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LA FASE RECENTISSIMA

DELLA

FILOSOFIA DEL DRITTO IN GERMANIA.

ANALISI CRITICA.
Biblioteca PixeLegis. Universidad de Sevilla

POGGIATA SULLA TEORIA DELLA CONOSCENZA

PISA
ENRICO SPOERRI

1895.

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PROEMIO

L' analisi cite segue volge sul momento presente,


o quello che, per essere un po' meno retente in
ragion di tempo, non meno vivo e presente per
contenuto ideale, della filosofia del dritto in Germania. Essa s' indirizza sui metodi, sui criteri, sui
primi principi filosofici delle dottrine o dell' indirizzo comune in che esse convergono, e non si
ferina di proposito sul contenuto particolare dei
sistemi (meglio, forse, sarebbe dire, delle teorie)
se non quanto basta per riprovare i giudizt git
formolati od anticipati sul loro assunto metodologico. una critica poggiata sulla teora della
conoscenza, perch le nostre indagini volgono sulla
legittimit o meno di una speculazione filosofica
del dritto, legittimit che gli uni negano risolutamente e gli altri circoscrivono con limiti e riserve
che valgono tutt i uno che negarla; e questo proPETRONE

4")

11111

blema non pu essere n disc ttsso, n avviato ad


una soluzione qualsiasi, ove, anzi tempo, non sia
messa in sodo 1' origine e la portata della conoscenza
umana in genere e della conoscenza filosofica in
specie. Il problema conoscitivo, non ostante le improvvide denegazioni oppostegli dal dogmatismo
positivista, riappare oggi, con intensitk forse non
minore che nella fine dello scorso secolo. Quello
che nell'idioma tedesco si direbbe der erhenntnisstheoretische Standpunkt preoccupa oggi le tesi ed
i quesiti della filosofia : di quella filosofia, intendo,
che veramente degna del suo nome, che serena
intuizione speculativa dell' universo. Ed giusto
che sia cosi: il problema della conoscenza il
gran problema della filosofia, che si pu di leggieri
escludere in sulle prime, ma al quale altri problemi rimenano, la cui esclusione sembra alquanto
piiz ardua o piii arrischiata. Ditetni la vostra ideologia ed io vi dir la vostra filoso fla : cosi si potrebbe favellare, senza tema di errore, ad ogni
filosofo che lo sia sul serio. La filosofia, e la stessa
morale che un dato filosofo propone, 1' equivalente esatto del modo ond' esso ha posto e risolto
quel primo problema della conoscenza. Der Streit

oder Gegensatz zwischen illaterialismus und Idealismus, disse sapientemente L. Feuerbach, ist nicht
der zwischen Materie und Geist, Leib und Seele,

sondem der zwischen Empfinden und Denken: denn


die Empfindung ist durchaus materialistisch, corperlich, schon die Alten behaupteten. Es handelt
sich aleo nur um die Ldsung des Verhdltnises von
Denken und Empfindung.

11011

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fiel

1P

3 --

ilu

intende bene con ci che, per noi, la teoria della


conoscenza va sostenuta e diretta dalla metafisica; ,
anzi, una metafisica essa stessa. Il problema della legittimit o meno di una speculazione filosofica del

t03i F.

dritto fa capo all' altro della presenza o meno di un


dritto razionale, (oggetto della ragione) che sia tutt' altro da quello che esiste nelle condizioni empiriche del tempo e dello spazio (oggetto della esperienza). Scindere quei due problemi non consentito a

gg'1,

lungo dalla logica del pensiero, ed uopo dibat-

r1:11

terli e risolverli di conserva, sorretti da quella

[111:

che con parole del Vico, ed in senso alquanto di-

ijC1.

verso dal suo, potrebbe denominarsi

la metafisica

della mente uniana. Alla quale rnetafisica, del resto,


chi afferma e chi nega fa ricorso del par : perch
pi facile dispettare a parole le necessit del
pensiero e della coscienza, ch3 farne a meno nei
fatti. E poich la critica, se il

puncturn pruriens

della filosofia, non ne tuttavia il termine definitivo, quel punto in che s' acqueta ogni (lisio del
sapere umano, alieni da una sterile negazione, noi
studieremo di opporre la filosofia , della quale

a quella ehe non


se da queste membra disjecta di

siamo persuasi che sia' la vera,

ci par. tale :
un' analisi filosofica occasionata dalla critica del-

l' altrui si possa desumere un contenuto sintetice,


una professione di fede filosofica : quena rwofessione di fede, di che, n tanta moltitudine di dubbiezze dottrinali e di soluzioni in bilico sul si e
sul no, v'

oggi tanto e si urgente bisogno.

11~

arm.n

INTRODUZION E

Chi voglia conoscere lo: stato della filosofia del


dritto, in un dato luogo, in un dato tempo, (leve
por mente a due cose : alo stato corrispondente
della filosofia universaie, vello stesso luogo e nello
stesso tempo, ed allo stato della, stessa filosofia del
dritto nel tempo immediatamente anteriore a (mello
che si toglie in esame. Variarlo i concepimenti ed
i criteri intorno alla filosofia generale ed alla filosofia, particolare, ad una volta, ma tutti convengono
iu una cosa : che la filosotia particolare segue fedelmente e rispecehia le vicende percorse dalla filosofia generale; che i metodi ed i criteri della
prima sopo un processo di derivazione dei metodi
e dei criteri della seconda, che questa d i principi e quella li trasferiste e li applca nel dominio
meglio ancora, che questa da
delle sue ricerche,

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la forma e quella la impronta, o la lascia improntare, nella sua materia. L' intelletto umano affaticato (Tal perenne bisogno di unificare e semplificare
le conoscenze, n riuunzier mai alla unit, vera
o presunta, dello scibile. La meta finale alla T'ale
esso tende la sintesi: e si Cien pago, solo quandG
tutti i rami del sapere gli appaiono quali forme
analitiche di mi solo principio semplice. La sua filosofia del dritto sara sempre, per forza, di cose,
1' equivalente della sua tilosofia. Ma lo stato
filosofia del dritto, in date condizioni di luogo e
di tempo, segnato, altresi, da un altro fattore: da
quello che essa stata nel passato, dalla sua tradizione interna, dalla sua storia. Le idee dell' oggi
solio legate da un nesso di continuit spirituale
con quelle di ieri: in qualsiasi momento del tempo
1' uomo crea poco ed interpetra e sviluppa anzi che
crei : i periodi della spontaneit innovatrice sollo
assai rari nella et moderna, in questa fase riflessa
e critica dello spirito !imano: le dottrine del presente sono, nel maggior numero dei casi, il risultato
di una riflessione, piit o meno meditata, di alcune
idee che 1' analisi deriva dal passato.
Chi ama, adunque, rendersi ragione dell'indirizzo
dominante oggi in Germana, nella cultura filosofica
del dritto, deve far capo, per un verso , alla filosotla germanica conteinporanea, ossia ala metafisica,
perche filosofia pu essere una metafisica negativa anzich positiva, ma una metafisica lo sempre, e, per un altro verso, alla penultima fase storica della filosofia del dritto. Le dottrine dell' una

7
e dell' altra sop o l'addentellato della filosofia odierna del dritto.


IlN

1.
1

Ora, la tendenza suprema della filosofia cOntemporaneal e non uella Germania soltanto (perchl-t la
peuetrazione che y' oggi tra le societ eivili vi
determina una certa comunanza di pensiero e di
vita) si quella di eliminare l' antico dualismo
della esperienza sensibile e della conoscenza
lettuale dell' essere e -del. fenomeno, dualismo che
era come. il sacro deposito della filosofia tradizionale, .e di risolvere tutto Il processo conoscitivo
nell' esperienza e tutto l'ordine delle esistenze nel
fenomeno. Il monismo gnoseologico ed ontologico ad
un tempo, ecco la sua meta quena che, traverso la -variet delle doctrine e 1' incoerenza dei
pensatori, segna la sua logica ideale.
u lomo dei grandi tilosofi che han preso le mosse
da quel dualismo fu . il Kant: ma appunto dalla
filosofia di lui che ha radico il monismo moderno.
Una dottrina, che ripone tutta la . realt obbiettiva
nella realt fenomenica, dottrina che, proseguita
esperienza sensibile al. pologicamente, intronizza
st() della C011 oseenza ed fenomeno al posto dell' essere. 11 nountenon riconosciuto dad Kant (bench
non sempre con filosofica coerenza) come esisteiite
in s, ma egli insegna che quel noumeno non solo
inesperibile, ossia fuori dell' esperienza, ma e, ad
Un tempo, inintelligibile, ossia fuori di ogni cono-

8
seenza razionale; esiste in s, ma non ha esistenza,
rappresentativa iil noi. Esso , aduuque, il puro
Diente per noi e per la filosofa. Quello che non
ha rapporto di corta con la mente umana non i piit
nemmeno un obbietto, perch la nozione dell' obbietto correlativa a (fuella di un subbietto che lo
conosce. Eliminato uno dei termini dan' ordine
delle conoscenze possibili, ala filosofa non rimane
che l' altro, e quest' altro non hiil relativo, perch non y ' ha termine a cni a y er relazione: 8550luto. Cosi il dualismo del 'noumeno e del fenomeno
cede il posto al monismo del fenomeno. Non vi ha
piii correlazione di fenomeno e di essere : ii fenomeno
essere.
Questa identit si risolve, nel fondo, in una petizione di principio: il fenomeno in tanto l'essere,
in (planto li pensatore ha 4'1, ilt anticipazione, assegnato all' essere le note del fenomeno, ill (planto egli
ha gi antecedentemente intimato all' essere, come la
sua prora di azoco, di uniformarsi, sotto pella capitale, alle condizioni del fenomeno. Ci, per altro, non
toglie che questa petizione di principio sia, ad un
tempo, il presupposto ed il risultato della filosofa
moderna, di quella, segnatamente, che ha avuto
Yoga. L'idealismo Hegeliano, che, con vete alterna,
assegna al fenomeno
immanenza e l' eternit
essere ed all' essere la mobilit e la contingenza
del fenomeno, per modo da rifondere l'una e l'altra
nozione ilt 1111 principio chee tutte e (lile ad un
tempo, in Un noumeno-fenomeno, nella Idea; il positivismo, che, ignaro ed incurante del problema
ideologico discurso dal Kant, si appropria, tuttavia,

con un procedimento estraneo alla critica, i


tati dogmatici del fenonieriismo Kantiano ; la dottrina dell evoluzione, che sintetizza (Tuesto fenome111, nismo di seconda mano con la metafsica del panteismo ; tutti i sistemi pi celebrati della filosofia
moderna, in Germania ed altrove, socio diversi ed
in parecchi punti antitetici, sia nel metodo che nel
contennto, e ci nullameno essi vanno a far capo
del par nel monismo della esperienza e del feriosueno ed ottengono tutti un risultato comune,
realismo fenomenico, comunque vi si pervenga e
quali che sieno le vedute particolari e gli spedienti
logici particolari usati ed abusati a sostegno di
esso, 1 quali spedienti procedono dalla dialettica
ar, priori, degli uni al supino empirismo degli altri.
.
1VTa la filosofa non e solo dottrina speculatival
altresi e segnatamente, una dottrina normativa :
essa detta le leggi della condotta 'Imana. Ora, nel
dominio della morale sembra che la dualit del fenomeno e dell' essere, che si traduce in quella del
eale e dell' ideale, sia alquanto unen facile a risolvere o a conciliare dialetticamente. Tale dualit
implicita nena nozione stessa della norma: il dover
essere non e l'essere di fatto, non e l'essere stato,
non e il poter essere. TiLttavia la logica dell' esperienza procede imperturbatu : e la filosofia contempo anea tanta tutte le vie per escludere dal dominio dell'etica quel dualismo che essa ha gi escluso
dal dominio della speculazioiie. Gli uni Con cepi seo n o
la filosofia morale come una scieuza meramente deIscrittiva dei fenomeni della condotta: gli altri inducono la nozione del dover essere dalle disposizioni

10
dei poteri positivi, le quali non so p o conoscenza della,
ragione e deliberazione della volont, n'a fatti di
esperieuza e coerczioni dell' arbitrio. Altri ripone
1' ufficio dell' etica nel formulare una serie di giudizi
sovra i rapporti morali o nelrinvestigare le leggi empiriche della condotta, e cosi risospinge la momia
nell'ambito della speculazione, dove il realismo trotravasi gi insediato a sua posta. Ed anche
verso le difrerenze particolari, visibile la meta
comune alla quale tendono tutti : la meta di sollevare a sistema 1' identit dell' essere e (lel dover
essere e di ritorcere al motivi empirici dell' azione.
quel valore obbiettivo . ed ideale che la filosofia appose alla norma razionale dell' azione ; quantnnque.
a questa meta si pervenga per vie diverse ed in
apparenza contrarie, le quali procedono dalle finezze
della, psicologia, dell'associazione al rude materialismo
della forza.
Se questo indirizzo filosofico (leve riflettersi pella
filosofa del dritto faene prevedere come questa,
si verr atteggiando innanzi a uoi. Essa rifiute,r
il dualismo del dritto positivo col dritto naturale,
percU la filosofia 1' ha educata a rifiutare il dualismo tra il sensibile e 1' tra, il fenomeno e ressere. Essa assumer a suo ufficio la cognizione e la elaborazione puramente tecnica e frmale delle istituzioni giuridiche esistenti nelle condizioni empiriche del tenipo e dello spazio, e rinunzier alla possibilit
conoscere
substratum,
dell' esistente, 1' eterna ed infinita sostanza che sottost alle variazioni. Ed anche in lei questa affermazione e questa negazione, la affermazione della

:111

11
!,

obbiettivit esclusiva del fenomeno giuridico, la liegazione della realt obbiettiva della Idea giuridica,.
conseguenza di una serena e severa disamina, m una premessa ricevuta a priori, non. una
11Q11 e la

prova, ma una petizione di principio. I1 dritto nan' turale non esister piii altrimenti per lei, perehl
essa ha gi dianzi circoscritta la eategoria della
esistenza in limiti cosifeatti, da far rientrare vello
ambito segnato da essi soltanto il dritto positivo.
E poich il dualismo dell'essere e del dover essere
?1, insostenibile l, donde sia eliminato il dualismo
del sensibile e dell' intelligibile, del fenomeno e
della sostanza, la filosofia del dritto, non paga di
ayer posto si a mal partito sua funzione te,oretica, rinuncier puranco all' altissimo itfiicio di deti tare le leggi della: condotta giuridica. 11 dualismo,.
che concepivamo irriducibile, tra le norme del poterecoattivo e le norme del dritto naturale, yerra risolto
per forza nel monismo, ossia nella nozione assoluta
del dritto positivo. Ed a toecare la meta, anche qui
si procede per vie diverse: gli uni escludono esplicitamente la nozione del dritto naturale o la interpetrano come una, forma di allucinazione psicologica :
gli altri si atratieano ad immedesimarlo, con una
dialettica a priori, con lo stesso dritto positivo :
senza, per, che (tueste differenze tolgauo di vedere
e di seeverare il principio comune che li anima
tutti.

Il

divenire del realismo tilosofico nel realismo


giuridieo data da parecehio e risale .oltre questa
seconda mete di secolo. Esso si esprime di gi nettamente nella dottrina di llerbart. Le idee ed tipi

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il fondo di fatto,
morali sono, infatti, per 1'
G und del dritto positivo; onde, separate da questo,
non hauno valore obbiettivo e portata autonoma.
Esse non lo dominarlo, ma effettivamente e necessariamente vi sottostanno; e . sono pleno una norma
del dover essere, che una rappresentazione coneettuale dell'essere o dell' essere stato. L' idea-modello
della giustizia, non e gi, in quel filosofo, una legge
della condotta, ma un criterio del giudizio dei felmela di tale condotta: e non e una regola etica,
ma un tipo estetico. Perche tipo, ha valore teoretico e non pratico ; perche estetico, ha significato
soggettivo e non oggettivo. 111a, l unificazione del
dritto positivo col dritto naturale, la nozione della
1lecessaria coincidenza dell'uno e dell'altro e, quindi,
1' unit assoluta del dritto positivo si annunzia pi
espressamente nel sistema dello Schelling ed in
(fuello dell' Hegel, e vi si annunzia come 1' espressione legittima della dialettica a priori del reale e
ideale. panteismo, e. tale e la formula di
quei due sistemi, si traduce appunto in questa
unit consustanziale del finito con 1' infinito, del
razionale con 1' empirico, del dovere con essere.
La metafsica insegnava che questa, serie d termini,
di cui ciascuno e irriducibile all'altro, non sono gis
contradittorl, ma solo correlativa. 11 pensatore pub,
adunque, e deve riconoscerli come tali, senza proporsi la meta assurda di eliminare contraddizioni che
non vi seno davvero. La dualit del dritto naturale e
del dritto positivo non contrasta alle leggi della, logica, ne al principio di contraddizione: essi, appunto
perche esprimono rapporti differenti o una cosa idea-

13
tices sotto rispetti differenti, possono coesistere senza
distruggersi a vicenda. Ma il panteismo a queste ragioni non bada: per avere scambiato il correlativo col
contradittorio, esso si appone a dovere di formulare
a Priori una sintesi dei due termini in un solo, il che
tutt' uno che lo elidere uno di essi a profitto dell'altro. Per esso, adunque, ii .dritto positivo la sola
realt obbiettiva e la sola idea reale : vano indugiarsi in un dualismo logico che bello e sciolto
dalla storia : il dritto positivo non ha di fronte un.
dritto naturale, perch esso un dritto naturale.
Nel fondo di questa dottrina y' una presunzione ottimista; si presume che il dritto positivo sia sempre
ed il solo razionale ; y' un' apoteosi pietista della
realt existente, che come una specie di ricorso
storico di quello spirito di adorazione inconsciente
onde como primitivo ' animato verso la natura;
e y' , ad un tempo, 1' impronta di quel simbolismo
romantico, che, sollecito di sopire le lotte del pensiero pella quiete fantasiosa del sentimento soddisfatto, trasfigura la realt per H . bisogno di ravvisare in essa incarnazione sensibile dell' ideale architettato anzi tempo.
Questo culto del dritto positivo, insinuato dalla
dialettica Hegeliana, non del resto, almeno in origine, una semplice faittura del pensiero di un
como : ma piuttosto un fenomeno di psicologia
collettiva, dell' anima popolare. Forse e senza forse,_
esso il portato di quena intuizione panteistica
dell' universo che giace Piel fondo recondito dalla
coscienza germanica. La quale P dominata tuttora
da un cerco impulso ideale verso una sintesi spon-

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tanea ed a priori degli aspetti discordi dell'esistenza,
-e ci si mostra, in tutti i tempi, punta dall' acre bisogno di conciliare, sal terreno della intuizione e
della esperienza, la lotea acerba che ferve nel suo
seno tra ideale ed il reale. Nessun popolo, come
tedesco, interroga con tanta penetrazione fraseendentale i problemi dell' universo e ne formula con
tanta audacia speculati va e con tanta pertinacia di
logica le piii temerarie, praticamente piii pericolose, soluzioni ; ma nessun . popolo, ad un tempo, possiede si acuto, si vivo quel sonso di coesione col
mondo reale, quel sentimento di unit spontanea
ed indelebile e di penetrazione reciproca e perenne
tra 1' interno della sua coscienza e la realt del di
fuori, tra i1 pnsiero e la vita, tra 1' idea ed il fatto, tra anima dell' individuo e anima del popolo : in nessun popolo so po cos tenaci, insomma, quei
sentimeuti o qnelle sfumature di sentimento che
insinuano pella coscienza, e vi fauno prender salde
radici, la disposizione secreta verso la dialettiCa
paiiteistica dell' ideale e del reale. Questa coscienza
reca in s le tracce d' un dualismo, ma d' un dualismo gi comporto, sopito, eliso da un intuito primitivo del sentimento : dinnanzi alla riflessione che
non pu divinare le sue origini remoto, che non
pub cogliere quella elisione primitiva di un primitivo dualismo, essa, questa coscienza, apeare originariamente ed empiricamente monista. Quena sintesi
del reale e dell' ideale, eminentemente spiritualista
nel contenuto, corto, tutt' altra cosa dall' apoteosi
del mondo esistente, dal pantesmo tradotto nelle
formule materiali, sarei per dire corpulento, della

1.11.

-----

riflessione filosofica. Ma la seienza che . analizza, che.


decompone e ricoinpone a sua posta, che manipola,
che forza la sintesi della coscienza, vi spegne, d'un
tracto, quell' alito d' idealitA spirituale, che la vivificava, e risolve Dalle angustie di un realismo superficiale, materiale, dogmatico quello che era una
arm gnia. idearle e .dialettica.- Lo spirito eminentemente dissolvitore dell' analisi mortifica, per volerlo
conoscere, intuito speculativo d' una coscienza vergine: la, ricerca a posteriori fissa la mente del, pensatore sul fatto nado e brutale, sul . dritto del potere
positivo e gli fa smarrir la . Visione . di quell' idea,
di quello a priori che investiva il fatto stesso, che
lo -qualificava e lo legittimava come fatto, che lo
nobilitava, che lo trasfigurava. Se non che, questa
deformazione, che il pensiero analitico del filosofo
imprime al panteismo della coscienza popolare, non
toglie che tra questa coscienza e quel pensiero vi
sia seinpre come un' affinit- segreta, la quale leve
essere fonte vera onde Il monismo. realista attiiige
vigore di colorito ed efficacia di propaganda.

Questi sono, adunque, i principi ed i criteri che


la filosofia contemporanea trasmette alla filosofia del
dritto: principi e criteri che dovevano avere una
corrispondenza mirabile con quelli gi diffusi e resi
autorevoli, nell'ordine dei giuristi-filosofi, dalla ~ola
storiea, la quale rappresenta appunto quell' ultimo
alieno della tradizione interna della filosofia, del
dritto, a cui si e accennato dianzi. L' idea profonda

16
e primaria e 1' interesse supremo della scuola, storica consiste tutti nen' obbiettivare il diritto al di
fuori, nel transferirlo per entro il circolo della evoluzione psicologica e storica, nel derivarlo da una
fonte positiva, lo spirito popolare Folksgeist), il quarappresentato come la sola
le spirito popolaro
sorgente originaria (Urquell e) del dritto, ed iI quo
contenuto come il solo criterio moderatore dei
dizi sopra' la obbiettivit o pleno dei fenomeni del
dritto stesso. La natura spiritualista, romantica, sentimentale, simbolica di questa forza operosa dello
spirito popolare che affatica, o si presume che aftatichi, la evoluzione giuridica, non escinde, n atte1 na indole eminentemente realista del criterio
fondamentale della scuola storica. La possibilit razionale d' un dritto, che non sia T'ello che emerge
dalle arcane profondita Mello spirito popolare, ( esclusa da una dottrina, la <piale ha gia, a priori incluso ogni nozione possibile del dritto Bella rappresentazione empirica del processo produttivo della
spirito popolare. vero che questa scuola si appropria, dalla metatisica (senza di che non vi perverrebbe mai da s sola, come sar visto a sao luogo)
la ipotesi di un legame causale dei periodi successivi del tempo : ed vero, altresi, che questa ipotesi
potrebbe preservarla dal cadere negli estremi del
realismo: perch essa importa la nozione di
sub-

un

stratum che le generazioni successive si trasmettono e che va sceverato dal patrimonio caduco di
ciascuna generazione.
il realismo e empirismo
radicato nella stessa natura del concetto storico,
cio a dire nella stessa esclusione sistematica della

17 -speculazione sovra quegli oggetti che non sobo sottoposti elle condizioni del tempo e dello spazio ., ossia ale condizioni storiche. Per U, concetto storico se voglia essere logico e coerente, ogni momento
del tempo un momento bello e compiuto, un essere autonomo e sussistente: se 11 pa;sato vive necessariamente nel presente, adunque il presente,
e tuttora, il presente, che oggetto di studio e di
ricerca : il rapporto del presente con il passato non
una conoscenza metafisica, ma una induzione
che argonienta dalle condizioni empiriche del presente. Anche la tendenza presuntiva delle generazioni verso un ideale giuridico, che sarebbe, quindi,
come un processo di approssimazione indefinita al
dritto naturale, supera i termini propri del concetto
storico ed entra bel bello Bella, sfera della metafisica e della teleologia cosmica ripudiata. un grave
errore il creciere che rembriologia della vita coincida
con la dialettica della ragione: la storia ut sic non
ha altra logica (e (tico logica riel censo rigoroso della
parola) che quena che un improvvido e fallace determinismo ha voluto darle in prestito. Chi prenda
le mosse dal concetto storico non pu, adunque, badarsi dal realismo e dall' empirismo. Egli trasforma,
tutt' essere del dritto naturale nel tendere
ad essere dell' evoluzione storica, ed il dover essere
delle norme del dritto naturale nena conformit
dell' essere o dell' essere stato della filosofia del
dritto positivo, ma il dritto naturale egli lo vega,
e per necessit di cose, in ambo i casi; nel primo
come sostanza, nel secondo come necessit morale :

PETRO NE

18
onde non esce alai, per quanto sforzi o tenti, dai
termini dell' esperienza e del realismo.

'Jopo avente tracciate, nene linee fondamentali,


1' origine e la tradizione ideale, non arduo riconoscere, in brevi tratti, quale debba essere e quale
sia, in efretto indirizzo tilosofico-giuridico dominante
oggi iii Germana. La tilosofia del dritto ha, ivi, per
intento non pin di conoscere i principi universali e
necessari del dritto, ma le cause di t'atto Mella formazione storica del dritto. Suo contenuto non pin una
serie di principi che sieno valevoli per ogni forma e per
-ogni momento reale del dritto, ma quel complesso di
fitttori . concreti che determinan() ciascuna di quelle
forme e -ciascuno di quei momenti come fenomeni
di snccessione storica. L' interesse dialettico essa
non lo soddisfa con unificare dati principi raziomili in un principio semplice, pin rice() di contenido
ideale e che virtualmente li contiene, (in un universale ontologico) ma, col sussumere i inotivi di fatto,
che presiedono al nascimento ed ano sviluppo del
fenomeni girtridici, in un motivo formule pin lato che
li riassnme, in una formula generica, la quale li rappresenta sotto specie di unit concettuale (in un
/univer,Swie logico). 11 suo inetodo una generalizzazione pi o mero raftinata del metodo storico, come
sao contenido lo stesso materiale storico del dritto.
Se e ftno a che punto i coefticienti empirici lascivo
sceverare tra la molteplicit, e la mobilit, loro, un
.substrtion permanente, un assolutamente prius, che

19
preesiste ad essi e che coesiste con essi; questa,
filosofia non lo propone n 1' indaga..
N problema per essa, se e fino a che punto
luesti coefficienti empirici contengan in s un valor
ideale e sien conformi alla nozione razionale del
dritto : percha, la possibilit del porsi di un problema
cosifr atto essa ha esclusa a priori. Essa esplicitamente dogmatica nel suo processo, mide si limita
a ricercare il dato positivo, come tale, ed escinde
e condauna,, in antecedenza, come illegittima, se non
assurda, ogni indagine che si proponga di diseernere
le predisposizioni soggettive e le condizioni oggettive
che preesistono al dato positivo e lo rendono possibile.
veechia teoria della tabula rasa per essa
un dogma, e lo trasferiste dalla teoria della C0110seenza echa storia dell' evoluzione giuridica, dalla
ideologia Mella, ssociogenesi. II problema scientifico
della filosofia del dritto, quello, cio, se sia possibile
1' esistenza di fatto di un dato dritto anteriormente
alla esistenza di una, speculazioiie, e, quel che preme
di di una coscienza giuridica, questo problema
essa non lo dibatte, perch lo ha per inconcepibile.
rigorosamente parlando,
In breve, essa non
una filosofia, una una fenomenologia del dritto.
suo e essenzialmente empirismo, non scevro, bensi,
di pretensioni filosotiche, n spoglio di un cerco indumento speculativo forse meglio, traseendentale:
un empirismo, al quale la copia ingente dei fatti e
la raffinatezza dei presidi hniattivi consentono di
ostentare una total dignit tilosotica: un empirismo
trasferito dalla sfera augusta del fenomeno individuale in quena, di tanto pi 'ampia e ricca di con-

tenuto psicologico, dei fenomeni collettivi e del


divenire storico di essi, epper molto piii fine ed
elevato e persuasivo del vecchio sensualismo: ma
empirismo sempre e, quindi, esclusione, piil o meno.
esplicita, della funzione teoretica e della, funzione
pratica della filosofia del dritto.

4I/(13~--

4.?

SEZ101\E PRIMA
TEA

FENOMENOLOGIA DEL DRITTO

CAPO I.
ragione cli essere della fenomenologia nella mente dei suoi
cultori. Ad Merkel.

La fenomenologia del dritto, per -vantare a ragione


autorit e valore di scienza, e di filosofia, dovrebbe
potet prevenire e risolvere, anzi tempo, una, doppia
serie di obbiezioni : 1' una che le si potrebbe ritorcere dalia logica dell' empirismo; altra che le si
potrebbe contrapporre dalla metatisica. La prima
suona suppergi cosi : Se la filosofia del dritto
deve _ poggiare sui fatti, ebbene che si contenga rigorosamente ilel termine dei fatti, senza varearlo
mai, che rinunzi alla pretesa ambiziosa e perigliosa
di fornire una sintesi ed una integrazione filosofica
dei fatti e di sempliticare in formule unitarie e .generiche la moltiplieit e la variet nativa del materiale empirico, che non vaneggi dietro un universale

99
logico che contorce e deforma 1' eterogeneo ed il particolare delle cose, ma si tenga paga a raccoglierey
ad analizzare, ad esporre i fellomeni e gli obbiY,tti
particolari, seltz' altra elaborazione che quella che e
necessaria per conoscere ogni serie di fenomeniy
ossia la elaborazione concettuale e tecnica. La seconcia obbiezione, quena morsa dalla metafisica, si
esprime cosi: La fenomenologia del (hitt, per quanta
sintetica essa presuma di essere e per civanto astratte
sien le formole concettuali nene quali vanno riassunti i fattori concreti della evoluzione giuridica,
p on otterr mai quella sintesi e quell' universale che
differenzia la nozione della, filosofia dalla notizia della
esperienza.: perch quella che voi chiamate sintesi
una giusta-posizione o una semplificazione coLcetvostro universale non
tuale e pulla pi; pereti
un principio ontologiso, che governi davvero la
moltitudire dei fenomeni particolari, ma, soltanto
una generalizzazione logica e formale dei fenomeni
stessi; perch quella, formola generica che voi ci fornite , un segno comune di piil cose particolari, ma
non, nozione di una loro sostanza comune.
Una trattazione preliminare vera e propria, pella
quale ragion d' essere della fenomenologia, del
dritto sia messa in socio con - profondit di argomenti
ed in cui cueste obbiezioni, ed altre consimili ad
esse, ven ;ano proposte e- discurse sul serio, non
dato trovarla bella e pronta oggi, ed in Germania
meno che altrove. II dogmatismo, che caratterizza
indirizzo dottrinale, non consente ai suoi cultori una diSamina che si tradurrebbe in una.i-evisione
critica del loro mtodo e dei loro eriteri fondamentali.

23
L' interesse pia presto scieiitifico che fil.osotico, e 'tia
presto emprico che . scientitico, clic- anima i fimo-

menologi, la natura irritlessa anzichen dei loro contributi, la stessa male intesa, e peggio abusata
sione del' lavoro, che. domina in questa, come in altre
branche del sapere, escludono la possibilita di una
trattazione sistematica e cosciente dei priini
fondamentali, dell' ubi consistan". In cambio di una
dottrina vera e propria in proposito, vi ha qua e
Melle vedute individuali, (lene idee frammentarie, sagaci spesso ed anche suggestive, le quali, per altro,
accennano piuttosto ad un indirizzo in formaziotie
che ad un indirizzo bello e formato, ad una intuizione personale del problemi della, scienza, anzich
ad una iutuizione colletti ya ad una scuola. La
crisi, p ella quale, a giudizio- comune, vera oggi
dovunque la filosofia, del dritto, (1) non poteva non
mostrarsi iii Germania, dove anzi essa doveva rendersi pi acata per la, grave difficolta, p ella quale
si troyano i Suoi giuristi-filosoll di colmare il vuoto
aporto fiel pensiero Germanico dallo strappo prematuro e violento recato a quena, luminosa tradizione
speculativa. che si appunta nell' idealismo e fiel dritto
itaturale.
Il phi. notevole di questi contributi personan al
quesito fondamentale della fenomenologia (lel dritto
C (pleno reso dal Merkel in un saggio da lui inscrito Bella, Rivista del Griinhut ed in altri scritti (2).
(1) Tra i molti che vi accenuano va t'atto deguo di ',Henzione speciale
Vanni. II problema della filosofia del diritto
eec. Verona 1890.
sea: Licher
(2) Il saggio di coi si parla fiel testo
das Verhltnis der Rechtsphilosophie zur-positiven:Rechtswis-

Intento di (piel saggio si e di comporre antitesi della scienza positiva del dritto e della tilosofia
del dritto propriamente detta in una scienza gen erale del drtlot: che per essere scienza e, a partir dell'A.,
ad un tempo filosofia, e, per essere scienza dei fenomeni del dritto, ha indole eminentemente positiva-. Quest() accordo dell' aspetto positivo e dell' aspetto filosofico Bella dottrina del dritto, della indagine dei fenomeni particolari e del dibattito dei
problemi di indole universale, sembra al Merkel
portato del presente momento scientilico. Il bisogno
di annodare le cognizioni particolari di una scienza
in una dottrina omogenea, che componga ad ordine
e sistema logico le percezioni dei singoli fenomeni,
pare a lui che si sia ceso e debba rendersi
acato, dopoche lo studio dei particolari ha assunto
proporzioni cosi vaste; e che a venderlo piii urgente
concorra duello stesso valore inestimabil.e cite la filosotia contemporanea ha attribuita alla osservazione
ed alla raccolta dei dati fenomenici. Pin. che la vocazione soggetti va del pensatore, il processo impersonale logico dei suoi studi, fa si che, presto o

senschaft und zum allgemeinen Tlieil derselben p ella Zeitschr.


f. d. _Privatu. Recht - 1 Bd. S. 1-10 S. 402-421, Rammento gli altri suoi scritti : Ueber den Begrilf der Entwicklung in seiner Anvvendung auf Recht u. Gesellschaft'Obid. III

S. 625 e segg: 1V S. 1 e segg.): Recht u. Macht (Iahrb. f.


Gesetzgeb, Verwaltung u. s. w. N. F. S. 449 e segg.) Juristische Encyklopiidie 1885 Philosophische Einleitung in dio
Rechtswissensehaft ((ella 1:4 lele'. dell' Holtzeiidorff 5a Autl:

8. .5 segg oltre alla recensione sallo Schuppe che verr menzionata pia

tardi, problemi d' ndole generale emergano spontaneamente dalla ricerea, cesa penetrativa e profonda, degli stessi fenomeni, e sveglia il bisogno di
sottoporre acl esame quei concetti che prima velavano ricevuti ed elaborad a guisa di quantit belle
e date e senza, darsi pensiero d' indagarme il perchl-,
ed il come. Un doppio movimento spiritnale si disegna uel processo di ogni seienza: una latitudine progressiva ed una ullificazione del par progressiva delle
conoscenze. L'esigeuza di un uesso sistematico dei particolari procede di- conserva con l'estendersi della conoscenza dei particolani stessi. Questo movimeuto centripeto nono solo movimento scientifico, ma, altresi
tilosotico ; e 8110 termine nale sceverare i rapporti
causan, reciproci dei feuomeni particolari e comporli
iu unit vivente, in una totalit organica governata da una legge interiore autonoma. La filosofia
non e, adunque, altra cosa che un elemento, il pi generale, della stessa attivit seientifica : e, come tale,
e inseparabile dalla scienza. II problema, se diuesto
elemento vada o no ~luso dalla sfera della giurisprudenza, o identico all'aitro, se la giurisprudenza sia una,
scienza (1).
Merkel, adunque, interpetra e tesoreggia nella
sfera del dritto il programma della cos detta filosofia scientiflea: quel prograinina che ribadisee 1' assunto Comtiano della unit metodiea e della omogeneit, dottrinale e trasferiste nell'ordine delle conoscenze il doppio movimento ritmico predicato
dalla teoria dell' evoluzione : quel programma che
(1) Griinhnt's Zeitsclirift I Bd. S. 1-6.

consiste nell'immedesimare la scienza con la filosofia


e la sintesi scientifica coa la sintesi filosofica, e che
rappresenta il portato legittimo di una filosofia che,
per a y er sollevato a dottrina universale 1' ipotesi
della identit qnalitativa degli ordini svariati degli
enti, doveva necessariainente professare nell' ordine
ideologico unit sostanziale del processo conoscitivo. La filosofia, scientifiea un coronario o, almeno,
un equivalente psicologico della ipotesi monista ;
che , ad un tempo, il segreto del silo success()
nen' odierno demi-monde scientifico ed il segreto
della sua difettivit filosofica : perch, invero, essa
ha portata puramente dogmatica e valore arbitrario,
Pinch non sia prima messa 111 sodo autorevolezza
di quella ipotesi.. L' identit della sintesi scientifica
con la sintesi filosofica , miel saggio del Merkel,
una petizione di principio : la .sintesi scientifica
sintesi filosofica, solo perch egli. ha concepito, anzi
tempo,. che la sintesi filosotica non possa essere
altra. che una sintesi scientifica.
Ed intorno a questa petizione di principio
che si avvolgono tutti i suoi ragionamenti
rpporti tra la scienza positiva e la scienza filosofica del dritto. L' una e l'altra, cos. egli si esprime,
convergono Bella scienza generale del dritto
meine Rechtswissensehaft) e tendono a cnfondersi in
essa : non y' scienza del dritto che non sia del
par tilosotia e viceversa : epperi, logicamente parlando, quell' aggiunto di
positiva che si suole
apporre alla scienza del dritto
eliminato, perch
esso in contrapposto con. altro aggiuntO di
sojica- esprime un' antitesi, la quale poteva ayer


27 --ragiou 'd' essere, e ne aveva in effetti, in quei momenti della evoluzione del pensiero umano nei quali
la scienza positiva e la filosofia procdevano isolate
ciascuna per la vea sua, ella non ne ha {acuna oggi
che, grazie alla maturit del pensiero, si consumatoil connubio dell'una e dell'altra. Nelle fasi mello re;(j.
centi della evolucione giuridica, la tecnica e la
1)0,
prassi potevano adempiere il loro, mandato, (pleno,
cio, di applicare dritto al rapporti della vita,.
pg) senza urgente bisogno di _vedute generali e sintetiche, perch scarsa, di sviluppo 'e di portata assai semplice era cosi la, vita come il :dritto.-111a, col progre(Tire della eyoluzione, prgredisce e si - .cmplica anche la vita sociale ed il dritto:
prassi si viera
vincolando sempre piii ad esigenze teoretiche: e viep-pi la urge il bisogno di vedute generali, di mano
01
in mano che, per dominare la materia complessa
tenta di librarsi in una
che le si pone innanzi,
sfera sempre hila acopia di nozioni generan ed astratow
te, vello intento di formolare norine -medie, tipiche,
universal". Cosi accade che, con vice.nda assidua e
ripio
con processo spontaneo e naturale di cose, l'oggetto
della prassi si va approssimando al vecchio oggetto
111.
uno
della filosofa del dritto, fino al punto che
altro e forma una cosa
coincide addirittara coi
J,!111.
.sola. Questo momento di . , coincidenza segna 1' esau-

01)11..
,111'

rimento della missione storica della filosofia del


dritto come metafsica ed il trionfo della filosofia, del
dritto come scienza. Come ale' antica filosofia della
scienza naturale positiva, che
natura e succeduta
mira a conoscere il nesso dei fenomeni 'e non eccede mai la sfera di essi, cosi alla filosofa speculativa

28'

del dritto giusto che sueeeda la seienza generale


del dritto, la quale si propone la elaborazione dogmatica e la esplicazione storica degli stessi fenomeni giuridici e dei loro nessi causan. La prima
aveva il sao caposaldo fuori della giurisprudenza,
ossia fuori di quell' ordine di rapporti eh' essa aveva 1' uflicio di dominare e di moderare, laddove la
seconda, avra per suo criterio direttivo le stesse nozioni, o la stessa serie di nozioni, della giurisprudenza ed il loro substrato storico proceso
deduttivo, che da una intuizione sintetica della vita
e del cosmo deriva delle vedute universali e le trasferisce 111 1111 ordine particolare di fatti, non forni* sce, a luego, sicurta al pensatore clic vi faccia ricorso. Perche, gualdo pin il pensatore si allontana
da (pelle vedute universali per procedere nel fitto
delle indagini particolari, di tanto mcno atta (pella intuizione sintetica ad illuminarlo salla vera natura del rapporti complessi di (atto che egli iiiteude
investigare e di tanto
acoto si vende 11 biso-

gno di far capo al processo induttivo (1).


Il dualismo della giurispradenza e della filosofia,
continua ii M., 11011 ptl sostener si tuttora che ad
un patto solo : a patto. che 1' unit sostanziale del
dritto si decomponga nei suoi elementi, 1' idea ed
il fenomeno, il contenuto e la forma; e si ponga
1' idea ed ii contenuto come oggetto della filosofia,
il fenomeno e la forma come oggetto della ginrisprudenza: riel qual caso, per, il diritto non sarebbe
pi oggetto di .scienza, perch non sarebbe piil una
(1) Ibid. S. 403-408.

29

sostanza, e 1' una, e altra disciplina subire^lbero


una diminuzione di capo, perch entrambe avrebbero per oggetto non il dritto, ma solo uno dei suoi
elementi. Il dualismo della filosofia e della giurispradenza stato possibile, appunto per Tiesto processo di decomposizione della unit sostanziale del diritto. La filosofia del dritto ha vantato un cont
mito autonomo, perch ha isolato 1' elemento tico
del dritto dall' elemento economico ed ha sollevato
il primo al fastigio di una speculazione indipendente. Ma, guando la natura del dritto si voglia
abbracciare pella sua pienezza e non dividerla con
l'analisi concettuale, allora non resta che professare
apertamente la scienza *generale del dritto, la quale
la sola dottrina giuridica che sia legittima come
dottrina sintetica, perch la sola che comprende la
totalitO e la unit degli aspetti del dritto. N la
portata autonoma della filosofia speculativa del dritto
rispetto alla giurisprudenza pub essere sostenuta,
altrimenti, riponendo il fondamento dell' una nei.
principi general" dell' ordine giuridico e, dell' altra,
nelle leggi di fatto di una data societ in un dato
momento storico. Perch le fondamenta dell' ordine
giuridico in s so p o tutt'uno che le fondamenta di
un ordine giuridico particolare : nniversale non
una sostanza, una cosa a s, ma un elemento del
particolare (1). N pub essere ufficio della filoofia
costruire un mondo giuridico diverso da quello esistente di fatto. Essa, come la scienza, comprende
il mondo quale e non le cale di veder quale deb(1) Ibid. S. 408-416.

ba essere (1). Nostro problema indagare la funzione effettiva del dritto, la fonte viva e vera della
sua forza. Qual concepimento ideale di quella fun
zione e di questa fonte sia postulato dai bisogni
della nostra coscienza morale, non ci preme 11 saperla (2). Che se altri ama dibattere tal quesito,
il faccia Dure, uta a patto che il suo speculare
rimanga netta,mente separato da quello che
vero della, filosofia del dritto : das Verstiindniss nd

die geistige Beherrscltung des Rechts der Wirklichkeit.


, invero, l'a,ssenza di questa necessario scissura metodologica dell' aspetto positivo dall' aspetto razionale, di quello che e da quello che dei-' essere, che
allontana la soluzione del problema scientifico del
dritto (3).
PJ la forza impulsiva interna delle formazioni
giuridiehe quello di che noi andiamo in cerca. D'ir....
(1) Ibid S. 418.
(2) Wir fragen: welches siud thatsiieldich die Fillietionen
-des Rechts, welches thatsiiehlich die Quellen seiner Kraft ? Da- T on unterseheiden sich die Fragen: wie knnen wir uns die
Funetionen des Rechts, und an welehe Eigeusehaften kZimien
wir uns seine verpfliehteude Kraft gebunden denken, so dass
uns dies eine logisehe oder ethische Befriedigung gewiihrt ?
Oder auch: welches sind die objeetiv giiltigeu Werthurtheile,
-auf welche die Imperative des Rechtes sieh stlitzen
um vernunftigerweise als verbindlieh betrachtet werden zu
? Der Rechtswissenschaft liegen, ineiries Eraehtens,
diese letzteren Fragen - ebenso _fern, wie der Geographie die
Frage, ob es Binen vernunftigen Sinn babe, dass die Quellen
des- - Rheins in den Alpen liegen Id: in una recensione del
libro di W. Schuppe Der Begritl des subjektiiven Rechtes '
Inscrita nei Philos: Monatsh, Bd, 24. S. 82.
(3) 'bid: 82-83.

suchen die treibende Macla in den Rechtsbildungen an


der .gil rt ihrer Wirksamkeit und an den im Lichte einer
vergleiehenden, Ent-wieklungsgesehiehte hervortretendcn
Faetoren ihre'r Gestaltung und Fortbildung ericennen (1).
Ove, del resto, si voglia riconoscere, senz' altro,
alla filosofa del dritto un aflelo normativo, ebbene
si pensi che tale ufficio essa pu adempierlo, par rimanendo nei limiti che le solio assegnati come scienza. I motivi pratici e finali della, condotta non trascendono esperienza del mondo esistente, 1' investiga,zione del dritto positivo, non altro che essa,
che ci rivela quale sviluppo del dritto e delle norme
giuridiclie sia possibile, quale direzione di questo
sviluppo si debba favorire, quale deviare o rimuovere. La nozione del dovere una conseguenza del
giudizio sull' essere e, quindi, neutra nen' ambito
segnato alla scienza dell' essere, Come il tipo della
costituzione normale organismo umano rivelato al medico dalla stessa osservazione di facto dell' uomo sano e dell' uomo infermo, cosi il tipo dell' ordine giuridico normale rivelato al fflosofo-giuvista dalla semplice osservazione degli ordini
dici particolari e storici. PercU all' osservazione
dei fatti, e solo ad essa, che noi siamo debitori di
quella facolt, che 11, iu uoi, di concepire e di abbozzare delle forme ideali, che rappresentano lo
sviluppo ipotetico di un dato complesso di forte
p elle condizioni pi favorevoli ; e le quali vengono
iudi assunte da noi come criterio, per giudicare lo
(1) Ibid : 79.

32
sviluppo reale delle forze stesse sotto l'intiusso Melle
condizioni storiche determinate. Senza dubbio, or(line giuridico existente non adempie 11 contenuto ideale del dritto: i prineipi che a,ppa,gano, ad un tempo,
i l nostro interesse ed il l'ostro sentimento morale non
hanno ottennto 1)iena attuazione n nel diritto, n
Mella coscienza del presente : se non che, adein
piere questo contenuto, tirarlo fuori dalla coscienza
del presente, nel fondo della guate esso giace come latente ed involuto, pub t'arlo la filosofia del dritto, ma, -patio di conoscere e di comprendere
coscienza e di contenersi nei termini del reale (1).
Questa la; teoria del Merkel : la quale, a seconda
dei casi, pub mellare ad un empirismo Iilosotico ed
ecclettico, ovvero ad un empirismo puro ed esplieitamente estraneo alla filosotia : e, come tale, rappresenta fedelmente la, contra,ddizioine interiore della
filosofia-scientifica e della fenomenologia-fflosolica, di
cui verremo nel corso del libro differenziando le
dottrine ed i criteri ed il termine logico. Senza
volea; qui anticipare una critica che sorgedi spontanea dal sguito della, l'ostra esposizifflie e del rostro esame e che l' degli stessi insuccessi
della fenomenologia, del diritto verr integrando,
lecito tuttavia formulare anzi tempo qualche giudizio sovra queste vedute fondamentali del M. Le
quali non pare che sieno tali da legittimare 1' assunto dell.' autore : la esclusione degli uffici teoretici della filosofa speculativa del diritto; la inclusione
dell' ufficio normativo di essa nel circolo augusto
(1) Griinhut' s Zeitschr: S. 418-419.


33
della fenomeDologia e del realismo. 11 . dualismo che
egli mira a riinuovere tra la filosotia del dritto e la
'Mito
ginrisprudeaza
tuttavia, irriducibile, come quello
tey
tra 11 sustrato . ed il feuomeno, tra il razionale ed
1)(1
reale : irriducibile come frrala del pensiero, perchi.
di quei termini 1' uno chiama altro per vincolo
14 1 associazione logiea, irridttcibile corno fatto e come
obbietto reale, percha, ciascun termine Z semplicemente correlativo alraltro e non gi contraddittorio:
ce
ora la contraddizione va risolta dal pensiero clie ha
1 dril.
dovere di rimuoverla, (in che 1' Herbart aveva
plena ragione) rala la correlazione va accettata e ri(1.1,
conosciuta senz' altro : ridm-la val quanto trasforo ndli
tasare il rapporto in sosta-nza, ossia foggiare a tao ed
lento la realt delle cose. II predicato positivo
, adunque, legittimo come correlativo all'altro
zionale e filosofico (senza (Tire che le parole positivo, posizione hafnio il pregio, specie per chi
muove dal criterio storico-evolutivo, di significare la
genesi. del dritto reale, di segnare il momento in cui
questo vich divelto dalla trama del passato, viera
.spopost : sfumature delicatissime di pensiero ale quali
l o.
la espressione dritto vigente i non accenna punto. (1) ). .I1 processo di approssimazione storica della,
da,
prassi alla filosofa , senza dubbio, mi fenomeno
judi,
della evol.uzione giuridica: il quale importa, per alvivo
tro, che . la prassi senta, il bisogno sempre
di. (lomandare

ausilio della filosofia, non gi che

lit'
Tilde

1[0

Die Stellung der Rechtsphilosophie zur posiSeltiitze


s Zeitsehr. Bd: 6.
tiven Rechtswissensehaft u. s. w.
S: 5 Questo articolo h una confutazione, non abbastanza
(1)

profonda, delle vedute del Merkel.


