Appunti delle lezioni di

LOGICA E METODOLOGIA GIURIDICA Prof. G. Maniaci

A.A. 2021-2022
Programma: appunti lezioni + cap. 1 par 1 e cap. 2 “contro il paternalismo giuridico” Giappichelli Torino
2012.

Concentrarsi su: Razionalità sostanziale; contagio; piano inclinato; argomento utilitarista in favore
dell’antipaternalismo.

A metà maggio: esercitazioni (disputatio, divisa in gruppi, su un problema morale con considerazioni
personali senza voto) + esame informale

Lezioni: Merc. 17-19 (aula 1) Ven. 14-16 (aula 3)

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02/03 e 04/03
//Individuare una procedura argomentativa logicamente e moralmente valida. La morale penetra nel diritto
perché sono usati giudizi di valore per interpretare le disposizioni normative.

CONCEZIONI DELLA RAZIONALITÀ per determinare la procedura argomentativa corretta

Ci sono (almeno) due concezioni possibili:

- Formale: un individuo agisce, decide o argomenta in modo razionale se individua il mezzo idoneo
per realizzare un suo desiderio, scopo o fine anche se immorale. Tenta di separare la dimensione
della moralità da quella della razionalità.
Le persone possono incorrere in due errori fondamentali: credenze false e contraddizioni logiche.
 Credenze false: è un problema di razionalità (es. ritenere che fumare sigarette faccia bene
alla salute) perché potrebbe portare all’utilizzo di un mezzo inidoneo a realizzare il
desiderio.
 Contraddizioni logiche in argomentazione ma anche tra due desideri fondamentali perché
inconciliabili nella loro realizzazione.
- Sostanziale: un desiderio, un fine, una decisione o un’azione oltre un certo grado di immoralità
diventano irrazionali. Un classico desiderio storicamente considerato irrazionale è il suicidio.
Ritenuto immorale da Kant e irrazionale dalla psichiatria. Opposto di ciò che accade nella prima
concezione => si instaura un nesso inscindibile tra razionalità e moralità. Potrebbe essere
considerato irrazionale uno stupratore seriale o un killer mafioso.

Adotta una concezione formale della razionalità

L’argomento fondamentale a favore della concezione sostanziale è quello del “linguaggio ordinario”: la
concezione sostanziale è implicita nel linguaggio ordinario cioè in una serie di espressioni usate nel
linguaggio comune (es. X: “voler lasciare famiglia e lavoro per partire per Cuba” Y: “sei impazzito” 
espressione basata sulla concezione sostanziale). Il linguaggio è assimilabile ad una spugna che in 2000
anni di storia ha assorbito le concezioni ideologiche, ontologiche e metafisiche dominanti.

Espressioni di linguaggio ordinario che presuppongono il maschilismo: “sono un playboy” (l’espressione

di genere opposto esiste ma intende un significato negativo); cortigiano/a; uomo/donna di strada => il
termine maschile risulta neutro mentre quello femminile risulta dispregiativo. Per aggirare il

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 maschilismo insito nell’espressione utilizzata al femminile potrebbe farsi ricorso a perifrasi.
L’emancipazione femminile potrà dirsi compiuta quando verrà introdotto un termine femminile nel
linguaggio ordinario con significato altrettanto neutro.

L’argomento del linguaggio ordinario non implica che la concezione sostanziale sia corretta.

Sono tre gli argomenti a favore della concezione formale:

a) della responsabilità morale: dire di qualcuno che è un pazzo diminuisce la sua responsabilità morale
perché la follia si aggancia al concetto delle patologie neurologiche.
Es. nazismo collegato alla pazzia (eccezion fatta per Hitler che probabilmente lo era davvero).
Durante il tribunale di Norimberga i generali nazisti vennero sottoposti al test delle macchie di
Rorschach che diede risultato negativo. Il generale Heichmann era stato ritrovato dal servizio
segreto israeliano e trasportato per essere processato in Israele; la Arendt, a proposito, afferma la
sua banalità e mediocrità senza poterlo considerare pazzo.
b) del processo penale: se si adottasse la concezione sostanziale si potrebbero considerare irrazionali
le azioni compiute da un killer della mafia, da uno stupratore, da un dittatore, dai fondamentalisti
religiosi o da altri soggetti particolarmente malvagi => comporterebbe un grave rischio di non
imputabilità penale non potendo adottare la sanzione penale ma la misura di sicurezza.
c) della psichiatria: essa dovrebbe separare, nell’effettuare una diagnosi psico-patologica, il più
possibile il giudizio di moralità da quello di razionalità. Ciò succedeva nel secolo scorso quando si
considerava l’omosessualità una malattia mentale (eliminata nel 1973 e dal DSM alla metà degli
anni ‘80). Dall’800 si è spostata verso una concezione più formale. Il secondo aspetto della
psichiatria è lo spostamento da una concezione illiberale a una più liberale: gli psichiatri nel tempo
sono stati artefici di crimini contro i pazienti (lobotomia, elettroshock).
La prova del passaggio alla concezione formale si trova in ciò che afferma il DSM 4 (redatto
dall’associazione degli psichiatri americani e che stabilisce quali siano i disturbi di personalità) in
riferimento alle perversioni sessuali. Secondo il DMS 4 le perversioni sessuali sono psicopatologiche
solo se si verifica una di due ipotesi: l’emotional distress (provare angoscia e non piacere) e/o
l’alterazione della vita sociale, economica e affettiva del soggetto sino a comportare la sua
distruzione.
Resta, invece, una concezione sostanziale nel concetto di “sociopatia” per cui il soggetto compie
azioni delittuose senza provare sensi di colpa o rimorso (es. il silenzio degli innocenti).

Si devono distinguere due tipi di disturbi di personalità: le nevrosi (più diffuse e meno gravi) come ansia,
fobie, disturbo ossessivo-compulsivo e le psicosi che invece implicano allucinazioni visive, uditive, delirio
paranoico.

Applicando i disturbi della personalità alla concezione formale della razionalità, le credenze false
corrispondono alle psicosi mentre le contraddizioni corrispondono alle nevrosi.

DILEMMA DI NORMAN BATES (Psyco dal film di Hitchcock) si può applicare la concezione formale della
razionalità ai desideri inconsci?

Norman Bates era un bambino con uno sviluppato complesso di Edipo per la morte del padre e per il
fidanzamento successivo della madre con un terzo. Il soggetto conclude con l’omicidio dei due. Norman
Bates sviluppa una doppia personalità. Riesuma il cadavere della madre, lo impaglia e le parla come se
esistesse ancora realmente. Sviluppa la psicosi per allontanare il più possibile il senso di colpa per averla
uccisa. Dal punto di vista della concezione formale vi è un mezzo (la psicosi) e un fine inconscio (attenuare il
senso di colpa).

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Es. di nevrosi: fobia dei ragni. Un soggetto che prova una sensazione di soffocamento nei confronti della
figura materna superiore sviluppa la fobia perché non potendo controllare il comportamento della madre o
della suocera sposta il senso di fastidio sulla presenza di ragni in casa che invece può essere controllata.

Si dovrebbe perciò concludere che ogni psicopatologia sia razionale e data dal senso di difesa => Norman
Bates si difende dal senso di colpa e produce la psicosi.

Potrebbe essere considerato sempre irrazionale perché la psicosi non viene sviluppata volontariamente dal
soggetto ma a livello inconscio.

Un caso di volontarietà potrebbe presentarsi qualora il soggetto possa scegliere (es. con terapia
farmacologia dello psichiatra) tra il disturbo di personalità e la fobia. Un’alternativa simile si trova in Shutter
Island in cui il soggetto sceglie di sottoporsi a lobotomia nel momento in cui si rende conto di aver
realmente ucciso la moglie e di non riuscire a convivere con i sensi di colpa per non aver dato l’opportuna
attenzione ai problemi psichici della stessa quando ancora curabili, per non aver impedito l’omicidio da
parte di lei dei figli e per averla infine uccisa.

Una PROCEDURA ARGOMENTATIVA CORRETTA che dica quali siano gli argomenti validi e invalidi e in quale
contesto (etico, bioetico, morale, giuridico) è composta da vari requisiti:

1) Le ragioni addotte devono essere prive di difetti logici si possono utilizzare:

 argomento deduttivo: sillogismo aristotelico per cui non può darsi che gli argomenti siano
validi e la conclusione sia falsa. Il vantaggio è la cogenza dell’argomento; lo svantaggio è
che l’argomento è già incluso nelle premesse; non porta a nuova conoscenza.
 argomento induttivo: usato dalle scienze naturali nei vari esperimenti. L’argomento
induttivo non è cogente (la conclusione non è vera ma probabile e può darsi che in futuro
venga falsificata); non è banale quindi produce nuova conoscenza, seppur provvisoria. Più
esperimenti vengono posti in essere più l’argomento è logicamente corretto.
 argomento abduttivo: si passa da una premessa particolare a una conclusione altrettanto
particolare (non generale). Introdotto da Pierce ai primi dell’800. Porta ad una conclusione
probabile, non vera. È tanto più forte logicamente quanto più è probabile la conclusione e
quanto più è forte la premessa generale. In questo argomento vi è una premessa nascosta
con le seguenti caratteristiche: generale, probabile ed implicita. L’argomento abduttivo
attribuisce i cd. “stati intenzionali” che sono rappresentati da credenze e desideri. Le
credenze hanno una direzione di adattamento mente-mondo mentre i desideri hanno
direzione di adattamento inversa cioè mondo-mente.

//L’errore logico è detto FALLACIA

2) Le ragioni devono essere prive di distorsioni irrazionali e di errori cognitivi. Le distorsioni sono,
secondo John Elster, il conformismo, le preferenze adattive e il wishful thinking (ottimismo
strategico). Si parla di distorsioni perché distorcono il ragionamento e lo rendono errato.
 Preferenza adattiva: una preferenza che a livello inconscio si adatta a ciò che è ritenuto
empiricamente possibile vengono prodotte credenze false.
Preferenza adattiva ≠ strategia buddhista di liberazione (liberarsi di un desiderio attraverso
l’accettazione dell’impossibilità della realizzazione)
Ci sono due tipologie di preferenze adattive, una pericolosa (perché danneggia gli interessi
del soggetto) e una non pericolosa e si differenziano in relazione alla possibilità o meno di
realizzazione del desiderio. Se nei fatti il desiderio è realizzabile la preferenza adattiva
risulta pericolosa.
 Wishful thinking: Credenza basata su un desiderio. Secondo Elster le credenze vanno
basate su evidenze empiriche, non su desideri.

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  Conformismo. Non ha nulla a che vedere con la moda; si tratta dell’adattamento delle
proprie preferenze a quelle di un altro soggetto che in qualche modo esercita una
pressione sul primo => sussiste un collegamento tra la persona che esprime la preferenza e
il soggetto che manifesta il difetto di conformismo Ricade in questo modo in uno “stato
di minorità” in base al quale, secondo Kant, il soggetto non riesce a servirsi della propria
intelligenza senza la guida altrui. Il soggetto non è una persona autonoma ma diventa un
“contenitore” di idee di altri.
Conformismo ≠ Persona autorevole. Il caso classico è la presenza di un grave dilemma
morale per cui il soggetto accetta il consiglio di una persona autorevole con cui condivide
alcuni principi e alcune regole morali di fondo. Il conformismo è irrazionale e più grave
mentre il caso della persona autorevole indica solamente scarsa autonomia.

Gli errori cognitivi invece sono moltissimi [“pensieri lenti e veloci” di Kahneman] ma basta ricordare
quanto segue:

 Availability bias (pregiudizio della disponibilità): la frequenza statistica di verificazione di un

evento viene calcolata tenendo conto della facilità con cui si riporta alla memoria l’evento
stesso. La capacità di ricordare un evento è influenzata dall’impatto emotivo che ha
provocato sulla persona; la memoria, infatti, non funziona sulla base delle ragioni ma sulla
base delle emozioni. Rimangono di conseguenza maggiormente impressi nella memoria gli
eventi molto piacevoli o molto dolorosi. Deriva un errore nel calcolo della probabilità.
3) Le ragioni devono essere considerate vere o corrette dalla comunità scientifica di riferimento (Es.
più del 90% degli scienziati crede che il riscaldamento globale sia prodotto dall’inquinamento
umano). La verità scientifica è sempre soggetta a eccezioni e falsificazioni che la qualificano come
verità debole. Non si ha accesso alla verità assoluta dei fatti ma si può solo fare riferimento a ciò
che gli scienziati affermano.
4) Le ragioni devono essere prive di assunzioni metafisico-trascendenti o di argomenti di autorità
religiosa o tradizionale.
Un’assunzione metafisico-trascendente non è né vera né falsa, né razionale né irrazionale; non ci
sono riscontri empirici sufficientemente certi né in favore né contro. È possibile, tuttavia, elaborare
una classifica di probabilità in base alla quale più l’assunzione metafisico-trascendente è semplice
più è probabile e viceversa => utilizzare il calcolo della probabilità (prodotto tra le probabilità delle
varie assunzioni). Alcune assunzioni metafisiche prendono in considerazione anche il mondo reale
(es. l’anima nel feto viene insufflata al secondo mese di gravidanza; i miracoli). Esistono strumenti
per determinare se una credenza metafisica sia più o meno verosimile; uno di essi è il confronto tra
le probabilità di due eventi considerati metafisico-trascendenti (es. la realizzazione di miracoli a
Lourdes è meno probabile della guarigione spontanea da un tumore => la possibilità di assistere a
un miracolo a Lourdes è meno verosimile rispetto al miracolo della guarigione spontanea). Le
assunzioni metafisico-trascendenti si legano facilmente ad un argomento sostenuto da un’autorità;
questo avviene attraverso un’interpretazione discrezionale di testi sacri che tuttavia sono nei fatti
estremamente indeterminati. I canoni interpretativi della Bibbia sono tre: il canone del “contesto”
per il quale bisogna interpretare la Bibbia in relazione all’intero testo sacro; interpretare la Bibbia in
base alle interpretazioni fornite da tutti i padri della Chiesa; interpretare la Bibbia utilizzando
l’influsso dello Spirito Santo. La Chiesa è contraria all’aborto perché nella Bibbia è scritto che “i
pharmakoi andranno all’inferno”. Questi soggetti erano dei medici-maghi pagani che in quell’epoca
si occupavano anche di procurare l’aborto alle gestanti ma non è espressamente vietato nelle
Scritture l’aborto volontario. È sanzionato nei testi sacri l’aborto procurato così come previsto
dall’ordinamento italiano proprio perché contrario alla volontà della donna in gravidanza => la
Bibbia va contestualizzata al periodo storico. Resta sempre il problema di comprendere quali siano
le affermazioni che possono essere interpretate letteralmente e quali no.

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 Le assunzioni metafisico-trascendenti ontologicamente sono arbitrarie.
Secondo gli argomenti dell’autorità tradizionale si deve continuare a fare ciò che nel tempo si è
sempre fatto. Un principio di tal fatta risulta contrario al principio di democrazia.
Nel catechismo della Chiesa cattolica e nelle encicliche papali si ritrovano riferimenti a “Legge
naturale” e “condanna del relativismo”. Quest’ultima si riferisce alla situazione in cui ognuno
stabilisce da sé ciò che è bene e ciò che è male e viene ampiamente criticata dalla Chiesa.
La legge naturale è il diritto naturale (giusnaturalismo). Essa innanzitutto sfrutta il concetto positivo
di “naturale”; la legge naturale è oggettiva come le leggi scientifiche ed è oggettivamente giusta =>
il diritto naturale è fondato su una tesi metaetica in base alla quale ci sono principi oggettivamente
giusti; la legge naturale è eterna e immodificabile.
Da quando ne scriveva Bobbio la teoria sulla legge naturale è cambiata; negli anni ’60 il diritto
naturale era basato su due tesi: il diritto naturale è superiore a quello positivo e quest’ultimo, in
quanto contrario al diritto naturale, non è vero diritto. Oggi la tesi metaetica è diffusa nella filosofia
anglosassone ma la maggioranza è realista/oggettivista moderata perché pensa che i valori
oggettivi siano solo “parziali” come i colori la cui percezione dipende da varie condizioni
contingenti. Oggi la legge naturale non è più solo una tesi metaetica ma etica basata su una certa
idea di ragionevolezza, di natura umana, di dignità umana. Ad esempio, nel catechismo è scritto che
la fornicazione, la prostituzione e la pornografia sono contrarie alla dignità umana
Papa Francesco risulta illiberale come i predecessori in riferimento a tre temi fondamentali quali
l’aborto, l’eutanasia legale e i matrimoni omosessuali.
5) Le ragioni non devono essere self-defeating (ragioni che si annullano da sole una volta scoperta la
ratio dell’argomento). Es. “argomento ideologico” secondo Celano: contrarietà ai matrimoni
omosessuali per paura della propria omosessualità.
6) Le ragioni non devono contenere concetti affetti da grave indeterminatezza semantica (libertà,
eguaglianza, dignità, ragionevolezza) salvo che vengano espressamente specificati.
7) Le ragioni addotte devono offrire una risposta sufficiente alle obiezioni diffuse in letteratura
8) Le ragioni devono essere generali e universali nel senso di non contenere, nomi propri, pronomi e
argomenti strettamente egoistici.
Generalità ≠ Universalità. Le proposizioni devono essere generali perché si possono applicare a una
classe di casi. Universalità significa che il soggetto della proposizione non può essere un individuo
preciso o un pronome ma deve rappresentare una classe di persone.

