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Questioni controverse in tema di prova testimoniale.

Ascolto e testimonianza del minore A. Ascolto diretto. 1. Fonti interne e convenzionali. 2. Ascolto diretto o ascolto indiretto? Prassi. 3. Definizione, conduzione e finalit dellascolto. 4. Considerazioni. B. Deposizione testimoniale del minore. 1. Profili processuali. 2. Attendibilit del minore.

Incapacit di deporre e giudizio di attendibilit; tecniche argomentative e vizi di motivazione. Incapacit ex art. 246 c.p.c. 1) Cenni introduttivi. 2) Principi generali. 3) Incapacit e attendibilit. 4) Tecniche di narrazione dei fatti ed indicazione delle fonti di prova con espresso riferimento al tema della attendibilit del teste. 5) Catalogo di casi di incapacit.

Documenti esibiti e/o acquisiti in sede di deposizione testimoniale. 1. Il diverso regime della prova precostituita. 2. Documento esibito dal teste. Prova orale e sommari informatori nei giudizi sommari e cautelari (cenni).

Ascolto e testimonianza del minore


Il giudice era uno scimmione della razza dei Gorilla; un vecchio scimmione rispettabile per la sua grave et, per la sua barba bianca e specialmente per i suoi occhiali doro, senza vetri, che era costretto a portare continuamente, a motivo di una flussione agli occhi che lo tormentava da parecchi anni. Pinocchio, alla presenza del giudice, raccont per filo e per segno liniqua frode di cui era stato vittima; dette il nome il cognome e i connotati dei malandrini, e fin col chiedere giustizia. Il giudice lo ascolt con molta benignit: prese vivissima parte al racconto; si intener, si commosse: e quando il burattino non ebbe pi nulla da dire, allung la mano e suon il campanello. A quella scampanellata comparvero subito due can mastini vestiti da gendarmi. Allora il giudice, accennando Pinocchio ai gendarmi, disse loro: - Quel povero diavolo stato derubato di quattro monete doro: pigliatelo dunque e mettetelo subito in prigione - . Avventure di Pinocchio, Storie di un burattino. C. Collodi.

Ascolto e testimonianza del minore A. Ascolto diretto. 1. Fonti interne e convenzionali. 2. Ascolto diretto o ascolto indiretto? Prassi. 3. Definizione, conduzione e finalit dellascolto. 4. Considerazioni. B. Deposizione testimoniale del minore. 1. Profili processuali. 2. Attendibilit del minore.

A. Ascolto diretto. 1 Fonti interne e convenzionali. Lobbligo di ascolto diretto del minore nel diritto interno previsto in modo disorganico. Espressamente esso viene imposto dallart. 250 c.c. in tema di riconoscimento1, e limitatamente al soggetto ultrasedicenne; dallart. 252 comma II c.c. in materia di affidamento del figlio naturale ed inserimento nella famiglia legittima, peraltro con riferimento al consenso dei figli gi facenti parte del nucleo, e ancora solo con riferimento a coloro che abbiano compiuto i sedici anni di et. Ulteriormente lart. 10 l. 183/1984 prevede lascolto del soggetto che abbia compiuto dodici anni quanto al vaglio dello stato di adottabilit e affidamento preadottivo; cos lart. 316 c.c., quanto a conflitti eventuali tra i genitori nellesercizio della di loro potest, con il limite del compimento del quattordicesimo anno det e,
La mancata audizione del minore realizza peraltro un vizio di nullit non rilevabile di ufficio.Cos per Cass. 6470/2001.In senso parzialmente difforme cfr. Cass. 6784/2000:
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negli stessi termini temporali, in punto pronuncia di adozione ordinaria. Lobbligo di ascoltare la minore, peraltro in unottica del tutto diversa, previsto anche dalla l. 194/1978, con riferimento allautorizzazione del giudice tutelare alla interruzione volontaria della gravidanza: lascolto funzionale alla sola verifica della fondatezza delle ragioni per le quali linteressata non intenda investire della scelta in oggetto i legali rappresentanti (o uno degli stessi). Nulla ex lege, dunque, viene imposto al giudice, sulla base del diritto interno, quanto allascolto diretto del bambino in relazione ai giudizi di separazione e divorzio che come noto, costituiscono la sede naturale della composizione dei conflitti inerenti la genitorialit e dunque gli interessi dei bambini, con riferimento alle di loro concrete esigenze di vita. Gli artt. 4 comma VIII, quanto al Presidente, e lart. 6 comma IX della l. 898/1970, come modificati dalla l. n. 74/1987, certamente applicabili anche ai giudizi di separazione giudiziale ex art. 23 l. cit., prevedono lascolto del minore solo se strettamente necessario. In tema di procedimenti camerali incardinati ex art. 710 c.p.c. ovvero art. 9 l. div., ove certo rileva la natura latamente inquisitoria degli stessi e lampio potere istruttorio del Collegio nelleconomia della sommariet del rito camerale, non si pu escludere la possibilit dellascolto del minore interessato. Tuttavia tale scelta rimessa ad una opzione discrezionale2.
laudizione del minore deve essere disposta dufficio, con il (solo) limite dellincapacit del minore per et o altre cause ostative a rendere la relativa dichiarazione. 2 A parere di chi scrive si tratta di un quadro sconsolante; senzaltro conseguenza della tradizionale impostazione codicistica, sul punto quasi non scalfita dalla riforma del diritto di famiglia e per la quale, a differenza della esperienza di altri ordinamenti, la genitorialit intesa e riferita allesercizio dei poteri connessi alla potest piuttosto che in termini di responsabilit genitoriale: il bambino continua a venire considerato come

Invero il quadro assai diverso alla luce delle conseguenze del diritto convenzionale, sebbene esso certo non al comporti, quadro automaticamente, soluzioni radicali, rispetto

predelineato, n, ex s , vale a scalfire la prassi dei tribunali ordinari e latteggiamento culturale del giudice interno rispetto al tema in commento. Le quattro convenzioni fondamentali in materia sono le seguenti. In primo luogo le c.d. Regole di Pechino, in tema di processo penale, sicch si sorvola sul contenuto. Di ben maggiore spessore consequenziale sul tema in commento, dunque con riferimento al processo civile, la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, 20.11.1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con la l. 27.5.1991, n. 176. Relativamente al tema dellascolto, in particolare, va richiamato lesplicito contenuto dellart. 12 per il quale gli Stati aderenti si impegnano a garantire al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo (dovendo essere), prosegue il testo, debitamente prese in considerazione, tenuto conto dellet e del suo grado di maturit. A tale fine, si dar, in particolare, al fanciullo la possibilit di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria e amministrativa che lo concerne, sia

oggetto piuttosto che come soggetto del procedimento che lo riguarda. Eppure la diversa prospettiva, il minore quale soggetto di diritti e non mero oggetto di tutela, centrale anche nella Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, approvata dallAssemblea Generale delleNazioni Unite il 20.11.1989. In materia, sebbene non si tratti di fonte normativa, si richiama anche la La dichiarazione di Lucca sulle politiche per linfanzia, settembre 2003, (in Minori e Giustizia, 3/2003, pag. 187): segnatamente il punto 2.8. della stessa che, seppure nellambito di quella che una sostanziale dichiarazione di intenti, peraltro proveniente dai Ministri responsabili per linfanzia dei paesi dellUnione Europea, afferma la necessit di garantire che i bambini (omissis) .siano effettivamente protetti e sostenuti durante i procedimenti giudiziari attraversamento il rafforzamento, qualora necessario, degli strumenti giuridici, giudiziari e dindagine.

direttamente, sia tramite un suo rappresentante o un organo appropriato . Trattasi di norma direttamente operativa, in forza della decisione della Corte Costituzionale, sentenza 16 30 gennaio 2002, n. 13. Palese, peraltro, una delle possibili implicazioni ovvero conseguenze della norma: lascolto non deve necessariamente essere diretto, bens anche mediato, tale essendo il senso del riferimento allorgano appropriato , in concreto, dunque, anche attraverso consulenza tecnica, certo essendo il perito un organo giudiziario appropriato. La differenza dei due diversi approcci, ascolto diretto o ascolto indiretto, non necessariamente luno escludente laltro, non va sottovalutata laddove, come doveroso, si tenti una ricognizione, come scopo di questa breve relazione, sulla prassi applicativa e sulle scelte concrete dellA.G. adita. E di ci si dir. Rapidamente, per ora, va ricordata, in punto fonti convenzionali, la Convenzione dellAja 29.5.1993 per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale (ratificata con l. 31.12.1998, n. 476), in effetti comportante limplicazione del minore nelle procedure di adozione, previsioni, sostanzialmente ripetute ovvero ribadite con le modifiche apportate alla legge sulla adozione internazionale. Di maggiore spessore, ai nostri fini, la ratifica con l. 20.3.2003, n. 77 della Convenzione europea sullesercizio dei diritti dei fanciulli, in fatto in vigore in Italia dal Novembre 2003. Il minore capace di discernimento, in tutti i procedimenti che lo riguardano, (ovvero, ex art.1 comma III della convenzione in commento, i procedimenti in materia di famiglia, in particolare
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In Famiglia e diritto, 2002, 230 233.

quelli

relativi

allesercizio

delle

responsabilit

genitorali,

in

sostanza la materia della potest, con riferimento alla residenza del minore e al diritto di visita del genitore non affidatario o non convivente, nel caso di crisi della coppia), dunque, lo si ribadisce, in linea teorica, anche e soprattutto nei giudizi di separazione e divorzio o nelle procedure di modifica delle condizioni ivi previste, dunque anche con riferimento alla competenza del Tribunale Ordinario, deve poter beneficiare del diritto di ricevere informazioni, del diritto di essere consultato, del diritto di esprimere la propria opinione, di essere altres informato sulle implicazioni concrete del rapporto tra tali opinioni e le possibili conseguenze. Lart. 3 della convenzione in commento, significativamente, nel prevedere i predetti diritti, fa altres riferimento al potere del minore di chiedere direttamente di beneficiarne. Ma v di pi: lart. 6 della fonte convenzionale in questione pone delle coordinate che investono direttamente il ruolo del giudice che dovr preliminarmente valutare lesistenza di sufficienti strumenti di convincimento, diversamente e doverosamente acquisendoli ed assicurarsi inoltre che il minore abbia ricevuto le informazioni pertinenti. Se necessario, inoltre, il giudice deve ascoltare il minore direttamente, anche in privato, ovvero tramite persone od organi adeguati; ulteriormente, e questo il precipitato pi importante della norma, salva la manifesta contrariet al di lui stesso interesse, la decisione dovr tenere in debito conto le opinioni espresse4.

Chiara levidente possibilit di rischi di nullit aut riforma dei provvedimenti che non diano congrua contezza delle ragioni per le quali il giudice adito si sia discostato dai desiderata dellinteressato, non trascurando le possibili conseguenze in punto riconoscimento automatico delle sentenze cos rese in materia matrimoniale, essendo il
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Si accennava alle implicazioni di non poco momento che teoricamente, sulla scorta di dette fonti convenzionali, potrebbero investire i giudizi inerenti la crisi della coppia, certamente lambito concreto di gran lunga pi significativo (intervenendo il Tribunale dei Minorenni solo in ipotesi di gravi patologie della crisi giustificanti decadenza e affievolimento). Ma cos, v da dire purtroppo, non . Ogni Stato ratificante aveva il dovere di indicare almeno tre tipi di procedimenti oggetto, ex art. 4 della Convenzione in commento, dei principi anzidetti. Un autorevole relatore, nellambito di incontri di studio del C.S.M.5 ha definito peraltro luso da parte del Governo Italiano di detta facolt di scelta come sconcertante , essendosi risolto nellindicazione, affatto omogenea, delle ipotesi di cui allart. 145 c.c.; 244, ult. comma c.c., 247 ult.comma c.c., 264 II comma c.c., 274, 322 e 333 c.c.. Nulla, dunque, che abbia concretamente a che fare con i citati giudizi ove, e si tratta di inconfutabile dato di esperienza, si discute e si decide, con netta prevalenza statistica e materiale, dei problemi reali dei bambini. Dette decisioni investono i temi dellaffidamento dei minori, dellesercizio del diritto di visita del genitore non affidatario, la realt, concreta, della vita e delle abitudini del bambino interessato. Lipotesi interpretativa che definisce quali norme self executing, tra le altre, quelle di cui allart. 6 della citata Convenzione certo
diritto allascolto (diretto o indiretto), ulteriormente previsto dallart. 15 comma II, lett. b) del regolamento comunitario n. 1347/2000 (c.d. Bruxelles due). La Convenzione europea sullesercizio dei diritti dei fanciulli e la legge di ratifica . Relazione di Luigi Fadiga nellambito dellincontro di studio organizzato in sede decentrata presso la Corte di Appello di Roma: Lascolto del minore e la convenzione europea sullesercizio dei diritti dei fanciulli, Roma, 6.2.2004.
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consentirebbe di superare la miopia della descritta scelta legislativa, tenendo a mente che detta norma prevede, appunto, il diritto del minore di essere consultato e lobbligo di tenere in debito conto la di lui opinione. Altrettanto importante, sempre in detta ottica, il disposto dellart. 3, il cui contenuto sopra stato rassegnato, con riferimento al triplice ordini di diritti riconosciuti al bambino6.

Tale senzaltro lopinione del relatore di cui alla nota precedente il cui precipitato, come egli stesso scrive, palese trattandosi di norme che, se applicate in maniera convinta e non formale, sono capaci di incidere profondamente sulle modalit di condurre il processo in materia familiare, dando al minore una attenzione e uno spazio che sino ad ora gli sono stati completamente negati sia dal legislatore che dallinterprete.
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2. Ascolto diretto o ascolto indiretto?. Prassi. Una interessante recente iniziativa, anchessa del C.S.M.7, ha portato un utilissimo contributo in punto meditata ricognizione delle prassi applicative nel diritto di famiglia, essendosi essa svolta con modalit temporali e pratiche tali da creare le condizioni pi simili ad una sorta di conclave piuttosto che a un mero aggiornamento sullo stato dellarte. Una delle sezioni di approfondimento riguardava, tra laltro, appunto lascolto del minore: in concreto, su tale aspetto, lincontro, cui chi scrive ha avuto la fortuna di partecipare, ha consentito di avere ampia contezza della prassi dei Tribunali. Dunque: ascolto diretto o ascolto indiretto? E emerso, senzaltro, un atteggiamento tendenzialmente prudente verso lascolto diretto del bambino, laddove, peraltro, la stessa prudenza rileva con riferimento al possibile abuso di mezzi di ascolto indiretto, quanto alle possibili implicazioni invasive. In particolare, come emersa, emerge dalla relazione conclusiva il e ricognitiva, peraltro, lattenzione verso valore

intrinseco dellascolto diretto del minore, in quanto portatore di bisogni ed interessi distinticome tale destinatario di autonoma tutela giudiziaria , tanto, peraltro, nella consapevolezza che laudizione (diretta) del minore intesa, come detto, in termini residuali nel diritto interno. In qualche modo loccasione in commento ha confermato lesistenza di una qual certa resistenza culturale verso lascolto diretto, nel senso, assai concreto, della ricognizione di un non frequente ricorso a detto strumento.

7Incontro

di studio su Le prassi nelle cause di separazione e divorzio, Roma, relazione finale 16.12.2003, dott.ssa Maria Carla Gatto, Corte Appello di Milano.

