22-23 Adattamento Ai Trattati e Alle Fonti Di Terzo Grado

L’adattamento
ai trattati e alle fonti di terzo grado

Rilevanza interna di atti di soft-law
Giovanni Zarra
Corso di diritto internazionale
Napoli, 29 gennaio 2024
Punti trattati nella scorsa lezione
- Art. 10 Cost.
- Rango dei trattati nel diritto interno
- Il problema dei controlimiti
- Le sentenze 238/2014 e Taricco
Giovanni Zarra Corso di diritto internazionale

Temi di oggi
- Ordine di esecuzione
- Rapporto con ratifica
- Mancanza di uno dei due elementi
- Rango dei trattati nel diritto interno

Ordine di esecuzione
Ordine, dato dai competenti organi interni, di
dare piena e intera esecuzione ad un trattato.
Serve per tutti i trattati.
Volontà che il trattato sia eseguito e applicato
all’interno dello stato.
Non c’è un sistema di trasformatore permanente
come art. 10 Cost.

Rapporto con ratifica
Solitamente ordine di esecuzione e autorizzazione
alla ratifica sono dati con il medesimo atto.
Es. Legge 201 del 2009
Art. 1. (Autorizzazione all'adesione) 1. Il Presidente
della Repubblica e' autorizzato ad aderire al
Protocollo di modifica della Convenzione del 1976
sulla limitazione della responsabilita' in materia di
crediti marittimi, adottato a Londra il 2 maggio
1996, di seguito denominato "Protocollo".

…segue
Art. 2. (Ordine d'esecuzione)
Piena e intera esecuzione è data al Protocollo, a
decorrere dalla data della sua entrata in vigore,
in conformità a quanto disposto dall'articolo 11
del Protocollo stesso.
IDEM: legge 848/55 (artt. 1 e 2) di esecuzione

alla CEDU.
L’ordine di esecuzione non può esistere senza
ratifica.
…segue
In alcune sentenze l’ordine di esecuzione è stato
considerato erroneamente sufficiente a consentire
l’ingresso in vigore del trattato sul piano interno
indipendentemente dal suo vigore sul piano
internazionale.
Questo vanificherebbe i vantaggi del procedimento
speciale di adattamento, ossia quello di rendere sul
piano interno la vita del trattato riflessiva delle
vicende sul piano internazionale. L’ordine di
esecuzione non è un rinvio statico o materiale al
trattato ma vuole recepirne le vicende.
…segue
Approccio da rigettare.
L’operatività dell’ordine di esecuzione è
condizionata alla ratifica del trattato. La validità
formale del trattato sul piano interno dipende
dalla ratifica.
Cfr. Corte Cost. ord. 282/1983 e sent. 379/2004
in cui si chiarisce che il trattato non ratificato è
privo di efficacia per l’ordinamento italiano e la
ratifica condiziona l’entrata in vigore del trattato
internazionale.
Trattato senza ordine di esecuzione
Non è valido per l’ordinamento interno secondo
la Cassazione.
Può avere tuttavia funzione ausiliaria sul piano
interpretativo: esso cederà di fronte a norme
interne contrarie, ma potrà essere invocato
nell’interpretazione di norme interne al fine di
consentire interpretazione conforme al diritto
internazionale.
Posizione di Conforti condivisa da Palombino.

Trattato senza deposito della ratifica
Quanto accaduto in seguito alla legge 201 del 2009 in
attuazione della LLMC del 1976 e del suo Protocollo o
alla legge 145 del 2001 per la Convenzione di Oviedo
del 1997 sui diritti dell’uomo e la biomedicina.
In entrambi casi c’erano: (1) autorizzazione alla
ratifica; (2) ordine di esecuzione; e (3) delega per
decreti attuativi, ma lo strumento di ratifica non è
mai stato depositato.
Termine per decreti è espirato (questo sarebbe un
problema per norme non self-executing) ma in ogni
caso il vincolo internazionale non si è perfezionato.
…segue
Il valore dell’accordo sul piano interpretativo
non può essere però negato.
Convenzione di Oviedo è stata utilizzata dai
giudici italiani per confermare interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa
vigente o per esplicitare un principio generale di
diritto interno nell’ambito di un procedimento di
analogia juris.