Le Corti Cost dovrebbero motivare le sentenze seguendo una procedura argomentativa di questo genere.

Es. di sent che violano tali requisiti sono quella del 2010 sui matrimoni omosessuali e del 2019 sul
favoreggiamento e reclutamento della prostituzione

Es. di sent che di avvicinano alla procedura

I requisiti della procedura argomentativa corretta devono essere usati per scardinare i pregiudizi classici
della storia dell’umanità come razzismo, maschilismo e omofobia.

09/03
L’omofobia non era presente né nella Grecia antica né nella Roma del I sec. a.C.; essa nasce con l’avvento
del Cristianesimo. Allo stesso modo però erano diffuse anche pratiche quali la pedofilia. Il razzismo e il
maschilismo invece sono molto più antichi: gli stranieri dai romani venivano chiamati “barbari”. I romani
credevano di conquistare territori possedendo qualità ed etica superiori rispetto ai popoli dei territori

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conquistati forte misoginia. In occidente è avvenuta una parziale liberazione dal maschilismo ma ancora
l’emancipazione non è compiuta.

MASCHILISMO

È fondato su due credenze false fondamentali:

- Naturale/ biologica/ genetica inferiorità intellettuale delle donne. Nell’800 era una credenza
ritenuta corrispondente alla realtà dalla stragrande maggioranza della popolazione, donne
comprese.
- Inquadrare la donna all’interno di una dicotomia, elaborata da Simone de Beauvoir che nel 1949
scriveva “il secondo sesso”, i cui elementi sono un archetipo positivo e uno negativo. Una donna
poteva rientra nell’archetipo positivo se si mostrava come figlia o moglie devota, ubbidiente, dolce,
gentile ed emotivamente sensibile. Se la donna non fosse rientrata in questa categoria sarebbe
ricaduta automaticamente nell’archetipo negativo il cui esempio paradigmatico è la femme fatale.
Esempio dei due archetipi sono le figure mitologiche di Penelope e Circe. Si tratta di archetipi
fortemente sessualizzati. Sempre in Omero si trova la figura maschilista delle sirene (femmine
carnivore) che portavano alla morte con il loro canto i marinai che a loro si avvicinavano.

Presenta una storia lunghissima essendo un fenomeno già presente tra gli egizi e i babilonesi.

La tesi fondamentale di Beauvoir è che la cultura plasmava le donne educandole all’inferiorità. Beauvoir si
domanda, alla fine, come sia possibile che la storia sia quasi priva di figure femminili geniali e la sua risposta
coincide con quella di Virginia Woolf secondo cui per produrre una persona geniale bisogna nutrire un ego
smisurato; se una persona viene educata alla sottomissione diventerà, nella maggiore parte dei casi, tale. Si
tratta di una tesi applicabile non solo alle donne ma anche agli afroamericani della fine dell’800 negli USA.
Tale fenomeno prende il nome di “violenza epistemica” che si definisce come profezia che si autorealizza
poichè il soggetto interiorizza un sentimento di inferiorità che poi si manifesta, anche a causa della
circostanza che le donne non venivano istruite. Gli uomini non cercano una donna inferiore ma ribelle,
piuttosto vogliono che la donna abbia interiorizzato questo stato di inferiorità. Questa differenza si nota
durante il periodo delle Suffraggette in cui vi erano anche donne contrarie.

Ci sono tracce di maschilismo anche nella Chiesa Cattolica, nel pensiero di San Tommaso. Ad oggi le donne
non possono ancora celebrare i sacramenti, non possono diventare sacerdoti, vescovi, cardinali o Papi.

Altro esempio di manifestazione di maschilismo è il malleus maleficarum (manuale scritto da due frati
domenicani sui metodi per interrogare le donne accusate di stregoneria) dedicato interamente alle streghe
ad eccezione di un piccolo capitolo riguardante gli stregoni.

Nella storia fino a qualche secolo fa le donne avevano bisogno dell’autorizzazione del marito o del padre
per concludere negozi giuridicamente vincolanti. Nel 1946 è stato autorizzato l’accesso delle donne al voto
per il referendum istituzionale tra monarchia e repubblica in Italia; nel 1963 si autorizza l’accesso delle
donne alla magistratura. Nel 1981 è stato eliminato il delitto d’onore. Altre tappe fondamentali
dell’emancipazione sono la legge sul divorzio ottenuta nel 1970 e quella relativa all’interruzione volontaria
di gravidanza intervenuta nel 1978.

Una sent. assolse uno stupratore perché la ragazza si era tolta i jeans da sola dando riconoscimento alla
coercizione solo fisica e non anche a quella psicologica. Nel 1996 viene emanata la nuova legge sulla
violenza sessuale. Ad oggi le discriminazioni a livello giuridico sono pochissime e di scarsa importanza (Es.
nel c.c. la moglie può acquisire il cognome del marito ma non viceversa).

Restano importanti discriminazioni a livello socioeconomico: il gender-gap è la differenza sussistente tra la

retribuzione oraria lorda degli uomini e quella delle donne. La prima è superiore di circa il 15%.

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Si pone poi il problema del “tetto di cristallo”: ancora oggi le donne che raggiungono posizioni apicali in
termini di potere nelle aziende o nelle PA sono ancora poche difficoltà delle donne di raggiungere
posizioni di maggior rilievo. Per esempio, negli USA ad oggi per la prima volta una donna è a capo della CIA.
Le ragioni del tetto di cristallo sono due: o ci sono ancora forti sacche di maschilismo o, soprattutto nel sud-
Europa, le leggi non consentono un’adeguata alternanza tra maternità e lavoro.

Es.: l’assegno di maternità penalizza le donne perché il 20% di tale assegno è pagato dall’imprenditore che
quindi non ha interesse ad assumere una donna; i congedi parentali sono sempre a carico dell’imprenditore
e non dell’INPS; gli asili-nido sono gravemente insufficienti rispetto alla domanda.

Le discriminazioni sono molto minori nel nord-Europa. Il gender-gap dagli anni ’80 è in continua decrescita.

Il persistente maschilismo non può essere la causa del tetto di cristallo perché le donne presentano
rendimenti scolastici e universitari più elevati degli uomini, a differenza di ciò che avviene in ambito
lavorativo. La ragione è che il costo dell’alternanza maternità-lavoro è molto elevato. Le donne che
riescono a lavorare e raggiungere ottimi risultati si affidano per la maggior parte dei casi al welfare familiare
(lasciare i figli dai nonni). Grandi sacche di maschilismo sussistono tuttora per gli elevati dati presenti in
riferimento a violenza e omicidi verso le donne: i femminicidi sono circa un centinaio all’anno. Negli ultimi
10 anni in Italia vi è stato un crollo drastico del tasso di omicidi ma i femminicidi restano costanti => le
cause della violenza contro le donne possono essere essenzialmente tre:

- Maschilismo: la donna è considerata un soggetto subumano che può essere maltrattato

- La crisi del maschilismo: le donne sono più autonome e indipendenti rispetto alle aspettative
maschili => viene uccisa la donna che tradisce e la donna che abbandona; l’uomo non supera la
ferita narcisistica
- Naturale aggressività degli uomini (tesi non riconosciuta dalle femministe). Due antropologi nel loro
libro hanno analizzato il comportamento degli scimpanzè maschi rispetto a quello delle femmine e
hanno riscontrato un comportamento molto più violento dei primi  secondo i due studiosi,
basandosi sulla teoria neo-evoluzionista darwiniana seguita ad oggi sulla evoluzione umana, negli
esseri umani avviene lo stesso fenomeno. Margaret Mead ha analizzato il comportamento di alcune
tribù nella Nuova Guinea nel secolo scorso in cui il comportamento degli uomini non era affatto
aggressivo o violento => l’aggressività ha un carattere culturale e non biologico. Le conclusioni della
Mead non sono definitive perché è anche possibile che l’indole maschile sia violenta e che venga
aggravata dall’influenza della cultura.

La causa in Occidente sembra essere la crisi del maschilismo mentre in Oriente risulta la presenza di un
affermato e ancora sussistente maschilismo. Non possiamo sapere se la causa abbia matrice biologica.

Tutte le femministe nell’800 cercavano di affermare la parità dei diritti e delle opportunità mentre oggi si
dividono tra “femministe radicali” e “femministe liberal”. Le seconde sono favorevoli alla legalizzazione di
prostituzione, pornografia e maternità surrogata; le prime sono contrarie.

MacKinnon, Dworkin, Diana Russell sono femministe radicali. Esse sostengono che non ci sia differenza tra
prostituzione e pornografia forzata e volontaria; secondo loro, facendo riferimento alla coercizione come
violenza epistemica, tutta la prostituzione è forzata perché le donne vengono educate a erotizzare la
violenza maschile e la loro supremazia. Sono tutte ugualmente forme di schiavitù. Le femministe radicali
sono riuscite a convincere il Parlamento Europeo in una Risoluzione del 2014 della contrarietà della
prostituzione alla dignità della donna.

Marta Nusbam, Cecile Fabre, Eaton sono femministe liberal. Cristina Pasquale e Valeria Ottonelli si
oppongono alla tesi della MacKinnon perché sostengono che essa priva le donne di autonomia. Affermano
che, se fosse vera la tesi della MacKinnon, la maggior parte dei rapporti sessuali e dei matrimoni sarebbe da

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considerare come sesso forzato; se il problema fosse l’educazione maschilista, come quella classica
ottocentesca, questa spingerebbe le donne ad essere figlie e mogli devote ma non le spingerebbe né alla
prostituzione né alla pornografia.

11/03
La Russell sostiene che vi sia una relazione tra consumo di pornografia e violenza di genere ma, come
afferma Eaton, si tratta di una tesi empiricamente non dimostrata. La pornografia si basa su due stereotipi
fondamentali: le ragazze si comporterebbero da ninfomani e i ragazzi sarebbero capaci sempre di
prestazioni straordinarie.

Le opinioni della Russell si basano sugli studi di Malamut.

Malamut nell’ambito della pornografia violenta (video o film in cui si fa vedere che una donna gode di uno
stupro) ha eseguito vari esperimenti. Facendo vedere film di questo genere ai suoi studenti ha riscontrato
che i ragazzi si erano convinti che le donne godessero dello stupro ma ha anche riscontrato che decorso un
certo periodo di tempo tale credenza scompariva.

Inoltre, ha sottoposto i suoi studenti alla visione massiccia di film pornografici e ha riscontrato che alla fine i
maschi erano diventati più insensibili.

In Giappone, afferma la Eaton, dove vi è un ampio consumo di pornografia sadomaso vi è un basso tasso di
stupri. Non vi sono prove empiriche che la pornografia aumenti la violenza di genere anzi secondo alcuni
autori rappresenta uno sfogo che quindi comporta la diminuzione del fenomeno in questione.

Per quanto riguarda la prostituzione abbiano già criticato l’idea che non esista differenza tra quella forzata
e quella volontaria ma resta da trattare il problema del rapporto tra prostituzione e tratta degli schiavi.

Lo studio di Cho e altri afferma che la regolamentazione della prostituzione aumenti le vittime di tratta
perché aumentando il mercato legale della prostituzione aumenta proporzionalmente anche il mercato
delle vittime di tratta => le femministe radicali propongono l’adozione del cd. “modello nordico” che
punisce il cliente. Lo studio di Cho si basa sul dato empirico che dal 2002 al 2003 si è registrato un aumento
delle vittime di tratta. Alcuni (tra cui De Nicola) sostengono che si tratta di un aumento solo fittizio poiché il
governo ha modificato i criteri per la determinazione del numero delle vittime

Weizer nei suoi studi analizza il report della polizia in Olanda e in Germania e ha notato che dopo la
regolamentazione della prostituzione vi è stata una diminuzione di denunce, arresti e condanne per
prostituzione di tratta.

Bisogna distinguere diversi modelli di prostituzione:

1) Neoabolizionista: modello seguito nella maggior parte delle nazioni europee; la prostituzione non è
un reato ma sono tali il favoreggiamento e il reclutamento
2) Classico/proibizionista: tipico Thailandia e USA; è punita la prostituzione in quanto tale. Sistema
inefficiente poiché il tasso di prostituzione è elevatissimo
3) Regolamentarista: Austria, Germania e Olanda; si legalizza il favoreggiamento e il reclutamento. Si è
creata una elevata domanda che genera una elevata offerta
4) Neoproibizionista: in Svezia si punisce il cliente. Gli studi empirici affermano che il modello ha
eliminato il fenomeno della prostituzione outdoor (per strada) ma è più difficile scoprire le vittime
di tratta perché tutto il mercato è underground. Si tratta di un modello illiberale.

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Benstein studia il fenomeno soprattutto attraverso interviste e individua due cause fondamentali della
prostituzione nel mondo occidentale:

- Distruzione della famiglia: le ragazze hanno subito qualche trauma come divorzio, abbandono,
separazione o maltrattamento. La vulnerabilità, però, non può essere considerata come una
condizione ostativa a porre in essere atti giuridicamente vincolanti => non può essere una ragione
posta alla base del divieto di prostituzione o del favoreggiamento
- Movente economico: le prostitute sono donne che la preferiscono ad un lavoro molto più faticoso e
pagato poco. Inoltre, comporta molta più indipendenza

La Corte Cost. italiana nel 2019 ha rigettato la questione di legittimità costituzionale dei reati di
reclutamento e favoreggiamento usando le tesi delle femministe radicali.

Il problema fondamentale della prostituzione è la violenza: si tratta di un gruppo sociale, al pari dei
migranti, estremamente a rischio di violenza e stupri hanno minor possibilità di denunciare l’aggressione
perché, di conseguenza, dovrebbero anche denunciare tutta una serie di persone che operano nel circuito.

Benstein nel suo libro “temporaneamente tua” distingue diversi tipi di prostituzione che corrispondono alle
due motivazioni per cui si diventa clienti: una “antica” riguarda il soddisfacimento di bisogni sessuali e la
seconda è l’illusione.

I clienti cercano l’illusione di essere realmente desiderati. Benstein a proposito parla di “rapporto di
autenticità vincolata”: rapporto anche empatico con la prostituta che dà l’illusione di essere amati e
desiderati ma per un tempo limitato una donna libera può desiderare una relazione affettiva stabile
mentre il cliente cerca la prostituta proprio per il carattere della temporaneità del rapporto.

Benstein rileva che si tratta di clienti che si ritrovano in relazioni affettive ormai distrutte ma dalle quali non
riescono a liberarsi

Un sistema regolamentato porta la possibilità di riconoscimento di maggiori diritti delle prostitute con
maggiori livelli di tutela e sicurezza della loro posizione e attività (strumento del red buttom).

RAZZISMO

Gobineau è autore del saggio sulla disuguaglianza delle razze della seconda metà dell’800 e sostiene che la
razza bianca caucasica sia superiore intellettualmente e moralmente. Questa tesi ha dato fondamento alle
idee razziste alla base dei sistemi totalitari nazisti e fascisti. Egli pensava che vi fosse questa razza eterna
che deve essere salvaguardata dalla contaminazione (esattamente in linea del divieto nazista di matrimoni
tra ariani e soggetti di altre razze inferiori). Negli anni ‘30 queste tesi erano così diffuse da aver fatto
nascere dipartimenti di eugenetica; si tratta di un razzismo pseudoscientifico che va distinto dal classico
razzismo dei greci che chiamavano gli stranieri “barbari”.

Lo Stato marxista è anch’esso totalitario ma manca di questa idea di purezza della razza. Per controbattere
le idee di Gobineau si useranno le idee di Luigi Cavalli Sforza, antropologo genetista. Nel suo libro “geni,
popoli, lingue” sintetizza le proprie tesi contro il pensiero di Gobieneau:

1) Non esiste una razza eterna perché circa 80/100000 anni fa l’homo sapiens è partito dall’Africa per
colonizzare tutti gli altri continenti => tutti posseggono DNA africano
2) Non esistono razze perché nel mondo animale ci sono differenze genetiche elevate tra una razza e
l’altra ma questo non avviene nelle popolazioni umane in cui le differenze a livello genetico non
vanno oltre il 10-15%. Ci sono popolazioni, non razze.
3) La purezza della razza. Nel mondo animale la razza pura si crea incrociando i consanguinei,
attraverso rapporti che noi definiremmo incestuosi, e ciò porta a conseguenze quali una maggiore
esposizione a malattie e infertilità.

9
 4) Argomento dei gemelli omozigoti. Studi su gemelli omozigoti, quindi con lo stesso DNA, separati da
piccoli dimostrano che il gemello cresciuto in una famiglia culturalmente ricca sviluppa maggiori
capacità cognitive e intellettuali rispetto ad uno fatto crescere in una famiglia povera =>
l’intelligenza dipende per 1/3 da DNA, per 1/3 dall’educazione familiare e per 1/3 da altri fattori.
5) Ci sono più differenze genetiche, in proporzione, tra due europei piuttosto che tra un europeo e un
africano

I partiti di estrema destra sfruttano la paura, per esempio, che i migranti sottraggano posti di lavoro e cure
ai cittadini. L’unico modo per estirpare queste paure è tutelare i diritti di tutti, cittadini e migranti.

