DIRITTO

Prof. Brunelli

Lezione 4 – 28/04/2022

LA SALUTE COME DIRITTO INDIVIDUALE E INTERESSE COLLETTIVO

Veniamo a questo punto ad un'analisi più approfondita dell'articolo 32 della costituzione, articolo
che abbiamo già incontrato e di cui abbiamo già parlato di alcune cose quindi sono già state dette
che però verranno qui riprese in maniera un pò più approfondita.

Sappiamo che secondo l'articolo 32 la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto
dell’individuo e interesse della collettività. La Repubblica ricordiamo intanto che è costituita dai
comuni, dalle province, dalle città metropolitane, dalle regioni e dallo stato (questo sulla base
dell'articolo 114 della costituzione), dunque quando si parla di Repubblica nel testo costituzionale ci
si riferisce evidentemente non solo allo stato, ma anche ai livelli di governo locale in particolare e
anche, ma non esclusivamente, alle regioni (del resto abbiamo appena visto che nell'ambito della
materia salute c'è anche una condivisione legislativa tra stato e regioni). Abbiamo parlato
dell'articolo 117 della costituzione e che lo stato deve garantire i livelli essenziali delle prestazioni
sanitarie in maniera omogenea su tutto il territorio nazionale, dunque il soggetto a cui la
costituzione attribuisce il potere e dovere di assicurare la salute e di tutelarla come diritto
fondamentale del cittadino è un soggetto composito costituito dallo stato ma anche dai livelli di
governo locale e in particolare le regioni.

Cosa si intende per salute? Per salute si intende secondo l'organizzazione mondiale della sanità
(OMS) lo stato di completo benessere fisico psichico e sociale e non la semplice assenza di malattia,
quindi nella visione tradizionale più ristretta precedente all'istituzione dell'organizzazione mondiale
della sanità c'era una concessione di salute più elementare difatti era che chi è in salute è colui che
non ha malattie, ma in realtà a partire dalla definizione che risale agli anni ‘40 dell'organizzazione
mondiale della sanità si deve oggi parlare in maniera molto più accurata e completa di un
complessivo stato di benessere psicofisico, quindi non è la semplice assenza di malattia, ma è lo
stato di benessere psicofisico; quindi assicurare la salute e tutelare la salute non significa soltanto
combattere la malattia o guarire la malattia, ma significa assicurare un complessivo stato di
benessere psicofisico quindi qualcosa di molto più elaborato e di molto più raffinato che richiede
molti degli interventi più sofisticati e anche dei mezzi come degli strumenti, naturalmente costosi,
ma necessari. Questa definizione dell'organizzazione mondiale della sanità universalmente accettata
è stata ancora meglio precisata dalla nostra Corte di Cassazione ed in particolare dalla Cassazione
civile in una sentenza di cui vi ho riportato un brano nella diapositiva numero 13 (???) e la sentenza
217/48 del 2007 dove si dice che la salute va intesa come stato di completo benessere fisico e
psichico e quindi coinvolgente in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti
interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza.

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L'articolo 32, come abbiamo visto, tutela e garantisce perché il compito è assegnato alla Repubblica
che ha l'obbligo costituzionale di predisporre tutti quegli strumenti, quelle azioni, quei servizi e
quelle risorse personali finanziari organizzative necessarie ad assicurare una tutela effettiva del
diritto alla salute, quindi come dicevamo un intervento positivo da parte della Repubblica che deve
attivarsi per mettere a disposizione queste risorse e questi strumenti ed in questo senso possiamo
dire che la salute è anche, non esclusivamente, un diritto sociale secondo quella definizione di diritto
sociale, cioè il diritto ad ottenere delle prestazioni che vengono erogate da quegli enti o comunque
da quei soggetti che a ciò sono deputati dalla Costituzione e dalla legge (abbiamo appena detto
l'importanza dei diversi livelli di governo nell'assicurare il diritto alla salute).

