridica di un altro soggetto che
si trova in posizione di soggezione rispetto ad esso. Si è
giustamente osservato, più recentemente, che l’esercizio di un
diritto potestativo produce di per sé l’effetto modificativo-estintivo
del rapporto (si pensi al dir. di recedere dal contratto) come
conseguenza della mera manifestazione di volontà proveniente dal
titolare del diritto - sicché qualora dovesse sorgere una
controversia circa i presupposti o le modalità di esercizio del diritto
medesimo, al giudice verrebbe chiesto un provvedimento
meramente dichiarativo.

Rispetto alle azioni costitutive, è preferibile quindi discorrere di un

sottostante diritto ad una modificazione giuridica sostanziale - che
viene comunque prodotta proprio dal provvedimento del giudice.

◦ azioni costitutive NON NECESSARIE -> ovvero quelle in cui l’effetto

costitutivo-modificativo-estintivo perseguito dall’attore potrebbe
ottenersi al di fuori del processo, attraverso la collaborazione del
 debitore. (si pensi alla già menzionata ipotesi prev. dal 2932 c.c.)
Tali azioni hanno la caratteristica, a sua volta derivante dalla
particolarità del diritto sottostante, di condurre ad una sentenza
che non si limita ad accertare il diritto dedotto in giudizio, nonché
l’inadempimento del correlato obbligo, ma determina essa stessa
con un ulteriore passaggio, la modificazione giuridica idonea a
realizzare l’interesse dell’attore vittorioso.*
* si dice a tal proposito che la sent. costitutiva è di regola self-
executing = autoesecutiva

◦ azioni costitutive NECESSARIE -> ovvero quelle miranti ad una

modificazione ( concernente un diritto indisponibile ) che le parti
non avrebbero alcuna possibilità di conseguire per altra strada,
attraverso la propria volontà negoziale, neppure se lo volessero
entrambe. Es. Impugnazione del matrimonio artt. 117 e ss. o Azione
di disconoscimento di paternità art 244 c.c. In questi casi è davvero
complicato individuare un diritto sottostante, preesistente al
processo, che sia diverso dal puro e semplice diritto d’azione.
◦ Vi sono ipotesi poi, che si collocano in un certo senso a metà strada
= giacché le parti, al di fuori del processo, e sul piano
dell’autonomia privata, potrebbero conseguire effetti non
propriamente identici, ma pur sempre equivalenti a quelli ottenibili
dal provvedimento del giudice, sicché comunque appare giusto
ricomprendere tali fattispecie, nell’ambito delle azioni costitutive
non necessarie: si pensi in particolare alle c.d. impugnative
(annullamento, risoluzione, rescissione di contratti e negozi
giuridici).

NB: NON SEMPRE LA LINEA DI DEMARCAZIONE TRA AZ.

COSTITUTIVE E AZIONE DI MERO ACCERTAMENTO è NETTA -
POICHè VI SONO CASI IN CUI IL LEGISLATORE RICHIEDE CHE
L’ESISTENZA O L’INESISTENZA DEL RAPPORTO VENGA
ACCERTATA DAL GIUDICE, MA NEL CONTEMPO LASCIA INTENDERE
CHE L’ACCERTAMENTO RIGUARDA UNA SITUAZIONE
DETERMINATASI PRIMA E FUORI DEL PROCESSO, RISPETTO ALLA
QUALE LA SENT. MANTIENE UNA FUNZIONE MERAMENTE
DICHIARATIVA.

SEZIONE III - CAPITOLO II - IL DIRITTO E L’ AZIONE ->

Merita una precisazione il concetto dell “azione” - in quanto

concetto relativo,poiché risente della diversità di obiettivi che
contraddistingue le azioni di cognizioni rispetto a quelle esecutive e
 cautelari. Lo stesso legislatore, discorre di azione in modo tutt’altro
che unico, e non di rado come sinonimo di diritto soggettivo - basti
pensare all’influsso della tradizione romanistica che non fa che
alimentare l’ambiguità terminologia, dal momento che tendeva per
l’appunto a risolvere il diritto nell’azione = A CONSIDERARLO
SOLAMENTE SOTTO IL PUNTO DI VISTA DELLA CONCRETA
POSSIBILITà DI TUTELA GIURISDIZIONALE.
OGGI invece, riconosciuta la reciproca autonomia del diritto
soggettivo e dell’azione, (nonché l’atipicità del diritto d’azione) ,
quest’ultima appartiene alla categoria dei diritti soggettivi
“pubblici” :
- giacché ha come destinatario lo stato
- e si sostanzia nel diritto ad ottenere dall’autorità giudiziaria un
provvedimento su una determinata domanda. per addivenire ad una
più puntuale definizione degli elementi costitutivi del diritto
d’azione, è indispensabile stabilire quale sia il provvedimento
giudiziario che soddisfa il diritto d’azione.
▪ Secondo la concezione più astratta -> l’azione tenderebbe ad
ottenere un provvedimento “purchessia” - giacché si
ricollegherebbe al dovere del giudice di rispondere comunque alla
domanda indipendentemente dal contenuto della decisione e
finanche quando questo’ultima fosse di inammissibilità o comunque
di rigetto per ragioni processuali.
▪ Agli antipodi di questa ricostruzione -> concezione dell’azione in
senso concreto - identifica l’azione con il diritto ad ottenere dal
giudice un provv. di merito, favorevole all’attore, ossia una
decisione di accoglimento della domanda. In tale prospettiva è
chiaro che viene ricompresi nel diritto d’azione la sussistenza di
tutte le condizioni di fatto e di diritto cui è subordinata la domanda,
e quindi l’esistenza stessa del diritto dedotto in giudizio.
▪ La concezione oggi più diffusa è in un certo senso una via di mezze
tra le due opinioni esaminate - definisce l’azione come il diritto ad
ottenere un provvedimento di merito, ossia una pronuncia che
decida sulla fondatezza della domanda, ancorché, in modo
sfavorevole all’attore e quindi rigettandola. Accogliendo siffatta
definizione, l’esistenza del diritto d’azione - svincolata dalla
concreta esistenza del diritto dedotto in giudizio dall’attore,
DIPENDE DA 2 ELEMENTI - > “CONDIZIONI DELL’AZIONE: la
decisione che neghi una o l’altra condizione dell’azione, si può
dedurre che sia una pronuncia meramente processuale - e non una
decisione di merito.
1. 1. LEGITTIMAZIONE AD AGIRE ( legitimatio ad causa) = (da non
confondersi con la legittimazione processuale, che attiene al
diverso tema della capacità processuale) Serve ad individuare la
titolarità dell’azione, ossia a chi essa spetti. Il criterio ordinario di
legittimazione, si desume a contrario dall’art. 81 in cui si legge
“Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far
valere nel processo IN NOME PROPRIO, UN DIRITTO ALTRUI.”
Dunque il diritto d’azione compete a chiunque faccia valere nel
processo un diritto assumendo di esserne titolare.

Lo stesso art. 81 lascia intendere che vi sono dei casi,

tassativamente indicati dal legislatore, in cui è consentito far valere
nel processo “in nome proprio un diritto altrui” - sono queste le
ipotesi di legittimazione straordinaria, altrimenti dette di
sostituzione processuale, caratterizzate dal fatto che il sostituto
processuale è abilitato ad agire in nome proprio, ossia nel proprio
interesse, per ottenere una decisione circa un rapporto giuridico cui
egli è dichiaratamente estraneo, il cui titolare è invece il sostituito.
Uno degli es. più noti = Azione surrogatoria ex art. 2900 c.c. -
mediante la quale si consente al creditore di “esercitare i diritti e le
azioni verso terzi, che spettano al debitore; allorché questi ometta
di farlo “ (al fine chiaramente di non adempiere all’obbligazione che
intrattiene con il creditore) .

2. INTERESSE AD AGIRE = Ai sensi dell’Art. 100 c.c. “per

proporre una domnda o per contraddire la stessa, è necessario
avervi interesse.
Innanzi tutto, tale requisito, insieme a quello della legittimazione
mira ad assicurare che si acceda alla tutela giurisdizionale solo
quando essa può risultare uobietivamente utile all’attore. Di recente
si anche sostenuto che il requisito dell’interesse ad agire
assolverebbe ald un ulteriore funzione, implicando un
apprezzamento circa la “meritevolezza” della tutela invocata
dall’attore - che a sua volta poterebbe costituire un argine rispetto
al possibile abuso dell’azione giudiziale. Parte della dottrina però
nega l’effettiva ed autonoma importanza di tale requisito, specie in
relazione all’azione costitutiva, e a quella di condanna.

Perché?
- azione costitutiva -> poiché trattandosi di un’azione consentita in
ipotesi tipiche, a valutazione circa l’interesse sarebbe stata
condotta a monte dal legislatore
- azione di condanna -> poiché la sentenza di condanna presuppone,
 come fatto costitutivo, l’inadempimento e quindi la lesione già
attuale del diritto, da cui non può non scaturire l’interesse alla
tutela giurisdizionale.
Ipotesi peculiari in cui il requisito in esame viene in rilevo pure in
relazione a domande costitutive e di condanna -> allorquando
l’azione di condanna abbia ad oggetto obblighi infungibili o non
suscettibili di esecuzione forzata. Per queste ultime in particolare
proprio l’interesse ad agire
potrebbe limitare la proponibilità dell’azione .
= oggi sembra prevalere l’opinione secondo cui l’int. ad agire
svolgerebbe un ruolo autonomamente apprezzabile solo nell’ambito
dell’azione di m.accertamento e in quel cautelare - ma la tematica
risulta essere piuttosto
controversa; tant’è che vi sono ipotesi in cui il legislatore dà luogo
ad una sorta i commistione tra legittimazione ed interesse ad agire,
poiché si serve di quest’ultimo per attribuire la legittimazione
(straordinaria) ad agire, a
soggetti diversi da quelli titolari del rapporto controverso.

CAPITOLO III : IL PROCESSO CIVILE E LA COSTITUZIONE

Garanzie costituzionali del processo: limitandosi alla sola analisi

delle garanzie che riguardano la giurisdizione civile, vengono in
rilevo gli articoli:
• 24,
• 25,
• 111 Cost. -> il quale è stato oggetto di un’importante riforma
costituzionale, la l.cost.2\1999 e, sebbene sia stato riformulato
pensando essenzialmente al settore della giustizia penale, enuncia
principi di carattere generale, che meriterebbero di trovare una
propria attuazione anche nella giurisdizione civile.

La precostituzione del giudice per legge:

L’art 25.1 Cost prevede che nessuno possa essere distolto dal
giudice naturale precostituito per legge. Tale principio esige:
a) che i criteri atti ad individuare il giudice naturale competente siano
prestabiliti per legge
b) che, una volta incardinata la causa davanti al giudice così
determinato essa non possa essergli sottratta.

In concreto si tratta di un principio di rilevo pratico in quanto si

ritiene che operi soltanto nei rapporti tra i diversi uffici giudiziari, e
non impedisca invece, all’interno dell’ufficio, di attribuire al capo
dello stesso (= presidente del tribunale o della corte, o della singola
sezione) quei poteri indispensabili in relazione all’organizzazione e
alla funzionalità dell’organo giudiziario, che inevitabilmente
incidono ( sia nel momento iniziale della designazione, vuoi
successivamente laddove se ne renda necessaria la sostituzione)
sulla concreta individuazione del magistrato o dei magistrati
chiamati ad occuparsi di una determinata controversia.

Il diritto d’azione e di difesa ed il principio del contraddittorio:

Fra tutte le garanzie concernenti il processo, la prima e forse la più

importante è contenuta nell’ Art. 24.1 Cost -> che assiste il diritto
d’azione. Al c.2 del suddetto articolo, è tutelato invece il diritto di
difesa = “è inviolabile in ogni stato e grado del procediment: ”.
Stando all’opinione più diffusa il c.2 dell’art. 24 della Cost. avrebbe
consacrato a livello costituzionale, il principio del contraddittorio,
che d’altronde aveva già trovato un potenziale riconoscimento nel
101 c.p.c - “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non
può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è
proposta non è stata regolarmente citata o non è comparsa” * - e
che è stato ulteriormente ribadito nell’art. 111.2 Cost.
In realtà il c.1 dell’art. 101 cpc non va inteso nel senso che la
mancata comparizione della parte osti alla decisione sulla
domanda, bensì nel senso che la comparizione può sopperire agli
eventuali vizi della citazione *

La portata degli articoli 24 e 111 Cost è assai ampia, giacché non

copre solo il momento iniziale del processo, bensì ogni sua fase,
assicurando che ciascuna delle parti abbia la concreta possibilità di
replicare sia di fronte ad eventuali allegazioni o richieste
dell’avversario, sia di fronte alle stesse iniziative del giudice da cui
possa derivarle un qualche pregiudizio. Non a caso la riforma del
2009 ha aggiunto un 2° comma al citato 101 c.p.c. -> prevedendo
espressamente che “ Il giudice, ove ritenga di porre a fondamento
della decisione una questione rilevata d’ufficio, debba assegnare
alle parti, a pena di nullità, un termine per il deposito di memorie
contenenti osservazioni sulla questione medesima.”

La costituzionalizzazione del principio del contraddittorio,

particolarmente perentoria nell’art. 111 “ogni processo si svolge nel
contradditorio tra le parti” - suscita non lievi dubbi circa la
legittimità di non pochi procedimenti speciali nei quali il codice
 prevede, o consente che il contraddittorio tra le parti s’instauri dopo
la pronuncia del provvedimento -> così ad esempio nel caso dei
procedimenti per ingiunzione ex art. 633 e ss. e nel procedimento
cautelare ex art. 669 - sexies e specie nel caso del procedimento
monitorio ex art. 642 ( nell’ambito del quale tale provvedimento, che
non è frutto del contraddittorio, è di per sé immediatamente idoneo
a dar luogo ad una qualunque forma di esecuzione forzata a danno
della parte). E’ per questo che la dottrina maggioritaria ritiene che,
sebbene in talune situazioni, anche il principio del contraddittorio
possa subire una temporanea compressione in nome di altri valori
primari, è pur vero che le ipotesi suddette devono essere ben
circoscritte a livello normativo, e dovrebbero operare per il tempo
strettamente indispensabile alla successiva instaurazione del
contraddittorio.

Si ritiene inoltre che l’art. 24.2. Cost sancisca pure il diritto (e non
certamente l’obbligo) alla difesa tecnica = ossia ad avvalersi di un
intermediario professionalmente qualificato per sostenere le proprie
ragioni dinanzi agli organi giudiziari e siffatta interpretazione
sembra confermata dalla circostanza che al comma 3 art. 42 si
legge: “ sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi
per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La parità delle armi:

Accanto al principio del contraddittorio, il riformato art. 111.2 Cost.

enuncia il principio in base al quale il processo deve svolgersi in
condizioni di parità tra le parti. Potrebbe trattarsi tuttavia di una
specificazione, tutt’altro che indispensabile, del medesimo principio
(di eguaglianza sostanziale) già desumibile, in termini più generali
dall’art. 3.2. Cost. Proprio per questo, è opinione diffusa che il
principio di parità non escluda la legittimità di un trattamento per
taluni profili differenziato tra le parti - alla duplice condizione che:
• la discriminazione sia ragionevole -> ossia giustificata da
un’oggettiva disparità delle parti medesime (dovuta ad es.
all’intrinseca debolezza di una di essa, si pensi alla posizione del
lavoratore dipendente.)
• e non si traduca comunque in una compressione del diritto d’azione
o di difesa - essendo così lesiva dell’art.24 Cost.

La ragionevole durata del processo:

Sempre nell’art. 111.2 Cost è previsto che la legge “assicura la

 ragionevole durata del processo” - e di termine ragionevole si
discorreva già l’art. 6 della Conv. Europea dei diritti dell’uomo
ratificata nel 1995. D’altronde, che il processo debba avere una
durata ragionevole, è desumibile dallo stesso art.24 Cost -> una
decisione che intervenga troppo tardi rispetto al momento in cui la
parte ha adito il giudice, può risultare concretamente inutile o poco
utile e rischia di risolversi in un sostanziale diniego di tutela.

Ciò nonostante questa rappresenta una disp. di mero indirizzo, priva

di ricadute immediate nel processo, tanto più che ogni causa ha
tempi fisiologici propri - và detto peraltro che le reiterate riforme in
questo senso, non hanno apportato innovazioni di natura strutturale
e ordinamentale, e i tempi medi dei nostri giudizi civili sono andati
via via crescendo, attestandosi su livelli di gran lunga superiori
rispetto a quelli di tutti gli altri paesi europei, determinando così
condanne risarcitorie sempre più frequenti inflitte allo Stato italiano
da parte della Corte Europea dei diritti dell’uomo. Il legislatore è
stato dunque costretto ad intervenire con una legge ad hoc: “Legge
Pinto” l.n°89 del 2001 per disciplinare attraverso una specifica
normativa processuale - che attribuisce la competenza in unico
grado alla corte d’appello - il diritto ad un’equa riparazione in caso
di violazione del “termine ragionevole” previsto dall’art. 6 par. 1
della Convenzione.*
* la relativa disc. è stata recentemente modificata ad opera della
l.134\2012 - a prescindere comunque da altri criteri l’art. 2, co.2 bis
della l.89 -2001 : “il termine ragionevole si considera rispettato se il
processo non eccede la durate di 3 anni in 1°grado, di 2 anni in 2°
grado e di 1 anno nel giudizio di legittimità.

Il principio del giusto processo regolato dalla legge:

Il riformato art. 111 Cost, si apre con la solenne affermazione

secondo cui: “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo
regolato dalla legge”.
Fermo restando che si tratta di una disposizione priva in questa
parte di contenuto immediatamente precettivo - essa pare
individuare nel riferimento al giusto processo una sorta di sintesi
delle garanzie che il legislatore costituzionale ha consacrato nei
commi successivi dello stesso art. 111. Tale principio potrebbe
darsi rispettato allorquando il processo:
a. fosse congegnato in modo da rendere l’accertamento che il giudice
deve porre a fondamento della propria decisione, il più possibile
attendibile e conforme alla realtà dei fatti (la c.d. verità materiale)
b. fosse munito gli strumenti occorrenti per far concretamente
conseguire alla parte tutte le concrete utilità che il legislatore
sostanziale garantisce in astratto

Indubbiamente l’art. 111.1 rileva in ordine ai limiti che pone ->

1. esclude la possibilità di affidare genericamente al giudice l’integrale
regolamentazione del processo (cosa che differenzia il processo
giurisdizionale con il processo arbitrario)
2. ogni eventuale deroga rispetto al principio di precostituzione
legislativa ed uniforme disciplina del processo, per un verso deve
risultare giustificata dall’effettiva esigenza di tener conto delle
possibili peculiarità del processo, e per altro verso dev’essere
precisata e circoscritta quanto ai presupposti del potere attribuito
al giudice - onde evitare che tale potere possa sconfinare nella
discrezionalità assoluta.

LE DOMANDE E LE DIFESE DEL CONVENUTO - CAPITOLO IV

i fatti rilevanti per la decisione: in particolare, i fatti principali

In primo luogo si è soli contrapporre i fatti principali, a quelli
secondari.
1) fatti principali = quelli che rilevano in via diretta per
l’accertamento dell’esistenza dell’inesistenza del diritto dedotto in
giudizio, poichè appartengono alla fattispecie legale ed astratta cui
la domanda fa riferimento e condizionano, in positivo o in negativo,
la fondatezza della domanda medesima, sicché la loro
individuazione và computa in base ad un’analisi di natura
strettamente sostanziale.
Es: il diritto alla risoluzione del contratto per vizi della cosa
presuppone:
- che sia stato colluso un contratto di compravendita
- che tale contratto non sia nullo
- che la cosa sia affetta da vizi che la rendono inidonea all’uso cui è
destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore - ex art.
1490 c.c.
- che il vizio sia stato denunciato al venditore entro 8 giorni dalla
scoperta (1495 c.c.)
- che il compratore al momento del contratto abbia ignorato i vizi
della cosa o che comunque non fossero facilmente riconoscibili (ex
art. 1491) ecc. ecc.

I fatti principali si distinguono poi secondo una classificazione

 offerta dall’art. 2697 c.c. e basata sul diverso ruolo che ad esse
compete nella fattispecie legale di riferimento:
▪ fatti costitutivi -> quelli dal cui concorso la disc. sostanziale fa
dipendere la nascita del diritto dedotto in giudizio.
▪ fatti impeditivi -> hanno la peculiarità di paralizzare l’efficacia dei
fatti costitutivi
▪ fatti estintivi -> sono quelli idonei a determinare l’estinzione di un
diritto anteriormente nato - così ad esempio, fatti estintivi
dell’obbligazione sono l’adempimento e gli altri eventi contemplati
dal codice civile (novazione, remissione, confusione,
compensazione ecc.) + allo stesso modo ogni diritto si estingue per
prescrizione (ad eccezion fatta per quelli indisponibili e gli altri
espressamente indicati dalla legge)
▪ fatti modificativi -> producono la modificazione di un diritto già sorto
- questa categoria è molto più circoscritta tenuto conto del fatto
che spesso la modificazione implica l’estinzione del diritto originario
e la nascita di un diritto diverso. Come esempio di fatto
modificativo può indicarsi: “ogni sua modificazione accessoria che
non ne determini la novazione” ex art. 1231 c.c.

Il ruolo che assumono i fatti principali risulta essere

considerevolmente diverso a seconda che la domanda venga
accolta o rigettata =
⁃ per poter accogliere la domanda -> il giudice dovrà verificare tanto
la sussistenza dei fatti costitutivi occorrenti in relazione alla
fattispecie dedotta in giudizio, quanto l’insussistenza di tutti i fatti
impeditivi, modificativi, estintivi eventualmente allegati dal
convenuto oppure rilevabili dallo stesso giudice d’ufficio (a meno
che non si tratti di una domanda di mero accertamento negativo, in
quel caso dovrebbe procedersi all’inverso);
⁃ perché possa addivenirsi al rigetto della domanda -> è sufficiente
accertare l’inesistenza di alcuno soltanto dei fatti costitutivi, o
l’esistenza anche di uno solo tra i molteplici fatti impeditivi,
estintivi, modificativi. Il giudice gode di un ampia discrezionalità
circa il motivo sul quale fondare il rigetto = ben potendo privilegiare
in presenza di una pluralità di questioni idonee a condurre al rigetto
della domanda, l’esame di quella di più pronta e agevole soluzione
(e comunque di quelle che non richiedano un’attività istruttoria).
Il più delle volte i fatti principali sono fatti semplici : nel senso che
non hanno una valenza autonoma, bensì rilevano solo per l’esistenza
o l’inesistenza di un determinato diritto. E’ chiaro ad esempio che la
sussistenza di un vizio della cosa venduta non potrebbe costituire
l’oggetto (esclusivo) di un giudizio di mero accertamento, mentre
può esse determinante nel giudizio di risarcimento intentato contro
il produttore.

I fatti secondari:
secondo l’opinione prevalente sono quelli che rilevano solo in via
indiretta per l’esistenza o l’inesistenza del diritto edotto in giudizio,
giacché sono del tutto estranei alla fattispecie legale invocata
dall’attore e operano sono sul terreno probatorio, consentendo l
giudice di affermare, mediante un procedimento logico-deduttivo,
l’esistenza o l’inesistenza o comunque un modo di essere di un fatto
principale.
Es. Nel giudizio in cui fosse stato chiesto l’annullamento di un
contratto perché stipulato da persona incapace di intendere e di
volere, i fatti secondari potrebbero riguardare episodi
immediatamente anteriori o successivi alla conclusione del
contratto, idonei a dimostrare il vizio di mente del contraente.

in concreto, per la verità, la distinzione tra fatti principali e fatti

secondari non sempre risulta limpida e netta, pochi il fatto
principale, così come definito dalla norma sostanziale, ha
inevitabilmente una prorpria dimensione storica, risultando da
un’insieme di circostanze ed elementi concreti in mancanza dei
quali il fatto stesso non potrebbe dirsi concretamente individuato.
Quel che è certo è che una parte della dottrina attribuisce alla
suddetta distinzione un significato considerevolmente diverso da
quello ora prospettato, designando i fatti secondari come quelli che:

“pur non essendo del tutto estranei alla fattispecie dedotta in

giudizio, non concorrono però, per la loro marginalità
ad identificare, rispettivamente la domanda o l’eccezione, bensì
rappresentano dei meri elementi di contorno.”

- il tema rileva in relazione alla disciplina relativa alla modificazione

e precisazione delle domande e delle eccezioni -

L’introduzione dei fatti nel processo:

Per quel concerne l’introduzione dei fatti nel processo, l’interpreto
no può contare su alcuna indicazione positiva che spieghi le
incertezze palesate dalla dottrina e la problematicità delle diverse
soluzioni prospettate. Uno dei pochi punti sui quali c’è concordia
riguarda il divieto per il giudice di utilizzare la c.d. “scienza privata”
= cioè di far uso dell’eventuale propria e diretta conoscenza dei fatti
 rilevanti per la causa (principali o secondari che siano)
⁃ sia quando tali fatti siano già stati allegati nel processo e debbono
essere oggetto di prova
⁃ sia a maggior ragione, quando non vi sono stati ancora introdotti
Per il resto, l’opinione prevalente distingue tra fatti principali e
secondari ->
◦ quanto ai fatti secondari = suole riconoscersi al giudice la
possibilità di utilizzare senz’altro d’ufficio tutto ciò che sia stato
comunque acquisito al processo - tanto tramite allegazione delle
parti, quanto mediante dichiarazioni provenenti da terzi (per es. da
un testimone) e che risulti dunque, dagli atti della causa.
◦ per quel che concerne invece i fatti principali = il monopoli della
loro introduzione nel processo spetta, in linea di principio alle parti
le quali vi provvedono rispettivamente:
◦ - tramite la domanda - allorché si tratti di fatti costitutivi
◦ - tramite le eccezioni - allorché si tratti di fatti impeditivi,
modificativi, estintivi.
◦
◦ Questo principio subisce un notevole ridimensionamento allorché si
tratti di fatti impeditivi, estintitivi o modificativi che siano rilevabili
d’ufficio -> per i quali vale, come per i fatti secondari la possibilità
per
◦ il giudice di tenere conto di tutto ciò che comunque risulti dagli atti
della causa. In modo tale si configura una netta contrapposizione
tra i fatti costitutivi, la cui allegazione sarebbe riserva all’attore
(quale corollario
◦ dell’esclusisivo potere di cui è titolare, che è quello di formulare la
domanda) e gli altri fatti principali che invece, sarebbero
normalmente rilevabili d’ufficio.
◦
Nonostante questa contrapposizione sia stata contestata da una
parte della dottrina, (che afferma in sostanza che non sia
giustificato discriminare i fatti costitituvi e che anch’essi
dovrebbero poter essere rilevati ex officio, utilizzando come
argomentazione la circostanza che non sempre l’allegazione dei
fatti costitutivi concorre all’identificazione della domanda) và detto
che essa ha ragion d’essere in quanto: pur non essendo sempre
essenziale la specificazione dei fatti sostitutivi per individuare
l’oggetto del processo, è pur vero che la variazione degli stessi
implica immancabilmente una modificazione o quantomeno una
precisazione della domanda, attività questa, che il legislatore
sembra aver voluto inderogabilmente riservare alla parte autrice
della domanda medesima.
 La domanda giudiziale, rilevi introduttivi:

Dagli artt. 2097 c.c. e 99 c.p.c si evince che la domanda giudiziale è

l’atto di parte con cui si fa valere un diritto, ossia si chiede al
giudice un provvedimento a tutela di una determinata situazione
soggettiva.
La prima ed essenziale funzione della domanda è quella di
determinare l’oggetto stesso del progetto e conseguentemente in
prospettiva, quello del futuro giudicato. Essa infatti in base al
principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (ex art.
112 c.p.c - espressione a sua volta del principio dispositivo che
investe tutto il processo civile) ->individua rigidamente confini della
decisori, poiché il giudice è vincolato a pronunciarsi su tutta la
domanda e non oltre i confini di essa. Ciò significa che costituirebbe
vizio della sentenza:
- tanto l’omessa pronuncia (a meno che la decisione non si limiti al
mero accertamento e venga ignorata taluna delle domande)
- quanto l’ultrapetizione - consistente in un provvedimento che va
oltre la domanda (esempio, l’attore chiede una condanna per 1.000
$ e la sentenza gli accorda una somma maggiore, o ad esempio
pronuncia condanna quando era stato chiesto il mero
accertamento)
- e l’extrapetizione che si ha quando il giudice pronunci in assenza
della domanda, o comunque su un oggetto diverso da quello della
domanda (esempio. l’attore chiede riduzione del prezzo per vizi della
cosa venduta, e la sentenza pronuncia la risoluzione del contratto).

Il medesimo principio induce a ritenere che, qualora siano state

poste una pluralità di domande, la parte possa vincolare il giudice
(salvi limitati che potrebbero derivare dall’anteriorità logico-
giuridica di talune di esse) a seguire un determinato iter nel loro
esame, subordinando la decisione circa una domanda,
all’accoglimento o al rigetto di un’altra, proposta dalla medesima
parte o da una parte diversa. Per questo l’individuazione della
domanda risulta essere di primaria importanza.

Gli elementi identificativi della domanda sono essenzialmente 3:

1) soggetti -> per quel che attiene ai soggetti occorre stabilire da chi e
nei confronti di chi la domanda è proposta, tenendo presente che a
tal fine rileva anche la qualità in cui taluno propone una domanda
giudiziale o ne è destinatario. (es. ipotesi in cui venga chiesto il
risarcimento del danno tanto nei confronti del minore, che l’ha
 direttamente provocato, quanto nei contenti dei genitori, chiamati a
risponderne ai sensi dell’art. 2048.)
2) petitum -> l’oggetto della domanda coincide:
- per un verso. con il provvedimento richiesto al giudice ( o petitum
immediato- es. mero accertamento, condanna a fare, condanna a
dare )
- per altro verso con il bene giuridico concretamente perseguito
dall’attore ( o petitum mediato - es. somma di denaro, determinato
bene mobile o immobile)
sicché esso deriva dalla combinazione di questi 2 elementi
3) causa petendi -> il titolo della domanda o causa pretendi è
quello sicuramente meno agevole da definire e per il quale
sussistono i maggiori dubbi. Secondo l’opinione che appare
preferibile, esso si identifica con il diritto o status in forza del quale
viene rivendicato il bene giuridico indicato nel petitum. Muovendo
da tale presupposto la causa pretendi “consiste nell’esposizione dei
fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda”
ai sensi dell’art. 163.3 n°4 e 414, n°4 - ossia di tutti i fatti costitutivi
del diritto dedotto in giudizio, occorrenti per individuarlo in maniera
univoca - con la conseguenza che ad ogni variazione di tali fatti
dovrebbe corrispondere una domanda diversa*

* Di regola invece alla luce del principio “iura novit curia”,

l’esposizione degli elementi di diritto ossia delle ragioni giuridiche
della domanda, non può influire , di per sé, sull’identificazione della
causa, se non quando (come ad es. nel
concorso di azioni) risulti concretamente indispensabile per
comprendere quale diritto sia stato effettivamente dedotto in
giudizio.

L’individuazione del diritto dedotto in giudizio: diritti

autodeterminata ed eterodeterminati

Riprendendo uno spunto che rimase alla dottrina tedesca, la nostra

dottrina è solita contrapporre le domande autodeterminate a quelle
eterodeterminate. Alla base di questa distinzione vi è il rilevo che la
causa
petendi serve ad individuare in maniera univoca il diritto azionato, e
che però non sempre l’indicazione dei fatti costitutivi risulta essere
indispensabile a tal fine.
Es. Si consideri il diritto di proprietà -> una volta che l’attore abbia
indicato di voler rivendicare la proprietà di un determinato bene,
poco importa che egli deduca di averla acquisita per usucapione,
accessione o contratto - nella misura in cui il diritto di proprietà,
rispetto ad un medesimo bene, non può certo sussistere più volte in
capo ad un medesimo soggetto.
In questi casi, e in altri analoghi si parla di diritto autodeterminato e
correlativamente di domanda autodeterminata, nel senso che per la
sua identificazione è sufficiente il petitum mediato mentre
pressione dall’indicazione dei fatti costitutivi (causa pretendi) il cui
variare, non incide sull’identità di un diritto.
Il diritto è invece eterodeterminato allorché la sua individuazione
non possa prescindere dai relativi fatti costitutivi, potendo essi
“ripetersi” u numero indefinito di volte tra i diversi soggetti.
Es. Prendendo in considerazione il pagamento di una somma di
denaro, è evidente che l’atto potrebbe pretendere una tale somma
- una prima volta a fronte di un dato contratto di mutuo
- una seconda volta deducendo un diverso contratto di mutuo
- e ancora una terza volta invocandola come corrispettivo di un
canone di locazione;
in questi casi la modificazione dei fatti costitutivi, implica sempre,
in linea di principio, la deduzione in giudizio di un diritto diverso.
Secondo questa impostazione sono autodeterminate le domande
basate sul diritto di proprietà, o altro diritto reale di godimento, su
diritto assoluto in genere, su uno status, su un diritto di credito
avente ad oggetto una prestazione specifica (es. l’esecuzione di una
determinata opera). Tutte le altre domande in cui si deduca un
diritto di credito avente ad oggetto una prestazione “generica” (es.
dazione di una certa somma di danaro) un diritto reale di garanzia
(pegno e ipoteca) sono invece eterodeterminate,

Particolarmente controversi sono in tal senso i c.d. diritti

“potestativi” - ovvero aventi ad oggetto una modificazione giuridica,
nello specifico, stando all’impostazione tradizionale, quelli che
danno luogo alle c.d. impugnative negoziali (risoluzione, rescissione,
annullamento del contratto o di altro negozio giuridico). Rispetto ad
essi è possibile ipotizzare varie soluzoni, ma la preferibile (nel
definirli autodet\ o eterodet) consiste nel legare l’identificazione del
diritto potestativo al tipo di modificazione giuridica che esso
determina (…)

Il mutamento e la modificazione della domanda:

Il nostro ordinamento esclude la possibilità che, a processo iniziato,
e dopo i rispettivi atti introduttivi, siano proposte domande nuove - il
legislatore tuttavia a proposito del rito del lavoro (art. 420 c.1 c.c.) e
del processo ordinario (art. 183.5 c.c.), consente espressamente la
modificazione e nel caso del rito ordinario anche la precisazione
delle domande originarie; sicché si tratta di comprendere cosa
s’intenda per “modificazione” e “precisazione”.
1) Primissima formulazione dell’art. 183 - che limitava l’esercizio di
tale potere processuale alla prima udienza;
2) dopo la riforma del 1950: viene ammesso lo ius varianti per tutto
il corso del giudizio ordinario e si va consolidando l’orientamento,
tuttora dominante secondo il quale deve distinguersi nettamente in
linea di principio:
la c.d. mutatio libelli - corrispondente al mutamento ovvero la
mutazione radicale della domanda, precluso in ogni caso e in
qualunque momento
dalla emendato libelli - consistente nella mera modifica, non
sostanziale della stessa, che è sempre consentita, sempre a talune
condizioni ed entro certi limiti temporali
Allorché si tratta di definire concretamente i confini tra la mutato e
la emendatio, le soluzioni appaiono dominate dall’incertezza e per
tentare di individuare qualche punto fermo occorre distinguere a
seconda che le
variazioni riguardino:
A) soggetti -> quanto a questi, sembra difficile ipotizzare delle
variazioni dal letto passivo o attivo che non incidano sull’identità
della domanda.Può accadere semmai che l’attore o il convenuto
siano stati
indicati in modo inesatto o incompleto, ma in questo caso la
conseguenza sarà la nullità, peraltro sanabile, della domanda
medesima.

B) oggetto -> per quel che concerne l’oggetto la giurisprudenza

mostra maggiore rigidità in relazione all’idendità del bene giuridico
perseguito dall’attore (cioè al petitum mediato) e si mostra
lievemente
più flessibile rispetto al provvedimento concretamente richiesto al
giudice (petitum immediato) - le cui variazioni vengono
generalmente nell’ambito della “emendato libelli”. Es. si è ritenuto
che, nell’ipotesi di richiesta di condanna dei convenuti alla
restituzione di determinate somme, ciascuno per la parte di propria
spettanza -> potesse successivamente domandarsi loro la condanna
in via solidale.
La stessa giurisprudenza ammette poi, con riguardo alle azioni
aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, che il quantum
della domanda, fermi restando i fatti costitutivi e le causali
inizialmente
indicate, venga specificato (per la prima volta) o anche modificato
(anche in aumento) nel corso del giudizio - intendendosi questa
come una variazione che si può qualificare come mera precisazione
della
domanda.

C) causa pretendi -> le variazioni circa la causa pretendi sono quelle

che danno luogo a maggiori problemi, e per le quali si registrano le
maggiori incertezze, tanto in dottrina che in giurisprudenza. La
giurisprudenza, sembra farne una questione “quantitativa” = giacché
suole affermare che si ha mutamento della causa pretendi, e
conseguentemente un’inammissibile mutatio libelli ogni qualvolta
vengano
dedotti in giudizio fatti nuovi e diversi da quelli originariamente
allegati, in modo tale da ampliare in misura sostanziale il tema
dell’indagine -> SICCHè IMPLICITAMENTE AMMETTE CHE POSSA
AVERSI
UNA MERA EMENDATIO ALLORCHè I FATTI COSTITUTIVI VENGANO
MODIFICATI IN MISURA MARGINALE!
Tenuto conto però che il legislatore utilizza a tal proposito il diverso
concetto di “precisazione” della domanda ->sembra preferibile
ascrivere a quest’ultima le modificazioni quantitativamente
irrilevanti dei fatti
costitutivi e limitare l’emendatio alle sole variazioni di fatti
costitutivi di diritti autodeterminati - le quali non influiscono
sull’identità del diritto dedotto in giudizio e dunque, secondo
l’opinione più persuasiva,
lasciano immutato l’oggetto del processo.

La precisazione della domanda -> è espressamente menzionata al

c.5 dell’art. 183 c.p.c. - essa deve evidentemente costituire,
nell’ottica del legislatore un quid minus rispetto alla modificazione
della domanda stessa, e per questo deve ritenersi soggetta ad un
diverso e più “liberale” regime processuale, essendo consentita per
tutta la fase del processo e non come nel caso della modificazione,
solo nella sua fase iniziale.
Anche in questo caso però non risulta chiaro dove si tratti la linea di
confine tra le due ipotesi,
che risente concretamente dell’ampiezza attribuita all’ emendato
libelli.

Art. 183.5 : “Nella stessa udienza l'attore può proporre le domande e

le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale
 o delle eccezioni proposte dal convenuto. Può altresì chiedere di
essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e
269, terzo comma, se l'esigenza è sorta dalle difese del convenuto
(3). Le parti possono precisare e modificare le domande, le
eccezioni e le conclusioni già formulate.
Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini
perentori:

1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie

limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle
eccezioni e delle conclusioni già proposte;

2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed

eccezioni nuove, o modificate dall'altra parte, per proporre le
eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni
medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni
documentali;

3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova

contraria.”

I termini "precisare" e "modificare", utilizzati dalla norma in

relazioni a domande, eccezioni e conclusioni già formulate, si
devono considerare entrambi rientranti nel concetto di emendatio
libelli, ossia di mera
modifica della domanda, e non di mutatio libelli (proposta di una
istanza del tutto nuova, preclusa in questa fase del giudizio).
- In particolare, la "precisazione" consiste nello sviluppo di un quid
già implicito nel contenuto delle precedenti difese, che la parte si
limita solo ad esplicare (per esempio, si allega un fatto secondario
volto a chiarire le dinamiche di un sinistro stradale già
compiutamente descritto nei suoi elementi costitutivi).
La "modifica" si ha invece quando essa incida sulla causa petendi,
sicché risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione
giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel
senso di ampliarlo o limitarlo, per renderlo più idoneo al concreto ed
effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere. E' usualmente
considerata una mera emendatio l'allegazione di un fatto costitutivo
nuovo di diritti autodeterminati, come il diritto di proprietà.

La legge 353/1990 aveva previsto la previa autorizzazione del

giudice alle parti per poter precisare e modificare le domande, le
eccezioni e le conclusioni già formulate. Con successiva legge del
20.12.1995 di
conversione del d.l. n. 432/1995 ogni riferimento a tale
autorizzazione è stato eliminato.
Il giudice, su semplice richiesta di entrambe o di una delle parti, è
tenuto a concedere un termine per il deposito di memorie
contenenti precisazioni o modificazioni delle domande e delle
eccezioni già proposte.
Le tre memorie, che vanno depositate rispettivamente a distanza di
30, 30 e 20 giorni, presentano i seguenti contenuti:
1) la prima consente di precisare o modificare le domande, le
eccezioni e le conclusioni già proposte (ius variandi e poenitendi,
esercitabile anche in prima udienza). Sebbene la norma non lo dica
esplicitamente, parte
della dottrina ritiene che le parti possano proporre domande ed
eccezioni nuove;
2) la seconda permette di replicare alle domande ed eccezioni
nuove o modificate dall'altra parte; proporre eccezioni che sono
conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime; indicare
mezzi di prova e
produrre documenti nuovi o non già proposti negli atti introduttivi;
3) l'ultima memoria va utilizzata per indicare i mezzi di prova
contraria.

Es. costituiscono mera “precisazione” :

- quanto al petitum -> e con riguardo alle azioni aventi ad oggetto il
pagamento di somme di denaro: l’indicazione del quantum della
domanda (cosa che avviene ad es. nell’ambito delle azioni
risarcitorie, in
cui l’attore può attendere l’esito della fase istruttoria per
quantificare il danno) o la sua variazione - anche in aumento - fermi
restando i fatti costitutivi e le causali indicate.
- quanto alla causa pretendi -> ogni variazione degli elementi di
diritto della domanda (per es. una diversa qualificazione giuridica
dei fatti costitutivi o il loro collegamento ad una diversa norma),
nonché la specificazione o modificazione di circostanze marginali,
che siano tali da far rimanere sostanzialmente immutati i fatti
medesimi (si pensi al caso in cui ci si limiti a rettificare circostanze
di tempo e luogo in qui ha avuto origine la vicenda obbligatoria
dedotta in giudizio)

NB: Inoltre, dovrebbe rimanere del tutto estranea alla precisazione

della domanda la variazione o l’allegazione di nuovi fatti secondari =
ovvero quelli (secondo l’opinione principale) qualitativamente
diversi dai fatti principali e operanti sul terreno meramente
probatorio.

Le eccezioni e le difese del convenuto:

Di fronte alla domanda, il convenuto può difendersi in vario modo:
- limitandosi a contestare i fatti allegati dall’attore o le
argomentazioni giuridiche da lui adotta
- oppure allegando a propria volta, dei fatti nuovi
- o infine proponendo egli stesso (nuove) domande. Possibili
REAZIONI DEL CONVENUTO:

A) ECCEZIONI PROCESSUALI = quelle in cui si contesta la

possibilità di decidere attualmente il merito della causa - cioè di
pronunciare sulla fondatezza o infondatezza della domanda - in
conseguenza
- del difetto di un presupposto processuale ( giurisdizione,
competenza, capacità processuale dell’attore)
- di una condizione dell’azione
- o dell’invalidità di uno o più atti processuali. L’accoglimento
dell’eccezione può condurre, a seconda dei casi, ad una sentenza di
rigetti in rito - ossia per ragioni meramente processuali (altrimenti
detta absolutio ab instantia) oppure se il vizio è rimediabile (il che
costituisce la regola nell’ambito delle nullità dipendenti dai vizi di
forma) ad un provvedimento diretto alla regolarizzazione del
processo.
Per quel che riguarda il regime delle eccezioni processuali non vi
sono regole generali ma vi sono indicazioni specifiche riguardo ad
es. i termini entro i quali è possibile far valere il vizio processuale o
la circostanza che farlo a valere sia legittimata taluna delle parti.

B) MERE DIFESE (c.d. eccezioni improprie) = possono consistere in

argomentazioni puramente giuridiche dirette a confutare le
conclusioni dell’avversario, oppure nella contestazione di fatti
costitutivi che quest’ultimo ha allegato a fondamento della
domanda:
- mediante la negazione diretta di tali fatti
- o tramite l’ allegazione di altri fatti (secondari) e rispetto ad essi
incompatibili.
Esempio di mera difesa: L’attore x afferma di aver venduto e
consegnato al convenuto Y una data quantità di merci e di fronte
all’inadempimento del convenuto, non avendo ricevuto alcun
corrispettivo, formula una domanda di pagamento. Il convenuto
potrebbe semplicemente negare di aver mai ricevuto quelle merci o
allegare che il luogo in cui esse sono state recapitate gli è del tutto
estraneo.

C) ECCEZIONI DI MERITO (c.d eccezioni proprie) = consistono

nell’allegazione di un fatto impeditivi estintivo o modificativo,
esplicitamente o implicitamente diretta a conseguire il rigetto della
domanda, di regola attraverso l’accertamento negativo del diritto
posto a fondamento di quest’ultima. Si può da questo dedurre, che
l’eccezione non estende in nessun caso l’oggetto del processo,
tenendo esclusivamente a far accertare l’inesistenza del diritto già
dedotto in giudizio.
Nell’ambito delle eccezioni proprie devono distinguersi:
- le eccezioni in senso stretto -> ovvero quelle che riguardano
fatti (imp\est\mod.) che sono riservati alle parti non soltanto per
quel che concerne la loro allegazione (cioè l’introduzione nel
processo) ma anche quanto alla possibilità per il giudice, di porli a
fondamento della decisione. (es.ipotesi di PRESCRIZIONE - il cui
rilevo d’ufficio è escluso ai sensi dell’art. 2938 c.c. - il giudice,
quand’anche dovesse appurare da allegazione di parte che l’inerzia
del titolare del diritto si è protratta oltre il termine di prescrizione,
non potrebbe rigettare, per tale motivo la domanda, allorché la
parte interessata non avesse mostrato, seppur implicitamente di
volersi avvalere dell’effetto estintivo di tale fatto al fine di
contrastare l’avversa domanda.)

- le eccezioni in senso lato -> che hanno ad oggetto fatti il fui

effetto impeditivo- modificativo-estintivo, una volta che essi siano
stati allegati o comunque acquisiti al processo, dev’essere
senz’altro rilevato dal giudice d’ufficio, al fine di pervenire al rigetto
della domanda.

La distinzione è divenuta rilevante allorquando al riforma del 90’ e

più ancora del 2005 vi ha ricollegato un regime assai diverso quanto
ai termini:
- le eccezioni in senso stretto sono ammesse nella sola fase iniziale
del processo di primo grado ex art. 183 c. 5-6
- & le eccezioni in senso lato sono consentite pure in appello ex art.
345 c.2).
Prescindendo da una serie di norme che precisano espressamente il
regime di determinate eccezioni, non è pacifico comunque quale sia
la regola da utilizzare in assenza di disposizioni ad hoc. La dottrina
e la giurisprudenza più recenti accolgono un orientamento secondo
il quale sono rilevabili d’ufficio tutti i fatti estintivi- modificativi -
impeditivi del diritto azionato, siano essi fatti semplici o fatti diritti,
che potrebbero essere oggetto di un autonomo giudizio; conclusione
che viene fatta discendere argomentando a contrario dall’articolo
112 secondo cui il giudice: “non può pronunciare d’ufficio su
eccezioni che possano essere proposte solo dalle parti” (tesi
formulata da Oriani e ormai recepita nella giurisprudenza). Sebbene
la lettera dell’art. 112 sia piuttosto ambigua*,
[* in quanto subisce deroga in una serie di ipotesi, ad esempio nei
casi espressamente previsti dalla legge (vedi il 2938 che disciplina
la rilevabilità della prescrizione), o qualora l’effetto impeditivi si
ricolleghi all’ esercizio di un diritto potestativo o di un controdiritto
che potrebbe essere fatto valere in un’autonoma azione costitutiva
(si pensi all’eccezione di annullabilità del contratto o di risoluzione
per inadempimento)] - sembra accordarsi con un certo favor rei,
evitando che qualora il convenuto sia contumace, il giudice sia
costretto ad accogliere la domanda pur quando dagli atti della
causa, e magari dagli stessi documenti prodotti dall’attore, risulti un
fatto che ne dimostra l’infondatezza.

D) ECCEZIONI E DOMANDE RICONVENZIONALI -> non rappresentano

una categoria a sé stante nell’ambito dell’eccezioni proprie, ma si
contraddistinguono solamente per avere ad oggetto non un fatto
semplice, ma un fatto-diritto, ovvero più esattamente, un
controdiritto che il destinatario della domanda ben potrebbe far
valere in un autonomo giudizio ma che utilizza invece, al sol fine di
ottenere il rigetto della domanda medesima.
Es. il convenuto nei cui confronti sia stata chiesta la condanna al
pagamento di un certo debito, potrebbe opporre in compensazione
l’esistenza di un proprio controcredito - o ancora, quando l’oggetto
del processo sia una domanda di rilascio di un immobile che l’attore
afferma essere detenuto sine titulo, il convenuto potrebbe eccepire
di aver usucapito la proprietà del bene.
In entrambi i casi ben potrebbe avvenire che il convenuto faccia
valere il proprio controdiritto non in via d’eccezione bensì
proponendo un distinto autonomo giudizio, o mediante una vera e
propria domanda, anch’essa definita riconvenzionale, nell’ambito del
stesso processo, chiedendo che il giudice decida con efficacia di
giudicato anche su tale suo controdiritto. Quel che è certo è che,
qualora si resti nell’ambito della mera eccezione riconvenzionale,
l’oggetto del processo non subisce alcuna estensione, in quanto il
giudice è chiamato a conoscere del controdiritto al sol fine di
decidere sulla fondatezza della domanda dell’attore.
 CAPITOLO V SEZ. II - LA GIURISDIZIONE

L’ART. 1 c.p.c “salvo diverse disposizioni di legge” - attribuisce

l’esercizio della giurisdizione civile ai giudici ordinari -> per cui si
tratta di stabilire in quali casi si faccia eccezione a tale regola,
ovvero quali siano i limiti alla giurisdizione del giudice ordinario.
I limiti in questione sono desumibili dall’art. 37 c.p.c. ribricato
“difetto di giurisdizione” - nonché dagli art. 3-11 della legge n°
218\1995 (ovvero la Riforma del sistema di diritto internazionale
privato) sono essenzialmente 3 e attengono a:
1. i rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale
2. i rapporti tra giudice ordinario e P.A.
3. all’estensione della giurisdizione italiana nel suo complesso
(In passato si riteneva che un’ulteriore peculiare ipotesi di difetto di
giurisdizione derivasse dall’art. 34 dei Patti Lateranensi del 1929
che riservava ai tribunali ecclesiastici la nullità dei matrimoni c.d.
concordatari - dopo il nuovo accordo tra stato e chiesa del 1984,
ratificato e reso esecutivo dalla l.121/85 -> tale riserva esclusiva di
giurisdizione è venuta meno sicché anche il giudice dello stato può
conoscere delle controversie relative all’invalidità dei matrimoni
concordataria, seppur applicando lo stesso diritto canonico.

1. RAPPORTI GIUDICE ORDINARIO - G. AMMINISTRATIVO - secondo

l’orientamento tradizionale:
Il suddetto rapporto è sempre stato “travagliato” - esso trova la sua
propria base normativa nella remotissima e tutt’ora vigente l.
2248\1865 all. E -> tale legge si era ripromessa di realizzare l’unità
della giurisdizione, abolendo i giudici speciali (cioè i tribunali del
contenzioso amministrativo - investiti fino a quel momento della
giurisdizione, anche penale, in materia di rapporti tra cittadino e
amministrazione - che non fornivano sufficienti garanzie di
autonomia ed indipendenza rispetto all’amministrazione stessa.)

Su tale premessa, l’art. 2 della suddetta legge prevedeva che

fossero attribuite alla giurisdizione ordinaria: “tutte le materie nelle
quali si faccia questione di un diritto civile o politico
- comunque vi possa essere interessata la p.a.
- e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo e
dell’autorità amministrativa =
La giurisdizione del giudice ordinario - allorché fosse stato dedotto
in giudizio un DIRITTO -> non avrebbe in alcun modo risentito
dell’eventuale intervento dell’atto amministrativo che avesse inciso
sul diritto medesimo, fermo restando che il giudice, senza poterlo
- annullare
- modificare
- revocare, l’atto in questione, avrebbe dovuto disapplicarlo, se
illegittimo, ossia non tenerne conto in relazione al solo rapporto
giuridico controverso.

Nella realtà applicativa, le cose andarono diversamente : la

disciplina suddetta fu interpretata alquanto restrittivamente dalla
giurisprudenza, circostanza che fu favorita dal fatto che all’epoca a
risolvere i conflitti tra giudice ordinario e p.a. era il Consiglio di
Stato. In tal modo si finì con l’affermare che, tenuto conto
dell’esecutorietà che assiste l’atto amministrativo, non era possibile
continuare a ritenere sussistente un diritto allorquando sullo stesso
avesse inciso negativamente un atto amministrativo (es.
provvedimento ablativo dell’atto di proprietà) ancorché illegittimo,
in questi casi:
- veniva meno il diritto, insieme alla giurisdizione del giudice
ordinario
- e quel che residuava era solo l’interesse legittimo a ottenere la
rimozione dell’atto viziato.
Tale interesse, una volta esclusa la giurisdizione del g. ordinario,
poteva trovare riconoscimento ed attuazione soltanto attraverso i
rimedi interni alla p.a. -> il che si traduceva in un grande vuoto di
tutela giurisdizionale. Il legislatore fu dunque costretto a
ripristinare una giurisdizione amministrativa, attraverso l’attriuzione
al Consiglio di Stato, di funzioni schiettamente giurisdizionali,
concernenti il controllo di legittimità degli atti amministrativi.
Prescindendo da talune ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.
amministrativo, determinata in ragione della materia della causa, il
riparto della giurisdizione tra questo e il giudice ordinario ha
continuato ad essere governato dai principi enucleati dalla dottrina
e dalla giurisprudenza sulla base della disciplina del 1865, e dunque
sulla distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo,
distinzione che ha trovato una sua esplicita consacrazione negli art.
24 e 113 Cost. Stando alla disciplina del 1865, il criterio
fondamentale di ripartizione era rappresentato non dal petitum
(provvedimento concretamente richiesto al giudice) ma dalla causa
pretendi, cioè dalla situazione soggettiva effettivamente
prospettata, al di là delle qualificazione offerta dall’attore.
Quindi allorché fosse lamentata la lesione di un diritto ad opera di
un provvedimento amministrativo ->
la posizione soggettiva doveva sempre qualificarsi in termini di
 interesse legittimo, proprio perché si assumeva che
il provvedimento, benché illegittimo, avesse avuto l’effetto
di degradare il diritto del cittadino. =
la tutela giurisdizionale dei diritti violati dalla p.a. passava
necessariamente attraverso la preventiva rimozione dell’atto
illegittimo ad opera del g. amministrativo (dinanzi al quale l’azione è
peraltro consentita, solo entro un breve termine di decadenza); solo
questa rimozione avrebbe aperto la strada ad altre forme di tutela,
compresa quella mirante al risarcimento del danno. In conclusione:
L’ORIENTAMENTO TRADIZIONALE POSTULAVA UNA NECESSARIA
PREGIUDIZIALITà DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO DI
ANNULLAMENTO RISPETTO AL GIUDIZIO RISARCITORIO - il quale
era sempre riservato al g. ordinario.

Le uniche eccezioni riguardavano le ipotesi in cui erano coinvolti

diritti sui quali la p.a. non aveva alcun potere di incidere
negativamente =
- es. diritto alla libertà personale o altri diritti della personalità -> in
quanto diritti assolutamente intangibili ad opera di un
provvedimento dell’amm.
- o diritti nascenti da contratti stipulati dall’amministrazione “iure
privatorum” -> laddove, nella stipulazione dei suddetti contratti,
l’amministrazione si trovava ad operar in posizione del tutto
paritario rispetto al privato, ossia senza essere investita di alcun
potere di supremazia.
Solo in queste ipotesi, il provvedimento amministrativo
pronunciato in carenza di potere, non sarebbe stato idoneo a
degradare il diritto soggettivo, né ad escludere il ricorso al giudice
ordinario, che avrebbe potuto, nel caso disapplicarlo.

Negli ultimi 15 anni sono intervenute molte novità mirate a

ridisegnare i confini fra le 2 giurisdizioni:
◦ 1a tappa -> storica sent. 500\1999 con la quale le Sez. Unite della
corte di cassazione ammisero la risarcibilità del danno per lesione
di interessi legittimi (ancorché meramente pretensivi*) - tale
decisione negò anche, nell’ipotesi di un danno provcato da atto
amministrativo illegittimo, che l’azione risarcitorie fosse
subordinata al preventivo annullamento dell’atto ad opera del
giudice amministrativo + riconosce anzi al titolare del diritto leso, la
possibilità di optare per la domanda di annullamento (proponibile
davanti al g. amministrativo e in tempi assai brevi) e l’azione di
risarcimento del danno (esperibile entro gli ordinari tempi di
prescrizione, dinanzi al g. ordinario).
* [ gli interessi legittimi si suddividono in:
- oppositivi = hanno un contenuto essenzialmente negativo in
quanto tutelano il titolare da provvedimenti amministrativi che
incidano su propri preesistenti diritti soggettivi - es. interesse del
proprietario
all’annullamento di un decreto di espropriazione del bene per
pubblica utilità;
- pretensivi = hanno ad oggetto l’emanazione di provvedimento
favorevole, da cui potranno nascere diritti o situazioni di vantaggio
in capo al titolare - es. si pensi all’interesse del proprietario del
suolo, al rilascio del
permesso di costruire. ]

Siffatto principio, ovvero l’affrancamento dell’azione risarcitorie

dall’azione di annullamento, è stato però temperato dal legislatore
mediante successivi interventi - onde evitare l’eventualità che
questa circostanza si concretizzasse in una moltiplicazione delle
azioni di danno nei confronti delle pubbliche amministrazioni, con
disastrose conseguenze economiche. Così, nel nuovo codice
amministrativo (approvato con l.104\2010) la materia del
risarcimento del danno provocato da un’attività amministrativa
illegittima è così disciplinata:
- le controversie relative al risarcimento del danno per lesione di
interessi legittimi e altri diritti patrimoniali consequenziali, sono
comunque attribuite, in via esclusiva, al g. amministrativo;

- la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi,

dev’essere proposta, a pena di decadenza, entro 12o gg. dal giorno
in cui il fatto si è verificato, o dalla conoscenza del
provvedimento ,se il danno deriva direttamente da questo ( se però
è stata proposta l’azione di annullamento, l’azione risarcitorie può
essere proposta entro e non oltre 120 gg. dal passaggio in giudicato
della relativa sentenza).

Risulta in tal modo confermata la tendenziale autonomia dell’azione

risarcitoria rispetto a quella di annullamento, ma al contempo
questa è sottratta la giudice ordinario e circoscritta entro limiti
temporali meno angusti rispetto a quelli cui è soggetta
l’impugnazione dell’atto amministrativo. Se invece, il risarcimento
del danno si ricolleghi, non ad un’attività della P.A., bensì ad un
mero comportamento della stessa che non sia riconducibile
all’esercizio di un potere amministrativo -> in questo caso la
giurisdizione appartiene al giudice ordinario e la domanda è
 proponibile nell’ordinario termine di prescrizione.

◦ In secondo luogo, è stato semplificato il tradizionale problema del

riparto di giurisdizione, ricorrendo a, in alcuni settori
particolarmente importanti per la pubblica amministrazione, alla
tecnica della giurisdizione esclusiva, che si fonda sulla materia
della causa, e prescinde totalmente dalla posizione soggettiva
(diritto\ interesse legittimo) prospettata:
Le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del g.
amministrativo sono elencate all’art. 133 c.p.a - l’inconveniente
principale sta nel fatto che attrivuendo al giudice amministrativo
una “fetta” non trascurabile della giurisdizione sui diritti, la sottrae
inevitabilmente alla garanzia costituzionale rappresentata dal
ricorso per cassazione. Per questo la stessa corte Costituzionale ha
escluso che il legislatore ordinario sia libero di creare a propria
discrezione nuove ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva,
affermando che questa può riguardare (ai s. del 103 Cost.) solo
particolari materie in cui la P.A. agisce come soggetto investito di
pubblico potere e perciò in posizione di supremazia rispetto al
cittadino. (sent. n° 204\ 2004)

2. I RAPPORTI TRA G. ORDINARIO E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

L’ART. 41.2 c.p.c: “La pubblica amministrazione che non è parte in
causa può chiedere in ogni stato e grado del processo che sia
dichiarato dalle sezioni unite della Corte di cassazione il difetto di
giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla
legge alla amministrazione stessa, finché la giurisdizione non sia
stata affermata con sentenza passata in giudicato.”

Stando al dettato della norma, il giudice ordinario difetterebbe di

giurisdizione ogni qual volta fosse chiamato ad imporre alla p.a. un
provvedimento o un comportamento che invece rientra nella sfera di
discrezionalità dell’amministrazione.
Più che di una vera questione di giurisdizione, si tratta di un caso di
conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato (poteri giudiziario ed
amministrativo), sorto per l'improponibilità assoluta della domanda,
vertente su materie riservate al potere amministrativo, nelle quali il
giudice ordinario non può ingerire (ad es. nel caso di richiesta di
risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi o di
interessi semplici o di fatto non tutelabili innanzi al giudice
ordinario). Le ragioni dell’opinabile scelta del legislatore vanno però
individuate sul piano storico, con riguardo alla genesi del
regolamento di giurisdizione, che in origine serviva proprio a
 consentire alla p.a. di sottrarsi al giudice di merito, spostando la
controversia dinanzi ad un altro organo ad essa più “gradito”.

3. LIMITI DELLA GIURISDIZIONE ITALIANA

Per sua natura ogni giurisdizione nazionale non può essere illimitata
ed incondizionata, estendendosi anche a controversie che magari
non presentano alcun motivo di interesse per lo stato. Ciò
premesso, la concreta disciplina dei limiti della giurisdizione
italiana:
• fino al 1995 era inserita nel codice, e più precisamente negli art. 2-4
dai quali traspariva un atteggiamento piuttosto nazionalistico del
nostro legislatore che utilizzava come criterio essenziale quello
della cittadinanza italiana del convenuto, negando che la
giurisdizione italiana - salvo ipotesi residuali - fosse derogabile della
parti, e fosse preclusa dalla previa instaurazione della medesima
causa, dinanzi a giudice di un altro stato

• con il passare degli anni e l’adesione ad un numero cospicuo di

convenzioni internazionali, bilaterali e multilaterali , la l. 218\1995
ebbe come obiettivo quello di avvicinare la disciplina comune a
quella della convenzione di Bruxelles (1968) operando un esplicito
rinvio ricettizio all’art. 3 della stessa ( la tecnica del rinvio ricettario
fa sì che esso debba intendersi riferito alla normativa comunitaria
che negli anni successivi ha rimpiazzato, con qualche lieve
modifica, la ridetta Convenzione ovvero il reg. 44\2001 ed oggi il
1251\2012 applicabile, dal 2015.) Tratti essenziali dell’attuale
disciplina comune circa i criteri di collegamento, ovvero gli
elementi cui il legislatore fa riferimento per definire i limiti della
giurisdizione italiana =
- criteri di collegamento generali, validi per ogni controversia, senza
alcun riferimento al suo oggetto sono:
a) il domicilio o la residenza del convenuto in Italia
b) l’esistenza in Italia di un suo rappresentante autorizzato a stare per
lui in giudizio a noma del 77 c.p.c
c) l’accettazione preventiva o successiva della giurisdizione italiana

- criteri di collegamento speciali, ovvero destinati ad operare in

relazione a determinate categorie di controversie: l’art. 3.2 del
regolamento vigente precisa che qualora si tratti i materie
comprese nel campo di applicazione della convenzione, si prescinde
dalla circostanza che il convenuto sia domiciliato o no nel territorio
di uno stato contraente.
In altre parole, allorché la la causa abbia ad oggetto un contratto di
 assicurazione, materia certamente ricompresi nel reg. 1215\2012 ->
potranno utilizzarsi senz’altro i criteri speciali contemplati dagli
artt. 9 e ss. del regolamento (per es. quello del luogo dove si è
verificato l’evento dannoso) anche se quest’ultimo non risulta
applicabile direttamente in quanto il convenuto non è disciplinato
nel territorio di uno stato membro.

• per quanto concerne la specifica materia della giurisdizione

volontaria, la stessa sussiste in generale, (prescindendo dalle disp.
specifiche che prevedano ulteriori criteri)
• 1) quando i criteri di competenza per territorio attribuirebbero
l’affare al giudice italiano
• 2) quando il provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano\
una persona residente in Italia \ o riguarda situazioni o rapporti in
cui è applicabile la legge italiana

nella materia cautelare -> vi è giurisdizione italiana quando il

giudice nazionale ha giurisdizione per il merito o quando il
provvedimento “dev’essere eseguito in Italia

Infine il legislatore ha omesso di disciplinare i limiti della

giurisdizione in materia esecutiva, ma l’opinione prevalente è che
debba applicarsi il principio di territorialità, facendo riferimento al
luogo
dell’esecuzione.

NB: Un’altra cospicua invocazione ella l. 218\1995 riguarda la

derogabilità della giurisdizione italiana -> Art. 4 consente che la
giurisdizione Italiana sia derogata a favore di un giudice straniero o
di una
arbitrato estero a due condizioni:

1. la deroga dev’essere provata per iscritto

2. la causa deve vertere su diritti disponibili
La deroga è inefficace se il g. straniero o gli arbitri designati,
declinano la giurisdizione o non possono conoscere della causa.

Regime di DIFETTO DI GIURSDIZIONE ->

Ipotesi 1: rapporti giudice ordinario\ GIUDICE speciale o pubblica
amministrazione
Stando all’art. 37 c.p.c., l’eventuale difetto di giurisdizione del
giudice ordinario rispetto ad un giudice speciale o alla pubblica
amministrazione è rilevabile anche d’ufficio, senza particolari limiti
 temporali, in qualunque stato e grado del processo = la relativa
questione può essere pronunciata di per la prima volta nel giudizio
di legittimità, ossia davanti alla Cassazione, a meno che non vi sia
d’ostacolo un anteriore giudicato dovuto alla mancata impugnazione
della sentenza o di parte di essere con cui il giudice di primo grado
o di secondo grado aveva espressamente o implicitamente
affermato la sussistenza della propria giurisdizione.
Siffatto principio, che parrebbe essere confermato dall’art. 9 del
c.p.a., è stato sconfessato dalla più recente giurisprudenza delle
Sezioni Unite, le quali muovendo dall’idea che ogni sentenza di
merito contenga un’affermazione implicita della sussistenza del
giudice adito,hanno adottato una soluzione drasticamente
restrittiva dell’art. 37 c.p.c. affermando che:

“qualora la parte interessata (nonché il convenuto) nell’impugnare

la sentenza di merito non censiti espressamente
anche la decisione dichiarativa implicita sulla giurisdizione,
il giudice dell’impugnazione non può sollevare d’ufficio la relativa
questione
- che resta evidentemente coperta dal giudicato implicito- .

Tale soluzione risulta però essere incompatibile con la lettera

dell’art. 37 giacché finisce con il circoscrivere la rilevabilità officina
del difetto di giurisdizione, di regola, al solo giudizio di primo grado.

Ipotesi 2: limiti della giurisdizione italiana

La causa esorbita dai limiti della giurisdizione Italiana: in base
all’art. 11 della l. 218\1995 il vizio è ugualmente rilevabile d’ ufficio
“in qualunque stato e grado e del processo” nei seguenti casi:
1. quando il convenuto è rimasto contumace - cioè ha omesso di
costituirsi in giudizio
2. quando la controversia verte su azioni reali aventi ad oggetto beni
immobili situati all’estero
3. allorché la giurisdizione italiana non è esclusa per effetto di una
norma internazionale ( che potrebbe essere anche una norma
consuetudinaria).

Se il convenuto si costituisce invece -> è solo lui a poter eccepire il

difetto di giurisdizione, a condizione che non abbia espressamente o
tacitamente accettato la giurisdizione Italiana.
Sussiste accettazione tacita: allorché il convenuto compaia (si
costituisca) senza eccepire il difetto di giurisdizione nel 1° atto
difensivo. Inoltre poiché la regola è pur sempre quella che prescrive
 la rilevabilità del vizio in ogni stato e grado cel processo, , nulla
esclude che l’eccezione venga proposta dal convenuto, rimasto
inizialmente contumace, nel corso del processo, o anche in appello
purché egli vi provveda nel suo primo atto difensivo.
NB: la sentenza declinatoria di giurisdizione, ovvero quella che nega
la giurisdizione del giudice, implica l’esclusione di un presupposto
processuale e pertanto pone fine al processo.

TRASALITO IUDICII tra giudice ordinario e giudice speciale:

• secondo l’originario disegno del codice -> vigeva un regime di

autonomia tra le diverse giurisdizioni, l’unico elemento di raccordo
era rappresentato dalla possibilità di impugnare, dinanzi alla Corte
di cassazione, per motivi attinenti alla giurisdizione, tutte le
decisioni rese da un giudice speciale, in grado d’appello, in unico
grado, finanche quelle del Consiglio di stato e della Corte dei conti
(ex art. 362c.p.c e 111 ult. co. Cost.).
Quindi, qualora fosse stato erroneamente adito un giudice privo di
giurisdizione, l’accertamento del difetto implicava necessariamente
la pura e semplice definizione del processo in rito - salva la
possibilità di
riproporre ex novo la domanda dinanzi al diverso giudice fornito di
giurisdizione - possibilità peraltro meramente teorica nell’ipotesi di
azioni soggette a termini di decadenza. Mancava una disposizione
che
consentisse, nell’ipotesi in cui fosse stato adito un giudice privo di
giurisdizione, di porre rimedio al vizio, facendo trasmigrare la causa
dinanzi al giudice cui la giurisdizione spettava (c.d. traslatio iudicii
peraltro già prevista per la diversa ipotesi dell’incompetenza)

• La lacuna è stata colmata dall’art. 59 della l. 69\2009 che sancisce

espressamente - benché con qualche ambiguità - il principio della
possibile continuazione del processo, dopo una sentenza
declinatoria della giurisdizione, sempreché la giurisdizione
appartenga ad una diversa giurisdizione italiana.
Cosa prevede l’art. 59:
“ 1. Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile,
tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di
giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che
ritiene munito di giurisdizione. (obbligo) La pronuncia sulla
giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione è
vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo.
(nb: il nuovo giudice, a differenza delle part, non è vincolato
dall’indicazione dall’indicazione della sentenza del giudice
originariamente adito, a meno che tale sentenza non provenga dalle
Sez. Unite della corte di cassazione - questo perché quando le sez.
Unite risolvono una questione di giurisdizione statuiscono sempre
su di essa con effetto vincolante su tutti i giudici chiamati a
decidere sulla medesima domanda. Quindi qualora il giudice non
condivida quell’indicazione può solo sollevare d’ufficio con
ordinanza la questione davanti alle sezioni Unite fino alla prima
udienza fissata per la trattazione del merito.

2. Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in

giudicato della pronuncia di cui al comma 1 ( = se il suddetto
termine perentorio non viene rispettato, il processo si estingue), la
domanda è riproposta* al giudice ivi indicato , nel successivo
processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti
salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe
prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse
stato adito fin dall’instaurazione del primo giudizio, ferme restando
le preclusioni e le decadenze intervenute ( -> enunciato qui il
principio di conservazione degli effetti della domanda, il legislatore
aggiunge che restano ferme le preclusioni e le decadenze
intervenute, il che parrebbe sottintendere anche la conservazione e
la salvezza di tutte le attività poste in essere nel processo svoltosi -
eventualmente in più gradi - dinanzi al giudice privo della
giusdizione. Tuttavia contraddetta dal successivo comma 5). Ai fini
del presente comma la domanda si ripropone con le modalità e
secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in
relazione al rito applicabile.
* notiamo che la formulazione dell’articolo lascia a desiderare in
quanto denota una considerevole confusione la circostanza che nel
2° comma e nel 5° si discorra di “riproposizione della domanda” - il
che farebbe pensare ad un giudizio instaurato ex novo dinanzi a tale
giudice, quando è invece evidente che il legislatore tende ad
alludere a alla ripresa del medesimo processo iniziato dinanzi al
giudice privo di giurisdizione, tant’è vero che i commi 3° e 4°
discorrono più propriamente di “riassunzione” e “prosecuzione del
giudizio”.

3. Se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate,

nel processo, le sezioni unite della Corte di cassazione, il giudice
davanti al quale la causa è riassunta può sollevare d’ufficio, con
ordinanza, tale questione davanti alle medesime sezioni unite della
Corte di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la
trattazione del merito. Restano ferme le disposizioni sul
regolamento preventivo di giurisdizione.