PETRONE

essa addiventi, per un accrescimento spontaneo ((h


intus, di punto in bianco filosofica. Se la complicaziomaggiore dei rapporti sociali Dioltiplica le difiicolt della prassi, mal saprebbe yedersi cona' essa
possa creare ex Whilo sui quel contenuto filosofico
di che ha bisogno. Deve seinpre tollo in prestito
dalla filosofia, e questa deve avero deri yato altronde che dalla stessa materia della, prassi. I coutatti
della filosofia del dritto con la giurisprudenza e del
pensiero con esperienza dele condizioni reali procedouo, indlibbiamente, hiil frequenti e pila intimi con
1' amlare dele cose : la pretensione di costruire
priori, non che le norme giuridielte, gli stessi rapporti sociali, ossia la materia delle l'orine (la quale pretensione, se pu ye vi sia stata da vvero e nel senso nigoroso dele parole, fa parte dell' elemento t'alinee e
caduco di talune forme della yecchia filosofia del
dritto) cede il porto all' osservazione obiettiva di
quei rapporti pella loro posizion.e di flato. Ala, questa, benefica reciprocit d' infiusso della filosofia e
della giurisprudenza cosi lontalla dal segnare la
medesimezza dell' una e dell' altra,, che anzi proprio essa che, correggendo quello che vi sarebbe di
unilaterale e difetti y o in ciascuna dele due, ove
procedesse del tutto isolata dall' altra, legittima la,
consistenza scientifica e la portata autonoina di entrambe. ufficio speculativo va, senza dubbio, temito distinto dalla indagine positiva: ma il modo
naturale e pi logico onde serbare questa distinzione
si , appunto quello di non predicare la medesimezza.
La filosofia, non ha , essa rimescolato i termini
del problema, come, con strana incoerenza, si av-

35

0.>

. 1115,1

I.Nul

visa il erkel: essa tanto ioiitana dal confoinViril


il relativo coa l'assoluto, il fatto con l'idea, l'essere
col llover essere, che anzi la ragione della sua esistenza, il sao titnlus juris, sta appunto nella proclamazione aperta del dualismo dell' una cosa con
1' ag ua. La contusione dei dele termini del rapport
in -uno, della esistenza empirica con l'esistenza metafsica, dell'empirico col razionale, errore che va
apposto e rimproverato, come del resto ne da; prova
lo stesso A., al realismo non alla metafisica, alla
allgemeine Reehtslehre non alla ReehtsAilosophie. La
iilosofta non escinde la legittimit di altre ricerche,
si limita soltanto a domandare clic non sia arbitrariamente negata o limitata la sua.
N, in questo loro procedere autonome la tilosotia e la scienza del dritto propriamente dette, va
decomposta 1' unit sostanziale del dritto, se pare
di questa unit non ci si voglia formare un C011 eetto puramente empirico e quantitativo. L' analisi
e l'astrazione concettuale, le quali sollo il processo
naturale della conoscenza decompongono
logicainente, per uso del soggetto che conosce, la
unita sostanziale dell' oggetto : ma sono bel lungi
dal decomporla obiettivamente. Lo argomentare
dalla decomposizione logica, Un a decomposizione
reale errore del pensatore che trasmuta il fenomeno soggettivo della sua rappresentazione nella
realt obiettiva, del di fuori e che converte il rapporto logico in un rapporto reale, non lo dell' analisi e dell' astrazione intellettiva. Le quali sono
comlizione e procedimento di ogni scienza : pereh,
ogni forma di scienza, la sintesi riflessa (vedrem

36
poscia percha non sia lo stesso della sintesi intuiuna ricostruzione dell' insieme,
tiva e spontanea)
preceduta e resa possibile dalranalisi degli elementi.
Le scienze della natura decompongono, se si voglia
usare il linguaggio iinproprio dell' A., la unit del
coseno, come le scienze dello spirito decompongono
l'unit della coscienza e della persona morale: tanto
varrebbe, aduuque, in omaggio ad uno seetticismo
arbitrario ed irrazionale, fare il processo a tutta, la
conoscenza umana! Lo specialista in colpa, certamente, guando, vareando i termini della sea, ricerca
particolare,' si solleva a conelusioni sintetiche ed
universali Bulla natura dell'oggetto, togliendo a base
soltanto i risultati esclusivi della, sea disciplina e
senza tener corito di quelli delle altre discipline
che studiano altri aspetti dell' oggetto. Ma, 11011 va
ritorto contro la portata obbiettiva della scienza
quello che 'e dovuto ad una malaugurata vocazione
soggettiva d'un suo cultore; senza dire che il vizio
che affetta le conclusioni, le quali eccedono 1' ambito peculiare della disciplina, non tocca le dottrine
le quali rientrano ili quell' ambito e che sollo appunto il contenuto specifico della disciplina medesima, quelio, eio, cui deve por mente chi voglia
formulare un giudizio sovra di essa. Il torto dei
razionalisti del _N aturrecht, che verr meglio esaminato a suo luogo, non ist Bello avere isolato gli
aspetti della conoscenza giuridica (di questo processo
astrattivo dovrebbe lodarli chiunque si renda ragione
delle esigenze cortoscitive dello spirito mano, ove
eglino lo avessero veramente e loolcamente pro e
guito come si crede dai pi) rea, vello a yer preteso-

til

37
-di trasferire, di un tratto, i dati partieolari della
loro dottrina speeulativa nel mondo della esperien-

IiH za e della realt, senza tener verun emito Melle condizioni reali di questo mondo e della struttura dei
suoi rapporti di fatto; condizioni e , rapporti che potevano e dovevano perturbare i l processo logico,
lineo, apodittico dei postulati razionali. Cuello che
vi di errato in essi non tanto la seienza, quanto
quella che lo Schopenhauer chiamava arte e che, in
realt, , assai che semplice arte: e force, pi i che
erg ore, la loro una lacuna. Comunque si sia, la speculazione che si dirige sui principi universali del
dritto e sane norme doverose dei rapporti possibili,
rivelate dalla coscienza morale e dedotte dalle tendenze necessario dell'uinana -natura, non puf essere
tacciata di illegittima, solo perch, una scuola, deviando dal sum uffieio yero e saltando, d' un colpo,
dalla logica nella storia, trasporta le sue nozioni
teoretiche e le sue norme pratiehe nel dominio dei
rapporti reali, senza discernere se l'indole di questi
ultimi aggianga alla nozione dei rapporti pOSSibili alcuilcll di diverso o di nuovo, che il processo della
astrazione non aveva preveduto, ovvero aveva eliminato, e che, ove fosse preso in esame, opporrebbe
gravi riserve a quelle nozioni ed a quelle norme. La
condamia di un modo particolare della filosofia speeulativa del dritto, ponendo da banda i.l vedere se e
fino a che punto quella condanna sia legittima, non
rece.: con s, per logiea di cose, la condanna di tutti i
morfi possibili della filosofia stessa.
L'altra veduta del Merkel, che la osservazione del
partieolare meni spoutaneamente alla cognizione del-

38
1' universale, perch 1' universale e un elemento del particolare, contraddice ad ogni nozioiie scientifica e filosotica della, cosa. L' universale contiene formalmente il
particolare ed si lungi da-11' esserne una parte, che
anzi ii particolare 1La rapporto ad esso come modo
essere, come qualit a sostanza. I rapporti delr universale al particolare possono essere concepiti
doppia maniera e una e 1' altra, del par filosofica, formalmente parlando : in un primo senso, universale e faori i particolari e li trascende ( il concepiniento che potremmo dire Platonico): in un
secondo censo, universale i dentro i particolari e,
s' intende, dentro tutti, la serie dei particolari possibili (ed questo il concepimento che potremmo
dire Aristotelico) : nell' un caso e nell' nitro, il val),
porto dei due termini e qualitativo e non (plantita-tivo, filosofico e non aritmetico, di caso a regola e non
gi di parte a tutto. Per non voler qui anticipare
il problema della conoscenza, differisco anche il quesito, se 1' universale posee essere conoscinto merco la
sola osservazione empirica del particolare e senza
alcun contenuto ideale preesistente nel pensiero dell' osservatore : ma non poseo astenermi Ball' osservare
che chi considera il particolare come un tutto di
(mi universale una parte, non solo T1011 sta ;Bei
termini del pensiero filosofico, ma comincia a tare
gi anche di quelli del pensiero volgare.
Ma, pur troppo. quel modo di concepire universale e il portato indeclinabile di quena scienza
pseudo-filosofica, che ha y oga oggidi e che, inetta
librarsi pi-a alto, non sa altrimenti concepire ed anp odare i rapporti delle cose che sotto la categoria

39
sensibile, plil appariscente, pia supinamente um,teriale, la categoria della quantit ! (1) Se solo universale teortico, ossia essere sostanziale del (hitt,
ma anche (mello che potrebbe dirsi aniversale pratico, ossia la norma razionale del dritto, trae il
Merkel dall' osservazione pura e semplice del particolare, del fenomeno giuridico. Egli afferma, recisamente, invero, la possibilita, anzi la ne,cessit che il
tipo ideale normale del dritto varia astratto dalla
stessa esperienza delle variet giuridiche. Noi chiariremo, a sao luogo, come alla osservazione, alla induzione ed alla storia, debla, necessariamente, preesistere nella mente del soggetto (senza di che quelle
operazioni dello spirito sarebbero inconcepibili) una
sintesi ed un' anticipa,zione ideale, primitiva, spon-tanea del tipo e della norma, una sorta di vocazione
originaria della coscienza, verso 1' uno e 1' altra. E
chiariremo, altresi, come la forza operosa che afratica
evoluzione giuridica senza dubbio, un oggetto
precipuo della filosofa del dritto, ma un oggetto
d' indole filoso-110a e non positiva, e che, per essere
penetrato ed esaminato, presuppone il lame della,
(1) L'..:11trens (Naturrecht od. Philos d. Reehts u. d. Staates. 6 .Autl: I Bd: S. 213) a proposito dello .3Iaeht-Rechts
theorien cos si exprime: lu der Wisseusehaft hat sich dieser bewusst-oder unbewusst, materialistsehe Zng in dem Bestreben ausgepriigt, alles Qualitative in Quantitative umzusetzen, nur solehe
Verhiiltnisse als reale aDzuerkennen die sich nach Zah], Masse
und Gewicht bestimmen lassen, Alles naeh Griissen-Verbiiltnisseu zu benrtheilen, alle Qualitiiten ui n l Qualitative"' Unte"sehiede'zu liingnenuud nu.r verschiedene mathematische Grilssenverhiiltnisse anzuerkennen. Quantitit, Griisse, das ist das Alles.
be herrsehende nene Princip geworden.

40
Idea che rischiari e, guidi osservatore e lo storico
traverso ii labirinto dei fenomeni. Yedremo come la
scienza positiva si appropri, senza saperlo, tutto un
patrimonio ideale deposto e lasciato dalla metatisica
e di poi lie ritorca, il possesso contro la legittiiva
proprietaria : qual proceso di appropriazione
Una necessit indeclinabile alla quale soggiace gni
forma di scienza positiva, abbia essa rapporto alla
natura o alo spirito milano : la scienza della natura
presuppoue una tilosofia della natura e le scienze
morali e giuridiche una filosofia della morale e del
dritto (1). La conoseenza di (lucilo cite ci apparir
U1li condizione subbiettiva per formulare una congettura su (pleno che tande ad essere,
(1) opportunamente estela al rapporti della seienza e della
filosotia morale questa profonda osservazione del v. Hartmavn
Die Grundbegriffc, mit donen die Naturwissensehaft unbekiimmert
bantirt, sind gar keine naturwisseusehaftliehen Begrilre, sondean Residnen friihorer Stadien der Naturphitosophie, welehe so
lange beniitzt werdeu, als sic praktisell brauchbar erseheinen,
uud je naeh Bediirfniss die fiir den praktisehen Zweek erforderlieheu Moditicationen erleiden. Die ganze Saturwissenschaft
ist also nur D,;glich auf grundlage einer Mon. -roPhandenen
Natur-philosophic und ihrer' Principien ; ohne diese whrde es
an den Fundamenten fehlen, auf deuen das Gebilnde der
Naturwissenschaft sich erhebt. Dass bedeutende Fortsehritte
der Natnrwissenschaft das Ungenilgende soleher Residuen ans
friiheren philosophisehen Perioden dentlieher hervortreten lassen
ist selbstverstitindlieh; daraus folgt aber daun nicht etwa die
rebeifiiissigkeit der naturphilosophisehen Grundlagen der Nabawissensehaft, sondeen die Nothwendigkeit einer Revision ihrer
Acten, das Bediirfniss eines mit den Fortsehritten der Naturwissensehaft gleiclien Schritt haltonden Fortschritts der Naturphilosophie - Gesainnielte Studien nd Aufslitze 1876
S. 452-453.

41 -perehe 1' una cosa e correlativa all' altra : ma sarA


per noi, ben altro che una condizione obbiettiva
necessaria per conoscere quello che dev' essere : che
se il contrasto dell' essere di l'atto col dover essere
acuisce quel conoscere e ci porta a riflettervi su,
quel contrasto, per a y er luogo, ha bisogno appunto
che uno dei termini, il dover essere, si contrapponga
altro, ossia all' essere e si origini altronde che
da esso.
Per altro, e senza preoccupare la critica che seguir poi, Si pub aire fin d' ora che la forma tpica
di cui parla il Merkel, si otteuga, comunque, esseiizialmente teoretica ecl analitiea: esgrime un giudizio,
e non una regola, e sviluppa quello che esiste di
gis., non produce quello che non esiste ancora e che
si ~le che esista: come le idee-modelli Herbartiane,
scarsa di ogni valore etico e normativo: Giuoco
ozioso di un' astrazione logica, essa non conferisce
ne alla scienza n alla vita : all' una dice quello
che gi sapeva; all' altra llega quello che esige per
averglielo gis; dato : cid e lontana, ad un tempo, dalla
scienza e dalla coscienza.

CAPO II.
I principi sintetici della Fenomenologia del diritto

Assunto precipito della fenomenologia del dritto


, come si detto innanzi, quello di riassumere i
coefficienti, i motivi reali del nascimento e dello
sviluppo del fenomeno giuridico in una forza o categoria, semplice e primitiva, in un solo principio
fondamentale e sintetice. (Introd.) Ora questa forza
o categoria semplice e questo principio sintetico
pub essere variamente concepito : e non solo a seconcia della, vocazione personale del singolo 'tensatore, ma altresi, e segnatamente, a seconda degli
aspetti diversi che un ordine di cose si complesso,
~le e il dritto e quale rimane tuttoche lo si ritinca nene angustie dell' esperienza sensibile, presenta spontaneamente al pensiero di chi Si faccia
ad interpetrarlo. 11 dritto una Idea umana , disse
Tico: onde la rappresentazione analtica di esso
si sdoppia: si pub guardare, senz' altro, al sao con tenuto oggettivo o olla sua utilit ti nale, o, viceversa, alla forte soggettiva onde esso nasce e si
alimenta, olla, sua causa efficiente, ella coscienza

umana. Il processo fenomenico del dritto si pu


interpetrare come prodotto di una dinamica spontanea7 interiore,7 dialettica del dritto stesso, ovvero
come prodotto di impulsi, di motivi che vivono e
si agitano, o si presume che vivario e si agitino, nell' interno dei soggetti. La fenomenologia
del dritto si ditrerenzia, adunque, in una doppia
serie di principi sintetici , di formole generali
i'una che attiene, o vorrebbe attenere, al contenuto
o al processo oggettivo del dritto, altra che attiene olla foiite psicologica che lo determina o si
presume che lo determini: e dico, doppia serie e
non doppio principio, perdis ciascuno di quegl' indirizzi preliminari si specifica, a sua volta, in nozioni diverse, a seconda del modo diverso onde
quegli si rappresenta l'oggetto e questi il principio
soggettivo ed attivo del dritto. Il sostrato, la fnnzione, il termine finale del dritto sar, per gli uni
una materia, per gli altri una forma logica, ovvero
1' una e 1' altra cosa ad un tempo : come, fonte impulsiva e principio soggettivo sar per gli wni
impulso fisiologico, per gli altri un motivo psicologico dell' como : senza pero che queste differenze
dei dile indirizzi fra, loro e delle forme rispettive
-nene quali si discerne ciascuno di essi cancellino
unita del criterio comune, il criterio dell' empirismo e del processo fenomenico. La dialettica trascendentale, che fa capolino spesso ed iii piit d'uno
degli scrittori della fenomenoloola7 (specie di quelli
che suffiiagaiio la prima serie di principi sintetici
ed i quali intendono appunto a tracciare una pretesa dialettica interiore, sorta di genevatio aequiroca,

,Ot

Ni

y 1

del dritto e so p o pi esposti al cimento di pone


al posto della dialettica, malamente presunta, delle
cose quella, tanto pi agevole, dei concetti) non
toglie che la natura del loro assunto e interesse
scientifico che li innove sia lindamente e semplicemente empirico. I sempre il dritto che esistito,
od esiste di (atto e le modalit ond' esso e esistito.
o esiste, che eglino Mutuo di mira : sempre la
causa, il motivo, il fine, 11 risultato reale del processo fenomenico di esso che si cerca d'indagare,
di formolare, di semplificare, di astrarre. Certo, in
ogni problema del dritto fenomenico implicito
problema del dritto filosofico: la logica delle cose
costringer spesso i uostri giuristi-filosofi a trasferire pella fenomenologia le esigenze e sovente i
dati di quella filosofia, ch' essi si lusingavano di
avere escluso del tutto. Alai questa tacita, non
confessata, dai piii nemmeno avvertita, peuetrazione
della filosofia il grande, il solo, force, argomento
di vitalit della fenomenologia, della quale dissimula opportunamente il vto e la sterilit interna
e nativa. Ma a noi incombe, soprattutto, il dovere
di svelare Tiesto equivoco, mide attinge tanto successo 1' empirismo contemporaneo. Ogni sistema,
ogni forma d' indirizzo dottrinale va giudicato da
quello che ha di suo, o da quello cu perviene da
s, non da (indio che si appropria da finte aliena:
se no, a quel sistema ed , a quell'indirizzo si appongono qualifiche e benemerenze che non gli toccano...
1' assunto logico del sistema, non la serie delleopinioni personali che vi si sovrappongono o vi si
intrecciano, che ci preoccupa e che deve preoccu-

46
parci. Ora quell' assunto e apertamente empirico,
per ("llanto quelle opinioni possano non sempre e
necessariamente essere tali. Seguire i principi sintetici, le formole concettuali Halle quali si adeinpie
parte di quell'assunto, saggiare, ad un tempo , ji va_
lore e la portata dell'empirismo.

ART, I. I PRINCIPi OGGETTIVI E DIALETTICI


DELLA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO

. 1. Il principio della lotta e del fine di ntilitr7

R. v.

Jhering.
Nella rappresentazione del momento costitutivo
del dritto fenomenico, il v. Jbering insinua un elemento ignoto alla vecelria scuola storica : l'ere' mento
dello sforzo e della lotta. Del par, Mella rappresentazione del contenuto oggettivo e dialettico del diritto fenomenico, egli ceca un principio sintetico, una
formola concettuale: il fine di garentia degl' interessi. La lotta e la dialettica del fine interessato:
ecco i sovrani principi intorno al quali si annoda
la sua dottrina.
Secondo il concepimento romantico e mistico della
scuola storica, lo sviluppo del diritto procede tacito,
pacifico, inconsciente dai misteriosi ipogei dello spirito
popolare. Non lo produce, li lo sorregge imperativo dello Stato, protetto dalla forza contro le rivolte
dell'arbitrio, ma una forza latente ed internamente
operosa, la quale poggia sovra un convincimento ed
un assenso tacito delle coscienze individuali, con-

cepite come momenti di una coscienza comune


en" non resistono interessi lesa o minacciati,
perturba la scepsi delle dottrine. 11 suo nascimento e
la sua vita procede come quello della Ragua: senza
scosse, senza dolori, senza ritorsioni.
A Tiesto arcadio mitologismo si oppone ellergicain ente. 1' Jhering. 11 diritto, esposto sempre ale
resistenze del torto, destinato, egli dice, alla lotta.
Ogni diritto che p asee leve conquistare ii titolo del-

fiel

(1:

la sua esistenza, lottando col dritto che nato prima


di esso. La sua venuta alla hice del giorno non mai
scompag nata dalle doglie de). parto (1). Y' ha migliaia dl esseri la cui vita procede sulle rotaie del
diritto nato prima di loro cd i quali, universaleggiando la loro esperienza personale, concepiscono il diritto come idillico possesso di uno stato di pace.
31a. anche la pace loro 1'ereditt fortunata di uno
stato di guerra anteriore: il godimento degli une
il frutto del la voro degli altri : il possesso pacifico
d' una generazi.one il lascito della generazione anteriore che lo ha conquistato a prezzo di sangue.
Ogni dritto, non solo il diritto dello Stato di oggi,
ma anche il dritto sociale primitivo, conquista
della forza. Ogni cangiamento del dritto existente
che non sia puramente tecnico e formale, che penetri nel vivo dei rapporti sociali, d uno strappo
agl' interessi costituiti e dichiara una guerra, le ovil
sorti non sop o decise dalla ragione o dal contrappeso delle ragioni che militan per l'uno e per l'altro,
ma dal rapporto comparativo delle forze di ambo
(1) Der Kanipf nm 's Recht 10' Autl. S. 12 e passim.

48
i contendenti. Lo stesso sopravvivere d' istituzioni
effetto di
ripro vate dalPopinione pubblica non e
una pretesa vis inertiae, d' un tacito protrarsi del
passato, ma della tenace resistenza degl' interessi
sorretti da, quelle istituzioni. Questa resistenza sepia l'aspetto tragico della storia, guando gl' interessi di alcuni individui o di alcuni ceti hanno assuuto solidit e fastigio di dritti acquisiti. Allora
sollo di fronte, sul pie(le di guerra, due partid di
cui l' uno e l'altro, del 1)11,1'4 palleggiano la dignita
del dritto: l'uuo rivoca il dritto del passato, l'altro
evca il dritto perenne e perennemente giovane del
divenire (1). Il dritto, che, per esser nato, presume
di vivere in eterno, dimentica che esso e nato (topo
gli altri cd altri giusto si prepayi, a nascere dogo
di esso, e nega nei fatti quell' Idea che vorrebbe
propiziarsi a parole. Denn die Idee des Reehtes ist

ewiges Werden, das Ge7vordene aber muss dem neuen


Werden weichen, denn
. . Alles was entsteht
Ist ' werth dass es zu Grunde geht (2)

La lotta coudizione indeclinabile non solo del


dritto oggettivo, ma altresi del dritto soggettivo.
Anche questo il premio di una vittoria laboriosa,
perch auch' esso sperimenta resistenze nel suo cammino. 11 godimento di ogni dritto preceduto dal1'

della lesione di esso. E 1' uomo non


solo lotta pel suo diritto, ma dere altresi lottare
(1) Ibid. S. 8.
(2) Ibid. S. 9.

di

49

per esso : perelt il silo diritto affermazione della


sna inviolabilit personale ed ogni lesione giurid.ica
lesione della inviolabilita della persona. in ogni
dritto individuale
eontenuto un immenso valore
ideale, perch in ogni dritto ginoco il dritto.

Recht ist DAS Recht, in jenem wird zwileich


DIESES verletzt und behauptet (1).

J\IEIN

Questa dottrina dell' J. ha molti aspetti di yero


e piil ne avrebbe, ove A. non a.vesse superato
termini della fenomenologia, ponendo delle esigenze
ed adoprando un linguaggio che han seno e ragione
solo nei termini della filosofa. Che la lotta, sia, condizione di adempime,nto del diritto, fatto storico
che pu essere ed storicamente provato: ma non
ne seise che la lotta sia, .momento logicamente necessario della, evoluzione fenomenica del dritto. Urna
nozione di Tiesto genere eccede i termini dell'esperienza e converte i fatti contingenti, sien pare costanti entro limiti dati, della storia pelle nozioni
universali e neeessarie della, fflosofia. Ton (1 , poi,
giusto attingere dal fatto della lotta, non solo il
processo di sviluppo, ma altresi l'origine del diritto.
Vedremo a silo ltiogo come il concetto panteistico
della continnit storica sia logicamente incompatibile con la iiozione dell' origine : onde, chi afrerma
l'una cosa non pu coerentemente predicare alcunch
concetto panteistico
dell' altra. Che, se si rifiuti
filosofico e, quiiidi,
Mella continuit e se no accetti
si professi la illegittimit del processo all' infinito,
(1) Ibid. S. 56. Il contenuto qui riassunto disserninato,
con abbondanza di y erre, in tutta 1' operetta.
PETRONE

ebbene allora cene osservare che, nella continniti


e nena lotta storica dei diritti snccedentisi e scalaltro, vi leve essere mi primo dritto,
zantisi

prius, che sia il primo della serie,


che non abbia alet?, diritto anteriore da combattere,
un assolutamente

e che quindi sia venuto su, saltando a pi par la


condizione della lotta. L'origine prima del dritto leve
essere stata pacifica per la contraddizione stessa che
non consente di supporre un dritto anteriore che
gli rendesse, o cui esso dovesse rendere, violenza.
Quel processo derivativo del dritto dalla Hecessit di rimuovere il torto, quel porre lo sforzo produttivo del dritto come consecutivo all' esperienza
della lesione giuridica destino dallo Schopenhauer,
il quale, in conformit delle esigenze pessimiste del
suo sistema, trae la genesi del dritto dalle esperienze dell' ingiustizia ed assegna rol torto, al non
diritto , un contenuto positivo ed al diritto un
contenuto negativo, per la stessa inversione onde
aveva postulato la funzione positiva del dolore e
quena negativa del piacere (1). Con che, per altro,
si confonde 1' esperienza soggettiva del diritto con
la sua nozione oggettiva. La coscienza riflessa del
dritto acuita e ridesta per virta di contrasto dalia
esperienza del torto, ma il dritto preesiste neil' ordine del pensiero, come nell' ordine delle cose , al
tonto. Il torto essenzialmente negativo : il non-diritto presuppone il diritto, come la negazione presuppone il termine che si nega. La lotta contro 1' in(1) Die beiden Grundprobleme der Ethik. Preisschrift iiber
die Grundlage der Moral u. s. w. pgf. 17. Parerga u. Paralipomena Kap. IX.

5 1 -giusto implica la prescienza del giusto che si vuole


atrermare contro le resistenze avverse. Ignoti nulla

evido. In tutti i casi, adunque, il termine iniziale


del dritto e fuori della lotta, la quale non ne illumina, ill vermut guisa, la nozione.
Il vincolo indelebile del dritto con la personalit
del par, una dottrina che trascende l'ambito del
realismo; il Tulle ci potr attestare questo o quel
dritto particolare (e - dritto - e qui un segno, non una
nozione) non gil, il dritto : il legame psicologico accidentale di questo o quel soggetto con questo o quel
dritto, non il legame tico del dritto con la personalit. Il subjettivismo empirico, di cui d prova
1' Jhering nel determinare i gradi d' inteBsit del
sentimento giuridico leso dal tonto, (1) testimonianza
preziosa da opporre a questo confondere che egli fa
del sentimento della propria dignit personale con la

nozione oggettiva della personalit. Ira sua indagine


empirica pu dirci che questo o quel soggetto e fornito di questa o quena ricettivit e pu pervenire
logicamente fino all' apoteosi di Shylock, (2) ma non
potr mai possedere il culto mor ale della persona.
tiene ricordare che il vincolo della personalit col
dritto dottrina luminosa del dritto naturale, la
quale, come ogni res aliena, elamat ad dominum. I due
partiti storici, che sono di fronte e la lotta dei quali
(1) S. 27-34 e passim.
(2) S. 58 e segg. E v' insiste di proposito, e con tenacit
ed ostentazione drammatica assai poco opportuna, anche pella,
pref. alla 14a ed. Vero che egli non il solo in Germania
che abbia scelto ad oggetto di allegre discussioni curiali
capolavoro Shakesperiano

rappresenta 1' aspetto tragico del dritto, 11011 cono


entrambi termini empirici : il dritto che gi ((las
yewordene Recht) oggetto di esperienza, ma 1' nitro
che tende ad essere, aspetta, di esserlo forse, ma
cerco non lo ancora. Ambe le parti, poi, lottano,
'non gi in nome del dritto positivo, ma del dritto
naturale. 11 diritto storico non si difencle col dedurre
il fatto semplice e brutale della esistenza, ma con
1' affermare, a ragioue o a torio poco importa, che
quella esistenza legittima, ossia conforme ad alcunch che prima, fuori e sopra esistenza stessa.
dritto possibile sto p invoca come titolo la; sita stessa
possibilit: gil si potrebbe rispondere che aspetti nn
tantino, linch il possibile diventi reale ed avrebbe
un bello aspettare ! in quella, vece esso invoca, come
titolo la sua, pretesa o ventee, razionalit. Cosi Fimo
come 1' altro partito usurpan la divisa del dueto
naturale e solo da essa desumono virti/ di propaganda e di successo. Ed appunto Tuesto dritto manrale che, a dispetto dell' indirizzo realistico
emerge luminoso dalla dottrina dell'J liering. Ira lotta
storica non diretta a conquistare il dritto positivo:
ma a correggerlo al lame di quello che si reputa
dritto naturale. Non si lotta per quello che esiste;
il possesso di fatto naturalmente pacifico e conservativo; ma per que p o che si vuole far esistere
sua vece: si lotta per recare in atto mi ideale che
non in atto ancora.
appunto la rappresentazione, anzi meglio l'Idea
del dritto naturale, quello che reta l'elemento attivo,
il fattore individuale p ella storia: quelr elemento e
quel fattore che sarebbe merito dell' J., a yer rico-

53
nosciuto, ove egli avesse Imito, ad un tempo, piemi
coscienza della fonte onde deriva. Ma questa eoscienza gli venuta mello : e non solo nel silo concepimento dello sforzo e della lotta pel diritto, ma
'anche p ella teoria fondamentale ch' egli veiiuto

iuili sistemando sull' ufficio sociale, sulla legge di


sviluppo del diritto e sul exoz, della evoluzione
L' idea, madre mide prende le mosse questa, teora, la quale consegnata nell' opera rimasta, pur
troppo iiicoinpiuta, Der Zwec1 ini Reeht (1) il
principio di ragion sufficiente, che si traduce pella
formola moderna della legge di causalit : la quale
.~ r erna, secando l'A. come altri ordini di cose, cos il
processo del dritto. Se non che, la causalit doppia
forma: quena meecanica che domina nel mondo della
natura, quena psicologica che domina nel mondo della volont dell' una formula la nozione di causa
efficiente, dell'altra la nozione di fine: 1 una importa
nessun effetto senza causa -1' altra nessuna volizione o (che lo stesso) nessuna azione senza un
fine . Delle quali forme di causalit la prima e
quiescente, la seconda . attiva : nell' una, 1' oggetto,

iI fenomeno della natura, passivo dell' azione cansale, nell'altra roggetto, ossia la, volizione, spoiita(1) Del 1 0 vol: di quese opera si e ripubblicata una edizione postuina nel 1893 che noi seguireino. Del 2 0 ci atterreuio
.alla 2 a ed: 1886 Gli anteeedenti psieoloiei e logiei del pensiero elle vi contenuto sono, 'come stesso rieonosee nexi,
prefazione alla l a ed. del 1 0 vol , nell' altra opera di Ini Der
in eui ginoca si gran parte
Geist des Ri3rnischen Rechts
la nozione dell' interesse.

54
nea provocatrice dell' influsso finale : la causa appartiene al passato, il fine all' avvenire giacch il fine
un' anticipazioue del futuro Vorstellung cines

Zukiinfrigen (1).
Se elemento attiVo e volontario il desideratum,
dell' J., il novo principio ch'egli ha fatto valere contro il quietismo della scuola storica, egli toglier,
adunque,, la causa finale a formola sintetica della
fenomenologia giuridica. Seguace anche qui. dello
Schopenhauer, egli rappresenter la psicologia della
volont contro la psicologia del sentimento dei romantici del dritto e contro la psicologa della, ragione
del dritto naturale.
La sua parrebbe, adunque, una, dottrina finale,
che, in questo dominio abusato del determinismo meecanico, sarebbe a.ssai tiene: ma s'intende che questo
effimero accordo della sua teora con la teleologia
tradizionale dura poco e si atfretta a dar luogo alla
logica del realismo. Il fine dell'Jhering un termine
puramente soggettivo, ossia implicato Mella sfera del
soggetto agente, e puramente materiale, ossia tale da
coincideresempre e necessariamente col risultato di
fatto dell'azione. Il fine di che egli parla non un
termine oggettivo ed ontologico : la stessa rappresentazione dell'azione da coinpiere, divenuta motivo
Bella coscienza di chi opera. La dualit del motivo
soggettivo e dell' ordine oggettivo delle cause finali
si risolve, per fax luogo al principio dell' enipirismo,
che-novir-o~oGefro altra. causa -finale se non il motivo,
accidentale e psicologico dell' agente, e che con (1) Op. cit. 11d. I Kap.

dotto da una logica di cose ad argomentare il motivo dalla stessa azione compiuta ed a postulare una
pretesa coincidenza necessario del fine e del risultato,
del termine formale e del termine materiale, dell'idea
e del fatto. Il (nx01 della evoluzione giuridica sar,
adunque, rivelato all' A. da un proceso (1' induzione laboriosa dai fenomeni del dritto, i quali solo
quantit belle e date dall' esperienza e dalla storia.
La sua e una teleologia analitica ed a posteriori: come
analitica essa non aggiunge nulla di nuovo al fatto
dell'esperienza ed -una mera petitio principii: come
a posteriori, essa si traduce in una negazione esplicita della vera nozione della causa finale.
Come accade in ogni dottrina empirica e subjettivista, contenuto del fine e, anche qui, egoismo,
ossia un fine che non varca i termini del soggetto
e dei suoi motivi empirici; e la formola, della Selbstbehauptung. Fine del dritto, lo si pub anticipare
fin da ora, 1 1' affermazione, la garentia, la Selbstbehauptung- del soggetto activo del dritto, della societ e dello Stato: l'eudemonismo sociale. Se non
che in una teoria che procede col criterio della
esperienza, l'egoismo sociale e un termine derivato
rispetto ano egoismo individuale, la giustizia e un
posterius della forza. Ora, come dalla pura, forza
brutale, arbitraria, iniqua si passa alla forza-sostegno del dritto, alla giustizia in atto? I poteri personali che dispotizzano il gruppo sociale, p ella fase
primitiva della evoluzione giuridicar, .00tne, 110f3g 011
essi superare la cerchia del loro egoismo individuale
e nativo e proporsi a . motivo il benessere sociale
evidente che, per risolvere questo problema,

56
non pub trarre in campo un motivo preesistente o

anche coevo all' egoismo individuales perch cii) contradirebbe alla sua premessa empirica ed utilitaria.
Egli (leve poter provare che la forza produce il
dritto senza useire se stessa, senza ausilio di un
motivo diverso da (peno, connaturale in lei, della
Selbstbehauptung. La dialettica che si nutre della propria sostaiiza (le y ' essere, per necessit di cose, il
suo procedimento.
E lo e di fatti. Nel mondo animale. egli osserva,
le sorti della forza sollo esattamente decise dal rapport comparativo di essa elle forze preesistenti o
coesistenti: il trionfo dell' una segna necessariamente
la fine dell'altra. Leben des Stiirkeren ((uf Kosten des

Selociieheren , Yerniehtung des letztel .eit Conflit


mit ersteron, das ist die Gestalt des Zasam'menlebens
in de Thievwelt (1). Nel mondo milano non accade
lo stesso. Ivi la forza cite premi ritlessiva e cosciente; epper, lungi (Tal farsi fuorviare ebbrezza del trionfo presente, essa anticipa i casi futuri
e rappresenta e prevede il gran partito che potrebbe ritrarre dalla forza minore, ove in cambio di sopprimerla, la serbasse in vita e l' asservisse al proprio interesse. La forza, cesa illaminata ed accorta
dalla rappresentazione dell' avvenire e dominata non
solo (la motivi impulsivi e prossimi, ma da motivi
prospettivi, frena spontaneamente sis stessa. Questo
limite interno che essa s' impone, questa sovrana
padronanza di
segna la conservazione clelle forze minori ed assicura la coesistenza giuridica. (2).
(1) Ibid. S. 241.
(2) Ibid. Kap. VIII - pgf. 9.

57

911, Die Ge?clt set t damit ein Mas, das sic beachten 7
sie erkennt eine _Nom, an Ter sie sich nnterordnen
will and diese VO9L ihr selbst genehmigte Norm ist das
Recht (1). Il dritto trae origine, adunque, dalla,
-tazione spontanea, dalla . Selbstbeherrschung: il sno
processo una filie e sottile matematica dell' egoisino e del caleolo mercantile Die Gewalt gelangt

.zum Recht nicht als etwas ihr Fremdem, das sic


von ausserhalb V091Z Rechtsgefhl entiehnen, und nicht
als zu etwas Hiiherem, dem sie ini Gefiihl ihrer inferi.oritii.t sieh, unterordnen miisste, sondern sie treibt
das Recht als Maass ihrer selbst alts sich heraus
das Reeht als Politik der Gewalt (2). Questo limite
giuridico che la forza riconosce ha poi Valore, indipendentemente dal fatto se la forza, dopo avero
posto, vi si mantenga fedele o DO. L' adempimento
pratico per se, indifferente: dritto L gi messo in essere e nessuua resipiscenza a rovescio della forza pub fase che esso non sia. La forza che
dispetta e calpesta il limite da s stessa riconosciuto
non 161 forza iliiiminata Gewalt arbitrio
puro (3).
Questa dialettiea dellaforza, creativa del diritto
e causa-sui va, aggiuuge l'J., energicamente rivendicata contro la filosofia del diritto, che 1' ha messa
in non cale per tener dietro ad una, pretesa origine
morale del diritto. La cual filosofta il tonto di
ay er trasferito nel passato rappresentazioni e gin-tlizi desunti dall' ordine giuridico presente. L' ori(1) Ibid. S. 245.
(2) 1 - S. 249.
(3) I - S. 245.

58 -gine speculativa ed etica del diritto ? una projezione ideologica del nostro diritto e della nosta
coscienza giuridica. L'ethos il risultato finale, non
il punto iniziale dell' evoluzione: il prins cronoloegoismo nudo e brutale,, la
gico del diritto
forza (1).
Se il diritto una politica della forza, il processo
del diritto e quello della forza soco tutt' uno. Baster?, adunque, seguire la forza in quena sua dialettica prodattiva del diritto, in quel procedimento
orad' essa pone il diritto e mette le basi della costituzione sociale, per rendersi ragione della genesi
del diritto. Se non che, quella dialettica e quel procedimento non si pu?) esplorare storicamente:
la storia muta salle origini della evolnzione giuridica e, quindi, su (iel momento genetico in cui
il diritto viera posto come tale. Sfugge, adunque,
processo storico e non rimane altro spediente, ele il
costruire questa fase primitiva e questo porsi del
diritto sul fondo gi premesso del concetto di fine,
circoscrivendo da (" g esto unico centro t'ato il divenire della societt e della forza giuridica. Non esseudo dato di interrogare il processo effettivo della
forza, resta che si concepisca e si ponga col pensiero
quel processo della forza che postulato dal fine
dell' como e della societ (2) La forza non ha solo,
(I) I S. 246-247 ed inoltre Kap IX pgf 2 (2 I3d:)
(2) Die folgende Darstellung hat zum Zweck, der Gewalt
bei diesem ersten Aufban der geselischaftlichen Ordnung zu
folgen. Nicht mi der Hand der Geschichte velche iiber diese.
ersten Anfiinge nichts mehr auszusagen weiss, sondeen mi.
der Hand des Zweckes u. s. w I S. 25k.

59
una inisura di tempo, ha, altresi, una dinamica dialettica ed inmanente negli stessi rapporti della struttura giuridica. A questa dinamica inmanente fa capo
1' Jheriiig: egli assume i rapporti giuridici che sono
quantit conosciute della giurisprudenza tradizionale
e li ricostruisce, li rimaneggia e interpetra iii
botzione, come dirbbero i matematici, della dialettica sapiente, illuminata, spontanea, auto-didascala
che egli ha predicato, iii anticipazione, della forza
e dell' egoismo. La sua pretesa evoluzione del fine
nel diritto comincia gi a disegnarsi per quello che
e, di fatti: un'analisi vuota. In cambio del processo
storico della forza e dell'egoismo, egli ce ne fornisce
il processo logico attraverso quelle categorie giuridiche tipiche, delimite, nene quali la evoluzione,
vita del diritto si e mortificata e logizzata.
Ed appunto perch queste categorie ginridiclie
non possono dargli altro processo logico che quello
che egli ama leggervi per entro, gli appunto per
questo, clic che la dottrina che egli ne trae sovra
la natura formale e materiale del diritto una ripetizione analitica dei suoi principi, anziche una
sintesi nuova.
Cosi il concepimento della natura formale del
dritto un atteggiameuto nnovo della dialettica della Selbstbeherrschung. Il diritto gli si rappresenta
come 1' imperativo spontaneo ed interno dello Stato: il quale lo crea ser-iza uscir fuori da se stesso.
G1' imperativi giuridici dello Stato non sono diretti ai cittadini, ma ai poteri dello Stato stesso.
L' inviolabilit del nostro dritto non ha per suo
eorrelatum il dovere altrui di non violarlo, ma si

60

dovere incumbente agli organi dello Stato di


rimuovere la violazione. Delle leggi dello Stato
11011 cono i terzi ii soggetto passivo: lo solio i poteri interni dello Stato, ossia lo lo Stato stesso.
11 quale trae H diritto da se; lo impone a se, (Ser
bstbeherrschung), lo fa osservare da s: il dritto individuale iIl Tiesto negozio v' entra come oggetto ultimo e come risultato, non come soggetto n, come
fine: soggetto e fine del diritto ed in un doppio
senso, activo e passivo, lo Stato, 'ni solo (1). La
soddisfatta: la forza, trae il dilogica dell' J. ne
ritto ex nihilo su i- e, nello affermare il dritto, afferma sempre e soprattutto se, stessa: il processo ed
fine del &ido si consuma Mella cerchia dello Stato:
ma, appunto perche no e soddisfatta la logica della
sua nozione, la sua dottrina in proposito e Cliente
altro che una dialettiea eircolare e vacua.
Ed attorno ad una petizione di principio si {Innoda altresi tutto il sueco della sua teora sulla natura materiale e sulla utilit finale del dritto. Per
quinto egli presuma di trasferire indagine filosofica dal diritto al contenuto di esso, dalla firma
degrimperativi giuridici al sottosuolo economico-sociale
ossia al fine di utilit, non resta men yero, per?), che
(piel contenuto e quel substrato sollo p ulla pi che
il prodotto di un' analisi e di una depurazione laboriosa alla (piale egli sottopone la zavorra (se mi
si coiisenta di dirlo) degli stessi rapporti formolati
nelle eategorie della giurisprudenza: (nide sono tutaltro che una rivelazione i cosa ignorata ed ap(1) I. 335-338.

61

pajona pinttosto come una contribuzione iiovella a


quel momento costitutivo e tivale del dritto che
bello e dato nella stessa natura, di fittto degl'impe-

rativi e degli istituti giuridici. Il che emerge


ro dalla osservazione pi semplice dei risultamenti
definitivi al quali 1' A. .perviene.
Egli comincia dal rivendicare la possibilit di formulare questo contenuto e questo fine del diritto con.tro la scepsi dei relativisti puri, {aguan oppone che il
criterio moderatore del diritto non e quello eminentemente assoluto della verit, ma quello eminentemente
relativo del fine: o.nde la mobilit del contenuto giuridico non escinde la legittimit di una nozione di esso,
perche questa mobilit corrisponde ed armonizza con
la natura dell' oggetto di quella nozione. verit,
termine della postra conoscenza, e una sola: il contrasto del yero col falso e assoluto: il rapport tra
1' uno e l' altro espresso semplicemente ( -tal si e
dal no. Ala il fine, termine della volont, relativo
di sua natura: la volizione o, meglio, 11 contenuto
della volizione pub essere oggi diverso che ieri,
eppure, in ambo i casi, del par. retto, ossia conforme al. fine. 11 contenuto del diritto pub essere, quindritto
di, infinitamente diverso, eleve esserlo,
non e espressione d' un semplice dovere, ma di
criterio relativo di utilit (1). Posta, adunque, la legittimit di tale ricerca, utilit nale del dritto
riposta da lui nella garentia dello condizioni di
esistenza della societ'i. Il dritto non poi altro che
la Selbstbehauptung_ della societ e dello Stato : sua
(1; I 436-444.

finale affermare, preservare l'esistenza del1' una e dell' altro (1). Come dall' egoismo individuale si passi all' egoismo sociale , autore ha
cri chiarito con la dialettica della Selbstbeherrsehung:
come e pereh questo egoismo sociale miri a preservarsi ed a consolidarsi, ce lo ha antieipatamente
dimostrato con 1' impulso che gni essere serte di
affermare s stesso, 1' impulso della Selbstbehauptung.
La evoluzione giuridica tutta, adunque, da capo

a fondo, una dialettica dell' egoismo: una dialettica


vuota, s' rntende, ed a ripetizione continua.
Ili que,sta, dottrina y ' la premessa utilitaria del
vecehio sensualismo: y ' 1' accordo intimo dell'egoismo e dell' altruismo postulato eudemonismo
sociale: y ' la ipostasi, la personificazione mitologica della soeiet e delco Stato, tolta iu prestito al
romanticismo della scuola storica ed al panteismo
sociale: y ' tutta una serie di postulati razionali;
ma non v', appunto, quello ch'essa vorrebbe darci:
1' utilit nale del dritto.
La elasticit?t nativa di quel termine condizioni
di esistenza atesta chiaramente che il processo
adoprato dall' A. vello interrogare le forme vitali
del dritto un processo puramente concettuale ed
astratto. La piena indifferenza di quella formola ci
ammonisce che le differenze specifiche del dritto si
sono perdute per via e che la sita investigazione
un'analisi logica di certe formule e di certi principi
belli e dati altronde, anzich una sintesi spontanea
-e dedotta ex novo dalle viscere della vita, del diritto.
(1) 1. 445 e seg.

63
Di gi (raen' assunto di sorprendere e di formulare il fine del dritto, mediante la ricerca .del processo fenomenico del diritto stesso, ii quale assunto
all' A. deve essere stato suggerito dalla sun fede
veramente cieca nel determinismo sociale, una impresa speculativa, quant' altra mai, dubbia e peri
colosa. L' ipotesi di una congruenza uecessaria .del
motivo dell'azione col fine di quena, o, che , tutt'mio,
del fatto della storia- con la idea che vi presiede,
di (fuello che sarebbe dovuto essere con quelto che
stato, una ipotesi infondata: epprire, senza tener per vela questa ipotesi, una ricerca fenomenologica del fine del diritto non avrebbe costrutto.
operosit umana, in qualunque campo si spieghi
e di ~lancine ordine sia, giuridico ovvero economico, procede in tal guisa che i suoi effetti, i suoi
risultati finali,divergono quasi sempre ed in doppio
censo, cio a dire superandoli o rimanendo da pleno,
dai suoi motivi originar. Lo sviluppo empirico delle
istituzioni moran e giuridiche governato da T'ella
(1):
che il Wundt denomina - legge di eterogenia
(1) Mit diesen Namen (Heterogonie der Zwecke) wollen wir
die allgemeine Erfahrung bezeichnen, dass in deni gesammten
Umfang menschlicher Willenshandlungen die I3ethiitiguugen
des Willens immer in der Weise erfolgen, dass die Effecte der
Handlungen mehr oder weniger weit ilber die urspriluglichen
Willensmotive hinausreichen (1' A. non tien canto dell' altro
aspetto per eui gli effetti rimangono spesso al disotto dei, motiri)
und dass hierdurch fru kiiuftige Handlungen nene Motive ent-

stehen die abermls nene Effecte mit iihnlichen Folgen hervorbringen.... Es geht aus demselben (Gesetze) hervor Frie
falsch man die sittliche Entwicklung auffasst, wenn man, wie
es so oft geschieht, annimmt dass Zweck und Motiv eivander
congruent seien u. s. -w. Ethik S. 231.

77.

64
presumiere e voler trovare, ad ogui costo, in questo sviluppo la espressione, la formula di un fine
animo ed omogeneo (e di un fine, si bada, emprico .ossia storico e sperimentale) voler trasfevire -nel mondo della esperienza i postulati della
dialettica. La metatisica, che si dispetta cosi a sproposito, ha. sempre riprovato quello spirito di sistema che contorce e convelle nene angustie di una
categora prestabilita la vita ed il moto della, storia.
E ci perclic la metafsica, ha ten tito nettamente distinte la sfera della speculazione e quella della, esperienza e della storia, evitando, ad un tempo solo,.
cosi la invasione della storia nel problema speculativo, come la inframmessa del problema speculati vo p ella storia. La realt quasi sempre pi ricea
meglio, pi differenziata che la teoria, la quale
lusinga di formularla a priori. La vita la ruin dialettica ed una sintesi potente che non coincide con
la logica del pensiero. I1 (val pensiero non ci dar,
quindi,
unit del fine del diritto iil tutte le condizioni del tempo e dello spazio; per necessit o difettivit di metodo, esso si fermer't sovra un dritto
storico dato, assumendolo come unit tipica dei dritti
storici e dei dritti possibili: e questo tipo sar per
1' J., per 1' eminente autore del Geist des 11'5zi,-sellen Reehts, il dritto romano : traccer un' analisi

del contenuto superficiale che emerge dai singoli


istituti e doro ci esso si lusinglier di a yer toced
la meta, solo perche non resta altro che scambiare
quel dritto con tutti i dritti e quel contenut superficiale con la vera sostanza.

65
Gli cos che Jhering convente iX fine oggettivo del dritto con quello che la scitola Chiamava,
un tempo, la razionalit degli istituti giuridi.ci: ed
anzich fornirci. un prodotto originale, riespone o
parafrasa la meas legis, immedesimandola a priori
col preteso fine della evoluzione giuridica. L' A.
stesso condotto, talora, a confessare indirettamente
che. il suo .fine del dritto nulla piii che l'equivalente ideologico del contenuto . raziouale radicato
nelle leggi: ed ln parecchi luoghi ci parla di una
dialettica formale, di un processo del concetto del
fine che di, forse e senza, forse, dei punti alla dialettica trionfale dell'Idea Hegeliana e che corto
tutt'altra cosa dal processo reale del fine che noi
ci aspettavamo da lui (I): come s'egli . stesso fosse
(1) Die Betrachtung der drei Richtungen der egoistischeu
Selbstbehauptung hat uns -nicht bloss die Hauptzwecke des individuellen, auf sich selbst bezogenen, Daseins, sondeen in ihnen
zugleich die praktische Triebkraft des Zwekbegriffs vor Augen
gefihrt. TJnauflialtsam driingt .derselbe weiter von einem
grill zum andern: von - dem Person zarn Verragen, von beiden
zum Recht, von Recht zum Staat; es ist kein Halten in diescr
Evolution des Zweekgedankens bis die hiichste Spitze erreiclit
ist. I 75-76.
Ich -werde im folgenden den Versuch machen die beiden
Begriffe Staat und Recht bis auf itere ersten begriftlicl , en Anfiinge zu verfolgen und.... die Genesis derselben, wie sie sich
aus der praktischen Triebkraft des Zweekbegriffs mit Nothwendigkeit ergibt, darzulegen versuchen. U. s. w. 237 Ich
liefere damit (mit der Entwicklungsgeschichte der ramischen
Obligation) ovas ich geben muss: die innerliche Begrjsentwieklang des complsiven Zwanges beim Vertrag. Begriff und
Geschichte bewegen sich vo11stiiudig parallel 1 269-270.
Altrove definito il suo compito die Aufgabe, die Ein
PETRONE

66 ---persuaso elle pi facile postulare, seiiz' altro, una


dialettica trascendentale, che argomentarne una sperimentale dalla storia.
Senza dubilio, la nozione dell' interesse e del fine
traduce nel campo della filosofia del dritto un elemento nuovo, per certi rispetti, e degno di estime.
Dir anzi che essa fondamentale nena fenomenologia della coscienza morale e ginridica, e come tale,
fu troppo messa in non cale dal razionalismo Kantiano, per aborrimento del motivo empirieo, e dalle
scuole pauteistiche (cito tra queste la scuola storica)
per la esclusione che esse han fatto del momento
individuale e volitivo dal determinismo sociale. Come
l'Hartmoun ha il merito di avere illustrato Tuesto
elemento nella filosofia, cos l',Thering nella filosofia
del dritto. Kein lVollen ohne Z ?real : e dise gifl la

seuola che ogni ente intelligente opera per un fine.


una verit questa molto nota, ed e anche opportuno ritorcerla contro Fabusato autonomismo del volere Kantiano
quale, come i noto, e analitico e

causa-sui. L' azione morale, per quel grande filosofo, unicamente per

la

stima della legge come


tale ed indipendentemente da ogni fine dell' azione
e da ogni contenuto della legge. Volere buouo

heitlichkeit uud ContinuitSt in der begrifilichen Entwicklung


des Zwanybegriffes in der biirgerlichen Gesellschaft von seinem
ersten Anslitzen im Individuum- bit; zn seinem endlichen Abschluss in Staat und Recht zur Anschauung zu bringen. I
292. E non finiremmo, se volessimo esaurire la serie delle eitazioni consimili. Del resto, pih che le parole, dimostrano
mio assunto i fatti, cioh lo stesso coutenuto e la stessa tessitura dell' opera dell' Jhering.