In realtà il diritto alla salute non è solo un diritto sociale, ma è anche un diritto sociale che presenta
anche dei profili di diritto civile o di libertà civile perché ha una natura duplice, nel senso che è sia un
diritto individuale e come diritto individuale presenta dei profili negativi che lo avvicinano così al
diritto civile, e dei profili positivi che lo avvicinano invece a un diritto sociale, ma poi presenta anche
l'aspetto dell'interesse collettivo quindi possiamo parlare di una duplice natura del diritto alla salute
che è un diritto individuale ma è anche un interesse collettivo. Come diritto individuale si scompone
a sua volta in due profili ovvero il diritto di rifiutare le cure, perché come abbiamo detto io non posso
essere il cittadino o la persona che deve essere obbligata a sottoporsi a un trattamento sanitario e la
regola che subisce un'eccezione è quella della cosiddetta libertà di cura dove io posso decidere, se
sono una persona maggiore di età capace di intendere di volere (mentre il discorso è molto più
complicato quando si ha a che fare con i minori o persone che si trovano in uno stato mentale che
impedisca loro l’autodeterminazione), quindi se io sono una persona maggiore di età capace di
autodeterminarmi ho il diritto di rifiutare le cure e questo è il profilo negativo ovvero il profilo di
diritto civile o il diritto a pretendere che la Repubblica non interferisca la mia area di libertà e non mi
obblighi a subire delle cure che io non desidero (notate bene anche se si trattasse di cure salvavita la
persona capace di autodeterminarsi è costituzionalmente libera di rifiutare anche cure salvavita). Il
secondo profilo invece è quello positivo che potremmo chiamare diritto sociale ovvero il diritto ad
ottenere le cure di cui si ha necessità, il diritto di essere curato quindi è molto interessante perché si
scompone in questi due profili e ci fa vedere che questa categorizzazione di diritti civili e diritti sociali
è una categorizzazione utile per comprendere questi fenomeni ma certamente non sufficiente per
descriverli, e il diritto alla salute è al tempo stesso un diritto civile e un diritto sociale, come diritto
civile è il diritto di rifiutare le cure non desiderate mentre come diritto sociale è il diritto di ottenere
le cure di cui si ha necessità, ma il diritto alla salute è un aspetto e l'altro aspetto è l'interesse
collettivo alla salute dove si apre tutta la questione dei trattamenti sanitari obbligatori.