Note le tradizionali ragioni di resistenza, in sostanza confermate nella relazione citata necessariamente in
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la relativa capacit del giudice, non di conoscere gli alfabeti della

grado

comunicazione del minore; la natura invasiva dellascolto; i rischi derivanti da una eccessi va responsabilizzazione del bambino, quasi indotto a schierarsi con una delle due figure genitoriali; la scarsa attendibilit del bambino, per la tendenza ad un approccio irreale con in problemi della genitorialit, tanto pi se portatore di un disagio, per la ragionevole possibilit di precedenti inquinamenti, appunto derivanti dal contesto familiare. Che la legislazione italiana suffraghi e in sostanza consenta tali prassi restrittive (solo in materia di adozione la diffidente prospettiva della prassi verso lascolto diretto risulta in effetti superata sia nella giurisprudenza
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che nelle fonti, in ragione delle

modifiche apportate dalla l. 28.3.2001, n. 149), s gi osservato 10.

8Ivi

si sottolineano, tra gli altri, rappresentandosi le opinioni emerse nel confronto, quali possibile cause di controindicazione allascolto diretto, il rischio di eccessiva responsabilizzazione del minore, come conseguenza del contesto in qualche modo ufficiale nel quale debba essere sentito, i rischi, ulteriori, della possibile strumentalizzazione ovvero coinvolgimento nel conflitto genitoriale. 9 Cfr. Cass. Civ. 3.7.1977, n. 6889; ed anche Cass. 4124/2003 per la quale lesigenza di ascoltare il minore nella duplice previsione, obbligatoria per gli ultradodicenni e facoltativa per gli infradodicenni costituisce una costante intesa ad attribuire rilievo alla personalit e alla volont del minore in relazione a provvedimenti che nel suo interesse trovano la loro ragione dessere. Interessante il contenuto della sentenza della S.C. n. 9802/2000 in tema di adozione internazionale di soggetto infradodicenne: nella specie la Corte, dopo un primo rinvio della stessa per difetto di motivazione, ha ritenuto congrua la decisione nuovamente resa, anche sulla scorta della considerazione per la quale la seconda decisione era stata resa, con adeguata motivazione, allesito di audizione protetta del minore infradodicenne cui era stato semplicemente domandato se egli si trovasse a proprio agio ed intendesse rimanere nella famiglia di inserimento e se non avesse voluto ritrovare la sua famiglia biologica. 10 In tema di giudizio di ammissibilit per la dichiarazione giudiziale di paternit si veda, esemplificativamente, Cass. 1401/1993, per la quale nel vaglio preliminare dellinteresse del minore allaccertamento della filiazione, nulla impone, quanto al soggetto infrasedicenne, la di lui audizione, tanto in mancanza di norma impositiva. Ancora in senso chiaramente restrittivo cfr. Cass. 9273/1992, in tema di adozione internazionale, laddove si afferma come nulla imponga lapplicazione analogica dellart. 15, comma II, l. 184/1983, che pure prevede laudizione del minore ultradodicenne, alle fasi successive della procedura che porta alla declaratoria dello stato di adattabilit.

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Del pari si detto come le fonti convenzionali, pur modificando radicalmente il quadro, non portino automaticamente ad una scelta positiva in punto ascolto diretto11. Quale segnale proviene, a tali fini, dalle scienze umane, dalla psicologia, dalla pedagogia, piuttosto che dalla psicoanalisi? E davvero nocivo lascolto diretto? Lascolto diretto del minore, invero, sebbene solo di recente, viene indicato come bisogno primario del bambino, sicch il problema non pi interpretato con riferimento alla opzione in s quanto alle modalit dellascolto. Daltra parte occorre dare un significato concreto allintroduzione del quarto comma dellart. 147 c.c. laddove lobbligo genitoriale viene finalmente esteso anche al dovere di tenere conto delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli. La volont del minore, in tema di affidamento, non pu mai essere trascurata e lascolto diretto (purch non si risolva nella pi idiota delle domande, quella che tutti noi purtroppo ci siamo sentiti fare: vuoi pi bene alla mamma o al pap?), in tal senso pu avere una innegabile funzione12.
Cos anche per quanto riguarda la Convenzione dellAja 25.10.1980, in tema di sottrazione internazionale di minori, ratificata in Italia con l. 64/1994. Laudizione del minore pu, ma non deve, essere disposta dal Tribunale dei Minorenni, tenendosi conto dellet del minore e dellesigenza di evitargli traumi ulteriori, nonch in funzione delle esigenze di celerit del procedimento. Cos Cass. 19544/2003; nello stesso senso cfr. Cass. 15145/2003. 12 La circostanza che un figlio minore, divenuto ormai adolescente, perfettamente consapevole dei propri sentimenti e delle proprie motivazioni, provi nei confronti di un genitore cui era stato precedentemente affidato, sentimenti di avversione o addirittura di ripulsa, a tal punto radicati da doversi escludere che possano essere rimossi con facilit e rapidit mediante un semplice cambio di ambiente, costituisce fatto idoneo a giustificare laffidamento allaltro genitore, indipendentemente dalle colpe del primo o dal merito del secondo, ed indipendentemente anche dalla fondatezza delle motivazioni addotte dal figlio per giustificare detti sentimenti, dei quali vanno solo valutati la profondit e intensit al fine di prevedere se disporre la convivenza con il genitore avversato potrebbe portare ad un superamento senza gravi traumi psichici della sua animosit iniziale ovvero ad una dannosa radicalizzazione della stessa. Cass. 2.6.1983, n. 3776, in Giur. It., 1983, I, 1, 1352. Nella scelta del genitore affidatario della prole minore va privilegiata la consapevole, motivata, sicura preferenza della prole stessa per uno dei genitori, preferenza che, fino a prova contraria, costituisce affidabile argomento per la sussistenza di un rapporto
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E quale miglior sede, a tali fini, in caso di crisi della coppia e dissenso sul punto, ovvero in presenza di ostacoli oggettivi del genitore alladempimento di tale dovere, in conseguenza dei problemi di relazionalit con i figli che inevitabilmente investono la genitorialit in caso di conflitto matrimoniale, dellascolto diretto? Chi scrive, come detto, non nasconde lassoluta preferenza per un approccio, seppur non esclusivo, che consenta al magistrato di vedere direttamente il bambino, per cogliere, con immediatezza, i disagi e le connotazioni anche caratteriali. Uno sguardo, un sorriso, una modalit di manifestazione piuttosto che unaltra valgono, ma si ribadisce che si tratta di approccio ovviamente opinabile, mille volte di pi di una relazione o informativa comunque indirettamente acquisita, non trascurando le positive conseguenze di una prassi culturale funzionale allascolto, anche ai fini della corretta valorizzazione di ogni altro strumento informativo. Questo sulla scorta di una considerazione de l tutto empirica ma altrettanto ovvia. Il mondo del bambino in sede giudiziaria necessariamente mediato: un limite agli strumenti di mediazione va pur posto, pena rendere i giusti accorgimenti nellapproccio alla stregua di un limite alla conoscenza di quel bambino, piuttosto che un utile strumento informativo.
educativo ottimale ed idoneo ad assicurare alla prole la necessaria sicurezza psicologica. Trib. Genova 22.9.1988, in Dir. Fam. , 1990, 871. Ai fini dellaffidamento del figlio il giudice deve avere riguardo in via esclusiva allinteresse morale e materiale del minore, a fronte della quale la potest dei genitori si configura non gi come un diritto, bens come un munus . Il giudice pertanto tenuto ad individuare il genitore che appaia maggiormente idoneo a realizzare tale interesse e ridurre al minimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare.In questottica, potr essere opportuno procedere allaudizione del minore, le cui preferenze, peraltro, non dovranno essere privilegiate a priori, ma solo se ritenute confacenti a realizzare il suo primario interesse e materiale. Corte di Appello di Milano, 19.6.2001, in Fam. e dir., 2003, pag. 43.

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Il bambino viene raccontato dalle sue insegnanti, dai suoi genitori, dagli avvocati dei genitori, dai nonni paterni e materni: in questo quadro appare innegabile limportanza di un momento nel quale linteressato abbia finalmente la parola. Il bambino, in termini direttamente proporzionali alla violenza anche psicologica subito o comunque al disagio della quotidianit, avverte la necessit di raccontarsi. Nella peggiore delle ipotesi lincontro con il giudice sar una occasione di confronto e rappresentazione di tale disagio. Quanto sopra, ovviamente, implica una tecnica di approccio che nulla ha che fare con gli strumenti tradizionali ed inquisitori del processo penale e civile. La cultura e la relativa formazione di ciascuno, tema esteso ad ogni operatore, dunque esiziale nelleconomia dellintervista e dellincontro. Che lapproccio indiretto abbia ben minore qualit pare dunque fuor di dubbio: nei limiti della capacit del discernimento dellintervistato non v logica ragione di ritenere che due filtri siano pi utili di uno, purch lincontro non sia specificatamente funzionale alla decifrazione di segni non verbali, per i quali certamente preferibile lintervento di un tecnico. Potrebbe ben argomentarsi che lo stesso tecnico, nelleconomia di un approccio indiretto, ovvero di un ascolto mediato, sia in grado di raccogliere ogni informazione utile ai medesimi fini, quelli di cogliere le esigenze e i desideri dellinteressato: il consulente ascolta in effetti il minore. V per da chiedersi se una opzione di tal guisa, soprattutto se intesa in termini sostanzialmente esclusivi, non abbia contro indicazioni in termini di effetti invasivi eguali e comunque non minori di un semplice approccio con il magistrato.

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Ed ancora v da chiedersi se tale opzione realizzi pienamente il diritto del minore alla partecipazione al giudizio che lo coinvolge nel senso, molto empirico, per il quale v il rischio che il bambino non incontri mai, pur avendone il desiderio e il diritto, colui che contribuisce a decidere sulla sua vita.

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3. Definizione, finalit e conduzione dellascolto diretto. La parola ascolto non compare nella nostra legislazione. Ma v nelle citate fonti convenzionali. Nella nozione convenzionale internazionale si tratta del diritto del bambino di esprimere le sue opinioni, trovando orecchie e considerazione da parte di chi ascolta. Trattasi di una possibile forma di interazione, non tacendo delle altre: quelle dellinformazione, anche scritta, della illustrazione delle attivit processuali, perch no, del diritto di ricorso, di intervento o di segnalazione, laddove il segnale proviene dunque dal diretto interessato. Sicch il problema si sposta sul delicato tema degli strumenti a sua disposizione in effetti pochi - e sul punto, ancor pi delicato, del ruolo fattivo e non teorico del P.M. affari civili nella prassi. Merita, in materia, particolare attenzione il contenuto degli artt. 4 e 5 della citata Convenzione Europea ratificata con. l. 77/2003. In effetti ivi previsto il diritto del minore di chiedere la designazione di un rappresentante speciale; tanto nelle ipotesi in cui, secondo il diritto interno, i genitori, a causa di un conflitto di interessi, non possono legalmente rappresentarlo. Nel nostro ordinamento lunica ipotesi prevista, ex art. 320 comma IV c.c., riguarda il caso di conflittualit patrimoniale. Seppure con prudenza, inoltre, il citato art.5 invita, in sostanza, gli Stati membri a creare i presupposti, quanto ad ulteriori strumenti validi a garantire i diritti processuali del fanciullo, per la realizzazione di uno o pi di quattro istituti che prevedono ipotesi di crescente rilevanza: la mera assistenza del minore, la possibile nomina di un legale rappresentante, anche oltre lambito ristretto della vera e propria conflittualit di interessi, sino alla anticipazione della capacit processuale, ci su istanza

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dellinteressato o su iniziativa di organismi, non esistenti in Italia, che abbiano la tutela legale del minore. Essere ascoltati, in ogni caso, significa essere informati sulla funzione della convocazione; significa avere il potere di esprimere una opinione. Lascolto, soprattutto, implica la capacit di comprensione dellinterlocutore. Non certo strumento di acquisizione di strumenti rappresentativi di fatti, prova, per intenderci. E strumento funzionale e solo alla raccolta della le opinione dellinteressato, incidentalmente conseguenti

dichiarazioni possono avere una funzione strettamente istruttoria. Si tratta di dare forma al diritto del minore di partecipare alla sua tutela; la consapevolezza della compartecipazione di per se un valore e questo non va trascurato. Mai. Compare nelle fonti citate il concetto di capacit di discernimento. Taluno assume, sulla scorta delle fonti gi citate, art. 12 Convenzione N.Y 1989 e legge adozione, che nel diritto italiano leta di anni dodici implichi una sorta di presunzione in tal senso13. Quando, in ogni caso, il bambino gode della capacit in questione? La necessit di rifarsi alle scienze umane non giuridiche o, se preferite, al buon senso palese: interessante ricordare che il Comitato Nazionale di Bioetica, quanto alle ipotesi della impossibilit di autonomo consenso o dissenso del minore al

trattamento sanitario, faccia riferimento ad una et non inferiore ai sette otto anni.
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Cfr. Cass. 13262/1999.

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Circa le finalit dellascolto o audizione esse sono, in effetti, intuitive. Non v ragione di ripetere quanto gi osservato.

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4. Considerazioni. In quale contesto ascoltare un bambino? Ci sono luoghi adatti nei nostri Tribunali? Che rapporto c tra le finalit dellascolto diretto, da condursi certo in un contesto idoneo, e il legittimo diritto al contraddittorio? Come possono accedere i difensori e le parti, cos interagendo, allascolto, garantendosi piena esplicazione al diritto di difesa, al contempo non sottoponendo linteressato a modalit di approccio del tutto incompatibili con la sua serenit e con lo scopo stesso dellincontro? Lascolto, credo possa assumersi quale dato acquisito, dovrebbe essere condotto in un contesto adatto e non strettamente connotato dai requisiti del processo tecnico. Se in fase di ascolto la presenza di terze persone, genitori o avvocati sconsigliata, ebbene, non di meno, tanto pi nelle procedure sommarie e connotate da forti requisiti di inquisitoriet, tuttavia doveroso, anche ex art. 111 Cost., che la parte abbia la possibilit di accedere pienamente al materiale probatorio. Dunque lincontro, ragionevolmente, andrebbe filmato, ovvero controllato; in fondo basterebbe un vetro . Senza effetti invasivi, come provenienti dalle parti e dalle difese tecniche, verrebbe comunque garantito il controllo dellesame, chiaro essendo che centrale, nellascolto del bambino, la modalit di approccio, i toni di voce utilizzati, lo sviluppo delle domande, in sostanza lalfabeto dellapproccio, idoneo ex s a condizionare lesito dellintervista 14.

14In

tal senso, ancora con riferimento ai risultati della ricognizione gi citata, si esprime la relazione conclusiva per la quale sarebbe auspicabile la riproduzione fonografica aut audiovisiva dellesame o, in ogni caso, una modalit della verbalizzazione che dia conto , come ovvio, del comportamento dellinteressato, allo scopo di vedere il bambino, non fosse altro per la diretta ricognizione giudiziale di dati certo non trascurabili, quali igiene, abbigliamento, ecc..

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Dunque, in quanto tale, proprio tale modalit di approccio, deve essere oggetto di diretto controllo e verifica, pena la preferenza per scelte paternalistiche e non giudiziarie15. E dunque, ancora, dove e come nei nostri uffici esistono strutture idonee a tali scopi? La domanda importante, a modesto avviso di chi scrive e per un semplice motivo. La mancanza di spazi e strumenti idonei, peraltro certo non molto costosi, non deve diventare un alibi per un approccio pigro e conservatore in tema di ascolto diretto, sicch le libere scelte di ciascuno siano responsabilmente motivate e il relativo confronto culturale sia franco16.

