Sales and Purchase Agreement Riassunto

(De Nova) - pp. 239

INTRODUZIONE

Per l’obbiettivo di nostro corso, il Sale and Purchase Agreement è un contratto in cui una parte vende e un’altra parte acquista
una partecipazione societaria, di regola di controllo di una società per azioni (è quindi un contratto di compravendita di azioni
di società); è un contratto utilizzato per la vendita di partecipazioni societarie di controllo di una società per azioni, e ha un
particolare valore economico
- i contratti di maggiore valore economico =
1. cessione di diritti audiovisivi del campionato di calcio, venduti dalla Lega Calcio
2. approvvigionamento di energia (eg. rifornisce di gas)
3. realizzazione delle infrastrutture (eg. contratto di appalto; concessioni di reti di trasporto)

Analizziamo il SPA considerandolo come principale fonte normativa e poi commentiamo sul testo di un vero contratto SPA

società target = la società le cui azioni sono compravendute (dal vecchio socio “uscente” al nuovo socio “entrante”)
- per avere il controllo della target occorre che l’acquirente ne acquisti il c.d. pacchetto di maggioranza, che può essere molto
inferiore al 50% se l’azionariato è frammentato tra tanti azionisti con poche azioni
- nel caso specifico del nostro SPA le azioni compravendute rappresentano il 100% del capital sociale del target.

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CAPITOLO 1
Natura e Struttura del Sale and Purchase Agreement

1. un contratto in lingua inglese

i contratti di vendita di partecipazioni societari, oggi, sono scritti in tutto il mondo in lingua inglese, a prescindere dalla
nazionalità delle parti
- anche se:
- il seller è un socio italiano della target,
- il buyer è un acquirente italiano,
- la società di ui si compravendono le azioni a sede in Italia,
- il diritto che le parti scelgono di applicare è il diritto italiano
- si è scelto di scrivere il contratto in inglese perché
- Sale and Purchase Agreements ≠ espressamente disciplinato dal diritto italiano
- potremmo cercare nelle norme sulla vendita delle azioni di una Spa o nel Capo relativo alla vendita, ma le norme
che troviamo (eg. vendita di titoli di credito; il riporto @ art. 1548 cc) non si occupano in modo rilevante della
cessione della partecipazioni sociali, tanto meno di partecipazioni sociali di controllo di una Spa
- in mancanza di una disciplina legale, l’acquirente e il venditore di una partecipazione azionaria non possono
comportarsi come le parti di altri contratti: accordarsi sui profili economici fondamentali e per il resto fare rinvio
alla legge - rinvio alla legge sarebbe un rinvio senza esito, sostanzialmente vuoto
- le sedi delle società acquirente e acquisita possono non coincidere col luogo effettivo in cui si trova che ha interesse a
comprare le azioni, cioè chi decide di vendere e comprare possono non essere italiani
- sarà più facile e comodo contrattare e accordarsi adoperando la lingua comune del mondo degli affari (inglese)
- si usa l’inglese perché si desidera ottenere per il trasferimento delle proprie azioni il maggiore prezzo possibile
(così il mercato è composto sia da italiani che stranieri; se si usa la lingua italiana, il mercato è circoscritto a chi
parla italiano, mentre se si usa inglese puoi raggiungere tutto il mondo)
- in breve, l’uso di una lingua dipende dal tipo di contratto e la sua rilevanza economica

2. la questione dell’ “applicable law”

la scelta di un diritto nazionale =>
- quando si è di fronte a un contratto, la prima cosa da chiedersi è qual è la legge applicabile?
- può essere che il contratto stesso (una clausola) dica qual è la legge ma non sempre
- essa potrebbe non risultare dal testo e nondimeno essere stata concordata
- per capire qual è la legge applicabile al contratto dovremo fare riferimento alle norme di diritto internazionale privato
- i contratti più rilevanti prevedono quasi sempre espressamente qual è la legge applicabile
- eg. lex meritoria oppure i principi o regole comuni del commercio internazionale
- non mi occuperò della lex meritoria o dei principi del commercio internazionale perché l’idea che il Sale and Purchase
Agreement possa essere regolato da quelle regole è puramente dottrinale (perché queste regole e principi sono
perlopiù generici, vaghi e ambigui)

un contratto che mira a essere auto-sufficiente =>

- il rinvio alla legge applicabile può essere un rinvio a vuoto se manca una disciplina (della cessione di partecipazioni
societarie di una società per azioni)
- il SPA è un contratto fatto e pensato per non essere integrato da una disciplina legale (eg. diritto italiano)
- la clausola sulla legge applicabile indica solo un criterio sussidiario, che dovrebbe rilevare solo nella ipotesi in cui esse non
s’intendano o, contro le intenzioni, abbiano lasciato scoperto qualche aspetto
- il SPA mira quindi a prevedere tutto ciò che è necessario, senza che occorra fare riferimento al diritto applicabile per
integrarlo o completarlo…cioè pretende di essere autosufficiente
- da un verso questo è paradosso perché è un contratto alieno, costruito sulla base delle categorie giuridiche anglo-
americane; per un altro verso prevede sempre una legge/un diritto nazionale applicabile

categorie giuridiche angloamericane e diritto italiano =>

- l’interpretation è quell’attività con la quale il giudice o l’arbitro attribuiscono al contratto il significato che le parti hanno
previsto
- la construction è un procedimento con cui il giudice o l’arbitro non si limitano a dare significato alle clausole contrattuali
ma integrano il contenuto del contratto (come la nostra qualificazione)
- esaminando le due clausole 12.5 e 12.8, il contratto è scritto in inglese e dice di dover essere interpretato secondo il diritto
italiano, ma che le regole della lingua da tenere presenti sono quelle della lingua inglese
- bisogna distinguere tra:
- il contratto come norma
- il contratto come testo

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- + bisogna distinguere tra:

- le regole giuridiche
- le regole linguistiche
- il SPA è sia un contratto (con forza di legge tra le parti) che un testo contrattuale (un insieme di clausole)
- dovremmo tenere conto:
- dei concetti e delle categorie del mondo giuridico anglo-americano in cui esso è pensato e scritto
- delle norme del diritto contrattuale italiano che è stato scelto dalle parti
- il trasferimento delle azioni si produce infatti non con “execution of the contract” ma tramite il “Closing”
- l’interprete deve decodificare il testo secondo categorie giuridiche angloamericano e riqualificarlo secondo diritto italiano in
modo che il contratto alieno venga ad abitare nel diritto italiano

regole di interpretazione e uniformità del contratto =>

- pattuire regole apposite per determinare il significato delle clausole contrattuali è frequente nei contratti alieni
- i contratti alieni sono infatti destinati a circolare nel mercato globale e chi li redige vuole evitare che abbiano
un’interpretazione differente nei vari Paesi
- per esempio, a una multinazionale se il contratto fosse interpretato diversamente a seconda della nazionalità delle parti si
porrebbero difficili problemi di gestione
- non è sempre detto che riesca ad imporre l’applicazione della propria legge e neppure che questa legge sia sempre
preferibile
- la scelta della legge applicabile al contratto non dipende solo dalla forza economica delle parti ma dall’esercizio delle
capacità di negoziazione

validità delle clausole nel diritto interno e norme di applicazione necessaria =>
- solo le norme derogabili da parte dei contraenti possono infatti essere sostituite dalle regole preferite dalle parti
- il giudice o l’arbitro dovrà valutare se le sue clausole siano conformi o contrarie alle norme imperative ordinarie del diritto
italiano
- un giudice italiano chiamato a giudicare sul SPA è tenuto ad applicare alcune regole di diritto interno, a prescindere dalla
scelta delle legge applicabile delle parti? La risposta è che il giudice di uno Stato deve verificare che il SPA sia conforme
alle norme di applicazione necessaria e alle norme disordine pubblico internazionale

3. una vendita particolare

Agreement e closing =>
- “Closing” = the purchase and sale of the Shares, the payment of the Purchase Price and, in general, the execution and
exchange of all documents and agreements and the performance and consummation of all obligations and transactions,
respectively required to be executed and changed and performed and consummated on the Closing Date pursuant to this
Agreement
- non si può dire che il SPA sia un contratto preliminare, né dire che il SPA sia una vendita definita e transattiva

il “closing” =>
- il closing si riferisce all’:
1. esecuzione del contratto
2. acquisto/vendita delle azioni
3. pagamento del prezzo
- il SPA definisce il close come la vicenda in cui si ha l’acquisto e la vendita delle partecipazioni
- dunque, il SPA è un accordo di acquisto e vendita con un closing (ci sono due vicende: l’accordo + il closing)
- il Closing consiste in:
1. the purchase and sale of the Shares —> scambio bene/prezzo
- indica l’effetto transattivo della titolarità delle azioni
4. the payment of the Purchase Price —> esecuzione SPA
5. the execution (…) of all (…) agreements (…) —> serie di atti esecutivi secondari
- “The Closing shall take place …on the Closing Date… hereafter agreed upon in writing”
- closing date = definita come the third (3rd) Business Day following the date the condition precedent is satisfied or
waived, or on such other date the Parties may agree”
- non è quindi una data precisa
- normalmente il seller e il buyer non sono in grado al momento della sottoscrizione del contratto di indicare una data precisa
per il closing
- normalmente per realizzare la cessione della target sono necessarie autorizzazioni o permessi e il seller e il buyer non
conoscono in anticipo quando saranno ottenuti
- per esempio X giorni dopo il rilascio dell’ultima autorizzazione o permesso necessari per rendere ammissibile la cessione
della target
- anche stabilire una data mobile ha peraltro un inconveniente: non premette di sapere ex ante la data dell’effettivo
trasferimento delle azioni e del pagamento del prezzo e per il buyer è un costo rimanere per un periodo imprecisato
vincolato al SPA senza diventare titolare delle azioni

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- per ovviare a questo inconveniente, un ulteriore modo di fissare la data è quello di fissare un termine ultimo entro il quale
devono avverarsi tutti i presupposti necessari per il buon esito della operazione di cessione

4. le premesse al contatto ovvero i cosiddetti “recitals”

- per prima cosa si dice chi sono le parti “___ on the one part… and ____on the other part”
- “Recitals” sono quelle parte del testo che spiega lo scopo per cui il contratto è sottoscritto dalle parti è dà informazioni circa
le parti o fatti e circostanze inerenti alle parti o alla operazione economica sottesa al contratto
- quindi una sorta di premessa al contratto
- nel nostro Paese stendere premesse non è ancora la prassi
- quale significato giuridico o rilevanza giuridica hanno?
- il seller e il buyer possono presentarsi e descriversi in maniera più o meno veritiera
- è infatti ben possibile che i recitals affermino qualcosa di falso o non corrisponde alla realtà
- eg. il seller ottenuto una posizione di leadership sul mercato grazie alla target ma il buyer scopre che non ha affatto una
posizione id preminenza
- eg. si dice che la target possiede l’autorizzazione ma dopo la conclusione del SPA il buyer scopre che la procedura di
autorizzazione non si è conclusa
- chi fa affidamento su informazioni in tutto o in parte non vere subisce un pregiudizio, può agire nei confronti della
controparte per ottenere il risarcimento del danno
- i recitals possono rilevare anche ai fini dell’interpretazione del contratto e delle presupposizione

5. certain definitions
- “certain definitions” è divisa in 2 parti:
1. Definitions
2. Other Definitional and Interpretative Matters
- in questa parte viene definito espressamente ogni termine (eg. Products) e ogni sintagma rilevante del contratto (eg. più
termini definiti assieme: “Release Letters”)
- quando viene richiamato nel resto del testo, viene scritto con la lettere iniziale maiuscola
- ciascun termine/sintagma definito avrà significato costante e precisamente quello stabilito dai contraenti in questa parte del
contratto
- la ragione principale per cui si definisce è le parti si vincolano reciprocamente a intendere alcune parole allo stesso modo
- le definizioni date dalle parti vincolano anche costoro o no e, se sì, con quali limiti? Vincolano l’interprete?
- per dire se l’interprete del SPA sia o no vincolato alle sue definizioni bisogna indagare cosa prevedono le regole del diritto
italiano (l’applicable law) in tema di interpretazione e qualificazione del contratto
- NB: nessuno di questi tre soggetti (le parti o il giudice) si trova in posizione identica rispetto al nostro problema

6. sale and purchase of the shares

- il secondo paragrafo è Sale and Purchase of the Shares
- cosa si vende a acquista viene precisato in questa parte del testo (cioè, l’oggetto del SPA)
- si limita a dire qual è il Purchase Price, il momento del pagamento (alla Closing Date) e che l’acquirente ha la facoltà di
designare come parte contraente in sua vece uno o più terzi che saranno vincolati a pagare il venditore secondo quanto
prevede l’accordo stesso
- “Right to Designate Clause” stabilisce come il buyer può esercitare la propria facoltà di nomina del terzo (=> contratto per
persona da nominare)
- eg. acquirente società target = società figlia di un capogruppo (figlia deve essere ancora creata => prima v. dopo la
sottoscrizione del SPA)
- se la creazione della società figlia avviene dopo la sottoscrizione del contratto, sarà la holding straniera la quale si riserverà
di nominare la propria controllata come parte del closing
- 2 vantaggi:
- la società figlia viene costituita solo ove necessario
- potrà rispondere meglio alla situazione sussistente al closing non essendo costruita “now for later” (ora per allora)

7. interim management
l’impresa nel corso dell’Interim Period =>
- interim period = una linea del tempo che va dalla sottoscrizione del SPA alla data del closing
- sottoscrizione —> le trattative + serie di attività e scritture —> stipulazione del contratto + due diligence (preventiva)
—> closing
- “interim management” riguarda la gestione della target nell’intervallo di tempo tra la conclusione del SPA e la Closing Date
- le parti tendono a regolare con molta attenzione questo aspetto del contratto perché quando ciò non avviene sorgono
difficili controversie e discussioni
- il seller continua a gestire la target pur essendo un socio uscente e potrebbe non gestirla come in precedenza
- la situazione economica della target può insomma cambiare e la differenza può essere fisiologica o invece patologica
dovuta al comportamento (negligente o eventualmente doloso) del seller
- è dunque cruciale regolare come si deve comportare il seller nell’interim period

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- col SPA si trasferiscono sì azioni ma il contratto ha come punto di riferimento ultimo una “creatura viva” qual è l’impresa
sociale
- il valore delle azioni dipende dai risultati economici dell’impresa
- un’impresa è un bene dinamico

gli interessi in conflitto del seller e del buyer =>

- durante l’interim period la gestione della target (interim management) può essere svolta secondo
1. viene amministrata in co-gestione dal seller a dal buyer
2. viene amministrata dal solo venditore al più con qualche interferenza dell’acquirente nel caso in cui gli siano stati
concessi poteri di verifica e controllo a tutela dei suoi interessi
- se la cessione è del 100% delle azioni della target, le parti potranno accordarsi per l’una o l’altra soluzione
- se il venditore cede soltanto una parte della azioni, il venditore e acquirente co-gestiranno la società fino al closing (e anche
ovviamente dopo)
- nostro caso è una vendita totale (di 100% delle azioni del venditore)
- gli interessi in conflitto =
- l’acquirente vorrebbe che la target fosse gestita in modo tale da aumentare il valore
- il venditore intende continuare a gestire la target come prima col minimo dispendio di energie e impegno economico, e
l’unica sua preoccupazione è che non modifichi in peggio

undertakings of the Seller e promessa del fatto del terzo =>

- sul piano giuridico come può avanzare questa pretesa che il seller non approfitti dell’interim management?
- per garantirsi maggiormente il mezzo a disposizione del buyer è Art. 1381 cc “colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto
di un terzo è tenuto a indennizzare l’altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso”
- il seller promette l’obbligazione di un fatto della target; se quel fatto non viene realizzato dalla target, egli è obbligato a
indennizzare l’acquirente
- avere solo l’obbligo di indennizzamento (perché non si obbliga in proprio) ≠ soddisfacente per il buyer —> così si scrivere
“undertakings of the seller”
- undertakings of the seller definisce in generale ed elenca specificamente tutte le attività che il venditore si obbliga a
compiere o a non compiere nell’interim period
- il venditore quindi dovrà comportarsi come un socio normale, cioè per esempio votare in assemblea
- il venditore dovrà assicurare che la target non faccia una serie di cose
- il venditore quindi deve assicurare che la target non acquisiti immobili, in modo che l’acquirente non si trovi con una target
con meno disponibilità liquide
- in generale, il venditore deve non causare un Materiale Adverse Effect
- poiché definire tutto in anticipo è impossibile, le parti possono prevedere una “Procedure for Buyer’s Consent” per scegliere
se e cosa fare concordemente
- “any action notified to____…[who] does not express its dissent in writing… shall be deemed to have been approved by the
Buyer”
- il dialogo è basato sul principio del silenzio assenso
- il pregio di scegliere una procedura di co-decisione è di evitare discussioni e contenziosi volta per volta + di mettere in
evidenza quali sono le responsabilità di gestione del seller e del buyer

8. condition precedent
in che senso la condizione è “previa” =>
- la condition precedent si deve verificare prima della closing date
- di solito le parti inseriscono nel SPA delle condizioni che sono circostanze di fatto legate alla target che devono verificarsi
prima del closing
- se un tipo contrattuale prevede necessariamente che si debba verificare un dato evento “prima di qualcosa” il giurista
italiano non parla di condizione ma di elemento strutturale del contratto
- il SPA è un contratto che normalmente include condizioni
- alla voce condition precidente tuttavia si possono trovare tanto condizioni, cioè eventi futuri e incerti che le parti ritengono
rilevanti perché il contratto sia o non sia efficace; ma anche presupposti di validità del contratto, oppure vere e proprie
obbligazioni da adempiersi tra le parti entro una certa data

condizione volontaria o condizione legale? =>

- clearance = l’autorizzazione della autorità garante o di controllo, necessaria per realizzare la cessione (non è un accidente
della vicenda)
- l’autorizzazione dell’autorità di controllo che deve intervenire prima del closing, per il diritto italiano, non è una condizione
volontaria
- alla voce condition precedent del SPA sono da considerare piuttosto come suoi presupposti

lo Spin-off aziendale prima del closing =>

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- non è detto che i potenziali buyers vogliano acquisire tutto il patrimonio della target; anche per il seller potrebbe non essere
conveniente rinunciare
- uno spin-off aziendale = scindere il patrimonio della target prima del closing, in modo da separare l’impresa da produzione
di botti dal patrimonio immobiliare
- questa è un’altra condition precedent
- le parti decidono di fare lo spin-off aziendale prima del closing e non lo realizzano prima di stipulare il SPA perché fare uno
spin-off aziendale è un’operazione economica costosa, da cui non si può tornare indietro, che nessuno è disposto a
realizzare s non può fare affidamento su un contratto già perfetto
- la sottoscrizione del SPA rende l’operazione più sicura
- condition precedent riduce i rischi
- di norma tutti gli eventi rilevanti per il seller e/o il buyer che si devono verificare prima del closing sono inseriti tra le
condition precedent nel SPA
- aliud pro alio = GOOGLE
- lo spin-off è dunque una conditio
- non condiziona però l’efficacia del SPA che, di per sé, è perfettamente efficace anche prima e a prescindere dallo spin-off
aziendale
- è un’obbligazione contrattuale aggiuntiva rispetto a quella di vendere la propria partecipazione nella target alla controparte
- la mancata realizzazione dello spin-off azienda potrà dar luogo a un inadempimento contrattuale
- la condition precedente in esame è una obbligazione verso l’acquirente (tecnicamente, un covenant)