1114 67

--

volere la cui massima

sempre e soprattutto
volere 111 (planto volere. A questo vuoto giudizio
d' identit in che si riassume la morale Kantiana,
la (piale mortifica, per volerla depurare, la sostanza stessa del volere, bene opporre che la volont
in s, come forma pura e vuota di ogni determinazione positiva, un mito della ragione pura, non
un dettato della psicologia empirica, n della stessa
psicologia razionale. Ma l'Jhering non si tren pago
di ci. Egli pare, per via opposta, elimina la yolont, a forza di volerla determinare e materializzare troppo, e alla volont sostituisce la nozione
del fine. Egli immedesima il fenomeno psicologico
della determinazione volitiva con la condizione di
esso, interesse, la Selbstbehauptung. Egli confonde
il criterio etico della volont, come facolt autonoma del soggetto, col criterio fisiologico e meccanico del motivo emprico. Egli dimentica, soprattutto,
che la volont dello agente non pu esser mai un
puro recipiente meccanico di un fine sceso d'altronde, obbiettivo, trascendentale, dialettico, e che il
fine, qualunque si sia, si radica sempre in una yocazione primitiva e soggettiva dello stesso volere.
concetto supremo, il Grundbegriff delle scienze morali, non tanto 1' interesse ed il fine di utilit,
cuanto la volont che si determina pel fine e che
mira all' appagamento dell' interesse e mira, s'intende, Jopo esserselo proposto. Soggetto attivo unico
e solo, nel mondo morale il volere (1).
(1) Der Zweck fr sich ist fr das Reich der Freiheit keine produktive Potenz u. s. w. Kiihnast Kr. mod. Rechts-

68

Quando si ponga 1' interesse ed il principio di


egoismo e la forza a principio supremo ed
assoluto della fenomenologia del diritto, lo stesso
ordine giuridico existente diventa pe filosofo realista
un indovinello insolubile (1).

Ch, neanche gli artifizi della dialettica, valgono,


a metterlo in grado di risolverlo. Il trapasso dal
criterio di utilit, alla norma di diritto, dalla forza
ala giustizia ordinata, non meno arduo, 1.17
dato il supposto, meno assurdo, che non sia il trapass dal s al fuori di s per 1' empirismo scettico
o per un idealista empirico della scuola del Berkeley.
11; espediente escogitato dall' Jhering li da liii solo,.
n da lui primo, perch la dialettica dell' utilitarismo
errsc/u dell'egoismo
di vecchia data), la
e della forza, 1 una ipotesi che dev' essergli nata in
mente pe fatto dell' ay er egli anticipatamente apposto alla forza le note del diritto. La forza e 1'
goismo,
tuttora nene impressioni presenti,
non ponno dominare s stessi, perch non posseggono intuito prospettivo e rappresentativo della
maggiore possibile nell' avvenire. interesse,
come tale, non ha gli occhi di lince: senza dire che
i motivi prossimi esercitano sopra di esso un influsso
di gran lung-a pi possente che non i motivi prospetphil. (Berln 87) S. 34-35. Vedine la: critica sagace che fa
Jhering da pag. 25 a pag. 49 ed in specie, ribadendo
i sani concetti del Windscheid, da pag. 31 a 41.
(1) Parrebbe avero confessato lo stesso A Wer kein
weiteres Motiv des menschlichen Handelns kennt als den Egoismns, dem bietet das menschliche Leben unli3sbare Rthsel -147.

69
tivi. La Selbst-beherrschung presuppone, quindi, un
dominio, una iuibizione dei moti impulsiva, una grande
virtil di preveggenza e di moderazione, una matarita di potere rappresentativo negli stati di coscienza,
onde supporne la presenza p elle prime fasi della evoluzione giuridica formulare un sovrano paradosso
psicologico. La forza, che, per una utile anticipazione del futuro, frena s stessa, ha gi, con quel1' anticipazione e con quel freno, varcata la sua
sfera di forza: e va da s che, per fare quel vareo,
ha dovuto avere una spinta ed un aiuto altroude
che da s stessa. L' uomo si discerne dall' animale
per quest' anticipazione del futuro, ma uomo come
ragione, non come forza. Evidentemente la forza
$preme il diritto dal suo fondo, solo percha Jhering predica della forza le attribuzioni che sono universalmente riconosciute al dritto. Egli discerne
ad es: una forza direi quasi razionale e che serba fede
al diritto da una forza arbitraria che lo viola: e chiama
la prima Gewalt e la seconda Macht o Wil-

lkhr (1).
Cosi 1' A. si trae di leggieri impaccio, giuocando
con questi due termini ed apponendo al secondo le
difettivit del primo. Ce n' d' avanzo per persuaderci come egli abbia gi in anticipazione risoluto
il contrasto della forza e del dritto con una nozione
dialettica, con una forza-dritto, con la Gewalt. Sotto
questo aspetto, la sua teoria e analitica e vuota :
tutto il suo contenuto si formula nel puro giudizio
A. Resta sempre aperto il probled' identit; A.
(1) 1 239, 245

e passirn.

--'70
ma: come si passa, Manque, dalla forza come forza,.
ossia dalla forza bruta, al diritto come dirtto? Che
se si ammetta, per un momento, che questa, spontanea fuori-uscita del diritto dalla forza sia qualcosa
piit che una petizione di principio, ebbene ci non
giova a risolvere il quesito: il dritto nasce con questo, ma non e dedo come e perche si conservi. La
forza che ha riconosciuto oggi una norma che faceva
il sao tornaconto, pu non riconoscerla domani che
il conto non le torna, pin. Per professare altrimenti,
bisogna che 1' sconosca quella relativit, dell' utile
che egli stesso ha predicato. Dire che la forza, ci
facendo, si ponga di per se dal lato del tonto e cessi
di essere forza per diventare arbitrio e ( e parla
sempre nei lilniti ipotetici dell' assunto dell' A )
dire cosa infondata. Se causa efficiente della Selbstbeherrsehung, e quindi della, norma giuridica, non e
stato un principio assoluto di ginstizia, ma un principio relativo di utilit personale, non saprebbe vedersi perche sia arbitrario un procedimento che
associa alla mobilit della causa e del criterio la mobilit dell' effetto e dell' azione. L'arbitrario , o y' era
fin da prima o non y ' e mai, neanche dogo.

Selbstbeherrschung un atto privato, sarei per dire


monastico, che si consuma nella cerchia del soggetto,
e non gi un atto contrattuale: la particella Selbst
lo dice chiaramente.
Che se si voglia ravvisare la qualifica contrattuale nella utilit possibile offerta, quasi come equivalente, dalla forza minore conservata o tollerata,
si pensi, adunque, che la forza maggiore ha tutto
-buon dritto di denunciare alla minore la tregua


211,
14

7 1 -accordatale, tutte le volte che le pare che q utel


possibile non sia viceversa un reale. E (lico pare
perola-1, giudice competente ed inappellabile
presenza o meno del su() tornaconto non altri che
stessa. Resta, adunque, che la norma protettiva
della coesistenza giuridica si concepisca come resolubile a beneplaeito da 1111 diniego posteriore della
forza. La quale potrebbe Dure, e(1 a buon (lritto ,
secondo la logica del pensiero di Jhering, far valeve in suo favore che, (.topo tutto, quel eh' ella fa
la, cosa pi ragionevole e sensata di questo mondo;
che essa ha avuta tanta, bonomia da cedere un vantaggio reale per un equivalente problematico e che,
al trar dei conti, si appalesato per un artifizio
menzognero del debole: bando, adunque, alle sopraffazioni: non le si da milla in ricambio ed essa ritoglie quello che ha concesso fin qui : dopo tutto, la;
meglio non la sua, di quell'altro che ha goduto
per tanto tempo un privilegio che non gli toecava!
La forza di Jhering sarebbe hiii fine, piit loica del
hipo Esopiano: e si piglierebbe il gusto matto non
solo di opprimere, ma di simulare a sua volta l'oppressa, atteggiandosi a vittima, tardi, ahiine! troppo
tardi vendicata!
Dan' errore di ravvisare pella Selbstbeherrschung
della forza la fonte produttiva del dritto e, s' intende, del dritto fenomenico (perch p oi, sivad,
vogliamo qui contenerci nei limiti dell'assunto
ci rende guardinghi la piit semplice ed elementare nozione del dritto storico e positivo. II
quale, anzich il prodotto di questo freno spontaneo
la risultante di un
Bella forza, della Gewalt,

72
compromesso fra le due parti (1). Il dritto e' bilaterale di sua natura. La lex il patto in che con.vengono i paterfamilias adunati a comizio. Il contrattualismo del dritto naturale, se erroneo Del
rispetto etico e normativo, non lo piit nel rispetto
fenomenologico : l'archeologia giuridiea, la quale ha
ehiarito 1' origine e la significazione contrattuale
della lex, (fonte tipica, se non del tutto originaria,
di dritto prenso i popoli Dei quali la evolazione
giuridica ha toccato la piena maturit?i) vomita in
'mon punto a riabilitarlo. La sententia judicis, poi,
che la fonte originaria del dritto, presuppone gil,
l'istituzione di mi cedo ordinamento e di una certa
gerarchia sociale, che a volta loro, sarebbero
concepibili, ove le sorti del gruppo sociale fossero
decise da una sottile matematica della forza. Se poi
si riporti la Selbst-Beherrschung al periodo preistorico ed ex lege dell' umanit, aflora farebbero difetto le condizioni psicologiche, dianzi menzionate,
perch quell'atto della forza abbia luogo: senza dire
che, data 1' indole tuttora problernatica di quel periodo preistorico e la nessuna possibilit di esplorarlo con rigore scientifico, una qualsiasi dottrina
che desuinesse le sue prove ed i suoi argomenti da
esso sarebbe milla pi che un salto nel bufo.
La storia ci fornisce, talora, qualche esempio in
cui la limitazione di una forza sociale produttiva,
indirettamente, di un certo riconoscimento di dritti
in favore di forze minori coesistenti: ma, anzitutto
(1) A. Thon Der Reehtsbegriff (Griinhut ' s Zeitschr: VII,
240-241.

73

vel

ii

quegli esempi so p o pochi ed attinenti a periodi


rivati e maturi, nona fasi originarie e geneticlie
della formazione giuridica, ed oltracci quegli stessi
esempi (humo chiaramente a divedere che mai quella
limitazimie spontanea e preordinata dal calcolo
mercantile, dalla ratlinatezza egoistica della stessa
forza che ne passiva. Di gi, quel volee trovare
in tutti gli atti volitivi le tracce d' una intenzione
calcolata e deliberatamente meditata, un ricorso,
che mai inopportuno, di quel leggero e superticiale pragmatismo del secolo scorso. Ma, ponendo
da parte qnesto argomento psicologico, tiene osservare che, se una forza data in dati momenti
della storia addivenuta al risoluto proposito di
recedere dalle sue pretese antigiuridiclie, ci lo ha
fatto, solo guando e perch ha esperimentato che
la forza avversa era o minacciava di essere maggiore di lei: epper meglio sarebbe, in tali casi particolari, (se pur si voglia ad ogni costo costriugere
la storia l'ella formula augusta di un rapporto meecanico di forze) meglio, dico, sarebbe diftinire
dritto come una rinuncia forzata della forza. 1 dritti
dell' uomo non furono un legato spontaneo della
regalito., dell'aristocrazia e del clero, le quali forze,
anzi, rinunciarono al loro privilegi sotto la pressura
dalle violenze del terzo stato. Il dritto non era, in
tal caso, spremuto dalla forza, ma dalla indigenza
di una forza che aveva esanrito la sua missione
storica e che perci, dato il punto di vista einpirico
meccanico dell'A, era " divenuta debolezza. Senza
dire, per altro, che questi fenomeni di limitazione
di una forza sociale so p o si rari che non dato
e

ripetere da cssi non cite la 12:elleSi, ileanche la natura di t'atto, del dritto, senza cadere nel solito sofisma d' inferire da esperienze particolari una legge

un iversal e.
(Maro, adunque, che il trapasso della forza al
dritto resta, Mella: dottrina dell' J., come esigeuza insoddisfatta. E pare che tocchi, pur troppo, la stessa
corte a (fuel silo concetto dell' 'inicio reale e della
utilit tinale del dritto : olla presunta. garentia, (leile
condizioni di esistenza soeiale. Mella realt delle
cose, infatti, il dritto positivo e fenomenico non
rentisce le condizioni di esisteDza oggettive e neanche (melle rappresentate o credute tali dai poteri do.minanti (come dice 1' Jhering, (1) a prevenire ohbiezione che si potrebbe indiiizzarc ella- ssub dottrina,
ove egli avesse prescelto di conferirle un significato
di determinismo oggettivo) lila si le condizioni di
esistenza rappresentate e rolutc delle classi dirigenti.
Ora nessuno potrebbe dice che (tueste ultime abbiano sempre (e si noti che senza (Yucal sempre la
universalit del concetto dell' A. non avrebbe
costrutto) dico sempre voluto garentire le

condizioni di esistenza sociale ; che non abbiano mai


misurate le coudizioni di esistenza del gruppo col
t'ere

criterio del loro tornaconto personale ed oligarchico,


e t'omita garentia del par a tutte, e non soltanto
a melle che coincidevano, O clavan sicurt di coincidere, con (piel tornaconto. Chi pero lene a tali conclusioni ordine universale trascende inconsultamente la portata, dell' esperienza e della storia,
(1) 1 448-450.


75 --culi responso sempre d' ordine particolare e relat9 tivo. L' iutelietto delle classi dirigenti, guando si
lb
rappresenta le condizioni di esistenza . sociale, non
procede esclusivamente Bulle rotaie della logica, ma.
soggiace
influsso della, volonta ; la filosofia

0.i
1

zionale diceva ancor meglio, delle passioni o almeno, se non vi soggiace .del tutto, nessuno pub dire
che non vi soggiaccia punto. Dall' J., che ha tolto
dallo Schopenhauer quel suo concepimento volontista
della fenomenologia mnana, e -sociale, era logico
giusto aspettarsi elle avesse desunto dal maestro anche quella serie di vedute unilaterali ed intemperanti proposte da quello sul rapporto della, volonta
con le potenze rappresentative. E parrebbe quimil,
o sarebbe parso, che compito del critico, era piuttosto di deplorare una esagerazione che un difetto
esagerazione, dico, che pareva, doversi tanto piit la.mentare in una dottrina che, per essere determinista, sottraeva logicamente quella volont e quelle
passioni ad ogni responsabilit morale. La nostra
aspettazione logica , in quella vece, invertita,: e ci
troviamo di fronte non gis al pssimismo, ossia al
portato conseguente di una teoria della forza, ella
ad un ottimismo abusato che non esito a reputare
pi periglioso del primo, come quello che legittima
e deifica la forza e l' interesse, concependo Puna el' altro come strumento di un' arcana teologa della
storia, e che sofeoca nell' anima quel senso della,
manchevolezza e del dolore che, in difetto di altri
motivi, pur sempre ii punetum pruriens della coscienza morale.
La verit, si che il dritto positivo pil esser
viziato non solo da errori, mai anche da colpe : e.

76
che 1' esperienza e' insegna a difIldare di questa romantica e fantasiosa dialettica dell' egoismo degli
uni con quello degli altri e di questa mitologica utopia della infallibilit umana e della bont connatnrata, tanto gradita al vecchio ed al nuovo amanitarismo. Proporre eudemonismo sociale a. meta finale
del dritto fenomenico contraddire apertamente la
storia, la quale insegna che la evoluzione del dritto,
come quella della umanit, un processo di disinganni, di dolori, di risultati che non corrispondono
al motivi, di esperienze tradite dal success, di utilit individnali o collettive immolate sempre, oggi
ad un' ideale, domani ad un sofisma o ad una aber-

leder Fortschritt der Gultur iiberhaupt und


des Rechtes insbesondere, osserva egregiamente
Lasson, schafft nene Unlust fr ganze Generationen:
wollte man bloss auf den Zweck der Lust sellen, so
wiirde man an dem, Altgewohnten, sei es auch noch so
barbarisch, nionals iindern diirfen. Dass das Recht
mit seiner Feindseligkeit gegen Wohl und Behagen,
Geliisten und Begehren der individuo' thatsiic/ilieh besteht, ist an sich scl ion die kriiftigste Widerlegung a lles
Eudiimonismus und Utilitarismus (1). La storia,
razione

pur troppo, non s' interpetra con questi criteri


Guai se cosi fosse ! Inetta a saziare quel
desiderio inesauribile di felicit che in noi, essa
apparirebbe allora a quel giudice fiero, loico, inesorabile che il nostro egoismo, quale apparve a
Macbeth.

bold by an idiot . .

a tale

(1) System der Reehtsphilosophie S. 218.

77
Il fine dell' utile e della conservazione dell' esistenza individual e sempre un fenomeno accidentalenella ecouomia dell' universo : ora tutto ci che
accidentale, e mobile ed materia servile
della storia, la, quale vi passa sopra, badando ad
altro. Quello che di eterno bella storia non il il
fenomeno, 1' Idea. L' unico, il solo eudemonismo
suscettivo di prove storiche sarebbe eudemonismo
della giustizia, quell' utile, cio, che segue dal giusto
e che piuttosto il premio insperato di una rinun
cia spontanea al proprio egoismo, anzich
effetto
voluto e meditato di una ricerca di esso. Perch
giusto ha Tiesto di proprio che utile, necessariamente utile a sea volta : se dice questa cosa
utile, dunque giusta un grave errore, invece
una verit sovrana {tire questa cosa giusta,
dunque utile ad mi tempo. Epper la esperienza.
della storia e mella, della p ostra coscienza interiore
c' insegnano tuttodi a non propone mai 1' utile come
nieta della condotta: cercate il giusto, dicono 1' una
e 1' altra, 1' utile verr da s. L' utile, se non
risultato necessario ed universale del dritto positivo,
lo del dritto naturale, del giusto ili s. L' endemonismo , quindi, una formula legittima sella etica
e p ella teodicea, mai ,.p ella fenomenologia.
La presenza del dolore Della evoluzione giuridica
dovuta precisamente all' assenza o alla non piena
presenza del dritto naturale. Volgia,moci, adunque,
a Tiesto se vogliamo essere utildari ed egoisti
clavvero pereii il giorno in cui esso regnasse
negl' istituti e quel che pi,
p elle
eudemonismo po
azioni dell' uomo, quel giorno

i8
-trebbe intonare jo triumphe. Nella sfera del
giusto in s, come in quella del bene in s, il dovere
armonizza col piacere. A questa sovrana dialettica
rivelata dalla metafisica cristiana si dee far ritorno,
se si vuole quel successo che vano attendere altronde e che la fenomenologia non pub toccare
giaminai.
2. Il principio della r(tgione nel dritto F. Dahn.

F Dahn segna il reciso contrasto dell' Jhering:


la Cua dottrina, un ritorno al romanticismo della
scuola storica. Di vocazioue non filosofo e neanche
propriamente giurista, ma novellatore di leggende,
romanziere, e poeta, egli trasmette nella sua dottrina
del dritto quel senso mistico delle cose, queli' intuito
spirituale dell' inconscio e del misterioso nella natura
e Bella, storia, quella trasfigurazione ideale della
realt che formano i earatteri precipui del concepimento poetico, di quello, in specie, che si sorregge
sovra una intuizione panteistica dell' universo.
Nel libro Die Vernunft im Recht egli rimprovera all' Jhering di a y er passato i limiti in quella sus, dottrina della lotta e della forza, in quel
suo porre a formola del diritto il momento volitivo
e nale, mettendo del tutto in non cale la forza
pacifica e pur latentemente operosa del convincimento razionale (1). Per tener dietro apparato
coactivo esteriore delle norme giuridiche, 1' Jhering

(1) Die Vernunft im Recht. Grundlage einer Reehtsphilosophie (Berlin 1889.) L 48.

79 --

ne sconosce la radice ideale, la eausalit interiore, la necessit razionale, la Vernunftnothwendig-

keit (1). Egli ha il torto di concepire lo Zweek


come fine voluto e prefisso dello sviluppo sociale:
il che contrasta al criterio storico che insegiia come
nell' inizio della evoluzione sociale domini l'inconsciente. Che se, per avventura, egli aderisce a questa psicologia dell' inconscio, gli si pu opporre che
egli non coglie, per altro, le forme coscienti in cni
si travestono e, come a dice, si dissimulano i fattori reali della evoluzione operanti inconsciamente
nel fondo dell' anima popolare (2). In yero, i bisogui
e gl' interessi individuali hatillo non poca parte nella formazione del diritto, ma quella parte la spiegano
dietro le quinte. Essi, quei bisogni e quegr interessi, non si riflettono o si travasano nen' anima popolare in quel loro essere nudo e brutale, ina vengono
da quella rappresentati e trastigurati, con intimo e
misterioso lavorio che li depura e 1' idealizza. Non
il solo bisogno della garentia, degli interessi o dello
scambio dei prodotti d ragion di essere al dritto,
ma un bisogno del pensiero: das Recht ist zwar

ene Nothpraxis, aber es ist auch eme Vernunjttheorie.


esso una logica, ma una logica concreta ed immanente pella societ, e relativa parch conforme
all' individualit, storica della societ inedesima (3).
Il diritto non forza (Gewalt) ma ragione : attiva
senza dnbbio, e che scende in campo contro le re-

(1) 'bid. S. 34.


(2) 34 e se; g.
(3) 27-28.

sistenze che si oppongono, ma ragione sempre: e, se


forte produttiva e conservativa del dritto dev'essere
a tutti i costi la forza coattiva, si assuma per tale
la forza della ragione (Vernunftzwang) (1). Che la forza produca il diritto, non punto yero: meglio aire
che il dritto forza in s, e per s, e che la ragione forza ad mi tempo. Il dritto ha una forza
ed una causalit autonoma interiore; la opinio ne-

cessitats. (2)
Questa causalit razionale del dritto p oli un
termine vago e sentimentale, un sinonim suppergin, del Reehtsgefiild, del sentimento dei diritto, ma
segna, invece, una logica lunl)ida e stringente e pin
vicina alla matematica che al sentimento (3).
L' como da natura soggetto di dritto, perch
da natura soggetto di ragione: perch egli ha la
virtit di pensare il dritto e si lente colpito nel
vivo del (more, ove i rapporti dello scainbio social&
non sieno governati dalla ragione (4). Radice ideale
del dritto, sua forza impulsiva, sao nbi, consista/1n
la stessa legge fondamentale della conoscenza umana:
la legge della susSunzione necessaria del particolare
nell' universale. Sostanza, e fondamento del diritto,
suo pereh e suo donde ad un tempo, la sussunzione dei particolari, ossia dei rapporti sociali, sotta
un - universale razionale. Il diritto il prodotto del
bisogno logico che punge l'umanit di sussumere i rap-

(1) I. 63.
(2) I. 89-93.
(3) S. 81.
(4) S. 164.

81 ---

porti giuridici nella unit, nella categoria 'nit alta


che li contiene (1). II torno, l'ingiusto una sussunzione sbagliata nel campo del dritto: das Unrecht ist
Unlogisch. Das Ree.ht ist die Abweisung des Unlogischen u. s. w. (2).
Adui [que, momento costitutivo, formola si nteti ca
del diritto , per il Dahn, la Vernunft o la Vernunftnothwendigkeit, la ragione o la necessit razionale.
un principio, come si vede, d' ndole trasce-ndentale, ma per sempre realista: la ragione immanente nen' ordine giuridico che esiste di fatto. questa
ragione non una norma imperativa o un criterio
moderatore del dritto positivo: la sua causa effi.
ciente, la sua legge naturale di esistenza e di sviluppo. L' A. confessa apertamente la sua vocazione
panteistica in quella medesimezza sostanziale, che
egli rivendica, del reale e dell' ideale, del dritto e
della forza, della ragione e della coazione. La sua
doctrina una esplicita negazione del dualismo del
dritto naturale e del dritto positivo. Resta solo a
vedere se questa Vernunft soddisfi plenamente al
problema della fenomenologia e se sia un principio
semplice, atto a formolare e semplificare i momenti
e le fasi costitutive del dritto fenomenico.
L' adclimostra di non possedere una nozione
'impida precisa, definita, scientificamente rigorosa
di questa sua formola prediletta.
(1) Bausteine=Gesammelte kl: Schriften
(Berlin 1883) I. 36-151.
(2) Die Vernunft. S. 13.

PETRONE

4a

Reihe l o schicht

La ragione, anzi, un termine vaghissimo o proteiforme. Ora ha un contenuto deterinniato e ci si


presenta come forza reale ed attiva dello spirito popolare, forza operosa come causa eficiente non come fine, sinonimo superfluo della coscienza popolare
della scuola storica: ora , una pura forma concettuale,
vuota di contenuto determinato e di significazione
oggettiva, e l' A. ce la rappresenta come una formula nuova della opinio neeessitatis, ossia della forma
pura ed universale di ogni ordine di rapporti doverosi: ora una semplice legge e un semplice processo della logica, o meglio una dell.e forme di quel1' unica legge e di quell'unico proceso che governa
la conoscenza limalla e clic la sospinge con vicenda
progressiva dal particolare all' universale, dal fenomen alla legge. La Vernunft del Dalin una
rappreseutazione che non salita ancora al grado
di concetto. Essa ha, in un punto, un significato
demo-psicologico; in un altro, un significato
in un terzo, un significato logico: senza che
1' A. abbia voluto o saputo dirci, come questi tre
momenti divergenti convergano a formare una nozione sola. La contusione resa piil grave dal fatto
del non serbar egli sempre fede al suo assunto. Cosi,
dogo di a y er rinunciato a priori, con la sua dialettica
del reale o dell'ideale, alla filosofia, non resiste alla
tentazione di trasferirne i postulati nel campo della
fenomenologia. Egli impugna, ad esempio, la teoria
della forza di Jhering in nome del concetto tico
del diritto (1): e non si avvede che
ethas 7 o "
(1) Die Vermluft. S. 34-36.

1K4U15..11~

Si
)0

83 --

ideale e .trascende la realt di fatto, ed allora


tra pella filosofa dualista, o inmanente nella realt
stessa, ed allora una nuova terminologa della
forza, non una entit diversa da questa. Tale in-

it

lla

la.

lo

:o

certezza di criteri si spiega facilmente, guando si


pensi che il pensiero del Dahn, non che maturarsi
con un lavorio di riflessione deliberata, si venuto
gradualmente formulando sotto l'impulso occasionale
della critica e della polemica coutro l'Jhering. Come
il fine di questo ultimo, il risultato di una dialettica la quale si propone di ridurre e di spiegare nelle
angustie dell' egoismo la variet dei motivi finali
della condotta giuridica, cosi la ragione del Dalin
il risultato di una dialettica inversa, che si propone di ridurre la variet dei coefficienti causali del
diritto nell' unit del coeficiente razionale. Dialettica, in verit, moho facile; perche la fenomenologia della coscienza giuridica ha due facce, ed
Dahn non doveva fare altro che feriare lo sguardo
su T'ella delle due che era sfuggita all' avversario,!
Si assuma, ad ogni modo, , questa Vernunft in
ciascuno dei tre significati possibili menzionati
su. Adempie essa, se non in tutti, almeno in taluno
di essi, assunto dell' A.
Come forza psicologica dell'anima popolare, essa
un principio difettivo, del par che la coscienza
popolare della scuola storica (1). Coscienza e ragione
(1) Egregiamente si exprime in proposito it

Riimelin.... Es

zeigt sich damit dass dieselbe Wissenschaft (die geschichtliche Rechtaschule, intencle) die sich ihrer logischen Strke,
ihrer klaren und pricisen Begriffe mit besonderem, nicht unberechtigtem Stolze su rithmen pflegt, ihre letzte Stiitze und
Beglaubigung aus dem nebelhaftesten Elemente unseres Seelen-

84
solo pure fonti psicologiche che rispondono al quia
e non al quid, al woher e non al was. 1Ta quale ,
adunque, i1 contenuto di questa coscienza? quale
termine obbiettivo cui tende questa ragione La
scuola storica ed il Dalin rispondono a coro il dritto
stesso e cos cadono in un circolo vizioso, dando
per risolto quello appuuto che da risolvere. ( -blando vogliono spiegare il dritto fauno appello alla ea
seienza popolare o alla ragione, guando la eoseienza.

popolare e la ragione fauno appello al dritto ! (1).


Come forma puramente ideologica del dritto,
ossia come opimo necessitatis, la Vernunft , del pa-

lebens, aus einem Gefiihle, welches sich einer weiteren Erkliirung entziehe, ableiteu soll Ueber das Rechtsgefhl,nei
Reden Aufsiitze (Tbingen 1875) S. 63 I1 subiettivismo e,
sarei per dire,-
indifferentismo della rrolksbewitsstsein, fu coito.
altresi dal Geyer. (Ubersicht iiber die Gesch: der Rechts u.
Staatsphilos: in der Holtz: Encykl: V Aufi: S. 82) ed in
maniera veramente mirabile dall' Ahrens Die Lehre vom
Volksbewusstsein oder Volksgeiste, als cler Quelle des Recias,
hat den sachlichen Grund, die -svahrhaft objective. Quelle des
Rechts ebenso wenig aufgedecht als die subjectiven Naturrechtstheorien. Das Volksbewusstsein ist nur eine Verallgemeinerung des Individualbewusstseins, und selbst wenn man den
Volksgeist als eine lebeudige, von den Individuen unterschiedene Realitiit auffassen wolite, so wrde auch dadurch nur eineheihere Sphire realer Persnlichkeit, aber kein hheres objectives Princip gewonnen werden. U. s. w. Naturrecht.. S: 175.
(1) Il circolo vizioso visibile, anche nella tessitura della
parole, in questa definizione del Puchta Das Recht ist eine
gemeinsame Ueberzeugung der in rechtlicher G-emeinschaft ste-henden (Pandekten pgf. 10) che 1' avrebbe potuto rendere pib breve dicendo semplicemente cos Das Recht ist....
das Recht di che nessuno dubitava !

85

F 1i

ri, un motivo vuoto ed indifferente. Che ogiii istituto


giuridico lasci ravvisare un s quella forma, che senza quena necessit morale il dritto cessi di essere dritto e diventi forza bruta, verissimo; ma in una
dottrina come quella del Dabn ci non basta. Quale ii fondamento razionale di questa opinio necessitatis ? E quale il criterio morale che la modera
E, contenendo assanto nei limiti dell' empirismo,
(piale la legge di fatto che ne assicura che la
opinio necessitatis di tanti soggetti differenti converga ad 1:mico centro, ad una identica e comune
necessit giuridica Eppure, senza una legge cosiffatta, quella necessit rimane una opinio, una doxa,
un termine accidentale e psicologico, insnscettivo
di sintesi scientitica. Un principio piii vuoto che
mai poi la Vernunft im Recht, guando la si concepisce come variet logica di quella legge della conoscenza che importa la sussunzione del particolaro
nell' universale. La sussunzione un procedimento
della logica formale che non ha contenuto, ma lo
presiippone. Sussunzione ! va bene: ma noi cerchiamo di sapere universale nel quale vanno sussunti
particolari, e questo universale non pu enser dato
dalla sussunzione stessa, la quale inconcepibile
senza di esso. Ecl appunto perch la sussunzioD e e

un processo della logica formale, il non onsto come


11 non y ero ed il non bello non solio punto sinonitorto ha una logica, formale non
mo di non lowico
la logica materiale, ospleno rigorosa del giusto.
,sia, l fealacia del contenuto obbiettivo, quello che lo,
vizia, che lo fa essere torto. Evidentemente il Dahn
presta alle esigeuze della logica un contenuto ma-

86
teriale: egli realizza, come gli Hegeliani, la logica,
la trasmuta in ontologia! Non vale dice che il dritto,
essendo relativo a creature razionali, vuol essere razionale ancla' esso e procedere coi dettami della logica. Percha il predicato di razionale , in tal caso,
o MI pleonasmo o una restrizione. Un pleonasmo
perch la razionalit si sottintende di ogni ordine,
conoscitivo o reale, di cose attinenti all' como, e,
come sottinteso, non va espresso (1): ed una restrizione, perch il dritto non una funzione semplice
della ragione, mello che linai della ragione concepita
come sistema di logica formale, ma una funzione
complessa della creatara razionale, la, quale, per essere razionale, non cessa di essere creatura e, come
tale, soggetta dello leggi biologiche. Nell'tm caso la natura (el dritto parafrasata, anziche
spiegata : e nen,' altro deform ata. E taccio qui
dell' indole puramente speculativa della Trentunft,
incompatibile, per logica di cose, con la natura etica del dritto che essa vorrebbe o dovrebbe spiegare. Basti solo il notare che un filosofo giurista, avverso al dritto naturale, come il
toglie in
prestito da quello proprio quel principio che ne
1' elemento caduco e l' aspetto problematico:
ragione, come sistema puro e semplice di
leggi lOgle,he formali!
La natura ecinivca
o_
formola sintetice da lu
proposta non toglie. , pQr altro, che 1' A. bandisca
ogni doppio senso e sia, chiaro ed esplicito, l dove
(1)

Redel). u. Aufslitze N. F.

d. Rechts. -- S. 311-312.

Ueb. e. Def.

;ice , 87
itto si tratta di lissare aficio ed Processo metodico
della filosofia del dritto e di mettere a mido la sea
vocazione realista. Oggetto di quena filosofia sara
universale giuridico, iza di questo universale si
presuppone che sia adempiuto nei particolari, che
11, viva nella realt e nena, storia e cite, sia
accessibile , come qualsiasi realt emprica , alla
semplice e nada esperienza (1). So gewiss das All-

nicht ausser und iiber dem 13esondern ist,


so gewiss ist die Idee des Recias nicht ausser und
iiber den nationalen Reehten, sonden?, nur ira Jhnen.
So ist die Rechtsphilosophie die Wissenscheft ron,
der Rechtsidee der Geschichte, ihr Princip ist nirgend ein metaphysisches, sondern das historisehe (2).

ec

L' idea del dritto, come ogni altra idea, vive nella
storia. Come il genere astratto umanit si concreta, si attua ed immanente nei popoli della
terca, cosi il genere astratto dritto immanente nei singoli dritti storici, e non gi in un prete-

Welehes das alen Einzelreehtent


Genteinsante genteines Arensehenreeht abstrahiren imi;chte (3). II dritto naturale, che si sforza verso l'uDit della idea del dritto dimentica che 1' unit, dell'idea 11011 importa l'unit, degli atteggiamenti e delle
so dritto uattirale

forme, soggette ad un flusso di variazioni perenui


(4).
.La filosofia, del dritto (leve sorprendere la ragione
vivente Bella stessa realt, giovamisi della espe-

(1)
(2)
(3)
(4)

Bausteine S. 3.
Ibid. 5.
Ibid. 9.
Ibid. 30.

88 --rienza, della storia e della comparazione dei dritti


positivi. Suo contenuto, poi, e gilello stesso della
scuola storica, che essa rielabora e rimaneggia. Die

Sp3culation aut. Grund der Ergebnisse der historisehen


&hule ist, enseres Erachtens, die hentige Aufgabe der
Reehtsphilosophie (1).
Questa speculazione, della quale, con un processo
dogmatico poco filosofico, si circoscrivono a priori
la materia, ed i limiti, e, tuttavia, posta a mal Dartito dagli intendimenti denunziati dall' A. I quali
sono, evidentemente, viziati da un doppio errore: da,
una, nozione poco retta, dell' universale : da una denegazione arbitraria del processo astrattivo della
mente umana. L' universale pratico e normativo, e
tale 1' universale giuridico, non e necessariamente,
ne integralmente individuato nei :)articolari, come
1' universale teoretico tra i T'ab chi gli si approssima piit e chi meno : che prova che esso non si
adempie necessariamente in vermio di essi. Che se
nella filosofia del dritto si voglia por mente al solo
ufficio speculativo e nell' universale giuridico si yoglia vedere un universale teoretico, allora non saprebbe spiegarsi perche questo . universale non possa
essere assunto oggetto di una speculazione automa ed indipendente e perche sia legittima soltanto
la indagine relativa ai dritti particolari. Che 1' universale si concreti soltanto nel particolare, non toglie che queli' universale possa essere oggetto di una
conoscenza analitica ed astrattiva. Negarlo e pre(1) Vom Wesen u. Werden d. Rechts. (Zeitschr. f. vergleich.
Rechtswiss. 2 Bd ) S. 7.


89

hif
Ile)1

agilito ad ogui scienza, che c anal.isi di


cluder
una sintesi reale. Se 1' universale vive necessariamente nei particolari, ii comune nel quale
particolari convengono, la speculazione di esso
tanto piil le,gittima, che ssa , anzi,
unico presi-

dio per conoscere gli stessi particolari. Perch la


ss() w eonoscenza non ha luogo, come si vedr meglio
0)1
seguito, se non interpetrando i fenomeni in, funzione
di universale, sub specie aeternitatis si direbbe con
.Spinoza.

Evidentemente il Dahn inconscio della logica


profonda del suo universale ; la quale sarebbe si
Li lungi dal vietarne la scienza, che anzi la invoca
e la legittima. La sua dottrina segna un pentimento.
L' universale concepito da lui a giusa del particolare; ed quindi appreso come mobile, relativo,
esperibile del par che il particolare. Anzich essere 1' elemento comune - nel (piale i particolari convengono, esso, quell' universale, assunto ed interpetrato come una cosa che . varia. in ciascun particolare onde le sue sorti cono inseparabili da quelle
dei singoli motnenti particolari e storici. Esso non
pu essere differenziato speculativamente dai particolari, perch non se ne differeuzia realmente, ossia
particolare a sua volta. hl questa teoria Dalia
si appalesa, adunque, nella sua uudit, 1' equivoco
perpetuo onde l'empirismo si avvalso, da che mondo
mondo, per impugnare la metafisica : quello di apporre a 1' universale ecl all' astratto le esigenze alle
quali pu solo soddisfare particolare ed il concreto ; di denegare la oggettivit dell' universale, solo
perch tale oggettivit la si vuole concepire in modo
che solo il concreto possa adempierla ; di trattare,

J0

insomma, quello che si riconosciuto come astratto


sella stessa guisa che se fosse concreto (1).
N qui . tutto : 1111. altro problema piil arduo
ancora, rimare irrisolto da questo leggero empirismo. Voi ci dite che 1' universale vive nei particolari : ma in virti-t di che ce lo dite Da qual criterio avete voi tratto questa cognizione ? Dalla
esperienza forse? Ata l'esperienza, tutt'al pifi, ci d
una materia confusa., caotica, inerte; nel seno della
(piale non v', alean rapport o nesso ideal ; pella
n universale n particolare. I parquale non y '
ticolari solio tali, perefi han rapport ad un universale: l'un termine correlativo all'altro. Ora, per
qual modo la esperienza del particolare, cio, a dice
di uno dei termial della relazione, pui. produrre

ex nihil() mi, non solo la nozione dell'altro termine,


ma, T'el che piii, la forma del rapporto di en,-trambi ?
raffronto, forse, dei vari particolari varr
a colmare le 'acune della esperienza del singo]o
(1) Osserva protondamente lo Schuppe Wenn das (cio la
possibilit( di una speculazione autonoma dell' universale gittridieo) Dahn nicht zugebeu solito, ceo kann es nur ciaran liegen, dass er die Abstraktion des Allgerneinen, welches im Be
sondeen sitzt, doch nicht mit derjenigen Energie vollzieht, um
seine Unterscheidbarkeit vom Specifischen und seine Identitiit
in alen Determinationen einiusehen, sondern meint in jeder
specitischen Determination sei es wieder ein Anderes und es
sei, ohne diese nicht zu fassen und herauszuuehmen, als wenn
von der Farbe und der Gestalt berhaupt sich gar nichts aussagen liesse, sondern nur vou roth oder grn, rund oder dreieckig, da die Farbe in roth und grn doch eben rothe und
griine Farbe uud die Gestalt in rund und dreieckig doch eben
rund und dreieckig sei . Die Methoden der Rechtsphilosophie.
(Zeitschr. f. vergl: Rechtswiss. V Bd. S. 253).

91
particolare? raffronto presuppone il criterio
a che o con che si ratfrouta: la convenienza di phr
particolari in un quid presuppone, la nozioiie del

quid. E poi di questo ripiego non potrebbe a,vvalersi ii Dahn: il quale, concependo l'universale come
il particolare e variabile e relativo come questo, ha
escluso di gi quella possibilit della convenienza
in un quid guate che sia, che b la condizione sine
qua non del raffronto. _Non si raffrontano, se non termini che hanno qualche cosa di medesimo e di comune.
Per quella incoerenza che caratterizza i pensatori che sollo pi preto artisti che filosofi, il Dalin
non rinuncia, tuttavia, a ravvisare nel dritto un
criterio razionale ed assoluto ; ed egli altrove ci
parla di una Rechts-kritik la quale, a suo parece,
suppone einen von dem, zu kritisirenden Gegenstand
unabhiingigeu Massstab (1) ma non conchiude, come
dovrebbe, che, adunque, questo criterio indipendente
dall'oggetto da giuclicare non pub essere conosciuto
per la sola osservazione dell' oggetto medesimo, ma
vuole essere desunto altronde. Una critica che presuma di attingere i criteri. dalP oggetto stesso da
criticare da capo a fondo, una petizione di principio. 1VIeglio b professare logicamente che la fenomenologia esclusivamente e necessariamente dogmatica: l'adorazione piena, inconsciente, fanatica della
realt di falto qualunque sia.

(1) Vom Wesen u. Werden u. s. w. - loc. cit. S. 2.

S 3.
S.

Il logos della Giustizia.

A. Lasson.

Il realismo giuridico del Lasson, di questo su-

perstite della scuola Hegeliana, ii prodotto di


quel supremo criterio dialettico che il maestro pose
a base della filosofia universale.
Il reale non si discerne dal razionale (1), mude la
filosofia, che dottrina del razionale, , ad un tempo,
comprensione del reale. Quena coscienza, che giudica
y uota ed effimera la realt del presente e si avvisa
di superarla, non ecce dal vacuo che ella stessa si crea.
Dall'angnstia e dall'inopia Dativa si libera solo quella
che, Del presente, vede il riflesso della razionalit e
dell' idea e, Del temporaneo e nel passeggero, riconosce 1' eterna sostanza che y' inside e vi sempre
presente 2). Le leggi del dritto si discernono da
quelle della natura, perch il criterio mide giudicare di queste fuori di p oi, p ella natura stessa,
laddove il criterio onde giudicare di quelle in
poi stessi, pella postra coscienza; epper l in queste
ultime, y ' un'autitesi tra quello che e quello che
dev' essere e, nelle prime, no: ma, quell'antitesi non
ha portata assoluta, poich il dover essere non una
(1) Was verniinftig ist, das ist wirklich und was wirklich
ist, das ist verniinftig. In dieser Ueberzeugung steht jedes
unbefangene Bewusstsein, -wie die Philosophi l und hierven
geht diese ebenso in Betrachtung des geistigen. Universum
aus, als des Natiirlichen. U. s. w. Hegel Grundlinien der
Philosophie des Rechtes (Werke herausg v. E. Gans Berlin.

1833) S. 17.
(2) Id. ibid.

ir,

93

di

nozione trascendente, ma un ideale iinmanentenelP essere, nn essere a sua volta (1). 11 dover essere
Hegeliano un possesso perenne e perennemente
presente dell' essere. Esso l'esplicito diniego d'uiia
potenza che non sia , in atto, d'un possibile che non
sia reale, d'un imperativo che non sia un fatto, di
una legge positiva che non sia dritto razionale (2).
La filosofia del dritto ha, adunque, per oggetto di .
dirci quello che e che, appunto perch , razionale ad un tempo : per dirci quello che debba
essere, la filosofia vien sempre in ritardo. Essa appare, guando il processo della realt gi adempinto e viene alla luce guando il mondo gi bello
e formato. I suoi insegnamenti sono superflua: ce li
ha gi forniti in anticipo la storia; la quale non si
ripete per fare i gusti della filosofia. La nottola di
Minerva spiega i suoi primi voli soltanto nelle ore
del crepuscolo, guando la luce del piorno gi
ita (3).
Adunque per la scuola Hegeliana la filosofia del
dritto una fenomenologia di portata razionale, un
realismo a priori, perch il reale preconcepito dal
filosofo nella forma del razionale, ma realismo sempre, perch esclude sistematicamente una nozione
autonoma e sussistente dell' ideale. In questo rea

(1) Ibid. S. 8 (in nota).


(2) ... die Philosophie, weil sie das Ergrnden des Vernnftigen ist, eben damit das Erfassen des Gegenwiirtigen
un.d Wirklichen ist, nicht das Aufstellen eines Jenseitigen.
sollte. Ibid, s. 16.
ist, das Gott weiss
(3) Ibid. s. 20.;21.

94
lismo a priori, in questo paradosso filosofico si riassume il sistema del Lassou.
La filosofia del dritto, egli dice, trasferisce ed

.1, 11

'

adempie nel campo del dritto gli uffici della, filosofia generale. Ora quest' ultima ha per . meta di
comprender la razionalita immanente e riconoscihile nelle, cose stesse: im Seienden iiberhaupt die

ihm immanente Vernunft zzt begreifen, d. h. das Seiende zu erkennen (1). La filosofia, come conoscenza di
quello che , di natura puramente teoretica e
non gia normativa. Le leggi della condotta si attingono da una esperienza razionale e

11011

gi da

una teoria filosofica. La dual teora non si cara di


dar leggi al nostro volere, ma indaga solo il contenuto
reale del volere razionale: sic giebt keine Vorschrifien,

sondern entwiekelt (len Ihlt nnd Grund des fiir das


Handeln verniinftigerweise von je giiltigen Sollens (2).
Compito della filosofia del dritto adunque, comprendere il dritto positivo p ella sua razionalit'i interiore e nel suo nesso con gli altri fenomeni della vita, non gi di eostruire uu dritto possibile,
ideale, diverso da quello realmente existente. Aueh

sie ist reine Theorie von dem was ist , 'nicht cine
Anweisung zn dem !teas seis soll. Das Reeht, was
von je sieh unter den Menschen entwiekelt hat, sucht
sie zu begreifen, aus dem Princip ales Rechtes abzuleiten , nach seiner immanenten Verniinfttigkeit ZU
erfassen (3). Prima che venga su la filosofia, il pro(1) System des Rechtsphilosophie (Berlin n. Leipzig 1882)
a 11.
(2) S. 12.
(3) Bid.

11W

Y N'

95

cesso formativo del dritto gi bello e compinto.


N solo il dritto essa trova gi insediato dinnanH
zi a
ma tutta una scienza del dritto altres), la
(Piale essa tesoreggia, e dalle cui dottrine svolge
(1 ed astrae i principi supremi, valevoli per ogni forma di esistenza e per ogni forma di sviluppo del
dritto (1). Il dritto di sua natura fenomenico:
r1

111

esso un sistema di precetti effettivarnente vigenti e riconosciuti come tala in una data societ, emessi
da un potere autoritativo e coattivo, il quale
termina uei casi controversi e li sorregge contro le
resistente individuali (2). Eppero ogni dritto o po sitivo, che vige oggi o ha avuto , vigore ieri, che
dritto, linch vale di fatto come tale e censa di
essere dritto guando non pi un fatto. (3) Es

giebt kein Recht von Natur: Reeht giebt es nur durch


Satzung. Niemand hat natiirliche (Ingeborene Reehte :
sondern .vas einer an Rechten hat, das hat es vermijgedes objectiv vorhandenen Rechts erworben, durch Uebertratung, durch Zugestiindniss erlangt. (4). Fallace
la tendenza a saggiare i rapporti sociali al lume
di una pretera giustizia e sogni cono le costruzioni del dritto naturale; i cui novellatori non han
$aputo comprendere che quena loro recta ratio, sollevata, a norma dei dritti positivi, nono altro che
prodotto e detrito storico dalle stesse condizioni
di fatto e che quel loro Naturrecht o una projezio-

(1)
(2)
(3)
(4)

S. 10-11.
S. 21-22.
S. 26-27.
DM..

96
ne ideologica dello stesso dritto vigente al tempo,

111

loro (1).
Il Lasson adunque, eminentemente relativista.
A parte la dialettica che concilia a priori il relati-

vo con 1' assoluto, nel fondo la dottriva di lui ,


tutt' uno che quella della scuola storica: della qua-

'

le egli stesso si professa poco men che seguace ed


alla quale rimprovera, soltanto, di non riconoscere
di proposito Mella variet dei dritti storici e relativi la dinamita creativa di una Idea unica del
dritto, che vi si vada spiegando e, come a dire,
sgomitolaudo p ella successione del tempo (2). (Come
sa la Volksbewusstsein non. fosse appunto una formula di quena Idea che egli invoca!) E dalla scuola
storica egli desame il concedo della causalit e razionalit incosciente della evoluzione giuridica (3)7

al quale conferiste, gi s'intende, an significato logico, che soddisfa egregiamente ale esigeine del
sao sistema. Al vecchio
cepimento della, scuola
con

storica, il misticismo pietista, egli aderisce appieno,


amalgamandolo a dovere cou l'ortodossismo del sua
maestro. Cos, ci parla di leggi morfologiche interiori del dritto, le (luan e determinano placidamente lo sviluppo, e ribadisce il concetto del siD

(1) Lo aveva gi detto Hegel della filosofia in genere..


... jede Philosophie ist Philosophie ihrer Zeit... sie kanu
also nur Befriedigung fiir die Interessen gewihren die ihrer
Zeit angetnessen sind (G-eschichte der Philosopbie 2 Aufl:.
20 Bd. S. 59.) E pi esplicitamente ancora nei gi citati Cfrunlinien... S. 19.
(2) Lasson Ibid. S. 19.
(3) S. 20.