4. L’inosservanza dei termini fissati ai sensi del presente articolo

per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio comporta
l’estinzione del processo, che è dichiarata anche d’ufficio alla prima
udienza, e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e
processuali della domanda.

5. In ogni caso di riproposizione della domanda davanti al giudice

di cui al comma 1, le prove raccolte nel processo davanti al giudice
privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di
prova.” ( Questa precisazione parrebbe escludere dunque che le
prove assunte nel primo processo sopravvivano e siano utilizzabili
nella nuova fase del giudizio come se fossero atti istruttori compiuti
nel medesimo processo, autorizzando così - in contrasto con il
principio enunciato nel 2° comma - la richiesta di ulteriori mezzi di
prova, indipendentemente dalle preclusioni intervenute dinanzi al
giudice precedentemente adito. -> per risolvere questa antinomia, è
necessario forzare in parte la lettera della norma, ritenendo che il
riferimento alle preclusioni e decadenze intervenute attenga alle
sole decadenze già eventualmente verificatesi prima
dell’instaurazione del processo di fronte al giudice privo di
giurisdizione, nonché quelle che riguardano la proposizione stessa
della domanda.)*

*Questa interpretazione restrittiva dell’art. 59 della legge trova un’

diretta conferma nell’art. 11 del nuovo c.p.a. con cui il legislatore
del 2010 ha inteso ritoccare la disciplina dell’art. 59 limitatamente
ai rapporti tra l g. amministrativo e un altro giudice italiano,
ordinario o speciale -> eliminato qualunque riferimento alla
prosecuzione del giudizio, l’articolo discorre di “riproposizione” della
domanda ex novo entro il t. perentorio di 3 mesi e prevede che il
giudice cui la domanda è riproposta “con riguardo alle preclusioni e
decadenze intervenute” può concedere la remissione in termini per
errore escusabile, ove ne ricorrano i presupposti”.

- Il regolamento preventivo di giurisdizione -

L’art. 41.1 c.p. c. prevede che:

“Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna
parte può chiedere alle sezioni unite della Corte di cassazione che
risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'articolo 37.”
Il regolamento preventivo di giurisdizione è quel mezzo processuale
che consente a ciascuna delle parti (perfino lo stesso attore, che è
quello che adisce il giudice) -> invece di attendere che il giudice si
pronunci sulla giurisdizione, e poi eventualmente impugnare la
relativa sentenza - di investire della questione direttamente la
cassazione.

Una serrata indagine dottrinale - conseguita agli abusi cui l’istituto

aveva dato luogo nella prassi - ha messo in evidenza come il
regolamento, lungi dal recare vantaggi in termini di economia
processuale, rappresenti un pericoloso strumento dilatorio nelle
mani della parte interessata a guadagnare tempo (dal momento che
esso provoca la sospensione del giudizio di merito in corso) e nel
contempo, collidesse per molteplici aspetti con i principi della
costituzione -> una conseguenza davvero grave si manifesta in
relazione alla violazione dell’art. 24 poiché la decisione sulla
giurisdizione, che potrebbe (se negativa) porre fine al processo,
rischia di essere pronunciata sulla base di una giurisdizione
incompleta.

Nonostante le censure di legittimità siano state finora disattese,

l’istituto è stato oggetto:
- dapprima di un intervento legislativo - finalizzato a disincentivarne
l’utilizzo con finalità dilatorie
- e di un drastico giro di vite sul piano interpretativo, ad opera della
giurisprudenza della Corte suprema.

1) Ambito di applicazione dell’art. 41 ->

E’ da ritenersi che esso sia circoscritto ai soli processi a cognizione
piena, con esclusione invece, dei procedimenti a esecuzione forzata
e di quelli a cognizione sommaria o cautelari (i quali non potrebbero
tollerare la sospensione cui dà luogo la proposizione del
regolamento).

2) Questioni per le quali il regolamento ammesso->

L’art. 41 fa riferimento all’art. 37 e dunque:
- ai rapporti fra giudice ordinario e giudici speciali (primo fra tutti,
quello amministrativo)
- ai rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione*
- alle questioni concernenti i limiti alla giurisdizione italiana
( sebbene tali questioni non siano più ricomprese nell’art. 37, ma
nella l.218/1995)

* quanto a questi la giurisprudenza più recente, muovendo dalla

consapevolezza che tali rapporti attengono al merito della causa,
ossia alla fondatezza o infondatezza della domanda, è pervenuta ad
una sorta di tacita abrogazione dell’art. 41 - escludendo che possa
dedursi con il regolamento, la c.d. improponibilità assoluta della
domanda - che ricorre allorché venga fatta valere in giudizio, nei
confronti di una pubblica amministrazione, una situazione
soggettiva non configurabile, neppure in astratto, come diritto
soggettivo o come interesse legittimo (bensì qualificabile come
interesse semplice).

3) Il regolamento, non essendo un’impugnazione, può essere chiesto

da ciascuna delle parti - compresa quella che ha promosso il
giudizio e dunque ha adito il giudice.

4) Individuazione del dies ad quem ->

Uno dei punti più controversi attiene all’individuazione del dies ad
quem, ossia del termine entro il quale può proporsi l’istanza di
regolamento (dovendosi a tal fine stabilire quand’è che la causa è
decisa nel merito in primo grado). L’opinione più persuasiva era nel
senso che, la preclusione potesse derivare indifferentemente:

- dalla pronuncia di una sentenza di merito (concernente la

fondatezza della domanda) - anche se non definitiva
- dalla conclusione del processo di primo grado, derivante dalla
pronuncia una sentenza definitiva, anche se meramente
processuale. -> il più recente orientamento restrittivo delle Sezioni
Unite invece ritiene che la proponibilità del regolamento sia
esclusa, oltre che da una sentenza di merito, da qualunque
sentenza, definitiva o non, su una questione processuale + da
qualunque altra sentenza (declinatoria o dichiarativa) sulla
giurisdizione.

4) L’istanza di regolamento si propone con ricorso alle Sez. Unite e

il relativo procedimento è regolato dagli art. 364 e ss. ( ossia dalla
disc. ordinaria del giudizio di cassazione): L’art. 367 prevede
peraltro che la sua proposizione (comprovata dal deposito di una
copia del ricorso, già notificato alle parti, nella cancelleria del
giudice investito della causa di merito) = sospensione del giudizio
finché non interviene la decisione delle Sez. Unite; la quale ove
riconosca la giurisdizione del giudice ordinario ( il giudice adìto)
consente alle parti la riassunzione del processo entro il t. perentorio
di 6 mesi dalla comunicazione della sentenza - lasciando
impregiudicate le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla
proponibilità della domanda ai sensi del 386. *

* In origine si trattava di una sospensione obbligatoria - il che

favoriva l’uso distorto del regolamento con finalità meramente
dilatorie. La riforma del 90’ nel tentativo di arginare tali abusi, ha
previsto che il giudice sospenda il processo, con ordinanza, sol
quando “non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la
contestazione della giurisdizione, manifestamente infondata. In
questo modo, pur riconoscendo la competenza esclusiva delle
Sezioni Unite in ordine all’ammissibilità e alla fondatezza del ricorso
del regolamento, si consente al giudice a qua di negare la
sospensione allorché l’istanza si presenti ictus oculi inammissibile o
infondata.

Regolamento su questione di giurisdizione sollevata dal prefetto ->

(mentre il regolamento preventivo di giurisdizione costituisce uno

strumento processuale di cui ogni parte può avvalersi) L’art. 41.2
consente alla sola pubblica amministrazione, che non sia parte in
causa, di chiedere:
- in ogni stato e grado del processo
- finché non sia sia formato un giudicato positivo sulla giurisdizione
che le Sez. Unite dichiarino il difetto di giurisdizione del giudice
ordinario “a casa dei poteri attribuiti dalla legge all’amministrazione
stessa”. Il com. disposto degli art. 41.2 e 368 prevede che il prefetto
possa provocare, attraverso un proprio decreto, la necessaria
sospensione del giudizio di merito, escludendo qualunque
preventiva valutazione del giudice adito circa la fondatezza e7o
l’ammissibilità della richiesta di regolamento.

In concreto poi le Sezioni Unite vengono investite della questione di

giurisdizione soltanto a condizione che una delle parti proponga
ricorsi nel termine perentorio di 30 giorni dalla notificazione del
decreto di sospensione, termine la cui scadenza, nel silenzio della
legge dovrebbe determinare l’estinzione o comunque
l’improcedibilità del giudizio di merito. (istituto di dubbia
costituzionalità e di rara utilizzazione).

LA COMPETENZA -
 Si è soliti definire la competenza come la parte di giurisdizione
concretamente attribuita a ciascun giudice. Le norme sulla
competenza cioè, servono a ripartire il complesso degli affari civili
tra i diversi uffici giudiziari - i criteri adoperati a tal fine, sono 3:

1. la MATERIA -> fa riferimento al tipo di rapporto controverso (es.

diritti reali immobiliari, locazioni, successioni ecc.)
2. VALORE -> attiene invece al valore economico della causa - spesso
fonte di dubbi per la difficoltà di determinare in modo preciso il
valore di una controversia. Entrambi i criteri, talvolta combinandosi
fra loro, servono a stabilire in modo verticale e univoco, quale tra i
giudici ordinari (giudice di pace, tribunale per i minorenni, giudice
ordinario, corte d’appello) possa conoscere di una determinata
causa. Questione che oggi si è notevolmente semplificata dopo che,
in seguito alla soppressione delle preture => il g.d.p. e il tribunale
sono rimasti i soli giudici provini di una competenza di ordine
generale mi primo grado.
3. TERRITORIO -> opera in senso orizzontale giacche mira a ripartire il
contenzioso tra i vari uffici giudiziari del medesimo tipo diffusi sul
territorio nazionale - e non di rado può condurre ad una pluralità dei
fori concorrenti, nel quale caso è l’attore a poter scegliere tra le
diverse opzioni.

Regime delle deroghe -

nb: Di regola i criteri della competenza operano a prescindere dalla

volontà delle parti, che pertanto non possono, ancorché d’accordo
tra loro, apportarvi delle deroghe “salvo che nei casi stabiliti dalla
legge” art. 6 c.p.c. . Fa eccezione: la competenza per territorio che
può essere di solito convenzionalmente derogata (art. 28 - 29)
purché:
- l’accordo rispettivamente dal t.u. in materia bancari e creditizia, e
da quello sull’intermediazione finanziaria / o l’opposizione alla
determinazione dell’indennità di
espropriazione ex art. 29 dlgs. 150/2011) la competenza civile viene
ripartita in senso verticale, utilizzando spesso in combinazione tra
loro i criteri della materia e del valore.
1.
A. La competenza del GIUDICE DI PACE si desume innanzi tutto
dall’art. 7 che gli attribuisce
- tutte le cause relative a beni MOBILI di valore non > a 5.000 euro
- le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di
 veicoli e di natanti, purché il valore della controversia non sia > a
20.000 euro

Lo stesso art. 7 prevede una competenza per materia (senza limiti di

valore) per:
- le cause relative alla misura e alla modalità d’uso dei servizi di
condominio
- quelle relative a proprietari o detentori di immobili ad uso
abitativo, in materia di immissioni di fumo, esalazioni e simili
propagazioni che superino la normale attività (…)

Altre specifiche competenze del g.d.p. sono previste dall’art. 6 del

dlgs n.150 del 2011 - concernente l’opposizione all’ordinanza o
all’ingiunzione di pagamento di sanzioni amministrative, eccezion
fatta per le ipotesi (numerose) riservate alla cognizione del
tribunale.
A.
B. La competenza del TRIBUNALE è individuata dall’art. 9 innanzitutto
in via negativa, ossia con riferimento a tutte le cause per le quali
non sia prevista la competenza di un altro giudice. In positivo la
norma prevede poi che il tribunale sia esclusivamente competente:
- per tutte le cauda di valore indeterminabile
- per tutte le cause in materia di imposte e tasse ( tale competenza
è ormai azzerata da quella attribuita alle commissioni tributarie dal
dlgs. 546/1992)
- per le cause contenenti lo stato e la capacità delle persone (es.
separazione coniugi, divorzio, interdizione e inabilitazione) e i diritti
onorifici
- per la querela di falso
- per l’esecuzione forzata.

Le regole per determinare il valore della causa -

Il principio fondamentale per la determinazione del valore della

causa è che deve guardarsi essenzialmente alla domanda -
indipendentemente dall’esito cui essa conduce (art. 10). Dallo
stesso art. si desume che il valore della causa:
- in caso di pluralità di domande proposte nello stesso processo e
contro la stessa parte -> è dato dalla somma delle domande
medesime (disposizione che si riferisce al solo cumulo oggettivo,
ossia all’ipotesi che più domande provengano dalla stessa parte)
- comprende accanto al capitale, gli interessi scaduti, le spese e
danni maturati anteriormente alla proposizione della domanda.
 Una serie di regole contenute agli artt. 11 e ss. concorrono poi a
determinare il valore di certi tipi di cause: es. art. 14 =

⁃ cause relative a somme di denaro o beni mobili:

⁃ somme di denaro -> il valore si determina molto semplicemente in
base alla somma di denaro indicata dall’attore e laddove siffatta
indicazione manchi, la causa di presume “di competenza del giudice
adito”
⁃ beni mobili -> si fa riferimento al valore dichiarato dall’attore ed è
egualmente previsto che, qualora manchi questa dichiarazione, che
la causa si presume di competenza del giudice adito.
⁃
IL c. 2 dell’art. 14 consente al convenuto di contestare, non oltre la
sua prima difesa, il valore “come indicato o presunto” dall’attore -
ma la norma sembra applicabile alla sola ipotesi in cui la causa
verta su beni mobili giacché non ha senso che il convenuto contesti
la somma di denaro chiesta dall’attore. Ad ogni modo, se il
convenuto non contesta il valore dichiarato o presunto, questo
rimane fissato anche agli effetti del merito, nei limiti della
competenza del giudice adito.

Art. 14.
(Cause relative a somme di danaro e a beni mobili)

Nelle cause relative a somme di danaro o a beni mobili, il valore si

determina in base alla somma indicata o al valore dichiarato
dall'attore; in mancanza di indicazione o dichiarazione, la causa si
presume di competenza del giudice adito.
Il convenuto puo' contestare, ma soltanto nella prima difesa, il
valore come sopra dichiarato o presunto; in tal caso il giudice
decide, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta
dagli atti e senza apposita istruzione.
Se il convenuto non contesta il valore dichiarato o presunto, questo
rimane fissato, anche agli effetti del merito, nei limiti della
competenza del giudice adito.

Art. 15. (1)

(Cause relative a beni immobili)

Il valore delle cause relative a beni immobili e' determinato

moltiplicando il reddito dominicale del terreno e la rendita catastale
del fabbricato alla data della proposizione della domanda:
- per duecento per le cause relative alla proprieta';
- per cento per le cause relative all'usufrutto, all'uso, all'abitazione,
alla nuda proprieta' e al diritto dell'enfiteuta;
- per cinquanta con riferimento al fondo servente per le cause
relative alle servitu'. /rendita catastale = coefficiente

Il valore delle cause per il regolamento di confini si desume dal

valore della parte di proprieta' controversa, se questa e'
determinata; altrimenti il giudice lo determina a norma del comma
seguente.
Se per l'immobile all'atto della proposizione della domanda non
risulta il reddito dominicale o la rendita catastale, il giudice
determina il valore della causa secondo quanto emerge dagli atti, se
questi non offrono elementi per la stima, ritiene la causa di valore
indeterminabile.

(1) Articolo cosi' sostituito dalla L. 30 luglio 1984, n. 399.

Art. 15-bis.
(Esecuzione forzata) (1).

Per l'espropriazione forzata di cose mobili è competente il giudice di

pace.
Per l'espropriazione forzata di cose immobili e di crediti è
competente il tribunale.
Se cose mobili sono soggette all'espropriazione forzata insieme con
l'immobile nel quale si trovano, per l'espropriazione è competente il
tribunale anche relativamente ad esse.
Per la consegna e il rilascio di cose nonché per l'esecuzione forzata
degli obblighi di fare e di non fare è competente il tribunale.

(1) Articolo inserito dall'art. 27, comma 1, lett. a) numero 2 del d.lgs.
13 luglio 2017, n. 116; le disposizioni di cui all'art. 27 citato entrano
in vigore il 31 ottobre 2021.

Competenza per territorio -

Nell’ambito dei criteri di competenza territoriale risultanti dagli art.
18 e ss. è opportuno distinguere innanzi tutto quelli concernenti i
fori generali - applicabili in linea di principio a qualunque causa e
individuati in base ad elementi soggettivi. (art. 18 -19)

Art. 18.
(Foro generale delle persone fisiche)
Salvo che la legge disponga altrimenti, è competente il giudice del
 luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio, e, se questi
sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora.
Se il convenuto non ha residenza, né domicilio, né dimora nello
Stato o se la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del
luogo in cui risiede l'attore.

Art. 19.
(Foro generale delle persone giuridiche e delle associazioni non
riconosciute)

Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora sia convenuta una

persona giuridica, è competente il giudice del luogo dove essa ha
sede. E' competente altresì il giudice del luogo dove la persona
giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a
stare in giudizio per l'oggetto della domanda.
Ai fini della competenza, le società non aventi personalità giuridica,
le associazioni non riconosciute e i comitati di cui agli articoli 36
ss. del codice civile hanno sede dove svolgono attività in modo
continuativo.

Fori speciali -> utilizzabili per le sole cause aventi un determinato

oggetto (a) o riguardanti determinati soggetti (b).

Art. 20.
(Foro facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione)
Per le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il
giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione
dedotta in giudizio. (= fori facoltativi concorrenti con quello
generale da individuare mediante un’indagine sostanziale diretta a
stabilire
- dove si è concluso il contratto (forum contractus)
- dove si è verificato l’illecito da cui discende l’obbligazione
extracontrattuale (forum commossi delicti)
- o il luogo dove deve avvenire l’adempimento ( forum destinatae
soluzionis)

Art. 21.
(Foro per le cause relative a diritti reali e ad azioni possessorie)
Per le cause relative a diritti reali su beni immobili, per le cause in
materia di locazione e comodato di immobili e di affitto di aziende,
nonché per le cause relative ad apposizione di termini ed
osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o
 dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi, è
competente il giudice del luogo dove è posto l'immobile o l'azienda.
Qualora l'immobile sia compreso in più circoscrizioni giudiziarie, è
competente il giudice della circoscrizione nella quale è compresa la
parte soggetta a maggior tributo verso lo Stato; quando non è
sottoposto a tributo, è competente ogni giudice nella cui
circoscrizione si trova una parte dell'immobile.
Per le azioni possessorie e per la denuncia di nuova opera e di
danno temuto e' competente il giudice del luogo nel quale è
avvenuto il fatto denunciato.

Art. 25.
(Foro della pubblica amministrazione) -
l’articolo 25 è chiaramente ispirato ad un trattamento di favore della
pubblica amministrazione. Contra in realtà di due disposizioni
distinte:

1) Per le cause nelle quali è parte un'amministrazione dello Stato è

competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e
difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del
luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui
distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le
norme ordinarie. - Questa disposizione fa riferimento a tutte le
cause in cui sia parte un’amministrazione statale (ivi comprese
quelle in cui abbia assunto la veste di attore).

2) Quando l'amministrazione è convenuta, tale distretto si

determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve
eseguirsi l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile
oggetto della domanda. - Quest’ultima disposizione invece,
stabilisce i criteri di competenza per territorio (solo parzialmente
coincidenti con quelli ordinari) da utilizzare nel caso in cui sia
convenuta un’amministrazione dello stato.

Art. 26.
(Foro dell'esecuzione forzata)

Per l'esecuzione forzata su cose mobili o immobili è competente il

giudice del luogo in cui le cose si trovano. Se le cose immobili
soggette all'esecuzione non sono interamente comprese nella
circoscrizione di un solo tribunale, si applica l'art. 21.
 Per l'esecuzione forzata su autoveicoli, motoveicoli e rimorchi è
competente il giudice del luogo in cui il debitore ha la residenza, il
domicilio, la dimora o la sede. (1)
Per l'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare è
competente il giudice del luogo dove l'obbligo deve essere
adempiuto.

(1) Comma così sostituito dall’art. 19, comma 1, lett. a), D.L. 12
settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla L. 10
novembre 2014, n. 162; per l’applicazione di tale disposizione, vedi
l’art. 19, comma 6 del medesimo D.L. 132/2014.

Art. 28.
(Foro stabilito per accordo delle parti)

La competenza per territorio puo' essere derogata per accordo delle

parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3 e 5 dell'art. 70,
per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di
procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di
consiglio e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta
espressamente dalla legge.

Art. 29.
(Forma ed effetti dell'accordo delle parti)

L'accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale

deve riferirsi ad uno o più affari determinati e risultare da atto
scritto.
L'accordo non attribuisce al giudice designato competenza
esclusiva quando ciò non è espressamente stabilito.

______

- IL REGIME DELL’INCOMPETENZA:
La relativa disciplina, profondamente modificata, dapprima nel 1990
e poi dalla novella del 2009, orientata nel senso di un complessivo
ridimensionamento delle conseguenze dell’incompetenza è
contenuta nell’art. 38 c.p.c. che distingue tra rilievo
dell’incompetenza:
a. ad opera del convenuto - in quanto unica parte legittimata a
sollevare la relativa eccezione
b. e quello d’ufficio
 Art. 38. (1)
(Incompetenza)

L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio

sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta
(ossia nel suo primo atto difensivo e rispettando il termine di
costituzione in giudizio) tempestivamente depositata. L’eccezione di
incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene
l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente.

(Qualora si tratti di competenza per territorio- >) Fuori dei casi

previsti dall’articolo 28 (ovvero fuori dai casi in cui il foro sia
stabilito per accordo delle parti) quando le parti costituite
aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la
competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è
riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo.*
* in questo caso, il convenuto non può limitarsi ad eccepire
l’incompetenza ma deve sempre indicare, in positivo, l’ufficio
giudiziario che ritiene competente - altrimenti l’eccezione si
avrebbe come non formulata).

Rilievo d’ufficio dell’incompetenza : “L’incompetenza per materia,

quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall’articolo
28 sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui all’articolo 183.” -
ovvero entro la prima udienza di trattazione, il che significa che
dopo questo momento il vizio resta praticamente sanato e
irrilevante. Naturalmente tale sistema non esclude che il convenuto,
nella propria comparsa di risposta, sollevi materialmente la
questione dell’incompetenza alla prima udienza, sollecitando il
giudice a rilevarla d’ufficio -> ma in questo caso, se poi il giudice
non raccoglie tale sollecitazione o comunque ritiene di essere
competente, il convenuto non avrà alcuna possibilità di far valere
l’incompetenza attraverso le impugnazioni.

Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della

competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia
reso necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del
giudice, assunte sommarie informazioni. (= senza un’autonoma
istruttoria che magari rischierebbe di dover essere poi rinnovata in
relazione al merito della causa)

Articolo aggiornato con le modifiche introdotte dalla Legge 18

 giugno 2009, n. 69.

La decisione sulla competenza può essere :

• dichiarativa della stessa -> allorché affermi la competenza del
giudice adito (e se non decide anche anche il merito della causa,
sarà una pronuncia non definitiva del giudizio)
• declinatoria -> laddove dichiari l’incompetenza di tale giudice,
definendo il processo dinanzi a lui.
In entrambi i casi il provvedimento sarà naturalmente impugnabile -
anche attraverso le impugnazioni ordinarie qualora abbia deciso nel
merito della causa - o solo con un particolare rimedio =
REGOLAMENTO DI COMPETENZA.
Il codice del 1940 (adottando una soluzione che solo di recente è
stata estesa alla declinatoria di giurisdizione) ha tuttavia
opportunamente escluso che il giudizio abbia necessariamente fine
con la pronuncia d’incompetenza e che l’attore sia dunque
costretto, in tale ipotesi, a riproporre ex novo la domanda dinanzi al
diverso giudice reputato competente -> il che lp esporrebbe al
rischio che la questione relativa alla competenza si trascini
all’infinito costringendo l’attore medesimo a migrare da un ufficio
giudiziario all’altro.
Siffatto inconveniente viene evitato attraverso un duplice
accorgimento:
a) consentendo la continuazione del processo dinanzi al giudice ad
quel, ovvero quello che è stato ritenuto competente dal giudice
adito

a) impedendo che tale giudice possa a sua volta dichiararsi

incompetente e spogliarsi della causa. ->

L’art. 50 infatti prevede che: se la causa, dopo la pronuncia di

incompetenza -
- resa dal giudice di primo grado,
- o in sede d’impugnazione dal giudice d’appello
- o dalla stessa cassazione, eventualmente in seguito a regolamento
di competenza chiesto da una delle parti - viene tempestivamente*
riassunta davanti al giudice dichiarato competente [ laddove per
tempestivamente s’intende* entro il termine fissato nell’ordinanza
dal giudice a quo (cioè quello che si è dichiarato incompetente), e
qualora tale termine manchi, entro 3 mesi dalla comunicazione
dell’ordinanza di regolamento resa dalla cassazione o dall’ordinanza
che abbia dichiarato l’incompetenza ] -> il processo (lo stesso che
 era stato erroneamente instaurato davanti al giudice incompetente)
“continua davanti al nuovo giudice” .

Ciò consente: di conservare gli effetti prodotti dalla originaria

domanda giudiziale, evitando così che l’attore possa subire
pregiudizio, ad es. dalla prescrizione o decadenza maturata nel
frattempo, ed inoltre risponde
ad esigenze di economia processuale, permettendo (secondo
l’opinione prevalente) il recupero e l’utilizzazione di alcune attività
(in particolare quelle di istruzione probatoria) già compiute dinanzi
al giudice a quo. Tale soluzione è dunque diversa da quella
prospettata dall’art. 59 della l.69\2009 in caso di traslatio iudicii
conseguente ad una sent. declinatoria di giurisdizione, ma la
differenza ben può giustificarsi con la maggiore gravità del difetto di
giurisdizione rispetto all’incompetenza.

Quanto al secondo punto: v’è da considerare che la pronuncia i

incompetenza, qualora non sia impugnata dall’attore tramite
regolamento di competenza, rende incontestabile tanto
l’incompetenza del giudice dal quale proviene, quanto la
competenza del giudice da essa indicato, alla duplice condizione:
i. che la causa sia tempestivamente riassunta entro i termini sanciti
dall’art. 50
ii. che non si tratti di incompetenza per materia o per territorio
inderogabile, nei casi previsti dall’art. 28.
In altre parole qui il legislatore ha derogato ad un principio che
riservava a ciascun giudice la verifica della propria competenza, ed
ha previsto che il secondo giudice sia vincolato all’indicazione resa
dal giudice previamente adito, che l’abbia ritenuto competente sulla
causa. Il vincolo però non è totale ed assoluto giacché impedisce al
giudice ad quel di tornare a valutare solo la propria incompetenza
per valore o territorio derogabile.
Quando invece egli dovesse ritenere di essere incompetente per
materia o per territorio indergoabile, l’art. 45 prevede che egli non
possa declinare la competenza spogliandosi del processo, ma possa
investire della questione la corte di cassazione, chiedendole
d’ufficio il regolamento di competenza. Questo strumento serve ad
assicurare che il conflitto di competenza, trovi senz’altro soluzione
attraverso l’ordinanza di regolamento della corte, che statuisce
definitivamente sulla competenza.

PRINCIPIO DELLA PERPETUTATIO IURISDICTIONIS :

L’attribuzione della giurisdizione e della competenza dipendono da
criteri fissati dal legislatore, i quali a loro volta prendono assai
spesso in considerazione elementi del tutto estrinseci alla
domanda, suscettibili di mutare nel tempo : es. la residenza o il
domicilio del convenuto, che rilevano sia per la competenza (ex art.
18 c.p.c.) sia per la giurisdizione ai s. dell’art. 3 l.218\1995. Si tratta
di stabilire pertanto quali conseguenze possa avere sul processo la
variazione di tali elementi di fatto, o a monte, la stessa
modificazione delle disposizioni di legge regolatrici della
giurisdizione e della competenza, allorché il legislatore non abbia
provveduto - come spesso accade - a dettare un’opportuna
disciplina transitoria.

Il problema è risolto dall’art. 5 c.p.c., che oggi, dopo una

significativa integrazione ad opera della rif. del 1990 prevede:
Art. 5.
(Momento determinante della giurisdizione e della competenza)

La giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla

legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della
proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse
i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.
(principio della perpetuato iurisdictionis)

(1) Articolo così sostituito dall'art. 2, L. 26 novembre 1990, n. 353.

_______________
Ciò risponde all’esigenza di evitare che la durata del processo si
risolva in danno dell’attore che ha ragione, e al principio
costituzionale per cui nessuno può essere distolto dal giudice
naturale precostituito per legge” ex. art. 25.1 Cost. Le sole ipotesi
di modificazioni normative cui si ritiene inapplicabile l’art. 5 sono
quelle che si traducano nell’immediata soppressione dellufficio
giudiziario presso il quale pende la causa, o che derivino dalla
dichiarazione di incostituzionalità di una delle norme distributive
della giurisdizione o della competenza.

Esulano inoltre dall’ambito applicativo dell’art. 5 le variazioni che

riguardaino, non elementi estrinseci alla domanda, bensì la
domanda stessa. Si ritiene infatti che il mutamento della domanda
originaria, al pari della proposizione delle domande nuove in corso
di causa, ben possa implicare il sopravvenire del difetto di
giurisdizione o dell’incompetenza, spogliando conseguentemente
della causa, il giudice adito.
CAPITOLO VI - IL P.M

A differenza che nel processo penale, in cui il pubblico ministero è

protagonista e titolare esclusivo del potere d’azione, i compiti del
p.m nel processo civile, sono già de iure piuttosto circoscritti, ed
ancor più limitati sono quelli che gli riserva la prassi.
Art. 69 - disciplina le ipotesi in cui il p.m esercita l’azione civile:
Art. 69.
(Azione del pubblico ministero)

Il pubblico ministero esercita l'azione civile nei casi stabiliti dalla

legge.
L’articolo lascia in tal modo intendere che si tratti di fattispecie
tipiche e tassative, giacché derogano al principio desumibile
dall’art. 81
Tale deduzione trova conferma nell’art. 2097 c.c. ai sensi del quale
l’autorità giudiziaria provvede di regola - su istanza di parte, e
quando la legge lo dispone - anche su istanza del pubblico ministero
o d’ufficio. Es. istanza per la dichiarazione di morte presunta, o per
l’interdizione o l’inabilitazione o l’amministrazione di sostegno,
istanza per la dichiarazione di fallimento (…) - tutte ipotesi che
riguardano diritto o status sottratti alla disponibilità delle parti, la
cui tutela risponde evidentemente a interessi di natura
pubblicistica. Il legislatore, per contemperare tali interessi con il
principio della domanda, estende il novero dei soggetti legittimati
ad agire, includendovi per l’appunto il p.m. per il quale l’esercizio
dell’azione costituisce non un mero potere, bensì un potere- dovere.

I casi di intervento sono invece disciplinati dall’art. 70 e correlati

all’esigenza di controllare l’operato delle parti, per evitare che esso
sempre in giudizi concernenti digiti indisponibili, possano difenderò
male o possano addirittura colludere tra loro per far apparire una
situazione diversa da quella reale e ottenere in tal modo un
provvedimento in fronde alla legge. L’intervento del p.m ai sensi
dell’art. 70 è obbligatorio - cena di nullità rilevabile d’ufficio: (70. 1 -
intervento obbligatorio)

1) nelle cause che egli stesso avrebbe potuto proporre

2) nelle cause matrimoniali in genere, comprese quelle di
separazione personale dei coniugi
3) nelle cause riguardati stato e capacità delle persone - es.
procedimento per querela di falso ex art. 221
In queste ipotesi il giudice è tenuto ad ordinare che gli atti siano
comunicati al p.m affinché questi possa esercitare il potere-dovere,
tenuto anche conto che il mancato intervento in tali casi, sarebbe
motivo di nullità insanabile e rilevabile d’ufficio. ma la
giurisprudenza ha opportunamente ridimensionato questa drastica
disciplina in particolare escludendo che vi sia nullità allorquando,
pur avendo avuto regolare comunicazione dei atti di causa, il p.m.
abbia omesso di intervenire.
Infine, ulteriore ipotesi di intervento obbligatorio riguarda i processi
davanti alla corte di cassazione limitatamente a:
- udienze dinanzi alle sezioni unite
- udienze puliche dinanzi alle sezioni semplici - ad eccezione di
quelle che si svolgono dinanzi alla c.d. sezione -filtro, istituita dalla
riforma del 2009.

L’intervento è invece facoltativo = rimesso alla discrezionalità del

p.m. in ogni altra causa in cui egli ravvisa un pubblico interesse. Ed
in questi casi correlativamente è solo facoltativa per il giudice,
disporre che gli atti siano a lui trasmessi.

Poteri p.m. nelle cause in cui partecipa:

Ciò che può concretamente fare il p.m. nei giudizi in cui prende arte,
dipende dalla circostanza che si tratti o no di cause in cui egli è
titolare del potere d’azione. Cioè, se ricorre una delle ipotesi in cui
potrebbe lui stesso agire: il p.m. avrà una posizione del tutto
analoga a quella delle parti private e potendo esercitare tutti i
poteri processuali che ad esse competono ex art. 72 (compreso il
potere di impugnare egli stesso la sentenza - potere ce si è soliti
ricollegare al diritto d’azione.
Negli altri casi invece, tranne nel caso di processi dinanzi alla corte
si cassazione in cui non vi è alcuna attività istruttoria e il p.m. si
limita ad esporre oralmente le proprie motivate conclusioni - egli ha
poteri subordinati in qualche misura a quelli delle parti e finalizzati
essenzialmente ala ricerca all verità materiale = può produrre
documenti, dedurre prove, nei soli limiti tracciati dalle domande
proposte dalle parti. Di regola dunque, in questa cause non ha
neppure il potere di impugnare se non l’ha fatto una delle parti, se
non avvalendosi di un particolare rimedio ex art. 397 “revocazione
straordinaria” - che l’ordinamento gli accorda quando:
- trattandosi di ipotesi di intervento obbligatorio, non sia stato
sentito
- o quando la sentenza sia l’effetto della collusione posta in opera
dalla parti per frodare la legge.

Eccezione:
= prevista per le sentenze relative alla case matrimoniali, escluse
quelle di separazione personale dei coniugi, nonché quelle
dichiarative dell0efficiacia o dell’inefficacia di sentenze straniere
concernenti cause matrimoniali:
qui il p.m., pur non disponendo del potere di azione, può usufruire
delle medesime impugnazioni che competono alle parti - che
possono essere proposte oltretutto, tanto dal p.m. presso il giudice
a quo (che ha reso la decisione) quanto presso il giudice
competente per l’impugnazione entro il termine ordinario (che
decorre dalla comunicazione della sentenza).
Questa eccezione fu introdotta da una legge del 1950 con la finalità
di evitare che soprattutto attraverso la delibazione di sentenze
straniere potessero trovare ingresso nel nostro ordinamento
decisioni contrastanti con l’allora indiscusso principio di
indissolubilità del matrimonio - oggi anacronistica del tutto
irragionevole.

PS: la peculiare posizione del p.m trova riscontro per un verso nel
potere di astensione ex art. 73 (che ne escludere la ricusazione) e
per altro verso in due privilegi che solitamente gli si riconosce,
subordinati all’eventuale soccombenza nelle cause che egli stesso
abbia proposto=
- andare comunque esente dalla condanna alle spese processuali
- poter impugnare indipendentemente dalle conclusioni che aveva
formulato e dunque anche quando le sue richieste siano state
accolte dalla sentenza.

CAPITOLO 8 - NESSI TRA AZIONE E PROCESSI

SEZ. 1) LITISPENDENZA E CONTINENZA

La circostanza che due o più cause abbiano in comune tra loro

petitum, cause pretendi -> può avere varie conseguenze che si
ricollegano al concetto di connessione di cause. Vi sono però due
diverse situazioni in cui le relazioni tra le cause e i rispettivi
processi sono particolarmente intese e che il legislatore ha
disciplinato separatamente dalla connessione, lasciando intendere
che rappresentino qualcosa di diverso ed ulteriore dalla stessa:
litispendenza e continenza.
Litispendenza = può avere due significati diversi sebbene connessi e
limitrofi.
Innanzitutto può indicare la pendenza della causa, il cui momento
iniziale, come suggerisce l’art. 39 va individuato, per quel che
concerne tutti i processi che iniziano con atto di citazione, nel
giorno in cui queso viene notificato al primo destinatario quando i
convenuti sono più d’uno (più precisamente nel giorno in cui la
notifica si perfezione con la consegna dell’atto al destinatario). Per
quei processi che invece iniziano con ricorso da depositare, si ha
riguardo alla data in cui l’atto introduttivo viene depositato appunto
nella cancelleria del giudice adito.
In secondo luogo -> litispendenza = anomala situazione in cui “una
stessa causa” {o se si preferisce due cause identiche dal punto di
vista oggettivo e soggettivo (salva la possibilità che la domanda sia
sostanzialmente la stessa - ancorché a parti contrapposte es:
entrambi i processi hanno ad oggetto esclusivamente
l’accertamento - in un caso negativo, nell’altro positivo, del
medesimo diritto} pende contemperamento dinanzi a giudici diversi
(ex art. 39.1) da intendersi in questo caso come diversi uffici
giudiziari.
Tale situazione è considerata inaccettabile dal legislatore perchè:
- implica uno spreco di attività processuale -> in vioazione del p. del
né bis in idem
- e perchè soprattuto può dar luogo a due giudicati tra loro
contrastanti.

La soluzione = consiste nell’imporre al giudice successivamente

adito (che si individua avendo riguardo alla data di notifica dei
rispettivi ali di citazione \ oppure alle date di deposito dei ricorsi
introduttivi) di troncare il processo davanti a sé, dichiarando con
ordinanza la litispendenza e disponendo nel contempo la
cancellazione della causa dal ruolo. - peraltro fino a pochi anni fa la
giurisprudenza prevalente, nonostante la chiarissima formazione
dell’art. 39 riteneva, contro l’opinione maggioritaria in dottrina, che
la litispendenza on potesse dichiararsi tra cause identiche che
pendano in gradi diversi. Con la sentenza del 2013 n. 27846 le
sezioni unite hanno affermato che pure in tali ipotesi il giudice
successivamente adito è tenuto a definire il processo in rito.
Inoltre è opinione prevalente che a tale provvedimento il secondo
giudice debba prevenire in base al mero rilievo dell’ayyule presenza
dell’altro processo, senza poter sindacare se il giudice
preventivamente adito sia o meno competente - infatti la questione
della competenza potrà essere risolta soltanto nell’ambito del primo
processo.

Diverso, e non troppo chiaro è il regime delle ipotesi in cui due

cause pendano contemperamento presso (ancorché assegnate a
sanzioni o magistrati differenti dinanzi allo stesso ufficio giudiziario.
in tale ipotesi l’art. 273 prevede che la duplicazione dei
procedimenti si risolva non già eliminandone uno, bensì attraverso
la loro riunione:
- che si realizza in modo molte semplice se le cause pendono
dinanzi allo stesso magistrato
- o altrimenti facendo intervenire il presidente del tribunale che,
sentite le parti, provvede con decreto, determinando la sezione o il
giudice davanti al quale deve proseguire l’ormai unico
procedimento. (e la prassi, anche se la norma non lo impone, tende
a realizzare la riunione dinanzi al giudice preventivamente adito.)

Va detto però, che questo meccanismo potrebbe essere utilizzato

per eludere, attraverso l riproposizione della stessa domanda, le
eventuali preclusioni maturate nel primo processo: deve ritenersi
pertanto che la riunione non implichi una vera e totale fusione dei
procedimenti separatamente avviati + e che il giudice debba
trattare soltanto quello anteriormente iniziato **** chiedi al
professore p. 163.

Continenza di cause:
Diversamente dalla litispendenza, la nozione di continenza di cause
è solo presupposta ma non definita nel comma 2 dell’art. 39 - sicché
non è chiaro a quale situazione il legislatore abbia inteso riferirsi ed
in cosa essa differisca tanto dalla litispendenza, quanto dalla
connessione contemplata all’art. 40.
Quel che è certo è che in questo caso si tratta di cause in qualche
misura diverse, ancorché avvinte da nessi particolarmente intensi -
quindi obiettivo del legislatore non è quello di eliminarne una di
esse, bensì di assicurarne la trattazione congiunta e unitaria (il c.d.
simultaneus processor), soprattutto al fine di evitare possibili
contrasti di giudicato.
Anche in questa ipotesi si applica il criterio della prevenzione = a
spogliarsi della causa dev’essere preferibilmente il giudice
successivamente adito che deve dichiarare con ordinanza e nel
contempo fissare un termine perentorio per la riassunzione ella
causa davanti all’altro giudice.
NB: se però il giudice adito preventivamente non è competente*
anche per la causa promossa davanti al secondo giudice, è lui a
dover dichiarare la continenza, spogliandosi conseguentemente ella
caso e rimettendola al giudice adito per secondo. Di talchè le
sezioni unite con sentenza del 2006, ne hanno dedotto che il
secondo giudice, prima di dichiarare la continenza deve verificare la
competenza del primo giudice, non soltanto sulla causa proposta
successivamente, ma anche su quella preveniente.

*nonostante la lettera dell’art. 39.2 - si dve precisare che l’unico

ostacolo al simultaneo processus può essere determinato
dall’inderogabilità della competenza per materia o per territorio
funzionale.
E’ chiaro inoltre, che affinché sia integrata la fattispecie della
continenza, le cause devono pendere dinanzi ad uffici giudiziari
diversi, se così non fosse -> si dovrebbe applicare la disciplina della
riunione - in part. della riunione obbligatoria ex art. 273 che
verrebbe qui applicato in via analogica. (Anche in questo caso, ma
stavolta giustamente, come confermato dalla sentenza della
cassazione n. 16446 del 2009 - la giurisprudenza ritiene che le
cause debbano trovarsi nel medesimo grado).

Resta da definire a quali fattispecie sia applicabile la disc. della

continenza di cause. il significato comune del termine farebbe
pensare ad una relazione in cui una causa abbia un oggetto più
ampio rispetto ad un’altra, che possa considerarsi “contenuta” nella
prima. Infatti, l’opinione più diffusa in dottrina ritiene la continenza
come una sorta di litispendenza parziale - caratterizzata dalla
circostanza che le cause,
- identiche per soggetti e causa petendi
- differiscono in termini meramente quantitativi rispetto al petitum -
rimanendo però sostanzialmente unico il diritto dedotto in giudizio.
Es. In un processo viene chiesto il pagamento d una rata, e nell’altro
quello dell’intero debito \ o ancora, ipotesi in cui la domanda di
condanna riguardo in un rosso solo il capitale, nell’altro anche gli
interessi.
La giurisprudenza invece utilizza un concetto di continenza assai
più esteso: ricomprendendovi anche le ipotesi in cui domande
contrapposte delle parti
- che hanno un petitum completamente diverso
- traggano origine dal medesimo rapporto fondamentale
- e siano tra loro incomparabili = es. domanda di adempimento del
contratto e domanda di risoluzione o annullamento dello stesso\ o
impugnazione licenziamento da un lato, e accertamento sulla sua
legittimità dall’altro.
 Ipotesi in cui il giudicato di accoglimento formatosi in un processo
determinerebbe necessariamente il rigetto della domanda proposta
nell’altro. Questa interpretazione estensiva, riguardante fattispecie
che altrimenti rientrerebbero nella connessione di cause - non
sembra però affatto irragionevole in quanto:
1) il legislatore non sembra aver avuto presente una puntuale
definizione della cont.
2) l’applicazione del regime della continenza offre maggiori garanzie
di realizzazione del simultaneo processus.
Bisogna però rilevare che, sebbene l’art. 39 non pone alcuna
limitazione di ordine temporale alla dichiarazione di continenza,
quest’ultima non avrebbe senso allorché l’altro processo fosse
ormai giunto in prossimità della fase decisoria - dal momento che in
quel caso la fusione delle cause risulterebbe praticamente
inattuabile.

Litispendenza internazionale:
La situazione contemplata dall’art. 39.1 ossia, la contemporanea
presenza di due o più cause identiche, dinanzi ad uffici giudiziari
diversi, ben potrebbe coinvolgere - oltre al giudice italiano, giudici
di un altro stato. La disc. pertinente si desume in questi casi
dall’art. 7 della l. 218\1995 - ai sensi del quale “quando nel corso del
giudizio sia eccepita la previa pendenza tra le stese parti di
domanda avente il medesimo oggetto e il medesimo titolo davanti
ad un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il
procedimento straniero possa produrre effetto per l’ordinamento
italiano, sospende il giudizio”.

Fermo restando il criterio della perversione, tenendo presente che

la pendenza della casa dinanzi al giudice straniero si determina
secondo la legge dello stato in cui il processo si svolge, notiamo
considerevoli differenze con il regime previsto per la litispendenza
interna =
⁃ innanzitutto, il riferimento ad un’eccezione di litispendenza lascia
intendere che solo le parti possono sollevare la questione -
ancorché senza limitazioni temporali, e dunque in ogni stato e grado
del processo - mentre il giudice non può rilevarla d’ufficio (senso
contrario una sentenza del 2013 delle sezioni unte che ritene di
poter desumere dalla ratio della norma la rilevabilità d’ufficio n.
21108)
⁃ in secondo luogo, prima di potere dichiarare la litispendenza il
giudice deve verificare che suscitano le condizioni richieste (nei
limiti in cui ciò è possibile ex ante, prima che il processo pendente
 all’estero sia giunto al termine) dagli artt. 64 e succ della stessa
legge per il riconoscimento del futuro provvedimento straniero.
Ciò che il giudice è chiamato ad accertare in questa fase è che:
a) il giudice straniero possa conoscere la causa secondo i principi
sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano
b) e dunque che suscita in su favore uno dei criteri di collegamento
previsti dalla legge italiana.
⁃ infine, la dichiarazione di litispendenza non chiude definitivamente il
processo, bensì lo sospende -> evidentemente al fine di evitare che
essa possa tradursi in un vero e proprio diego di giustizia nel caso in
cui il processo straniero non pervenga ad una decisione di merito, o
che questa decisione di merito non sia riconoscibile in Italia. Lo
stesso art. 7 stabilisce infatti che il giudizio in Italia può riprendere,
tramite la riassunzione ad istanza della parte interessata “se il
giudice straniero declina la priora giurisdizione”.* o se “il
provvedimento straniero non è riconosciuto nell’ordinamento
italiano.
*E a questa ipotesi è necessario equiparare ogni altro chi in cui il
processo straniero sia definito in mero rito.

Sub - b) Nel caso in cui la giurisdizione partenza poi ad uno stato

membro dell’unione, l’art. 29 del reg. UE n 1215\2012 stabilisce che:
qualora davanti alle autorità g. di stati membri differenti, e tra le
medesime parti siano state proposte cause aventi il medesimo
titolo e il medesimo oggetto, il giudice successivamente adito deve
sospendere il procedimento finché sia stata accertata la
competenza dell’autorità giurisdizionale adita in precedenza. Una
volta intervenuto questo accertamento, deve dichiarare la propri
incompetenza a favore del giudice preventivamente adito.
A tal proposito, la giurisprudenza prevalente ritiene che
(modificando il proprio orientamento precedente) nel caso di
mancata sospensione sia proponibile il regolamento preventivo di
giurisdizione ai sensi dell’articolo 41 - e la medesima soluzione
dovrebbe applicarsi in relazione all’art. 7 della legge del 95.

Bisogna infine sottolineare che la giurisprudenza della orte europea

ha adottato un concetto di litispendenza endocomunitaria molto più
ampio di quello recepito nel diritto intenzione (ovvero nell’art. 39.1
reg.) ritenendo che la azione di medesimo oggetto non debba essere
limitata all’identità formale delle domande = quindi non solo riferita
alle cause esattamente identiche, ma debba abbreviate pure l
ipotesi in cui tali domande, proposte dinanzi a giudici di stati
diversi, differiscano in realtà per il rispettivo oggetto e siano tra loro
contrapposte e incompatibili pur traendo origine dal medesimo
rapporto. (stesso discorso fatto prima con fieramente alla
continenza di cause - rispetto alla mera connessione)

Connessione di cause:

Si parla di connessione allorché due o più domande, e dunque due o

più cause hanno in comune degli elementi identificativi (soggetto,
petitum, o causa petendi) senza essere però identiche - sennò
ricorrerebbe un’ipotesi di litispendenza. In presenza di un siffatto
nesso, il legislatore consente - e seppur a determinate condizioni,
favorisce - il cumulo, e la trattazione congiunta delle diverse cause
in un unico giudizio. (il c.d. simultaneus processus)
Ratio=
1) realizzare e fa realizzare alle parti, non trascurabili economie
processuali
2) per evitare decisioni tra loro disarmoniche o addirittura
gravemente contrastanti - allorché si tratti di una connessione
particolarmente intensa.
Es. un creditore ereditario agisce contro più coerenti per ottenere,
da ciascuno nei limiti della propria quota, l’adempimento del debito
del cuius. In casi come questo si avrà una pluralità di domande che,
seppur diverse dal lato soggettivo passivo, sono fondate sul
medesimo titolo (che è unico, essendo il rapporto sottostante unico)
ma differenti quanto all’oggetto (il petitum). Ciò implica che,
allorché queste fossero trattate separatamente - magari anche dallo
stesso giudice - ben potrebbe accadere che una domanda sia
accolta e l’altra ritenuta infondata per inesistenza dell’obbligazione
attribuita al de cuius - ossia per una ragione che coinvolge
inevitabilmente l’unico rapporto dedotto in diversi giudizi. (Risultato
che l’ordinamento si sforza di evitare).

In che modo il legislatore favorisce il cumulo di cause connesse? Il

legislatore, quantomeno nelle ipotesi in cui i nessi tra le cause
siano particolarmente stretti, prevede delle deroghe gli ordinari
criteri di competenza, dirette a consentire che un unico giudice
possa conoscere di tutte le cause pur quando esse, separatamente
considerate andrebbero proposte dinanzi a diversi uffici giudiziari.
Questa sembra la prospettiva prevalente nel codice che, affronta il
tema non in modo unitario, bensì muovendo dalle modificazioni della
competenza che essa può determinare. (Art. 31-36 + 103.1 e 104.2
disciplina)
Ai sensi dei suddetti articoli possono distinguersi varie forme di
connessione:
1) Connessione meramente soggettiva
2) connessione oggettiva impropria
3) connessione oggettiva propria semplice
4) connessione c.d. qualificata

1) Connessione meramente soggettiva= ipotesi di connessione più

tenue, tenuto conto che riguarda i soli soggetti attivi e passivi della
domande (che invece differiscono per ogni aspetto oggettivo). La
disc. è contenuta all’art. 104 c.1 che consente di proporre contro la
stessa parte, nel medesimo processo, più domande anche non
altrimenti connesse, purchè sia osservata la norma contenuta
all’art. 10.2.
L’unico effetto di tale connessione è quello di consentire, ad
iniziativa dell’attore, il cumulo delle più domande in un unico
processo - cumulo che si dice oggettivo proprio perchè riguarda più
cause diverse fra le stesse parti.

Ratio = esclusivamente ragioni di economia processuale (o

comodità delle parti) e di conseguenza non è prevista lacuna deroga
ai criteri ordinari di competenza diretti a favorire il simultaneus
processus. S.p. che sarà concretamente attuabile solo allorquando
uno stesso ufficio giudiziario risulti competente per materia e per
territorio, anche derogabile, per tutte le cause. Quanto alla
competenza per valore il problema non si pone in quanto l’art. 10-2
citato dallo stesso 104: prevede che il valore complessivo della
causa si determini sommando le più domande proposte dalla stessa
parte, contro la stessa parte = il cumulo oggettivo può quindi
investire della competenza un giudice per tutte le cause, che è
diverso da quello che sarebbe stato competente a conoscerle
separatamente. (es. due domande, entrambi appartenenti per valore
alla competenza del giudice di pace, che però sommate tra loro,
devono porsi dinanzi al tribunale.

NB: Il cumulo oggettivo può attuarsi anche per domande

contrapposte dalle parti -> cioè quando taluna di esse sa formulata
dal soggetto contro cui erano state poste le altre domande. Questa
situazione esula però dalla previsione del 104 (vedi domande
riconvenzionali).

2) Connessione (oggettiva) impropria =

Si definisce connessione impropria il rapporto tra due o più cause la
cui decisione dipende totalmente o parzialmente dalla risoluzione di
identiche questioni*. E questo si desume dall’art. 103.1 ultima parte
che disciplina l’ipotesi che due cause, pur riguardanti parti diverse,
vengano cumulate in un unico processo.
*identiche questioni che in mancanza di alcuna specificazione
possono essere tanto questioni di fatto che questioni di diritto. Se si
tratta però di questioni di fatto: tenuto conto che l’identità dei fatti
costitutivi potrebbe dar luogo ad una (parziale) identità della causa
pretendi, potrebbe in qualche caso risultare incerta la linea di
demarcazione tra connessione impropria, e connessione oggettiva
propria.

Ratio = assicurare che le questioni comuni trovino una soluzione

uniforme per le varie cause - ma dal momento che vengono in
considerazione domande del tutto diverse quanto al petitum e alla
causa pretendi, quest’esigenza non si fa pressante, e anche qui non
sono previste deroghe agli ordinari criteri di di competenza = la
realizzabilità del simultaneus processus rimane subordinata
all’eventualità che sia individuabile un medesimo ufficio giudiziario
competente per tutte le cause.

3) Connessione oggettiva propria (semplice) =

Essa deriva da comunanza dell’oggetto** o del titolo*** da cui
dipendono le più domande (art. 103.1) Il legislatore prende in
considerazione soltanto l’ipotesi in cui le cause riguardino più parti
diverse* - e ne fa discendere la possibilità, come per la connessione
impropria, che le cause in tal modo connesse vengano
cumulativamente proposte in un unico processo (si parla in questo
caso di cumulo soggettivo proprio per indicare le cause coinvolgono
parti diverse).

In questo caso però la realizzazione del simultaneus p. viene

favorita anche attraverso una modesta deroga ai criteri ordinari
della sola competenza territoriale: art. 33 stabilisce che: le cause
fra più persone che a norma degli at. 18-19 dovrebbero essere
proposte dinanzi a giudici diversi, se sono connesse per l’oggetto o
per il titolo, possono essere proposte davanti al giudice del luogo di
residenza\domicilio di una di esse. La norma fa riferimento ai soli
fori generali rispettivamente delle persone fisiche, o delle persone
giuridiche -> la degna è ammessa esclusivamente in danno del foro
generale di un convenuto, ed in favore del foro generale di un altro
convenuto.
 * ma la connessione in esame può anche interessare, come spesso
accade, domande tra le stesse parti -> ed in tale ipotesi sarebbe
assurdo escludere che il simultaneo processor - fermo restando il
rispetto dei criteri inderogabili - può instaurasse anche dinanzi al
foro speciale previsto per una soltanto delle cause, tenendo conto
che il convenuto non subisce alcun tipo di pregiudizio.

** per ciò che concerne l’identità dell’oggetto -> deve aversi

riguardo al c.d. petitum mediato, ossia al bene della vita di cui si
chiede l’attribuzione. L’identità non va intesa in senso formale ed
assoluto - bensì come equivalenza dell’obiettivo le cui diverse
domande tendono. Tale equivalenza caratterizza ipotesi -
generalmente definite come concorso di azioni - nelle quali più
domande, pur basandosi su fatti costitutivi in parte diversi, mirano
ad un risultato sostanzialmente coincidente, tant’è che il
soddisfacimento del diritto dedotto con l’una estinguerebbe
inevitabilmente anche il diritto dedotto con l’altra.
Es. Ipotesi di vendita c.d. “a catena” in cui l’acquirente finale che
abbia subito un danno a causa di un vizio della cosa, faccia valere
nello stesso giulio laresp. contrattuale del sua immediato dante
causa e quella extracontrattuale del produttore della cosa,
assumendo che si tratti di vizi che la rendevano pericolosa .
In tutte queste ipotesi, la proposizione delle stesse domande in
unico processo - contro la stessa parte o parti diverse - dà luogo, di
regola ad un cumulo alternativo -> caratterizzato dal fatto che sul
piano sostanziale, prima ancora che sul piano processuale,
l’accoglimento di una domande, è palesemente incompatibile con
l’accoglimento dell’altra - proprio in quanto è da ocnsiedersi
identico il rispettivo oggetto.

All’interno di tale situazione, che appartiene al genus del cumulo

condizionale di di domande deve distinguersi in realtà:
▪ il cumulo alternativo vero e proprio -> le domande tra loro
incompatibili vendono poste dall’attore sullo stesso piano e sono
tutte contemporaneamente sottoposte al giudice il quale ben potrà
accogliere indifferentemente l’una o l’altra.
▪ da quello c.d. eventuale e subordinato -> ipotesi in cui l’attore
chiede in via immediata l’accoglimento di una sola delle domande,
subordinando l’esame dell’altra al rigetto della prima. {Es. domanda
principale di condanna ad una prestazione derivante dal contratto e
domanda subordinata fondata sull’ingiustificato arricchimento.
Al medesimo genus la dottrina riconduce la figura del cumulo
condizionale successivo -> che ricorre quando l’esame di una
domanda è subordinato non al rigetto, bensì all’accoglimento di
un’altra domanda. In tali ipotesi deve trattarsi obv di domande tra
loro pienamente compatibile, una delle quali (cioè quella proposta in
via condizionata) dipende dalla fondatezza dell’altra, che assume
carattere pregiudiziale.

*** non è altrettanto chiaro cosa debba intendersi per identità del
titolo = spesso si afferma che con questa espressione il legislatore
alluderebbe puramente e semplicemente alla causa petendi - cioè
all’insieme dei fatti costituivo posti rispettivamente alla base delle
diverse domande - che peraltro non potrà essere perfettamente
uguale per domande diverse, sicché si aggiungerà che si tratta di
una coincidenza soltanto parziale. Ma l’impressione è che il
legislatore non abbia inteso riferiti genericamente alle ragioni della
domanda (così come invece avviene con l’art. 163 c.3 n. 4) bensì,
all’identità del rapporto giuridico sostanziale, rispettivamente
dedotto in giudizio - anche quando per taluna delle cause, tale
rapporto corrisponda ad una parte soltanto della causa pretendi.
Es. il locatore chiede per un verso il pagamento dei canoni arretrati,
e per l’altro il risarcimento dei danni derivanti dal deterioramento
del bene locato = le domande sono oggettivamente connesse per il
titolo in 1uanto fondate entrambe sul medesimo contratto di
locazione.

Viceversa, allorché la comunanza riguardi invece singoli fatti non

riconducibili ad un rapporto sostanziale unico, deve ritenersi che si
tratti di connessione impropria (per mera identità di questioni di
fatti) prima di ogni riflesso sulla competenza.
Ipotesi B) connessione che riguarda sia l’oggetto che il titolo =
Ciò si verifica in particolare quando viene dedotto in giudizio un
rapporto giuridico che il diritto sostanziale mostra di reputare
unitario ancorché sia plurisoggettivo: es. un diritto reale di cui siano
titolari più persone\ o un’obbligazione solidale. (Parte della dottrina
a proposito delle obb. solidali ritiene di dover distinguere:
- obbligazioni solidali c.d. ad interesse comune (regola) nelle quali la
fattispecie costitutiva è realmente unica per tutti i condebitori o
contenitori
- dalle obbligazioni ad interesse unisoggettivo (contratte cioè
nell’interesse esclusivo di uno dei debitori) in cui si è invece in
presenza di fattispecie in parte diverse (es. posizione del
fideiussore, la cui obbligazione dipende dall’esistenza del debito
principale, sia dalla garanzia fideiussoria).
Es. Viene ricondotta on di rado a questo genus l’ipotesi contemplata
dal 2378 c.c. - ossia la proposizione di una pluralità di impugnazioni
aventi ad oggetto la medesima liberazione di società per azioni: ma
in questo caso identico è l’oggetto, mentre non è detto che sia tale
anche il titolo - dal momento che le impugnative potrebbero donarsi
su vizi del tutto diversi.

4) Connessione qualificata c.d. pregiudizialità - dipendenza

La dottrina è solita ricondurre al concetto di connessione
qualificata tutte le ipotesi contemplate dagli artt. dal 31 al 36 cpc
(escl. 33) che, se per un verso sono anch’esse ipotesi di
connessione oggettiva, sono d’altronde connotate da un particolare
rapporto di subordinazione di una causa all’altro, per lo più
inquadrabile nello schema della pregiudizialità - dipendenza. (che il
legislatore omette di rendere in considerazione direttamente e
autonomamente, e che di conseguenza spetta all’interprete
ricostruire muovono da queste disposizioni, e dal 295 - come si
dirà).

Di pregiudizialità si può discorrere in senso lato anche sussiste una

certa gerarchia tra più domande, determinata da ragioni meramente
processuali, riconducibili alla volontà della parte che le ha proposte.
Es. L’attore potrebbe aver formulato più domande in modo
alternativo, una principale e l’altra subordinata al macinato
accoglimento della prima, sicché è chiaro che il giudice non
potrebbe esaminare la seconda senza aver deciso sulla prima.
Il fenomeno della pregiudizialità in senso stesso invece, attiene ad
una particolare relazione sostanziale tra rapporti giuridici
consistente nella circostanza che: l’esistenza o l’inesistenza o
l’estinzione di un diritto\status dipende sul piano sostanziale,
dall’esistenza o inesistenza tra le stesse parti, o tra diverse parti, di
un altro rapporto giuridico -> che appartiene alla fattispecie
costitutiva o impedita- modificativa del primo.

Es. Vi è pregiudizialità-dipendenza tra la domanda di pagamento di

un credito del de cuius (o di adempimento di un contratto da lui
stipulato) e la domanda di accertamento della qualità di erede
(ovviamente in capo al medesimo soggetto da cui proviene la prima
domanda) + o ancora, fra la causa in cui il lavoratore chiede all’ente
previdenziale determinate prestazioni e quella in cui si discuta
dell’esistenza\a validità del rapporto di lavoro.

Infine, la dottrina discorre di pregiudizialità meramente “logica” con

riguardo alle ipotesi in cui non vengono propriamente in rilievo
 rapporti giuridici diversi, bene’ la relazione tra un singolo diritto e il
rapporto giuridico complesso da cui esso trae origine. Es: la causa
avente ad oggetto l’accertamento dell’esistenza\inesistenza - o
validità invalidità del contratto è pregiudiziale rispetto a quella
concernente l’adempimento di una prestazione derivante dal
contratto stesso (ipotesi che però la giurisprudenza non di rado
riconduce alla continenza di cause).

In ogni caso, la pregiudizialità - dipendenza dà origine ad una

connessione particolarmente intensa, cui corrisponde un rischio
piuttosto alto di giudicati contraddittorii, legato all’eventualità che
l’esistenza del medesimo rapporto pregiudiziale venga affermata in
un processo e negata nell’altro. in considerazione di ciò le
disposizioni in esame tendono a favorire il s.p. attraverso deroghe
agli ordinari criteri di competenza - deroghe che però sono
formulate in modo tutt’altro che limpido e che danno luogo, perciò, a
diversi dubbi interpretativi.
In linea di principio, prevale tutt’ora l’opinione che: la connessione
non possa mai derogare a quei criteri considerati tradizionalmente
più forti e cioè alla competenza per materia o per territorio
funzionale. oggi tuttavia, dopo l’istituzione del giudice unico in
primo grado e la conseguente soppressione delle preture gli
ostacoli alla trattazione congiunta, in presenza di una connessione
“qualificata” sono divenuti sempre meno frequenti - specie per quel
che concerne la competenza “veritcale” tenuto conto della
circostanza che a sensi dell’art. 40 c.6: se i criteri ordinari della
materia e del valore dovessero attribuire una causa al giudice di
pace, e l’altra al tribunale, prevarrebbe senz’altro la competenza del
giudice “togato”.
E quindi, prescindendo dalle ipotesi in cui è prevista la competenza
della corte d’appello in primo e unico grado, l’impedimento alla
realizzazione del s.p. potrebbe derivare solamente dalla competenza
per territorio inderogabile.

Segue:
▪ a) l’accessorietà
L’art. 31 stabilisce che la domanda accessoria può cumularsi con
quella principale, dinanzi al giudice territorialmente competente per
quest’ultima - fermo restando, che se le domande sono proposte
contro la medesima parte, il loro valore si somma ai sensi del 10
comma 2.
Il legislatore omette di precisare il concetto di accessorietà ->
accessoria = la domanda che, dal punto di vista del risultato
 perseguito dall’attore, ha un rilievo secondario rispetto alla
domanda principale ed il cui accoglimento, nel contempo, è
subordinato all’accoglimento di quest’ultima, da cui discende in
modo pressoché automatico.
Es: domanda principale di risoluzione del contratto di
compravendita e domanda (accessoria) di restituzione o di rilascio
del bene - o ancora, domanda relativa al pagamento del capitale del
debito e domanda concernente i relativi interessi.

▪ b) garanzia
L’art. 32 fa riferimento all’ipotesi in cui un soggetto (che dicesi
garante) è obbligato a tenere indenne un altro soggetto (garantito)
dalle conseguenze economiche negative che possono a quest’ultimo
derivar dall’eventuale soccombenza in una causa promossa nei suoi
confronti da un terzo.
Es: obbligo di garanzia che grava sul venditore per l’evizione che il
compratore subisca per effetto di diritti fatti valere da un terzo sul
bene (vedi artl 1483).
In questi casi è evidente che il diritto alla garanzia dipende
dall’esistenza del diritto vantato dal terzo nei confronti del garantito
- ma ciò non esclude la possibilità che la domanda di garanzia era
proposta autonomamente, dopo che il giudizio principale (cioè
quello promosso dal terzo) si è già concluso con la soccombenza del
garantito - con il rischio però che il garante, rimasto estraneo al
primo processo e dunque non vincolato dalla relativa decisione,
possa rimettere in discussione nel secondo processo, anche il
diritto del terzo.
Tale eventualità è esplicitamente contemplate quanto all’ipotesi di
evizione - che può costituire il modello normativo di riferimento
anche con riguardo alle alle altre fattispecie analoghe - dall’art.
1485 c.c.: secondo cui, il compratore convenuto in giudizio da un
terzo che prende di avere i diritti anche sulla cosa venduta, ha
l’onere di richiamare in causa il venditore - affinché quest’ultimo
possa contrastare la pretesa del terzo.
nb: qualora non assolva a quest’onere e venga poi condannato, egli
perde il diritto alla garanzia se il venditore (nel processo contro di
lui - promosso dal compratore vitto) “prova che esistevano ragioni
sufficienti per far respingere la domanda.

La chiamata in garanzia quindi:

1) evita questo inconveniente, assicurando che il garante sia
vincolato dal giudicato sfavorevole al garantito
2) consente al garantito di chiedere la condanna del garante - in un
 certo senso sub condicione - prima ancora che si sia verificato il
presupposto sostanziale della garanzia = la soccombenza del
garantito (ciò implica che laddove entrambe le domande - quella
principale del terzo, e quella di garanzia - risultino fondate -> la
condanna del garante e del garantito possono essere contestuali.

Al fine di favorire il s.p. tanto ab initio, tanto attraverso la chiamata

in causa del garante - l’art 32 stabilisce che: la domanda di garanzia
può proporsi al giudice (territorialmente) competente per la
domanda principale. Se però il valore della causa di garanzia
eccede la competenza del giudice della causa principale ->
quest’ultimo è tenuto a rimetter entrambe le cause al giudice
superiore, assegnando un termine per la loro riassunzione. *
* tuttavia, secondo la giurisprudenza prevalente tale disciplina
troverebbe applicazione soltanto nei casi in cui l’obbligo di garanzia
discende dalla legge o comunque dal medesimo rapporto giuridico
sul quale si fonda la domanda principale c.d. garanzia propria - e non
anche quando esso derivi da un diverso rapporto c.d. garanzia
impropria -> es. quando in presenza di un contratto di trasporto, il
destinatario agisca per perdita o avaria elle cose trasportate nei
confronti del vettore e questi chiami in causa il subvettore.
(Era qualificata come garanzia impropria anche l’ipotesi della
chiamata in giudizio dell’assicuratore di resp. civile, da parte
all’assicurato - convenuto dal terzo danneggiato (al di fuori delle
ipotesi di assicurazione obbligatoria). Una serie di sentenze della
cassazione hanno ribaltato l’orientamento prevalente - si è
affermata la soluzione opposta in considerazione ella circostanza
che il collegamento tra i due rapporti giuridici risulta direttamente
dall’art. 1917 c.c.)
Nelle ipotesi di garanzia impropria il cumulo di cause, nonché la
chiamata del garante nel giudizio è ammesso, ma senza alcuna
deroga rispetto agli ordinari criteri di competenza. Tuttavia questa
distinzione, giustamente criticata da parte della dottrina non appare
persuasiva in quanto ex art. 32 non è prevista, e infine in quanto la
connessione tra la domanda principale e quella contro il garante
non appare qualitativamente dissimile da quella che caratterizza la
g. propria - essendo comunque definibile in termini di pregiudizialità
- dipendenza.

▪ c) accertamento incidentale
L’art. 34 contempla l’ipotesi in cui per legge o per esplicita domanda
di una delle parti debba decessi con efficacia di giudicato una
questione pregiudiziale appartenente per materia o per valore alla
competenza di un giudice superiore -> l’art. prevede che in tal caso
il giudice adito deve rimettere la suda al giudice superiore,
assegnando un termine perentorio per la riassunzione della stessa.
Le questioni pregiudiziali cui la norma si riferisce non sono
evidentemente quelle di rito, attinenti alla sussistenza di
presupposti processuali o condizioni dell’azione - bensì quelle di
merito = concernenti l’esistenza o l’inesistenza di un rapporto
giuridico diverso da quello oggetto del processo, che però
condiziona anche l’esistenza\l’inesistenza di quest’ultimo.
Solo per le questioni di merito infatti può accadere che il giudice
originariamente adito, essendo chiamato a giudicarecon efficacia di
giudicato anche sul rapporto pregiudiziale, si accorga che esso
esorbita la propria competenza.

Quindi, affinché si verifichi l’ipotesi di accertamento incidentale è

necessario che: (presupposti -> la questione deve astrattamente
rilevare in un diverso giudizio - ex Cass. 8093\2013)
1) tra i fatti principali rilevanti per la domanda originaria devono
esserci uno o più fatti-diritti (così definiti dalla dottrina perchè
riguardano un altro distinto diritto o status, che ben potrebbe
essere oggetto di accertamento in un autonomo giudizio.
2) sull’esistenza di uno di tali fatti-diritti deve essere sorto un
contrasto tra le parti (se così non fosse si parlerebbe di un “punto
pregiudiziale” - es: l’attore, allegando di essere proprietario di un
fondo vicino, agisce per la cessazione di immissioni provenienti dal
fondo del convenuto, q quest’ultimo non contenuti il diritto di
proprietà allegato dall’attore)
3) per legge o in conseguenza di un’esplicita domanda delle parti sia
necessario decidere con autorità di giudicato sull’esistenza\inesist.
del rapporto pregiudiziale.
Solo in presenza di questi presupposti il giudice adito è tenuto a
verificare se la decisone sul rapporto pregiudiziale rientri o no nella
propria competenza per valore. Dall’art. 34 si può quindi desumere
che quando in una causa sorga una qualsiasi questione
pregiudizale, quest’ultima almeno di regola, non viene decisa con
efficacia di giudicato, bensì viene risolta dal giudice ai soli fini della
domanda -> il che conferma che l’oggetto del processo rimane
sempre circoscritto alla domanda senza estendersi alle questioni ce
pure ne condizionino in concreto la decisione.

può però accadere che dinanzi ad una questione pregiudiziale, il

giudice adito debba decidere anche su di essa con efficacia di
giudicato, vuoi perchè è la legge ad esigerlo, vuoi perchè una delle
 parti avanzi un’apposita domanda in tal senso (chiedendo quindi che
si decida ad ogni effetto e non incidenter tantum). In conseguenza
della domanda di accertamento pregiudiziale (o automaticamente
allorquando ai la legge as esigere la decisione con efficacia di
giudicato) la questione pregiudiziale diventa -> causa pregiudiziale e
viene a cumularsi a quella principale originaria - he in realtà
dipende, a questo punto, dalla decisione dell’altra.