OMOFOBIA

Si ripresenta la circostanza per cui i bianchi eterosessuali costituiscono la maggioranza della popolazione.

L’omofobia si basa su 4 ragioni fondamentali:

- Credenze false:
 ci sono più pedofili tra gli omosessuali rispetto che tra gli eterosessuali
 gli insegnanti omosessuali trasmettono l’omosessualità agli studenti
 le coppie omosessuali non possono mantenere ed educare un bambino in maniera
equilibrata. Questo deriva da un’errata interpretazione de “l’arte di amare” per cui un
bambino ha bisogno dell’amore condizionato (per ciò che si fa) e dell’amore incondizionato.
Tradizionalmente si attribuisce il primo al padre e il secondo alla madre. Vi sono coppie in
cui questi ruoli si invertono anche nelle coppie eterosessuali => questo può avvenire anche
nelle coppie omosessuali senza rischi di causare danni alla salute psicologica dei bambini.
Un rischio di questo genere è escluso empiricamente dall’esperienza di Paesi in cui è
concessa la procreazione eteronoma (maternità surrogata e procreazione assistita) e nella
crescita dei figli non si sono riscontrati danni psicologici in questi ultimi nonostante siano
cresciuti da coppie omosessuali.
- Omosessualità latente di alcuni omofobi che odiano la propria stessa identità.
- Rapporto tra paranoia e omofobia. McWilliams nel libro “diagnosi psicanalitica” afferma che, non si
capisce per quale ragione, i paranoici sono terrorizzati dalla paura di essere omosessuali (Es. Hitler).
La paranoia può aversi a livello psicotico (grave e molto raro) e a livello nevrotico (persone che
hanno continuamente paura di essere raggirati).
- Uso di argomenti di carattere religioso. Nel vecchio testamento vi sono varie invettive contro i
sodomiti omosessuali. Secondo la Chiesa gli omosessuali dovrebbero rimanere casti per non
commettere peccato

Applicazione della procedura argomentativa corretta al ragionamento giudiziale

Giustificazione interna ≠ Giustificazione esterna

La giustificazione interna è un sillogismo giudiziale costituito da due premesse e da una conclusione. La

conclusione del sillogismo è formata dalla sentenza.

La giustificazione esterna è l’insieme delle ragioni addotte dal giudice in favore della premessa maggiore o
minore cioè a favore della giustificazione interna.

16/03
[Tutte le dittature sono mistificatrici, tendono a mascherare la propria attività (es. Putin con la sua
campagna di propaganda nei confronti del suo popolo russo) attraverso l’inganno.

10
In un documento del 1939 Hitler disse ai medici di uccidere tutti i pazienti incurabili e che erano ricoverati
con gravi disabilità mentali o fisiche; il termine che il dittatore nazista utilizzò in questo documento però
non era “uccidere” ma “dare una morta pietosa” come fosse una forma di eutanasia.]

Nella giustificazione interna la premessa maggiore ha carattere generale e prescrittivo e riguarda le norme
applicabili. La premessa minore, invece, riguarda le prove. La premessa maggiore e la conclusione hanno
carattere prescrittivo mentre la premessa minore ha carattere misto normativo-fattuale; la parte normativa
riguarda il fatto che la validità o meno di una prova nel processo dipende da quanto è stabilito a riguardo
nelle norme.

La giustificazione esterna nelle sentenze dei giudici occidentali si compone di una conclusione interpretativa
(es. si deve attribuire alla disposizione x il significato z) e di una premessa minore che è l’argomento
interpretativo (es. il significato z è conforme alla lettera della legge o alla ratio della norma). Il giudice come
giurista ha a disposizione negli ordinamenti occidentali sia di civil law che di common law una pletora di
argomenti interpretativi che può usare per interpretare le disposizioni.

//Gli argomenti interpretativi utilizzati si ricavano dal tessuto argomentativo della sentenza e manca una
gerarchia tra gli argomenti che in letteratura si chiama “tessuto metodologico dell’interpretazione ”

È importante ricordare la distinzione tra disposizione e norma

Disposizione: enunciato

Norma: significato attribuito all’enunciato

- L’argomento letterale è quello che fa riferimento alla lettera della legge che tiene in considerazione
i significati attribuibili alle parole in base a quanto contenuto nel dizionario.
- L’argomento teleologico fa riferimento allo scopo della disposizione normativa. (la disposizione che
afferma che non si deve superare il limite di velocità ha come scopo la tutela dell’integrità fisica
della vita umana)
- L’argomento sistematico prevede che si interpreti una parte di una legge in relazione al tutto. Vi
sono vari tipi di argomenti sistematici; ad es. si può interpretare un comma di un art. alla luce degli
altri commi dello stesso art. Si può interpretare un art in base a tutti gli altri artt della stessa legge
oppure una legge in base al significato di un’altra legge o in base ai principi generali
dell’ordinamento oppure in base ai principi costituzionali (interpretazione conforme a Cost.). molto
spesso è la stessa Corte Cost. a usare questo ragionamento come avviene nelle sentenze
interpretative di rigetto che affermano che una legge non è incostituzionale se viene attribuito un
certo significato alla disposizione.
- L’argomento analogico permette di applicare una norma a casi simili, analoghi. Si contrappone
all’argomento a contrario
- L’argomento a contrario ha la seguente struttura:
“tutti i cittadini hanno l’obbligo di difendere la patria” a contrario “gli stranieri non hanno l’obbligo
di difendere la patria in cui si trovano”

Nelle sentenze reali oltre all’argomento interpretativo e alla premessa minore, di solito, non c’è nient’altro
mancando così la premessa maggiore della giustificazione esterna => nelle sentenze giudiziali è presente un
vizio logico. La premessa maggiore manca perché i giudici vogliono essere liberi di usare diversi argomenti
interpretativi in sentenze differenti senza alcuna coerenza o giustificazione. Il giudice, quindi, non spiega
perché usa in una sentenza per esempio l’argomento letterale e in un’altra l’argomento analogico. Questo è
il motivo per cui vi è ragione di sospettare che i giudici prima decidano il caso in base a valutazioni morali e
poi utilizzino l’argomento interpretativo che consente loro di raggiungere il risultato voluto. Addirittura in
determinate sentenze i giudici utilizzano contemporaneamente più argomenti interpretativi.

11
Ad es. il Tribunale di Venezia verso il 2008/2009 quando si è occupato del diritto di sposarsi delle coppie
omosessuali ha sollevato la questione di legittimità costituzionale della legge del c.c. ha scelto di adottare
l’argomento a contrario.

La soluzione al problema della limitazione della discrezionalità giudiziale sarebbe individuare una direttiva
del tipo: “nel caso in cui ci siano più argomenti interpretativi applicabili il giudice è tenuto a motivare la
premessa maggiore della giustificazione interna in base a un bilanciamento tra principi costituzionali che sia
correttamente argomentato (che soddisfi i requisiti della procedura argomentativa corretta)”.

Nazioni diverse risolvono in modi diversi il problema della discrezionalità giudiziale  negli USA i giudici
sono eletti (compreso il capo della Procura) e quindi sono responsabili politicamente davanti al popolo. Il
modo di garantire l’indipendenza della Corte Suprema rispetto al potere politico è che loro, a differenza di
tutti gli altri giudici, sono eletti a vita non dovendo più rispondere al popolo.

Nei nostri ordinamenti non c’è un reale sistema per limitare la discrezionalità giudiziale e il sistema
statunitense non sarebbe né risolutivo né ottimale; l’unico modo sarebbe obbligarli a soddisfare i requisiti
della procedura argomentativa corretta. In uno Stato di diritto i giudici non dovrebbero possedere un
potere a tal punto arbitrario.

Esempi di sentenze

Che si avvicinano alla procedura argomentativa corretta:

- sent. Obergefell v. Hodges 2015: ha legalizzato i matrimoni omosessuali. Gli argomenti di questa
sentenza sono: il valore dell’autonomia individuale (diritto di vivere la propria vita in accordo alle
proprie preferenze e concezioni del mondo); principio di uguaglianza tutelato dal 14°
emendamento della Cost. americana; l’impossibilità di sposarsi arrecherebbe un danno ai loro figli
(adottati, ottenuti fecondazione assistita eterologa o maternità surrogata) i bambini sono figli
solo del genitore biologico mentre l’altro non è riconosciuto legalmente; questo comporta, in
assenza di matrimonio e in caso di morte del genitore biologico, che il bambino sia considerato
orfano e dato in adozione causando in lui traumi d’abbandono. In caso di separazione il genitore
non biologico e non legalmente riconosciuto non vanterebbe alcun diritto sul bambino; l’ultimo
argomento usato dalla Corte è che il matrimonio è uno dei fondamenti della nostra società. Questa
sentenza propone molti argomenti corretti ma si può muovere qualche obiezione perché ci sono
certi aspetti che non analizza: “se si legalizza il matrimonio tra soggetti dello stesso sesso si
dovrebbero ammettere anche i matrimoni incestuosi” obiezione assurda perché non tiene conto
della realtà dei fatti sulla distinzione tra “desideri statisticamente esistenti” e “desideri
statisticamente inesistenti”. I desideri statisticamente esistenti sono il desiderio delle coppie
omosessuali di sposarsi, il desiderio di alcune persone di consumare sostanze stupefacenti, il
desiderio di accedere all’eutanasia. Tra i desideri statisticamente inesistenti vi è l’incesto. La Corte
non si preoccupa dei “danni psicologici cagionati” ai bambini educati da genitori omosessuali in
quanto problema inesistente in conformità alle conclusioni degli studi nel settore  l’assenza di
danni viene considerata dalla Corte come qualcosa di talmente ovvio da non aver bisogno di
dedicare un apposito punto all’interno della sentenza
- sent. Roe v. Wade 1973: ha legalizzato negli USA l’interruzione volontaria di gravidanza. I giudici
non aspettano l’intervento del Parlamento poiché il popolo, soprattutto degli Stati del Sud, è molto
influenzato dalle opinioni religiose e si rendono conto che una legge di questo genere non sarebbe
mai stata emanata. La Corte Suprema dei USA ha stabilito per abortire il termine di 6 mesi perché è
il tempo oltre il quale il feto può vivere tranquillamente al di fuori del ventre della madre (con le
tecnologie odierne siamo arrivate al massimo al quinto mese, i bambini ancora più precoci non
riescono a sopravvivere)

12
Che non soddisfano requisiti minimi

- sent. Corte Cost. 2010 ha dovuto risolvere lo stesso problema sollevato dal caso Obergefell. La
Corte di appello di Trento e il Tribunale di Venezia hanno sollevato questione di legittimità
costituzionale delle norme del c.c. che proibivano il matrimonio tra persone dello stesso sesso. La
Corte supera il problema posto dal principio di uguaglianza affermando che la differenza tra coppie
eterosessuali e omosessuali risiede nelle potenziali finalità procreative. La ragione del riferimento
alla potenzialità riguarda la possibilità che le capacità procreative attuali potrebbero mancare
anche nelle coppie eterosessuali. Tale criterio è da considerare assurdo per vari motivi:
 il concetto di potenzialità nel linguaggio ordinario non coincide con quello utilizzato dalla
Corte Cost. (secondo la Corte se la donna non fosse sterile potrebbe procrearenon ha
senso parlare di potenzialità perché la possibilità in sé non esiste, è esclusa. Nel linguaggio
ordinario “potenzialità” significa che la capacità deve essere latente ed empiricamente
possibile => se diventa empiricamente impossibile non esiste più la potenzialità)
 se questo è il concetto di potenzialità allora è applicabile anche alle coppie omosessuali (se
un uomo avesse un organo riproduttivo femminile la coppia potrebbe procreare)
 la distinzione tra fini e finalità procreativi è operata nel diritto canonico perché in tale
ordinamento anche un matrimonio tra soggetti eterosessuali sterili è considerato valido.
Nel diritto canonico il matrimonio è invalido quando uno dei soggetti sin dall’inizio non ha
alcuna intenzione di procreare => viene applicato un istituto religioso del diritto canonico in
un ordinamento civile laico.

In questo modo la Corte aggira il problema e non si occupa affatto della questione della
relazione delle norme del c.c. con il principio di uguaglianza.

 Se sono valide le finalità procreative potenziali => sono valide le finalità attuali che sono
presenti nella coppia omosessuale che può ben ricorrere a pratiche di fecondazione
medicalmente assistita è maternità surrogata.
 Se il riferimento alle finalità procreative potenziali si applica all’istituto dell’adozione
significa che si applica allo stesso modo all’adozione delle coppie omosessuali o alla
maternità surrogata
 Secondo la Corte sussiste una non irragionevole discriminazione tra coppie eterosessuali e
omosessuali perché vi è una differenza rilevante data dalle potenziali finalità procreative.
- Sent. Corte Cost. 2019 sulla prostituzione. La Corte rigetta la questione di legittimità costituzionale
delle norme che sanzionano il reclutamento e il favoreggiamento della prostituzione. Il caso di
riferimento riguarda il processo a Tarantini che era un reclutatore professionale di escort procurate
a Berlusconi. La Corte di Bari solleva la questione affermando che tali donne fossero prostitute
volontarie e non forzate => secondo la Corte di Bari andava abolito il reato di reclutamento e
favoreggiamento. La Corte Cost. per rigettare la questione utilizza due argomenti fondamentali:
 Argomento della vulnerabilità. La Corte sposa la tesi delle femministe radicali per cui anche
se la prostituzione non è propriamente forzata avviene sempre e comunque in un contesto
di vulnerabilità delle prostitute. Esse sono individuate come vittime del sistema e devono
essere protette contro la loro stessa volontà e impedire loro di avvalersi di soggetti che
possono fare da intermediari nello svolgimento della professione. Questa vulnerabilità
consiste nel fatto che le prostitute si prestano a questa attività perché hanno alle spalle una
famiglia distrutta, hanno un’educazione scolastica insufficiente, hanno problemi psicologici,
sociali e affettivi di vario genere. La corte, negando l’evidenza, afferma che una ragazza
possa cedere alla prostituzione solo se viene forzata da qualche situazione; non si tratta di
una decisione che una persona sana di mente prenderebbe autonomamente e
volontariamente. La corte non si rende conto che le prostitute sono vulnerabili perché

13
 soggette a molestie, maltrattamenti e violenze e l’unico modo per porvi fine è portare allo
scoperto la prostituzione, regolamentando il sistema, e rendere alla donna diritti da
azionare a propria tutela. È vero che alcune hanno alle spalle situazioni disastrate ma nel
nostro ordinamento non sono considerate situazioni che comportano l’incapacità di
intendere e di volere ma solo di fragilità (che non è una ragione per impedire lo
svolgimento di una professione economica non tutelata dall’art.2 Cost. ma dall’art.41Cost.)
 Argomento della dignità umana (anche se volontaria) e si tratta di una dignità di carattere
oggettivo, non soggettivo => non è la prostituta ma la Corte Cost. a stabilire ciò che è degno
e ciò che non lo è. Il difetto di questo argomento è che non viene spiegato quale sia
l’argomento soggiacente alla dignità. La dignità è un concetto avente un grado eccessivo di
indeterminatezza semantica e perciò ha bisogno di essere specificato

18/03
Questione della giustificazione del potere delle Corti Costituzionali. Bisogna superare l’obiezione
contromaggioritaria: com’è possibile che i giudici possano invalidare una legge approvata
democraticamente dal Parlamento che è rappresentante del popolo e della nazione? Vi sono due
giustificazioni possibili:

- Si tutela la sovranità del popolo nel senso che l’Assemblea costituente sarebbe un potere superiore
al legislatore in quanto adotta maggioranze qualificate per emanare la Costituzione  lascia così al
legislatore di occuparsi delle questioni di dettaglio
- Concezione minima della democrazia deliberativa: si deve adottare con John Elster la differenza tra
argomentare e negoziare. Questa differenza risiede nella circostanza per cui negoziare significa
promettere o minacciare qualcosa in cambio di qualcos’altro mentre argomentare significa fornire
motivazioni di carattere generale, universale, imparziale che non siano strettamente egoistici.

Con questa concezione di democrazia deliberativa, che si contrappone alla democrazia procedurale, sia gli
elettori che gli eletti dovrebbero esprimere un voto razionale, consapevole e libero da pressioni coercitive.
Se le persone non esprimono un voto con queste caratteristiche non possono tutelare i propri interessi.
Secondo Elster il problema delle democrazie occidentali risiede nel fatto che non si argomenta ma si
negozia nel senso che si scambia il proprio voto per favori personali  spesso le leggi sono il frutto di
interessi di categoria, non si tratti quindi di un voto espresso in piena autonomia. In base a questa
giustificazione del potere, la Corte ha il potere di dichiarare la incostituzionalità di leggi che non rispettano
dal punto di vista procedurale i requisiti della struttura argomentativa corretta. Non si può avere la certezza
della presenza del vizio ma il fondato e giustificato sospetto.

Bisogna capire la differenza tra le teorie della democrazia procedurale e quelle della democrazia
deliberativa.