Allo stato, in mancanza di strumenti tecnici adatti, lallontanamento dei difensori implica necessariamente il loro consenso. 16 Nella citata relazione della collega Maria Carlo Gatto si fa espresso riferimento, in punto prassi, e con riferimento alle concrete modalit dellaudizione, allesigenza che essa avvenga in un contesto destrutturato, il che implica, allo stato, e come detto sopra, il necessario consenso dei difensori e delle parti, quanto meno e senza dubbio, con riferimento ai giudizi incardinati presso il Tribunale ordinario. Orbene, possibile che lesito di un incombente di tale delicatezza sia lasciato alla volont delle parti e alla di loro responsabile consapevolezza della funzionalit della rinuncia a talune prerogative processuali?
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B. Deposizione testimoniale del minore. 1.Profili processuali. Com noto la sentenza 11.6.1975 n.139 della Corte Costituzionale ha sostanzialmente comportato la abrogazione dellart. 248 c.p.c. che gi prevedeva un limite alla capacit testimoniale: esclusa in effetti per i minori di anni quattordici, soggetti dei quali era consentita la sola audizione, se ed in quanto strettamente necessaria. Non esistono per leffetto limiti legali alla deposizione del minore nel processo civile, n, per generale applicazione analogica delle norme della cognizione ordinaria, in ogni altro procedimento incardinabile (ove, peraltro, riferendosi ai riti sommari aut cautelari, neppure esiste la figura del testimone bens quella dellinformatore). Ci detto, richiamata la netta distinzione anche culturale che esiste tra deposizione tecnica ed ascolto del minore, occorre brevemente rassegnare alcuni problemi strettamente processuali. Il minore deve essere ascoltato da solo, come ogni altro teste, ex art. 251 I comma c.p.c., senza che il genitore possa pretendere di assisterlo. Poich non penalmente imputabile (ex art. 97 c.p.) si riteneva, prima dellintervento della stessa Corte Costituzionale, che il giudice non dovesse intimare formalmente il minore ad assunzione di responsabilit in tal senso. Oggi il problema in parte superato: in forza, da ultimo, della sentenza 5.5.1995, n. 149 Corte Costituzionale, il giudice invita di fatto il teste alla lettura della nota dichiarazione di assunzione di responsabilit, certo meno solenne della formula precedente, gi modificata con sentenza 10.10.1979, n. 117.

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Poich, peraltro, il reato di falsa testimonianza aut reticenza esiste, ebbene v da escludere che il giudice istruttore possa, per quanto detto in punto non imputabilit, trasmettere gli atti come verbalizzati alla competente Procura della Repubblica laddove, in astratto, dopo la deposizione del minore, ravvisi i presupposti costitutivi della fattispecie anzidetta. In sostanza tanto ha fatto affermare in dottrina che il minore non teste in senso stretto: se la mancanza di effettiva responsabilit penale come conseguenza di false dichiarazioni viene intesa come dato connotante la deposizione del teste tale tesi oggettivamente inconfutabile. Laddove si ritenga la mancanza di imputabilit una conseguenza ulteriore ed estranea alla deposizione in quanto tale la soluzione dovrebbe essere diversa. Il problema di non poco momento poich lattendibilit del teste, ovvero la di lui inattendibilit, potrebbe essere valorizzata dalla stessa difesa tecnica della parte cui la deposizione risulti sfavorevole, proprio sulla scorta della considerazione, anche empirica, che la predetta fu resa nella consapevolezza della mancanza di eventuali conseguenze penali. In realt conseguenze risarcitorie che derivino dallaccertamento della inconfutabile falsit della deposizione del minore non possono essere escluse. Il minore capace di consumare illeciti aquiliani e risponde, anche se non ha capacit dagire, dunque non patrimonialmente, del fatto doloso o colposo ex art. 2043, ci in forza del disposto dellart. 2046 c.c. che, ai fini esame, prende in considerazione la capacit di intendere e di volere e non gi la capacit dagire. Un soggetto terzo che in ipotesi si ritenga danneggiato, civilmente, dalla falsa dichiarazione del minore potrebbe ben dunque

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intentare giudizio risarcitorio; la stessa contro parte processuale potrebbe agirebbe in tali termini, mancando tipico rapporto negoziale. Poich la formula oggi imposta dalla Corte fa generico riferimento alle conseguenze giuridiche, non solo penali, della falsa deposizione potrebbe allora assumersi che il quadro non sia

pacificamente riconducibile ad una descrizione del ruolo del minore in termini di mero informatore; salvo ritenere che anche linformatore in quanto tale, si pensi ai citati giudizi sommari, sia, come in effetti , teoricamente responsabile ex art. 2043 c.c. delle conseguenze dannose, sulla altrui sfera giuridica, della dichiarazione colposamente o dolosamente non veritiera. Il minore, tanto premesso, comunque si voglia qualificare la sua posizione rispetto allistituto della testimonianza, pu essere sostanzialmente sentito e le di lui dichiarazioni possono contribuire a formare il libero convincimento del giudice. Pu deporre nelle cause matrimoniali? Certamente s. Premesso che non nella disponibilit del giudice inibire la citazione di un teste piuttosto che di un altro, resta la valutazione del tema della capacit del medesimo ex art. 246 c.p.c.. Essa esiste certamente quanto ai conflitti genitoriali in quanto tali: sicch certo non potr eccepirsi lincapacit in commento sulla scorta, per esempio, dellaffidamento ad uno dei genitori del teste (il tema investir, ovviamente, il giudizio di attendibilit, non potendosi escludere che la convivenza, soprattutto per i bambini pi piccoli, possa essere possibile strumento di volontario o involontario condizionamento e/o inquinamento). Il minore pu deporre anche su fatti apprezzabili in punto ambito di contributo al mantenimento disposto o disponendo, o

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comunque richiesto, nel di lui interesse: non infatti il minore il diretto beneficiario dellassegno contributivo, bens il genitore. Anche il maggiorenne autosufficiente, peraltro, non ha legittimazione attiva in tal senso, sicch profili di incapacit ex art. 246 c.p.c. vanno esclusi anche nei suoi confronti. Il minore non pu evidentemente essere destinatario di interpello attesa la sostanziale indisponibilit dei diritti, presupposto della rilevanza della confessione giudiziale. Linterpello sar deferibile al legale rappresentante. Tanto indipendentemente dalla capacit di commettere illeciti aquiliani, poich altro essa rispetto alla capacit dagire in quanto tale: gli effetti dellillecito investono infatti la responsabilit patrimoniale del legale rappresentante. Limitatamente alle posizioni sostanziali che lo vedono quale effettivo portatore di capacit negoziale, si pensi al diritto del lavoro, la soluzione dovrebbe essere, per analoghe ragioni, opposta17.

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Ai sensi dellart.2 II comma c.c. , in punto capacit dagire, sono notoriamente fatte salve le norme che stabiliscono una et inferiore (al raggiungimento dei diciotto anni det), in materia di capacit a prestare il proprio lavoro . La capacit dagire del minore, che si traduce in speciale capacit processuale, implica, peraltro, che la causa sia trattata con il rito relativo alle controversie di lavoro.

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2. Attendibilit del minore. Ci detto, anche per tentare di chiudere il cerchio, nei limiti di questo modesto contributo, il caso di accennare al tema della attendibilit del minore in quanto tale, argomento in fondo riferibile anche al tema dellascolto in senso stretto e di cui alla prima parte della relazione. La letteratura sul punto, non strettamente giuridica, fornisce utili indicazioni al magistrato, anche con riferimento alle modalit concrete con le quali le domande vanno poste18. I dati salienti possono sostanzialmente ricondursi ai seguenti profili. Lattendibilit del ricordo inversamente proporzionale allet. La maggiore attendibilit del bambino, soprattutto se molto piccolo, deriva dalle modalit con le quali viene sollecitato il ricordo: dunque certamente consigliabile un approccio nel senso del c.d. ricordo libero (con domande dunque generiche, del tipo cosa ricordi di un dato evento? piuttosto che con domande che gi contengono linformazione che si cerca). Anche in caso di ricordo libero la capacit mnemonica del bambino inferiore a quella delladulto, concentrandosi su elementi certo essenziali e non periferici del fatto, ma non trascurando che ci che essenziale per un bambino non necessariamente lo per un adulto e dunque lattenzione e il ricordo, attendibile e circostanziato, magari, tende naturalmente , ad investire aspetti non realmente centrali quanto al fatto ricordato, ben potendo il piccolo dirigere la sua attenzione verso ci che non centrale. Un pericolo latente sussiste nella reiterazione delle domande potendo il bambino avere la tendenza ad arricchire di dati di

Chi scrive certo non esperto della materia: gli spunti del testo sono tratti dal volume Si pu credere a un testimone?, Giuliana Mazzoni, Ed. Il Mulino, 2003.
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fantasia il primo reso ricordo racconto, se ed in quanto, tra una intervista ed unaltra, sia stato manipolato, ovvero gli siano state fornite informazioni. La tendenza dei bambini, inoltre, anche se vicini ai dieci anni piuttosto che ai sei, anche ci emerge dalla letteratura in materia, quella di rispondere di s; s gi accennato alla importanza del ricordo c.d. libero ma laddove ci non sia oggettivamente possibile, inerendo lascolto o laudizione o la deposizione ad un fatto necessariamente specifico, ebbene appare utile sapere che le domande formulate in termini di s o no portano con maggiore probabilit linteressato a rispondere positivamente. Un ricordo libero iniziale, in fondo come in ogni deposizione, e ci per riscontrare quali dati mnemonici siano gi in possesso del bambino e dunque riscontrare la maggiore attendibilit della risposta affermativa alle ulteriori domande dirette, dunque consigliabile. Che il bambino sia soggetto suggestionabile, infine, dato finanche di comune esperienza. Studi specifici dimostrano in ogni caso la possibilit del bambino di raccontare fatti invero mai accadutigli una volta suggestionato in tal senso, circa la verit di un dato evento, con tendenza, logica, al ricorso alla fantasia. Anche con riferimento alla qualit di teste, comunque intesa, esiste dunque una consigliabile ermeneutica dellapproccio che renda attendibile ed utilizzabile il risultato. E forse interessante, in conclusione, chiedersi quali spazi effettivi abbia il giudice civile, nellaudizione, rispetto alle norme che disciplinano il potere della parte tecnicamente assistita di formulare specifiche capitolazioni, magari con tecnica argomentativa tendenzialmente incompatibile con le osservazioni

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di cui sopra; tanto fatti i conti con linesistenza iure condito del potere giudiziale di intervenire su dette modalit, se non nel generale limite dellammissibilit. Soccorre in tal senso il potere giudiziale di cui allart. 281 ter c.p.c., sebbene si tratti di potere residuale. Pi utile il generico riferimento al potere di conduzione della prova: se il difensore difficilmente potr vedersi confiscato del potere di capitolare come voglia, dunque anche in termini tendenzialmente poco utili (con una serie di domande del tipo vero che), nulla potr impedire al giudice di iniziare la deposizione con una domanda del tipo a ricordo libero19.

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E evidente che il difensore pu trovarsi tenuto ad una capitolazione specifica, non fosse altro per assolvere il relativo onere probatorio. Si consideri esemplificativamente una ipotesi, del tutto frequente e comune, di allegata r.c. della struttura scolastica per difetto di vigilanza. I testi, normalmente, sono in tali casi gli altri alunni: e inevitabilmente le domande saranno inerenti a fatti ben specifici, quali la presenza dellinsegnante ovvero le modalit concrete delloccorso. Ma anche in tali casi chi scrive non vede ostacoli procedurali o lesioni del diritto alla difesa in un approccio iniziale al teste che non trascuri quanto osservato nel testo.

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Incapacit di deporre e giudizio di attendibilit; tecniche argomentative e vizi di motivazione.

Incapacit ex art. 246 c.p.c.. 1) Cenni introduttivi. 2) Principi generali. 3) Incapacit e attendibilit. 4) Tecniche di narrazione dei fatti ed indicazione delle fonti di prova con espresso riferimento al tema della attendibilit del teste. 5) Catalogo di casi di incapacit.

Incapacit ex art. 246 c.p.c. 1) Cenni introduttivi. Prima di rassegnare rapidamente le ipotesi di acclarata incapacit sulla scorta della giurisprudenza di merito e di legittimit e il caso di premettere alcune considerazioni generali sullistituto. Trattasi di eccezione in senso proprio, secondo approdo

consolidato della giurisprudenza; la contraria tesi dottrinale si basa sulla assunta contraddizione in termini che potrebbe derivare dalla valorizzazione di una dichiarazione astrattamente inutilizzabile, perch proveniente dal terzo legittimato ad

intervenire, nelle ipotesi di difetto della relativa eccezione e dunque nelleconomia della sola nullit relativa e della

conseguente non rilevabilit di ufficio20.

Cfr. Cass. 14587/2004 ove si sottolinea, tra laltro, la legittimit della relativa rinuncia alla eccezione come esplicazione del principio della disponibilit della lite, ben potendo anche la parte che non abbia introdotto il teste essere comunque interessata a quelli che assume essere gli esiti della deposizione. Daltra parte la rinuncia alla escussione di un teste implica, tra laltro, anche il consenso della controparte.
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Invero molti ordinamenti, non necessariamente di common law, non conoscono la drastica distinzione in commento. Non trascurando i principi generalissimi e costituzionalizzati del giusto processo e del diritto alla prova dei fatti costitutivi dellazione, ex art. 24 Costituzione, in effetti e in ogni caso linterpretazione della norma va intesa in senso restrittivo Le stesse dichiarazioni delle parti, peraltro, come noto, possono essere valorizzate, anche in senso dirimente. E sufficiente tenere a mente a tali fini ai comuni precipitati della S.C. in punto prova indiziaria e convincimento giudiziale ex art. 116 II comma c.p.c., laddove, nei limiti di motivazione esente da vizi logici, anche un solo elemento indiziario pu portare allaccoglimento della domanda. Si infatti affermato che il convincimento del giudice pu formarsi anche su di una sola presunzione semplice, in quanto il requisito della concordanza che invero letteralmente parrebbe

presupporre, almeno semanticamente, la pluralit di dati appunto concordanti, diversamente non troverebbe spiegazione luso del plurale - riguarda la eventualit di pi circostanze presuntive , dunque non ne presuppone la necessit21.

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Cfr. Cass. 914/1999.