11


---

97

lenzioso evolversi e divenire del dritto dalle profondita, dello spirito popolare, (1).

i
lua

Malgrado cid, anzi, meglio, in grazia di cid, egli


riconosce, traverso la variet e la relativit dei dritti
storici, una sorta di entit permanente, che pura
espressione della Idea e del Logos e che, come tale,
sottratta al divenire storico. In antitesi o, per
dir meglio, in correlazione al dritto, egli riconosce

Giusto (das Gerecht). Ma, si affretta a dichiarare egli


stesso che codesta nozione vuota, di contenuto
i y ,
sussistente e non varea i termini puramente formali
della dialettica pan-logistica. Il logos della giustizia
partecipa
astratto e gelido formalismo della rail gione: di quena ragione che il residuo nale di
un'analisi corrosiva del pensiero emano e la quale,
com' ebbe a dire felicemente lo Stahl, verschmiiht

die Speise, die ihr geboten ist, wie der. Edbly in


alen Gebieten des Wissens gezeigt hat, in ihr selbst zu
vertrocknen (2). Il Lasson, Jopo averci detto che
contenuto del dritto da inferire dalia ragion
pratica, non sa poi darci di questa ragione e del
giusto che la formola segnente: Die Vernuntt setzt

als das, was ihr entspricht nicht als die Form der Allgemeinheit und Widerspruchslosigkeit: das Gleiche, was
immer wiederkehrt und in der Verschiedenheit sich
als dasselbe erhiilt, ist das Verniinftige. Soweit die
Vernunft herrscht werden' ale Untersehiede und Gegensiitze durch ein libermilehtiges Gesetz der Allgemein(1) S. 2 51.
(2) Geschichte der Rechtsphilosophie III Aufl. (Heidelberg
1856) S. 263.
PETRONE

98

keit und Gleiehheil zur Ilarmonie und Einheit zuriickg6fiihrt. Dieses rema Formelle nun heisst das Gerechte:
ui seiner nwendung auf die ron der Katnr gegebenen
lnensehliehen Verhiiltnisse ergiebt s das Recht (1).
Aduitque, il Giusto quel momento logico che sussume i rapporti sociali sotto la categoria
versalita; e, come momento logico, esso ha signiticazione negativa: il suo preteso o voluto contenuto
l'assenza della contraddizione, ossia la presenza, di
un rapport formale d'identita, elle rimaue rapport
forinale, senza assurgere mai a sostaiiza, pereh non
ci si dice sorra la materia di esso. .Das Ge-

reeht hat clic Form einer Regel und cines allgemeinen


Gesetzes: der Inhalt dieses Gesetzes ist dass das Gleiche gleich und das Ungleiehe im Verhiiltniss zu seiner
Ungleiehheit ungleich behandelt zrerde (2).
Non y '

bisogno di ;lenta riflessioiie per cogliere la

petitioprincipii, che vizia tutta Tuesta teora. A chi cerca il contenuto del rapport di eguaglianza essa risponde cosi: il suo contenuto.... l'uguaglianza. Il sonso
comune ci ha abituato a ravvisar yi una relazione,

il Lasson la scambia invoco per qualit. Che due


cose eguali debbano essere trattate egualmente, sapevameelo quello che non sappiamo e cliiediamo di
sapere quali sieso queste cose uguali, e perch,
con qual criterio discernere il rapporto di egnaglianza. Evidentemente, la pretesa eguaglianza del Lasson
non altro che la nozione logica della proporziona
lita, come ha opportunamente osservato in proposi(1) S. 263.
(2) S. 222.

rp

1.I

li

99

to 1' ibrtmann (1): proporzionali-Ut, la quale, aggiungiamo uoi, nella teora del Lasson come la forma,
a priori di un giudizio del quale s' ignorano i
termini. Il che non toglie, per altro, che il. T'ostro
A. ci ricanti su tutti i toni la formula universale
wie du mir, so ich dir; leas du nicht willst das
man, dir thn' , das fiig auch keinem andern zu (2)
ossia il non fare ad altri quello che non vuoi per
te e ce De parli come di cosa che rientra perfettamente nel suo sistema. Ala, anzitutto quella formula
ha un gran significato nella filosofia cristiana, la quale, prima di enunciarla puramente e semplicemente,
ce ne ha detto pare chiaro e tondo il contenuto,
ossia quello che non vogliamo per noi; laddove nella
filosofia del Lasson quena formula significa poco meno
che milla. Quena massima inoltre, cosi com' , ha un
significato negativo: ci si dice quello che non dobbiamo
fare, non quello che dobbiamo fare. Nessun sistema di
etica pu sorreggersi sovra questa fragile base: e
la morale cristiana integra quella massima con quest' altra fa agli altri quello che vorresti fatto
te. Quest dettato non pu entrare., per verun verso,
nel formalismo negativo del Lasson cui giusto
quindi una caricatura della Giustizia , onde favella la
filosofia greca e la filosofia cristiana, non un principio
morale.
N ci tutto. Perch, anche quella massima
negativa predicata dal Lasson ha una efficienza imndole puramente logica
perativa che contraddice
(1) Die grundbegriffe i Lasson's Rechtsphilosophie. Philos: Monatsh (1882) S. 470.
(2) S. 222.

00
del sistema di lai. Il logos esprime giudizio, non
un comando; forse, esso non esprime, nem eno un
giudizio, ossia una relazione reale tra due termini
(la qual relazione qualcosa di sintetico) ma la ripetizione analitica, d' una nozione gi premessa. Esso
esprime un mero giudizio ipotetico, vuoto di valore
questo,
ontologico. In vero esso non stiona
quest' altro ma non pub non essere logicamente
questo, non pub non essere logicamente quest' altro :
sao termine e risultato, come ebbe a dire lo Schelling
e dimostr perentoriamente lo Stahl, non il Segende,
ma il 1Viellt-nichtseynkbunende (1).

Questo Giusto che non realt, e nemmeno ideale


di condotta, che 11011 ii un facto una norma,
potra almeno divenire Tuno e l'altra nel sao applicarsi
ai rapporti socievoli, nei quali esso trova o potrebbe
trovare una materia appareeehiata e presta sulla, quale
segnare la propria impronta Evidentemente no; perch, cosi come concepita, questa forma vuota non
ha alcuna attine za, alean rapport col mondo sociale, e giuridico. Ora, perch una forma, la si assuma
nel senso Aristotelico o in quello Kantiano, avvivi
una materia o la segni della sua impronta, occorre
che tra 1' una e 1' altra vi sia, in anticipazione, una
cerca affinit ideale ; per usare un termine della
scolastica, 1' una deve avere abitudine all' altra. Per:
trarsi d' impaccio, il Lasson presta ai rapporti socievoli ed all' attivit sensitiva, ed emozionale dell' uomo,
quel contenuto oggetti vo di che la sua formola del
giusto difetta. Cos, nei rapporti sociali, egli pone(1) Loc. cti. S. 99.

101
una ceda vocazione interiore, una specie di suseettivit verso questa legge di sussuuzione sotto la
categoria della universalit (1) e, p ella coscienza
dell' 'lomo, tina predisposizione psicologica, come dice,
un istinto razionale verso la legge stessa (2) Senza,
per altro che risolva il problema di oggettivare una
buona volta questo logos della giustizia. Lo complica,
anzi, e lo inasprisce: quella recettivit delle cose e
quella tendenza dell' uomo so p o una recettivit a
non si sa che cosa ed una tendenza onde s' ignora il
termine cui si tende.
Tolta, cosi, al Giusto ogni portata sussistente ed

autonoma, naturale che l'A. stesso ne subordini


la possibilit ad una conditio sine qua non: olla preesistenza di mi ordine giuridico bello e dato. Damit

der Begriff des Gereehten zur Anwendung gelangen


kUnne, wird die Anerkennung eines vorhandenen Zustandes von Personen und dusseren Giiter vorausgesetzt: das Gerechte enthdlt dann die Forderung dass
(1) Die realen. Verhltnisse der Menschen zuniichst sind von.
der Natur, dass in ihnen das Gesetz mit dem Charakter widerspruchsloser Allgemeinheit wenigsteus bis zu einem ge-svissen
Grade sich durchfiihren thatstitichlich liisst sich eine
wahrhafte und haltbare Ordnung zwischen den Menschen aufrichten, indem. man Personen, Sachen und Handlungeu nach
den dem realen Bestande immanenten objectiveu Kategorien
unter das rechte Allgemeine bringt... u. s. w. S. 220.
(2) Es ist im Menschen urspriinglich ein Vernunfttrieb....
eine unmittelbare An.schauung des llgemeinen, welche das,
ovas ini :inzelnen Falle von dem einzelne Subjeete geschieht,
unmittelbar auf alle gleichen und alle gleichen Subjecte iibertrgt und darin die Widerspruchslosigkeit des gleichen Bestand.es fordert. S. 221.

102

an dem vorhandenen Zustande niehts ohne zureiehenden Grund gedndert werde, alle Verdnderung ober
nur so eintrete, dass ein bleibendes Gleichgelvicht sich,
stetig wieder herstelle (1). E cos si elide il problema,
sotto se.mbianza di risolverlo: quelP ordine giuridico, che dovrebbe essere un posterius della forza
operosa della giustizia, lie in quena vece un
prins: lo stabilimeuto del dritto, che pareva dovesse essere il problema fondamentale, viceversa poi
non piii problema, un presupposto dogmatico.
Se si chiede che cosa il Giusto, l'A_ fa ~ella
all'ordine giuridico preesistente. E se gli si chiede
il fondamento, il Grund di questo stesso ordine
giuridico, egli, o eleve con vuoto circuito faro appeno al Giusto o confessare apertamente che il
problema , p ella sua dottrina, irresolubile. Perch,
evidentemente p ella evoluzione reversiva degli ordini giuridici di fatto, poi non possiamo a mero di
cncepirne uno che il primo della serie e cui
assurdo riferire ad altro ordine che lo preceda. Allontanare i termini del quesito non risolverlo.
Tnttavia, el si potrebbe enser paghi di quella formola della, giustizia, difetto di altro di meglio,
guando il Lasson si proponesse di proseguirla logicamente. una formola conservativa dello statu

quo ante e non gi, creativa di uno stato giuridico


non nato ancora: ma, dopo tuteo, un imperativa
e, quindi, importa una preziosa diserzione dal prograrnma realista sostenuto dall' A. Senza dire che
essa utile a T'oleosa se, presa sul
assicu(1) S. 222-223.

9,

103

ra

nom, ossia a tutti gli uomini, la equivalenza


legale dinnanzi all'ordine stabilito. Iii difetto della
ginstizia, potremmo contentarei della legalit.
Cosi se l'ordine stabilito la schiavit, ognuno di
noi avr almeno 11 dritto di essere trattato precisamente come gli altri schiavi: n da ineno, n peggio di essi. Ma le cose ahim ! non vanno cosi per
il Lasson. Egli dice chiaro e tordo che 1' nonio
pn liberamente rinunciare al dritti che gli sopo
assicurati da quella equivalenza, legale; ed in tal
caso non gli si rende alcun todo (1). Egli non ha,
verun dritto d' infirmare i1 suo arbitrio in asome del
giusto, ossia in nom della liberta! Ed ecco cosi
quale si
una, doctrina, come quena del Lasson,
annunzia sistematicamente avversa al dritto naturale cader nell' errore che vizi
diritto naturale
dell' Aujkiiirung : nella massima contrattuale !
Ma, forse e senza forse, in questo il Lasson
logico che non si creda. Ogni azione leve esser
guidata da un motivo : ogni potenza ha relazione
ad un atto : ogni tendenza tendenza verso qualche cosa. Una forma vuota senza contenato un
anido termine logico potra essere una nozione provvisoria per il filosofo, un ingenuo desideratum, una
pia intenzione, non sar mai un sistema ed un con(1) Nur auf den Willen und seise Aeusserungen bezieht
sich das Gerechte und Ungerechte. Volenti non fit
Wie joder von seiner Befugniss uach Belieben Gebrauch machen kann oder nicht, so darf er auch auf das nach dem Princip des Gereehten ihm znkommende verzichten und dem freiwillig auf -das ihrn Gebiihrende Verzichtenden geschieht kein
Unrecht S. 225.

104
cetto rigorosameute seguito. II sistema non pub fare
a meno di un contenuto quale che sia: e la realt
della vita, che eminentemente sintetica ed opulenta, esercita a lungo andare troppa presa sulla
mente del filosofo, perch questi si rassegni piacidamente all' aridit, del suo logos. Quando il contenuto non dato dal di fuori o dal di copra, siate
pur sicuri che esso uscir dal di dentro. Il formalismo logico va a metter capo al supino materialismo: quello che attinge la saa norma, il suo
contenuto dall' arbitrio del soggetto.
Ridotto il Giusto a cos msera cosa io non so
in y ero con qual ragione il Lasson lo coneepisca,

in taluni punti, come un elemento che vive di fatto


nel dritto positivo, che ne sospillge verso un termine di diuturno progresso gl' istituti particolari,
che lo rende sostenibile ed autorevole ; n so con
qual fondamento egli impersoni Bella equit
quel processo di graduale e relativa approssimazione del diritto storico al giusto, il qual processo gli par di leggere p ella evoluzione giuridica (1).
Moho meno s' intende con qual motivo razionale
egli ripeta dan' applieazione difettiva di quel giusto
formale quella insufficienza, quel vuoto, quella manchevolezza del dritto positivo, che nessuno dei filosofi odierni del f dritto ha saputo illustrare con tanta
penetrazione di analisi e con tanta freschezza d'intuizione quanto lu (2). Evidentemente, nel corso
(1) S. 237, 268 e passim.
(2) S. 234-236; 274-278 e tutto in genere il pgf. 28 dovo
la vanit e, sarei per dire, il malessere del dritto positivo h
obbietto d' un analisi finissima.

105
della trattazione, questa forma vuota e logica si
converte inconsapevolmente in una rappresentazione
ricca di contenuto, che ha, forse e senza forse, parecchi punti di somiglianza col tanto ahorrito _Yaturrecht. Se il giusto fosse una forma logica soltanto,
si pu essere sicuri che ogni forma storica sarebbe
del par perfetta che le altre. Il dritto positivo non
avrehbe bisogno di proceder verso il di l, perche
il di l ed il di qua non vi sarebbe punto. La ragione, come puro sistema di .leggi logiche, per
eccellenza quiescente, immohile, anti-storica (1). N
1' uomo sentirebbe si penosa la mala contentezza
dell'ordine giuridico presente, ove la coscienza urnana non avesse gi conferito al giusto un contenuto
oggettivo ed ove la mancanza di conformit di quel1' ordine a questo contenuto non la pungesse dell' acre dolore di un' aspettazione insoddisfatta. La
manchevolezza del dritto positivo, lo stato continuo
cli bisogno, di dolore, di sforzo della evoluzione
giuridica, costituiscono un argomento prezioso in favore del dritto naturale, che tuttodi p oi si rappresenta come il termine di saziet di quel bisogno, di elisione di quel dolore, di adempimento di
quepo sforzo. Certo ci non basta a mettere in sodo
la oggettivit del dritto naturale. Da quell'argomento
luminosamente provata la necessit psicologica
della rappresentazione del dritto naturale, non la
(1) Vernunft als Princip oler Philosophie duldet kein Gesehehen, keine Sehibfung, sie duldet nichts Nenes, erst Hinzukornraendes. Es ist nichts als was aus ihr folgt, und was ans ihr
folgt, das kZinnte nieinals fehlen denn sie ist es selbst Stahl.
S. 98.

106
necessitt ontologica, della Idea di esso. Ma la necessita psicologica, potrebhe mellare spontaneamente ad
argomentare la neeessit ontologica, quel di che
filosofo si persuadesse che milla vano nell'economia dell' universo, che alle temlenze universali e
costanti della umana natura debba, corrispondere un
termine del par costarte ed universale che esse,
che il dolore Pasee dal sentimento del male e della
voglia del tiene e che guando tutto, uomini e cose,
fatti e dottrine, e' inganna, ci resta pare, secreto
residuo, una cosa che p on e' inga p na mai, che
anzi essa che ci fa conoscere gl' inganni altrul ; e
questa cosa la coscienza.
ART. II. I PRINCIPI PSICOLOG-ICI
DELLA FENOMENOLOGIA DEL DRITT O
I. Il principio del rispetto verso la forza del superiore
(Achtuttg) I. H. Y. Kirchmann.

Dopo a y er tolto in esame i principi oggettivi e


dialettici del realismo giuridico, volgiamo ora a
quegli altri che abbiamo gi denominato principi
psieologici, (cap. II a princ.) perch derivan la
causa e la forza imperativa del dritto da un motivo interiore del soggetto umano. E 7 . prima di tutto,
al principio enunciato e dimostrato dal v. Kirchmann quale rappresenta, con severit e vigore
di scienza, aspetto puramente naturalistico dello
psicologismo.
La seienza morale e giuridica, cosi il
K., non
deve prendero le mosse da Idee o da principi uni-

107
versali oggettivi aus denen der besoudere Inhalt sieh

zu erzeugeu oder ciiaiektisch su entwieheln hiitte bensi dalla osservazione pura e semplice dell'essere particolare Essa una scienza naturale ed induttiva dell' ordine etico: i suoi principi sollo, del pari
che quelli della scienza della natura, un acquisto
laborioso dell'esperienza (2). Essa leve rinunziare
alla pretera di produrre il sao oggetto da s e limitarsi ad osservarlo grial dato dal di fuori (3). Deve,
bandire la nozione metafisica del dovere,.
che lo strascco inevitabile di tatte le dottrine che
prendono norma da principi morali oggettivi, e nadare solo all' essere; quell' essere che conosciuto,
non per via di una rappresentazione del futuro, in
che va a metter capo il dovere, ma per uno sgiiardo reversivo sal passato (4). Le dottrine esplicative
del dovere non han punto spiegato quanto preme
di pin: il momento imperativo dell' ordine etico. La
ragione dell' Aufklifrung ben lungi dal contenere
il dovere, perch la ragione mi essere, da cui
non seque il dovere della creatura razionale. La ragione pensiero, sapere, non imperativo (5). N
la legge come tale , ossia la legge categorica ed
ulliversale del Kant, imperativa sal serio e produttiva del dovere. Quena legge razionale e non
(1) Die Grundbegriffe des Reehts und der Moral als Einleitung in das Studium der rechtsphilosophischer werke. (Zw.
Aufl-1874) S. 1-2.
(2) Ibid e S. 177.
(3) S. 174.
(4) S. 176.
(5) S 48.

108
,efficiente; la rappreSentazione del precetto che si
pretende doveroso, non la operosit, effettiva del
precetto sulla coscienza del soggetto (1). La sana
filosofia giuridica, quella, cio, che studia di conoscer 1' essere, ha per suo termine, non 1' astratta potenzialit del precetto, ma la sua attivit positiva.
L'esperienza' e la storia non ci danno il do ver essere,
ma l'essere o l'essere stato di questo o quel comando,
la cui osservanza dovuta all' influsso che esercita
sulle facolt emozionali del soggetto questo o quel
potere. La legge non un imperativo della ragione, ma il comando di un potere: e non il comando
come comando, ma si il comando operoso, ossia osservato da T'ello cui s' indirizza: nur das ?Dalt/ruenommene Gebot ist das wirksame (2). Ora questa

operosit del precetto inconcepibile senza un legislatore, intuito della cui forza svegli nel soggetto quelle emozioni, quei motivi empirici che lo
trascinano all' osservanza. La formola della filosofia
morale e giuridica non , adunque, il Sollen, ossia
osservanza della norma per intuito del suo valore
morale, ma l'Achtung ossia l'osservanza della norma per intuito del valore fisico della persona di chi
comanda, per un trepido rispetto verso la forza del
superiore. E l'Achtung quel sentimento acuto
della propria inferiorit , che s'insinua neli' animo
dell'uomo in presenza di una forza fisica, e di una
forza a peto della quale la forza di lui, ossia
uomo, si dissipa; una forza che egli apprende come
(1) S. 50.
(2) Ibid.

100 --

smisurata ed immensurabile ed a cui, non che resistere davvero, egli non coneepisce nemmeno che
resistere si possa. Die Achtung ist der Zustand des

Ich, welcher aus der Anschanung der unermesslichen


erhahenen Kraft entstand en, den eigenen B rillen unmittelbar dein erhabeneren Willen unterwirft und so
dem Gebote desselben die Wirksamkeit auf das Handein des Ich gewhrt ( 1). QueSta Achtung questo

11rdt

trepido rispetto che non ha signilicati etico di sorta, che, come 1'A. espressamente professa, ist die

reine Haturw.irkung der iibergrossen physischen Macht


anf den clavan betroffenen, Mensehen pone il Kirchmann a fondanaento della morale. L' arbitrio della
forza superiore assume valore di volizione etica pel
nesso causal che associa quell' arbitrio al sentimento di rispetto del soggetto. L' essenza della morale
e del dritto non consiste in un principio oggettivo e
sostanziale, in una materia, ma in una forma :.pella
forma delle coazione. I1 dritto ha valore, non perch
abbia un motivo razionale, ma percla voluto,
comandato dal potere. Ogni dritto, ha, quindi, rapporto ad un potere coactivo, operoso ; epper
dritto, di sua natura, positivo. 1)ritto naturale, poggiato sovra un principio oggettivo di ordine morale,
non ve ne ha punto (2).
Questo schietto naturalismo, continua 1' A, par.
9Y

che coutraddica al nostro sentimento morale. La


moralit - appresa da noi come uno stato della coscienza libero, ed autonomo dalle forze e dagl' imy

(1) S. 53.
(2) S. 66.

- 110

pulsi naturali. Tuttavia non a creciere che questo


responso del sentimento infirmi la teoria dell' Achtung.
Perch altra cosa il contenuto del sentimento ed
altra la sua origine e la natura dei suoi fattori primitiva. Riconoscere, come stato di coscienza, la presenza in p oi, ossia nel p ostro interno, del convincimento di un imperativo incondizionale, non tutt' uno
che provare la realt primigenia di quell'imperativo.
Quel convincimeuto anzi la conversione psicologica
della stessa Achtung, ossia del trepido rispetto della,
forza imperante : ed l'effetto di un processo lento
e graduale di cose, per cui il senso di rispetto si
versuto trasferendo dalla persona del legislatore al
contenuto ed alla forma della, legge. Per virtil di
abitudine e di eredit secolare, il sentimento del rispetto si versuto progressivamente svincolando
dalla rappresentazione materiale della forza del superiore ed associando al valore impersonale della
legge. I1 p ostro sentimento morale ha radice precisamente da questa obliterazione storica del motivo e
del contenuto materiale delP Achtung (1). Questa conversione psicologica del senso del rispetto assicura
la operosit dei precetti positivi, anche guando i poteri che li hanno emanati non so p o pi poteri imperanti : e fa si che il diritto, nato dalla forza, non
segua, per, necessariamente le sorti mutevoli e perigliose della forza. In virtii di quel trapasso dal1' dalla persona del superiore al contenuto
morale della legge, il precetto, viene appreso come
fonte di obbligazione, anche guando la forza, che
(11 S. 73.

`.!1 o

Vil '

111
presiedette alla sue origini, non
piit presente all' atto morale. II valore morale del precetto,
quindi, di tanto maggiore, gualdo
a11tico il precetto, pere1i di tanto
indipendente ed autonomo quel precetto si reso, in tal.
caso, dalle coudizioni passeggere di esistenza e di
dura,ta del potere positivo da cui ripete l'origine (1).
, inoltre, a quesfassociazion e psicologica dell'Achtung
al contenuto morale della legge che si leve rapportare, come effetto a cagione, quel senso di adesione
spontanea; onde il nostro volere animato verso la
legge positiva, e che viene sostituendo, nel processo
dell'evoluzione giuridica, quel senso primitivo di soggezione, di pressura, di ripugnanza che si associa
alle fasi originario dell'Achtung (2).
Il contenuto del nostro sentimento morale non
contraddice, adunque, olla teoria dell'Achtung. Alla,
quale, continua A, non sarebbe equo opporre che
essa traduce i rapporti morali in rapporti quantitativi di forze fisiologiche. La forza del superiore
a pedo a quella del soggetto, smisurata a tal segno,
che un raffronto y ero e proprio dell' una e dell' altra torna impossibile al soggetto. La forza del legislatore viene appresa e rappresentata dal cittadino
non gi, come una forza piit grande della sua l ma
come una forza infinita. Come tale e perch tale,
essa produce l' Aehtung: che suppergiii, quel senso
di trepida venerazione che 1' nomo avverte in pre-

(1) S. 57.
(2) S. 62.

senza dell' infinito o di quello che egli concepisce


come tale (1).
Questa dottrina del Kirchmann si traduce nella,
vecchia teoria della paura di Hobbes e della forza
di Spinoza e di taller, risollevata a dignit filoso ausilio opportuno che le conferiste il prinfica
cipio dell'ag sociazione psicologica. Appunto per questo
principio il nostro A. ha il merito precipuo, non partecipato da nessuno dei giuristi odierni in Germania, neanche dall' Jhering, di a yer superata la
cerchia del pensiero nazionale, derivandogli vigore
nuovo dalle fonti pi fresche, e sarei per dire pi vitaE, della psicologia e della morale Inglesa. Il principio dell'associazione psicologica rappresenta tuttora,
il sostegno, relativamente, pi saldo dell'empirismo.
Il filosofo che dall'egois o vuol far capo all'altruismo e dalla forza al dritto, senza superare i termini
della esperienza e della storia, non ha altro spediente che quel principio. Se lo ricusa, el vanegger un nieto ricorso della scepsi morale dei sofisti
o del decrepito sensualismo materialista, non_ fornir,
gi una teoria che risponda al bisogni raffinati dell' odierna cultura fflosofica. Tanto pi grave incombe a noi ii dovere di esaminare il contributo che
quel principio reca nella dottrina del Kirchmann.
11 processo ,psicologico per cui dall' intuito del
potere personale del superiore si verrebbe gradualmente difrerenziando 1' idea incondizionale della
giustizia, ed il sentimento del rispetto, svincolandosi
di volta in volta dalla rappresentazione della forzar
(1) S. 55-56.

o.

113

si associerebbe al contenuto oggettivo della legge,


1-1ri
quel processo, dico, non pub essere seguito a posteriori, ossia verificato storicamente. La storia registra i fatti gi compiuti, gi morti al divenire ed
alla vita, e non pub fermare quelle recondite sfumature d' un lavorio psicologico, che sono e non
sollo, che vogliono essere una realt senza esserlo
ancora di fatto, che al processo del divenire
della vita soggiacciono tuttora. Queste gradazioni
intermedie, queste fasi evolutive del sentimento morale, che hanno cessato di essere nudo e brutale
sensualismo, ma non sono ancora una intuizione
spirituale, sfuggono alla storia ed alla esperienza, e
sono accessibili soltanto ad un intuito speculativo e
sintetico delle cose. L'epicureo pub ben lusingarsi
di afferrare il presente, il momento che. y ola ; ma
i suoi sforzi sono sterili: il presente scorrevole sfugge
alla percezione come appetito dell' como, la cal
vita procede tra il passato e 1' avvenire, tra
che stato e quello che sar, tra itli rieordo ed un
presentimento. Quel processo psicologico dovr?i, adunque, essere speculato a priori. Il Kirclimann, deviando dal presupposto metodico della osservazione
empirica, dovr argoinentare in via deduttiva la
presenza di esso. Un empirico direbbe: dovr postularlo razionalmente. Ora, principio di questa dimostrazione razionale non pu essere abitudine: la quale
termine relativo e non assoluto, forza trasmissiva
e non creativa. L' abito, che il ripetersi ed fi
consolidarsi automatico ed incosciente di un atto dato,
presuppone, per natura di cose, 1' atto. La semplice ripetizione dell' Achtung non vi dar mai un elePETRONE

mento nuovo, che non sia gi contenta() p elle prime


forme di quena. Il ripetersi di MI atto esprime un
rapport quantitativo e non. qualitativo: e chi si lasinga che la ripetizione di una cosa gli dia una
r i saltan te qualitativamente superiore alla cosa che
si ripete, non e punto dissimile da chi si aspetti
1' unit da una moltiplicazione di zeri. L'assoeiarsi
del sentimento di rispetto alla rappresentazione
legge o esiste nell' atto primitivo che si ripete e
che si consolida ad abito (nel qua' caso si confessa
che il motivo morale coevo al motivo egoistico
della pausa) o non esiste mai.
.31 a, si ~ ponga hure che questo assurdo sia
superato dall' associazionismo e si conferisca ll'abi potere creativo. Si conceda che soggetto
t udine
venga obbiettivando al di fuori, iu forma, di sanzione
spirituale, quel comando era lo vincola
abito e
che , a forza di avece esercitata tanta e si larga
presa sopra di lui, gli si , ventilo trasfigurando. Ebbene,
problema non sar risolto per Tiesto. Ed
invero
risultante di questo processo di oggettivazione non la norma etica,
nomos, ossia l'imperativo necessario ed incondizionale.
potere positivo mutevole: (pleno di oggi non quello di ieri,
le sar (pleno di domani: le facolt rappresentative
ed emozionali del soggetto non rinvengono, quindi,
nell'oggetto dell' Achtung quel neSso costarte e
necessario che si richiederebbe per rendere possibile
d oggettivarlo e di spiritualizzarlo in una norma
durabilee categorica. A mala pena, la mente dcll'uomo
pervenuta ad atteggiare a sanzione moral la serie
degrimperativi di quel potre materiale che ha, fino

.4.11.11

:10

111

:10

141,

.1 ()I
11
111

--- 1.15
a (piel momento di tempo, imperato copra di esso: ed
ecco che quel duro ed acerbo lavorio frustrato
viceuda tragica delle cose! Quel potere materiale
di un bel tratto sparisee e cede il Mosto ad un altro: e la mente, in cambio di continuare e di perfezionare quel proeesso di conversione ideologica,
lo vede rotto di un coipo e leve ricominciare da
capo col novello potere quel lavoro faticoso che si
curato con 1' antico L' associazione psicologica del1' Achtung al contenuto morale della legge un
processo, un divenire perenne che non viene mai
essere. Quando sta, per entrare nel mondo della
realt e riel cireolo della storia, ecco che quel grande ingannatore che il tempo la risospinge in quel
fondo donde era venuta su! 11' il mito dell' ingrato
e frustrarle lavoro di Sisifo recato in atto pella psicologia morale.
Che se si osservi che associazione si adempie incoscientemente e senza sforzo, non per questo
si sara tocca la meta. Perch i fenorneni incoscienti
del pensiero so po par sempre fenorneni psichici :
natura dei quali che il nesso ideologico tra-due dati
ordini di cose presupponga una serie continua, ininterrotta di associazioni psicologiche omogenee ed uniformi. Ora questa omogenein, ed uniformit non possibile nella specie, perche il termine e I'oggetto delle nostre esperienze, dei nostri nessi interiori, ossia
potere positivo, eterogeneo e disforme di sua natura; onde adesione inconsciente del soggetto alfa
autorit di esso ha un contenuto variabilissimo, e
muta del continuo la rappresentazione o la serie
delle rappresentazioni che quel potere ha provocato

116
in quel soggetto e che giacciono deposte nel fondo
inconscio dello spirito di questo. Ma, anche ponendo da banda questa disamina, evidente che
dall' indole inconsciente di questa pretesa associazioue psicologica segue, appunto, il npartQv IFE5I0S
psicologa morale che si poggia sovra di essa.
Perdi, in tal caso, manifesto' che 1' autorit obbiettiva della norma si fonda sopra un fenomeno
d' inversione o conversione psicologica, so'ra un inganno dell' istinto, che, svelato e sventato
dalla coscienza e dalla rifiessione critica ridesta e
natura, pende ogni fascino ed ogni virtit magicamente operosa sulla condotta morale dell' nomo. La morado dell' associazionismo sostenibile finch perdura il periodo infantile della incoscienza, non appenar
si sveglia il potere critico della coscienza e 1' nomo diseerne la vera portata dei fattori originara del
suo sentimento morale, non appena egli si avvedeche quell' imperativo categorico, quell' intuito spinituale del valor morale della legge una illusione,
una insidia tesa a luego, con suecesso, ella sua ingenuit, non appena, dico, egli scopre e conosce tutto
Tiesto, di quell' imperativo, di quell' intuito, di quel
sentimento morale, di quel rispetto non rimane
che il sogghigno del cinico e degli spiriti for ti ed
il caposaldo dell' associazionismo infranto mise
ramente. La ferie cieca del soggetto -nel preteso,
infinito della forza del potere imperante, quella fede.
sovra di che il Kirchmann fonda inconsultamente
la sua filosofia morale e giuridica, si spegne vello
'spirito dell'uomo, tostoch egli acquista quella medio
cre maturit di sviluppo che suficiente a fargli com-

117
prendere che quella sua ferie 6 un abbaglio, un' allucinazione, che quella forza che gli pareva infinita
finita come tutte le altre ed 6, a tempo ed a luogo, vincibile n plil n mello della sua. La morale
dell'associazione inerme contro logica, satannica
di chi dicesse: lo sono uscito di tutela, ho penetrato il problema delle cose ed ho forzato il velo che
lo copriva agli occhi miei; grazie alla riflessione, ho
superato le mi stiche e pietose fantasie della mia
infamia; mi sono accorto che la maest della legge si traduce, al trar dei conti, nell' arbitrio di un
Homo, che il caso ha posto oggi a capo degli altri
.ed il caso stesso madera, dornani a malora: il punto
di vista etico e giuridico, il dovere, non tonta pira
milla per me: confesso che contava molto per lo
innanzi, durante la immaturit dei mio pensiero, ma
,oggi che, come vedete, io sono riuscito a rapire
segreto delle cose, quel punto di vista 1' ho superato ed per me roba da ferravecchi (1).
E pazieliza questo risultato contraddicesse soltanto alle esigenze della morale. Tina filosofia che ha
occiso il seutimento, per veder com'era fatto, potra,
magari, sostenere a viso aperto l'immoralismo assoluto, pur di salvare la sita logica. Gli che quel
ri(1) Questo Tcpcrcov IFEt-Zos della teoria dell'associazione
velato luminosamente dal Guyan, il rimpianto autora de La
proposito del Kirchmann,
morale Anglaise contemporaine. E 0-i
t:5
lo aveva accennato Hartniann Phaenomenologie des sittliehen Bewusstseins Prolegomena zu joder kiinftigen Ethik
(1879) I. 59 61 Ivi criticata profon.damente l'eterono mia del
Kirchinann ed in genere di tutte le teorie che poggiano la ama-ale sovra principl autoritativi.

118
risultato contraddice anche alla esperienza ed in
reciso dissidio con la stessa fenomenologia della coscienza morale. Perch il sentimento del dovere sopravvive, perdura nel fondo pi sacro della l'ostra
coscieuza, senza che la riflessione e la scepsi siariuscita a bandirnelo. Pereh iutuito della legge
come legge, quell' intuito che dovrebbe gi essere
invece tanto
sparito all' uomo della critica,
operoso e possente, quanto piLit matero lo sviluppo intellettivo dell' como e quanto pla fine la,
sua ritlessione ed il sao discernimento. Quell' intuit , invero, un universale e, quindi, tanto
vivo, guardo piil il pensiero si emancipa dalla
rappresentazione dei particolari. Le scuole filosoftehe
han potuto atteggiare e matare a talento la materia.
della morale, ma -non han potuto mutarne la forma..
L' edouista dir che dovere la ricerca del proprio
piacere; l'eudemonista sociale dir che lo la ricerca,
dell'utile collettivo: il purista, la vittoria sugl'impulsi
naturali e cosi via: ma tutti diranno che quello che
essi propongono elezione emana un dovere..
Lo stesso Kirehmann non pub fare a meno della
forma del comando, forma che concepisce come assolut, pereh mutano i poteri e quindi le fonti
dell' Achtung e non mata, o non dovrebbe mutare
secondo il seo assunto, 1' Achtung.
Tolta, adunque, al sentimento del rispetto verso
la forza imperante quella portata, ideale che il Kirchma,nn vorrebbe derivargli dal processo della evoluzione giuridica, non gli rimane che il sao emitenuto primigenio, nudainente e brutalmente materialistico. Per soverehio aborrimento dan' autohomia.

119

lV

del volere Kantiano, anche da (peno che vi di


sano e di vero, ii Kirchmann cacle nena piit esage,rata e repugnante eteronomia. Lo spirito, non solo
non piii creatore ex delle leggi della monde,
ma non piit nommeno un soggetto morale e ci
si presenta come il ,puro recipiente meccanico di
una volizione arbitraria che gli si impone dal di
fnori. Ma, forse e senza forse, questa essenziale contrapposizione al pensiero Kantiano non toglie che
la dottriva del Kirchmann sia, sotto altro rispetto,
la derivazione logica del modo onde i1 Kant concepisco i rapporti tra l'esperienza ed il mondo noumenico. Il Kirchmann fonda 1' operosit positiva del
precetto sal rispetto della forza del legislatore, e non
gi suli' intuito del valore ideale della legge, perche
egli innove da un sottinteso trasmessogli dalla filosofia Kantiana. Ed il sottinteso questo: che l'operosita empirica della norma non posta essere provocata
da una massima razionale e sovra-empirica, ma debba
essere prodotta da un motivo empirico del par, per
effetto della radicale scissura che si posta tra
l'esperienza e la ragione, tra il motivo e la forma
del volere, tras la razionalit della massima e la sua
operosit sul soggetto ; onde ciascuno dei (Die termini non ha attineuza, non ha abitudine all' altro. 11
materialismo del Kirchmann e ii portato estremo
di un sistema purista, che doveva, presto o tardi,
forzato dalla logica, legittimare, nel dominio
operosit pratica, della legge , ossia della morale in
atto, quell'empirismo che aveva gi excluso dal
dominio del puro volere, ossia della morale in potenza. Il che si dee all' a y er dinie-rifinocle, Tat

120
1' intuito del dovere pura categoria di ragione,
la pratica efficieuza della legge Z)J' puro motivo empirico, e che la virtualit etica, la forza morale 'del
precetto, (quella forza morale che le teorie della,
coazione non intendono e non intenderanno mai)
rappresenta, appunto, l'unit dialettica dei dite momenti, che il purismo ed il materialismo rappresentalio, per vie ed intenti opposti, come contraddittori: il momento razionale e l'empirico, la speculazione
e la storia.
2. Il principio della volizione soggettiva originaria della
norma. (Anerkennung). E. N. Bierling.

Questa forza morale oggettiva del precetto giuridico eccede, pur troppo, la portata della semplice
fenomeuologia,, la quale, non potendo superare, per
logica di cose, i confine della esperienza inmediata,
pu solo, nella migliore ipotesi, derivare la operosit, empirica del precetto da un motivo psicologico,
il quale metta, almanco, in grado di oltrepassare
le angustie del naturalismo. Quest, appunto,
tato il proposito del Bierling, le cui dottrine ra,ppresentarlo,
lo sforzo supremo del realismo
giuridico direi quasi, anello di congiunzione di
quello con la filosofia. E della filosofia il Bierling
non riega la legittimit e 1' ufficio. Egli professa
chiarainente, che il quesito ch' el si propone non
was soll das Recht bensi was ist das Recht (1)
-

(1) Das Wesen des positiven Rechts nnd das Kirehenrecht


del Dore e del Friedberg

nella, Zoitwehrift fiir Kirohourecht

-XIBd.S256,8

121
con che, per altro, non llega che quest'altro quesito
si posa proporre a sua volta, ricusa antitesi
del dovere e dell' essere e, quindi, della filosofia e
della fenomenologia. Egli appartiene all' indirizzo
realista, pi per 1' argomento che tratta e pel problema che dibatte, che per adesione esplicita al sistema. In fondo, la vocazione di lui pi filosofica che
empirica.
Per il Bierling il dritto (e s'intende il dritto fenomeIdeo) inconeepibile indipendentemente dalla cooperazione spirituale e dalradesione volitiva dei soggetti:
vello spirito dei quali esso (leve essere stato operoso
prima che si vada oggettivando nelle norme giuridicho. Come il colore ed il suono mal pub concepirsi
senza un soggetto che veda, o che senta, come non
pub darsi verit che non sia riconosciuta come tale da
un dato soggetto pensante, cosi non vi ha dritto che
non sia stato riconosciuto come dritto da un dato
numero di soggetti consociati. Das Wirken
einer 1Vahrheit niel meter ZU denken ist als ein Gewirktwerden wozu die Geister, a,uf welehe das Ge-

'nannte zu wirken seheint, sehr wesentlich mitwirken (1).

La verit non pub astrarsi o differenziarsi dal possesso soggettivo di essa: o che venga prodotta originariamente dalla intima virt del pensiero, o che
venga, proposta dal di fuori, la verit sempre una
inerenza permanente del L'ostro spirito. Ora lo stesso
ha luogo della norma giuridica. La norma ni yero,
o che venga creata dal T'ostro volere, o che ci
venga imposta dal di fuori, sempre un possesso
(1) Zur Kritik der juristischen Grandbegriffe II, 357.

122
permanente dello spirito nostro: e la sua esistenza
non altra cosa che quel suo essere operosa fiel
nostro spirito. E si dice possesso permanente, perche la norma permane p ella riostra coscienza per
una cocal forza superiore alla stessa nostra riflessione; di guisa che essa, sempre presente in noi,
ed i nostri poteri rappresentativi socio in associazione recondita, ed indelebile con essa, (1). Or bene
questo inerire della, norma alla riostra coscienza,
questa spontanea, diuturno operosit psicologica per
cui essa un motivo in atto ed un motivo durabile
e tenace della nostra condotta, questa specie di solidariet spirituale della norma con la nostra coscienza, costituisce, a parere del Bierliug, il momento costitutivo del dritto ed quello che differenzia la norma giuridiea da ogni altra specie di
norma. Egli la formola, dico quella solidariet, con
la parola Anerkennung, la ~le importa non solo
1' assentimento ad una norma gis, data, ma altresi
una sorta di rappreseiitazione creativa di norma che
non ancora, ed , ad un tempo, volizione di norma,
preesistente e vocazione primitiva ed interiore versa
una norma non resa peranco oggettiva.
Questo suo principio 1'A. oppone ale scuole tilosotico-giuridiche pi in y oga : dalle cui lacune e
dai cid errori egli, con abile intreccio della critica
dell' altrui con la dimostrazione del proprio e con
discorso non scevro di petizione di principio, desume argomento a legittimare la sua formola preferita. Alle teorie materialistiche della forza egli op(1) Ibid. 358-359.

iu

123-pone che la forza non sola t'out() storica e .solo


sostegno di fatto del dritto, basta in venta modo a
spiegarne la natura.
Le stesse teorie naturalistiche inconsciamente
idealizzano il principio della forza, rapprese tandola
quasi come mezzo ad ordine piit alto. O che con lo
Spinoza e l' Haller si legittimi la forza come strumento di volont divina, o che con altri le si ponga
a sostegno il fine del tornaconto individuale o del
benessere collettivo, sempre un principio superiore
alla pura e semplice forza che si pone in essere,
un principio che legittima la soggezione del piii debole come . dovere e la superiorit del piii forte come
dritto, un principio per cui un rapporto quantitativo
di forte sollevato a rapport morale, di pretensione
da un lato, di obbligo dall' altro. Per erigere su basi
incrollabili il materialismo della forza, hopo prima
poter dimostrare che, per un verso, il sentimento
della forza (Machtgej'iihl) coincida necessariamente,
Bella coscienza del pin forte, col sentimento del dritto,
e, per un altro verso, che il sentimento della debolezza (Seiviichebovusstsein) coincida nella coscienza
del piii debole, col sentimento del dovere : la qual
coincidenza apertamente contraddetta dalla esperienza. La stessa forza non opera fisicamente, come
per una specie di transizione inmediata, uta per
mezzo dei sentimenti che sveglia e suscita nel soggetto, (paura o soggezione) i quali sentimenti non si
associano necessariamente alla rappresentazione della
forza altrui. L' esperienza piii usuale c' insegna che
la rappresentazione della forza altrui puo in taluni,
non che il timore, acuire anzi la combattivit e la

124
Tesistenza; ed anche ove prornuova il timore, la per. cezione della forza in tal caso, uno solo dei tanti
motivi che operano sovra il soggetto che teme (1).
Ogni coercizione del volere altrui condizionata al
consentimento, anzi alla provocazione ed all' invito (Entgegenkommen) dello stesso volere che si
coerce: il qual consentimento, si badi, non un
-assenso temporaneo e limitato al caso particolare,
ma un assenso divenuto massima di condotta, come
:a dice un rapporto di permanente e sistematica soggezione del volere alla forza (2).
L' Hegelianismo poi, aggiunge il Bierling, non
pi atto del naturalismo della forza a spiegare
momento costitutivo del dritto. Esso ha il torto di
concepire lo spirito universale come operoso soltanto
nena coscienza del legislatore : dovech quello dovrebbe essere concepito operoso altresi e segnatamente nell' anima dei singoli soggetti consociati, e
non gi simultaneamente, bens anteriormente che
in quella del legislatore. Perch 1' Anerkennung leve
(1) I. pgf. IV.
(2) Alle wirkliche Macht ber fremde Willen ist 'also dureh
ein gewisses gleichzeitiges Entgegenkommen dieser Willen. bedingt. Alles ovas man schon vor diesem Entgegenkommen so
nennten wollte, ist nur die grlissere oder geringere

dcl

::11[4

dem fremden Geiste Motive niiher zu bringen, die Beachtung


zu finden pflegen, aber doch niemals schlechthin finden Enssen. la man wird offenbar noch weiter gehen und sagen miis-

sen: Nicht seh n das Eittgegenrcommen einzelnen Fall, son-

dem erst ein nieht etqf einen einzelnen Fall besehrdnicies indien.stellen des Willens seitens der Willensinhaber unter dem Willen des
13ritten begrilndet dessen .Macht als eine wahre und zumal dauernde
Madi Ibid. S. 54.

4111

(1)

(2!

125 --

essere presente di gi nel momento in cui viera fuori


la legge, di guisa che la forza imperativa della legge
stessa non venga subordinata ad un' accessione soprav veniente (Hinzutreten) del consenso degl'interessati. Di che die, ragione i1 dritto consuetudinario, come quello che viene in essere senza la cooperazione
e intervento del legislatore e vive di vita autonoma
nel fondo dello spirito popolare; la qual vita autonoma non pub spiegarsi altrimenti che col supporre
preesistente D ell' animo dei singoli soggetti Ane keztnung della norma (1).
L' Anerkennung, il previo consenso, , :aunque,
il momento costitutivo del dritto e della sua forza
imperativa. Essa, pero, c' insegna A, va distinta
rigorosamente dal contratto, al quale la si potrebbe,
a prima giunta, assimilare. Questo sempre libero
e consapevole, quena pub essere altresi inconsciente
e necessaria : oggetto dell'uno il dritto soggettivo,
dell' altra il dritto. oggettivo, ossia la fondazione di
norme universali : 1' uno esprime una volizione passeggera e temporanea e l'altra un processo abituale e duraturo, di guisa che la stessa obbligatoriet
contrattuale non segue dal contralto in s, ma dal
riconoscimento tacito e sottinteso, dall' Anerkennung
di una norma che impone l'osservanza del contratto
.stesso: l'uno bilaterale di sua natura ed ha valore in qu.anto espresso, dovech l'altra pub ben essere umilaterale e si traduce in una tacita vocazione
della coscienza interiore (2).
(1) pgf. V.
(2) I. 6-8.

126

Anerkennung tntt' uno che un rispetto perenne, ininterrotto, abituale di principi. Essa e una
massima pi che una volizione o, se si vuole, la
massima che sta In fondo a tutte le volizioni e che
fonda la forza imperativa di esse. Epper, la teoria
dell' Anerkennung presume 'di essere ben altro che
nn ricorso della teoria contrattuale. Il Bierling Frofessa . esplicitamente di riconoscere bensi nel contratto
eine wiehtige Fovn der Reehtsbildung (1) ma nega
che il contrato sia sola forma e solo sostegno del
dritto. II contratto e forma di dritto, solo perche
ed iit quinto lo proclama tale il diritto positivo,
ossia il complesso delle norme riconosciute dai soggetti di un dato gruppo sociale, la creatura dell'Anerkenung. Il con-ti-atto, che nella teoria del Naturrecht forma primaria, in.condizionata, assoluta del
nasciineiito del dritto, si presenta invoco, nella teoria dell' Anerkennung, come forma secondaria e derivata. Ii contratto e, egli ripete, forma autorevole
--del dritto, solo perche al contratto inest o subest
1' Anerkennung di una norma che ne impone la osservanza ed iI rispetto (2). L' Anerkennung y ero e
(1; I 75.
(2) Alla seguente obbiezione opposta dal Trendelenburg (Naturrecht 2. Aufl. S. 88) al neo-contrattualismo giuridico wo
der Begriff der i3ffentlichen Anerkennung in erste Linie (bei
der Charakteristik des Reates) gestelit werde, filtre er uoth
wendig zur Lehre vom Ursprunge des Rechts aus der Uebereinkunft cosi risponde il Bierling . Nein, gerade umgekt)hrt
liegt die Sache; die fortgesetzte thatslichliche Anerkennung des
Grundsatzes, dass einer Uebereinkunft Folge gegeben. werden
miisse, macht allein die Uebereinkunft zu einer rechtlich -wirkIedenfalls liegt mir nicht fern.er, als in der blossen

-- 127
solo principio originario della fenomenolouia
dica. Epper essa preesiste o inside a tutti i principi, a tutte le forme derivate, sia il comando del
legislatore o la volizione dei soggetti. Si dice comunemente che il dritto , un termine derivato della
societ. E y ero proprio 1' opposto: la societ un
termine derivato dal diritto. La convivenza sociale
inconcepibile indipendentemente (Tal previo riconoscimento delle norme di convivenza, dall'Anerkennung. Erra in fondo la scuola storica a ravvisare
nel popolo la forte del dritto : il popolo c piuttosto il prodotto del dritto. Ad una societ ordinata
leve preesistere la norma che y ' impronta l'ordine.
Le regole del convivere procedono il convivere e
lo rendono possibile (1).
Questa, nene sue linee fondamentali, la dottrina
del Bierling. Essa, ha avisto origine mello da una
speculazione deliberata del sao peusiero, che da un
interesse pratico: quello di dimostrare, 1 ui per yocazione cultore del dritto ecclesiastico, contro la
teora dominante sostenuta di proposito dal Meier, (2)
che le norme riconoscinte nella cerchia della Cliiesa
sieno del par rigorosamente giuridiehe che le leggi
Thatsache irgend einer Ueberinkunft, eines Versprechens oder
Vertrags, ilberhaupt in irgend einer einzelnen
serung etwas schon an sich bindendes zu erblicken. DaS Bindende liegt immer mur in danernden Unterwelfung unter einen
Grundsatz, der an diese Willensdusserung bestimrnte Forderungen
und Pltichten fr .uus knpft . u, s. w. Zeitschrift f. Kirchenrecht.

Vol. cit. 288-289 (nota).


(1) Zur Kritik.... I. 83-84.
(2) Zeitschrift.... X Bd.

128 -dello Stato. Al quale uopo ragione di cose voleva


che egli, alieno dal riconoscere il diritto della, Chiesa
come magistero ed ordinamento divino, facesse appello ad un criterio subiettivo, elastico abbastanza
per poterlo a,ccomunare, senza venir mello alla logica,
alle norme dello Stato ed a quelle della Chiesa ad
un tempo. Un addentellellato alla sua teoria egli
lo trovava del resto, bello e pronto, nel BethmannHollweg, il quale era venato forzando i dati psicologici contenuti nel vecchio storicismo, sino a raffigurarli come presupposti della evoluzione ginridica.

Kein Verheiltniss von ]Ilensch zu illensch denkbar ist,.


das nicht von Beiden zundchst als em rechtliehes gedacht wiirde; aveva detto il B.-H. ed aveva irsdi aggiunto ein solches Verhiiltniss niemals eine blosse
dusserliche Thats,che, die ihr rechtliches Gepriige erst
von anders-woher zu encarten soudern vielmehr das Recht den Verhltniss, als einer Beziehung
verniinftiger Trillen einander, immanent ist (1).
Al Bierling non rimaneva, adunque, che svolgere
questa immanenza del dritto nei rapporti sociali
pella forma dell' Anerkennung.

Il significato realista di questa immanenza del


dritto nei rapporti sociali (che, nella dottrina del
appare anche pi lmpido per il proposito
deliberato che egli enuncia (2) di voler baudire
quell' equivoco razionalistico che si nasconde pelle
parole verniinftiger Willen del B-H.) differenzia
1' Anerkennung dalla teoria contrattuale piii che i
4

(1) I 6-8.
(2) Zur Kritik... pgf. 75.