9. representations and warranties

dichiarazioni e garanzie (del venditore) => (R&W)
- “Representations and Warranties of the Seller”
- Representations = informazioni/dichiarazioni del venditore su come stanno le cose oggetto del contratto, per esempio sulla
situazione della target
- con la “warranty” la parte garantisce che le cose sono così come le si dichiara
- sia il seller che il buyer può fare R&W
- possono benissimo essere bilaterali, cioè ciascuno dei due dichiarerà e garantirà qualcosa all’altro
- però esse sono poste più spesso proprio in capo al venditore perché il seller è colui che meglio di ogni altro conosce la
società e la sua reale situazione economica

un problema di informazione e di prezzo =>

- il buyer normalmente compra in qualche misura “al buio”
- al momento della stipulazione del SPA, il buyer non sarà pienamente informato circa la target e dovrà fare affidamento su
ciò che dichiara il seller per esempio in merito alla veridicità dei bilanci, alla consistenza del magazzino, alle liti pendenti o
probabili, alle previsioni circa i pagamenti dovuti dai debitori, ecc.
- per questa ragione le representations and warranties del seller hanno importanza cruciale
- molte informazioni sono reperibili altrimenti che direttamente dal venditore
- eg. valore di crediti indicati sul bilancio: il numero non dice nulla sulle effettive chances di incasso
- un’altra informazione fondamentale è il rispetto delle norme di legge da parte della target
- eg. se nel passato la target ha inquinato oppure no
- il procuratore vuole ottenere dal venditore garanzie più ampie possibili e il venditore vuol l’esatto contrario
- se le dichiarazioni risultano false e quindi le garanzie sono violate, egli sarà tenuto a pagare un indennizzo al compratore,
cioè di fatto a restituirgli parte del prezzo
- le representations and warranties sono strettamente legate al prezzo di trasferimento delle azioni
- le concessione da parte del seller di ampie garanzie importa un incremento del prezzo delle azioni e, viceversa, al
presenza di poche garanzie sarò bilanciata da un prezzo meno elevato
- seller friendly = un contratto in cui il seller garantisce poco
- eg. di garanzie “pesanti” riguardano
- i diritti di esclusiva o privativa in materia di proprietà intellettuale,
- i contratti principali già sottoscritti dalla target,
- lo stato del contenzioso
- garanzie del seller di non operare con altre società sul medesimo segmento di mercato della target

10. miscellaneous provisions

- clausola 12 “Entire Agreement. Changes in writing” : (…) this agreement supersedes all prior agreements (…) [and] may
not be waved, changed, modified or discharged orally”
- Art. 1362 cc dice che occorre ricostruire la comune intenzione delle parti e fare riferimento al loro comportamento
complessivo
- per il diritto italiano scambi di comunicazioni, documenti e ogni passaggio precedente di formalizzazione delle trattative
sono tutt’altro che irrilevanti in caso di giudiziaria
- qui si sta dicendo il contrario (che l’accordo è quel testo, volta a concentrare l’attenzione dell’interprete sul testo
contrattuale anziché su documenti diversi dal contratto)

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- questa clausola è senza dubbio valida se venisse interpretata nel senso “ci sono stati sette accordi tra di noi ma questo
ottavo li supera e li riassume tutti”
- più delicata è il problema della derogabili o meno delle norme sull’interpretazione del contratto
- la parte della clausola che dice il SPA non può essere modificato oralmente è sicuramente valida
- rinunciare soltanto per iscritto va valutata tenendo conto che la giurisprudenza italiana tenda a censurare il “venire contro il
fatto proprio”, cioè il tenere comportamenti contraddittori che fruttano le aspettative della controparte, perché contrario a
buona fede (=> quindi è valida)

11. la clausola compromissoria

- nel SPA le controversie vengono risolte mediante arbitrato (quasi) sempre
- le parti di un SPA possono rifarsi ai regolamenti di istituzioni specifiche oppure scegliere un arbitrato ad hoc
- essendo una deroga alla giurisdizione ordinaria, non può riguardare terzi che non ne sono parte

CAPITOLO 2
la negoziazione del Sale and Purchase Agreement

1. due modelli di negoziazione: gara privata e trattativa individuale

- quali attività delle parti ed eventualmente quali altri atti o documenti sono prodromi alla stesura del SPA?
- domanda rilevante perché il SPA è preceduto da altri documenti contrattuali
- si aliena con 2 strade o 2 modelli:
1. gara tra tutti i potenziali acquirenti
2. trattativa individuale
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12. il modello prediletto dal Codice civile: la trattativa individuale

il confronto con l’esperienza delle privatizzazioni =>
- il Codice civile mette decisamente in prima linea il modello della trattativa, lasciando del tutto sullo sfondo l’eventualità di
una gara fra più potenziali acquirenti
- la norma che più si avvicina al modello “pluralistico” della gara in cui competono più soggetti interessati è quella che regola
l’offerta al pubblico (art. 1336 cc)
- un modello “pluralistico” è consistito nel fatto che le partecipazioni societarie che facevano capo direttamente o
indirettamente allo Stato sono state vendute ai privati

l’invito a manifestare interesse: una figura ignota al diritto italiano =>

- modalità con cui si sollecita all’acquisto = un invito a manifestare interesse all’acquisto
- alcune soluzioni diversi:
- chi è interessato farà una proposta, diventando pertanto proponente —> ti offro €350
- chi è interessato formulerà un invito a proporre, che se del caso accetterà —> sono interessato, fammi una proposta
- chi è interessato si limiterà a rispondere che ha interesse —> si, sono interessato
- = l’invito a manifestare interesse all’acquisto
- è quindi qualcosa di meno dell’invito ad offrire perché non si chiede di invitare a fare una proposta, ma si chiede di dire che
si ha interesse
- la successione degli atti =>
A. invito a manifestare interesse all’acquisto
B. risposta affermativa degli interessati
C. invio a ciascuno di costoro della proposta d’acquisto
- art. 1336 cc sull’offerta al pubblico => l’offerta vale come proposta se contiene gli elementi essenziali del contratto alla cui
conclusione è diretta, cosi resta solo che l’interessato accetti
- offerta al publica priva degli estremi essenziali del contratto è un invito ad offrire
- art. 1336 cc rappresenta in nuce una regole circa l’invito ad offrire (si capisce tramite la progressione: l’invito a manifestare
interesse —> l’invito ad offrire —> l’offerta al pubblico)

l’invito a manifestare interesse e offerta al pubblico =>

- la distinzione dall’invito a manifestare interesse rispetto all’offerta al pubblica è incerta
- spesso chi invita a manifestare interesse precisa nel testo che comunica al pubblico
- qual è la sua rilevanza giuridica?
- la qualificazione che le parti danno a un contratto non vincola il giudice (e nemmeno l’arbitro)
- tuttavia, la frase non è totalmente irrilevante perché il giudice è libero di qualificare il contratto in modo diverso se la reale
disciplina pattizia del contratto è incompatibile con la qualificazione data dalle parti
- la frase serve a cautelarsi di fronte a una possibile interpretazione diversa
- se chi invita a manifestare interesse fosse sicuro che la propria dichiarazione non sarà considerata un’offerta al pubblico,
non preciserebbe ciò espressamente
- quindi la rilevanza della frase può essere di escludere che un mero invito sia qualificato come offerta pubblica (vedi sotto)
- art. 1336 cc dispone che un’offerta vale come proposta se ricorrono tutti gli elementi essenziali del contratto alla cui
conclusione è diretta, “salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi”
- quindi si può scrivere “la presente dichiarazione non costituisce un’offerta al pubblico” per esempio
- per minimizzare (se non eliminare) il rischio di una diversa qualificazione de parte del giudice
- per precisare il senso dell’invito e escludere la volontà di fare una proposta
- in ogni caso ha quindi qualche rilevanza in diritto
- una cosa è la qualificazione giuridica di un atto o contratto, altra cosa sono gli elementi fattuali che si considerano al fine di
individuare tale qualificazione
- il tema è delicato perché il confine tra le qualificazione giuridica di un atto giuridico e la manifestazione di volontà che sta
alla base dell’atto non è netto

13. il modello della gara e la predisposizione del contratto da parte del venditore
- element variabile è il prezzo della partecipazione (perché la gara si fa proprio allo scopo di ottenere il prezzo maggiore)
- nella proposta potremmo quindi trovare al più un prezzo minimo mentre non mai un prezzo massimo
- vi sono anche componenti fisse ciò predisposte e non modificabili
- eg. l’indicazione dell’oggetto del contratto,
- eg. un termine entro il quale chi è interessato deve rispondere
- eg. condizioni contrattuali
- inclusione di “condizioni contrattuali” è una peculiarità del Sale and Purchase Agreement; è una caratteristica normale dei
contratti diffusi nel commercio internazionale (ma in modo peculiare il SPA)
- di regola, il contratto è preparato dal seller offrendo la cessione ad alcune condizioni predeterminate per un certo prezzo
(minimo)
- gli interessi non possono modificare questi condizioni contrattuali
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- tutti gli interessi si trovano di fronte a uno stesso identico contratto e resta da offrire un prezzo maggiore di quello offerto dai
concorrenti
- => collegamento con R&W del seller (cioè se le “representations and warranties” are great/multiple, the price is generally
greater)

14. il modello pi+ diffuso nella prassi: la trattativa venditore-acquirente

- la situazione è simile a quella tipica degli appalti di operare pubbliche in cui il contratto è predisposto dal committente e
costituisce un elemento costante e rigido della gara
- nell’ipotesi in cui il seller e il buyer contrattano individualmente, le condizioni contrattuali sono il risultato della negoziazione
ed esaminare un contratto frutto di una trattativa è cosa assai diversa dall’esaminare un contratto predisposto da una parte
e non suscettibile di variazione (se non minime)
- nella prassi professionale è quella più consueta (la gara è adoperato più raramente)
- come si arriva al Sale and Purchase Agreement mediante una trattativa individuale?
- l’individuazione del migliore acquirente potenziale —> la presa di contatto tra le parti —> una serie di riunioni e incontri —>
raggiungimento di un accordo, normalmente scambiandosi delle bozze di contratto (ma non solo)
- il seller e il buyer predispongono altri documenti oltre alle bozze del contratto

15. le “scritture” precedenti il Sale and Purchase Agreement

- il SPA non rappresenta né la conclusione effettiva dell’operazione di cessione della partecipazione e non rappresenta
nemmeno l’inizio perché le parti prima di stipulare il contratto stipulano altri accordi
- l’unico caso noto al legislatore italiano è il contratto preliminare
- però è un contratto vincolante e contiene tutto ciò che è necessario e sufficiente per produrre l’effetto suo proprio che è
quello di obbligare a stipulare un secondo contratto
- di per sé è un contratto
- prima della sottoscrizione di un SPA, invece, vi sono altre “scritture” che non rientrano né nella nostra categoria del
contratto preliminare, né in quella del contratto definitivo e che nemmeno possono qualificarsi come offerte, proposte o
promesse unilaterali

confidentiality agreement o non disclosure agreement =>

- confidentiality agreement o non disclosure agreement = accordo di riservatezza o di diffusione dei lati che si acquisiscono
in sede di trattativa
- know-how, capitale intellectual, risorse o beni intangibili, ecc
- se non restano segreti, perdano gran parte del loro valore
- il potenziale buyer, se non accetta di sottoscriverlo, non potrà trattare
- l’accordo può impegnare alla riservatezza tutte e due le parti reciprocamente, eg. quando vi possono essere sinergie
d’impresa tra le parti
- pare evidente che il non disclosure/confidentiality agreement è un accordo tra le parti colto a regolare un rapporto giuridico
patrimoniale: dunque, un contratto ex art. 1321 cc, distinto ma collegato al Sale and Purchase Agreement

letter of intent =>

- letter of intent = seller e il buyer manifestano le loro intenzioni
- spesso e volentieri, le lettere d’intenti non sono vincolanti e non possono essere considerate come un contratto
- bisogna distinguere tra tipi diversi di letters of intent
- anche nella letter of intent le parti sono solite inserire una frase del tipo “questo documento non è vincolante (this
documento is not binding)”
- nella prassi, l’accordo di riservatezza è vincolante anche nell’eventualità che la lettere d’intenti non lo sia
- dunque è consigliabile redigere due testi distinti: l’accordo di riservatezza + lettera d’intenti
- oppure si potrebbe redigere una clausola come “il presente documento non ha efficacia vincolante, fatto salvo il par. X sugli
impegni di riservatezza”
- generalmente la letter of intent è per le parti una dichiarazione non vincolante
- il giudice è tenuto a dichiarare la letter of intent come non vincolante per il solo fatto che le parti l’abbiamo considerata tale
o può anche riqualificarla come contratto?
- Pennzoil Co. v. Texaco Inc. => i giudici giudicarono impegnativa la lettere of intent, nonostante che le parti avessero scritto
essere, per loro, non vincolante perché la lettere era così analitica e precisa da non poter essere considerata (al parere dei
giudici) altro che un vero e proprio contratto
- lettere of intent è opportuno comunque scrivere espressamente nel testo se essa è o non è vincolante; non sarà una frase
decisiva, ma è una cautela opportuna
- il seller e il buyer spesso non scrivono niente sul valore vincolante o non
- vi sono 2 ragioni principali per non scriverlo
3. la letter of intent e le altre scritture sono stese dopo riunioni faccia a faccia tra i responsabili delle società, non
esperiti di diritti,
4. chi la sottoscrive di solito la considera non vincolante per sé ma vincolante per l’altra parte
- è cruciale capire se essa è o no vincolante:

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- se lo è il prezzo scritto nella lettera è quello su cui il seller e il buyer concordano per cui la letter of intent diventa “un pezzo”
di SPA
- per evitare ciò il prezzo viene indicato con un valore massimo e uno minimo (eg. tra 100 e 120)
- è molto difficile che sia qualificata come un contratto una letter of intent la cui clausola sul prezzo indica un range
- contenuto della letter of intent:
1. prezzo
5. modalità pagamento
- eg. tranches di diverso ammontare e tra loro distanziate nel tempo a partire dalla closing date; tre tranches:
una versata al closing date, il secondo dopo 6 mesi, e il successivo tra un anno
6. condizioni
- eg. il prezzo sarà 100 se alcune affermazioni della letter of intent saranno confermate, mentre sarà 120 se
altri presupposti si verificheranno, ecc.
- ipotesi del prezzo in genere si collocano entro il range massimo-minimo previsto e servono a tenere conto
della redditività della target che può migliorare, peggiorare o essere stazionaria nel corso delle trattative
- le condizioni sono criteri per la determinazione del prezzo finale!
7. due diligence
- = l’analysis e le verifiche che il buyer potenziale futuro socio di controllo è legittimato a fare della target

exclusivity agreement o freeze out document =>

- in gergo si parla anche di “freeze out document” perché è un documento che “congela” la possibilità per il potenziale
venditore di contrattare con altri
- il primo problema da affrontare è il suo valore giuridico, se sia o no vincolante anzitutto per le parti e poi anche per il giudice
e/o l’arbitro
- un accord di esclusiva esprima soltanto la voltone delle parti di contrattare l’una con l’altra in via privilegiata rispetto a ogni
altro interessato + costituisce un vero e proprio impegno a non contrattare parallelamente con altri interessati
- rientra all’Art. 1321 —> conserverà il proprio carattere vincolante
- solitamente la clausola o patto di esclusività riguarda il seller e non il buyer, ma nulla vieta che riguardi entrambi

memorandum of understanding (MOU) =>

- MOU = il documento in cui il seller e il bue normalmente cominciano a mettere per iscritto i punti su cui si trovano già
d’accordo
- spesso indica anche su quali punti invece c’è ancora dissenso
- è dunque formato da 2 liste di punti: i punti che si considerano acquisiti e quelli ancora soggetti a negoziazione
- di solito, in un contratto di vendita di partecipazioni sociali, ciascuna delle due parti in trattativa si riserva di manifestare il
proprio consenso sui punti più importanti solo alla fine
- la definizione esatta dei punti fondamentali del SPA si ha nella ultimissima parte della trattativa (la c.d. stretta finale)