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In senso analogo22 si affermato come il semplice contegno processuale delle parti, anche esteso alla fase pre o

extragiudiziale, ed esteso anche alla condotta dei difensori, possa costituire non solo elemento di (ulteriore) valutazione di risultanze probatorie gi acquisite, ma anche unica e sufficiente fonte di prova. Quanto al contegno del difensore appare emblematica

laffermazione della rilevanza probatoria dirimente del contenuto di una lettera spedita alla controparte dal difensore ancor prima della instaurazione della lite e con la quale, non a caso, si affermava lavvenuto pagamento di una acconto, salva successiva contestazione della stessa circostanza in sede giudiziale23. In tale contesto pratico e culturale il tema della incapacit merita forse una riflessione: come detto, ragionevolmente, un

atteggiamento estremamente prudente. Vale la pena richiamare, come semplice spunto di riflessione, non tacendo, come tutti sappiamo, che le massime della S.C. vanno

Cass. 3800/1985; Cass. 10497/1998 in tema di dichiarazioni rese dalle parti in sede di libero interrogatorio relativamente a fatti dei quali la stessa parte abbia incontestabilmente conoscenza; tanto anche sulla scorta della mancanza ordinamentale di un vero e proprio principio di gerarchia delle prove, intese come fonti di convincimento (Cfr. Pretura di Taranto 14.5.1993; nonch Pretura di Torino 8.5.1991, in punto rifiuto dellattore di sottoporsi a consulenza medico legale e ancora Pretura di Torino 16.8.1989 in punto rilevanza del disinteresse manifestato dalla parte allesito dellinstaurato giudizio di opposizione). 23 cfr. Cass. 4284/1997)
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lette con prudenza e calate nel caso concreto, quanto affermato da Cass.n. 7028/1998 . Letteralmente: il principio di inconciliabilit della veste di

testimone con quella di parte, enunciato con riferimento alle persone fisiche, ha una minore portata per quel che concerne le persone giuridiche; conseguentemente ferma restando lincapacit a

testimoniare del legale rappresentante di una societ, leccezione di nullit della testimonianza resa dal medesimo deve comunque essere proposta al pi tardi dopo la sua assunzione (o alludienza successiva interessato). Il principio nemo testis in causa propria , in qualche modo, si affievolisce, rientrando nellalveo delle nullit relative e, a quanto pare debba dedursi, in ogni caso, nellambito della non rilevabilit officiosa, sulla sola scorta della differenziazione tra la qualit di parte persona fisica e parte persona giuridica. in caso di mancata presenza del procuratore

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2) Principi generali. Concretamente leccezione ex art. 246 c.p.c. non pu essere sollevata dalla stessa parte che ha introdotto il teste 24; leccezione va intesa come non esaminabile in mancanza della espressa specificazione dei motivi fondanti25; leccezione, pena decadenza, va sollevata nella prima istanza o difesa successiva allatto o alla notizia per assenza del procuratore in aula; laddove la presenza vi sia essa va sollevata prima della escussione26 e, ovviamente dopo le formalit dellammonimento e la conseguente generalizzazione del teste; se lincapacit emerge durante lassunzione la relativa eccezione deve intendersi come tempestivamente proposta non appena emerga il presunto profilo di incapacit; leccezione, ulteriormente, pena decadenza, andr riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, pena acquiescenza, nonch,

ulteriormente, ed ovviamente in sede di gravame, sia che si voglia escutere in appello un teste non ammesso sia che si voglia rendere inutilizzabile lescussione avvenuta in primo grado27.

Cass. 2802/1969. Cass. 4752/1988. 26 Cass. 543/2004; Cass. 303/1996; Cass. Sez. lav. 9061/2004. Leccezione di nullit, inoltre, deve inoltre essere sollevata, nel caso di escussione a fronte di sollevata eccezione, subito dopo la prova, pena acquiescenza, non essendo leccezione di incapacit comprensiva implicitamente della eccezione di nullit ex art. 157 c.p.c.. Cfr. Cass. 2995/2004; Cass. 9553/2002. 27 Tra le tante cfr. Cass. 1849/2003; Cass. 5550/2004 con riferimento alla ipotesi in cui la relativa questione sia sollevata per la prima volta solo in sede di giudizio di legittimit.
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La decisione inficiata, in presenza di assunzione di teste incapace ex art. 246 c.p.c, se ed in quanto la relativa deposizione sia stata valorizzata dal giudice; in caso contrario il relativo vizio ininfluente28.

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Cass. 6447/1980.

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3. Attendibilit ed incapacit. Chi abbia esperienza del c.d. vecchio rito, forse, come chi scrive, ha utilizzato pi o meno frequentemente l escamotage di assumere un teste di dubbia capacit, rimettendo il relativo giudizio al Collegio e, naturalmente, riservata ogni valutazione in punto attendibilit. Pigrizia? Ignoranza? Nel caso di chi scrive, certo, entrambe. Anche, per, la consapevolezza, in parte gi accennata, della necessit di non sottovalutare gli aspetti lato sensu inquisitori che pur pervadono il processo civile nel senso della ricerca, purch non ordalica n ostinata, della verit (con la minuscola, per carit). La nota giurisprudenza della S.C. che invest lormai non pi nuovo codice di procedura penale costituiva, daltra parte, un esempio assai attraente , caratterizzandosi nel senso della

individuazione di detta inquisitoria connotazione, la ricerca del vero fatto, quale sorta di carattere immanente la giurisdizione penale. Il principio dispositivo aut della disponibilit della lite, che pervade certo il processo civile, trova dei limiti? Come interpretare in tal senso lespressa previsione dellart. 281 ter mutuato dallex giudizio pretoriale?

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Dette considerazioni per introdurre, molto brevemente, il tema della distinzione tra attendibilit (ovvero scarsa attendibilit) e incapacit strettamente intesa. Apparentemente la distinzione assai chiara. Basta (basterebbe?) leggere il disposto dellart. 100 c.p.c.. Solo linteresse ad agire
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rigorosamente inteso costituisce

presupposto di declaratoria di incapacit; linteresse lo stesso sottostante leventuale intervento adesivo autonomo o adesivo dipendente, e a monte, ovviamente, lintervento principale, sia esso intervento volontario o su istanza di parte, nel senso della irrilevanza del mancato espletamento del relativo potere, interesse che va riferito al rapporto controverso e che deve essere valutato a prescindere da vicende eventuali che rappresentino un posterius rispetto allinteresse medesimo, cos, dunque, nei casi di rinuncia, prescrizione ed ulteriori preclusioni eventuali alla partecipazione alla lite 30
31.

Cass. 2842/2001. Cass. Sez. lav. 14964/2004 in punto irrilevanza della intervenuta transazione estintiva di pregresse ragioni di credito: nella specie la S.C. ha cassato la decisione di merito che aveva escluso lincapacit ex art. 246 c.p.c. di un soggetto, fornitore di una societ con un dirigente della quale aveva concordato la corresponsione di una somma percentuale sulle forniture che costui gli avrebbe procurato - somma destinata a gravare sul prezzo praticato alla societ a deporre nel procedimento promosso dalla societ nei confronti di un dipendente per il risarcimento del danno. 31 Detti pacifici precipitati quasi manualistici meriterebbero forse una meditata valutazione alla luce del c.d. nuovo rito e del relativo tema dei limiti temporali allintervento, tema certo di non facile lettura, atteso il mancato coordinamento tra le norme che hanno introdotto precise scansioni temporali e relative decadenze e la norma che consente, allo stato, e letteralmente, lintervento in causa sino e non oltre ludienza come fissata per la precisazione delle conclusioni (cfr. art. 268 c.p.c.). Il tema estraneo alloggetto dellincontro: non appare inutile, tuttavia, dar conto dei noti approdi interpretativi in materia; il pi rigoroso (cfr., tra le altre, Tribunale di Milano,
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27.3.2003, in Giurisprudenza It., marzo 2004, pag. 575), esclude, in sostanza, la possibilit dellampliamento del thema decidendum oltre i limiti preclusivi fissati per le parti originarie del processo, ovvero scaduto il termine per la proposizione di domande riconvenzionali, quanto al convenuto, nonch scaduto il termine per la chiamata del terzo, ex latere actoriis , ai sensi del disposto dellart. 269 c.p.c.; laltro, meno rigoroso, che sposta il termine dellintervento principale riferendolo alla prima udienza di comparizione (180 c.p.c.) o, ulteriormente, sino alla prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.). Cos, rispettivamente, cfr. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, II, 2000, pag. 129; Balena, La riforma del processo di cognizione, 1994, pag. 327. Ex art. 24 Costituzione la libert dazione implica, a rigore, logicamente, la concreta possibilit del relativo esercizio dazione. Lassetto probatorio della parte interveniente spirati i termini di cui allart. 184 c.p.c. , dunque, praticamente inesistente: anche nella pi semplice della ipotesi, si pensi ad un intervento principale o comunque autonomo di un avente causa della vittima di un sinistro stradale ove la domanda si limiti alla richiesta del danno morale da morte del congiunto avente causa. Orbene la stessa qualit di avente causa, assunta, come pare corretto, quale fatto costitutivo della domanda, precluso spirati i termini anzidetti. Assumere, come letteralmente si desume dal c.p.c., che tale intervento sia in ogni caso ammissibile significa di fatto ammettere lesercizio di azioni concretamente insuscettibili di ottenere congruo riferimento nel precipitato del citato art. 24 Cost., andando incontro le relative domande a sicuro rigetto. Certo pi corretto il giudizio di inammissibilit, per intrinseca incompatibilit tra lazione come svolta e i tempi della scansione procedimentalizzata del rito. Se cos , come pare, orbene, leventuale deposizione, quale teste, del soggetto di cui allesempio precedente, assunto quale rapporto controverso il diritto al risarcimento del danno da altro soggetto azionato, assunta linammissibilit di qualsivoglia intervento, davvero deposizione tacciabile di incapacit? Il giudizio, senzaltro negativo, come desumibile dalla consolidata giurisprudenza della S.C. in punto irrilevanza, quanto al giudizio di incapacit, del mancato esercizio del potere di intervenire era riferito al c.d. vecchio rito, laddove tale potere trovava un limite preclusivo solo nei limiti della precisazione delle conclusioni, ovvero, resta, per cos dire, inalterato, anche alla luce di quanto osservato? E attuale e concreto linteresse del soggetto il cui intervento processualmente inammissibile? Sia consentita una ulteriore e ulteriormente umile considerazione. S detto del diritto alla prova; s detto della costituzionalizzazione, quandanche enfatizzata, del c.d. giusto processo, anche con riferimento al processo civile, che certo non costituiva, nella opzione politica che condusse alla riforma, il cuore del problema. Orbene, sempre con riferimento alla tematica dellinfortunistica stradale, si faccia mente locale a quanto segue: la legge, art. 2054 c.c., pone una presunzione di corresponsabilit dei soggetti, certo utilizzabile solo e soltanto quando nessun elemento consenta una ricostruzione delloccorso, quandanche in via induttiva. Si consideri allora lipotesi del soggetto trasportato a bordo della vettura di uno degli antagonisti quale unica persona in grado di fornire utili elementi ai fini della ricostruzione del fatto. E noto: in quanto danneggiato potrebbe certo agire intervenendo, irrilevante essendo leventuale prescrizione dellazione, trattandosi di eventuale eccezione della controparte, appunto un posterius rispetto alla valutazione dellinteresse ad agire del teste come citato, con conseguente ritenuta causa di incapacit ex art. 246 c.p.c. Il giudizio che conseguir alla inammissibilit del teste, magari perch leggermente ferito nelloccorso ovvero proprietario del mezzo e portatore di un interesse risarcitorio calcolabile in pochi euro, assomiglia molto ad una sorta di non liquet, sebbene in detta ipotesi, per note esigenze di socializzazione del rischio che pervadono la legge 990/1969, v a monte una chiara opzione del legislatore nella scelta della presunzione semplice di corresponsabilit. V qualche profilo di conflittualit tra tale soluzione e lart. 24 della Costituzione? La Corte Costituzionale ha risposto in senso del tutto negativo con la citata sentenza n. 75/1997 appunto escludendo tale possibilit, tanto sulla base della valutazione delle connotazioni proprie del processo civile in punto conseguenze del mancato assolvimento dellonere probatorio,

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Quanto allattendibilit strettamente intesa, e al tema connesso delle tecniche di redazione dei provvedimenti, orbene, sul punto, la rassegna della giurisprudenza della S.C., adita ex art. 360 n. 5 c.p.c., offre, inevitabilmente, nella reiterazione a volte pedissequa delle massime, elementi relativamente utili.

Nel processo penale italiano la parte civile depone; in molte esperienze giudiziarie straniere la distinzione tra parte e teste non oggetto di enfatizzata distinzione, sulla scorta della comune regola desperienza che il libero convincimento giudiziale passa comunque attraverso un vaglio rigoroso della attendibilit del teste: nulla in ogni caso osta in tale sede alla valorizzazione della deposizione della parte offesa costituitasi parte civile (cfr. Cass. Sez.II 7.11.2000). Sono considerazioni, certo non de iure condito, che vengono sottoposte allattenzione dei colleghi con umilt. Sempre in termini estremamente empirici si faccia mente locale agli esiti, quasi paradossali, della legittima scelta dellimputato verso la pena applicata ex art. 444 c.p.c. Orbene la parte offesa e tutti coloro che pure avessero subito lesioni nel sinistro stradale che abbia dato occasione al procedimento penale ben potevano deporre in quel contesto: la scelta dellimputato e danneggiante determina automaticamente il trasferimento dellazione civile in sede appunto civile, laddove un dibattimento avrebbe potuto implicare, de iure condito, finanche la condanna al pagamento di congrua provvisionale e in ogni caso relative statuizioni civili. Di colpo la parte offesa dive nta solo parte e gli unici soggetti eventualmente presenti alloccorso non potranno deporre , a rigore, nella instauranda causa civile. Le ragioni della vittima, gi frustrate dalla scelta del responsabile, non trascurando il disagio e il costo economico del trasferimento dellazione, si trovano oggettivamente prive di fonti prova, o in ogni caso vedono le stesse fortemente limitate. Peraltro nel caso in cui si renda necessario un processo civile ai sensi del disposto dellart. 622 c.p.p. accoglimento del ricorso della parte civile contro la sentenza di proscioglimento dellimputato - la dichiarazione resa in sede penale e in qualit di teste dalla parte civile, in quanto definitivamente acquisita, pu ovvero deve essere valorizzata dal giudice civile esattamente come avrebbe dovuto farlo il giudice penale se le due azioni non si fossero occasionalmente separate ; cos la recente Cass. 13068/2004. Era questo il risultato, per certi aspetti contraddittorio, cui mirava il legislatore nellaffermare il principio della autonomia delle giurisdizioni? Ancora: al rapporto controverso che il giudizio ex art. 246 c.p.c., condotto sulla falsariga dellart. 100 c.p.c., deve evidentemente essere condotto. Siamo certi che loccasione, il medesimo sinistro aut fatto illecito, coincida ovvero implichi ex s un giudizio di identit? Il rapporto controverso, nella ipotesi di lesioni gravi di un trasportato, concerne il danno biologico: il vettore, danneggiato materialmente, e magari in termini limitati, pu (potrebbe agire) per il relativo risarcimento: siamo in presenza, classico caso riconducibile al disposto dellart. 103 c.p.c., del medesimo rapporto controverso ovvero di pi rapporti scaturenti dal medesimo occorso? Un possibile ripensamento dellintero tema in commento peraltro da tempo stato suggerito dalla giurisprudenza di merito, sebbene in termini diversi da quelli sopra suggeriti. Si fa riferimento alle non pi recenti sentenza del foro torinese (Cfr,. Corte Appello di Torino, 11.6.1992) che esigevano, in assoluto, un rapporto non irrisorio tra linteresse del teste e il valore della lite e della controversia.