…segue
Trib. Cagliari 24 settembre 2007.
Medico si rifiuta di eseguire una diagnosi
preimpianto e il paziente chiede al giudice di
ordinare di farlo.
Diagnosi Genetica Preimpianto permette di
studiare il DNA degli ovuli o degli embrioni al fine
di selezionare quelli che presentano determinate
caratteristiche. Si capisce in anticipo se l’embrione
è portatore di gravi malattie e se ne conosce lo
Stato di salute prima dell’impianto nell’utero.
…segue
La DGP non è menzionata dalla legge 40/2004 in
tema di procreazione medicalmente assistita.
Il Giudice di Cagliari ritiene che si debba fare una
interpretazione costituzionalmente orientata
della norma anche alla luce dell’art. 12 della
Convenzione di Oviedo secondo cui si potrà
procedere a dei test volti a prevedere malattie
genetiche o eventuali predisposizioni solo a fini
medici o di ricerca e con riserva di un consiglio
genetico adeguato.
…segue
Trib.: «Il necessario bilanciamento degli interessi
costituzionalmente garantiti impone un’opzione
interpretativa dei dati normatici che, rendendo
ammissibile la diagnosi preimpianto, assicuri
un’adeguata tutela del diritto della futura gestante a
esprimere un consenso consapevole in ordine al
trattamento sanitario ancora in itinere, essendo
un’esaustiva informazione sullo stato di salute degli
embrioni destinati all’impianto indispensabile, oltre
che nella prospettiva di una gravidanza pienamente
consapevole, in funzione della necessaria tutela della
salute gestazionale della donna».
…segue
Convenzione di Oviedo come fonte di principi.
Analogia juris (riguarda principi): per risolvere
casi senza norma precisa il giudice può applicare
i principi che ricava da altre norme.
Cass. Civ. 21748/2007 (caso «Englaro») si è
riferita alla Convenzione per ricostruire la
disciplina dei poteri del tutore di una persona in
stato vegetativo.

…segue
Manca norma specifica ma vi sono norme della
medesima ratio, che impongono di ricreare il
dualismo dei soggetti nel processo di
elaborazione della decisione medica, tra medico
che deve informare in ordine alla diagnosi e alle
possibilità terapeutiche e paziente, che
attraverso il legale rappresentante, possa
accettare o rifiutare i trattamenti prospettati.

…segue
Art. 6 Conv. Oviedo: «allorquando, secondo la
legge, un maggiorenne a causa di un handicap
mentale, di una malattia o per un motivo
similare, non ha la capacità di dare consenso a
un intervento, questo non può essere effettuato
senza l’autorizzazione del suo rappresentante il
quale naturalmente deve agire nell’esclusivo
interesse del paziente».

…segue
Cass.: «ove il malato giaccia da moltissimi anni in
stato vegetativo permanente, con conseguente
radicale incapacità di rapportarsi al mondo
esterno, e sia tenuto artificialmente in vita
mediante un sondino nasogastrico che provvede
alla sua nutrizione e idratazione, su richiesta del
tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio
con il curatore speciale, il giudice può
autorizzare la disattivazione di tale presidio
sanitario».
…segue
E’ evidente che l’analogia juris comporti anche
giudizi di valore.
Ma, come abbiamo visto con riguardo all’ordine
pubblico, l’esistenza di principi giuridici in ogni
caso salvaguarda in qualche modo il principio di
legalità e rende in qualche modo prevedibile la
decisione, la quale è comunque
irrimediabilmente legata alle circostanze del
caso concreto. Palombino: in qualche modo il
legislatore si è espresso sulla Convenzione.
Adattamento accordi
conclusi dalle regioni
Art. 117, co. 5, Cost.: «la Regioni provvedono all’attuazione
e all’esecuzione degli accordi internazionali nel rispetto
delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato».
Art. 6 legge 131/2005 («La Loggia»): le Regioni
«provvedono direttamente all’attuazione degli accordi
internazionali ratificati, dandone preventiva comunicazione
al Ministero degli Affari Esteri e alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri – Dipartimento per gli Affari
Regionali, i quali, nei successivi trenta giorni dal relativo
ricevimento, possono formulare criteri e osservazioni.