Competenza =
⁃ se la causa pregiudiziale attiene alla competenza per materia o
valore di un giudice inferiore -> nulla quaestio
⁃ se esorbita la competenza del giudice adito -> quest’ultimo rimette
entrambe le cause al giudice superiore, amiche si realizzi il s.p.
dinanzi a lui. (La disciplina fin qui enunciata conferma (a contrario)
che la trattazione congiunta di cause connesse per pregiudizialità-
dipendenza non può mai trovare ostacolo nella diversa competenza
per territorio derogabile prevista per le singole cause.)

▪ d) compensazione
Art. 35 -> prende in considerazione il caso in cui sorga una
particolare questione pregiudiziale, avente ad oggetto la presenza
di un controcredito opposto in compensazione (legale o giudiziale).
La compensazione si traduce in fatto estintivo del debito, essa dà
luogo ad un eccezione - che il convenuto allega al sol fine di
ottenere il rigetto della domanda - non dovrebbe, stando ai principi,
di per sé estendere l’ambito oggettivo del giudizio, a meno che
essendo sorta questione pregiudiziale sull’esistenza del
controcredito, una delle parti non avanzi esplicita domanda di
accertamento incidentale, ai sensi dell’art. 34.

Ma la disciplina contenuta nell’art. 35 deroga a questi principi e

prevede che: se il controcredito è contestato, ed eccede la
competenza per valore del giudice adito, è negata senz’altro a
quest’ultimo di decidere l’eccezione di compesanzione, sulla quale
deve pronunciarsi il giudice superiore. Ratio = la spiegazione più
plausibile va rinvenuta nella circostanza che il legislatore ha
escluso in questo caso la risoluzione incider tantum della questione,
empiendo che sia comunque decisa con efficacia di giudicato ->
sicché deve ritenersi che si tratti di un’ipotesi di accertamento
incidentale ex lege.
Cioè, se è proposta un’eccezione di compensazione, l’eccezione
resta tale e non estende l’ambito oggettivo del giudizio solo se il
controcredito non è contestato dall’attore -> se invece è contestato,
 sorge senz’altro una causa pregiudiziale che si cumula a quella
originaria e può dunque esorbitare la competenza del giudice adito.

Quindi l’infelice formulazione dell’art. 35 (che ricompense solo

l’ipotesi in cui sia competente per valore un giudice superiore) viene
generalmente insta nel senso che, questa patibolare ipotesi di
connessione di cause, al pati di quella ex art. 34, consente di
deroga alla sola competenza per territorio derogabile (quindi fatta
eccezione per i casi prev. ex art. 28) e a quella per valore di un
giudice inferiore - on anche a quella per materia o funzionale. Di
talchè:
⁃ se è il giudice originariamente adito (grazie anche alle deroghe)
competente per decidere sul controcredito constato -> il s.p. si
realizzerà dinanzi a lui
⁃ in caso contrario (soluzione già indicata ex art. 34) il cumulo delle
cause sarà rimesso al giudice superiore.
Rispetto all’art. 43, qui il giudice ha però un’altra possibilità
allorquando la domanda principale sia fondata su titolo non
controverso o facilmente accertabile =
egli può decidere su di essa (che non esige una complessa attività
istruttoria) e rimettere al giudice superiore suolo la decisione
concernente l’esistenza del controcredito, eventualmente
subordinando l’esecuzione della propria sentenza di condanna alla
prestazione di una cauzione.

▪ e) domanda rincovenzionale
Ultima ipotesi di connessione qualificata contemplata all’art. 36:
quest’ultimo in realtà non fornisce una definizione della domanda
riconvenzionale, ma si limita a disciplinare le domande
riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio
dall’attore o da quello che già appartiene alla causa in quanto
eccezione. Queste domande possono essere cumulate alla
principale e decise nello stesso proc. purchè non eccedono la
competenza per materia o valore del giudice adito - in caso
contrario il giudice può applicare le disposizioni dei due articoli
precedenti ( ovvero eventualmente può rimettere al giudice
superiore la sola causa riguardante la domanda riconvenzionale
quando quella principale sia fondata su titolo non controverso o
facilmente accertabile\ altrimenti gli rimette entrambe le cause).

La più classica nozione di rinconvenzionale evoca l’idea della

controdomanda che il convenuto formula nei confronti dell’attore -
quando non si limita a chiedere il rigetto della domanda da questi
 proposta - facendo valere un diritto diverso da quello oggetto della
domanda principale = si tratterebbe di domande almeno
soggettivamente coincidenti, ancorché a pati contrapposte.
Ma il concetto di rinconvenzionale abbraccia anche
• la domanda che l’attore medesimo proposta successivamente
contro il convenuto c.d. reconventio reconventionis - ex art 183.5
• quella che taluno dei convenuti proponga contro un altro dei
convenuti
• tutte le domande provenienti da chi è parte nel processo nei
confronti di altro soggetto che parimenti ha in precedenza acquisito
la qualità di parte.

Relazione tra domanda principale e riconvenzionale - può essere di

diversi tipi =
a) incompatibilità = es. l’attore chiede il rilascio di un immobile,
asserendo che è detenuto sine titolo, e il convenuto invece chiede
l’accertamento dell’avvenuta usucapione
b) piena compatibilità = es. il locatore agisce per il rilascio per la
fine della locazione, e il convenuto agisce per il risarcimento dei
danni d egli cabinati a casa dei vizi dell’immobile
c) addirittura, la riconvenzionale potrebbe finanche presupporre
l’accoglimento della domanda principale = es. sempre domanda di
rilascio per finita locazione, il convenuto conduttore potrebbe
chiedere, subordinatamente all’accoglimento di tale domanda, la
condanna dell’attore (locatore) al pagamento di un’indennità per i
miglioramenti apportati all’immobile.

NB: fermo restando che la deroga alla competenza applicabile

soltanto nei casi di vera e propria connessione oggettiva
contemplati ex 36, la prevalente giurisprudenza: ritiene che ai soli
fini dell’ammissibilità del cumulo (e quindi posto che entrambe le
domande appartengano alla competenza del giudice adito) sia
sufficiente qualunque collegamento obiettivo tra la domanda
principale e quella riconvenzionale (un collegamento che potrebbe
intendersi quindi anche solo come connessione impropria per mera
comunanza di questioni).

MODALITà DI REALIZZAZIONE DEL Simultaneus Processus. -

distinte a seconda che:
a) le cause sano state separatamente proposte dinanzi ad uffici
giudiziari diversi
b) cause separatamente propose davanti allo stesso ufficio
giudiziario
 infatti, allorché, grazie alle eventuali deroghe previste ex art. 31-36
sia possibile individuare un unico giudice competente per tutte le
cause connesse, il loro cumulo può realizzarsi in momenti e
modalità differenti:
1) in primo luogo può attrassi fin dall’inizio per scelta dell’attore - che
formuli ad esempio più domande contro lo stesso convenuto
(cumulo oggettivo) o contro più convenuti (cumulo soggettivo)
2) oppure nel corso del giudizio - vuoi in conseguenza del sorgere di
una nuova causa (es. riconvenzionale) tra le stesse parti \ vuoi per
l’allargamento anche soggettivo del giudizio che deriva =
- a) dalla chiamata
- b) dall’intervento volontario di un terzo protagonista o destinatario
della nuova domanda connessa a quella originaria

Ma può anche avvenire che le cause separate siano state promosse

autonomamente, in separati processi -> in questo caso la disciplina
si diversifica a seconda che pendano o meno dinanzi al medesimo
ufficio giudiziario:
▪ a) cause connesse instaurate separatamente dinanzi ad uffici
giudiziari diversi = l’art. 40 consente a talune condizioni che se si
tratta di una delle ipotesi di connessione qualificata ex art. 31-36 ->
la loro trattazione congiunta può attuarsi dinanzi ad uno di tali
uffici. Il giudice deve dichiarare la connessione con ordinanza,
fissando alle parti un termine perentorio per la riassunzione delle
causa dinanzi al giudice dell causa principale\quello
preventivamente adito.
Da ciò si può desumere che a spogliarsi della causa sia il giudice
della causa accessoria, nell’ipotesi ex art. 31 - nonché quello
successivamente adito in tutti gli altri casi. Davanti a quest’ultimo
la connessione può essere eccepita da ciascuna delle parti, o
rilevata d’ufficio soltanto entro la prima udienza (il giudice sarà
infatti tenuto a rifiutare la richiesta di connessione quando lo stato
della causa principale preventivamente proposta non
consentirebbe l’esauriente trattazione e decisione delle cause
connesse ex art. 40.2)
La disciplina di presenta lacunosa e non chiarisce se il s.p. possa
realizzarsi anche quando l’ufficio giudiziario cos’ individuato (ovvero
il giudice precedentemente adito - o quello della causa principale)
non risulti competente rispetto a tutte le cause connesse. Ma il
problema può considerai notevolmente ridimensionato dalla
soppressione delle preture e dalla particolare disciplina che lo
stesso articolo 40 riserva alla connessione tra cause di competenza
del giudice di pace e cause di competenza del tribunale.
 Art 40.6 = prevede che in caso di connessione qualificata tra cause
spettanti al giudice di pace cause spettanti l tribunale (quindi
ipotesi conteplate ex art. 31-36 - esclusa la connessione oggettiva
semplice ex art. 33) le relative domande possono essere proposte
dinanzi al tribunale affinché siano decise nello stesso processo.
La dottrina prevalente ne deduce che la ratio del legislatore sia
stata quella di far prevalere la competenza del giudice togato - in
deroga ai principi ex art. 31 - pur quando si tratti di competenza del
giudice di pace per materia o di di comp. c.d. funzionale. La
giurisprudenza della corte di Cassazione invece parrebbe escludere
che la norma in esame possa derogare alla competenza funzione o
per materia del giudice onorario.
Se le cause venissero poste separatamente dinanzi al giudice di
pace, questi ai sensi del c.7 dovrebbe pronunciare anche d’ufficio la
connessione a favore del tribunale -> il che parrebbe indicar che in
questa ipotesi ili levo della connessione resta consentito per tutta
la durata del processo - in droga alle limitazioni temporali ex c.2 art.
40

▪ b) cause separatamente proposte dinanzi allo stesso ufficio

giudiziario
Disciplina più semplice -> in questo caso la fusione delle cause si
realizza semplicemente mediante la loro riunione - che a differenza
di quella obbligatoria per cause identiche ex art. 273 - qui è
meramente facoltativa. Cioè il fobie che rileva la connessione ha
sempre la possibilità di valutare la convenienza del s.p. in ragione
del rispettivo stato di avanzamento elle cause. L’art. 274 c.p.c
prevede che:
⁃ qualora le cause connesse pensano dinanzi allo stesso giudice (0
persona fisica - magistrato giudicante9 questi posa anche d’ufficio
disporre direttamente la riunione;
⁃ se invece le cause persona davanti ad altro giudice o altra sezione
dello sesso tribunale -> il giudice istruttore, o il presidente della
sezione che ne abbiano notizia devono riferirebbe al presidente
della sezione. Il presidente, sentite le parti ordina con decreto che
le cause siano chiamare alla medesima udienza davanti allo stesso
giudice o alla stessa sezione per l’eventuale riunione.

Disciplina speciale - materie del lavoro e della previdenza e

assistenza obbligatorie (risp. art. 409 e 432) + controversie dinanzi
al giudice di pace =
in questi casi il legislatore mostra di voler dare maggior rilievo alle
 esigenza di economia processuale persegue attraverso la trazione
congiunta delle cause connesse. Ex art. 151 disp. att. sono previste
2 deroghe alla disc. ex art. 274:
⁃ la riunione è obbligatoria tranne quando renda troppo gravoso o
ritardi eccessivamente il processo (o in caso di gravi e motivate
ragioni)
⁃ tale riunione è estesa anche (alle cause connesse soltanto per
identità delle questioni dalla cui risoluzione dipende totalmente o
parzialmente la loro loro decisione) alle ipotesi connessone
impropria.

▪ Concl: Connessione cause soggette a riti diversi = (disciplina

applicabile obv solo quando le più cause connesse siano state
cumulativamente proposte o successivamente riunite (ai sensi del
40.1 e 274 - altrimenti ognuna delle cause segue il rito proprio.

L’art. 40 detta una serie di criteri che mirano a stabilire per ogni
possibile combinazione di riti differenti quale sia quello prevalente
da utilizzare per tutte le cause cumulate. Tale disciplina, applicabile
ai soli processi a cognizione pena prende però in considerazione le
sole ipotesi di connessione qualificata, con esclusione della
connessione oggettiva semplice e dimostra che il rito è sempre
derogabile in presenza di un legame particolaemrtne intenso fra più
cause (a differenza di quanto l’opinione prevalente ritene per la
competenza).
Art. 40 c. 3 e 4 - criteri:
• (in linea di principio) se una delle cause connesse è soggetta rito
ordinario -> viene preferito questo e dev’essere utilizzato anche
nelle cause che sarebbero ordinariamente soggette ad un ritorno
diverso
• se però una delle cause rientra in quelle di cui agli art. 409-432 -> è
il rito risultante ex art. 414 a prevalere su tutti, incluso quello
ordinario
• (in tutti gli altri casi) se infine nessuna delle cause è soggetta al rito
ordinario, e o rientri tra quelle ex di cui agli art. 409 e 442 troverà
applicazione:
• a) il rito speciale previsto per la causa in ragione della quale viene
determinata la competenza
• o quello previsto per la causa di maggior valore.
Conseguenze dell’eventuale violazione dei predetti criteri = il
giudice provvede a norma delgi art. 426-7 e 439 = il giudice, perfino
quando il vizio venga sopporto in appello (e sempre che esso
afferisca al solo rito e non anche alla competenza) deve limitarsi a
 disporre il passaggio dal rito ordinario a quello speciale o viceversa.
peraltro però, l’ultimo comma dell’art. 40 si riferisce alle
conseguenza della violazione dei criteri con riguardo alle sole
ipotesi mezionate nel comma 3 dell’art. 40 e non anche nel 4 -
tuttavia, posto che tutto lascia intendere che si tratti di una mera
svista del legislatore, non preclusiva di un’applicazione analogica
del principio enunciato - la norma ha un notevole rilevo in quanto
lascia intendere che gli art. 426-7-39 dettati per il processo del
lavoro, siano in realtà espressione di un principio di ordine generale
che esclude che l’errore sul rito abbia conseguenze fatali e il
processo e sia causa di nullità degli atti in esso compiuti.

Potere di separazione delle cause cumulate - art. 103.2 e 104.2:

Il giudice ai sensi dei suddetti ha il potere discrezionale di disporre,
tanto nel corso dell’istruzione quanto in fase della decisione la
separazione delle cause fino a quel momento trattate
congiuntamente allorché =
• tutte le parti ne facciano istanza
• o d’ufficio - quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe
o renderebbe più gravoso il processo.
Il provvedimento di speranzose fa si che ciascuna delle cause torni
a svolgersi autonomamente, anche dinanzi al giudice inferiore che
fosse eventualmente competente per taluna di esse. benchè le
disposizioni parrebbero riferissi indiscriminatamente a tutte le
ipotesi di cumulo di cause (iniziale, successivo - oggettivo,
soggettivo) parte della dottrina ha sottolineato che le esigenze di
economia processuale (ratio) che sono alla base del potere del
potere di separazione non dovrebbero mai operare in presenza di
una connessione particolarmente intensa, qual è quella per
pregiudizialità -dipendenza (che caratterizza un po tutte le ipotesi di
connessione c.d. qualificata) -> e questo in quanto la esazione
potrebbe dar luogo a contrasti di giudicati particolarmente evidenti -
sicché non di rado si è sostenuto che in questi casi la separazione
non sarebbe ammessa in quanto si tratterebbe di c.d. cumulo
inscindibile.
La giurisprudenza, dal suo canto, sembra non smettere tale
distinzione (eslcuso il caso di listiconsorzio necessario c.d.
processuale) ma il problema in ogni caso risulta esse di scarso
rilevo data la non impugnabilità del provvedimento di separazione
(al pari di quello di riunione).

CAPITOLO 9 - IL PROCESSO CON PLURALITà DI PARTI * manca

capitolo su parti e difensori pag.191-208
 1. Il concetto di litisconsorzio
La nozione di litisconsorzio indica la presenza nel processo di una
pluralità di parti - alcune delle quali ben possono avere una
posizione processuale in tutto o in parte comuni (es. azione
confesserai servitutis proposta nei confronti dei più proprietari del
fondo servendo). A seconda che la pluralità riguardi chi ha proposto
la domanda, i destinatari della stessa o entrambi -> si parla di
litisconsorzio attivo, passivo o misto.

• Il litisconsorzio inoltre può essere originario -> se si determina fin

dal momento in cui s’instaura il processo
• o successivo -> qualora si realizzi nel corso del giudizio, in
conseguenza dell’intervento di nuove parti - oppure di un fenomeno
di successione processuale (quando cioè ad una delle parti succeda
una pluralità di soggetti - es. eredi)
• Infine parleremo di litio. necessario o facoltativo a seconda che il
processo possa o debba instaurarsi tra più parti.

a) Litisconsorzio facoltativo (originario): L’art. 103 (già menzionato a

prop. della connessione) consente che più parti agiscano o siano
convenute nello stesso processo “quando tra le cause che si
propongono esiste connessione per l’oggetto o per il titolo da cui
dipendono” - In questa ipotesi si è soliti discorrere di l.c.n proprio ->
in quanto presuppone una connessione oggettiva propria - “oppure
quando la decisione dipende totalmente o parzialmente dalla
risoluzione di identiche questioni” - in quest’ipotesi litisconsorzio
improprio, corrispondente ad una connessione impropria. La
facoltatività cui fa riferimento la rubrica dell’art. 103 è riferita alla
genesi del cumulo soggettivo di cause che è rimessa alla volontà
degli attori.
b) litisconsorzio necessario: (disc più complessa) Ex art. 102.1
espresso principio per cui: “se la decisione non può pronunciarsi
che nei confronti di più parti, queste devono agire o essere
convenute nello stesso processo” e l’art. aggiunge al comma 2
“qualora ciò non avvenga, cioè se il processo non sia stato
instaurato fra tutti i litisconsorti necessari -> il giudice deve
ordinare alle parti l’integrazione del contraddittorio, fissando a tal
fine un temine perentorio (la cui scadenza conduce all’estinzione
del processo).
La dottrina, con riferimento all’art. 102 ha parlato di norma in bianco
-> in quanto questa omette di precisare quand’è che la decisione
non può pronunciarsi che in confronto di più parti, e dunque in quali
 ipotesi si configuri il litisconsorzio necessario. Una lacuna grave se
si pensa alle conseguenze che può determinare la violazione dell’at.
102, e quindi lo svolgimento del processo inter pauciores - cioè tra
alcuni soltanto di quelli che obbligatoriamente avrebbero dovuto
parteciparvi.
In realtà vi sono ipotesi in cui la necessità è prevista dalla legge:
es. art. 784 (che impone di proporre le domande di divisione nei
confronti di tutti gli eredi o condomini nonché degli eventuali
creditori opponenti) o art. 2900.2 in caso di azione surrogatoria - ma
non si dubita però che l’art. 102 trovi applicazione ace in altre
fattispecie: 3 gruppi di ipotesi
1. litisconsorzio necessario determinato dalla deduzione di un rapporto
plurisoggettivo = o l.c.n. secundum tenore rationis
2. l.c.n connesso ad ipotesi di legittimazione straordinaria
3. l.c.n. determinato da ragioni di mera opportunità

1) L.c.n determinato dalla deduzione di un rapporto (univo)

plurisogg. = la necessità del litisconsorzio si ritiene discendere da
ragioni sostanziali, ossia la circostanze che il processo ha ad
oggetto un rapporto giuridico unico ma plurisoggettivo.
A tal proposito va detto che non è sufficiente la mera deduzione in
giudizio di un rapporto giuridico unico con pluralità di parti, a
rendere necessaria ai sensi del 102, la partecipazione di tutti i
contitolari. A conferma di ciò si pone la disciplina in materia di
obbligazioni solidali (Art. 1292 ss) - in esse infatti vediamo la
possibilità che ciascuno dei condebitori sia chiamato ad adempiere
autonomamente per l’intero, o viceversa che ciascuno dei
concreditori agisca autonomamente per l’adempimento dell’intera
obbligazione; senza che al processo siano chiamati a partecipare
risp. gli altri condebitori\concreditori.
Dunque, l’ulteriore elemento da cui può derivare la necessita del
litisconsorzio va individuato a partire dalla finalità cui risponde la
disposizione ex art. 102 nel gruppo di fattispecie in esame -> la
dottrina dominate nega che l’art. 102 - in relazione alle ipotesi in cui
la causa verte su un rapporto plurisoggettivo - costituisca una mera
applicazione dell’art. 101, ossia del principio del contraddittorio, e
sia preordinato dunque a tutelare il diritto di difesa dei litisconsorzi
necessari.

Infatti l’art. 2909 c.c. - che concerne i limiti soffittavi del giudicato,
esclude che la sentenza possa fare stato anche nei confronti di
soggetti contitolari del rapporto giuridico oggetto della decisione,
che non abbiano però acquistato la qualità di parte nel processo =>
 la sentenza a contraddittorio non integro non potrebbe in alcun
modo muovere ai litisconsorti c.d. pretermessi.

L’opinione più diffusa incede, che pone le sue radici nelle teorie di
Chiovenda e ancor più di Redenti ritiene che: la necessità del
litisconsorzio può essere imposta in questi casi, a tutela
dell’oggettiva utilità della sentenza (in relazione al risultato che
l’autore si prefigge). L’art. 102 opererebbe le situazioni in cui gli
effetti del provvedimento chiesto al giudice non possono prodursi se
non congiuntamente per tutti i titolari del rapporto plurisoggettivo
dedotto in giudizio quale causa petendi - pena l’assoluta sua
inutilità (una tesi che trova seguito in Costantino, sviluppata nel
codice vigente).
Si tratta in definitiva di tutte tele ipotesi in cui se la decisione non
potesse dispiegare la sua efficacia rispetto a tutti i contitolari del
rapporto non sarebbe di alcuna utilità per l’attore, il quale non
potrebbe raggiungere il risultato che vuole perseguire: es. sentenza
di scioglimento della comunione pronunciata senza la
partecipazione di alcuni condomini. (sentenza inutiliter data).

Il fatto è che pur condividendo questa impostazione, la concreta

individuazione delle ipotesi di l.c.n resta tutt’altro che agevole e
sopra, tendendo conto che il parametro su cui si fonda, ossia
l’oggettiva utilità della sentenza, non sempre si presta ad essere
apprezzato in termini assoluti o comunque a priori. Il che spiega la
pluralità di soluzioni adottate dalla giurisprudenza. I punti sui quali
si registrano gli indirizzi più univoci riguardano le azioni costitutive
e di condanna.
▪ azioni costitutive -> avendo come obiettivo un modificazione
giuridica, esigono sempre la partecipazione al processo di tutti i
contitolari del rapporto sul quale tale modificazione dovrebbe
operare - non essendo concepibile che gli effetti “costitutivi” del
provvedimento perseguito dall’attore si producano soltanto per
alcuni di essi. Ciò signora che i è l.c.n. necessario ogni qual volta
venga proposta una domanda costitutiva relativamente ad un
rapporto plurisoggettivo. {es. domanda di divisione tra gli eredi
espressamente menzionata ex art. 784 - o tutte le impugnative
negoziali (annullamento, rescissione, risoluzione9 che investano
contratti stipulati tra più parti.
▪ azioni di condanna -> tenuto conto ella nature normalmente
bilaterale degli obblighi dedotti in giudizio, le azioni di condanna,
non possono dar luogo di regola ad ipotesi di l.c.n. se non nei casi in
cui l’esecuzione del provvedimento richiesto abbia ad oggetto una
 prestazione indivisibile (es. la condanna riguarda la demolizione di
un manufatto oggetto di comunione).
▪ dubbi permangono sulle azioni di mero accertamento -> se
muoviamo dal presupposto che tali azioni hanno come unico
obiettivo quello di fare certezza circa l’esistenza di un diritto o di
uno status dell’attore contestato dal convenuto, oppure circa di un
dritto che quest’ultimo abbia ventato nei confronti dell’attore non
dovrebbero esserci regioni per escludere la possibilità che la
domanda, pur riguardando eventualmente un rapporto
plurisoggettivo, si rivolga esclusivamente nei confetti dell’autore
dell’indebita contestazione\vanto stragiudiziale. Vi sono tuttavia
ipotesi - riguardanti per lo più l’accertamento del diritto di proprietà
su immobili - in cui la giurisprudenza approda a conclusioni
contrastanti con questo pinricpio, probabilmente in considerazione
dell’opportunità che la sentenza di accoglimento della domanda sia
poi trascrivibile concretamente in favore\ contro tutti gli interessati.

2) L.c.n connesso ad ipotesi di legittimazione straordinaria

Secondo gruppo di fattispecie in cui si è soliti affermare la

necessità del litisconsorzio = ipotesi di legittimazione straordinaria
ad agire. Il paradigma può essere effetto dall’azione surrogatoria ->
l’art. 2900.2 espressamente prevede che il creditore, qualora agisa
giudizialmente contro il debitor debitoris deve anche
obbligatoriamente citare il debitore a cui intende surrogarsi. +
Anche l’art 1012.2 c.c. impone all’usufruttuario che agisca in
confessoria o negativa servitftis, di chiamare in giudizio anche il
proprietario del fondo.
Tali disposizioni, secondo autorevole dottrina corrisponderebbero
ad un principio generale secondo cui, ogni qualvolta agisca un
soggetto investito di legittimazione straordinaria sia sa considerare
litisconsorzi necessario anche il legittimato ordinario o sostituito,
cioè il vero titolare del rapporto dedotto in giudizio dal sostituto
processuale. (principio che perciò deve ritenersi applicabile anche a
tutte le ipotesi di azione diretta - nonostante orientamento contrario
della giurisprudenza prevalente, con riferimento alla fattispecie
praticamente più rivileant rappresentata dall’azione dei dipendenti
dell’appaltatore nei confronti del committente.)

In questi casi non è in gioci l’utilità della sentenza, che ben

potrebbe operare on caso di accoglimento della domanda,
quantomeno in favore del titolare del rapporto controverso rimasto
estraneo al giudizio, quanto semmai: l’interesse del convenuto ad
 ottenere un giudicato che faccia stato in ogni caso anche nei
confronti del legittimato ordinario-sostituito.

3) l.c.n determinato da ragioni di mera opportunità - c.d. l.c.n.

propter opportunitatem
Terzo e ultimo gruppo di fattispecie che riguarda i casi in cui è
imposta la partecipazione al processo dei soggetti titolari di un
rapporto giuridico diverso da quello oggetto del giudizio, ma ad esso
strettamente collegato, di solito per pregiudizialità-dipendenza. in
questi casi si tratta di rapporti giuridici distinti, facenti capo a parti
diverse, di talchè la necessaria partecipazione di tutti i rispettivi
titolari discende da ragioni di mera opportunità connesse all’intento
di conseguire - solitamente a tutela di taluno dei titolari del
rapporto- un accertamento uniforme ed incontrovertibile del
rapporto pregiudiziale.
Es. azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore di
responsabilità civile = l’obbilgo di far partecipare al giudizio anche il
resposabile del danno aka l’assicurato è imposto essenzialmente a
tutela dell’impresa assicuratrice per l’eventualità che quest’ultima
debba successivamente agire in rivalsa nei confronti del
responsabile.

E’ pacifico però che si tratti di ipotesi tipiche e tassative -> non è

pensabile che l’applicazione del 102 sia rimessa ad un
apprezzamento discrezionale del giudice o comunque
dell’interprete.

Parag. 10: disciplina procedssuale del l.c.n e sentenza resa a

contraddittorio non integro: (conseguenza violazione art. 201)

▪ a) conseguenze violazone 102 in primo grado

qualora il giudice si renda conto che (posto che la legittimazione ad
agire va sempre valutata in base alla prospettazione dell’attore) il
processo non si è instaurato nei confronti di tutti i litisconsorzi
necessari, è tenuto ad ordinare alle parti l’integrazione de
contraddittorio, ossia la citazione dei litisconsorzi pretermessi
fissando a tal fine un t. perentorio - la cui scadenza determinerebbe
l’estinzione immediata del giudizio a norma dell’art. 307.3.
L’integrazione del contraddittorio produce una sorta di sanatoria
retroattiva del processo, nel senso che gli effetti sostanziali e
processuali della domanda giudiziale si produrranno fin dal primo
mento nei confronti di tutti i litisconsorzi consorti -> deve escludersi
incede che le attività istruttorie piste in essere anteriormente
 all’integrazione del contaddittorio siano senz’altro utilizzabili nei
confronti dei litisc. inizialmente pretermessi.
Ciò implica che, per evitare ilm tirare di prescrizione o decadenze
del diritto dedotto giudizio è sufficiente che questo vena fatto
tempestivamente valere nei conventi di alcuno soltanto dei
litisconsorzi necessari.
Quindi, nell’ambito del processo di primo grado le conseguenze
della violazione dell’art. 102 sono modeste.

▪ b) vizio rilevato in secondo grado (impugnazione)

▪ Diversamente, se l’omessa integrazione del contraddittorio viene
rilevata in fase di impugnazione, l’art. 354 prevede che sia
dichiarata la nullità della sentenza di primo grado.
▪ c) sentenza pronunciata a contraddittorio non integro che passa in
giudicato
E se invece il vizio non viene rilevato e la sentenza, pronunciata a
contraddittorio non integro passa in giudicato? Tradizionalmente si
è soliti discorrere in questo caso di sentenza inutiliter data = ossia
comunque infecciace in quanto inidonea a produrre effetti di alcun
genere nei conditi dei litisconsorzi pretermessi e anche nei
confronti di coloro i quali siano stati parte del relativo giudizio. Tal
soluzione però appare condivisibile soltanto per le ipotesi del primo
gruppo (secundum tenorem rationis) determinate cioè da ragioni
sostanziali (nelle quali non è concepitile che il provvedimento
produca effetti per taluno soltanto dei contitolari dell’unico rapporto
oggetto della decisone).

Negli altri casi invece, tenuto conto che con il passaggio in

giudicato si sanano tutte le nullità, la sentenza può esplicare gli
effetti cui risulti idonea rispetto alle parti, fatta salva la possibilità
che i litisconsorzi pretermessi propongano l’impugnazione
straordinaria. Es. ipotesi contemplata ex art. 144 dlgs.209\2005 -> la
sentenza di condanna dell’assicuratore, pronunciata nonostante la
mancata citazione del responsabile del danno (aka l’assicurato)
legittimerà un’esecuzione forzata nei confronti dell’assicuratore,
mentre non potrà di certo vincolare l’assicurato - nell’eventuale
giudizio di rivalsa promosso successivamente dall’assicuratore dei
suoi confronti.

Sezione II - LITISCONSORZIO SUCCESSIVO per intervento di terzi

Il litisconsorzio può instaurarsi oltre che all’’origine, nel corso del
processo, allorché in esso intervenga un terzo:
- di propria iniziativa (c.d. intervento volontario)
 - o perchè chiamatovi su istanza di una delle parti o per ordinare del
giudice (c.d. intervento coatto) (il medesimo risultato peraltro può
determinarsi in seguito alla fusione o riunione ex art. 40 e 274 di
cause connesse riguardanti arti diverse).
l’intervento del terzo implica un ampliamento soggettivo del giudizio
e nella maggior parte dei casi anche il sorgere di una o più cause
nuove, oggettivamente connesse a quella originaria - in
conseguenza delle domande proposte dall’interveniente o nei suoi
confronti.

▪ L’intervento volontario
Prescindendo da ipotesi particolari (es. intervento del litisconsorzio
necessario pretermesso ex art. 268, e successore a titolo
particolare nel diritto controverso ex art. 111.3) l’intervento
volontario, derivante cioè dall’iniziativa del terzo è disciplinato
dall’art. 105 che secondo la dottrina ne contempla 3 forme diverse:
a) principale
b) adesivo autonomo - anche detto litisconsortile
c) adesivo dipendente
Nelle prime due fattispecie l’interveniente fa etere nel processo un
proprio diritto = propone una domande a seconda dei casi, contro
tutte le parti originarie o contro taluna di esse -> sicché l’intervento
detemrina sempre un ampliamento anche oggettivo del giudizio.
Nell’int. adesivo dipendente invece -> l’oggetto del processo resta
immutato in quanto il terzo si limita a sostenere le ragioni di alcuna
delle parti.

a) intervento principale:
E’ detto, non causalmente anche ad opponendum\ad eslcudendum
perchè il terzo propone una propria domanda contro tutte le parti
originarie, facendo valere un diritto autonomo rispetto a quello già
dedotto in giudizio e con esso incompatibile. Autonomo = prescinde
sul piano sostanziale dll’esistenza del diritto vantato da ciascuna
delle parti \ incompatibile = sempre sul piano sostanziale non può
coesistere con esso in quanto riguarda lo “stesso bene della vita”.
Si tratterò quindi di ipotesi di connessione per identità dell’oggetto
-> che dà luogo a relazioni di incompatibilità o alternatività tra le
domande.
Esempi più frequentemente addotti:
il terzo interviene in un giudizio in cui le parti si contendono la
proprietà di un certo bene, esercita a propria volta un’azione di
rivendica dello stesso bene sostenendo di avere acquistato la
proprietà in base ad titolo autonomo (es. ha usucapito) - sarebbe
diverso se l’interveniente sostenesse di averlo acquistato da una
delle parti, perchè in quel caso il suo diritto verrebbe dipendere
evidentemente dall’esistenza del diritto del suo dante causa.
In ipotesi come quella in esempio, il diritto del terzo ben potrebbe
essere tutelato in un autonomo processo, senza dover temere alcun
pregiudizio giuridico dalla sentenza nel frattempo pronunciata tra le
parti = se il terzo decide di intervenire è solo per ragioni di
economia processuale oppure, in qualche caso per evitare che la
domanda tra le parti possa rendergli di fatto più difficoltosa la
successiva realizzazione del proprio diritto.

b) Intervento adesivo autonomo

E’ così denominato in quanto il terzo anche in un questo caso vanta
un diritto che non è subordinato rispetto a quello controverso tra le
parti, ma in questo caso propone una domanda solo contro taluna di
esse, assumendo una posizione del tutto compatibile con quella
delle altre parti.
La connessione in tali ipotesi può riguardare a seconda dei casi,
solo il titolo, o oppure tutto e oggetto della domanda originaria -
mentre non sarebbe sufficiente una connessione “impropria” per
mera comunanza di questioni.
Connessione per identità del titolo -> es. il terzo subacquirente
interviene in un giudizio in cui un creditore ha proposto domanda
revocatoria delitto di compravendita - e non si limita sostenere le
ragioni del suo dante causa, ma chiede altresì di accertare che
l’eventuale accoglimento dell’azione revocatoria non possa
pregiudicare il proprio acquisto, per l’anteriorità della trascrizione di
quest’ultimo.
Connessione per titolo e oggetto -> se è dedotto in giudizio un
rapporto plurisoggettivo e interviene un altro contitolare del
rapporto medesimo. Es. la domanda originaria, confessori o
legatoria servitftis, è stata proposta da uno dei comproprietari del
fondo e nel corso del processo interviene un altro comproprietario
proponendo a sua volta un’identica domanda \ o si può pensare
all’intervento di un concreditore solidale.

Si tratta pur sempre di ipotesi nelle quali il terzo avrebbe potuto

agire o essere convenuto fin dal primo momento insieme alle parti
originarie - di qui la definizione di intervento consortile - senza poter
essere comunque pregiudicatole de iure, dalla decisione che
dovesse essere pronunciata senza la sua partecipazione al giudizio.

c) Intervento adesivo dipendente

Terza e più discussa forma di intervento volontario = si ha quando il
terzo non fa valere nel processo un proprio diritto, né propone
dunque una sua domanda, ma si limita a far valere le ragioni di una
delle parti, avendovi un proprio interesse - ai sensi del 105.2 c.p.c
Due problemi si pongono in relazione a questo istituto:
1) comprendere quale sia la funzione dell’intervento per poter
appurare quale tipo di interesse deve vantare il terzo per poter
partecipare al giudizio.
2) ricostruire i poteri processuali spettanti all’interveniente

1) Quanto al primo punto, è opinione diffusa che l’intervento in

esame presuppone una relazione lati sensu di pregiudizialità-
dipendenza tra diritto dell’interveniente e diritto oggetto del giudizio
fra le parti sicché il terzo possa essere interessato all’esito del
giudizio -> dal quale potrebbe derivargli indirettamente un vantaggio
o un nocumento giuridicamente rilevante - fermo restando però che
il diritto del terzo rimane estraneo di per sé al processo e iene
allegato dall’interveniente esclusivamente come titolo della sua
legittimazione (= per giustificare la sua legittimazione ad
intervenire).
Non è però pacifico se tale interesse ricorra nei soli casi in cui il
terzo, quand’anche non intervenisse, risentirebbe egualmente
dell’efficacia rilessa del giudicato \ o se invece ad integrare siffatto
requisito sia sufficiente un collegamento assai meno intenso sul
piano processuale.
E’ pertanto preferibile ritenere che l’interesse prescritto dall’art. 105
sussista per il sol fatto che in ragione del nesso sostanziale
esistente tra a)il rapporto giuridico di cui il terzo è titolare e b)r il
rapporto giuridico controverso tra le parti, vi sia la mera possibilità
che l’interveniente consegua un vantaggio - ancorché eventuale e
lavato all’esito della causa.

Così ad esempio, nel giudizio tra lavoratore e datore di lavoro,

avente ad oggetto l’accertamento del rapporto di lavoro, sarà
legittimato l’ente previdenziale - i cui diritti ed obblighi dipendono
dall’esistenza di quel rapporto di lavoro - nonostante esso, se
rimanesse estraneo al giudizio, non sarebbe vincolato dalla
decisione resa inter partes. In questo caso l’intervento dell’ente
porta:
- per un verso l’intervento del terzo porta ad un estensione del
futuro giudicato nei suoi riguardi (anche se sfavorevole)
- per altro verso, ed in questo risiede l’interesse dell’interveniente,
mira ad assicurare che tale giudicato sul rapporto pregiudiziale sia
ad esso favorevole, onde evitare di dover subire successive e
separate azioni giudiziarie, o di dover autonomamente provare
esistenza del rapporto pregiudiziale (ev. escluso dalla sentenza
inter partes) nel successivo giudizio in cui facesse eventualmente
valere il proprio diritto a percepire i contributi obbligatori da parte
del datore di lavoro.

E l’intervento deve ritenersi altresì ammissibile nelle ipotesi in cui

la sentenza che venisse reda tra le parti senza la partecipazione del
terzo rileverebbe di per sé, non per il suo effetto di accertamento
del rapporto, ma come mero fatto. Es. Se il garante prendesse parte
alla causa in cui si discute dell’obbligo del garantito, l’eventuale
condanna del garantito non farebbe stato nei suoi confronti quanto
all’esistnza del dritto del terzo. Ma il garante ha interesse ad
intenerire non per impedire che si formi un giudicato sfavorevole a
lui direttamente opponibile, bensì per evitare che si realizzi una
fattispecie sostanziale, da cui potrebbe trarre origine una
successiva azione nei suoi confronti - anche se poi tale intervento
sortisce comunque l’effetto di rendere per lui vincolante
l’accertamento che verrà compiuto circa il rapporto pregiudiziale.

Ulteriore esempio offerto dalla disc. dell’azione risarcitoria contro li

stato per danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie:
Il magistrato cui viene imputato il comportamento\provvedimento
produttivo del danno non è vincolato di regola, alla sentenza di
condanna pronunciata nei conventi dello stato - salvo che non
ritenga egli stesso di intervenire volontariamente nello relativo
processo ai sensi del 105.2. Anche in questo caso l’interesse
all’intervento è legato all’obiettivo di prevenire la pronuncia di una
sentenza che, pur senza fare stato contro il magistrato sul punto
della sua responsabilità, rappresenterebbe il presupposto per l’avvio
dell’azione di rivalsa dello stato nei suo confronti.

2) I poteri dell’intervenienete adesivo dipendente

Il secondo punto riguarda il complesso dei poteri spettanti all’int.
con particolare riguardo al diritto di impugnare la sentenza.
Tale problema non si pone per l’int. principale e adesivo autonomo -
in quanto in questi casi l’int. propone una nuova domande e
relativamente ad essa, è parte ad ogni effetto. L’interveniente
adesivo dipendente invece, salvo che non sia eccezionalmente
investito di legittimazione straordinari ad agire per l’accertamento
del rapporto pregiudiziale cui è estraneo (es. art. 1012.2 c.c.), si
suol dire che ha una legittimazione mercante secondaria - in quanto
 può solo partecipare aò giudizio che sia stato instaurato da uno dei
titolari del rapporto.
(infatti i suoi poteri vengono non di ratio accostati a quelli del
pubblico ministero che interviene in una causa in cui privo del
potere d’azione - riconosciuti ai sensi del 72.2. e del tutto
subordinati a quelli delle parti).

Perciò tradizionalmente si esclude che l’int. adesivo dipendente

possa autonomamente impugnare la decisione resa sul rapporto
pregiudiziale, allorché non l’abbiano fatto le parti titolari del
rapporto medesimo.
Una valutazione ponderata di questo orientamento pero non può
prescindere dall’altrettanto delicato problema dei limiti soggettivi
del giudicato -> Il problema però non si presta ad una soluzione
unvoca in quanto si deve tener conto per un verso del nesso
concretamente esistere tra la decisione resa sul rapporto
pregiudiziale e la situazione giuridica dipendente di cui sia titolare
l’interveniente, e per altro verso, della soggezione o no di
quest’ultimo all’efficacia c.d. riflessa della decisone medesima.
Se si muove dal presupposto che il terzo, rimanendo estraneo al
giudizio concernente il rapporto pregiudiziale, non ha da temere gli
effetti sfavorevoli del relativo giudicato, appare gravemente
contraddittorio e irragionevole limitare le sue prerogative difensive
nel caso in ci partecipi a quel giudizio, escludendo la possibilità di
un’autonoma impugnazione della sentenza. L’unico dubbio semmai
può riguardare la circostanza che questa sua impugnazione debba
produrre o meno effetti anche rispetto alle parti del rapporto
pregiudiziale.

▪ L’intervento coatto - il presupposto della comunanza di causa

Gli art. 106 e 107 disciplinano rispettivamente:
- 106 -> intervento su istanza di parte
- 107 -> intervento per ordine del giudice
prescindendo dall’ipotesi della chiamata in garanzia, consentito
esclusivamente alle parti, e disciplinata dal solo 106, entrambe le
norme menzionate fanno riferimento, come presupposto alla
chiamata del terzo, la circostanza che la causa sia a lui “comune”.
Uno dei punti più controversi riguarda la nozione di causa comune:
discutendosi se questa possa riferirsi
⁃ a tutte le ipotesi di connessione (propria) per l’oggetto e\o il titolo
che giustificherebbero l’intervento volontario di terzi
⁃ o se per causa comune s’intenda riferirsi soltanto a taluna di esse
Data la genericità della formula peraltro, l’impressione è che il
 legislatore intendesse lasciare ampi spazi di manovra alle parti,
nell’intervento coatto ex 106 - e al giudice nell’intervento ex 107 e
che la soluzione da preferire per entrambe le ipotesi sia quella più
estensiva che trova maggior credito nella giurisprudenza.
In concreto quindi l’intervento coatto deve ritenersi utilizzabile nelle
seguenti situazioni:
a) in presenza d connessione per alternatività\ incompatibilità tra il
rapporto giuridico oggetto del processo e quello di cui sarebbe
titolare il terzo = cioè quando l’esistenza del ritiro o dell’obbligo
attribuito al terzo, e quindi la fondatezza della domanda proponibile
dall’interveniente o proposta nei suoi confronti escluderebbe la
fondatezza della domanda originaria, essendo sostanzialmente
identico il petitum = il bene giuridico perseguito.
b) quando il terzo (al di fuori delle ipotesi di litisconsorzio necessario)
sia indicato quale contitolare del rapporto plurisoggettivo già
oggetto del processo, sì che le parti originarie potrebbero avere
interesse ad estendere nei suoi confronti gli eletti del futuro
giudicato
c) quando il terzo sia titolare di un rapporto giuridico dipendente da
quello oggetto del processo: in questi casi l’intervento coatto
potrebbe rappresentare uno strumento di tutela del terzo (qualora si
tratti di soggetto che comunque subirebbe gli effetti indiretti della
decisione anche se non partecipasse al giudizio) o molto più spesso
un mezzo per estendere nei suoi confronti e in suo anno l’efficacia
riflessa della sentenza.
In questi casi, esclusa l’ipotesi sub c) l’intervento deve rendere
quantomeno possibile un allargamento oggettivo del processo che
conduca il giudice a decidere anche sul rapporto facente capo al
terzo -> sicché si tratta di stabilire se a tal fine sia necessaria
(contestualmente alla chiamata del terzo, o nel successivo corso
del processo) la proposizione di un’apposita domanda da una delle
parti originarie o dallo stesso chiamato in causa.

In realtà, se si considera che l’intervento del terzo può essere

chiesto da una qualunque delle parti - che potrebbe non avere alcun
rapporto con l’interveniente - o può essere ordinato dal giudice, è
logico pensare che esso debba in ogni caso condurre
all’accertamento con efficacia di giudicato del rapporto facente
capo al terzo chiamato, pur quando nessuna esplicita domanda sia
stata formulata in tal senso.

Per aversi invece una sentenza di condanna del terzo, o a favore del
torso, deve ritenersi indispensabile, alla luce del 99 e 112 (tenuto
 conto che uno degli elementi identificativi della domanda giudiziale
è proprio quello soggettivo) , una specifica domanda, proveniente da
una delle parti (solitamente l’attore) o dal terzo -> non essendo
pensabile che la domanda originaria, contrariamente a quanto
affermato di solito dalla giurisprudenza - possa estendersi
autonomamente nei confronti del terzo, o a suo favore.

• Focus: intervento per ordine del giudice

Enucleati i presupposto e gli effetti dell’intervento coatto in genere,
quando si tratta di intervento per ordine del giudice: la chiamata del
terzo che comunque conduce ad un’estensione del futuro giudicato
nei suoi confronti, viene fatta dipendere da una valutazione di
opprtunità rimessa al giudice - il che contraddistingua l’ordine in
questione rispetto a quello di integrazione necessaria del
contraddittorio (a norma del 102).
Il legislatore omette però di indicare quali elementi deve valutare a
tal fine il giudice e una parte della dottrina ritiene che all’istituto
non siano estranee esigenze di economia processuale - nel senso
che esso consentirebbe di acquisire, mediante la partecipazione del
terzo, una più adeguata cognizione anche del rapporto
originariamente dedotto in giudizio.

Si ritiene infatti che l’art. 107 attribuisca al giudice di primo grado

un potere assolutamente discrezione le - non censurabile in sede di
impugnazione. Fortunatamente però nella prassi è assai raro che
tale potere venga esercitato dal giudice di sua iniziativa,
prescindendo dalla sollecitazione di una delle parti, che vi ricorre
quando amati non è più in tempo per chiamare essa stessa il terzo a
norma del 269.

✓ Sezione 3 - Svolgimento del processo litisconsortile

Il giudizio con pluralità di parti può dar luogo ad una serie di

questioni del tutto sconosciute al processo che si svolga tra due
parti soltanto:
1) la prima di tali questioni concerne la natura scindibile o
inscindibile del cumulo soggettivo di cause oggetto del processo
litisconsortile -> si tratta cioè di stabilire se fuori dei casi di l.c.n.
necessario ex art. 102 suscitano altro situazioni in cui la decisione
delle più cause cumulate dev’essere unica rispetto a tutti i
litisconsorti.

(A tale problema si era già fatto riferimento rispetto alla

connessione - la dottrina infatti ammette l’esistenza di ipotesi in cui
il potere di separazione, così come previsto senza limitazioni ex
103.2 e 104.2 non è in realtà esecrabile, o non lo sarebbe per ragioni
di mera opportunità o di economia processuale). Con specifico
riguardo al cumulo soggettivo -> tale soluzione è imposta
direttamente dalla legge.
Ex art. 2378.5 c.c. - che disciplina in materia di delibere ass. in
società di capitali, stabilisce che tutte le impugnazioni relative alla
medesima deliberazione, anche se separatamente proposte devono
essere istruiti congiuntamente e decise con unica sentenza = se più
soci hanno impugnato le più cause confluiscono in un unico giudizio
che deve avere una trattazione e decisione unitarie.

Per descrivere questa situazione la dottrina ha coniato il concetto

di litisconsorzio unitario, definito anche litisc. quasi necessario,
caratterizzato dall’essere facoltativo dal punto di vista genetico (nel
senso che non è necessaria la partecipazione di tutti i soggetti del
rapporto plurisoggettivo dedotto in giudizio ai sensi del 102) ma
necessario e inscindibile, una volta che avendo agito più contitolari
del rapporto, o essendo stati convenuti più soggetti, il cumulo sia
stato concretamente realizzato.
E parte della dottrina ritiene che la disc. ex 2378, per ciò che
concerne l’inscindibilità del cumulo (e non per ciò che attiene
all’obbligatoria riunione di tutte le cause separatamente proposte)
possa essere estensivamente applicata a tutte le fattispecie in cui
al di fuori dei cadi di litisconsorzio necessario, siano proposte in un
unico processo - da parti diverse, più domande connesse per
identità del titolo e dell’oggetto, in quanto basate su un medesimo
rapporto plurisoggettivo (che non tollererebbero un procedimento di
separazione pena l’alto rischio di giuri praticamente contrastanti).

Focus : giurisprudenza e l.c.n. meramente processuale

La giurisprudenza ha invece dal canto suo creato un’altra figura di
litisconsorzio definito meramente processuale, in contrapp. a quello
per ragioni sostanziali ex art. 102 - che non differisce
particolarmente, quanto agli effetti, dal l.c.n. unitario - benchè
fondato su presupposti diversi. Le fattispecie cui si suole riferirsi
sono 2:
a) ipotesi in cui essendo morta un delle parti dopo l’inizio del
processo, la casa deve essere proseguita dagli eredi, che sarebbero
appunto litisconsorti necessari nel successivo corso del giudizio
indipendentemente dal tipo di diritto in esso dedotto (nb: in questo
caso pero non è suff. la mera chiamata all’eredità, richiesta almeno
 accettazione tacita)

b) ipotesi di chiamata in causa di un terzo per ordine del giudice,

che instaurerebbe sempre e comune una causa, o un cumulo di
cause inscindibile.

Nel primo caso la soluzione adottata dalla giurisprudenza sembra

essere coerente e tesa a tutelare il p. del contraddittorio, infatti ciò
che viene in rilevo non è l’art. 102, bensì la circostanza che la
sentenza a norma del 2909 è comunque
destinata a produrre i suoi effetti nei confronti di tutti i successori
universali della parte venuta meno - e quindi sarebbe affetta da
nullità se pronunciata senza la partecipazione di taluno di essi.
Nel secondo caso invece, l’equiparazione appare azzardata, in
quanto sappiamo che presupposto dell’intervento iussu iudicis è la
comunica di cosa, che dà luogo ad ipotesi particolaemtnee
eterogenee che non posso dar luogo
indiscriminatamente ad un cumulo inscindibile.

Infine aggiungiamo che in alcuni casi il concetto di l.c.n.

processuale viene riferito alle medesime fattispecie per cui la
dottrina discute di “l.c.n. unitario” - si può concludere che esso sia
utilizzato per escluder la separazione delle cause ogni qualvolta il
relativo cumulo sia caratterizzato da una connessione
particolarmente intensa (dipendenza reciproca o alternatività).

✓ Le interferenze tra le attività processuali dei singoli litisconsorti

Problema: stabilire quale influenza e quali conseguenze può avere
l’attività processuale di ciascun litisconsorte rispetto agli altri -
infatti è ben possibile che operando attraverso differenti difensori,
le rispettive attività processuali non siano tra loro coordinate.
Bisogna distinguere innanzi tutto a seconda che si tratti di:
• litisconsorzio necessario (o comunque unitario)
• o ipotesi di cumulo scindibile

a) L.c.n. necessario o “unitario”

Trattandosi di una causa sostanzialmente unica o tutt’al più di
cause connesse per pregiudizialità dipendenza ed abbinate per
legge (nel caso del l.c.n. propter opportunitatem) che dev’essere
decisa in modo unitario rispetto a tutte le parti, inevitabile che gli
effetti dell’attività consortile si comunichino quantomeno se
favorevoli, agli altri.
b) ipotesi di cumulo scindibile
 La pluralità di parti corrisponde anche ad una pluralità di cause, tra
loro in vario modo connesse - che nonostante la formale unicità del
processo, restano distinte e provviste di una sostanziale autonomia
= in linea di principio anche lgi effetti dell’attività del singolo
litisconsorte dovrebbero prodursi esclusivamente rispetto alla
causa di cui egli è parte. in concreto però le interferenze sono
inevitabili, in quanto il cumulo pesuppone pur sempre un’istruttoria
unitaria ed un accertamento dei fatti tendenzialmente omogeneo
rispetto a tutte le cause.

▪ SUCCESSIONE NEL PROCESSO (MANCA ESTROMISSIONE DI PARTI)

Art 110 c.p.c -> ipotesi che la parte venga meno per morte o altra
causa* - prevede che in tal caso il processo sia proseguito dal
successore universale o nei suoi confronti.
Presupposti applicativi della norma:
▪ estinzione della parte avvenuta nel corso del processo (che se
invece fosse avvenuta prima avrebbe determinato la nullità del
processo, iniziato nei confronti di un soggetto non più esistente -
nullità sanabile ex nunc solamente attraverso la spontanea
costituzione in giudizio del successore
▪ e il verificarsi di un fenomeno di successione universale (in
universum ius) che coinvolge tutti rapporti giuridici sostanziali e
processuali (sicché è naturale che il processo continui nei confronti
di chi è subentrato alla parte originaria).

la prima fattispecie che viene in rilevo è quella della morte della

persona fisica (cui si ritiene debba equipararsi la dichiarazione di
morte presunta) -> in questo caso il processo viene proseguito
da\nei confronti degli eredi - o per meglio dire, dei chiamati
all’eredità, tenuto conto che questi potrebbero non aver ancora
accettato.
* altra causa = con altra causa è pacifico che ci si debba riferire
anche alle ipotesi di estinzione degli enti - pur dovendo osservare
che molto spesso le modificazioni riguardante un ente sfuggono alla
previsione del 110 in quanto si traducono nel trasferimento di alcuni
rapporti soltanto, di talchè va escluso il carattere universale della
successione, o non implicano l’immediata estinzione dell’ente
originariamente parte nel processo - il che spiega perchè spesso tali
fenomeno vengano ricondotti alla successione a titolo particolare
nel diritto controverso.

Ipotesi particolarmente discussa = (dopo la riforma del d. societario

del 2003) cancellazione della società commerciale dal registro delle
 imprese, in conseguenza della sua liquidazione volontaria.

Tronando ai profili generali dell’istituto è opportuno sottolineare che

il successore universale, proprio in quanto tale, subentra anche nel
diritto controverso = nello specifico rapporto giuridico oggetto del
processo fra le parti originarie (es. nella proprietà del bene per cui il
de cuius aveva esercitato azione di rivendica). L’applicazione del
110 sembra tuttavia prescindere da questi presupposto, sicché vi
sono fattispecie in cui la legittimazione del successore universale
va riconosciuta anche se egli non abbia acquistato il diritto
controverso, cosa che avviene allorquando il processo abbia ad
oggetto un rapporto intrasmissibile, in ragione del suo carattere
strettamente personale (es. giudizio di separazione personale o
divorzio) - o quando il diritto controverso è destinato ad estinguersi
in ragione della morte del suo titolare (es. usufrutto).
In queste ipotesi (d. intrasmissibile) -> il processo può continuare
nei confronti del successore universale, seppure solo al fine di
ottenere un sentenza che sua atti dell’impossibilità di decidere nel
merito e provveda eventualmente alle sole spese processuali.

Quanto alla prosecuzione del giudizio, menzionata nel 110: questa

non avviene automaticamente poiché l’estinzione della parte
originaria determina di regola l’interruzione del processo - affinché
possa ricostruirsi un contraddittorio effettivo nei confronti del
successore universale = la ripresa del processo è subordinata a quel
nuovo atto d’impulso che è la riassunzione, proveniente dallo stesso
successore universale o da una delle parti superstiti.

▪ Successione a titolo particolare nel diritto controverso

L’art. 111 disciplina un’ipotesi diversa ma “limitrofa” rispetto al 110
= ipotesi in cui il trasferimento, realizzato nel corso del processo,
riguarda “a titolo particolare” (e quindi al di fuori di una succ.
universale) soltanto il diritto controverso (cioè quello oggetto della
causa): il che può avvenire tanto per atto tra vivi (es vendita, da
parte del convenuto del bene per cui l’attore aveva proposto
domanda di rivendica) quanto a causa di morte 8e cioè quando il
diritto medesimo sia stato oggetto di un legato.)

Nell’ipotesi di trasferimento mortis causa, è chiaro che non potrà

prescindersi da un mutamento soggettivo della causa (in quanto la
parte originaria è venuta a mancare), e la peculiarità è che il
processo non continua nei confronti dei legatario (successore nel
diritto controverso) bensì, nei confronti del successore universale,
 ossia dell’erede\i. Ratio: l’art. 111 evita alle parti originarie di
doversi attivare anche per l’individuazione dell’eventuale legatario.

E la disciplina nell’ipotesi di trasferimento inter vivos, è egualmente

orientata alla tutela delle parti originarie. Gli ordinamenti più
risalenti, influenzati dalla disc. romanistica invece, vietavano o
comunque reputavano invalida l’alienazione della res litigiosa - il
nostro codice si preoccupa semplicemente invece di evitare che il
trasferimento del diritto controverso, dipendente dalla volontà di
una parte, possa pregiudicare l’altra.

Facciamo un esempio che mette in luce quanto, in assenza della

disc. sancita dal 111, il maggior rischio graverebbe sull’attore.
Ipotesi che l’attore ha agito in rivendica, e il convenuto nel corso
del giudizio allega di aver venduto il bene - durante il corso del
processo - o di averne trasferito il possesso ad un terzo -> se
fossero applicati i principi propri del diritto romano, condurrebbe ad
una sentenza di rigetto della domanda
⁃ o per sopravvenuto difetto di legittimazione a contraddire -> qualora
l’attore non contestasse l’avvenuta alienazione e dunque
ammettesse he il convenuto non è più titolare dell’obbligo di
restituzione (e questo in quanto ricordiamo che le c.d. condizioni
dell’azione devono sussistere al momento della decisione)
⁃ o per ragioni di merito -> qualora l’attore insistesse nell’indicare il
convenuto come possessore e invece il giudice accertasse che il
possesso è stato realmente trasferito al terzo acquirente.
In entrambi i casi, comunque l’attore sarebbe costretto a riproporre
la domanda nei confronti del nuovo possessore, il quale a sua volta
potrebbe aver trasferito il bene ad altri, e così via.
Se poi il convenuto omettesse di allegare avvenuta alienazione, e la
sentenza di accoglimento fosse pronunciata nei suoi confronti ->
questa comunque non vincolerebbe l’acquirente nuovo possessore,
essendo questi rimasto estraneo al giudizio.

Per evitare un risultato così incongruo, che nuocerebbe al diritto

d’azione così come sancito dall’art. 24 Cost, il legislatore ha
previsto anzitutto che la successione a titolo particolare non fa veni
meno in ogni caso la legittimazione ad agire o contraddire
dell’alienante o del successore universale, e che pertanto il
processo continui in ogni caso nei suoi confronti.
Com’è facile intuire però un siffatto accorgimento non basterebbe
da solo a garantire la posizione dell’attore, se il successore a titolo
particolare non fosse poi vincolato dal giudicato reso nei confetti
 dell’alienante - nonché proprio dante causa. Ed è questa circostanza
che motiva l’ulteriore previsione contenuta nel 111 comma ultimo
per cui: la sentenza pronunciata contro l’alienante o l’erede spiga
sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare,
ed è impugnabile da lui - se questo sua rimasto eventualmente
estraneo al giudizio.

Ciò costituisce un’eccezione al principio secondo cui la sentenza

non può pregiudicare chi, pur essendo titolare o contitolare del
rapporto giuridico controverso, non abbia assunto la qualità di parte
del processo -> un’eccezione questa, pienamente giustificata dalla
preminente esigenza di evitare la pratica vinificazione del diritto
d’azione. (regola dell’estensione degli effetti della sentenza al
successore a titolo particolare)

Limiti al p. di estensione degli effetti della sentenza al successore

nei confronti del succ. a titolo particolare
La norma si conclude con la formula “fatte salve le note
sull’acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione” .
a) Acquisto in buona fede dei mobili: il riferimento è in questo caso
all’art. 1153 in cui si prevede che l’acquirente di beni mobili, che ne
acquisti il possesso in forza di un titolo astrattamente idoneo a
trasferire la proprietà, diviene proprietario nonostante il suo dante
causa non lo fosse (acquisto a non domino). Il rinvio dell’art. 111 sta
ad indicare che tale principio trova applicazione anche quando il
trasferimento interessi una res litigiosa, potendo l’acquirente in
buona fede (che in quanto tale, ignorava l’esistenza del processo al
momento della consegna del bene che ha acquistato) validamente
opporre il proprio acquisto anche all’attore poi risultato vittorioso.
b) la seconda ipotesi concerne quel complesso di norma deputato a
disciplinare la trascrizione di atti relativi a beni immobili - al fine di
arginare ogni possibile conflitto che dovesse sorgere nella
circolazione di tali beni, tra più soggetti che avviano acquistato
diritti dal medesimo dante causa. Le disposizioni che vendono in
rilevo sono 2652 e 2653 c.c. = che prescrivono la trascrizione di una
serie di domande giudiziali riguardanti atti atti soggetti a
trascrizione o comunque diritti reali immobiliari.
Gli effetti della trascrizione della domanda in queste fattispecie -
benchè siano variamente disciplinati dal legislatore - possono
essere ricondotti ad un unico fondamentale principio = in caso di
accoglimento della domanda gli effetti della sentenza retroagiscono
alla data in cui la domanda è stata trascritta. E ciò concrete alla
sentenza di prevalere su trascrizioni o iscrizioni di altri atti -
 pregiudizievoli per l’attore vittorioso - che siano intervenute dopo
quella data.
[e quindi il conflitto tra l’attore e il terzo, che abbia eventualmente
acquistato diritti dal convenuto nel corso del processo, viene
sempre risolto a favore dell’attore ogniqualvolta la trascrizione della
domanda giudiziale sia anteriore rispetto alla trascrizione dell’atto
di acquisto del terzo] In questo modo la trascrizione della domanda
funzione come una sorta di prenotazione degli effetti della futura
sentenza, e rappresenta uno degli istituti enucleati dal legislatore
per evitare un pregiudizio all’attore che risulti avere ragione ed
essere vittorioso all’esito del processo.

▪ Poteri processuali del successore a titolo particolare

Sebbene il processo continui fra le parti originarie, o se si tratta di
trasferimento mortis causa, nei confronti degli eredi, il legislatore
non si disinteressa della posizione del successore a titolo
particolare = il vero titolare del rapporto oggetto del giudizio e
destinato pertanto a subire (seppure con limitazioni appena
indicate9 gli effetti della futura sentenza.
1. L’art. 111.3 prevede che egli possa in ogni caso intervenire nel
processo - di propria iniziativa, o chiamato da una delle parti
originarie. Lasciando intendere che tale intervento sia esente dalle
limitazioni temporali cui è normalmente soggetto l’intervento coatto
+ è ben possibile che una volta realizzata la partecipazione al
processo dell’acquirente o del legatario, l’alienante o il successore
universale vengano estromessi se le altre parti vi consentono.
2. La soggezione del successore a titolo particole agli effetti della
sent. è mitigata dalla possibilità di impugnare - attraverso i mezzi
ordinari riservati alle parti, anche quando questi non sia intervenuto
e pertanto non abbia formalmente assunto la qualità di parte nel
giudizio di primo grado.

▪ Ambito di applicazione della disciplina e discussione dottrinale

a) Prima tesi = parte della dottrina fa leva sulla formulazione letterale
del 111 e ritiene che di trasferimento a titolo particolare del diritto
controverso possa parlarsi solo quando: il diritto trasferito, inter
vivos o mortis causa, è proprio lo stesso diritto oggetto del
processo (es. quando nel corso del giudizio venga trasferita la
proprietà del medesimo bene per cui è stata esercitata azione di
rivendica) - non essendo sufficiente la mera identità del petitum
mediato, cioè il bene giuridico perseguito dall’attore.
b) una seconda tesi invece, cui accede la g.prevalente opta per
un’interpretazione estensiva della norma in esame tale da
 ricomprendervi anche tutte le ipotesi in cui nella pendenza del
giudizio sorta una situazione giuridica attiva o passiva che tragga
origine e dunque dipenda, sul piano sostanziale, da quella affetto
del processo.

Questa seconda soluzione sembra preferibile per ragioni

sistematiche - in quanto la prima discrimina aprioristicamente la
situazione dei terzi aventi causa da una delle pati, cui darebbe
pregiudicata la possibilità di impugnare - ma va chiaramente
adattata opportunamente per tener conto dei diversi fenomeni in cui
è chiamata ad operare. Es. L’estromissione della parte originaria
potrò aver luogo solo e soltanto quando la successione abbia
determinato l’estinzione tale del diritto o dell’obbligo della parte, e
sempre che la stessa parte non sia destinataria di altre domande.
Resta infine da considerare il problema dei poteri processuali
concretamente spettanti al successore che, per sua iniziativa, o per
chiamata di parte assuma la qualità di parte del giudizio\ o impugni
eccessivamente la sentenza pronunciata nei confronti del suo dante
causa:
• Sebbene la sua posizione sia sul piano sostanziale quella di un
avente causa, il che suggerirebbe di accostarlo ad un intervento re
adesivo dipendente
• la circostanza che il 111 gli attribuisca espressamente il potere di
impugnare in via autonoma la decisione lascia intendere che i suoi
poteri sono piuttosto assimilabili a quelli di un’interventore
autonomo
• Peraltro. ragioni sistematiche inducono peraltro a ritenere che
l’intervento del successore, volontario o coatto non possa
comunque implicare una regressione nel processo e che egli debba
accettare comunque la causa nello stato in cui si trova, subendo
eventualmente anche le preclusioni maturate a carico delle parti
originarie.

NB mancanti da pag. 248 a 292 - atti\ provvedimenti del

giudice\termini e notificazioni riassumi diretta.

✓ INVALIDITà DEGLI ATTI PROCESSUALI

Il tema dell’invalidità degli atti processuali utilizza concetti e
categorie comuni al diritto sostanziale, con alcune peculiarità che
derivano dalla circostanza che gli atti processuali sono privi di una
propria autonomia funzionale - in ragione del loro concatenamento
quali atti preparatori del provvedimento finale del giudice. Anche
rispetto al processo distinguiamo diverse gradazioni dell’invalidità:
⁃ a seconda della gravità del vizio
⁃ e dell’incidenza che il vizio può avere sugli effetti dell’atto.
In ordine crescente abbiamo:
a) irregolarità -> si riferisce ai vizi sostanzialmente innocui in quanto
non influenti sull’efficacia dell’atto. Unica conseguenza (di solito) =
obbligo per le parti e per il giudice di provvedere alla
regolarizzazione dell’atto medesimo - alle le diverse sanzioni
previste dalla legge 8ad es. di ordine pecuniario, quando si tratti di
irr. fiscale)
b) annullabilità -> ricorre quando, a causa di un determinato vizio,
l’atto di per sé efficace, si trovi in una situazione di precarietà -
potendo essere eliminato mediante un provvedimento costitutivo
del giudice, su iniziativa della parte legittimata (iniziativa che
dev’essere esercitata entro un certo termine di prescrizione o
decadenza previsto dalla legge - scaduto il quale l’atto super
festa fase di “convalescenza e diventa inattaccabile).
c) nullità vera e propria -> essa individua la condizione dell’atto affetto
da un vizio insanabile che ne preclude ab origine i consueti effetti -
di talchè a parte interessata può in ogni momento, senza limiti di
tempo, chiedere al giudice che ne dichiari l’inefficacia giuridica (la
nullità può essere fatta valere da chiunque, e non è soggetta a limiti
temporali). In realtà si avrà modo di constatare come la nullità si
atteggi, durante il processo, come mera annullabilità del
provvedimento finale - in quanto la possibilità di causare il
provvedimento finale (pre ragioni di certezza del diritto) non è, salvo
ipotesi eccezionali, illimitata nel tempo.
d) inesistenza (giuridica) -> categoria di creazione dottrinale che
ricorrerebbe allorché l’atto cose privo di requisiti minimi
indispensabili perchè sia riconosciuto come appartenente ad un
determinato modello legale.

Principi in materia di nullità:

⁃ In primo luogo è opportuno distinguere, per un corretto inq. del tema
dell’invalidità processuale tra nullità formali (vizio di forma in senso
lato, comprensivo anche di forma-contenuto e presupposti anche
temporali richiesti per il suo compimento) e nullità extraformali (che
derivano cioè da difetto di legittimazione del soggetto da cui
promana l’atta - difetto che potrebbe inerire la capacità della parte,
quanto la stessa investitura del giudice = anche il difetto di
giurisdizione o competenza possono essere ricondotti al genus dei
vizi non formali).
⁃ In secondo luogo, è necessario individuare, per quanto attiene alla
nullità le relative fattispecie:
 le disposizioni concernenti la forma-contenuto degli atti processuali
sono numerose e ciascuna di essere esige di solito , per ciascun
tipo di atto, una molteplicità di requisiti. Ciò non significa pero che l
mancanza di uno qualunque tra questi requisiti sia sempre e
comunque motivo di nullità dell’atto. Stando al dettato della
fondamentale gola sancita dall’art 156 -> non può essere
pronunciata nullità per inosservanza di forma di alcun atto del
processo, se questa non è comminata dalla legge =
• le fattispecie di nullità sono, quantomeno in linea di principio,
tassative e circoscritte alle ipotesi n cui il legislatore ha
espressamente previsto che mancanza di un requisito =nullità.
• in ogni altro caso invece il vizio sarà sempre motivo di mera
irregolarità emendabile attraverso iniziativa delle parti o dello
stesso giudice) - sicché in dottrina (SATTA) si è giustamente
sottolineato che la disciplina delle nullità concorre ad integrare la
disciplina formale specifica degli atti procsessuali chiarendo quali
siano gli elemento di volta in volta prescritti dalla legge, realmente
essenziali per la produzione degli effetti dell’atto.

Ai commi successivi al primo, il p. di tassatività subisce però due

rilevanti deroghe di segno opposto tra loro:
1. 156.2 -> consente che la nullità sia pronunciata allorché il vizio, pur
non essendo espressamente contemplato dalla legge come motivo
di nullità, consista nella mancanza di requisiti formali indispensabili
per il raggiungimento dello scopo dell’atto. in questi casi va stabilito
quale sia lo scopo dell’atto, inteso in quanto funzione che esso
oggettivamente svolge nel processo - per poi verificare con un
giudizio ex ante, se l’elemento che manca sia effettivamente
essenziale per il raggiungimento del scopo.
2. il comma 3 del 156 -> opera in senso diametralmente opposto nel
senso che esclude che la nullità, pur prevista dalla legge, possa mai
essere pronunciata quando l’atto ha comunque raggiunto lo scopo
cui era destinato. (es. la nullità di una notificazione non viene
pronunciata allorquando il destinatario della stessa ponga in essere
un’attività processuale da cui si desume la conoscenza integrale
dell’atto irritualiente notificato).
3. L’insieme di tali principi deve ritenersi applicabile alle sole nullità
formali, giacché il difetto di legittimazione del scopetto che pone in
essere un atto processuale non può non incidere invece in ogni caso
sull’efficacia e sulla validità dell’atto - sebbene (cioè anche quando)
la legge non abbia espressamente previsto che il vizio non formale
sia causa di nullità.
 Regime di rilevabilità della nullità e art. 157:
▪ l’art. stabilisce che di regola la nullità è relativa = pronunciabile solo
su istanza di parte. Legittimata a tale istanza non è qualsiasi parte,
ma solo quella nel cui interesse è stabilito in requisito dalla cui
mancanza deriva la nullità - essa è l’unica (logicamente) a potersi
dolere del vizio, sempre che lo faccia “nella prima istanza\ difesa
successiva all’atto o alla notizia di esso”.
In mancanza di tempestiva eccezione -> la nullità rimarrebbe
definitivamente sanata (e si parla in questo caso di convalidazione
soggettiva -> in quanto derivante dall’inerzia ella parte legittimata al
rilievo del vizio.
▪ la nullità non può mai essere fatta valere da chi vi ha dato causa, o
da chi abbia rinunciato ad eccepirla
▪ per nullità assoluta s’intende invece quella che può essere
pronunciata d’ufficio dal giudice. E dalla letter dell’art. 157 pare
ricavarsi che il rilevo d’ufficio è consentito solo quando la legge
espressamente lo preveda - ma in realtà deve ammettersi che la
rilevabilità d’ufficio discenda dalla natura del vizio. E ciò vale in
particolare per le nullità che incidano sulla regolarità del
contraddittorio ai sensi del 101 - che impedisce al giudice di
decidere quando la parte contro la quale la domanda è stata
proposta non sia stata regolarmente citata e non sia comparsa.