16. la due diligence (preventiva)

i caratteri generali dell’attività e il documento =>
- la due diligence può essere svolta prima della conclusione del SPA, oppure dopo
- per ora occupiamoci solo della due diligence preventiva
- due diligence preventiva viene realizzata prima della conclusione del SPA, prevista in una scrittura precedente
(normalmente nella Letter of intent, che la regola)
- => il seller esprimerà l’intenzione di far esaminare la target al buyer e questi si dichiarerà intenzionato a svolgere l’analisi
- il seller dirà al buyer cosa intende lasciar vedere della target, il buyer dirà quale grado di riservatezza manterrà sul quel che
apprenderà
- si potranno precisare i luoghi, tempi e modi in cui si intende svolgere la verifica, ecc.
- @ attività della due diligence preventiva = svolta con lo scopo di decidere se acquistare la target: serve al buyer a
rispondere al quesito se comprare la target ed eventualmente a quali condizioni
- @ documento della due diligence = certifica e attesta l’attività (di due diligence preventiva) che il buyer svolge per
conoscere meglio la target
- l’acquirente compie una sorta di attività istruttoria con la quale verifica le caratteristiche della target e le dichiarazioni e
le informazioni ricevute dal seller durante la trattativa
- l’espressione “due diligence” indica quindi un obbligo di diligenza del potenziale buyer nei confronti di “se stesso”, cioè nei
confronti dei propri soci
- devono analizzare accuratamente in quale stato versa la tarare di cui propongono l’acquisto
- la due diligence è allora il documento che disciplina e raccoglie l’istruttoria che il buyer fa della target prima dell’acquisto
- non esiste una disciplina di questa attività nel diritto italiano

full due diligence e limited due diligence =>

- quando si parla di “due diligence” normalmente si fa riferimento alla buyer due diligence
- vi sono però anche casi in cui il seller della target svolge un esame del potenziale compratore
- ciò avviene principalmente quando c’è una gara e quindi più acquirenti potenziali per sapere quali sono prevedibilmente i
più affidabili e scegliere dunque chi far partecipare alla gara per l’acquisto della target
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- nel modello della gara, il seller fa anche la due diligence della target e presenta un reparto ai partecipanti alla gara
- la due diligence della target compiuta dal seller in un certo senso anticipa e assomiglia alle representation and warranties

le modalità logistiche dell’analisi =>

- un altro fattore variabile della due diligence è il luogo in cui si svolge questa attività
- “data room” è una stanza in cui ci sono dati che consentono di approfondire la conoscenza della target in cui ripone tutti i
documenti che riguardano la target e devono essere oggetto dell’istruttoria dell’acquirente
- eg. i contratti con i fornitori, bilanci, le autorizzazioni, la documentazione relativa alle eventuali controversie pendenti,
ecc
- nel nostro SPA la data room è “eletronic” e “organized by [qualcuno], accessible from […] to […] [date], containing the
documents listed in Schedule 1.1 (Data Room Index) attached hereto”
- data room viene generalmente adottata quando si segue la procedura di gara => il venditore nomina un advisor per
organizzare presso i suoi uffici una data room e il seller incarica qualcuno per andare al luogo per esaminare i documenti
- una soluzione alternativa a quella della data room è quella di svolgere la due diligence direttamente presso gli uffici della
target
- nell’ipotesi della due diligence presso la target si possono ottenere notizie rilevanti altrimenti irreperibili non solo in modo
informale ma anche formale o ufficiale: fare vere e proprie interviste e riunioni per avere chiarimenti

l’integrazione documentale =>

- un problema particolare è se chi svolge la due diligence può chiedere dei documenti in più rispetto a quelli che gli sono
messi a disposizione
- l’ipotesi di chiedere un’integrazione dei documenti si atteggia diversamente in caso di gara e di trattativa individuale
- nella trattativa individuale, la due diligence è svolta da un soggetto solo
- solitamente la risposta è “d’accordo, ma solo alcuni” perché gli altri riguardano profili che non vuole rendere noti
- il discorso è un po’ diverso se si usa il modello della gara
- sul piano operativo ciascun partecipante fa la due diligence in un giorno diverso
- integrare i documenti ella due diligence può risultare complicato
- di consequence capita più raramente che il seller conceda integrazione della due diligence

il report =>
- la due diligence postal una pluralità di competenze dato che, per valutare lo stato di salute di una società, bisogna terrei
conto di tanti profili diversi
- eg. profilo industriale, fiscale, contabile, commerciale, legale
- ci vuole una squadra di esperti
- il risultato finale della due diligence è il “report” => unico documento con tutte le relazioni degli esperti
- l’attività di due diligence è la premessa fondamentale per poter negoziare consapevolmente

la check list =>

- per svolgere una buona due diligence, nella prassi, si segue una “check list! (un elenco di voci da controllare che
l’esperienza ha dimostrato essere normalmente critiche)
- voci importanti =
3. la struttura della target - composizione e funzionamento dell’assemblea dei soci e degli organi amministrativi;
esistenza di patti parasociali; clausole compromissorie
4. lo status della target rispetto alla legge - “compliant with law”; ottenuto tutti i titoli abilitativi necessari, compreso i
necessari permessi e nulla osta dalla PA di controllo; sicurezza sul lavoro; ambientale, sulla privacy
5. i contratti della target con i fornitori e con i clienti
6. gli aspetti patrimoniali della target - sei beni immobili sono di proprietà o in leasing
7. i profili di proprietà intellettuale e industriale
8. i rapporti di lavoro coi dipendenti - se sono “in regola” o no
9. i profili dei tutela ambientale
10. il rapporto con la PA - solo per alcune attività d’impresa (eg. gestione di un aeroporto)
11. il contenzioso (pendenti o possibili in futuro)
12. i profili finanziari e contabili à influiscono sulla determinazione del prezzo

la funzione della due diligence =>

- si usa la due diligence per individuare i problemi più rilevante, e poi indicarli nel sommario del report in ordine decrescente
(dal più grave al meno grave, per evidenziarli)
- in base ai risultati delle due diligence si deciderà se proseguire nel negoziato oppure interromperlo
- se non si arriva a recedere dalla trattativa, essa serve per continuare a contrattare con una conoscenza pi+ approfondita
della target
- in breve, una due diligence ben fatta è la premessa per un buon negoziato

17. rilevanza delle scritture precedenti rispetto al Sale and Purchase Agreement
- vi sono 2 alternative:
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13. le scritture sono totalmente superate dal SPA

14. le scritture si affiancano al SPA, concorrendo a costruire il quadro percettivo dell’intera vicenda negoziale
- il primo problema è valutare se le scritture possono essere usate per interpretare il testo del SPA
- il secondo problema è capire cosa accade se le parti scrivono nel SPA che le scritture precedenti devono considerarsi
superate dall’accordo finale
- questo materiale può condizionare a fondo i termini dell’accordo, fornendo del materiale prezioso per comprenderne le
clausole e magari chiarire alcune ambiguità o colmare alcune lacune
- il nostro SPA dice di essere l’ “entire agreement”
- ora non è chiarissimo se con questa espressione si debba intendere che tutto ciò che precede il SPA non conta e va
considerato superato
- in linea di principio le regole sull’interpretazione del contratto, per il diritto italiano, non sono a disposizione delle parti e il
giudice le deve seguire

18. la facoltà di sostituzione del buyer

the right to designate clause e contratto per persona da nominare =>
- la clausola “right to designate” => “The buyer may designate one or more Person(s) to become a Party”
- deve esservi una clausola apposita
- non esiste infatti una facoltà generale per chi sottoscrive un contratto di chiamarsi fuori a favore di un altro soggetto
- la persona designata lo sarà al fine di divenire parte e “to purchase and pay for the Shares” - acquista e paga al Closing le
azioni
- “each designation will be sufficiently made, if notified in writing to the Seller together with the written acceptance of the
Person(s) so designated”
- il meccanismo riproduce quello del contratto per persona da nominare dell’art. 1403 cc
- la clausola si apre con l’inciso “anything in Article 1403 of the Code to the contrary notwithstanding”
- tale è la preoccupazione che non si applichi la legge applicabile; il contratto dichiara di derogare all’art. 1403 cc anche se in
realtà non lo deroga (se lo facesse sarebbe dubbia la validità perché non viene rispettato il requisito di forma della nomina)
- perché la designazione interviene a notevole distanza di tempo, il buyer originario reta obbligato, e il designato è un affiliato
del buyer
- se confrontiamo questa regola con l’art. 1402 cc la dichiarazione di nomina deve essere comunica all’altra parte nel termine
di 3 giorni dalla stipulazione del contratto, se le parti non hanno stabilito un termine diverso
- è in sostanza opposta alla clausola che fa riferimento a un termine anteriore al Closing

scelta del soggetto designato e garanzia del legislatore =>

- chiediamoci se il buyer può designare chi vuole - in astratto la risposta è sì, ma nella prassi non si conferisce praticamente
mai una facoltà in bianco
- il nostro SPA prevede che “each designee shal bee an Affiliate of the buyer”
- affiliate = eg. shoot-off of the buyer, daughter or parent company, etc.
- “the buyer will be jointly and severally liable with any Person(s) designated pursuant to Section 2.4…”
- il venditore evita che l’acquirente si comporti da mera testa di paglia
- le due nozioni di affiliato e di persona sono essenziali
- in questo modo il seller si garantisce anche contro eventuali manovre fraudolente del buyer
- eg. se le società affiliata italiana non potrà far fronte ai pagamenti dovuti al seller al Closing, costui potrà agire contro il
buyer
- in alternativa si può usare “Parent Company Guarantee”
- “Neither Party may assign any of its rights, interests or obligations hereunder without the prior written consent of the other
Party and any attempt to assign this Agreement without such consente shall be void and of no effect”
- non è pensato secondo diritto italiano (perché non ci sarebbe stato nessun bisogno di scriverla perché il consenso del
contraente ceduto è necessario per la cessione del contratto [perché azioni = diritto di credito?])
- non è così nei sistemi anglo-americani
- può essere complicato e controverso distinguere fra
- la cessione dei diritti che nascono dal contratto
- la cessione del contratto
- così nella prassi angloamericana si dice con chiarezza che non si possono cedere né il contratto, né i singoli diritto che
nascono dal contratto senza il consenso dell’altro contraente

comportment scorretti del designate e/o del designato =>

- chiediamoci se un Right to designate Clause sia conforme al diritto italiano
- secondo l’art. 1404 cc “quando la dichiarazione di nomina è stata validamente fatta, la persona nominata acquista i diritti e
assume gli obblighi derivanti dal contratto dal momento in cui questo fu stipulato”
- il designato sostituisce al designate a tutti gli effetti e con effetto retroattivo (come se il designate non fosse mai stato parte)
- cerchiamo di verificare se è proprio vero che gli artt. 1403 ss. cc comportano necessariamente una sostituzione integrale
del designato rispetto alla parte
- eg. se una volta avvenuta la designazione e la sostituzione del seller col terzo designato, il buyer venisse a
conoscenza di comportamenti scorretti del seller nelle trattative o nell’interim period
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- eg. se una parte viene ingannata per dolo incidente (art. 1440 cc) il contraente risponde dei danni se è in mala fede,
cioè se è a conoscenza dei raggiri posti in essere dal terzo
- 2 ipotesi:
1. il designato non sia all’oscura dei raggiri del venditore-designate - benché la trattativa la fa il venditore, sa
quello che quest’ultima stava facendo
- l’azione dell’acquirente nei confronti del designato pare destinata al successo, ma la soluzione non è
del tutto soddisfacente perché si agisce contro il designato che è il terzo a conoscenza dei raggiri e
non (anche) contro colui che direttamente inganna
2. il designato sia del tutto estraneo ai raggiri del venditore-designante
- secondo art. 1440 cc l’acquirente non potrebbe chiedere il risarcimento del danno nei confronti del
designato
- l’acquirente potrebbe però invocare l’art. 1337 cc e agire contro il venditore-designante che lo ha
ingannato chiedendo un risarcimento del danno per comportamento scorretto, contrario a buona fede

CAPITOLO 3
recitals, definitions

1. recitals
premesse e prassi (e problemi di drafting) =>
- premesse = recitals
- nel modello della gara le premesse sono semplificate, mentre quando c’è trattativa fra il seller e il buyer sono normalmente
molto più numerose e articolate
- premesse che condizionano l’efficacia del SPA, il seller dichiarerà in premessa al SPA di adoperarsi a tale fine garantendo
il risultato
- eg. il seller dichiarerà in premessa che ottonerà un permesso
- le premesse che riguardano lo stato patrimoniale della target
- eg. di avere un certo autorizzazione (già), che è un asset
- eg. brevetto
- la situazione ideale è che tutte le circostanze più rilevanti che possono modificare il rapporto contrattuale che deve sorgere
si verificno prima della stipulazione
- normalmente si sono verificate solo alcune delle circostanze più rilevanti, e devono decidere come regolare il fatto che le
altre si potranno eventualmente realizzare solo dopo la stipulazione
- se l’efficacia del contratto dipende da circostanze future è meglio precisare nelle premesse i fatti
- eg. un’autorizzazione è solo temporanea e potrà essere revocata
- dire nei recitals sulla situazione patrimoniale della target, il seller assume implicitamente una garanzia per il futuro
- la distinzione tra premesse a carattere informativo o dichiarazioni e garanzie non è netta: non si può affermare in assoluto
che nei Recitals non sono contenute garanzie, che tutto ciò che è garantito so si trova solo ed esclusivamente alla voce
R&W

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i motivi della cessione della target (un problema di presupposizione) =>

- altre premesse che normalmente si incontrano sono quelle in cui le parti chiariscono le ragioni di fondo dell’operazione che
pongono in essere
- eg. il buyer vuole giovarsi degli asset e delle competenze tecnologiche della target per migliorare la propria produzione
industriale
- queste dichiarazioni possono essere significative ai fini della presupposizione
- i recitals, quindi, possono essere indizi o fonti di prova a fondamento della presupposizione
- naturalmente la presupposizione opera anche se le parti non indicano espressamente nel testo del contratto i motivi per cui
si accordano
- eg. the market is booming, but I can’t afford to invest in my company (which is necessary to stay competitive). You buy my
company because you have the money to invest (so it’s a good deal because sure to make $). Then the market crashes —
> obvious presumption that without market boom you wouldn’t have bought company, so the cause of contract is inexistent

la qualità delle parti: venditore e acquirente =>

- anche le premesse relative alla qualità delle parti (chi è il seller, venditore socio di controllo, e chi è il buyer) sono importanti
- = premesse che riguardano caratteristiche delle parti, la loro veste di imprese e/o società, il ruolo sui mercati e loro rapporti
con la target
- eg. il seller è anche titolare di un diritto d’esclusiva concesso in licenza per un certo periodo di tempo alla target
- il confine tra una clausola e una premessa non è netto
- se le parti scrivono nel contratto che il seller garantisce che la licenza della società ha termine nel 2012, questa è una
premessa o è una clausola contrattuale?
- per rispondere bisogna vedere dove è scritto nel testo del SPA
- nel diritto italiano, le caratteristiche particolari delle parti rilevano nei contratti intruitu personae
- possono rilevare a fini dell’errore essenziale o in caso di dolo
- ma non è facile ottenere l’annullamento del contratto per errore sulla qualità della parte o per dolo della parte che dice di sé
qualcosa di falso
- possono poi rilevare in punto di credibilità o cessione del contratto
- eg. il contratto basato su una qualità non cedibile
- la credibilità del SPA può risultare problematica quando il trasferimento della partecipazione e il pagamento del prezzo
sono differiti a un memento ancora successivo al closing
- è più facile che il buyer diventi interessati a cedere il SPA a un altro soggetto (previo consenso del seller)
- un altro profilo di rilevanza delle caratteristiche si rintraccia nella disciplina antitrust
- le informazioni sulle parti possono essere rilevanti per terzi
- eg. una descrizione del mercato può interessare le autorità garanti della concorrenza nei mercati o le banche finanziatrici —
> la banca a cui il compratore domanda finanziamenti chiederà di consultare il testo del contratto
- => il contratto riguarda le parti contraenti +
- la PA
- uffici fiscali
- banche finanziatrici
- autorità garante
- ecc

le funzioni principali delle premesse =>

- dunque le ragioni per cui nel SPA si scrivono i recitals sono di vario tipo, e quindi anche le funzioni delle premesse sono
molteplice
- possono contenere clausole che impongono obbligazioni
- nascondere condizioni legali o presupposti di validità del contratto
- includere condizioni da cui dipende l’efficacia
- le premesse sono sempre utili a fini interpretativi
- facilitare la prova dei vizi del consenso (errore e dolo)
- rivelare l’esistenza di una presupposizione
- precludere comportamenti contrari, secondo divieto di venire contra factum proprium
- eg. I declare I’m selling because the market is too expensive to operate but then I start up a new, identical company —>
azione per concorrenza sleale (responsabilità extra-contrattuale) oppure lamentare un comportamento scorretto o abusivo
o in frode al contratto

19. certain definitions

- oltre alla spiegazione dei termini che saranno usati nel SPA, vi sono spesso frammenti di clausole contrattuali anche di
prima importanza

“accounting principles”: principi contabili e prassi applicativa =>

- i principi contabili = prima definizione che riguarda un tema centrale per una società

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- “Accounting Principles means the principles of the Italian Civil Code concerning the preparation of the financial statements
integrated by the accounting principles established by the “Consigli Nazionali dei Dottori Commercialisti e dei Ragionieri”
applied on a basis consistent with the Company’s past practice”
- s’intendono quei principi delle norme del Codice civile relativi alla redazione del bilancio d’esercizio, integrati dai principi
contabili stabili dai Consigli Nazionali dei Dottori Commercialisti e Ragionieri
- Le modalità applicative dei principi contabili seguiti dalla target nei precedenti esercizi dovrebbero prevalere su quale
previste dalla legge e di fonte regolamentare
- questo inciso è seller friendly ed è pericoloso per il buyer perché non conosce e non può conoscere a fondo la prassi della
target
- cosa le parti intendono per “principi contabili” è molto importante perché normalmente sono di nazioni differenti e
potrebbero valutare la target secondo principi contabili internazionali anche se al SPA si applica la legge italiana
- l’applicazione dei Principi Contabili italiani ha senso perché la target è italiana

“affiliate”: il problema della nozione di controllo =>

- “affiliate means with respect to any Person, an individual, corporation, partnership, firm, association, unincorporated
organization or other entity directly or indirectly controlling, controlled by or under common control with, such Person”
- affiliato è qualunque soggetto controllato (direttamente o indirettamente) da una delle due parti
- ci si deve chiedere infatti se la definizione amplissima di affiliato, scelta dalle parti, ricoprendo o no tutti i casi di controllo,
collegamento, correlazione secondo il diritto italiano
- per risolvere il problema, bisogna vedere altre definizioni
- control, controlling and controlled shall have the meaning set forth in Art. 2359, comma 1, no. 1 cc
- questa definizione conferma che le parti intendono applicare al SPA la legge italiana
- dobbiamo però ricordarsi che:
15. la definizione che dà il diritto italiano è una delle molte possibili
16. di fatto è difficile avere una definizione di “controllo”
- eg. detenere la maggioranza del capitale sociale o anche l’esercitare un’influenza dominante (che è concetto ampio
e vago)
17. anche gli altri eventuali soggetti possono fare capo a ordinamento diversi
18. per un collegamento internazionale privatistico, il termine “controllo” potrebbe venire qualificato in base alla legge di
incorporazione della società

“agreed rate” ovvero la clausola sugli interessi convenzionali =>

- “agreed rate” è una clausola contrattuale poco mascherata
- “agreed rate means interest rate per annum corresponding to the EURIBOR 3-months applicable from time to time during
any given period of time, as published by the financial newspaper “il sole 24 ore”, computed on the basis of the exact
number of days elapsed divided by 365”
- il seller e il buyer stabiliscono che, in caso di ritardo nei pagamenti, quale sia l’interesse convenzionale, e che è calcolato su
base trimestrale

“agreement” =>
- “agreement means this sale and purchase agreement, including the recitals and schedules”
- è in realtà fondamentale perché dice che il SPA è costituito dal testo contrattuale + le premesse (recitals) e gli allegati
(schedules)
- il seller e buyer possono dire che le premesse sono parte del contratto in vari modi:
- definendo l’accordo in modo da includerle
- scrivendo, per esempio, una clausola del tipo “le premesse fanno parte integrante del presente
contratto”
- schedules (gli allegati) raccolgono dati cruciali sulla target e sulle parti
- “The schedules attached to this Agreement shall be construed with and as an integral part of this Agreement to the same
extent as if they had been set forth verbatim herein. Any matter disclosed by the Seller in any schedule in connection with
any of the representations and warranties of the Seller set forth in article 6 shall be remed to have been disclosed for the
purposes of all other representations and warranties of the Seller or any other provisions in respect of which such discloser
may be relevant or appropriate, and, to the extent any matter disclosed in any schedule conflicts with any representation,
warranty or covenant of the Seller contained in this Agreement, the Seller shall not have any liability with respect to such
representation, warranty or covenant”
- dunque, ogni circostanza resa nota dal seller sarà considerata come resa nota ai fini di tutte le dichiarazioni-garanzie
formulate nel SPA e le garanzie e le dichiarazioni espressi dal seller nell’accordo prevalgono le circostanze rese note in
ciascuno degli allegati

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- eg. il seller può garantire che la target è “compliant with law”, ma un allegato mostra che è in corso un procedimento
sanzionatorio per violazione delle norme ambientali
- la regola interpretativa è una regola che limita/esclude la responsabilità del seller per tutte le dichiarazioni che sono
smentite dagli allegati
- è una scelta che va a vantaggio del seller che, nell’ipotesi in cui affermi cose opposte o contrastanti, non dovrà un
indennizzo al buyer