…segue
Sembrerebbe che – facendo riferimento alla
ratifica statale – la norma si riferisca solo agli
accordi in forma semplificata. Con sentenza
379/2004 la Corte Cost. ha già chiarito che non è
così.
L’obbligo internazionale viene comunque
assunto dallo Stato (che è responsabile)
mediante ratifica o con conferimento di pieni
poteri alla Regione (art. 6 legge La Loggia).

…segue
Se la Regione si mostra inadempiente, lo Stato
può evitare la responsabilità internazionale in
due modi:
1) art. 117, co. 5, Cost.: il legislatore statale
disciplina il potere sostitutivo in caso di
inadempienza;
2) Art. 120, co. 2, Cost.: il Governo può
sostituirsi alla Regione nel caso di mancato
rispetto di norme e trattati internazionali.

Rango trattati in diritto interno
Seguono la legge di adattamento: legge
ordinaria.
Excursus storico in relazione al problema delle
antinomie nel diritto interno. Criterio
cronologico, poi secondo alcuni criterio di
specialità (fatta salva evidente intenzione del
legislatore di contravvenire al trattato).
Entrata in vigore art. 117, co. 1, Cost.: criterio
gerarchico.

Art. 117.1 Cost.
La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e

dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti
dagli obblighi internazionali.

Art. 1 Legge «La Loggia»
Costituiscono vincoli alla potestà legislativa dello
Stato e delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, co. 1,
Cost., quelli derivanti dalle norme di diritto
internazionale generalmente riconosciute, di cui
all’art. 10 della Costituzione, da accordi di
reciproca limitazione della sovranità, di cui
all’art. 11 della Costituzione, dall’ordinamento
comunitario e dai trattati internazionali».

…segue
Richiamo ad art. 10 e 11 è pleonastico.
Richiamo a trattati è chiarito da sentenze 348 e 349

del 2007 della Corte Cost. (c.dd. «gemelle»).
349: art. 117 ha colmato lacuna dell’ordinamento
italiano garantendo supremazia del diritto
internazionale. Non si può attribuire rango
costituzionale alle norme dei trattati, oggetto di una
norma ordinaria di adattamento. La norma
costituzionale comporta l’obbligo del legislatore di
rispettare dette norme.
…segue
Art. 117, co. 1, Cost., realizza un rinvio mobile
alla norma convenzionale di volta in volta
conferente, la quale dà vita e contenuto a quegli
obblighi internazionali generalmente evocati e,
con essi, al parametro, tanto da essere
comunemente qualificata ‘norma interposta’.
Questa è soggetta, a sua volta, a verifica di
compatibilità con la Costituzione.
CONTROLIMITE E’ COSTITUZIONE NEL SUO
COMPLESSO.
…segue
C. Cost 264/2012 si è rifiutata di considerare
incostituzionale una legge in materia di cumulo
di trattamenti pensionistici per lavoro prestato in
Svizzera e in Italia nonostante una pronuncia
contraria della CtEDU (per violazione dell’art. 6),
affermando che nel bilanciamento in concreto il
ragionamento della Corte di Strasburgo dovesse
soccombere.

…segue
C. Cost n. 54 del 1970 ha dichiarato
costituzionalmente illegittimo l’ordine di
esecuzione del trattato di estradizione tra l’Italia
e la Francia del 1870 per la parte in cui
consentiva l’estradizione per i reati sanzionati
con la pena di morte.