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La S.C., anche recentemente s precipuamente occupata, in tema di cause matrimoniali, della intrinseca attendibilit dei testi, intesi essi, come i parenti delle parti coinvolte: la capacit di deporre, come conseguenza della abrogazione del divieto di deporre ex art. 247 c.p.c., effetto della sentenza Corte Costituzionale n. 284/1994, non esclude doverosa prudenza nella valutazione delle relative deposizioni; certamente risulterebbe viziata la sentenza che aprioristicamente non tenesse conto delle emergenze

istruttorie relative 32. Pi concreta, nellinteresse del giudice del merito che debba motivare in punto attendibilit, e sempre con riferimento alle cause matrimoniali, lulteriore considerazione della S.C. per la quale anche con riferimento alle dichiarazioni c.d. de relato , lesperienza insegna che nelle beghe di famiglia il sentito dire, per ovvie ragioni, ha di fatto ampia cittadinanza (le amiche della moglie raramente avranno assistito ad una lite, ma, magari, per telefono, ne avranno raccolto nella immediatezza lo sfogo; i parenti pi prossimi, sebbene tenuti fuori dalle mura di casa

nelloccasione di gravi alterchi, non avranno, in termini rigorosi, diretta conoscenza degli stessi, avendo, anche in questo caso, ed inevitabilmente, avuto ex post percezione del disagio di uno
Cfr. Cass. 17384/2004; in senso analogo Cass. 12259/2003; ed ancora Cass. 1632/2000, cos come Cass. 12127/1998. Ancora sulla necessit di vagliare
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piuttosto che dellaltro coniuge ovvero, perch no, della prole). Carente di motivazione, dunque cassabile, sarebbe una decisione che valorizzasse il solo dato estrinseco della natura appunto de relato delle relative percezioni desumibili dalle deposizioni nel senso della aprioristica dichiarazione di inutilizzabilit. In tal senso, sfatando un pregiudizio fin troppo ricorrente, la Corte ha appunto affermato che non esiste un principio per il quale, aprioristicamente, il giudice non possa tenere conto delle testimonianze in commento ovvero delle emergenze,

necessariamente de relato , attraverso le quali ricostruire il possibile quadro familiare esistente33. In certi limiti viene dunque affievolito il principio della irrilevanza ovvero inutilizzabilit delle deposizioni che diano conto di dichiarazioni provenienti dalla parte. Non casuale che le massime citate siano rese in materia familiare, ovvero in un ambito non certamente negoziale:

laprioristica affermazione dellinutilizzabilit di dichiarazioni quali quelle citate renderebbe, con ragionevole frequenza, di fatto non istruibile una domanda di addebito della separazione; e, ancora, linteresse del minore, che passa attraverso la raccolta del maggior

lattendibilit del teste, escusso, malgrado palese incapacit non eccepita, cfr. Cass. 3956/2004. 33 Cfr. Cass. 3651/1994.

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numero di dati, anche istruttori, si vedrebbe pregiudicato dal formalismo procedimentale. Chi mai, infatti, pu fornire utili indicazioni se non le persone direttamente coinvolte, la parte offesa, in presenza di

maltrattamenti e abusi, ovvero i familiari indirettamente coinvolti nel disagio?

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4. Tecniche di narrazione dei fatti ed indicazione delle fonti di prova con espresso riferimento al tema della attendibilit del teste. Quanto al giudizio frequentemente reso nella prassi circa la maggiore o minore attendibilit dei testi ovvio che la consolidata e paradigmatica giurisprudenza della S.C. non possa che riferirsi alla insindacabilit del giudizio di merito nei limiti della

sussistenza di vizi motivazionali di cui al disposto dellart. 260 n. 5 c.p.c. 34. Esiste la possibilit di individuare diverse tipologie di tecniche redazionali nella narrazione dei fati e nella indicazione delle fonti di prova e di convincimento35.

Tra le tante: cfr: Cass. 2834/1998. Fermo ogni possibile esito interpretativo delle emergenze di causa che altro vuol dire insindac abilit evidente che le ragioni della decisione dovranno avere un ambito concreto, in senso ovviamente logico e non strettamente materiale, direttamente proporzionale alle allegazioni e doglianze di parte. Limpossibilit di un giudizio di non liquet, fatta forse eccezioni per le cause introdotte ex l. 990/1969, non trascurando le numerose ipotesi che in tema di r.c. ricorrono, quali criteri di imputazione della colpa, a regole presuntive, se non di vera e propria responsabilit oggettiva, dunque con specifico riferimento ai tradizionali quadri di riferimento di cui allart. 2043 c.c. e allart. 1218 c.c., il giudice dovr, gioco forza, calare lesito della deposizione nel generale contesto della causa, individuando elementi di riscontro oggettivo della dedotta attendibilit di una deposizione nel coacervo delle emergenze istruttorie (strumento pratico e logico, come intuitivo, pi agevolmente utilizzabile). In presenza di dati apparentemente discordanti, purch detta discordanza possa essere dirimente, dunque nelle ipotesi pi problematiche, buona regola, funzionale alla insanabilit della decisione, certo consiste nel pieno rispetto del principio del contraddittorio, fornendo ampi strumenti in tal senso alle parti: in presenza di elementi emersi in sede di accertamento peritale, in presenza di elementi di dubbio, la convocazione del c.t.u. a chiarimenti (ovvero luso degli strumenti pur concessi dalla procedura, quale la nuova convocazione del teste o il confronto tra gli stessi), diminuisce, esemplificativamente, il rischio di difetti motivazionali. Ovviamente il problema quello della giusta misura, non certo facile nella pratica, tra esigenze di celerit e concretezza del processo e, appunto, ampiezza dellesercizio del diritto alla difese. Luso, del tutto funzionale alle doverose esigenze di celerit del rito, dello strumento di cui allart. 209 c.p.c. ovviamente aumenta ex s il rischio di censure quali quelle in commento ed andr esercitato nella consapevolezza da parte del giudice istruttore della esistenza di sufficienti elementi ed emergenze di causa per dar corpo ad una adeguata motivazione. Seppure non si esiga dal giudice particolare preparazione psicologica,
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Si soliti individuare tre diverse tipologie di tecniche di narrazione dei fatti e della indicazione delle fonti probatorie: analitica diretta, che passa attraverso lesposizione delle due tesi difensive (lanalisi delle emergenze istruttorie; la indicazione della tesi che risulti maggiormente supportata); una tecnica c.d. analitica inversa che parte con la esposizione della versione dei fatti ritenuta pi attendibile, ovvero provata, con la relativa critica della versione che non si condivide o di entrambe; una tecnica maggiormente sintetica che si limita alla indicazione della versione ritenuta pi attendibile, (laddove la critica e/o non condivisione di alternative ricostruzioni dei fatti viene pi o meno implicitamente disattesa);
bene non trascurare la psicologia della deposizione, di cui s gi accennato in tema di ascolto e deposizione del teste minore. Inevitabilmente, ma sul punto si rischia di fare torto alla intelligenza dei colleghi, lo stile motivazionale, la capacit di distinguere i fatti periferici rispetto a quelli dirimenti ai fini causa, qualificato il rapporto e mai perse di vista le domande, insomma la capacit di confezionare, anche letteralmente, un testo congruo, aiuteranno, e non poco, la forza intrinseca della decisione; il problema, naturalmente, come sempre il tempo; motivare con attenzione trenta provvedimenti facile; motivare adeguatamente e nel tendenziale rispetto dei termini per il deposito duecento provvedimenti non agevole per nessuno. La giurisprudenza della S.C., come detto e come noto, reitera inevitabilmente la famosa massima facente riferimento alla dovere di dare contezza delle ragioni di convincimento e con riferimento ulteriore alle qualit e/o requisiti della congruit di detta motivazione e dellassenza di vizi logici. Questultimo, il c.d. vizio logico, propriamente riferibile alla contraddizione in termini della (o di alcuni passi) della motivazione; laddove, per esempio, si assuma quale fatto notorio o dato di comune esperienza ci che tale non , per difetto di requisiti necessari; laddove, ancora, non emerga in quanto tale il giudizio quandanche induttivo che abbia condotto a certi risultati, ovvero nelle ipotesi in cui si desuma, senza ragione, o con scarse ragioni, la maggiore attendibilit di un teste rispetto ad un altro, magari con il mero riferimento al rapporto di parentela del secondo con una delle parti, dato in s non dirimente. La congruit della motivazione pi prettamente riferibile al requisito della completezza della medesima, laddove cio essa trascuri dati astrattamente utilizzabili e non dia conto delle ragioni dellinutilizzabilit degli stessi. Peraltro esiste la nota regola della motivazione implicita; sicch la mannaia ex 360 n. 5 c.p.c. non cadr sulla sentenza sulla scorta della mera mancata espressa presa di posizione del giudicante su tutti gli aspetti allegati dalle parti, ben potendo desumersi le ragioni logiche della loro esclusione anche indirettamente, ovvero appunto

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una versione e/o modalit argomentativa che pur mantenendo il requisito della sinteticit, si arricchisca della indicazione, nei vari passaggi logico ricostruttivi, delle relative fonti a supporto, con eventuale critica anche implicita di pur allegate interpretazioni, non necessariamente allegate dalle parti, ma possibili in senso logico e/o alternativo. Anche nella indicazioni delle prove le possibili modalit tecniche ed argomentative possono ricondursi a modelli o tecniche redazionali, ovvio essendo che si tratta di una scelta dellinterprete e che essa pu variare anche in funzione della tipologia del provvedimento o della stessa mole delle emergenze di causa. Le fonti di prova e convincimento, frequentemente, vengono richiamate nei vari passaggi cui si riferiscono; ovvero tutte insieme in un apposito paragrafo ad hoc, sia esso reiterato, dopo ogni passaggio logico delliter motivazionale, che unico, al termine della narrazione. Vale la pena di approfondire, brevemente, la natura del vizio, gi citato, ex art. 360 n. 5 c.p.c. La connotazione principale della ipotesi in commento quella di riferirsi ad un vizio che investe il fatto, dunque le modalit espositive ed argomentative delle ragioni fondanti la decisione; in
implicitamente, da altri dati valorizzati nella decisione, in sostanza in altri passi della sentenza.

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sostanza, anche il tema del giudizio di attendibilit, segnatamente nelle ipotesi di fonti di prova discordanti o non del tutto concordanti, ovvero, in quanto tali, per relativa completezza, parzialit, necessariamente oggetto di un completamento

motivazionale, attraverso il ragionamento logico induttivo. Nulla dunque che abbia a che fare con vizi di diritto: essi potranno certo investire il tema della prova ma con riferimento alla violazione di norme di legge che disciplinano la ripartizione dellonere probatorio, i principi della disponibilit delle prove, la violazione delle norme inerenti la ammissione e/o lassunzione della deposizione. Sicch, a ben vedere, poich si tenta di fornire qualche utile indicazione in materia di capacit e attendibilit, ebbene al profilo del vizio di diritto che atterr il vizio ex art. 360 nn. 3 e 4 c.p.c., nei limiti, gi citati, della rilevanza della prova

illegittimamente acquisita nelliter motivazionale, con conseguente resistenza della motivazione, come detto, laddove la prova

illegalmente assunta non sia utilizzata ai fini del giudizio. Il tema della attendibilit investe pi frequentemente il giudizio di fatto: ed terreno notoriamente delicato poich lintervento del giudice di legittimit, pur non investendo il merito della decisione, la soluzione adottata, per quanto controvertibile, sfiora , per cos dire, i fatti medesimi, chiaro essendo che nel giudizio di omessa,

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insufficiente

contraddittoria

motivazione

la

S.C.

necessariamente deve valutare i fatti di causa, anche se al limitato fine del vaglio della logicit estrinseca ed intrinseca della fornita ricostruzione. I vizi in commento vanno ovviamente distinti, pur potendosi sovrapporre. Lomessa motivazione deve investire un punto decisivo della controversia; investe la verifica della esistenza, doverosa, di una sia pur sintetica giustificazione adeguata delle ragioni della decisione; altro, certamente, il vizio, di diritto, che attiene alla radicale assenza di motivazione, vizio che, come solitamente si afferma, investe la sentenza quale atto. Del pari va distinta, sempre quale vizio di diritto, lipotesi di omessa pronuncia e, a fortiori , di omessa motivazione di una domanda, anche in questo caso rilevando un vizio che investe latto in quanto tale e non gi liter argomentativo in senso stretto. In altri termini perch rilevi il vizio in fatto in commento, sub specie di omissione, occorre che una motivazione esista e non sia meramente apparente (ipotesi, questultima, che ricade nellalveo del disposto dellart. 360 n. 4 c.p.c.). La norma in commento enuncia, oltre allomissione, anche le ipotesi di contradditoriet, propriamente riferibile al controllo

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della logicit delliter argomentativo, nel senso del rispetto delle regole della logica. Essa presuppone un vero e proprio insanabile contrasto, secondo canoni minimi delle categorie del ragionamento, tra le adottate argomentazioni; tale, in sostanza, da rendere davvero non comprensibile la ragione fondante della decisione. Linsufficiente motivazione, infine, con tendenziale identit di funzione rispetto al canone di giudizio di legittimit anzidetto, valorizza, piuttosto che insanabili contrasti tra le dedotte

argomentazioni valutative, eventuali apprezzabili deficienze aut carenze, tali, anche in questo caso, da rendere, se non incomprensibile, almeno quanto mai oscura la ratio decidendi . Come anticipato, e per concludere sul punto, il tema investe anche il doveroso giudizio di attendibilit, tanto pi laddove siano possibili contrasti tra le emergenze ovvero la stessa deposizione meriti un vaglio critico che non si fermi al diretto precipitato della fonte, vaglio frequentemente sollecitato dalle parti con riferimento alla posizione del teste rispetto ai fatti di causa36. Tanto accade per naturale tendenza del teste ad un rapporto di non indifferenza di fatto (per lesistenza di un rapporto di amicizia

Cfr. Cass. 4532/2004 per la quale, fermo, come meglio si vedr, che il coniuge pu deporre, seppure in regime di comunione, in difetto di interesse concreto ed attuale, cos dunque, nelle cause aventi ad oggetto limpresa facente esclusivamente capo allaltro coniuge, ebbene lattendibilit non pu aprioristicamente essere esclusa.
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e/o di dipendenza; per la qualit di socio, nelle societ di capitali; per un rapporto di stringente parentela), ovvero con riferimento alle stesse modalit espressive del teste, suscettibili di sollevare legittime obiezioni in punto attendibilit (per la confusione manifestata nel ricordo; ovvero come conseguenza di argomenti deduttivi, quali, per esempio, i limiti oggettivi di tempo e di luogo alla di lui capacit di diretta percezione, soprattutto se confrontati con risposte apodittiche o per cos dire troppo sicure - il classico caso del teste che non viene nemmeno sfiorato dal dubbio magari perch, in assoluta buona fede, a ci indotto da vizi della percezione ovvero dalla naturale tendenza di molte persone a rappresentarsi giudiziaria, sicure del fatto loro di un fronte dato allautorit di comune

non

escludendosi,

ma

esperienza, lipotesi di approccio psicologico inverso, anche esso certo idonea a mettere in crisi il giudicante, come conseguenza della relativit eccessiva del ricordo come sollecitato). La motivazione che non approfondisca il tema della attendibilit, comunque esso venga sollevato, sar eventualmente viziata in fatto ex art. 360 n. 5 c.p.c., ragionevolmente per vizio logico investente l iter del cammino motivazionale, non potendosi a prescindere escludersi che assuma rilevo un vizio di diritto, quale, per esempio, lassoluta contraddittoriet della motivazione; cos laddove testi in identica posizione soggettiva ed oggettiva rispetto

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ai fatti narrati siano, apoditticamente, ritenuti luno del tutto attendibile e laltro del tutto inattendibile, con ovvia conseguente insanabile contraddizione37
38.