“business” e “business day” =>

- “business shall have the meaning set forth in recital B” fa un rinvio a una promessa —>
- “the Company is active in the sector of […] (the “Business”)”
- può essere più o meno dettagliato
- “Business Day” = “any calendar day other than Saturdays, Sundays and any other days on which credit institutions are
generally closed in Milan (Italy)”
- “giorno lavorativo” (il concetto di) va definito perché:
- paesi differenti hanno feste nazionali differenti - concezione di cos’è un giorno feriale o no
- si potrebbe discutere, per esempio, sabato è considerato un giorno lavorativo o meno

“clearance” =>
- “The obligation of the Parties to effect the Closing pursuant to this Agreement is subject to the condition that the sale and
purchase of the shares pursuant to this Agreement and all other relevant transactions contemplated hereby shall be
approved, cleared or granted an exemption by any competent antitrust authority of […], to the extent that any such
approval, clearance or exception is required by any applicable Law (hereinafter the approvals, clearances and exemptions
contemplated above are collectively referred to as the “Clearance”)”
- “clearance” = approval or granting of exemption by competent authority
- fa quindi riferimento alle autorizzazioni che devono essere date dalle autorità competenti a vigilare sulla cessione
della target, in particolare è l’antitrust a dare la clearance, cioè la “via libera”
- una definizione connessa precisa le autorità a cui fa riferimento il SPA
- “Governmental Body” = “any legislative, executive or judicial unit of any governmental entity (foreign, federal, state or local)
or any department, commission, board, agency, bureau, official or other regulatory, administrative or judicial authority
thereof”

“encumbrances” e “law” =>

- “encumbrances” = “any encumbrance, lien, claim, charge, security, mortgage, pledge, easement, conditional sale or other
title retention agreement, or other similar restriction or third-party rights, as the context may require”
- => gravame, ingombro
- è un elenco aperto “as the context may require”
- l’elencazione è volta a ricomprendere ogni tipo di gravame esistente
- the definition has words in it that aren’t known to Italian lawyers (eg. lien or easement), showing the SPA ≠ created by
Italian system
- lien = the right to retain the lawful possession of the property of another until the owner fulfills a legal duty to the
person holding the property, such as the payment of lawful charges for work done on the property
- easement =
- affirmative easement = a privilege to do something on the land of another or on one’s own land that would
otherwise be actionable by one’s neighbors
- negative easement = exceptionally, it is the right to prevent a landowner from doing something on his land
that he would otherwise be privileged to do
- un’altra definizione che conferma l’estraneità del SPA è “law”
- “law” = “any national, federal, state, provincial or local law, statute, ordinance, rule, regulation, code, order, judgement,
injunction or decree”

“material adverse change”/“material adverse effect” =>

- “any change, event, development and/or effect that is, or is reasonably expected to be, materially adverse to the business,
assets, operations, prospects or condition (financial or otherwise) of the Company, provided that none of the following shall
be deemed to constitute or to have, and none of the following shall be taken into account in determining whether there has
been, a Material Adverse Change or a Material Adverse Effect:
(a) any adverse change, event, development, or effect arising from or relating to:
(i) general business or economic conditions (including changes in raw material prices), including such conditions
related to the Business
(ii) financial, banking, or securities markets (including any disruption thereof and any decline in the price of any
security or any market index)
(iii) changes in laws, rules, regulations, orders, or other binding directives issues by any Governmental Body
(iv) any existing event, occurrence or circumstance with respect to which the Buyer has the transactions contemplated
in this Agreement
(v) compliance by the Seller with the terms of this Agreement; or
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(b) any adverse change in or effect on the Business that is cured by the Seller or the Company before the earlier of
(i) the Closing Date and
(ii) the date on which this Agreement is terminated in accordance with its terms
- = i cambiamenti e/o gli effetti (negativi) rilevanti, riferiti alla target
- il problema è cosa il seller e il buyer vogliono ritenere rilevante (in positivo o negativo)
- cioè stabilire se e quali circostanze successive alla conclusione del SPA e precedenti al Closing Date influiscono sul
loro affare
- la clausola mostra che il SPA viene sottoscrivo rebus sic stantibus
- rebus sic stantibus = things thus standing; it is essentially an "escape clause" that makes an exception to the general
rule of pacta sunt servanda (promises must be kept)
- alloca alcuni rischi di cambiamento in capo al seller e alcuni altri in capo al buyer
- le parti cercano di prevedere cosa potrebbe accadere e scelgono quali rischi sopportare
- abbiamo una clausola di allocazione del rischio mascherata sotto una definizione
- si noti che se la clausola permettesse che ogni evento che muta la situazione della target desse al buyer l’occasione di non
arrivare al pagamento del prezzo sarebbe una condizione (meramente potestativa) di diritto italiano (che ≠ valido)
- la definizione è divisa in 2 parti:
- una parte ampia che definisce in positivo cos’è un cambiamento avverso rilevante
- una parte analitica che espressamente indica cosa non è tale e non può essere considerato tale
- quel che importa notare è che la definizione di partenza può essere ristretta molto o poco a seconda di quante e quali
eccezioni si formulano
- Per il nostro SPA questo lungo elenco di eccezioni conferma che il SPA è seller friendly

“party” =>
- means either the Buyer or the Seller and Parties means both of them
- definire chi è parte rileva, per esempio, ai fini della clausola compromissoria che consente di definire la controversia ad
arbitri
- ricordo poi che il buyer può designare un terzo che effettui il closing
- in case di controversia chi nominerà l’arbitro sarà il soggetto designato, che non ha sottoscritto la clausola compromissoria,
non essendo parte originaria del SPA
- per risolvere il problema si usa una finzione giuridica che il terzo subentrante al buyer diventi in tutto e per tutto parte anche
accettato la clausola compromissoria
- per capire l’importanza delle definizioni convenzionali, è utile confrontare la definizione di “party” con quella di “person”
- person in sostanza comprende ogni persona, soggetto o entità individuale o collettiva

“shares” =>
- shares = azioni, definite indicando per prima cosa il numero e poi la percentuale di capitale sociale e di diritti di voto a cui
corrispondono
- “no […] shares, representing 100% of the issued share capital and voting rights of the Company, with a par value of €1,00
each, owned by the Seller”
- nel nostro caso abbiamo una compravendita dell’intero capitale sociale della target
- da questo dato capiamo 2 cose fondamentali:
- la target è una società per azioni (Spa) a socio unico (il seller)
- il SPA non ne modifica la struttura societaria, la proprietà passa da un soggetto a un altro ma resta sempre in capo a
un solo socio

20. other definitions and interpretative matters

calculation of time period =>
- c’è un secondo paragrafo di pattuizioni (clausole) circa le regole di interpretazione del contratto => “unless otherwise
expressly provided, for the purposes of this Agreement the following rules of interpretation shall apply”
- “calculation of time period: when calculating the period of days before which, by which or following which any act is to be
done or any step is to be taken pursuant to this Agreement, the day that is the reference date in calculating such period
shall be excluded. If the last day of such period is not a Business Day, the relevant period shall end on the next following
Business Day. Unless otherwise expressly provided for, any period of time expressed in months shall be calculated as
provided for in article 2963, paragraphs 4 and 5 of the Italian Civil Code”
- questa clausola serve per determinare un periodo di tempo, eg. “la richiesta X dovrà essere presentata 10gg. dopo l’evento
Y”

gender and number =>

- “ ‘gender and number’: any reference in this Agreement to gender shall include all genders, and words imparting the
singular number only shall be deemed to include the plural and vice versa”
- siamo in realtà di fronte a una regola molto importante in caso di disaccordo tra le parti
- inoltre è una regola di non facile applicazione, soprattutto per quanto riguarda il numero singolare/plurale dei termini usati
nel SPA
- le parti non possono fare affidamento su questa ordinarissima presupposizione linguistica
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headings =>
- “headings. The provision of a table of contents, the division of this agreement into articles, sections, paragraphs and other
subdivisions and the insertion of headings are for convenience of reference only and shall not affect or be utilized in
construing or interpreting this Agreement”
- i headings non servono a fini interpretativi, cioè le parti non possono dare a una clausola un dato significato in base al solo
fatto che ha una determinata rubrica o si trova in una data sezione o paragrafo
- eg. per il fatto di essere posta in coda al paragrafo relativo alle Indemnification Obligations non può essere intesa come una
clausola di chiusura nel senso che il buyer debba indennizzare il seller a prescindere da quanto dicono espressamente le
altre clausole del paragrafo

paragraph/section/article =>
- va collegata a “all references in this Agreement to any ‘paragraph’, ‘section’ and/or ‘article’ are to the corresponding
paragraph, section and/or article, respectively, of this Agreement unless otherwise specified”
- quando il SPA fa riferimento a un paragrafo, una sezione e/o un articolo, il riferimento va inteso per ciò che letteralmente
dice a meno che si dica diversamente
- questa regola serve a evitare dubbi e fraintendimenti al proposito

herein and similar e Including =>

- le espressioni Herein and similar e Including:
(i) “the words such as ‘herein’, ‘hereinafter’, ‘hereof’, and ‘hereunder’ refer to this Agreement as a whole and not
merely to a subdivision in which such words appear, unless the context otherwise requires
(vi) the word ‘including’ or any variation thereof means ‘including, without limitation’ and shall not be construed to limit
any general statement to the specific or similar items or matters immediately following it”
- si riferiscono complessivamente al SPA, non soltanto alla parte di testo in cui esse occorrono
- quest’ultima clausola si muove in una prospettiva diversa dall’art. 1364 cod. civ., per il quale “per quanto generali siano le
espressioni usate nel contratto, questo non comprendono che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare”

adverse construction =>

- “ ‘adverse construction: the language throughout this Agreement shall in all cases be construed as a whole, in accordance
with fair meaning and without any presumption that the terms hereof shall be more strictly construed against one Party than
the other by reason of the rule that a document is to be construed more strictly against the Party who has prepared it, it
being acknowledge that both Parties have participated in the drafting and negotiation of this Agreement”
- il linguaggio usato nel SPA deve attendersi a un significato ragionevole (fair meaning) e senza alcuna presunzione
che i termini impiegati debbono essere intesi contro una parte per il fatto che è più vantaggiosa per il predisponente
- => il testo del contratto è stato redatto con la partecipazione congiunta del seller e del buyer, e deve essere pensato come
frutto di una trattativa tra le parti
- in ogni caso, non si applica la regola sull’interpretazione contro l’autore della clausola dell’art. 1370 cc, anche in presenza
di SPA predisposto in buona parte o in tutto dal seller
- mostra quanto il SPA che stiamo esaminando sia seller

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CAPITOLO 4
sale and purchase price

1. the purchase price “final and binding” for the parties

- la seconda section sembra composta di clausole ictu oculi percettive
- dedicata alle obbligazioni “undertaking of the Seller and the Buyer”
- il trasferimento delle azioni avviene con effetto dal giorno del Closing e, a seguito del compimento del Closing, l’acquirente
acquista tutti i diritti inerenti alle azioni, libere da ogni peso o onere
- va letta in combinazione con “The payment of the Purchase Price shall be effected on the Closing Date in accordance with
the provisions of this Agreement”
- per no la compravendita produce effetto sulla base del solo consenso (art. 1376 cc.) e poi attività esecutive
- invece nel SPA l’effetto traslativo si produce solo al momento del pagamento del prezzo e il trasferimento viene concepito
come la consideration per pagare il prezzo e il pagamento del prezzo come la consideration per trasferire le azioni
- il seller e il buyer scrivono “nero su bianco” che il prezzo non potrà essere ridotto emendato o rivisto => cioè è “final and
binding”
- il senso della clausola è che tutti i valori menzionati in precedenza non sono da considerare e nulla mutano del prezzo
definito della cessione delle azioni che è quello, e solo quello, definito nel SPA
- le parti escludono che il prezzo sia modificabile per esempio in funzione dell’andamento dei titoli azionari (che potrebbe
risultare dall’andamento del interim period)
- la clausola ha quindi l’effetto di precludere al buyer di abbassare il prezzo per la cattiva gestione del seller nell’interim
period
- la statuizione che il prezzo è “final and binding” preclude qualunque rinegoziazione
- è dunque cruciale per il SPA e in generale nell’economia dell’intera operazione di cessione delle partecipazioni della target
- non in tutti i Sale and Purchase Agreements c’è una clausola come questa
- molto spesso il prezzo delle azioni si può aggiustare a seguito di alcune operazioni che esamineremo

21. come si determina il prezzo delle azione della target

- come si determina il prezzo in un Sale and Purchase Agreement => alcune possibilità
1. riferimento al prezzo pagato in un’altra cessione simile (prezzo di mercato)
2. corso di borsa (prezzo quotato in borsa)
3. considerando il suo patrimonio e il suo fatturato attuale e passato (una valutazione storica)
4. le chance di sviluppo della società (una valutazione prospettiva)
5. prezzo deferita a un soggetto terzo - in questa ipotesi il prezzo è “determinabile” (e non determinato)
- nessun di questi criteri è usato da solo
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- su usano metodi di valutazione assai sofisticati e elaborati da esperti (eg. valutare immobili, marchi e brevetti, beni della
società, capacità reddituale)
- di solito si valuta il bilancio (beni / debiti) e la capacità reddituale della società
- non dobbiamo preoccuparci su commessi determina il prezzo, ma sapere che ciascun modo di valutare la società è
fondamentale per la determinazione del prezzo
- eg. se le parti considerano attività dopo sottoscrizione SPA ma prima del closing —> possono identificare l’elemento
soggetto della causa
- inoltre, in sede di contenzioso, conoscere le modalità con cui è stato determinato il prezzo aiuta molto spesso a illuminare il
punto esatto della controversia

=> (segue): l’indice EBITDA

- un indice messo utilizzato per determinare il prezzo = l’EBITDA (“earnings before interest, taxes, depreciation,
amortization”), cioè il margine operativo loro

22. la redditività della target: un fattore variabile

- gli utili di ogni società sono sempre variabile e imponderabile
- il venditore e l’acquirente devono valutare se la target è o non è capace di produrre ancora gli utili realizzati nel passato
- tutte e due le parti devono tenere in conto che la target potrebbe produrre utili nella stessa misura, ma anche in meno o in
più
- se le parti indicano un prezzo fisso nel SPA e la redditività della target varia, l’una parte avrà un guadagno e l’altra subirà
una perdita
- la questione centrale è se e come il seller e il buyer possono cautelarsi
- nella prassi si usano “earn out clauses”

23. price adjustment clause e closing date financial statement

- price adjustment = opportunità che il prezzo fissato nel SPA sia aggiornato dopo la sua stipulazione
- la possibilità di aggiustare il prezzo richiede di operare un confronto tra la situazione patrimoniale in base alla quale si è
determinato il prezzo scritto nel SPA e la situazione in cui si trova la società al closing
- è necessario rilevare “Closing date financial statement”
- quasi sempre le parti stesse stabiliscono quali modalità procedere alla rilevazione
- una modalità frequente è quella di affidare a un terzo la redazione del closing date financial statement; qualche volta però è
il seller a redigere tale statement
- nella prassi le parti evitano di giungere a un punto di rottura prevedendo in apposite clausole del SPA di aggiustamento del
prezzo
- eg. si procederà alla nomina di comune accordo di un esperto - che sarà una società di revisione - l’incarico di redigere uno
statement vincolante per le parti, le quali si impegnano ad aggiustare il prezzo
- non di rado accade che le parti non si accordino su quale società di revisione debba svolgere l’incarico
- non nominano nessuna, sia il seller sia il buyer + ambedue reciprocamente inadempienti, può capitare che sia il venditore a
bocciare ogni proposta dell’acquirente perché teme che la società di revisione incaricata giunca a conclusioni diverse dalle
proprie
- molto spesso le procedure per aggiustare il prezzo falliscono e sfociano in contenziosi davanti a giudici o arbitri

24. escrow clause e nomina dell’escrow agent

=>
- immaginiamo le parti dispongono di un Closing date financial statement; potranno emergere 3 differenti situazioni
6. la situazione non muta - non vi è luogo ad alcun aggiustamento di prezzo
- non è impossible che si realizzi, perché le parti possono agganciare la revisione del prezzo a soglie-limite di
variazione della redditività
7. la situazione è peggiorata
8. la situazione è migliorata
* se la situazione cambia, si può stabilire che prezzo versata in eccedenza venga effettivamente restituita alla parte
avente diritto
- nella prassi una parte del prezzo anziché essere versata al seller al momento della sottoscrizione del SPA viene affidata a
un terzo
- la somma affidata al terzo è versta in “escrow” = “deposito fiduciario” ; il soggetto = “escrow agent”
- questo metodo ha il vantaggio di non impegnare beni dell’acquirente e di costituire per il venditore una garanzia
- profili problematici = come si sceglie l’escrow agent? e come gli si impartiscono le necessarie indicazioni circa la custodia e
i modi e tempi di pagamento della somma?
- è consigliabile nominarlo già nel SPA
- in molti casi non lo si fa e dunque sorge il problema della sua nomina
- se il venditore faccia ostruzionismo il buyer può rivolgersi al giudice perché nomini un terzo indipendente ex art. 1349?
- art. 1349 cc: “le parti possono affidare la determinazione del prezzo ad un terzo, eletto nel contratto o da eleggere
posteriormente. Se il terzo non vuole o non può accettare l’incarico, ovvero le parti on si accordano per la sua nomina o per

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la sua sostituzione, la nomina su richiesta di una delle parti, è fatta dal presidente del tribunale del luogo in cui è stato
concluso il contratto”
- art. 1349 cc. riguarda una fattispecie diversa, cioè riguarda la determinazione dell’oggetto non la determinazione del
soggetto che determina l’oggetto

25. l’ipotesi dell’aggiustamento successivo del prezzo

=> il problema del decorso degli interessi
- in ordine al “price adjustment” l’ipotesi forse più frequente nella prassi è una riduzione del prezzo
- in diritto italiano, la differenza in più può essere considerata un pagamento indebito (cioè una somma ripetibile alla cui
restituzione il compratore ha diritto)
- se le parti litighino si porta via tanto tempo => il buyer può pretendere gli interessi sulla somma?
- dipende se si tratta di un’ostruzionismo del venditore o piuttosto ad altri motivi a lui non imputabili
- se il ritardo è causato dall’ostruzionismo del seller, si tratta di risarcimento del danno per inadempimento
- se invece il ritardo è dovuto a un inadempimento a lui non imputabili sono dovuti comunque gli interessi o no?
- Art. 2033 cc.: “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto
ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in
buona fede, dal giorno della domanda”
- dunque l’acquirente ha diritto agli interessi se il venditore era in mala fede, cioè se sapeva che una parte del
prezzo sarebbe risultata non dovuta
- gli interessi saranno dovuti in 2 ipotesi e a 2 titoli diversi:
9. a titolo di danno se il venditore è stato inadempiente nella procedura di aggiustamento del prezzo
10. a titolo di pagamento di indebito se il venditore pur non essendo inadempiente era però in mala fede circa l’importo del
prezzo dovuto al momento del closing