…segue
Nonostante controlimiti, trattati sono spesso stati
utilizzati come ausilio interpretativo per norme
costituzionali.
Es. artt. 17 e 22 c.p. prevedevano ergastolo per i
minori e sono stati dichiarati illegittimi per
violazione art. 31, co. 2, Cost. («La Repubblica
protegge l’infanzia e la gioventù») interpretato
alla luce dell’art. 37 Convenzione di NY sui Diritti
del Fanciullo del 1989 che dispone che l’ergastolo
e la pena capitale non possono essere comminati
ai minorenni.
…segue
Al giudice comune spetta interpretare la norma
interna in modo conforme alla disposizione
internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia
permesso dai testi delle norme. Qualora ciò non
sia possibile, ovvero dubiti della compatibilità
della norma interna con la disposizione
convenzionale «interposta», egli deve rivestire la
Corte Costituzionale della relativa questione di
legittimità costituzionale rispetto al parametro
dell’art. 117, co. 1, Cost.
…segue
Conforti: l’intervento della Corte Costituzionale dovrebbe
essere eccezionale. La prevalenza del trattato sulle leggi
interne va attuata il più possibile dai giudici comuni sul
piano interpretativo, come avviene più o meno in tutti i
Paesi, quali che siano le norme costituzionali sul rango dei
trattati nell’ordinamento interno. Criterio di specialità sui
generis, dovuta alla duplice volontà che i rapporti siano
regolati in un certo modo e che gli obblighi internazionali
siano rispettati.
A maggior ragione questo vale se la legge di esecuzione al
trattato è successiva alla legge ordinaria con essa in
contrasto. (Contra, Corte Cost. 39/2008 che ritiene
intervento Corte necessario).
…segue
Giurisprudenza spesso ha fatto ricorso alla
presunzione di conformità delle norme interne
al diritto internazionale, in base alla quale si
ritiene che, se la legge posteriore è ambigua, o
se comunque lascia adito a più interpretazioni,
tra cui una conforme alla norma internazionale,
essa va interpretata in modo da consentire allo
Stato il rispetto degli obblighi internazionali
assunti in precedenza.

…segue
Che succede se c’è legge successiva contraria al
trattato?
Conforti: quest’ultimo prevale sul piano interpretativo
fatto salvo il caso in cui la norma posteriore riveli non
solo e non tanto la volontà di disciplinare in modo
diverso gli stessi rapporti quanto quella di ripudiare gli
impegni internazionali già contratti. Non è ammessa
abrogazione per semplice incompatibilità. Volontà
abrogativa implicita solo se obbligazione
internazionale e norma interna hanno oggetto
identico, stessa materia e stessi destinatari.
Valore interpretazione Corte EDU
Quando le norme interposte sono norme della
CEDU, va tenuto presente che esse vivono
attraverso l’interpretazione della Corte.
La Corte Costituzionale ha riservato a sé un
margine di apprezzamento e di adeguamento
che – nel rispetto della sostanza del giudicato di
Strasburgo – le consenta di dar conto delle
peculiarità dell’ordinamento in cui
l’interpretazione della Corte è destinata ad
inserirsi.
…segue
Giudice comune deve conformarsi al giudicato
CEDU?
Corte Cost. 49/2015: sì se:
- Diritto consolidato nella giurisprudenza
europea;
- Sentenza pilota

…segue
La ‘procedura di sentenza pilota’ è quella tecnica
decisoria che consente alla Corte di Strasburgo
di accertare non solo l’inadempimento nel caso
concreto, ma anche il ‘sottostante problema
strutturale’, e cioè l’esistenza nell’ordinamento
dello Stato responsabile di una legislazione o di
una prassi amministrativa o giudiziaria che
causino una violazione sistemica e continuativa
della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

…segue
Diritto è consolidato sulla base di questi fattori:
- Creatività del principio affermato rispetto al
solco tradizionale della giurisprudenza europea;
- Eventuali punti di distinguo o di contrasto con
altre decisioni CtEDU;
- Ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se
bene argomentate;
- Sezione Semplice o Grande Camera;
- Considerazione delle peculiarità
dell’ordinamento nazionale coinvolto.
…segue
Palombino: si tratta di circostanze indiziarie e
anche in presenza di queste circostanze non si
può prescindere dalle peculiarità della singola
vicenda. I giudici devono prestare attenzione alle
interpretazioni della CtEDU.
Rossi: taking into account approach per i giudici
nazionali ma questi possono sempre discostarsi
dal contenuto del decisum di Strasburgo.
I critici contestano il tentativo codificatore della
sentenza ma non era questa l’intenzione.
Quali trattati sono norme interposte?
Tutti? (Salerno)
Solo trattati in materie di particolare

importanza? (Condorelli)
Solo trattati la cui ratifica è stata autorizzata dal

Parlamento? (Serges)