Non esiste nella nostra esperienza professionale la previsione di una rapida modalit di accesso da parte del giudice alle sorti, in punto eventuale cassazione, delle rese decisioni: in sostanza un record di agevole e diretta consultazione. La cosa, emersa per chi scrive dal confronto di colleghi stranieri, meriterebbe forse qualche riflessione. Certo, qualcuno penser, non sembra il periodo storico pi adatto, non si perde tempo a scrivere il perch, tuttavia, in astratto, e ragionando con onest intellettuale, si tratterebbe di strumento senzaltro utile, assumendosi che per lautorevolezza del soggetto cassante, il magistrato, nessuno perfetto, possa trarre utili indicazioni ai fini del proprio lavoro. 38 Per Cass. 5232/2004 lobbligo motivazionale non si estende al mero rapporto tra il teste e la parte sostanziale che labbia indicato, attenendo pi esattamente alla indicazione in termini congrui e appunto logici delle ragioni del convincimento.
37

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5. Catalogo di casi di incapacit. Numerose relazioni presentate in contesti quali quello odierno hanno gi affrontato il tema. Chi scrive ripropone lesito di tali approfondite ricognizioni, anche con riferimento agli apporti pi recenti della giurisprudenza (siano essi confermativi di dati ormai acquisiti ovvero forieri di elementi di dubbio e di contrasto nella valutazione relativa). 5.a. Cause matrimoniali. S gia ampiamente dato conto della inesistenza di un principio di incapacit in materia e delle fonti, di rango anche costituzionale, del medesimo. Naturalmente va distinta lipotesi dellavente causa iure

successionis, ma tanto conseguenza del generale tema della inconciliabilit tra la qualit di teste e quella di parte sostanziale; interessante, tuttavia, ricordare che la deposizione non inficiata se precedente lassunzione di detta qualit39. 5.b. Legami familiari: coniugio e genitorialit. E incapace il coniuge in regime di comunione legale dei beni nelle controversie instaurate da o contro laltro coniuge nelle ipotesi in cui lattribuzione patrimoniale che potrebbe conseguire allesito della lite possa locupletare o decurtare il patrimonio comune40,

39 40

Cass. 1496/1983. Cass. 1594/1984.

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purch vi sia stretta connessione tra tali conseguenze patrimoniali e loggetto della controversia 41. In tal senso si espressa la stessa Corte Costituzionale rigettando leccezione di incostituzionalit del combinato disposto degli art. 246 c.p.c. e 159 c.c., confermando, ferma labrogazione dellart. 247 c.p.c., la logicit delle previsioni, ritenuta non in contrasto con i principi di cui agli artt. 3 e 24 Cost42. Il quadro muta radicalmente con riferimento alle ipotesi in cui tale possibile esito, diretta incidenza sul patrimonio comune, non esista. Importante lipotesi in cui la locupletazione o decurtazione incida solo sulla comunione de residuo. Dunque dovr farsi riferimento, ai fini del relativo giudizio, al disposto combinato degli artt. 177 e 189 II comma c.c.: poich detta responsabilit patrimoniale solo eventuale stato ritenuto che difetti il necessario requisito dellattualit dellinteresse, con conseguente giudizio di capacit a deporre43. Nella prassi frequente lipotesi di azione risarcitoria intentata dal coniuge ovvero contro il coniuge: le somme dovute dal soggetto, o

Sicch s ritenuta la capacit a deporre del coniuge in regime di comunione legale dei beni in una controversia avente ad oggetto regolamento di confini, per la esistenza di un interesse di mero fatto. Cfr. Cass. 9786/1997. 42 Corte Costituzionale, sentenza n. 62/1995. 43 Cass. 4532/2004.
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le somme che lo stesso voglia ricavare dal giudizio, non ricadono immediatamente nel patrimonio comune della coppia Inutile osservare ovvero ribadire che il tema si sposta sullovvia rilevanza del giudizio di attendibilit, chiaro essendo linteresse, seppur non attuale e di fatto, allesito della lite. Detto che la collaborazione di un familiare nellimpresa di un ascendente, in difetto di con titolarit, non costituisce ipotesi di incapacit
44,

e che, per contro, v incapacit a deporre, nel

giudizio tra congiunti in punto luogo di sepoltura della salma, da parte degli altri congiunti, portatori dellidentico interesse

giuridicamente rilevante e suscettibile di giustificare intervento in lite in ordine alla electio oggetto di controversia45, e, ancora, richiamata lincapacit a deporre della madre nel giudizio di paternit naturale, perch portatrice di interesse ad agire idoneo a giustificare intervento adesivo 46, si osserva, quanto al rapporto di genitorialit, come, ferma la gi commentata capacit a deporre del minore, il genitore divenga incapace alla deposizione solo qualora rivesta una posizione che, alla luce delloggetto del contendere, potrebbe implicare una di lui diretta responsabilit47.

Cass. 2597/1983. Cass. 2304/1990. 46 E invece capace di deporre il.padre naturale nelle controversie di disconoscimento della paternit (legittima): sul punto cfr. Corte Appello Milano, 18.3.1997 ove linteressante motivazione ruota intorno allinteresse del minore alla acquisizione di ogni elemento utile in punto capacit educativa e aiuto affettivo che il padre naturale, portatore secondo la decisioni di mero interesse di fatto, potrebbe apportare. 47 Cass. 74/1962.
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Il tema pi complesso di quanto non appaia. Tutto, in fonda, ruota intorno al significato che si voglia attribuire al concetto di oggetto della controversia. Nella ipotesi di lesione eterodeterminate da un minore in sede scolastica, il genitore del bambino che di fatto abbia arrecato danni ad un compagno, convenuta la sola amministrazione scolastica per omessa vigilanza, potrebbe, aliunde , essere

direttamente convenuto ex art. 2048 c.c. Se il rapporto controverso deve intendersi in senso restrittivo, indipendentemente dalla libera qualificazione del fatto, in detto teorico caso ovviamente lattore non allega e, soprattutto, non aziona la responsabilit genitoriale: sicch, nelleconomia di una interpretazione rigorosa e restrittiva, in effetti doverosa, leccezione di incapacit a deporre del genitore, per avventura presente alloccorso, non potrebbe essere negata, di mero fatto essendo il di lui interesse rispetto a possibili implicazioni risarcitorie ai sensi del principio normativo citato, appunto perch, dette possibili conseguenze sono estranee alle domande come svolte nel processo. Diversa opzione potrebbe conseguire se si facesse riferimento, in termini pi generali e non strettamente legati alle domande, alloggetto della controversia latamente inteso.

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Poich la qualificazione del fatto spetta al giudicante rileva il mero ambito dei fatti allegati o anche la corretta qualficazione degli stessi, sicch altre siano le norme e i relativi principi che il giudicante ritenga di dovere applicare? 5.c. Vigilanza. Personale docente 48. Salvo quanto gi osservato, merita, forse, una specifica

considerazione la posizione dellinsegnante e del personale scolastico nelle cause intentate per omessa vigilanza sugli alunni, sia essa riferita a danni determinati a terzi che a danni autoinferti. La legittimazione passiva del docente va esclusa, ex art. 6 l. 312/1980, unico legittimato essendo il Ministero competente49. In effetti, anche alla luce della intervento della sentenza della Corte Costituzionale 5.2.1992, n. 64, si tratta di una surroga passiva ex lege, fatta salva, dalla citata disposizione lazione di rivalsa in sede di giurisdizione contabile, con il limite del dolo o della colpa grave del dipendente 50. La sentenza, quandanche accerti incidentalmente la colpa grave del soggetto materialmente addetto alla omessa vigilanza, non fa dunque stato nei confronti dellinteressato.

Sul tema appare utile ricordare la attuale posizione della S.C. in punto qualificazione dellazione, nel senso della riconducibilit allalveo della responsabilit contrattuale della ipotesi di lesioni che lallievo abbia arrecato a s stesso e non gi a terzi, cos per Cass. sez. un. 9346/2002, in Foro It., 2002, I, 2635; indirizzo confermato da Cass. 15321/2003 e Cass. 16947/2003 , in Foro It., 2004, I, 426. 49 Cfr. Cass. sez.un. 7454/1997; Cass. 7517/1999. 50 Cass. 14484/2000.
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Dovrebbe conseguirne, seppure con solo riferimento alle ipotesi di dedotta culpa in vigiliando ,51 quanto al giudizio ex art. 246 c.p.c., una valutazione positiva, non fossaltro per il difetto del requisito dellattualit dellinteresse, non trascurando che la sede delleventuale giudizio di responsabilit contabile nulla ha a che fare con la giurisdizione ordinaria. 5.d. L.990/1969 e art. 2054 c.c. In termini generali gli ostacoli alla capacit a deporre vanno desunti dai principi generali per il quali non pu rendere testimonianza il soggetto che avrebbe potuto essere chiamato a rispondere in via alternativa o solidale, quale soggetto in effetti passivo della pretesa azionata; ed ancora colui il quale potrebbe essere chiamato in causa in garanzia52 (quandanche non lo sia stato nei termini processualmente imposti), nulla impedendo una autonoma azione di garanzia ed essendo, come gi osservato, irrilevante leventualit della prescrizione, e finanche la dichiarata rinuncia allazione.53 Attesa, seppure con note oscillazioni, la giurisprudenza della S.C. in punto qualit di litisconsorte non necessario del conducente del veicolo, lo ex lege il proprietario del mezzo, ebbene, questi, anche
In tutti gli altri casi ferma la responsabilit contabile solo in presenza di colpa grave, come prevista dallart.23 d.p.r. 10.1.1957 - si veda anche art. 28 Cost; art. 59 d.lvo. 3.2.1993, n. 29, che conferma la previgente disciplina di cui agli artt. 22 e 23 d.p.r. 10.1.1957 sussiste legittimazione passiva del pubblico dipendente e dellinsegnante: dunque incapacit a deporre. 52 Cfr. Cass. 10382/2002 in materia peraltro estranea al tema dellinfortunistica stradale: ivi il soggetto ritenuto incapace era il fabbricante di bombole di gas nelleconomia di un giudizio risarcitorio, tanto sulla scorta della di lui possibile implicazione in lite ex art. 2050 c.c..
51

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se non direttamente convenuto ex art. 18 l. 990/1969, certo non potr deporre, indipendentemente dal fatto che abbia sofferto danni nel sinistro, laddove si verta in tema di legittimazione passiva 54. Tale evenienza, quella di avere sofferto danni, indipendentemente della astratta prescrizione della relativa domanda, pu invece diventare dirimente, nella ipotesi inversa di azione intentata dal proprietario del mezzo incidentato, in assenza di domanda riconvenzionale contro lo stesso, laddove cio giammai il

conducente del mezzo potrebbe in effetti rivestire la qualit di parte, n direttamente, n quale chiamato in garanzia55. Quanto al terzo trasportato, nella prassi, spesso, lunico teste o uno dei pochi testi a disposizione , ebbene, sempre prescindendosi dai fatti che costituiscono un posterius rispetto alloccorso, lincapacit deriva solo e soltanto da eventuali lesioni sofferte dal soggetto56. Il tema delicato poich la circostanza dirimente, a ben vedere, potrebbe semplicemente ricavarsi dalla stessa deposizione: certo
Su tali temi: cfr.: Cass. 703/2004; Cass. 3577/1984; Cass. 1444/1981; Cass. 3432/1998; Cass. 445/1967. 54 Il conducente sarebbe comunque incapace a deporre per Pretura di Torino , 27.6.1996, perch comunque titolare dal lato attivo o passivo della obbligazione per cui causa: invero, come detto, se lazione proposta dal proprietario del mezzo condotto da un terzo e non vi sia domanda riconvenzionale, il conducente appunto terzo rispetto al rapporto di causa, nei limiti in cui non abbia sofferto danni. Pi correttamente, in assenza di danni, sposta il tema sul mero giudizio di attendibilit la decisione del Giudice di Pace di Casamassima, 28.12.1998. 55 Cass. 5858/1993; Cass. 2441/1975. 56 Cass. 1580/1974.
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eventuali dichiarazioni non conformi al vero - non escludendosi che il soggetto possa in buona fede desumere il nesso causale tra dette lesioni o danni e loccorso solo in un momento successivo alla deposizione medesima potrebbero dunque essere

valorizzate. 5.e. Enti. E ovviamente incapace di deporre il legale rappresentante della parte: qualsiasi connotazione abbia la persona giuridica57. Si tenga tuttavia a mente quanto rilevato in precedenza circa la natura della relativa eccezione58. Quanto allamministratore di societ dotata di personalit giuridica ne va affermata generalmente la capacit: purch non rappresenti lente in giudizio ovvero, qualora abbia rivestito tale qualit, essa sia cessata al momento della deposizione, ovvero ancora laddove la relativa qualit, attuale, sia in ogni caso successiva alla deposizione medesima, e nei limiti in cui non abbia comunque un concreto interesse rispetto alloggetto della lite (qualora sia allegata e dedotta o deducibile la di lui eventuale responsabilit per fatti pregressi)59. Quanto al socio si osserva sinteticamente ci che segue. Va affermata la capacit di deporre del socio di societ dotata di personalit giuridica: tanto come noto consegue alla autonomia patrimoniale dellente; diversa la soluzione per il socio accomandatario di s.a.s. nonch per il socio accomandante che violi i divieti di cui allart. 2320 I comma c.c.; analogamente va esclusa la capacit dei soci di societ di persone, semplice o in
57 58 59

Cass. 241/1996. Cass. 7028/1998. Cass. 3256/1956; Cass. 9826/1996; Cass. 1461/1977; Cass. 2580/1980.

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nome collettivo, per la illimitata responsabilit patrimoniale, comune alle ipotesi descritte, dei soggetti predetti e il relativo attuale e concreto interesse nella controversia instaurata contro lente60. Il discrimine classicamente radicato sulla distinzione gi citata esistenza o meno di autonomia patrimoniale non rileva nelle controversie che investono le deliberazioni, atteso il tenore dellart. 2377 c.c. che riferisce linteresse ad agire ovvero intervenire in causa a tutti i soci, consenzienti o dissenzienti, ovvero assenti in sede di deliberazione, purch tale qualit sussista al momento dellaudizione ovvero, a monte, sussistesse nel momento della deliberazione medesima61. Al di fuori del contesto strettamente societario rileva lincapacit a deporre del presidente e del direttore di una associazione non riconosciuta, essendo essi legittimati a stare in giudizio per conto dellente ex art. 36 c.c. Non cos per il semplice membro dellassociazione nei limiti in cui la di lui eventuale responsabilit patrimoniale non consegua, ex art. 38 c.c., al fatto che il membro abbia agito in nome e per conto dellente; la illimitata responsabilit patrimoniale dei componenti del comitato ex art. 41 c.c. ne comporta lincapacit a deporre. In materia di controversie condominiali dovrebbe affermarsi lincapacit di ciascun condomino, non solo nelle controversie inerenti le parti comuni62, potendo in generale il soggetto agire in tutela dei propri interessi, sia riferiti a diritti esclusivi che a interessi del condominio, quandanche lente sia legalmente rappresentato ex art. 1131 c.c. dallamministratore.

60 61 62

Cass. 3577/1984; Cass. 1444/1981. Cass. 5263/1980; Cass. 6943/1982. Cass. 6483/1997.

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Quanto a questultimo la di lui incapacit deriva appunto dal detto potere rappresentativo e in esso dovrebbe trovare un limite, sicch sar capace di deporre nelle controversie individuali tra condomini. V contrasto quanto alla capacit dei condomini nelle controversie inerenti limpugnazione di delibere condominiali63. 5.f. Materia fallimentare. In materia viene affermata la tendenziale incapacit a deporre del fallito in tutte le controversie che abbiano ad oggetto rapporti economici riconducibili al fallimento: non rileva la perdita della legittimazione processuale attiva e passiva bens la qualit di parte sostanziale non scalfita dalla previsione dellart. 43 L.F.64. Il principio va interpretato dunque con attenzione65. Nella ipotesi di giudizio di revocatoria fallimentare, in effetti, non essendo il fallito ivi portatore di interesse attuale e concreto, dovrebbe concludersi nel senso della capacit, in difetto di espressa previsione normativa, non essendo ricavabile analogicamente dal disposto degli artt. 50 e 142 L.F., n trovando la capacit testimoniale limite alcuno, in detto caso, nelle previsioni di cui agli artt. 43 e 118 della medesima legge66. Rileva invece la qualit di parte sostanziale del fallito nel giudizio in cui sorga questione di simulazione di atti da lui posti in essere, con possibili implicazioni nel senso della ipotizzabilit di imputazione di bancarotta fraudolenta67.