Limiti temporali entro cui può essere dichiarata la nullità assoluta =

non è possibile indicare una regola generale. Vi sono casi in cui il
legislatore ammette che questa sia rilevata in ogni stato e grado del
processo (es. art. 37 - difetto di giurisdizione. Articolo che peraltro
oggi è inteso in modo drasticamente riduttivo dalla giurisprudenza)
e molte altre ipotesi in si limita a discorrere di rilevabilità d’ufficio.
Sicché sta all’interprete verificare se un determinato vizio esaurisca
o meno le proprie conseguenze negative all’interno del grado del
proc. in cui si è prodotto. Ciò che va sottolineato è che anche le
nullità assolute divengono praticamente irrilevanti con il passaggio
in giudicato della sentenza che abbia definito il processo.

Conseguenze della nullità

Il fatto che gli atti processali sano concatenati tra loro e prodromici
rispetto alla pronuncia del provvedimento finale fa sì che spesso la
nullità di un determinato atto si trasmetta ad altri atti e alla stessa
decisione, che trovi in quell’atto un necessario presupposto.
Quanto all’estensione della nullità il p.fondamentale è contenuto
nella prev. dell’art. 159 c.1 “la nullità di un atto non importa quella
degli atti precedenti, né di quelli successivi che ne sono dipendenti”
 -> da ciò si desume che essa si propaga solo agli atti successivi
dipendenti dall’atto nullo, quegli atti sui quali l’atto nullo può avere
concretamente influito.
Infine il legislatore ha stabilito, in ossequi al p. utile peri inutile non
vitiatur:
a) che l nullità di una parte di un atto complesso non colpisce le altre
parti che siano indipendenti
b) se il vizio impedisce la produzione di un effetto dell’atto,
quest’ultimo produrrà gli altri effetti ai quali sia idoneo.

Ai sensi invece di quanto disposto dall’art. 162 c.1 -> se il giudice

rileva, su istanza di parte o se gli è consentito d’ufficio, una nullità =
è tenuto a disporre quando sia possibile* non solo la rinnovazione
dell’atto nullo ma pure degli altri atti cui la nullità si estende - al fine
di evitare ch’essa si riverberi sulla decisione (la quale,
inevitabilmente dipende dagli atti che la precedono - salvo quelli
dotati di una propria autonomia funzionale).
Questa disposizione è particolarmente rilevante in quanto sta ad
indicare che il rilevo di una nullità non può mai condurre di per sé
ala definizione del processo in rito (pronuncia assoluto ab istanti)
ma deve sempre porsi come obiettivo la riparazione del vizio -
attraverso la ripetizione degli atti invalidamente compiuti.
* quando sia possibile non è riferito alle eventuali decadenze già
intervenute, bensì alle sole ipotesi in cui la rinnovazione non sia
materialmente possibile.
Uniche deroghe a tale principio devono ammettersi allorquando la
nullità riguardi un atto di impulso del processo ed il vizio non sia
sanabile\ sia comunque spirato inutilmente il termine utile per la
sua sanatoria.

L’invalidità delle sentenze e il principio di conversione dei motivi di

nullità in motivi di impugnazione

Il provvedimento del giudice che pone fine al processo (solitamente

sentenza) può essere nullo tanto per vizi propri, formali o non
formali (vedi sent. priva di motivazione e quella resa dal giudice
incompetente) - quanto per vizi di atti, ad essa anteriori da cui
dipende ( = per estensione della nullità ex art. 159 c.1).
Che la nullità derivi da vizi formali o informali, l’art. 161 c.1. enuncia
una regola importante: la nullità delle sentenze soggette ad appello
o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti
e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione.
Di tale principio, noto come conversione dei motivi di nullità in
 motivi di impugnazione - anche detto assorbimento dell’invalidità
nell’impugnazione, si coglie il significato tenendo conto di quanto
stabilito negli ordinamenti processuali di tradizione romanistica in
passato => infatti, in un passato ormai remoto, l’invalidità della
sentenza (derivante dalla violazione di norme processuali che ne
disciplinavano la formazione) era trattato dal punto di vista dei
rimedi in modo diverso e più severo rispetto agli altri possibili vizi.

Nel diritto romano classico addirittura la nullità dell sentenza

poteva essere fatta valere attraverso un’azione di accertamento
negativo c.d. actio nullitatis. Con il passare del tempo questo
rimedio si è trasformato fino ad essere del tutto inglobato ed
assorbito dall’appello -> che nella maggiorate degli ordinamenti
moderni costituisce un’impugnazione idonea contro qualunque vizio
della sentenza (di primo grado). E il significato (ratio) dell’art. 161
c.1 è appunto questo: la nullità della sentenza non è deducibile
attraverso ridi ad hoc bensì può essere fatta valere, al pari di ogni
altro vizio della decisone attraverso le impugnazioni ordinarie,
rispettando i limiti e le regole proprie di queste ultime.
= una volta scaduti i termini per l’impugnazione ordinaria, e passata
in giudicato la sentenza, nessuna nullità ancorché assoluta è più
rilevabile -> da ciò è possibile affermare che il giudicato pera come
la più generale forma di sanatoria delle nullità e anche nell’ambito
del processo, in definitiva, la nullità assoluta viene trattata come
annullabilità. Inoltre, secondo l’opinione che appare preferibile il
principio appena enunciato dovrebbe avere una portata ancora più
vasta e generale di quanto possa desumersi dal 161, nel senso che
dev’essere applicato anche:
• alle sentenze che non sono soggette né ad appello né a cassazione
-> che oggi si identificano solo cn quelle rese dalla Corte suprema
ai s. di quanto disp. ex art. 111.7 Cost
• agli altri provvedimenti del giudice -> nel senso che anche la nullità
dell’ordinanza e del decreto può essere dedotta soltanto attraverso
le impugnazioni o comunque i rimedi espressamente accordati dal
legislatore, in mancanza dei quali, il vizio diviene irrilevante
praticamente.

Sentenza non sottoscritta e vizi di costituzione del giudice:

L’unico caso in cui il p. stabilito ex 161 non trova applicazione =

quando ala sentenza manca la sottoscrizione del giudice. Fino ad
oggi la g. maggioritaria (data la premessa che l’eventuale difetto di
sottoscrizione non fosse emendabile ex 287-288) riteneva che la
 nullità ricorresse anche quando la sentenza fosse stata firmata - per
errore - da un magistrato diverso da quello che avrebbe dovuta
sottoscriverla \ o anche quando trattandosi di provvedimento
collegiale, non fosse firmato da presidente ed estensore - così come
raccomanda l’art. 132 comma ultimo.
Le Sezioni Unite hanno invece chiarito che:
l’art. 161.c2 si riferisce alla sola ipotesi della mancanza totale della
sottoscrizione, mentre la mancanza di una sola delle firme, pur
sempre motivo di nullità non si sottrae alla conversione dei motivi di
nullità in motivi di impugnazione - restando sanata dal passaggio in
giudicato.

Tale soluzione appare senz’altro condivisibile, in considerazione

dell’insurrogabilità della firma quale strumento per accertare la
partecipazione del singolo magistrato alla deliberazione della
sentenza. Diversamente, il difetto parziale di sottoscrizione appare
assimilabile ai vizi di costituzione del giudice - che non sono
rilevabili dopo il passaggio in giudicato.
Ratio art. 161.2 -> viene solitamente intesa nel senso che la nullità
della sentenza non sottoscritta è l’unica che sopravvive al giudicato
e può essere fatta valere oltre che mediante le impugnazioni
ordinarie, anche attraverso un’autonoma actio nullitatis = cioè
un’azione (di accertamento negativo) esercitata in un nuovo
processo e mirante a far dichiarare l’assoluta invalidità ed
inefficacia della sentenza - senza poter condurre ad una nuova
decisone della causa.

Inesistenza, nullità assoluta ed inefficacia della sentenza

▪ Categoria dell’inesistenza: non disciplinata dal legislatore, si ritiene
che debba circoscriversi alle sole ipotesi in cui manchi un
provvedimento idoneo ad inserirsi in un procedimento
giurisdizionale e comunque a produrre alcuno degli effetti tipici
della sentenza, compreso quello di definire l’eventuale processo in
cui s’inserisca (es. Cassazione 30067/2011 vs sentenza della stessa
corte, emessa nei confronti delle parti del giudizio ma con
motivazione e dispositivo relativi a diversa causa riguardante altri
soggetti) . Il concetto di inesistenza dovrete riguardare quindi i casi
in cui
▪ ci si trovi al cospetto di un atto che pur potendolo divenire, non è
ancora una sentenza non essendosi compiuto, con il deposito e la
pubblicazione, l’iter a tal fine previsto dalla legge
▪ e le ipotesi della (pseudo)sentenza proveniente da chi non è giudice
- da un organo affatto provo di potere giurisdizionale. E’ evidente
 che questa non è l’ipotesi della sentenza non sottoscritta disc. ex
art. 161. Essa perviene da un giudice, è attestata dalla
pubblicazione ad opera del cancelliere, e nei suoi confronti è
ammessa impugnazione come si evince dall’art. 354.1 (= produce
l’effetto processuale di definire il processo davanti al giudice adito)
-> si tratterà dunque non di inesistenza, bensì di nullità assoluta, ed
anzi probabilmente dell’unica nullità assoluta poiché non santa dal
passaggio in giudicato, e rilevabile sine die.
▪ Vi sono situazioni in cui la sentenza, pur essendo idonea a passare
formalmente in giudicato non è però in grado di produrre l’effetto
proprio della sentenza di merito, o comunque di produrre effetti di
altra natura. Si pensi ad esempio alla sentenza priva di dispositivo
( o dal dispositivo impossibile\incomprensibile) - nonché all’ipotesi
di sentenza tra a contraddittorio non integro per violazione dell’art.
102
▪ In tutti questi casi, spesso ricondotti all’ipotesi dell’inesistenza,
devono essere invece preferibilmente inquadrati tra le ipotesi di
inefficacia della sentenza (tertium genus) = il vizio della decisione
implica inevitabilmente la sua nullità (ai sensi dell’156.2) ma la sua
rilevabilità resta preclusa dal passaggio in giudicato.

Provvedimenti resi in forma erronea (focus sui provvedimenti del

giudice)
Modelli formali previsti per i provvedimenti del giudice = sentenza,
ordinanza, decreto (è la legge stessa a prescrivere quale di tali
modelli dev’essere concretamente utilizzato. Nel caso in cui manchi
siffatta prescrizione, l’art. 131.2, in ossequio al principio di
libertà\strumentalità delle forme enunciato ex art. 12, prevede che:
il provvedimento dev’essere dato in qualsiasi forma idonea al
raggiungimento dello scopo - dovendosi invece escludere la
possibilità di creare altre forme atipiche di provvedimento.

▪ Sentenza: è il tipo di provvedimento (c.d. decisorio) normalmente

prescritto dal legislatore ogniqualvolta si debba decidere =
▪ sull’ esistenza\inesistenza del diritto o status dedotto in giudizio
▪ su qualunque altra questione attinente al merito della causa o al
processo (es. giurisdizione) dalla quale potrebbe derivare la
definizione del processo
▪ esclusa la questione relativa la competenza -> oggi normalmente
decisa con ordinanza ex art. 279.1.
▪ In relazione all’oggetto si distingue tra sentenze di merito e sent.
processuali:
⁃ sentenza di merito = stando all’accezione più rigorosa e restrittiva,
 è soltanto quella che si pronuncia sulla fondatezza della domanda,
accogliendola o gettandola
⁃ sentenza processuale = verte escl. su questioni attinenti al
processo (la distinzione tutt’altro che pacifica lascia impregiudicata
la classificazione delle sentenze che, pur avendo ad oggetto
questioni concernenti la fondatezza della domanda, non si
pronunciano su quest’ultima).
⁃ Altra distinzione di rilevo: sentenze definitive e non: la distinzione si
basa sulla circostanza che la sentenza, sia essa di merito o
processuale, concluda o no il processo davanti al giudice adito.
⁃ definitiva = sentenza on cui il giudice accoglie o rigetta l’unica
domanda oggetto del giudizio 1 declina la giurisdizione \ o
comunque afferma di non poter decidere nel merito
⁃ non definitiva = sentenza che accoglie o rigetta soltanto una delle
domande cumulate nel processo \ o quella che si limita a risolvere
più questioni di merito o processuali, senza però porre fine al
giudizio.
In ogni caso la peculiarità della sentenza sta nel suo regime di
stabilità: una volta pronunciata, essa vincola immediatamente lo
stesso giudice da cui promana (che non può ritrattarla) + può essere
riformata o annullata soltanto mediante i rimedi espressamente
contemplati dalla legge -> impugnazioni. Inoltre, la sentenza di
merito, con il passaggio in giudicato, è idonea ad acquistare quella
particolare autorità contemplata ex 2909 c.c. - e cioè a fare stato a
ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.
Per questo la sentenza è il tipo di provvedimento più complesso per
la forma contenuto. L’art. 132 esige che essa contenga:
1) indicazione del giudice che l’ha pronunciata (ufficio giudiziario da
cui promana + magistrato persona fisica che l’ha pronunciata)
2) indicazione parti e risp. difensori
3) conclusioni del p.m e delle parti (che servono a valutare la
corrispondenza tra chiesto e pronunciato)
4) concisa esposizione delle motivazioni di fatto e di diritto della
decisione = motivazione, così come prescritta ex 111.6 Cost.
Consente di ricostruire e sindacare, anche in vista dell’eventuale
impugnazione, l’iter logico attraverso il quale il giudice è pervenuto
a determinate conclusioni. Disc. specifica ex art. 118 disp. attuative
5) il dispositivo, cioè il decisum vero e proprio = la statuizione
concreta che costruisce la perte normativa della sentenza + data
della della decisione, coincidente con quella in cui è stata
deliberata segreto nella camera di consiglio (almeno nel caso di g.
collegiale) + sottoscrizione del giudice.
nb: mentre il testo originale del codice richiedeva, per la sentenza
 resa da un rogano collegiale, la firma di tutti i componenti.

La sentenza acquista rilevanza giuridica al termine di un iter - solo

dal giurano della sua pubblicazione = che consiste in un’attività
combinata del giudice, che ne deposita l’originale n cancelleria e
del cancelliere che deve dare atto dell’avvenuto deposito in calce
alla sentenza - apponendovi data e firma. Deve poi informare le parti
costituite entro 5 giorni, mediante un biglietto di cancelleria
contente il testo integrale del provvedimento (ex art. 133 c.3). La
pubblicazione è dunque l’elemento formale che consente di
ricollegare la decisione al rispettivo ufficio giudiziario e che segna il
momento in cui la utenza viene giuridicamente in vita e diventa
immodificabile - prima di tale momento invece essa rileva come atto
meramente interno, contro cui sarebbe ammissibile qualsivoglia
impugnazione.
Questa la disciplina ordinaria - ma non mancano disposizioni dirette
a semplificare la pronuncia della sentenza e i suoi requisiti formali:
- es. art. 281-sexies prevede che il g. monocratico possa - anziché
seguire il concetto iter della decisione - pronunciare sentenza già al
termine della discussione orale della causa, dando lettura del
dispositivo e della motivazioni in udienza. in tal caso la sentenza
viene inserita nel verbale dell’udienza, intendendosi pubblicata con
la semplice sottoscrizione di tale verbale senza che siano necessari
tutti gli altri elementi (indicazioni parti e difensori, esplosione dello
svolgimento del processo) normalmente prescritti ex 132.

▪ Ordinanza e decreto - regime formale

▪ Se la sentenza è il modello tipico del provvedimento decisorio, le
peculiarità di ordinanza e decreto sono più sfumate - potendo essi
avere natura ed oggetto assai vari = regime di stabilità non univoco.
Per quanto riguarda il contenuto
▪ dell’ordinanza ex art. 134 si desume che:
▪ dev’essere succintamente motivata (motivazione più stringata
rispetto a quella della sentenza)
▪ se viene pronunciata in udienza è inserita senz’altro nel relativo
processo verbale, il che esclude la necessitò di altre indicazioni
▪ se resa invece, al di fuori dell’udienza, entro i 5 giorni successivi,
può essere egualmente scritta in calce al verbale dell’udienza
oppure su un foglio separato che dovrà allora indicare non solo la
data del provvedimento ma (sebbene la norma non lo precisi) anche
tutti gli ulteriori elementi indispensabili per l’individuazione della
causa. In entrambe le ipotesi il cancelliere ne d cumulazione alle
parti, quando non sia richiesta la notificazione del provvedimento
 nella sua interezza.
▪ dev’essere sottoscritta - allorché provenga da un giudice collegiale -
dal solo presidente
▪ quanto al regime infine -> regola = revocabilità e modificabilità ad
opera dello stesso giudice che l’ha pronunciata.

▪ Presupposti e requisiti formali del decreto (art. 135)

▪ può essere pronunciato di regola, tanto d’ufficio che su istanza di
parte (anche verbale)
▪ può, a seconda dei casi, stendersi in calce al ricorso della parte
oppure, se l’istanza è stata proposta oralmente, essere inserito nel
medesimo verbale in cui è stata raccolta l’istanza
▪ non necessita di alcuna motivazione salvo nei casi di (numerosi) in
cui la legge lo richieda (es. art. 640, 641, 737 …)
▪ dev’essere munito di data e sottoscritto, quando è reso da un
giudice collegiale, dal solo presidente
Il regime di stabilità del decreto sfugge a regole generali, ma in
molti casi analogamente all’ordinanza, è prevista espressamente la
revocabilità e modificabilità del provvedimento (vedi diretti resi in
camera di consiglio). Infine, mentee per la sentenza il legislatore
presuppone un regime articolato e organico di impugnazioni -> per il
decreto e l’ordinanza (indipendentemente dalla revoca o
modificabilità - ove consentite) non sono previsti rimedi di analoga
natura, anche se non mancano ipotesi di provvedimenti assoggettati
ad un’impugnazione di carattere generale - di solito un reclamo.
L’ordinanza he si pronuncia sulla sola competenza è impugnabile -
salvo che non promani dal giudice di pace - con il regolamento di
competenza.

Il connetto e la funzione di ordinanza e decreto sono assai veri, in

quanto manca per essi una disposizione di odine generale
corrispondente a quella prevista per per la pronuncia della sentenza
(art. 279). Unica differenza tra due provv. quanto ai presupposti:
⁃ l’ordinanza viene solitamente impiega per provvedimenti resi nel
contraddittorio tra le parti
⁃ il decreto è per lo più utilizzato per quelli pronunciati inaudita altera
parte (o comunque su questioni su cui non è previsto che le parti
siano sentite):
Tale distinzione soffre però di varie eccezioni (…) - in particolare la
forma del decreto è prevista talora per provvedimenti aventi una
funzione sostanzialmente organizzativa dell’ufficio giudiziario (es.
fissazione da parte del presidente del tribunale, del calendario delle
udienze riservate alla prima comparizione delle parti).
 Nella maggior parte dei casi invece, tanto l’ordinanza che il decreto
hanno ad oggetto latu sensu la direzione del processo (es. si pensi
alla fissazione elle vate udienze \ all’assegnazione di vari termini nei
moti chi previsti aa legge\ alla regolarizzazione -se possibile - degli
atti irregolari o invalidi).

Peraltro, molte sono le ipotesi in cui il legislatore, talora

implicitamente, prescrive la forma all’ordinanza per:
a) risolvere questioni controverse tra le parti che possono avere anche
un cospicui rilievo per la decisione del merito della causa;
b) per la pronuncia di veri e propri provvedimenti decisori sa interni al
processo, sia idonei a definire il giudizio.

a) Ordinanza e decreto prescritti per questioni controverse tra le parti

che possono avere un rilevo per la decisione del merito della causa
= il codice del 40’ ha ampliato considerevolmente il novero delle
questioni controverse da risolvere con ordinanza -> riducendo
corrispondentemente le ipotesi in cui è prescritta la pronuncia con
sentenza. Il caso più importante è sicuramente quello delle
questioni concernenti l’ammissibilità e la rilevanza dei mezzi di
prova - per l quali è oggi prevista la decisione con ordinanza
revocabile e modificabile (tanto dal giudice istruttore, quanto dal
collegio, quando la definizione della causa competa a quest’ultimo).
Le conseguenze di tale opzione del legislatore sono almeno 2 =
b) 1) il provvedimento viene sottratto all’impugnazione autonoma e
immediata
c) 2) incentiva una superficialità del giudizio nella risoluzione di tali
questioni - che si traduce per lo più nel senso di una certa larghezza
nell’ammissione delle prove (data la circostanza che il giudice piò
sempre ripensarci e dunque non utilizzare alla fine, le prove che
aveva in un primo momento ritenuto ammissibili e rilevanti.

a) Ordinanza e decreto utilizzati per la pronuncia di provvedimenti

decisori, interi al processo o idonei a definire il giudizio = si è già
rilevato come il decreto motivato sia il modello normalmentee
prescritto per la definizione dei procedimenti in camera di consiglio
(anche allorquando si tratti di controversie su diritto o status \ di
giurisdizione schiettamente contenziosa). Vi sono inoltre non poche
ipotesi di provvedimenti decisori su diritti per cui è prevista la forma
del decreto e dell’ordinanza (anziché quella normale della sentenza):
- o perchè il legislatore ha inteso escludere ogni possibilità di
impugnazione (vedi art. 179 e 663)
- o perchè ha voluto concedere rimedi diversi da quelli solitamente
 consentiti nei conferir delle sentenze (es. decreto infittivo, soggetto
ad opposizione dinanzi allo stesso ufficio giudiziario dal quel
promana)
- o ancora perchè più spesso si tratta di provvedimenti sommari - di
solito ordinanze - per i quali si è voluto lasciare al giudice la
possibilità di un successivo ripensamento attraverso la evoca o
modifica della decisione (es. ordinanze di condanna che
costituiscono la forma normale della discoide nella materia tutelare
ai sensi dell’art. 669-sexies).
In ogni caso però, quando si tratti di provvedimenti sommari
esecutivi, suscettibili di recare un immediato e cornetto pregiudizio
alla parte a carico della quale sono pronunciati, l’eventuale
sottrazione all’impugnazione autonoma e immediata, suscita non
lievi dubbi di legittimità costituzionale.

Un’ipotesi a sé stante è rappresentata oggi, in seguito alla riforma

del 2009, dalla decision delle sole questioni di competenza per le
quali l’art. 279 pc.1 prescrive oggi la forma dell’ordinanza -> in
questo caso infatti la scelta del legislatore mira all’intento di
agevolare la materiale redazione del provvedimento, che tuttavia -
stando all’opinione prevalente - conserva il regime di stabilità tipico
della stanza (escluso quindi qualsiasi possibile ripensamento del
giudice da cui è reso) + e nel contempo è assoggettato ad una
specifica impugnazione = regolamento di competenza (art. 42 e 42
vedi cap. 19 vol.2)

Date le differenze quanto a requisiti formali, regime di stabilità e

rimedi tra sentenza\ordinanza e decreto -> ci si è posti il problema
dei provvedimenti resi in una forma diversa da quella che la legge
esplicitamente o implicitamente prescrive. Tale problema diviene
particolarmente serio allorché sia stata impiegata la forma della
sentenza in luogo dell’ordinanza o del decreto o viceversa. In tal
caso bisogna stabilire se:
a) l’errore e motivo di nullità
b) se la validità del provvedimento deve comunque valutari avendo
riguardi agli elementi prescritti per la forma corretta o se debba
tenersi conto degli elementi richiesti per il diverso tipo
(erroneamente) utilizzato dal giudice
c) quale regime di stabilità e quali rimedi debbano trovare
applicazione.

Quanto ad a) e b) la giurisprudenza prevalente è dell’avviso che:

l’impiego di una forma erronea di provvedimento non produce di per
 sé la nullità del provv. ma la validità di quest’ultimo presuppone la
sussistenza dei requisiti di forma-contenuto minimi prescritti per l
modello che il giudice avrebbe dovuto adottare = ciò implica che,
sarà sempre salvabile la sentenza resa in luogo di decreto o
ordinanza - viceversa l’ord. o il decreto pronunciati in luogo della
sentenza saranno inevitabilmente ed insanabilmente nulli in
quantomeno in relazione al requisito della sottoscrizione in quanto:
- per la sentenza -> sono necessarie le firme del presidente del
collegio e dell’estensore
- per l’ord\decreto -> richiesta solo la firma del presidente.
Questa soluzione suscita lacune perplessità soprattuto con riguardo
all’iter completamente diverso di formazione della sentenza - tale
per cui, la sottoscrizione dell’estensore si giustifica per il fatto che
la sentenza-documento viene in vita in un momento diverso e
posteriore rispetto a quello della deliberazione, a differenza di
ordinanza e decreto per i quali (almeno formalmente) non vi è
discrasia temporale e neppure può propriamente discorrersi di
estensore dal momento che la motivazione ricade sotto la resp.
dell’intero collegio.

Quanto alla questione sub c) e cioè quale regime di stabilità \ quali

rimedi debbano trovare applicazione -> la questione appare più
delicata e complessa.
Se consideriamo l’interesse e l’affidamento delle pati, la soluzione
più rassicurante e garantistica sarebbe quella di far prevalere
l’elemento formale su quello contenutistico - escludendo in
particolare che ordinanza o decreto, pronunciati su una questione
che avrebbe dovuto risolversi con sentenza, possano mai acquisire
la stabilità propria di quest’ultima, dando luogo al fenomeno del
giudicato. E in questo senso sembrerebbe deporre l’art. 279.4 “i
provvedimenti del collegio che hanno forma di ordinanza, comunque
motivati (e quindi anche quando tocchino questioni che attengano
al merito della causa) non godono mai pregiudicare la decisione
della stessa.
Ma d’altro canto anche questa soluzione appare non priva di
inconvenienti se la si valuta in relazione ai rimedi esperibili contro il
provv. reso in forma erronea in quanto:
⁃ da un lato conduce ad assoggettare alle impugnazioni
caratteristiche della sentenza provvedimenti che in ragione
dell’oggetto non avrebbero dovuto esserlo
⁃ e dall’altro esclude ogni forma di impugnazione nei confronti di
ordinanza o decreto pronunciati in luogo della sentenza, anche
quando definitivi.
 Per questo motivo la g. prevalente preferisce attenersi al p. della
prevalenza ella sostanza sulla forma del provvedimento = ritenendo
cioè che è l’effettivo contenuto del provvedimento l’elemento
determinate per stabilirne tanto il regime di stabilità quanto i rimedi
(torna sul problema al paragrafo 159 vol II -> tema = correlazione tra
forma del provvedimento e disciplina delle impugnazioni)

mancano spese del processo* capitolo finale - rimessione in

termini*

Volume II - salta

Intro e I capitolo = IL PROCESSO DI COGNIZIONE DAL 1865 AD OGGI

La storia del processo civile italiano comincia con il codice post-
unitario, promulgato il 14 giugno del 1865. Si trattò di un testo
redatto con una certa fretta giacché quasi tutti gli stati preunitari
dopo l restaurazione si erano dotati di un codice di rito per lo più
variamente influenzato dal Code Napoleon del 1806, che d’altronde
aveva avuto diretta applicazione fino al 1814 in varie parti d’Italia.
Il codice del 1865 disciplinava essenzialmente 2 modelli di processo
piuttosto diversi:
1) il processo formale - considerato normale -> davanti a tribunali e
alle corti d’appello
2) quello sommario - che trovava applicazione dinanzi a conciliatori e
ai pretori, nonché, nei soli casi stabiliti dalla legge, “davanti agli
altri uffici giudiziari.

Rito formale =
▪ Il rito formale aveva la peculiarità di cominciare senza la fissazione
nell’atto introduttivo di un’udienza - bensì con l’assegnazione al
convenuto di un termine* assai breve per comparire. * termine che
in realtà indicava soltanto il momento entro cui i procuratori delle
parti dovevano provvedere a costituirsi nella cancelleria
depositando i rispettivi mandati.
▪ Dopo tale costituzione, aveva inizio uno scambio di comparse dalla
durata potenzialmente illimitata che doveva servire ad approfondire
e trattare per iscritto tutte le questioni preliminari, processuali o di
merito, prima che la causa fosse porta dinanzi al giudice per esservi
discussa oralmente - e ciò al fine di evitare durante la discussione
orale ogni possibile sorpresa dovuta a nuove allegazione
▪ nella fase preparatoria invece le parti non incontravano alcuna
 limitazione nell rispettive attività difensive (possibilità di proporre
nuove istanze e o di produrre nuovi documenti) fino a quando una di
esse, rinunciando a rispondere, non avesse fatto iscriver la casa sul
ruolo di spedizione, ed era solo in questo momento che vinca
concretamente investito della controversia il giudice
▪ sul presupposto che dovesse decidere quantomeno su una
questione preliminare o sull’intera causa qualora questa fosse in
condizione di essere definita.
Rito sommario =
▪ il convenuto veniva citato per comparire ad udienza fissa
direttamente dinanzi al giudice e la causa veniva iscritta
immediatamente a ruolo prima ancora dell’udienza.
▪ nella prassi fu subito preferito questo procedimento a quello
formale, sia per la maggiore semplicità sia perchè consentiva un
contatto diretto e immediato tra le parti e il giudice. E infatti lo
stesso, mediante una generosa applicazione della norma che
consentiva al presidente di autorizzare il ricorso al rito formale
anche dinanzi ai tribunali e alle corti -> tale rito, da ipotesi
eccezionale divenne ben presto di fatto, il vero procedimento
ordinario.
▪ Ciò spiega perchè il legislatore nel 1901 (l.107) avvertì l’esigenza di
integrarne e riformarne la scarna disciplina.

Fatta questa premessa è chiaro che per tratteggiare in estrema

sintesi le caratteristiche del codice previgente si deve tener conto
del tipo sommario, nella versione risultante dalla menzionata
riforma del 1901. Possiamo affermare che si trattava di un codice di
stampo prettamente liberale, orientato in senso garantistico e
ispirato al principio che l’iniziativa delle parti fosse il motore più
affidabile del processo e che il giudice (pur essendo sempre pronto
ad intervenire dovesse essere scarsamente coinvolto nella
determinazione dei ritmi del giudizio. (Conseguenze:
⁃ ciò consentiva alle parti di differire ripetutamente e illimitatamente
l’effettiva discussione della causa (infatti ai sensi dell’art. 6 della
effe, era previsto che ciascuna delle parti avesse diritto ad un primo
rinvio, e che per i successivi fosse necessario l’accordo delle parti o
la ricorrenza di giusti motivi. Dopo il 5 rinvio, se giusti motivi
assenti, il presidente poteva ordinare la cancellazione della causa
dal ruolo.
⁃ ma in compenso assicurava alla parte che fosse stata realmente
interessata ad una una decisione immediata, la possibilità di
ottenerla n tempo rapidi, o comunque di arrivare subito dinanzi al
collegio*
 *L’art. 51 infatti attribuiva alle parti il diritto ma non l’obbligo di far
discutere la casa già nella prima utenza. allorché questa avesse
provveduto al deposito preventivo dei documenti in cancelleria, con
almeno 4 gg di anticipo rispetto all’udienza - avvertita l’altra parte.

NB: D’altro canto a differenza che nel rito formale la causa arriva
all’udienza ad istruttoria ancora aperta. giacché non erano previsti
rigidi sbarramenti temporali per le allegazioni delle parti + era
possibile che queste deducessero nuove domande\presentassero
nuovi documenti direttamente all’udienza -> in quel caso, ove si
fosse trattato di elementi che per importanza o per numero
richiedevano maturo esame, il presidente rinviava la discussione ad
una udienza successiva (…).

Stando a quanto emerge dalle statistiche dell’epoca il processo

sommario, così come riformato dalla l.1901 e descritto sopra,
funzionava in modo più che dignitoso - durata media soltanto di
pochi mesi. Tuttavia, negli anni immediatamente successivi al 1901
si diffuse la condizione che fossero opportuni interventi legislativi
ulteriori, diretti a migliorarne l’efficienza. In questa fase face la sua
apparizione sulla scena processualistica italiana Giuseppe
Chiovenda - uno studioso oggi considerato il padre fondatore della
moderna scienza processualcivilistica del nostro paese.
La novità della sua per consiste nell’aver “importato” in Italia (prima
e meglio degli altri) l’impostazione sistematica e dogmatica propria
alla scienza giuridica germanica. Sin dal primo decennio del 900
Chiovenda inizio una vera e propria propaganda vs il codice del 65 -
a suo dire ispirato a principi ormai superati.

I principi sui quali Chiovenda impostò la sua battaglia per una

revisione del codice erano 3:
1) fondamentale, vero fulcro del pensiero chiovendiano = oralità ->
intesa come netta preferenza per la parola sullo scritto e dunque
per la trattazione della causa “a viva voce” all’udienza - piuttosto
che attraverso lo scambio di comparse. Gli altri due principi,
corollari e al contempo condizioni necessarie per l’attuazione del
primo:
2) immediatezza-> consistente nella coincidenza tra il giudice persona
fisica (o gruppo di persone) che istruisce la causa ed assume le
prove, e quello che poi la decide
3) concentrazione -> la quale postula che il processo si esaurisca, se
non in un’unica udienza, in un ristretto numero di udienze
ravvicinate. Entrambi tali principi apparivano a Chiovenda essenziali
 perché il giudice, al momento della decisione, potesse poi basare il
proprio convincimento sulla memoria diretta di quanto avvenuto in
udienza, piuttosto che sui relativi verbali o sugli scritti difensivi
delle parti stesse.
4)
A questi canoni si accompagnava inoltre l’idea di un certo
rafforzamento dei poteri del giudice, che si giustifica con la
circostanza che per Chiovenda lo scopo fondamentale del processo
non consisteva semplicemente nella realizzazione el diritto di cui
l’attore invocava la tutela, bensì = nell’attuazione della volontà della
legge, della quale il giudice doveva farsi garante e protagonista. Va
detto peraltro che quest’idea costituiva un’esasperazione della pur
innegabile rilevanza pubblicistica del processo - ma quando si trattò
di tradurre in un testo normativo la predetta idea, anche lo stesso
Chiovenda si mostrò cauto quanto ai poteri da riconoscere al
giudice nella ricerca della verità materiale - e quindi in materia di
prove utilizzabili d’ufficio. Il giudice veniva paternalisticamente
dipinto come un suggeritore che poteva in qualunque momento
invitare le parti a chiare le loro conclusioni\ a completare
l’esposizione dei fatti\ ad indicare i più utili mezzi di prova.
Detto ciò, li per li le proposte Chiovendiane non sembrarono
riscuotere particolare successo, né ebbero un particolare eco nella
dottrina del tempo.

Caratteristiche e genesi del codice del 1940

I lavori per la prima riforma del codice del 65’ iniziarono subito dopo
l’ascesa al potere del fascismo - l.80\1923 - e nel 26’ condussero ad
un primo progetto originale ed organico, opera formalmente della
Commissione Reale per la riforma dei codici, ma sostanzialmente
scritto da Carnelutti. Anche tale progetto, proprio perchè dovuto ad
un unico - seppure autorevole - studioso, non ebbe gran seguito.
Durante la prima metà degli anni 30’ il governo decise di imprimere
un’accelerazione ai lavori per il nuovo codice:
▪ prima iniziativa = commissionato ad Enrico Redenti un progetto del
tutto nuovo, secondo le direttive concordate con il guardasigilli del
tempo Pietro de Francisci
▪ seguirono poi altre due versioni (1937-1939) di un progetto redatto
dal novo g.s. Solmi che rappresentavano una vera e propria virata
del processo in senso autoritario
▪ alla fine, la svolta decisiva dovuta al successore di Soldi = Dino
Grandi -> egli chiamò a collaborare alla stesura definitiva del
codice, verso la fine del 39’, i tre più autorevoli processualisti
dell’epoca (erano già scomparsi Chiovenda e Mortara) =
▪ Redenti
▪ Carnellutti
▪ Calamandrei -> essi però non poterono in realtà incidere
particolarmente su scelte di principi preventivamente operate sul
piano politico. Il nuovo codice fu ultimato e promulgato nel 40’. Esso
fu accompagnato da una “relazione al re” nella quale Chiovenda
veniva più volte espressamente citato come padre spirituale dei
principi, primo fra tutti quello dell’oralità che trovò una formale
consacrazione nell’art. 180.2 cui si era ispirato il legislatore. Quella
patente di chiovendianità (così come definita nel manuale) serviva
però solo a nobilitare il codice e a giustificare soluzioni che nella
sostanza ben poco avevano a che fare con i principi prima
menzionati.

Alcune delle caratteristiche più significative del processo delineato

dal nuovo codice:

a. Prima e fondamentale novità = invenzione della figura del giudice

istruttore, al quale viene attribuita l’esclusiva direzione del
procedimento nella fase della trattazione e istruzione della causa
fino al momento n cui la riterrà matura e la rimetterò al collegio, del
quale farà parte egli stesso. (Differenza con il rito sommario : anche
lui il presidente, in quanto organo monocratico, era dotato dei poteri
direttivi del processo ma senza che questo implicasse una
“spoliazione” del collegio - il quale nella medesima udienza poteva
sempre essere chiamato ad intervenire in un momento successivo.
L’introduzione del g. istruttore invece implicava la divisione del
èrcesso in fasi ben distinte, che rendevano molto più macchinoso
l’intervento del collegio - unico vero organo giudicante - e ne
implicavano l’assoluta estraniazione dall’istruzione della casa fino
al giorno in cui, il g. istruttore (con sua insindacabile valutazione)
non avesse stabilito che era il momento di investirlo della decisone.
=> una dinamica che, come si può notare, contraddiceva il p. di
immediatezza di cui Chiovenda si era fatto sostenitore.
b. Inoltre, muovendo dall’idea che le parti dovessero sin da subito
mettere le carte in tavola, il legislatore introdusse un sistema
tendenzialmente rigoroso di preclusioni = stabilito che le nuove
eccezioni\richieste istruttorie\documenti erano consentiti solo entro
la prima udienza dinanzi al giudice istruttore, a condizione che il
giudice gli avesse ritenuti rispondenti ai fini di giustizia. Nel
prosieguo del giudizio e in appello invece -> i nova potevano
ammettersi solo in presenza di gravi motivi.*
c. per ragioni di economia processuale, Chiovenda oppose a suo
 tempo di escludere l’immediata impugnabilità delle sole sentenze
interlocutorie (riguardanti le prove), prevedendo che l’eventuale
impugnazione si sarebbe cumulata a quella successivamente
proposta nei confronti della sentenza definitiva. il codice invece: 1)
attribuì al g.istruttore la competenza a provvedere con ordinanza su
tali questioni e su ogni altra che non fosse idonea a condurre
all’immediata definizione del giudizio, escludendo qualunque forma
di impugnazione del relativo provvedimento 2) giunse fino ad
escludere e quindi negare l’impugnabilità immediata di tutte le
sentenze non definitive, comprese quelle parziali di merito (che
vertessero cioè su una o più delle domande cumulate)
d. Infine, il codice 1865 prevedeva la morte anticipata del processo
solamente nel caso in cui non si fosse compiuto alcun atto di
procedura per ben 3 anni (sempre che la parte interessata ad
eccepire tale termine non vi avesse rinunciato). Il nuovo codice
venne disseminato di temperini perentori assai brevi, la cui
inosservanza poteva condurre all’estinzione del processo,
dichiarative d’ufficio dallo stesso giudice.
*anche sotto questo profilo, un’idea lontanissima dall’insegnamento
di Chiovenda il quale, muovendo da una concezione marcatamente
pubblicistica del processo, e avendo particolarmente a cuore la
ricerca della verità, guardava con sfavore ad ogni rigida limitazione
temporale concernente le allegazioni e le ricerche istruttorie delle
parti.

Si può concludere che il legislatore fascista si mosse nella

prospettiva che la continuazione delle cause dovesse essere
assicurata anche contro la volontà delle parti, e che la sola
pendenza del processo fosse una situazione negativa che
l’ordinamento aveva interesse ad eliminare al più presto. le scelte
del codice del 40’ furono schiettamente autoritarie ed improntate ad
una visione essenzialmente burocratica del processo. Il nuovo
codice non piaque operatori forensi de tempo, entrò in vigore in
pieno conflitto mondiale (21 apr 1042) e si rivelò sin da subito un
fiasco: lungi dal semplificare il processo civile, ne fece
immediatamente raddoppiare la durata media
Al malcontento generato dal nuovo processo, si aggiunse poi la
caduta del fascismo, e fu proprio l’avvocatura a rivendicarne una
totale abrogazione - che gli fu risparmiata probabilmente solo grazie
alla difesa che ne assunse parte autorevole della dottrina, con in
testa Calamandrei.

Così nel 1950 ne furono emendati alcuni dei profili che

 maggiormente erano stati criticati =
⁃ eliminazione delle preclusioni (diverse da quelle concernenti le
nuove domande) e incondizionata ammissione di nuove eccezioni,
nuove richieste istruttorie e nuovi documenti nel corso del processo
di primo grado e poi anche in appello, indirettamente sanzionata
solo sul piano delle spese processuali
⁃ ritorno all’impugnabilità immediata di tutte le sentenze non
definitive, salva l’apposito differimento dell’impugnazione attraverso
un’apposita dichiarazione della parte soccombente.
⁃ allungamento dei termini perentori stabiliti a pena di prevenzione
(estinzione del processo) + esclusa la rilevabilità d’ufficio
dell’estinzione

Con questi aggiustamenti il processo ordinario di cognizione è

andato avanti per ben 40 anni, prima che il legislatore tornasse a
modificare in maniera incisiva il processo ordinario. (leggi riforma
del lavoro 1973). la novella del 50’ non aveva prestato il
deterioramento della giustizia civile che anzi aveva visto
costantemente crescere nn solo la durata meda dei giudizi, ma
anche la massa globale del contenzioso.
Ciononostante, ancora intorno alla metà degli anni 80’ le discussi
sulla riforma del codice non avevano portato ad alcun risultato -
l’intervallo medio tra un’udienza e l’altra causa era cresciuto
continuamente e di fronte a questa emergenza, pur consapevoli
della necessità di misure di ordine strutturale, i processualisti si
fecero promotori di un intervento legislativo urgente e circoscritto
che, in attesa di una riforma globale del codice, boe almeno in grado
di incrementare l’efficienza el processo ordinario.

• Si ebbe così la redazione di un primo ed articolato processo

(commissione Fabrini-Pisani-Verde) “provvedimenti urgenti per il
processo civile. la riforma introdotta dalla l.353\1990 (su cui ci si
sofferma nei cap. successivi) divenne effettivamente operativa da
Maggio 95 - nonostante le proteste dell’avvocatura.
• Inoltre con la l. 374\1991 fu sostituita la figura del conciliatore con
quella “più affidabile” del giudice di pace, affidando a quest’ultimo
una competenza per materia e per valore che sarebbe dovuta
servire ad “alleggerire” il carico dei giudici togati.
• (vedi riforme recenti - frenesia del legislatore - emblema = dlgs.
28\2010 che rende obbligatorio il previo esperimento del
procedimento di mediazione in settori assai ampi del contenzioso
civile + l.134\012 che incide sulla disc. di giudizi di appello e
cassazione + l.162\2014 - che introduce la mediazione assistita
obbligatoria in tutte le controversie in materia di risarcimento del
danno da circolazione di veicolo e\o natanti e di quelle aventi ad
oggetto somme non inferiori ai 50k

CAPITOLO I - MEDIAZIONE E NGOZIAZIONE ASSISTITA

I nuovi astuti della mediazione e della negoziazione assistita, negli

ottimisti auspici del legislatore avrebbero dovuto rappresentare
degli strumenti deflativi del contenzioso, in realtà spesso
rappresentano comunque un passaggio obbligatori nell’avvio di tale
processo.
In realtà l’idea di poter relazionare il numero delle cause,
incentivando il ricorso ad istituti di composizione stragiudiziale
delle controversie (che si è soliti indicate come ADR) è tutt’altro
che nuova per il nostro ordinamento che in passato ha spesso
sperimentato in determinate materie, tentativi obbligatori di
conciliazione da attuar prima dell’instaurazione del giudizio -> senza
risultati esilaranti.
Con il dlgs. 28\2010 il legislatore ha previsto sostanzialmente:
- ricorso facoltativo alla mediazione per qualunque controversia
civile e commerciale vertente su diritti disponibili (ai s. dell’art. 2)
- e obbligatorio il previo esperimento della della mediazione in
settori assai vasti del contenzioso civile (+ in tutte quelle ipotesi in
cui un contratto\ lo statuto\ l’atto costitutivo di un ente contengano
una causa di preventiva conciliazione o mediazione ai sensi dell’art.
5 del suddetto dlgs).

Per tale ragione la corte Costituzionale ha ritenuto illegittime per

eccesso di delega le disposizioni relative alla mediazione
obbligatoria -> ciononostante il d.l. 69\2013, convertito nella legge
n.98 dello stesso anno, le ha prontamente reintrodotti, ancorché
con qualche modesta modifica relativa ai profili maggioranti
criticati.
= l’avvocato all’attore dunque, al momento del conferimento
dell’incarico è tenuto ad informare il proprio assistito, pena
annullabilità del contratto di patrocinio, della possibilità di avvalersi
di tale istituto, e dei (a dir la verità - modesti ) vantaggi fiscali che
possono derivarne e dei casi in cui l’esperimento della mediazione è
obbligatorio. Il documento che contiene l’informativa, prontamente
sottoscritto dall’assistito, deve essere poi allegato all’atto intrido.
del giudizio.

Ai sensi dell’art. 1 del dlgs.28/2010 la mediazione = quell’attività,

comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata as
assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole
per la composizione di una controversia, anche con formulazione di
una proposta per la risoluzione della stessa.
Se la parte intende acceder alla mediazione, deve depositare
relativa istanza presso organismo abilitato, iscritto ad apposito
registro presso il ministero della giustizia, nel luogo del giudice
territorialmente competente per la controversia indicando:
- organismo adito
- parti
- oggetto e ragioni della pretesa
(in caso di più domande relative alla medesima controversia,
prevale quella anteriore - e se invece si tratta di mediazione
obbligatoria -> è necessaria ai sensi del 5 c.1 bis del decreto
l’assistenza di un avvocato.)
Una volta depositata la domanda il responsabile dell’organismo
presso il quale è stata depositata istanza:
1. designa il mediatore
2. fissa il primo incontro tra le parti entro e non oltre 30 giorni dal
deposito della domanda.
Per quel che concerne lo svolgimento del procedimento -> il
legislatore detta poche e concise regole, rinviando al regolamento
di procedura dell’organismo scelto dalle parti. E’ infatti previsto che
il procedimento si svolge senza formalità presso la sede
dell’organismo di mediazione ed ha una durata non superiore a 3
mesi, è altresì previsto che:
- le parti devono partecipare ad ogni incontro con l’assistenza di un
avvocato
- al primo incontro il mediatore, dopo aver chiarito alle parti
funzione e modalità di svolgimento della mediazione, deve invitarle
insieme ai rispettivi avvocati ad esprimersi sulla possibilità di
iniziare la procedura di mediazione.
E’ inoltre previsto che il mediatore designato, allorché si tratti di
competenze che richiedono specifiche competenze tecniche, può
nominare uno o più mediatori ausiliari, o avvalersi di esperti iscritti
negli albi dei consulenti tecnici presso i tribunali. (+ specifiche
disposizioni finalizzata al buon esito dell mediazione =

1. Per incentivare la presenza dei litiganti al relativo procedimento è

previsto che, se taluna delle parti non partecipa senza giustificato
motivo al procedimento stesso -> tale comportamento consente al
giudice nell’eventuale successivo giudizio di desumere argomenti di
prova a suo danno ai sensi del 116.2 c.p.c..
2. Nella medesima ipotesi, se si tratta di mediazione obbligatoria e
la parte si costituisce poi nel successivo giudizio (dimostrando che
l’omessa partecipazione al p. di mediazione non era dipesa dunque
dalla mancanza di contestazioni circa la fondatezza della domanda)
-> il giudice condanna la parte al versamento in favore del bilancio
dello stato di una somma di importo parti al contributo unificato
dovuto per il giudizio. Sembra che questa disposizione contenuta
all’art. 8, comma 4 bis del dlgs configuri una vera e propria sanzione
civile, svincolata dalla soccombenza\responsabilità per le spese
processuali = per tale ragione suscita gravi dubbi di legittimità
costituzionale.

3. Inoltre, al fine di evitare che le parti possano sentirsi

condizionate dal rischio dei offrire all’avversario elementi probatori
utilizzabili nel processo giurisdizionale, in caso in cui fallisca il
tentativo di mediazione : è imposto un dovere di riservatezza a
chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo
o nell’ambito del procedimento di mediazione (art. 9 dlgs - estende
al mediatore l’applicazione del 200 c.p.p. in tema di segreto
professionale) +
per altro verso è sancito l’inutilizzabilità nell’eventuale successivo
giudizio di tutte le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel
corso del procedimento di mediazione - salvo consenso della parte
dichiarante o dalla quale le informazioni provengono.
Va detto peraltro che nel procedimento di mediazione non è prevista
un’attività istruttoria in senso stretto - deputata all’accertamento
dei fatti eventualmente controversi tra le parti. Pertanto, anche
quando il mediatore ritenga di dover ricorrere alla nomina degli
esperti già menzionati, la funzione di tali esperti sarò quella di
fornire al mediatore le cognizioni di ordine tecnico necessarie
affinché possa formularsi un a ragionevole e argomentata ipotesi
conciliativa (ma non potrà mai essere suo compito quello di
accertare i fatti controversi).

4. Infine, quanto alle spese del procedimento di mediazione ->

costituite essenzialmente dall’onorario del mediatore ed esperto
eventualmente da lui nominato; sono disciplinate dall’art. 16 del
decreto ministeriale n. 180\2010 da cui si desume che il relativo
obbligo grava solidalmente sulle parti ch hanno prestato adesione al
procedimento (salvo rimborso, al termine dell’eventuale giudizio in
caso di fallimento della mediazione.

Conclusione del procedimento ed eventuale formulazione proposta

 conciliativa
Se le parti raggiungono un accordo amichevole = il mediatore redige
un processo verbale cu dev’essere allegato il testo dell’accordo,
sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore (il quale certifica
altresì l’autografia delle sottoscrizioni delle parti\ la loro
impossibiltà di sottoscrivere) Se nell’accordo è contenuto un
contratto o un atto sofferto a trascrizione, a norma el 2643 -> la
trascrizione è subordinata alla circostanza che le sottoscrizioni del
verbale siano autenticate da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Se invece l’accordo non è raggiunto: il mediatore può formulare

un’autonoma proposta di conciliazione e anzi tenuto a farlo qualora
le parti ne facciano concorde richiesta. Siffatta proposta (salvo
diverso accordo parti) non potrà contenere alcun riferimento alle
dichiarazioni rese\alle informazioni acquisite nel corso del
procedimento. La mancata accettazione della proposta conciliativa
può determinare conseguenze negative quanto a spese processuali
anche in danno della parte che sia risultata vittoriosa, nel
successivo giudizio.
Infatti l’art. 7 c.2 lett b del dlgs ha tentato di favorire la
formulazione di tale proposta (che determina un’aumento
dell’indennità del mediatore) stabilendo che: il regolamento di
ciascun organismo di mediazione può consentirla anche in caso di
mancata partecipazione di un o più parti al procedimento di
mediazione.

Una volta che la proposta sia stata comunicata per iscritto alle
parti, queste hanno 7 giorni (t. perentorio) per far pervenire al
mediatore, sempre per iscritto l’accettazione o il rifiuto della stessa
- fermo testando che la mancata risposta entro il termine = rifiuto.
La conclusione del procedimento di mediazione dovrebbe comunque
formalizzarsi poi in un processo verbale nel quale si consacrerà
l’accordo o si darà atto della mancata riuscita della conciliazione.
a) In caso di fallimento della mediazione -> il mediatore deve indicare
nel suddetto verbale l’eventuale proposta e dare atto dell’eventuale
mancata partecipazione di taluna delle parti al procedimento di
mediazione.
b) Passando invece all’ipotesi in cui le parti siano pervenute ad un
accordo -> gli effetti di tale accordo sono diversi a seconda che le
parti siano state o no tutte assistiti da un avvocato.
c)
d) b1) In caso affermativo = gli avvocati devono attestare e verificare
la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine
pubblico - e inoltre, il verbale in cui l’accordo è consacrato
costituisce senz’altro titolo esecutivo, aprendo la strada
analogamente al verbale di conciliazione giudiziale, a qualunque
forma di esecuzione forzata .
Infine non va trascurata la circostanza che l’accordo raggiunto
dinanzi al mediatore, potrebbe anche prevedere misure di
esecuzione indirette 8vedi ad esempio il pagamento do una somma
di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti
nell’accordo medesimo - o per il ritardo nel loro adempimento.

b2) Se invece una o più parti non sono state assistiti da un

avvocato>: il verbale acquista la predetta efficacia di titolo
escretivo attraverso l’omologazione - su istanza di parte, ad opera
del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo
di mediazione adito ( il quale dovrà previamente accertare la
regolarità formale del verbale e la non contrarietà all’accordo /
all’ordine pubblico / a norma imperative (ai sensi dell’art. 12 dlgs).

Mediazione obbligatoria per legge - ambito di applicazione e limiti

Prescindendo dalle ipotesi in cui può dipendere da una clausola
contenuta in un contratto o nello statuto di un ente, l’obbligo di
esperire la mediazione è previsto ai senso dell’art. 5 c.1-bis del dlgs
28/2010 senza distinzione circa l’ufficio giudiziario competente (e
pertanto anche quando si tratti di cause di competenza del giudice
di pace) in materia di:
- condominio
- diritti reali
- successione
- locazione
- comodato
- affitto di aziende
- risarcimento danno derivante da responsabilità medica
- contratti assicurativi bancari e finanziari (escluse azioni collettive
e dicasse).
In tutte questo materie l’esperimento della mediazione è
configurato come condizione di procedibilità della domanda
giudiziale = l’eventuale sua mancanza non preclude la proposizione
della domanda stessa ma impedisce al processo di proseguire
fintanto che il procedimento di mediazione non sia stato instaurato,
esaurito, o comunque fin quando non sia decorso il termine di 3
mesi - che rappresenta la sua durata massima.
Più esattamente anzi, la condizione di procedibilità si considera
avverata già dopo il primo incontro delle parti dinanzi al mediatore,
allorché questo si concluda senza un accordo.

Dall’obbligo di esperimento preventivo della mediazione sono però

esentanti i procedimenti_
- per ingiunzione, e relativo giudizio di opposizione (fino alla
pronuncia sule istanze di concessione e provvisoria esecuzione)
- per convalida di licenza o sfratto - fino alla conclusione della fase
sommaria
- possessori - fino alla conclusione della fase sommaria interdentale
- di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione
forzata
- i procedimenti in camera di consiglio indipendentemente dalla
circostanza che essi abbiano ad oggetti procedimenti di
giurisdizione volontaria o materie propriamente contenziose
- l' azione civile esercitata nel processo penale
Inoltre va detto che il c.3 dell’articolo 5 precisa : “ lo svolgimento
della mediazione non preclude in ogni caso la concessione di
provvedimenti urgenti e cautelari né la trascrizione della domanda
giudiziale”

nb: grandi dubbi si pongono indie circa le domande riconvenzionali o

comunque nuove - magari proposte da terzi intervenuti nel corso del
giudizio o nei loro confronti -> dal momento che la formulazione
letterale dell’art. 5c.1 bis è sufficientemente generica da porsi
attagliare anche ad esempio. Ora, in realtà, giacchè la procedura di
mediazione ha ben poche chance di successo quando riguarda una
sola delle più domande oggetto della controversia, appare
certamente preferibile un’interpretazione restrittiva dell’art. 5 - che
sia per l’appunto circoscritta ale domande originarie. Tuttavia la
soluzione qui proposta non corrisponde a quella che prevale nella
giurisprudenza in relazione ale domande che prevedono o
prevedevano un tentativo obbligatorio di conciliazione
stragiudiziale.

Se poi volesse accogliersi una soluzione opposta, si potrebbe

propendere per quella che esclude l’obbligo della mediazione per
tutte quelle domande riconvenzionali effettivamente caratterizzate
dalla connessione oggettiva prevista ex art. 36 c.p.c - comprese
quelle dette ad ottenere l’accertamento con efficacia di giudicato di
un rapporto pregiudiziale a quello oggetto della domanda originaria,
limitando detto obbligo alle domande che non presentino siffatto
nesso (e che, per tale ragione potrebbero essere oggetto di un
provvedimento di separazione).
 Conseguenze del suo mancato esperimento
L’eventuale improcedibilità che consegue al mancato esperimento
della mediazione può essere eccepita dal convenuto o rilevata dal
giudice d’ufficio “non oltre la prima udienza” - potendosi allora
prospettare due distinte ipotesi:
a) che la mediazione non sia stata affatto esperita = il relativo
procedimento non è affatto iniziato
b) che la mediazione sia stat richiesta, ma i procedimento non si sia
ancora concluso, né debba comunque considerasi concluso (nel
senso che non è ancora stato depositato verbale di conciliazione o
mancata conciliazione di cui all’art. 11 del dlgs e non siano neppure
trascorsi 3 mesi dal deposito della domanda di mediazione, che
rappresentano la sua durata massima.

Nell’ipotesi a) : il giudice assegna alle parti un termine di 15 giorni

per la presentazione della domanda di mediazione e rinvia la cosa
as un udienza successiva alla scadenza del termine entro il quale
deve concludersi il relativo procedimento. E’ chiaro poi, sebbene
non esplicitato dal legislatore che, qualora alla nuova udienza cui il
giudice ha rinviato la causa non risulti l’avvenuta instaurazione del
procedimento di mediazione -> il processo dovrà definirsi con una
declaratoria di improcedibilità della domanda, che rivestirà di regola
la forma della sentenza impugnabile nei modi ordinari. Se invece le
parti documentano l’avvenuta conciliazione relativamente a tutte le
domande oggetto del giudizio, la conclusione del procedimento
andrà sancita con una pronuncia di cessazione della materia del
contendere.
Infine va precisato che la pronuncia di improcedibilità non
impedisce di regola che la domanda sia riproposta un nuovo
processo allorchè non vi siano ostacoli derivanti dal maturare della
prescrizione\ della decadenza \ o di altra natura.

Nell’ipotesi b) invece : si ha semplicemente la fissazione di una

nuova udienza successiva alla durata massima del procedimento di
mediazione.

Una terza ipotesi - priva di una disciplina specifica - ricorre quando

il procedimento i mediazione, pur essendo iniziato da meno di tre
mesi e non essendo ancora concluso - sia già pervenuto al primo
incontro delle parti dinanzi al mediatore e queste non abbiano
raggiunto l’accordo -> in tal caso, poiché l’art. 5 c.2-bis prevede che
la condiziona di procedibilità si considera avverata (di talchè viene
meno l’ostacolo alla prosecuzione del giudizio) deve ritenersi che il
giudice possa provvedere come nell’ipotesi b) rovinando la causa ad
un’altra udienza, soltanto se nessuna delle parto vi si oppone,
documentando l’esito negativo dell’incontro dinanzi al mediatore.

Mediazione obbligatoria per ordine del giudice

Prescindendo dalle ipotesi di mediazione obbligatoria, l’originario
art. 5.2 del dlgs prevedeva che lo stesso giudice, finanche in
appello, valutata
- la natura della causa,
- lo stato di istruzione
- e il comportamento delle parti,
potesse invader queste ultime a procedere alla mediazione = a dar
vita al medesimo procedimento dinanzi ad uno degli organismi
abilitati. In tal caso, se all’invito aderivano tutte le parti, la causa
era rinviata ad altra udienza per consentire l’espletamento della
mediazione.
Si trattava di una disposizione concepita per quelle ipotesi in cui il
giudice intravedesse delle concrete possibilità di una composizione
bonaria della controversia -> l’attuale formulazione dell’art. invece
ha inopportunamente trasformato l’invito in un ordine - stabilendo
che il giudice, in presenza delle condizioni indicate possa senz’altro
disporre l’esperimento del procedimento di mediazione purchè il
provvedimento venga adottato prima dell’udienza di precisazione
delle conclusioni, ovvero - nei processi in cui tale udienza non è
prevista : prima della conclusione della causa.

Effetto di quest’ordine = subordinare ( anche in quei casi in cui il

procedimento di mediazione sia già stato infruttuosamente esperito)
egualmente la procedibilità della domanda anche in appello, al
prezzo esperimento della mediazione. Quindi anche in questo caso il
giudice rinvia la causa ad un’udienza successiva rispetto alla
scadenza del termine massimo per la durata del procedimento di
mediazione - e se questo non sia già stato avvito, assegna
contestualmente alle parti un termine di 15 giorni per la
presentazione della relativa domanda.

La negoziazione assistita - in generale

Ai sensi del d.l. 134/2014 per negoziazione assista deve intendersi

un accordo mediante il quale le parti convengono a cooperare in
buona fede e con lealtà per risolvere in via amiche ole la
controversia, con l’assistenza di uno o più avvocati, ed è consentita
 per qualunque tipo di controversia avente ad oggetto diritti
disponibili (e l’art. 7 el d.l. ha previsto che la neg. assistita
facoltativa sia consentita pure ai fini della sparizione personale dei
coniugi o del divorzio) con la sola eccezione della materia del
lavoro.
Anzi, al conferimento dell’incarico è dovere deontologico
dell’avvocato quello di informare il proprio assistiti della possibilità
di ricorrere alla negoziazione assistita - fuori dalle ipotesi in cui
l’esperimento di quest’ultima è obbligatorio.

Si ratta di un istituto dalle finalità del tutto analoghi a quelle della

mediazione - ma le differenze con quest’ultima derivano dal
mancato coinvolgimento di un soggetto terzo e imparziale qual è il
mediatore, nonché dalla disciplina estremamente scarna del
procedimento di negoziazione assistita. Il legislatore lasciando per
il resto ampia libertà alle parti, si limita a prevedere i seguenti 3
passaggi:

a) invito a stipulare la convenzione di negoziazione (art. 4 d.l.)

rivolto da una parte all’altra. Tale invito infatti dev’essere rifatto per
iscritto tramite un avvocato e deve indicare:
⁃ oggetto della controversia, + deve contenere
⁃ l’avvenimento che la mancata risposta all’invito entro 30 giorni dalla
ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle
spese del giudizio e di quanto previsto dagli artt 96 e 642 c.p.c
=> è cioè previsto che, per incentivare l’adesione all’invito dell’altra
parte, il giudice del successivo giudizio possa tenere conto dl rifiuto
o della mancata risposta tanto nella ripartizione delle spese
processuali (vedi alfine di eventuale condanna per responsabilità
aggravata) quanto nella concessione della provvisoria esecutività
del decreto ingiuntivo - allorché poi la parte da cui proveniva l’invito
faccia valere il suo diritto attraverso un procedimento di
ingiunzione.
Inoltre la comunicazione dell’invito all’altra parte produce rilevanti
effetti sostanziali conservativi =
1. interrompe la prescrizione
2. e impedisce, per una sola volta, il compiersi della decadenza cui la
proposizione della domanda giudiziale sia eventualmente soggetta.
Di talchè, se la procedura di negoziazione non sortisce esito
positivo, questo termine di decadenza riperde a decorrere a
seconda dei casi,
3. - dalla scadenza del termine per l’accettazione dell’invito
4. - o dal rifiuto dello stesso
5. - o dalla dichiarazione di mancato accordo, certificata dagli
avvocati delle parti.
6.
7. b) la convenzione di negoziazione deve essere redatta in forma
scritta a pena di nullità e deve indicare:
8. - oggetto della controversia
9. - termine per l’espletamento della relativa procedura (compreso
tra 1 mese e 3 mesi - prorogabile su accodo parti per ult. 30 giorni)
10. Già per la stipula di tale convenzione è richiesta la presenza di uno
o più avvocati che certifichino l’autografia delle sottoscrizioni delle
parti.
11.
12. c) l’accordo che compine eventualmente la controversia
13. dev’essere anch’esso sottoscritto dalle parto e dagli avvocati che le
assistono - tenuti a certificare questa volta, non soltanto
l’autografia delle firme dei rispettivi clienti ma anche la conformità
dell’accordo a norme imperative e all’ordine
14. pubblico (ex art. 5 d.l.). Tale accordo infatti costituisce titolo sia per
l’avvio del processo esecutivo (dove per questo non si intende
soltanto l’espropriazione forzata, ma anche in ipotesi di
negoziazione meramente facoltativa, di procedimento
15. di esecuzione in dorma specifica - quando l’accordo preveda
prestazioni diverse dal pagamento di una somma di denaro), sia per
l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
16. Se l’accordo invece contiene un contratto o un atto soggetto a
trascrizione, ai fini dell’iscrizione di ipoteca giudiziale, le
sottoscrizioni devono essere autenticate da un notaio o da altro
pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
17.
18. PS_ Nonostante quanto appena sostenuto non è affatto detto che la
procedura di negoziazione debba comprendere formalmente tutti e
tre i passaggi indicati = nulla esclude che le parti pervengano
direttamente alla stipula della convenzione o per converso, ad una
dichiarazione di mancato accordo (…)
19. + l’art. 9 analogamente a quanto osservato nel dlgs. in relazione alla
mediazione -> impone alle parti e ai difensori un dovere di
riservatezza alle parti e ai difensori e comunque esclude che le
informazioni acquisite e le dichiarazioni rese nel corso di tale
procedura possano essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in
parte il medesimo oggetto.
20.
21. Negoziazione obbligatoria
22. L’art. 3 del d.l. 132/2014 ha inoltre previsto che l’esperimento della
 procedura di negoziazione assistita sia condizione di procedibilità
della domanda giudiziale - e quindi obbligatoria - in materia di:
23. - risarcimento del danno da veicoli e natanti,
24. - nonché, al di fuori delle ipotesi di mediazione obbligatoria ex art. 5-
1 bis dlgs 28/2010 per tutte le domande di pagamento a qualsiasi
titolo di somme non superiori a 50.000 euro. Si noti che, benchè la
negoziazione
25. obbligatoria non trovi applicazione in tutte le materie disciplinate
dal citato art. 5 c.1 bis - non è assolutamente escluso che essa si
trovi invece concorrere in talune ipotesi con altri istituti di analogo
finalità e natura - ai sensi dell’art. 3 c.5 del
26. dl. del 2014 che stabilisce che restano ferme quelle disposizioni che
prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e
mediazione.
27.
28. Sono invece esentati dalla mediazione obbligatoria:
29. - i giudizi in cui la parte può stare in giudizio personalmente
30. - procedimenti per ingiunzione e relativo giudizio di opposizione
31. - procedimenti in camera di consiglio indipendente dal relativo
oggetto
32. - procedimenti relativi all’esecuzione forzata incidentali o di
opposizione
33. - l’azione civile esercitata el processo penale
34. - le controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da
contratti conclusi tra professionisti e consumatori
35.
36. In tutte le ipotesi in cui l’esperimento della negoziazione assisti
costituisce condizione di procedibilità della domanda, l’unica
formalità richiesta alla parte che intenda darvi corso consiste
nell’invitare l’altre\e part* alla stipula di una
37. convenzione di negoziazione assistita. Dopodiché la domanda divine
procedibile se l’invito:
38. a) non è accettato
39. b) non viene rifiutato entro 30 giorni successivi all ricezione
40. c) oppure quanto, pur essendo stata stipulata l convenzione di
negoziazione - è decorso il termine massimo concordato dalle parti
ed eventualmente prorogato per l’espletamento della procedura.
Infine, benchè la legge non lo preveda
41. espressamente, deve ritenersi superato l’ostacolo alla procedibilità
della domanda anche quando prima ella scadenza del termine,
intervenga una dichiarazione di mancato accordo certificata dai
rispettivi avvocati delle parti.
42.
43. Conseguenze mancato esperimento = disciplina angola a quella
prevista per la mediazione.
44. Posto che l’ improcedibilità può essere eccepita dal convenuto o
rilevata dal giudice d’ufficio, non oltre la prima udienza, si
configurano due diverse ipotesi:
45. a) se la procedura non è stata neppure avviata -> il giudice assegna
alle parti il termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito e lai
rinvia la causa ad una data successiva alla scadenza del termine
massimo entro cui la procedura deve concludersi (ovvero 3 mesi + 1
uno di proroga se chiesta dalle parti in accordo)
46. b) se la procedura è iniziata ma non si è conclusa -> il giudice si
limita a fissare una nuova udienza successiva alla scadenza del
termine massimo.

CAPITOLO II - L’INSTAURAZIONE DEL PROCESSO

Il libro II del codice si pre con la disciplina del processo davanti al
tribunale art. 163-310. Sebbene il tribunale giudici nella maggior
parte dei casi in composizione monocratica, il codice prende
essenzialmente in considerazione le cause che devono essere
decise dal collegio e nelle quali pertanto, il giudice istruttore si
limita ad istruire il processo - e detta solo poche disposizioni
specifiche e aggiuntivo p le ipotesi in cui è lo stesso giudice
istruttore a dover decidere.
Il procedimento davanti al tribunale = il modello di processo di
cognizione, quello cui solitamente si allude quando si discorre di
processo ordinario senz’altra specificazione. Oltretutto, dopo la
soppressione delle preture - e prescindendo dalle ipotesi
eccezionali di cause attribuite alla corte d’appello in unico grado - il
tribunale è imatio ormai il solo giudice togato competente in prima
istanza.

La disciplina in questione serve ad integrare ove occorra, la

normativa di veri altri processi a cognizione piena che si
definiscono speciali disseminati nello stesso codice o fuori di esso
-> es. quello del lavoro (art. 413 e ss.) che trova applicazione anche
al di fuori delle controversie individuali di lavoro menzionate ex art.
409 (es. in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie). In
queste ed altre ipotesi la disciplina ordinaria serve a colmare le
lacune di quella disc. speciale. (Vis espansiva della disciplina del
processo dinanzi al tribunale)

Sezione I - L’atto introduttivo

 Innanzitutto va sottolineata l’importanza che detiene la domanda
nel fissare l’oggetto del giudizio - in relazione all’art. 112 + inoltre va
detto che in unico processo può cumularsi una pluralità di domande,
provenienti non soltanto dall’attore (cioè colui che instaura il
processo) ma anche dal convenuto \ dagli altri soggetti che vi
intervengano. La domanda giudiziale, quale che sia il modo e il
tempo della sua proposizione, produce effetti sostanziali e
processuali:
⁃ A) Gli effetti processuali ruotano attorno alla nozione di
litispendenza -> e si ricollegano alle molteplici disposizioni che
presuppongono che una causa sia divenuta e sia tuttora pendente.
la proposizione di una determinata domanda individua il momento a
partire dal quale:
⁃ nessun altro giudice adito successivamente. potrà conoscere e
decidere la medesima causa (art. 39)
⁃ i mutamenti della legge\dello stato di fatto, che incidono sulla
giurisdizione o sulla competenza del giudice adito, non potranno
sottrarre la causa al giudice stesso (c.d. p.della perpetuatio
jurisdictionis)
⁃ il trasferimento del diritto controverso non farà venir meno la
legittimazione ad agire\contraddire del suo legittimo titolare
(art.111).
⁃ Va inoltre ricondotto al novero di questi effetti anche l’impedimento
di eventuali decadenze che operino strettamente sul piano
processuale (es. termini cui sono sofferte le domanda di
impugnazione o di opposizione a decreto ingiuntivo)
⁃ B) Gli effetti sostanziali -> numerose norme di natura sostanziale
ricollegano determinate conseguenze alla proposizione di una
domanda giudiziale. Nell’ambito di questi effetti sostanziali, si è
soliti distinguere tra:
⁃ B1) quelli che la domanda produce di per sé = indipendentemente
dall’esito del processo -> a questa categoria appartiene ad esempio
l’effetto interruttivo della prescrizione. Ai sensi del 2943 c.c. la
proposizione della domanda giudiziale, pur se rivolta ad un giudice
incompetente (o privo di giurisdizione.) vale senz’altro ad
interrompere la prescrizione del diritto azionato. Un effetto
“conservativo” che mira a paralizzare le conseguenze negative che
la durata del processo potrebbe determinare rispetto al diritto che è
fatto valere. E la prescrizione oltre che essere interrotto, rimane
anche sospesa dino al passaggio in giudicato della sentenza che
definisce il giudizio (ex 2945) - ed è solo da questo momento che
decorre un nuovo periodo di prescrizione. *
⁃ B2) quelli che invece presuppongono qualcos’altro, ossia che il
 processo arrivi ad una sentenza e che la sentenza abbia un certo
contenuto -> tale secondo gruppo di effetti sostanziali “attributivi” è
invece implicitamente condizionato dalla circostanza che il
processo giugno a sentenza e che la domanda venga accolta.
Ciononostante si parla pur sempre di effetti della domanda, in
quanto intervenuta la sentenza di accoglimento, questi
retroagiscono al giorno in cui è stata proposta (ratio: evitando cosi
che la parte che risulta vittoriosa possa essere comunque
pregiudicata dalla durata del processo).
⁃ B3) Si potrebbe infine discutere di una terza categoria di effetti
sostanziali intermedi, per la cui produzione la domanda giudiziale è
condizione necessaria e sufficiente e che sono desinati a caducarsi
quando la pendenza del processo venga meno e on sia possibile
arrivare ad una sentenza. Si pensi alle preclusioni ex 1453 c.c. per
cui, una volta proposta la domanda di risoluzione, l’attore non può
più optare per quella di adempimento. Una preclusione questa che è
ovviamente destinata ad operare solo nel processo in cui la
risoluzione era stata chiesta, e che viene a cadere allorché tale
processo non possa giungere ala decisione.