Le teorie della democrazia procedurale, afferenti a Bobbio, Popper, Kelsen e Dahl, affermano che un regime
è democratico se adotta regole per stabilire chi e come deve prendere decisioni autoritative => prevedono
la regola della maggioranza (criterio mediante il quale elettori scelgono gli eletti e gli eletti prendono le
decisioni autoritative). Alcuni autori aggiungono precondizioni della democrazia come la libertà di stampa,
di espressione, di associazione etc...

Le democrazie di carattere deliberativo promuovono l’idea che in una vera democrazia ci sia la parte
democratica rappresentativa (regola di maggioranza) ma anche la parte della deliberazione (il voto deve
essere espresso in piena autonomia rispettando i requisiti della procedura argomentativa corretta). Questa

14
democrazia è sostanziale perché introduce dei criteri relativi anche al contenuto delle leggi, non solo alla
forma.

I principi fondamentali della democrazia deliberativa, che rendono un regime realmente democratico,
sono:

La questione della democraticità è una questione di grado. Es. il regime di Putin non è democratico
nonostante egli sia stato eletto perché non c’è una vera e propria libertà di associazione, di stampa, di
proprietà (consente al soggetto una maggiore informazione) e d’espressione; vi sono troppe limitazioni di
contenuto che non permettono di considerarlo come regime democratico. L’Italia non è un Paese che
possiede un alto livello di democrazia perché non c’è un ampio grado di pluralismo nella libertà di stampa e
informazione (la RAI è gestita dai partiti di maggioranza e Mediaset da Berlusconi). => una sent. della Corte
Cost. afferma l’illegittimità di questo sistema che comunque non è mai stato modificato.

Può esistere un governo democratico senza libertà di religione? Non sembra che la libertà di culto sia un
principio strutturale in un regime democratico; è un principio importante ma non essenziale; l’unico motivo
per cui si può salvare la libertà di religione è che le persecuzioni delle minoranze religiose in genere sono
basate su pregiudizi irrazionali basati su assunzioni metafisico-trascendenti, in particolare l’idea che una
religione sia superiore ad un’altra così come avviene nel caso del razzismo.

I diritti sociali fondamentali per il buon funzionamento di una democrazia sono, secondo Ferrajoli, il diritto
all’istruzione (un soggetto dalle scarse competenze cognitive e intellettuali la sua capacità di comprendere
le questioni etico-politiche non è sufficiente per esprimere un voto consapevole), il diritto alla salute (una
persona cagionevole di salute in un sistema privo di SSN non avrà la possibilità temporale e materiale per
occuparsi di questioni etico-politiche), il diritto a un sussidio di disoccupazione involontaria.

In base alla concezione sostanziale della democrazia, la corte cost può dichiarare l’illegittimità di una legge
antidemocratica, tutelando la democrazia dal popolo stesso avendo ben presenti i precedenti storici dei
regimi totalitari saliti al potere con elezioni democratiche.

//La concezione della democrazia deliberativa è un tipo di democrazia sostanziale

Il principio di uguaglianza è fondamentale per quanto riguarda il suffragio universale diretto. Secondo alcuni
un regime può essere democratico anche se contiene discriminazioni sessiste, razziste, omofobe… in base a
una concezione di democrazia deliberativa normalmente le discriminazioni di questi generi poggiano su
argomenti basati su credenze false, argomenti di autorità religiosa, argomenti self-defeating.

Ci sono autori (Habermas) della corrente della democrazia deliberativa che sostengono che
l’argomentazione implichi una discussione tra soggetti liberi ed uguali  la libertà da un qualsiasi ordine
gerarchico rappresenta un punto impossibile da raggiungere o, se possibile, comporta risultati peggiori
della situazione originaria

Leggi in contrasto con i principi della democrazia deliberativa:

- L. 40/2004 sulla fecondazione assistita. L’aspetto più importante è che il contenuto di questa legge
era identico a quanto stabilito dal catechismo della chiesa cattolica e dalle encicliche papali
sull’argomento => si è creata una frattura del principio di laicità, della separazione tra Stato e
Chiesa previsti dagli artt.7 e 8 Cost. il legislatore ha rinunciato alla sua sovranità attribuendola al
Papa. Le parti della Legge che rispettavano pedissequamente il contenuto delle encicliche papali
erano la proibizione della diagnosi pre-impianto (prima di impiantare l’ovulo fecondato nell’utero di
va a stabilire quali embrioni presentino anomalie genetiche e malformazioni e quali no=> secondo
la diagnosi pre-impianto gli embrioni malati non vengono impiantati) tutelando al massimo grado
l’embrione, che anche se malato non poteva essere soppresso o crioconservati, costringendo così

15
 eventualmente la donna ad abortire. La corte cost. ha dichiarato l’illegittimità di varie parti di
questa legge. La l. 40/2004 presenta anche altri aspetti, altrettanto gravi, che non sono stati
caducati dalla corte cost. come il divieto per le coppie omosessuali di accedere alla fecondazione
medicalmente assistita  vulnus del principio di uguaglianza. Prima la legge prevedeva che solo le
coppie non fertili potessero accedere a questo metodo di procreazione; la corte ha ammesso al
ricorso del metodo in questione anche le coppie che rischiano di trasmettere malattie genetiche o
veneree
- Gli aspetti problematici della legge sull’interruzione volontaria di gravidanza sono due: il termine
entro cui abortire (3 mesi salvo complicazioni come malformazioni del feto o pericoli per la vita
della donna) che non presenta alcuna motivazione razionale => si tratta di un compromesso storico-
politico tra partito comunista e democrazia cristiana (non è una forma di argomentazione). Il
secondo vulnus della legge sull’aborto è la presenza di una potenziale incoerenza perché la legge
stabilisce contemporaneamente che tutti i medici hanno diritto di obiezione di coscienza e che tutte
le strutture ospedaliere hanno l’obbligo di effettuare il servizio di interruzione volontaria di
gravidanza.
- Jobs Act rende molto agevoli i licenziamenti dei neoassunti  soddisfa un interesse egoistico degli
imprenditori, nono un interesse generale, e aumenta lo sfruttamento e la precarietà dei giovani
lavoratori rendendo il concetto di contratto di lavoro a tempo indeterminato praticamente
inesistente poiché si consente all’imprenditore, comunque, di licenziare il lavoro corrispondendo
un’indennità che va dalle 6 alle 36 mensilità in relazione all’anzianità di servizio.

23/03
In una democrazia costituzionale anche il legislatore è sottoposto al rispetto di norme e al giudizio della
Corte Cost.

Il potere più importante di cui il popolo dispone in una democrazia rappresentativa è la “punizione” del
rappresentante alle successive elezioni non conferendo nuovamente al soggetto particolare il proprio voto;
inoltre, il popolo ha il potere di sottoporre all’attenzione del Parlamento proposte di legge.

Dati i poteri molto ridotti conferiti ai cittadini, la democrazia rappresentativa è una vera e propria
democrazia? Quale ideale tutela? Secondo i filosofi del ‘700 la democrazia tutela l’ideale dell’autogoverno.
L’idea dell’autogoverno però non è inserita nell’assetto della democrazia rappresentativa a causa della
mancanza del vincolo di mandato. In tale assenza, solo i rappresentanti in Parlamento possono decidere
quali leggi approvare e quali no. => si può parlare solo di un parziale o molto limitato principio di
autogoverno nella democrazia rappresentativa e, ancora meno, nelle democrazie costituzionali

Esempio storico di legge approvata dal Parlamento contro le intenzioni manifestate in campagna elettorale
è il Jobs Act del 2014: Renzi aveva affermato che non avrebbe modificato l’art.18 Statuto dei lavoratori ma
poi l’ha ugualmente modificato.

In Parlamento spesso i rappresentanti sono costretti a votare una legge a causa delle richieste delle lobby
che hanno finanziato la loro campagna elettorale, come avviene soprattutto negli USA. Altri esempi di
lobby, stavolta in Italia, sono Confindustria, SCV… Gli elettori sono molto più aperti dal punto di vista dei
diritti civili rispetto ai Parlamentari.

Caratteristiche dell’interpretazione costituzionale:

//Rispetto alla Corte di Cassazione, la Corte Cost. presenta alcune caratteristiche specifiche che si risolvono
in una questione di grado, non si tratta di una differenza netta.

16
 - Interpretano il testo costituzionale che presenta un elevato grado di generalità, genericità e
vaghezza rispetto ad altre tipologie di disposizioni
- Tutte le norme costituzionali sono in conflitto tra loro => si applica la tecnica del bilanciamento:
individuare una gerarchia assiologica (basata su un giudizio di valore morale), mobile (che varia da
caso a caso) tra due principi. I principi costituzionali non sono solo espliciti ma possono anche
essere impliciti (es. principio di autodeterminazione che viene in rilievo nel problema del fine vita).

Es.  la libertà di espressione confligge con onore, ordine pubblico, buon costume, presunzione di
innocenza, privacy (anche se non espressamente previsto in Cost. La libertà di iniziativa economica
confligge con il diritto alla salute.

Eutanasia Attiva: il medico somministra una terapia che provochi, su richiesta del paziente, la morte.

Eutanasia Passiva: il medico sospende o interrompe il trattamento medico essenziale per la sopravvivenza
del paziente.

Suicidio medicalmente assistito: il paziente chiede al medico dei farmaci per morire. Il paziente stesso
compie l’ultimo atto a differenza dei primi due metodi. Secondo la Sent. 2019 è legale quando la malattia è
incurabile, intollerabile e quando il paziente sia inevitabilmente collegato a una struttura di sostentamento
vitale. La Corte Cost. tedesca si è mostrata molto più liberare rispetto a quella italiana.

La Corte tedesca ammette la complicità di associazioni commerciali nel suicidio assistito a causa del non
sempre favorevole orientamento dei medici per il loro codice deontologico.

Il problema delle clausole aperte presenti nella nostra Cost., soprattutto all’art. 2, potrebbe essere risolto
con l’introduzione di disposizioni di dettaglio ma queste a loro volta presentano il vulnus di vincolare il
legislatore successivo.

Il bilanciamento è fondamentale perché nei conflitti tra norme costituzionali non si possono applicare i
classici criteri di risoluzione delle antinomie (cronologico, gerarchico, di specialità). La nostra corte cost. ha
iniziato a parlare di bilanciamento negli anni ’80, quella statunitense negli anni ’60. Non parlare di
bilanciamento non significa che di fatto già non venisse effettuato.

Il bilanciamento può essere bene o male effettuato dal punto di vista argomentativo. Si parla di
bilanciamento ad hoc quando non si capisca esattamente quale sia la regola risultante dal bilanciamento.
Astrattamente si deve preferire il bilanciamento definitorio. In Cost. si trovano diritti di libertà e diritti
sociali; mancano i diritti “di ultima generazione” cioè i diritti culturali. La differenza tra i primi e i secondi
risiede nella circostanza per cui ai diritti di libertà corrisponde un obbligo di non interferenza (diritti a
prestazioni negative); i diritti sociali sono da considerare invece come diritti a prestazioni positive. Questa
distinzione è fallace perché anche i diritti di libertà sono a prestazioni positive (es. il diritto di proprietà
prevede che l’intera macchina giudiziaria sia a disposizione per la risoluzione di controversie sul diritto a
stipulare contratti a cui si richiede quindi l’esecuzione di una prestazione positiva). Da questo punto di vista
i diritti di libertà, come i diritti sociali, sono realmente garantiti da parte dello Stato rispetto alle
interferenze da parte di altri individui? No, in certi casi il soggetto può agire solo dal punto di vista
civilistico, non anche penalistico. => in certi casi mancano le garanzie necessarie per tutelare effettivamente
questi diritti (es. per inadempimento della polizia non si può agire in giudizio).

- Vaghezza graduale/ quantitativa: vaghezza di termini quali alto-basso, grasso-magro, rosso-verde.

Ogni termine è costituito da tre “zone”: la prima nella quale si inseriscono tutti i casi che
sicuramente rientrano nella definizione del termine, la seconda zona “incerta” e la terza in cui
rientrano tutti i casi che sicuramente non corrispondono alla definizione del termine
- Vaghezza comminatoria: un termine non ha proprietà necessarie e sufficienti per l’uso del termine
- Vaghezza potenziale: potenzialmente tutti i termini sono vaghi. (Es. sovrannaturali/fantascientifici)

17
Paternalismo e antipaternalismo giuridico

Paternalismo giuridico coercitivo (lo stato commina una sanzione penale o amministrativa): lo Stato ha il
diritto di usare la coercizione per limitare le libertà dell’individuo contro la sua volontà per il suo bene

Antipaternalismo giuridico: lo Stato non ha il diritto di usare la coercizione per limitare le libertà
dell’individuo contro la sua volontà per il suo bene

Casi classici di conflitto (riguardano tutti gli atti di disposizione del proprio corpo che posseggano un certo
grado di irreversibilità):

- Obbligo di usare cinture di sicurezza, il casco alla guida della motocicletta. Il classico argomento
paternalista utilizzato richiama il bene, la salute del soggetto alla guida.
- Vendita e consumo di sostanze stupefacenti
- Prostituzione e pornografia
- Eutanasia e suicidio assistito

La stragrande maggioranza degli antipaternalisti è moderata Per Mill l’individuo è “sovrano sulla mente e
sul corpo” ma, per essere tale, l’individuo deve presentare le “4 condizioni per un grado sufficiente di
autonomia”

//Sono moderati perché normalmente condividono le 4 condizioni + il presupposto

Presupposto: il soggetto deve essere adulto

Condizioni:

1. Conoscere i fatti rilevanti (tenere conto delle credenze scientificamente corrette) Mill fa l’esempio
di una persona che attraversa un ponte pericolante che non conosce il pericolo  il soggetto non
vuole suicidarsi => si può limitare la sua libertà individuale
2. Razionalità (contraddizioni logiche, credenze false) e capacità di intendere e di volere
(intossicazione, ipnosi, shock, psicopatologia permanente o temporanea)
3. Stabilità nel tempo dei desideri
4. Libertà da pressioni coercitive
 Coercizione fisica;
 Coercizione psicologica: minaccia di un male da parte di terzi;
 Violenza epistemica: il presupposto è l’esistenza di un gruppo sociale dominante e di un
gruppo sociale dominato cioè fortemente discriminato a livello politico, sociale ed economico.
Gli appartenenti al gruppo dominato interiorizzano sin dalla nascita un senso di inferiorità
rispetto al gruppo dominante (es. donne dell’800 rispetto alla figura maschile del padre,
fratello o marito; afroamericani nell’America del ‘900 rispetto ai cittadini bianchi)

L’assenza di anche solo una di queste quattro condizioni non implica che lo Stato abbia in automatico il
diritto di intervenire.

25/03 e 01/04
13 e 16/05 (esame); Dal 9 al 12 (disputatio)

Violenza di genere

Stiamo vivendo un’epoca di transizione; non è più un sistema patriarcale come sussisteva nel ‘900 ma non
si è nemmeno affermata l’emancipazione femminile. In questa fase le discriminazioni giuridiche occidentali

18
sono quasi del tutto rimosse, restano piccole discriminazioni come l’acquisizione del cognome del marito da
parte della donna ma non viceversa (oggi comunque risulta come mera facoltà). Sussistono ancora
discriminazioni a livello socio-economico (gender gap) come la differenza tra la retribuzione annuale lorda
degli uomini e delle donne. In questa fase è ancora presente un elevato livello di violenza da parte degli
uomini. La violenza può essere fisica, sessuale, economica, psicologica. Sembra che il maggior numero di
stupri venga effettuato da estranei, soprattutto migranti, ma si tratta solo di un errore cognitivo 
statisticamente quasi il 70% della violenza sessuale è compita da partner, ex partner o parenti.

Negli ultimi 10 anni si è registrato un crollo degli omicidi commessi dalla criminalità organizzata che ha
cambiato modus operandi agendo a livello sotterraneo e in un sistema di pace tra i vari gruppi. Il tasso di
femminicidi, invece, è rimasto costante.

Le cause della violenza di genere sono il maschilismo o la crisi del maschilismo. La differenza tra la violenza
femminile e maschile è che quella effettuata dalle donne di solito è meno grave, meno violenta. Vi è poi
una violenza psicologica, che è bipartisan, che consiste in forme di gelosia e possessività che porta
all’isolamento del partner dalle sue amicizie maschili e/o femminili.

Una terza causa consiste nell’aggressività connaturata nel genere maschile. Una prova sta nel fatto che per
un omicidio compiuto da una donna ve ne siano 15 compiuti dagli uomini. Contro questa tesi ci sono gli
studi di Margaret Mead che ha analizzato il comportamento degli uomini di alcune tribù che è risultato
estremamente passivo, dolce e amorevole. La tesi della Mead non è dirimente perché può darsi che gli
uomini siano tendenzialmente più aggressivi ma che la cultura e l’ambiente li influenzi in senso contrario.

Il progetto Zeus del Comune di Milano prevede che i padri e i mariti violenti, una volta denunciati, seguono
un percorso di terapia il programma funziona poiché si registra un esiguo numero di ricadute una volta
terminato il percorso.

Se si considera la natura aggressiva come causa della violenza si possono avviare dei percorsi di autodifesa
femminile.