=> prezzo in eccesso e mala fede del venditore

- la buona fede va intesa come ignoranza di ledere l’altrui diritto; mala fede va intesa come sapere di ledere l’altrui diritto
(sapeva che il pagamento sarebbe risultato eccessivo e di percepire una somma non dovuta)
- in astratto, si possono formulare almeno 2 ipotesi:
1. il venditore sa che il pagamento risulterà eccessivo
11. il venditore avrebbe potuto prevedere che una parte del pagamento sarebbe risultata non dovuta
- il momento da valutare è quello in cui egli riceve il pagamento
- se il seller era in mala fede al momento in cui è stato eseguito il pagamento, l’acquirente ha diritto agli interessi sulla
somma versta in eccesso dal giorno del pagamento indebito
- se il seller era in buona fede l’acquirente ha diritto agli interessi solo dal giorno della domanda di ripetizione
- eg. buona fede = eventi occorsi nell’interim period indipendenti dalla volontà delle parti

=> clausole convenzionali sugli interessi da ritardo aggiustamento del prezzo

- il problema degli interessi può essere risolto anche con un’apposita clausola
- è bene che la clausola di aggiustamento del prezzo precisi non solo se sono dovuti gli interessi, ma anche in quale misura e
forma vanno pagati
- cioè dire che tipo di interessi sono dovuti, se legali o convenzionali; che viene pattuito un tasso di interesse + pagabile
entro X tempo
- nella realtà non è infrequente che il seller cerchi di ritardarne la restituzione e gli eventuali interessi possono raggiungere un
ammontare notevolissimo
- se sorgesse una controversia sul punto, non resterebbe che deferire la questione a un collegio arbitrale
- ma nel silenzio del contratto, gli arbitri come possono risolvere il problema?
- applicherebbero art. 2033 cc (chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto alla sua restituzione dal giorno del
pagamento se in mala fede) ma accertare ciò può essere molto complicato
- perciò è bene avere una clausola ad hoc che stabilisca se gli interessi sono dovuti e in quale misura
- la price adjustment clause potrebbe per esempio essere: “il prezzo delle azioni sarà retroattivamente e immediatamente
ridotto secondo la formula F, se e nella misura in cui il patrimonio netto della target, al momento del Closing, sarà un
importo minore di X”

26. l’aggiustamento del prezzo deferito a un terzo

- cosa succede se una delle parti non è poi contenta della determinazione fatta del terzo?
- la parte potrebbe contestare l’importo e sollevare critiche sull’opera prestata dal terzo
- eg. la determinazione del prezzo è stata fatta dal terzo in mala fede
- => bisogna esaminare con cura il contratto per capire cosa succede a questo punto
- se la determinazione del prezzo è “final and binding” secondo la clausola del contratto —> le parti non possono farci nulla,
salvo eccezioni
- eccezioni = se il terzo agisse in mala fede o se la determinazione del contratto è stata “manifestamente iniqua o erronea
- la soluzione si trova nelle norme di diritto italiano sulla determinazione del prezzo e dell’oggetto del contratto da parte del
terzo

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=> l’impugnabilità della determinazione del terzo ex art. 1349 cod. civ.
- art. 1349 cc.: “se manca la determinazione del terzo, o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è
fatta dal giudice. La determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo non si può impugnare, se non provando la sua mala
fede”
- le parti hanno deciso di affidarsi alla piena discrezionalità del terzo, non resta che provare la sua mala fede
- se le parti lo anno incaricato di determinare il prezzo in base a criteri prefissati nel contratto o comunque individuabili per
relazione sarà possibile impugnare la determinazione sostenendo che essa è “manifestamente iniqua o erronea”
- l’espressione “manifestamente iniqua o erronea” può essere letta come “manifestamente iniqua o invece erronea” o può
essere intesa come “manifestamente iniqua o manifestamente erronea”
- se è sufficiente un’erroneità è più facile impugnabile; se invece è necessario un errore manifesto, la soglia di impugnabilità
si alza
- teniamo conto che:
- la determinazione del terzo ha natura tecnico-contabile per cui sono professionisti esperti
- la disciplina dell’errore => art. 1429 cc: per l’annullamento del contratto l’errore deve essere essenziale e riconoscibile +
determinante del consenso
- problema = l’impugnativa non è un rimedio a una patologia contrattuale
- la determinazione del terzo non è un contratto e nemmeno una dichiarazione di volontà (è un’attività che viene svolta in
esecuzione di un patto, il mandato col quale il terzo viene nominato e incaricato dal seller e dal buyer)
- non possiamo però escludere a priori ogni rilevanza degli artt. 1429 ss. cc.
- la determinazione del terzo è “un pezzo” di SPA
- nell’ottica dell’art. 1349 cc., completa una parte del contratto che i contraenti avevano lasciato aperta
- se proviamo ad applicare la disciplina dell’errore ci troviamo in difficoltà perché l’art. 1429 cc. si muove in un’ottica
prettamente bilaterale
- nostra fattispecie è invece trilaterale
- l’errore del terzo è un errore nel senso volgare del termine: nell’art. 1349 cc. errare vuol dire sbagliare, non vuol dire avere
una falsa rappresentazione della realtà come nell’art. 1429 cc.
- il terzo sbaglia o fa male quel che deve fare
- un risultato manifestamente errato = è sufficiente esaminare il procedimento per rilevarlo
- la giurisprudenza dice la determinazione deve essere manifestamente iniqua o manifestamente erronea
- quanto all’iniquità della determinazione, suggerisce l’dea che la determinazione del terzo dia luogo a uno squilibrio nelle
posizioni delle parti
- occorre che essa sia manifesta - quando è manifesta?
- fa pensare all’ipotesi che il terzo abbia preferito una parte all’altra
- eg. dice che il prezzo è 100 quando invece il prezzo di mercato è 1000

=> il parametro della manifesta erroneità/iniquità

- il seller e il buyer devono sapere fin dall’inizio che poi non sarà facile contestare l’opera del terzo
- nell’ottica dell’Art. 1349 cc. l’errore o l’iniquità non manifesti sono assorbiti dal rischio
- se la determinazione del terzo viene contestata, l’errore/iniquità devono essere manifesti a un esperto della materia o alle
parti contraenti o a una persona non competente ordinariamente diligente o per chiunque?
- l’errore/iniquità deve essere manifestato per gli esperti come il terzo: se un altro esperto che fosse stato incaricato in
luogo del terzo è in grado (o non) di rilevare l’errore o l’iniquità del rischio raggiunto dal terzo nominato
- non sarà facile compiere questa verifica perché mancano delle conoscenze necessarie
- il giudice o l’arbitro possono disporre una consulenza tecnica?
- la giurisprudenza risponde di sì: in sede di contestazione della perizia ai sensi dell’art. 1349 cc. è consentito
procedere a una consulenza tecnica

=> è risarcibile il danno cagionato da un errore di determinazione non manifesto?

- si può chiedere un risarcimento per il fatto che il terzo ha commesso errori non sufficientemente gravi per ottenere una
declaratoria di invalidità della determinazione?
- per il diritto italiano, abbiamo un mandato collettivo e un comportamento negligente - chi può agire? Tutti i mandati o può
agire il solo mandante “scontento”? E’ un problema anche processuale perché potrebbe esservi un litisconsorzio
necessario
- la risposta dipende dal tipo di azione =>
- se azione di risoluzione del mandato —> si ritiene che vi sia litisconsorzio necessario
- in caso di azione di risarcimento del danno —> si ritiene che essa possa essere proposta anche da uno solo dei mandanti
(il seller/buyer deluso)

27. le earn out clauses

=> contenuto e funzione delle earn out clauses
- fissare il prezzo del SPA come “final and binding” non è la più usuale per 2 ragioni
1. i contraenti tendono a riservarsi l’opportunità di aggiustare/adeguare il prezzo - di solito fissano però subito un
prezzo, per cui il requisito della determinatezza e determinabilità è normalmente assolto

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2. le parti possono non riuscire a fissare un prezzo complessivo per l’intero pacchetto di azioni perché non sanno
quale sarà la redditività effettiva
- in molti altri casi il pagamento non viene effettuato interamente alla closing date
- si può avere un pagamento dilazionato al closing: solo una prima parte viene versata al closing, e una seconda
parte/somma segue con un versamento in escrow
- oppure il prezzo viene pagato in parte alla conclusione del contratto e in parte al closing
- le clausole con cui le parti del SPA affrontano il problema della variabilità della redditività della target dopo il closing = “earn
out clauses”
- immaginare 2 ipotesi:
1. l’acquirente acquista 100% delle azioni della target, pagando un prezzo fisso (basso), mentre il residuo prezzo
sarà determinato moltiplicando per un multiplo l’EBITDA —> la differenza di prezzo sarà corrisposta se la target
produrrà utili che superano una certa soglia per un periodo; se gli utili non superano la soglia, l’acquirente non
dovrà nulla in più
3. una parte delle azioni viene acquistata subito dall’acquirente a prezzo fisso, mentre l’altra viene acquistata dopo
un certo periodo di tempo in base alla redditività nel periodo in discorso —> l’acquirente sarà socio unico e avrà il
controllo e la proprietà del 100% delle azioni della target, ma in due fasi e a distanza di tempo
- nella prassi, dopo il closing il venditore non esce completamente di scena: o conserva una partecipazione nella target o
comunque resta a far parte della gestione della società per
- vi sono ragioni operative + restando coinvolto avrà interesse a incrementarne la redditività a cooperare al buon andamento
- ogni clausola di earn out fa sì che il prezzo delle azioni sia in parte determinato in un momento successivo al closing in
funzione della redditività della target

=> la validità delle earn out clauses per il diritto italiano

- anche le clausole di earn out sono clausole aliene per cui bisogna chiedersi se siano valide per il diritto italiano
- Artt. 1470 + 1473 cc. => le parti possono affidare la determinazione del prezzo a un terzo, eletto nel contratto, o da
eleggere posteriormente
- sennonché la earn out clause riguarda la determinatezza/determinabilità del prezzo, non la sua determinazione da parte del
terzo
- Art. 1474 cc: “se il contratto ha oggetto cose che il venditore rende abitualmente e le parti non hanno determinato il prezzo
né hanno convenuto il modo di determinarlo, né esso è stabilito per atto della pubblica autorità o da norme corporative, si
presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore”
- Art. 1346 cc.: l’oggetto può essere determinato o determinabile
- le clausole di earn out che prevedono un criterio di determinazione sono clausole valide per il diritto italiano
- ma questa non è la situazione in cui si trova il seller
- Art. 1474 cc. regola anche l’ipotesi di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato: il prezzo si desume dai listini o dalle
mercuriali del luogo della consegna
- una terza ipotesi = le parti abbiano scelto di riferirsi al “giusto prezzo”
- in diritto, non esiste un prezzo giusto; il prezzo è risultato di un accordo
- se le parti non hanno pattuito il prezzo e né vi è un prezzo di mercato, si potrebbe pensare di far determinare il prezzo a un
terzo; ma anche il terzo come lo determinerà?
- il terzo rischia di non avere alcun parametro di riferimento
- si trae una lezione generale: il legislatore si muove nell’ottica della conservazione del contratto, non della sua nullità. E’ un
argomento ulteriore a favore della validità delle clausole di earn out, ma non vuol dire che le clausole earn out non pongono
problemi per il diritto italiano

=> altri profili problematici alla luce del diritto italiano

- esaminiamo la earn out clause con cui il venditore e l’acquirente si dividono secondo una certa proporzione
- per determinare il prezzo, so dovrà fare riferimento a una situazione finanziaria o al bilancio a una certa data successiva al
closing - chi redige e prepara tali bilanci sarà l’amministratore o il consiglio di amministrazione della target
- al momento della cessione, gli organi della target normalmente si dimettono e sono sostituiti da persone di fiducia del buyer
- il venditore, per tutelare i propri interessi, terrà a controllare che il bilancio sia recato in modo tale da non deprimere la posta
dell’utile
- come farà allora il venditore a cautelarsi?
1. il seller continua a partecipare alla gestione della target perché è molto probabile che vi siano dei patti parasociali
per gestire la società
4. di comune accordo (una forma di co-gestione della target) fino al momento del saldo del prezzo delle azioni
- questa ipotesi è particolarmente problematica —> eg. il seller non riesce a ottenere dal buyer il diritto di co-
gestire la target = una clausola di earn out con cui il buyer si obbliga a pagare il saldo del prezzo delle azioni
che dipende dallo stesso acquirente (la situazione è problematica perché assomiglia una condizione
meramente potestativa, che è nullo perché viola o impegna solo apparentemente)
- Art. 1355 cc sembra poter includere il nostro caso: “E’ nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo
subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente da
quella dal debitore”
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- riguardo alle clausole di earn out ci possiamo anche chiedere se regolino un incremento di prezzo o siano clausole di
rinegoziazione del prezzo
- in astratto le due ipotesi sono distinte:
- nell’un caso, le parti fissano un certo prezzo e questo prezzo sarà incrementato successivamente (nei modi e nei
termini che le parti decidono)
- nell’altro caso le parti fissano un certo prezzo ma pattuiscono di incontrarsi e ridefinirlo in un certo momento
successivo
- una clausola di earn out potrebbe essere “il prezzo delle azioni è parti a €100, ma al termine del terzo esercizio a far data
da quello in corso alla stipulazione del presente contratto li parti determineranno quale somma a saldo l’acquirente deve
versare al venditore” => “il prezzo delle azioni è €100, ma al termine T1 le parti vedranno se sono ancora d’accordo che
questo deve essere il prezzo di vendita”
- per il diritto italiano, un contratto di vendita è nullo se il prezzo non è né determinato né determinabile indipendente dal fatto
(solo eventuale) che le parti del contratto possano andare comunque d’accordo
- non va confusa con la perfettamente valida “il prezzo delle azioni è pari a €100, ma al termine del terzo servizio a far data
da quello in corso alla stipulazione del presente contratto l’acquirente deve versare al venditore una somma determinata in
funzione degli utili della target accumulatisi nei tre esercizi” => “il prezzo delle azioni è €100, ma al termine T1 l’acquirente
pagherà anche un % degli utili realizzati tra T0 e T1”

=> la redazione delle earn out clauses

- per il principio (interpretativo= di conservazione del contratto, le clausole del SPA devono essere intese valide
- allora come dobbiamo scrivere una clausola di earn out?
- nel modo più preciso e dettagliato possibile, evidenziando in modo chiaro i criteri di calcolo del prezzo
- nella prassi si vedono spesso formule matematiche, che possono essere piuttosto complesse
- ma ci sono 3 fattori basilari per ogni formula
- un elemento da definire puntualmente è il momento in cui dovrà essere effettuato il pagamento e il momento in cui saranno
rilevati i dati necessari per calcolare quando si deve pagare
- analogamente, se le parti si accordano per co-gestire la target per un certo periodo di tempo, è bene dire con precisione
quando comincia e quando finisce
- quali poteri avrà l’altra parte, come saranno nominati gli organi di gestione e quali magazzini di intervento le due parti
avranno nei loro confronti

28. la cessione della target in crisi: chi trasferisce le partecipazioni paga l’acquirente
- cosa accade in situazioni in cui la target si trovi in difficoltà, al punto che il seller non riesce a trovare un acquirente,
neppure per un prezzo vile
- il seller potrà decidere di liquidare la società o promuovere una istanza di dichiarazione di fallimento
- più volte nella realtà che il venditore sia disposto a vendere la propria partecipazione e a pagare l’acquirente affinché tenga
in vita la società, portandola fuori dalla crisi in cui si trova
- il contratto in cui il venditore trasferisce la proprietà delle sue azioni di controllo della target senza ricevere un corrispettivo
in cambio bensì pagando all’acquirente una certa somma di denaro non è una vendita, ma è un contratto - si tratta di capre
che contratto è
- potrebbe essere o un contratto tipico oppure un contratto innominato comunque meritevole di tutela [perché c’è un accordo
+ oggetto (il trasferimento delle azioni e il pagamento di una somma di denaro) + non c’è una forma imposta] ma potrebbe
esserci un problema di causa!
- abbiamo un dubbio circa l’esistenza di una causa perché sotteso all’accordo c’è un vero e proprio scambio
- cioè c’è un trasferimento senza alcun corrispettivo, ma il venditore non è mosso da intento filantropico né vuole arricchire
l’acquirente o donare alcunché - il venditore ha un interesse proprio a pagare la controparte perché la causa ≠ gratuità né
tantomeno liberalità
- anche se non è una compravendita si può descrivere come un contratto che ha per oggetto un fare, un servizio consistente
nel risanamento della società ceduta —> assomiglia a un contratto di appalto di servizi
- è un contratto misto in cui all’appalto di servizi si abbina il trasferimento della partecipazione sociale
- in ogni caso, non è un contratto di vendita per 2 ragioni:
5. non c’è corrispettivo del prezzo
6. la prestazione principale non è il trasferimento delle azioni (che é solo il presupposto affinché l’attività di servizio
possa realizzarsi)
- di solito quando il venditore paga l’acquirente perché compri e risani la società, il trasferimento della titolarità avviene in via
definitiva, ma si può aggiungere un apposito patto di riscatto

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CAPITOLO 5
representations and warranties e il problema dell’indennizzo

1. R&W e il problema della conoscenza

=> best knowledge e duty inquiry clause
- “representation” si intende la dichiarazione resa su un fatto passato o presente o che in ogni caso riguarda l’accertamento
di un fatto
- “warranty” si intende la promessa che un fatto corrisponde al vero: è quindi un’assunzione di responsabilità circa la verità
del fatto dichiarato
- una falsa dichiaratone è premessa (quasi) certa di un indennizzo
- quali limiti il venditore vorrà porre alle garanzie?
- cercherà di precisare che dichiara “At the best of my [his] knowledge”
- l’acquirente invece ha interesse ad allargare questa qualificazione, in modo che copra anche che in astratto avrebbe potuto
conoscere
- per raggiungere questo scopo può:
- pattuire una clausole di “due inquiry” - un’istruttore obbligatoria del venditore sulla target; si allarga la nozione di
conoscenza del venditore estendendola dalla sola conoscenza effettiva anche alla conoscibilità
- scegliere di subordinare l’indennizzo (violazione delle R&W, al solo caso di materiale breach (cioè, a una violazione
rilevante del contratto)
- ma deve essere precisata quali sono le violazioni “material” e cosa vuol dire “material” sin nei minimi dettagli per
evitare sorprese e contenziosi infiniti (“material” tradotto in italiano vuol dire “rilevante”, un termine elastico o
vago)
- definire il termine “knowledge” comprendendo anche la conoscibilità oltre alla conoscenza effettiva

=> knowledge of the Representing Seller

- quando nel contratto si fa riferimento alla conoscenza del seller, si deve intendere ciò che egli conosce effettivamente al
momento
- dobbiamo decidere se rileva
- la conoscenza effettiva
- la conoscenza che il soggetto avrebbe dovuto avere usando la normale diligenza
- tramite la regola interpretativa in esame, le parti discutono e negoziano la rilevanza della conoscenza/conoscibilità ai fini del
SPA e in special modo ai fini delle garanzie e dei conseguenti eventuali indennizzi

=> il problema del rischio dell’ignoto

- dobbiamo distinguere tra:
- circostanze ignote (verosimilmente negative) relative alla target +
- circostanze ignote (negative) di altro ordine (eg. relative al mercato o altro ancora)
- se le parti stabiliscono che il venditore risponde solo nei limiti della conoscibilità, ma non risponde dell’ignoto, il criterio di
allocazione dei rischio che esse scelgono risulta basato sulla colpa; se invece essa stabiliscono che il venditore risponde
dell’ignoto, allora il criterio scelto ha natura oggettiva
- la domanda “chi sopporta il rischio dell’ignoto?” è genuinamente negoziale, cioè ciascuna parte deve scegliere qual è
l’assetto migliore per sé, compatibilmente con quanto è disposta ad accettare l’altra
- possiamo formulare 2 alternative:
- il seller assume il rischio delle passività a sé ignote, ma in cambio prende un incremento del prezzo
- il buyer sopporta il primo rischio e non deve nulla al seller in caso di sopravvenienze attive

=> se il seller è una società, qual è il soggetto la cui conoscenza rileva?