Sul presupposto della di loro legittimazione passiva in via concorrenziale, cfr. Cass. 8198/1990; sul presupposto della sola legittimazione passiva dellamministratore, cfr. Cass.12379/1992, con il probabile limite della esclusione di delibere concernenti parti comuni. 64 Cass. 2404/1989; Cass. 2680/1993. 65 Cfr. Pretura di Taranto, 5.2.1993 per la quale lincapacit rileva appunto nei soli casi in cui la causa sia promossa dal fallime nto o contro di esso. 66 Cass. 11083/2004. 67 Cass. 6247/1983.
63

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Quanto ai soci della compagine societaria fallita ne va affermata lincapacit, pur non partecipando formalmente al giudizio, essendo, attraverso il curatore, parti sostanziali delle controversie: cos in materia di giudizio di opposizione al fallimento68. Nel medesimo giudizio non sono incapaci i creditori del fallimento, purch non siano istanti del fallimento69; gli stessi creditori fallimentari, quandanche istanti, sono tuttavia capaci di deporre nel giudizio promosso dal curatore contro gli amministratori della societ fallita ex art. 2393 c.c. 70. 5.g. Diritto del lavoro e previdenziale, anche con riferimento alla l. 689/1981. Le cause di lavoro sono terreno di frequente applicazione dellaffermazione del principio per il quale certamente non implica lincapacit del teste la circostanza per la quale questi, quale lavoratore alle dipendenze di una delle parti, sia in effetti parte in un processo analogo autonomamente instaurato71
72.

La eventuale riunione dei procedimenti non dovrebbe incidere in senso negativo: ma non v sul punto un indirizzo consolidato73. In tema di opposizione a sanzione emessa dallispettorato del lavoro ex art. 13 l. 689/1981 per inosservanza delle norme sulla assunzione non v, del pari, uniformit di decisioni: in approdi comunque recenti viene ora ritenuto incapace di deporre il

Cass. 2711/1972. Si veda anche Cass. 3265/1986 che ammette la capacit in questione con riferimento a giudizio di simulazione assoluta della vendita di un immobile realizzata, secondo la prospettazione del curatore che abbia agito solo contro il terzo, da un solo socio, con evidente riferimento agli altri soci ritenuti dunque capaci. 69 Cass. 3157/1994. 70 Cass. 217/1972. Pi in generale va esclusa lincapacit a deporre del soggetto creditore di una delle parti (cfr., tra le altre, Cass. 1027/1975). 71 Tra le tante: Cass. 7800/1998: Cass. 9650/2003. 72 Si veda anche Cass. 1341/1993.intema di capacit a deporre del teste al quale sia astrattamente riferibile limputabilit di un fatto reato attinente a circostanze connesse o relative alloggetto della controversia; cos sulla scorta della decisione resa dalla Corte Costituzionale, sentenza n. 85/1983, sullart. 384 II comma c.p.p . previgente. 73 In un senso, cfr. Cass. 7800/1993; nellaltro: cfr. Cass. 3432/1998 .
68

58

lavoratore appunto asseritamente illegalmente assunto74; altrove, e contra , se ne afferma la capacit a deporre75. Nella ipotesi di sanzione e relativa opposizione del datore di lavoro che si sia visto contestare omissioni contributive, il lavoratore laddove dunque si discuta dalla natura del rapporto affermata la capacit a deporre dellinteressato76. Diversa la soluzione resa dalla stessa giurisprudenza di legittimit con altre pur recenti decisioni, fatta salva lutilizzabilit del disposto dellart. 421 c.p.c.: in detti casi viene rilevato un interesse concreto ed attuale quanto allaccertamento della esistenza di un rapporto di lavoro subordinato (con corretto riferimento a tutte le conseguenze patrimoniali che ne potrebbero derivare)
77.

stata

Ancora in tema di l. 689/1981 si ricorda che capace di deporre la c.d. parte lesa del processo di depenalizzazione di cui allart. 23 l. cit. non essendo essa portatrice di un interesse giuridicamente apprezzabile, atteso che la causa pretendi del processo ha come oggetto (solo) la pretesa punitiva dello stato contro lingiunto, con esclusione della possibile partecipazione di soggetti portatori di interessi adesivi o autonomi rispetto alle parti principali78. Certamente possono essere assunti quali testi, sempre con riferimento ai giudizi ex l. 689/1981, i verbalizzanti79; capace di deporre, laddove la sanzione opposta riguardi violazioni del codice della strada, il conducente di veicolo coinvolto nel sinistro occasione
74 75

della

relativa

sanzione

(tanto

sulla

base

della

Cass. 7835/2000. Cass. Sez. lav. 15745/2003, in Foro.It., 2004, I, pag. 465; la decisione, nella consapevolezza del dissenso, valorizza la peculiarit del giudizio di opposizione a ordinanza ingiunzione, anche con interessante riferimento analogico alla capacit di deporre nel giudizio penale della parte offesa, quandanche costituitasi parte civile. 76 Cass. 15745/2003. 77 Cass. Sez. lav. 7661/1998; idem Tribunale Ascoli Piceno 14.3.2000. 78 Pretura di Torino 13.7.1991. 79 Cass. 52572/2000.

59

considerazione che la sentenza non fa comunque stato nei di lui confronti)80. 5.h. Obbligazioni e contratti. Fermi i principi generali pi volte richiamati si ricorda che: non rileva ai fini del giudizio di incapacit del titolare di uno studio notarile leventuale esistenza di associazione di studi notarili, soggetto privo di capacit di stare in giudizio e certamente privo di autonomia patrimoniale rispetto ai titolari medesimi81; lo stesso notaio, quale rogante latto oggetto di controversia, capace di deporre82; capace di deporre lavvocato di una delle parti nella controversia instaurata contro il proprio cliente per il pagamento di spese e competenze dovute allavvocato medesimo nella pagato causa in promossa dal locatore, di
83;

incapace diverso mediatore

di deporre loccupante un immobile, che paghi il canone relativo, soggetto il dalloccupante, per la restituzione de l canone asseritamente eccedenza84; capace deporre allorquando in causa si controverta sul contenuto di un contratto o sulla esecuzione dello stesso o sulla risoluzione del medesimo85; capace di deporre il sub agente nel giudizio instaurato tra lagente e il preponente, atteso che il diritto del sub agente alle provvigioni non dipende dal pagamento da parte del preponente 86; sono capaci lausiliario e il sostituto del prestatore dopera; non capace il cedente di un contratto laddove sia tenuto a garantire il buon fine nei confronti del cessionario; capace, ancora, il rappresentante commerciale del venditore nel giudizio da questi promosso contro il compratore.
80 81 82 83 84 85 86

Cass. 1870/2000. Tribunale di Verona 15.7.2002, in Giurisprudenza di merito, 2003, parte I, pag. 653. Cass. 5450/1978. Cass. 4984/2001. Cass. 1529/1999. Cass. 2780/1997. Cass. 5203/1989.

60

In materia possessoria va esclusa la capacit a deporre del detentore, e naturalmente del possessore; giudizio di incapacit da estendersi al dante causa del possessore ricorrente, chiaro essendo linteresse ad intervenire ad adiuvandum per evitare eventuali conseguenze risarcitorie87. 5.i. Altre ipotesi. Senza presunzione di completezza meritano ulteriore riferimento le seguenti ipotesi. E capace di deporre il consulente tecnico di parte su circostanze di fatto direttamente acquisite, nei limiti in cui dunque non sia chiamato a riproporre mere valutazioni88. In termini generali, e salvo interesse concreto, non sono ravvisabili profili di incapacit nel soggetto che abbia rivestito o rivesta la qualit di mandatario o rappresentante, essendo la parte sostanziale del rapporto colui al quale gli effetti dellatto sono evidentemente imputabili. Pu dunque deporre il procuratore speciale che abbia reso in causa libero interrogatorio89; pu deporre il c.d. stagittario, colui che nella prassi fallimentare, in sede di attuazione di concordato fallimentare, sotto la sorveglianza del curatore, appunto in qualit di mero mandatario, esegue le attivit funzionali alla liquidazione dei beni; nella specie la capacit di deporre stata riferita ad azione revocatoria proposta dal curatore avverso il fallito tornato in bonis una volta risoltosi e non attuato il detto concordato90.

Cass. 1369/1989. In punto deposizioni c.d. valutative va forse stemperato un approccio eccessivamente rigoroso: cfr. Cass. 5227/2001 per la quale corretta la decisione che abbia tenuto conto anche del risultato delle deposizioni testimoniali nella parte in cui, con riferimento alle contestate mansioni di un dipendente, queste erano state definite semplici e ripetitive, tanto sulla scorta della sostanziale inscindibilit dalla percezione del fatto storico in quanto tale dellapprezzamento di assoluta immediatezza. 89 Cass. 2058/1996. 90 Cass. 2055/1978.
87 88

61

Residua lincapacit a deporre della parte una volta estromessa in forza del disposto degli artt. 108, 109 c.p.c.. Gli effetti della sentenza, infatti, continuano a prodursi nei confronti della parte estromessa: cos nella ipotesi di estromissione del garantito - laddove il garante riveste la qualit di sostituto processuale del garantito - in effetti espressamente previsto dallart. 108 c.p.c., sebbene con riferimento alla sola sentenza di merito 91; inoltre il garantito estromesso pu impugnare la sentenza; n va esclusa la sua facolt di intervenire nuovamente in causa, non trascurando le conseguenze della declaratoria della erroneit della pronuncia di estromissione, con conseguente rimessione al primo giudice in un processo che vedr le parti originarie. Analoghe considerazioni possono svolgersi per la posizione della estromissione dellobbligato. Sono incapaci di deporre i cittadini uti cives nella causa di rivendica di beni demaniali, in quanto la sentenza emessa in materia di usi civici in contraddittorio del Comune fa stato anche nei confronti dei cittadini medesimi92.

91

In dottrina, peraltro, si sostiene autorevolmente che gli effetti riguardino anche le sentenze di mero rito, come nella ipotesi di declaratoria di incompetenza.
Corte Appello di Roma 23.7.1991 .Diversa la soluzione quanto alle cause inerenti laccertamento di una servit di uso pubblico (cfr. Cass. 7865/1990).
92

62

Documenti esibiti e/o acquisiti in sede di deposizione testimoniale.


1. Il diverso regime della prova precostituita. 2. Documento esibito dal teste.

1. Lincapacit di deporre ex art. 246 c.p.c. non incide, per difetto di previsione legislativa, sulla efficacia probatoria delle scritture provenienti dal soggetto incapace a testimoniare93, essendo detta efficacia regolata da criteri diversi. Come noto, quandanche la produzione documentale sia soggetta a rigorose preclusioni, il tema delle prove precostituite ha una disciplina del tutto autonoma.94.
Cass. 696/2002. La prova in commento non si forma nel processo e gode di una valenza probatoria che la rende idonea ad una utilizzazione stragiudiziale. La prova documentale non oggetto di un giudizio di ammissibilit: detto giudizio escluso, salvo, ovviamente, il giudizio di rilevanza, non esiste infatti un potere giudiziale di regolare ex ante lassetto documentale di una parte, n, contrariamente a quanto taluno assume, alcun potere di espunzione documentale, anche in presenza di palese violazione del disposto dellart. 184 c.p.c.. Sulla scorta del regime delle preclusioni ne conseguir, semmai, linutilizzabilit cfr. Cass. 2652/1995 -; il che certo non implica che la produzione documentale sia soggetta a tendenziale anarchia, atteso il chiaro disposto degli artt. 74 e 87 disp. att. c.p.c. imponenti che gli atti e i documenti dimessi in lite siano inseriti nei rispettivi fascicoli di parte con sottoscrizione a causa del cancelliere e che laddove la produzione avvenga in udienza gli stessi documenti siano menzionati nel verbale, salva la facolt di avvalersi del disposto dellart. 170 c.p.c.. I documenti dunque sono ritualmente prodotti sono se ed in quanto ne sia formalizzata la dimissione, pena linutillizzabilit degli stessi (cfr. Cass. 2928/1983; tanto nei limiti in cui detta irritualit sia superata dalla condotta di controparte per accettazione anche implicita della stessa; cos per Cass. 3636/1981; la medesima conclusione, ovvero in concreto lutilizzabilit del documento irritualmente prodotto da parte del giudice, consegue, in termini generali, alla possibilit che la controparte abbia concretamente potuto prendere visione dello stesso, cos per Cass. 1029/1982 ). E v di pi: la parte controlla lassetto documentale del proprio fascicolo: in mancanza di un documento il giudice non potr rimettere la causa sul ruolo ai fini della ricerca del medesimo, gravando sulla parte medesimo lonere di verificare la completezza del proprio assetto probatorio (cfr. Cass. 459/1986); non esistono equipollenti alla prova della rituale produzione, salvo il diritto relativo alla prova per testi (cfr. Cass. 3778/1996); va fatto salvo lonere del doveroso disconoscimento ex art. 215 c.p.c., anche in mancanza di rituale inserimento nel fascicolo di parte, purch del deposito sia fatta menzione ex art. 87 disp. att. ovvero laddove la produzione in udienza sia oggetto di rituale verbalizzazione (cfr. Cass. 3440/1990); analogamente eventuali vizi vengono sanati laddove sia certo che la controparte, spiegando normale diligenza, avrebbe potuto conoscere il contenuto del documento, magari attraverso la lettura della relazione tecnica del c.t.u.. (Cfr. Cass. 41313/1986). Anche il tema della irrituale aut irregolare produzione in ogni caso conformato al principio dispositivo, con quanto ne consegue in difetto di eccezione o accettazione del contraddittorio. E v di pi, quanto al potere della parte in ordine al proprio assetto probatorio: la controparte che intenda avvalersi, secondo il noto principio dellacquisizione della prova del documento prodotto
93 94