Il problema fondamentale risiede nel fatto che le donne raramente denunciano le violenze subite o
ritrattano durante il processo.

Posso dare il mio consenso al maltrattamento?  perché alcune delle donne maltrattate rimangono col
partner violento? Si tratta di una violenza che presenta delle “oscillazioni”: il partner violento passa da fasi
di violenza e grande aggressività a fasi di grande pentimento e promessa. Non si tratta di una strategia
elaborata appositamente ma di un problema psicologico => le donne rimangono col partner per cercare di
redimerlo.

La motivazione dominante nelle donne maltrattate, nella realtà dei fatti, è la paura di ritorsioni, che il livello
di violenza verso di loro in caso di abbandono aumenti, sia per sé che per i figli. I figli che assistono alla
violenza sulla madre, anche senza subirne in prima persona, subiscono un trauma ben preciso.

Una seconda classe di motivazioni è data da motivi irrazionali basati su credenze false ecc. (es.: “merito di
essere maltrattata” perché il partner convince la donna di essere lei stessa la causa della violenza; “lui è un
uomo buono, è colpa dell’alcol”; “non ci sono problemi nel nostro matrimonio”). Conosciamo queste
motivazioni grazie alle testimonianze delle donne maltrattate raccolte dai centri antiviolenza tramite gli
psicologi che si occupano dei percorsi di assistenza.

Nella realtà dei fatti c’è una donna maltrattata con una presunzione di involontarietà perché consideriamo
che il consenso sia viziato.

In ogni caso, anche considerando il consenso viziato, vi è una libertà di fondo della donna perché senza una
denuncia e senza una testimonianza al processo, il partner non può essere condannato. L’errore cognitivo

19
nasce dal fatto che la maggioranza delle violenze sessuali non sono denunciate o non sono oggetto di
notizia al telegiornale. C’è un solo caso in cui il soggetto ha diritto ad essere maltrattato: pratiche
sadomasochiste  Sent. CEDU 1997.

Pressioni coercitive:

- Coercizione fisica
- Coercizione psicologica
- Violenza epistemica: “profezia che si autorealizza” (es. donne che si opponevano al movimento
delle suffragette). La violenza epistemica riguarda un intero gruppo di soggetti. Nel nostro secolo
gran parte della violenza epistemica è scomparsa. In ambito penalistico questo concetto può essere
usato per considerare viziato il consenso di una donna che appartiene a un gruppo emarginato o di
migranti.

Ci sono autori in diritto penale che propongono una scriminante culturale (es. padre che fa parte di un
gruppo di migranti estremamente patriarcale che uccide la figlia perché si ribella agli ideali di base)

AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA

SOPPRIMETEMI 😊

Teorie della coercizione

Concezione formale: vi è una sufficiente pressione coercitiva quando i desideri dell’individuo sono limitati
dalle possibilità a sua disposizione. Entra in crisi in relazione ad alcuni casi rivelandosi alla fine inaccettabile

Sostanziale: vi è una sufficiente pressione coercitiva quando vengono violati i diritti morali o giuridici di un
individuo. Non permette di distinguere tra atti coercitivi accettabili (es. agente del fisco che minaccia
l’esecuzione forzata sui beni se perdura l’inadempimento al pagamento delle imposte) e atti coercitivi
inaccettabili (es. atto coercitivo del padrino della mafia).

//Per “accettabile” si intende che non vizia il consenso

=>si deve adottare una concezione mista della coercizione: ciò che rappresenta una pressione coercitiva
dipende da una concezione formale; ciò che rappresenta una pressione sufficiente a viziare il consenso
dipende da una concezione sostanziale.

Quando un soggetto può legittimamente vincolare se stesso nel futuro?

- Gli “accordi di Ulisse”: Ulisse chiede ai marinai di legarlo al bastione della nave per ascoltare il canto
delle sirene e di non slegarlo qualora lui lo avesse chiesto. Un “secondo” Ulisse è colui che, una
volta sentito il canto, chiede ai suoi marinai di slegarlo. La volontà attuale, a differenza della
precedente, è viziata nella capacità di intendere e di volere=> la volontà precedente prevale. Un
esempio si ha nel caso delle tossicodipendenze: un soggetto vuole liberarsene e dà il consenso ad
un altro perché quest’ultimo gli impedisca di comprare dosi durante le crisi d’astinenza. In questo
caso il soggetto tutore ha poteri molto più limitati sul soggetto incapace rispetto al caso degli
accordi di Ulisse in senso stretto.
- Pratica contrattuale: il contratto vincola se stessi nel futuro e la volontà antecedente sembra
prevalere su quella successiva. Ma perché la volontà attuale non dovrebbe prevalere? Es.--> un
soggetto a seguito della stipula del contratto e dell’adempimento della prestazione della
controparte non intende più pagare il corrispettivo. Questo soggetto è capace di intendere e di
volere, è libero da pressioni coercitive, è perfettamente razionale, conosce i fatti rilevanti. Questa
situazione è trattata in maniera differente rispetto a quella di una donna che inizia la procedura di

20
 interruzione volontaria della gravidanza e poi, prima dell’operazione, ci ripensa. In questo secondo
esempio prevale ovviamente la volontà attuale di non abortire. Perché la pratica contrattuale
dovrebbe essere trattata in maniera diversa rispetto agli atti di disposizione del proprio corpo?

La ragione è che in realtà, quando si tutelano il contratto e il diritto della controparte al risarcimento del
danno, non si tutela la volontà antecedente di chi deve il corrispettivo bensì la volontà della controparte e il
suo affidamento, cioè la pratica contrattuale nel suo complesso. Lo spiega Valentin Schiffrin: la risoluzione
dei contratti nasce dal fatto che le persone nel mondo globalizzato spesso stipulano contratti con persone
sconosciute, di cui non sanno se possono fidarsi o di cui non si fidano affatto (ratio dell’istituzione dei
contratti)  per questo non è consentita in generale la rescissione unilaterale dal vincolo contrattuale,
pena il risarcimento del danno.

A differenza degli accordi di Ulisse, nella pratica contrattuale la volontà attuale viene subordinata agli
interessi della controparte adempiente

Vi sono casi in cui si può far prevalere la volontà del soggetto inadempiente? Pensiamo a due generi
contrattuali: il contratto volontario di schiavitù (in cambio di una ingente somma di denaro) e la
prostituzione. Se dopo un certo periodo in cui ha avuto effetti il contratto il soggetto se ne volesse liberare,
dovrebbe essergli consentito di farlo? Se sì, quali conseguenze si produrrebbero? Dovrebbe essere
permesso perché l’interesse dello schiavo a non essere più tale è più importante dell’interesse di un
miliardario sadico che vuole uno schiavo notte e giorno a sua disposizione. Se ciò non fosse permesso non si
tratterebbe più di schiavitù volontaria bensì forzata; analogamente per ciò che concerne la prostituzione (si
trasformerebbe in un contratto di stupro). È come se si fosse introdotta nel contratto una clausola di
recesso ad nutum perché sussistono buone ragioni per tutelare l’interesse del soggetto che non intende più
adempiere.

Questo ragionamento, con grave errore, viene replicato dalla corte di cassazione per ciò che riguarda il
matrimonio. In esso vengono in rilievo una serie di rapporti di natura patrimoniale ma la Corte all’unanimità
sostiene che non siano legali gli accordi prematrimoniali. L’argomento della Corte è legato alla negazione
del valore vincolante del contratto perché bisogna tutelare il diritto di difesa del coniuge più debole. Ma il
caso del matrimonio è paragonabile al contratto di prostituzione? Nel secondo caso si verterebbe in una
situazione di legalizzazione di uno stupro; nel caso degli accordi prematrimoniali la parte più debole non
verrebbe schiavizzata, stuprata… Il danno che subirebbe il coniuge più debole è la negazione dell’assegno di
mantenimento => si dovrebbe consentire alle parti di decidere come regolare i rapporti in caso di
separazione o di divorzio; non esiste un diritto fondamentale all’assegno di mantenimento. La Cass. limita
in modo fortemente paternalista l’autonomia dei coniugi che non possono decidere della disposizione dei
beni patrimoniali, a meno che non siano d’accordo sul contenuto al momento della separazione o del
divorzio. Questa giurisprudenza della corte di Cass. non è prevista dalle leggi.

Regan afferma che, al di là dei casi degli accordi di Ulisse e della pratica contrattuale, non vi è ragione che la
volontà antecedente prevalga su quella attuale. Regan pone l’esempio di un soggetto Tizio ventenne
socialista che stipula un contratto con Caio. Il contratto prevede che se Tizio in futuro erediterà un’ingente
somma dalla morte dello zio, dovrà usare questi soldi per il popolo e non per se stesso => Caio dovrà
obbligarlo ad usare i soldi per questo scopo. Ma immaginiamo che Tizio a 40 anni sia diventato un convinto
capitalista e, ereditando la somma, spende il denaro in prostitute e cocaina => c’è una ragione giuridica per
implementare questo contratto tra Tizio e Caio? Ovviamente no perché la volontà attuale prevale su quella
antecedente perché la controparte Caio non ha un vero e proprio interesse nella questione. Questo vale
anche nei casi tipici dell’antipaternalismo di aborto, cambio di genere sessuale, suicidio assistito,
prostituzione ecc.

Regan adduce un argomento per dimostrare che bisogna mantenere l’obbligo per i motociclisti all’uso del
casco: nella maggior parte dei casi, il motociclista che non indossa il casco e ha un incidente, rimanendo

21
tetraplegico rimpiangerà per tutta la vita di non aver portato il casco => Regan afferma che la volontà
antecedente di non portare il casco era viziata => si deve far prevalere “the real self”, la volontà
attuale/successiva. Le obiezioni che si possono muovere all’argomento di Regan è che ci sono tantissime
possibilità diverse per un motociclista che non porta il casco => è difficile prevedere cosa succederà, se non
avrà mai alcun incidente serio, se avrà un incidente ma rimarrà illeso, o rimarrà leso alle gambe (per cui il
casco non c’entrava nulla), o entrerà in coma ma ne uscirà senza problemi…

Sull’aspetto del rimpianto come funziona la mente della maggior parte delle persone? Molte persone
provano rimorso o rimpianto per un evento del tutto secondario che comunque rappresenta un anello di
una catena causale che ha portato, nell’esempio, all’incidente mortale. È possibile che l’atto iniziale
compiuto sia perfettamente razionale e che sia il rimpianto/rimorso irrazionale.

Non riuscire ad accettare le conseguenze delle proprie azioni non sempre è irrazionale.

Che cosa non rappresentano pressioni coercitive?

- Le pressioni affettive (es. abbandono affettivo): il caso di riferimento è che Tizio è gravemente
malato e ha una prognosi infausta e subisce un abbandono affettivo dai cd. “parenti serpenti” che
aspettano solo la sua morte per ricevere l’eredità. L’abbandono affettivo non vizia la volontà del
soggetto così che egli potrà ancora accedere al suicidio assistito o all’eutanasia; una conclusione in
senso opposto danneggerebbe il soggetto nuovamente, oltre a quanto già fatto dai parenti-
serpenti. Non viziano la volontà, non rappresentano pressioni coercitive, non rendono l’atto
giuridicamente invalido salvo che si trasformino in molestie, stalking ecc. Normalmente si tratta di
pressioni psicologiche.

La CEDU la pensa diversamente nel caso Pretty v. UK nell’affermare che “non si può permettere che
nessuno scelga l’eutanasia perché si sente in colpa, solo, abbandonato, un peso”.

 Non solo si dovrebbe consentire al soggetto di accedere all’eutanasia ma anche di modificare il

proprio testamento contro i parenti-serpenti

Stabilità nel tempo dei desideri: avere desideri che non siano il frutto di emozioni improvvise o di desideri
transeunti. Il soggetto deve essere ben sicuro della sua scelta, deve essere assolutamente determinato
(come requisito fondamentale perché il medico acconsenta all’accesso di un soggetto all’eutanasia). Un
modo per stabilire della stabilità dei desideri è attribuire al soggetto un periodo di riflessione (waiting
period) entro il quale decidere definitivamente se vogliono ricorrere all’eutanasia o al suicidio assistito.
Questo periodo è previsto da molte leggi che riguardano gli atti di disposizione del proprio corpo che siano
gravi e che presentino un certo grado di irreversibilità (es. cambiamento di genere sessuale, aborto,
eutanasia, suicidio assistito). La nostra legge sull’interruzione di gravidanza dà alla donna una settimana di
tempo per decidere se vuole effettivamente abortire.

La stabilità nel tempo dei desideri serve per impedire il rimpianto e il rimorso. Statisticamente sappiamo
che molti soggetti che effettuano il cambiamento di genere sessuale poi se ne pentono nonostante il
procedimento sia molto lungo. Se autorizzassimo, come una legge antipaternalista dovrebbe fare, la
vendita e il consumo di sostanze stupefacenti il medico dovrebbe dare al soggetto, dopo avergli spiegato
tutti i rischi del caso, del tempo per permettergli di decidere se vuole davvero consumare tali sostanze.

Principio del danno (altra faccia dell’antipaternalismo): lo Stato non ha il diritto di limitare la libertà
dell’individuo per tutelare il suo bene => lo Stato ha questo diritto quando l’individuo cagiona danni a terzi
(principio inaugurato da John Stuart Mill nel saggio “on liberty” del 1859). => lo Stato ha il potere di
autodifendersi quando un soggetto cagiona un danno ad un altro dei suoi soggetti. Si possono fare un uso
corretto e uno scorretto del principio del danno.

22
06/04
Principio del danno (interpretazione liberale)  si devono distinguere diversi tipi di danno:

- Danno fisico
- Danno psico-fisico
- Danno economico
- Danno esistenziale: interferenza nella sfera corporea-percettiva che cagiona un danno psicologico.
(es. molestie, molestie sessuali, stalking, violazione di domicilio, privacy, onore)

Altre tipologie di danni, non rilevanti secondo una concezione liberale, sono il danno relazionale e il danno
psicologico tout-court non sono da soli sufficienti per esercitare l’azione penale => nessun giudice
condanna al risarcimento del danno un soggetto per aver cagionato queste specie di danni => il disgusto, la
disapprovazione e la rabbia non sono rilevanti dal punto di vista penale, amministrativo o civile => non
giustifica l’uso della forza da parte dello Stato.

Si devono distinguere le molestie dal coming-out (dichiarare alla famiglia, amici... la propria omosessualità).
Nel caso delle molestie vi sono molestatore e molestato; il primo cagiona un danno mediante interferenza
nella sfera corporea-percettiva al molestato e produce un danno psicologico. Tale interferenza sussiste
anche nel caso del coming-out (es. il padre riceve un danno psicologico dalla figlia che dichiara
l’omosessualità equivalente a quello del molestato) ma si possono fare alcune differenze:

- Il molestatore non ha diritto di cagionare il danno mentre il soggetto che fa coming-out ha diritto di
dichiarare il proprio orientamento sessuale
- Il molestatore sa esattamente quali sono le conseguenze delle sue azioni (cagionare il danno) ma
non si possono prevedere esattamente quali saranno le reazioni dei soggetti che ricevono la
dichiarazione nel coming-out

Il principio del danno può essere usato in modo corretto o distorto. Il problema è che tutti vogliono
utilizzare questo principio in quanto costituisce un argomento molto forte perché ritrovare un danno
cagionato a terzi è il modo più facile per argomentare una tesi. Il principio è usato correttamente quando è
basato su prove empiriche sufficientemente certe.

Esempi di uso distorto sono l’uso che ne fa la Russell nel rapporto tra pornografia e violenza di genere, il
rapporto tra prostituzione e vittime di tratta (le vittime sono una fetta costante del mercato della
prostituzione => regolamentando il mercato non si riducono le vittime ma si allarga solamente il mercato),
l’argomento del piano inclinato (se si legalizza l’eutanasia volontaria si produce una conseguenza inevitabile
tragica e non voluta per cui le persone più vulnerabili e deboli sarebbero indotte alla pratica contro la loro
volontà), l’affermazione in base alla quale la legalizzazione del mercato degli stupefacenti comporterebbe
un aumento del consumo del 1000, 2000, 3000% di tali sostanze.

Proibizionismo delle droghe: Si può legalizzare il mercato degli stupefacenti?

Le proposte più moderate prevedono vendita e consumo di droghe leggere in modo abbastanza libero in
negozi autorizzati (come succede in Colorado dove si preparano dolci e bevande a base di marjuana). Le
droghe pesanti si potrebbero vendere in farmacia tramite presentazione di una tessera sanitaria e
autorizzazione da parte del medico che previamente abbia spiegato al soggetto le conseguenze del
consumo di queste sostanze.

Gli argomenti a favore sono i danni cagionati dal proibizionismo:

23
 - Danno economico: la guerra alla droga costa molto allo Stato tra indagini di polizia, processi a
carico degli spacciatori, regimi sanzionatori. Il danno indiretto è il mancato guadagno in tale
mercato che invece si produrrebbe con la sua regolamentazione (poiché sarebbe sottoposto a
tassazione)

Due economisti italiani hanno cercato di calcolare il gettito ulteriore che si produrrebbe dalla vendita
legale di marjuana e hashish.