- un’ultima osservazione: le parti venditrice e acquirente sono di regola società

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- quando si dice che una società conosce o non conosce qualcosa, si fa riferimento al suo legale rappresentante, che mai
potrò sapere tutto quel che c’è da sapere
- eg. in prima battuta, chi saprà del problema o del rischio di un problema ambientale è chi gestisce gli impianti, non il
legal rappresentante
- dunque, è bene che il SPA dica:
- chi + cosa deve conoscere
- in che senso si parla di conoscenza
- + quali persone fisiche (se il buyer/seller = società) si fanno riferimento per capire se la società acquirente/venditrice
sapeva o non sapeva

29. veridicità delle dichiarazioni/rispetto delle garanzie

- concentriamoci sulla questione della veridicità/correttezza delle dichiarazioni
- come è ovvio, una cosa può essere vera oggi e non esserlo domani, o non esserlo stata ieri
- quando ci si chiede se una dichiarazione è vera o no, la prima cosa da fare è precisare rispetto a quale momento si fa la
dichiarazione
- se le dichiarazioni vengon formulate il 1° gennaio 2010 (l’execution del SPA) ma il closing sarà il 31 marzo 2010, le
representations and warranties devono essere vere l’1 gennaio e/o il 31 marzo?
- per l’obbligo generale di buona fede, il venditore deve informare l’acquirente dei cambiamenti intervenuti e dunque del fatto
che quanto dichiarato non è più vero o non lo è interamente
- il problema del momento in cui le dichiarazioni (representations) devono essere vere, salvo che vi sia una norma di legge
imperativa, è strettamente negoziale e non ha la risposta univoca
- non esiste nel diritto italiano una norma imperativa

=> “bring down” clause

- se non è possible accordarsi affinché le dichiarazioni siano vere nei due momenti, l’acquirente sicurmatne vorrebbe che le
dichiarazioni fossero vere al closing
- cambia che il venditore può rimediare nell0interim period a qualche patologia della target non dichiarata alla sottoscrizione
- l’acquirente concede al venditore di assumere obbligazioni “alla leggera”, per così dire
- di regola si prevede una “bring down” clause - quello che si “porta giù” è data di verifica/accertamento della veridicità delle
dichiarazioni che si posticipa dal 1° genio al 31 marzo
- una variante prevede che le dichiarazioni e le garanzie debbano risultare vere e rispettate sia al momento della stipulazione
del contratto, sia al momento del closing
- “The representations and warranties of the Seller contained in this article 6 shall be true and correct in all material respects
also as of, and as though made on, the Closing Date, except for those representations and warranties that are given as of a
certain date or for a certain period, which shall be true and correct as of such date or for such period, an except as affected
by actions or transactions contemplated herein or otherwise approved in writing by the Buyer or taken or made in the
ordinary course of the Business consistently with the applicable provisions of this Agreement”
- “also as of” = anche al momento del Closing, non solo il 1° gennaio quindi

30. la dichiarazione che la target è “compliant with law”

=> il problema della rilevanza del passato della target
- la bring down clause non garantisce l’acquirente per il passato per cui non copre l’ipotesi della dichiarazione del venditore
che la target non avesse mai violato la legge
- non è così buyer friendly come sembrava: il venditore, circoscrivendo l’arco temporale delle dichiarazioni e garanzie
dall’execution al closing, non dovrà alcun indennizzo per gli eventi non radice causale precedente al SPA e terminati prima
dell’execution

=> le garanzie convenzionali per il passato della target e il diritto italiano

- di regola il venditore giungerà a concedere di garantire per il passato solo fino a un certo momento
- la formulazione esatta della clausola è fondamentale
- Art. 1490 cc - il venditore garantisce per i vizi
“Il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è
destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.
Il patto con cui si esclude o si limita la garanzia non ha effetto, se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i
vizi della cosa”
- Art. 1491 cc - “Non è dovuta la garanzia de al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa; parimenti
non è dovuta, se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era
esente da vizi”
- non opera la garanzia in questo caso perché se il compratore conosce il vizio può fare le sue valutazioni e tenerne
conto nel negoziare il prezzo di acquisto; se conclude il contratto malgrado i vizi, si presume che lo abbia fatto in
maniera consapevole
- se il compratore ha pagato il bene (sapendo i vizi) non ha senso che possa fare valere il vizio - principio del divieto di
venire contra factum proprium
- “facilmente riconoscibili” evita che il contraente negligente possa trarre vantaggio dalla propria negligenza
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- il cuore del tema delle representations and warranties è proprio il fatto che siamo in presenza di garanzie convenzionali,
non ex legge - come si coordinano i due regime?

31. alcuni limiti della garanzia che la target è “compliant with law”
=> tre esempi problematici
- approfondiamo il tema di garanzie del venditore esaminando altri 3 casi:
- caso 1: A vende a B, poi si scopre che B (prima del SPA) ha violato la legge con target => se la garanzia copra anche
comportamenti pregressi del buyer
- => se la garanzia copra anche comportamenti pregressi del buyer
- se la garanzia del seller di compliance with law copra anche eventi precedenti all’accordo, è negoziale, dipende da
come le parti si accordano
- se la garanzia opera, l’acquirente ha diritto all’indemnity (indennizzo)
- ma in questo caso è di ostacolo all’operare della garanzia il fatto che B (acquirente), a cui spetterebbe il diritto
all0indennizzo, è stato parte dell’intesa vietata - vorrebbe dire premiare un comportamento contraddittorio
- ipotizziamo che esista un premio (leniency) per chi denuncia le intese vietate
- se il seller si autodenuncia per evitare sanzioni, il buyer (che non si autodenuncia) quindi subisce una sanzione -
potrà chiedere l’indennizzo?
- è difficile rispondere di sì perché il venditore abbia preso l’iniziativa di denunciare l’intesa e l’acquirente sia rimasto
inerte
- regola generale da ricordare: la dichiarazione/garanzia del venditore che la target sia complaint with law non può
portare a un indennizzo per l’acquirente perché egli ha direttamente partecipato alla creazione dei presupposti per
la sopravvenienza negativa, per cui ne era perfettamente a conoscenza, ma anche perché ha già conseguito un
vantaggio e non può addirittura accrescerlo ricevendo un indennizzo
- cioè: se tra gli eventi a cui pare riferirsi una garanzia ve ne sono di direttamente legati all’acquirente, come per
esempio suoi comportamenti precedenti al contratto (o successivi o contestuali) questi non sono inclusi nella
garanzia perché l’acquirente non può farsi indennizzare dal venditore per qualcosa che dipende da lui
stesso
- caso 2: chiediamoci se l’acquirente - a conoscenza che la circostanza garantita è falsa - può chiedere l’indennizzo (come
eccezione di non operatività di garanzia) al venditore => l’eccezione del seller sulla conoscenza da parte del buyer della
circostanza garantita
- se l’acquirente sa qualcosa di più del venditore e tace e lascia che questi, senza saperlo, dichiari il falso, il venditore
può eccepire la non operatività della garanzia?
- concedere al buyer il relativo indennizzo vorrebbe dire premiare un suo comportamento scorretto e dolosamente
omissivo
- per evitare ciò, il venditore può eccepire all’acquirente che egli sapeva
- come sempre però, si tratta di trovare un difficile possibilità di provare la conoscenza (dolosa/omissiva)
- in conclusione, la garanzia e l’indennizzo operano se il venditore ignora colpevolmente o se l’acquirente si è
procurato le informazioni in più a proprie spese; la garanzia e l’indennizzo invece non operano se l’acquirente
tace dolosamente al fine di approfittare della ignoranza della controparte

=> l’applicabilità della disciplina delle garanzie legali

- se il SPA tace in merito alla rilevanza o meno della conoscenza di circostanze oggetto delle R&W ci si può chiedere se
gli artt. 1490-1495 cc siano applicabili al SPA
- è bene ribadire che il SPA ha a oggetto la partecipazione sociale detenuta dal venditore (socio unico o di controllo)
- eg. l’art. 1495 cc (termini e condizioni per l’azione): “1) Il compratore decade dal diritto alla garanzia, se non
denunciai vizi al venditore entro 8gg. dalla coperta, salvo il diverso termine stabilito dalle parti o dalla legge. 2) La
denunzia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l’esistenza del vizio o l’ha occultato. 3) l’azione si
prescrive, in ogni caso, in 1 anno dalla consegna; ma il compratore che sia convenuto per l’esecuzione del
contratto, può sempre far valere la garanzia, purché il vizio della cosa sia stato denunziato entro 8 gg. dalla
scoperta e prima del decorso dell’anno dalla consegna”
- dobbiamo ritenere che queste norme non son applicabili al SPA perché:
- in una cessione di partecipazioni sociali, non ha senso che l’acquirente della target denunci il vizio entro 8 gg. a
pena di decadenza, né che l’azione si prescriva in 1 anno dalla consegna (che coincide col closing)
- il termine per la denuncia è derogabile dalle parti, il termine di prescrizione è però inderogabile
- ma non tutti pensano così (la giurisprudenza arbitrale sì ma quella ordinaria non sempre)
- c’è chi dice le business warranties costituirebbero una estensione della garanzia legale ex art. 1490 e/o 1497 cc.
- eg. compravendita società, denuncia 5 anni dopo closing che precedentemente al contratto c’è stato violazione di
garanzie. Seller si difende ex. art. 1495 dicendo che non deve $ perché c’è prescrizione di 1 anno + SPA dice il
vizio deve essere rilevato “immediatamente” e dettagliatamente spiegato
- il collegio arbitrale non dà ragione alla seller perché
- “immediata notizia” va intesa nel senso che si deve dare notizia appena si ha una conoscenza attraverso una
notice precisa e determinata; seconda la clausola contrattuale basta una stima delle perdite, non la loro
puntuale individuazione

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- quanto alla questione della prescrizione: il collegio arbitrale ritiene di dover seguire un altro orientamento della
giurisprudenza seconda il quale is soci non possono vendere i beni della società perché non ne sono
proprietari ma solo la partecipazione di cui sono titolare per cui l’oggetto del SPA sono le azioni e non il
patrimonio della target
- il collegio conclude che la garanzia pattuita dal seller e dal buyer non è riconducibile all’art. 1497 cc e quindi
non è soggetta al termine di prescrizione stabilito per la garanzia legale sulla qualità della cosa
- il collegio arbitrale giunge principio di autonomia contrattuale: ritiene di dare prevalenza a ciò che le parti
convenzionalmente hanno espressamente stabilito
- il patto di garanzia non è soggetto al termine di prescrizione annuale; per gli arbitri esso è soggetto al termine
di prescrizione ordinario decennale
- Art. 1495 = garanzia legale e business warranties = garanzie convenzionale perché le business warranties
hanno diversa:
- fonte (convenzionale e non legale),
- oggetto (il patrimonio della target e non il bene oggetto della rendita),
- effetto (il pagamento dell’indennizzo, e non la risoluzione, di regola espressamente esclusa)
- in conclusione, sul punto si deve ritenere che le lacune del contratto in tema di garanzie non possano essere
colmate in via generale dalle norme di legge sulla garanzia nella compravendita, ma alcune norme della disciplina
delle garanzie legali possono essere applicate
- eg. le norme che esprimano principi generali
- occorre dunque valutare vaso per caso
- si può solo dire che alcune regole sono sicuramente non applicabili, mentre vanno invece applicate, malgrado il silenzio
o volontà contraria dei contraenti, quelle che sono espressione di principi inderogabili
- eg. il divieto di venire contra factum proprium (applicazione del principio di buona fede)

32. l’ipotesi della garanzia della redditività della target

=> prospettive reddituali e franchigie convenzionali
- clausole di garanzia della redditività non vanno confuse con le earn out clauses
- eg. ti vendo società X, settore in crescita, per Y prezzo da rivalutare secondo l’andamento della business + certa formula
matematica in una data futura
- L’EBITDA normalizzato misura dunque la differenza tra il valore della produzione, al netto delle circostanze che hanno
carattere eccezionale, e i costi della produzione, sempre annetto delle circostanze che hanno carattere eccezionale
nell’anno di riferimento
- “PFNmedia” = la Posizione Finanziare Netta media
- per ridurre il rischio, le parti concordano di fissare un valore minimo della redditività (non potrà mai essere inferiore a €12
milioni)
- le parti stabiliscono determinazione del prezzo finale, con rifermento al bilancio
- in un caso come questo, l’acquirente vuole essere garantito che la target manterrà la redditività usuale
- per il seller questa è una doppia scommessa: scommettere che il futuro del mercato sarà in linea con quanto avvenuto ma
anche su come la target sarà gestita dal buyer tra la closing date e il momento della determinazione del prezzo finale
(perché il bilancio viene redatto dopo il closing)
- per limitare il rischio delle oscillazioni di mercato il venditore vorrà inserire nel contratto una franchigia per il caso di una
riduzione della redditività
- eg. l’acquirente sosterrà la variazione negativa della redditività fino al 10%
- se si verifica un crollo della produttività, il buyer potrà rivolgersi al seller per la differenza tra crollo e franchigia pattuito

=> problemi di validità ai sensi dell’art. 2265 cc.

- ai sense dell’art. 2265 cc “è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle
perdite” perché escludere un socio dalle perdite comporta un rischio per la società
- chi non è gravato dal rischio di perdite diventa propenso al rischio, cioè è portato a scommettere sul futuro e potrebbe
quindi gestire l società in un modo azzardato
- la norma ha lo scopo di tenere insieme responsabilità e gestione d’impresa; esprime un principio del diritto societario di
ordine pubblico economico
- si potrebbe proporre di interpretare l’art. 2265 cc nel senso che esso si applica solo ai patti destinati a durare per l vita della
società, o per tutto il periodo in cui il venditore è socio; non per un periodo limitato come quello di una garanzia della
redditività - quindi le clausole convenzioni della redditività (che sono sostanzialmente franchigie) sono validi perché le
franchigie sono validi per il diritto italiano
- occorre osservare che a franchigia convenzionale non stabilisce una esclusione dalle perdite bensì una limitazione (perché
la parte è “escluso” solo fino ad una certa percentuale)
- vi è giurisprudenza che interpreta l’art. 2265 cc nel senso che sono nulle solo le clausole che azzerano il rischio, non quelle
che lo riducono

33. indemnity clause e mancato guadagno ex art. 1223 cc.

- il nostro SPA ha un Indemnity clause:

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- “Any indemnification due by the Seller to the Buyer shall be computed without regard to any multiple, price-earnings or
equivalent ratio implicit in the negotiation of the Purchase Price. Any indemnification due by the Seller to the Buyer
shall not include any decrease in value of the Shares or the Company, loss of expected income by the Company or
the Buyer, or any indirect or consequential damage”
- questa clausola regola:
- il seller riconosce di dover corrispondere un indennizzo al buyer se opera una garanzia
- tale indennizzo non comprenderà comunque, per esempio, il mancato guadagno
- per il diritto italiano Art. 1223 stabilisce: “il risarcimento del danno per inadempimento o per il ritardo deve comprendere
così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”
- la clausola non fa altro che ripetere quanto dispone l’art. 1223 cc.
- tuttavia l’art. 1223 cc parla del mancato guadagno mentre nella clausola si esclude espressamente mancato guadagno
- è per altro verso una clausola limitativa della responsabilità da inadempimento per diritto italiano quanto all’esclusione del
mancato guadagno

34. le R&W e il diritto italiano

- le representations and warranties non sono un istituto di diritto italiano
- l’indemnity, in sostanza, è un risarcimento: il venditore deve pagare al compratore una somma di denaro a titolo di
risarcimento per violazione delle R&W (e violazione di R&W = inadempimento)
- le parti sono libere di concordare che, se si verificheranno determinati eventi negativi per la target, essi saranno in capo al
venditore
- fa parte dell’autonomia contrattuale il decidere quale parte di accolla determinati rischi relativi alla target e equali restano in
capo all’altra come sopravvenienze negative
- secondo questa concezione, le R&W sono un meccanismo di assunzione e di allocazione dei rischi
- mentre se si ragione in termini di inadempimento chi dice il falso (ignorando come stanno in effetti le cose) non è
inadempiente se la controparte sa e tace; se si ragione in termini di assunzione del rischio, chi dice il falso (ignorando la
realtà delle cose) ne risponde comunque
- rispondere dei rischi vuol dire anche rispondere della propria ignoranza
- concependo le R&W come meccanismo di allocazione dei rischi si rafforza la sensazione che le parti abbiano stipulato un
patto accessorio ulteriore rispetto al SPA
- per il diritto italiano hai <
- contratto di compravendita
- contratto assicurativa
- e il SPA è un misto perché spesso ci sono clausole assicurative della vendita, ma per capire il contratto
particolare bisogna tenere distinto la funzione di ogni clausola
- quanto alle R&W come promessa contrattuale, cui violazione = inadempimento, il venditore promette qualcosa (che non si
verificherà la tal sopravvenienza negativa)
- quanto alle R&W come assicurazione, il venditore non promette nulla; si impegna di indennizzare nel caso in cui
determinati rischi si verificano
- * in ogni caso dire la clausola R&W è inadempimento o assicurativo puro dipende dal contratto

=> alcune critiche nei confronti della concezione assicurativa

- le clausole R&W non possono essere clausole assicurative (sono per inadempimenti) perché:
12. perché ci sia un contratto di assicurazione occorre che ci sia qualcuno che paga un premio per trasferire un rischio
- nel SPA il premio per l’assunzione del rischio è “nascosto” nel prezzo delle azioni
- ecco perché abbiamo detto che le garanzie incidono sul prezzo: più rischi il venditore si accollerà, più il prezzo
sarà elevato
13. l’assicurazione ha una posizione neutro rispetto al contratto/le parti
- nel SPA l’assicuratore è il seller/parte che incide sul verificarsi di eventi negativi
- ribadisce controparte dicendo che ci sono altri fattori che incidono sull’andamento della società, quindi R&W
sono assicurative
14. per diritto italiano, il contratto di assicurazione può essere stipulato solo con un’impresa di assicurazione perché solo
essa è in grado di ripartire il rischio
15. ex. art. 1895 cc il contratto è nullo se il rischio non è mai esistito o ha cessato di esistere prima della conclusione del
contratto
- non puoi assicurare un rischio che tale non è (quindi R&W ≠ assicurative perché è possibile che le representations
sono tutte vere; se fosse assicurative sarebbe nullo per mancanza di causa —> R&W = clausole contrattuale e loro
violazione = inadempimento)
16. nel contratto di assicurazione non puoi ridurre il premio da versare perché troppo costoso - se è eccessiva dovevi
pensarci prima; invece (nel SPA) si può ridurre la clausola penale per eccessività
- in conclusione, benché spesso la logica sottesa ad alcune R&W sia in senso lato assicurativa, di allocazione e distribuzione
dei rischi, non sembra di poter dire che esse danno luogo a un patto di natura assicurative
- seguendo la concezione delle R&W servano per risarcire per un inadempimento, possiamo ritenere applicabili tutti i rimedi
propri del diritto italiano, oltre alla Indemnity clause prevista dal SPA (eg. risoluzione del contratto)