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La salute prima di tutto è un diritto fondamentale, un diritto essenziale così come il diritto alla vita di
cui si parla per esempio nell'articolo 2 della carta dell'unione europea dei diritti fondamentali come
abbiamo visto anche nell'articolo 2 della CEDU, e così come anche il diritto alla libertà personale
abbiamo visto che se ne parla nell'articolo 13 della costituzione italiana dove essere vivi è
presupposto necessario per l'esercizio di ogni altro diritto costituzionale, essere in vita ed essere
fisicamente liberi e capaci di autodeterminarsi sono presupposti necessari per l'esercizio di qualsiasi
altro diritto costituzionale che quindi assume un carattere fondamentale del diritto. Poi abbiamo il
principio del consenso libero e informato ovvero la libertà di non curarsi, la libertà e il diritto di
rifiutare le cure, che come abbiamo visto è desumibile dall’articolo 32 comma secondo e anche dal
13 primo comma della costituzione dove la libertà personale è inviolabile, e questo diritto di rifiutare
le cure si esprime come il principio del consenso alle cure mediche ovvero del consenso che deve
essere libero e informato e a questo proposito il principio guida è che ogni trattamento che venga
somministrato senza il consenso o con l'espresso dissenso del soggetto interessato è illegittimo, il
medico quindi che violasse questa regola cioè che somministrasse un trattamento sanitario senza il
consenso dell'interessato o addirittura con l'espresso dissenso dell'interessato, violerebbe la
Costituzione e violerebbe anche le norme deontologiche della sua professione e la conseguenza
sarebbe la possibile evenienza di essere chiamato in giudizio dalla persona interessata e dover
risarcire il danno in sede civile (nell’articolo 35 del nuovo codice di deontologia medica approvato nel
2014 vi sono questi principi che sono principi costituzionali che recitano “l'acquisizione del consenso
o del dissenso è un atto di specifica competenza del medico non delegabile quindi questo sta nella
responsabilità del medico curante, e il medico non intraprende né prosegue in procedure
diagnostiche e/o in interventi terapeutici senza la preliminare acquisizione del consenso informato
oppure addirittura in presenza di un dissenso informato” e attenzione non si parla solo di interventi
terapeutici, dato questi sono i trattamenti sanitari, ma si parla anche di procedure diagnostiche e
questi sono gli accertamenti sanitari che rientrano a tutti gli effetti nei trattamenti sanitari e quindi
sono a loro volta sottoposti alla regola del consenso informato, “il medico…(prosegue l'articolo 35
del codice di deontologia medica)…acquisisce in forma scritta e sottoscritta o con altre modalità di
pari efficacia documentale il consenso o il dissenso del paziente nei casi previsti dall'ordinamento e
dal codice e in quelli prevedibilmente gravati da un elevato rischio di mortalità o di esiti che incidono
in modo permanente sulla integrità psicofisica”, il medico tiene anche inadeguata considerazione le
opinioni espresse dal minore in tutti i processi decisionali che lo riguardano dove il minore non è
legalmente capace di autodeterminarsi e infatti gli interessi del minore vengono curati o da chi
esercita la responsabilità genitoriale o dal tutore ( il minore deve essere sentito quando si debbano
prendere delle decisioni mediche che lo riguardano e naturalmente poi il livello di coinvolgimento e
di partecipazione del minore sarà di vario tipo poi seconda che ci troviamo di fronte a un bambino
molto piccolo o un ragazzo ed una ragazza che magari non ha ancora compiuto i 18 anni ma che ne
ha 15 o 16 o anche di meno ma è perfettamente in grado di comprendere e anche di dire e di dare la
propria opinione).

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Per quanto riguarda la titolarità del diritto alla salute, la Corte costituzionale ha riconosciuto più
volte (io qui vi ho citato una sentenza del 1999 la sentenza numero 309 del 1999) che c'è un nucleo
irrinunciabile del diritto cioè una specie di nucleo duro del diritto alla salute al di sotto del quale non
si può mai scendere e che costituisce un ambito inviolabile della dignità umana (quando abbiamo
parlato dei diritti inviolabili abbiamo detto che inviolabile significa esattamente che c'è un nucleo o
un contenuto essenziale di questi diritti che non può mai essere derogato e non può essere derogato
nemmeno con legge costituzionale), quindi c'è un nucleo irrinunciabile di tutela che va riconosciuto
anche agli stranieri e questo è importante perché riguarda come abbiamo detto la persona umana in
quanto tale indipendentemente dal suo rapporto di cittadinanza con lo stato, quindi gli stranieri a
prescindere dalla loro posizione di regolarità o di irregolarità sono comunque, per quanto riguarda
ovviamente l'ingresso del soggiorno nel territorio nazionale o nel territorio dello Stato, sono
comunque titolari di un nucleo irrinunciabile di diritto alla salute e quindi anche gli stranieri irregolari
in ogni caso hanno diritto a prestazioni sanitarie indifferibili e urgenti o comunque relative a stati di
salute molto compromessi. Anche per gli stranieri regolarmente soggiornanti il legislatore può ad
esempio stabilire che ci siano modalità di esercizio del diritto alla salute ma non esattamente
identiche a quelle che sono previste per i cittadini italiani ma magari con qualche prestazione in
meno però sempre nell'ambito della ragionevolezza in quanto diritto fondamentale e diritto
inviolabile dove naturalmente il diritto alla salute è pienamente risarcibile nel caso che si sia
prodotto una lesione dell'integrità psicofisica della persona è pienamente risarcibile, il che vuol dire
che il soggetto che si ritenga danneggiato da un intervento medico può chiamare il medico davanti
ad un giudice civile per chiedere il risarcimento del danno e questo danno può essere sia il danno
patrimoniale che è il cosiddetto danno biologico (e queste sono tutte precisazioni che sono state
fatte nel corso del tempo dalla giurisprudenza ed in particolare dalla giurisprudenza Della Corte di
Cassazione) quindi è un danno risarcibile e può essere un danno patrimoniale con riferimento alle
conseguenze che sono state prodotte dalla lesione dell'integrità psicofisica sulla capacità del
soggetto di produrre reddito (*qui ha riportato un esempio* io per esempio in seguito a un
trattamento sanitario o sofferto una grave lesione della mia integrità psicofisica che mi che mi ha
impedito per un periodo di tempo oppure nell'ipotesi peggiore mi impedirà per sempre trattandosi
di uno stato permanente di lavorare come lavoravo prima producendo lo stesso livello di reddito che
potevo produrre quando mi trovavo in piena salute psicofisica), si parla di danno patrimoniale
quando si valutano le conseguenze finanziarie collegate alla diminuzione della capacità di produrre
reddito da parte del soggetto che ha subito la lesione. Quando si parla invece di un danno non
patrimoniale, che è regolato a sua volta nel codice civile, è risarcibile anche questo pur non essendo
patrimoniale ed ovviamente si parla di risarcibilità sempre di somme di denaro e si tratta della
sofferenza (così ha detto più volte la Cassazione *io vi ho riportato lo stralcio di una sentenza del
2013*) e si tratta della sofferenza causata dal peggioramento della qualità della vita da non poter più
svolgere quelle attività realizzatrici della persona umana che in precedenza erano consentite al
soggetto, quindi è risarcibile il danno arrecato al bene salute in quanto tale sia nei suoi profili
patrimoniali che nei suoi profili non patrimoniali e questo per quanto attiene al diritto alla salute
come diritto individuale e come fondamentale diritto dell'individuo, quindi il suo carattere appunto
di fondamentale diritto dell'individuo e il principio del consenso libero e informato, la titolarità del
diritto e la risarcibilità del diritto.