* Sempre alla medesima categoria vanno ricondotti tutti gli effetti

che la domanda sia idonea a produrre non in via esclusiva, bensì
accidentalmente = quando la domanda costituisce il mezzo per
l’attuazione di un potere (negoziale9 che l’autore avrebbe potuti
esercitare che al di fuori del processo.

Modelli di atto introduttivo : Citazione e Ricorso

Secondo l’art. 163.1: la domina si propone mediante citazione a
comparire a udienza fissa. In realtà la citazione non è l’unico modo
in cui possono essere proposte delle domande, bensì rappresenta la
forma scelta dal legislatore per l’instaurazione dell’ordinario
processo di cognizione. Tale disposizione può però giustificarsi
tenendo presente che l’atto introduttivo del processo non può non
contenere per l’appunto almeno 1 domanda, per ualcunque processo
- anche per quelli in cui il legislatore prescrive il modello del ricorso,
quanto all’instaurazione della domanda.

Se assumiamo quale paradigma dei processi da ricorso quello del

lavoro, ecco le differenze sostanziali tra i due modelli:
▪ L’atto di citazione si dirige direttamente nei confronti del convenuti,
e deve contenere (oltre agli elementi comuni al ricorso, che si
concentrano nella c.d. etitio actionis = cioè che servono
all’individuazione di una o più domande sottoposte al giudice, come
 soggetti, petitum, causa petendi) gli elementi necessari per
provocare e consentir la partecipazione del convenuto al processo
(c.d. vocativo in ius), compresa l’indicazione dell’udienza n cui
avverrà la prima comparizione delle parti
▪ Il ricorso, al contrario ha come naturale ed imm. destinatario il
giudice di regola (salvo quando il leg. ne richiese la tempestiva
notificazione al destinatario - come avviene per il processo di
cassazione). Esso è funzionale, mediante il deposito in cancelleria,
ad investire della casa l’ufficio giudiziario, sicché esige
esclusivamente la determinazione della domanda. La vocatio in ius
e l’instaurazione del contradditorio conseguono invece ad una
successiva attività dello stesso giudice = egli è infatti chiamato a
fissare con decreto la data dell’udienza di comparizione, o di
audizione delle parti. A ciò si aggiunge un’ulteriore attività
dell’attore che deve provvedere alla notificazione dell’atto
introduttivo e del decreto di fissazione dell’udienza. E anche quando
il giudice dovesse ritenere ad es. invalido il ricorso o
manifestamente infondata la domanda, egli non potrebbe esimersi
dal fissare la comparizione delle parti, provvedendo solo dopo che
queste abbiano avuto modo di interloquire sulle relative questioni
(vedi art. 101 c.p.c c.2)

Errore sulla forma dell’atto introduttivo e conseguenze

La circostanza che l’ordinamento preveda due diversi modelli per
l’atto introduttivo del processo, pone il problema di stabilire cosa
accada quando l’attore utilizzi un modello diverso da quello
prescritto dalla legge.Tale problema in realtà non si limita all’atto
introduttivo, ma si estende al rito dell’intero processo e si ricollega
spesso ad un’errata definizione della materia della causa. Peraltro
non sono affatto infrequenti i casi in cui l’errore circa il modello da
utilizzare per l’atto introduttivo trova poca chiarezza nel legislatore.

La giurisprudenza prevalente, rispetto a questo problema, si è

mostrata da sempre, piuttosto “indulgente” : ammettendo una certa
equipollenza e fungibilità dei due modelli (e dei diversi riti) ed
escludendo dunque che l’erronea adozione di uno in luogo dell’altro
sa motivo di nullità o che questo possa impedire al processo di
pervenire alla decisione di merito. Tuttavia bisogna aggiungere che:
questa fungibilità incontra un’importante e incisiva limitazione nelle
ipotesi in cui l’instaurazione del giudizio sia assoggettato ad un
termine di decadenza (ipotesi del tutto morsi quando si tratti di
impugnazioni).
In ipotesi simili, la tempestività dell’atto introduttivo dev’essere
 valutata non alla luce del modello erroneamente utilizzato, bensì
secondo quello che avrebbe dovuto concretamente impiegarsi.
Ciò implica che:
⁃ se il processo dove promuoversi con ricorso (che dev’essere
depositato in cancelleria) la domanda formulata con citazione si
considera proposta non dal giorno della notifica al convenuto (che
dovrebbe determinare la litispendenza) bensì dal momento in cui la
citazione viene depositata nella cancelleria del giudice adito
⁃ viceversa se è stato utilizzato un ricorso al posto della citazione, il
giudizio si ha per iniziato non dal giorno del deposito dell’atto
introduttivo in cancelleria, bensì dal momento in cui lo stesso
insieme al decreto di fissazione dell’udienza, viene poi notificato
dall’altra parte.
⁃ = è come se l’atto compiuto in forma erronea fosse nullo e il vizio
fosse sanabile solo ex nunc - cioè senza effetti retroattivi - e
ovviamente applicando tali principi molto spesso l’errore si rivela
fatale e da incorrere una parte in una decadenza.

Nb: questa limitazione peraltro è priva di giustificazione positiva,

soprattuto se si considera che dopo la riforma del 90 è stata
integrata l’originaria formulazione dell’art. 40 (generalizzando
quando disposto ex art. 426,27,39 circa le conseguenze dell’errore
sul rito nei rapporti tra causa ordinarie e di lavoro). Dalla disciplina
contenuta negli articoli appena citati emerge che: tutti gli atti
processuali compiuto nelle forme proprie di un rito errato sono
validi pienamente, tant’è che non vanno rinnovati anche quando il
giudice abbia disposto il mutamento del rito.
Cioè l’ordine di conversione del rito, presuppone che la validità degli
atti fino a quel momento compiuti, debba essere valutata alla
stregua el ritto inizialmente adottato - e non alla luce di quello che
successivamente risata esatto.
Inoltre, non va trascurato che alla luce dell’art. 59 della l. 69\2009
(che trova origine in un intervento della corte costituzionale) -> oggi
perfino la domanda proposta dinanzi ad un giudice privo di
giurisdizione (e quindi presumibilmente secondo un rito diverso da
quello che avrebbe dovuto essere utilizzato) è pienamente idonea a
produrre i consueti effetti sostanziali e processuali - sicché sarebbe
del tutto incongruo necare che a ciò sia idonea una domanda
semplicemente introdotta con un rito errato.
Alla luce di tali principi deve allora ritenersi che a differenza di
quanto sostenuto dalla g. dominante:
la tempestività della domanda deve esser valutata esclusivamente
in base al modello utilizzato
 pur quando questo non corrisponda a quello prescritto dalla legge.
(tale regola ha trovato un esplicito riconoscimento normativo in
relazione ai proc. disciplinati dal dlgs. 150\2011).

Contenuto dell’atto di citazione

I requisiti di forma- contenuto della citazione sono indicati all’art.
163 - ma l’importanza di questi può essere compiutamente valutata
soltanto alla luce del successivo art. 164 (nullità della citazione),
poiché è da questa disp. che si desume quali siano gli elementi
realmente essenziali per la validità dell’atto introduttivo.
Contenuto:
1) indicazione del tribunale dinanzi al quale la domanda è proposta
(elemento he mira alla vocativo in ius del convenuto, che non
saprebbe altrimenti dinanzi a tele uff. giudiziario costituirsi o
comparire)
2) nome, cognome, codice fiscale residenza attore e convenuto ( +
residenza\domicilio\dimore delle persone che li rappresentano o li
assistono). In caso la parte sia un soggetto diverso dalla persona
fisica - richiesta denominazione ditta con indicazione di chi detiene
la rapp. legale\processuale
3) determinazione della cosa oggetto della domanda = petitum. La
formulazione del 163 farebbe pensare al solo petitum mediato
(ovvero il bene della vita - secondo una definizione che risale a
Chiovenda - perseguito dall’attore aka una somma di denaro di cui
chiede il pagamento. Ma è ragionevole pensare che la disp. deba
interpretarsi in via estensiva al fine di ricomprendervi anche il
petitum immediato ( = il tipo di provvedimento che l’attore chiede al
giudice aka sentenza di mero accertamento\ di condanna)
4) esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni
ella domanda, con le relative conclusioni. Va detto però che,
nell’ambito di questi, gli el. di diritto - tanto quanto le conclusioni -
risultano avere un rilievo abbastanza marginale alla luce del p.iura
novit curia = il giudice deve provvedere autonomamente alla
corretta qualificazione giuridica delle fattispecie e all’individuazione
degli effetti di legge che ne derivano, prescindendo dalle indicazioni
delle parti. Svolge un ruolo importante invece l’allegazione dei fatti
costituenti le ragioni della domanda - i quali, salvo che si tratti di
giudizio di accertamento negativo - si identificano con i fatti
costitutivi del diritto dedotto in giudizio. il più delle volte tali fatti
sono indispensabili per determinare la causa pretendi dell’azione.
5) indicazione specifica dei mezzi di prova di cui l’attore intende
valersi + in particolare documenti che offre in comunicazione. {In
realtà si tratta di elemento “accidentali” 0 non servono né
 all’identificazione della domanda \ né alla vocativo in ius e sono
consentite anche in un momento successivo del processo.
6) dati anagrafici + codice fiscale difensore-procuratore + indicazione
della procura se è già stata rilasciata (anche questi di scarso rilievo
tenuto conto che a) il procuratore deve comune sottoscrivere l’atto
di citazione ai sensi del comma. disp. 163 c. ultimo & 125; b) la
procura può essere rilasciata anche dopo l’inizio del processo,
purchè prima della costituzione della parte ex 125 c.2
7) indicazione del giorno dell’udienza di comparizione + invito al
convenuto a costituirsi nel termine di 20gg prima dell’udienza (10
nel caso di abbreviazione termini) e a comparire nell’udienza
indicata dinanzi al giudice designato ai sensi del 168 bis - con
l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le
decadenze di cui agli artt. 38 e 167 -> sono questi gli elementi più
peculiari e significativi della vocativo in ius, che difatti mancano
allorquando l’atto introduttivo rivesta la forma del ricorso.

Una volt completa e sottoscritta la citazione, dev’essere

consegnata dalla parte o dal procuratore all’ufficiale giudiziario
affinché questi provveda alla sua notificazione - notificazione che
rappresenta la condizione indispensabile perchè l’atto introduttivo,
uscendo dalla sfera meramente interna dell’attore, produca gli
effetti processuali e sostanziali osservati nel paragrafo precedente.

Termini minimi di comparizione

Art. 163 “citazione a comparire a udienza fissa” = almeno in linea di
principio è lo stesso attore a dover indicare la data del primo
contatto tra le parti ed il giudice, cioè la prima udienza di
comparizione. Siffatta scelta però on è del tutto libera.
innanzi tutto l’attore dovrebbe tener conto del decreto con cui il
presidente del tribunale stabilisce i giuri della settimana
esclusivamente destinati alla comparizione delle parti (…) - ma ben
più importante è la limitazione relativa ai termini minimi di
comparizione, così come delineati ex art. 163-bis. Tale disposizione
mira ad assicurare che il convenuto disponga di un congruo lasso di
tempo per approntare le proprie difese e prescrive che:
• tra il giorno della notificazione della citazione \ e quello dell’udienza
di prima comparizione intercorra un termine libero non inferiore
rispettivamente a 90 o 150 giorni - a seconda che il luogo della
notificazione si trovi in Italia o all’estero.
• questo termine può esse abbreviato fino alla metà nelle cause che
richiedono pronta spedizione (urgenti) su istanza dell’attore + con
decreto motivato del presidente del tribunale.
• inoltre, considerato che lo stesso contenuto potrebbe avere
interesse ad una sollecita trattazione della causa -> se il termine
indicato dall’attore eccede in misura considerevole quello minimo il
convenuto può costituirsi prima della scadenza del t. minimo e
chiedere al presidente del tribunale una congrua anticipazione della
prima udienza. Anche in questo caso il presidente provvederà con
decreto - che dev’essere portato a conoscenza dell’attore almeno 5
giorni liberi prima della nuova data, attraverso comunicazione da
parte del cancelliere.
• Infine va sottolineato che, la data dell’udienza fissata dall’attore è
del tutto provvisoria, nel senso che è soggetta nella maggior parte
dei casi ad uno slittamento = da ciò di deduce che la stessa
rappresenti la data prima della quale non potrebbe tenersi l’udienza
prima di comparizione (fatta salva l’ipotesi in cui l’anticipazione sia
stata chiesta dal convenuto).

COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO

E’ l’atto attraverso il quale la parte che assume la qualità di parte
per aver proposto una domanda giudiziale o per esserne stata il
soggetto passivo) rende effetti la propria partecipazione al processo
accreditando eventualmente il proprio difensore-procuratore presso
il giudice adito -> infatti con la costituzione il procuratore diviene, a
norma dell’art. 170 il naturale destinatario di tutte le notificazioni e
le comunicazioni visualmente dirette alla parte per le quai la legge
non disponga altrimenti.
Alla costituzione in giudizio (personale, o a mezzo di procuratore) è
subordinata la possibilità di esercitare concretamente i poteri
processuali attribuiti alla parte - quanto ad attività di allegazione e
impulso istruttorio. la costituzione, una volta compiuta, vale in linea
di principio per l’intero grado di giudizio - benchè deve ritenersi
necessaria una nuova costituzione nel ipotesi in cui il processo
pianga riassunto dinanzi ad un diverso ufficio giudiziario o in seguito
ad interruzione per venir meno di una parte - indipendentemente
dalla oggettiva partecipazione alle singole fasi del processo: la
contumacia (situazione derivante dalla mancata costituzione di
parte) non va confusa con mera assenza della parte medesima, già
costituita ad una o più udienze\all’esperimento di un mezzo
istruttorio.

Modalità costituzione =
si attua in generale attraverso il deposito in cancelleria del
fascicolo di parte contenente
⁃ l’originale del primo atto processuale della parte stessa ( cioè
 citazione per l’attore \ comparsa di risposta per il convenuto )
⁃ le copie destinate al fascicolo d’ufficio
⁃ la procura, quando sia stata conferita con atto separato
⁃ i documenti offerti ev. in comunicazione.
Stando a quanto disposto dal codice art. 72e ss. disp att questo
fascicolo è destinato ad ospitare tutti gli altri atti (citazione,
comparse, memorie) compiuti dalla parte o ad essa notificati e tutti
i documenti prodotti dalla parte stessa. A conferma dell’avvenuto
deposito è prevista che ogni atto o documento sia riportato in un
apposito indice del facile che il cancellerie è tenuto a sottoscrivere
in occasione di ogni nuova inserzione o produzione. Con l’attrazione
el c.d. processo elettivo però, questa disc, è stata pressoché
superata - per ciascuna causa un unico fascino virtuale informatico
- nel quale confluiscono tutti glia ti e documenti in domato
elettronico depositati dalle parti con modalità telematiche - ossia
trasmessi mediante posta elettronica certificata.

Infine, ne processi che iniziano non con citazione ma con il deposito

del ricorso nella cancelleria del giudice dito (es. rito del lavoro) non
è configurabile un’autonoma attività di costituzione del ricorrente ->
essa coincide con quella attraverso la quale s’instaura il giudizio. In
tali processi non può aversi la contumacia dell’attore.

Costituzione dell’attore
Deve avvenire entro 10 giorni successivi alla notificazione della
citazione - il termine si riduce a 5gg allorché abbia usufruito
dell’abbreviazione dei termini di comparizione prevista dal 163 bis.
la costituzione si effetti attraverso il deposito in cancelleria del
fascicolo, che contiene come già detto l’originale della citazione -
comprovante l’avvenuta notificazione. Se la citazione dev’essere
notificata più parti -> è opinione prevalente che il t. decorra sempre
dalla prima notifica ma l’orinale della notificazione può essere
inserito nel fascicolo entro 10 gg dalla notifica.

Costituzione el convenuto (art. 166)

Il convenuto deve costituirsi di regola almeno 20 giorni prima
dell’udienza di comparizione - o in caso di dimidiazione dei termini
ex art. 163 bis almeno 10gg prima dell’udienza medesima. Quindi
anche se, come accade sempre, la data della prima udienza
dovesse essere posteriore a quella indicata dall’attore - il termine di
costituzione va comunque calcolato in relazione a quest’ultima
data.
Eccezione = sola ipotesi in cui l’udienza di prima comparizione
 venga differita ai sensi del 168-bis c.5 -> in questo caso infatti il
termine per la costituzione del convenuto si calcola con riferimento
alla nuova data effettiva dell’udienza.
Il t. indicato nel 166 ha importanza non tanto per la costituzione in
se quanto in considerazione di preclusioni che scattano con lo
spiare del suddetto termine - sicché una costituzione posteriore
impedirebbe al convenuto alcune non trascurabili attività lati sensu
difensive.
Modalità = deposito del fascicolo di parte che dovrà contenere:
⁃ oltre ai documenti prescritti per l’attore
⁃ la copia della citazione notificata al convenuto medesimo
⁃ e la comparsa di risposta - cosiddetta poiché rappresenta la prima
replica del convenuto all’atto di citazione.

Contenuto della comparsa di risposta:

innanzi tutto nell’analizzare la disc. è opportuno distinguere =
⁃ elementi che possono essere contentini solo in tal comparsa,
peraltro a condizione che essa sia depositata nel t. indicato nel 166
⁃ dagli ulteriori elementi che pur essendo normalmente presenti nella
comparsa di risposta, potrebbero esser integrati anche in un
momento successivo del processo.
⁃
Le attività che in base al combinato disposto degli arti 167,171, 269
possono essere compiute dal convenuto soltanto con la comparsa
di risposta sono:
a) proposizione di domande riconvenzionali (nonché quelle di
accertamento incidentali - attraverso le quali il convenuto chiede
che una questione pregiudiziale, in deroga al p. disp ex art. 34,
venga decisa con efficacia di giudicato
b) proposizione di eccezioni processuali ce di merito che non siano
rilevabili d’ufficio (c.d. eccezioni in senso stretto) es: eccezioni id
prescrizione o di compensazione + si consideri la competenza che,
pur essendo talora rilevabile d’ufficio alla prima udienza, può essere
eccepita dal convenuto solo nella comparsa di risposta
c) la chiamata di un terzo ex art. 106 - e bisogna aggiungere che il
contenuto non solo deve dichiarare tale intenzione nella comparsa
di risposa,, ma deve anche chiudere al giudice istruttore lo
spostamento della prima udienza allo scopo di consente la dizione
del terzo nei termini ex 163 bis. tale meccanismo mira ad evitare
che la prima udienza si risolva in un mero rinvio.

Le ulteriori attiviate per cui non è prevista una specifica preclusione

almeno in questa fase inizialesi ricavano dal 167 c.1:
 il convenuto nella comparsa di risposa dovrebbe altresì
⁃ proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti
dall’attore a andamento della domanda +
⁃ indicare le proprie generalità e codice fiscale
⁃ indicare i mezzi di poca di cui intende calarsi
⁃ i documenti che offre in comunicazione
⁃ formulare le conclusioni.
Infine, per quanto concerne l’importantissima attività difensiva
consistente nella richiesta di mezzi di prova e nella produzione di
documenti -> questa è liberamente consentita a differenza che nel
rito del lavoro, fino alla conclusione della prima fase di trattazione
della causa.

Iscrizione della causa a suo e determinazione dell’udienza di prima

di comparizione
L’iscrizione della causa a ruolo è l’attività attraverso la quale
l’ufficio giudiziario adito prende dorsalmente in carico la
controversia. Ad essa deve provvedere il cancelliere, u richiesta
della parte che si costituisce per prima. Più precisamente tale
parte, che in questa circostanza è tenuta al pagamento del
contributo unificato, deve presentare a tal fine un’apposita nota di
iscrizione della causa contenente:
⁃ indicazione parti
⁃ procuratore che si costituisce
⁃ oggetto della domanda
⁃ data di notifica della citazione
⁃ e dell’udienza in essa fissata per la prima comparizione (art. 71 disp.
att)
Il ruolo generale = un registro ormai del tutto informatizzato in cui
ogni singola causa viene annotata secondo ordine cronologico -
assumendo in tal modo un proprio numero di ruolo generale che
servirà a contrassegnarla in modo univoco.
Contemporaneamente all’iscrizione a ruolo il cancelliere deve
formale il fascicolo d’ufficio della causa nel quale vengono inseriti:
⁃ nota di iscrizione a asilo
⁃ copia in carta fiera di atti di citazione + altri atti di parte
⁃ nonché di volta in volta verbali di udienza,
⁃ ordinanze e decreti (provvedimenti del giudice)
⁃ atti di istruzione
⁃ copia del dispositivo.
Formato tale fascicolo il cancelliere deve presentarlo senza indugio
al presidente del tribunale affinché questi assegni con decreto il
giudice istruttore ( a meno che non ritengo di dover procedere egli
stesso all’istruzione) - nonchè ad una determinata sezione ed è poi il
presidente di questa ad assegnarla ad una determinata sezione. Il
tutto deve avvenire entro il 2° giorno dalla costituzione della parte
che ha chissà l’iscrizione a ruolo. Ultima tappa di questo iter =
iscrizione della casa ad opera sempre del cancelliere sul ruolo della
sezione e su quello del giudice istruttore cui viene infine trasmesso
il fascicolo.
Solo a questo punto, essendo ormai noto il magistrato incaricato
dell’istruzione della causa -> si può procedere alla fissazione della
data effettiva all’udienza di comparizione.
PS: nell’ipotesi in cui il giudice designato non tenga udienza di
comparizione, o non tenga udienza nella data indicata dall’attore
nell’atto di citazione, la cospirazione s’intende rinviata d’ufficio alla
udienza di comparizione immediatamente successiva tenuta dal
medesimo magistrato.

Costituzione ritardata delle parti e contumacia

Sebbene gli articoli 165 e 166 fissino dei termini diversi e autonomi
per la costituzione dell’attore e del convenuto, stabilendo che essa
deve avvenire anteriormente all’udienza di prima comparizione, l’art.
171.2 prevede poi che se una delle parti si è effettivamente
costituita nel termine a lei assegnato, l’altra può costituirsi
successivamente fino alla prima udienza. L’importanza di tale
disposizione risiede nell’ultima parte in cui si precisa che se il
convenuto utilizza tale possibilità, esatto per lui ferme le decadenze
di cui all’art 167 =
laddove si costituisca oltre il termine indicato ex 166 egli non potrà
più proporre domande riconvenzionali o eccezioni in senso stretto,
né chiamare in causa terzi. Ma il convenuto che non debba svolgere
tali attività ben potrebbe direttamente attende (giacché il suo
termine di costituzione scade dopo urlo dell’attore) e costituirsi
direttamente all’udienza di prima comparizione senza dover temere
alcuna conseguenza negativa.

Contumacia = situazione della parte che non si sia costituita in

giudizio entro l’udienza di prima comparizione - in tal caso è previsto
che l giudice la dichiari all’udienza con ordinanza.
Nel processo ordinario, e in generale nei processi che iniziano con
citazione la contumacia può ritardare sia il convenuto sia, echi
molto più raramente, lo stesso attore- non invece tutte le pari,
poiché in tale ipotesi la cassati non verrete nemmeno iscritta ruolo,
con conseguente applicazione di art. 307 c.1.
Ipotesi: se è l’attore a non costituirsi: l’art. 290 fa dipendere la
 prosecuzione del giudizio alla volontà del convenuto, che potrebbe
avere egli stesso interesse alla sentenza di merito. Se questi la
richiede il giudice fa iniziare la trattazione
ai sensi del 183 - in caso contrario dev’essere ordinata la
cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue
direttamente.

Notificazioni
Dal momento della costituzione in giudizio, il difensore procuratore
diviene, salvo che la legge non disponga altrimenti, il naturale
destinatario di tutte le notificazioni e le comunicazioni in luogo della
parte rappresentata. (= quando
rappresenta più parti, la noti. o comunicazione è validamente
seguita con la consegna di una copia soltanto dell’atto.)
Non essendo più necessario che l’avvocato elegga domicilio nel
luogo in cui ha sede il giudice adito - il difensore è obbligato a
munirsi di un indirizzo di posta elettronica certificata.
ovviamente se la parte è costituita personalmente, le notificazioni e
le comunicazioni ad essa dirette si fanno nella residenza dichiara o
nel domicilio eletto al momento della costituzione.

CAPITOLO III - UDIENZA DI PRIMA COMPARIZIONE E VERIFICHE

PRELIMINARI
l’udienza di prima comparizione rappresenta il primo contatto tra lei
parti e il giudice e segna di regola anche l’inizio della fase di
trattazione della causa. Il giudice in questa occasione è tenuto a
compiere delle verifiche preliminari sulle
questioni che ne possono derivare.
A. L’art. 182.c1 = prevede genericamente che il giudice istruttore
debba verificare d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti,
e all’occorrenza invitare queste ultime a completare o mettere in
regola gli atti e documenti che riconosce difettosi (disposizione
interpretata in senso estensivo con riferimento a qualunque vizio
che implichi la mera irregolarità di un atto processuale.
B. Il c.1 art. 183 invece prende in considerazione le vere e proprie
nullità ce possono essersi verificate nella fase introduttivo del
processo, prevedendo che il giudice alla prima udienza, debba
verificare d’ufficio la regolarità del contraddittorio, controllare se le
parti si sono costituite oppure, se la mancata costituzione è dipesa
da qualche vizio -> e all’occorrenza deve pronunciare i
provvedimenti previsti ex art. 102 (ecc) ovvero quelli destinati a
porre rimedio all’obesa citazione di un litisconsorzi necessario, alle
nullità dell’atto introduttivo o della domanda riconvenzionale, ai
 difetti di rappresentanza, assistenza o autorizzazione o infine ai vizi
della notificazione della citazione. Vizi che se non fossero
tempestivamente individuati o stati, resterebbero rilevabili d’ufficio
anche dopo la prima udienza.

▪ I vizi concernenti l’instaurazione del contraddittorio = nullità della

notificazione e della citazione
Qualora il convenuto non si sia costituito entro la prima udienza, il
giudice, prima di dichiararlo contumace, deve verificare che la
citazione gli sia stata regolarmente notificata e se rileva un vizio
che implichi la nullità della notifica, e non la sua inesistenza -> deve
ordinare all’attore la rinnovazione di quest’ultima fissando a tal fine
un termine perentorio ed una nuova udienza (art. 291).
La rinnovazione sana la nullità con effetto retroattivo (ex tunc) ed
impedisce ogni decadenza: formula questa da intendere
estensivamente nel senso cioè che il processo si considera
prendente fin dal giorno della prima notificazione, e dallo stesso
giorno decorreranno tutti gli effetti sostanziali della domanda di
natura conservativa.
Il convenuto dal canto suo sarà quindi tenuto a costituirsi in
cancelleria almeno 20gg prima della nuova udienza, e ovviamente
sarà dichiarato contumacia qualora non si costruisca entro
l’udienza stessa. Se l’ordine di rinnovazione non viene poi rispetto il
giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si
estingue immediatamente ex art. 307.

▪ L’invalidità della citazione - le diverse fattispecie

L’art. 164 disciplina in maniera piuttosto analitica l’invalidità
dell’atto introduttivo, enumerando due categorie di vizi - ricollegate
ad un regime considerevolmente diversi. Nell’introdurre questa
differenziazione suggerita dalla dottrina il legislatore è partito dalla
distinzione funzionale tra gli elementi:
⁃ dell’editio actionis = preordinati alla formulazione della domanda
propriamente intesa
⁃ e quelli della vocativo in ius = che servono invece a provocare e
consentire la corretta instaurazione el contraddittorio nei condenti
del convenuto.

▪ 1° gruppo di vizi da cui può derivare la nullità della direzione attiene

essenzialmente alla vocatio in ius, e comprende:
a. omessa o assolutamente incetta indicazione del tribunale adito
(possibile vizio = contemporanea indicazione di due uffici giudiziari
diversi)
b. omessa o assolutamente incerta indicazione delle generalità di parti
- o alcuno degli altri elementi prescritti nel n.2 del 163 - sempre che
il vizio sia tale da impedire, tenuto conto del convenuto dell’atto,
l’esatta e univoca individuazione del convenuto dell’attore
c. omessa indicazione data udienza in cui il convenuto è chiamato a
comparire (ad essa va equiparata l’ipotesi in cui tale indicazione sia
assolutamente incerta, erronea o contraddittoria
d. assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello minimo
previsto dall’art. 163-bis
e. omissione del formale avvertimento prescritto ex 163 n.7
▪ Regime dei vizi della vocatio =
La disciplina delle nullità concernenti la vocatio in ius (163 c 1-3)
può riassumersi in questo modo:
A. l’eventuale costituzione del convenuto sana comminar i vii della
citazione e restano sali gli effetti sostanziali e processuali dell’atto
introduttivo (nullo) - con una formula assai risalente si continua a
discorrere di sanatoria ex tunc. Proprio come se fosse la
costituzione a determinare una retrodatazione egli effetti della
domanda - effetti che in realtà si erano già prodotti dal momento
della notificazione della citazione (anche se invalida) in quanto si
tratta di effetti della domanda - ricollegabili all’editio actionis che in
questi casi non è toccata dalla nullità. Da ciò deriva che tale effetti
processuali e sostanziali si producono in linea di principio
indipendentemente dal verificarsi della sanatoria.
B. la sanatoria di cui sopra, elimina la nullità indipendentemente dalla
volontà del convenuto. L’unica eccezione = quando la nullità
dipende da inosservanza termine minimo di comparizione o
omissione avvertimento prescritto dal 163.7 = in questi casi, il
convenuto cosituitosi al più tardi l’udienza di prima compartizione,
potrebbe dedurre il vizio al solo fine che il giudice fissi un a nuova
udienza nel rispetto dei termini. Il che equivale ad una sorta di
automatica remissione in termini.
C. Sebbene la norma non distingua, tale regime vale slo per le ipotesi
in cui il convenuto si costituisce tempestivamente = entro la prima
udienza. In caso di costituzione tardiva = la disciplina della
contumacia c.d. involontaria prevede
D. che ex art. 294 il convenuto, se si costituisce nel corso del
procedimento di primo grado, deducendo che la sua contumacia era
dipesa dalla nullità della citazione\relativa notificazione, in tanto
può essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero precluse
sed mostra che la nullità gli ha impedito di avere conoscenza del
processo.
E. Ora, nonostante il significato da attribuirà alla disciplina che deriva
 dal coma. disposto ex art. 164 e 294 sia piuttosto controverso, la
soluzione più persuasiva sembra quella di ritenere che:
F. - la costituzione tardiva sana comunque il processo evitando che
questo si concluda con una sentenza meramente processuale.
G. - se il convenuto eccepisce la nullità della citazione momento della
costituzione, ha diritto di ottenere la sola rinnovazione ex art. 162
degli atti istruttori compiti anteriormente alla sua costituzione
colpiti per estensione dall’invalidità dell’atto introduttivo
H. - e invece lo stesso concreto intenda svolgere ulteriori attività
difensive per le quali siano già maturate delle preclusioni, deve
preventivamente ottenere la rimessione in termini alle condizioni
previste ex art. 294
I. C. Se il convenuto non si costituisce spontaneamente il giudice
è tenuto, in qualunque momento si accorga della nullità a disporre
d’ufficio la rinnovazione della citazione (a cura dell’attore) fissando
a tal fine un t. perentorio e una nuova udienza. Se la rinnovazione
avviene, essa consente al processo di continuare ed achei in questo
caso gli effetti della domanda si producono comunque fin dal
momento in cui gli era stata notificata la citazione invalida. nb: se
l’attore non ottempera invece -> il giudice ordina cancellazione della
causa da ruolo e il processo si estingue immediatamente.
J.

▪ 2° gruppo di vizi - riguarda etitio actionis:

a) omessa o assolutamente incetta determinazione ella cosa oggetto
della domanda (= petitum mediato o immediato)
b) mancata esposizione dei fatti costituenti le ragioni della domanda
▪ Regime vizi editto actionis = disciplina delle nullità riguardanti la
domanda
A. L’eventuale costituzione spontanea del convenuto,
indipendentemente da quanto si realizzi, non è mai sufficiente di per
sé a sanare i il vizio della citazione, poiché a questo fine è
evidentemente necessaria un’attività dell’attore. Il giudice è tenuto
ad ordinar a questi l’integrazione della domanda fissando per tale
adempimento un termine perentorio e rinviando la causa ad un’altra
udienza.
B. Se l’attore ha ottemperato, il processo resta sanato, ma ex nunc =
la domanda produce i suoi effetti solo da questo momento e
pertanto restano salve decadenze maturate e diritti acquisti
precedentemente. (Per il convento il processo inizia praticamente
adesso = egli sarà automaticamente rimesso in termini e potrà a
sua volta integrare la propria comparsa di risposta fino a 20gg prima
della nuova udienza - proponendo domande riconvenzionali e
 chiamando in causa un terzo.*
C. *E’ lecito pensare che questa irretroattività non possa valere
allorché la nullità derivi dall’omessa esposizione di fatti costituenti
e ragioni della domanda e quest’ultima riguardi un diritto
autodeterminati -> in questa ipotesi infatti la domanda
D. comunque individuata nei suoi elementi essenziali = il vizio non può
essere d’ostacolo al prodursi di effetti processuali e sostanziali ad
essa ricollegati.
E. Se invece l’ordine di integrazione non vien eseguito, la norma nulla
precisa a riguardo - la nullità diventai insanabile e il fiucie è tenuto
a seconda dei casi a dichiarare estinto il processo (applicazione
antologia art. 307.3) o
F. a definire il processo in rito a meno che il vizio non riguardi alcuna
soltanto delle domande proposte (quelle correttamente formate
devo essere regolarmente istruite e decise).
G. B. Se invece il convenuto è rimasto contumace, in qualunque
momento il giudice rilevi la nullità deve ordinare all’attore di
rinnovare la citazione - se la rinnovazione avviene, l conseguenze
sono analoghe a sub A) - in caso contrario il processo a norma del
307.3 si estinguerà, o proseguirà per la sola trattazione delle
domande validamente proposte.

Infine v’è da aggiungere che l’art. 164 on esaurisce le fattispecie di

invalidità della citazione. La nullità ad esempio potrebbe discender
dall’assoluto difetto di sottoscrizione del procuratore (o della stessa
parte che stia in giudizio personalmente) o da un vizio di natura
extraformale (attinente alla rappresentanza tecnica) o alla
legittimazione processuale - ed intasi ipotesi strano al principio
desumibile dal 182.2 essa sarebbe sanabile e tunc a seconda dei
casi, tramite rilascio o rinnovazione della procura ad litem, o
tramite la costituzione del soggetto cui spetta la rappresentanza
processuale.

▪ Nullità domanda riconvenzionale

(presupposto disciplina = necessità di trattare analogamente i vizi
dell’eventuale domanda del convenuto rispetto a i vizi della
domanda dell’attore - vedi art. 167.2) E’ nulla la d. riconvenzionale
allorché sia stato omesso o ne risulti assolutamente incerto
l’oggetto o il titolo = petitum o causa pretendi.
Anche in queso caso il guise assegna al convenuto un t. perentorio
per l’integrazione della domanda che tuttavia opera solo ex nunc
( restano operative le decadenze maturate e restano salvi i diritti
acquisiti anteriormente). Anche il 167 ( = 164.5) nulla dice circa
l’inosservanza dell’ordine di integrazione ma non c’è dubbio che
anche qui conseguenza = instabilità del vizio e definizione della
domanda rico. in mero rito.

CAPITOLO IV - La trattazione della causa e le preclusioni

Le riforme del 90 e del 2005 puntavano su un modello di processo,

fortemente concentrato, il cui nodo centrale dovrebbe essere
rappresentato dalla prima udienza. L’obiettivo de legislatore del 90
era non tanto quello di abbreviare il processo ad ogni costo, ma di
razionalizzarlo tenendo il più possibile separate le attività dirette
alla definitiva fissazione del tema decidendum (oggetto del
contendere) e del tema probandum (insieme dei fati da provare) - da
quelle logicamente successive qui l’offerta dei mezzi di priva, e
l’istruzione probatoria in senso stretto.
Per la verità questa scansione è stata in qualche misura attenuata
dalle modifiche introdotte nel 2005 le quali hanno previsto una
parziale fusione delle attività difensive appena menzionate, da cui
potrebbe derivare una qualche loro commistione.
Tuttavia, mentre nel processo del lavoro tutte le preclusioni sono
ancorate in linea di principio già agli atti introduttivi -> per il rito
ordinario le preclusioni operano in maniera più graduale. In esso
inoltre il legislatore ha evitato di riprodurre il divieto di udienze di
mero rinvio (che nel rito del lavoro è consacrato all’art. 420) che è
spesso tranquillamente disatteso nella prassi - e l’omessa
riproduzione di tale divieto lascia intendere che la concentrazione
dei giudizi viene pur sempre perseguita nell’interesse delle parti. La
finalità fondamentale della riforma del 90’ non era quella di imporre
alle parti un’accelerazione dell’iter processuale non richiesta, bensì
piuttosto di consentire, alla parte che avesse interesse reale ad una
sollecita decisione sul merito, di ottenerla.

Ciononostante prevale oggi l’idea, tanto in dottrina che in

giurisprudenza che: le disposizioni in tema di preclusioni rispondano
ad esigenze di ordine pubblico e debbano trovare applicazione
pertanto, indipendentemente dalla volontà delle parti. Muovendo da
questa premessa si ritiene che ad es. laddove una delle parti
proponga tardivamente una domanda, un’eccezione o una richiesta
istruttoria nuova -> il giudice è comunque tenuto a dichiararla
inammissibile sebbene le altre parti non se ne dolgano, e anche
quando queste l’abbiano espressamente accettata.
 Disciplina della prima udienza di trattazione =
essa è interamente contenuta nel più volte menzionato art. 183. La
norma dispone che la trattazione della causa ha inizio già nella
prima udienza di comparizione e si conclude, in linea di trincio, in
questa stessa udienza.
Le uniche ipotesi in cui è previsto un differimento dell’inizio della
trattazione ad una nuova udienza ricorrono:
⁃ quando il giudice, in seguito alle verifiche preliminari rilevi un vizio
relativo alla costituzione delle parti o all’instaurazione del
contraddittorio e ordini le necessarie misure sananti
⁃ o quando deba procedersi a norma del 185 (ovvero quando il
giudice, di propria iniziativa o su richiesta congiunta delle parti,
disponga la comparizione personale di queste ultime, al fine di
interrogarle liberamente ed eventualmente (se la natura della causa
lo consente) di tentare la conciliazione.
Prima ancora di chiarire in che cosa consista la trattazione della
causa, bisogna sottolineare che sebbene l’art. 183 riferisca tutte le
relative attività delle parti e del giudice alla prima udienza (o tutt’al
più alla seconda quando ricorra una delle ipotesi appena esaminate)
- lasciando in questo modo intendere che queste debbano esaurirsi
in questa unica udienza, è da ritenere in realtà che si tratti di
un’indicazione tendenziale, la cui rigidità deve fare i conti con
esigenze obiettive del processo, legate al rispetto del principio del
contraddittorio che giustificano il frazionamento delle predette
attività in più udienze, se non addirittura il puro e semplice
differimento dell’inizio della trattazione.

Infatti il legislatore ha omesso di considerare che :

- se il convenuto non deve proporre domande riconvenzionali o
eccezioni in senso stretto
- se non deve chiamare in causa terzi -> e quindi non deve rispettare
le preclusioni operanti nella fase introduttiva = può costituirsi
direttamente alla prima udienza. E l’attore in questo caso può avere
interesse legittimo a chiedere un rinvio (che non può essergli
negato alla luce del principio del contraddittorio) utile ad esaminare
la comparsa di risposta del convenuto e documenti da questo
prodotti
= almeno rispetto a tale ipotesi un’interpretazione correttiva del 183
appare doverosa alla luce dei principi costituzionali.

Attività dirette a definire l’oggetto del giudizio e i mezzi di prova da

assumere (possibile passaggio al rito di cognizione) =
 Dopo le verifiche preliminari (circa la regolare instaurazione del
processo e del contraddittorio) nonché dopo l’eventuale
esperimento dell’interrogatorio libero e del tentativo infruttuoso di
conciliazione -> l’art. 183 prevede una serie di possibili attività
dirette a pervenire ad una compiuta definizione del tema
decidendum (oggetto del giudizio) e del tema probandum.