63

Certamente la disciplina di cu allart. 231 c.p.c., applicapile alla deposizione testimoniale per espresso richiamo dellart. 253 ult. comma c.p.c, non ha, in termini teorici, nulla a che fare con la esibizione di un documento da parte del teste, altro essendo le note o appunti che lo stesso teste pu essere autorizzato a consultare, rispetto al documento in quanto tale, inteso come fonte rappresentativa di un fatto costitutivo o estintivo della pretesa95. 2 .Pu un documento entrare nel processo, in sede di escussione testimoniale, dunque in una fase successiva alla maturazione delle relative preclusioni? La risposta tendenzialmente negativa 96. Chi dunque sia incorso in una decadenza probatoria, attenga esso al proprio assetto documentale o alla mancata dovuta diligenza del potere dovere di estrarre copia dellassetto documentale di controparte, non potrebbe, dunque, nemmeno nel processo del lavoro, connotato da aspetti inquisitori, dunque invocando il disposto dellart. 421 II comma c.p.c., presupponendo anche tale potere la sussistenza di giusti motivi che rendano giustificata la tardiva indicazione della fonte di prova in termini. Brevi cenni sul tema suggeriscono tuttavia alcune ulteriori considerazioni nel senso che segue: se tutti i documenti,
dallavversario, avr lonere, salvo correre il rischio di non trovare pi il documento, di farne rituale copia (il potere giudiziale di indagare circa linesistenza di documenti gi in atti si limita infatti alle ipotesi di presunta involontariet, cos per Cass. 10819/1998). 95 Corte Appello di Brescia, 18.3.1998, che peraltro non esclude lacquisizione, salva menzione nel verbale del documento medesimo. 96 La facolt di instare per la rimessione in termini ex art. 184 bis c.p.c., quanto alla parte che non abbia prodotto il documento ma che facesse conto sulla avversa produzione, oggetto di successivo ritualizzato ritiro, dovrebbe infatti intendersi come riferita al possesso della copia del documento medesimo, e dunque alla possibilit di provocare lingresso dellatto nel fascicolo oltre i termini di maturazione delle preclusioni (cfr., per un applicazione del principio in commento nel giudizio di appello, Cass. 2482/1998), non gi alle ipotesi di non diligente esercizio del diritto dovere di copia.. 97 Cass. 4896/1981.
97,

instare per la rimessone

64

materialmente

intesi,

siano

in

effetti

prova ,

ovvero

atti

rappresentativi di altro fatto costitutivo aut estintivo della pretesa; se tale qualit e dunque le conseguenti preclusioni ineriscano anche ai documenti funzionali a rilievi officiosi e sottratti alla disponibilit della lite (per esempio quanto alla prova della iscrizione allalbo dei mediatori, quale condizione di nullit del contratto e inesigibilit del dovuto); quale rapporto vi sia tra il possesso e lesibizione da parte di un teste e precedente istanza ex art. 210 c.p.c., rimasta eventualmente inevasa; che incidenza abbia sul tema, fermo quanto detto ma con attenzione estesa alla prassi, il citato disposto dellart. 231 c.p.c. che pur consente al giudice, ex art. 253 ult. comma c.c., di autorizzare il teste ad avvalersi di note o appunti, laddove debba il teste medesimo fare necessario riferimento a nomi o cifre, ovvero, ulteriormente, quando le circostanze lo consigliano98, concetto invero assai lato. Ci detto appare opportuno porre alcuni punti fermi. Altro, come detto, il tema dellautorizzazione alla consultazione ex art. 231 c.p.c. rispetto al tema della diretta acquisizione del documento consultato.
Nella prassi, come noto, i casi pi frequenti si presentano in materia di l. 990/1969, laddove, come quasi inevitabile, il teste, dunque il verbalizzante, chieda di essere autorizzato a consultare gli atti in suo possesso e a sua firma, non essendo umanamente esigibile la di lui contezza dei fatti, spesso avvenuti in tempi non recenti rispetto al momento della escussione. Che in tale caso le circostanze, ex art. 231 c.p.c., secondo giudizio peraltro insindacabile in sede di legittimit, consentano la relativa autorizzazione appare difficilmente revocabile in dubbio. Analogamente e sempre in via meramente esemplificativa si faccia mente locale alla possibilit che il teste ricopra o abbia ricoperto una qualit che, anche attraverso la consultazione di dati, appunti o documenti diligentemente recuperati dal teste stesso, consenta di accertare la tempestivit o ancor prima lesistenza di atti afferenti la valutazione, in punto diligenza del convenuto nellespletamento di un incarico ricevuto dal committente: cos per un architetto o geometra accusato, tra laltro, di omissioni in punto doverose autorizzazioni amministrative; ancora, quanto alle ipotesi di responsabilit professionale e medica in particolare, il teste potrebbe avere il possesso di documenti, appunto rammostrati al giudice e alle parti, non confluiti nel fascicolo, non necessariamente per scarsa diligenza delle parti, ovvero, tornando alla ipotesi per prima ricordata, forse pi semplice, il teste potrebbe rappresentare il possesso di documenti gi confluiti in causa in forma diversa (in copia piuttosto che in originale; si faccia mente locale al rapporto redatto in occasione di un sinistro, laddove le fotografie a colori, dunque ben pi chiare di quelle prodotte in atti in copia, si materializzino, per cos dire, nelle mani del teste).
98

65

Attesa

lampiezza

della

previsione

normativa

citata,

non

trascurando lopportunit della sollecitazione del consenso delle parti, esistono ampi margini che consentono, nella prassi, una soluzione positiva. Una volta consultato il documento, certo, per ci solo, esso non direttamente acquisibile: nel senso che si tratta di due ambiti formalmente diversi. In difetto di consenso, fermo dunque il principio della disponibilit della lite, anche da questo punto di vista, il documento davvero rappresentativo di un fatto costitutivo della domanda, non tempestivamente prodotto, non potr entrare nel processo dalla finestra 99. Il teste potrebbe essere dipendente di P.A. terza rispetto alla lite: non esistono limiti temporali al potere giudiziale di cui allart. 213 c.p.c., n esso presuppone listanza di parte: in tali casi il documento potr essere acquisito, senza la violazione del principio del contraddittorio e del principio dispositivo?
100.

Laddove si ricada nellalveo applicativo dellart. 210 c.p.c. il tema si pone in termini diversi: non solo perch necessaria listanza di parte ma anche perch, laddove vi fosse, doverosamente il giudice istruttore dovrebbe non trascurare il principio, consolidato, per il

La soluzione difficilmente revocabile in dubbio. Non pu tacersi, tuttavia, del fatto che la deposizione, se ed in quanto circostanziata e cos verbalizzata, consentir alla parte - che in tal senso non sia stata diligente - di ottenere lo stesso risultato che avrebbe ottenuto con la doverosa produzione. Tanto purch lautorizzazione giudiziale alla consultazione di note e/o appunti si interpreti in senso lato:diversamente chi rassegner in lite lesito della propria diligente ricerca ebbene non lo far leggendo e/o mostrando un documento in senso stretto. Anche nel caso, tuttavia, in cui il teste che riferisca dellesito delle proprie ricerche versa, per cos dire, in lite, se non il documento, il contenuto sostanziale dello stesso, dar ragionevolmente luogo a conseguenze non molto diverse dalla esistenza e dallacquisizione del documento medesimo, con ovvia eccezione delle fattispecie negoziali di cui allart. 1350 c.c.. 100 Non trascurando che per giurisprudenza consolidata anche tale potere trova un limite nellimpossibilit della parte di produrre il documento relativo. Cfr, tra le altre, Cass. 6734/1988.
99

66

quale la parte non possa avvalersi dellart. 210 c.p.c. per colmare eventuali lacune del proprio assetto probatorio101. N soccorre la previsione di cui allart. 118 c.p.c.: anche in tale caso il giudice incontra il limite del principio della disponibilit della prova
102

e, ulteriormente, il limite rappresentato dalla

esistenza di tipico strumento per lacquisizione documentale, appunto lart. 210 c.p.c.; sicch loggetto dellordine ex art. 118 c.p.c. non potr mai investire documenti in senso stretto ma riguarder soltanto circostanze, modi di essere relativi a cose, luoghi o persone 103. La parte che abbia legittimamente proposto tempestiva istanza ex art. 210 c.p.c., sussistendone dunque i noti presupposti104, laddove la controparte non abbia assolto lordine relativo, condotta apprezzabile ex art. 116 II comma c.p.c. 105, pu chiedere al giudice di acquisire il documento, laddove esso sia appunto loggetto dellinevaso ordine di esibizione? Se si assume, come noto, che linottemperanza allordine de quo possa essere apprezzata, nel senso predetto, finanche comportante la soccombenza del soggetto che non abbia evaso lordine medesimo, pu ritenersi che lacquisizione officiosa del documento, in detto caso, non incontri limiti particolari. Lalternativa logica, in tale caso, potrebbe porsi tra una decisione fondata sullinosservanza dellordine, apprezzata appunto ex art. 116 c.p.c., e la diretta percezione giudiziale del contenuto del documento del quale era stata ritualmente richiesta ovvero finanche doverosamente reiterata la richiesta di esibizione.

101cfr.Cass.1890/1980;Cass.6734/1988;Tribunale 102

di Roma 29.12.1981. Cass. 4907/1988. 103 Cass. 9839/1994; Cass. 10411/1994; Cass. 3260/1997 . 104 Si tratta della indispensabilit del documento e della ragionevole certezza della sua esistenza: tra le altre, sul punto, cfr. Cass. 2760/1996. 105 Cass. 10238/1997.

67

Merita un cenno, nelleconomia di considerazioni assolutamente prive della pretesa di esaustivita, il riferimento al tema della disparit delle parti rispetto al materiale probatorio, riferito esso appunto allassetto documentale. V interesse nella prassi al tema del c.d. danno da perdita di prove (evidential damage)106: frequentemente lattore, cos nelle azioni intentate contro strutture sanitarie, non ha, di fatto, facile acceso al materiale probatorio. Non ci si riferisce alla cartella clinica e/o infermieristica, ben potendo la parte accedere a detta documentazione, quanto, piuttosto, a documentazione del tutto rilevante ai fini probatori (tracciati cardiotografici della gestante; esiti di esami clinici che si assumano eseguiti ovvero non correttamente eseguiti durante il ricovero). Salvo assumere che la parte di fatto privata del diritto dazione, pregiudicato dalla colposa condotta di condotta di controparte, debba intentare autonoma azione di danno, appunto danno evidenziale , tuttavia subendo nella causa le conseguenze del mancato assolvimento dellonere probatorio, implicazione peraltro non necessaria in presenza di un rapporto contrattuale, legittimo chiedersi se esercitando, in termini endoprocedimentali, il relativo potere officioso, il giudice istruttore, che pur pu valorizzare la inerzia della parte passiva dellordine inevaso, non possa ovvero debba acquisire il documento in questione, laddove la sua materiale esistenza emerga appunto in sede di escussione testimoniale.

Sul tema: il danno da contagio post trasfusionale come danno evidenziale? Regole e concetti in tema di presunzioni e responsabilit. Umberto Izzo. In Danno e responsabilit, 2001, n. 3, pag. 466.
106

68

La citata inesistenza di un principio di gerarchia delle fonti di prova non contribuisce certo positivamente a dette soluzioni107.

Non pu tacersi, ma solo per un mero riferimento al problema, del contenuto del disposto dellart. 345 c.p.c. che consente in sede di appello lammissibilit di nuovi mezzi di prova sul presupposto della di loro indispensabilit, peraltro distinguendo tale ipotesi da quella (ulteriore) della impossibilit di proporli nel grado precedente per causa non imputabile. In effetti lampia latitudine di tale concetto non pu inficiare le norme preclusive ex art. 184 c.p.c.: tuttavia altrettanto difficile giustificare atteggiamenti estremamente restrittivi nella consapevolezza, da parte delloperatore, della sostanziale inutilit degli stessi. Si pensi, esemplificaticamente, tornando in chiusura al tema del diritto di famiglia, ad una faticosa istruttoria finalmente chiusa anche attraverso la valorizzazione delle regole preclusive: presto, molto presto, ben possibile, i testi e i documenti non ammessi saranno oggetto della cognizione sommaria e destrutturata di procedimento promosso ex art. 710 c.p.c. ovvero art. 9.l. div..
107

69

Prova orale e sommari informatori nei giudizi cautelari (cenni). La libert delle forme nella modalit di acquisizione delle prove (orali) assume connotazioni significative nellambito dei c.d. procedimento sommari, con particolare riferimento al c.d. rito cautelare uniforme . Lart. 669 sexies I comma c.p.c. espressamente prevede che il giudice procede nel modo che ritiene pi opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai fini e ai presupposti del provvedimento . Tanto significa che il compimento strutturato di veri e propri mezzi di prova sostanzialmente discrezionale rappresenta una mera evenienza in quanto strettamente correlato alla funzionalit dei medesimi rispetto alla richiesta cautela. Tanto, ancora, implica che lassunzione della prova orale avviene, ferma la sua non necessit, con le modalit concretamente ritenute pi opportune, nelleconomia di un accertamento improntato alla celerit e dunque, appunto, funzionale ai fini e ai presupposti del provvedimento. Se lurgenza giustifica unampia latitudine del concetto di superfluit che, ex art. 209 c.p.c., consente al giudice di chiudere listruttoria, tanto non implica comunque la possibilit di violare il principio del diritto alla prova e del diritto al contraddittorio. Nella prassi, non di rado, il giudice designato si trova di fronte ad una scelta: quella di non dar corso ad alcuna istruttoria, provocando la discussione e decidendo (salvo un breve rinvio per esame della nuova documentazione dimessa alla udienza), ovvero ammettere anche una sorta di istruttoria orale, attraverso i c.d. informatori.

70

Le scelte dipendono ovviamente dal contenuto del ricorso e dal contegno del resistente: ovvio, per esempio, che in tema di sequestro conservativo il presupposto del periculum non si presta, per cos dire, alla prova orale, dovendo emergere ed emergendo come spesso accade documentalmente (non tacendo della possibilit di desumerlo dal contegno del debitore). Diversa, come noto, la situazione in materia possessoria, trattandosi di controversie che spesso implicano accertamenti fattuali in senso stretto (anche in detti casi nulla osta a che altri mezzi, di cui si dir, vengano utilizzati in luogo della prova orale). Il riferimento ai principi generali, ci detto, va dunque inteso, quanto al diritto alla prova, e alla prova orale in particolare, nel senso della stretta necessit, tanto con specifico riferimento alla posizione del ricorrente, laddove altro mezzo istruttorio diverso dalla prova orale non sia concretamente nella sua disponibilit (e salvo assumere che proprio tale dato processuale, per la natura della domanda e/o del rapporto contrattuale, non implichi da s il rigetto). Quanto al principio del contraddittorio, ragionevolmente, scelta la strada di una rapida istruttoria orale, di massima, sar ben difficile non ammettere entrambe le parti alla medesima, se ed in quanto richiesta. Il procedimento cautelare uniforme anche il terreno pi fertile per la c.d. prova atipica. Assumendo che la connotazione della c.d. prova atipica 108 investa, comunque, solo il momento delle modalit acquisitive e che debba per leffetto escludersi il potere giudiziale di deformalizzare il procedimento assumendo, con modalit non rituali e appunto

Della quale se ne assume in questa sede cittadinanza, non ignorando come autorevole dottrina ponga in discussione la stessa utilit dommatica della categoria.
108

71

destrutturate, i tipici mezzi di prova, detta connotazione, che gi pervade il rito, non improntato da alcuna doverosa scansione procedimentale, spiegher i propri effetti concreti e pratici, tra laltro, nella utilizzazione di dichiarazioni di scienza delle parti e dei terzi, nella rappresentazione artificiale di fatti attraverso riproduzioni fotografiche, nella ricerca anche visiva della prova, attraverso lo strumento della ispezione, secondo tempi e modalit appunto non previste dalla legge (da qui il concetto di atipicit) e decise estemporaneamente dal giudice designato per la cautela. Interessante osservare che ben possono essere valorizzate dichiarazioni scritte provenienti da terzi che, in sede di cognizione ordinaria, non sarebbero capaci di rendere testimonianza ex art. 246 c.p.c. Quanto allinformatore va chiarito che laggettivo sommario, peraltro non presente nella norme sulla cautela, non comporti certo, una volta ammessane lescussione, una modalit di ascolto meno pregnante di quella della cognizione ordinaria. In sostanza, ma il tema investe tutta la materia dei procedimenti sommari, la destrutturazione del rito riguarda le modalit del medesimo: lassenza di termini, la mancanza di una scansione doverosa; dunque, quanto alla prova e alla prova orale, non sar necessario indicare nel ricorso introduttivo i testi, non sar necessario formulare specifiche capitolazioni, linformatore non sar ritualmente ammonito e tendenzialmente sar liberamente sentito, con connotazioni certamente anche inquisitorie, su ogni aspetto utile ai fini della indagine. La celerit e la destrutturazione del rito non implicano, in sostanza, una volta che si dia corso alla escussione di un informatore, una modalit sbrigativa e/o meno approfondita della ricerca del vero: tanto, perch la semiplena probatio che connota il

72

requisito del fumus, a ben vedere, non consiste certo nella mera verosimiglianza dei fatti costitutivi la pretesa; la prova, dunque, quandanche indiziaria, deve essere completa e conformarsi ai requisiti di cui allart. 2729 c.c.. Venezia, febbraio 2005.

73