I consumatori di droghe pesanti sono molti di meno rispetto a quelli di marjuana e hashish.

Nei Paesi in cui tale mercato è regolamentato il consumo è inferiore rispetto a quello nei Paesi in cui
vendita e consumo non sono legalizzati.

- Secondo Saviano la cocaina va legalizzata perché, anche se pericolosa, il mercato di stupefacenti

costituisce almeno il 50% degli introiti della criminalità organizzata. => effetto positivo nel
depotenziamento della criminalità organizzata. La criminalità organizzata non smetterà di operare
in un mercato solo perché la domanda è troppo elevata => si può solo depotenziare il loro sistema
attraverso la legalizzazione.

Nel 1979 si era raggiunto il picco di consumo di marjuana negli USA da parte degli hippie. Nel 1985 vi è
stato il picco di consumo di cocaina da parte degli yuppies => cambiando la sostanza psicoattiva cambia
il gruppo di consumatori e cambia il gruppo di produttori. Il mercato non si arresterà mai perché la
differenza tra il prezzo di acquisto all’ingrosso e il prezzo di rivendita al dettaglio è enorme (fatta salva
la legalizzazione). L’unica fonte di reddito dell’Afghanistan è la produzione di oppio e marjuana.

- Il danno ai consumatori dato dal fatto che le sostanze nel mercato nero sono spesso tagliate male,
di cattivo dosaggio e qualità a causa dell’assenza dei controlli.
- Danno cagionato dai consumatori: la droga nel mercato nero costa molto più di quanto costerebbe
in un mercato regolamentato => i consumatori, per pagare questo prezzo, spacciano essi stessi,
commettono rapine o furti
- Danno nei Paesi produttori (Perù, Bolivia, Colombia, Messico come Paese di distribuzione): in
queste nazioni vi è un livello elevatissimo di violenza a causa del conflitto continuo tra bande che
cercano di accaparrarsi il traffico di stupefacenti

Gli argomenti contrari l’antiproibizionismo:

ci sono alcuni autori che ipotizzano in caso di legalizzazione del mercato un aumento del consumo che
implica un aumento di incidenti stradali e sul lavoro. Tale consumo, su dati empirici, avrebbe un andamento
a ondate (il primo picco si è avuto negli anni ’70 e il secondo negli anni ‘80). Tale andamento non è tipico
dei Paesi in cui il sistema di compra-vendita è legalizzato ma si ritrova anche nei Paesi proibizionisti. In
realtà in Olanda si consumano meno hashish e marjuana di quanta se ne consumi nei Paesi proibizionisti
come Germania e Italia. Un articolo del Colorado analizza 5 anni di legalizzazione: in questo periodo è
accaduto che il prezzo si è ridotto del 35%, vi è stato 1mld di dollari di guadagno derivante dal gettito, vi è
stato uno spostamento del consumo dalle sigarette di marjuana verso cibi e bevande a base di marjuana. I
dati negativi nel consumo del Colorado non sono preoccupanti: vi è un raddoppio delle persone positive al
test THC coinvolte in incidenti mortali  non sono aumentati gli incidenti, semplicemente oltre ad essere in
stato di ebbrezza erano anche positive al THC. Inoltre, è quintuplicato il numero di persone ricoverato per
nausea e disturbi alimentari collegati al consumo di marjuana (non è indicativo di un aumento del consumo
a causa dello spostamento dalle sigarette ai dolci e alle bevande perché per i consumatori è più difficile
calcolare la dose da ingerire rispetto a quella da fumare).

Contro l’idea che in caso di legalizzazione vi sarebbe un aumento del consumo del 1000, 2000 e 3000& vi
sono gli studi di Miron. Egli ha analizzato il consumo di alcol prima e dopo il proibizionismo negli USA dal

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1920 al 1933. Egli analizza anche il consumo di oppiacei prima e dopo il proibizionismo (Convenzione di
Shanghai del 1919); analizza il consumo e il traffico di cocaina prima e dopo la presidenza Regan.

I risultati dei suoi studi affermano che l’aumento del consumo in caso di legalizzazione, se anche ci fosse,
nella peggiore delle ipotesi possibili non sarebbe superiore al 20%.

In Olanda i giovani prima consumano e poi smettono perché hanno voglia di provare la sostanza e le
sensazioni che provoca. In Colorado addirittura vi è stata una diminuzione per gli adulti maggiori di 21 anni
nel consumo di marjuana.

Con il gettito fiscale che deriverebbe dalla legalizzazione del mercato di compra-vendita delle sostanze
stupefacenti si potrebbero effettuare campagne di informazione nelle scuole contro i rischi del consumo di
droga, si potrebbero incrementare i controlli della polizia stradale soprattutto davanti le discoteche e nel
fine settimana per diminuire gli incidenti stradali, si potrebbero adibire le persone gravemente dipendenti
dal consumo a impieghi non pericolosi per la salute degli altri, si potrebbero somministrare in maniera
controllata e gratuita ai soggetti gravemente dipendenti, si potrebbe ridurre “l’effetto del frutto proibito”.
All’interno dei consumatori gravemente dipendenti (che già sono una minoranza) vi è un’altra minoranza
costituita di soggetti che fanno una brutta fine, la maggioranza si disintossica.

Usi delle sostanze stupefacenti:

- Compulsivi
- Farmacologici (es. per curare il glaucoma)
- Ricreativi

08/04
Conflitto paternalismo-antipaternalismo

1) Ciascuno è sovrano della propria della vita e del proprio corpo

2) Vita e corpo appartengono a Dio e il soggetto non ne può disporre
3) Argomento comunitarista in senso lato: la vita e il corpo appartengono in tutto o in parte alla
comunità
- Argomento perfezionista: lo Stato ha il diritto di orientare gli individui verso un ideale di virtù, di
eccellenza morale (ideale di fioritura umana) anche attraverso l’uso della forza (altrimenti non
sarebbe un paternalismo coercitivo). Nel caso dell’eutanasia la virtù in gioco potrebbe essere quella
del coraggio il soggetto deve resistere al dolore e non richiedere l’eutanasia.

Dworkin e Hat elaborano una forte obiezione: non si può imporre una virtù con la forza, pretenderebbe
qualcosa di fatto impossibile. (Es. lo Stato impone di non consumare pornografia ma il soggetto non lo fa
perché è costretto non perché ha acquisito in sé una virtù)

I perfezionisti contro-obiettano dicendo che si può usare il sistema del bastone e della carota accostando
alla coercizione dei programmi volti a rendere i soggetti più virtuosi.

I liberali contro-obiettano nuovamente affermando che qualunque programma terapeutico, di rieducazione

o di disintossicazione non può funzionare se non sussiste la volontà del soggetto. => la strategia dei
perfezionisti dei programmi di educazione alla virtù è fallimentare perché inefficaci a causa della mancanza
della volontà e del consenso delle persone.

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Altra obiezione contro l’argomento perfezionista afferma che nelle costituzioni occidentali del secondo
dopoguerra non si trova alcun riferimento alla virtù, a ideali di eccellenza morale o a doveri nei confronti di
se stessi; si trovano piuttosto diritti soggettivi.

Terza obiezione afferma che nella società edonista e materialista attuale imporre ideali di virtù è una follia
perché risulta contrario al tessuto antropologico della società stessa (la stessa medicina è orientata alla
eliminazione del dolore e non alla resistenza come affermano i perfezionisti nel caso dell’eutanasia).

L’obiezione “di Amleto”: in questo monologo si chiede se è meglio accettare il proprio destino o armarsi
contro di esso e afferma che l’essere umano sopporta ogni male e ingiustizia domandandosi il perché. La
risposta è che le persone hanno paura di quel luogo inesplorato da cui nessun viaggiatore è mai tornato. La
coscienza secondo Amleto rende tutti vigliacchi. La relazione con l’eutanasia è che se si punisce chi vuole
praticare l’eutanasia per paura del dolore dovremmo punire anche coloro che non richiedono l’eutanasia
perché hanno paura dell’aldilà => se sono vigliacchi i primi lo sono anche i secondi.

Altra obiezione afferma che la virtù è un concetto controverso  il concetto di coraggio è “eticamente
spesso” perché ha una dimensione fattuale e una dimensione valutativa. Questo vale per tutte le virtù. La
dimensione fattuale del concetto di coraggio: ci sono dei casi certi di applicazione del termine
(paradigmatici) (es. uomo che si butta nel mare in tempesta per salvare una bambina che sta annegando;
un giovane che si distende sulla linea tratteggiata dell’autostrada per mostrare al gruppo che non ha paura
invece è un imbecille). Il caso dell’eutanasia, invece, ha una dimensione valutativa perché può essere
considerata una scelta coraggiosa ma anche vile per paura di sopportare il dolore e viceversa la
sopportazione può essere considerata come masochismo oltre una certa soglia.

- Argomento utilitarista-organicista (l’utilitarismo si basa sul concetto che sia giusto massimizzare
l’utilità della maggioranza; l’organicismo perché prende in considerazione la metafora per cui la
comunità sarebbe il corpo e i singoli soggetti della comunità sarebbero gli organi del corpo e per ciò
stesso indispensabili per il funzionamento della comunità stessa): l’essere umano è un essere
relazionale che costruisce sin dalla nascita legami sociali affettivi ed economici che non può
spezzare del tutto => l’individuo è uno strumento a servizio della culturale per produrre utilità
generale (reddito, benessere psico-fisico, felicità). La generalità (intesa come maggioranza) può
riguardare la famiglia, gli amici ecc.

L’obiezione da addurre all’argomento utilitarista secondo i liberali afferma che nella maggioranza dei casi si
possono spezzare i legami originali e non originali (l’individuo può divorziare, può espatriare
definitivamente, un anziano potrebbe ritirarsi in campagna allontanandosi da tutto e tutti vivendo solo dei
frutti della sua terra). Ci sono legami che soprattutto in occidente non si possono spezzare legami con figli
minori o non economicamente dipendenti perché si tratta di un legame liberamente scelto; legame del
coniugio, finché permane, comporta obblighi di assistenza fisica e morale; legame dell’assistenza dei
genitori privi di mezzi (obblighi di assistenza familiare stabiliti dal c.p.).

Questo diritto di spezzare legami affettivi sociali ed economici è fondamentale per non cadere in paradossi
(un soggetto che è costretto a sposarsi con la musulmana perché lo dicono i genitori).

Ma sussiste un obbligo di produrre ricchezza, reddito, di lavorare? No, salvo casi previsti dalla legge come
l’assegno ai figli non economicamente indipendenti.

La corte cost. è oscillante: in alcune sentenze sostiene che sussiste l’obbligo di lavorare ma in altre ritiene
illegittimo il reato di accattonaggio. La maggioranza dei costituzionalisti interpretano l’obbligo di far
progredire la società (ex art. 4 co.2 Cost.) non come obbligo giuridico ma sociale, da cui quindi in caso di
violazione non discende l’applicazione di sanzioni. Anche se vi fosse un obbligo giuridico di lavorare, le
persone che richiedono l’eutanasia sono gravemente impossibilitate al punto che sarebbe crudele chiedere

26
loro di farlo; del resto, l’art. 5 della Carta di Nizza proibisce il lavoro forzato per cui pone un punto fermo
alla questione dell’obbligo o meno di lavorare.

Tutte queste teorie si possono applicare anche al consumo di cocaina: in una visione comunitarista i
genitori possono impedire al figlio di consumare la sostanza ma in una visione liberale no.

È presente un alto livello di retorica, corruzione nel linguaggio gli argomenti più diffusi sono quelli meno
validi che sono quello della sacralità e dignità della vita umana e quello del piano inclinato (argomento da
studiare dal libro). Sono argomenti fallaci, empiricamente infondati

Argomento della sacralità della vita umana: risulta fallace in ogni modo in cui viene interpretato. Può
significare che la vita è assolutamente inviolabile (di fronte ad altri valori la vita umana prevale sempre);
può significare che la vita è un valore in sé; può significare che la vita umana è un bene indisponibile. Solo
l’ultimo significato è rilevante ma ciò rende circolare l’argomento. La vita è davvero un valore inviolabile in
ogni circostanza, in ogni momento? No, non sovrasta tutti gli altri valori (se così fosse si dovrebbero del
tutto violare attività industriali, la circolazione in automobile). Chi pensa che la vita sia un valore in sé
cadono in un’assunzione metafisico-trascendente; in un punto di vista laico la vita è strumentale alla
realizzazione di altri valori come il benessere psico-fisico (ciò spiega perché alcune persone gravemente
malate preferiscono morire). Cosa significa da un punto di vista laico e non religioso che qualcosa è scaro?
Significa che è molto importante ma il concetto di importanza è affetto da grave indeterminatezza
semantica. Alcuni autori sostengono che si usa il termine “sacro” per dire che qualcosa è oggetto di un
investimento creativo di Dio, dell’uomo o della natura unico e irripetibile. Questa unicità però non basta per
attribuire il valore di sacralità a un soggetto o oggetto.

Es.--> il T-rex era unico e irripetibile ma una volta scomparso nessuno lo rimpiange

=>Si deve aggiungere un giudizio di valore di carattere estetico o morale. In questo modo l’argomento torna
ad essere gravemente indeterminato.

La Corte Cost. e di Cass. non parlano della sacralità della vita umana ma di “bene supremo, inviolabile della
vita” e del diritto alla vita come diritto indisponibile.

Il diritto indisponibile alla vita

Secondo alcuni autori sono indisponibili tutti i diritti fondamentali => si devono distinguere 3 sensi di
indisponibilità dei diritti:

- Inalienabilità: non si possono vendere dietro corrispettivo perché sono attribuiti a tutti. Non ha
senso escluso il caso della libertà personale.
Es.  La possibilità di vendere il diritto di voto porterebbe a una alterazione del sistema
democratico.
Es vendere il diritto sociale alla salute comporta poter disporre del budget economico pubblico
che sta alla base del diritto sociale da tutelare trasferendolo a terzi, danneggiando lo Stato. Lo
stesso vale per il diritto all’istruzione.
- Impossibilità di rinunciare alla titolarità del diritto in modo permanente: pone problemi di
razionalità  perché si dovrebbe rinunciare alla titolarità del diritto per sempre? basterebbe non
esercitarlo
- Impossibilità di rinunciare all’esercizio de facto del diritto

27
27/04
Impossibilità di rinunciare ad esercitare il diritto (deve per forza esercitarlo)

Esempi:

1. Diritto al nome e alla difesa. Nel cpp non c’è scritto che l’imputato ha diritto a un difensore d’ufficio
ma si afferma che se egli non ne sceglie uno di fiducia gliene verrà assegnato uno d’ufficio. => si
tratta di un diritto/dovere e lo stesso vale per il diritto al nome per esercitare i diritti e adempiere
gli obblighi della società (del resto ci sono norme penali che puniscono la falsificazione dei
documenti e l’aver fornito false generalità a un pubblico ufficiale).

La ratio di queste norme risiede nella necessità di evitare di cagionare un danno a terzi => la previsione del
reato protegge un interesse pubblico.

Invece di parlare di diritti inalienabili è più corretto parlare di diritti/doveri.

Il diritto al nome, come il diritto all’immagine, è particolare perché è parzialmente alienabile. L’inalienabilità
sta nel primo senso dell’indisponibilità dei diritti.

2. Diritti dei lavoratori (alle ferie pagate, al riposo giornaliero-compensativo-settimanale, alla

retribuzione, ad un ambiente salubre). Sono disciplinati dalla legge e dai contratti collettivi
nazionali. La ratio di questa indisponibilità è l’interesse alla chiusura della negoziazione  se questi
diritti de facto o de iure fossero rinunciabili i datori di lavoro potrebbero esercitare pressioni
coercitive legali per costringere i lavoratori a rinunciare all’esercizio.

Tutti questi diritti sono basati su una concezione antipaternalista o basata sul valore dell’autonomia
individuale

3. Diritto alla salute e alla vita. Non possono non essere esercitati in base a una concezione
paternalista, in particolare in relazione a una teoria ideale degli interessi che attribuisce interessi in
modo oggettivo; tali interessi sono resi indipendenti e indisponibili dalle preferenze autonome degli
individui.

La teoria ideale degli interessi è il nocciolo del paternalismo e si contrappone a una teoria (antipaternalista)
soggettiva degli interessi. La teoria ideale degli interessi è una teoria normativa camuffata da fattuale
perché essa non ha alcun interesse a descrivere gli stati psicologici reali delle persone, cioè i loro desideri
autonomia => ci dice non quali interessi le persone hanno ma quali devono avere.

La seconda possibilità è che sia una teoria basata su assunzioni metafisico-trascendenti. (le assunzioni
metafisico-trascendenti possono essere usate nella sfera privata)

 Argomenti contro l’idea di considerare indisponibili il diritto alla vita e quello alla salute:
- Argomento dei permessi bilaterali: normalmente un diritto soggettivo prevede una pretesa e un
permesso bilaterale. Ad esempio, per la libertà d’espressione si ha la pretesa che lo Stato non
interferisca o che esso impedisca a terzi di interferire con la violenza nella propria libertà
d’espressione.