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=> un confronto con le garanzie nella compravendita secondo il Codice civile

- che natura hanno queste R&W?
- avendo come parametro di confronto le garanzie nella vendita, conviene ora chiedersi quale natura abbiano le garanzie
legali nella vendita per diritto italiano
- cosa significa che il venditore garantisce per quel che vende? Che si obbliga, assume una obbligazione nei confronti della
controparte acquirente la quale quindi potrà vantare una pretesa nel caso in cuoi quel che acquista non corrisponde a quel
che doveva essere oggetto del contratto?
- ex. art. 1376 cc ci si obbliga oggi a tenere domani un dato comportamento (commissivo o omissivo)
- se teniamo presente questa nozione e consideriamo la garanzia per evizione non riusciamo a vedere qual è il
comportamento che sarebbe dedotto in obbligazione
- come nell’esempio, porre la questione della garanzia del venditore per vizi in termini di obbligazione è insoddisfacente
- che il bene sia o non sia viziato è un dato di fatto, ma non oggetto di obbligazione
- possiamo pensare alla garanzia in termini di obbligazione solo di fronte a una vendita cui il trasferimento della proprietà è
differito
- eg. la vendita è condizionata sospensivamente; eg. cose determinate solo nel genere o da trasportare
- nella compravendita a efficacia traslativa immediata non ha senso considerare le garanzie del venditore come obbligazioni
nei confronti dell’acquirente
- è vero che il nostro SPA non è una vendita a efficacia traslativa immediata, dato che trasferimento e pagamento
avvengono al closing, ma non per questo si possono vedere le garanzie in termini di adempimento, perché le garanzie
sopravvivono al closing
- si può argomentare: il venditore che vende qualcosa che non ha le caratteristiche che doveva avere non può dirsi
adempiente
- il compratore potrà esperire tutti i rimedi che derivano dall’inadempimento
- eg. la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto
- l’inadempimento non può essere riferito a una obbligazione che nasce dal contratto, ma al contratto in sé per il suo effetto
traslativo di un dato bene
- il seller dichiara e garantisce qualcosa al buyer - se qualcosa risulta non rispondente al vero, vi sarà inadempimento e diritto
all’indennizzo

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CAPITOLO 6
la termination of the contract e i rimedi legali

1. covenants of the parties

- siccome la proprietà delle azioni si trasferisce al momento del closing, le parti non vogliono che ci siano alcun incertezza
circa loro rapporto contrattuale a quel momento
- tutto deve essere verificato e tutto deve essere chiaro
- proprio per questo motivo di prepara un documento, nel quale si prevede una lista di “eventi” che devono essere verificati
- In addition to everything else that the parties agree to do/deliver in the SPA, they also agree that A will do X, Y, Z and
B will do Q, R, S (see p. 190 text book)
- se tutto è pronto, si procede al Closing; in caso contrario, il closing si blocca
- a questo proposito la clausola “One transaction” stabilisce che ciascuna azione o transazione prevista nell’elenco
sopra riportato può bloccare il closing se le parti che in aveva interesse decide che essa è determinante e senza di essa
non intende procedere
“All actions and transactions constituting the Closing pursuant to Section 5.2 shall be regarded as a single transaction
so that, at the option of the Party having interest in the performance of the relevant specific action or transaction, no
action or transaction constituting the Closing shall be deemed to have taken place, if and until all other actions and
transactions constituting the Closing have been properly performed in accordance with the provisions of this
Agreement”
- la clausola “one transaction” consente una via di uscita per la parte che aveva interesse
- in diritto italiano = clausola risolutiva espressa perché annovera obblighi reciproci delle parti (riguarda veri e proprio
covenants of the parties + regola adempimenti reciproci col rischio di cadere nelle clausole di stile, laddove non siano
precisamente specificati gli eventi e adempimenti necessari)
- in conclusione, siamo in presenza di un elenco misto di eventi e adempimenti
- se la mancanza di qualche evento fa cadere il closing o lo sposta e basta dipende dall’accordo tra le parti
- quindi l’essenzialità del termine del closing dipende dalla volontà delle parti e cosa sta scritto nel contratto
- la clausola “Transfer of title” dispone che “Upon the occurrence of the Closing, the Buyer will acquire title to the Shares as
of the Closing Date and will be entitled to any dividend declared or paid with respect thereto from such date”

35. way out clause e accertamento della clearance

- può essere che il contratto preveda una Way out clause, cioè la possibilità di uscire del contratto quando si verifichi
qualcosa che non dipende dalle parti e che rimette in discussione l’intero affare
- si parla dell’avveramento dei condition precedent, che non è sempre semplice accertare
- eg. condition precedent = ottenere un’autorizzazione da un’autorità; l’autorità lo dà ma sottoposto a condizione X —>
allora l’ha data per un verso ma non per un altro
- per evitare controversie sul punto, occorre che dicano come si fa a dire se la condizione si è avverata oppure no; è un
punto molto importante in sede di redazione del SPA
- un procedura semplice è che la parte che ha interesse all’avveramento della condizione ne dia notizia all’altra; quest’ultima
potrò dire entro X giorni se è o non è d’accordo a considerare avverata la condizione; per l’eventualità che le due parti non
siano d’accordo, è necessario prevedere che un soggetto terzo accerti e dichiari se la condizione in discussione si è
avverata o no
- normalmente il buyer non dichiara di aver fatto tutto il necessario per ottenere le autorizzazioni ma si impegna a fare tutto
quello che occorre allo scopo
- generalmente anche il seller deve informare le autorità perché possano decidere
- fra l’altro, una delle due parti potrebbe dare informazioni lacunose così da prolungare i tempi della istruttoria, in modo che
l’autorizzazione non sia rilasciata in tempo per il closing

36. satisfaction of condition and effects

- covenants e condition precedent sono figure distinte che danno luogo a conseguenze diverse nel caso non siano
adempiuti o non si avverino
- sono figure tipiche di common law i cui rimedi sono diversi dai nostri
- una differenza fondamentale è che come ottenere la risoluzione del contratto in caso di inadempimento grave:
- in diritto italiano - se c’è un inadempimento grave il contraente deluso può rivolgersi al giudice per ottenere una
sentenza costitutiva di risoluzione,
- nel sistema di common law - la risoluzione opera mediante dichiarazione unilaterale del contraente deluso - la
termination of the contract
- è più simile a una clausola risolutiva espressa con la differenza che per noi la clausola risolutiva espressa è appunto una
clausola contrattuale prevista dalle parti nel contratto, mentre la termination of the contract è una regola positiva di common
law —> covenant - material breach of the covenant - termination
- chiediamoci quali conseguenze vi siano se un parte impedisce l’avveramento di una condizione necessaria per la cessione
- per il diritto italiano, in pendenza di una condizione, le parti si devono comportare in buona fede per un principio espressa
dagli artt. 1358 e 1359 cc, per il quale la condizione si considera avverata qualcosa sia mancata per causa imputabile alla
parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa
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- la finzione tutela l’altra parte che può chiedere l’esecuzione del contratto
- cioè, per il principio di buona fede (e pacta sunt servanda) se fai qualcosa così la condizione non avviene, si fa una
finzione giuridica così l’altra parte può pretendere esecuzione del contratto
- ma quando si ha una condizione legale come il rilascio di autorizzazione dal governo non si può fare una finzione e bisogna
capire quale siano i rimedi concessi alla parte delusa
- nel common law, il rimedio tipico nel caso di mancato avveramento di una condition precedent è il risarcimento del
danno + terminato of the contract
- questi rimedi tuttavia potrebbero non essere affatto soddisfacenti per il buyer, il quale di solito non vuole il contratto si
sciolga
- la clausola “Satisfaction of Condition and Effects” dispone che: “In the event that, notwithstanding the Parties’ efforts, the
Clearance is not obtained on or prior to […], this Agreement shall automatically terminate and the Parties shall be released
from all obligations hereunder except for: (i) any rights or obligations arising under article 11 (Confidentiality), section 12.4
(Notices), section 12.5 (Applicable Law), and article 13 (Arbitration); and (ii) any rights or obligations arising in connection
with any breach of section 4.1 (Clearance)”
- se nonostante gli sforzi delle parti, l’autorizzazione non viene ottenuta, il contratto si scioglie e le parti sono liberate
dalle loro obbligazioni
- il contratto perde effetto automaticamente e decadono le relative obbligazioni, ma possono sopravviverne alcune
obbligazioni se così le parti stabiliscono anche na volta sciolto il contratto permane certi obblighi
- eg. riservatezza, notices, la legge applicabile per le eventuali controversie, la clausola compromissoria
- NB: la nostra clausola sulla termination dice il diritto al risarcimento del danno per la sua violazione non viene meno per il
fatto che il SPA s’è sciolto (quindi alla fine si torna sempre al rimedio per breach of contract —> scioglimento e risarcimento
del danno)

=> rimedi convenzioni e rimedi legali (gli artt. 1337 e 1338 cc)
- le parti non dicono invece se intendono ritenersi responsabili per eventuali comportamenti scorretti in fase di trattativa
- la possibilità di applicare l’art. 1337 cc e l’art. 1338 cc anche se il contratto è stato concluso è ora statuita dalla Corte di
cassazione
- la violazione del dovere di comportamento secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione
del contratto rileva non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative o di conclusione di un contratto invalido, ma
anche quando il contratto concluso sia valido
- nel SPA le parti hanno espressamente escluso rimedi del genere - bisogna capire se l’obbligo di comportarsi secondo
buona fede sia una norma inderogabile per il diritto italiano
- “Exclusive remedy” clause pervade che “The rights and remedies provided in this article 8 shall be exclusive and in lieu of
any other right, action, defense, claim or remedy of the Buyer, provided by applicable Law or otherwise, however arising in
connection with, or by virtue of, any breach of the representations, warranties, undertakings and covenants of the Seller
contained in this Agreement. In particular, but without limitation, the Buyer shall not have any right to terminate (risolvere),
annul (annullare) or rescind (rescindere) this Agreement or to refuse to effect the Closing or to start the actions set forth in
the articles 1492, 1494 and 1497 of the Italian Civile Code”
- esamineremmo se questa clausola è valida per il diritto italiano

37. indemnification obligations

- la clausola “Indemnification Obligations” del nostro SPA riguarda il tema della responsabilità contrattuale e pone il problema
se il seller e il buyer possano regolare diversamente dal diritto italiano le conseguenze dell’inadempimento imputabile ed
eventualmente derogare al regime legale
- in linea di principio, è derogabile, ma vi sono limiti
- l’art. 1229 cc ammette la validità dei patti ma entro centro limiti
- altri strumenti negoziali attraverso i quali le parti cercano di incidere sul regime di responsabilità contrattuale =
17. patto di irresolubilità, cioè il patto con cui si esclude la possibilità di esperire l’azione di risoluzione per
inadempimento, e ciò in particolare se rimangono fermi gli altri rimedi
18. clausole solve et repete, che escludono la possibilità di proporre l’eccezione di inadempimento
19. clausole di inversione dell’onere della prova che incidono sul regime probatorio con cui una parte riversa il peso
economico della responsabilità, spostando sull’altro contraente le conseguenze economiche della responsabilità
- la giurisprudenza ritiene che ad esse non si applichi l’art. 1229 cc perché non sono clausole di limitazione della
responsabilità - traslano semplicemente il peso economico del risarcimento su un altro soggetto non direttamente
responsabile
20. clausole che regolano le modalità di determinazione del danno - eg. il danno sarà determinato da un perito
(perizie contrattuale)
21. la caparra, che può avere la funzione di liquidare preventivamente il danno
- differenza tra caparra e penale = la facoltà del giudice di ridurre la penale non si estende alla caparra cofirmataria
22. clausole penali, con cui le parti liquidano convenzionalmente e forfettariamente il danno da inadempimento, con
l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa
- vi sono differenze tra la clausola penale e la clausola limitativa della responsabilità che stabilisce un tetto massimo
alla responsabilità contrattuale

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Clausola penale Clausola limitativa della responsabilità contrattuale

- incide sul danno - incide sulla responsabilità

- basta dimostrare l’inadempimento o il riardo mentre si è - è necessario invece provare il danno, e il risarcimento
dispensati dalla prova del danno darà al massimo pari al tetto definito anche se il danno è
maggiore

- prevede un forfait - non si risponde oltre quanto stabilito, ma non è un forfait

=> indemnification obligations clause e compatibilità col diritto italiano

- indemnification obligations clause è una clausola aliena che incide sul regime della responsabilità contrattuale, regolando le
conseguenze dell’inadempimento
- dispone che il seller deve “indemnify and hold the Buyer harmless” quale conseguenza della violazione delle R&W of the
Seller
- le lettere (b) e (c) fanno riferimento alle conseguenze della violazione di R&W o qualche inadempimento ad un’obbligazione
assunta dal seller
- si noti che si parla di “direct damages”
- l’art. 1223 cc, norma fondamentale in tema di risarcimento del danno, stabilisce che si risarcisce i danni che ne siano
conseguenze immediata e diretta dall’inadempimento
- perché il diritto italiano prevede già che il danno deve essere un “direct damage” per essere risarcibile, questa
specificazione è inutile perché non deroga al regime legale in materia
- la clausola 8.2 prevede una serie di formalità affinché il buyer possa far valere la responsabilità e ottenere l’indemnification
- al punto 8.3 troviamo una clausola di esclusione e limitazione della responsabilità (“exclusion and limitations”)
- la lettera (a) specifica un ammontare, una somma che funge da soglia minima del danno risarcibile
- la clausola 8.3 (b) prevede un tetto massimo della responsabilità

- la giurisprudenza italiana non si è pronunciata sulla validità di queste clausole ma si p pronunciata sulla validità delle
clausole dei contratti bancari che escludevano che il cliente, che deposita cose e valori in cassette di sicurezza, paese
invocare la responsabilità della banca oltre il massimale; tali clausole sono nulle in caso di dolo o colpa grave ex art. 1229
cc, mentre solo valide quando esonerano la banca in colpa lieve
- l’art. 1229 cc è una norma inderogabile
- la clausola 8.3 lett. (g) dispone: “Notwithstanding any provision to the contrary contained in this Agreement, the Seller shall
not be required to indemnify the Buyer under section section 8.1 in respect of: (1) any indirect, special, punitive, exemplary
or consequential liability, cost or damage (such as - by way of example only - those deriving from business disruption or
loss of revenue or profits), even if arising out of breach of the representations and warranties of the Seller provided for in
article 6; (2) any contingent or potential liability of the Buyer or the Company unless and until such liability has become
actual and final and has been paid for the Company or has become the subject matter of a final and incontestable obligation
to pay of the Company”
- nonostante previsioni contrarie, il venditore non sarà tenuto a rispondere di danni indiretti o contingenti o potenziali; ma
risponde solo dei danni diretti e attuali ad esclusione del mancato guadagno
- la maggior parte della dottrina ritiene che sia valida, cioè che è possibile escludere voci di danno anche se vi sono voci
contrarie

=> limitazione della garanzia e art. 1229 cc

- ci si può chiedere se in presenza di garanzie convenzionali pattuite si possa applicare l’art. 1229 cc
- eg. le parti negoziano e il buyer chiede una garanzia ambientale al seller il quale si rifiuta perché ha da poco acquisito la
qualità di socio della target e non intende garantire circostanze come la “compliance with law” per il periodo di gestione
anteriore rispetto al quale adduce di non sapere nulla
- spesso si concluderà con la concessione di una garanzia che ha dei limiti ben precisi e in particolare un tetto in nodoso da
non mettere a rischio l’intera operazione economica
- il tetto potrà essere:
- quantitativo - l’indennizzo non superiore a tot
- relativo alla durata della garanzia
- in caso di dolo o colpa grave rende nulla la limitazione delle garanzie convenzionali?
- eg. il seller ha violato la garanzia Y con colpa grave, ma il problema si emerge solo dopo il closing —> il buyer vorrà
sostenere che la garanzia è operante a prescindere dal limite temporale o quantitativo convenuto
- @l’ipotesi del tetto quantitativo —> art. 1229 cc è un principio generale dell’ordinamento e non soffre eccezione
- la soluzione più ragionevole pare quella di ritenere applicabile la disciplina dell’art. 1229 cc. anche a queste garanzie
convenzionali
- il discorso è più delicato se si fa riferimento alle clausole di garanzia a termine perché non c’è una durata standard rispetto
alla quale una durata muore possa essere considerata come limitazione della responsabilità del seller
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- una garanzia di 1 anno può essere considerata una limitazione, ma è assai incerto se lo sia anche una garanzia di 3 o 4
anni
- d’altra parte, il seller potrebbe potrebbe sostenere che la copertura per tot anni non rappresenta una limitazione della
garanzia rispetto a una copertura maggiore, ma è semplicemente la determinazione della garanzia che le parti hanno
pattuito: una cosa è limitare, un’altra è definire
- se non ci fosse alcune limite di durata sarebbe irrealistica, con la conseguenza che si può dire che vi sia una limitazione se
la durata pattuita è eccessivamente breve rispetto al normale
- la durata normale di una garanzia dipende dalla prassi - l’unico caso chiaro è quello estremo del termine clamorosamente
inadeguato (eg. garanzia ambientale che opera solo per un mese dopo il closing)

=> l’eccezione di inadempimento e la sua esclusione convenzionale

- la clausola 8.5 prevede “The rights and remedies provided in this article 8 shall be exclusive and in lieu of any other right,
action, defense, claim or remedy of the Buyer, provided by applicable Law or otherwise…in particular…the Buyer shall not
have any right …set forth in the articles 1492, 1494 and 1497 of the Italian Civil Code”
- con questa clausola il seller e il buyer intendono escludere l’operatività di altri eventuali rimedi, con la conseguenza di un
eventuale violazione limitata al solo risarcimento
- in particolare, viene escluso:
- l’azione di adempimento
- l’azione di risoluzione del contratto
- la riduzione del prezzo
- l’eccezione di inadempimento (art. 1460 cc)
- vediamo che i termini usati non appartengono al diritto angloamericano:
- annul e rescind non appartengono al linguaggio giuridico inglese
- risolvere = terminate, ma la termination consente di sciogliere il contratto per il futuro, con una dichiarazione
unilaterale del contraente; nel diritto italiano la risoluzione opera per il passato
- il buyer e il seller possono escludere validamente queste azioni?
- No, per quanto riguarda l’azione di rescissione e di annullamento
- Art. 1462 cc dispone: “la clausola con cui si stabilisce che una delle parti non può opporre eccezioni al fine di
ritardare o evitare la prestazione dovuta, non ha effetto per le eccezioni di nullità, annullabilità e rescissione del
contratto” (e ciò vale anche per le azioni)
- per quanto riguarda l’esclusione dell’eccezioni di inadempimento + risoluzione, la clausola si può considerare invece
valida a certe condizioni
- la impossibilità di porre eccezione di inadempimento = solve et repete, che fa sì l’acquirente debba eseguire
comunque la prestazione (“pay me now and sue later”)