Ese

129

contrassegni escogitati dal p ostro A. La teoria contrattuale insegna, che condizione necessaria perch
un dato rapporto sociale sia legittimo 1' intervento
della convenzione, ossia della libera volont dei soggetti. Il Bierling, invece, insegna che condizione
necessaria perch il rapport giuridico esista di facto 1' intervento dell' Anerkennunq, ossia il previo
riconoscimento di una norma fondamentale che lo
governi. Il primo problema filosotico e normativo,
il secondo semplicemente fenomenologico, genetico, positivo. Tuttavia (e todo del Bierling non
volerlo riconoscere o non avero riconosciuto abbastanza) la teoria dell' Anerkennung si ricollega alto
indirizzo contrattuale, latamente inteso, per la parte
che essa fa al momento volitivo, spoutaneo, individuale nella formazione e nella istituzione del dritto.
L' Anerkennung , che si discerue dal contratto per
la nota d' incoscionte e di sottint sa che il Bierling
le appone, ha tuttavia col contratto un rispetto comune.
L' una e 1' altro Bono stati di coscienza del soggetto, il quale non , quindi, la materia servil degli
ordini dello Stato o della forza del superiore,
foglio Manco sul quale le contingenze esteriori imprimono a talento i propri caratteri. Forse e senza
force ed adoprando una cerca latitudine di linguaggio,
la teoria dell' ,Anerkennung una teoria neo-contrattuale, che assume gil stessi motivi e principi del
vecchio contrattualismo e solo ne sposta il significato da un ordine di problemi ad un altro, dal doessere. Questa inversione di problema non
vere
inizia, del resto, dal Bierling. Chi volesse analiz
9
PETRONE

130
zare le intime sfuinature del pensiero Ger nanico in
questo secolo e ferrare quei punti intermedi o
quella serie di momenti dialettii, come direbbe la
scuola Hegeliana, per via dei quali il problema; del1' idealismo si va snaturando nella tesi realista, DOtrebbe, forse, intravedere, nella tradizione della, filosofia contrattuale, una specie di evoluzione secreta
che, affaticandola di grado in grado, convertu il sinitielto metatisico ed il criterio normativo, che era
il contenuto originario di quella filosofia, in un sifenomenologico ed in un criterio psicololificato
t
gico e genetico. scuola, storiea , in fondo, un momento di questa evoluzione; la sea formula della Trolksbeicsstsein c una conversioue, della ragion normativa
del dritto naturale razionalista in un sentimento demo-psicologico, in un feuomeno della coseenza collettiva. Questo radicale rimaneggiameuto della teoria
coiitrattuale doveva poi apparire tanto piii seducente,
quanto pi acopia sicurta esso parea che fornisse di
colmare i vuoti e di risolvere i probleini, aperti e lasciati insoluti contrattualismo, che,
come teoria normativa, sembrava iii urto coi principi
fondamentali dell' etica pel subiettivismo che solleva
a sistema, come teoria genetico-positiva, invece, prometteva o promette di fornire una indagine acata
dei . presUpposti psicologici e delle condizioni soggettive del dritto. Gli per virtii di questi motivi
che viera su il neo-contrattualismo Contemporaneo, quale, anzieh formolare un principio di
obbligazione dovetosa, intende ad una critica della
sociogenesi, ossia ad ua ricerca dei presupposti
della societ e del dritto. Suo sostegno il -Seguente criterio :
esistenza,
associazion&umana poli

131
possibile senza la cooperazione spirituale dei soggetti al viucolo associativo. P, in fondo, 1' applicazione al dritto di quello psichismo (se mi si consenta
la parola) che domina oggi in altri rami del sapere
e che fa si che, nella spiegazione e nella interpetrazione dei fenomeni dell' universo, si clia importanza precipna a motivi di ordine spirituale. Ed ,
force, applieazione non inopportuna (come si vedr meglio in seguito) se si pensi che ordine giuridico ordine morale, e quindi i motivi spirituali
vi stanno piii a porto che altrove, e che questa ricerca dei presupposti psicologici la sola che prometta di esautorare quella inconsulta rievocatrice
-della tabula rasa, che la sociogenesi della evoluzione.
Se non che, Tiesto neocontrattualismo psicologico
i riel Bierling una semplice esigenza, della quale
primo a non avvedersi egli stesso: non una proposizione proseguita con meditata consapevolezza,
anzi, trovare un' altra dotn una prova.
esigenza ed
trina, nella quale i1 dissidio tra
contenido reale, tra la pienezza, la novit, la vitalit dell' una e la deficienza e la sterilit dell'altro
sia piii aperto ed acerbo. Ablmidano, segnatamente,
incertezze ed equivoci che tolgono ogni rigore ed
esattezza scientifica all' Anerkennung. Qua e l, invero, questa cooperazione spirituale viene assunta
non gi come un fatto, come uno stato reale della
coscienza e delle coscienze individuali, ma come una
ipotesi intellettiva, come una condizione necessaria
del p ostro concepimento dell' associazione (1). Ed
(1) . Cf. in specie 41 gis cit. art. nena Rivista del

Dove, do-

ve si tesoreggia il contrattualismo ipotetico del Kant.

132
allora essa depone il sao ricco contenuto psicologieo7
per assumere una portata puramente logica, e rappresenta il ricorso del Kantismo. Alttove, poi, essa.
perde il carattere di ipotesi intellettiva o di postalato razionale e diventa mero sinoniino della legalit
costituzionale delle leggi dell' associazione. L' Anerkennung, allora, non dissimula la sua affinit sostanziale col contra,tto sociale e con la sovranit? .del popolo e rievoca, inopportunamente, il vecchio eonteunto normativo del coutrattualismo (1).
N solo 1' Anerkennung, c polisensa, n'a, manchevole altresi iu qualsiasi senso la si assuma. L'Anerkennung un giudizio non un motivo efficace
della coscienza: l'adesione intellettiva ad una norma.
non basta a spiegare la virtii che questa ha di determinare i soggetti. La psicologia e' insegna che
1' ascenso intellettuale e la deliberazione volitiva
due stati di coscienza ben diversi tra loro; e
dall' uno non si passa all' altro n sempre, n senza
motivi efficaei, ossia senza la virtii del sentimento,
che renda operoso asseuso intellettivo. L' immanenza della norma nella coscienza non risolve
problema: perch pub tiene la norma inerire ella
facolt rappresentativa ed intellettiva, senza che perquesto ella debba inerire necessariamente alle fa-colt emozionali e volitive. Oltredich, sentirsi at,
tracto verso una norma volerne il possesso di fatto:
un possesso che manca e che, appunto perch manchevole, aguzza il desiderio ed il bisogno. Ora le
coscienze delle persone associate hanno gij in alaticipazione, nella teora o nella ipotesi del Bierlin4
(1) Ibid. e=Zur Kritik.

passim.

possesso spirituale della norma, la quale, se


preesiste al facto associazione, deve necessa,riamente sussistere p elle unit originarie dell' associazione stessa. Di qui segue che esse non sorgo
punte da (piel senso di manehe yolezza e di bisogno, che sarebbe necessario perch tendessero di fatto verso la norma ed anelassero a recarla in atto.
Il loro disio si acqueta in un punto solo: nello stesso possesso razionale che fauno o che tro yano in
s stesse. L' Anerkennung, precisamente come la
ragione del .Naturrecht, , per necessit di cose,
quiesciente ed inerte.
La deficienza dell' Anerkennung si chiarisee dagli
'spedienti oxide 1' A. si studia d' integrarla. Cosi ad
es. egli le appone la qualifica d' inconsciente e di
unilaterale per far rientrare nell' ambito segnato
dalla sua formula prediletta anche quei casi giuridici, che per ]a loro intrinseca natura, escludono la
possibili, di un riconoscimento e di una volizione
della norma: ad es. i rapporti con bambini, alienati
ecc. E da una, paran], incosciente e partim unilaterale, Anerkennung, egli si affatica a derivare, con
assai poca opportunit, i doveri di famiglia (1). Cou
che, per altro, egli dimentica che l'inconsciente pil
essere utile ripiego in un problema psicologico, non
gi in un problema etico. Condzione indeclinabile
della moralit la consapevolezza dell' agente. L'incoscieute, quindi, non giova. Senza, dibattere poi il
quesito se l' Anerkennung ineosciente non sia un paradosso anche sotto il risp e tto fenomenologico,
(1) Zar. Kritik I 92-93.

134
lene, per altro, notare che 1' Anerkennug, per quanto incosciente essa sia, par sempre un fenomenep
intellettivo. Ora nei bambini negli alienati, negl' ignoranti della norma 1' attivita intellettiva
sonnecchiante o traviata o priva di oggetto : non
che la consapevolezza, ossia il predicato, manca, in
essi Anerkennung, ossia ii soggetto : la quale
quindi non pu pit oltre assumersi a forinola universale della fenomenologia del dritto, guando
provato che essa difetta in parecchi rapporti
ridici.
N a ci si fermano le lacune ed i torti della
Anerkennung : , anzi, un tonto piel grave ancora:
il formalismo puro, che approssima quena nozione
ale vecchie massime del contrattualismo e l'estremo
subiettivismo al quale essa mena e che le vieta di
fornire una spiegazione quale che sia del fenomeno
sociale e giuridico.
Perch, evidentemente, 1' Anerkennung pura
forma soggettiva, dell' atto associativo, vuota di contenuto determinato : (1) n y ' ragione alcuna di
norma oggettiva che le dia fume e guida. Ogni
soda di norma di qualsiasi sorta di convivenza
potr essere oggetto di Anerkennung, la quale non
sar il momento costitutivo differeuziale del
diritto, guando sia, il momento formale comune a
tutte le associazioni, anche a quelle estra-giuridiche
o antigiuridiche. Che se l' Anerkennuug _vuol dire la
adesione viva,,.spontanea, inconsciente dei: soggetti
(1) Consulta, in proposito, la critica del
492-493 (in nota

Wund t

Ethik

135
ad alcuni principi fondamentali che moderan la

associazione, pare anoria, ed a buon diritto, ch'essa


debba essere assunta piuttosto a formola del Coshow (Sitte) che del diritto. Nel costume, y' , quel
vivace e spontaneo sentimento di Ulla norma comune fondamentale e y' ("nen' assenso irriflesso
delle coscienze o quell' abito di assentire, che sollo
caratteri che si associano al periodi primitivi della
evoluzione morale, Dei quali n sollo per aneo ditlerenziati gli uffici ed i ceti n la compenetrazione spirituale delle singole coscienze in una
specie di sensorinm comune perturbata e scossa
dalla scepsi della riflessione individuale. Dovech
il dritto (la scuola storica, che non seppe differenziarlo dal costume, non lo ha compreso) gi un
po' il prodotto di una certa divisione del lavoro
sociale, di una maturit piel o mero incipiente dei
soggetti, di un risveglio della riflessione cosciente.
La pretesa spontaneit dell' Anerkennung, Del dominio del diritto, una ripetizione, assai poco opportnna, del misticismo pietista, onde la scuola storica
ha concepito la fuori-use,ita del cliritto dalle profondit
della coscienza popolare. II convergere delle volizioni dei tanti soggetti di un gruppo sociale in una
serie di principi fondamentali comuni (senza, di che
il vincolo associativo non verrebbe alla luce e la
Anerkennung non avrebbe costrutto) , Del libro del
Bierling, un tacito sottinteso, non una dimostrazione.
Forse egli ha dovuto evitare un quesito al qual"
non gli era dato di rispondere : perch, invero, la
mobilit soggettiva del contennto dell' Anerkennung
non che all' esistenza, di
contradice alla

136
quel mediocre consensus di soggetti, senza di che
diritto, inconceinz fenomeno sociale, quale
pibile.
soggettivismo della sala formola che, come
il lettore avr ptato vedere, il portato di quena
confusione, che fa. il Bierling, dell' esistenza oggettiva e della esistenza soggetti.va della verit, dell'esse
e del percipi (ricorso della dottrina di Berkeley)
A. credo di ovviare dedncendo la continuit, la
immanenza e l' irrevocabilit dell' Anerkennung 151a,
anzitutto, quella irrevocabilita arbitraria, perchk
non ci si da nessuna massima imperativa sulla quale si fondi: e T'ella continuit ed iinmanenza sopo
un vano . ripiego. Invero la' tenaeit onde il sogg3tto
perdura nell' Anerkennung O 1111 proposito deliberato della sna cty-3cienza, o un proeedimento inconsciente: nel primo caso 1' A. dovrebbe dirci ti
Criterio che indirizza e determina quel proposi,
to e qnindi coiiferire all' Anerkennung un conte auto, il che egli non ha fatto: nel .secondo
caso, poi, egli cacle nel n p6j i qrs'AGI della psicologia morale e giaridica che fonda sutil' inconscienza del soggetto la tenacit dell' osservanza di
un .dato precetto: la mItnrit del pensiero riflesso
e la crisi della c:meienza, serollano,
mi momento
altro, quel consentimento dello 'spirito che non
aveva altra base che 1' illasione e 1' ignoranza. Senza -dice che il soggettivismo sarebbe per seinpre irrepara,bile anche 'nen.' ipotesi dell'. incoscienza: -percU, in tutti, i casi il. Bierling pub dimostrare che
sia permanente ' Anerkennung come forma, non che
pernianga, il suo oggetto.
Al

1;i

137

Dalia teoria del Bierling, tutto sommato, non rimane di unovo, di wofondo, di luminoso che un
principio o, meglio , un sottinteso di alto valore
ideale: la preesistenza del dritto alla societ, della
norma alla convivenza. _ un sovrano principio della
vecchia Illosotia che il positivismo e lo storicismo
hauno cosi allegramente denso e che oggi torna tra
noi, sutftagato dalla fenomenologia e dalla critica
della sociogenesi. Torto del Bierling non avero
tesorggiato abbastauza : merito altissimo avero
-contrapposto all' empirismo naturalista. Il dritto precede lo Stato e lo reside possibile. Il naturalista, che concepisce il dritto come il prodotto
puro e semplice della volont dello Stato, dimentica che lo Stato, astratto dal dritto, non
Stato, ma moltitudine amorfa, e che egli deriva
il dritto dallo Stato dogo avere anticipatione mentis
derivato lo Stato , dal dritto. A lui difetta il discernimiento critico necessario per comprendere che il
termine dal quale egli muove non it prius della
ricerca: fi posterius. Se, giusta il luminoso intel-

da essi
priori le cose escano ed in essi ultimi vadano a terminare, il dritto quel principio che non solo espriletto del Vico, natura dei principi che

me il termine nale della fenomenologia, ma ne esprime altres il termine iniziale. Tra questi due estremi, speculati dalla sintesi filosofica, procede la serie dei termini medi differenziati ed analizzati
empirismo.

Ii

CAP. III.
La degradazione della fenomenologa nella dogmatica
e nella logica giuridica

Si visto di gil, (Introd. e Cap. I) come la meta


della nuova filosofia del dritto stia tutta nel sostituire alla speculazioue di un tempo la scienza sintetica del dritto positivo. Con che, per altro, essa
non rinuncia alla pretesa di essere una filosofia
- come le altre, anzi da meglio che le altre, ma, solo
si avvisa di adequare la meta con un procedimento
alquanto diverso da quelle. La filosofia speculativa
del dritto si reggeva sopra principi semplici: e questa
semplicit non era il prodotto di un laborioso processo di astrazione dai fenomeni particolari, si cene
una premessa dello stesso processo induttivo
termine di deduzione spontanea ed originaria. Era
quindi vera unit e semplicit filosofica, vale a dire
che quei principi fondamentali contenevano la vera
ragion di essere delle proposizioni subordinate e dei
fenomeni particolari; non erano uu universale logico,
ossia una forma o un segno comune, ma nn uni-

140
versale reale, ricco di contenuto e di vita. I principi Imitar"?' della odierna sintesi positiva sono, invece, di ben altra natura. Ottenuti, non da una intuizione directa, lela da una induzione e sussunzione analitica, essi rappresentano l'unit o, per meglio
indifferenza che risulta dalla esclusione
dire ,
fittizia del molteplice osservato, e non gi unit,
vera che include e precontiene il molteplice accessibil alla osservazione.
che non toglie, per altro, che, inebbriati di quei
loro principi imitar' e fondamentali del dritto, i nostri giuristi-fdosofi non concepiscano proposito di
assumerli come iietra di sostegno per una instauratio
ab imis della, vecchia giurisprudenza dogmatica e che
in questa instanratio essi riassumano il compito della
filosofia del dritto. Dopo a yer costruito il principio,
essi mirano a ricostruire geometricamente su quel
principio il complesso delle discipline giuridiche. I
cultori del Xaturrecht miravano a ricostruire 1' universo morale a seconda dei loro dictamina rationis:
i della Germania odierna, i quali
sono realisti e per i quali il mondo di fuori
oggetto di percezione e non di velleit riformatrici,
si limitan a ricostruire soltanto la scinza giuridica. Ne questa ricostrazione, che si traduce 'nel
conferire olla giurisprudenza dogmatica un preteso
contenuto filosofico, dee recare maraviglia. Si poteva,
anzi, metter pegno fin da principio che doveva essere
precisamente cos. Gi abbiamo visto il Merkel dichiarare con sufficiente limpidit che la nuova filosofia giuridica la risultante di un..movimiento dopg
pio : la regressione della filosofia a scienza sintetica,

1 i

141

la progressione della tecnica o dogmatica giuridica.


a, dottrina filosofica (Sez, prima - Cap. 1). 1 incito,
adunque, nel programma dei nostri giuristi-filosofi
risollevare, mediante una Selbstbefruchtung dei loro
principi, i destini dottrinali della giurisprudenza tradizionale.
Alla goal giurisprudenza i novelli riformisti disputano il carattere di scienza. Essa infatti, a parer
loro, non intende, come dovrebbe, alio studio sinttico della genesi e del nesso causale dei fenomeni
giuridici (nel qual caso sarebbe scienza), ma si limita
o, per dir meglio, si limitava ad una esposizione
tecnica della, struttura formale dei rapporti tipici di
dritto. G, fin dal 1848, il Kirchrnann nel sao pampflet Ueber die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als
Wissensehaft si era fatto proinotore di qu esto novo
indirizzo, nel quale molti lo han seguito (basti ricordare tra tutti il pin illustre, lo STEIN) (1). La giurisprudenza, in questo suo novo orientamento, non
avrebbe piii di mira il solo momento giuridico dei
rapporti social ma , altresi il momento sociologico dei rapporti stessi. Da scienza formale del
diritto ella si verrebbe cosi trasformando in una
scienza dello cause efficienti e del sostrato materiale del dritto. Il sao termine ed oggetto si trasferirebbe dalla struttura superficiale al sottosnolo, dalla forma ella materia, dalla tecnica alfa vita,
dal vineulurn juris al rapporto, ineglio ancora dalla
specie universale e tpica del rapporto a quel dato
(1) Gegenwart u. Zukunft der Rechts-u. Staatswissenschaft
Deutschlands (1876).

142
e particolare rapporto di . falto e cosi via. Va da s
che il contenuto di questa pretera giurisprudenza
scientifica varia, da scrittore a scrittore, e precisamente Bella stessa ragione mide varia in essi il concetto che ciascuno si formato del momento sociologico dei rapporti giuridici. Ogni filosofo-giurista ricostruisce la giurisprudenza sulla base della sua formula, predilecta. Cosi lo Stein richiama la giurisprudenza all' esame analitico del fattore economico e
del fattore politico, cireoscrivendola nei termine di
una scienza economica e di Stato, concepita con
cesta latitudine (1). Lo Jliering rielbora e rifonde
la dogmatica giuridica, spostando l' esame dalla forma del dritto alle utilit, da quello garentite e sostituendo il momento pragmatico ed eudemonologico
dell' interesse al vecchio momento della volonth.
THON che piglia sul serio quena dottrina dello
Jhering, secondo la quale gi' imperativi dello Stato
si consuman Bella cerchia dello Stato stesso, rife
anche lui, da capo a .fondo, la giurisprudenza dogma,tica, a servizio di questa specie di 'dialettica ab
intus del naturalismo coattivo (2). Il Bierling ricostruisce a sua volea la scienza giuridica a norma
della sua formola dell' Anerkennung, dalla quale deriva delle nozioni, che vorrebbero paree peregrine,
Bulla norma, sui dritti soggettivi eco. . altre categorie
del genere
Io non m'induger qui ad oppugnare questo noveno iiidirizzo di cose del quale ha fornico una, cri(1) Op. cit.
(2) Rechtsnorm u. subjectives Recht. Utersuchungen zur
allgemeiuer Rechtslehre (1878).

143
tica perentoria un illustre scrittore russo, il Pad " mann. (1). Nia non posso astenermi dal notare che
questa tendeiiza a trasferire l'ufficio della giurisprudenza dall' aspetto ideale all' aspetto materiale del
dritto rappresenta un vero regresso scientifico. Questi innovatori ci riconducono inconsapevolmente al1 empirismo caratteristico dei popoli primitivi, la
mente dei quali, immersa nei particolari, non perviene alla nozione di norme tipiche, medie, universali, di forme pure, insomma, del dritto. Ogni richiamo che essi faeno alla materia del dritto
invito a sceverare dalla postra mente tutta quella
serie di universali giuridici e di rapporti ideali, che
vi stata deposta dalla sapienza tradizionale, ed a
tornare, di punto in bello, alle rappresentazioni empiriche dei fenomeni particolari e dei rapporti isolati di fatto. Qnello che si domanda di rifare a
rovescio la evoluzione giuridica. Quel potente lavoro di analisi con cui l'uinanit?L venuta sceveraudo il momento giuridico dal momento economico
o fisiologico o psicologico dei rapporti sociali, quell'improbo processo di astrazione con cui si riuscito,
con fatica secolare, a cordinare i singoli casi della
vita in un rapporto normativo comune ed a formulare la legge tipica di tale rapporto, quella evoluzione di cose, insomma, per cui i rapporti di fatto
si sop o Venuti spiritualizzando in rapporti di dritto,
sub specie juris, sarebbe stata frustranea, anti-scientifical anti-positiva! Perch, questa, evidentemente,
(1) Ueber die gegenwrtige Bewegung in der Rechtswissensehaft (trad. ted.) Berlin 1882.

:?1

144
la logica alfa quale mena questa instauratio ab imis
della giurisprudenza'. La forma ideale, la speeies aeternitatis del' rapporto giuridco sfugge, per necessit di cose, ad una scienza giuridica che s'indirizza
sulla materia di fatto, sul contenuto emprico del rapporto.
assunto, si voglia
Che se, mettendo da banda
esaminare il modo onde dai pi lo si adempie e
che non supera i termini di una ricostruzione concettuale della giurisprudenza, allora il giudizio da
recare sovra una scuola, che si atteggia a filosofica
e la quale, dopo ayer tacciato di Begriffspielerei
dritto naturale, non sa poi fare di meglio che operare con concetti astratti come si farebbe coi simboli algebrici, non pub essere che severo. Perch
fuori dubbio. che una rielaborazione di concetti, con.dotta puye con la maggiore accuratezza possibile,
non invenzione di verit nuove, semplice rima_neggiamento formale di verit antiche che ha 1' effetto di renderle piii incerte e pi bufe. Fonte e
radice del processo inventivo l'intuizione dei rapporti ideali e la percezione dei fatti di esperienza.
Il nudo e vuoto concetto astratto, nel quale il processo inventivo si mortifica
direi quasi, si sterilizza, pi atto a racerre e semplificare le conoscenze a-vute altronde che ad avviarne di nuove.
Una dialettica di soli concetti e che di soli concetti
si alimenta sar un processo meramente analitico e,
non segner mai un passo innanzi nel cammino del1' invenzione. Questo valore rispettivo della intu-
zione inventiva e dei concetti , dell' Anschauung
e dei Begriffe, non ha bisogno di altre illustra-

111.111

,11111

:111'1)

11(

lVPl

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P'

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145

zioui, (101)0 quella mirabile fattane dallo Schopenhauer (1).


La filosofia del dritto pub a y er errato neli' applicazione, ma non ha errato certo nel criterio metodico: suo era un interesse materiale e non formale; sao oggetto erario le cose non i concetti: suo
principio, l'intuizione del dritto ideale, o il responso
della coscienza, ossia dell' esperienza interiore. Doveche non sulle cose , ma sui concetti delle cose
volgono le ricostruzioni dogmatiche della nuova
giurispriidenza filosofica : non il dritto forma il suo
oggetto, ma il concetto del dritto: non la vita ginridica e sociale essa mira a riformare con allegazione del suo pretero momento sociologico, ma la
scienza: Oil de il suo interesse puramente formale
e dialettico. Ogni scienza mira a conoscere il mondo
reale: gli allgemeine-Reehts-Lehrer, dopo ayer tacciato
di formalismo la giurisprudenza, tradizionale, agognano, iiivece, a riconoscere, a rifare da capo un
mondo concettuale. Eppure , Tiesto spostamento
dell' indagine dalla vita alla scienza, dalle cose al
concetti, appunto ii carattere clitferenziale della
odierna filosofia positiva del dritto, la quale, avendo
smarrito la visione luminosa delle idee, che sopo
un' anticipazione della vita reale, non ha oggimai
altro sostegno che i concetti, nei quali quella vita
gi spenta.
N solo i giuristi-filosofi, i quali hanno scoperta
una nuova formola del dritto o del momento socio(1) Die Welt als Wille und Vorstellung Ergiinzungen zuna
ersten Buch. Cap. 6 e 7.

PETRONE

10

146

logico cli esso, eadono in questa vuota dialettica di


concetti, ma, con essi, tutti quei dogmatici o
i (luan, mal sapendo integrare le conoscenze
oinridiche al lame di una intuizione filosofica, si
avvisano di toceare altrimenti la meta con una sussunzione, con una tiliazione e graduazione gerarchica
di concetti. La allgemeine Rechtsleh ed in ispecie
quella sezione di essa che intende alla ricerca dei
cosi detti Grundrechtsbegrige (es: Horm, suljectives

Recht, objectives Recht, Gesetz, Verordnung, Anspruch,


Rechtsquelle , Rechtsgesch4ft , &huid, Verbrechen, ,
Trertrag u. s. w.) si traduce appunto in una reintegrazione concettuale della giurisprudenza dogmatica, Halla quale . da losare iln certo censo critico ed ~laico nel rivedere i concetti giuridici
fondamentali, (il che forma 11.11 merito che essa ha
comune con l'Analytical School of Iurisprudence) ma
quello ed ogni altro predio vi offuscato dalla oziosit di certe disquisizioni scolastiche, dalla sottigliezza ingegnosa e spigolistra delle distinzioni, dalP abuso della dialettica e delle antitesi concettuali.
Dalle quali mende non cono esenti i 11i illustri di
questi allgemeine-Rechtslehrer: oltre a quelli
menzionati copra, il BINDING, il IELLINEK e, per taluna sua opera, lo SCHUPPE (1). Del resto ci non
dee recure meraviglia: Pastrazione concettuale, Pinteresse logico e formule doveva essere il termine nale
di un indirizzo dottrinale nel quale il tenace bisogno
(1) Cito del Binding la nota opera Die Normen und itere
Uebertretung. U. s. w. 1 1872 e II 1877 ; del Iellinek Gesetz und Verordnung 1887 ; dello Schuppe Der Begriff des
subjectiven Recias 188 .7 e Das Gewohnheitrecht. 1890.

1111',1(

---

147

i sollevare la giurisprudenza a filosofia non si associa ad una percezione netta e lmpida del yero
assunto della filosofia del dritto. Alla dual filosofia
venendo mello il saldo fondameuto della intuizione
ideale e delle rivelazioni della l'ostra coscienza morale, non rimane che il nudo e semplice ufficio della
integrazione, logica e formale delle conoscenze: n
altro di meglio che questa integrazione logica essa
pu fornire doro tante promesse alla giurisprudenza !
WALLASCHEK, come per dimostrare che questo risultato non sa di acerbo agli allgemeine-Reehts-Lehrer,
assegna di proposito alla filosofia del dritto -Tiesto
u-nico ufficio: essere una logien, della giurisprudenza.
La filosofia del dritto avrebbe, per lui, ufficio di
ricondurre il contenuto della legge positiva formolata
dal giarista alle forme universali del pensiero: essa
sarebbe una scienza del pensiero giuridico (1). Ed
ecco la filosofia, ossia il tutto, degradata, al livello
di una sua parte: e ridotta ad una logica del dritto,
anzi ad una fenomenologa del pensiero giuridico.
N si dubiti che quelle forme del pensiero di cui
parla il Wallaschek sierro una rievocazioiie delle
forme Kantiane, ossia dei prerequisiti a priori della
esperienza, No: queste forme del pensiero sollo a po-

steriori e si porgono come il termine nale di un


(1) Wegen ei=ner logischen. Fornmlierung und Anordnung der
positven Gesetze liisst sich ihr gesamter Inhalt zuriickfiihren
auf allgemeine Formen des Denkens: und diese Zurtickfhrung
des in der Rechtsordnang formulierten Inhalts auf allgemeine
Denkformen ist die Aufgabe der Rechtsphilosophie: sie ist die
Wissenschaft vom juristischen Denken. Studien zur Rechtsphilosophie (Leipzig 1889) S. 107.
e


-148
processo reversivo ed astrattivo. Non la logica
maior quena di ma la logica minor r ossia la semplice notomia teeniea del raziocinio. Del resto, questa degradazione della sintesi del dritto nella logica del dritto il portato conseguente del realisinO, il quale, non avendo . o non potendo avere
altro indumento filosofico . che quello che gli presta
1' astrazione dei concetti, perch gli vien meno l'intui-to dell' essere, procede sempre.lra i due poli
estremi della logica formale /e dell' empirismo materiale. 'Una logica che sia, ad Tm tempo, materiale
sfugge ad una scienza che tra il vuoto pensiero ed
il fatto bruto non vede altra mediazione che il
coneetto.

111

11

ri

n1111111=K

CAP. IV.
giurisprudenza comparativa. A. H. Post.

L' investigazione comparativa di tutti gl' istituti.


giuridici della storia umana rappresenta 1' esigenza
suprema del realismo. L' esperienza assunta ad unico criterio conoscitivo dello cose non pu toccare
la meta ove non si allarghi a tutti la serie dei
fatti, a tutto (lucilo che stato e che . Ove la
si limiti ad un fatto dato o ad un dato ordine di
fatti, si contravviene al programma realista. Quel
fatto o queli' ordine di fatti viene, allora, assunto
come una rappresentazione tipica, un equivalente
psicologico degli altri fatti ed ordiui non dedotti in
esame: il che vuol dire che la ricerca sperimentale
preoecupata da una intuizione soggettiva e che trascende i limiti della esperienza.
N tale investigazione appaga le esigenze realista ove non sia recisamente comparativa. La mera
giusta-posizione dei fenomeni coesisteuti Mello spazio e successivi nel tempo meno che Pulla, ove
termini della coesistenza e della successione non
sieno percepiti simultaneamente e non sieno com-

150
presi ed interpetrati col nesso e col rapporto che
ha 1' uno all' altro. Questa indagine di relazioni tra
comparazione.
termini simultaneamente percepiti
da questa comparazione che il realismo giuridico
I
s' impromette i pi ampi successi, ed e con l'ausilio di essa che quello si avvisa di coutrapporre al
vecchio sostegno della, filosofia, ossia alla intuizione
dei rapporti ideali ed al criterio della coscienza
interiore, la pretesa tradizione storica delle esperienze sociali e la osservazione degl' istituti giuridici
nei quali si presume che la coscienza interiore si
sia venuta oggettivando.
II realismo, che ha tentato tutte le vie per
conferire al sao contenuto un valore filosofico, cloveva
quindi tentare anche questa. Ed a costruire sulla
base di lunghe, aecurate, pazienti ricerche storichee fiemo-psicologiche una giurisprudenza comparativa intende in Germana, fin dal 1878, la Zeitschrift fiir vergleichende Rechtswissensehaft, diretta
dal Bernhift, dal Cohn e dal Kohler, e nella qualeconferiscono i loro studi e le loro ricostruziorii valorosi archeologi e storici del dritto. Per la natura
del suo assunto questa giurisprudenza comparativa,
segna un reviso contrasto con quelle vedute anguste dei maestri della scuola storica, i quali limita-vano il campo degli studi e delle ricerche al dritto,
romano, meritando 1' acerba rampogna del Thibaut (1). Tuttavia, interesse realista che la innove(I) Unsere Rechtsgesehiehte, um wahrhaft pragmatiseh zu,
-wwyden, muss dio Gesetzgebungen alter altea und neuern Vil
ker umfassen ; zehn geistsvolle Vorlesungen iiber die Rechtsverfassung der Perser und Chinesen werden mehr wahren!

1 51


I1
11

e dirige ed il criterio che la guida nelle sue ricerche addimostrano chiaramen te che essa con
la scuola storica in rapporto di filiazione dottrinale.
Quid criterio, infatti, sempre criterio storico : e la
indagine ricostrntti.va circoscritta sempre da divisioni o da periodi di tempo e da unit storiche:
cio, procede sempre in ragione di tempo ed
ha per oggetto le istituzioni di popoli concepiti
direi quasi, come unitA psicologiche, e moran della
storia emana. r ha , invece, in Germania un filosofo-giurista,
nello stesso ordine delle ricerche storiche, si avvisa che possa farsi a mero del
criterio storico, e che, Mella serie degl' istituti gi.uridici, coglie non gi. una successione di periodi di
tempo, ma una coesistenza di strati sovrapposti ;
che nella evolnzione della umanit vede in giuoco
non popoli, ossia nnit storiche, ma razze e gruppi
etnici, ossia nnit biologiche: che al criterio storico,
insomma, sostituisce il criterio cosi detto etnologico. Parlo di A. II. Post, -id oltreeii cultore di un indirizzo peculiare della ginrisprndenza
comparativa , va reputato buon dritto come fi
pin poderoso espositore delle ragioni che militano
in favore del metodo comparativo nella filosofa
non la, profondit dei suoi crigiuridica : tanta
teri, ma la tenacit della sua fede Bella bout di essi.
La giurisprudenza etnologica (questa nelle sue
linee fondamentali, la doctrina di lui) si annunzia in

juristischen Sima wecken, als hundert libar die jiiininerlichen


Pfuscliereien denen die' Intestat-Erbfolge von August bis J'ustinian unterlag. Thibaut cit. da Ahrcus op. cit. p. 171 in nota.

--- 152
reciso contrasto a dile cose ad un tempo : ad ogni
soda di filosofia del dritto che poggi Bulla deduzione
e derivi le sue conoscenze dal criterio psicologico (ossia, della coscienza interiore); e ad ogni sorta di ricerca o ricostruzione storica la quale si sorregga esclusivamente sud principio della connessione temporale dei fenomeni. Il criterio psicologico, ossia introspezione della coscienza individuale, non atto a dischiuderci ii processo intimo della vita del diritto,
perch la - caterva delle cause e dei cangiamenti
tronca a mezzo, e gli ultimi anelli di essa si perindividono in quena regione inaccessi ile y che
esperienza psidualit, la personalit del soggetto.
-cologica pub percepire i prodotti dati, gis belli e
pronti. della nostra coscienza giuridica, ma non pub
coglierne quel processo evolutivo che si nasconde
sotto la soglia della coscienza. Senza dire che esperienza psicologica inconcepibile come esperienza
rigorosamente scientitica, perch in essa ii soggetto
che osserva e l' oggetto osservato tutt' uno: mide
la osservazione viziata e deformata dalla suggestione indistinta del soggetto. Aliglior success promette la osservazione dei prodotti sensibili e concreti nei quali la coscienza giuridica individuale si
rende oggettiva, ma neanche su di essa da Pare
a fidanza: perch queste estrinsecazioni della coscienza individuale procedono in forma istintiva ed occasionale, onde non possono mal , venire osservate
in quena esteusione che richiesta, perch forinino
materiale y ero di scienza e perch sia dato di
indurne un' aualisi causale della vita del diritto.
Oltredich, sempre da temere che 1' osservatore

153
proietti al di ftiori e sai prodotti ginridici della
coscienza altrui le note che egli ha osservato, o
crede avere osservato, della, propria. In tutti i casi,
iI criterio della coscienza, sia pare che lo si sposti
dalla sfera soggettiva olla sfera oggettiva, inetto
ad abbracciare tutta la serie dei fenorneni del dritto, i quali non solio una funzione semplice della
coscienza individuale, ma una funzione complessa
della coscienza sociale, del gruppo e della razza.
criterio psicologico ha, il grave torto di presupporre
una coincidenza, che non y ' di fatto, tra lo spirito e la coscienza, di presupporre, cio, che di tutti
i fenomeni della riostra psiche individuale noi siamo consapevoli. Dovecli la massima parte della
riostra vita interiore incosciente sfugge
molla introspezione. Inconscienti so po ad es: gli atti
dello spirito che ci educan() a contrapporre al me
il fuori di me, alla coscienza il mondo oggettivo.
E di quelle stesse operazioni dello spirito, le quali
rientrano nella sfera della coscienza, noi non siamo
coscienti che a met : gli effetti ultimi conoscia,mo,
non gis il processo causale ed evolutivo, ossia
loro divenire. Bisogna bandire, adunque. il metodo
della osservazione psicologica, perch atto a dischiudere solo la parte, piii esigua e piil superficiale dello
spirito amano ; e far capo alla esperienza del mondo sensibile e da essa, in via retrospettiva, argomentare sulla stessa vita inconsciente (e quindi non
osservabile direttamente) dello spirito nostro. Perch, questo mondo sensibile non il mondo in s,
ma il mondo rappresentato da noi: esso una creatura del nostro spirito incosciente. Dall' effetto si

1 )0 '

conosce la causa, (lal mondo dei sensi 1' attivit,


che lo genera, ossia lo spirito umano : osservazione del mondo oggettivo uno specchio traverso
il quale noi rimiriamo e riconosciamo noi stessi.
Dei fenomeni (lel mondo sensibile, quelli, che socio
piiz fecondi di illazioni reversive sul contenuto della
vita inconsciente dello spirito, solio, senza dubbio,
fenomeni della vita sociale e giuridica. Il deposito
tradizionale e, si direbbe il sedimento, che
lo spirito inconsciente dell'uomo ha deporto e lasciato
nei costumi e nelle istituzioni dei popoli, , tuttora, la fonte piil sicura ondee dato conoscere la coscienza umana. P, adunque, ala osservazione degli
istituti e delle idealit giuridiche dei diversi popoli
della terra che dobbiamo far ricorso, se vogliamo
conoscere la coscienza giuridica : senza (Tire che
la stessa natura, eminentemente sociologica, del diritto e dei rapporti giuridici ci detta di surrogare
al criterio sterile della psicologia individuale quello
della psicologia collettiva (1).
L' osservazione di tali istituti o intuizioni giuridiche non vuole, tuttavia, essere isolata, e procedere
per mera giustaposizione dell' uno alraltro. Il metodo storico, che investiga i fenomeni della vita
giuridica, a n'o' di formazioni autonome e col solo
rapporto estrinseco del prima e del poi, non ci
educa n a ravvisare il processo similare di que'
fenomeni, n a sorprenderme i nessi causan. Il metodo storico vuol essere sostituito dal metodo com(1) Einleitung in das Studium der ethnologisehen Juris
prudenz
(Oldenburg 1886) -- passiln.

.-

i:1111.1'

1a5
parativo-etnologico, che solo atto a discoprire le
relazioni di simiglianza dei fenomeni. Pereh, v .' ha
una moltitudine di fenomeni, che periodicamente
ritornano nella vita dei popoli e che, indipendentemente da qualsia,si legame storico che li connetta,
vengono ad attestarue
unit fondamentale della
natura umana.
questo substrato biologico, fisso e permanente,
che legittima la comparazione etnologica e De segna
gli uftlei. Ecl questo substrato che ci dimostra
come i fenomeni della vita dei popoli non sierro
legati alla storia di essi popoli, ma a qualche cosa
che sottost alla storia ed al popoli, ad un fenomeno della natura, alla razza (1). Il metodo comparativo, , quindi, ad un tempo, per necessit di
cose, metodo etnologico ed alla biologa piii vicino
che alla storia. Le unit, le cellule della, umanit
solio, per una ricerca storica, i popoli ed i gruppi
di popoli; per una ricerca etnologica, le razze ed
gruppi etnici. La storia ci parla di secoli, la etnologia di strati : essi una geologia limalla. La
storia studia la successione dei diversi fenomeni
della vita sociale di un popolo o di un dato gruppo
di popoli, in tempi diversi: la etnologia studia,
invece, la coesistenza diversi fenomeni della vita
sociale di tutti i popoli diversi, in un dato momento
del tempo (2). La etnologia ha per oggetto i fenomeni uniformi della vita sociale dei popoli e li

(1) Bausteine fiir eine allegemeine Rechtswissenschaft


vergleichenden-ethuologischer Basis (Oldenburg 1880). S. 12.
(2) Einleitung. S. 50-52.


156

raccoglie senza che le importi gran che del dove e


del guando essi sono venuti su; e dalla similarit
degli effetti trae- - argomento ad in.ferire una causa
similare. Popoli e stirpi, per quanto diversi. sierro
tra di loro, sono pare composti da individui dalla
razza almilla,: dalla quale unit di razza segue e deve
seguire che dati fenomeni etnici sierro identici
presso tutti. Tau fenomeni studia appunto la giuris-
prudenza etnologica. Fortpflanzung , Erniihrung und

,,J01

,1i (it

Beziehungsverriehtungen sind alen Mensehen Os Exeniplaren der mensehlichen Rasse eigen und diese
-telluriseh-organisehen Funetionen bilden.... die Basis
des ganzen ethnisehen Lebens (1). .U1 metodo comparativo, avendo per contenuto questo substrato biologico, deve respingere i criteri storici : ed il Post,
coerentemente a s stesso, impugna il procedimento
seguito dal Waitz e dal Peschel che . gli pare non
sia in grado di porre in rilievo quello che cale di
cio la gleiehmeissigkeit in der Entwickelung des

Reehtslebens bei den versehiedensten Pilkersehaften (2).


- Che se gli si oppone, che la ricerca comparativa

dei fenomeni giuridici dei popoli diversi procede,


necessariamente, con ditrereuziare gli stessi fenomeni
da popolo a popolo, da ceppo a ceppo, da tempo a
tempo, da luogo a luogo, e che la nozione. di un
contenuto similare il risultato definitivo di un'analisi delle differenze, egli risponde che tale obbiezione
nol tocca, perch non uno studio di dettaglio
:suo, si bese una constatazione del sustrato iiaturale,
(1) Bausteine S. 14.
(2) Bausteine S. 11.

157
permanente della vita dei popoli (1). Hierfr, egli
aggiunge esplieitamente, sind Rasse, VbIkerzweig,

Volk und Stamm vorliiufig ganz gleichgiiltig. Ich beabsichtige nur das, was int ganzen ethnischen Leben, gleiehmeissig auftritt, in den Grundzilgen festzustellen und
durch einzelne Beispiele zu illustriren, welche obgleich
siimmtlieh nach Rasse, Volk und Stan ym, individuell,
dock eine allgemeine Bedeutung haben, indem sie in
versehiedenen Fdrbungen stets das wesentlich gleiehe
Organisationsprineip zum Ausdruck bringen. Es ist
auch vollkommen gleichgiiltig fiir mich, , in welehes
Jahrhundert oder in welehes Jahrzehnt derartige Braiiche fallen, da die Chronologie nur fiir die Entwikelung
in einem, einzelnen ethnischen Gebiete eine Bedeutung hat,
nicht aber fiir das Gesammtgebiet des V6lkerlebens, in
welchem stets cale Entwickelungsstufen neben einander
liegen, in welehem man bei einer -nikersehaft, welche hesite lebt, dieselbe Erscheinung wiederfindet, welche man
bei einer anden?, ein paar tausend Jahre vor Christi
Geburt wahrnimmt (2). N solo il ricorrere di medesimi istituti giuridici in tempi diversi d ragione al
(1) Man hlt mir vor dass ich den verschiedensteu Rassen
aus den verschiedensten Culturzeiten Angeh8riges zusammenstelle, whrend es nach Ansicht meiner historischen Gegner
wissenschaftlich unerlsslich ist, nach Rasse , Vblkerzweig,
Volk und Stamm, nach Iahrhunderten uud nach Iahrzeh.aten
genau zu sondem. Dies wrde richtig sein, wenn es sich bei
meinen Arbeiteu bereits tira Details-forschungen handelte. Es
liegt nur aber daran, gewisse Erscheinungen zu constatiren,
welche auf der Basis der berall gleichmssig wirkenden menschlichen Natur berall gleichmssig sich zeigen. Bausteine'
17-18.
(2) Bausteine S. 18.

158
criterio etnologico della giarisprudenza comparativa,
ma un altro motivo, altresi, consiglia a preteriiiettere
che
ogni rapport di tempo e Tiesto motivo si
gli stessi istituti i quali so p o nati in tempi
dversi ed appartengono a fasi di sviluppo disparatissime fra loro, convivono e coesistono tuttavia in
ciascun popolo dato ed in ciascun momento del tempo,
ome se essi fosser svolti simultaneamente. Ciascuno
dei popoli presentemente viventi rappresenta, come
a dire, una stratidcazione di tempi e di stati etnici e
di fasi di sviluppo diverse. La vita odierna di ciascuno di essi esempla la sua storia, come l'organismo individuale esempla e sintetizza la storia della
razza (1).
Se, lasciando per un momento il problema del metodo, voi domandate al Post degli schiarimenti su questo
sustrato uaturale permanente della vita dei popoli, che,
in Bulle prime, parrebbe rievocare alla lontana il dritto
naturale beninteso, la risposta che egli vi d informata
al hiii puro materialismo: Solio i bisogni della vita
vegetativa che el trae in campo per erigere sovra di
essi ii sostrato della razza: ed i suoi libri son pieni
di espressioni simili a queste : telluriseh-organisehe

Fortpflanzung, ethnisch-physiologische Gebiete, ethnischmorphologische Bildung.... e cosi via. Principio fondamentPle della sua biogenia giuridica la parentela
di sangue, che va a mettere capo alla tellurisch-orga-

nische Fortpflanzwng. N unit del sostrato biologico


importa +pella del sostrato giuridico. Il Post toglie
in prestito al relativismo storico la uozione di una
(1) Einleitung. S. 51.

pii

--- 159
variabilit continua, non che del contenuto, ma bel'anche della idea del dritto. Il che non gli vieta 7
per altro, di ribadire la presunta uniformit degl' istituti giuridici ili tempi diversi e tra popoli diversi,
dovuta, gi s' intende, alla unit della formazione
etnieo-morfologiea. Se si volesse usare un linurtamrio
pi rigoroso, in verit) poco rispondente ale incereertezze ed alle contraddizioni del pensiero del Post,
si direbbe che 11 dritto sia per ini una causa occasionale, e causa efficiente sia la sola natura, riel
sonso materialistico della parola, olla quale natura
va, quindi, attribuito quell' essere di sostanza chenon
riconoseersi nel dritto.
Questa adunque, la sua dottrina fondamentale
Bulla giurisprudenza comparativa olla qualo egli cerca
un sostegno pi saldo in una intnizione del mondo che
disegna in brevi tratti Melle prime pague dei suoi
Busteine . e che si traduce in una forma arbitraria e fantasiosa di panteismo meccanico. Mettendo
da banda qnesto nuovo conato tilosolico che non ha
attinenze dirette col problema della giurisprudenza
comparativa, ci fermeremo sol.tanto di proposito sulle
(fue vedute fondamentali, con le quali l'A. dimostra
il suo assunto metodico: la prima che ha per oggetto
d' impugnare la legittimit del criterio della, coscienza ed affermare la necessitA di una osservazione comparativa dei prodotti oggettivi della eoscienza sociale:
la seconda che ha per oggetto di conferire ano stesso
metodo comparativo un siguificato, un contenuto ed
rus carattere peculiare, ossia biologico ed antistorico.
La tesi, tanto abusata oggi, della illegittimit del
criterio psicologico risale al Conste e riposa sobra

160
obiettivismo anti-critico che efuori di ogui filo_
cofia. Il criterio della coscienza condizione
nn

saria dello stesso processo conoscitivo del mondo sensibile ; perch, se la conoscenza ha per termine l'og-
getto del di fuori, come atto dello spirito essa si
consuma sempre nella cerchia della coscienza ed
propriamente uno stato di coscienza. Quella espe-
rienza, del mondo sensibile, alla quale fa appello
Post per sfuggire alle ritorte del criterio psicologico subordinata al criterio stesso e lo presuppone.
Quena esperienza uno stato di coscienza anch'esso.
osservazione e 1' esperienza del fuori di noi sempro un atto immaneute del postro spirito, non gi
un atto transeunte. Negare ci supporre che nel
fenomeno della cognizione o la p ostra coscienza si
trasferisea in forma meccanica nel mondo estra-soguettivo ovvero il mondo entra-so etb
o-ffettivo si travasi
come tale nella coscienza il che tutt' uno che proiettare iu
ordine spirituale di cose rappresentazioni bassamente materiali, le quali sollo fuori non
solo del sapere filosofico, ma anche del sapere volgane. Anzi, pensandovi meglio su, neanche in ciaseuna delle dile supposizioni poste innanzi sacia vera
assunto degli oppugnatori della coscienza : la quale
rimarrebbe in ambo i casi ; nel primo come soggetto
attivo transeunte, nel secondo come recipiente passivo
dell' azione meccanica dell' oggetto. Il mondo ogget-
tivo conosciuto da noi, solo in quanto e perchl
esso ha rapporto con la nostra coscienza. Dire co-

9' .1\

11,

H1,1, E`

noscenza

dire rappresentazione : ora la rappre-

sentazioue esprime un rapporto della, coscienza con


le cose, del soggetto con l'oggetto. Bandire, adun-

11

111

161
que la coscienza dal fenomeno della cognizione
tutt' uno che borre una conoscenza senza sog.
getto che conosce : come se 1' oggetto (objectum)
possa essere qualche cosa, senza un soggetto cui
ob-jicitztr il mondo di fuori. Il qual mondo di
fuori, scisso da ogni attinenza con la nostra coscienza, non pi un oggetto, ma un essere estrasoggettivo, existente iu s ma inconoscibile a noi.
L' esperienza del mondo sensibile adunque, tanto
lontana dal superare i termini della coscienza, che
anzi la conoscenza del di fuori un posterius della,
esperienza o della intuizione dei nostri stati di coscienza. Esclusa la possibilitA, d' un intuito diretto
del mondo estra-soggettivo, la conoscenza di esso
procede necessariamente per la mediazione dei nostri stati di coscienza. veramente strano che queste cose si debbano ripetere proprio oggi, cio a dire
dopo Berkeley, Hume, Kant e Schopenhauer oggi
che parrebbe ad ogni uomo ragionevole doversi lamentare pia presto un eccesso (ed un eccesso gravissimo) che un difetto del subiettivismo oggi che
1' indole psicologica della rappresentazione stata,
snaturata a tal segno da atteggiarla a puro idealismo, postulando la soggettivit esclusiva, non che
dell' atto rappresentativo della coscienza, ma del suo
contenuto oggettivo !
Il pregiudizio sistematico, ribadito dal Post, che
l'osservazioue degli stati interni fornisca minori garantie di sicurt, che 1' osservazione oggettiva dei
fenomeni esteriori, paralogico ed assurdo. Perch
1' osservazione empirica del di fuori non possibile
che nelle forme della coscienza ed indelebilmente
PETRONE

11

162
vincolata, come a sao presupposto inmediato, alla
percezione degli stati di coscienza : onde segue che
i vizi e le lacune che affettano 1' una iuficiano del
par anche 1' altra. Se incerta ed ingannevole la
consapevolezza degli stati iuterni, inserta ed illusoria anche peggio sar avvertenza dei termini di
quegli stati, ossia della realt esteriore. Le osservazioni del Post, se fossero fonclate, proverebbero
troppo quindi, proverebbero milla, La critica della
coscienza pit, tutt' al pi, suffragare lo scetticismo
assoluto, mai una forma pi che un'altra di dogmatismo filosofico. Se non che una critica, anzi una
scepsi cosiffatta, contraddice ale stesse esigenze logiche dell' empirismo. Una doctrina, invero, la quale
assume a criterio universale della conoscenza emana
1' esperienza, dovrebbe, s' ella fosse alcen poco fi.losofica, dovrebbe, dico, non che dispettare avvertenza dei nostri stati di coscenza, predicarla anzi
come la sola scienza cerca che sia possibile, perU il solo sapere che si poggi copra una esperienza inmediata. A rigore di cose, infatti, la sola
consapevolezza delle nostre realit interiori un
sapere sperimentale. Erfahren, dice egregiamente
Volkelt (1), ist unmittelbares, scheidewandloses Inne-

werden : il che conviene alla sola realt interna. La


esperienza dei nostr empirici, precisamente come il
preteso intuito degli ontologi, importa 1' assenza di
ogni mediazione psicologica tra il nudo e vuoto intelletto e le cose. Ora quest'assenza di mediazione,
questa, dir cosi, immersione del soggetto nell'oggetto
(1) Erfahrung luid Denken. S. 64.