Ma prima di analizzare in dettaglio i vari momenti di trattazione, va

etto che l’art. 183-bis introdotto dal d.l. 132/2014 consente al
giudice, nelle sole cause in cu il tribunale giudica in composizione
monocratica di optare d’ufficio all’udienza di trattazione per la
prosecuzione del giudizio secondo le norme del rito sommario di
cognizione (art. 702 bis e ss.) che rappresenta un modello
processuale semplificato rispetto al rito ordinario - riservato alle
cause meno complesse. L’art. 183 bis impone che al fine di attore
tale provvedimento debba essere valutata la complessità della lite +
dell’istruzione probatoria - previo contraddittorio anche mediante
trattazione scritta tra le parti.
NB: l’ordinanza non impugnabile che segna eventualmente il
passaggio al rito sommario di cognizione può imprimente al
processo una notevole accelerazione: essa deve contestualmente
invitare le parti ad indicare
• a pena di decadenza
• nella stessa udienza = mezzi di prova e documenti di cui intendono
avvalersi, nonché la relativa prova contraria
• salva la possibilità del giudice di rinviare la causa su istanza di
parte assegnando:
• un primo termine perentorio non superiore a 15 giorni per
l’indicazione dei mesi di prova e la produzione di documenti
• e un secondo termine ulteriore di 10 giorni per la sola indicazione di
prova contraria.
• L’applicazione della disciplina del rito sommario può condurre alla
decisione immediata della causa quando le parti non abbiano
chiesto entro i termini sopra indicati l’assunzione di prove/ il giudice
la ritenga superflua.
•
• Tappe della trattazione della causa secondo la disciplina ordinaria:
• 1) il giudice chiede alle parti ( o ai difensori delle stesse - quando
non sia disposta la loro comparizione personale) i chiarimenti
necessari sulla base dei fatti allegati, attività necessaria a fare luce
sulle rispettive posizione difensive.
•
• 2) L’art. 185 bis (recentissima introduzione) attribuisce al giudice il
potere di formulare una proposta transattiva o conciliativa quando:
• - “ove possibile”
• - “avuto conto della natura del giudizio (a)
• - del valore della controversia (a)
• - dell’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto.(b)
• a) -> la prima ipotesi evoca la figura della transazione = (ex art.
1965 c.c.) - il giudice pur prescindendo da ogni valutazione
concernente il merito della causa, può proporre un accordo
risolutivo della controversia che rappresenti un compromesso
ragionevole tra le posizioni dei litiganti
• b) -> la seconda ipotesi pare invece presupporre che il giudice possa
già intuire l’esito del giudizio e quindi propone alle parti una
soluzione conciliativa che si adegui a tale prevedibile esito evitando
conseguenze negative rispetto al profilo della condanna alle spese
processuali.
• Lo stesso art. 185 bis consente al giudice la formulazione di una
proposta siffatta anche nel proseguo del giudizio -> fin quando non
si sia esaurita la trattazione = fino al momento in cui la causa si
stata ritenuta matura per la decisone.
•
• 3) il giudice deve indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio di
cui ritiene opportuna la trattazione - al fine di tutelare l’effettività
del contraddittorio e impedire che il giudice stesso si pronunci su
tali questioni (dichiarando difetto di giurisdizione o competenza)
prima di aver sentito le parti. Il che costituisce oggi mera
applicazione della più generale disposizione ex art. 101.2, la cui
violazione determina la nullità della decisione qualora il giudice non
vi ponga rimedio.
•
• 4) l’attore dal suo canto può proporre ella paria udienza di
trattazione le domande e le eccezioni che sono conseguenza della
domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto.
• - Domande nuove -> tale facoltà deroga il principio secondo cui
l’oggetto del giudizio viene determinato negli atti introduttivi
(citazione e comparsa di risposta) e non può essere ampliato in
corso di causa.
• - Eccezioni -> deve tenersi che questa fase della trattazione
rappresenti un limite invalicabile per le sole eccezioni incenso
stretto (cioè non rilevabili d’ufficio) dell’attore. Per le eccezioni del
convenuto invece a preclusione matura ancora
• prima, con la scadenza del termine di costituzione in cancelleria.
• Quelle rilevabili d’ufficio invece -> restano consentite ad entrambe
 le parti anche nel proseguo del giudizio
•
• Si tratta di una disposizione molto importante in quanto consente
all’attore di adattare e modulare le proprie domande ed eccezioni in
base alle posizioni difensive assunte dal convenuto nella comparsa
di risposa nonché alle eventuali
• controdomande formulate ile nuove domande dell’attore non devono
essere per forza conseguenza delle domande\eccezioni del
convenuto - ma dovrebbe essere sufficiente che la mera opportunità
di tali nuove domande o eccezioni sia
• suggerita da allegazioni difensive ( o dalle domande riconvenzionali
del convenuto) del convenuto.
•
• 5) Lo stesso attore può chiedere al giudice, sempre nella prima
udienza l’autorizzazione alla chiamata in causa di un terzo - a
condizione che tale esigenza sia sorta in conseguenza delle difese
del convenuto.
•
• 6) Entrambe le pari possono inoltre precisare e modificare le
domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate.
• - Modifica : (emendato libelli) consenta solo in questa prima udienza
di trattazione resta discinta dal ero e proprio mutamento della
domanda, che è invece sempre vietato in quanto inciderebbe in
modo sostanziale sull’oggetto del giudizio.
• - Precisazione: rappresenta un minus rispetto alla modifica della
domanda anche se non è ben chiaro dove si collochi il confine tra i
due concetti.
•
• *e analogamente problematico risulta definire il concetto di
precisazione e modifica delle eccezioni - per cui:
• - precisazione = specificazione o variazione di circostanze marginali
relative ad un fatto già allegato \ alla edizione di un diverso effetto
giuridico del fatto medesimo
• - modifica = può riferirsi alle ipotesi in cui avendo il convenuto
opposto un proprio diritto autodeterminato, l’allegazione di un nuovo
fatto costitutivo di tale diritto non incida sull’identificazione di
quest’ultimo.
•
• 7) Infine, sempre nella prima udienza, benchè l’art. 183 on ne faccia
espressa menzione, le parti hanno la possibilità di integrare
liberamente le iniziali richieste istruttorie indicando nuovi mezzi di
prova e producendo
• nuovi documenti.
• NB: il comma 6 dell’art. 183 prevede tuttavia che le parti, anziché
provvedere direttamente in udienza alle attività al punto 6 e 7
possano farlo successivamente per iscritto - chiedendo al giudice
l’assegnazione di un triplo termine perentorio:
• - il primo di 30 giorni -> per il deposito in cancelleria di memorie
limitate alle sole precisazioni\modificazioni delle domande\delle
eccezioni e delle conclusioni già proposte. (Da cui si evince che le
nuove domande ed eccezioni in senso
• stretto devono essere eccezionalmente consentite all’attore
dall’art. 183.5 devo comunque essere formulate nella prima udienza)
• - il secondo sempre di 30 giorni -> per replicare alle domande e
eccezioni nuove o modifiche dall’altra parte \ o per proporre
eccezioni che sono conseguenza di domande e eccezioni medesime
+ per indicare mezzi di
• prova e probazioni documentali. Sebbene la norma non lo precisi è
chiari che tali attività difensive devono essere compiute tramite una
memoria che va depositata in cancelleria insieme ai nuovi
documenti indicati.
• - il terzo di 20 giorni riguardante le sole indicazione di prova
contraria*
•
• *tale locuzione a intesa in senso comprensivo anche dei nuovi mezzi di prova tesi
a contrastare le nuove allegazioni avverse eventualmente contenute nella
memoria precedente.
• Nel caso in cui le parti abbiano chiesto tali termini (diritto) lo stesso
art. 183 prevede che il giudice, salvo che non reputi la causa già
matura per la decisione senza la necessità di istruttoria, decida
sull’ammissibilità e la rilevanza dei
• mezzi di priva richiesti dalle parti fissando alterni l’udienza in cui le
prove devono essere assunte e può a tal fine provvedere mediante
ordinanza menata al i suoi dell’udienza - da pronunciarsi entro 30
giorni.
• Il che vuol dire (secondo l’interpretazione preferibile) che il giudice
deve comunque fissare la nuova udienza, posteriore allo scadere dei
termini indicarti, ed in questa nuova udienza potrà poi decidere
immediatamente sulle richieste
• istruttorie delle parti o potrà riservarsi la pronuncia della relativa
ordinanza nei 30 giorni successivi.
• Inoltre, l’art. 81 bis delle disposizioni attuative introdotto dalla
riforma del 2009 e poi ritoccato ex. l. 148\2011 ha comunque
preciso che il giudice, quando provvedo alle richieste istruttorie
debba nel rispetto della ragionevole durata del
• processo -> fissare il calendario del processo con l’indicazione
della udienze successive, sentite le parti e tenero conto della
 natura, urgenza e complessità della dalla causa.
•
• Cioè il giudice dovrebbe programmare in questo momento:
• - le successive cadenze della fase istruttoria
• - l’udienza di precisazione delle conclusioni (ultima udienza della
causa e dunque avvio fase decisoria) in modo tale da contenere la
durata complessiva del processo entro un lasso di tempo
ragionevole e che non esponga lo stato a
• pretese risarcitorie.
• L’esaurimento dell’udienza di trattazione, o la scadenza dei termini
perentori assegnati per le memorie: preclude alle parti la richiesta
di nuovi mezzi di prova e la produzione di nuovi documenti (salva
possibile timrddionie
• in termini ex art. 153.2). Così a tutela delle parti il c. 8 dell’art. 183
prevede che laddove vengano disposti d’ufficio i mezzi di prova, il
giudice deve contestualmente assegnare alle parti, con il medesimo
provvedimento un un ulteriore doppio termine perentorio:
• 1) il primo per la richiesta dei nuovi mezzi di prova che si rendono
necessari in relazione a quelli disposti ex officio
• 2) il secondo per il deposito di un eventuale memoria di replica.
• In questo caso lo stesso giudice, invece che fare immediatamente
l’udienza per l’assunzione dei messi fi prova fia ammessi, attende lo
spirare dei termini sopra indicati e provvede sulle richieste delle
parti entro 90 giorni.
•
• Nuove allegazioni ammesse nel successivo corso del processo:
• Dubbi circa i limiti in cui, dopo la conclusione della fase di
trattazione disciplinata ex. aer. 183, è possibile ammettere nuove
allegazioni o comunque variazioni che incidano sulle domande,
eccezioni e conclusione definite nella fase
• di trattazione.
•
• 1a) opinione =
• Una volta scaduti termini per l’appendice di trattazione prevista dal
come 6 dell’art. 183 -> sarebbe esclusa qualunque nuova allegazione
di fatto. Questa tesi però, non essendo corroborata da una base
positiva, è anche inaccettabile alla luce della disciplina della nullità
della citazione o della domanda riconvenzionale riguardante la
edifico actions, ossia la formulazione della domanda in senso
stretto: infatti essa impana che la difettosa indicazione del petitum
o dei fatti costitutivi dev’essere sanata in qualunque momento del
processo di primo grado. Poiché tale sanatoria, qualora il vizio
attiene alla causa pretendi, presuppone inevitabilmente
 l’allegazione di fatti inizialmente non dedotti = se ne deduce che non
esiste una generale ed assoluta negazione all’introduzione di nuovi
fatti dopo la prima udienza di trattazione.
•
• 2a) opinione - da preferire =
• La preclusione implicitamente desumibile dall’art. 183 riguarda
esclusivamente l’allegazione di nuovi fatti principali (cost,
impeditivi, modificativi) che implichino la proposizione di domande o
eccezioni nuove, o la modifica (emendato) di quelle compiutamente
e validamente già proposte.
•
• Al contrario non è previsto nessuno specifico limite temporale per:
• a) proposizione di mere difese consistenti nella contestazione dei
fatti allegati dall’avversario a fondamento della propria domanda
• b) l’allegazione di fatti secondari cioè quelli che rilevano
esclusivamente sul piano probatorio in quanto da essi può
desumersi, anche indirettamente l’esistenza di un fatto principale
• c) l’allegazione di fatti principali estintivi impeditivi modificativi che
il giudice potrebbe rilevare d’ufficio -> la deroga in questo caso si
desume dal già menzionato 167.2 ma anche dal 345.2 che consente
la formulazione di tali nuove
• eccezioni anche in appello.
• Infine va detto che, nonostante la lettera dell’art. 183 non è
possibile che l’esaurimento di questa prima fase del processo possa
precludere la mera precisazione delle domande e delle eccezioni
originariamente formulate, trattandosi
• di un’attività che non incide direttamente sull’oggetto del processo
e che non implica nemmeno mutamenti nei fatti già allegati.
•
• Quanto alle conclusioni delle parti -> fermo il divieto di inyrofutre
nuove domande o eccezioni in senso stretto, nonché quello di
motivare sostanzialmente quelle originarie, possono essere variate
fino al momento in cui la causa passa
• nella fase decisoria.
• Grazie alla disp. generale ex. art. 153 è chiaro adesso che tutte le
preclusioni possono trovare un opportuno temperamento nella
rimessioni in termini allorché:
• la parte dimostri di essere incorsa in decadenze per cause ad essa
non imputabili = ogni qualvolta il mancato rispetto di un t.
perentorio \ il tardo compimento di attività soggette a preclusione
possa considerarsi giustificato o quantomeno
• scusabile. Es. tardive o nuove allegazioni o deduzioni istruttorie
aventi ad oggetti fatti principali sopravvenuti nel corso del giudizio -
 o fatti preesistenti che assumano nuova rilevanza in seguito allo ius
superveniens (…)
•
• CAPITOLO V - La disciplina dell’intervento di terzi
•
• In vase agli artt. 267 - 268 l’intervento è ammesso finché non
vengono previste le conclusioni e si realizza attraverso la semplice
costituzione in giudizio del terzo, disciplinata in modo analogo a
quella delle parti originarie = l’interveniente
• deve depositare (con il proprio fascicolo) una comparsa avente il
medesimo contenuto previsto ex art. 167 per la comparsa di
risposta del convenuto, con le copie occorrenti per l’altra parte
• + documenti offerti + procura (quando conferita con atto separato).
•
• Tale deposito può avvenire direttamente in udienza, e se ne da atto
nel relativo verbale - o ancora in cancelleria: in questo caso il
cancelliere è tenuto ai sensi del 267 a darne comunicazione alle
altre parti. Il c.2 del 268 precisa tuttavia che
• il terzo, salvo quando intervenga per l’integrazione necessaria del
contraddittorio (cioè in caso di litisconsorte necessario
pretermesso) non può compiere atti che al momento dell’intervento
non sono più consentiti ad alcuna altera parte =
• deve accettare il processo nello stato in cui esso si trova, con le
preclusioni già maturate.
•
• Tenuto conto che la proposizione di nuove domande è possibile
come già detto, solo nella fase introduttiva e ad alcune condizioni
nell’ambito dell’attività di trattazione della causa ex art. 183, la
limitazione introdotta
• dall’art. 268.2 ha indotto parte della dottrina a ritenere che:
l’intervento principale e l’intervento adesivo autonomo, che
indubbiamente implicano la presentazione di un’autonoma domanda
da parte del terzo, sono ammessi
• esclusivamente entro la prima udienza di trattazione o addirittura -
secondo alcuni - entro il termine di costituzione el convenuto e che,
dopo questo momento, sia possibile soltanto l’intervento adesivo
dipendente (ad
• adiuvandum) di colui che si limiti a sostenere le ragioni di una delle
parti.
•
• Alla base di tale orientamento vi è anche (probabilmente) la
preoccupazione di non pregiudicare il terzo, ammettendolo a
prendere parte in un giudizio nel quale poi potrebbe non essere in
grado (in conseguenza delle preclusioni già maturate) di far valere
le proprie ragioni. Ma tale soluzione non sembra corrispondere allo
spirito del 268 - in quanto se il legislatore avesse inteso di limitare
drasticamente dal punto di vista temporale l’intervento - non
avrebbe mancato di dirlo espressamente - così come previsto per il
rito del lavoro ex art. 419.
• E’ preferibile ritenere dunque che: la proposizione della domanda
(senza dell’intervento principale o adesivo autonomo, sia sempre
implicitamente consentita al terzo - in deroga al divieto di domande
nuove che è valido per le parti - nel momento in cui interviene + e
che le limitazioni cui allude il c.2 del 268 siano solo quelle di natura
istruttoria.
•
• Quanto a queste limitazioni -> esse dipendono dalla libera
determinazione del terzo che, anziché far valere il proprio diritto in
un separato giudizio (nelle ipotesi in cui vanti un diritto autonomo
ex art. 105), opta per l’intervento in un processo già iniziato e
consapevolmente si assoggetta alle preclusioni derivanti dal
relativo stato di avanzamento + agli effetti della futura sentenza -
cui altrimenti resterebbe di regola estraneo. Stando a quanto
appena detto, e ammesse le critiche al 268 sotto il profilo
dell’opportunità (in quanto penalizza fortemente il diritto di azione
difesa dell’interveniente, per altro verso queste considerazioni circa
la libera determinazione del terzo, possono consentire forse di
superare i relativi dubbi di legittimità costituzionale.
•
• Valutazioni diverse s’impongono circa la posizione delle parti
originarie -> le quali potrebbero trovarsi spiazzate dalla domanda
nuova del terzo, specie quando l’intervento avvenga in una fase
avanzata del processo tale per cui, sarebbero precluse ile parti
nuove eccezioni\richieste istruttorie\nuovi documenti diretti a
contestare la pretesa dell’interveniente. Per evitare che tale disc. si
traduca in un attentato al diritto di difesa delle parti originarie deve
ammettersi che: qualora l’intervento si realizzi successivamente
rispetto alla prima udienza di trattazione, esso determina, rispetto
alla nuova causa introdotta dal terzo, un’ampia remissione in
termini delle parti stesse - entro i limiti in cui questa sia giustificata
dale nuove domande\allegazioni dell’interveniente.
• E se le parti, usufruendo di questa facoltà, dovessero mutare
rispettivamente le originaria allegazioni, sarebbe inevitabile
consentire all’interveniente (ai s. del 153.2 e nei limiti in cui questo
ciò sia indispensabile ad assicurare un effettivo contraddittorio) il
superamento delle conclusioni già maturate.
•
• Modalità e termini dell’intervento su istanza di parte
• Allorché ricorrano i presupposti ex art. 106 = quando sussista una
comunanza di causa \ ipotesi di garanzia -> la chiamata del terzo
costituisce un diritto per il convenuto, il quale può senz’altro
provvedervi mediane un normale atto di citazione, a condizione che:
• a) ne abbia fatto tempestiva dichiarazione - a pena di decadenza -
nella propria comparsa di risposta (costituendosi entro il limite
fissato ex 166)
• b) chieda contestualmente al giudice istruttore lo spostamento
della data della prima udienza - affinché sia possibile citare il terzo
nel rispetto dei termini minimi di comparizione contemplati ex 163-
bis.
•
• Diversa è l’ipotesi in cui sia l’attore a volere l’intervento di un
terzo -> il legislatore esclude ch’egli possa tardivamente chiamare
in causa chi avrebbe potuto citare - insieme al convenuto - dal primo
momento, e cioè con l’atto introduttivo del giudizio. Per tale ragione
l’art. 269.3 stabilisce che: in questo caso la citazione del terzo deve
essere preventivamente autorizzata dal giudice a condizione che
• a) l’interesse alla chiamata del terzo sia sorto a seguito delle
difese svolte dal connote nella comparsa di risposta
• b) e che l’attore ne faccia richiesta, a pena di decadenza, nella
prima udienza di trattazione.
• Se il giudice accoglie tale richiesta -> fissa una nuova udienza
affinché il terzo possa essere citato nel rispetto dei termini di
comparizione ex 163-bis, nonché il t. perentorio entro il quale
l’attore deve provvedere a notificare la relativa citazione.
•
• Infine, indipendentemente dalla circostanza che l’intervento sia
stato chiesto dal convenuto o dall’attore -> la parte che chiama in
causa il terzo eve depositare la relativa citazione nel t. del 165 =
entro 10 giorni dall’avvenuta notifica. Mentre il terzo, dal canto suo,
deve costituirsi entro il t. di cui al 166, cioè almeno 20 giorni prima
dell’udienza.
•
• Modalità intervento iussu iudicis
• A differenza dell’intervento su istanza di parte, quello ordinato dal
giudice ex art. 107 non è soggetto ad alcun termina, cioè può
essere disposto in qualunque momento del processo di primo grado
8 ma non anche in appello, in quanto ciò sottrarrebbe al terzo un
grado di giurisdizione).
• Anche in questo caso, la chiamata si realizza attraverso normale
atto di citazione - di cui dovrà farsi menzione nel processo già
pendente fra le parti + deve essere indicata, quale udienza di prima
comparizione, quella fissata dal provvedimento del giudice. Non è
previsto che il giudice segni alcun termine per la citazione, sicché è
sufficiente che quest avvenga in tempo utile per l’udienza in cui la
causa è stata rinviata, e se a tale udienza nessuna delle parti ha
ancora provveduto, il giudice dispone con ordinanza non
impugnabile -> la cancellazione della causa dal ruolo*
•
• * la giurisprudenza peraltro, muovendo dalla circostanza che il 270 non prevede
un termine perentorio per la citazione del terzo ne ha dedotto che il giudice
nell’esercizio di un suo potere discrezionale, potrebbe reiterare l’ordine di
intervento, fissando una nuova udienza (es. Cassazione 12 luglio 2000)
•
• Costituzione del terzo chiamato e poteri delle parti originarie
•
• La costituzione in giudizio del terzo, indipendente dal soggetto che
ne ha chiesto l’intervento, è disciplinata analogamente a quella del
convenuto = per non incorrere nelle decadenze ex. 167, egli deve
rispettare il temrine ex 166 ( = 20 giorni prima dell’udienza fissata
per la comparizione) e proporre, con la comparsa di risposta, le
proprie domande riconvenzionali ed eccezioni in senso stretto.
• Per quanto concerne invece l’eventuale sua richiesta (del terzo) di
chiamare in causa un altro soggetto -> l’art. 271 contiene una disc.
che è a metà strada tra quella applicabile al convenuto e quella
applicabile all’attore in quanto esige che il terzo dichiari la proda
intenzione, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta + si
faccia poi autorizzare dal giudice nella prima udienza.
•
• E’ chiaro poi che, se l’intervento, disposo iussu giudicis, si realizza
a processo iniziato già da tempo -> e quindi successivamente alla
conclusione della fase di trattazione ex art. 183) esso implica
un’ampia rimessioni in termini non soltanto del terzo (che in questo
caso non ha scelto di sua spinte di partecipare al giudizio inter
alios), ma anche delle parti ordinaria - che avranno il diritto di
aeesere ammesse al compimento di ogni ulteriore attività resa
necessaria dalle deduzioni dell’interveniente.
•
• Capitolo VII - Istruzione probatoria (Capitolo VI - il giudice + inizio
Cap. VII fine file)
•
• Efficacia prove e argomenti di prova
• Una distinzione rilevante si fonda sul diverso peso che la prova
può avere nella formazione del convincimento del giudice - la
dottrina sule distinguere tra:
•
• a) prova libera -> è quella corrispondere al p. generale in vase al
quale “ salvo che la legge disponga diversamente, il g. è tenuto a
valutare secondo il suo prudente apprezzamento ( ovvero non in
maniera del tutto arbitraria) - facendo uso di canoni di logica e buon
senso, che esplicitati nella motivazione, siano oggettivamente
verificabili ed eventualmente sindacabili dal giudice
dell’impugnazione.
• A questo principio “libero convincimento del giudice” la legge
pone dei limiti più o meno incisivi:
• - es. regole che tendono a circoscrivere l’ammissibilità o
comunque l’utilizzabilità di alcuni mezzi di prova, e che
inevitabilmente mutano nel tempo.
•
• b) prova legale -> si parla di prova legale in relazione alle ipotesi
in cui il giudice è senz’altro vincolato a considerare per vero il
risultato della prova stessa (i fatti che ne sono stati oggetto) senza
alcun margine per l’esercizio del suo prudente apprezzamento. E
questo perchè, l’attendibilità del mezzo di prova è stata in un certo
senso preventivamente valutata e appiatta dal legislatore.
• Es. prove documentali (atto pubblico, scrittura privata) nonché
confessione e giuramento.
•
• c) argomenti di prova -> sono quelli che il giudice può desumere
• - dalle risposte fornite durante l’interrogatorio libero (117 - 185.1)
• - dal rifiuto ingiustificato delle part a consentire ispezione,
esibizione, (118.2 e 210)
• - nonché dalle dichiarazioni delle parti rese dinanzi al consulente
tecnico (200.2)
• - o dalle dichiarazioni provenienti da terzi, che non costituiscano
vera e propria testimonianza
• - dalle prova raccolte nel processo estinto
• - e più in generale dal contegno delle parti stesse nel processo
(116.2)
• Stando all’opinione tradizione, gli argomenti di priva si distinguono
nettamente dalle prove (libere) poiché non sono mai sufficienti a
fondare il convincimento del giudice, bensì -> elementi sussidiari cui
il giudice può attingere per valutare e comparare le prove soggette
al suo prudente apprezzamento. Tale opinione muove probabilmente
dall’esigenza di limitare la discrezionalità del giudice e rendere il
più possibile verificabile l’iter logico che di accertamento dei fatti.
• La giurisprudenza sembra però spesso disattendere tale
distinzione qualitativa - specie con riguardo all’ipotesi di maggior
rilievo pratico = e cioè in relazione alle risposte rese dalle parti in
sede di interrogatorio libero, che non di rado sono state ritenute
sufficienti di per sé a definire la controversia.
• Una soluzione di compromesso (Chiarloni e Proto Pisani) secondo
cui l’elemento distintivo tra prova libera e argomento di prova,
nonrguardarebbe l’inidoneità di quest’ultimo a sorreggere da solo il
convincimento del giudice cita l’estinta\inesistenza di un certo fatto
(e quindi non consisterebbe in una minore efficacia probatoria
dell’argomento di prova) bensì atterrebbe alla alla valutazione di
sufficienza o superfluità cui fa riferimento l’art. 209.
• Questa disposizione prevede che il giudice, avendo ammesso una
pluralità di mezzi di prova, possa porre anticipatamente fine alla
foto assunzione quando ritenga “sufficienti” le prove già esperite e
ravvisi “superflua” appunto la produzione delle altre.
• Quindi secondo questa dottrina, gli argomento di prima possono
essere sufficienti di per sé all’accertamento dei fatti, ma solo a
condizione che le parti non abbiano offerto altre prove (ore e protei)
con esse collidenti. Si è giustamente ribattuto a questa tesi che
essa si fonda su un’esegesi tutt’altro che pacifica dell’art. 209, che
dà per scontato che il giudice, in base a tale norma sia libero di
porre fine all’assunzione delle prove a sua discrezione.
• Invece secondo una più ragionevole interpretazione l’assunzione
di ulteriori prove può consideri superflua nel solo caso in cui esse
mirino ad un risultato pienamente conforme al convincimento che il
giudice si è formato.
•
• L’onere della prova
• L’art. 2697 enuncia il fondamentale principio per cui: chi vuole far
valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono
il fondamento (co.1), mentre chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti o
che il diritto si è modificato o estinto, deve provare l’eccone su cui
si fonda” (co.2).
• Tale principio può essere ricondotto a due esigenze diverse, ma
connesse:
•
• 1) Non è pensabile che il giudice si sottragga al dovere di
giudicare adducendo l’incertezza dei fatti controversi (c.d. divieto
del non liquet) - è necessario che l’ordinamento gli fornisca una
criterio oggettivo in baso al tale egli possa comunque decidere, pur
quanto ritenga di non avere esimenti succingenti per accettare
l’esistenza o meno di taluno dei fatti rilevanti, e che nel contempo
tale criterio oggettivo contenta di verificare ex post la correttezza
dell’iter logico da lui seguito nella ricostruzione dei fatti posti a
fondamento della decisione.
•
• 2) Esigenza di ripartire in modo equo e ragionevole tra le parti
l’onere di dimostrare l’esistenza dei fatti controversi, nonché le
conseguenze negative derivanti dal mancato raggiungimento della
prova.
• Per il primo profilo il principio dell’onere della prova opera come
fondamentale regola di giudizio in qualunque processo - compresi
quelli aventi ad oggetto diritti indisponibili. Per il secondo aspetto
invece, esso può risultare più o meno attentato a seconda dei poteri
istruttori ufficiosi che il legislatore conferisca eventualmente al
giudice.
• L’applicazione del 2697 presuppone e nel contempo legittima la
distinzione dei fatti principali - appartenenti alla fattispecie legale di
riferimento - in costitutivi, estintivi, impeditivi e modificati i e sta ad
indicare che l’onere di provare da parte del convenuto, l’esistenza di
un fatto, sorride soltanto dopo che l’aore abbia assolto l’onere di
provare l’esistenza di tutti i fatti necessari perché il diritto da lui
vantato venga in vita.
•
• Problemi particolari circa l’applicazione del principio dell’onere della prova
nell’ambito delle azioni di mero accertamento negativo
• In questo caso infatti, dal punto di vista delle rispettive allegazioni delle parti,
la situazione è rovesciata in quando l’attore deduce l’inesistenza di taluno dei
fatti costituivi del diritto vacant dal convenuto \ o l’esistenza di una fatto estintivi,
impeditivi, modificativo del diritto stesso.
• A) L’opinione tradizionale mira a che la domanda di accertamento negativo si
risolva per il convenuto in una provocato agendum = ritiene pertanto che la
ripartizione degli oneri probatori debba avere ritardo alla adozione processuale
delle parti e che sia comune l’attore a dover fornire la prova dei fatti (positivi o
negativi) posti a fondamento della domanda.
•
• B) Di recente però si è giustamente osservato in dottrina che siffatta soluzione
finisce per far dipendere l’operare del 2697 c.c. da un elemento del tutto
contingente, ossia dalla parte che per prima ricorre al giudice. Mentee per logica
la ripartizione degli oneri probatori dovrebbe dipendere esclusivamente dalla
posizione sostanziale delle parti medesime rispetto al digito controverso. E tale
tesi sembra incontrare il favore della giurisprudenza più recente, tanto più che,
anche l’azione di accertamento negativo presuppone, sotto il profilo dell’interesse
all’agire, il vanto stragiudiziale del diritto da parte del convenuto, sicché
quest’ultimo non può dolersi se poi l’iniziativa giudiziaria dell’attore lo costringe a
dar prova, in concreto, del dritto stesso.
•
• Fatti non controversi
• Prescindendo dai fatti notori, che per espressa previsione di legge
non necessitano di prova, si è soliti ritenere che (pur in assenza di
una disposizione ad hoc): le allegazioni concorsi delle parti,
rendendo non controversi e pacifici i fatti che ne sono effetto, siano
idonee ad escludere quest’ultimi, quantomeno provvisoriamente dal
c.d. tema probando e nel contempo vincolino il giudice a ritenerli
veri (e quindi ad utilizzarli se rilevanti) prescindendo da qualunque
prova.
• Ciò rappresenterebbe un riflesso del p.dispositivo ch informa il
processo civile, e si estende quindi all’allegazione dei fatti di cui il
giudice deve tenere conto ai fini della decisione. Ecco le principali
implicazioni di questa impostazione:
• - il principio serpa solo nell’ambito di giudizi aventi ad oggetto
diritti disponibili delle parti. Al di fuori di quesi, l’allegazione
concorde non escluderebbe affatto l’applicazione della regola di
giudizio sancita ex art. 2697 - e potrebbe al massimo fornire al
giudice un argomento di prova, valutabile ai sensi dell’art. 116.2
• - ferma restando tale limitazione, il principio medesimo deve
valere per qualunque fatto principale o secondario, inclusi quelli che
siano rilevabili d’ufficio.
• - I fatti si considerano pacifici non soltanto quando la parte
destinatari delle allegazioni ne ammetta esplicitamente la verità,
ma pure quando essa imposti la prova dita su argomento
logicamente inconciliabiili con la negazione dei fatti allegati
dall’avversario ( = c.d. ammissione implicita)
•
• Fatti non contestati - oggetto e limiti dell’onere di contestazione
• Negli ultimi anni si è molto discusso circa la possibilità di
considerare pacifici e non controversi anche i fatti non contestati ->
ci si chiedeva infatti se nel nostro ordinamento, nonostante la
mancanza di una disposizione ad hoc, fosse configurabile a carico di
ciascuna delle parti, u vero e proprio obbligo o onere di contestare
esplicitamente i fatti allegati dall’altri parte, onde evitare che gli
fatti si avessero tecnicamente per riconosciuti.
•
• Orientamento tradizionale: esclude che il mero silenzio di una
parte sia sufficiente a rendere non controversi i fatti affermati
dall’avversario
•
• Altra parte della dottrina e della giurisprudenza recenti:
valorizzando la disposizione contenuta ex art. 167.1 ( x il rito del
lavoro 416.3) che impone al convenuto di prendere posizione circa i
fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, ritiene che il
legislatore avesse in tesi codificare un vero e proprio onere di
contestazione specifica delle allegazioni avverse - e, sebbene allo
stesso tempo il 167.1 non commini alcuna decadenza a tal
proposito, reputa tendenzialmente inammissibile ogni contestazione
tardiva, in quanto successiva alla comparsa di risposta (o secondo
altri, alla conclusione della fase di trattazione della causa).
• Questa tesi aveva ricevuto, seppure a libello di obiter dictum, e con esclusivo
riferimento ai fatti principali, l’avallo delle Sezioni Unite nel 2002 - e alla sent. n.
761\2002 si era uniformata, quantomeno in relazione al processo del lavoro, la
giurisprudenza successiva.
•
• Su tale problema (limiti dell’onere di contestazione) è
opportunamente intervenuta la riforma del 2009, inserendo nell’art.
115.1 il principio per cui il giudice deve porre a fondamento della
decisione, oltre alle prove proposte dalle partii o dal p.m , i “fatti
non specificatamente contestati dalla parte costituita”.
• Oggi pertanto, la circostanza che una parte ometta di prendere
posizione circa i fatti allegati dall’avversario a sostegno della
propria domanda o eccezione, o comunque se omette di contestare
in modo specifico tali fatti -> consente la giudice di reputare i fatti
medesimi senza bisogno di prova. Il p. è applicabile soltanto alle
parti costituite = alla contumacia non può attribuirsi il valore di una
generale non contestazione.
• Chiarimenti e precisazioni su questioni ancora dibattute:
•
• - PREMESSA: l’omessa contestazione, a differenza che
l’allegazione esplicita e concorde non implica in via automatica la
verità dei fatti non contestati, bensì costituisce un comportamento
processuale significativo e rilevante sul piano della prova dei fatti. Il
mero difetto di contestazione specifica non esclude affatto che il
giudice, al fine di accertare la verità del fatto unilateralmente
allegato, possa e debba pur sempre valutare siffatto
comportamento alla luce del complessivo quadro probatorio
•
• - gli effetti dell’omessa contestazione devono essere i medesimi
tanto per i fatti principali che per quelli secondari
• - la contestazione richiesta dal 115.1 dev’essere specifica = non
può risolversi nella mera negazione formale della verità dell’avversa
negazione, ma deve esplicitare, ove sia materialmente possibile, la
diversa e contrapporti versione dei fatti della parte da cui proviene
• - sul piano pratico, l’effetto dell’omessa contestazione consiste
nella relevatio ab onere probandi = esonera della parte autrice
dell’allegazione non contestata, dall’onere di provare il fatto
allegato. Essa dunque può operare soltanto rispetto all’allegazione
di fatti che spetterebbe alla parte allegante provare, mentre non
senso relativamente ai fatti che dovrebbero essere prenoti
dall’avversario.
• - inoltre, è difficile che possa reputarsi significativo e rilevante di
per sé il difetto di contestazione in odine a fatti che a) non sono
riferibili alla parte destinataria dell’allegazione b) né possano
presumersi da lei sicuramente conosciuti.
•
• L’ultimo e più controverso problema riguarda gli eventuali limiti
temporali della contestazione ->
• Muovendo dal duplice presupposto che:
• - la contestazione è soggetta allo stesso regime dell’allegazione
dei fatti
• - e che tali allegazioni fossero tutte confinate nella fase della di
trattazione della causa disciplinata dall’art. 183,
• l’ordinamento formatosi prima del 2009, riteneva che la
constatazione successiva a quella prima fase fosse in linea di
principio inammissibile, salvo che sussistessero i presupposti per la
remissione in termini (e dunque che, la mancata contestazione
tempestiva fosse non imputabile alla parte)
•
• Tale soluzione non sembra reperibile alla luce dell’impostazione
ora recepita dal legislatore, che per un verso - ha dettato una regola
che essenzialmente è destinata ad operare sul momento della
decisione, e per altro si è ben guardato dall’assoggettare la
contestazione a qualunque termine di decadenza. Avendo infatti
l’art. 115 ribadito che la contumacia non equivale e non
contestazione, deve senz’altro escludersi che la contestazione sia
soggetta ad una vera e propria preclusione - in quanto se così fosse,
non si comprende perchè dovrebbe esserne esentata la parte
contumace, che per principio soggiace a tutte le preclusioni
previste a carico delle parti costituite e dunque, in caso di tardiva
costituzione deve accettare il processo nello stato in cui oramai è
pervenuto.
•
• In teoria dunque, non è escluso che la contestazione possa
utilmente avvenire, nel rispetto del principio del contraddittorio, nel
corso del processo di primo grad e anche in appello, facendo
sorgere nell’altra parte l’onere di dar prova del fatto allegato
(inizialmente non contestato), pur quando tale prova on sarebbe più
consentita per il verificarsi delle preclusioni istruttorie.
Conseguenza questa, on molto grave in quando la parte interessata
alla prova -> poterebbe chiedere la remissione in termini invocando
il 153.2 e la contestazione tardiva, d’altro canto -> se priva di
giustificazione può essere utilizzata che argomento di prova ex art.
116.2 in senso sfavorevole rispetto alla parte da cui proviene.
•
• Regole generali istruzione probatoria
•
• Modalità di assunzione dei mezzi di prova - delega o rogatoria
• Anche la fase stricto sensu istruttoria si suda attraverso udienze,
il cui intervallo dovrebbe non essere superiore a 15 giorni - spesso
disatteso o ignorato. Quando il giudice dispone i mezzi di prova
(prove costituende), salvo che possa assumerli direttamente
(eventualità assai rara) stabilisce “tempo, modo, luogo assunzione”
- fissando generalmente un’udienza ad hoc, a meno che non si tratti
di prova da assumere necessariamente al di fuori dell’udienza (es.
ispezione giudiziale di immobili).
• Se l’assunzione deve avvenire al di fuori della cir costrizione del
tribunale, fermo restando che a provvedere dev’essere sempre il g.
istruttore, l’art. 203 prevede che venga delegato a procedere il
giudice istruttore del luogo, salvo che le parti lo chiedano
concordemente e il presidente consenta il trasferimento dello
stesso giudice procedente. Qualora si ricorra a questa delega (che
peraltro la giurisprudenza, in deroga al 203 - lascia alla valutazione
discrezionale del giudice) -> l’ordinanza che la dispone deve fissare
il t. massimo entro il quale la prova dev’essere assunta e la
successiva udienza alla quale le parti dovranno comparire per la
prosecuzione del processo. Il g. delegato procede all’assunzione del
mezzo di prova, su istanza della parte interessata e quindi d’ufficio
rimette il verbale al delegante.
•
• Tale disciplina è applicabile ai sensi del 204, anche nel caso in cui
l’esecuzione di provvedimenti istruttori debba attuarsi mediante
rogatoria ad autorità estere, da trasmettessi per via diplomatica - o
quando la rogatoria riguardi cittadini italiani residenti all’estero,
tramite delega al console competente. La materia trova una
specifica disciplina nella conversazione. dell’Aia del 18 marzo 70’ e
più recentemente, all’interno dell’UE, nel regolamento 1206\2001 del
Consiglio.
•
• Assunzione della prova e chiusura
• Il giudice che procede all’espletamento della prova, anche quando
sia stato delegato a norma del 203 - è competente a risolvere ogni
question che dovesse sorgere in tale sede ai sensi del 205. Le parti
possono assistere personalmente all’assunzione dei mezzi di prova,
per la quale si redige un processo verbale “sotto la direzione” del
giudice (ex 207).
• L’art. 208 stabilisce poi una decadenza dal diritto di fare assumere
la prova allorché la parte, su istanza della quale dovrebbe viziarsi o
proseguire la prova, ometta di presentarsi. Tale decadenza
dev’essere dichiarata d’ufficio dal giudice. Tuttavia questa
decadenza non può operare:
• a) rispetto ai mezzi di prova che siano stati disposti d’ufficio dal
giudice
• b) quando nessun delle parti sia comparsa in udienza -> quota
situazione trova una disciplina negli art. 181 e 309, che fanno
discendere la fissazione di una nuova udienza eventualmente
prodromi all’estinzione del processo.
•
• Capitolo VIII - Singoli mezzi istruttori
•
• - Consulenza Tecnica
• Accade spesso che per accertare i fatti controversi, o per valutare
correttamente le risultanze delle prove, occorrono specifiche
cognizioni tecniche che il giudice, di regola non possiede: per
questo l’art.61 gli consente, ove sia necessario di “farsi assistere
(…)
•
• vai direttamente a interrogatorio e confessione
•
•
• L’interrogatorio e la confessione
•
• L’interrogatorio libero e formale - l’ambigua natura
dell’interrogatorio libero
• Il nostro ordinamento prevede due tipi di interrogatorio delle parti,
assai diversi fra loro per caratteristiche e per funzione:
•
• 1) interrogatorio non formale - definito libero -> ai sensi dell’art.
117 (nonché del 183.9) è utilizzabile (o reiterabile)
discrezionalmente dal giudice d’ufficio “in qualinque stato e grado
del processo (e quindi teoricamente anche in appello) anche se l’art.
185 consente alle parti - tramite una richiesta congiunta, di
pretenderne dal giudice l’esperimento, unitamente sl tentativo di
conciliazione*
• *per tae richiesta non è previsto alcun limite temporale, sicché deve ritenersi
che essa, essendo finalizzata al tentativo di conciliazione possa intervenire in
qualunque momento del processo
•
• 2) interrogatorio formale -> rimesso all’esclusiva disponibilità delle
parti, appartiene dichiaratamente al novero dei mezzi di prova (art.
230 e ss)
•
• Secondo una parte della dottrina - data la collocazione normativa
dell’istituto dell’interrogatorio libero : questo assurgerebbe ( non
tanto alla funzione probatoria) quanto più a strumento di
chiarificazione delle rispettive posizioni difensive delle parti diretto
a far si che i contendenti precisino ed esplicitino le proprie versioni
circa i fatti rilevanti per la decisione - contribuendo in tal modo alla
definitiva fissazione del c.d. tema probando (ossia dei fatti
realmente controversi e bisognosi di prova). Per questo aspetto
esso rappresenterebbe una delle massime espressioni ella c.d.
collaborazione tra il giudice e le parti nella fase della trattazione
della causa.
•
• Altri autori invece, muovendo dalla circostanza che ai sensi del
116.2 “il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte
che le parti forniscono in sede di interrogatorio libero”, ritengono
che in quest’ultimo prevalga la funzione probatoria - ancorché entro
i limiti più ristretti che la dottrina attribuisce agli argomenti di
prova.
•
• Ragionando in astratto è pero difficile operare una scelta tra
queste due ricostruzioni apparentemente contrapposte -> infatti, per
come è disciplinato, l’interrogatorio libero ben si resta ad assolvere
entrare le funzioni a seconda di come il g. intenda utilizzato. Esso
infatti può anche costituire uno strumento inquisitorio
estremamente incisivo ed invasivo nella ricerca della c.d. verità
materiale - tenuto conto che le domande alla parte interrogata non
sono predeterminate e possono spaziare su qualunque fatto
rilevante per la decisione.
•
• Dal punto di vista sistematico, tale strumento mal si concilia con
la parallela esistenza di un interrogatorio affidato alla piena
disponibilità delle parti e circondato da precise garanzie = prima fra
tutte quella della preventiva articolazione specifica dei fatti sui
quali l’interrogatorio stesso verterà - così da evitare qualunque
sorpresa per la parrei interrogata. Peraltro, la parte interrogata non
ha comunque alcun obbligo, tanto nell’interrogatorio formale quanto
in quello informale, di dire la verità ossia di dichiarare fatti a sé
sfavorevoli (stante il p. “nemo tenetur contra se edere”).
• Ad ogni modo si può ben comprendere, data l’incisività dello
strumento, il tentativo della dottrina di ridimensionarne l’efficacia
probatoria, essendo l’interrogatorio libero un mezzo certamente
ambiguo.
•
• Confessione in generale e figure ad essa affini
• La confessione è un mezzo di prova correlato all’interrogatorio
formale, infatti ai sensi dell’art. 228 “la confessione può essere
provocata dall’interrogatorio formale” - sicché non di rado si afferma
che l’interrogatorio formale mira essenzialmente ad ottenere la
confessione.
•
• Ai sensi del 2730 la confessione è: la dichiarazione che una parte
fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli, e favorevoli all’altra part -
una dichiarazione cui la legge normalmente attribuisce il valore di
prova legale, idonea dunque a vincolare il convincimento del giudice
alla luce del principio logico e d’esperienza per cui nessuno
affermerebbe come veri, se veri non fossero, fatti contrari ai propri
interessi.
• La confessione può essere di due tipi:
• - giudiziale -> quando si forma nel processo (prova costituenda)
• - stragiudiziale -> allorchè vi preesiste o comunque si forma al di
fuori di esso. In questo caso, la dichiarazione confesserai, se
contestata, dovrà essere essa stessa, preliminarmente, oggetto di
prova (documentale - se resa in uno scritto \ testimoniale - se resa
oralmente) affinché il giudice poi possa dedurne le conseguenze
probatorie previste dalla legge.
•
• La confessione ha ad oggetto, al pari di ogni mezzo di prova, dei
fatti - e può considerarsi una species del più ampio genus
rappresentato dalle ammissioni (definibili queste ultime, come il
riconoscimento espresso o tacito di fatti allegati dall’altra parte.
• Ma in concreto si avrà mera ammissione allorquando:
• - la dichiarazione o il riconoscimento di fatti sfavorevoli provenga
da un soggetto diverso dalla parte (dal difensore della parte)
• - o quando provenga da una parte priva della capacità richiesta
per la confessione
• - o comunque quando questa non possa valere come confessione
(s. dichiarazioni rese durante l’interrogatorio libero).
• La differenza si coglie poi sul piano delle rispettive conseguenze:
• a) la confessione può essere revocata soltanto quando si provi
che è stata determinata da errore di fatto (ossia dall’erronea
condizione che i fatti dichiarati fossero veri) o da violenza (art.
2732)
•
• b) l’ammissione invece può essere ritrattata - almeno
teoricamente - in qualunque momento, fermi restando i riflessi che
tale conmpoamento processuale potrebbe avere sul coinvicimento
del giudice ai sensi del 116.2.
•
• Tornando alla confessione, spesso di afferma che questa, oltre
che costituita dall’elemento materiale ( ovvero la dichiarazione di
fatti sfavorevoli al dichiarante e favorevoli all’avversario),
presupporrebbe un ulteriore elemento rappresentato dal c.d. animus
confitendi (volontà di confessare). in concreto tuttavia l’importanza
di questo elemento risulta essere assai modesta, in quanto secondo
l’opinione prevalente: è sufficiente che il dichiarante sia
consapevole di dichiarare un fatto a sé sfavorevole e favorevole
all’altra parte - condizione che difficilmente potrà mancare nella
confessione giudiziale. Semmai è in quella stragiudiziale che vi è un
maggior spazio per l’indagine, da perte del giudice, delle motivazioni
che potrebbero aver spinto la parte ad affermare come veri fatti
potenzialmente a lei sfavorevoli.
•
• Per quel che attiene infine alla capacità -> l dichiarazione contra
sé non può valere come una vera confessione se non proviene da
persona capace di disporre del diritto, a cui i fatti confessati si
riferiscono. Es. Dichiarazione teda da parte priva di capacità di
agire \ o non titolare del diritto dedotto in giudizio.
• Nel caso in cui poi, aia resa da un rappresentante della parte,
questa è efficace solamente se “fatta entro i limiti e nei modi” in cui
questi può vincolate il rappresentato = quando non espotbiti i poteri
attribuiti al rappresentante della procura ( se si tratta di rapa.
volontaria) o dalla stessa legge.
•
• La confessione giudiziale
• Nell’ambito del giudizio la confessione può essere:
• a) spontanea -> allorché sia la parte stessa di propria iniziativa a
dichiarare fatti a sè sfavorevoli
• b) provocata tramite interrogatorio formale.
•
• La confessione spontanea -> può essere contenuta in qualunque
atto processuale, firmato personalmente dalla parte salvo il caso
dell’art. 117 -il che va inteso secondo l’interpretazione che appare
più persuasiva - nel senso che, le eventuali dichiarazioni contra sé
rese in interrogatorio libero, pur se racchiuse in un verbale
sottoscritte dalla parte stessa, non possono considerasi vera e
propria confessione - bensì mere ammissioni.
• Sarebbe fatti incongruo assegnare a tali dichiarazioni il medesimo
valore di prova legale e la irretrattabilità che competono alle
dichiarazioni di eguale contenuto rese nel ben più garantistico
interrogatorio formale.
•
• Indipendentemente dalla circostanza che sia intervenuta
spostamento o nell’interrogatorio formale, la confessione giudiziale
forma piena prova, di regola contro colui che l’ha resa ed è pertanto
idonea a vincolare il giudice circa la verità dei fatti confessati. A
questo principio l’art 2733 droga in due casi:
• a) quando i fatti riguardano diritti non disponibili dalle parti
• b) quando in un’ipotesi di litisconsorzio necessario, la confessione
provenga solo dal alcuni dei litisconsorti. Infatti, non essendo
possibile vincolare tutti i litis. alle dichiarazioni di taluno di essi e
volendo fare salva l’esigenza di un accertamento unitario di fatti
rispetto a tutte le parti, il legislatore espressamente stabilisce che
la confessione sia liberamente apprezzata dal giudice - e dunque
degradi da prova legale a prova libera. e analoga efficacia va
attribuita alla confessione nell’ipotesi a.
•
• In concreto accade però posso il confitente non si limiti ad una
dichiarazione contra se, bensì l’accompagni all’affermazione di altri
fatti o circostanze a sé favorevoli tendenti ad informare l’efficacia
del fatto confessato - o a modificarne\estinguerne gli effetti” (art.
2374). Si parla in questo caso di:
• a) dichiarazione complessa -> quando l’aggiunta è rappresentata
da un fatto del tutto distinto, idoneo a modificare o estinguere gli
effetti del fatto sfavorevoli al dichiarante
• es. è vero che l’attore mi ha prestato una somma di denaro (fatto
costitutivo) ma è altresì vero, che l’ho già restituita (fatto estintivo)
• b) qualificata -> allorché l dichiarazione pro se riguardi un fatto
strettamente connesso a quello confessato, dale da reagire sulla
qualificazione stessa della fattispecie
• es. è vero che l’attore mi ha dato una somma di denaro, ma si
trattava di donazione (sussiste l’animus domandi) e non di mutuo.
•
• In entrambe le situazioni, l’efficacia probatoria delle dichiarazioni
nel loro complesso dipenderà dall’atteggiamento dell’altra parte =
• - se questa non contesta l verità dei fatti o delle circostanze
aggiunte -> esse fanno piena prova, vincolando il giudice nella loro
integrità - senza distinguere tra fatti favorevoli\sfavorevoli all’attore
• - se l’altra parte contesta -> è rimesso al giudice di apprezzare
secondo le circostanze, l’efficacia probatoria delle dichiarazioni.
• Cioè il legislatore vuole evitare che la parte della dichiarazione
contraria al dichiarante stesso, possa essere senz’altro scissa dal
resto (a lui favorevole) ed essere considerata una confessione per
quella parte soltanto.*
•
• * inscindibilità della dichiarazione - in realtà stando alla formulazione del 2734
dovrebbe valere in entrambi i casi - sia quando (no contestazione = efficacia di
prova legale in toto) sia quando le dichiarazioni (pro se e contra se) vengano
rimesse all’apprezzamento del giudice e costituiscano prova libera. Seguendo tale
impostazione dunque tanto la confessione complessa, quanto quella qualificata
sarebbero idonee a provare in equal misura 8sempre che il giudice si convinca
della sua attendibilità) tutti i fatti dichiarati.
• Ma tale soluzione risulta essere insoddisfacente in quanto, con riguardo alle
dichiarazioni pro sé, rischia di risolversi in un’inammissibile deroga al p.
dell’onere della prova -> sarebbe infatti assurdo ritenere che, per il solo fatto che
la dichiarazione pro se si accompagna ad una contra se, il giudice possa reputarla
suffient a ritenere provato anche il fatto estintivo.
• Cioè nel caso di prima, tecnicamente graverebbe sul convenuto l’onere di
provare il fatto estintivo (adempimento dell’obbligazione) non potendosi attribuire
alcun valore legale alla sua affermazione!!!
•
• E’ doveroso ritenere pertanto che l’art. 2734, in relazione all’ipotesi in cui le
circostanze aggiunte siano contestate abbia una diverso dignificato e debba
intendersi piuttosto nel senso che in presenza di una dichiarazione complessa, il
legislatore, muovendo dalla consapevolezza che la parte avrebbe potuto
dichiarare fatti a se sfavorevoli (non veri) solo perchè a questi ha unito
l’allegazione di altri fatti favorevoli (anch’essi non veri) - ha preferito escludere
che le affermazioni contrarie all’interesse del dichiarante potessero vincolare il
giudice al pari di una pure e semplice confessione = l’apprezzamento delle
dichiarazioni contra se, resta rimesso alla prudenza del giudice - mentre le
circostanze aggiuntive allegate dal dichiarante a proprio favore dovranno essere
comunque provate.
•
• in altre parole l’art. 2734 non prevede alcuna inscindibilità delle dichiarazioni
quando le circostanze aggiunge siano oggetto di contestazione -> intatti tale
articolo ha come antecedente normativo l’art. 1360 c.c. del codice 1865 - una
disposizione che non ammetteva la sicndibilità della confessione giudiziale in
danno di chi la rendeva - disposizione che, non a caso era stata ritenuta
incongrua ed eccessiva in relazione proprio alle confessioni che oggi si suole
definire complesse.
•
•
• La confessione stragiudiziale
•
• Diverse tipologie:
• - prova precostituita (quando la dichiarazione contra sé sia
contenuta in un documento di cui sarà sufficiente l’acquisizione nel
processo)
• - può richiedere l’assunzione di prove costituende quando sia stat
resa oralmente e debba ad es. provarsi mediante testimoni. Per
questa seconda ipotesi, il legislatore comprensibilmente esclude la
prova per testi ogni qualvolta la confessione verta su fatti che a loro
volta non potrebbero essere provati in un altro modo es. non è
possibile provare tramite testimonianza che l’altra parte, al di fuori
del giudizio ha espressamente riconosciuto di aver stipulato il
contratto di assicurazione - di cui nega l’esistenza nel processo -
poiché quest’ultimo dev’essere provato per iscritto e non ammette
prov per testi.
•
• Efficacia:
• - se la dichiarazione confessoria è rivolta ad altra parte o
rappresentante di questa -> medesima efficacia checompete alla
confessione giudiziale (prova legale)
• - se la dichiarazione confesserai è rivolta ad un terzo o contenuta
in un testamento -> è liberamente apprezzata dal giudice ex art.
2735
• Questo perchè il legislatore considera che la dichiarazione contra
se possa essere stat resa per finalità particolari e
conseguentemente esclude che essa costituisca una provai
incontrovertibile della verità dei fatti
•
• Interrogatorio formale e rapporto con la confessione
•
• (Disc interrogatorio formale) - Ai sensi dell’art. 230 la parte che
intende far sottoporre l’avversario ad interrogatorio formale, è
tenuta a dedurre tale interrogatorio per articoli separati e specifici
-> ratio = l’interrogando deve essere messo in condizione di
conoscere in anticipo i fatti sui quali dovrà riferire.
• - Le domande pertanto non potranno vertere su fatti diversi ed
ulteriori rispetto a quelli formulati nei capitoli (anche se non si
tratta di un’identità formale)
• - a meno che non si tratti di domande sulle quali le parti
concordano e che il giudice ritiene utili (cioè rilevanti)
• - e fatto salvo il potere del giudice di chiedere in ogni caso “i
chiarimenti opportuni sulle risposte date”.
•
• la parte interrogata non ha alcun obbligo penalmente sanzionatile
di dire la verità (anche) contro i propri interessi - ma ciò non toglie
che essa abbia il dovere di presentarsi a rendere l’interrogatorio e di
rispondere personalmente ile relative domande (senza potersi
servire di scritti separati - fatta eccezione per le note e gli appunti
che il giudice le abbia consentito di utilizzare “quando debba fare
riferimento a nomi o cifre o quando particolari esigenze lo
consigliano).
• Mancata comparizione o rifiuto di rispondere -> producono come
conseguenza, in assenza di un “giustificato motivo” ** la possibilità,
valutato ogni altro elemento di prova di ritenere come ammessi i
fatti dedotti nell’interrogatorio. Il che va inteso, secondo
l’intercettazione più ragionevole nel senso che, tale comportamento
omissivo, pur non producendo alcuna automatica ed ineluttabile
conseguenza (diversamente dalla mancata prestazione del
giuramento): costituisce una prova libera e cioè soggetta al
prudente apprezzamento del giudice, da cui quest’ultimo può
desumere anche in via esclusiva, laddove le altre risultanze
probatorie non lo consumano ad una diversa conclusione,
l’esistenza dei fatti oggetto dell’interrogatorio e contrati
all’interesse dell’interrogato***
•
• ** in caso invece di giustificato motivo -> il giudice può fissare una nuova
udienza o disporre l’interrogatoria al di fuori della sede giudiziale a norma dell’art.
203
• *** il punto in realtà è piuttosto controverso, infatti secondo un’ altra tesi si
tratterebbe (il comportamento omissivo) di un mero argomento di prova,
equiparabile a qualunque altro comportamento processuale (ex 116) o comunque
di un mero elemento indiziario da valutare necessariamente in un contesto
probatorio più ampio - e tale soluzione sembra riecheggiare frequentemente nella
giurisprudenza.
•
• Efficacia :
• Necessario riferimento all’efficacia probatoria della confessione
->
•
• - una parte della dottrina, traendo spunto dall’art. 228 - secondo
cui la confessione giudiziale può essere provocata mediante
interrogatorio formale - istituisce uno stretto rapporto tra i due
mezzi istruttori, tale per cui (con evidente salto logico)
l’interrogatorio formale avrebbe lo scopo preciso di ottenere la
confessione dalla parte cui esso è deferito
• nella realtà non è affatto scontato e neppure probabile, che
l’interrogatorio formale conduca ad una pura e semplice
confessione. Esso infatti nella maggior parte dei casi dà origine a
dichiarazioni complesse, in parte contrarie ed in parte favorevoli
all’interrogato, la cui efficacia dev’essere dunque desunta dall’art.
2734.
• Tenuto conto di questo, è preferibile pensare ce l’istituto dovete
piuttosto sviare, quantomeno fino ad oggi, a costringer la parte a
dichiararsi = ad assumere comunque una specifica posizione (sia
pure negativa) circa i fatti allegati dall’avversario, al fine di
selezionare tra questi ultimi quelli effettivamente bisognevoli di
prova (in quanto contestati e non pacifici). Tanto è vero che
l’interrogatorio domare è sempre stato ammesso (dopo l’eventuale
interrogatorio libero) ma comunque prima di ogni altro mezzo di
prova.
• E’ altresì lecito pensare che la recente codificazione dell’ onere di
contestazione delle allegazioni avverse renderà meno frequente,
d’ora in avanti, il ricorso all’interrogatorio formale - il cui
esperimento non ha molto senso tanto quando verta su circostanze
pacifiche, quanto nel caso di circostanze già fermamente e
specificamente contestate.
•
• Prova documentale - atto pubblico\ scrittura privata - querela di
falso: natura e oggetto
•
• 1) Atto pubblico
• Il legislatore del 42’ ha dedicato maggior spazio al documento
tradizionalmente più diffuso che è quello scritto su supporto
cartaceo. In quest’ambito trovano specifica disciplina l’atto
pubblico - la scrittura privata - le scritture contabili delle imprese.
•
• Ai sensi del 2699 si definisce atto pubblico -> il documento redatto
con le richieste formalità, da un notaio, o da altro pubblico ufficiale,
autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è
formato. (nb: l’atto pubblico rileva non soltanto nel processo sul
piano probatorio ma in relazione all’espropriazione forzata - in
quanto titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474).
• Perche possa parlarsi di atto pubblico devono concorrere:
• - elemento soggettivo -> qualità di notaio o p.u in colui da cui l’atto
proviene
• - elemento oggettivo -> commesso di formalità, più o meno
solenni, prescritte per quel determinato atto - anche in ragione del
suo contenuto.
•
• L’efficacia probatoria conferita dal legislatore all’atto pubblico è
quella tipica di ogni prova legale: vincola il giudice a ritenere veri i
fatti risultanti dall’atto stesso, con la peculiarità che essa può
essere superata solo attraverso il vittorioso esperimento, ad opera
della parte interessata, di un’apposita impugnativa del documento
(aka la querela di falso).
• Precisiamo quali sono gli elementi rispetto ai quali l’atto pubblico
è assistito da questa efficacia probatoria privilegiata. In base all’art.
2700 essa riguarda:
•
• a) la provenienza del documento dal p.u. che l’ha formato*
• *la norma allude all’ estrinseco del documento - ossia alla sua
consistenza materiale. Per questo aspetto potrebbe averi una falsità
materiale, allorché l’atto fosse stato interamente contraffatto
(falsificazione della firma e del sigillo del notaio rogante) o alterato
dopo la sua formazione (indebite aggiunte o modifiche del testo
redatto dal p.u)
•
• b) le dichiarazioni delle parti e gli altri fatti che il p.u. attesta
avvenuti in sua presenza o da lui compiuti **
• ** Tali elementi invece alludono all’intriseco del documento - cioè
al suo contenuto rappresentativo, rispetto al quale l’atto potrebbe
essere affetto da falsità ideologica (es. se il notaio attesta fatti non
veri o ai quali non ha assistito). Va sottolineato che l’efficacia di
piena prova non si estende indiscriminatamente a tutto ciò che
risulta dall’atto pubblico: esclusi i meri apprezzamento o le
valutazioni espresse dal p.u., ciò che conta per ragioni intuibili sono
solo i fatti caduti sotto la sua percezione diretta e la sua
responsabilità = quelli che egli da atto di aver personalmente
compiuto o che certifica essere avvenuto in sua presenza + le
circostanze di luogo e tempo in cui l’atto è stato formato.
• Quanto poi alle “dichiarazioni delle parti” -> l’art. 2700 va inteso
nel senso che l’atto pubblico prova soltanto che le parti hanno
effettivamente reso tali dichiarazioni in presenza di pubblico
ufficiale, mentre ciò non rende incontestabile il contenuto e la
veridicità delle medesime né tantomeno la loro corrispondenza alla
volontà delle parti - in quanto il p.u. non può assumere alcuna
responsabilità rispetto a tali elementi.
•
• Conversione atto pubblico -> possibilità espressamente prevista
dal legislatore - nel caso in cui l’atto pubblico sia viziato da
• - incompetenza
• - incapacità del p.u.
• - violazione delle relative prescrizioni formali
• in scrittura pirata, a condizione che quest’ultima presenti
l’indispensabile requisito di forma che è dato dalla sottoscrizione
delle parti.
•
• 2) Scrittura privata
• Diversamente da quella di atto pubblico, la nozione di scrittura
privata non viene direttamente definita dalla legge e va ricavata “in
negativo” = dall’esame degli art. 2702 e ss. può dedursi che essa è
costituita da qualunque documento scritto, attribuibile ad uno o più
soggetti, che non sia qualificabile come atto pubblico - compresi gli
atti che il pubblico ufficiale abbiamo formato al di fuori tale
funzione.
• In quarto ambito la maggiore attenzione de legislatore riguarda le
scritture sottoscritte dal soggetto o dai soggetti da cui provengono
le dichiarazioni contenute - tuttavia, l’idea da cui sembrano muovere
tanto il c.c. quanto il c.p.c è che debbano considerarsi quali
scritture private anche altri documenti, per i quali non è richiesta la
sottoscrizione (es. telegramma - registri domestici).
•
• Non c.è dubbio che nella scrittura privata assuma uno specifico
rilevo il requisito della sottoscrizione autografa = l’espediente
tecnico giuridico attraverso il quale un soffietto assume la paternità
delle dichiarazioni connette nel documento. Con l’apposizione della
propria firma, il sottoscrittore accetta senz’altro che le dichiarazioni
in esso racchiuse siano a lui giuridicamente imputate: a norma del
2702 infatti, la scrittura privata, al verificarsi di determinate
condizioni, fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza
delle dichiarazioni di chi l’ha sottoscritta.
•
• Efficacia probatoria della scrittura privata sottoscritta :
qualitativamente identica a quella dell’atto pubblico ( costituisce
prova legale salvo che non venga esperita con successo la querela
di falso) ma ha un oggetto ben più circoscritto, limitato alla
provenienza delle dichiarazioni dalla parte o dalle parti che l’hanno
sottoscritta -> ossia estrinseco del documento. Al contrario essa
non prova nulla di per sé circa la veridicità di tali dichiarazioni
(intrinseco) - la cui concreta rilevanza probatoria dipende dalla loro
effettiva natura.
• Per la scrittura privata quindi, il problema della falsità può porsi
esclusivamente sul piano materiale:
• - allorché sia stata contraffatta la firma di colui che risulta
esserne l’autore
• - o quando, successivamente alla sottoscrizione, siano state
indebitamente apportate aggiunte o modificazioni del contenuto.
•
• Affinché peraltro la scrittura privata possa conseguire l’efficacia
probatoria -> è necessario che la sua sottoscrizione sia stata
riconosciuta da colui contro il quale è prodotta o che sia legalmente
considerata come riconosciuta (2702).
• 3 modalità in cui può aversi il riconoscimento (effettivo o legale)
della sottoscrizione:
• a) autenticazione
• b) riconoscimento espresso o tacito
• c) verificazione
•
• a) Autenticazione = modalità più semplice e + frequente mediante
la quale la scrittura privata può acquisire fin dall’origine piena
efficacia probatoria (ex art. 2702) mediante l’autenticazione delle
sottoscrizioni ad opera di un notaio o altro pubblico ufficiale a ciò
autorizzato (ai sensi del 2703).
• L’autenticazione consiste materialmente nell’attestazione, da
parte del p.u. “che la sottoscrizione è stata apposta in sua
presenza” da persona di cui previamente il p.u deve avere accertato
l’identità.
• (In questo modo, per poter negare l’autenticità della
sottoscrizione, deve inevitabilmente contestati l’operato del p.u.
ricorrendo alla querela di falso).
•
• L’autenticazione è spesso richiesta dalla legge anche ad altri fini
es. forma necessaria per la validità di determinati atti - e ad essa è
ricollegato un importante effetto di natura sostanziale = rendere la
data della scrittura privata certa e computabile riguardo ai terzi. In
mancanza di autenticazione la certezza della data potrebbe
conseguirsi soltanto
• a) dal giorno della registrazione dell’atto
• b) dal giorno della morte o sopravvenuta impossibilità fisica a
sottoscrivere di colui che di coloro che avevano sottoscritto
• c) dal giorno in cui la scrittura è riprodotta in un atto pubblico
• d) dal giorno in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo
egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento.
• Fanno eccezione per questo aspetto le scritture contenenti
dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata - la cui
data può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova + le
quietanze.
•
• b) Riconoscimento espresso o tacito (e disconoscimento della
scrittura privata)
•
• La modalità più semplice e di gran lunga più frequente attraverso
la quale la scrittura privata può acquisire l’efficacia probatoria
indicata nell’art. 2702 è quella del suo riconoscimento, espresso o
tacito - ad opera di colui contro il quale essa è prodotta in giudizio.
• Il riconoscimento contemplato ex 2702 riguarda inequivocamente
e specificamente la sola sottoscrizione della scrittura privata e non
quest’ultima nel suo complesso -> ratio: una volta appiatto che la
sottoscrizione è autentica, tutto le dichiarazioni connette nella
scrittura medesima vengono attribuite al sottoscrittore, il quale
potrà contrastare questa conseguenza probatoria (al fine ad es. di
dimostrare che il testo della scrittura privata è stato in tutto o in
parte modificato dopo l’apposizione della propria firma) solo
attraverso la querela di falso.
•
• b1) riconoscimento espresso -> non richieda particolari
chiarimenti
• b2) riconoscimento tacito -> si realizza in due ipotesi:
• - quando la scrittura venga prodotta nei confronti di una parte
contumace (che però potrò far venire meno gli effetti di tale
riconoscimento costituendosi nel corso del giudizio e
disconoscendo le scritture prodotte contro di lei in precedenza ex
art. 293.3)
•
• - quando essendo stata la scrittura prodotta contro una parte
costituita e comparsa (il che vuol dire che la parte deve essersi
resa conto dell’avvenuta produzione del documento - riduzione che
deve essere avvenuta nel corso del processo) questa non la
disconosca, o non dichiari di non conoscerla nella prima udienza, o
nella prima risposta successiva alla produzione.
•
• Per impedire il riconoscimento tacito è dunque necessario il
disconoscimento, cioè
• - una dichiarazione in cui si nega “formalmente la propria scrittura
o la propria sottoscrizione
• - o nel caso di eredi o aventi causa dell’apparente sottoscrittore,
si afferma di non conoscere la scrittura\la sottoscrizione del proprio
dante causa
• (…)
•
• c) verificazione
•
• Se una scrittura privata è stata disconosciuta, essa è del tutto
inutilizzabile come prova (anche se libera e non vincolante per il
giudice) salva la possibilità, per la parte che intenda comunque
avvalersene, di chiederne la verificazione a norma dell’art. 216.
• L’istanza di verificazione introduce un procedimento incidentale,
destinato a concedersi con sentenza sull’autenticità della scrittura
che, se affermativa, consentirà di ritenere il documento come
legalmente riconosciuto, facendogli acquisire l’efficacia probatoria
privilegiata indicata nel 2702. La verificazione verterà quindi
sull’autenticità della sottoscrizione, tranne che in ipotesi
eccezionali (documenti olografi - scritti di proprio pugno, er i quali
non è necessaria la sottoscrizione) - in cui +è da ritenere che possa
avere ad oggetto la scrittura stessa dell’autore.
•
• Secondo l’opinione preferibile, istanza di verificazione = domanda
incidentale di mero accertamento che trae interesse dall’avvenuto
disconoscimento del fatto e si caratterizza per la peculiarità di
vertere su un meno fatto (condizionante l’efficacia del documento),
piuttosto che sull’esistenza o meno di un diritto o di uno status.
•
• Il legislatore d’altronde prevede che l’istanza di verificazione
possa proporsi anche in via principale e con citazione => autonomo
giudizio, prescindendo dunque dall’avvenuta contestazione
dell’autenticità della scrittura, a condizione che la parte dimostri di
avere interesse - il che può avvenire ad es. allorché questi intenda
utilizzare la scrittura privata (non autenticata) quale titolo per una
trascrizione o un’iscrizione nei registri immobiliari.
• Il giudizio di verificazione mira ad accertare l’autografia
dell’iscrizione - quindi è necessario il più delle volte il ricorso ad una
consulente tecnico calligrafo, che a sua volta non può fare a meno
delle c.d. scritture di comparazione 0 scritti autografi sicuramente
attribuibiii alla persona indicata quale autrice della scrittura.
• E’ per tale ragione che il legislatore dedica un’attenzione
articolare a questo profilo (…)
• La sentenza che accoglie l’istanza di verificazione, può anche
condannare ad una modesta pena pecuniaria la parte che aveva
ingiustamente negato l’autenticità della scrittura ai sensi dell’art.
220.
•
• La querela di falso - natura ed oggetto
• La peculiare efficacia probatoria privilegiata che compete all’atto
pubblico e alla scrittura privata - la cui sottoscrizione sia sta
riconosciuta o legalmente considerata tale - può essere superata
solamente attraverso il vittorioso esperimento della querela di falso
= istituto civilistico da non confondere con la querela intesa come
condizione di procedibilità dell’azione penale.
• La q. di falso, attribuita alla competenza per materia del tribunale,
ha dunque l’obiettivo (antitetico rispetto alla verificazione
potremmo dire) di accettare che il documento è stato:
• - totalmente contraffatto o
• - materialmente alterato o
• - quando investa un atto pubblico, nei limiti in cui questo fa piena
prova dell’intrinseco - che non corrispondono al vero i fatti in esso
affermati.
• Secondo l’impostazione tradizionale e prevalente la querela verte
sull’ accertamento di un mero fatto giuridico (la falsità del
documento) e derogherebbe dunque al principio per cui -> l’azione di
accertamento può investire esclusivamente un diritto o uno status
(anche se non mancano opinioni che la ricostruiscono come
un’azione costitutiva diretta ad eliminare l’efficacia di priva legale
spettante al documento.)
•
• Il legislatore comunque mostra di considerare la certezza circa la
veridicità o falsità del documento come un bene autonomo -> infatti
consente di proporre la querela di falso:
• a) non soltanto quando l’efficacia probatoria del documento sia
già stata vincita nel processo
• b) ma anche in via principale = in un giudizio ad hoc. In usta
seconda ipotesi, l’interesse ad agire deriva pur sempre
• - dalla rilevanza (probatoria se non addirittura sostanziale) che il
documento potrebbe avere, in danno della parte che l’ha proposta in
un successivo processo avente ad oggetto i rapporti giuridici cui
esso fa riferimento
• - o dall’esistenza di un’oggettiva incertezza circa la paternità o la
genuinità del documento medesimo.
• Inoltre è chiaro che il giudizio civile di falso si ricollega ad un
interesse pubblico, motivo per il quale è prevista l’obbligatoria
partecipazione del p.m. - che ha indotto parte della dottrina a
classificato nell’ambito dei processi a c.d. contenuto oggettivo.
•
• Questioni controverse circa il possibile oggetto della querela - che
riguardano la scrittura privata:
• a) c.d. Abuso di biancospino -> ovvero il rompimento abusivo di un
foglio previamente firmato in bianco. In questo caso la parte
danneggiata, contro cui sia proposta la querela di falso non può non
riconoscere la propria sottoscrizione che è autentica - sicché
l’unico strumento per impedire poi a scrittura faccia piena prova nei
suoi confronti sarebbe appunto rappresentato dalla querela di falso.
Tuttavia nella prassi non è affatto infrequente che una parte
consegni all’altra un foglio firmato in bianco con l’esplicito accordo
che verrà riempito in un certo modo - sicché la giurisprudenza suole
distinguere a seconda che:
•
• - voglia farsi valere la mancanza di una qualsiasi preventiva
autorizzazione all’utilizzazione del biancospino
• - o che questo sia stato impiegato in modo completamente diverso
da quello concordato (ad es. un diverso negozio giuridico)
• - oppure s’intenda semplicemente contestare la corrispondenza
delle dichiarazioni a quanto le parti avevano effettivamente
pattuito*
• * in questa ipotesi la querela di falso non sarebbe ammissibile e si
tratterebbe piuttosto di fornire la prova della difformità tra le
dichiarazioni contenute nella scrittura e quelle che le parti avevano
concordato = violazione del c.d. patto di riempimento.
•
• b) la seconda questione = si discute se sa ammissibile proporre
direttamente la querela di falso nei conventi di una scrittura (non
autenticata nella sottoscrizione) che, non essendo ancora stata
riconosciuta non ha acquisito quell’ efficacia peculiare e
pienprobante prevista ex 2702, sicché potrebbe essere più
semplicemente disconosciuta ai sensi del 214-215.
• Ma tenuto conto che il risultato conseguibile attraverso querela di
falso è pen più ampio e definitivo di quello che potrebbe ottenersi
attraverso il mero disconoscimento della scrittura -> è considerato
che la querela potrebbe investire non la falsità della sottoscrizione
bensì una diversa alterazione materiale del documento - sembra
senz’altro condivisibile l’orentamento prevalente che risolve tale
problema in senso positivo.
•
•
• Disciplina processuale
•
• La querela di falso incidentale è proponibile in qualunque stato e
grado del giudizio, finché la verità del documento non sia stata
accertata con sentenza passata in giudicato - e dunque è
sicuramente ammessa anche nei conferiti di una scrittura che sia
dia per riconosciuta in conseguenza del suo mancato
disconoscimento entro il termine fissato ex 215.
• Una preclusone proverebbe derivare dalla circostanza che (nel
caso abbia ad oggetto una scrittura privata) - si sia formato un
giudicato di accoglimento dell’istanza di verificazione. Ma. dal
momento che l’istanza di edificazione ha ad oggetto la sola
autenticità della sottoscrizione, nulla esclude che la querela di falso
sia successivamente proposta al fine di far accettare un’alterazione
parziale del documento.
•
• L’atto con cui si propone la querela deve contenere a pena di
nullità l’indicazione degli elementi e delle prove dell’asserita falsità
+ dev’essere proposta dalla parte personalmente o a mezzo di un
suo procuratore speciale - munito di mandato ad hoc - non essendo
sufficiente a tal fine la procure conferita per il giudizio in
considerazione dell’importanza che il legislatore le attribuisce.
• Nel solo caso in cui la querela sia proposta in via incidentale -
sicché deve presumersi che il relativo interesse si ricolleghi
all’avvenuta utilizzazione del documento contro il quale essa si
rivolge, l’art. 222 impone al giudice istruttore una duplice verifica:
•
• a) deve chiedere alla perte che aveva prodotto il documento se
intende ancora valersene nonostante l’avvenuta proposizione della
querela c.d. interpello -> in quanto se la patte rinunciasse a
valersene, quest’ultimo rimarrebbe inutilizzabile e non vi sarebbe
ottimo di ricorso alla querela di falso.
•
• b) in secondo luogo, se la riposta all’interpello è positiva, deve
controllare che il documento sia realmente rilevante ai fini della
decisione.
• sSolo se ricorrono entrambi i presupposto, il giudice dà il via libera
alla presentazione della querela, nella stessa udienza o nella
successiva ed ammette i mezzi istruttori che che ritiene idonei,
disponendo modi e termini della loro assunzione. Analogamente a
quanto previsto per a verificazione, anche in questo caso il
legislatore detta una serie di disposizioni dirette ad assicurare che
il deposito in cancelleria, consacrato in apposito verbale, non possa
essere sottratto o materialmente alterato in pendenza della attività
istruttorie che condurranno all’accertamento della genuinità o
falsità.
•
• Pronuncia della sentenza:
• - compete sempre al collegio (ipotesi in cui il tribunale opera come
organo collegiale - stante l’obbligatorietà della presenza del p.m.)
• Può avvenire perlato che la querela sia proposta in via incidentale,
in un giudizio che si svolge dinanzi al giudice di pace o alla corte
d’appello -> in questi casi, non potendosi derogare alla competenza
per materia del tribunale, è necessario (sempre che le verifiche
sopra indicate abbiano condotta ad esito positivo e si tratti dunque
di un documento rilevante per la decisone) sospendere il giudizio
principale in attesa della decisione sulla causa concernente la
querela di falso, salva la possibilità che il giudice di pace proceda
nella trazione delle domande che possono essere definite
indipendentemente dal documento impugnato.
•
• Punto controverso : efficacia della stanza di accoglimento\ rigetto
della querela
• - L’opinione prevalente, risalente a Chiovenda e particolarmente
ferma nella giurisprudenza è nel senso che il relativo giudicato ha
comunque un valore assoluto ed è efficace erga omnes,
indipendente dalla circolar che abbia ritenuto falso o genuino il
documento impugnato e anche quando sia stato reso nei confronti
di alcuni soltanto dei soffitti legittimati.
• il che peraltro non dovrebbe impedire l’esperibilità di una
impugnazione straordinaria (opposizione di terzo ex 404) da parte di
coloro che, pur essendo parte di un rapporto coinvolto dal
documento impugnato, non hanno partecipato al relativo giudizio.
•
• Il giuramento
•
• Mezzo istruttorio con il quale una delle parti è chiamata ad
affermare in forma grave e solenne mediante una dichiarazione
giurata la verità de fatti a sé favorevoli, che in questo modo si
danno per definitivamente accertati nel processo, senza alcuna
possibilità di prova contraria. Da questo punto di vista: l’efficacia
probatoria del giuramento è massima, perfino superare a quella
della confessione - sebbene non assistito dalla persuasività logica
di quest’ultima , basata sulla regola d’esperienza per cui nessuno
avrebbe interesse ad affermare fatti contra se qualora non fossero
veri.
•
• L’art 2736 distingue due tipi di giuramento:
• a) decisorio -> he una parte servisce all’altra parte per farne
dipendere la decisione totale o parziale della causa
• b) suppletorio -> deferito d’ufficio ad una qualunque sella parti, al
fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non
sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova
• c) di estimazione -> al fine di stabilire il valore della cosa
domandata quando non si possa accertarlo altrimenti.
• La circostanze che uno (a) sia rimesso all’iniziativa delle parti e (b)
(c) invece al giudice = finisce con identificarli come due strumenti
istruttori dalla funzione pratica diversa.
•
• A) Giuramento decisorio - funzione e presupposti
• Il giuramento decisorio, lungi dall’essere uno strumento mediante
il quale la parte sia arbitra di farne dipendere la definizione della
causa, si definisce decisorio perché:
• a) deve vertere su fatti decisivi = oggettivamente idonei - anche in
relazione all’inquadramento giuridico della fattispecie - a portare
all’immediata definizione totale o nazionale della causa
• b) costituisce una prova legale che ha la peculiarità di prevalere
sempre e comunque su tutte le altre prove -> tanto nell’ipotesi in cui
venga prestato, quanto nel caso in cui la parte si rifiuti di renderlo.
• Attraverso il deferimento del giuramento ciascuna parte ha la
possibilità di sfidare l’altra ponendola di fronte all’alternativa secca:
• - rendere la dichiarazione giurata, ottenendo che la verità di tali
fatti resti definitivamente accertata in suo favore, senza alcuna
possibilità di prova contraria (2738.1 c.c.)
• - o rifiutarsi di giurare -> rimanendo soccombente rispetto alla
domanda o al punto di fatto relativamente al quale il giuramento era
stato ammesso (aer. 239 c.p.c).
•
• Considerato che l’ar. 371 c.p prevede non lievi sazioni a carico
della parte che abbia reso un falso giuramento = questo si traduce
in una deroga al principio “nemo tenetur contra se edere” - tale per
cui è imposto alla parte cui il giuramento è stato deferito il divieto
di mentire. Quest’ultima, nel caso in cui i fatti siano comuni all’altra
parte, può sottrarsi a questa alternativa soltanto attraverso il
riferimento del giuramento = chiedendo che a giurare sia proprio la
parte che glielo aveva deferito.
•
• Capacità richiesta per deferire o riferire il giuramento = la stessa
prescritta per la confessione - è dunque necessario che si tratti di
persona capace di disporre del diritto controverso 2731-2737 -> il
che esclude ad es. la legittimazione del sostituto processuale. Nulla
è detto invece circa la capacità necessaria alla parte chiamata a
rendere il giuramento -> a questo riguardo si ritiene che il
deferimento possa avere come destinataria anche la persona fisica
cui compete la rappresentanza di una persona giuridica o di una
società che sia parte del processo.
•
• Oggetto giuramento:
• - de meritate -> allorché riguardi “un fatto proprio della parte a cui
di deferisce”
• - de scientia -> quando verta “sulla conoscenza che essa ha di un
fatto altrui”. Il legislatore peraltro esclude la possibilità di avvalersi
di tale mezzo di prova (ai sensi del 2739 c.c.):
• a) nella cause relative a diritti di cui le parti non possono disporre
(es. giudizio di divorzio)
•
• b) quando il giuramento dovrebbe vertere sopra un fatto illecito =
da intendersi non solo come illecito penale, ma più in generale
come ogni fatto da cui possa derivare un giudizio di riprovazione
sociale a carico della parte. Ratio = evitare che il gelato, qualora il
fatto lui ascritto sia vero, sia posto nell’alternativa di commettere
delitto di spergiuro\ o di riconoscere la propria turpitudine
esponendosi alle conseguenze negative
•
• c) quando sia diretto a provare esistenza di un contratto per la
validità del quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam - che
sarebbe radicalmente nullo se non consacrato in un documento
•
• d) quando il giuramento mirerebbe a negare un fatto che da un
atto pubblico risulti essere avvenuto alla presenza del p.u. che ha
formato l’atto stesso. in quanto in questo caso il giuramento
servirebbe ad eludere la necessità di utilizzare la querela di falso
per privare l’atto pubblico dell’efficacia di piena prova che la legge
ad esso attribuisce.
•
• Deferimento e riferimento -> prestazione \ conseguenze manca
prestazione
• Il giuramento decisorio può essere deferito in qualunque stato
della causa davanti al giudice istruttore, fino alla precisazione delle
conclusioni (pur quando siano maturate le eventuali preclusioni
istruttorie), e quindi in deroga al divieto di nuovi mezzi di prova, in
appello e nel giudizio di rinvio. Si ritiene anche che il giuramento
possa riguardare fati già accertati attraverso le altre prove
anteriormente assunto, tanto conto che esso è in grado di prevalere
su ogni altra prova.
•
• Il deferimento dev’essere compiuto personalmente della parte
(tanto quanto il riferimento)- > con atto da essa sottoscritto o con
dichiarazione reda all’udienza ( o sempre con dichiarazione in
udienza dal difensore munito di procura ad hoc - non essendo
sufficiente un mandato generico).
•
• Al momento del deferimento, il giuramento deve essere formulato
i) in articoli separati ii) in modo chiaro e specifico => e in realtà uno
degli aspetti poi dedicati nella pratica riguarda proprio la concreta
articolazione della formula sulla quale l’altra parte è chiamata a
giurare - poiché la dichiarazione deve avere ad oggetto fatti
favorevoli al giurante - il quale dal suo canto non potrebbe in alcun
modo modificate la formula ammessa dal giudice. Tale formula
dovrà fedelmente riprodurre la tesi difensiva, affinché il g. possa
avere l’effetto di far vincere in tutto in parte la causa al delato.
• In caso di riferimento ovviamente, tale formula sarà inverti al dine
di riprodurre la tesi difensiva della parte che aveva originariamente
deferito il giuramento, e che si trova invece chiamata essa stessa a
giurare.
•
• Revoca -> deferimento e riferimento sono revocabili fino a quando
l’avversario non si sia dichiarato pronto a prestare giuramento (o nel
caso di deferimento, non l’abbia a sua volta riferito).
• Se però il giudice, nell’emettere la prova, abbia modificato la
formula indicata dalla parte, essi potranno essere revocati pur dopo
tale momento, fino all’effettiva prestazione.
•
• Qualora sorgano contestazioni circa l’ammissibilità del
giuramento, la risoluzione di queste spetta a collegio ai sensi del
237, sempre che si tratti di una casa per cui è prevista la decisione
collegiale a norma dell’art. 50-bis. In considerazione degli effetti
gravi che deriverebbero dalla mancata prestazione, l’ordinanza
ammissiva dev’essere sempre notificata direttamente alla parte, o
al suo procuratore costitutivo, anche in caso di contumacia.
• Se la parte delata non si presenta senza giustificato motivo
all’udienza fissare per l’assunzione del mezzo istruttorio - o
comunque si rifiuti di prestare giuramento o ne modifichi
arbitrariamente e in modo sostanziale la formula -> essa rimane
soccombete al punto di fatto relativamente al quale il giuramento è
stato ammesso, a meno che il giudice, reputando giustificata la sua
mancata comparizione, provveda a fissare nuova udienza o
disponga l’assunzione del giuramento fuori dalla sede giudiziaria.
•
• B) Giuramento suppletorio e giuramento di estimazione
•
• Il giuramento suppletorio è deperibile esclusivamente dal giudice,
o meglio dal collegio nelle cause riservate alla decisone collegiale,
sul presupposto che una domanda o un’eccezione non sia
pienamente provata ma neppure del tutto sfornita di prova.
(semiplena probatio). In tale ipotesi il ricorso al giuramento
rappresenta per il giudice lo strumento estremo per superare uno
stato di incertezza, sichhè bisogna escludere che esso sia
utilizzabile prima dell’esaurimento dei mezzi di prova.
• A prescindere da tale limitazione si ritenere che il giudice, pur
asserendo tenuto a fornire a tal proposito adeguata motivazione,
goda di un’ampia discrezionalità nell’uso del giuramento suppletorio
- da cui la giurisprudenza fa discender la sindacabilità in sede di
impugnazione. Dal momento che il g. suppletorio gode della
medesima efficacia di quello decisorio, si ritiene che il deferimento
del giuramento, una volta prestato, non possa essere puramente e
semplicemente revocato, con una valutazione altrettanto
discrezionale.
•
• L’unico temperamento è rappresentato dalla possibilità che il
relativo procedimento di ammissione sia revocato (pur dopo la
reputazione del giuramento)
• - tanto dal giudice che l’aveva reso
• - quanto dal giudice d’appello, allorché questi, sulla bae di una
nuova e diversa valutazione del materiale probatorio già raccolto, si
concia che non ne sussistevano i presupposti - e quindi perchè
mancava una prova semipiena, o perché all’opposto la parte aveva
già assolto il relativo onere probatorio.
• Ma se si considera che la situazione di insufficienza della prova,
che è alla base di questo tipo di giuramento, dovrebbe condurre a
decidere ampliando la regola dell’onere della prova (ex 2697) - è
lecito dubitare della legittimità costituzionale dell’istituto -> che
implicitamente consente al giudice di deferire il giuramento
suppletorio anche alla parte che aveva l’onere di provare un
determinato fatto e non vi ha adempiuto, cosi sovvertendo il p. di
onere della prova, che a sua volta è espressione del p. di legalità.
•
• Quanto al giuramento di estimazione -> se si guarda alla
formulazione del 2736, parrebbe essere una sottospecie del suppl.,
cui è accomunato dalla deperibilità ex officio, ma il suo peculiare
presupposto consistente della impossibilità di accettare aliunde il
valore della cosa domandata, ne fa uno strumento istruttorio
distinto e autonomo.
• per aversi tale giuramento, è necessario che sia stata
preventivamente raggiunta la certezza circa l’an debeatur, e
rimanga da stabilire il quantum - cioè il valore non determinabile
altrimenti della cosa domandata (es. ipotesi - risarcimento del
danno derivante da distruzione di un bene mobile.
•
• Anche in questo caso il deferimento del g. è del tutto discrezionale
da parte del giudice, che tuttavia, al fine di non lasciare il debitore
alla mercé totale del giurante, deve determinare preventivamente la
somma fina a concorrenza della quale il giuramento avrà efficacia. E
siccome tale disposizione allude alla fissazione di un limite
massimo, se ne deduce che il legislatore ha inteso ritrovate il
giuramento al solo creditore.
•
• L’efficacia del giuramento = il giuramento falso
• Mentre mancata prestazione del giuramento, deferito o riferito,
suppl. o decisorio = accertamento del fatto in senso sfavorevole al
delato -> la sua prestazione vincola il giurie di regola a ritenere il
fatto incontrovertibilmente accetto in senso favorevole al giurante -
senza che l’altra parte abbia in alcun modo possibilità di provare il
contrario, e neppure di credere la revocazione della sentenza (ai
sensi del 395 n.2) anche quando in sede penale sia accertata la
falsità del giuramento. **
• Alla parte danneggiata il giudice accorta una tutela meramente
risarcitorio - che peraltro presuppone non soltanto la sussistenza
del reato, ma anche he sia stata conseguentemente pronunciata
una condanna penale per falso giuramento.
• L’unica ipotesi in cui si prescinde da quest’ultimo presupposto
(provincia della condanna penale), potendo lo stesso giudice civile
accertare l’esistenza del reato, al solo fine del risarcimento, ricorre
quando la condanna penale non possa essere pronunciata per
estinzione del reato. Tuttavia, la corte costituzionale, muovendo dal
uovo assetto del rapporto tra processo penale e processo civile,
così come delineato dal c.p.p. del 98’ -> ha esteso questa deroga
alle ipotesi in cui: la sentenza irrevocabile di assoluzione
pronunciata nel giudicio penale, non abbia efficacia nei confronti
del danneggiato.
•
• il che vuol dire che il danneggiato, prima di poter chiedere
autonomamente il risarcimento in sede civile, deve comunque
attendere la conclusione del procedimento penale, per verificare in
caso se l’eventuale sentenza di assoluzione sia o no per lui
vincolante. Esigenze di coerenza sistematica inducono pero a
ritenere, alla luce della motivazione della sentenza additiva ella
corte, che ormai la falsità del giuramento sia autonomamente
accettabile dal giudice civile - ai soli fini dell’accertamento del
danno - anche quando il processo penale non abbia neppure avuto
inizio, poiché ad esempio il p.m. non ha ritenuto opportuuno di
proporre l’azione penale
•
• ** L’unica eccezione è rappresentata dalla disposizione contenuta
nell’art. 2738.3 c.c. secondo cui: in caso di litisconsorzio
necessario, il giuramento prestato da alcuni soltanto dei
litisconsorti, è liberamente apprezzato dal giudice. Il che significa
che, indipendente dalle esigenze che tanno alla base del
litisconsorzio necessario, la dichiarazione giurata resa nei conventi
di uno solo dei litis. varrà come ora libera nei confronti di tutti e non
potrà mai condurre ad accertamenti di fatto difformi rispetto a
taluni di essi. *
• * Ma secondo una differente opinione l’art. 2738 sarebbe riferito
alle sole ipotesi di litisconsorzio necessario secundum tenorem
rationis -> sicché non sarebbe escluda, nelle altre ipotesi,
un’efficacia diversificata del giuramento rispetto ai singoli
litisconsorti.
• Diverso ovviamente, il caso di litisconsorzio facoltativo = in questo
caso non ci sono dubbi che l’efficacia di prova legale del giuramento
operi soltanto a favore\ contro il litisconsorzi che a seconda dei casi
ha pestato o ricusato il giuramento .
•
•
• La prova testimoniale
• E’ quella che consente al giudice di conoscere un determinato
fatto attraverso la narrazione di una terzo - il testimone - che a sua
volta l’abbia percepito direttamente oppure l’abbia appreso da altri
(testimonianza de auditu o de relato). Tale narrazione dev’essere
normalmente resa all’interno del processo, in forma orale e
attraverso un esame diretto del teste - che mira a verificare nel
contraddittorio delle parti, l’attendibilità delle sue dichiarazioni. Il
testo deve soltanto impegnarsi a dire la verità e incorre in sanzioni
inciso di t. falsa o reticente (ex art. 372).
• Dato che la prova testimoniale è spesso una prova non troppo
affidabile per diverse ragioni i) è basata sulla memoria del terzo
spesso chiamato a riferire fatti molto risalenti nel tempo ii)
altrettanto spesso i testimoni indicare dalle parti non sono affatto
equidistanti dalle stesse -> rispetto a tale prova l’apprezzamento del
giudice deve essere quantomai prudente (ex art. 116.1) specie
quando il teste riferisca circostanze apprese da altri . Il legislatore,
muovendo da una comprensibile diffidenza nei confronti della prova
in questione, ha ritenuto opportuno assoggettarla as una serie di
limiti, ancorché spesso non rigidi, che rappresentano la
codificazione di regole d’esperienza.
•
• i) Limiti soggettivi -> Prescindendo dalle ipotesi in cui il teste ha la
facoltà o addirittura l’obbligo di astenersi dal deporre (disc. ex 249 -
concernenti il segreto professione, d’ufficio o di Stato) il codice
prevede ex art 246-248 tre limitazioni soggettive per la prova
testimoniale:
• 1) incapacità di testimoniare per coloro i quali abbiano nella causa
un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al
giudizio
• 2) divieto di testimoniare per il coniuge, i parenti, gli affini in linea
retta - ammessi a testimoniare per le sole questioni di stato, di
separazione personale o relative a causa vertenti su rapporti di
famiglia
• 3) divieto di testimoniare per minori di 14 anni - ammessi solo
quando la loro audizione è resa necessaria da particolari
circostanze.
• Ma i limiti 2) e 3) sono venuti meno in seguito a due interventi
della corte costituzionale (sent. 248/1974 e sent. 139/1975) la quale
ha ritenuto che fosse irragionevole escludere a priori la
testimonianza del coniuge e dei parenti e quella dei minori cosi da
impedire al giudice di valutarne l’attendibilità - pur tenendo
debitamente conto dei soggetti da cui proviene.
• L’unica limitazione residua pertanto che quella che discende dalla
necessaria terzietà del testimone.
•
• L’art 246 allude infatti non ad un qualunque interesse di fatto,
bensì a tutte quelle ipotesi in cui il testimone, pur non essendo
parte nel processo, potrebbe diventarlo - essendo titolare di un
rapporto giuridico che gli consentirebbe di intervenire
volontariamente o essere chiamato nel giudizio.
•
• ii) Limiti oggettivi -> limitazioni oggettive della prova testimoniale
che fanno riferimento ai fatti sui quali la testimonianza è esclusa
oppure ammessa solo a certe condizioni. Riguardano in particolare
la prova per testi dei contratti e attengono per lo più al rapporto con
la prova cosciente che per ovvie ragioni viene in ogni caso preferita
dal legislatore.
•
• 1) Il limite più significativo e rigido riguarda le ipotesi in cui
attraverso la testimonianza dovrebbe provarsi l’esistenza di un
contratto per la cui validità è richiesta la forma scritta (es.
contratto traslato di diritti immobiliari - forma scritta richiesta ad
sub. ex art. 1350 c.c.). Qui l’atto scritto è richiesto per la validità
stessa del rapporto e l’unica eccezione all’esclusione della prova
testimoniale è prevista per il caso in cui essa miri a dimostrare che
il contratto era stato effettivamente stipulato per iscritto e che il
contraente ha, senza sua colpa, perduto il documento che gli forniva
la prova.
•
• 2) Sempre per preferenza accordata all prova doc. - gli art. 2722 e
2723 limitano fortemente la testimonianza che abbia ad oggetto
patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento.
• In particolare, qualora si assuma che la stipulazione di tali patti è
stata anteriore, o contemporanea alla formazione del documento ->
la prova test. è senz’altro esclusa - il legislatore infatti reputa
inverosimile che nella stesura del documento non si sia tenuto
conto di tali patti
• Se invece si allega che i patti aggiunti o contrari sono stati
stipulati dopo la formazione del documento -> è attribuito al giudice
il potere di ammettere la prova per testi soltanto se, avuto riguardo
alla qualità delle parti, alla natura del contratto e ad ogni altra
circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte o
modificazioni verbali
•
• 3) Limite molto flessibile attiene poi al valore del contratto = L’art.
2721 afferma che la prova per testi non è ammessa allorché il
valore del suo oggetto sia superiore a 5mila lire ossia 2,58 euro. Si
tratta di un importo divento del tutto irrisorio in conseguenza della
svalutazione monetaria, ma l’inconveniente è superato dal secondo
comma della stessa norma, che consente al giudice di ammettere la
testimonianza al di là di tale limite tenuto conto “della qualità delle
parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza.
•
• Eccezioni = ipotesi in cui la prova test. è sempre ammessa - in
deroga ai limiti sopra. Tali eccezioni risultanti dall’art. 2724 c.c.
ricorrono quando:
• a) sussista un principio di prova scritta = un qualsiasi scritto
proveniente dalla perdona contro la quale è diretta la domanda o
suo rappresentanti, che faccia apparire verosimile il fatto allegato
(un documento da cui si trae una prova meramente indiziaria che
dovrebbe essere provato per testi)
• b) il contraente sia stato nell’impossibilità morale o materiale di
procurarsi un prova scritta (imp. morale = esistenza di rapporti
familiari o amicali fra le parti che tendono inesigibile la formazione
di un documento
• c) la parte ha perduto senza sua colpa il documento che le forniva
la prova - e questa è l’unica ipotesi in cui è possibile provare per
testi l’esistenza di un contratto per il quale è richiesto l’atto scritto
ad sub\ad prob
•
• Modalità di deduzione e assunzione della prova
• La prova testimoniale ricade in via di principio nella disponibilità
delle parti
• - dev’essere richiesta attraverso lindicazione specifica dei testi,
nonché dei fatti formulati in articoli separati - sui quali ciascuno di
essi dovrà essere interrogato.
• Unic temperamento - valido er i soli giudizi in cui il tribunale
giudica in composizione monocratica = possibilità che il giudice
disponga d’ufficio, formulando egli stesso i capitoli, la
testimonianza di persone alle quali le parti si sono riferite
nell’esposizione dei fatti e che appaiono in grado di conoscere la
verità.
•
• La preventiva formulazione dei c.d. capitoli della prova - ratio =
non tanto a preavvertire i testimoni dei fatti sui quali dovranno
riferire, bensì essenzialmente a valutare ammissibilità e rilevanza
della prova stessa. Originariamente l’art. 244 consentiva la giudice
di assegnare discrezionalmente alle parti un t. perentorio per
l’intgerazione delle indicazioni suddette. Con la riforma del 1990 ì, è
stata soppressa, introducendo un considerevole elemento di rigità
nella fase di deduzione della prova.
•
• Con l’ordinanza di ammissione il giudice pò eliminare dalla lista i
testi incapaci di testimoniare ma anche quelli che reputi
semplicemente sovrabbondanti. La parte che aveva indicato i testi
invece, può rinunciare alla loro audizione solo a condizione che all
rinuncia aderiscano le altre parti e che acconsenta il giudice (in
applicazione del principio di acquisizione della prova).
• Una colta ammessa la prova, la parte ha l’onere di provvedere alla
citazione dei testi in concreto =
• essa deve chiedere all’ufficiale giudiziario che provveda ad
intimare i testi (mediante un atto scritto notificato nei consumi
modi) almeno 7 giorni prima dell’udienza, a comparire in suddetta
udienza, indicando luogo - giorno - ora a tal fine fissati + giudice che
dovrà assumere la testimonianza + causa cui essa si riferisce.
•
• Qualora la parte onerata non provveda all’intimazione -> essa
decade dalla prova, decadenza dichiarative d’ufficio. Decadenza che
può essere evitata dall’altra parte, qualora questa dichiari di essere
interessata all’audizione del testimone = ulteriore applicazione del
principio di acquisizione della prova.
•
• Il testimone ha l’obbligo di comparire e le deroghe infatti
riguardano eslcusivamente le ipotesi in cui egli si trovi
nell’impossibilità di presentarsi, oppure ne sia esentato dalla legge
o convenzioni internazionali. Solo in questi casi è previsto che il
giudice si rechi ad assumere la deposizione presso l’abitazione
l’ufficio del teste - oppure deleghi a procedervi il giudice del luogo.
Al di furto di gli deroghe, se il teste regolamento citato non si
presente, il giudice può:
• - ordinarne una nuova intimazione
• - o l’accompagnamento coattivo e nel contempo la condanna al
pagamento di una pena pecuniaria compresa tra 100 e 1000 euro.
• Se poi, nonostante l’irrogazione della sanzione, il teste omette
nuovamente di comparire senza giustificato motivo, il giudice
dispone senz’altro l’accompagnamento coattivo + sanzione tra i 200
e 1000 euro.
•
• Modalità di assunzione :
• I testi devono essere esaminati separatamente (affinché non si
influenzino tra loro). Prima di interrogate il teste il giudice deve
avvertirlo dell’obbligo di dire la verità e delle conseguenze penali in
caso di testimonianza falsa o reticente, invitandolo a rendere una
precisa dichiarazione d’impegno a dire tutta la verità.
• La fase della deposizione vera e propria è regolata dall’art. 253
che attribuisce in via esclusiva al giudice il potere di interrogare il
teste sui fatti fatti per i quali era stata ammessa la prova, nonché di
rivolgergli, di propria iniziativa o su istanza di parte, tutte le
domande utili a chiarire i fatti medesimi. Una disposizione invece
del tutto anacronistica, vieta alle parti e al p.m. di interrogare
direttamente i testimoni.
•
• Il testo comunque non può servirsi per le proprie risposte di scritti
salvo che in presenza di particolari circostanze sia stato autorizzato
dal giudice a servirsi di note o appunti. Il giudice in questa fase può
esercitare diversi poteri =
• +) disporre il convento tra più testimoni qualora siano emerse
divergenze nelle rispettive deposizioni
• +) ordinare d’ufficio che siano chiamate a deporre le persone cui i
testimonia avviano fatto riferimento per la conoscenza dei fatti
• +) dedicare di sentire i testi ritenuti in un primo momento
sovrabbondanti - o dei quali aveva consentito la rinuncia
• +) disporre la rinnovazione dell’esame dei testi già escussi al fine
di chiarire la loro deposizione, nonché di correggere eventuali
irregolarità del precedente esame.
•
• Il testimone che, pur essendo comparso rifiuti senza giustificato
motivo di rendere la dichiarazione d’impegno a giurare la verità, così
come prescritta ex art. 252 \ o di rendere la testimonianza \ oppure
quando dopo l’assunzione vi sia il fondato sospetto di reticenza o
falsità -> viene denunciato dal giudice istruttore al pubblico
ministero, trasmettendo a quest’ultimo copia del relativo verbale.
•
• Testimonianza scritta =
• nuovo art. 257-bis introdotto nel 2009 - contempla la
testimonianza scritta -> la possibilità di assumere la posizione del
testimone per iscritto e al di gusti dell’udienza, attraverso la
compilazione di un apposito modello, anziché mediante
interrogatorio del giudice e nel contraddittorio delle parti. Tale
possibilità è opportunamente subordinata all’accordo delle parti
costituite e rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice, il
quale deve tener conto della natura della causa e di ogni altra
circostanza.
• Ragioni che potrebbero consigliare il ricorso alla testimonianza
scritta = esigenza di assumere la prova al di fuori della circolazione
del tribunale. In caso contrario sarebbe necessario delegare la
testimonianza al giudice del luogo ex 203.
•
• Modalità di assunzione -> il giudice deve fidare il termine entro il
quale il teste è tenuto a rispondere ai quesiti, ordinando alla parte
che ha richiesto l’assunzione di predisporre il modello di
testimonianza, in conformità degli articoli ammessi, e di notificarlo
al testimone + sebbene non indicato nell’art. 257 - bis , si ritiene che
il giudice debba anche fissare il termine per la notifica del modulo al
teste, la cui inosservanza determinerebbe la decadenza della parte
dalla prova.
•
• Allorché la testimonianza abbia ad oggetto documenti di spesa già
depositati dalle parti, sicché si stratta di far confermare al
testimone quanto già risulta dai precedenti documenti -> si può
prescindere dalla compilazione del modulo e la deposizione può
rendersi mediante una dichiarazione scritta e sottoscritta
trasmessa direttamente al difensore della parte nel cui interesse è
stata ammessa la prova testimoniale. (la semplificazione riguarda
soltanto la modalità di assunzione della prova e non i suoi
presupposti, stante la circostanza che il ricorso alla t. scritta resta
subordinato all’accordo tra le parti).
•
•
• (Manca: capitolo prove atipiche)
• Capitolo IX - Conclusione del processo con decisione
• 1. La fase decisoria
•
• Cause nelle quali il tribunale decide in composizione collegiale
• Di regola il tribunale giudica oggi come organo monocratico , ossia
nella persona dello stesso giudice istruttore ai sensi dell’art. 48 ord.
g. e 50 c.p.c. - ma vi sono materie nelle quali il legislatore ha
ritenuto opportuno conservare la garanzia della decisione collegiale
in ragione di una loro particolare delicatezza. Le ipotesi
contemplate dall’art. 50 bis sono le seguenti:
•
• 1. cause nelle quali è obbligatorio l’intervento del p.m (ex art. 70) -
salvo che sia altrimenti disposto
• 2. cause in materia di procedure concordati, disciplinate ex r.d. n.
267/1942 (legge fall.) e dalle leggi speciali concernenti la
liquidazione coatta amm. limitatamente alle ipotesi di opposizione,
impugnazione, revocazione ivi previste + cause conseguenti a
dichiarazioni tardive di crediti e omologazione concordati
fallimentare e tardivo
• 3. cause devolute alle sezioni specializzate (es. sanzioni agrarie -
o materia d’impresa)
• 4. cause di impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea e del
consiglio di amministrazione + cause di responsabilità degli organi
amministrativi e di controllo di società, mutue ass., ass. in
partecipazione e consorzi
• 5. cause impugnazione testamenti e riduzione per lesione di
legittima
• 6. cause concernenti la resp. civile dei magistrati
• 7. cause aventi ad oggetti azioni risarcitorie di classe promosse a
tutela di consumatori e utenti
• 8. procedimenti in camera di consiglio disciplinati da 737 s.s.
salvo che sia altrimenti disposto.
•
• Ipotesi particolare- connessione tra cause che dovrebbero essere
decise dal tribunale in composizione monocratica e causa attribuite
al collegio -> per questa eventualità, avendo evidentemente come
obiettivo quello di consentire comincia la trattazione unitaria, è
prevista una sorta di vis attrattiva delle seconde rispetto alle prime.
• Ai s. del 281-nonies, è stabilite che il giudice istruttore in tale
ipotesi deve disporre la riunione delle più cause e poi, al termine
dell’istruttoria deve rimetterle tutte insieme al collegio, il quale
deciderà congiuntamente - salvo che non ritenga di doverne
disporre la separazione a norma del 279.2 n.5 (decidendone solo
alcune e rimettendo le altre al g. istruttore. La connessione cui fa
riferimento il suddetto articolo è solo quella c.d. qualificata o
propria, che a norma dell’art. 40 potrebbe impiccare deroghe alla
competenza e\o al rito di una delle cause, esclusa invece
connessione meramente soggettiva o impropria.
•
• 2. Rimessione totale della causa al collegio
•
• Il giudice istruttore “istruisce” appunto la causa, finche la ritenga
matura per essere decisa. Se si tratta di controversia attribuita ala
decisione del collegio, deve rimetterla a quest’ultimo -> in realtà le
ipotesi che conducono o possono condurre ad investire il collegio
delle causa, sono menzionate negli art. 187-188 =
• a) la causa appare materia per la decisione senza necessità di
assumere mezzi di prova - Es. i fatti non sono controversi, la causa è
basata escl. su questioni giuridiche - o il giudice reputa sufficienti le
prove documentali prodotte dalle parti nella fase introduttiva.
•
• b) (+ frequente) il giudice ha già esaurito o dichiarato chiusa
l’assunzione dei mesi di prova ammessi
•
• c) ulteriore ipotesi ricorre quando sorge una questione che tiene
alla giurisdizione-competenza-o altra pregiudiziale di rito (la cui
soluzione potrebbe condurre ad una sentenza definitiva meramente
processuale -> es. pronuncia dichiarativa del difetto di g. o di
incompetenza*) o quando ancora sorga una questione di merito
avente carattere preliminare egualmente idonea a definire il giudizio
(es. eccepita prescrizione del diritto azionato o nullità del contratto
dedotto in giudizio). In entrambi i casi il giudice istruttore può
scegliere e investire immediatamente della questione il collegio, o
concludere l’istruttoria e far decidere la questione alla fine,
unitamente al merito.
• * Si noti che la rif. 2009 ha previsto che la decisione declinatoria
della competenza sia sempre resa con ordinanza, ma non ha
modificato la disciplina della conseguente rimessione al collegio né
quella della fase decisoria.
•
• In tutti casi si tratta di una rimessione totale -> nel senso che il
collegio (ex art. 189.2) viene investito di tutta la causa = il collegio
stesso, anche quando la remissione fosse stata occasionata dal
sorgere di una questione preliminare o pregiudiziale potrebbe,
nell’ipotesi incidente ritenesse infondata la questione, pronunciare
sul merito della causa - sempre che la ritenga matura per la
decisione senza che sia necessario assumere delle prove.
•
• 3. Precisazione conclusioni e scritti difensivi finali
• Nel caso in cui il giudice istruttore decida di rimettere la causa al
collegio, deve innanzitutto invitare le parti a precisare davanti a lui
le conclusioni che intendono sottoporre al collegio, nei limiti di
quelle formulate negli atti introduttivi. Questa incombenza è
espletata in un’udienza ad hoc = la c.d. udienza di precisazione delle
conclusioni che viene generalmente fissata a considerevole
distanza d quella in cui il giudice ha disposto la rimessione al
collegio.
• Utilità della precisazione delle conclusioni:
• a) fare il punto circa le eventuali modificazioni apportate alle
conclusioni iniziali in sede di trattazione della causa
• b) procedere in caso a quale ulteriore aggiustamento (tanto in
senso riduttivo - e cioè rinunciando per esempio ad una delle
domande o restringendone il petitum), vuoi nel senso della
precisazione di domande e eccezioni (esclude nuove allegazioni per
cui siano già maturate delle decadenze).
• Si tratta dunque di un’attività non trascurabile se si considera che
la vittoria (o la soccombenza delle parti9 si valutano sulla base
delle richieste rispettivamente formulate o ribadite in questa sede -
nonostante ciò, in concreto si risolve in una mera formalità, in
quanto le parti si limitano a richiamare le conclusioni prospettate
nei propri scritti anteriori.
•
• Detto questo, dopo la precisazione della conclusioni, la causa
passa definitivamente al collegio - cui non essa che deciderla. Le
parti dal canto loro devono scambiarsi le comparse conclusionali e
le memorie di replica:
• - comparse concl. = scritti in cui si compendiano e si sviluppano
ulteriormente alla luce dei risultati dell’eventuale istruttoria, le tesi
difensive delle parti (ferma restando esclusione di nuove
allegazioni)
• - memorie di replica = sola funzione di contraddire le
argomentazioni avverse senza alcuna possibilità di ampliare il tema
controverso mediante l’introduzione di questioni non toccate nelle
comparse conclusionali - tuttavia il rispetto di questo limite non è
affatto semplice da assicurare.
• Ai sensi dell’art. 190 le comparse conclusionali devono essere
depositate in cancelleria entro il termine perentorio di 60 giorni (che
può essere abbreviato dal giudice istruttore fino a 20 giorni) dalla
rimessione della causa al collegio - ossia normalmente dall’udienza
di precisazione delle conclusioni + e le memorie di replica entro i 20
giorni successivi (t. perentorio). La scadenza del termine per il
deposito delle memorie di replica rappresenta di regola il momento
in cui la causa etra nella fase decisoria vera e propria, da tale data
infatti prende a decorrere il termine di 60 giorni entro il quale la
sentenza collegiale dovrebbe essere depositata in cancelleria.
•
• 4. Eventuale udienza di discussione dinanzi al collegio
• Fino alla riforma del 90’ il giudice istruttore, nel rimettere la causa
al collegio, fissava un’udienza dinanzi al collegio stesso - in nome
dell’oralità cui si era dichiaratamente ispirato il codice del 40’ -
destinata alla discussone della causa, da cui prendeva inizio la fai
decisoria.
• Oggi invece, tale udienza viene fissata soltanto una delle parti ne
fa precisa istanza - ai sensi del 275.2 ciascuna delle parti, al
momento della precisazione delle conclusioni, ha la facoltà di
chiedere che la causa sia discussa oralmente dinanzi al collegio, e
a garanzia della serietà di tale opzione, esige una sorta di conferma
della richiesta - la quale, fermi restando i termini per il deposito
delle conclusionali e delle repliche, dev’essere riproposta al
presidente del tribunale alla scadenza del temrine per il deposito
delle memorie di replica.
• Il presidente provvede con decreto (che stranamente non prevede
una comunicazione alle parti) fissando la data dell’udienza di
discussione entro 60 giorni. A tale udienza il g. istruttore tiene la
relazione orale della causa agli altri componenti del collegio,
dopodiché ammette le parti alla discussione orale.
• Al termine la causa passa nella fase decisoria e la sentenza deve
essere depositata entro i 60 giorni successivi in cancelleria.
•
• 5. Altre ipotesi di rimessione al collegio
• Accanto alle ipotesi di rimessione totale, ve ne sono altre che
potrebbero definirsi di rimessione parziale - in quanto il collegio non
viene investito di tutta la causa, ma solo della decisione di alcune
particolari questioni:
• a) questioni concernenti l’ammissione del giuramento decisorio -
considerato che la risoluzione di eventuali contestazioni tra le parti
è riservato al collegio ex art. 237 e poiché il giuramento è idonea a
condurre all’immediata decisione della causa, il giudice istruttore
dovrà rimettere immediatamente la questione al collegio, senza
attendere la conclusione dell’istruttoria
•
• b) questioni relative all’ammissibilità dell’intervento volontario o
coatto salvo che il giudice istruttore disponga a norma del 187
comma 2 = è consenti all’istruttore, in particolari situazioni, di
investire anticipatamente il collego delle sole questioni da cui
potrebbe scaturire la definizione in rito del processo limitatamente
all’interveniente
•
• c) decisione sulla querela di falso - rimessione espressamente
menzionata ex art. 225
• d) decisione per l’istanza di verificazione proposta in via
incidentale
• In tutti questi casi il collegio non può decidere la causa o
comunque questioni diverse da quelle che hanno dato luogo alla
rimessione.
•
• 6. Fase decisoria in senso stretto
• Con lo spirare del termine per il deposito delle memorie di replica,
o allorché sia stata chiesta l’udienza di discussione, con la
conclusione della stessa ha inizio la fase propriamente decisoria.
• 1a tappa (art. 276) = deliberazione della sentenza, in segreto, in
camera di consiglio: delle operazioni compiute non resta lacuna
traccia scritta, e si conclude con redazione e sottoscrizione del solo
dispositivo da parte del presidente del collegio.
• Sulla unitarietà della fase decisoria può incidere negativamente
l’art. 101.2 frutto della riforma del 2009 - il quale, a garanzia
dell’effettività del contraddittorio prevede che il giudice, allorché
ritenga di porre a fondamento della decisione una questione rilevata
d’ufficio debba a pena di nullità -> assegnare alle parti un termine,
non superiore a 40 giorni e non inferiore a 20 per il deposito in
cancellerie di meritorie contenenti osservazioni sulla questione
medesima.
• Si immagini che tale questione rilevata d’ufficio sia rimasta
estranea al dibattito processuale, e sia stata rilevata solo dopo il
deposito delle conclusioni, o durante l’udienza di discussione orale -
l’iter decisorio si interrompe per dar modo alle parti di integrare le
proprie difese ( o formule nuove domande) alla luce della nuova
questione segnalata dal giudice.
•
• Secondo la soluzione che appare più ragionevole, le nuove
questioni che, ove siano rilevate d’ufficio tendono doverosa
l’applicazione della disp. ex art. 101.2 sono tutte quelle litis
ingressum impedientes = idonee a condurre ad una definizione del
giudizio in mero rito & quelle di merito riguardanti l’esistenza,
l’inesistenza di un fatto costitutivo, impeditivi, estintivo del diritto
dedotto in giudizio - in particolare quindi, si avrà il rilevo d’ufficio di
una nuova questione allorché il giudice intenda fondare la sua
 decisione su un fatto che egli ha rilevato dagli atti della causa,
senza che alcuna delle parti l’avesse espressamente allegato.
•
• 7. Forma dei provvedimenti del collegio
• La rimessione al collegio, quella totale - può sempre condurre alla
definizione dell’intero giudizio, con una decisione di merito o dir rito.
Il provvedimento che pone fine al processo riveste di regola la
forma tipica del provvedimento decisorio = sentenza. Ai sensi del
279.2 la pronuncia con sentenza è prescritta:
• a) quando viene deciso totalmente il merito = accolte o rigettate
tutte le domande cumulate nel processo, o l’unica domanda
• b) quando viene definito il giudizio in seguito alla decisione di una
questione di giurisdizione o di altra q. pregiudiziale attinente al
processo (concernente ad es. un presupposto processuale - una
condizione dell’azione - nonché
• una nullità insanabile o comunque non sanata) diversa dalla
competenza*
• * infatti per quest’ultima è prescritta la forma dell’ordinanza ai sensi del 279.1
riformato nel 2009. Tale novità mira a semplificare la stesura del provvedimento
per il giudice senza incidere sul regime di stabilità del provvedimento.
• In questi casi la chiusura del processo deriva dall’accoglimento
della questione pregiudiziale di rito - ma il merito della causa resta
impregiudicato sicché la domanda potrebbe essere riproposta in un
nuovo giudizio.
•
• In tutte queste ipotesi la sentenza è definitiva, in quanto conclude il
processo quantomeno dinanzi al giudice adito. la pronuncia di una
sentenza non definitiva ricorre invece ai sensi del 279.2 n. 4:
• c) quando il collegio si limita a decidere - dichiarandola infondata -
una questione pregiudiziale di rito (diversa dalla compentenza), o
una questione preliminare di merito (es. negando che si sia
verificata la prescrizione). In questi casi il processo dovrà
proseguire per accertare se la domanda sia o no fondata nel merito.
• d) quando il collegio decide parzialmente il merito accogliendo o
rigettando una soltanto delle più domande cumulate nel processo.
• Infatti, sebbene la regola sia rappresentata dalla pronuncia di
un’unica sentenza su tutte e domande e le relative eccezioni, ai
sensi del 277.2 è consentito al collegio, anche quando il g. istruttore
gli abbia rimesso totalmente la causa a norma del 187.1 di limitare
la propria decisione ad alcune delle domande allorche riconosca
che per esse soltanto non sia necessaria ulteriore istruzione e al
contempo gliene faccia richiesta una parte che abbia un interesse
apprezzabile alla sollecita definizione di tali domande. (E ipotesi
analoghe ricorrono allorché il collegio pronunci sentenza non
 definitiva di condanna generica o provvisionale.)
• Neanche questa decisione pone fine al processo che prosegue per
la definizione di altre domande, ma assume ugualmente la forma
della sentenza.
•
• Si accompagna alla pronuncia della sentenza non definitiva nelle
ipotesi appena illustrate, la pronuncia di distinti provvedimenti nella
forma dell’orindnanza con i quali lo stesso collegio impartisce
disposizioni circa l’ulteriore istruzione della
• causa, che torna al giudice istruttore.
•
• Infine la pronuncia di una sentenza è prescritta ai sensi del 5
comma dell’art. 279:
• e) quando il collegio - avvalendosi della facoltà prevista ai sensi del
103.2 e 104.2 decida alcune soltanto delle cause fino a quel
momento unite e con distinti provvedimenti disponga la separazione
e la prosecuzione
• dell’istruzione per le altre. Anche in questo caso come per d) si ha
una decisione parziale nel merito, ma la differenza sta nella
circostanza che qui il cumulo di cause, oggettivo o sogg, viene
definitivamente scisso in conseguenza di un’ordinanza di
separazione ( che può essere disposta tanto in fase decisoria che
istruttoria ), che genera una biforcazione del processo
originariamente unico, sicché la sentenza, pur riguardano taluna
soltanto delle cause, deve considerarsi definitiva del relativo
processo. ((tale differenza rileva rispetto al regime di
impugnazione))
•
• La decisione con ordinanza invece è prevista, al di fuori delle ipotesi
ora esaminate (279.1) quando il collegio: provvede su questioni
relative all’istruzione della causa senza definire il giudizio
• es. - quando gli viene esclusivamente rimessa la questione
concernente l’ammissibilità del giuramento decisorio
• - quando decide in senso affermativo o negativo sulla competenza.
•
• 8. Sentenza di cessazione della materia del contendere
•
• Istituto di origine sostanzialmente giurisprudenziale -> e quindi
patio di una disciplina ad hoc, finalizzato a dar rilievo a eventi che
sono sopravvenuta nel costo del giudizio, e che impedirebbero
l’accoglimento della domanda nella sua formulazione originaria.
• Es. Il consunto, dopo la notifica dell’atto di citazione adempie
l’obbligazione dedotta in giudizio -> in questo caso non è possibile
che il giudice prescinda dal fatto estintivo sopravvenuto e accogli
ugualmente la domanda di condanna - specie se l’attore concorda
sull’avvenuto adempimento, ma sarebbe ugualmente inaccettabile
una soluzione che implichi il rigetto pero e semplice della domanda,
che inizialmente era del tutto fondata - ,magari anche con la
condanna all’attore al pagamento spese processuali o comunque
senza il ristoro delle spese da lui sostenute nel frattempo.
•
• Per evitare conseguenze palesemente incongrue, la
giurisprudenza ammette che il giudice, in tali situazioni possa
dichiarare cessata la merita del contendere = dando atto che la
controversia tra le parti è stata composta, e pronunciare tuttavia
sulle spese in base al criterio della soccombenza potenziale -> cioè
valutando quello che sarebbe stato l’esito del giudizio senza il
sopravvenire di quel determinato fatto. La cessazione della materia
del contendere non rappresenta un’autonoma modalità di
conclusione del processo bensì un peculiare contenuto della
sentenza definitiva.
• E tanto è vero che risponde ad esigenze pratiche ineludibili, da
aver trovato un esplicito riconoscimento normativo nell’ambito dei
processo amministrativo e tributario.
•
• l) Le fattispecie di natura sostanziale che vedono ricondotte a
quest’istituto più frequentemente e con maggiori consensi sono:
• - quelle da cui deriva la piena realizzazione del diritto per cui era
stata invocata la tutela giurisdizionale
• - oppure quelle in cui si è verificata una radicale modificazione del
rapporto dedotto in giudizio
• - o ancora la sua estinzione non derivante dalla volontà di alcuna
elle parti (es. morte del coniuge in un giudizio di separazione).
• ll) Sul piano processuale invece, la pronuncia di cessazione della
materia del contendere viene adoperata in caso di concorso di
impugnazioni nei confetti della medesima sentenza -> in quanto
l’accoglimento di una impugnazione, rende solitamente inutile la
prosecuzione dell’altra.
•
• La natura di siffatto provvedimento però è molto controversa,
anche a causa dell’eterogeneità delle situazioni in cui può
intervenire - impossibile ricostruzione unitaria. La tesi più
persuasiva è che si tratti nella maggiorate dei casi non di una
sentenza meramente processuale (dichiarativa del sopravvenuto
difetto di interesse ad agire - soluzione maggioritaria nell’ambito
della giurisprudenza) , bensì di una vera e propria sentenza di merito
- che pronuncia sul presupposto:
• - che le parti siano d’accordo
• - e che l’attore abbia ridotto o modificato la domanda alla luce del
fatto sopravvenuto. E la vittoria o la soccombenza dell’atto in
relazione alla ripartizione delle spese processuali deve valutarsi in
base all’esito del mero accertamento del diritto inizialmente
dedotto in giudizio.
•
• 9. Iter formazione della sentenza
• Dopo la deliberazione -> stesura della sentenza vera e propria =
documento che contiene gli elementi prescritti ex art. 132. In
questa fase la sentenza non può ancora considerarsi giuridicamente
esistenza, tant’è che in caso di mutamento normativo (o pronuncia
di una sentenza di illegittimità costruzione) rilevante per il giudizio
ovviamente, il giudice è tenuto a tornare a deliberare per
conformare la sua decisione allo ius superveninens.
• L’attività più delicata dopo la deliberazione è rappresentata dalla
stesura della motivazione -> esposizione concisa dei fatti e rilevanti
della causa e delle ragioni giuridiche della decisione,
eventualmente avvalendosi del riferimento a prendenti conformi.
• Se organo collegiale -> affidata allo stesso relatore ( il giudice
istruttore - che diviene solitamente l’estensore della sentenza) a
meno che il presidente non ritenga di stenderla egli stesso o di
affidarla ad altro giudice - qualora il relatore abbi espresso voto
contrario rispetto alla decisione, diviene necessario farla scrivere
ad un altro rispetto all’istruttore che non la condivide.
•
• Pronta la minuta della sentenza, l’estensore la consegna al
presidente -> il quale, se lo ritiene opportuno, può darne lettura
all’intero collegio.
• La minuta viene sottoscritta dal president e dall’estensore e viene
dal primo consegnata al cancelliere che ha la responsabilità di
provvedere, tramite un dattilografo, a redigere il testo originale
della sentenza, provvisto di tutti gli elementi di forma-contenuto
prescritti ex 132.
• Pronto l’originale -> viene firmato da presidente ed estensore -
specificando chi ha steso la motivazione.
• Ultima tappa iter = deposito della sentenza documento in
cancelleria - ratio: rendere pubblico la decisone e conferirle
esistenza giuridica, rendendola non più modificabile se non
attraverso gli appositi rimedi previsti dalla legge. La pubblicazione
della sentenza risulta da attività combinata di giudice - che la
deposita in cancelleria + dello stesso cancelliere - che deve dare
atto del deposito apponendovi data e firma. Data che servirà ad
identificare in modo univoco quella decisione.
•
• 10. Fase decisoria dinanzi al tribunale in composizione
monocratica
• la pronuncia della sentenza spetta al solo giudice istruttore, ma la
fase decisorio diverse solo in piccola parte rispetto all’iter indicato
a proposito della formazione della sentenza nelle cause rimesse al
collegio. Anche in questo caso trovano applicazione le disposizioni
concernenti la precisazione delle conclusioni, lo scambio degli
scritti conclusivi e l’unica peculiarità attiene al temine minore di 30
giorni, decorrenti dalla scadenza del temrine per le memorie di
replica, anziché 60 - di cui dispone il giudice per depositare la
sentenza in cancelleria.
•
• Anche qui l’udienza di discussione viene fissata solo se la
richiesta proviene da na della parti (interessata legittimamente ad
una risoluzione sollecita della controversia…) al momento della
precisazione delle conclusioni …
• Accanto a questo che può considerarsi l’iter normale, ai sensi del
281-sexies è previsto che il giudice, fatte precisare alle parti le
conclusioni, possa ordinare la discussione orale della causa nella
stessa udienza, o se taluna della parti lo richiede, in un’udienza
successiva - senza assegnare termini per lo scambio delle
conclusionale e delle repliche.
• Questo modi procedendo, del tutto facoltativo per il giudice
dovrebbe essere riservato alla causa particolarmente semplici -> in
questo caso, una volta terminata la conclusione è obbligato a
pronunciare e redigere immediatamente la sentenza dando lettura
della medesima sia del dispositivo, sia della motivazione della
decisione.
• In quest’ipotesi, dal punto di vista formale la stesura della stanza
documento è assai semplificata - e si intende pubblicata con la
mera sottoscrizione da parte del giudice, del verbale medesimo!
•
•
• Efficacia ed esecutività delle sentenze
•
• per quel che concerne il nostro ordinamento la regola desumibile
dal citato 2909 c.c.: “l’accertamento cui tende il processo di
cognizione, e dunque l’idoneità della sentenza a fare stato ad ogni
effetto tra le parti, i loro eredi o i loro avanti causa” si consegue
esclusivamente con il passaggio in giudicato della sentenza stesa -
cioè quando quest’ultima, non essendo più soggetta alle
impugnazioni ordinarie, diviene relativamente incontrovertibile,
potendo essere rimossa soltanto in seguito al vittorioso
esperimento di un’impugnazione straordinaria.
• Stabilità e incotrveritbilità relativa -> il concetto di giudicato, così
come è utilizzato dal nostro legislatore, non può spiegarsi in altro
modo se non con l’intento di ricollegarvi e subordinarvi di regola, la
produzione di tutti gli effetti della sentenza. (Tesi 1)
•
• Ma a tal riguarda non mancano opinioni contrarie, formatesi già
sotto il codice del 1865 - secondo cui, l’efficacia della sentenza
(anche sul piano dell’accertamento) si produrrebbe quantomeno in
linea di principio, fin dalla sua pubblicazione, mentre il passaggio in
giudicato segnerebbe il momento in cui tale efficacia acquisisca
stabilità (tesi 2). Sul piano positivo questa tesi potrebbe trovare
conforto nel vigente art. 337,2 c.c. - secondo cui quando l’autorità di
una sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere
sospeso se tale sentenza è impugnata. = il che può far pensare che
la sentenza di primo grado, e quindi impugnabile, possieda
un’efficacia di accertamento di per sé spendibile in altro processo.
• In realtà però, l’art. 337 c.2. secondo la spiegazione più
persuasiva, va riferito esclusivamente alle impugnazioni
straordinarie che infatti si rivolgono a una sentenza già passata in
giudicato - sicché l’autorità cui la norma allude, è proprio sulla della
cosa giudicata.
•
• Ad ogni modo, pur tenendo fermo il principio per cui il passaggio in
giudicato è condicio sine qua non affinché la sentenza produca i
suoi effetti* - non è escluso che una volta verificatasi questa
condizione, taluni d questi effetti possano retroagire ad un momento
anteriore o all’opposto differiti - specie se previsto dalla stessa
sentenza - ad una data futura.
• * laddove per effetti s’intende quelli diversi dall’accertamento, che
è per propria natura retroattivo - dovendosi riferire al momento in
cui si sono verificate le condizioni cui la sentenza ha ricollegato il
sorgere o l’estinzione del diritto oggetto della pronuncia.
•
• 1. Efficacia esecutiva provvisorie e l’inibitoria
• - Già nel codice del 1940 la sentenza di secondo grado, o meglio la
sentenza di condanna diversa da quella di primo grado era
provvisoriamente esecutiva per legga = costituiva titolo esecutivo
fin dal giorno della sua pubblicazione, senza dover attendere il
passaggio in giudicato.
• - Con la riforma del 1990 -> mirata a disincentivare gli appelli
pretestuosi, promossi al solo fine di impedire l’esecuzione forzata, è
stata generalizzata questa regola estendendola alla sentenza di
primo grado, che in precedenza poteva esserci dichiarata esecutiva
esclusivamente in situazioni in determinate situazioni (ovvero quelle
situazioni in cui tale efficacia esecutiva poteva essere
temporaneamente paralizzata in conseguenza dell’intervenuta
impugnazione).
•
• Nell’attuale formulazione l’art. 337.1 stabilisce che: “l’esecuzione
forzata non è sospesa per effetto dell’impugnazione dalle le disp
contenute agli art. 283, 373, 401 e 407 + mentre l’art. 282 con
specifico riferimento alla sola sentenza di primo grado -> dispone
“essa è esecutiva provvisoriamente” tra le parti.
• Medesimo principio poi affermato per il rito del lavoro - nonché per
le contrversie in materia di locazione, comodato immobili urbani,
affido d’azienda.
• Cosa vuol dire “esecutività provvisoria”? Il concetto appare
discutibile ma può spiegarsi con la circostanza che la sentenza di
condanna, soggetta ancora a taluna delle impugnazioni ordinarie
previste ex 324 si fonda sempre su un accertamento che non è
ancora realmente tale, in quando destinato ad operare (benché ex
tunc) solo quando la relativa statuizione passa in giudicato.
•
•
• Quel che è certo, è che l’efficacia esecutiva della sentenza si
produce ipso iure e può essere congelata soltanto in presenza di
determinate condizioni, attraverso un esplicito e successivo
intervento del giudice c.d. inibitoria - che presuppone che la
sentenza sia già stata impugnata.
• Condizioni e convenuto el provvedimento di inibitoria, che
differiscono a seconda dell’impugnazione cui accede:
•
• i) per quel che concerne la sentenza di primo grado appellabile ->
l’art. 283 prevede ch il giudice d’appello, su istanza ella parte
impugnante, possa sospendere in tutto in parte l’efficacia esecutiva
o l’esecuzione della sentenza impugnata con o senza cauzione -
quando sussistono gravi e fondati motivi**, da valutarsi anche in
relazione alla possibilità di insolvenza di una dele parti.
• Quindi, la sospensione dell’efficacia esecutiva può essere
disposta soltanto finca l’esecuzione non ia ancora iniziata, mentre
dopo questo momento, l’unica misura possibile consiste nella
sospensione dell’esecuzione. l’nibirotia può essere invece parziale
quando la condanna sia in qualche modo frazionabile o comprenda
una pluralità di pattuizioni.
• **per quanto attiene ai cavi e fondati motivi poi -> essi possono riguardare
indifferentemente:
• - tanto il merito dell’impugnazione (esistenza di vizi o nullità della sentenza
appellata che la facciano apparire manifestamente ingiusta)
• - quanto il danno che l’esecuzione potrebbe arrecare al soggetto che la subisce
soprattuto quando questa comporterebbe una modificazione irreversibile
(pregiudizio causato dalla distruzione di un fabbricato) quando le condizioni
economiche del debitore facciano temere una successiva sua insolvenza - in caso
la sentenza venga riformata dal giudice si 2 grado.
•
• infine, il comma 2 dell’art. 283 introdotto dalla l. 183\2011 al chiaro fine di
disincentivare le richieste di inibitoria pretestuose, prevede che il giudice
d’appello, allorché dichiari l’istanza inammissibile o manifestamente infondata,
può condannare la parte che l’aveva proposta ad una pena pecuniaria tra i 2.500 e
i 10.000 euro. Provvedimento definito con ordinanza non impugnabile ma
revocabile con sentenza che definisce il giudizio.
•
• ii) Per tutte le impugnazioni diverse dall’appello -> la norma di
riferimento è costituita dall’arti 373.1 che si riferisce direttamente
al solo ricorso per cassazione (e quindi alla sentenza di secondo
grado) ma è poi applicabile, anche alla revocazione e opposizione di
terzo - in virtu del richiamo agli art. 401 e 407.
• In questo caso, sempre che il giudice non si limiti ad invitare la
parte a ordinare alla parte vittoriosa la prestazione di una “congrua
cauzione” - l’inibitoria consiste, stando alla lettere del 373 nella
sospensione dell’esecuzione - il che fa pensare ad un’esecuzione già
iniziata.
•
• Non sembra impossibile però intendere in senso estensivo questa
disposizione 0 ammettendo che anche in quest’ipotesi, come per
quanto detto circa la sentenza appellabile, la richiesta di
sospensione può essere inviata in via preventiva e riguardare
dunque, l’efficacia esecutiva in se.
• Diversi sono però i presupposti dell’inibitoria -> assume specifico e
prevalente rilievo la circostanza che dall’esecuzione possa derivare
in grave ed irreparabile danno.
•
• 2. Efficacia di accertamento e costitutiva
•
• Gli effetti di accertamento o costitutivi (ovvero la costituzione,
modificazione, estinzione del rapporto giuridico oggetto decisione)
presuppongono inevitabilmente il passaggio in giudicato della
sentenza. Dopo la riforma del 1990, tenendo conto che l’art. 282 si
riferisce genericamente alla sentenza di primo grado (e non
specificamente alla condanna) una parte della dottrina ha preso in
considerazione la possibilità che l’esecutività provvisoria si estenda
se non addirittura alle sentenze di mero acc, quantomeno a quelle
costitutive.
• Ma la tesi non può essere condivisa per le seguenti ragioni:
• 1) neanche la versione originaria dell’art. 282 menzionava
espressamente le sole sentenze di condanna - e ciò nonostante
nessuno dubitava che la norma si irretisse esclusivamente
all’esecutività in senso stretto
• 2) essa si tradurrebbe in una sostanziale abrogazione dell’art.
2909 equiparato l’esecutività provvisoria della sentenza ad una vera
e propria anticipazione degli effetti del giudicato.
• Infatti la giurisprudenza prevalente continua a limitare
l’esecutività provvisoria alle sole sentenze di condanna .
• Deve ritenersi pertanto che sentenza, qualunque si la sua natura
non può fare stato, né può essere invocata in altro giudizio se non
dopo essere passata in giudicato. Ciò non esclude che, in particolari
casi (es. sentenza che si pronuncia sulla condanna alle spese
processuali che si ricollega ad una sentenza di rigetto della
domanda - anch’essa una sentenza di mero accertamento negativo)
la sentenza può essere ai sensi del 282 o del 337 provvisoriamente
eseguibile ancora prima che la statuizione, dichiarativa o
costitutiva abbia acquisito l’autorità della cosa giudicata e sia
divenuta operante ad ogni effetto (2909 c.c.).
•
• Ipotesi controversa - sentenza passata ingiudicato i cui effetti
retroagiscono un momento anteriore*
• *non si pone il problema per le sentenze di mero accertamento cui
si è soliti riconoscere un’efficacia intrinsecamente retroattiva (…
-vedi meglio)
•
• 3. Sentenza condizionale
• Tenuto conto che alla base di ogni sentenza di merito deve esserci
un accertamento destinato a fare stato ai sensi dell’art. 2909 -
sembrerebbe da escludere la possibilità che tale accertamento -
insieme alla statuizione costitutiva o di condanna che ad esso si
accompagni, possa essere comunque condizionato in positivo o in
negativo dal verificarsi di un evento futuro e incerto - come fosse un
contratto - e ciò ha indotto la dottrina a negare o almeno a limitare
drasticamente la possibilità l’ammissibilità delle sentenze c.d.
condizionali - poiché tale condizionamento sembra contraddire il
concetto stesso di accertamento.
•
• Allo stesso tempo però, ragioni non trascurabili e correlate al p. di
economia processuale hanno fatto si che la figura della sentenza
condizionale trovasse riconoscimento frequente nella
giurisprudenza - in particolare in relazione alle statuizioni di
condanna la cui efficacia si ammette che possa essere subordinata:
• - ad un evento futuro e incerto
• - al sopravvenire di un termine
• - all’adempimento di una controprestazione - purchè si tratti di una
circostanza che non richiede ulteriori accertamenti giudiziali e sia
verificabile, in caso di contestazione, in sede di opposizione
all’esecuzione. Una limitazione questa, piuttosto generica, in quanto
è evidente che qualunque accadimento potrebbe render necessario
un ulteriore e successivo accertamento da parte del giudice.
•
• Nella realtà peraltro non mancano ipotesi in cui è espressamente
previsto che l’efficacia esecutiva della sentenza sia subordinata ad
un determinato adempimento per legge o per effetto di un
determinato adempimento es. i casi in cui il giudice può imporre la
prestazione di una cauzione o di di una garanzia. Prescindendo da
queste fattispecie, in cui la condizione opera sul terreno
strettamente processuale, la condanna condizionale è
caratterizzata dalla circostanza che l’obbligo accertato nella
sentenza non può comunque dirsi realmente attuale sul piano
sostanziale. non essendosi ancora verificati tutti i fatti dai quali
esso dipende - sichhè è agevole cogliere l’affinità con l’istituto della
condanna in futuro.*
• *piu precisamente quelle ipotesi di condanna in futuro che pure
avendo ad oggetto obblighi di dare o fare, non sono ancora attuali,
trovano giustificazione nel pregresso adempimento (finisci domani
rivedi)