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Il secondo profilo riguarda la salute come interesse della collettività e questo è un tema che adesso
accenno solamente, ma che sarà approfondito quando parleremo ad esempio delle vaccinazioni
obbligatorie. Secondo sempre la Corte costituzionale è consentito imporre dei trattamenti sanitari
anche contro la volontà del singolo quindi in deroga al principio del consenso quando ciò sia
necessario a preservare lo stato di salute degli altri perché è proprio questo scopo ulteriore cioè la
tutela della salute altrui quindi attinente alla salute come interesse della collettività che può
giustificare la compressione del diritto fondamentale di ciascuno alla propria salute, quindi questa
compressione del diritto fondamentale alla salute può avvenire solo quando entri in gioco la salute
altrui, quindi l'interesse della collettività alla salute.

Quali sono gli esempi? Per esempio quei trattamenti sanitari obbligatori o che forse meglio
potremmo dire coattivi che sono previsti nell'ambito delle patologie mentali, e qui mi riferisco alla
legge Basaglia che è la numero 180 del 1978 le cui norme sono poi state trasfuse nella legge 833 del
1978 nello stesso anno quindi che è quella istitutiva del servizio sanitario nazionale, ma possiamo
parlare delle vaccinazioni obbligatorie per i nuovi nati, possiamo parlare degli accertamenti sanitari
perché abbiamo già detto che l'accertamento sanitario è a sua volta un trattamento sanitario, gli
accertamenti sanitari che sono imposti agli adulti che svolgono delle attività rischiose per la salute
altrui per esempio nell'ambito della sanità, nell'ambito dell'assistenza o nell'ambito della pubblica
sicurezza, cioè tutte quelle persone che per ragioni di lavoro o per la particolarità del settore in cui la
loro attività professionale si svolge la sanità, l'assistenza e la pubblica sicurezza vengono
necessariamente a contatto con soggetti terzi che potrebbero essere danneggiati se per esempio
queste persone fossero portatrici di una malattia trasmissibile. Tutti questi obblighi però relativi ai
trattamenti sanitari obbligatori o ancora peggio coattivi debbono essere previsti dalla legge, cioè
quindi una riserva di legge dove soltanto la legge li può prevedere e lo dice come ricorderete
l'articolo 32 della costituzione dove tra l'altro deve essere la legge dello Stato ed in questo caso non
può trattarsi della legge regionale e questa legge non può in nessun caso comunque violare i limiti
imposti dal rispetto della persona umana cioè dalla dignità umana.