163
o contrazione dell'oggetto nel soggetto non si verifica che nel dominio della consapevolezza interiore
in cui ii soggetto e l'oggetto sono tutt' uno. Perch
il mondo entra-soggettivo fosse oggetto, rigorosamente parlando, di esperienza immediata, occorrerebbe
che esso si trasferisse, del par iminediatamente, nel
seno della coscienza cio a dire che cessasse di essere quello che cio un mondo estra-soggettivo,
per essere tutt'altra cosa, cio un mondo soggettivo
in s ed originariamente. Ecco la ragione per la quale
1' empirismo, che non sia scevro di valore filosofico,
pub cadere Dell' idealismo soggettivo, ma non gi
nel nudo obiettivismo volgare. Cio a dire, esso pub,
in omaggio al suo criterio, negar feche al termini oggettivi degli stati di coscienza, perch esperienza
di questi stati, in quanto esperienza, non garantiste
che s stessa ed il suo oggetto immediato; ma non
pub giammai, saltando di pi par quella esperienza,
affermare (meglio sarebbe detto, postulare) l'esistenza
cli quei termini. Tale si fu appunto, relativamente
parlando (oltre a quello dei filosofi nominati piil su)
empirismo dell' Allfkliirung greca, della sofistica ;
cio puro e radicale subiettivismo.
Se la coscienza un criterio poziore ad ogni nitro in ogni ordine di conoscenze, lo con tanta
ragione nell' ordine delle scienze morali e giuridiche (1). Niun raziocinio per quanto dotto, niuna ri-

(1) L' autorevolezza del criterio psicologico nelle scienze


morali stata egregiamente rivendicata dal nostro Gabba nelle
sue Conferenze intorno ad alcuni principali problemi della
scieuza sociale 1.a serie -- Conf. 5 e 6.

164 .
fiessione per quanto profonda, varr a farvi conoscere quello che giusto o ingiusto, se nol sapet&
da voi stessi, se non sperimentate nella vostra co
scienza il criterio che discerne l'una cosa dall' altra..
Fa detto che maestra della vita la storia : dir
con pia ragione che maestra dell'uomo la coscienza..
QuelP impromettersi dalla nada esperienza esteriorela ricostruzione della coscienza giuridica, quel contrapporre che si fa della psicologia collettiva alla
psicologia individuale, una cosa assurda. Cu non
conosce s stesso, siate pur sicuri che difetta l'unjoa
mezzo per conoscere gli altri. La coscienza collettiva una projezione oggettiva della, coscienza individuale, un tessuto d' illazioni analogiche dal nostro
spirito all'altrui. La coscienza socialt un prodotto
della virt espansiva della coscienza individuale:
quella virt-a che c' insegna a vedere negli altri
rifiesso di noi stessi ed a predicare di essi quello
che abbiamo sperimentato di noi. Da questa espansione verso il di fuori, da questa vittoria sul principio d' individuazione, derivano, senza dubbio 7 novelle energie intellettive che ci permettono di approfondire viemmeglio la riflessione di noi stessi..
Ma non va tuttavia dimenticato che quel salto eroico dal me al voi, va dovuto ali stesso me, ossia
alla stessa coscienza individuale e per virt insita
in lei. E questo sia detto della vita come della
speculazione, perch la psicologia collettiva un
derivato della coscienza individuale nell' ordine dei
concetti, come in quello delle cose.
Il Post si lusinga di fare a meno del criterio,
della. coscienza, ma vi ricade di continuo anche

165 ---Perch natura di cose esige che i molteplici dad


, delle sue ricerche sieno annodati attoruo a certi nuelei
centrali ed avvivati da un contenuto ideale qualsiasi.
Ora questa serie di nessi logici e questo contenuto ideale che preoccupa e domina le esperienze oggettive,
non pub essere una esperienza oggettiva ella stessa.
Nel suo laborioso processo indagativo delle formazioni
giuridiche diverse, l'esperienza, la comparazione deve
pure avere il saldo appoggio d' un concetto primitivo, di una sintesi ideale di quello che dritto: 11
,qual coneetto e la qual sintesi, se non gli rivelata dalla coscienza, non si saprebbe da quale altra
forte egli sarebbe in grado di attingerla. La comparazione, come meglio verr dimostrato piii l l,
non pu fare a mello di un contenuto concettuale
preesistente, avuto altronde anzi tempo: e le sue risultanze sollo sempre condizionate allo stato presente
delle conoscenze che 1' indagatore possiede sopra la
natura comuue degli oggetti che si osservano e che
si raffrontano. Essa quindi recher sempre l'impronta, non solo della coscienza propriamente detta, ma
della specidazione individuale dell' indagatore.
Se non che il Post non solo censura in via negativa il criterio psicologico, ma fonda altresi la
pretesa poziorit del criterio della, esperienza oggettiva sopra un motivo positivo. I fenomeni del mondo sensibile sop o, per una creatura degli stati
inconscienti dello spirito: l'esperienza di essi tanto
piil autorevole di ogni altra, che essa sola in
versigrado di fornirci dei criteri retrospettivi o
vi
natura dello spirito umano. Gi quel considerare i fenons eni oggettivi come una creatura pura

166

e semplice del soggetto, consciente o incosciente che


sia, ci prova che il nostro A., dopo avere opposto,
un diniego arbitrario a quello che 1' aspetto sana
e plausibile del soggettivisrno, non sa poi fare di
meglio che dogmatizzare, con un procedimento del
par arbitrario, quello che v . ' in esso di fallace e
di caduco. Ma, quel postulare la inconscienza dello,
spirito creatore del mondo aggrava i torti del subbiettivismo con un equivoco, che l'A. toglie in prestito dalla psicologia, tanto oggi in yoga, degli stati
psichici incoscienti. I1 quale equivoco consiste tutti)
in Tiesto: nel fare un fascio della coscienza diretta.
e della, coscienza riflessa, che so p o due cose ben
diverse tra loro e delle quali pub, in parecchi casi,
far difetto la seconda, ma non mai la prima. La
consapevolezza, ossia la esperienza i.minediata ed
irriflessa dei nostri stati interni, il solo criterio,
della loro conoscibilit; per modo che, oy' essa manchi, manca altres ogni ragione al pensatore di affermare 1' esistenza di quegli stati o di uno di essi,
quale sarebbe, nena specie, la creazione del monda
sensibile del Post.
Ogni atto dello spirito presente immediatamente,
a noi: e questa presenza immediata, se non fosse un
fatto di esperienza psicologica, sarebbe un postulatc/
della ideologia per legi.ttimare affermazione che
tutti gli uomini fauno dei fenomeni interni. Lo spirito inconsciente, appunto perch fa il mondo senza
saperlo, non sa di farlo: e se nol sa lui r s' ignora
chi possa saperlo in sua vece. Meglio ancora: la riflessione interna indispensabile per penetrare l'essenza dei fenomeni interni; ma, per affermarne la

167
I)

semplice esistenza, basta e dovrebbe bastare la, semplice coscienza diretta. Ora di quel fenomeno ir ternoche
si chiama
creazione del mondo sensibile
Post non penetra l'essenza,, ma solo ne atrerma l'esi.stenza: la quale esistenza, come non pub venire
provata da hui perche egli non ha riconosciuto
la coscienza diretta, cosi non pu esserne evitata la prova per il postulare che egli fa dell' inconscienza e della irriflessione. Resta che egli confessi apertamente che la pretesa azione creativa dello
spirito inconsciente, ossia il preteso motivo della poziorit della esperienza esteriore sovra la esperieuza,
psicologica, sia un mero presupposto apriorstico e
soggettivo che si sottrae alla prova. Se non che, e
appunto questa indole aprioristica e soggettiva del
silo principio, o di uno dei suoi prilicipi fondameatali, che denunzia i torti di un sistema, il quale, doro
essersi an n unziato in reciso contrasto con a priori
della filosofia, non sa fare di meglio che fondare
sopra, un altro a priori (e di che portata !) l'autorit
del sao criterio. L' osservazione empirica dei fenomeni sensibile, in tanto ha valore, .in (planto si e
presupposto che ne alubia il principio della natura
soggettiva dei fenomeui stessi. rindagine e la compara,zione degl' istituti e degl'ideali giuridici dei diversi popoli della terca, in tanto e concludente, in
quanto sa,pevamo di gi che in quegl' istituti ed in
quegl' ideali si va oggettivando la coscienza umana.
E dire che e da questa sorta di pensatori che proviene alla filosofia la taccia dell' apriorismo !
Questa esagerazione piramidale dell' a priori, che
ama tuttavia profferirsi come nudo e puro einpirismo, si appalesa poi manifesta nella dottrina fornita

168
dal Post sopra, la legittimit e la portata della ginrisprudenza etnologica. Adunque la comparazione,
come la intende lui, pare rimanendo 'quello che ,7
una ricerca empirica ed induttiva, pare contrapponendosi alla filosofia speculativa, la quale opera,
o si presume che opera, su deduzioni, dovrebbe
tavia, nel sao laborioso processo di ricerche, trascendere le condizioni empiriehe del tempo e delco
spazio ed intendere alla semplice constatazione del
sustrato biologico uniforme dell' umanit ! Dove
chiaro che la nozione, anzi ii giudizio sull'esistenza,
di quel sustrato biologico preesiste alla comparazione
p ella mente dell' indagatore e le detta legge; e che
1' ufficio della indagine comparativa, anzieU essere
issato dal processo e dalla legge interiore della compredeterininuto dalla vocazione soggetparazione,
tiva del pensatore. Eppnre la comparazione sempre
una ricerca empirica; onde, se non vuole porsi anticipatamente in contrasto con le esigenze della, esperienza, rinanciare a proporsi un qualsiasi contenuto come esisteiite a priori, come guida e lume
del suo procedimento indagativo e recostruttiv. La
mente di chi osserva e di ebi ratfronta deve o dovrebbe, secondo la logica dell'empirismo, esser vuota
di contenuto dottrinale, l)erch tale contenuto essa
si propone, o deve proporsi, di derivarlo dal fondo
della stessa osservazione e comparazione. La serie
delle relazioni di somiglianza dei fenorneni, il complesso dei fatti sociali periodicamente ricorrenti 7
Sustrato biologico uniforme, devono essere un risultato della ricerca, non un presupposto, un termine
al quale si perviene non una nozione gia data.

169
La scienza, poi, di un fatto di esperienza necessariamente relativa alle coRdizioni del tempo e
dello spazio. La filosofia (leve qui prendere le difese della sana esperienza contro un trascendentalismo
assurdo. Una scienza, che voglia connettere i fatti della vita sociale e storica dei popoli, non pu astrarre dai
rapporti di tempo e di luogo: senza di che la sua non sarebbe pila una connessione metodica, ma una giustaposizione di fatti indifferenti, di materiale bruto e senza significato. Un fatto, di cui s' ignora il luogo
dove si fatto o si fa ed il tempo in cui si cominciato a Pare o versuto facendo, sar forse un
concetto, ma, certo, non piii un fatto. Dire storia
dire tutt' uno che avvenimento di cose che prima non erano: togliere quindi alla storia la relazione del prima e del poi distruggerla dalla radice. La conformit degli istituti giuridici, nella cui
constatazione sta, secondo il Post, la meta , ,ideale
della comparazione, non elimina la relazione del
tempo, che auzi la implica in s, stessa. Questa conformit in tanto coucludente, in quanto sussiste
non ostante la disformit di tempo. La disformit
di tempo , quindi, un termine correlativo ed antittico alla conformit istituto. Eliminato uno
dei termini, si elimina, ad un tempo, la possibilit
del secondo, perch uno e l' altro sono termini di
un rapporto. Togliete, per avventura, la condizione
del tempo e quena conformit ed uniformit diventer sinonimo d' indifferenza. Non sara piii unit
reale, che procede attraverso e nonostante le differenze, ma imita dialettica che divora a priori le
differenze. Sar unit, reno il contrasto, ossia me-

170
no quello elie la rende concludente come ullit: insapore come una goccia di acqua distillata.
La stessa nozione del periodico ricorso degl' istituti giuridiei una nozione che implica il prima il
poi, come le parole periodico-ricorso ci dicono chiaramente. E del par, implica, la relazione del prima.
e del poi quell' altro principio della coesistenza, in
un dato e solo momento del tempo, di fasi storiche
diverso di sviluppo giuridico. Anzitutto, vi sarebbe
alean diibbio da muovere su Tiesto punto della
dottrina del Post. Se sia applicabile al mondo social e giuridieo la ipotesi biologica di parallellismo
dell' ontogenia e della, filogeuia, della embriologia
dell' individuo e della storia della specie, 11 Post
non dimostra punto. Quolla ipotesi uno di quegli
a priori che la biologia compiacente gli (T in imprestito e che egli, empirico ed induttivista, solleva
a presupposto della comparazione etnologica. Ma si
supponga pare, per un momento, che quella ipotesi
rientri nei termiui del sapere sperimentale e della
rieerca comparativa: ebbene non va dimenticato che
precisamente quella ipotesi deriva il silo valore ed
il sao significato dalla relazione del tempo.
Ed invero, intanto quella coesistenza temporale
di strati storici sovrapposti concludente, in quanto essa, e coesistenza di strati che hanno avuto naseimento ln tempi diversi. Una coesistenza di fasi
simultauee di sviluppo non arrecherebbe alean risultato: senza (Tire che in quel simultanee gi implicito il rapporto del tempo. Se la descrizione
gli strati giuridici coesistenti acquista valore dal
fatto che ciascuno di questi strati esempla uua sto-

1 ,,

111

jA

1.71
ria, ossia un prima e un. poi della evoluzione
confessate, adunque, apertamente cite dal
prima e dal poi che voi derivate alle vostre inda gini il -valore ed il signiticato che esse vantano.
sempre il criterio storico che vi guida, o che studiate stati giuridici di , tempi diversi nel quale caso
non potete Pare a mello del filo della successione
storica, o che studiate stati giuridici coesistenti in
uno stesso tempo, nel qual caso voi ricostruite la
storia che vedete eternata in ciascuno stato o convertite una relazione di coesistenza in una srelazione
di sitccessione. E, se voi ripudiate questo criterio
storico come una esigenza di dettaglio ed
ed alla differenziazione minuta, accurata e paziente dei periodi, degli strati e delle razze sostituite il vostro a priori biologico, ci clarete una petizione di principio, non un' osservazione.
Dalla ipotesi della coesistenza degli strati giuridici diversi e dal criterio che ogni momento individuale della storia Imana riproduca ed esempli la
storia della specie, il Post e, prima e dopo di lui,
parecchi oggi derivano la legittimita ed il valore delle
ricostruzioni preistoriche.
Da quella ipotesi e da quel criterio segue in
fatti, o pare ad essi che segue, che lo stato degli
odierni Kulturveilker debba esemplare lo stato delle
orde preistoriche: di guisa che sia dato alla scieuza
rifare la storia di queste, argomentando dalle condizioni presenti, accuratamente osservate, di quelli.
Ma, se questa corrispondenza tra gli odierni selvaggi ed i selvaggi di un tempo, in cambio di poggiarla sovra una ipotesi, si voglia saggiare nel sao

172
y ero valore, si vedr chiaramente che essa un
principio non provato a posteriori e malamente provahile a priori. La relazione di somiglianza tra le
orde preistoriche ed i selvaggi di oggi non pub essere invero provata direttainente e col raffronto,
ossia, col criterio sperimeiitale, perche uno dei termini del raffronto, ossa lo stato delle orde preistoriclie, ignorato anzi appunto per supplire a
questa ignoranza che si escogitata e presupposta
gnella somiglianza. Prove dimostrative poi difettano.
iNiun sa (4, potrebbe a,ssicurare con rigore scientifico
che lo stato dei selvaggi odierni sia un fenomeno
o mi momento necessario della evoluzione della
umanit, ovvero sia semplicemente un fenomeno
particolare, valevole . solo per una parte dell' mnanit o per un popolo o per un .gruppo di popoli e
che, quindi, non pub predicarsi dletna umanit intiera. La speculazione non ci dice milla su ci e, se
non llega, nemmeno afferma. Se sovra la legittimit
di questa ricostruzione della preistoria si voglia
poggiare la pretesa eccellenza della comparazione
etnologica o biologica salla comparazione storica, si
pub metter pe,gno che quella eccellenza va in fumo.
La comparazione storica non avr quel sussidio dell'esperimento, che presume di a yer l'altra, perch i
fatti raccolti da essa sono fuori della vita, dovech
i raccolti dall'avversaria sono fenomeni viventi
in una, data parte della umanit e nei (luan si presume che una, provvidenza misteriosa della natura
ripresenti, a guisa di esperimento di facto, le fasi
di una vita gi irrevocabilmente trascorsa.
Ma7 ci

11011 ostante, la comparazione storica ha un gran

l^i ir

173 ----

titolo di superiorit a patto dell'altra. Ed 11 titolo


di superiorit Tiesto, che i fenomeni che essa indaga e raffronta sollo in iiesso spontaneo e genetico
con le intuizioni giuridiche dei tempi nostri; onde
quell' interpetrarli e quel rifonderli nena nostra dottrina e p ella nostra terminologia (il che la condizione
necessaria della osservazione e del raffronto) legittimo e conforme al y ero. Laddove i fenomeni della vita
dei Naturviiiker, essendo fuori della storia e non avendo y eruna attinenza diretta coi popoli storici emeno che mai col momento storico presente, sopo
insuscettivi di una interpetrazione che non ne snaturi indole vera. Perch, ad un patto solo, noi
possiamo interpetrare la realt obbiettiva existente
al di fuori : a patto, cio, di riferirla ad un conteunto mentale che abbiamo di gi : a patto di esaminarla in funzione di una idea o di un concetto
che abbiamo dovuto attingere altronde, che dalla
realt stessa che ci proponiamo d'interpetrare. Ora,
quel gittare vello stampo dei nostri concetti e del
p ostro linguaggio giuridico i fenomeni di una vita
sub-umana, che fuori di ogni rapporto oggettivo
con quei concetti e con quel linguaggio, non fornisce alcuna sicurt sulla obiettivit della cognizione. Perch abbia luogo sul serio la cognizione
rappresentativa del di fuori, occorre che tra ir conoscente ed il conoscibile vi sia una certa relazionedi affinit, una certa -abitudine come direbbe la

souola ; in difetto di che non si vede nelle cose


quello che y' davvero, ma vi si proietta dentro.
un contenuto intellettivo che radicalmente disforme dalla loro natura. Nel dominio della compa- -

174
raziolie storica ci non ha luogo: perch la continuit della storia lega le p ostre intuizioni giuridiche
preso-ti-ti al periodi storici trascorsi e perch la nostra dottrina e la riostra terminologia esempla davvero
la serie delle esperienze storiche, che vi si deposta e
con solidata.

Con T'este riflessioni compiuto esame dei


principi fondamentali enunciati dal Post, ma non, ,
compiuto ancora quello che concerne il vero problema della comparazione. La quale, che, le si apponga
un carattere biologico o un carattei-e storico, ha
ben altri quesiti da risolvere che quelli messi innanzi dal Post. La comparazione c una ricerca sperimentale. Ed egli per primo ne convinto. La esclusivit della esperienza, come criterio conoscitivo dello
cose, un sottinteso della sua dottrina. Ora appunto
in questa tesi ideologica fondamentale della esclusivit dell' esperienza che riposto il vero problema del metodo comparativo, come del metodo e del
criterio sperimentale in genere; e dico problema
perch il dogmatico diniego dei positivisti non ha
potuto far si che esso abbia cessato di essere tale.
possibile la comparazione degl' istituti giuridici,
senza che preesista p ella mente del soggetto un. concetto piit o meco filosolico del dritto, ed possibile che
questo concetto si acquisti col nudo sussidio della esperienza sensibile, senza che preesista alea esperienza attuale dei fenomeni che si presumono giuridici una sintesi ideale del dritto, per intuito della quale o in fitnzione della quale essi sollo tali o si rappresentno
come tan? P, come si vede, il problema della critica quello a cui ogni filosolia giuridica positivista,

ti(

175
e del par che le altre la filosofia giuridica comparativa, deve ay er risposto prima di vantare autorit
di metodo e di contenuto scientifico, ed pur troppo, quello a cui essa e nessuua delle forme nelle
quali si differenzia ha per aneo risposto. A noi non
rimane che dibattere questo problema per scernere
i vizi ed il vuoto della fenomenologia: quei vizi e
quel vuoto che non sono una derivazione delle opinioni personal" del pensatore o delle doctrine particolari, una che sollo il portato indeclinabile dello
assunto fondamentale di tutte le doctrine e che arfettano la radice della fenomenologia. La critica
dell' esperienza, ecco quello che si domanda oggi
per ritogliere al realismo empirico la legittimit che
esso usurpa e restituirla integra alla filosofia.

SEZIONE SECOS DA
ANALISI DEL CRITERIO FONDAMENTALE
DEL REALISMO GIURIDICO

Per saggiare a fondo il valore del realismo gin:ridico, uopo, anzitutto, indagare, se e fino a che
punto esso risolva o dia sicurtt di risolvere quei
problemi che ogni ricerca del diritto quale
aspiri al titolo di filosofica, si propone e che non
erano del tutto ignoti alla filosofia del dritto tradizionale. Tre cono i problemi che ricorrono tuttora p ella filosofia o che segnano intervento della scepsi filosofica bene intesa. II primo concerne
1' origine, Ja portata, i litniti del conoscere : il secondo concerne la natura dell' essere che oggetto del conoscere : il terzo il valore e le leggi
dell' operare. Il primo l problema gnoseologico e,
p ella filosofia del dritto, pub formularsi cos: quali
atti e funzioni -mentan si richieggono perch si formi, rigorosamente parlando, una nozione del dritto?
quale ne il criterio, il principium cognoscendi? la
ricerca inductiva dei fenomeni del dritto presuppone o no una nozione del dritto, una serie di abiti
PETRONE

12

17 8
1 19

o di funzioni mentali, che valgan() come premesse


e come leggi (lel processo induttivo Il secondo
il problema ontologico ed espresso da queste domande : in che si sustauzia il diritto quale il
la natura che subest, che sottost, iminiitabile ale
sue e-voluzioni fenomeniche& e, nell' ipotesi che la
ricerca dell' essere e della sostanza sia illegittima,
p ella ipotesi cio fenomenistica, quale e donde il
nascimento del fenomeno giuridico ? II terzo il problema etico e la maniera onde pub venir risolto corrisponde esattamente alea maniera onda si formula e si
dibatte il problema ontologico: esso si domando, qual sono le norme della condotta ginridica, doverosa;
se le disposizioni del potere positivo siano semplicemente perch tali, dotate di valore etico-imperativo; se, invece, non vi sia un criterio normativo,
superiore ad esse e giudice, di esse ottenuto altronde; se ci si debba limitare alla semplice accettazione delle disposizioni autoritative ossia del dritto
positivo o se, invece, non sia legittimo e correcto
domandare il titolo razionale di esse-- o il dritto di
quel dritto: insomma, a dir breve, H. problema
del dritto noturale.

:1V 11 1

j11

II realismo giuridico non pub evidentemente sottrarsi a questi problemi che ogni uomo,.conoscendo,
non che filosofando, si propone e che, per quanto
egli premediti di sviare o elndere non si lasciano
rintuzzare in venta modo. Ed in un modo- o nelaltro, di dritto o per traversa se li propone e li
agita lo stesso realismo giuridico. Il quesito cono-scitivo non per esso un problema, in _quinto no
presuppone la soluzione che , come tante volte :si
visto, volgarmente empirica. Gli altri due . quesiti,

ti
t

, 11 1

!):111t

179
poi, quello ontologico e quello etico, cono da esso
piegati alle esigenze del silo empirismo conoscitivo:
primo di essi e snaturato da problema di essere
in problema di origine ed al secondo si oppone un
diniego esplicito. Il che per altro, non toglie che
cosi quena forma speciale onde si pone e s' interpetra uno dei problemi, come quella esclusione o
soluzione a priori che si ritorce all'altro non sieno
la conseguenza d' una scepsi critica, sottintesa se
non espressa, ed implicita nell' assunto fondamentale
dell'empirismo, quand' anche non condotta di proposito deliberato da questo o quello interpetre del1' assunto stesso.
Resta solo a vedere, se il problema vada posto
come vuole empirismo o come vuole la filosofia, o,
dove l'uno e 1' altra, lo pongono ad uno stesso modo,
se vada risolto nell' una forma o -nen' altra. E dico a
bella posta la filosofia senza verun predicato che
la determini in un senso pi che in un altro e che la
limiti ad una scuola pi che ad un' altra. L' empirismo
si annunzia in arititesi non a questa o quella filosofia,
ma alla filosofia in generale, o, se si vuole, una forma di filosofia che si oppone a quella che fin qui
era tenuta per tale, alla metafisica, e non a questo
ed a quel sistema, ma al criterio comune a tutti
i sistemi, al genus proximum di essi. Termine di
contrapposizione all' empirismo sar, adunque, per
noi l'assunto impersonale della filosofia, senza che
le variet individuali di essa ci occupino punto.
Il che va inteso in senso relativo e limitato a quel
possibile consenso che, traverso le lotte dottrinali,
dato ravvisare, nella tradizione storica della filosofia, a chiunque la interpetri con intelletto d'amore.

Ill

1@

CAP. I.

11 criterio della esperienza ed il problema gnoseologico


della filosofia del dritto.
Adunque 1' esperienza, ossia la osservazione e la
comparazione dei dati fenomenici, il criterio cono. scitivo universale del realismo giuridico, di guisa che
la critica di esso si traduce in una critica della esperieuza. Questa critica non data veramente da
oggi essa vecchia, n comincia dal Kant, come si
pensa comunemente, ma risale a Platone, che primo
rivendic le ragioni della scienza e della filosofia
, contro la doxa e empirismo dei sofisti. Per quanto
vecchia, essa 11 071 ha perduto, tuttavia, la freschezza
della novit, e va rievocata oggi che il positivismo,
pella, forma pi matura della teoria dell'associazione
e di quella, dell' evoluzione, ha risollevato i fasti
dell' empirismo.
Diremo, adunque, anche a costo di apparire noiosi ripetitori, che l' esperienza non in grado, da
per s sola, di scovrire il momento universale e necessario del dritto, n il nesso causale dei fenomeni
.giuridici, pia di T'ello che essa nol sia di scovrire
il momento necessario ed il nesso causarle di altri

182
ordini di fenomeni. L' esperienza ci dice che una
cosa fatta cosi e non altrimenti, ma non che la
cosa non possa, essere altrimenti che cosi. L' esperienza, ci d la coesistenza e la suceessione dei fenomeni e pub darci anche la legge empirica (la cosi
detta legge di conformitik che impropriamente si ciliama legge) di tale coesistenza e successione, ma non
ci d n pub darei mai la legge di neeessit. Essa
ci da la ripetizione delle coesistenze e delle suecossioni di dati fenomeni, ma non la legge di tale ripetizione: essa ci dice che una cosa si ribete cento, orille,
dieeimila volte, ma non che si debba ripetere .neeessariamente. L'ultimo dei termini della serie progressiva e faticosa delle esperienze non ci dice niente di
piil e di meglio di gualdo ci dica o ci abbia detto
primo, e l' ultima ripetizione vale le altre. L'accreseimento del materiale della esperienza un processo
quantitativo, dal quale nessuna alebimia trarr una
qualit nuova. Noi chiediamo il quia, ed il quid,
doveech i progressi della esperienza non ci promettono che una cognizione sempre pi vasta del quale.

La teoria dell' associazione, che data (la Hume,.si


avvisa di eludere il problema, con 1' apporre a questa
legge di neeessit una portata puramente psicologica.

La neeessit oggettiva, essa dice, un inganno; la neeessit puramente soggettiva ed la coazione interior verso un dato nesso o una data serie di nessi
logiei delle p ostre rappresentazioni. La categoria della
neeessit una oggettivazione illusoria, una projezione al di fuori dell' abitudine interna di un dato
nesso ideale. Ala, eheeeh si deponga in favore di
tale tesi, non si seema, equivoco 'che la vizia.

183
coazione interiore pu bel" nascere dall'abitudine, ma,
la necessit lo gira della ragione ben'altra dalla coazione psicologica del sentimeuto. Questa ultima, non
che necessario, accidental di sua natura, perch
il dominio psicologico il dominio del variabile, del
contingente, del casuale (1).
Del par esperienza ,non pu colpire il momento universale dello cose.
La universalita ala quale essa pu pervenire ,
tutt'al
universalit sui generis, universalit relativa
e provvisoria, il che tutt' uno che negazione della
universalit scientifica. Il maximum dello sforzo cogitativo al quale possa, pervenire l'esperienza, secondo
un noto principio del Kant, il seguente per quello
che abbiamo appreso fin qui, non si trova, veruna, eccezione di questa o quella regola data non gi quest'altro questa regola universale e non ha veruiia eccezione (2). E ci, perch le conclusioni dell'esperienza,
sono limitate e condizionate gamito la esperienza, la
quale eminentemente analitica e non assicura e non
garentisce che il suo responso immediato. L'esperienza ci dice che date coesistenze e date successioni di
fenomeni si so p o ripetute fin qui, ma non ci assicura
che si ripetera,nno in avvenire. E vero bensi che noi
oggettiviamo ecl universaleggiamo ogui giorno le risultanze di quella esigua e ristretta esperienza per-

(1) Vedi la bella illustrazione che di questi pensieri della


critica kantiana il rolkelt. Erfahrung und Denken. Kritische
Grundlegung der Erkenntnisstheorie. (Hamburg 1886) pag. 78
e segg.
(2) Volkelt, ibid. S. 79-80.

184
sonale che ne coiisentito di fare e le atteggiaino
sub specie aeternitatis, ma, con ci stesso, noi superiamo i termini della pura esperienza, noi invochiamo
ed applicbiamo per la p ostra cognizioue un altro criterio che quello sperimentale. In ogni giudizio che
forinuliamo y' un tacito sottinteso che precede l'esperienza e la integra : ed il sottinteso questo: che
quella ripetizione delle coesistenze o delle successioni la qual ripetizione non abbiamo osservato ancora
o non potremo osservare in avvenire, conforme
ale ripetizioui o alla serie di ripetizioui gi osservate. I1 proceso induttivo presuppone 1' habitus, la
funzione mentale che si formula Del principio (Pidentitcr, : dal quale segue che (planto si predica di una
cosa o di un rapporto gi esperito va predicato, altres'', di tutte le cose e di tutti 1 rapporti esperibili,
le quali o i quali sieno della stessa natura sostanziale della prima o del primo (1),
N l'esperienza c pin atta a conoscere il parch
delle cose, il czar, di quello che nol sia a conoseerne
la universalit, La successione dei fenorneni, sia pare
conforme a regola, non causalit: e dall'esservi Ira
i fenomeni di una serie un rapporto di prima e di
poi non segue, per altro, che la mente dell'osservatore, la quale nel supposto tabula rasa, argomenti
dal semplice rapporto enpirico di antecedente e conseguente la possibilit di quello ideale di causa e
di effetto. L'esperienza ripetuta delle stesse sequele
di un dato fenomeno e di un altro non pub creare
ex nihilo sui quel rapporto di eausalit che al priori
(1) T'era A. Melanges philosophiques p. 282-283.

185
gradi ed al priori passi di quella esperienza era inconcepibile. Senza dubbio, rapporto di cansalit
Melle cose (lo scetticismo di Htune non ha chiuso
problema) ma non una speeie iinpressa sulle cose,
visibile e palpabile a nido, esperibile iusomma. La
nozione di , quel rapporto , direi quasi, un'anticipazione dell' intelletto sulla esperienza e sulla, stessa
natura. Ogni nesso causale che noi formuliamo presuppone
habitits, la funzione mentale del nesso
causale in (planto tale. Noi diciamo questa cosa
effetto di quell' altra solo perch sapevamo che,
Tisalendo la serie regressiva dei fenomeni, ciascuno
dei termini di questa serie un effetto, ossia un
prodotto da una causa, troch si perviene al termine
primo che non pin efretto, ma causa Siti. In yero,
senza questa funzione mentale, noi avremmo un bel
discernere delle affinit'e delie conformit logiche
tra l'operare di una cosa e la natura di fatto d'una
ultra cosa che la segue: tra l'una, e l'altra cosa noi
non vedremmo mal un rapporto causale, se a quel
nesso di conformit non si associasse spontaneamente,
nel p ostro pensiero, quella funzione mentale, che io
ehiamerei ii sottinteso della causalith. Chi analizzasse questa serie di sottintesi e questa prescienza
e vedesse quanto faene e seclucente, ad un metafisico che sia artista ad un tempo, atteggiare quella,
prescienza a. forma di ricordo di una vita psichica
oltremondana, vedrebbe forse che la dottrina platonica sapere ricordare pin presto una deformazione poetica, di un sano principio ftlosotico, che
un principio falso di sua natura. La p ostra scieuza,
Cie non prescienza, ha per sottinteso un certo grado

186
di prescienza. A Comte enunci lo stesso principio
in altra forma, guando disse sapere e prevedere
La previsione di un fenomeno esperibile ma non
esperito , evidentemente, prescienza intellettiva.
Un logico recentissimo della scuola critico-posi-

r.,,;011(111

:01'1
0111

tivista, il Masaryk, ci porge una iridiretta conferma,


che qui opportuno ricordare, di questi supremi
principi della critica della conoscenza.
I fenomeiii particolari solio tuttora, (cosi 1' A del
Saggio di logiea concreta) gli elementi costitutivi del
l'universo, come 1' oggetto proprio della conoscenza
umana: etanol sollo inmediatamente.Il nostro intelletto non pub cogliere ed intuire di un lampo l'unit dele
cose : il suo proceso, per difettivit connaturata,
eminentemente astrattivo. Epper esso conosce le
cose non per intuito directo, ma mediante le leggi
e le propriet essenziali che a quelle cose ineriscono.
Queste leggi e propriet so p o il prius, non il posterius della conoscenza. V'ha due generi di scienze:
astratte e scienze concrete: le prime conoscono le leggi dello cose e le seconde 1' essere di
facto delle cose. Or bene le scienze astratte sopo

20 1)

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il fondamento, il presupposto delle concrete, appanto


perch le cose non si conoscono che per le loro

.1!

leggi e propriet essenziali. La biologia, che scienza


astratta, perch ha per oggetto le leggi della vita
precede ad es. la zoologa, che studia gli animan viventi, ed la conditio sine qua non della, sua esistenza.

lipr

Se le scienze concrete presuppongono le scienze astratte, assurdo supporre che le prime forniscano la
baso delle seconde. Ci sarebbe una inwkrsione di
termini. Precisamente l'opposto y ero. Le cose non--

11111

1)s
;,,irga


187

Ili

b,
IN

!1

si intuiscono o esperitnentano di un tratto solo nel


loro essere, ma si conoscono in ,ficnzione di una legge
e di una propriet essenziale che precede e rende possibile l'esperienza. Gli questo che ci spiega come e
perch le scienze astratte abbiano facto progressi di
gran lunga, maggiori che le concrete. Gli che queste sollo posteriori a quelle, onde la loro maturit.
segue, in ragion di tempo, il progresso di quelle (1).
Qaesti principi del Masaryk sono fondati sul yero,
bench il modo ond' egli si esgrime sia tutt'altro
che proprio. La sua terminologia mutuata dall'empirismo per formulare una nozione sovraempirica.
Quello che egli chiama processo astrattivo va chiamato processo di sintesi spOntanea, ed originaria,.
astrazione presuppone la conoscenza del
perch
concreto onde si astrae,, il che contraddirebbe al
supposto.
Prescindeudo da ci, resta, intanto, stabilito che
non solo la filosofia, ma lo stesso positivismo critico ed illuminato insegnano d' accordo che alla
conoscenza analitica delle cose particolari leve precedere la conoscenza della specie universale, che
come una sintesi, una deduzione spontanea, ed oriosservazione.
ginaria, un' anticipazione mentale
esperienza a,fftdata ale sue forze sole -cos lungi dal fornirci un. concetto'scientifico delle cose, che
anzi essa, senza ausilio di una virt intellettiva che
prima e sovra di lei, non potrebbe neanche venire,
alla luce e legittimarsi come esperienza.
(1) Versitch' einer concreten Logik (Wien 1887) pgf 10,
pag, 14-46, pgf. 89, 91 e 92.


188
su, questa
Or bene, ripeto (pauto ho detto
-difettivit dell' esperienza sussiste nel.1' ordine delle
conoscenze giuridiche, come in ogni altro ordine di
conoscenze. Anche ivi la nozione universale deve preesperienza particolare: . la scienza sintetice
cedere

. y111

delle propriet essenziali del diritto deve precedere la


scienza analtica dei fenomeni giuridici particolari e
essa. Anche ivi una estensione, un imnon seguir
pinguamento del materiale di fatto pub accrescere la
notizia delle cose, non la scienza, come bene afferma

0}1

materiale dei fatti il sottosuolo,


Hartmann.
non oggetto della scienza (1). La osservazione emprica, dei fatti giuridici non ci dice nulla sul momento un.iversale e necessario del dritto, nulla sui
nessi causali di quei fatti ed , per?), inetta ad

- 011

adenipiere, non che una sintesi fflosofica, ma una


semplice sintesi scientifica: di gilisa che, salla seorta

31,1

pU

l hit

di essa, neanche la fenomenologia perverr ad otte-


riere quel principio sintetico e quell' universale lo*
gico del dritto che, come tante volte si visto,
.1
rappresenta
suo termine ideal. Per dirai1 g
.111

(1)

Die Bereicherung an Blossem Stoff des Wissens vermehrt


nur die Kunde, aber nicht unmittelbar die Wissenachaft. In-

-dem aber die Wissenschaft erst da anfngt, evo - in den Beziehungen des Stoffs und cien allgemeinen in ihm wirkenden
Krften oder Momenten das Gesetzmssige, Ordnungsmssige
oder Planmssige, logisch- oder sachlich Nothwendige aufgesucht wird, zeigt sich eben, dass -der Stoff ala solcher nicht
den Gegenstand selbst der Wissenschaft bildet, sondenn nur
die Unterlage derselben, dass aber der eigentliche G-egenstand
der' Wissenschaft dasjenige ist, was an den Beziehungen.des
Stoffes allgeinein und verniinftig ist Gesamruette Studien
Aufstze S. 425-426.

.1,11

11(
1111!

189
esplicitamente, quella osservazione empirica, amoresso Dure che la si estenda il pi che sia possibile,.
non ci dar, di per s sola, non che una filosofia,
neanche tina scienza del dritto.
Perch egli fuori dabbio che la scienza abbia
per soggetto universale ed il necessario delle cose.
Platoiie ed Aristotele l'anuo del Inri messo fuori
disamina, che oggetto della scienza la vnatl ltsPI
(1) e che 1' esperienza, che apprende il particolare, non va confusa con la scienza che apprende
1' universale (2). Gli stessi principi sintetici della
fenomenologia che siamo venuti divisando non provengono dall' esperienza, ma dalla speculazione del
pensatore. La storia consegna al v. Ihering il fatto
della lotta e del fine interessato, ma, guando egli
generalizza esperienza di quel fatto a momento
universale del dritto, eccede i termini della esperienza, per soddisfare ad una vocazione speculativa
che anteriore all' esperienza. La ragione del Dahn
ed il ginsto del Lasson sop o cos poco creature del1' esperienza, che quella un ricordo della opinio
tx5Ectv

neeessitatis della metafisica ovvero una formola


logica della razionalit della Volksbewusstsein (la quale, a sua volta, una ipotesi demo-psicologica che
trascende ogni esperienza) e questo 1' applicazione
al dritto di quel logos Hegeliano, che 1' ultimo
residuo di una notomia degli atti conoscitivi, la
quale ha il suo punto di partenza nell' esagerazione
dell' a priori. II principio del rispetto verso la forza.
(1) Rep. 534. Vedi puro: Fed. 76 e passim.
(2) Mat. XIII; 9; Mag. Mor. I, 4.

1_ J0
imperante (Aehtung) e quello della pre-volizione della norma (Anerkennung) sono non fatti di esperienza
oggettiva, ma ipostasi intellettive di alcuni fatti accidentali di esperienza psicologica.

,ill'l
b (lel
Illil
1, , o

il\''
,,,,illv

Il realismo giuridico si avvisa di conoscere le


propriet essenziali e le leggi del dri.tto col mero
processo della induzione e della coiuparazioue. Noi
abbiamo visto test il Post, nell' analisi comparativa dei fatti particolari della. vita dei popoli, fel..
maro il segreto del substrato aniversale di quei
fatti e di quella vita. IVIa, 1' osservazione e la comparazione non sollo possibili senza una, teoria preesistente, la quale ci faccia discernere quello che
va osservato da quello che clon va osservato, e che,
nel materiale disordinato dei fatti, ci consenta di
sceverare quel momento che concerne e preoccupa
,ink
scienza da quegli altri momenti che non
la nostra'
I'1, 1):,111'11'11)t['1
ci coneernono punto e che le altre scienze differenziano dalla nostra. Senza il filo md' Arianna della
speculazione, 1' osservazione e la comparazione dei
dati di fatto diventano un labirinto inestricabile e
dal quale non y' pi uscita. Se non sappiamo
prima, per un' anticipazione intellettiva, che cosa
dritto, n possiamo discernere i fenomeni giuridici
(la quelli che non so
sono tali, n negli stessi fenomeni
giuridici possiamo sceverare quello che in essi
propriet essenziale da quello che non lo . Anche
nell' ordine delle conosceuze giuridiche h yero che
l' intuizione eieea senza, la categoria. Vi debbono
essere, nella moltitudine dei materiali storici mesi
a profitto dall' indagine e e dalla comparazione, delle
nuantit conosciute ehe permettano all' osservatore

' 'iI' IiII'iie t1


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II
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di orientarsi nel suo cammino. Il che riflesso, Reir ordine del peusiero, di quello che, come vedremo, ha luogo uell' ordine delle cose. Perch, evidentemente, nel sao processo evolutivo 1' umanit deve Dure avere avuto delle soste, leve pare a yer seguato delle fermate e dei punti di riposo, uei quali momenti si vennto deponendo, consolidando,
sarei per dire cristallizzaudo, il presunto fluttuare
dei fenomeni. La pressura della logica e quella che
lo Schopenhauer chiamava die List der Idee domina, del resto, gli stessi induttivisti della giurisprudenza e li trae a sinentire coi fatti quanto han
professato a parole. Dopo a yer respinto a priori,
essi son() ben lungi dal farne a meno: e di presupposti a priori tolti in prestito alle p ostre odierne
intuizioni giuridiche o alla nostra speculazione filosofica le loro ricerche sollo piene. Tanto egli arduo, impossibile anzi, nel rifare a rovescio il processo della evoluzione giuridica, fase a meno di un
contrasseguo ideale di quello che dritto o di un
criterio intellettivo che ci aiuti a discernerlo dagli
altri fenomeni del cosmo!
Il metodo comparativo, adanque, che si avvisa
d'iuferire dal semplice raffronto dei fatti la nozione
del momento giuridico di essi, una vera petitio
prineipii. Un' anticipazione ideale di quello che si
cerca bisogna averla per forza, se no quello che
si cerca non si trova. I una cosa molto elementare codesta: chi non sa quello che vuole non trarr
uiai un ragno dal buco. Ottima la ricerca, delle forme storiche della, propriet immobiliare nel mondo
orientale, a mo' d'esempio, o il ratrronto tra esse e

192
quelle dei popoli occidentali, ma, se voi non avete
prima una nozione (piale che sia della propriet,
quella ricerca e quella comparazione non
la farete mai (1). La storia pur sempre storia di
qualche cosa (2).
ordinamento seriale dei fenomeni sotto ii geproprieta cc_
nere dritto e sotto le specie
(scelgo a bella posta 1' ordinamento seriale pi facile ed elementare) e tutta, la serie dei principi
dalle rubriche e delle classificazioni della, giurisprudenza storica e comparativa sono, per necessit di
cose, un presupposto e non un risultato della comparazione e della storia. N si opponga che il concetto del dritto emerge dal fondo stesso della osservazione e -della comparazione ed ottenibile
mettendo a raffronto un gran numero dato di oggetti afini tra loro, astraendo dalle differenze indi-

(1) Sehuppe. Die Methoden der Rechtsphilosophie. loc. cit.


S. 227-228.
(2) Man kommt nicht van der geschichtlichen Betrachtung
zu dem Gewordenen, sondenn gerade umgekehrt: man suchtr
von diesen ausgehend , reine Erfahrung nach rckwarts in
der Zeit zu erweitern
Der Versuch, aus der Geschichte he
-rauszmenfgdrcha,keuf).Mislngodr
cine Selbsttuschung hinaus: es giebt nur Geschichte von Etwas.
Wenn die sogenannte genetische Methode die vollkomneren
Gestaltungen aus den unvollkomneren sich erzeugen, so sollte
nie bersehen werden, dass im Nachweise des Keimes das
Wozu er sich entwickeln, Wessen Keim er sein soll, sehon vor-

schwebt; nur vom vollendeten Erzeugniss fragen wir zurck


nach den keimartigen Anflingen.
Stammler. Die Methoden der geschichtlichen. Rechtstheorie

S. 52-53.

L1

11,

193

viduali di ciaseuno e feriando quel genere, quella


nota uuiversale e comune, in che convengono tutti
ad un tempo. Imperoech, appunto perch abbia
luogo quel raffronto, si richiede un' anticipazione
sintetice della natura sostanale del dritto. Per discernere in che gli oggetti sono affini, corre che
vi sia, anzi tempo, un contenuto idale, in rapporto
al ~le affinit o la dissomiglianza concepibile.
La osservazione e la comparazione vi dar il fatto
della convenienza, solo guando voi preconoscete di
avanzo, sarei per dire presentite , per una, cotale
anticipazione irritlessa dello spirito , quello in che
si conviene e la ragion formale della, convenienza.
La nota comune una premessa del processo astrattivo. Bisogna degradare il fenomeno della conoscenza
ala piii volgare materialit per convincersi che gli
elementi, i quali in ipotesi sono conformi, si lascina
connettere in un rapporto di conformit per una
pereezione immediata del loro essere di fatto. Perch gli elementi U. e. d. laseino vedere un elemento
comune con a. e si vadano sussumendo in un rapporto comune A. occorre almeno che a, ossia
termine di raffronto, abbia colla il pensatore e
gli appaia come uu momento di cosiffatta natura,
da servire di regolo agli altri, come a dire un equivalente ideologico preesistente del contenuto che si
ottiene poi forinulato Bel rapporto A. Se l'intelletto
dell' osservatore una tabula rasa , egli non vede
differenze n somiglianze nei fenomeni, n dritto
n torto Bella storia: le differenze sono pereepibili,
solo guando si sa quello da cui si differisce e ; del
par, le somiglianze, solo guando si sa quello cui
PETnONE

1
13

-194-si somiglia: in altri termini i rapporti cono percepibili solo in funzione del loro oggett della loro
ragione . formale. adunque, 1' osservatore, non
vede che una serie di fatti indifferenti che non
solio n i1 diritto, n il suo rovescio : di cui noi,
messi al punto, Tiou potremmo u anche assicurare
che cosa sieuo: perch ci difetta la virtir astrattiva
che sarebbe necessaria per vedere come andrebbero.
le cose della riostra intelligenza Bella ipotesi di mi
proceso anormale -di questa.
Alla induzione ed alla eomparazione deve, adunque, precedere un intuito speeulativo del. dritto.
Nel campo della giurisprudenza, come in Huello
delle altre il processo conoscitivo s'inizia
da .una sintesi 'primitiva e spontanea, si svolge e
dirama e differenzia per l'esperienza-, Panallsi, la riilessione e va a metter capo alla sintesi ritlessa della
ded uzion e.
La storia del . proceso fenomenieo ed inventivo
un compito meramente analitico che si esercita
sopra una sintesi scientifica preesistente. Per descrivere le fasi . evolutive di una cosa bisogna
possedere il concedo dell' essere della cosa, ossia
della, sua ,forma detinita - ed evoluta e della sua contigurazione stabile e consolidata (1.).
(1)... .L ist vor Allem unumglinglich, dass der Entwieklungshistoriker das genaueste und deutlichste Verstilndniss
von der reifen Gestalt besitze und bekunde, von' weleher er
die Entwickelung verfolgt. Die Entwiekelungsgeschiehte ist
stets und lediglich eine analytische Aufgabe. Seheinbar naives Aufsuchen der Verbindun.gsstiieke und gliickliches Probiren, ob sie passen, ist ein ganz eitles Unterfangen. Die Ent'

J,g1

195
La filosofia speculativa del dritto aveva adunque
Tagione. Di che una preziosa riprova ci forniscono
gil stessi empirici della giurisprudenza, la mente dei
quali e munita, anzi teMpo, non che di un intuito
,o di un presentimento del dritto, di tutto un corredo di conoscenze speculative, pi o meuo deformate,
tolte in prestito precisamente a quena filosofia. E
.senza il suo auxilio esperienza si Bara trovata
mal partito. Ciascun fatto o ciascuna serie di fatti
non malleva che se stessa: ed il filosofo dell' esperienza, non avrebbe mai visto il lame dell' idea.
L'induzione sempre limitata ad un dato numero
di fatti, il qual numero, lo si moltiplichi a talento,
dista pur sempre infinitamente dalia universalit
che si estende a tutto il possibile. Gli stessi prinipi generali 11011 vi sarebbero pi-11 : allgemeine
Rechtslehre un generale che, viceversa, nn particolare.
A cansare tali perigli, resta che, in difetto di
speculazione propria, si usurpi altrui. Ed ecco,
allora, che la premessa rnaggiore del realismo e
della fenomenologia una premessa metafsica. Questi declamatori dell' esperienza e dell'induzione SOBO
in fondo deduttivisti. La filosofia ha trovate alcune
verit con un procedimento misto d' intuizione di
rapporti ideali e di esperienza psicologica: essi riprovano queste verit con l'allegazione di fatti spewickelnngsgeschichte des Orgaitismus setzt ein holles Stadion'
der Anatomie voraus, das sie alsdann erhaen kann. Aber die
Entwickelungsgeschichte kann der deseriptiven Anatomie nicht voraufgeben. Cohen. Kant' s Theorie der Erfahrung Zw.
Aufl. S. 7.

rimentali, guando nol facciano con un tessuto di


raziocini. Il loro metodo analitico e regressivo:
onde guando essi rimproverano di deduzione la vecchia ii/osofia, questa potrebbe dir loro che essar
della deduzione, accanto al difetti, aveva benanche
i pregi, dovech ad essi non restano che i difetti soli.

CAP. II.