Permesso bilaterale significa permettere che… e permettere che non… (fare e non fare, guidare e non
guidare, fumare e non fumare). Un permesso unilaterale è il permesso di fumare. Normalmente l’uso di
permessi unilaterali collegati ad obblighi è ingannevole perché rende obbligatoria l’azione opposta
(permesso di pescare collegato a una multa in caso di non svolgimento dell’attività di pesca).

28
 - Inoltre, si tratta di una teoria ingannevole perché contraria allo stato di diritto illuminista in base
alla quale lo Stato ha l’obbligo di non ingannare il cittadino, di emanare norme coerenti,
irretroattive, pubblicamente conoscibili.

Nel nostro momento storico parliamo invece di uno stato costituzionale di diritto perché anche il legislatore
è soggetto al rispetto delle norme e alle interpretazioni della Corte Cost. mentre nell’800 il legislatore si
ritrovava abbastanza libero da obblighi

- Argomento della contraddizione pragmatica: andare contro le assunzioni implicite nel contesto
d’uso del termine nel linguaggio ordinario (≠contraddizione logica: affermare
contemporaneamente p e non-p)

Es. di contraddizione pragmatica: mio cugino di 5 anni è scapolo è un’affermazione semanticamente e

sintatticamente corretta ma pragmaticamente insensata perché un bambino di 5 anni non si può sposare
quindi è un’ovvietà. Nel caso dell’eutanasia e del diritto alla vita la contraddizione pragmatica sta nel fatto
che coloro che hanno richiesto l’eutanasia attiva hanno il diritto indisponibile alla vita è contraria agli
interessi di alcuni che hanno il diritto alla vita gravemente malati e che vogliono morire.

Il concetto di dignità è affetto da grave indeterminatezza semantica => necessita di un altro concetto che lo
completi, lo spieghi => ci sono due strade possibili in tal senso:

- Principio del danno: si possono trovare affermazioni di contrarietà della tortura alla dignità umana
perché chi viene torturato subisce un danno esistenziale cioè un’interferenza nella sfera corporea-
percettiva che causa una sofferenza psico-fisica. Molti autori sostengono la necessità di usare la
tortura verso i terroristi (es. CIA verso i sospetti terroristi per estorcere nuove informazioni). Ci sono
ragioni per evitare di usare la tortura oltre al fatto che produca sofferenza psico-fisica: l’uso della
tortura non rispetta il principio della presunzione d’innocenza; Beccaria afferma che sotto tortura
un soggetto confessa qualunque cosa quindi non si può considerare attendibile; esistono altri mezzi
come droni, intercettazioni ambientali e telefoniche, infiltrati per assumere le stesse informazioni
che potrebbe rendere un presunto terrorismo. La tortura del ‘600 e ‘700 lasciava tracce sul corpo
mentre la tortura odierna non lasciano apparentemente segni sul torturato.
- Conflitto tra paternalismo e antipaternalismo: chi usa un concetto di dignità oggettivo è
paternalista. In questo conflitto si può affermare che l’eutanasia è contraria alla dignità dell’uomo,
alla sacralità della vita umana e alla volontà di Dio. Questi argomenti sono usati come conversation
stopper.
Le femministe radicali che affermano che la pornografia e la prostituzione siano contrarie alla
dignità delle donne dissimulano una teoria ideale degli interessi che giustifica un argomento
perfezionista o un argomento utilitarista-organicista.

Per scoprire che dietro alla dignità c’è un altro argomento bisogna seguire un’argomentazione ben precisa:

si parte dal presupposto che chi chiede l’eutanasia va contro la dignità dell’uomo che significa che sta
ledendo l’uguale considerazione e rispetto che deve a se stesso => conformarsi alla volontà divina per cui
ognuno deve rispetto a se stesso e Dio è contrario all’eutanasia attiva (argomento teologico). Un
argomento perfezionista affermerebbe che fa parte del rispetto che ognuno deve a se stesso seguire la
virtù e l’eccellenza morale. Un argomento utilitarista direbbe che fa parte del rispetto che ognuno deve a se
stesso il non interrompere le relazioni con la comunità.

29
CASO DEI TESTIMONI DI GEOVA

Interpretano letteralmente un passo del Levitico che afferma che non si deve mangiare il sangue degli
animali perché l’anima risiede nel sangue. Alcuni autori ritengono che sia del tutto irrazionale e intendono
evitare che i testimoni di Geova rifiutino le trasfusioni del sangue anche salvavita. In realtà interpretare
letteralmente la Bibbia è problematico  la Chiesa usa questo criterio solo in alcuni casi.

I testimoni di Geova ricadono nello stato di minorità del conformismo ma se utilizzassimo il criterio della
persona autorevole (quale la Bibbia) gli aderenti a tale confessione religiosa possono non essere considerati
irrazionali. Poiché si tratta di assunzioni metafisico-trascendenti che si legano ad argomenti di autorità
religiosa, si può affermare, come diceva Lutero, che ciascuno è responsabile della propria fede =>
nell’ambito privato (e non della ragione pubblica) si può consentire l’uso di queste assunzioni e ammettere
che i testimoni di Geova rifiutino le trasfusioni di sangue anche salvavita. => non si tratta di
un’interpretazione irrazionale ma solo poco probabile

CASO DELLA DEPRESSIONE

Per quanto riguarda la “depressione maggiore” i pensieri suicidi sono uno dei sintoni della stessa. i sintomi
sono l’incapacità di vedere un futuro o un futuro alternativo, l’insonnia, l’inappetenza, la perdita di peso, la
stanchezza.

Il nostro problema fondamentale riguarda soprattutto la “depressione reattiva” che segue ad un evento.
Essa pone un problema perché gli istinti suicidi possono essere un sintono di una psicopatologia che
comporta la mancanza di uno dei requisiti per un grado sufficiente di autonomia => è difficile stabilire se gli
istinti suicidi siano la causa o la conseguenza della depressione reattiva. Il problema è che se si concede
subito l’eutanasia attiva a tutti i depressi è possibile che una persona che ha avuto accesso alla pratica dopo
un certo arco temporale avrebbe superato la depressione => comporta l’uccisione di un “innocente”. Una
soluzione potrebbe essere prevedere un tempo (es. entro 6 mesi di solito la depressione reattiva viene
superata) entro cui la depressione farmacoresistente diventa un motivo sufficiente per accedere al suicidio
assistito.

// Non dimenticare che anche la depressione causa un grado insostenibile di sofferenza.

MATERNITÀ SURROGATA (gestazione per altri -di tipo- commerciale)

Illegale in Italia dove è punita con sanzioni penali e in tutta l’Europa occidentale. In alcuni Stati è consentita
la gestazione per altri gratuita. La maternità surrogata è un contratto a titolo oneroso o gratuito che
prevede che la madre biologica (surrogata) porta avanti la gravidanza per conto di una coppia
committente/ricevente o di genitori intenzionali. Vi è la maternità surrogata tradizionale in cui la madre
biologica dà l’ovulo fecondato con lo spermatozoo della coppia committente  pratica ormai in disuso.

La pratica più frequente comporta la presenza di tre soggetti: la madre biologica che porta avanti la
gravidanza, una terza donna che dona l’ovulo e lo spermatozoo donato dall’uomo della coppia di genitori
intenzionali.

Un altro caso poco utilizzato è quello della presenza di un secondo uomo che dona lo spermatozoo che
feconda l’ovulo.

30
Le coppie ricorrono a questa pratica perché l’ovulo e l’utero della madre intenzionale sono troppo anziani o
le coppie hanno gravi problemi di sterilità o sanno che il loro bambino nascerebbe con gravi malattie o
malformazioni genetiche.

Le persone implicate nella pratica della maternità surrogata sono: la donna che porta avanti la gravidanza
(madre biologica/surrogata), una donna che dona l’ovulo (anche a pagamento), la donna della coppia
committente e l’uomo della coppia committente che dona lo spermatozoo con cui verrà fecondato l’ovulo.

29/04
La maternità surrogata, lecita in alcuni degli Stati degli USA, dà la possibilità di capire come potrebbe
funzionare; quali sono i diritti, gli obblighi e le motivazioni di una madre surrogata. La prima ragione è di
stampo economico e pone due possibilità: la indipendet surrogacy (senza il tramite dell’agenzia) costa dai
10mila ai 30mila dollari e la agency firm che comporta un innalzamento del costo sino ai 140mila dollari di
cui la metà è percepito dalla madre biologica (surrogata). Per quanto riguarda gli obblighi, la madre
surrogata non deve danneggiare il feto con alcun genere di comportamento; in riferimento ai diritti
dovrebbe poter scegliere di abortire e di tenere per sé il bambino dopo il parto, a causa del legame affettivo
che potrebbe nascere durante la gravidanza. Questi diritti non sono riconosciuti negli USA dando
prevalenza all’interesse della coppia committente. Una statistica statunitense afferma che un altro livello di
motivazione è non-economico: dare un figlio a una coppia che nella maggior parte dei casi ha gravi
problemi di sterilità; svolgere il ruolo di madre un’altra volta con tutte le implicazioni sociali ed
economiche; alleggerire il senso di colpa di un aborto avvenuto nel passato. Statisticamente le madri
surrogate non sono povere, hanno un reddito che oscilla tra 25mila e 50mila dollari, e hanno già figli. Il
dovere di mantenere e educare il figlio viene trasferito dalla madre biologica alla coppia committente. Per
quanto riguarda gli Stati diversi dagli USA.

Argomenti pro… :

- Valore dell’autonomia individuale: da intendere in senso liberale e egualitario (tutelando sia i diritti
di libertà sia i diritti sociali) e si fonda sul diritto “ad essere lasciati in pace” e sul diritto “a non
essere lasciati soli”
- Diritto alla genitorialità: non si può avanzare come pretesa nei confronti della madre biologica
stipulando un contratto di maternità surrogata ma una volta assunto il consenso della madre
biologica sorge un diritto alla genitorialità che implica che gli ospedali pubblici forniscano tale
servizio e l’assistenza connessa ad opera di medici e assistenti sanitari.

Chi vuole ricorrere alla maternità surrogata è spinto dalla circostanza di non avere altra scelta, per esempio
perché la fecondazione assistita non ha funzionato. In Italia è nata una diatriba in relazione ad opinioni
contrastanti sulla possibilità o meno di riconoscere nel nostro ordinamento un figlio avuto da maternità
surrogata all’estero. Molti giudici negano questo diritto ma d’altra parte sarebbe una crudeltà togliere un
bambino a una coppia che lo ha aspettato per 9 mesi. I giudici che negano il riconoscimento dello status
filiationis del bambino nato all’estero per maternità surrogata si basano sul fatto che la maternità surrogata
in Italia è vietata.

31
Per risolvere il problema dello sfruttamento delle madri surrogate in India o in Bangladesh si potrebbe
sanzionare la coppia committente con il pagamento di una somma ingente di denaro che vada a
incrementare un fondo per la lotta alla povertà sia in Italia che all’estero

… e contro la maternità surrogata:

- Argomento teologico
- Argomento perfezionista per cui la madre surrogata non persegue un ideale di virtù e di eccellenza
morale perché dimostra di essere una persona avida e materialista. Contro tale argomento
affermiamo che non si può imporre con la forza una virtù né l’adempimento genuino di un dovere
morale.
- Argomento utilitarista-organicista: per esempio la coppia committente ricorrendo a tale pratica
disattenderebbe le aspettative della famiglia spezzando così dei legami originari
- Argomento della mercificazione (argomento più diffuso in letteratura): tale pratica mercifica il
corpo della donna, delle sue capacità riproduttive e del bambino. Una merce è un bene economico
che può essere venduto scambiato, goduto, comprato, consumato, secondo le regole del mercato.

Per capire cosa viene mercificato bisogna distinguere due sensi di merce:

1. Senso debole: bene il cui uso, scambio, godimento è fortemente limitato dalle regole giuridiche e
sociali del mercato. In questo senso la forza-lavoro è una merce perché l’uso è limitato dai diritti
inalienabili e irrinunciabili dei lavoratori
2. Senso forte: bene il cui uso e godimento non è fortemente limitato da regole giuridiche e sociali del
mercato. Es.--> il cellulare su cui il proprietario può usarlo e persino distruggerlo

Nella maternità surrogata ciò che viene mercificato è il portare avanti la gravidanza e la consegna finale del
bambino e si tratta di una merce in senso debole ma né corpo del bambino né quello della madre vengono
trattati come una merce sia dalla coppia committente sia in generale dal diritto. La coppia committente non
acquista un diritto di proprietà sul bambino né potrebbe mai acquistarlo perché la stessa madre biologica
non ne dispone, il che impedisce il trasferimento di un simile diritto; inoltre, la coppia committente non può
alienare a terzi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare il bambino. Secondo altri non si tratta di
compravendita ma di locazione (si ritrova questa concezione nell’espressione “utero in affitto”). In realtà
non vi è alcuna locazione perché tale tipologia contrattuale prevede che il soggetto abbia un ampio margine
di godimento e uso del bene che non esiste nel caso della maternità surrogata la coppia committente
non può usare a piacimento il corpo della madre surrogata e del bambino.

L’autrice Anderson sostiene che la maternità surrogata sarebbe manipolativa perché una volta che viene
introdotto il diritto di recesso ad nutum (abortire o tenere per sé il bambino) nel contratto avviene una
violazione dei diritti della donna perché quest’ultima si sentirebbe in colpa per non aver ceduto il bambino
alla coppia committente ed averlo piuttosto tenuto per sé.  si tratterebbe in ogni caso di una pressione
affettiva e non coercitiva quindi non capace di rendere invalidi gli atti giuridici posti in essere. Sempre
Anderson afferma che l’altruismo delle madri surrogate è falso perché la madre biologica subordina i propri
interessi a quelli della coppia committente. In realtà vi sono molti casi in cui questa affermazione viene
smentita.

Si nota una contrapposizione tra il valore dell’autonomia individuale e l’obbligo di non mercificarsi
(sostenuto dalle femministe radicali e dalla Chiesa Cattolica). L’obbligo di non mercificarsi dovrebbe essere
giustificato in base agli argomenti della dignità umana, perfezionista e utilitarista-organicista.

32
Contro la maternità surrogata Satz afferma che il portare avanti una gravidanza è un’attività molto
particolare che riguarda un requisito identitario della persona, è un’attività psico-biologica personale che
non ha riferimenti in nessun’altra attività. In realtà in base al valore dell’autonomia individuale spetta alle
donne autonome, razionali, libere da pressioni coercitive stabilire se vi sia o meno questa differenza
rilevante. A livello di accudimento l’attività di babysitting non è meno importante del portare avanti una
gravidanza. Cecile Fabre ricorda che ci sono varie attività che possono essere compiute per altruismo e che
vengono ugualmente pagate (es. psicoterapeuta e medico-chirurgo).

Femministe radicali come Pozzolo affermano che la pratica dei contratti di maternità surrogata è
intrinsecamente maschilista e che rafforza le disuguaglianze di genere perché un maschio alfa sottomette al
suo volere tre donne al fine di produrre una linea genetica maschile.

In realtà nessun maschilismo e paternalismo si nascondono per la semplice ragione per cui il generare una
discendenza maschile non è una scelta ma una necessità: la madre intenzionale non può né donare l’ovulo
né utilizzare il proprio utero; le tre donne sono perfettamente consapevoli e autonome. Le femministe
radicali affermano che la madre surrogata è solo “un’incubatrice”. Non si configura disuguaglianza di
genere perché le donne che intervengono in questa pratica possono essere senza alcun problema delle
lavoratrici.

Resta il problema dello sfruttamento delle donne povere da parte di coppie ricche. Per quanto riguarda gli
Stati occidentali un tale fenomeno non potrebbe verificarsi mentre in Stati come il Bangladesh è possibile
ma anche ammesso che venga stipulato un contratto con una donna povera non avrebbe senso usare il
criterio della “verità biologica” perché la madre surrogata non ha legami con il bambino e poi la sua vita
cambierebbe totalmente grazie al corrispettivo ricevuto. Per superare il problema basterebbe vietare alle
donne povere di stipulare contratti di maternità surrogata perché la gravidanza potrebbe portare con sé
conseguenze sgradite o negative. Secondo Cecile Fabre esse dovrebbero essere ammesse a praticare la
maternità surrogata per evitare di condannarle due volte: prima alla povertà perché lo Stato non le
supporta e poi perché impediamo loro di uscire da questa condizione Resta un dilemma qualunque sia
l’orientamento adottato.

04/05
ABORTO

// l’aspetto fondamentale per stabilire entro quando abortire dipende da quando il feto diventa un essere
senziente cioè da quando inizia a provare piacere e dolore. Il feto sviluppa questi sensi tra la 20esima e la
24esima settimana tranne il tatto e il gusto che vengono sviluppati intorno alla 14esima. Tutte le ricerche
dicono che volendo essere molto prudenti entro il quinto mese il feto non prova dolore cioè non possiede
le fibre camocorticali o i tratti spinotramici; inoltre non possiede nemmeno olfatto, udito e vista che si
sviluppano intorno alla 30esima settimana. Entro il terzo mese il feto non prova assolutamente nulla. Resta
l’incertezza del secondo trimestre ma gli autori propendono per la 21esima o 22esima settimana.