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L’ultimo punto che volevo trattare riguarda la garanzia delle cure gratuite agli indigenti, qui è
interessante sottolineare la nozione di indigenza medica che è qualcosa di più ampio rispetto all'idea
che noi potremmo avere semplicemente leggendo il termine indigenti nell'articolo 32, non si tratta
solamente degli indigenti nel senso di quelle persone che si trovano al di sotto di un livello di reddito
legislativamente stabilito tale per cui versano in una condizione di povertà, ma l'indigenza medica si
può determinare anche quando si debba accedere a cure particolarmente costose, ad esempio una
persona che si trova in una condizione di non indigenza dal punto di vista generale che magari lavora
e ha un reddito medio anche medio alto che però non è in grado di pagarsi delle cure
particolarmente costose (perché vi sono cure, come tutti sappiamo soprattutto le cure di ultima
generazione, che spesso sono estremamente costose), quindi l'indigenza medica si determina
quando c'è l'oggettiva impossibilità per il soggetto che è affetto da una patologia, di contribuire al
pagamento di terapie estremamente costose ma che siano necessarie alla sua sopravvivenza (*qui vi
ho richiamato il caso Dibella, un caso molto famoso che si verificò negli anni 90 dello del 900 e che
poi vide appunto un intervento della Corte costituzionale con questa sentenza che qui vi cito la 185
del 98 ebbene questo era il caso di un medico che si chiamava appunto Dibella che riteneva
insomma di avere trovato un cocktail di farmaci che sarebbe stato in grado secondo le sue
affermazioni poi diciamo la sperimentazione che è stata fatta purtroppo non ha confermato questa
ipotesi, lui affermava che questo cocktail di farmaci poteva garantire delle cure nell'ambito dei
tumori anche a persone che fossero diciamo in una fase terminale e che per le quali non fossero più
previste le dare poteva garantire delle cure nell'ambito dei tumori anche a persone che fossero
diciamo in una fase terminale e che per le quali non fossero più previste le cure dei protocolli
comunemente accettati diciamo dei protocolli validati, quindi molte persone che si trovavano in
quella tragica condizione si erano rivolte a lui e naturalmente questa cura però era costosissima e
non era garantita dal servizio sanitario nazionale, qui alcuni si rivolsero a dei giudici e alcune persone
che non erano persone indigenti ma che non avevano un reddito comunque così elevato da
permettersi una cura estremamente costosa, la Corte costituzionale stabili’ nella sperimentazione di
questi farmaci dovevano essere dei comprese anche le persone, che pur non essendo indigenti in
senso stretto, avevano questa forma di indigenza medica cioè non potevano permettersi una cura
così costosa; peraltro come dicevo purtroppo la sperimentazione ha dato esito negativo e quindi poi
di questa cura Dibella non si è più parlato).

Alla fine ciò che noi dobbiamo avere ben presente e tenere a mente è che il diritto di essere curati,
quindi questo aspetto sociale del diritto alla salute, sussiste ai sensi dell'articolo 32 della costituzione
anche quando i costi delle cure mediche siano talmente elevati da rivelarsi insostenibili anche per chi
non si trovi in una situazione di indigenza economica. Quindi la nozione di indigenza medica è una
nozione più ampia rispetto all'indigenza in senso generale che può ricomprendere anche la
situazione di persone che hanno un reddito normale, ma quel reddito non consente comunque loro
di accedere a cure particolarmente costose e che tuttavia sono cure necessarie per la tutela della
loro salute.

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