11 criterio storico-evolutivo ed il problema


ontologico della filosofia del diritto.
Si dett innanzi come la maniera, conde l'empirismo concepisce il problema dell'essere del dritto,
equivale esattamente alla maniera ond' esso concepisce ii problema del conoscere. Dopo a yer detto
che criterio unico della scienza l'esperienza, logica
vuole che l'empirismo dita che l'oggetto della scienza
tale, quale bisogna che sia perch rientri nei limiti della esperienza, e che, quindi, il dritto non
abbia altro essere che l'essere mutabile, contingente
e fenomenico, o, per dir breve, non altro essere che
iI divenire. Come in tanti ordini di cose, cos nel
dritto, il criterio scientifico si versuto snaturando
nel criterio storico e, conseguentemente, il problema
ontologico nel problema genetico. Del dritto, come
di altri oggetti, si studia non, la sostanz. a ma la
genesi, non piii l'essenza una l'evoluzione, non piit
substratum ma, il processo, n solo si studia l'una
cosa e non 1' altea, ma, si al-ferina come iuesistente
quella che non si studia, o si presume di non studiaria, appunto perch la si d per inesistente.
il criterio storico-evolutivo, che riassuine il genio scien-

198
tifico del secolo e che pervade scienza e tilosotia.
Se De volete 1' origine, dovete far capo aspett&
dogmatico del fenomenismo Kantiano e, hiii lungi
ancora, alla critica Lockiana, alla teoria, cio, della
inconoscibilit della sostafiza. Tona l invero, la ricerca della sostanza, non rimare che il fenomeno.
divenire, alla storia.
soggetto
Se cuesto criterio lo si proseguirse Bella sna
forma logica e coerente, esso non porgerebbe al suoi
settatori un saldo sostegno. Cosi coral' , esso viziato dalla radice, perch poggia sobra una inversione del problema filosofico e perch confonde volgarmente due termini che vanno distinti, scienza
storia. I fenomeni particolari che registra la storia
so p o non solo inesausti, ma inesauribili nel loro mimero: la umanit invocato sempre l'ausilio delle
idee per dominare l'universalit dei possibili, senza
di che non si sarebbe mai svincolata dalle strettoie
di una perpetua ignoranza. La storia ha per oggetto
il nudo individuale; quello che sta a s e non pu&
predicarsi degli altri, quello che pil essere conosciuto solo per un atto di esperienza
prolesso
discontinua, e che, per essere singolo, si consuma
in un singolo atto mentale e consuma l'atto stesso;
quello che non ha nesso con altri e non pub n subordinarsi ad essi n subordinarli a s, e clic incomunicabile: (pleno cite luogo non ad un concetto, ma ad una molti.tudine di pereezioni saltuarie,
sempre esposte alla sorpresa del nuovo, dell'imprevisto, dell' azzardo. (1)
(1) Schopenhaue
Kap: 38.

Die Welt u. s. w. Erginz: z. 3 0 Buch

.199

L' empirismo moderno, menso alto stremo, ba, studiato, pertanto, di sfuggire alla logica del suo criterio.
Invece di escludere la speculazione, esso fa atto di
riconoscerla, ma piegando1a ale esigenze del suo
criterio; ne nega la sostanza, ma la traduce nel circolo
del sito sistema. Resta, per esso, oggetto della scienza
l'essere, ma l'essere appunto sta, o si presume che
stia, nel divenire. Il suo intento non , in fondo,
negativo, ma dialettioo. L' esse della filosofia morale
e giuridica appunto il . fieri della evoluzione del
costume e degl' istituti giuridici.
Quena serie di propriet sostanziali, quella essenza specifica della natura e della coscienza umana
non sono regate o rimosse, adunque; solio semplicemente interpetrate in un modo diverso. Esse non
solio piii un a priori delb; storia, un termine che
fuori del processo storico e che vende possibile
lo stesso processo; ma si rappresentano come un a
posteriori primitivo, come un prodotto dell'esperienza
collettiva e della razza, prodotto che si solleva,
a sua volta, a causa di nuove forma,zioni, di nuovi
fenomeni, ma ab initio una formazione, un fonomeno esso stesso. Messo da banda il flusso Eraeliteo, i settatori del criterio storico-evolutivo si eredono licenziati ad ammettere dello propriet specifiche della natura tica 'imana, guando s' intenda
che queste propriet sieno non un essere, ma un
divenire o, per meglio dire, un divenuto; guando si
intenda che esse solio forse mi a _priori a .petto
esperienza individuale dell' como che si trova in
uno dei momenti de,rivati della evoinzione, ma solio
ceno un a posteriori della. esperienza delle genera-

200
zioni preesistenti. Nella serie dei momenti evolutivi, ciascuno di essi un posterius delle esperienze
sociali trasmesse dal momento anteriores solo che
queste esperienze di ventano generative di altre posteriori, a petto alle quali esse sano un termine
primitivo. L'esperienza colletti va che supera la dispersione e la difettivit dell'esperienza individuale, l'abitudine (latamente iutesa) e 1' eredit che la trasmette
e la consolida, la tradizione storica che le raccoglie
le risultanze : ecco i suprend presid, con l'aiuto dei
quali empirismo moderno si avvisa di superare le
difficolt dell' antico, di trascinare essere della
scienza e della filosofi.a nel flusso del divenire e di
evitare, ad
tempo, le ritorsioni di quella logica
un

inesorabile, che lo forza a dibattersi sterilmente



Dell' assurda impresa di logizza e la storia o di storizzare la logica, di formulare e dogmatizzare
utevole,
evanescente, 1' individuale e di travolgere, ad un tempo, Bella rapida scorrevolezza dei

11111

fenomeni transeunti quello che e che sta, 1' eterno, 1' immutabile,
assoluto.
Se . non che, anche in questo contenuto pii-t risco di valore ideale che assume il criterio storicoevolutivo, esso ben lontano dal sottrarsi a quella
logica di sistema,. che, volente o nolente, lo riinena
all' assurdo d' invertire i termini del problema filosolio e di scam.biare la scienza con la storia,
sostanza col fenomeno, le facolt e le attitudini
connaturate q
le esperienze e gli abiti acquisiti.
rt011

Finch, in omaggio al paradosso, si riconosce l'ainmissibilit di un processo all' infinito e, rifacendo


la serie regressiva delle esperienze, il primo termine

--201
di quella serie si rappresenta come una esperienza
a sua volta, il vizio radicale delrempirismo riman
sostanzialinente lo stesso. Fineh la razza una
moltitudine d' individui, la quale moltitudine non
pit fornire un elemento nuovo ehe non sia originariamente contenuto in ciascuno degrindividui che
la compongo-no, finch 1' abitudine e 1' eredit solio
forze trasinissive e non creative, le quali, quindi,
presuppongono un quid che si ripeta o consolidi o
trasmetta, la contraddizione implicita nell' assunto
empirico rimane tal quale. L' empirismo allontana,
risospinge indietro il problema pella storia, ma non
lo risolve. Nella serie delle fasi evolutive y' sempre un prius, un termine primitivo, che, come esso
c' insegna, non un essere ma un divenire, non
una sostanza ma uu fenomeno, non attitudine
alr esperienza ma esperienza senza attitudine. Ed
in questo termine primitivo rinasce il problema
che si credeva composto: B divenire possibile senza essere ed i fenomeni giuridici sollo possibili
senza 1' essere giuridico senza una eoseienza giuridiea gil data, senza una faeolt connaturata del
dritto, so p o possibili le esperienze giuridiehe? Ogui
momento individuarle dell' evbluzione giuridica, lo
si derivi pare da una serie inferiore preesistente,
non ha forse bisogno d' un aliquid che lo determini
e lo differenzi come tale dal momento auteriore e
questo aliquid non un essere che precede e ronde
possibile i1 divenire Nella continuit dei fenomeni
-leve pure esservi, non foss'altro, infinitamente piecolo di Leibnitz, che prima non era ed ora , ed
quindi la radice, ii substratum di quello che y'

202
di miovo nel rapport reciproco dei termini successivi della serie, di quello cio che difrerenzia i
singoli momenti della continuit. Questo infinitamente piccolo non pub essere proclotto dalla prima
esperienza, se questa ' , per logica di cose, lo presuppone. Come mai quello esperienze giuridiche o quella
serie di esperienze, che saremmo impotenti a far
noi ex novo, se fossimo delle tabulae rasae, e che
secondo il criterio storico-evolunoi possiamo
tivo, solo perch eredit e la tradizione storica
ha deposto e trasmesso nei nostri poteri psichici
tutto un contenuto ideale che tesoreggiamo di continuo, come mai, dico, quello esperienze sarebberoesse state possibili, senza verun possesso anteriore
di una facolt connaturale, a quegli uomini primitiva, i quali, a quanto insegnano gli evoluzionisti,
uscivano a mala pena dalla specie inferiore
Perch, senza dubbio, proseguendo a rovescio il corso dell' evoluzione giuridiea, vi sar sem
pro un assolutamente prius che non pi specie ma
individuo, che non piii esperienza collettiva e sto-'
rica Dia nula esperienza individuale.
Il criterio storico-evolutivo che, per a yer ricoDosciuto la legittimit del processo all' infinito, ha
posto, come termine primitivo delle esperienze, la
esperienza stessa e, come causa degli effetti, effetto o la serie degli effetti stessi, leve raccogliere
i frutti del suo inconsulto procedere e deve togliere
sopra di s la contraddizione di un termine derivato
che si postula come termine primitivo.
La filosofia tradizionale, la teoria nativistica come
per dileggio la chiama Jhering, aveva adunque

203
ragione guando poneva a sostrato primitivo e causale la natura dell' uomo e non il processo della
storia, la coscienza giuridica e non le esperienze
edonistiche ed utilitarie. Il fenomeno della evoluzione presuppone il noumeno della, creazione, Della
filosofia del dritto come nella cosmologia : il divenire presuppone l'essere che diviene e che sussiste
lo stesso attraverso e non ostante il divenire. Senza
una coscienza giaridica bella e data, 1' esperienze
giuridiche non sarebbero nate, perche la facolt
che crea le esperienze e 11011 le esperienze la facolt. Ed invero, senza una coscienza giuridica universale connaturata in ciascun niembro della, razza
o della specie, l'intimo consenso in certe verit giuridiche fondamentali, attestato dalla stessa osservazione serena dei fatti, non sarebbe mal venuto alla
luce. L'esperienza , la ~le procede a furia di esperimenti, di correzioni, di prove rudimentali, incerte,.
provvisorie e che , sempre varia da soggetto a soggetto, da caso a caso, 11011 pub ay er potuto determinare, per la contraddizion che nol consente uni-

versalita e l' unit della ragion normativa e della


coscienza. Si riduca questa unit e questa universalit alle semplici proporzioni di una funzione formalo e vuota di contenuto7 ebbene non sara niai
concepibile come quella unit della forma della coscienza morale possa essere uscita dal fondo di
esperienze soggettive, senza un fondo comune di
attitudini preesistenti, senza un addentellato di sorta. antropologia dell' evoluzione pub a y er provato, si conceda per un momento, che il contento
della morale e della giustizia varia da popolo a po-

204
polo, da tempo a tempo, ma non pub a y er provato
che rae varii altrettanto la forma. Essa, anzi, riprova indirettamente che la materia infinitamente
diversa del dritto reca in s 1' impronta di una co--stante unit di leggi e di funzioni, le quali sono,
alla coscienza, morale, dell' umanit, quello che al
pensiero le leggi e le funzioni a priori della cono-

cenza; e che muta il contenuto dell' atto morale,


ma immutabile ne la ragion formale; ossia le condiziop i necessarie a n'atto morale come tale sono immutabil mente concepite e, sarei per dire, plasmate
M ella forma assoluta d'un imperativo incondizionale,
d'un dovere. Si assuma il pin semplice degl' istituti
giuridici del pi semplice dei Hatur-nlicer, ebbene
analisi vi scopre sempre questa propriet ideale :
il cop vip cimento di una legge estra-soggetti.va, che
fuori e sopra 1' arbitrio individuale ed alla quale
doveroso prestare obbedienza. La pretensione
ridica del selvaggio contiene un elemento spirituale
che condizione comune a tutte le pretensioni giuridiche di tutti i popoli pi culti. Quena pretensione appresa come una legge impersonale, non
solo rispetto al soggetti presenti sui ,quali si esercita, ma altresi rispetto a tutti gli altri soggetti,
che cieno per trovarsi nella stessa condizione dei
. .
proa', e, quindi, rispetto alo stesso soggetto pretera sore, ove egli in tale condizione venga a trovarsi.
Motivo etico della pretensione o del, cop iando, quel
motivo, cio, per cui l' una o 1' altro appreso come
autorevole e fonte di obbligazione doverosa, sempre
la couformit presunta di quella pretensione o di
-quel comando ad una legge. Che la co p formit pre-

sic

205

I i' 11'.,111

santa non sia conformit reale importa poco : resta


sempre stabilito elle condizione necessaria dell' atto,
giuridico, condizione universale e comune a tutti i
popoli della terra, l'intuito dell'atto stesso sotto la
ragion formale del giusto. Che questa propriet ideale
non si trovi cosi nettamente distinta e differeuziata
p ella coscienza morale del selvaggio, importa ancor
meno. L'analisi e creatura della riflessione scientifica,
laddove l'idea del bene e del giusto un iutuito sinttico della, coscienza: asseuza dell'una ben lungi
dal provare quella dell'altra. L'analisi rende molteplice e successivo rispetto a noi quello che uno e
simultaneo rispetto alla natura: confondere questi due
aspetti e convertire in ipostasi reale un fenomeno
della nostra difettivit conoscitiva.
Senza dubbio, unit e la comunanza della semplice-ragion formale del bene e del giusto non basta.
a fondare una morale, n una tilosofia del dritto.
Un'etica senza contenuto una logica del bene e del
giusto, non una nomologia. Quena unit della coscienza si traduce in piena indifferenza e la percezione
della ragion formale del giusto in un mero momento
psicologico. Ma, se questa, unit formale della coscienza morale poca cosa rispetto alle esigenze ed a,gli
uffici dell' etica positiva (e pec noi non ci ristiamo
a lei, ma ammettiamo un contenuto morale, quale
quello che ci detta, la filosofia teleologico-cristiana, e
sulle orine della scuola di illax 111iiller vediamo, nene
Cristi condizioni morali dei Hatur-Vlker i1 prodotto
di un pervertimento derivato) molto rispetto alla
critica della sociogenesi della evoluzione. La, quale si
chiarisce cosi contraddire apertamente non solo alla

206
teleologia morale, ma benauche alla critica, piii ilegativa e pi spregiudicata, della, ragion pratica.
Come, per avventura, le inserte esperienze dei soggetti sub-wmani abbiano potuto determinare uuit

111

della ragione e dell'iutuito formale del giusto, vale


a dire quell' unit che il residuo non eliminabile
di un'analisi corrosiva della moralit umana: ecco
enigma che il criterio storico-evolutivo

11011 riuseir

decifrare mai.
che la presunzione della tabula rasa non
Gli
quello che
meso infondata nella sociogenesi,
lo sia nella, ideologa : anzi nen' una piii insostenibile che nell'altra, perch il dritto una idea cos

ft1

1;11
'>

complessa che anche delle scuole filosofiche, le quali, nella serie regressiva dei fenomeni della conoseenza, polgono come termine primo la esperienza,
haiino sentito il bisogno di concepirne l'idea, e la votazione come connaturata nell' uomo, come un habitus
della natura. L' atto giuridico e 1' atto morale non
nascerebbero mai, ove nena volout dei soggetti 11011
..
vi fosse una cotal disposizione
e naturale al bene e al
giusto, la qual vocazione, a sua volta, difetterebbe

'li'Iiitrti l'Iil)1IPzlI

ove non vi fosse un intuito originario del bene. e


del giusto. Ignoti (chi nol sa ?) milla cupido. La yo-

;!m
1{ 1 1il 'i,lt 'Il(
ill

lont non , da per s, una legge, :, come volle il


Kant, ma nemmeno indiferente a qualsiasi legge,

I.

come vorrebbe il plasticismo degli evoluzionisti. Non


11
autonoma di fronte alla Legge Suprema ed al - 11
Supremo Legislatore, ma h .-tale di froute al resto.
1
Yo' dire che nella volont umana v' 11 una voca-
.11
zione primitiva verso quello che:, buono e c h e
ili 1
.giusto, voeftzione indipendente dalle condizioni del- ,ll

207
1111 pr

1' esperienza o della, storia. Dicendo ci, non si oltrepassano i limiti della filosofia per entrare nell'orbita della teologia un
rimprovero siffatto,
ci ath-ettiamo a dirlo, sarebbe per noi un titolo di
onore). Principio conoscitivo del bene e del giusto
riman, con tutto ci, analisi della coscienza, come principio ontologico dell - uno o dell' altro, la natura 'imana. Noi siamo i vera positivisti, p oi, che
ci reggiamo sal saldo sostegno de11a physis, ma della physis non deformata dalle preoccupazioni materialistiche. Rifacendo la serie recfressiva
delle caub
, se, la filosofa pone una causa prima che muove
la natura senza esserne morsa: intenta a discoprire
1' origine prima di tutte le cose che sopo nel tempo,
uscir fuori del tempo. L'
la logica la costringe
voluzionismo pit deridere questa logica, ma 11011.
rintuzzarla. L' esclusione di un assolutamente prius
impossibile. E ad esso, dico al positivismo, non
rimaue che o attestare, con tacito assenso, la presen-za del soprannaturale, ovvero rimaneggiare con
ostentazione di novit e di maturit quena poveTa teoria mitologica della spontaneit creatrice degli
uomiui Quell' assolntamente prius, que'

Ir-

termine primitivo delle esperienze, se non una


creazione del soprannaturale, leve essere una yeneratio aequivoea della natura primitiva : una ge mi salto mortale degli esseri subnalit
umani.
Per. sfuggire ale ritorte della logica, il criterio
storico-evolutivo non ha altro spedieiite che quello
adagiarsi in esse, di accettarle deliberata,mente,
di sistemarle anzi: quello, cio, di bandire addirit-

208
tura il problema delle origini, facendo sorgere la
risoluzione di un problema insolubile dalla disperazione professata di risolverlo. Questa esclusione del
problema delle origini, come di cosa inconcepibile in
s, postulata dalla logica del divenire. La continuit evolutiva dei fenomeni dell' universo ~lude,
per logica di cose, ogni nozione di principio o di
fine (1). Questi chic termini estremi rappresentano
il discontinuo, il vacuo, il salto per eccellenza, onde sop o fuori della, evoluzione. L' evoluzione panteistica: e eternit trasferita da Dio al mondo: ora
non va dimenticato che eternita escinde cos l'origine come la fine. Gli evoluzionisti odierni han
poco compreso la portata del criterio evolutivo, percU ad essi ha fatto difetto quella penetrazione
metafisica cite la fece comprendere cos egregiamente al Leibnitz: ond' essi, pur professando la teoria
dell' evoluzione, seguono ci non pertanto a cincisoldare il problema dele , origini ! Ma ci non toglie che la loro dottrina si dibatta tra le strette di
Tuesto dilemma: o accettare logica dell' evoluzione e quindi cessare di essere positivisti e confessarsi per ani9nali metafisici di una specie alquanto diversa dagli avversari: o deviare da quella logica e

(1 Das Princip der Continuitlit verbot in der Reihe der


Erscheinungen allen Unsprung. Kant. Kr. d. r. Vern. (Ed. di
Ilartenstein III S. 201). E lo avena ben compreso il v. Sarigny.

zwischen Gesclilechter und Zeitalter nur Enticklungaber nicht absolutes Ende und absoluter Anfang gedacht werden kanii . Vom Beruf unserer Zeit u.
w. III Aufl. S.
113.


.209
cadere p elle contraddizioni di un primitivo che
derivato o di un a posteriori che primitivo.
F
1(! j

La ritorsione del secondo corno del (lilemma stata analizzata parecchio fin qui. Giova solo aggiungere
qualche-cosa su quena del primo. Ed anzitutto, che
i positivisti, accettando la logica del criterio evo,1i lutivo, diventino di punto in bello metafisici non
chi nol vegga. L' esperienza limitata alla con(lizione
del tempo; l'evoluzione , invece, fnori del tempo, ,
o ripeto, la eternit trasferita dar mondo di l al mondo di qua e, vello stesso mondo di qua, dalla sostanza al fenomeni. Confessi, adunque, il positivismo
che il criterio storico-evolutivo un criterio sovraempirico; che esso non abolisce la metafisica ma

rae
una per silo corto; che non elimina il sopran1!1,
naturale ma converte invece naturale in soprannaturale. Confessi altresi, che, guando promette di
darci ii nascimento ed il processo fenomenico dele
cose, esso mentisce sapendo di mentire. Il criterio
dell' esperienza e della storia, strettamente considerato, ci d i termini disparati e sconnessi e non
vincolo di quei terinini, i fatti compiuti e non la
legge del loro divenire. Il continuo sfugge alla storia: essa non ci dei che una moltitudine di vacui e
di discreti, tra i quali la mente umana riconosce un
ordine che reta la impronta della metafisica che
y ' in lei, ossia di (Tuella somma, di concetti che
essa ha di gi sulla natura degli esseri soggetti al
divenire storico. Ed ecco cosi che il realismo giuridico, la filosofia del dritto genetica e feiiomenologica viera meno del tutto al suo programma, : non
solo 1' essere dei fenomeni giuridici, ma e il nascid l

11

lil

IP

PETRONE

14

210
mento e il divenire di questi esseri esso ignora. Be.
siduo positivo della critica mossa alla filosofia la
scepsi pura nel campo del dritto; una scepsi dogmatica pi che quena filosofia e che non soddisfa
n al criterio filosofico, n alla esperienza.

ti

Y.1.Z 0.1gTSq

CAP. III.
II positivismo giuridico ed il problema etico'
della filosofia del dritto
II dritto naturale.
Il dritto non soltanto una idea ed una sostanza,
ma, altresi e soprattutto, una norma. Esso idea
umana e, quindi, non idea quiescente, ma forza,
n solo anticipa l'essere, ma detta il dover essere.
E una idea imperativa per eccellenza ed, appunto
perch tale, essa, ripeto, forza: forza ideale e virtil
morale, s'intende, e non coercizione tisiologica o psicologica.
La filosofia che attingeva lume da questi sovrani
criteri riconosceva, in correlazione al dritto positivo,
un dritto ideale: questo era per lei una legge e
quello un fatto; un fatto che desume ii suo valore
dal rapporto che ha a quella legge, dall'essere esso
una forma di attuazione, d' individuazione di quella
legge. Questo fatto poteva adequare, se non in tutto,
in buona parte quella legge, ma non l'adequava necessariamente: ed, in tutti i casi, il suo valore era
misurato dal limite di approssimazione al dettato
quella legge. Astraendo fi dritto positivo da quol
parziale contenuto ideale che vi sta dentro, da quelio

-- 212
che fa si che esso sia non solo positivo ma dritto,
di quel diritto positivo non rimane, per la filosofa,,
che il fatto bruto, indifferente, sfornito di significazione. Cos per la filosofia seguiva un doppio processo: il dritto naturale conduceva al dritto positivo,
pel bisogno della sua effettuazione emprica ed
dritto positivo rimenava al dritto naturale pel bisogno di un titulas juras e di un sostrato razionale..
L' un termine non era 1' altro, ma aveva rapporto.
all' altro. Erano due correlata, non due contrari.
Perd non erano tutt' uno, legittima era la ragion
d' essere dell' uno e dell'altro ad un tempo, e, perch tutt' uno in qualelte cosa, in qualche rispetto, Tuno dei due non negava, non contraddiceva,
assolutamente altro. 12 ideale non era del tuteo,
inaccessibile al reale e, perci stesso, intrinsecamente difettivo ed erroneo : il reale non era del
tildo contrario all' ideale e, quindi, assolutamente
ingiusto e condannevole. Questo rapporto che era
concepito tra i due termini faceva si che Tuno CODferisse all' autorevolezza dritto positivo.
attingeva, la s'ya virt imperativa dal dritto naturale, ossia dall'esserne esso una variet fenomenica,,
ed i1 dritto naturale desumeva da quello la possibilit di trasferirsi, d' individuarsi nei limiti del relativo e del condizionato, ella storia. Cos la filosofal
era tanto pi vicina ala dialettica sapiente della
vita, gualdo pin era lontana dalla dialettica fantasiosa della logica; e come, nell' ordine delle
essa segnava la via di inezzo tra l'ottimismo ed
pessimismo, cosi, nell'ordine dei fatti, tra
umoreconservativo e l' umore rivoluzionario.

213
Il positivismo si atteggia anche qui, anzi soprattutto qui, ad avversarto reciso della filosofia. Come
ordine teoretico esso predica 'esclusione siseematica dell' a priori e 1' apoteosi dell' esperieuza ut
sic, cos nen' ordine pratico esso dogmatizza l'esclusione della norma doverosa e l' apoteosi del fatto.
Ed gusto. L' esperieuza gl' insegna essere o
l'essere stato, non ii dover essere: la storia non gli
41 che fatti o, tutt' al pin, che leggi empiriclie di
fatti: evoluzione gli fornisce u p a legge di causalita naturale che la negazione recisa della legge
morale: nessuno dei criteri, al quali esso fa ricorso,
gli snggerisce la nozione del dovere.
Tuttavia, poich la tiecessit morale un rapporto che pin facile escludere tacitamente, per
esigenza di sistema, che negare di professo, e poich
il positivismo moderno abbastanza raffinat per lasingarsi di fare a sello dei rapporti ideali della metafisica (bench nol sia quanto -llecessa,rio per persuadersi della loro verit), esso si tiene beis 111110 dal
rassegnarsi al puro fatto del dritto positivo ; bensi
non resiste olla tentazione di interpetrare qu esto- fatto
in j'imzione di una legge che gli conferisca a priori
valore ideale ed assoluto..1) dritto quello che imposto dai poteri coattivi ed dritto in gualdo e perch imposto ; ma, quest' autorevolezza giuridica, se
coincide col fatto stesso del comando, non coincide
tuttavia col fatto del comando attuale, ed e conseguenza o espressioue di. una virtii presupposta miel
fatto del comando abituale, de1 comando in gualdo
comando. Il principio est jus qui, jussum est
la formula del positivismo e p oi abbiamo veduta

214
assentita implicitamente e per ragion di contrasto
(Tal v. Jhering e (Tal Dahu, professata espressamente dar Lwison e dal v. Kirchmann, idealeggiata, in
omag o lo alto psichismo, dal Bierling.
(fuella forinola, per gualdo positiva, implica un
sottinteso razionale. Ed i1 sottinteso i1 seguente
fatto del comando la sorgente appunto del dritto: o
altrimenti : l'essenza del dritto consiste Bel comando.
11 positivismo ha, portant, ancli'esso la spa, massima:
1' attitudine che esso assiime di fronte al fatto non
puramente passiva, o, se tale, lo o si avvisa di
esserlo coscientemente e razionalmente. Non v' bisogno di analisi minute per vedere quale e quanta
conferma indiretta (conferma formale, s'intende) rechi questa massima del positivismo olla metatisica
del dritto naturale. I1 compito razionale del dritto
naturale non propriamente excluso, ma applicato
ed atteggiato in modo diverso che prima; una materia nuova che si contrappone al contenuto antico
di quel dritto, non una nuova forma. La filosofia
aveva per criterio conoscitivo del dritto naturale la,
ragione indagatrice dei fi ni dell' universo e della
natura monde dell' como : il positivismo ha per sea
criterio l'esperienza immediata dei precetti del potere
positivo. La filosofia aveva pf principio ontologico del
dritto ordine morale della stessa natura dell'uomo
e degli stessi fui delco cose il positivismo, invece,
iI fatto stesso della coercizione potestativa, in quanto
tale : nell' una come nell' altro, le disposizioni positi ve sollo un fatto che in tanto ha valore in (plantogliel conferiste il rapport yero o presunto di conformitlt di detto ['atto ad una data legge
o ad una'
t,r5-

215
data massima. Varia solo il contenuto della massima
e della legge, che nella filosofia sintetico, dovech
nel positivismo e analitico : percha nen' una attinto altronde e nell' altro spremuto dal fatto stesso
delle disposizioni positivo o, che lo stesso, preimplicato, con dialettica, a priori, nel fondo di esso
fatto.
E che la massima del positivismo si traduca in
un' analisi vuota, In una petizione di principio, non
v' dubbio alcuno. La forza coattiva del comando
criterio del dritto, solo perch il dritto si preconcepito come forza e forza fisiologica; solo pereii la
nozione di una potenza spirituale del dritto un Tanto
ossia in quanto norma di ragione, si anticipatamente esclusa, come nozione che trascende l'esperienza; solo perche si posto o postulato, anzi
tempo, il principio che la forza, che noi intendiamo
'm ora ele l' imperativi ginridici non si differenzia
dall' attuazione materiale e dal successo di fatto ;
sola perch si stabilito antecedentemente che la,
condotta dell'uomo non pilo essere determinata che
dai motivi empirici e psicologici della sanzione positiva ; solo perch si presupposto che il dritto
non una idea, ma un fatto e che 1' assenza dell' attuazione del dritto sempre ed in tutti i casi
assenza del con tenuto e della virtil imperativa del
dritto stesso. Ed invero, se la coincidenza della forza
etica con la forza tisica, del dritto col fatto, non
fosse un presupposto, onde e come il positivista si.
farebbe provarla ? Con esperienzal esperienza gli consegna il fatto semplice e nudo, la ruda
e semplice forza lisien; se e fino a che punto l'nno

216
esperienza
e 1' altra sierro dritto o forza morale,
non lo dice e non lo pu dire, perch ignora che h
dritto e che forza morale. Ne lo sufraga la storia, la quale pn provare concludentemente la pre
suiza o meno dell'attuazione di fatto del dritto, non la
presenta o meno della necessi-Ut, di tale attuazione. 1.1
positivismo deve, per necessita :di cose, far capo olla
speculazione, per dunostrare il suo assanto; se non
che, appanto la speculazione che ne denunzia
gittimit, perch, se il dritto positivo edil dritto natarale solio terwiiii semplicemente correlativa, il fatto
ed il dritto, la forza bruta , e la forza morale sono
termini addirittura contradditori, tra i ci_rtali non vi
presnuzione di coincidenza o di accordo che tenga.
Portando poi la questione i11 altro ca tupo, . bene
por mente che, per tacciare di sterilit la idea ed
dritto e per predicare come sola forza viva delle
cose i1 potere coattivo e materiale (ed il convincimento radicato di quena sterilit il motivo psicologico che persuade al positivismo il culto del poter
coattivo) occorre a y er dimenticto, o non a yer conosciuto e compreso giammai, quanto la forza spirituale di taliiue idee universali, di alenne esigenze
morali, di alcuni canoui gillridici sia stata snperiore,
niel corso della storia, alla forza materiale dei poteri
dominanti e quanti trionfi sollo tenacita di resistenza
dei fatti abbiariportato tuttora la forza ideale del dritto.
Le, quali conferido di fatto la filosofia- le accetta e le
oppone
avversari, senza, per altro, viucolare alla
7

sorte di esse la sua l perch ( bene ripeterlo) la forza


idoale, la virt imperativa del dritto , per essa, indipendente dal success di fatto o dall' osservanza

2
dei soggetti. Il dovere e dovere, che lo si adempia
o no; e la violazioiie e un mero fatto che opera si
che l' idea non divenga un fatto, ma non si che
1' idea cessi . di essere idea. Doveche il positivismo
da questa confusione tra idea e fatto prende le mosse
e questa confusione sollova a, sistema. Suo assunto
il segnente: 1' idea non idea perche non e un fatto : o
altrimenti : 1' idea non esiste in quanto idea, perche
non esiste in quanto falto. Il qual paradosso non pil
-essere legittimato che da un sottinteso non mero
paradossale: 1' idea non esiste come idea, se non in
("Llanto non
pii idea.
Se, adunque, il secreto tentativo di conferir" a
priori {Jala liuda forza materiale valore e contenuto
idale cale nell' insuccesso, vien meso altresi quelapparenza legittimit',, onde il positivismo si faceva bello. La. logica delle cose rimuove quella pretesa dialettica del dritto con la forza, denudando
quest' ultima di quell' involucro spirituale 1114 quale
si veniva dissimulando. Ed allora al positivisti si
pone un dilemma dal quale non vi e via di uscita:
o riconoscere la legittimit della nozione del dovere
e, quindi, rientrare nei termini della filosofia del
dritto naturale, o professare alertamente 1' immoralismo della forza (1). Perche tra 1' una cosa e 1' altra
(1) Ist das Recht nur Rccht, untersehieden von
und Gewalt, wenn und soweit es eine den ovillen vopflichiewle
Draft in sich triigt, so stellt sich jeder; der von. Recht spricht
und weiss was er sagt, 2,uf dem ethischen Stwulpunkt, auf dein
Boden des Seinsollenden. Alle naturalistischen und
schen Doctrinen k5nnen daher nur durch Ineonsequenz, durch
Urklarheit und Confusion oder durch sophistisehe Ersehleiehungen vor der Identificirung von Recht und Gewalt sich schiitzeu

Uiriei

Naturrecht S. 219.

18

i l contrapposto tra
non v' via di mezzo che tenga;

la physis ed il nonios, tra la necessit fisica e la


necessit, morale, irriducibile : chi non voglia assentire alla logica dalla seconda non pub, ov 7 egli
aibbia mediocremente a cuore la coereuza filosofica,
rinunziare alta logica della prima. E, guando si confessi alertamente che il titolo che fonda la legittimit esclusiva del diritto storico e positivo la forza.
materiale dei poteri governanti, aflora noi non avremo pi alcunch da opporre e ci terremo paghi di
darci per vinti. Il problema, aflora, non pi da
dibattere, n da risolvere, perch, difetta quel consentimento in un prius della rieerea, che pure necessario
per sostenere una polemica qualsiasi. I1 positivismo
potra, a buon dritto, millantare il privilegio che godono tutte le forme di scepsi assoluta, tutti i sistema
negativi, tutte le demolizioni dottrinali della verit
e della natura: il privilegio di esser fuori della critica, perch si fuori della coscienza emana.
Se non che, di questa logica di sistema non tutti
solio aecorti; ne solio, anzi, ignari pressoch tutti.
Ed forse questa ignoranza il motivo della loro tenaeit. Essi usurpano, senza olerlo delibe,ratamente,
le esigenze ed anche un po' le soluzioni del dritta
naturale, lieti che una materia presa d' altronde risparmi ad essi la fatica ed il dolore saggiare a.
fondo la, insostenibilitA del loro assuuto originario.
Del resto questa apoteosi del dritto di fatto e della, forza non f1 il sguito di un proposito meditata
e rigorosamente positivo, ma, di una esigenza tutta
negativa che domina i nostri positivisti. La esclusiviti, che essi appongono al dritto positivo, la

219

conseguenza Bella esclusione che essi han fatto (flanzi di alcune forme storiche del dritto naturale; for11, me storiche che essi hanno scambiato sul serio con
la sostanza stessa del dritto naturale, ill omaggio a quel vecchio expediente sofistico di fare
un fascio della scienza e degli scienziati, della
idea e delle applicazioni, dell'uso e dell' abuso, della realt oggettiva e della percezione soggettiva. E
di sistemi o di concepiMenti individuali o collettivi
di dritto naturale ve ne ha parecchi e di diversa
natura; onde la impresa d' insinuare i propri criteri
positivisti tra una critica e 1' altra di questo o quel
sistema sbagliato di dritto naturale sembra larga,
promettitrice di successi. Se non che, alla prima
Li
analisi cui si sottoponga (e parlo di un' analisi elep
mentarissima e superficiale) quel termine polisenso
che 1:5 il diritto naturale, i successi del positivismo,
come di ogni cosa che poggia sovra un equivoco,
si dissipano d' un tratto.
V' ha anzitutto una forma di dritto naturale, la
quale, benc- prenda le mosse dallo schematismo
universale della natura umana e dalla premessa
lo stato di natura, ha tuttavia carattere e tendente
11;
originariamente empiriche e si presenta non gm
coree una dottrina creativa di dritti o di esigenze morali in contrapposto al dritto positivo, lila
piuttosto come una semplice astrazione ed elaborazione concettuale del dritto storico vigente: e
questa scuola procede dal secolo decimosettimo alla
seconda meta del decimottavo (1). V' ha, irsdi, una

111

messo discretamente in luce dal Bergbohni Jurisprudenz u Rechtsphilosophie 1. S. 160-168.

(1) Ci .

220
:altra forma di dritto naturale, quella che, per abusata terminologia si chiama diritto naturale (Naturrecht) per antonomasia, ed e il diritto naturale del1' ,41(1kliirung e della ragione, di cui conosciuta la
:storia assai force, che il carattere e 1' indole
vera, cite razionalista nel metodo, subiettivista nei
criteri, antistorico nelle esigenze, umanitario nel con-tetudo; cite la scuola in cui ii diritto non pin
astrazione o generalizzazione dell' esperienza storica,
ma mi loro della ragione creativa, e nel ~le lo
stato di natura (almeno in quinto ha -di meglio)
meno una premessa di (atto storico, che una ipotesi razionale postulata a legittima,re una data- serie
tli obbligazioni giuridiche o la possibiiit stessa di
una obbligazione ginridica: che ha nel sao attivo e
nel suo passivo i - ad un tempo, la dottrina (atteg:giata in modo particolare) dei dritti dell' uomo e la
grande rivoluzione. Y' ha, poi, il dritto naturale
Bella Illosofia perenne; cite non forma ma sostan-za dalle forme; che auteriore, per (milite di tempo, cos al Naturrecht empirico come al Naturrecht
razionalistico e che non n l'uno 11 altro, bench 1' uno e 1' altro nella lor parte migliore si approssimino ad esso ; che emerge dalle profondit
della coscienza umana in qualsiasi luogo ed in
qualsiasi tempo e -che la cultura greca specul non
meno che la cultura moderna; che non patrimoDio di questa o quella filoso-tia personale, ma della
tradizione storica ed impersonale della filosofa;
che non contrario sistematicamente al criterio storico, ma non lo nemmeno al criterio speculativo;
,che rifiuta la ragione, come virtii creativa dalle cose,

rr

221
ma la tien salda come potenza conoscitiva dei rapporti ideali e delle norme imperative; che supera.
il subiettivismo assoluto dell' Aujkleirung, ma non
ne trae argomento a rinnegare le esigenze oggettive della coscienza umana come tale ; che illuminato da una concezione teleologica dell'universo e.
della vita, ma non profana per questo il suo fina
lismo nelle aberrazioni del pa,nteismo ottimista e
del pietismo storico; che si rappresenta i dritti dell' uomo circoscritti dalia funzione correspettiva del
dovere, ma non sconosce la sostanza ed il valore imperativo dei dritti attinenti all'uomo come tale, anzi
questi diritti rivenclica tuttora e cousacra.
Ora questo dritto naturale che, in nome della
fflosofia, si oppone oggi al positivismo, perch c esso
che segna il sostrato permanente delle forme storiche particolari; e questo dritto naturale , cosi lungi
dall' essere posto a mal partito dalla critica che i
positivisti oppongono a questa o a quella forma
onde questo o quel filosofo, ovvero questa, o quella
scuola di filosofi lo ha concepito: che anzi taluna
di quelle critiche se la potrebbe appropriare esso
stesso, senza infirmare per questo il silo contenuto
sostanziale. E dico a bella posta: taluna: perch parecchie, la rnaggior parte, di quelle critiche, sollo
del tutto infondate. Quelle, in specie, che si dirigono al dritto naturale razionalistico, ossia al dritto
naturale, sono A arbitra de e, ad mi tempo, si pretensiose che si reside urgente il bisogno di rintuzzarle in Dome della sana e serena filosofia. Di gi
quel dritto naturale non ha avuto ancora, nella lotta,
delle dottrine, quella piena giustizia, della quale i

222
torti innegabili, ma pur sempre largamente compensati, non gli seemano la legittima aspettazione. Dagli avversari, che lo fraintendono o lo giudicano
con eriteri agli amici (cito tra questi lo
Spencer del The man versus the state e della Justice)
che ne appropriano (mello clic esso ha di men buono, tutta una gasa ad abbuiarlo, a rimpieciolirlo,
a deformarlo: alla quale non poca parte conferi, ai
saoi tempi, lo Stahl, per a yer voluto, in omaggio
alla sua dialettica possente, predicare della sostanza
del dritto naturale le note e le categorie applieabili
al solo panlogismo Hegeliano, che si traduce, a sua
volta, in un sistema intrnsecamente realista e positivista (1).
di moda, ad es., tacciarlo di astrazione concettuale, abusando del doppio sonso della parola

astrazione, e non si pensa che esso rappresenta precisamente il contrapposto di ogni astrazione concettuale della realt empirica, differenzia,ndosi, appunto per (tuesto , da quel dritto naturale che
immediatamente lo precede. L' astrazione non
punto un procedimento trascendentale e sovraemprico, come si crede comunemente: essa , alai,
una delle tappe del processo induttivo. L'astrazione
., propriamente, un processo di semplificazione
logica dei dati empirici, non un criterio conoscitivo
che trascenda i dati stessi. Assumere la parola
(1) Parrebbe avero egli stesso confessato, l dove (Geschichte den Reclitsphilosophie S. 161, 162) illustra lo aspecto empirico del Naturrecht dichiarando apertameute che solo con
Hegel pu dirsi der ununterbrochene Faden logischer
Forderung durchgefhrt.

223
astrazione ll d senso di una intuizione sovraempirica assurdo: bisogna a y er dimenticato cosi
l'etimologia del vocabolo (ab-strahere) come 1' analisi del processo conoscitivo.
L' astrazione la via traverso la quale si per-

vierte ah' universale logico: 11 quale universal logico


e 1' unico sforzo cogitativo che si possa consentire
l'induttivismo e 1' empirismo. Se, adunque, astraziolie non significa che questo, non arduo vedere
quanto arbitraria sia la censura mossa al diritto
naturale. La ragione del 1\Tatuvreeht cosi poco ragione astratta da una serie di concreti preconoseiuti,
che anzi essa una creazione, una conoscenza ex
?aovo ed intuitiva. 11 diritto naturale nel fondo,
ontologistieo: ond' esso ha per suo criterio l'illtuito
creativo della ragione, anzich 3 l'esperieuza del reale,
analisi, la riflessione,
astrazione.
Il genus proximum dell' uoino, ossia del soggetto
dei dritti connaturati, , ivi, meno mi residuo del1' astrazione dalle differenze specifiche, ossia dalle
variet contingibili e storiche, che una speculazione
a priori e sovraempirica dell' universit reale della
natura limalla. E dico che tale pella sua esigenza
e nel suo interesse filosofico, senza punto giudicare
se quella esigeuza o quell' interesse siano stati sempre e coerentemente soddisfatti. Ed appunto dal1' 1' intuizione, Anseha,uung, il suo processo
ed il sao criterio, che segue la sua virtualit, sarei
per dire, la sua impulsivit etica. L' astrazione
puramente logica; negazione esplicita della vita,
della forza, dell' attivit, dell' echos. Carattere del
dritto nalurale , invece, la sua potenza attiva, la

224
sua forza suggestiva di riforme e creativa di rivolgimenti: suo prodotto imMediato quella obsessione
spirituale che invest umanit, trascinandola in
quel salto dal pensiero all'azione, dallideale al reale,
dalla natura alla storia, y ero salto nel bufo, che fu.
rivoluzione. V' ha bensi. astrazione concettuale
anche nel dritto naturale: ma, questa, astrazione, anzich essere il prodotto d' una esigenza sovra-empirica, come si crede dai. pi, pi presto la conseo-nenza naturale di quella iufiltrazioue empirica che
vi si verme formando, allorch i suoi cultori, n on
contenti di a y er annunziato- una serie di priucipi e
di averli speculati a priori, il che, metodicamente
parlando, era perfettamente ginsto, vollero fare un
passo pi oltre e costruire, per via di an alisi
coneettuale di quei principi, la serie degli atteggia,menti concreti della vita giuridica. Per una simile
costruzione logica migEor presidio non si offeriva ad
essi che l' astrazione, ossia la semplificazione logica,
dei concreti ottenuti clan' esperienza. intuizione
non poteva, servire alla bisogna, porche propriodell' intuizione cogliere i rapporti ideali e 1' universale delle cose o, pi brevemente, le idee, non i
concreti od i fenomeni. Essi, adunque, travagliati
da una esigenza empirica, fecero capo all'astrazione; e
dal mondo reale e dalle condizioui sociali ed economico-politiche del tempo loro astrassero tutto un contemito stori.co e particolare, il dual contenuto essi
hialino predicato dell' umanit intiera, perverteudo,
cosi,
universale
l'universale reale e, nena,

indifferenza dialettica, 1' unit della natura umana.

qui che la critica dello Stahl e de b li altri acerbi


g


225
rampognatori

senza dubbio, nel seguo, ma non


ifi gi perche il dritto natarale sial,enlutonelle speeulazioni a priori della ragione, bensl perche esso
eaduto nel circuito dell' analisi e dell' empirismo,
o, se 1' astrazione si voglia assumere, per un
ettl
to, nel senso che le conferiscono i nostri avversail,
non perch essi abbiano astratto troppo, ma porche
auzi l'auno astratto troppo poco. La, natura traccia
cok.
le linee fondamentali : i dettagli dell' esecuzione
bisoja alto stria ed olla volont positiva,. I1 vero
dritto naturale ci die una serie di eriteri o di prin1/1.
eipi del dritto, i quali soco, bensi, un dritto, ma
111"
dritto ideale e potenziale. Essi, quei criteri o
qu'ei principi, sollo un prerequi sito del dritto fenoma non solio 11,11 cora, propriamente parlando,
dritto fenomenieo bello e dato; il qual dritto
la risultante compless di eondizioni empiriebe, nelle quali quei principi e quei criteri s' individuano
ma non si consumano (1).

efticacemente illustrato, non senza


(1) Questo principio
per nitro un po' di formalismo, da A. Ferterbach d . . . . Das
Recitgesetz, obgleich durch sich selbst kann
dennoch als blosses Veruunftgesetz nicht allgemeingeltend werdew Soll es wirklici herrschen. , so muss dieses Reelitsgesetz aus dem Reiche der Vernunft in das Reicli der Erfahrung,
aus der intelligiblen Wat in die Welt der Sinne hiniibergetragen. . werden. In dem Gesetze des Rechts erkenne icll noch
nicht die Recite selbst, iu Hun haba ich nur das Princip und
das driterium ihrer Erkenntniss; die Frage ; worin besteht das
rechtliche uberhaupt; nicht aber die Frage: was IZ,echten,s sei
unten dieser oder jener Bedingung, in diesen), oder jenem Ver Ueber Philosophie und Empine in ihrent Verhltnisse zur positiven Rechtswissenschaft=Land sint 1804: p:
16 e segg.
PETItONE

226
L' esigenza emprica che deforma il dritto naturale sta appunto in questo, nel serbarsi infedele al
suo assunto, nel sottoporre quello che dovrebbe essere una speculazione del dritto naturale a quella
serie di condizioni alle quali sottoposta la conoscenza del dritto -fenomenico, nel trasferire alla nozione di quello le note che so p o pertinenti alla nozione di questo; di guisa che essi innovarlo come
da un sottiuteso: il presunto dritto uaturale va trattato alla stregua del dritto fenomenico.
Ad essi mancata quella potenza forse meglio,
quella teuacit di tensione intellcttiva che era l'ecossaria per comprendere che il dritto naturale deve anzi
tutto rimauere dritto naturale, e che il giudizio sulla
esistenza di esso non deve essere sottoposto al regolo o al criterio moderatore dei giudizi sull' esistenza del dritto positivo. Anche qui, adunque, essi
solio in colpa non gi per a yer voluto far troppo di
dritto naturale, ma per averne fatto troppo poco; e
chi ha meno dritto di rampognarli di ci il positivista. Ai principi del dritto naturale si potrebbe,
a buon dritto, torcer() quel rimprovero che fece Aristotele alle idee
Platone : essi, quei principi, solio

di

ipostasi intellettive delle realit fenomeniche individuali. Di qui 1' aspecto malsano del dritto naturale :
la realt della storia contorta in un falso schematis
mo logico : quello che sarebbe dovuto essere storico
relativo provvisorio, rifuso in una forma logica universale e rappresentato come eterno, assoluto, immutabile: la storia, insomma, egata come storia e
riatrennata come speculazione logica. Cosi, quel subiettivismo, che era la realt di fatto del tempo

Illltu

dell' Aufkliirung, si predica come natura dell' uomo


in tutti i tempi; alla propriet ed al contratto si
,conferisce quel contenuto rigidamente individualistico
che corrispondeva alle mire secrete del sistema economico che si veniva atrermando irl quell' ambiente
storico, del sistema capitalista (1) ; la nozione dei
dritti connaturati alterata e deformata dalla miscela
inconsulta di elementi positivi e di pretensioni e di
attribuzioni acquisite.

hil

Il

111\1,1

227

ir

G-li si appone a colpa, altresi, la nozione dello


stato di natura. Ma, se lo assumere uno stato primitivo della umanit governato da una .legge spontanea
di natura e non da una legge o da un sistema di
leggi umane positivo, se, dico, assumere questo stato
di natura a rigore di fatto storico pub essere ed
un abuso della mitologa, assumerlo, invece, come
una ipotesi filosofica, fuori dubbio, un processo
vigorosamente scientifico e fors' aneo metodicamente
necessario. Ogni pensatore che voglia differenziare
mediocremente il contenuto della vita sociale, che
voglia sceverare quello che permanente da quello
che transitorio, il substratum dai fenomeni, che
voglia discernere nettamente quello che in una data
associazione di persone va attribuito alfa natura oriBinaria di ciascuno dei membri da quello che vi si
venuto soprapponendo per la reciprocit d' influsso
dei membri tra loro e per tutto il tessuto dell' azione
sociale, ogni pensatore, dico, che voglia fare tutto
questo, deve porro lo stato di natura e contrapporgli

o
(1) Cfr. il nostro libro La terra nell' odierna economia
capitalstica (Roma 1893) p. 64-69.

228
lo stato sociale sopravvegnente, deve distinguere
pidamente uomo della natura dall' uom della storia.
superfluo qui ricordare lo Spencer, il quale
questa astrazioue dell' nonio della natura dala' uomo
della storia (che per lui, naturalista reciso, si converte in un' astrazione dell' unit biologica Ball' unitl
sociale) ha ceso ornaggio non solo nene opere ultime
Melle quali egli restaura di professo dritto naturale,
quali segnano
ma anche nene opere anteriori,
convincimento,
elintax del suo peusiero tilosotico :
auzi, della legittimit di una contrapposizione del-l'unit biologica alla unit storica, o, che per poi
lo stesso, della legittimit di una ipotesi dello stato
force, l'alieno di congiunzione del sao
di natura,
novissimo Brutonaturale con la sua sociologia ed in
addengenere con tutti la sal" tilosolia sintetice,
tellato dell' uno nell' altea. Ricordo, poi, un illustre
positivista, come il Kirchmann,
quale ha esplicitamente r ico nosciuto
neeessiM che
le scienze morali,,
prive come sono del sussidio dell' esperimento, invochino 1' ausilio di ipotesi scientitiche per sopperire
quel difetto, e, tra queste ipotesi, rivendica, di proposito deliberato, (fuella dello stato di natura (1). Non
(1) Es,... ist die Wissenschaft der Sittlichen gen3thigt, nicht
blocs auf die Sittlichen Zustiinde der cohen und SI-testen Vlker
mit besonderer Sorgfalt einzugehen, sondern sie muss noch
hinter die iiltesten geschichtlichen Zustiinde zuriickgehen und
durch Hypotheseu die einfachsten Zas-U.111de zu ermitteln suchen.
Diese Hypothesen ki3unen in eiu phantastisches and fiir die
Wissenschaft nntzloses Spiel ausa.,rten: - allein mit Vorsicht
geiibt, ersetzen sie das Illiilfsmittel der Experimente in der
Naturwissenschaft und sind nicht zu entbehren. Daher erkldrt es
sieh, dase sehon Aristoteles and spdter die Begrnder des Natur-

11

--229
1' uso di questa ipotesi va, adunque, rimproverato al
dritto naturale, ma abuso : ossia non la, ipotesi
come ipotesi, ina la maniera particolare onde la si
atteggia,.
Quanto poi all' altra nozione del contracto sociale, che quella che piil si rimprovera al dritto
naturale (e, tenuto costo deile conseguenze logiche
di essa, a buon dritto) va notato che nei piil grandi cultori di quel dritto (cito ad es. il Kant) il contratto sociale non gi, un fatto storico, ma una
ipotesi razionale evocata a legittimare l'ordine giuridico dei rapporti umani, anzich a scuoterlo e
corroderlo. La teoria del contratto sociale la risaltante di due fattori: del sottinteso o presupposto
contrattuale, secondo il quale unica fonte legittima
di obbligazione autorevole il consenso dello stesso obbligato, e della esigenza, che animava i cultori del dritto naturale, a legittimare il vincolo o
la serie dei vincoli sociali, anche quelli che non
lasciavano trapelare o supporre la presenza di un
consenso preesistente. II contratto sociale quel di
l dell'esperienza attuale, quell' assolutamente prius
della, storia, che sopperisce al difetto del consenso
attuale, con l'allegare una specie di consenso abituale, una Anerkennung, direbbe il Bierling, una masrechts nzit Urzustanden des Menschen, beginnen, welche iiber die
Geschichte hinausreichen. Der oft dagegen erhobene Tadel trifft
nicht das Verfahren an sich, sondern nur den damit getriebenen Missbrauch. Es kanu desshalb auch hier dieses Mittel
nicht unbenutzt bleiben: aber die Vorsicht gebietet, es auf das
Nothwendige und Gewissere zu beschriinken. Grundbegriffe
S. 119.