NB: il presupposto peraltro è che, pur rimanendo subordinata ad un

evento futuro, la condanna sia compiutamente specificata nel
quantum. In caso contrario, si tratterebbe di una sentenza affine,
nel contenuto, alla condanna generica di cui all’art. 278 c.1 - di
mero accertamento e sicuramente inidonea a costituire titolo
esecutivo. Es. si pensi all’ipotesi in cui la sentenza pronunci su un
diritto di garanzia o di regresso quando ancora non è determinato
l’obbligo del garantito o del debitore principale.
Resta da aggiungere che la sentenza condizionale non sembra
configurabile al di fuori della condanna, in particolare rispetto alle
province costitutive - in quanto è difficile ammetter che una
modificazione giuridica, che dovrebbe prodursi in virtù del
provvedimento del giudice, possa essere da questo differita
(attraverso l’apposizione della condizione) al verificarsi di un fatto
futuro e incerto, che lo stesso giudice rinuncerebbe peraltro ad
accertare e che è indispensabile affinché quella modificazione si
produca.

Detto questo però, non mancano opinioni diverse della

giurisprudenza in relazione alla sentenza con la quale ai sensi del
2932 si dà esecuzione ad un contratto avente ad oggetto l’obbligo di
trasferire la proprietà di una cosa determinata -> in questo caso
infatti il giudice, allorché il trasferimento sia collegato ad una
controprestazione (pagamento del prezzo a parte dell’acquirente)
può accogliere la domanda, subordinando l’effetto traslativo
all’adempimento della controprestazione.
Ma in realtà si tratta di una soluzione non necessaria, in quanto il
2932 lascia intendere che il trasferimento viene disposto senza
alcuna condizione - dietro mera offerta della controprestazione nei
modi indicati dalla legge - fermo restando che il mancato
pagamento del corrispettivo potrebbe essere fatto valere
dall’alienante come motivazione di risoluzione del trasferimento.

Capitolo X - CONCLUSIONE DEL PROCESSO SENZA DECISIONE

SEZ. II - L’estinzione del processo

Sappiamo che il legislatore reputa normale che il processo, quando

non sia possibile prevenire ad una conciliazione delle parti, si
concluda con una decisione di merito o di irto - tuttavia in concreto
il 50/60 % dei processi convinzione piena si estinguono strada
facendo per le ragioni più disparate. Ad esempio:
- l’attore si rende conto di aver proposto domanda in modo erroneo
- o le parti, avendo raggiunto un accordo che non intendono
consacrare in un verbale di conciliazione
Oltretutto la disciplina di estinzione offre uno strumento molto
semplice e privo di costi per porre fine in tali ipotesi al processo ed
è proprio per questo che una buona metà dei processi hanno questo
esito - escluse ovviamente le ipotesi che attengono a quei settori
del contenzioso in cui è difficile se non impossibile fare a meno ella
sentenza di merito (vedi az. costitutive necessarie).

Il codice prende più precisamente che l’estinzione può aversi:

a) per rinuncia agli atti del giudizio, proveniente da chi aveva
promosso quel giudizio (cioè l’attore)
b) per inattività delle parti.
In entrambi i casi il processo può concludersi formalmente con un
provvedimento del giudice (sentenza o ordinanza9 che però si limit
per l’appunto a dare atto dell’avvenuta estinzione.

a) La rinuncia agli atti del giudizio

In qualunque omento, fin quando la causa on perviene alla fase
decisoria - l’attore può rinunciare agli atti del giudizio, ossia
dichiarare di non volerlo proseguire, anche se non sempre la sua
opzione unilaterale è sufficiente a determinare senz’altro
l’estinzione del processo.
Poiché la rinuncia agli atti conduca all’estinzione -> è necessario
che essa venga accettata da tutte le parti costruite che potrebbero
avere interesse alla prosecuzione del giudizio compresi i terzi che vi
siano eventualmente intervenuti. Ratio = questa condizione si
spiega se si considera che l’estinzione non pone il contenuto al
riparo dal rischio di di dover affrontare un uovo processo - laddove
la medesima domanda sia riproposta. Per questo è ben possibile
che degli preferisca continuare il processo perseguendo una
sentenza di merito a lui favorevole. E l’accettazione è senz’altro
necessaria nel caso in cui il convenuto abbia proposto una domanda
riconvenzionale.

Quando l’accettazione non è necessaria:

Al contrario, l’accettazione non è richiesta da parte del contumace,
né da parte de convenuto che abbia già reso palese di on avere
interesse ad una pronuncia di merito - ad esempio eccependo il
difetto di un presupposto processuale quale competenza o
giurisdizione del giudice adito. E non altresì necessaria per i terzi
chiamati o intervenuti volontariamente in causa che non abbiano
proposto o siano stati destinatari di alcuna domanda.

Tanti l’accettazione quanto la rinuncia, esorbitano i poteri del

difensore (a lui attribuiti con la procura ad litem) e pertanto: devono
provenire direttamente dalle parti o da loro procuratore speciale -
che può essere lo stesso difensore ma munito di procura ad hoc. Le
relative dichiarazioni possono essere rese direttamente udienza o
inserite in atti scritti, sottoscritti e notificati e notificati alle altre
parti.
nb: limitatamente alla richiesta di accettazione -> questa non può
contenere, pena l’inefficacia: riserve o condizioni (e per lo più si
ritiene che lo stesso principio valga anche per la rinuncia).

Una volta appurato che la rinuncia e l’accettazione sono regolari, il

giudice dichiara senz’altro l’estinzione e liquida le spese con
distinta ordinanza non impugnabile.

Differenze tra rinuncia agli atti e 1) rinuncia al diritto dedotto in

giudizio 2) rinuncia all’azione 3) rinuncia ad una determinata
domanda

1. Rinuncia al diritto dedotto in giudizio = (nei limiti in cui è

consentita dall’ordinamento e dalla natura del diritto medesimo) è
un atto abdicato unilaterale che opera sul terreno sostanziale e di
regola, senza bisogno di accettazione alcuna ad opera di soggetti
diversi dal titolare da cui promana. Essa può avere effetti indiretti
sul processo andando a determinare una pronuncia di cessazione
della materia del contendere.

2. Rinuncia all’azione = investe per l’appunto il diritto d’azione, e

pertanto, pur lasciando intatto il diritto sostanziale oggetto del
giudizio, impedisce che la domanda possa essere in futuro
riproposta in altro processo. IN conseguenza di questo effetto, che
potrà consacrarsi anche in un giudicato di cessazione della materia
del contendere, si ritiene che la rinuncia all’azione non esiga
l’accettazione delle altre parti.

3. Rinuncia ad una soltanto delle più domande cumulativamente

proposte = essa ha effetti meramente endoprocessuali interni, cioè
al processo, sicché non esclude in linea di principio che la stessa
domanda venga poi riproposta in un nuovo processo - a meno che
essa non trovi ostacolo nel giudicato formatosi nel primo giudizio,
quando la stessa domanda abbia ad oggetto un diritto incompatibile
con tale giudicato. Secondo la dottrina prevalente, questa rinuncia
riterrebbe nei consueti poteri del difensore-procuratore (come la
precisazione-modificazione in senso riduttivo della domanda) e
pertanto opererebbe a prescindere dall’accettazione delle altre
parti.

Altra parte della dottrina ribatte invece giustamente che tale

soluzione penalizza irragionevolmente il convenuto -> in quanto a
differenza di quanto gli è assicurato dalla disciplina della rinuncia
agli atti, egli qui non può pretendere una decisione di merito sulla
domanda rinunciata + rimarrebbe conseguentemente esposto al
rischio che la stessa domanda sia riproposta in un successivo
giudizio.
Sembra pertanto preferibile che: la rinuncia alla domanda è
svincolata dalle preclusioni ex art. 306, non richiedendo
l’accettazione espressa dell’avversario- tuttavia a quest’ultimo non
è impedito di pretendere ugualmente una decisione di merito che
consti nell’accertamento negativo del diritto posto a fondamento
della domanda rinunciata.

b) Estinzione per inattività delle parti

Le fattispecie di inattività delle parti che possono confuse
all’estinzione ai sensi del 307 sono molteplici, e tra queste vanno
distinte:

1. le fattispecie che hanno come conseguenza l’estinzione

immediata

2. da quelle che invece determinano una sorta di quiescenza del

processo = una situazione intermedia in cui il processo non è mai
stato o non è più iscritto a ruolo, ma è ancora giuridicamente
pendente e può essere riattivato mediante la semplice sua
riassunzione. In queste fattispecie dunque l’estinzione si verifica
soltanto quando è scaduto il t. per la riassunzione.
Va detto che questo meccanismo di recupero può operare una volta
sola ai sensi del 307.2 che prevede. se dopo una prima riassunzione
di verifica nuovamente una delle ipotesi di inattività delle parti, che
dà vita ad una sorta di quiescenza del processo, lo stesso si
estingue direttamente ed immediatamente.

Focus -> Riassunzione

Un istituto richiamato molto frequentemente dal codice: può
definirei come un (nuovo) atto d’impulso destinato a rimettere in
moto, previa ricostruzione del contraddittorio, una causa che era
entrata per varie ragioni* in una situazione di quiescenza. *{Es.
cancellazione dal ruolo, sospensione o interazione del processo,
traslato giudici}
La riassunzione consente dunque la continuazione del processo e si
conservano gli effetti sostanziali e processuali prodotti dall’atto
introduttivo del giudizio. In concreto, questa non si attua sempre
allo stesso modo:
- ad es. la riassunzione del processo interrotto trova una disc.
specifica nell’art. 303 che prevede la forma del ricorso. In assenza
di norme ad hoc, essa va fatta con una comparsa da notificare al
difensore della parte costituita \ personalmente alla parte non
costituita -che hai sensi del 125 disp. att. deve contenere elementi
analoghi a quelli necessari per l’atto di citazione iniziale: tra cui
anche l’indicazione dell’udienza di comparizione nei rispetto dei
termini minimi ex 163-bis, fatte salve alcune peculiarità =
- in particolare non è indispensabile reiterare la formulazione della
domanda nei suoi elementi oggettivi essendo sufficiente a tal fine il
mero richiamo dell’atto introduttivo del giudizio,
- mentre devono essere indicati il provvedimento del giudice da cui
deriva la riassunzione o quello che ha disposto la cancellazione
della causa dal ruolo (o, nell’ipotesi in cui si tratti di una causa che
non era iscritta a ruolo -> la data originariamente fissata nella
citazione, per l’udienza di prima comparizione).

Quando la riassunzione abbia ad oggetto una causa a) non ancora

iscritta a ruolo o b) cancellata dal ruolo o c) o consegua ad una
traslato giudici sarà necessaria:
* una nuova costituzione - anche per le parti anteriormente
costituite
* una nuova iscrizione a ruolo, ad iniziativa della parte che si
costituisce per prima.

Le fattispecie di inattività = omessa costituzione di tutte le parti e

problema dell’iscrizione a ruolo tardiva

1) La prima fattispecie che può condurre all’estinzione per

inattività è rappresentata per ordine logico dalla mancata
costituzione di entrambe o di tutte le parti entro il termine loto
rispettivamente assegnato (ex. 165-166 rispettivamente per attore e
convenuto). Qualora si verifichi tale situazione -> la causa anche se
già iniziata con la notifica della citazione, non viene iscritta a ruolo
e neppure presa in carico dall’ufficio giudiziario = resta in una
condizione di quiescenza, dalla quale può uscire solo se una delle
parti entro il termine perentorio di 3 mesi dalla scadenza del
termine di cost. del convenuto (di regola entro il 20esimo giorno
anteriore all’udienza che l’attore aveva indicato nella citazione)
provvede a riassuma dinanzi allo stesso ufficio giudiziario. Allo
spirare di tale termine, il processo si estingue.

Può accadere perl che la parte che per prima si costituisce

iscrivendo la causa a ruolo, lo faccia in ritardo rispetto al t.
assegnato. Nella maggio parte di casini tratterà dell’attore, in
quanto il suo termine di costituzione scade prima rispetto a quello
del convenuto. Si tratta quindi di stabilire le conseguenze della
costituzione ed iscrizione a ruolo tardiva, tenendo presente che, se
una parte non si costituisce nei termini, l’altra potrebbe dedurne
che non intende costruirsi confidando legittimamente nel mancato
avvio del processo.Vi è infatti il rischio che se l’attore si costituisce
e iscrive a ruolo allo spirare del termine per questi fissato, vi è il
rischio che il convenuto non venga a saperlo e che il processo
pertanto si svolga in contumacia.

Per evitare tale situazione, che provocherebbe nullità del giudizio

per violazione ex art. 101, deve ritenersi che se il convenuto non si
costruisca - il giudice deve disporre lq cancellazione della causa dal
ruolo e la causa, in applicazione dello stesso art. 307 dev’essere
riassunta a pena di estinzione, entro 3 mesi dal relativo
provvedimento.

2) Ipotesi di estinzione conseguente alla cancellazione della causa

dal ruolo

La cancellazione della causa dal ruolo è in linea di principio

un’attività di segno opposto rispetto all’iscrizione a ruolo che serve
appunto a liberare formalmente il giudice e l’ufficio giudiziario dal
carico della causa. Di per sé, tuttavia, essa non fa venir meno la
pendenza della causa stessa, bensì rappresenta solo un
presupposto della successiva estinzione (oppure in certi casi fa
seguito ad un altro provvedimento definitivo del processo es.
ordinanza di litispendenza.).

Stando al dettato del 307 infatti, la cancellazione dal ruolo fa

entrare la causa nella stessa situazione di quiescenza di cui
avviamo già discusso che può essere riattivata solo mediante
riassunzione entro 3 mesi dal relativo provvedimento. Dopo la
riforma del 2009 tale regime trova applicazione nella sola ipotesi
contemplata ex art. 270.2 c. di inottemperanza dell’ordine di
chiamata di un terzo ex. art 107.
In tutti gli altri casi invece, alla cancellazione dal ruolo consegue
l’estinzione immediata del processo.

2) La seconda ipotesi presuppone invece che l’attore, pur essendosi

anteriormente costituito in cancelleria, non compaia alla prima
udienza -> in questo caso:
- se il convenuto non chiede che si proceda comunque,
- il giudice fissa una nuova udienza, di cui il cancelliere dà
comunicazione all’attore e poi, se questi non compare neppure nella
nuova udienza* ed il convenuto non chiede che si proceda
ugualmente, ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara
 senz’altro la cancellazione della causa dal ruolo e l’estinzione del
processo.
* questa fattispecie, c.d. diserzione di tutte le parti all’udienza di
prima comparizione o ad una qualsiasi udienza successiva -> anche
in questa ipotesi il giudice fissa una nuova udienza e se neppure a
questa alcuna delle parti compare -> è disposta la cancellazione
della causa dal ruolo con contestuale estinzione del processo.
Da questa disciplina si evince che => se le parti raggiustino
comunque una composizione transattiva della controversia, il modo
più semplice per porre fine al giudizio è quello di mandare deserte
due udienze consecutive.

3) Altre ipotesi di estinzione conseguente al mancato compimento

di atti di impulso
L’ultimo gruppo di fattispecie che possono dar luogo (direttamente)
all’estinzione sono quelle derivanti dal mancato complimento di
determinati arriva di impulso del processo nel termine perentorio
stabilito dalla legge o dallo stesso giudice. Più precisamente tali
atti di impulso possono consistere in:
▪ riassunzione (conseguente a rimessione causa ad altro giudice - o
sospensione\interruzione processo)
▪ prosecuzione del processo sospeso o interrotto
▪ integrazione del giudizio: il legislatore discorre di integrazione del
contraddittorio in relazione alla chiamata in causa del litisconsorzi
necessario pretermesso; di integrazione della domanda da parte
dell’attore o del convenuto, di integrazione di provvedimenti
istruttori che non contengano la fissazione dell’udienza successiva
▪ rinnovazione della citazione o della notificazione della citazione che
sia affetta da nullità ex art. 164 e 291.

In alcune di queste fattispecie, indicate dalla dottrina con

l’espressione di “inattività qualificata” l’estinzione consegue alla
mancata o tardiva realizzazione di sanatorie di vizi concernenti
l’instaurazione del contraddittorio - in particolare quando si dbba
estendere il giudizio ad un litisconsorte necessario pretermesso o
quando si ebba rinnovare\integrare la citazione nulla, o ancora
quando sia necessario reiterare la notificazione dell’atto
introduttivo o ancora infine, quando si tratti di integrare la domanda
riconvenzionale formata in modo lacunoso.

Regime pronuncia di estinzione

Ai sensi del 307 ult. comma questa opera di diritto, ossia ipso iure
ed è dichiarata anche d’ufficio con ordinanza del giudice istruttore o
 con sentenza del collegio. Per quel che riguarda la dichiarabilità
d’ufficio -> la disposizione menzionata, riformata nel 2009, e frutto di
una convenzione iper pubblicistica del processo non prevede alcun
termine per il rilievo d’ufficio dell’intervenuta estinzione - sicchè
deve ritenersi che il verificarsi di una fattispecie di estintiva resti
rilevabile in linea di principio* finanche in fase di impugnazione
( seppure, secondo la soluzione che appare preferibile, solo in
seguito a espressa censura i parte e non anche d’ufficio).

presupposti pronuncia di estinzione =

▪ innanzitutto, essa compete esclusivamente al giudice del processo
estinto - non potendo essere richiesta principaliter, ossia con azione
autonoma in diverso giudizio.
▪ in compenso però si ammette pacificamente la possibilità che il
processo, anche dopo il termine per la sua riattivazione - venga
riassunto dalla parte interessata proprio al fine di farne dichiarare
l’estinzione. Se così non fosse, questa on avrebbe altro modo per
ottenere la deflatoria di estinzione se non confidando in una
riassunzione tardiva ad opera dell’avversario.
L’opinione prevalente giustamente ritiene inoltre che: il maturare di
una fattispecie estintiva può essere accertato dal coincide di un
diverso processo incidente tantum = al solo scopo di valutate gli
effetti che l’estinzione potrebbe determinare sul processo del quale
egli è attualmente investito.

Forma del provvedimento e relativa competenza

Gli artt. 307 ultimo comma e 308 si riferiscono secondo l’opinione
più diffusa - alle sole cause attribuite alla decisione del tribunale in
composizione collegiale. In relazione a questa ipotesi è previsto che
l’estinzione può essere pronunciata:
a) tanto dal giudice istruttore - quando la relativa eccezione sia
stata sollevata davanti a lui
b) quanto dal collegio - allorchè la questione sia sorta dopo che la
causa gli è stata rimessa.

La declaratoria di estinzione proveniente dal giudice istruttore

assume la forma dell’ordinanza, non revocabile (eccezionalmente)
ma contro cui è ammesso entro 10 giorni dalla pronuncia o dalla
comunicazione del provvedimento ( a seconda che sia che sia stato
o meno reso in udienza) il reclamo al collegio = specifico mezzo di
impugnazione disciplinato ex art. 178 c.3-5.
All’esito di tale impugnazione il collegio, che decide in camera di
consiglio pronuncia:
- ordinanza non impugnabile -> se accoglie il reclamo (ritenendo che
l’estinzione non si è verificata e che il giudizio deve pertanto
proseguire
- o sentenza - impugnabile secondo le vie ordinarie -> allorché
rigetta il reclamo confermando l’estinzione.

Nelle cause invece che sperano al g. istruttore in funzione di giudice

unico, è pressoché pacifico che la pronuncia di estinzione deve
sempre rivestire la forma della sentenza (e ai sensi di quanto
stabilito dalla cassazione sarebbe comunque appellabile
quand’anche assumesse una forma diversa) perchè:
1. l’istruttore è qui investito di tutti i poteri del collegio ex art. 281-
quater
2. trattandosi di un provvedimento definitivo del processo, non è
pensabile che alle parti sia negato il diritto di impugnarlo.
Il legislatore non ha però puntualmente disciplinato la forma del
provvedimento che in quest’ipotesi rigetti l’eccezione di estinzione,
ma tengo conto del regime ordinario dei provvedimenti assunti
dall’istruttore è da ritenere che: la pronuncia che rigetti l’edizione
deve essere assunta con ordinanza, non soggetta a reclamo o altra
autonoma impugnazione e pertanto revocabile e modificabile -
fermo restando che, se il giudice avesse sbagliato nel negare
l’avvenuta estinzione, il vizio potrebbe sempre essere dedotto
attraverso l’impugnazione proponibile nei confronti della sentenza di
merito pronunciata nel prosieguo del giudizio.

Effetti dell’estinzione -> la sopravvivenza dell’azione

Art. 310 disciplina una serie di effetti dell’estinzione del giudizio di
primo grado, comuni tanto all’estinzione per rinuncia agli atti quanti
a quella per inattività delle parti* *con sola eccezione talliva alle
spese**
* infatti:
- nel caso di inattività delle parti -> le spese restano definitivamente
a carico delle parti che le avevano anticipate
- nel caso di rinuncia agli atti -> sono di regola a carico del
rinunciante

1) Effetti sull’azione = art. 310 c.1 l’estinzione del processo non

estingue l’azione, il che significa che non osta di per sé alla
riproposizione della medesima domanda in nuovo processo, né
tantomeno può direttamente pregiudicare il diritto che era stato
dedotto nel giudizio estinto - fatti salvi gli effetti negativi indiretti
che l’esazione potrebbe determinare in relazione a prescrizione(a) e
decadenza(b) del diritto azionato).
A) in relazione alla prescrizione infatti -> la domanda giudiziale
produce un effetto interruttivo-sospensivo della predizione, che
riprende a decorrere di regola, dal momento in cui passa in
giudicato la sentenza definitiva del giudizio.Se però il processo non
arriva alla sentenza definitiva e si estingue prima, l’effetto
sospensivo viene cancellato e sopravvive solo quello interattivo
(istantaneo) = il nuovo perdiodo di precisione prede a decorrere - in
un certo senso retroattivamente - dalla data in cui quell’effetto
interruttivo si era verificato, cioè dal giorno stesso ella notificazione
della domanda giudiziale.
Ciò implica che, specie quando sia applicabile una prescrizione
breve (vedi diritto al risarcimento dei danni cagionati dalla
circolazione di veicoli) non è affatto escluso che l’estinzione del
processo provochi - seppur di riflesso - l’esitino del diritto che era
stato fatto valere.

B) per quanto concerne invece la relazione tra estinzione del

processo e decadenza -> conclusioni meno pacifiche circa tale
relazione in assenza di una norma ad hoc. Infatti sappiamo che la
decadenza non può essere né interrotta, né di regola sospesa, ma
solo imita mediante il compimento dell’atto previsto dalla legge o
dal contratto ex art. 2966.
Si discute dunque, nelle ipotesi in cui l’esercizio del diritto è
soggetto ad un termine di decadenza se la tempesta proposizione
della domanda giudiziale sia idonea ad impedire una volta per tutte
la decadenza del diritto medesimo o se al contrario l’impedimento
della decadenza resti travolto nell’eventuale estinzione del
processo.

Orientamento prevalente = rifiuta la prima soluzione che

penalizzerebbe gravemente le esigenze di certezza giuridica alla
bae all’istituto della decadenza e ritiene pertanto che: l’effetto
impedito della decadenza prodotto dalla domanda giudiziale, possa
operare soltanto nell’ambito del processo in cui la domanda è stata
proposta - restando invece caducato ogni qual volta il processo si
concluda senza una decisone di merito. Fanno però eccezione ->
tutte le ipotesi in cui, per evitare la decadenza non sia necessaria
una domanda giudiziale ma sia sufficiente un atto stragiudiziale:
- es. impugnazioni\ rinunzie e transazione del lavoratore subordinato

Inefficacia degli atti del processo estinto : ambito di efficacia delle

sentenze
 Come già sottolineato: gli atti processuali sono privi di una propria
autonoma funzione diversa da quella lato sensu preparatoria del
provvedimento finale, di cui sono strumentali. Tale principio ribadito
ex. art. 310 soffre però parecchie eccezioni:
▪ 1. in assenza di una disposizione ad hoc non può valere per i provv
che pur traendo origine dal processo estinto, abbiano in realtà una
propria autonoma ragion d’essere es. il decreto con cui il giudice ha
liquidato il compenso dovuto al consulente tecnico
▪ 2. in secondo luogo, vi sono norme specifiche che stabiliscono
espressamente la sopravvivenza all’esitazione di provvedimenti
sommari anticipatori resi nel corso del processo: in tal senso
dispongono gli arti 186 - bis\ter\quater + l’art. 189 disp. att. con
riferimento ai provvedimenti temporanei ed urgenti resi dal
presidente del tribunale o dal giudice istruttore in caso di giudizio di
separazione personale. Inoltre, la riforma del 2005 ha previsto che
conservano la propria efficacia anche i provvedimenti anticipatori
cautelari - i quali, prima ella riforma, data la loro natura provvisoria
e strumentale, venivano travolti dall’estinzione del giudizio a
cognizione piena.
▪ 3. inoltre, lo stesso art. 310.2 prevede che mantengano efficacia,
pur dopo l’estinzione: a) le sentenze di merito pronunciate nel corso
del processo e b)le pronunce che regolano la competenza.
▪ a) la norma non pone alcun problema allorché si tratti di una
sentenza di merito che abbia accolto o rigettato almeno una delle
più domande eventualmente cumulate nel processo - la
sopravvivenza all’estinzione può agevolmente spiegarsi tenuto
conto della circostanza che si tratta di provvedimenti destinati,
quantomeno nel passaggio del giudicato, a produrre effetti di natura
extraprocessuale, e quindi di natura sostanziale ai sensi del 2909
▪ b) quanto alle pronunce che regolano la competenza invece -> il
legislatore ha inteso riferirsi innanzitutto alle ordinanze con cui la
Cassazione, adita con istanza di regolamento di competenza da una
delle parti o dallo stesso giudice, statuisce sulla competenza
indicando quale giudice deve occuparsi della causa. A tale
decisione compete un’ efficacia panprocessuale = essa, risolvendo
una volta per tutte la questione di competenza è idonea a vincolare
anche il giudice del nuovo processo in cui dovesse essere
eventualmente riproposta la medesima domanda. Secondo opinione
prevalente però, di tale efficacia panrpocessuale (secondo
un’interpretazione estensiva) sarebbero dotate anche:
▪ le sentenze sulla competenza rese dalla corte suprema, non in sede
di regolamento di competenza bensì in sede di ricorso ordinario per
cassazione
▪ le decisioni pronunciate dalla stessa Corte su una questione di
giurisdizione (non importa se in sede di ricorso o di regolamento)
▪ Infine, a tutte le altre decisioni processuali comprese quelle su
competenza e giurisdizione non rese dalla corte di cassone compete
di regola un’efficacia meramente endoprocessuale = pur quando
siano
▪ passate formalmente in giudicato potranno sortire effetti solamente
all’interno del processo in cui sono state pronunciate (in ogni suo
grado) ma, non vincoleranno, qualora il processo si estingua o
▪ comunque si chiuda con una decisione di mero rito e la domanda
venga riproposta, alcun altro giudice.
▪
▪ Dubbi invece circa le sentenze che si pronunciano su questioni
preliminari di merito -> la giurisprudenza sembra propendere per
soluzione affermativa ed in questo senso depone anche il novellato
art. 133.3 disp.
▪ att - lasciando intendere che pure una sentenza non definitiva su
una questione, può sopravvivere alla successiva estinzione del
processo.
▪
▪ Estinzione e sorte delle prove già raccolte
▪ Nell’ambito degli atti del processo estinto una disposizione
specifica ex art. 310 c. 3 disciplina l’efficacia delle prove ivi
raccolte stabilendo che: qualora la domanda vena successivamente
riproposta, queste sono
▪ valutate dal giudice a norma el 116 c.2.
▪ innanzitutto va detto che il termine raccolte alluce alle sole prove
costituende = formatesi nel processo estinto, in quanto pacifico che
quelle precostituite mantengano la loro peculiare efficacia. La
▪ norma sembra declassare quindi tutte le prove al rango di argomenti
di prova - siano esse prove libere o legali, con la conseguenza che le
prove esperite nel processo estinto non sarebbero in nessun caso
▪ sufficienti a fondare il convincimento del giudice nuovamente adito
sulla stessa domanda, potendo essere utilizzate solo come elementi
sussidiari di valutazione delle nuove prove da lui direttamente
assunte.
▪
▪ Tale conclusione è contestata in quanto reputata eccessiva da una
parte della dottrina che ha cercato in cario modo di limitare la
portata di tale disposizione - ad esempio negando che possa
applicarsi alle prove
▪ legali, che per definizione escludono ogni valutazione da parte del
giudice - è ragionevole comunque ritenere che il declassamento non
possa operare in nessun caso nei confronti della confessione ->
l’ordinamento infatti riconosce efficacia di prova legale - seppure a
certe condizioni - anche alla confessione stragiudiziale, quindi
sarebbe contraddittorio discriminare cosi nettamente fino al punto
di considerarla un argomento di prova, la confessione intervenuta
nel processo estinto!

CAPITOLO XI - ORDINANZE ANTICIPATORIE DI CONDANNA

Ampia categoria di provvedimenti sommari (non cautelari)

contraddistinti dalla peculiarità di inserirsi in un processo a
cognizione piena. Secondo la ricostruzione della dottrina più
autorevole, questi mirano ad anticipare, in tutto o in parte, gli effetti
della sentenza di accoglimento della domanda - in favore della parte
che nel corso del processo risulti aver ragione, sulla base degli
elementi probatori fino a quel momento acquisiti.
In realtà poi, si tratta di una categoria di provvedimenti molto
eterogenea, sia quanto a presupposti, sia per quanto attiene al
contenuto di tali provvedimenti definiti per l’appunto antiticpatorii,
sia per il fatto che non sempre costituiscono titolo esecutivo e
dunque consentono di avviate il processo di esecuzione forzata.

Fattispecie più significative:

1) Ordinanza di pagamento delle somme non contestate: (186-bis)

L’art. 186-bis introdotto dalla riforma del 1990, ha esteso al
processo ordinario un istituto che era già stato sperimentato nel
processo del lavoro (ex art. 423) prevedendo che: il giudice
istruttore, su istanza di parte e fino al momento della precisazione
delle conclusioni, può disporre con ordinanza il pagamento delle
somme non contestate dalle parti costitutite.
Tale ordinanza:
- vale senz’altro come titolo costitutivo
- è revocabile e modificabile tanto dal giudice istruttore che
dall’intero collegio
- e infine, in deroga al 310.2 conserva la propria efficacia in caso di
estinzione del processo =
si tratta dunque di un provvedimento anticipatori, avente natura
sommaria non cautelare, utilizzabile solamente quando, in relazione
ad una domanda avente ad oggetto il pagamento di una somma di
denaro, il debitore si sia costituito e non abbia contestato una parte
dell’avversa pretesa.

In realtà, la rilevanza pratica dell’istituto è molto più limitata di

quello che si possa pensare in quanto il debitore generalmente
contesta la domanda nella sua interezza, per evitare l’applicazione
di siffatto istituto - ma in generale i problemi interpretativi che esso
pone sono due:
a) stabilire se oggetto della non contestazione debbano intendersi
fatti specifici (cioè i fatti costitutivi del diritto di credito) o la
domanda nel suo complesso
b) appurare se la non contestazione possa consistere anche in un
comportamento meramente omissivo (il che presupporrebbe un vero
e proprio onere di contestazione) oppure esiga al contrario un
positivo riconoscimento, quantomeno impiccato dell’esistenza del
credito.

Quanto al primo problema, meramente teorico - questa va ad

incidere secondo parte della dottrina sui poteri del giudice- mi
spiego meglio: nel nostro ordinamento non c’è una disposizione che
disciplina espressamente il riconoscimento anche (totale o parziale)
della domanda, si ritiene che questo (il riconoscimento) non possa
vincolare automaticamente il giudice all’accoglimento della
domanda stessa - bensì operi esclusivamente sul piano della
fissazione dei fatti come se si trattasse di un’implicita ammissione
(o addirittura di una connessione se ne sussistono i presupposti)
avente ad oggetto tutti fatti posti alla base della domanda.
Tenuto conto di ciò è ben possibile ritenere dunque che l’art. 186
bis alluda ad invero e proprio riconoscimento parziale della
domanda - ma nel contempo non escluda il potere el giudice di
verificare d’ufficio la fondatezza della domanda per ogni altro
aspetto = per tutto ciò che non riguardi la sussistenza dei fatti
costitutivi del diritto di credito.

Ben più serio è invece il problema sub b) =

Parte della dottrina ritiene infatti ch la non contestazione possa
consistere anche nel mero silenzio del debitore, o ammette che una
contestazione generica possa essere valutata dal giudice come
mancata contestazione.
Ma questa impostazione non è condivisibile per almeno due ragioni:
1) l’onere di contestazione specifica oggi desumibile ex art. 115.1 si
riferisce al diverso tema dell’onere della prova e riguarda
esclusivamente fatti e non certo il diritto o comunque la fondatezza
dell’avversa domanda
2) bisogna considerare che contro il provvedimento in questione -
che è esecutivo, e quindi idoneo ad arrecare immediato pregiudizio
alla parte che lo subisce - non è prevista alcuna impugnazione.
Sichhè è doveroso pensare, ove si vogliano evitare gravi dubbi di
illegittimità costituzionale, che questo debba fondarsi su un
comportamento inequivoco dell’obbligato sul quale il giudice non
abbia alcun margine di apprezzamento*

*perltro siffatta soluzione attenua i dubbi di incostituzionalità ma di

certo non gli elimina nella misura in cui resta il fatto che la norma
non accorda al debitore alcun rimedio nel caso in cui il giudice
abbia pronunciato un provvedimento in detto dei presupposti
richiesti dalla legge.

Ad ogni modo, alla luce di tali considerazioni deve ritenersi che:

l’ordinanza è pronunciabile solo in presenza di un effettivo ancorché
implicito riconoscimento della fondatezza della domanda (seppure
parziale) e per converso, qualunque contestazione, anche di ordine
meramente processuale (es. il convenuto si limita ad eccepire il
difetto di giurisdizione o competenza) sia idonea ad escludere la
condanna anticipatoria - così come si evince ai sensi del 648.1 ->
che esclude l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo o per
somme non contestate, quando l’opposizione del debitore sia stata
proposta per vizi procedurali - il che lascia intendere che anche la
contestazione basata su ragioni meramente processuali equivale ad
una contestazione totale del credito.