…segue
Corte Cost. 120 e 194 del 2018.
Carta Sociale Europea del 1961 (diritti sociali in
«completamento» della CEDU) è stata
considerata idonea a fungere da parametro
interposto. Se ne riconoscono gli «spiccati
elementi di specialità rispetto ai normali accordi
internazionali». Sembra supportare l’idea che le
caratteristiche strutturali del trattato siano
cruciali per valutare la possibilità che esso sia
considerabile norma interposta.
…segue
Cass. Penale nel 2018 ha rifiutato di considerare
la Convenzione di Lanzarote del 2007 per la
protezione dei minori contro lo sfruttamento e
l’abuso sessuale come norma interposta in
quanto l’assenza di un organo di controllo (e
altre circostanze) impedirebbero di assimilare
questa Convenzione alla CEDU.

Adattamento alle fonti di terzo grado
Atti vincolanti «esterni» delle organizzazioni
internazionali sono quelli che hanno effetti che
non si esauriscono nell’ambito dell’organizzazione
stessa.
E’ necessario intervento del legislatore se manca
una norma interna (art. 93 Cost. olandese:
decisioni direttamente applicabili delle
organizzazioni internazionali diventano vincolanti
dopo pubblicazione in GU) o internazionale (es.
art. 288 TFUE) che regoli la vicenda?
…segue
Prima tesi:
Adesione ad un’organizzazione internazionale
(trattato) comporta anche adattamento
automatico agli atti che essa adotta. Conforti:
ordine di esecuzione copre anche la parte del
trattato che prevede la competenza
dell’organizzazione a emanare decisioni vincolanti
e quindi conferisce a queste piena forza giuridica
interna. Atto interno può servire per certezza del
diritto e a colmare eventuali aspetti di non-
autosufficienza della norma.
…segue
Focarelli:
Questa tesi può funzionare laddove esista un
meccanismo efficace che assicuri la legittimità
(cioè la conformità al trattato istitutivo) degli atti
vincolanti adottati dall’organizzazione (v. UE).
Ma quando ciò non c’è le fonti di terzo grado
potrebbero mascherare accordi modificativi e
quindi potrebbe essere necessario un atto di
adattamento ad hoc.

…segue
Seconda tesi (Cassese):
Atto interno è sempre necessario.
Il recepimento materiale della disciplina si
verifica con atto interno.
Tesi ha prevalso nella prassi italiana (anche se la
prima sembra più corretta). Legge 1188/1968 ha
recepito decisione CdS che vietava rapporti
economici con Rhodesia del Sud e attività intese
a promuovere emigrazione verso quel Paese.

…segue
Rango fonti di terzo grado.
Se c’è norma di adattamento è quello della norma

che recepisce.
Si applicano normali criteri per antinomie.
Se non c’è sembrerebbe che le sentenze gemelle
limitino ai trattati (rectius: ad alcuni di essi) il rango di
norme interposte. Quindi potrebbe impugnarsi la
legge di adattamento al trattato nella parte in cui
consente anche adattamento a fonti di terzo grado
(cfr. con terza pronuncia nella sentenza 238/2014).
…segue
Che succede con le sentenze internazionali?
Talvolta c’è legge interna di recepimento (si

pensi alla legge 5/2013 poi dichiarata
illegittima).
In altri casi c’è l’atto di esecuzione del trattato
istitutivo del tribunale competente
o
Norma di adattamento tacita.
…segue
Corte Cost. tedesca ord. 1481/2004 (Gorgulu)
CEDU è recepita da legge federale secondo

quanto afferma art. 59, par. 2 Cost. tedesca.
CEDU contiene art. 46 su vincolatività sentenze.
Giudicato sostanziale CEDU vale in Germania.

…segue
Se il trattato non ha norma come l’art. 46 CEDU
il giudice può trarre da indicazioni normative
concrete la volontà dello stato di conformarsi
alle sentenze e quindi una norma di
adattamento tacita.
La Cassazione italiana ha usato numerose leggi
italiane per suffragare la tesi della vincolatività
delle sentenze di Strasburgo.