-- 230

sima dell'assenso. I1 contratto sociale exprime quindi


la dialettica che il pensiero dei cultori del dritta
naturale ebbe tentato tra la premessa, logica del
contrattualismo e le esigenze della conserya,zione
sociale, tra la invincolabilit assoluta della liberta
naturale, postulata come principio, ed il complessa
dei vincoli sociali, riconosciuti come fatto. Il che,
si leve al fatto , ricon_oscinto dallo stesso Stahlr
che essi, se per la logica, sarei per (Ere per la
consequenziarit4, del loro principio erano, o meglia
avrebbero dovttto essere, rivoluzionarl nel fonda
del loro pensiero e della tendenza loro erano, invece, conservatoria senza dubbio degl' ingenui conservatori! (1). Che se si voglia porre a carico lora
appunto il non ayer compreso che il yero stato naturale dell' homo lo stato sociale, che non y ' ha
bisogno di una ipotesi ra,zinale quale che sia per
legittimare vincoli sociali i quali si legittimano da
s, che si pensi, almeno, che 11 torio irinegabile

(1) Das Naturrecht ist nachgiebig, wo es die Wirklichkeit gegen sich hat, es llisst sich jeden Zustand gefallen und
sucht ihn durch Unterlegung einer stillschweigenden Einwilligung za rechtfertigen, um sein theoretisches Interesse zu befriedigen : die Revolution, dagegen, will die Macht der Wirklichkeit brechen, sic vernichtet jede Einrichtung , die nicht
aus iteren reinen Vernunftbegriffen folgt. lenes erdichtet fr
jede Verfassung, .die Menschen hiitten sie gewollt, damit es sie
als frei denken kiinne, diese duldet keine Verfassung, die sie
nicht gewollt, damit sie wirklich frei seyen.
Gesch. d. R.
phil. S. '290. Quest' antitesi del dritto naturale alla rivoluzione
ricoudotta dallo Stahl ad una causa diversa che da noi. Ma
ci non costa: importa che quell' antitesi sia stata riconosciuto da quel profondo intelletto.

I6

2:31

del dritto naturale va dovuto, in buona parte, alla


difficolt di discernere i vincoli sociali, elle sollo
davvero conformi alle leggi della natura imana/
da quegli altri vincoli che non so p o tali. L' errore
loro, sarei per dire, , in parte un errore delle
cose. Niente piil naturale como dello stato sociale e pure riente, ad un tempo, pin violento di
esso (antitesi questa che deve essere stata colta
dal Manzoni, non ricordo piil in qual punto delle
sue opere): perch lo stato sociale, accanto ad una
serie di obbligazioni perfettamente legittime, pereU
perfettamente naturali, reta pure con s ( il suo
lato debole come di ogui cosa di questo mondo) un
cumulo di coercizioni arbitrarie, giacobine , irrazionali che la natura convellono, incatenano, deformano. Che meraviglia, dopo ci, che il dritto naturale
abbia coito questo secondo aspetto delle cose soltanto e niun conto abbia tenuto del primo, di guisa che si sia reputato in dovere di legittimare
quello che non sembrava legittimo a prima giunta
e di costruire con la volout quello che non forni
va la natura Nei fenomeni di questo rostro mondo,
che non adempie in s la perfezione e ideale, ma
della perfezione del di l soltanto un baleno, y '
tante e cosi aspre antitesi! ed cosi faene invertir
un solo dei termini dell' antitesi nena realt tutta
intiera !
Il dritto naturale pu avece molti torti, ma questi sopo compensati ad usura dal molto di buono
che vi dentro: da quella nozione di un dritto indipendente dalla sanzione positiva e superiore ad
essa, che si attiene all'uomo in quanto uomo, che ?.)

232 -patrimonio indelebile della sua natura, quello appunto che costituisce il suo essere di U01110, la sua
aspetto sano del diumanitcr. E 1' umanitit: ecco
ritto naturale; che in esso frse un universal
logico e formale, una formula del razionalismo dell' AWkldrung, ma cite si deve ad esso se sia potuto
divenire p ella mente dei contemporanei e dei posteri mi universale reale. Prima che esso ravvivasse
culto della personalit individuale, si vedeva questo
o quell' uomo, in questo o quel ceto, in questa o
quella condizione economica e sociale: grazie ad esso
si vide l'uomo. Esager suo assunto e cadde nello
individualismo: ma umanit gli deve saber grado
di questo individualismo, se da esso lea potuto sprigionarsi, con un processo di auto-correzione, la sana
individualit, ossia la dignit emana. Iu questo
dritto naturale razionalistico si confonde col dritto
naturale assolato della filosofia tradizionale; ed la
espressione di quel dritto che ogni uomo possiede
come la parte pii sacra di s stesso, che uomo
sente fria di conoscere ed aspira nell'atto stesso di
conoscerlo, che non si sa se sia pi un sentimento
od un intuito, una idea od una volizione. Il dritto
uaturale rientra, ahora, nei termini della dottri

tuL

cristiana, perch il dritto dell'uomo l'espressione


della preziosit inestimabile dell' umana persona re(lenta da Cristo; e, come tale, inoppugnabile,e rimarr tale senza fallo, linch non declini la coscienza morale dell' umanit.
_1N(
saprei per qual modo il positivismo,
quale si travagliato e si travaglia nena critica del
dritto naturale, posa col labile sostegno dei suoi

233
angusti criteri oppugnarlo davvero. Un sistema che
predica 1' esperienza, come criterio scientitleo esclusivo, non
altro argomento da opporci che questo:

il

vostro preteso dritto naturale esperienza 11011


ce lo attesta; nessuno ci ha fatto toccar con mano

e
rit

la sua esistenza nel passato, o nel presente; si pul)


metter pegno che nessnno ce no far toccar con
mano esistenza, nel futuro: il vostro dritto naturale, adunque, non esiste. Orbene questo argomento
cosi innocuo che esso non tocca nemmeno
dritto naturale, n i suoi cultori. I (luan potranno bou
risponder-vi: sapevamcelo ma il uostro dritto natura quello che , appunto perch non fenoossia oggetto di esperienza. Noi siamo
si poco scoss dal vostro <raziocinio clic lo abbiamo
prevenuto: il dritto naturale , per noi, una idea e
non. necessariamente un fatto, un llover essere e
non un essere, una necessit morale e non una cosa
empi ricam en te esi sten te.
Che il dritto naturale sia esistito o meco - nene

condizioni dell' esperienza, e della storia, che sia


stato attuato o individuato da -Tiesto o quel dritto
hi positivo, a noi- importa, a rigor di termini , poco,
perch il p ostro quesito non se esso esista o sia
esistito- daVvero, ma se debba esistere: mide l'inesistenza di fatto di esso non argomento contrario
alla nostra teora, come 11 Oil le sarebbe argomento

'0

favorevole la sua, esistenza. Quando, in nome del


criterio sperimeiitale, si esclude la nozione del dritto naturale, si nade in una petizione di principio.
da per provato quello che si doveva appunto
provare: che unico criterio conoscitivo della, esistenza,

234

delle cose sia l'esperienza, o, meglio ancora, che non


vi sia altra, forma di esistenza che la esistenza empirica.
Ed in questa petizione di principio si risolve tutta la
critica esercitata dal positivismo sul dritto naturale.
Gli studi di filosofia del dritto del Wallaschek e
di tutto il libro recentissimo del Bergbohm, nel
quale condotto un esame molto accurato del drit
to naturale (1), S0110 piene di argomentazioni suppergi del contenuto e del valore della seguente,
tormolata dal primo di quegli scrittori: Ausser dem

bestehenden Recht giebt es kein anderes Recht , denn


es ist ein Widerspruch , anzunehmen , dass, ausser
dem bestehenden Recht, noch ein Recht besteht, das
chiaro che un simile modo di
nicht besteht (2).
ragionare il portato logico della ideologia positivista, come chiaro che ivi si confondono malaccortamente dile cose, che vanno divise o distinte, o,
almeno, sulla diversit o pluralit delle quali volgeva appunto il quesito. esistenza empirica delle
cose va distinta dalla esistenza metafsica delle cose
stesse. Ora appunto a questa esistenza metafisica che
fauno accenno i rivendicatori del dritto naturale.
Ai quali inopportunamente si fa rimprovero di assurdo paradossale, con una proposizione sofistica diquel genere, dove il verbo essere viera preso in un
membro in mi sonso e nen' altro in un altro.

Eine andere wich,tige Frage bleibt ja immer ob


das Recht, das besteht, auch bestehen sollte , aber
der Begriff des Rechtes, das sein son, darf nicht ver(1) Op. cit.
(2) Op. cit. S. 96.

235

weckselt werden, mit dem, das thatsiichlieh vorhanden


ist, und nur dieses letztere ist .Recht, das erstere soll
es sein (1). Ma, di gratia, guando mal il dritto naturale ha preteso di atrermare la sua esistenza empirica di fatto , ossia la sua, esistenza di diritto
positivo? Esso ha seinpre preteso di essere quello
che , e guando ha detto: io iutendeva dire,
non gi: io esisto davvero: ma: io debbo esistere.
L' essere del dritto . naturale precisamente il dover
essere: il dritto natal-ale' una norma ed come
norma, cio a dire come dover essere. Che non sia,
punto un .fatto, il primo ad esserne persuaso esso
stesso. Appunto perch non esiste necessariamente
nelle leggi positive, esso rivendica il suo dritto di
esistere. Ed in questo dritto ad esistere, non gi
nell'esistere davvero riposto il suo essere. PJ veramente deplorabile che questi principi cosi elementari debbano essere ribaditi guando pareva che nessano potesse dubitarne!
empirismo cosi scarso di prove contro
dritto naturale, ch'esso non pub vean che fermare
assolutamente che quel dritto non sia possibile
nelle stesAe condi zioni future dell' esperienza. Vale
a dire, esso non solo non ha autorit di asserire che
il dritto naturale non sia ovvero non debba esistere,
ma non ne ha nemmeno per assicurare che esso non

possa esistere. Perch il possibile ed il futuro eccede il potere dell' esperieuza, la quale limitata al
passato ed al presente; il poter essere o il sara solio
quasi cosi lungi dal poter essere affermati e negad
dal positivismo che aspiri ad essere logico, quanto
(1) Ibid.

236

lo il llover essere (1). Esclusa, cosi, la possibilit di. uno di quei richiami al futuro che sonoIra i
ripieghi prediletti dell' empirismo, toltogli il modo
di dettar legge alla storia, ad esso non resta che
contenere le sue negazioni nella sfera del presente.
llora la seepsi che esso eserci.ta sal dritto naturale va formolata nella tesi seguente: il dritto naturale non esiste come dritto naturale, perc1i non
esiste come dritto positivo : una tesi sbalorditoia
che presuppone, in chi la , sostiene, il difetto assohito della pii elementare analisi ideologica e che
segna, mi si lasci dire la parola, la vera bancarotta
del positivismo giuridico.
(1) Sta7nntler. S. 37.

,1~1111~~ ^.

SEZIONE TERZA
Le tendenze di reazione al realismo. Il criticismo nena filosotia giuridica. R. Stammler. L' idealismo empirico. W.

Schuppe.

11 realismo, nulla ovviando la fede cieea da tanti


riposta, nel suo criterio fondamentale, non pil ayer
snperato, per altro, il destino dell' esistenza storiea,
non pu a yer preoccupato o posseduto di tal guisa
il pensiero filosofico da soffocare ed estinguere, anzi
tempo, ogni lotta od ogni aceenno ad una lotta dottrinale e da rintuzzare, una volta tanto, il pungolo
della critica. L' indirizzo realista dominante, non
eselusivo : p ella vita del peusi.ero fflosotico-giaridico
1' azione rappresentata, da esso, il che, per altro,
non toglie che una reazione o un baleno di reazione
vi sia. La tradizione ininteuotta, perenne del dritto
naturale, pertarbata nel sao Mate andare e ricaeciata nel fondo del pensiero germanico da (plena stessa
corrente d' idee che sollevava il positivismo alla
viva, piit
Perfieie, stata, forse e senza forse,
operosa che non paia a . prima giunta.
tenace,
Quel ripie are in s'e stessa, que' tenersi fontana dal-

238
1' alito corrompitore di un ambiente viziato, ha potuto insinuare in lei la tendenza feconda e luminosamente educativa dell' auto-critica e consentirle di
propiziarsi con pi duraturo successo il dominio del
pensiero, guando il positivismo avr consumato
suo corso ed esauste le ragioni della sua esistenza.
E, senza spingere lo sguardo n un futuro pii o meno
remoto, non difettano neanche oggi, in Germana le
testimonianze di una continuit evolutiva della tradizione del dritto naturale, che non solo promette
molto per 1' avvenire, ma delle sue promesse anticipa 1' adempimeuto uel presente. Sono, beusi, intuizioni personan pii che intuizioni collettive e frammenti pi che toorie; ma questa natura framnientaria e, sarei per dire, sporadica degli studi attinenti al dritto naturale meno indizio di una
dispersione del pensieio speculativo, doviita ala
mancanza di un nocciolo comune di convincimenti
filosofici, che di quell' autonomia, di quell'isolamento,
di quella specie di atomismo dottrinale che la sorte
di tutti i movimenti d' idee, avversi all'andazzo del
tempo o, con altra parola, eterodossi. Di guisa che
dall' Ulrici all' Harms, dal Geyer al Riimelin, dal

Frohschantmer al Carrire, dall' Adickes al Byk (1)

(1) Ricordo dell'Harnis opera postuma pubblicata dal parroco


Wiese Begriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphilosophie (Leipzig 1889 ; del Frohschammer. Ueber die Organisation u. Kultur d. mensehl. Gesellschaft

w. (Mtill
Carrire Die sittliche Weltorduung. 2a Aufl ;-chen185);dl
dell' Adickes Zur Lehre
(G6td. Rechtsquellen u. s,
tingen 1872); del Byk Rechtsphilosophie. (Leipzig 1882): degli altri le opere gi citate.
u. S.

239
(per non parlare dei meno receriti come del Ilra/ter,
del v. Rotteck, di I. H. Fichte e del Trendelenburg)
tutta una serie di contributi al dritto naturale,
o a quel movimento filosofico che meno alieno da
un sano risveglio del dritto naturale, non senza, per
altro, che le opere di taluuo degli scrittori sovra
menzionati non cieno viziate da preoccupazioni trascendentali e panteisticlie, o da una congerie di opinioni o di sovrapposizioni soggettive, le quali non
lasceranno orina durevole sal cammino della scienza.
D' intuizioni c011ettive, di scuole, che conservino la
tradizione del dritto naturale, neanche vi pieno difetto. La scuola del Kranse, che non esercitava
da parecchio influsso di un teinpo e pareva quasi
spenta, ' viene ravvivata dalla pubblicazione recentissima dello opere inedite del grande maestro, una delle
quali opere un dibattito felice del problema della,
illosotia del diritto forse e senza forse si lascia
indietro, per valore di opportunit, le scritture dei
Ahrens al Riider (1). Ar inoltre la
discepoli,
scuola Aristotelico-scolastiea, la quale va (atta defina

di menzione peculiare por 1' analisi atta (piale sottopone il dritto naturale ed il criterio deoutologico, e le cut. doctrine, sostenute frammentariamente
dal v. Heraing e dal Gntberlet, cono state di recente
coordivate dal Cathrein e furono sistemate, gia con
(2).
gran vigore di dialettica, dal
(1) L' opera a ciii si aceenua la seg: Vorlestingen iiber
Naturrecht oder Philos: des Reates u. des Staates--herausg e
-geb.
T on R. Mucke. (Leipzig 1892).
Zur
Beautwortung
der
Gatinger
(2) Cito del y . Hertling a
Ethik
Iubilaeumsrede u. s. w. (Miinster 1887); del Gutberlet.

240
Di questa tradizione del dritto naturale io non
intendo, per altro, analizzare le fasi e preoecupare
i possibili suecessi. mio intendimento indagare ed
esaminare le forme presenti della filosofia giuridica
tedesea: e poieh quel presente io lo intendo e
1' lio inteso, fin qui, in senso pi Mosconeo che cronologico, non indugerb nell' analisi di dottrine, le
quali, in quepo che ha,nno di meglio, rappresentano
la tradizione perenne della filosofia. Non di quelle
dottrine, delle quali non so se sia pi giusto dice
che esse sop o avverse al positivismo o non piuttosto questo avverso ad esse, io mi propongo 1 7 esame,
ma di quelle tendenze che sollo vera e propria reazione, le quali, cio, intendono meno ad una sistemazione positiva del dritto naturale che ad una critica del sno roveseio, del positivismo; il clli processo
, direi quasi, non autonomo ma governato e misilrato dall' impulso occasionale della polemica; e le
appunto perch reagiscono al positivismo, han
comune con esso quel cedo sapore di attualit storica che le segnala alla riostra attenzione.

ioc

Accenno qui, senz'altro, alle tendenze neokantiane


le quali, per quella reciprocit d'influsso che si aecennata altrove tra la filosofia iiuiversale e la filosofia particolare del dritto, dovevano, presto o tardi, atrermarsi nel dominio della seconda
dopo quel certo
7
sviluppo che avevano assunto nel dominio della pri-

u. Naturrecht (Miiuster 1883); del Cathrein i due recentissimi


volumi Bulla Moralphilosophie ; del Meyer le 4 Institutiones
juris naturalis etc. sec. principia S. Thomae Aquin.; (Freiburg
1885) I.

'jy

241 --

lob

ma. Il loro intento fundamntale, si lascia riassumere


in pocho parole: la ritorsione del problema della critica contro 11 positivismo. F1are tut novero esatto di
19 (pelle scritture o di quei saggi cala tendenze si Yfatte balenino, non possihile: tuttavia reputo di,
non anclare errato, n, di commettere inescusabili
omissioni, se mi limito a far menzione di tre soli
scrittori, i quali, quand' anche, ;)er avventura, 11011
sien. i. Boli, possono tuttavia assumersi come rappre,
sentanti degli altri o dell.' indirizzo che han con note
con gli altri. Il primo di essi lo Stoerk ha opposto
profonde e sagaci osservazioni critiche ale' indutti vismo del Post e risente vivo 1' intlusso della critica
kantiana ed anche un p 0 7 della ideologia dello Schopenhauer (1). II secondo, lo Stainmler, rappresenta,
forse, piii fedelmente la tradizione kantiana, in quena
scissiira radicale che, sulle, orine del maestro, egli
pone tra esperienza e la speculazione trascendente
e tra il fenomeno e l' essere (2). Il terzo poi, lo
Schuppe, che non di vocazione giurista, come gli
gli altri due, ma filosofo e, forse appunto per cuesto,
un illustre filosofo-giurista, galesa una mente
natrita d' intendimenti positivi ed un pensiero filosofico piil autonomo,
Dale (3).

sistematico, piil origi-

(1) Studien zur sociologischen Rechtslehre (Archiv. f. ff


Recht. I 541 e segg.
.(2) Ueber die Methoden der geschiehtlichen Reehtstheorie.
Halle 1889.
(3) Die Methoden der Rechtsphilosophie (Zeitschr: f. vergl.
Rechtswiss. V 1884). Por Begriff des Rechtes 1883 (Zeitschr.
ff. Recht. V); Die specifische Differenz irn
f. d. Privat.

PETRONE

1F

242

Quanto alo Stoerk basti avero accennato:


natura del suo saggio non ci consente un' analisi
tiene dire qualcosa.
quale che sia.. Degli altri due
Quell'opuscolo dello Stammler, sui metodi della ,
scuola . stor'iea del diritto, breve di mole ma, denso
di pensiero, ha valore notevole, come primo indizio
di una riscossa del mondo giuridico dal giogo dello
storicismo. Al quale il valente professore di Halle
oppone una critica fiera e che lascer orina durevole per la sottigliezza della dialettica e per la perspicacia degli argomenti. Peccato, per altro, che la
critica si consumi, direi quasi, in s stessa e che lo
A., preoccupato dal bisogno di demolire lo storicismo, non ci dice le ragioni di quello che va professato in sua vete ! Egli pone egregiamente il problema del dritto naturale, ma lo risolve ln una maDiera che pare voglia eluderlo; dopo avere
sanente osservato, che 1' ubi eonsistam del -diritto
naturale non si traduce in una serie di dettagli . analitici ma in un criterio e principio a priori universale e supremo, egli non si reputa in dovere di ,
onde attingere quel principio e quel criterio
e donde derivargli un contenuto rigorosamente determinato (1). Eppure un criterio, di culi si sappia
Begriff des Rechtes 1884 (ibid. XI); Grundziige , der Ethik.
der Rechtsphilosophie Breslau 1881. Le opere Der Begriff
des subjektiven Rechts (Breslau 1887) e 1' altra Das Gewohnheitsrecht (Breslau 1890) fan parte di quell' indirizzo
filosofico-giuridico che fu esaminato nel Cap. 1V. Altri scritti
verranno citati in seguito.
(1) 11 problema della filosfia del dritto formulato nel seguente modo: Ob es eine"). allgemeingiltigen Bestimmung-

i ra. i

-----

243

'che o vuole essere criterio, ma, non si sa cl ual criterio sia, di cui sa, solo che debba essere speculato

a priori, senza che si possegga una nozione della


sua sostanza, non pub, evidentemente, segnare
tappa di una, disainina filosofi.ca. Non basta sapere che bisogna sapere che cosa i , . Ed al filosofo, che ci tenga ad essere logico, restan() due vie
di useita: o conferire a quel criterio un eoutenuto
oiitologieo o lasciar la fatica di eonferirglielo alla
ragione: o segnalare la fonte onde la ragione (leve
attingere la conoseenza di quel criterio o postulare
la ragione, come prineipium essendi (non piil sernpiice
principium eognoseendi) del criterio stesso. Se non si
fa l' una cosa, non si pub a meno di far altra e,
quindi, di rievocare sic et simplieiter il vecchio ed
_abusato razionalismo. La scuola storiea non pil
dirsi trionfalmente battuta, se al suo criterio positivista, che, per dissimularsi nell' involucro romanper
tico e simbolieo della l'olksbewusstsein non
questo, meno lmpido e materiale, non si sostituisca un criterio del par esplicito, 11 quale non si restringa all' accettazione del problema, ma ne ponga
e ne imponga una sol uzione nettamente determinata.
Quel principio professato dall' A., che i1 dritto nasgrund fnr die Reehtsetzenden gebe, weleher als Idee, obzwar
kein ihr in_ der Erfahrung entspreehender 6-4egenstand anfgewiesen werden ki3nne, als Riehtschnur und Ziel erweisbare
Geltung hatte (S. 38) e la dottrina del dritto uaturale eine
wissensehaftliehe Untersuchung dariiber, was als a priori
feststehender Zielpunkt und Massstab fiir alles Recht sich angeben und forniulieren lasse (S. 29). Ma grial sia lo
ed il Massstab, egli non sel propone n l' indaga.

Zielpunkt

244 -tarale sia un criterio moderatore universale e non


una serie di quantit giuridiche belle e date (1)7
pub enser vero a seconda del contennto che si ap.
ponga al criterio stesso. Un criterio, che sia, estensibile a tatte le forme giuridiche quindi, sinonimo di assoluta indifferenza, non risolve punto il
problema. Non di un universale logico che ab-

51j

j11

biamo bisogno, ma di un universale ontologico; non


di un principio puramente formale e teoretico, ma,
di un principio materiale e fornito di valore etico:
epperb non dobbiamo ristarci olla critica della conoscenza, ma integrarla con la metafisica.
L' infiusso di qualche aspetto mello accettabile
del pensiero Kautiano , del resto visibile nel pensiero dello Stammler. Ad oppugnare lo storicismo
egli ci dice, ad es., che esso non pu superare mai
i termini della, eansalit naturale e meceanica, cine
a dire di T'ella legge la (pude governa la catenar
dei fatti empirici ed il processo fenornenico delle cose.
II legislatore, continua egli, un soggetto emprico;
motivo emprico del par quell'ideale storico e relativo, che secondo la teoria di alenni neo-storicist
dovrebbe determinare la volont positiva del legislatore e tenere all' unisono le deliberazioni di essa.
con il preteso spirito popolare; ora, poich tra duo
fattori empirici non esservi altro rapport che
quello di causalit naturale, resta che s confessi
apertamente che al lavoro formativo del dritto, postulato dalla scuola storica, estranea la causalit,
inorale, ossia quena legge che differenzia ordine
(1) S. 29, 37 e passm.

,11

245

etico dall' ordine fisico (1). Se 11011 che, alo Stant-

i t

0
hr'

ler, che qui inette a profitto alcuni principi della


critica Kantiana, potrebbe ritorcersi a buon dritto,
dialettica fine, sottile, ingegnosa cite
. stro stesso escogit tra la causalit fisica e la cansalit morale (2). Ma, guardando la cosa da altro
aspetto, dal solo, anzi, che, in Dome della filosofia,
i debla tenere in tonto, non
egli forse pericoloso
ad un. rivendicatore del dritto naturale porre tra
fenomeno ed il noumeno quena scissura radicale che
tra l' uno e l' altro pose il Kant? Ed iiivero,
questa scissura segue che il noumeno diventa sinonimo di poco pleno che inconoseibile, un di l che
non conviene al mondo di qua, un yero mito della
ragione. Non 0111 causa o sustrato di fenomeni, ma
recisa antitesi di ogni processo fenomenico, quel
-noumeno non ha pi portata ontologica che tenga.
Per avero voluto elevar troppo, il filosofo lo ha
spento. Ci Mosto, se il diritto naturale non un
fenomeno e, sotto questo aspetto, non oggiace alla
legge di causalit naturale, non pu essere altea
cosa che un noumeno. Lo S%Immler, quindi avrebbe esso a mal partito il termine ideale da lui invocato, ossia il dritto naturale, enunciando un principio che si presta ad una facile ritorsione, ed avrebbe fornito argomenti in favore dell' empirismo
presto che contra. Perch, evidentemente, la intensit del positivismo giuridico procede in ragione
(1) S. 23-25.
(2) Kr. d. reinen Veriannft (Ed. di Hartenstein III 370-373)
-- Kr. d prakt. Vernunft. ( rb. V. 99 e segg)


246
inversa della intensitA, della visioue del sao rovescio: ed un diritto naturale che sia foggiato
stessa guisa degli Dei di Epicuro pu arrendersi
visto e confesso. Gli che impresa assurda impugnare 1' empirista, mettendo a profitto la critica
Kantiana. L' empirismo non si elimina davvero che
con trapponelidogli sostanziali sino ; professando, quindi, la conoscibilit della sostanza e considerando ad
un tempo 111 sostanza ed il fenomeno come termini
solo procorrelativi e non gi contradditori.

11
,1 n 0

cedemlo per questa guisa che si colpisce 1' empirismo, senza con ci colpire le sane, esigenze della
Illosotia realista.
Meso rgidamente vincolato al pensiero Kantiano
, force,

Schuppe. Anzi, propria,mente parlando,

egli non t neo-Kantiano, ed Berkeley piit vicino che al Kant. Idealista soggettivo, egli segna,
direi quasi, la dialettica tra il sistema Berkeleyano
e le teorie della scuola scozzese. La coscienza: ceca
la idea madre della sua Illosotia, se non che, la
coscienza non per lui un criterio psicologico semplicemente, ella un sostegno ontologico. Per intendere le sue dottrine filosofico-giuridiche, l)isogna ayer
inteso, quindi, la sua ideologia. Dall' idealismo psicologico che egli professa segase che di nessun filosofo,
come di
y ero che la teoria della conoseenza
esempla e riassume tutta la filosolia.
Criterio fondamentale del salo sistema, qual
criterio egli ha comune con altri idealisti contemporanei, quali il v. Leclair, lo Schulbert . Soldern ed
Rehmke) l'esse-est-percipi : l'esistenza in S e 1' esistenza ra,ppresentativa sollo una cosa sola : il mondo

,11)

llr

estra-soggettivo, appunto perche non esiste per noi


che in quanto rppresentato da p oi ossia diviene un
mondo soggettivo, non esiste realmente che Bel p ostro pensiero e nella p ostra rappresentazione : egli
un assurdo pensare che il mondo esteriore possa
esistere altrirnenti che in un soggetto che lo -rappresenti, ed. intrinsecamente contradittorio parlare
di :un essere che non sia nella coscienza, o di un
essere in s che non sia -hitt' uno che il renir pensato da un soggetto pensante : il pensiero e, l'essere
1' ritologia.
e 1' ideologa
Ripetendo esperimento Cartesiano, quello
di dubitare di tutto (cos lo Schuppe, il quale rievoca, di proposito, la scepsi del grande maestro del
subiettivismo) rimane di assolutamente indubitabile
una cosa sola: 1' esistenza della propria coscienza,
ossia dello stesso peusiero che dubita; la, qual coscienza ed il qual pensiero vanno assunti come il
solo criterio onde attingere la conoscenza delle cose ; di guisa che questa conoscenza non sia il pro dotto di una presunta percezione immediata del
mondo estra-soggettivo, bensi ii prodotto dell' analisi di quello che contenuto p ella coscienza. La
conoscenza , quindi un circuito : conoseere , propriamente, conoscersi (1). L' obiettivit clella conoscenza non consiste, propriamente, nel C011.8e1182G'S
idean del maggior numero possibile di soggetti pensanti, ma nella necessit assoluta. onde un (lato
pensiero si associa ala coscienza (2). Il mondo e(1) Zar voraussetzungsloser Erkeuntnissthorie
Monatsh. 18 13. S. 378.
, 2) Grundzilge S. 20-21.

Phil:

248
straso2;gettivo come tale, ossia come cosa che non
passata o penetrata ancora nell' interno della p ostra coscienza, e tate uno che una causa senza gli
effetti che costituiscono essere di causa. Le
p ostre pereezioni solio una appartenenza non del
conoscere della cosa, ma del suo essere, precisamente
come quegli effetti solio non un accessorio della
causa, ma la sna sostaiiza stessa, quello per cui la
causa si causa (1). L'ammasso delle iinpressioui sensibili direnta il mondo reale, per virt del principio d' identit e del principio di causalit, che sopo
forme della coscienza, categorie o idee. Le quali idee ind in der That weltbezregende wir -

bestehen aus ihnen und xie sind liberhavpt nicht l'irkeuntnisse iiber Din-rae der Aussenwelt , sonden?, ergeben sieh aus dei ,, Rejle,rion des denken den und werthsehiitzenden Bocusstsein iiber sich selbst, als Bejahung dejenig en, was es bei dieser R4exion, oder als
was es bei dieser Reflexion, sieh findet (2).
Dati que.sti principi e cl uesti criteri, e data del
pari immanenza panteistica del mondo nella, coscienza e dell' essere riel pensiero: onde il problema
della conoseenza e, non che dibattuto o sciolto, composto ed eliso a priori. L' identiticazione dell' esse
e del percipi escinde, per logica di cose, una indagine relativa ai rapporti del conoscere e dell'essere.

(1) Der Begriff des lteehts


Grriinhut' s Zeitsehr, X S. 377.
(2) Vas sind 3deen p ella, Zeitschr: f. Philosophie u.
philos. Kr. N. F. (1883) S. 167 La sua ideologia . poi
dirnostrata appicuo uella sita Erkeuiituisstheoretische Logik

249

9,11i
iiali

11

10,4

lar'

Quella che era per noi tina relazione si convierte, per


soggettivo, iii sostanza. Non quindi la solazione, ma la posizione stessa del problema data per
assurda: esso problema, ci si dice, iusolubile sem7 plicemente perch inconcepibile. Con questa eliminazione del problema critico, lo Schuppe si avvisa ,
force, come gi un tempo il Berkeley, di dimostra
re perentoriamente e collocare in una sfera superiore
ad ogni dubbio la realt oggettiva bella conoscenza
imana, non che oppugnando trionfalmente le obbiezioni che vi si torcono contro, ma precludendo
addirittura
a. dito alle obbiezioni stesse.
mezzo
pratico e proficuo onde risolvere il problema
sembra a lui il negarlo.
IVIa che questa attitudine al cospetto della critica
non o' illuda punto: la sieurt che ostentano i soggettivisti radican somiglia un po' alla inditrerenza
desolante di chi abbia perduto non solo la speranza,
assai men grave perma anche la disperazione.
venire per le vie della critica al soggettivismo, che
bene porvi
sistemarlo doginaticamente. Perch,
mente, idealismo soggettivo, tuttoch prenda le
mosse dalla scepsi, intrinsecamente dogmatico. E
nou solo doginatico, ma empirico altres. L' analisi
e la rifiessione della coscienza cono i soli presid
metodici dello Schuppe, ed egli professa esplicitamente, e talora non senza una certa, ostentazione, che
egli e il y ero filosofo speriinentale. Ed ha perfettamente ragione. Egli rappresenta, con fedelt, e coerenza, la logica dell' empirismo, ossia il criterio della
obbiettivit assoluta dei fenomeni dell'esperie,,nza interiore.

250
Ed per Tiesto che alla dottrina di lui pub
estendersi ii titolo che il Kant appose a quella del
Berkeley: idealismo empirico.
Dopo di che, non arduo intendere piale debba

I 11
5

to
011

essere la filosolla morale e giuridica del rostro


Per essere essa mi equivalente della ideologa,
sua, idea madre sar del par la coscienza: suo
analisi di essa. E -come esterio e suo metodo,
sere tutt' uno che i l venir pensato, cosi il bene
tutt' uno che il venir appetito e voluto: le cose
di fuori in tanto sono oggetto in quanto sono soggetto e, del pari, le azioni ed i fatti morali: bene
quello che si lascia volere, che fonte di placero.

151111

l 1111

Das Gide' kaun nur gefiihlt bierden : es ist Lust:


iussere Din.ge oder hand fungen Un/nen nur gut sein
als Lustquelle (1) . S' intende, per altro, che lo
Schuppe n

on

edonista. Egli riconosce un bene,

valor morale supremo ed una estimazi.one e volizione morale assoluta peine absolute Werthselditzung). E
bene e valore etico supremo per lui la coscienza,
e absolute Werthscheitzung la dilettazione della
coscienza, die Lust am Bewusstsein. (2).
adunqu la coscienza, solo essa che bene
assoluto, perch solo essa voluta per s stessa, e
non per altro essere o in funzione di altro essere.
( bene qui ricordare che la coscienza tuttora
.1' estremo residi della scepsi analitica,.nella ide logia come nella morale). Con il predicato asoluto per l' A. non intende esprimere quello che
(1) Grundzitge S. 19.
(2) Grundziige S. 108.

1.1

:dft

--251
era assoluto della metafisica: il suo preteso assoluto
(lo spiega egli stesso) non che l'assoluto psicologico. La sua bsolute Werthschiitzung viera quasi
sempre da lui denominata unvermeidliche, inevitabile, ed esprime un sentimento possente, che 1101 .1.

si
lascia inibire, che ci domina volenti o nolenti e anche negato
immer wieder anerkannt
'wird (1). Questa unvermeidliche Werthschdtzung ri.corda quindi unwillkiirlicher Beifall di Herbart.
Quando, per, si dice dilettazioue della, coscienza,
s' intende sempre parlare delle condizioni assolute
della coscienza, della sua inerenza sostanziale. Senza dubbiO, una coscienza che non sia individuata
in questo ed in quello una vnota astrazione

Ten Bewusstsin yand ich das Wesen des Menschen,


nicht freilich in dem abstracto], Momente des hlossen
Sichwissen, sondem], in don, Wissen von . ski] mit seinen Zustein,den und Thiitigkeiten, ohne welches eben
Sielu vissen eine Undenkbarkeit wiire (2). Se non che,
per quanto Io affermi s stesso p elle sue
tuttavia queste i p dividualit in tanto hanno valore, in quanto coincidono p ella unit sintetica
dell' Io: per modo che sa tuttora questo e quello
Io (e non l' Io indeterminato) i1 soggetto, o meglio
oggetto o l'una e altra cosa ad un tempo, della
unvermeidliche Werthschiitzung; ma questo o quello
Io in quanto tale, non questo o quel momento individuale di esso, ov y ero la semplice addizione
(1) Ibid. ibid.
(2) Die speeifische Differenz fin Begriffe des Reates. Griinhnt's Zeitschr. XI S. 168.

quantitativa di tutti i suoi momenti individuali. Nelraffermazione di questo o quello Io e implcita e


sostanzialmente immanente l'affermazione dell' Io ni

d h. die Bejahung cales Bewusstseins, wo


und wie ave immer das Ich sien linde und
und
wisse, die Bjahung dejenigen ieh, welehes in alen
identiseh ist (1). Das lch, welches sich in diesen unterseheidbaren Besonderheitenbejaht, Mut dies (loa nur
dessen Besmulerheiten sie
als das absolut
sind, welchem sie coineidiren als Besonderheiten cines Ich u. s. w. (2).
universale:

Per tal maniera l'A. si avvisa di conseguir la


sintesi dialettica dell'egoism o, al guate lo rimena la
logica del suo soggettivismo, con le esigenze, da
lui luminosamente sentite, della morale. La 11011
detto che questa sua dialettica gli riesca, anche
ammesso che sia provato che l' Io , nell' affermare
con la rillessione consapevole la sua esisteuza specifica, non possa non affermare in par tempo la sua
esistenza generica, la quale si rappresenta come
immaiiente nene determinazioni speciliche. Percibe
affermazione che 1' Io fa di se stesso non e volizione astratta (il che sarebbe un assurdo) ma concreta, non analitica ma sintetica. Nel dominio della
logica si pu.6 astrarre la coscienza universale dall
determinazioni gi nel dominio
dell' etica, la quale ha per oggetto non un postulato della ragione, ma la vocazione, di sua natura
eminentemente sintetica, del sentimento. La Selbsbe(1) Grundzlige S. 146.
(2) Ibid. S. 145.

ii

253

itet.optwty non ritlessa, mal spontanea; e 1' to non

tentar nemmeno, 11011 che adempierla appieno, neta


sottile matematica della coscienza, clic lo Schuppe
vorrebbe predicare di esso.
Lo spirito analtico che travaglia il Rostro A. 10
mena irsdi il differenziare, anzi a contrapporre recisamente due termini dei quali egli stesso professa
immanenza dialettica. La eoscienza ill universale
e la coscienza, individuata (Bewusstseins-Colle)etion) si
ditferenziano ed hanno una funzione scientifica andtetica: la coscienza in universale
oggetto della
morale e altra lo del dritto (1). Per modo che
nel dritto le condizioni relative e individuali, le variet fenomeniche avrebbero una estensione incoatrastata. Wdominio del dritto sarebbe espressione
del puro e semplice relativismo! II materialismo, che
si efronderebbe llel dritto, sarebbe, per altro, compensato ad usura dal formalismo della morale. E
qual formalismo ! La coscienza astratta un principio si vuoto, che a petto ad esso 1' imperativo categorice) riceo di contenuto. E cosi, sotto altra forma riapparirebbero le antiche jatture seguite, nel
processo del pensierO tilosolico, da 'quella irrazionale
ed improvvida separazione della morale dal dritto.
Il relativismo della Be e. usstseinseoneretion qui lo
esatto equivalente del legalismo meccanico del Kant.
Ad ovviare a tali iattnre, lo Schuppe non ha da Pare
altro che sottilizzare ancora, con la Kmi dialettica e
conferire alfa rfflessione consapevole della Bewusstseinscone etion quel contenuto e quena, funzione
(1) Die specifische Differenz u. s. w. (loc. cit. S. 166).

-- 254, -versale, gilella specie di ricorso psicologico-etico


nnit4 sintetica dell' appereezione, che abbiamo visto
pi su. Con che, per altro, egli non sfugge alla contraddizione gi denunciata. Se la universalit della
coscienza implicita nella Bezvusstseinsconeretion,

al-

lora tra morale e dritto, nou che separazione, non


y ' nemmanco ~lo che dovrebbe pur esservi, distinzione. Aleglio ancora: non vi ha pi n morale
n dritto, cio a dire discipline normative, ma una fenomenologia della coscienza morale e giuridica. Quena
immanenza assicura, per giuoco spontaneo di forze psicologiche, adempimento della moralit e della giustizia. O quena universalit della coscienza non
implicita nella Bewussts.einseoneretion, ed allora il legalismo, anzi immoralismo torna da capo: la morale
diventa, aflora, una fenonienologia del pensiero logico
ed il dritto una projezione dell' egoismo. Cosicch,
in ambo i casi, la contraddizione riinane e le jatture
si aggravano: nel primo, della morale e del dritto
non y' bisogno; e nel secondo, 1' una e altro non
cono possibili: o non necessario che nascano, o
necessario che non nascano.
Incurioso di queste ritorsioni della logica, 1' A. si
ferma di proposito a vantare la forza esplicativa, dei
suoi principi nel rimuovere quell'antinomia, che perturba tanto il moralista, tra l'unit morale della coscienza e la grande variet etnografica delle intuizioui
e dei costumi. Il segreto di quest' antimonia , a suo
parere, la coscienza. La riflessione, in y ero, della coscienza passibile di gradi; ivi pi intensa, altrove meno ;
oggi meiio, domani pi vivace. La variet, dei costumi
e degl.i istituti precisamente il riflesso del grado di-

255
sforme d'intensit della riflessione consapevole. Dalla
logica dalla coscienza in -nniversale segnirebbe la
perfezione assoluta, immutabile; dalla logica della

Bewusstseinsconcretion sople ii rovescio, la perfettibilit e, quindi, il processo delle imperfezioni. Le


differenze che soaso tra una coscienza e 1' altra
servono a spiegare 1' antinomia; l' immanenza dell' una nen' altra ci spiega, poi, come in questa antinomia 1' unit morale della coscienza non sia negata,
ma riafrermata (1). Ma, se la coscienza in universale non che, un' astrazione e se precisamente
quest' astrazione leve essere . 1' ubi consistam della
unit morale dell' umanit, la spiegazione fornitaci
dell' A. ricade nel piii vizioso formalismo. Dove
della coscienza morale non ha altro sostegno. che un
residuo logico dell' analisi e della riflessione
pevole, ella pu bene anendersi vinta e confessa
al positivismo.
Evidentemente, non si sorregge l'assolutezza del1' ethos contro lo seettieismo morale degli antropologisti, coll' immedesimare quell' assolutezza iu uu detrito logico, o col valutare il principio della morale
e del dritto alla stregua della logica formale, o con
1' asserire, come fa 1' A., (2) che la diversit dei costumi e delle leggi non infirma 1' esistenza dell' Icbi.
consista?, morale e giuridieo, come la diversit senza
fine delle conoscenze particolari non infirma la unit
delle leggi del pensiero. Ma, forse, non va rimproverata alo Sehuppe una similitudine che la espres(1) Grundziige S. 174-179.
(2) Ibid.

2a 6
sione fedele del sao assunto. Quando le eondizioni
soggettive si assumono a sostegno delle condizioni
oggettive, non possibile pi trovare il vincolo di unione tra unit e le differenze del contenuto della
coscienza, morado. Il filosofo bareoller sempre, in tal
caso, tra la indiffe,renza formale e le differenze materiali, tra il purismo logico ed il materialismo pratico. Egli sar o fuori la morale o contro la morale.
Ecco un dilemma, dal quale non vi via di uscita: neanche, guando 11 filosofo ha quelle possenti
attitudini delle quali e dotato lo Schuppe, e non
ostante ammirazione che va tributata a molte
dottrine particolari della sisa Etica, nene quali rivivono, rianimate dal sofflo di un pensiero originale,
le teorie della scuola, seozzese e molte della filosofa
tradizionale.

CONCLUSI01\ E

Col rapido cenno di queste tendenze neo-critiche


ed idealistiche si chinde nostro saggio Bulla filosofia del dritto recentissima in Germania. Se da quelle
tendenze si possano trarre, con sicurt, lieti auspizi
sull' avvenire di questa filosofia, noi nol sappiamo,
perch non possiamo accertare, anzi tempo se e fino
a che punto il soggettivismo della critica si yerra
coordinando in un contenuto metafisico ; il che
condizione indeclinabile perch esso promuova la
dissoluzione del positivismo e risollevi, ad un terapo, i fasti del dritto naturale. Certo, insinua,rsi
della crtica della conoscenza nel dominio della filosofia del dritto arra di miglior avvenire, s da
esso pu seguire lo scotimento di quel dogmatismo,
che fu il 7tP6)-cov WeGbol della scuola storica (1) e che

(1) Die historische Schule hat bis heute die inneren Schranken nicht durchbrochen, welche ihre theoretische Ausbildung wie
iteren Einfluss auf das Leben hemmen mssten. Ihrem Studium
und ihrer Verwerthung der geschichtlichen Erscheinungen fehlte
der Zusammenhang mit der Analysis der Thatsachen des Bewusstseins, sonach Begrndung auf das einzige in letzter Instanz
sichere Wissen, kurz eine philosophische Grundlegung. Es fehlte
PETRONE

17

258
i realisti odierni, alieni del para che quella dallo
studio delle condizioni del pensiero e dall' analisi
psicologica degli stati di coscienza, hanno sistemato
con cieca fiducia di s e delle proprie forze. Ma,
d' altra parte, tiene arduo che empirismo si dia
per perduto e si arrenda oggi, che lo spirito analitico,
che il segreto della vitalit della filosofia sperimentale ed tanta parte, ad un tempo, dello stesso spirito
critico, signoreggia tuttora nei domini della scienza
e seduce tanta parte della gente colta. Non meno
difficile , poi, persuadersi o, per dir meglio, persuadere altrui che lo spirito sanamente filosofico, non
che escludere ii senso delle ricerche analitiche, lo
contiene anzi s stesso e ne integra le risultanze
in una intuizione sintetica, che non giuoco ozioso
del pensiero ma una efficienza ridca e, come dire,
corpulenta di contenuto ideale. A noi lecito solo
esprimere la Terma tiducia, senza cadere in una ingenua
aspettazione utopista, che queste attitudini autocritiche e riflessive che balenano oggi, si rendano
sempre pi forti e tenaci ed affrettino in Germania,
come altrove, il periodo in cui la filosofia reputer
opportuno addivenire ad un esante di coscienza e domandarsi, se il dritto naturale tiene inteso non avena,
per avventura, valore scientifico ed ideale di gran
lunga superiore alle doctrine dei suoi avversari, e se,
in cambio di bandirlo dai domini del sapere, non
sia meglio rfannodarne la tradizione luminosa, coor-

ein gesundes Verhltniss zur Erkenntnisstheorie und Psyeholo


gie. W. Dilthey. Einleitung in die Geistes wissensehaften. 1 Band.
(Leipzig 1893) Vorrede S. XV.

111:::

259
dinandola ai recenti progressi ed ai novissimi acquisti della scienza. Perche non e detto che (piel dritto
naturale, per essere autico, sia antiquato, e ferve
e si agita in esso eterna gioventir della coscienza
mana e dell' ideale.
Dalla natura del dritto naturale seque, per altro,
indubbiamente che a determinarne que' qualsiasi
risveglio, che a noi C011Sell tito di auspicarue per
nn prossimo indomani, conferir assai heno un mo-

vimento speculativo delle intelligenze, che un movimento pratico, una vocazione spirituale delle coscienze.
Il dritto naturale non e scienza ma filosofia, e filosolia
della vita piil che del pensiero: , adunque, nelle m'ove
correnti della vita che va cercato il segreto delle sorti
future di esso. Ora non e chi possa negare, come, in questa fine di secolo, il pungolo di un risveglio morale e di
un rinnovamento interiore delle anime si sia reso
pi acre e come baleni un intuito pii-t sano dei problemi dell' universo e maturi 1111 culto pi ardente
ed una cura pi golosa dei dritti della coscienza.
sentimento dei dritti dell' como, sarei anzi per dire
il sentimento della propria untanitet, acuito ed esacerbato dallo spettacolo desolante delle violenze di
variata natura, le quali, procedenti dall' alto e dal
basso, (basse del resto e volgari tutte ad un tempo)
si accingono, oggi, a comprimere e torturare la libert individuale, si prepara ad essere tanto piil vivo
e tenace, quanto ricordo delle lotte e dei dolori
sostenuti per esso lo avr reso pi sacro.
E se si afferina possente il sentimento dei dritti
dell' uomo, siate pur sicuri che i tempi saranno maturi per un trionfo del dritto naturale, il quale pu

260
non essere filosofia dell' individualismo, ma necessariamente filosofa dei dritti
Ha oggi gran successo in Germania una forma
brutale d' individualismo, che jo non esito a denunciare come una vera e propria negazione del dritto
dell' rmio: 1' individualismo anarehico o 1' anarchismo
aristocratico di Max &inter e del Nielsche. E questo
individualismo sarebbe argomento di auspici assai
tristi per 1' avvenire del pensiero Germanice, se il
culto fanatico della gioventn tedesca per esso dovesse
perdurare a fungo immutato. Ma chi potrebbe dire che
questa rapida e violenta soluzione di continuit della
tradizione (un tempo cos luminosa nella vita del popolo tedesco) del panteismo politico e del pietismo
ortodosso non sia una deformazione morbosa che
infiltrarsi dello teorie della forza, atteggiate al
Darwinismo dominante, hanno determinato in un
movimento ideale, originariamente puro e nobile nei
suoi motivi e destinato a pin sane e promettenti
riscosse

FINE.

1\DICE
Dedica
.
Proemio .
Introduzione

. Pag. III

1
5

SEZIONE PRIMA
LA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO

Cap. I. La ragione d' essere della fenomenologia nella


21
mente dei suoi cultori. Ad. Merkel
Cap. II. I principt sintetici della fenomenologia, del

44
dritto

ART. 1. - I PRINCIPI OGGETTIVI E DIALETTICI


DELLA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO

. 1 Il principio della lotta e del fine di uti


lit. R. P. Jhering
.
. 2 - Il principio della ragione nel dritto. F.

Dahn .

. 3 Il logos della giustizia. A. Lasson .

46
78
92

262

ART. II. I PRINCIP9 PSICOLOGICI


DELLA FENOMENOLOGIA DEL DRITTO

. 1 Il principio del rispetto verso la forza


del superiora (Jim/dung)
.

. Pag. 106
chman.n
Il principio della volizione soggettiva
. 2
originaria della norma (Anerkennung)

J. H. y., Kir-

E. R. Bierling .

120

Cap. III. La degradazione della fenomenologia nella



139
dogmatice e nella logica giuridica .
149
Cap. IV. La giurisprudenza comparativa.

A. H. Post

SEZIONE SECONDA
ANALISI DEL CRITERIO FONDAMENTALE
DEL REALISMO GIURIDICO

Cap. I. Il criterio della esperienza ed il problema gnoseologico della filosofia del dritto
.
Cap. II. Il criterio storico-evolutivo ed il problema entologico della filosofia del dritto
Cap. III. Il positivismo giuridico ed il problema etico
della filosofia del dritto. Il dritto naturale

187

197

211

SEZIONE TERZA
LE TENDENZE DI REAZIONE AL REALISMO

Ii criticismo nella filosofia giuridica. R Stammler


L' idealismo empirico. W. Schuppe
.

237

Conclusione

257

Notas sobre la edicin digital


Esta edicin digital es una reproduccin fotogrfica facsimilar del original
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Universidad de Sevilla.
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Javier Villanueva Gonzalo.
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