Efficacia e regime di stabilita =

La peculiarità del provvedimento risiede non tanto nella
sommaerietà della cognizione sulla quale è fondato, bensì sulla
provvisorietà:
- esso resta liberamente revocabile e modificabile nel corso del
processo, indipendentemente dal verificarsi di fatti nuovi
- ed è comunque destinato, anche quando non sia modificato
revocato, a rimanere assorbito e sostituito dalla sentenza di merito,
sia essa di accoglimento o di rigetto.

Fermo restando che l’ordinanza in esame non è impugnabile

nemmeno con ricorso per cassazione c.d. straordinario previsto ex
art. 111.7 Cost. molto discusso il regime di stabilità, qualora
successivamente alla sua pronuncia, il giudizio si estingua - posto
che ai sensi del 186-bis c.2 questo “costituisce titolo esecutivo e
conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo.
3 soluzioni prospettate dalla dottrina:
a) stando alla tesi prevalente, ciò ce sopravvive all’estinzione è solo
l’efficacia esecutiva del provvedimento - che però, non essendo
idoneo al giudicato, non fa stato circa la sussistenza del creditore
quindi non può precludere al debitore una successiva azione di
accertamento negativo avente ad oggetto l’inesistenza di tale
credito

b) una parte della dottrina invece ritiene che il provvedimento

anticipatori, non essendo più revocabile o modificabile, divenga
immutabile al pari di una sentenza passata in giudicato o di un
decreto ingiuntivo in cui non sia più proponibile o proseguitile
l’opposizione e erano impedisca di mettere in discussione, in
qualsiasi modo, l’esistenza del credito

c) una terza opinione invece di compromesso, ritene che l’estinzione

del processo non possa attribuire all’ordinanza un’efficacia analoga
a quella del giudicato, ma intento impedisca al debitore di opporsi
all’esecuzione forza del provvedimento, consentendogli solamente
di agire dopo aver pagato per la ripetizione dell’indebito

Tenuto conto dell’assoluta non impugnabilità del provvedimento, la

soluzione più appagante, stando alla lettera del 186-bis è senz’altro
la prima sub a) - ma il problema ha una dimensione per lo più teorica
giacché non è pensabile che il debitore, dopo aver esplicitamente o
implicitamente riconosciuto la propria obbligazione - e avendo
lasciato estinguere il processo - ci ripensi e pretenda di avviar un
giudizio per porre nel nulla il provv. anticipatorio - nel frattempo
magari già eseguito.

2) Ordinanza di ingiunzione di pagamento o di consegna 186-ter

2.1 Presupposti per la pronuncia

Il c.1 dell’art. 186-ter inserito anch’esso dalla novella del 1990

prevede che “fino al momento della precisazione delle conclusioni,
e quando ricorrano i presupposti ex art. 633 c1 n.1 e 634 c.2 - la
parte può chiedere al giudice istruttore, in o gli stato del processo,
di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di
consegna (il che presuppone che nel giudizio sia stata proposta la
relativa domanda).
Le condizioni cui è subordinata l’ordinanza coincidono con quelle
richieste per la concessione del decreto ingiuntivo disciplinato ex
art. 633 e ss. - seppure con peculiarità che discendono
dall’niserimento del provvedimento all’interno di un ordinario
giudizio di cognizione.
Infatti, mentre il decreto ingiuntivo viene pronunciato inaudita
altera parte (senza che il debitore sia stato previamente sentito),
nel caso di ordinanza di ingiunzione di pagamento o consegna
invece, il provvedimento viene chiesti dopo che il contraddittorio tra
le parti si è già instaurato.

Oggetto:
la sintetica formula “ingiunzione di pagamento o di consegna” è
equivalente a quella ex 633 che consente di utilizzare il
procedimento di ingiunzione per:
- i crediti in danaro, nonché i crediti di una determinata quantità di
cose fungibili
- il diritto alla consegna di una cosa mobile determinata.

Presupposti:
- è necessario che del diritto si fornisca una prova scritta -> laddove
per prova scritta s’intende anche un documento che nel processo a
cognizione prove non varrebbe come vera e propria prova, seppure
libera.
- al parti del decreto ingiuntivo, il provvedimento in esame viene
concesso anche se il diritto dipende da una controprestazione o una
condizione, purchè il creditore offra elementi atti a fr presumere
l’adempimento della controprestazione o l’avveramento della
condizione.
Fin qui i presupposti cui è subordinata la concessione
dell’ordinanza, sono uguali a quelli alla base del decreto ingiuntivo -
posto peraltro che anch’essa appartiene al gneiss dei provvedimenti
sommari, in quanto:
a) si fonda su una cognizione incompleta
b) la prova sulla cui base viene pronunciata potrebbe non essere
sufficiente a condurre, nel giudizio a cognizione piene, ad una
sentenza di accoglimento della domanda - tuttavia le differenze
rispetto al d.i. sono notevoli se si tiene in conto della circostanza
che la presenza del preteso debitore in giudizio, gli consente di
contrastare attivamente e nel modo più vario la domanda di
ingiunzione.
Ovviamente quello che non è messo in discussione, è che il giudice,
nonostante la prova scritta, debba comunque verificare che ll
concessione del provvedimento non ostino ragioni giuridiche o
impedimenti processuali, o fatti estintivi, modificativi, impeditivi già
risultanti dagli atti.
Bisogna inoltre sottolineare un’importante differenza con l’ordinanza
di pagamento delle somme non contestate ex art 186-bis ->
l’ordinanza di ingiunzione infatti non costituisce di per sé titolo
esecutivo - a meno che il giudice, sussistendone i presupposti, non
l’abbia dichiarata immediatamente (e provvisoriamente) esecutiva.
Inoltre, il debitore ingiunto non ha nemmeno l’onere (ovviamente
nell’ipotesi in cui questo si sia costituito) di proporre una formale
opposizione, che è implicita nell’avvenuta sua costituzione e l’unico
effetto negativo che il provvedimento determina a suo danno è
quello di spostare su di lui, l’onere della prosecuzione del giudizio -
tenendo conto che l’eventuale estinzione del giudizio, fa acquistare
efficacia esecutiva all’ordinanza che non ne sia già munita.

Presupposti per la provvisoria esecutività

La rilevanza pratica dell’ordinanza di ingiunzione dipende
essenzialmente dalla circostanza che il giudice la dichiari
provvisoriamente esecutiva, il che può avvenire stando al c.2 del
186-ter ove ricorrano i presupposti ex art 642, nonché ove la parte
non sia rimasta contumace, quelli di cui all’art. 648 c.1. La norma
rinvia alle medesime disposizioni che disciplinano la provvisoria
esecutività del d.i.:

a) art. 642 secondo cui il d.i. può essere dichiarato esecutivo fin dal
momento in cui viene pronunciato se
- il credito è fondato su cambiale, assegno, certificato di
liquidazione o atto ricevuto da notaio o altro p.u. autorizzato
- quando sussiste pericolo di grave pregiudizio o di ritardo
- o in presenza di documentazione sottoscritta dal debitore
comprovante il diritto fatto valere.
b) art. 648.1 che prevede che il decreto che non sia stato reso
provvisoriamente esecutivo al momento della pronuncia, possa
diventarlo allorché l’opposizione non è andata su prova scritta o di
pronta soluzione (semplice rapida acquisizione) mediante un
ulteriore provvedimento el giudice.

L’infelice formulazione dell’art. 186-ter in quanto ambigua, può

sorreggere almeno tre diverse interpretazioni:
a) per aversi provvisoria esecutività devono ricorrere in ogni caso i
presupposti ex 642 e se l’intimato si è costituito anche quelli ex 648
- ossia che non abbia sollevato eccezioni fondate su prova scritta o
di pronta soluzione
b) il rinvio ai presupposti indicati negli art. 642 e 648 deve essere
inteso, quando il debitore non è rimasto contumacia, in senso
alternativo = la provvisoria esecutività può essere dichiarata sia
quando l’ingiunzione si fondi su uno dei documenti indicati ex art.
642, sia quando sussista pericolo di pregiudizio o ritardo, sia quando
le eccezioni del debitore non si fondino su prova scritta o di pronta
soluzione.
c) il richiamo ex art. 642 opera solo in caso di contumacia
dell’intimato, mentre se questi si è costituito la concessione della
provvisoria esecuzione è legata soltanto ed esclusivamente alle
condizioni di cui all’art. 648.1 e dunque alla circostanza che il
debitore non abbia eccepito fatti impeditivi o modificativi del
credito fondati su prova scritta o di pronta soluzione.

Questa appare la più persuasiva in considerazione delle peculiarità

del provvedimento in esame in quanto i presupposti indicati dall’art.
642 appaiono per loro natura destinati ad operare soltanto in una
fase in cui non si conosce ancora l’atteggiamento difensivo del
debitore = cioè nel caso in cui il provvedimento di ingiunzione ebba
essere pronunciato nei confronti di una parte contumace.
Diversamente, laddove l’intimando si sia già costruito, è logico
pensare che la concessione della provvisoria esecuzione deve
essere regolata solo ex 648 - e dunque deve tener conto solo delle
difese delle eccezioni addotte dal debitore - che, se fondate su
prova scritta o di pronta soluzione potrebbero impedire non soltanto
la dichiarazione di provvisoria esecutività, bensì la pronuncia stessa
dell’ordinanza di ingiunzione.
= l’ingiunzione pronunciata a carico della parte già costituita può
essere provvisoriamente resa esecutiva solo in presenza dei
presupposti enunciati nel primo comma del 648.

2.2 Contenuto ed efficacia del provvedimento

Al pari di quella di pagamento delle somme on contestate è
soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli
1778 e 178 = si tratta pu sempre di un provvedimento provvisorio
destinato as essere assorbito dalla sentenza di merito e inidoneo a
pregiudicare in alcun modo la successiva decisione.
Se però il giudizio si estingue, il provvedimento sommario non
soltanto sopravvive all’estinzione, ma acquista efficacia esecutiva
ai sensi del 653 c.1 - ed è proprio l’eventualità che il processo non
arrivi alla sentenza definitiva che spiega la previsione secondo cui
l’ordinanza d’ingiunzione deve contenere (ex 641) la liquidazione
delle spese e delle competenze del giudizio - limitatamente alla
domanda per la quale è pronuciata l’ingiunzione di pagamento o
consegna.

Anche qui si propone il problema di finire il regime di efficacia e

stabilità dell’ordinanza successivamente all’estinzione el processo
in cui era stata pronunciata - e sebbene anche in questo caso le
opinioni sono tutt’affatto concordi, il rinvio all’art. 653 che disciplina
l’efficacia del d.ingiuntivo (nelle ipotesi di rigetto dell’opposizione o
di estinzione del relativo giudizio) induce a ritenere che il legislatore
abbia inteso assimilare l’efficacia dell’ordinanza di ingiunzione a
quella generalmente riconosciuta al decreto ingiunti -> che a sua
volta (secondo l’opinione dominante) va equiparata a quella della
sentenza di condanna passata in giudicato.
=> accogliendo tale soluzione deve ritenersi che l’ordinanza di
ingiunzione, una volta divenuta immutabile in seguito all’estinzione
del processo, preclude (salvi i rimedi straordinari ammessi in forza
dell’applicazione analogica delle norme concernenti il d.ingiuntivo)
qualunque ulteriore azione preordinata a mettere in discussione, al
di fuori di fatti estintivi o modificativi sopravvenuti , l’esistenza del
credito posto alla base dell’ingiunzione.

2.3 Ingiunzione nei confronti del contumace

Un regime considerevolmente diverso quando l’ordinanza di
ingiunzione sia pronunciata nei confronti di una parte contumace -
ipotesi che presente maggiori analogie con lo schema fondamentale
del procedimento monitorio ex 633 c.p.c. In questo caso infatti:
- l’ingiunzione dev’essere notificata al contumace a pena did
inefficacia entro il termine previsto ex art. 644 - 60 giorni
- e deve contenere l’espresso avvertimento che, ove la parte non si
costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, diverrà
esecutiva ai sensi del 647 -> sicché tale onere di costituzione
rappresenta, in un certo senso, l’equivalente dell’opposizione che il
debitore destinatario di un d. ingiuntivo è tenuto a proporre per
evitare che questo diventi immutabile.

Quel che è certo è che, a differenza dell’ipotesi esaminata nel

paragrafo precedente, l’ordinanza di ingiunzione pronunciata nei del
contumace ha una portata potenzialmente definitiva in tutto o in
parte del giudizio, nel senso che laddove l’intimato non si
costituisca entro il temrine, il giudice resta privo del potere-dovere
di decidere, con eventuale successiva sentenza, la domanda di
condanna a fronte della quale era stata pronunciata l’ordinanza in
esame - quantomeno per la parte in cui tale domanda era stata
accolta nel procedimento anticipatori.
Opposizione tardiva
In applicazione analogia del 650 - deve ritenersi che il debitore che
abbia messo di costituirsi nei 20 giorni successivi alla notificazione
dell’ordinanza -> può proporre entro 10 giorni dal compimento, da
parte del creditore, del primo atto di esecuzione forzata
un’opposizione tardiva - instaurando all’occorrenza un nuovo ed
autonomo procedimento dinanzi al medesimo ufficio giudiziario - a
condizione che:
- provi di non aver avuto tempestiva conoscenza dell’ingiunzione
per irregolarità della notifica\ caso fortuito o forza maggiore
- o comunque di non essi potuto costituire per caso fortuito\forza
maggiore.

3) Ordinanza di condanna successiva alla chiusura dell’istruzione

(rilievi introduttivi) 186-quater

Frutto anch’esso delle riforme degli anni 90’ prevede che: “il giudice
istruttore, una volta esaurita l’istruzione può disporre con ordinanza,
su istanza di parte, il pagamento di somme, oppure il rilascio\la
consegna di beni nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova -
prevedendo anche sulle spese processuali.
L’ordinanza costituisce titolo esecutivo, è revocabile con la
sentenza che definisce il giudizio e si “converte” automaticamente
in sentenza in due ipotesi:
a) se la parte intimata non manifesta, entro un breve termine, la
volontà che sia pronunciata la sentenza
b) nonché quando, successivamente alla pronuncia dell’ordinanza il
processo si estingua.
Si tratta dunque di un provvedimento schiettamente anticipatori
che, pur essendo provvisorio, ha in sé l’attitudine a divenire
definitivo qualora si verifichino i presupposti per la sua
trasformazione in sentenza. E in realtà, ha poco di sommario se si
tiene conto che la sua pronuncia è ammessa solo al termine
dell’istruzione , e quindi sulla base di una cognizione
sufficientemente esauriente.

Ratio istituto = neutralizzare la progressiva dilatazione del tempo

occorrente, dopo la conclusione dell’istruzione, perchè la causa
pervenga effettivamente alla decisione - offrendo la possibilità al
giudice istruttore, al temrine dell’istruttoria, di decidere
immediatamente la causa in forma semplificata con ordinanza (e
quindi con motivazione assai succinta con la prospettiva peraltro, di
risparmiarsi la stesura della sentenza - che generalmente compete
a lui pur quando sia il collegio a deliberare.

(introduzione dell’istituto = tentativo di accorciare i tempi della

giustizia) Ma fino ad ora il successo dell’istituto è rimasto ben al di
sotto delle aspettative del legislatore, probabilmente a causa della
notevole lacunosità della disciplina, e a causa dei dubbi vantaggi
derivanti dalla sua utilizzazione:
1. la richiesta di ordinanza in esame rischia di sconvolgere l’orine
che il giudice si era dato nella definizione delle controversie lui
affidate e ormai mature per la decisione - specie ove si ritenga che
il giudice abbia un vero e proprio dovere di provvedere su tale
richiesta;
2. la formulazione originaria del 186-quater necessitava di una
rinuncia espressa alla sentenza da parte dell’intimato = in tal modo
era assai frequente l’eventualità che il magistrato dopo essi
studiato la causa per pronunciare l’ordinanza, fosse costretto a
studiarla di nuovo per pronunciare e stendere la sentenza. Per
questo ultimo profilo la situazione è cambiata grazie alla novella del
2005 -> il testo attuale del 186-quater reputa sufficiente, perchè si
abbia la trasformazione dell’ordinanza in sentenza, il mero silenzio
dell’intimato, che omette di chiedere esplicitamente la pronuncia
della sentenza entro i 30 giorni successivi alla pronuncia
dell’ordinanza.

3.1 possibile oggetto dell’ordinanza

L’ordinanza in questione, ai sensi del c.1 ex art 186-quater può
essere pronunciata a fronte di una domanda di condanna al
pagamento di somme ovvero alla consegna di beni mobili\rilascio di
beni immobili.
E’ competente in ogni caso il giudice istruttore - indipendente dalla
circostanza ce si tratti di causa che dev’essere decisa dal collegio.
E premesso che la norma può trovare applicazione nei processi in
cui il legislatore prescrive l’immediata pronuncia della sentenza con
lettura del relativo dispositivo - un primo problema circa l’oggetto
dell’ordinanza - riguarda l’eventualità che una domanda di condanna
(a pagamento - consegna - rilascio) sia condizionata anche solo sul
piano processuale, dall’accoglimento o dal rigetto di una diversa
domanda
- di accertamento, costitutiva o di condanna a fare\disfare
- che non potrebbe essere oggetto di analogo provvedimento
anticipatorio
{es. ipotesi in cui una domanda di condanna al rilascio dell’immobile
dipenda dall’accoglimento di una domanda di esecuzione in forma
specifica dell’obbligo di contrarre - assunto in un contratto
preliminare di compravendita )

La tesi più persuasiva, esclude che in tal situazioni posa trovare

applicazione l’art. 186-quater in quanto:
- per un verso, non è pensabile che il giudice, sovvertendo l’ordine
delle domande cumulate, pronunci su quella dipendente, prima di
decidere - necessariamente con sentenza - su quella pregiudiziale -
e
- per altro verso non è nemmeno possibile che l’ordinanza in
questione decida, pure sulla domanda lato sensu principale o
pregiudiziale.

Prescindendo dall’ipotesi in cui tra le domande esista una

connessione qualificata, alcuni autori traendo spunto dalla
circostanza che il 186-quater impone al giudice di pronunciare
anche sulle spese (che stando all’art. 91 presuppone un
provvedimento definitivo nel processo) ritengono che l’ordinanza in
esame (posizione radicale) possa utilizzarsi solo quando, essa sia
potenzialmente idonea a definirle tutte in presenza di un cumulo di
cause.

3.2 I presupposti
Affinché possa addiverrai alla pronuncia del’ordinanza in esame, è
necessaria oltre all’istanza della parte, che sia terminata
l’istruzione - ciò implica
a) che il provvedimento non possa essere pronunciato prima che il
giudice abbia invitato le parti alla precisazione delle conclusioni
b) che esso, come già osservato, non dovrebbe avere alcun aspetto
di sommarietà - poichè presuppone una causa già matura per la
decisione.
Deve ritenersi che l’ordinanza in questione non possa essere
chiesta dopo la rimessione della causa al collegio o comunque dopo
che la stesa, al termine dell’udienza di precisazione delle
conclusioni, sia passata nella fase decisoria perché: 1) in questa fas
non c’è spazio per ulteriori attività delle parti, 2) ciò non
consentirebbe all’altra parte alcun contraddittorio.

Un punto controverso riguarda l’esistenza di un ero e proprio obbligo

per il giudice istruttore, di provvedere sull’itanza e dunque di
pronunciare l’ordinanza ogniqualvolta ne sussistano i presupposti.
Ciò che induce a preferire la soluzione negativa, e ad optare per
l’assoluta facoltatività del provvedimento, è la circostanza che si
tratta di stabilire non se il giudice è tenuto o meno a decidere la
controversia, bensì di vincolarlo ad un determinato iter per la
decisione. Il che contrasterebbe con la discrezionalità accordata al
giudice in un’altra serie di circostanze1

3.3. Efficacia e regime di stabilità

Ai sensi del 186-quater c.2 l’ordinanza in esame costituisce titolo

esecutivo ed è revocabile solo con sentenza che definisce il giudizio
- eroga rispetto al consueto regime di libera revocabilità e
modificabilità ex art. 177e 178 applicabile ai procedimenti ex art.
186-bis e ter.
Successivamente alla pronuncia è ben possibile che l’ordinanza
acquisti automaticamente l’efficacia della sentenza impugnabile
sull’oggetto dell’istanza = essa viene integralmente assimilata,
anche per quel che concerne l’idoneità al giudicato, ad una
sentenza di accoglimento totale o parziale della domanda -> può
essere appellata dall’intimato ma anche dallo stesso attore la cui
domanda sia stata in parte disattesa.
1. La prima di tali ipotesi ricorre quando la parte intimata, entro i 30
giorni successivi alla pronuncia dell’ordinanza o alla relativa
comunicazione (se provv. reso al di fuori dell’udienza) non manifesti
espressamente, con ricorso notificato all’altra parte e depositato in
cancelleria, la propria volontà che il giudice pronunci con sentenza.
2. la seconda ipotesi di conversione in sentenza -> presuppone
invece che l’intimato abbia potato per la pronuncia della sentenza, e
successivamente il processo si sia estinto (vedi per inattività delle
parti, o per rinuncia agli atti del giudizio).

(….)

CAPITOLO XII - Vicende particolari del processo

Sez.1 - Il processo contumaciale

1.1 Peculiarità del p. contumaciale

In linea di principio tali peculiarità sono assai modeste, giacché il
nostro codice del 1940 ha accordato una preferenza alla ricerca
della c.d. verità materiale, evitando meccanismi di fissazione
meramente formale dei fatti -> ciò implica che la contumacia di una
delle parti non vale a rendere non contestati i fatti allegati dall’altra
parte, né altera in alcun modo, quantomeno de iure la ripartizione
degli oneri probatori indicata ex 2697*
* di fatto le cose stanno un po diversamente nel senso che la mancata
partecipazione di una parte al processo non può non alleviare notevolmente il
compito dell’avversario - anche quanto alla prova dei fatti ad esso favorevoli.
La contumacia el convenuto in particolare, non esclude che l’attore, per ottenere
l’accoglimento della propria domanda, debba fornire come di consueto la prova di
tutti i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio.

Le uniche peculiarità degne di nota riguardano il regime delle

comunicazioni e delle notificazioni nel corso del processo:
1) di regola non è necessario che gli atti del processo siano essi di
parte o dell’ufficio, vengano portati a conoscenza del contumace
tramite notificazione o comunicazione. Per quel che concerne le
comparse, la loro comunicazione alla parte è solamente “virtuale” =
si realizza attraverso il deposito in cancelleria e l’apposizione del
visto del cancelliere sull’originale - e sarà cura dell’interessato
semmai, ritirarne copia in cancelleria.

2) fanno eccezione alcuni specific atti dei quali il legislatore

prescrive la notificazione personale entro un termine che spetta al
giudice fissare:
a) ordinanza ammissiva dell’interrogatorio formale
b) ordinanza che ammetta giuramento suppletorio o decisorio -> e la
ragione in questi casi è evidente! Infatti, tenuto conto del
pregiudizio che deriverebbe al contumace dalla mancata presenza
all’udienza fissata per l’esperimento dell’interrogatorio\la
prestazione del giuramento, non è pensabile che possa essere
sufficiente la mera conoscibilità ipotetica del provvedimento da
parte dell’interessato.

c) comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da

chiunque proposte -> la notifica è qui richiesta poichè è lo stesso
principio del contraddittorio ad esigere che il contumace sia messo
in grado di conoscere effettivamente le nuove domande proposte
contro di lui.
d) il verbale con cui si dà atto della produzione di una scrittura
privata non indicata in altri atti già precedentemente notificati al
contumace -> quest’ipotesi è frutto di una pronuncia additiva della
corte Costituzionale sent.317/1989, la quale ha ritenuto
ingiustificabile in razione all’art. 24 Cost la circostanza che la
scrittura privata prodotta contro il contumace si avesse per
riconosciuta ai sensi del 215 c.1 senza che egli potesse avere
notizia della sua produzione.
Infine, ovviamente anche per le sentenze è prescritta la notifica
personale alla parte contumace ma in questo caso - omissione
notifica = unico effetto, impossibilità di applicare il termine c.d.
breve per l’impugnazione, che resterà conseguentemente esperibile
entro 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza.

1.2 Costituzione tardiva del contumace e eventuale rimessione in

termini
Nulla esclude che la parte dichiarata contumace decida di
costituirsi seppure tardivamente, nel corso del processo -> può farlo
in qualunque momento - fino all’udienza in cui, dopo la precisazione
delle conclusioni, la causa passa alla fase decisoria, con modalità
analoghe a quelle previste per la rimessione in termini =
- deposito in cancelleria della comparsa di risposta, procura e
documenti offerti in comunicazioni
- o presentando il tutto direttamente in udienza.

Di regola però l’ex contumace deve accettare il giudizio nello stato

in cui ormai si trova, sicché la sua costituzione tardiva non può
certo giustificare il superamento delle preclusioni eventualmente
già maturate, né può implicare una regressione nel processo as una
fase anteriore a meno che non sussistano elementi tali da far
reputare scusabile e involontaria la contumacia.
Art. 294: il contumace può essere ammesso a compiere attività che
gli sarebbero precluse o a svolgere senza il consenso delle atre
parti attività difensive che tarderebbero la definizione della causa
solo quando dimostri:
- che la nullità della citazione o della sua notificazione gli ha
impedito di avere conoscenza del processo
- o che pur avendone avuto conoscenza - la costituzione tempestiva
è stata impedita da causa a lui non imputabile.

=> Ai fini della immersione in termini non è quindi sufficiente

soltanto addurre e dimostrare l’esistenza di un vizio dell’atto
introduttivo o della sua notifica, ma è altresì necessario provare che
da siffatto vizio è derivata l’impossibilità di avere effettiva
conoscenza del processo (circostanza difficilmente ipotizzabile nel
caso della nullità dell’atto di citazione che a differenza di quelle che
investono le notificazioni, non impediscono di solito di avere
contezza dell’esistenza del processo né possono essere di ostacolo
alla costituzione).

Ove ne sussistono i presupposti la immersione è concessa dal

giudice con ordinanza, previa ammissione quando occorra della
prova dell’impedimento da cui è dipesa la mancata costituzione.
Inoltre, è sempre assicurata al contumace, senza la necessità di
essere rimesso in termini, la possibilità di disconoscere le scritture
private che erano state anteriormente prodotte contro di lui e che a
norma dell’art. 215 si consideravano provvisoriamente riconosciute.
Ovviamente, e sebbene non è previsto un termine di decadenza,
starà al contumace l’onere di contestare specificamente fatti
allegati al fine di evitare che questi si abbiano per approvati.

Sezione II - Sospensione del processo

Sospensione -> evento “anomalo” che determina una sospensione

del processo facendolo entrare in una fase di quiescenza in cui non
può compiersi in linea di principio alcun atto del procedimento art.
298 - e da cui si può sicure, una volta venuta meno la ragione che
aveva determinato la sospensione attraverso un nuovo atto
d’impulso ad opera della parte interessata.
Il codice dedica all’istituto poche disposizioni specifiche (artt. 295-
298) in cui disciplina due sole fattispecie:
- sospensione necessaria art. 295
- sospensione su istanza di parte 296
Ma le ipotesi di sospensione sparse nel codice sono in relato molto
più numerose e eterogenee - sia quanto a presupposti e ratio sia
con riguardo al modo in cui operano - sia in relazione alla durata
(elemento più significativo). Dal punto di vista della fonte in
particolare è possibile distinguere =
- l’ipotesi che la sospensione derivi direttamente dalla legge - ipso
iure (vedi in caso di proposizione di istanza di regolamento di
competenza o di ricusazione)
- o più spesso, la circostanza che questa derivi da un provvedimento
del giudice, che a sua volta può essere ->

a) meramente discrezionale - in quanto rimesso a valutazioni di

opportunità (vedi art. 296, 279.4, 337.2)
b) obbligatorio - allorché sia subordinato esclusivamente alla
verifica dei presupposti indicati dal legislatore (es. art. 295, 313,
355, 368.3 \ nonché alle ipotesi di sospensione conseguente al
sorgere di una questione di legittimità costituzionale ex art. 23.2 l.
87/1953 o all’ipotesi di sospensione per litispendenza interazionale,
contemplata dall’art. 7.1 l. 218/1995.
Proviamo adesso a classificare invece le ipotesi dal punto di vista
della rispettiva ratio ->

a) un primo gruppo di ipotesi di sospensione obbligatoria dipende

dalla circostanza che sia stata in vario modo contestata la potestas
iudicandi del giudice adito (ossia la possibilità che egli si occupi
della controversa a lui sottoposta) perché in difetto di competenza o
giurisdizione, o ancora in quanto ricusato : in queste ipotesi il
legislatore vuole evitare che il giudice medesimo possa, ciò
nonostante, decidere la causa prima che la relativa questione venga
risolta dall’organo a ciò deputato.

b) in un secondo gruppo di ipotesi di sospensione obbligatoria il

processo deve arrestarsi poiché in esso è sorta una questione di
merito che la legge per varie ragioni sottrae alla cognizione del
giudice adito, il quale non potendo prescindere da siffatta
indicazione legislativa, è costretto ad attendere che su di essa si
pronunci il diverso organo competente. Si pensi ad esempio
all’ipotesi in cui sorga una questione (non manifestamente
infondata) di illegittimità costituzionale rilevante per la definizione
della causa - che è riservata alla decisone della corte cost. - o
ancora al diverso caso in cui una giurisdizione nazionale sia tenuta
a rimettere alla Corte di giustizia una delle questioni indicate
nell’art. 234 del Trattato istitutivo CE (c.d. pregiudiziale
comunitaria.
Altre volte invece può semplicemente trattare di una vera e propria
questione pregiudiziale nel senso di cui all’art. 34 (e cioè che
attiene all’esistenza\inesistenza di un rapporto giuridico diverso da
quello oggetto del giudizio - ma adesso collegato per pregiudizialità
dipendenza - che però dev’essere decida con efficacia di giudicato
in un diverso processo, e per la quale è escluso che il giudice adito
possa conoscerne incidenter tantum*
*e cioè con effetti limitati alla decisione della causa a lui
sottoposta -> a questo gruppo di fattispecie possono ricondursi:
- sospensione conseguente a proposizione di querela di falso in via
incidentale, dinanzi al giudice di pace o in appello
- sospensione per pregiudizialità ex art. 295
- sospensione per pregiudizialità penale, prevista ai sensi del 75.3
c.p.p. (seppur con alcune particolarità).

c) vi sono poi ipotesi in cui la sospensione sempre obbligatoria,

costituisce l’espediente tecnico per evitare un’immediata pronuncia
assolutoria in rito - che sarebbe imposta dalla carenza di un
presupposto processuale:
es. litispendenza internazionale -> per la cui declaratoria il
legislatore ritiene opportuno che sia accertata la competenza del
giudice straniere preventivamente adito, nonché nell’ipotesi in cui
sia prescritta un tentativo di conciliazione anteriore
all’instaurazione del giudizio.

d) in molti altri casi infine la sospensione facoltativa e discrezionale

si ricollega a valutazioni di mera opportunità che afferiscono di
solito al coordinamento tra processi diversi - o tra procedimenti di
grado diverso aventi origine dal medesimo processo.

1.1. Sospensione per pregiudizialità civile - impostazione

tradizionale
Fattispecie più discussa di sospensione = art. 295 “Il giudice
dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o
altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione
dipende la decisione della causa.
Il problema centrale nel ricostruire l’ambito di applicazione di tale
istituto è quello di stabilire quand’è che la decisione di una causa
“dipende” dalla definizione di un altra controversia di cui sia
investito lo stesso o altro giudice.
Il punto di partenza che può considerarsi pacifico in dottrina è che
la connessione di cause presupposta ex art. 295 sia rappresentata
dalla pregiudizialità - dipendenza di natura sostanziale = quella
particolare relazione tra rapporti giuridici caratterizzata dalla
circostanza che l’esistenza o l’inesistenza 8originaria o
sopravvenuta) di un diritto o di uno status dipende per l’appunto
dall’esistenza o inesistenza di un diverso diritto o status che di
profila quale fatto, impeditivo, modificativo o estintivo del primo - in
relazione alla fattispecie dedotta in giudizio.
In siffatta situazione la decisone intervenuta sul rapporto
pregiudiziale, una volta passata in giudicato -> è idonea a fare stato
ad ogni effetto ai sensi del 2909 - sempre che ricorrano gli ulteriori
condizioni (in particolare l’identitò dei soggetti titolari dei due
rapporti) - sull’esistenza o l’esistenza di tale rapporto anche per ciò
che può interessare il rapporto dipendente (c.d. efficacia riflessa del
giudicato).

Tuttavia non vi è affatto concordia circa la ratio dell’istituto, nonché

circa le condizione che devono concorrere affinché il processo
possa e debba essere sospeso:
a) in base alla tesi tradizionale (Carnellutti, Montesano; Recchioni) -
che è anche quella che conferisce più spazio alla sospensione in
esame - l’intento del legislatore sarebbe stato quello di assicurare
l’armonia dei giudicati evitando, laddove il rapporto pregiudiziale e
quello dipendente siano contemporaneamente oggetto di diversi
processi, che la definizione del giudizio dipendente avvenga prima
della decisione sul rapporto pregiudiziale, e magari diverga da
quest’ultima.
Stando a questa impostazione dunque la sospensione si renderebbe
necessaria ogni qual volta, in presenza di una siffatta connessione
fra due cause contemporaneamente pendenti, non fosse possibile la
loro trattazione unitaria, vuoi ab origine, vuoi in seguito a riunione o
fusione dei due processi a norma del 274 e del 240.
Allorché la trattazione simultanea delle cause debba quindi
escludersi - ad es. perchè i due processi pensano in grado diverso \
perchè le due domande appartengono alla competenza territoriale
inderogabile di diversi uffici giudiziari, la tesi in esame implica
l’obbligo per il giudice di sospendere il processo c.d. dipendente, in
attesa che si formi il giudicato nel processo c.d. pregiudiziale e solo
allora potrà essere riassunto quello dipendente - anzi dovrà pena
estinzione.

b) tesi restrittive
l’opinione tradizionale è foriera di una serie di inconvenienti - specie
perchè la sospensione costi ricostruita ben si presta a essere
adoperata a fini strumentali, traducendosi in un vero e proprio
temporaneo diniego di giustizia. Obiezioni:

1) il giudice ai sensi dell’art. 34 ha il potere-dovere di risolvere egli

stesso, seppure incidenter tantum - e quindi al solo fine di decidere
la domanda a lui sottoposta - qualunque questione pregiudiziale,
indipendentemente dalla circostanza che questa abbia ad oggetto
uno status o un diritto di cui non potrebbe conoscere principaliter.
Perchè quindi, questo potere dovere dovrebbe venire meno solo per
il fatto che tale status\diritto è divenuto oggetto, anche in seguito,
di un diverso e autonomo giudizio?
2) Inoltre, in questo diverso giudizio potrà pervenirsi (se si arriva
alla decisione di merito9 ad un giudicato sull’esistenza o
sull’iniesistenza del rapporto pregiudiziale, che di certo potrà fare
stato ai sensi del 2909 per il futuro, per quale ragione il legislatore
dovrebbe imporre l’arresto del primo processo (virtualmente
dipendente) in attesa che si formi tale giudicato?
3) e come si concilia tutto ciò con gli art. 274 e 40 ai sensi dei quali
ogni qualvolta non sia possibile realizzare il simultaneus processor
per cause connesse, queste proseguono autonomamente?

Proprio in relazione alle siffatte obiezioni, si spiega il tentativo della

dottrina di elaborare interpretazioni diverse, più o meno restrittive
circa i presupposti applicativi dell’istituto:
- Prescindendo dalla soluzione più drasticamente riduttiva -> il 295
non avrebbe una’autonoma portata, bensì rinvierebbe alle sole
fattispecie di sospensione espressamente previste dalla legge

- giungiamo ad una prima tesi (attribuibile a Cipriani) secondo cui la

sospensione ex art. 295 può operar soltanto nei casi in cui la causa
pregiudiziale abbia avuto origine all’interno di quella dipendente:
cioè quando sorge una questione pregiudiziale che per legge o per
esplicita domanda di una delle parti deve decidersi con efficacia di
giudicato e non incidenter tantum e le due cause che ne derivano
non possono essere trattate congiuntamente per ragioni connesse
all’inderogabilità della competenza prevista per taluna di esse.
La sospensione quindi sarebbe esclusa ogni qualvolta la causa
pregiudiziale sia sorta autonomamente - non importa se prima o
dopo quella dipendente.

- Altri autori, vedi Trisorio Liuzzi hanno invece ulteriormente e

persuasivamente circoscritto la possibilità di sospensione alle solo
ipotesi in cui l’accertamento incidentale del rapporto pregiudiziale
sia necessario per legge -> ossia quando, determinatasi la
contemporanea pendenza di distinti giudizi sulla causa pregiudiziale
e sulla dipendente, ed essendo controversa nel processo
dipendente l’esistenza del rapporto pregiudiziale
a) per un verso non potrebbe essere consentito al giudice di
risolvere incidenter tantum la relativa questione (che andrebbe
infatti decisa con efficacia di giudicato)
b) e per altro verso, nemmeno sarebbe lecito fagliela decidere con
efficacia di giudicato per l’evidente ostacolo rappresentato dalla
litispendenza - in quanto vi è un giudice previamente invesito della
medesima causa tra le stese parti.

Questo atteggiamento di maggior cautela della dottrina sembra

avere influito positivamente anche sulla giurisprudenza, che in
passato, oltre a non seguire indirizzi interpretativi univoci circa la
sos. necessaria, si era inventata di sana pianta una sospensione
facoltativa che il giudice poteva disporre per ragioni di opportunità -
al di fuori di qualunque previsione di legge. Negli ultimi anni peraltro
 la Corte suprema ha fatto chiarezza, statuendo che non
nell’ordinamento non v’è spazio per forme atipiche di sospensione

1.2. Sospensione per pregiudizialità penale - cenni giudicato penale

Il codice di proc. penale del 1930 - ispirato al p. di preminenza della
giurisdizione penale e al valore tendenzialmente assoluto del
giudicato che ne scaturiva, prevedeva esplicitamente all’art. 3.2 la
sospensione necessaria del processo civile o amministrativo
ogniqualvolta, essendo iniziata l’azione penale, la cognizione del
reato fosse potenzialmente influente sulla decisione della causa - e
l’art. 295 nella sua formulazione originaria conteneva un esplicito
riferimento a tale ipotesi di sospensione.

{Il c.p.p del 98’ ha però mutato radicalmente l’assetto dei rapporti
tra giudizi penale e civile (o amm.) realizzando un’ampia autonomia
delle giurisdizioni:
- in particolare, per quanto attiene alla potenziale efficacia
vincolante del giudicato penale, il mutamento risulta molto evidente
nel giudizio civile con riguardo a “restituzioni e risarcimento del
danno conseguente dal reato” - che nel sistema previgente il g.
civile non sarebbe mai potuto procedere autonomamente dal
processo penale e in ogni caso avrebbe risentito del giudicato
formatosi in quel processo.
Oggi invece il legislatore distingue abbastanza nettamente tra
giudicato di condanna e g. di assoluzione.
a) G. di condanna -> esso fa stato, seppure a talune condizioni
“quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua
illiceità penale, e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso
b) giudicato di assoluzione -> fa egualmente stato in linea di
principio quanto all’accertamento che il fatto non sussiste, o che
l’imputato non lo ha commesso, o che è stato compiuto
nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà
legittima, ma con due importanti limitazioni:
⁃ anzitutto l’efficacia del giudicato di assoluzione presuppone che il
danneggiato si sia costituito o sia stato posto in condizione di
costituirsi parte civile nel p.penale
⁃ inoltre, tale efficacia non si produce allorché il danneggiato abbia
esercitato l’azione in sede civile a norma del 75 c.2.
⁃
Se a questo si aggiunge che nel nuovo c.p.p. manca una
disposizione corrispondente al vecchio art. 3.2 che prevedeva
l’obbligatoria sospensione del processo civile in caso di pendenza
di un processo penale “influente” sulla decisione, si possono
dedurre due importanti conseguenze:
1. l’azione civile risarcitoria, allorché non venga
successivamente trasferita nel processo penale (mediante la
costituzione di parte civile) - o nel caso in cui sia promossa
quando ormai non è più ammessa in quella sede la costituzione di
parte civile -> deve procedere autonomamente - non essendone
consentita la sospensione.
2. E quando procede autonomamente dinanzi al giudice civile,
la sentenza penale irrevocabile successivamente intervenuta fa
stato di regola solo “secundum eventum litis” -> cioè solo quando
sia di condanna - il che significa che potrà operare solamente a
favore del danneggiato e non anche a suo svantaggio.

Unica ipotesi in cui il g. civile risarcitorio risata subordinato a

quello penale (dovendo anche essere sospeso in attesa della
definizione di quest’ultimo) = quando sia stato promosso nei
confronti dell’imputato dopo la costituzione di parte civile nel
processo penale o addirittura quando nel processo penale sia già
intervenuta una sentenza di primo grado.
Ratio della deroga -> si spiega agevolmente, infatti in questo caso
sussiste la preoccupazione di non avvantaggiare oltremodo il
danneggiato. Si evita così infatti che questi possa restare lì a
tergiversare per proporre poi un’autonoma sentenza civile quando
il processo penale paia essere indirizzato verso una sentenza
assolutoria comunque a lui sfavorevole.

Per quel che concerne poi gli altri giudizi, civili o amministrativi -
diversi da quelli di danno, ai sensi del 654 c.p.p è previsto che. la
sentenza penale irrevocabile, che sia di condanna o di
assoluzione, può fare stato soltanto nei confronti di chi,
imputato\parte civile\o amministrativo, abbia effettivamente
partecipato al relativo processo, allorché nel g. civile o
amministrativo si controverte intorno ad un diritto il cui
riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti
materiali che furono soggetto del processo penale, purchè:
- tali fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della
decisione
- e purchè la legge civile non ponga limitazioni alla prova della
posizione soggettiva controversa.

Conclusione: alla luce del mutato quadro positivo la dottrina

prevalente ritiene - non senza contrasti - che il principio enunciato
 dall’articolo 75.2 c.p.p. e cioè quello dell’autonomia del processo
civile e amministrativo rispetto al processo penale debba oggi
considerarsi un principio generale. Peraltro la riforma del 90 ha
espunto dall’art. 295 c.p.c. il riferimento all’art. 3 del vecchio
c.p.p., pertanto deve escludersi che la sospensione del processo
civile possa oggi trovare causa nella contemporanea pendenza di
un processo penale al di fuori dalle ipotesi in cui essa è
espressamente prevista:
1. perchè è difficile immaginare una vera e propria connessione per
pregiudizialità dipendenza nei rapporti tra giudizio penale e giudizio
civile, in quanto sono rarissime le ipotesi in cui un reato è di per se
elemento della fattispecie rilevante per il giudizio civile (es. ipotesi
in cui nel g. civile sia stato chiesto il risarcimento anche del danno
non patrimoniale cagionato dal reato.
2. perchè alla luce delle conclusioni cui si è pervenuti circa l’art. 295
nessuna disposizione di carattere generale impedisce al giudice
civile di accertare seppure autonomamente, seppur incidente
tantum, l’esistenza di una fattispecie di reato che eventualmente
condizioni l’esistenza del diritto oggetto della domanda a lui
sottoposta.

1.3 - provvedimento di sospensione, durata e ripresa del processo

Sebben la sospensione rappresenti un provvedimento molto serio
nella misura in cui si risolve in vero e proprio rifiuto d giudicare, il
legislatore del 40’ non ne aveva disciplinato né la forma, né i
possibili rimedi. In passato si riteneva che la sospensione, non
avendo un contenuto decisorio, né tantomeno prendo fine al
processo, dovesse dichiararsi con ordinanza, revocabile dal giudice
che l’ha pronunciata (in virtù della regola generale desumibile ex
art. 177) ma sottratta a qualunque impugnazione.
Il legislatore del 90’ recependo i suggerimenti di una parte della
dottrina ha introdotto un’eccezione di non poco conto, prevedendo
che i soli provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo
ex art. 295 (e quindi non anche quelli che negano la sospensione o
che sospendono in virtu di una norma diversa dal 295 - si pensi a
quanto enunciato nel 337 c.2) siano immediatamente ed
autonomamente impugnabili mediante il regolamento c.d.
necessario di competenza = un peculiare rimedio che di solito serve
a censurare dinanzi alla corte suprema le province sulla
competenza. (disc. ai sensi dell’art. 42).

La giurisprudenza più recente inoltre, adottando un’interpretazione

a dir poco estensiva dell’art. 42 ammette che la suddetta
impugnazione ossa utilizzarsi ogni qual volta il giudice, indipendente
dalla disp. normativa richiama, abbia sospeso il processo al d fuori
dalle tassative ipotesi in cui ciò sia consentito -> si tratta di un
importante progresso sul piano dei principi, anche se in concreto la
sua rilevanza è attenuata dai lunghi tempi occorrenti per ottenere di
fronte ad un provvedimento di sospensione illegittimo, la decisione
della cassazione.

Indipendentemente dai presupposti, la sospensione produce sempre

come effetti tipici:
- il divieto di compiere atti del procedimento
- e l’interruzione di tutti i termini processuali in corso - che
riprendono a decorrere ab initio nel caso in cui il processo viene
riattivato.

Con la sospensione quindi il processo entra in una fase di

quiescenza, da cui può uscire di regola, una volta cessata la causa
che l’aveva determinata, solamente attraverso un ulteriore atto di
impulso = la riassunzione proveniente da una qualunque delle parti -
a meno che il giudice, trattandosi di sospensione dalla durata
determinabile, non abbia già fissato con il provvedimento di
sospensione, l’udienza di prosecuzione del giudizio.
L’art. 297 a tal riguardo disciplina soltanto le ipotesi contemplate ex
art. 295 e 296 prevedendo a tal proposito che ciascuna delle parti,
entro il termine perentorio di 3 mesi dal passaggio in giudicato della
sentenza che ha definito la causa pregiudiziale, possa chiedere, con
ricorso al g. istruttore, la fissazione di una nuova udienza,
provvedendo a notificare il ricorso insieme al conseguente decreto
del giudice alle altre parti - nel termine stabilito dal g. stesso.
Tale disciplina con gli opportuni adattamenti deve ritenersi
applicabile a tutte le altre ipotesi di riassunzione conseguente a
sospensione per le quali ol legislatore ha previsto termini piuttosto
eterogenei.

Nb: Focus - rapporto tra sospensione ex 295 e sospensione rivista

ex 337.2 per cui, “quando l’autorità di una sentenza è invocata in
diverso processo, questo può essere sospeso se tale sentenza è
impugnata”.
il punto è che l’ambito applicativo delle disposizioni parrebbe essere
lo stesso : ovvero l’esistenza di una relazione di pregiudizialità-
dipendenza tra causa diverse, oggetto di distinti processi. Si tratta
quindi di spiegare come possano coesistere una sospensione
obbligatoria ex 295 -> che sembra dover durare ex 297 fin quando
non si formi il giudicato sulla causa pregiudiziale e una sospensione
discrezionale ex art. 337.

Secondo la giurisprudenza più recente -> dall’art. 337 si dedurrebbe

che pure l’accertamento contenuto in una sentenza non passata in
giudicato potrebbe essere invocato in un diverso processo avente
ad oggetto un rapporto giuridico dipendente - ed in questo caso
spetterebbe al giudice la scelta tra:
- adeguarsi all’autorità di tale sentenza
- sospendere il giudizio in attesa che venga decisa la relativa
impugnazione.
a) Per aggirare l’ostacolo rappresentato dal termine introdotto dal
297 per la riassunzione si è affermato che questo non disciplinerete
direttamente la durata della sospensione, nessi si limiterebbe a
sancire il termine massimo entro il quale il processo può essere
riassunto onde evitare l’estinzione,

b) A dire il vero, tenendo presente le opinioni restrittive circa i

presupposti applicativi del 295 si potrebbe pensare più
semplicemente che l’art. 337 sia destinato ad operare solamente
quando pur sussistendo una relazione di pregiudizialità-dipendenza
tra i diversi processi, non ricorrano le condizioni cui è subordinata
la sospensione obbligatoria ex art. 295 -> ma ciò che induce a
scartare siffatta soluzione, quanto quella precedentemente esposta
è la circostanza che il 337 si riferisce espressamente alla autorità
della sentenza resa nella causa pregiudiziale. Infatti l’art. 2909
impedisce di attribuire alcuna efficacia vincolante per i giudici di
altri processi, all’accertamento di una sentenza che non sia passata
in giudicato!

Per concludere si può duque affermare che vada senz’altro preferita

l’opinione secondo cui la sospensione consentita ex art. 337 non
può mai interferire con quella imposta dal 295 perché:
- mentre quest’ultima si protrae fino alla formazione del giudicato
sul rapporto pregiudiziale,
- quella ex 337 invece presuppone che che la sentenza intervenuta
sul rapporto pregiudiziale - la cui autorità è incolta nel processo sul
rapporto dipendente - sia già passata in giudicato e sia stata
impugnata, dunque con un’impugnazione straordinaria.

Sez.III - Interruzione del processo

Istituto preordinato a garantire l’effettività del contraddittorio in
ipotesi in cui una delle parti sia colpita da deteirnati eventi che
potrebbero menomare la sua capacità di partecipare attivamente al
processo. In tali ipotesi è previsto allora che il processo si arresti
temporaneamente fin quando il contraddittorio non venga
ripristinato attraverso un ulteriore atto di impulso.
Eventi da cui può derivare l’interruzione - riguardano:
- la parte
- il suo rappresentante legale
- il difensore con procura (artt 209-301) =

a) morte della parte -> alla quale la corte costituzionale ha inteso

equiparare anche la mera scomparsa de convenuto, che emerga nel
corso del processo;
b) stando all’orientamento tradizionale ogni ipotesi di estinzione di
soggetti diversi dalla persona fisica*
* in realtà siffatto orientamento si basa sull’assimiliazione
tutt’affatto scontata di tali eventi alla more della persona fisica -
infatti si è osservato innanzitutto che l’art. 299 non contiene alcun
riferimento al venir meno dell’altra parte per altra causa diversa
dalla morte, e pertanto mal si presta ad essere applicato alle ipotesi
di estinzione di enti - tenuto anche conto che questi derivano da
eventi non involontari - per cui non si pone alcuna esigenza di tutela
del contraddittorio nei confronti del successore
c) perdona della capacità di stare in giudizio di una delle parti
derivante da interdizione o inabilitazione o da dichiarazione di
fallimento ( o comunque dall’assoggettamento ad altra procedura
concorsuale in cui trovi applicazione l’art. 43 l.fall.)
d) morte o perita della capacità processuale del rappresentante
legale dell’incapace
e) cessazione della rappresentanza legale -> si pensi al caso in ui
vengano revocate l’interdizione o l’inabilitazione - o all’ipotesi in cui
il minore raggiunga la maggiore età nel corso del giudizio facendo in
tal modo venire meno la legittimazione processuale del genitore
esercente la potestà
f) morte, radiazione, sospensione del procuratore -> sempre che si
tratti dell’unico difensore con procura della parte. Non determinano
invece interruzione la revoca della procure, proveniente dalla parte,
ne la rinuncia del procuratore stesso.
Il legislatore mostra dunque di conferire rilevanza ai soli eventi non
dipendenti dalla volontà del difensore - ed è per questo che si dubita
della possibilità di estendere l’interruzione alle ipotesi di
 cancellazione volontaria dell’avvocato dall’albo.

Condizioni per il verificarsi dell’interruzione nel caso in cui uno dei

fatti indicati alla lettera a) si verifichi a danno della parte
contumace -> in questa situazione l’interruzione si produce solo e
soltanto quando:
- l’evento venga notificato alle altre parti da chi deve subentrare al
contumace,
- o è documentato all’altra parte
- oppure ancora quando, dovendosi notificare personalmente al
contumace uno degli atti di cui all’art. 292 - l’ufficiale giudiziario lo
certifica nella relazione di notificazione.
Qualora non si verifichi nessuna di queste ipotesi, il processo va
avanti regolarmente.

Effetti dell’interruzione e ripresa del processo - anche in relazione ai

giudizi con pluralità di parti
Gli effetti dell’interruzione son a norma del 304 - analoghi a quelli
previsti per la sospensione. Tali effetti si producono in conseguenza
dell’interruzione, pur quando trattandosi di ipotesi in cui essa opera
ipso iure, le parti dovessero esserne all’oscuro - e ciò per esigenze
di tutela della parte danneggiata dall’evento interruttivo. In questi
casi può avvenire che il processo prosegua put dovendosi
considerare nulli tutti gli atti compiuti dopo il verificarsi dell’evento.

La pausa determinata dall’interruzione è sempre per propria natura

temporanea e la ripresa el processo può avvenire a seconda dei
casi:
▪ tramite prosecuzione dello stesso - da parte di coloro cui spetti
subentrarvi in luogo della parte colpita dall’interruzione -> la
prosecuzione può avvenire a norma 302 in modo semplice, e cioè
attraverso la costituzione in cancelleria o direttamente all’udienza
allorché l’interruzione non sia stata ancora dichiarata o rilevata dal
giudice. In caso contrario, quando non sia fissata alcuna udienza, la
parte deve proporre ricorso al giudice istruttore o al presidente del
tribunale, provvedendo successivamente a notificare il riscorso
stesso (+ il decreto di fissazione dell’udienza) alle altre parti.
▪ o tramite riassunzione ad opera di una delle altre parti ->
analogamente questa si snoda attraverso:
▪ richiesta di fissazione dell’udienza
▪ successiva notifica del ricorso e del decreto a coloro i quali devono
proseguire il processo in luogo della parte originaria. Il ricorso per
riassunzione deve contenere di regola il mero richiamo dell’atto
introduttivo. Se però l’interruzione è dipesa da morte della parte
esso dovrà anche contenere gli estremi della domanda.

nb: In qualunque modo si realizzi, la ripresa del processo deve

avvenire entro il t. perentorio di 3 mesi dall’interruzione, ossia dal
momento in cui l’interruzione ha prodotto i propri effetti, pena
l’estinzione a norma del 307.3*.
Questa disciplina in passato aveva provocato gravi inconvenienti in
relazione alle ipotesi in cui l’interruzione opera ipso iure,
indipendentemente dalla conoscenza delle altre parti e del giudice.
spesso avveniva infatti che il giudizio proseguisse senza che le altre
parti avessero conoscenza dell’interruzione, e che queste lo
scoprissero sono una volta scaduto il termine per la prosecuzione o
riassunzione.

In seguito ad un duplice intervento della corte Costituzionale ->

(sent. 1967 e nel 1971 n. 139-159): oggi l’art. 305 va ora inteso nel
senso che il termine per la prosecuzione o riassunzione corre non
dal momento dell’interruzione stessa, bensì dal momento in cui le
altre parti ne abbiano acuto conoscenza. E meglio, secondo un
orientamento consolidato, deve trattarsi di conoscenza legale - cioè
ristorante da una dichiarazione della parte stessa \ da una
comunicazione o notificazione ad essa diretta.

* mentre è pacifico che ad evitare l’estinzione sia sufficiente il

tempestivo deposito del ricorso per prosecuzione o assunzione,
converse sono le conseguenze dell’eventuale omissione o invalidità
della successiva notifica del ricorso e del decreto di fissazione di
udienza:
- secondo orientamento prevalente -> deve trovare necessariamente
applicazione l’art. 291 = il giudice deve comunque fissare una nuova
udienza concedendo un termine perentorio per l’esecuzione o la
rinnovazione della notifica - e in assenza di uno specifico termine
assegnato dal giudice sarebbe sufficiente soltanto assicurare alla
parte destinataria della notifica un adeguato margine temporale per
approntare le proprie difese.

Focus: interruzione nei processi litisconsortili

Si discute se essa investe unitariamente e necessariamente l’intero
processo - come ritenuto dall’opinione tradizionalmente prevalente -
o se producesse i propri effetti limitatamente alla parte e alle cause
coinvolte dall’evento interruttivo. In alta la dottrina e la
giurisprudenza più recenti non dubitavano che nelle ipotesi in cui il
 litisconsorzio corrisponde ad un cumulo di cause scindibile, il
processo potesse proseguire per le cause non interessate
dall’interruzione ma ci si chiedeva se tale prosecuzione cose
subordinata o meno ad un provvedimento di separazione (benchè
implicito) che provenisse da parte del giudice.

Una decisione delle Sezioni <unite peraltro, potrebbe aver risolto il

problema accedendo alla tesi più convincente secondo cui gli effetti
del 305 in caso di cumulo scondite non toccano in alcun modo le
cause alla quali sia estranea la parte colpita dall’evento interruttivo
- che pertanto proseguono regolarmente. A tal proposito la
cassazione con sentenza del 2009 precisa che - in caso di erronea
dichiarazione di interruzione da parte del giudice, si suole
richiamare la fattispecie contemplata dall’art. 289 - che prevede
l’onere a pena di estinzione del processo, di chiedere l’integrazione
del provvedimento (= fissazione di una nuova udienza) entro il
termine perentorio di sei mesi. E in realtà questa attività di impulso
non differisce troppo nella sostanza, da un atto di riassunzione delle
casa indebitamente coinvolte dalla dichiarazione di interruzione.

Capitolo VI - IL GIUDICE ISTRUTTORE

▪ Negli intenti del legislatore del 40 la figura del giudice istruttore

doveva rappresentare il vero e proprio cardine del processo = una
soluzione di compromesso risiero all’idea (vedi Chiudenda) di
assicurare la piena coincidenza tra i giudici che istruivano la causa
assumendo le prove e quelli che poi l’avrebbero decisa.
La logica del codice : affidare direzione e intera responsabilità per
la casa as un organo monocratico (che rimaneva immutato per tutta
la durata del processo) per fare intervenire poi il collegio (del quale
avrebbe fatto parte il medesimo giudice istruttore) solo quando la
causa fosse ormai pronta per essere decisa. Lìesperienza ha
dimostrato che questa idea, lungi dal rendere il processo più agile,
ne ha provocato la divisione in due fasi ben distinte, quella
istruttoria e quella decisoria -> introducendo un vero diaframma tra
le parti ed il giudice vero (ossia il collegio) + nel contempo
attribuendo al giudice istruttore tutti gli ampi poteri che dovrebbero
accompagnarsi a quello decisorio - con il rischio, peraltro che
l’operato del g. istruttore venga poi sconfessato dal collegio.
▪ La novella del 50’ aveva puntato ad attenuate questa “signoria” del
giudice istruttore nella fase preparatoria del processo -> accordato
alle parti il potere di provocare l’intervento del collegio già durante
l’istruttoria - per i provvedimenti più delicati (ovvero quelli che
decidono quali prove ammettere e su quali fatti). Ma si era trattato
in concreto di un’innovazione nel complesso assai poco incisiva.
▪ Successivamente con la riforma del 90’ il problema si è in parte
risolto per via indiretta: il tribunale, da giudice collegiale qual è
sempre stato è divenuto, di regola, un organo monocratico con la
conseguenza che -> il giudice istruttore, eccezion fatta per le
ipotesi ex art. 50 bis (in cui la pronuncia della sentenza viene
riservata al collegio) cumula in sé che poteri decisori.

Ma toniramo alle cause in cui permane il dualismo

istruttore\collegio e il primo si limita a preparare la causa per il
secondo. L’art. 175 attribuisce al giudice istruttore tutti i poteri
“intesi al più sollecito e leale svolgimento del processo” - Una
formula questa che lascia intendere che egli dovesse essere il vero
propulsore del processo.
Poteri del giudice istruttore:
⁃ è a lui che spetta fissare di volta in volta l’udienza successiva
(tenuto conto che il processo di snoda attraverso queste), nonchè
gli eventuali termini ordinatori entro i quali le parti devono compiere
gli atti processuali. Ai sensi dell’art. 183 è al giudice istruttore che
compete l’ammissione e l’assunzione dei mezzi di prova - non
soltanto quelli che le parti gli abbiano richiesto ma anche quelli che
possono essere disposti da lui. Nell’esercizio di tale potere deve
verificare se un determinato mezzo di prova è o meno rilevante.
⁃ e ai sensi dell’art. 187 gli è riconosciuto il potere di dare ogni altra
disposizione relativa al processo
⁃ in considerazione del ruolo di primo piano a lui affidato, ex. art. 174
è enunciato il principio per cui egli è designato immediatamente
dopo l’iscrizione a ruolo, e resta poi investito di tutta l’istruzione
della causa e della relazione al collegio. Ai sensi del 2° comma
infatti, alla sua sostituzione può procedersi solo in casi di assoluto
impedimento\ gravi esigenze di servizio - con un provvedimento del
presidente.
Va però detto che la giurisprudenza ha svuotato siffatto principio di
immutabilità, escludendo così che la sostituzione del giudice
istruttore, compiuta al di fuori dele condizioni previste dalla legge,
sia comunque motivo di nullità per vizio di costituzione del giudice.

Le ordinanze del giudice istruttore

 Tutte le sue pronunce sono resa nella forma dell’ordinanza*
qualora siano pronunciati direttamente in udienza -> si ritengono
conosciuti sia dalle parti presenti che da quelle che avrebbero
dovuto comparire;
se pronunciati al di fuori dell’udienza -> il cancelliere ne dà notizia
entro i 3 giorni successivi (ex art. 176)
*esclusi i casi in cui la legge prescrive la forma del decreto.
Il g. istruttore ha in esltà il potere di conoscere e risolvere un po
tutte le questioni fi ito o ddi merito che potrebbero poi sorgere
dinanzi al collegio - sebbene la sua decisione rispetto ad esse sia
assolutamente provvisoria e
funzionale alla pronuncia di provvedimenti tipicamente istruttori.
Nell’esercizio dei suoi poteri egli si trovai inevitabilmente ad
affrontare in anticipo svariate questioni di merito controverse, che
poi verranno decise dal collegio.
Es. Controversa qualificazione giuridica del contratto dedotto in
giudizio (appalto? o compravendita di cosa futura?) -> è chiaro che
la questione concernente la qualificazione del rapporto attiene al
merito della causa e dev’essere decisa dal
collegio con sentenza ma intento il g. istruttore non può esimersi
dall’esaminarla e risolverla - seppure in modo provvisorio e con il
rischio di essere sconfessato dal collegio.

All luce di questa premessa può intendersi la disse. contenuta

nell’art. 177 c.1 = “Le orinanze, comunque motivate, non possono
- pregiudicare la decisione della causa
- e dunque non possono in nessun caso costituire giudicato sulle
questioni di merito o di rito in esse affrontate
- né tantomenno possono vincolare il collegio.

Inoltre, di norma le ordinanze del giudice sono sempre liberamente

revocabili e modificabili -> tanto dal giudice che le ha pronunciate,
(ex art. 177.3 e 279.4), tanto dallo stesso collegio se rese dal g.i..
Fanno eccezione - in quanto non
revocabili né modificabili:
a) ordinanze pronunciate su accordo delle parti (infatti anche la revoca
o la modifica presuppone che vi sia l’accordo di tutte le parti)
b) ordinanze dichiarate espressamente dalla legge come “non
impugnabili” - si noti che in realtà le ordinanze non sono mai in via
di principio impugnabili, fatta eccezione per casi in cui l legge
prevede dei rimedi ad hoc. Quindi, l’espressa menzione della non
impugnabilità, concentra negli art. 181.1, 270.2, e 306 ult.co. sta a
 significare che in realtà il provvedimento non è impugnabile né
modificabile.
c) le ordinanze per cui la effe precisione uno speciale mezzo di
reclamo - in quanto proprio quel particolare mezzo l’unico per
ottenere la modifica del provvedimento. Oggi, se si prescinde
dall’ipotesi ex art. 179, l’unica ordinanza reclinabile al collegio è
quella dichiarativa dell’estinzione del processo.

(per ordinanze decisorie aggiungi pag. 93 al cap. IX)

Capitolo VII - L’istruzione probatoria

Tradizionalmente si è soliti schematizzare la decisione del giudice
come il risultato di un’attività (c.d. sussunzione) che, muovendo da
una fattispecie concreta, mira a ricondurla ad una determinata
fattispecie legale ricavata dal diritto sostanziale, al fine di dedurne
le conseguenze giuridiche da dichiarare nel proprio provvedimento.
In tale sua attività il giudice è chiamato a:
a) individuare ed accettare il complesso dei fatti rilevanti per la
corretta determinazione della fattispecie legale di riferimento
b) individuare ed interpretare la norma, o il complesso di norme, che
meglio si attaglia alla fattispecie concreta. Nell’ambito della
qualificazione giuridica dei fatti, il giudice non assoggettato ad
altre regole se non quelle legali specificamente concernenti
l’interpretazione (art. 12 dis. prole. c.c.) - in quanto l’ordinamento in
base al principio “dura novità curia” - presume che l’intero sistema
normativo sia oggetto di sua conoscenza. Rispetto ad una norma
giuridica, pertanto, non può mai porsi un problema di prova.

Del tutto diverso è il rapporto tra il giudice e i fatti: infatti non solo
non è possibile presumete che il giudice conosca direttamente i
fatti rilevanti per la decisione, ma per ragioni che attengono alla sua
imparzialità e alla necessità di verificare l’iter logico attraverso il
quale egli perviene ad accertare i fatti stessi -> al giudice è vietata
l’utilizzazione della sua scienza privata = la diretta e e personale
conoscenza che egli abbia di tali fatti, così come è vietato ricevere
private informazioni sulle cause pendenti davanti a sé. (ex art. 97
disp att.)
L’unica eccezione è rappresentata data possibilità o più
esattamente dal dovere di porre a fondamento della decisione “
senza bisogno di prova” le nozioni di fatto che rientrano nella
comune esperienza - concetto che, secondo l’opinione che appare
preferibile, individua i fatti notori = quei fatti che nel tempo e nel
 luogo in cui si svolge il processo possono considerarsi patrimonio di
comune conoscenza da parte dell’uomo medio, e quindi in certo
senso “storicizzati”.

A prescindere dai fatti notori, e da quelli eventualmente non

controversi e non contestati, l giudice, “salvi i casi previsti dalla
legge”, deve porre a fondamento della sua decisione le prove (o
meglio il risultato delle prove) proposte dalle parti o dal pubblico
ministero.
Tale principio espresso ex. c.1 art. 115 (disponibilità delle prove) :
costituisce per un verso, un riflesso del principio dispotico di cui è
informato il p.civile e per altro verso, una regola tecnica diretta a
preservare la terzietà e l’imparzialità del giudice - che potrebbero
risultare in qualche modo compromesse allorché si attribuisse al
giudice stesso il potere di ricercare direttamente le fonti materiali
di prova. La responsabilità concernente l’utilizzazione dei mezzi di
prova viene riservata alle parti stesse, per le quali, la prova dei fatti
allegati si configura come un vero e proprio diritto di natura
processuale, strumentale all’attuazione del diritto d’azione di difesa
garantiti ex. art. 24 Cost.

Quel che è certo, è che in ogni caso, alla luce del 115 c.c. - devono
considerarsi eccezionali le ipotesi in cui il giudice è abilitato a
disporre di propria iniziativa i mezzi di prova. Infatti se si guarda al
processo ordinario - (vedi invece art. 421 per rito del lavoro) i poteri
istruttori esercitabili d’ufficio sono piuttosto circoscritti becchi
potenzialmente molto incisivi e riguardano (prescindendo dalla
consulenza tecnica - che generalmente non viene neanche
considerata un vero e proprio mezzo di prova):
• ispezione giudiziale (118)
• richiesta di informazioni alla P.A. (213)
• interrogatorio libero (117)
• giuramento suppletorio (2736 n.2)
• e la prova testimoniale solo per i giudizi dinanzi al tribunale in
composizione monocratica (281 tre).

Il principio enunciato ex art. 115 c.c. va coordinato con il p. di

acquisizione della prova = quest’ultima, una volta che sia stata
richiesta o introdotta nel processo, esce dalla sfera di disponibilità
della parte istante con la duplice conseguenza che:
a) tale parte non può rinunciare alla sua assunzione o revocare la sua
produzione (a seconda che si tratti di p. precostituendo o
precostituita) se non vi sia il consenso delle altre parti e
 l’autorizzazione del giudice
b) i risultati della prova possono giovare ad una qualunque delle parti e
non soltanto a quella che l’aveva richiesta.

Nozione di prova e principali classificazioni - Ammissibilità e

rilevanza della prova
(appurato che oggetto delle prova è sempre un fatto - analizziamo la
pluralità di significati che il t. “prova può concretamente assumere)
▪ Il più delle volte il legislatore discorre di prova come sinonimo di
"mezzi di prova” = strumenti e procedimenti attraverso i quali il
giudice deve formare il proprio convincimento circa l’esistenza o
l’inesistenza - nel presente o nel passato - dei fatti che egli deve
utilizzare per la decisione
▪ altre volte il t. prova sta ad indicare il risultato dell’iter logico-
intellettivo attraverso cui il giudice è pervenuto ad accertare i
suddetti fatti o a convincersi del loro verificarsi.
▪ le fonti materiali di prova poi, individuano il punto di partenza
dell’attività conoscitiva del giudice che può essere costituito a
seconda dei casi da una cosa, dal cui esame possano direttamente
percepirsi i fatti oggetto dell’accertamento, da un documento ( cioè
una cosa che ha la peculiarità di essere rappresentata di
determinati fatti), da una dichiarazione di scienza
▪ più in generale peraltro, fonte di prova può anche essere un fatto,
dalla cui esistenza il giudice può dedurre l’esistenza o l’inesistenza
di un diverso fatto che costituisce oggetto ultimo della prova.

Classificazioni:
a) Prova diretta\indiretta -> secondo l’accezione più diffusa tale
distinzione attiene alla modalità di conoscenza del fatto (oggetto di
prova) da parte del giudice, in relazione alla fonte materiale della
prova: in questo senso l’unica prova realmente diretta sarebbe
l’ispezione - che consiste nell’esame obiettivo di una cosa o più
raramente di una persona - da cui il giudice può immediatamente
percepire i fatti da provare. In tutti gli altri casi, la conoscenza è
solo mediata e si attua mediante la l’esame di un documento\una
dichiarazione di scienza rappresentativa del factum probandum.
Stando però ad una diversa accezione -la distinzione batterebbe
all’oggetto della prova = diretta -> prova destinata ad accertare un
fatto principale \ indiretta -> attiene ad un fatto secondario da cui il
giudice poi può risalire all’esistenza\inesistenza di un fatto
principale.
b) Prova diretta\ prova contraria -> la distinzione si riferisce
 semplicemente alla circostanza che la prova vera sull’esistenza o
sull’inesistenza di una determinato fatto
c) Prova precostituita\ costituenda -> La prova precostituita è quella
che persiste al processo - o comunque si fuma al di fuori dello
stesso - e pertanto si identifica con a prova documentale, nelle sue
vare specie. Quella costituenda invece, si forma direttamente nel
processo, grazie ad apposita attività istruttoria di assunzione.
Tale differenza spiega perché, mentre la prova precostituita viene
acquisita al processo mediante la mera sua produzione, sulla quale
non vi è (almeno di regola) un sindacato preventivo del giudice,
la prova costituenda invece è subordinata ad un esplicito
provvedimento di ammissione, che presuppone la verifica
dell’ammissibilità e della rilevanza della prova stessa.

Il giudizio di ammissibilità = si traduce in un controllo si legalità

mirante ad accertare che si tratti di un mezzo di prova consentito
dall’ordinamento sia in via generale, che con riguardo alle
peculiarità del fatto da provare. (es. la prova testimoniale non può
avere ad oggetto l’esistenza di un contratto per il quale è richiesta
la forma scritta.

Il giudizio di rilevanza invece = attiene ala circostanza che la prova

abbia effettivamente ad oggetto un fatto - principale o secondario -
da utilizzare per la decisione della causa. Giudizio che a seconda
dei casi può rivelarsi molto complesso. In tale verifica il giudice
(istruttore) è costretto ad anticipare (in parte) la decisione finale, in
quanto: per individuare i fatti che gli serviranno per decidere - non
può fare a meno di determinare la fattispecie legale di riferimento,
risolvendo ogni questione giuridica.
Questa anticipazione è sempre consentita, ed anzi imposta al
giudice istruttore - perfino quando la definizione della controversia
non spetti poi a lui, bensì al tribunale in composizione collegiale -
con l’avvertenza che si tratta di una anticipazione provvisoria,
tenendo conto che il provvedimento riveste la forma dell’ordinanza (
= e pertanto non può mai pregiudicare la decisione della causa).
Questo sistema, diverso da quello del codice del 1865v - in cui
l’ammissione dei mezzi di prova, in difetto di accordo tra le parti
veniva disposta dal collegio con sentenza, ha l’inconveniente di
favorire una certa deresponsabilizzazione del giudice in questo
delicatissimo giudizio (…)

Argomenti Mancanti:
- spese processo (ma studiatele)
- remissione in termini (leggere bene)
- notificazioni (leggere bene)
- giudice di pace (mai sentito chiedere)