=>Fino alla 20esima settimana il feto non è un essere sufficientemente senziente. Criterio utilizzato anche
dagli animalisti per capire se e quando ci si trovi davanti a un essere vivente che deve o meno essere
protetto.

33
Per questo si dovrebbero vietare gli allevamenti intensivi poiché gli animali sono costretti in spazi
strettissimi e sono sottoposti all’assunzione di farmaci che provocano lo sviluppo di malattie. Si tratta di una
forma di crudeltà secondo Singer perpetrata nei confronti degli animali da parte dell’uomo. Inoltre,
mangiare animali che abbiano assunto antibiotici risulta dannoso per lo stesso essere umano poiché
comporta lo sviluppo da parte di questi ultimi di resistenza ad antibiotici.

Normalmente si distingue tra vertebrati e invertebrati per cui solitamente i secondi non provano dolore
anche se recenti studi dimostrano che rispondono a stimoli elettrici provando dolore.

Il criterio “dell’essere senziente” allora è utilizzato per attribuire ad un soggetto degli interessi.
L’attribuzione degli interessi dipende dall’essere senziente che serve anche per distinguere gli animali da
salvare e proteggere. Il centro d’imputazione d’interessi può essere solo un soggetto sufficientemente
senziente. Possiamo affermare che è nel nostro interesse tutelare un albero perché per esempio rilascia
ossigeno ma l’albero in quanto tale non ha interessi perché non si genera in lui alcuna sofferenza qualora
venga tagliato.

Il criterio dei tre mesi usato dalle nostre corti per individuare il periodo utile per abortire non corrisponde
ad alcuna caratteristica particolare del feto, è solo un compromesso etico-politico tra comunisti e
democrazia cristiana. Si può abortire oltre i tre mesi quando vi siano anomalie genetiche o malformazioni
del feto.

Gli altri argomenti usati nella letteratura sull’aborto sono:

- Evitare aborti illegali: Se non ci fosse una lege sull’aborto si provocherebbe un danno per la salute
donne perché abortirebbero ugualmente ma comporterebbe un grave rischio per la salute della
donna. Argomento incompleto
- Argomento di Judith Thomson in un articolo degli anni ‘70: immaginare che una donna venga
sequestrata in un ospedale e venga collegata ai reni di un violinista. Senza questo collegamento il
violinista morirebbe => totale dipendenza dalla donna come il feto lo è dalla madre. Nel caso del
violinista non abbiamo alcun dubbio che la donna abbia il diritto di scollegarsi dai reni. Questo vale
anche nel caso in cui la donna non sia stata sequestrata ma abbia deciso di collegarsi o si sia
ritrovata per negligenza collegata ai reni del violinista. L’argomento prescinde dal fatto che il feto
sia una personaargomento molto forte che comporta il diritto della donna di interrompere
analogamente la gravidanza.

L’argomento presenta problemi. Immaginiamo che la donna abbia guidato con negligenza causando un
incidente colpendo il violinista che così avrà necessità di collegarsi carnalmente ai reni della donna stessa
per sopravvivere. In tal caso Reichlin afferma che si debba applicare “l’argomento della responsabilità” per
cui la donna ha provocato la malattia a causa dell’incidente e se non si collega ai reni provoca anche la
morte del violinista. => applicare lo stesso argomento al tema dell’interruzione di gravidanza (es. la donna
non usa alcun tipo di strumento contraccettivo). Nell’ipotesi in cui non vi sia stata una seria negligenza, non
potendo pretendere che le persone abbiano il controllo totale della sessualità, viene in rilievo una
questione di ragionevolezza => l’argomento della Thomson diventa insostenibile empiricamente perché la
donna giunta in ospedale potrebbe raccontare qualunque cosa anche mentendo non c’è un confine netto
tra aborti leciti e aborti illeciti => si dovrebbe ammettere l’assurda soluzione di consentire l’aborto fino al
nono mese di gravidanza.

- Argomenti religiosi: i Papi sono contrari all’aborto sin dal concepimento perché nelle encicliche
affermano che il feto non sia una persona ma che deve essere trattato come tale.

34
 Nella Bibbia non è scritto espressamente che l’aborto vada vietato ma è un’interpretazione
discrezionale del 5° comandamento. Viene invece punito l’aborto procurato contro la volontà della
donna ma questo normalmente è ammesso anche nel nostro ordinamento giuridico. Un altro passo
della bibbia afferma che Dio vede nel grembo materno il destino del nascituro ma questo non
significa di per sé che tale destino non possa essere interrotto. Alcuni sostengono il divieto
dell’aborto perché i pharmakoi sono i medici-maghi che secondo la Bibbia vanno all’inferno=>
siccome in epoca pagana gli aborti venivano effettuati con rituali magici allora si puniscono così
anche le donne che si sottopongono a tali pratiche ma siccome gli aborti venivano praticati anche
con erbe naturali l’argomento non risulta conclusivo
- Argomento della potenzialità: secondo Reichlin fin dal concepimento il feto è una persona all’inizio
del suo sviluppo => è potenzialmente una persona adulta, un bambino cresciuto.

L’errore si trova nel fatto che anche in natura quando si distingue tra atto e potenza distinguiamo tra
ghianda e quercia => allo stesso modo un embrione al momento del concepimento non è una persona
cresciuta, lo è solo potenzialmente. L’embrione non possiede le caratteristiche attribuite normalmente alle
persone che sono intelligenza, provare piacere e dolore, razionalità, autocoscienza e coscienza

Tooley e Singer affermano che questa pratica di “evitare che sorga un bambino futuro” avviene anche
tramite la contraccezione.

Bisogna distinguere il piano sincronico da quello diacronico

C’è una grande illusione che viene data alla coppia di genitori dall’ecografia poiché essa ingrandisce
notevolmente le dimensioni del feto che sembra un essere umano in miniatura ma in realtà un feto di tre
mesi misura 6cm (che così somiglia di più a una persona in coma irreversibile da un punto di vista
sincronico; in senso diacronico sarà un bambino).

Uccidere un bambino futuro  aborto

Uccidere un bambino possibile  contraccezione

Tooley fa un esempio per dimostrare che non c’è differenza tra uccidere un bambino possibile e uno futuro.
Immaginare che con una iniezione chimica in un gatto il suo cervello diventi come quello umano  non c’è
differenza rilevante tra interrompere l’iniezione e non iniettare la soluzione chimica in fieri.

Esempio di Parfit: immaginare che ci sia la malattia J; le donne affette da questa malattia faranno nascere
un bambino fortemente disabile; la malattia J si può curare una volta individuata attraverso un testo.
Immaginare invece la malattia K per cui se l’ovulo viene fecondato mentre è presente la malattia
nell’organismo della donna il bambino nascerà disabile => la donna deve aspettare di concepire per
evitarlo. Lo Stato, a causa dell’elevato costo dei test per riconoscere la malattia deve scegliere se effettuare
quello per J o per K e in tal senso resterebbe del tutto indifferente. Secondo Parfit non c’è differenza tra
curare la malattia J o aspettare che passi la malattia K perché comunque si è impedita la nascita di un certo
numero di bambini => non c’è differenza tra un bambino che non viene concepito e uno che non nasce a
causa dell’aborto.

Secondo Markis esiste la probabilità che l’ovulo venga fecondato dallo spermatozoo e usare la
contraccezione elimina tale possibilità. Secondo Singer e Tooley questa differenza non è rilevante perché in
entrambi i casi si è impedito il sorgere di un bambino, possibile o futuro che sia.

Psicologicamente per una donna è molto peggio abortire che usare metodi contraccettivi ma in termini
puramente logici le due pratiche sono assolutamente analoghe.

35
Il problema allora non è nemmeno definire cosa sia una persona ma la base empirica su cui definire la
persona.

Criteri per abortire oltre la 20esima settimana:

- Gravi rischi per la salute e la vita della madre

- Malattie genetiche o malformazioni del feto
- Casi in cui è molto probabile che la donna soffra di depressione post partum. I fattori di rischio sono
tre: la giovane età della donna, la bassa scolarità e aver avuto già depressione in passato
- Stupro

Un ultimo problema di difficile soluzione è la modalità di punizione dell’aborto illegale. Viene affrontato
anche dalla legge sull’aborto che prevede la reclusione di 4 anni (non viene applicato l’art.575 c.p. perché
un feto fino alla 30esima non è pienamente senziente ma lo è solo sufficientemente). Secondo la legge
dell’Alabama del 2019 il medico che procura l’aborto è punito con una pena della reclusione dai 10 anni
all’ergastolo (considerando il feto una persona a tutti gli effetti).

Inoltre, si può pensare che alla base di un aborto illegale (oltre i termini stabiliti) vi sia uno stato di grave
deprivazione morale e materiale, cioè si tratti di una donna in gravi condizioni sociali, economiche ed
affettive.

È importante non condannare la donna che effettua un aborto illegale con l’art 575 c.p. che punisce
l’omicidio. Bisogna partire dagli animalisti che muovono critiche molto forti sugli allevamenti intensivi

Singer muove l’accusa di specismo (pregiudizio equivalente al razzismo e al sessismo, per cui gli
appartenenti alla specie umana si sentono superiori alle altre specie senza alcuna giustificazione razionale)
 bisogna distinguere:

- Persona in senso forte: ha un alto grado di sviluppo del sistema nervoso centrale
- Persona in senso debole: manca di alcune caratteristiche proprie della persona in senso forte

Singer si chiede come sia possibile uccidere gli animali se questi hanno un grado di sviluppo del sistema
nervoso centrale superiore rispetto ad alcuni soggetti della specie umana  come si giustifica il diritto alla
vita dell’infante e non quello del maiale che risulta molto più intelligente?

Come si risolve allora il problema senza dover rinunciare al prosciutto?

L’accusa di specismo si giustifica razionalmente solo attraverso l’affermazione secondo cui la maggioranza
degli esseri umana prova un attaccamento affettivo nei confronti dei loro simili e non nei confronti di
maiali, mucche... Questo attaccamento affettivo è un sentimento basico che hanno tutti gli esseri umani, è
neurobiologicamente dimostrato, è una sorta di amicizia/amore.

La relazione con l’aborto è che una persona in senso debole ha il diritto alla vita perché c’è qualcuno che
prova un attaccamento affettivo nei suoi confronti. Nel caso della gravidanza, la persona che dovrebbe
provare questo attaccamento è la madre => se la madre smette di provare questo attaccamento e vuole
abortire (anche illegalmente), questo non è equiparabile all’omicidio poiché il diritto alla vita del feto
dipende in modo fondamentale dalla madre in quanto persona in senso debole. Per un infante questo
problema non si pone perché, se affetto da gravi disabilità mentali, può essere dato in adozione con il parto
anonimo rinunciando al bambino.

Anche irrazionalmente si prova un attaccamento affettivo maggiore nei confronti dei soggetti appartenenti
alla propria stessa nazionalità

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06/05
TEORIE DELLA GIUSTIZIA

Bisogna distinguere tre tipi di Stato:

- Stato minimo: tutela solo i diritti di libertà e non quelli sociali (es. USA)
- Stato intermedio (di welfare): tutela sia i diritti di libertà sia quelli sociali (presente oggi in Europa)
- Stato massimo (marxista/leninista): tutela i diritti sociali ma non quelli di libertà  è una dittatura
(come avviene a Cuba e in Nord Corea; quello cinese ormai è uno Stato misto con grandi aperture
all’economia di mercato anche se non ci sono elezioni, libertà di espressione, democrazia, violazioni
di diritti umani).

Viene chiamato massimo/intermedio/minimo per il grado dell’intervento dello Stato nell’economia

Nozick è l’autore che più in assoluto ha argomentato in favore dello Stato minimo. Gli che si ricordano tra i
tanti per lo Stato intermedio sono Rawls e Dworkin. Nello Stato intermedio, rispetto a quello che avviene
nello Stato minimo, la tassazione è molto più alta.

L’argomento fondamentale di Nozick è quello di “Chamberlain”. Chamberlain è un famoso giocatore di

basket negli anni’70 che guadagnava moltissimo grazie alla sua professione.si può aggiornare questo
argomento parlando dell’”argomento di Totti”. Si immagina di dividere la ricchezza in parti uguali, le
persone che vanno a vedere la partita lasciano all’ingresso in una scatola una somma di denaro che va
direttamente a Totti. Alla fine del campionato Totti sarà molto più ricco perché ha ricevuto denaro da chi ha
visto le sue partite. Chi ha guardato le partite sarà più povero. Chi non ha visto le partite non ha visto
alterata la propria ricchezza. L’argomento di Nozick è che se si redistribuisse nuovamente la ricchezza di
Totti agli altri sarebbe equa o iniqua? Si tratta di una redistribuzione iniqua perché le persone hanno deciso
di porre in essere delle transazioni assolutamente volontarie, quindi, è giusto che Totti sia molto più ricco
degli altri. È un argomento brillante ma non sufficiente perché non tiene conto di scenari più realistici in cui
le persone non agiscono attraverso transazioni volontarie.

1° scenario contro l’argomento di Totti: nella comunità di “Tottilandia” il 50% della popolazione non ha
alcuna caratteristica o talento che abbia qualche valore capitalistico (come bellezza, intelligenza logico-
matematica, intelligenza emotiva, intelligenza retorica, intelligenza cinestetica) => vende la sua forza lavoro
al prezzo stabilito dal mercato. In questo caso il lavoratore subisce una pressione coercitiva molto forte
perché dovrebbe scegliere tra lavorare e vivere in fame e miseria (che non rappresenta una vera e propria
libertà). È costretto a comprare beni al prezzo stabilito dal mercato. In uno Stato minimo il lavoratore è
probabile che si trovi davanti a un dilemma tragico per scegliere se pagare l’affitto, l’assicurazione sanitaria
o l’istruzione dei figli.  si trova in una situazione profondamente ingiusta che lo fa scegliere tra beni
fondamentali non potendo acquistarli tutti => dal punto di vista di questo lavoratore la redistribuzione della
ricchezza in favore dei più poveri è equa, sensata, giusta.

2° scenario: nella comunità la ricchezza è divisa in parti uguali ma un 20% della popolazione è
psicologicamente e fisicamente più fragile della restante parte => alla fine dell’anno questo 20% ha speso
molti più soldi per spese sanitarie e si ritrovano anche loro a dover scegliere tra beni fondamentali => non ci

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sono transazioni volontarie ma costrette. In questo contesto la redistribuzione della ricchezza sembra
maggiormente equa e giusta.

L’argomento di Nozick funziona solo in caso di transazioni pienamente volontarie e senza che il soggetto sia
costretto a vendere la propria forza lavoro al prezzo stabilito dal mercato. Nozick afferma che il lavoro
tassato è come il lavoro forzato.

Sandel afferma che questo argomento non funziona perché il lavoro forzato è diverso da quello tassato
perché in questo secondo caso il soggetto può anche scegliere di lavorare di meno essendo, così, tassato di
meno.

Nozick ha in parte ragione perché se la tassazione arriva a livelli molto elevati prende le caratteristiche della
confisca.

L’ultimo argomento di Nozick è “l’argomento kantiano”. Secondo Kant bisogna trattare le persone come fini
e mai come mezzi. Purtroppo, Kant era fortemente sessuofobico perché in realtà due amanti che si usano
come mezzi per raggiungere il massimo piacere sessuale non fanno nulla di sbagliato. Nozick afferma che i
ricchi vengono usati come mezzi (non come fini) per redistribuire la ricchezza verso i più poveri. Il problema
non è essere trattati come mezzi ma essere trattati in tal modo con l’inganno ma se l’accordo è esplicito
non c’è nulla di moralmente inaccettabile. L’argomento non funziona perché lo Stato tratta come mezzi e
non come fini anche ladri ed assassini  si usano le azioni di “non rubare” e “non uccidere” come mezzi per
tutelare la proprietà privata o pubblica e la vita delle persone => da questo punto di vista Nozick si
contraddice.

Nozick ha ragione perché i ricchi sono trattati come mezzi ma il suo argomento è insostenibile perché nel
farlo non c’è nulla di male.

Lo Stato intermedio ha un maggior livello di tassazione perché deve tutelare anche i diritti sociali. Lo Stato
di welfare è il welfare dei diritti fondamentali. L’argomento fondamentale è quello del “velo di ignoranza”
di Rawls che immagina un gruppo di persone che devono decidere quali sono i principi di giustizia che
devono governare la loro società futura. Il velo di ignoranza significa che loro ignorano la loro condizione
futura: se nella società futura saranno uomini o donne, poveri o ricchi, etero o omosessuali, bianchi o neri.
In questa situazione ipotetica le persone sceglierebbero una versione dello Stato intermedio perché con
una minima avversione al rischio le persone sceglieranno uno Stato che tutela anche la condizione
alternativa a quella in cui si trovano al momento della decisione. Il velo d’ignoranza è una versione
sofisticata dell’imperativo categorico kantiano che a sua volta è una versione sofisticata del principio
fondamentale dell’etica cristiana e confuciana per cui nono si deve fare agli altri nulla che non si voglia
fosse fatto a se stessi.

Tale imperativo categorico afferma: “fai della tua volontà una legge generale” ed è contrario agli argomenti
strettamente egoistici. Il problema è che si tratta di un ragionamento del tutto ipotetico (come afferma
Dworkin).

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