…segue
Regolamenti europei:
- Atto di adattamento ad hoc (criteri di
successione leggi nel tempo);
- Criterio gerarchico;
- Sentenza Granital (170/1984): disapplicazione
norma interna contraria.

Rilevanza interna del soft-law
Non si può parlare di adattamento per diritto non
vincolante.
Solo di rilevanza.
Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo è atto
non vincolante ma è stata utilizzata largamente dal
punto di vista interpretativo:
- Per confermare interpretazione costituzionalmente
orientata;
- Per esplicitare il contenuto di una consuetudine;
- Per esplicitare il contenuto di un principio di diritto
italiano in un’analogia juris.
…segue
Prima modalità.
Cass. pen. 31022/2015
Libertà di informazione è stata arricchita nella
sua interpretazione dall’art. 19 della
Dichiarazione, che prevede diritto alla libertà di
opinione degli individui e di espressione, incluso
il diritto di non essere molestato per la propria
opinione e quello di cercare, ricevere e
diffondere informazioni e idee attraverso ogni
mezzo e senza riguardo a frontiere.
…segue
Seconda modalità.
Cass. ha spesso utilizzato art. 25 della
Dichiarazione secondo cui ogni individuo ha
diritto a tenore di vita sufficiente a garantire la
salute e il benessere proprio e della sua famiglia
anche con riguardo all’alimentazione, al vestiario
e all’abitazione. Quest’ultimo diritto è stato
considerato acquisito al diritto internazionale
generale della Cassazione.

…segue
Spesso la Dichiarazione è utilizzata come sinonimo
di una consuetudine (prova della stessa).
Nella giurisprudenza citata essa è stata usata per

esplicitare il contenuto di una consuetudine. Ciò
perché il giudice preferisce affidarsi al diritto
scritto. La consuetudine esiste già e il contenuto
viene esplicitato ricorrendo alla Dichiarazione. Il
giudice deve conoscere tale contenuto (iura novit
curia).
…segue
Terzo metodo:
Cass. 191/1962 ha esaminato quale fosse lo
status civitatis dei cittadini italiani libici (ora in
Libia) che per avere il loro domicilio nel
territorio nazionale e non in Libia all’epoca della
costituzione del Regno unito di Libia (7 ottobre
1951) non avevano acquistato, ai sensi delle
leggi emanate nel Regno, la cittadinanza libica.
Erano apolidi o italiani a pieno diritto?

…segue
Art. 15 della Dichiarazione prevede che ogni
individuo ha diritto a una cittadinanza e non
potrà essere privato di questa o del diritto a
mutarla.
La Dichiarazione sul punto, secondo la
Cassazione, statuisce un principio generale
mutuabile in Italia ex art. 10 Cost. e anche
perché la legge 848/1955 ha dato esecuzione
alla CEDU che nel Preambolo si riferisce alla
Dichiarazione.
…segue
Dunque la Dichiarazione sarebbe equiparabile
ad un accordo in forma semplificata con tutte le
conseguenze del caso?
Cassazione e Corte Cost. sembrano avere
accettato questa possibilità.
Cass. 22271/2016: fa riferimento al diritto alla
cittadinanza come derivanti da trattati eseguibili
ex art 117 Cost. e tra questi menziona la
Dichiarazione.

…segue
Corte Cost. ord. 32/2011
E’ manifestamente inammissibile la questione
sollevata in riferimento agli artt. 10 e 117, 1 co.,
Cost. in quanto la configurazione come reato del
soggiorno non regolare dello straniero nel
territorio dello Stato contrasterebbe con i
principi affermati in materia di immigrazione dal
diritto internazionale e dalle convenzioni
internazionali, tra le quali la Dichiarazione
Universale dei Diritti dell’Uomo.
…segue
In nessuna decisione la Dichiarazione ha
integrato la ratio decidendi.
Resta tuttavia equivoco di fondo generato dalla
sentenza del ’62, la quale, tuttavia:
- Muove dal concetto di analogia juris;
- Utilizza l’art. 15 della Dichiarazione per
esplicitare un principio generale (italiani non
possono essere privati di cittadinanza senza
disposizione di legge) e non come criterio di
decisione.

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