=> good standing warranty e rimedi contrattuali per diritto italiano

- un caso deciso dal Tribunale di Milano nel 2002 —> c’era un SPA con oggetto d’acquisto delle azioni della target per €170
milioni. C’erano delle garanzie (c.d. Good standing) di non avere perdite di capitali oltre 1/3 e che non vi sono procedimenti
giudiziari in corso. Il SPA è soggetto ad alcune condizioni (i.e. dell’autorizzazione dell’antitrust). Durante l’interim period,
attraverso il due diligence, il buyer scopre che il target non è in good standing (non paga i creditori, ha 11 cause pendenti, è
in stato di crisi)
- supponiamo che vi sia una clausola di sole remedy come la 8.5 appena esaminata. Cosa potrebbe fare il buyer?
- chiedere la risoluzione del contratto sulla base delle garanzie legali - ma non si otterrebbe molto
- azione di annullabilità per dolo - ma difficile provare + deve comunque pagare e acquistare la partecipazione e solo
poi il giudice dirà se il contratto sia o meno valido
- sempre azione di annullabilità, procedendo al closing col mettere in escrow la somma fino a che il giudice non decide
ma questo può fare solo se il seller è d’accordo
- non procedere al closing - il buyer sarebbe a sua volta inadempiente
- l’eccezione di inadempimento è uno strumento di autotutela che non dipende da un’azione in giudizio, ma dal fatto che ne
sussistano i presupposti
- ma il seller è inadempiente al SPA per il fatto di aver fornito all’acquirente una rappresentazione non veritiera della target?
- se si considera che the breach of the warranties dia luogo a un inadempimento per diritto italiano, allora sì
- se invece si concepissero le warranties in un’ottica assicurativa, allora forse vi sarebbero delle difficoltà ad applicare l’art.
1460 cc
- il problema sarebbe se il seller deve o non deve dare una somma di denaro a titolo di indemnity alla controparte
- un suggerimento al buyer è quindi di non procedere al closing invocando un’eccezione di inadempimento
- naturalmente occorre che questo rimedio non sia stato validamente escluso dal contratto
- clausola 8.5 esclude l’eccezione di inadempimento, quindi bisogna chiedersi se possono validamente pattuire questa
esclusione (quindi valutare se l’art. 1460 cc sia derogabile falle parti)
- a leggere a contrario l’art. 1460 cc ci rendiamo conto che non si può escludere la proponibilità di certe eccezioni, e
implicitamente che si può validamente escludere contrattualmente la proponibilità di altre perché esclude solo che le parti
possono impedire che una parte sollevi le eccezioni espresse: nullità, annullabilità e rescissione, ma non altre eccezioni
come appunto quella di inadempimento

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- la ratio sta nel fatto che il legislatore non può accettare che si esegua un contratto rescindibile cui una parte approfitta della
situazione di pericolo o dello stato di bisogno dell’altra parte (per il principio di ordine pubblico)
- deve essere sempre conservata la possibilità di eccepire la nullità del contratto? sì perché casi di nullità riguardano interessi
generali della società, e contratti affetti di nullità non sono meritevoli di tutela
- deve essere sempre conservata la possibilità di eccepire l’annullabilità? Si tenga conto che il contratto annullabile può
essere convalidato - quel che il legislatore vuole impedire è la rinuncia preventiva all’annullabilità
- in conclusione, in presenza dell’eccezione di inadempimento, il buyer non potrà sottrarsi al closing perché il seller ha violato
le garanzie ma potrà far valere un’eccezione di annullabilità per dolo; dovrà dimostrare l’inganno ai suoi danni
- questa soluzione è meno favorevole per il buyer rispetto a quella di fare valere l’eccezione di inadempimento perché dolo
non è facile da dimostrare + il seller potrà sostenere dolo solo incidente per cui dovrà risarcire un danno

=> clausole di irresolubilità espressa

- è consentito dal diritto italiano escludere in caso di inadempimento di una parte la risoluzione per iniziativa dell’altra?
- Art. 1453 cc. stabilisce che in caso di inadempimento di una parte l’altra può chiedere la risoluzione
- non contiene un’indicazione espressa derogabile o inderogabile
- anche l’elenco dell’art. 1462 cc circa le eccezioni che non si possono escludere non chiarisce se lo stesso sia tassativo o
esemplificativo
- il seller e il buyer possono ridurre i casi di risoluzione? La risposta è senza dubbio positiva
- Art. 1456 cc. non preclude di rendere più facile lo scioglimento del contratto; non si trova invece una disposizione in
direzione opposta, cioè una disposizione che dica che le parti possono rendere più difficile la risoluzione
- eg. le parti potrebbero dire che l’inadempimento non solo deve essere di non scarsa importanza ma deve anche far
venire meno la fiducia nei futuri adempimenti, come per il contratto di somministrazione (art. 1564 cc)
- molto più delicata è invece la questione se le parti possono addirittura escludere la risoluzione del contratto in caso di
inadempimento
- clausole di irresolubilità sono spesso inserite inserite per soddisfare interessi di terzi, normalmente di chi le finanzia
- eg. contratti di project financing —> I agree to finance your construction project and you pay me €X a month for Y
months, regardless of whether the project goes or the clients breach their agreements with you
- il problema crucial dunque è se il SPA può validamente includere un patto di irresolubilità
- se in un contratto a prestazione corrispettive si introduce una clausola di irresolubilità, B deve adempiere lo stesso
anche se A è inadempiente, il che mette in discussione la corrispettività di contratti
- il rischio è che la clausola di irresolubilità privi di causa una delle due prestazioni e debba quindi essere
considerata nulla
- se la risoluzione del contratto è l’unico rimedio a disposizione della parte delusa, e c’è una clausola di
irresolubilità, allora la prestazione è privi di causa e il contratto è nullo…ma se ci sono altri rimedi a
disposizione si mantiene la corrispettività e il contratto non è nullo
- eg. può chiedere l’esecuzione coattiva del contratto e/o il risarcimento

=> l’esclusione degli artt. 1492, 1494 e 1497 cc

- la clausola 8.5 stabilisce che se c’è una violazione di una garanzia si ha diritto a un indennizzo, ma non che si ha diritto di
non fare il Closing ed esclude l’applicazione degli artt. 1492, 1494 e 1497 cc.
- Art. 1492 cc prevede la risoluzione del contratto e la actio quanti minoris
- actio quanti minoris = l'azione (detta anche estimatoria) con cui, nella compravendita, il compratore può chiedere
la riduzione o il rimborso parziale del prezzo, allorché la cosa acquistata sia affetta da vizi che la rendano
inidonea all'uso cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.
- L'art. 1492 c.c. la prevede in alternativa all'azione redibitoria, che è un rimedio diretto ad ottenere la risoluzione
del contratto di compravendita, con la conseguenza che il compratore può scegliere se esercitare l'una o l'altra
azione.
- non è evidente quali conseguenze abbia l’esclusione convenzionale di questa disposizione
- se dicesse che il contratto non si può risolvere per inadempimento, sarebbe ridondante
- se invece volesse dire che non si può ottenere una riduzione del prezzo sorge un problema perché in caso
di violazione di garanzie il diritto a una indennità equivale riduzione del prezzo
- Art. 1494 cc riguarda il risarcimento del danno
- se l’acquirente ha diritto a una indemnity per la violazione di una garanzia, dire che è escluso il diritto al
risarcimento del danno non ha molto senso
- Art. 1497 cc stabilisce che quando la cosa venduta non ha le qualità promesse il compratore ha diritto a ottenere la
risoluzione del contratto
- ancora una volta si esclude la risoluzione
- chi ha redatto il contratto sembra aver pensato non tanto al coordinamento tra il diritto italiano e il SPA ma a escludere il
diritto italiano il più possibile —> non ha senso perché le clausole del contratto e il diritto applicabile dicano le stesse cose

38. l’ipotesi della assenza di clausole di garanzia del patrimonio sociale

- cosa accade se la situazione patrimoniale e finanziaria della target si rivela non conforme alle aspettative
dell’acquirente + nel SPA non sono previste specifiche clausole negoziali?
- l’oggetto del SPA è costituito dalle partecipazioni sociali e quindi dai diritti e obblighi da essi rappresentate
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- lo status di socio consiste, in fatti, di diritti amministrativi (o corporativi) e di diritti patrimoniali

- il patrimonio sociale non rappresenta l’oggetto del SPA
- è “un bene di secondo grado”, rilevante sotto il profilo dei motivi
- le garanzie legali riguardano le azioni, non i beni sociali
- sarebbe tuttavia affrettato e sbagliato concludere che l’acquirente non può far nulla se non prendere atto di avere fatto un
cattivo affare
- rimedi per le situazioni eccezionali nella disciplina di parte generale del contratto =
- risoluzione del contratto
- rescissione del contratto - solo teorica perché è difficile configurare lo stato di bisogno
- annullamento del contratto - per violenza è solo teorica perché difficile dimostrare una minaccia; per errori si deve
provare che è essenziale + riconoscibile (art. 1429 cc) e l’errore che ricade sul patrimonio sociale (per giurisprudenza
costante) non è un errore essenziale perché il patrimonio sociale non è l’oggetto del contratto; l’errore sul prezzo della
target o sul valore delle azioni/quote cioè sul patrimonio o sulla situazione finanziaria è irrilevante perché peritene ai
motivi per l’acquisto delle azioni

=> annullamento del SPA per dolo del seller

- diverso è il discorso nel caso di dolo del venditore perché:
- l’errore non deve essere essenziale +
- l’errore deve essere riconoscibile solo nel caso di dolo del terzo
- basta dimostrare che l’errore è stato determinante del consenso
- la difficoltà dell’annullamento per dolo sta nel dimostrare che la falsa rappresentazione è indotta dal comportamento
decettivo della controparte
- eg. contabili o bilanci falsi
- l’annullamento per dolo non presuppone un’indagine sulla diligenza dell’ingannato
- tuttavia, per la giurisprudenza, il contratto di cessione di partecipazioni societarie è annullabile per dolo
“quando il mendacio o le omissioni sulla situazione patrimoniale della società siano accompagnate da milizie
ed astuzie volte a realizzare l’inganno ed idonee, in concreto, a sorprendere una persona di normale
diligenza”
- sia come sia, i casi giudiziari di annullamento per dolo sono tutto sommato pochi e riguardano per esempio:
- ipotesi di trasferimento di azioni di categoria diversa da quelle pattuita
- ipotesi di acquisto di partecipazioni relative a una società che ha un oggetto sociale diverso
- ipotesi di inganno circa la percentuale del capitale sociale originariamente concordato
- il compratore acquista azioni o quote di una società che gli viene presentata come in bonus e che invece fallisce o viene
sottoposta ad altra procedura concorsuale subito dopo la cessione

=> risarcimento del danno ex artt. 1440 o 1337 cc

- un altro strumento di tutela per l’acquirente potrebbe essere l’azione di risarcimento del danno per dolo incidente ex. art.
1440 cc
- il buyer dovrà provare che ci sono stati dei raggiri e che sono stati tali che in assenza di questi non avrebbe concluso il
contratto alle condizioni previste
- tutto ciò non è facile da dimostrare in concreto in giudizio
- il buyer potrebbe proporre domanda di risarcimento ex. art. 1337 cc
- la giurisprudenza ritiene violazione della buona fede nelle trattative rileva anche una volta che il contratto è stato
concluso
- agire ex. art. 1440 o ex. art. 1337 non è del tutto indifferente perché:
- è più difficile provare il dolo incidente che la violazione dell’art. 1337 cc
- è dubbio se il dolo incidente deve essere necessariamente un intenzionale o se possa essere anche un dolo colposo
- solo se si ammette dolo colposo non c’è differenza fra art. 1440 e art. 1337 cc.
- il petitum di una domanda di risarcimento del danno è identico in tutti e due i casi l’attore chiederà una somma di denaro
corrispondente alla differenza fra quello che ha pagato e quello che avrebbe pagato se fosse stato messo a corrente
dell’informazione dolosamente o colposamente celata
- la causa pentendi tra le due azioni sarà diversa

=> aliud pro alio

- altro possibile strumento di tutela è quello dell’aliud pro alio che non è previsto da alcuna norma di legge ma è frutto di
elaborazione giurisprudenziale
- si ha quando viene consegnata una cosa radicalmente diversa da quella pattuita, o quando viene consegnato un bene
che assolve una funzione diversa da quella presupposta dalla parti
- eg. il fondo venduto come edificabile si rivela non esserlo
- eg. il cane venduto come da caccia si rileva essere un cane da guardia
- la giurisprudenza ha elaborato questo istituto per concedere un rimedio contrattuale al di là delle decadenze e prescrizioni
che la legge espressamente prevede in tema di vendita
- la prassi dimostra che termini così brevi sono irragionevoli - le parti del SPA prevedono termini molto più lunghi
- occorre domandarsi se la prescrizione e la decadenza sono derogabili, ed entro quali limiti
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- quando la giurisprudenza ritiene che sussista aliud pro alio, consente di applicare alla vendita le norme di risoluzione (art.
1453 ss. cc.) e quindi di soggiacere a un termine di prescrizione (10 anni invece di 1) senza alcuna decadenza
- casi di aliud pro alio possono essere per esempio:
- la vendita di azioni di una categoria diversa da quella pattuita
- la vendita di azioni di una società in stato di decozione anziché in bonus
- l’assenza di un’autorizzazione necessaria per l’esercizio dell’attività sociale dedotta in contrato

=> presupposizione
- un altro rimedio = la presupposizione, creato dalla giurisprudenza e non contemplato da alcuna norma
- una sentenza del 2007 dalla Cassazione ha ritenuto che il rimedio configurabile in caso di presupposizione sia il recesso
- “la presupposizione, non attenendo né all’oggetto né alla causa né ai motivi del contratto, consiste in una circostanza
ad esso “esterna”, che pur se non specificamente dedotta…costituisce presupposto di efficacia, in base al
significato…per entrambe le parti, o anche per una sola di esse (ma riconosciuto dell’altra)…a sua mancanza
legittimando l’esercizio del recesso”

39. risoluzione del contratto per aliud pro alio e sole remedy clause
- eg. una società italiana (target) controlla una società cinese perché possiede 100% delle azioni; il prezzo di vendita previsto
è €11 milioni. Il contratto prevede un tetto di eventuali indemnities di circa €1.5 milioni + sole remedy clause per cui l’unico
rimedio è l’indennizzo (quindi se c’è un problema con il contratto, il buyer potrà ottenere al massimo €1.5 milioni, ma no
risoluzione o risarcimento di un danno superiore al previsto) … dopo il closing, il buyer si rende conto che ci sono gravi
problemi di tipo doganale e fiscale a carico della controllata cinese e che in Cina è in corso un’indagine che ha portato al
blocco dell’attività della società controllata
- quale strade può percorrere il buyer?
- si supponga che il buyer agisca in giudizio e chiede la risoluzione per inadempimento, facendo valere un caso di aliud pro
alio, cioè sostenendo che la target ha un oggetto completamente diverso da quello previsto nel SPA

=> clausola di sole remedy e domanda pregiudiziale di nullità

- la risoluzione è però espressamente esclusa dalla clausola di sole remedy:
- l’attore dovrà anche chiedere la nullità di questa clausola per poter ottenere la risoluzione per inadempimento?
- il giudice può delibare ed eventualmente accogliere la domanda di risoluzione senza porsi il problema della clausola di
sole remedy?
- si potrebbe pensare che il giudice debba comunque rilevare d’ufficio l’eventuale nullità ex. art. 1421 cc
- tale articolo si riferisce però alla nullità del contratto, non alla nullità di una sola clausola +
- rilevare d’ufficio la nullità va coordinato con il principio della domanda statuito dagli artt. 99 e 112 cpc + art. 2907 cc
- il coordinamento tra queste norme è discusso: fino al 2005 la giurisprudenza maggioritaria ha seguito il principio
che se la domanda di parte è di condanna all’adempimento, allora il giudice deve verificare la validità del
contratto; se l’attore chiede la risoluzione, l’annullamento, la rescissione, il giudice non può rilevare d’ufficio la
nullità a pena di ultrapetizione.
- Nel 2005 la Cassazione ha cambiato orientamento e il giudice deve sempre verificare la validità del
contratto perché non è possibile risolvere un contratto nullo
- la soluzione preferibile è che se il buyer chiede al giudice la risoluzione per inadempimento senza chiedere anche in via
pregiudiziale la nullità della clausola di sole remedy, si può ammettere che il giudice adito può e deve rilevarne d’ufficio
la nullità
- questa opinione è confortata da un recente intervento della Cassazione che dispone la riducibilità d’ufficio della
clausola penale, pur non essendoci traccia di questo potere nel Codice civile
- ma il giudice può rilevare la nullità d’ufficio senza limiti? No: deve e può decidere solamente sulla base di ciò che è stato
prodotto e allegato in giudizio dalle parti
- => il giudice non può d’ufficio rilevare la nullità di un contratto se la parte non ha prodotto in giudizio qualcosa
che mette alla luce questa nullità
- eg. la parte chiede il risarcimento del danno, il giudice non può decidere per la risoluzione per dolo incidente
- perciò se le parti non hanno incluso la nullità nella domanda né hanno prodotto i documenti necessari per tale
declaratoria, il giudice non potrà rilevare la nullità d’ufficio
- la circostanza che una parte non si avvalga dell’eccezione di nullità non significa che vi abbia rinunciato perché la nullità
non è sanabile; diverso è il caso dell’annullabilità: se il convento non la fa valere, si potrebbe parlare di convalida
- il problema più delicato si pone per la nullità relativa
- eg. se il giudice ravvisasse che la clausola è in effetti nulla ma per una ragione diversa a quella allegata dalla parte,
potrebbe/dovrebbe dichiarala nulla oppure no?
- le soluzioni possibili sono 2:
7. il giudice deve delibare esclusivamente la domanda di nullità avanzata dalle parti e fermarsi lì
- la Cassazione accoglie questa prima soluzione: il giudice non può soccorre la parte che ha sbagliato a
identificarla, dichiarando nullo il contratto per una ragione di nullità diversa da quella allegata dalla parte
- eg. se il convenuto eccepisce la nullità del contratto per difetto di forma, il giudice non decidere per la
nullità per difetto di causa

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Sales and Purchase Agreement Riassunto
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- significa che se in primo grado il difensore deduce una causa di nullità che viene respinta dal giudice, in
secondo grado non potrà proporre una diversa causa di nullità perché si è già formato un giudicato sulla
validità del contratto
8. il giudice deve deliberare la domanda di nullità specificamente dedotta ed eventualmente, ove questa non
sussista, indagare se ci siano altre cause di nullità
- eg. domanda di nullità per X ragione ma il giudice decide per nullità per Y ragione

=> le possibili difese del seller

- come si può difendere il seller?
- l’aliud pro alio ricorre quando il bene compravenduto non ha le caratteristiche essenziali che dovrebbe avere
- ma l’oggetto del SPA sono le azioni, non il patrimonio o altre qualità della società
- che la società cinese sia in regola con la normativa fiscale è oggetto di garanzia (cui violazione è soggetto a un indemnity
per violazione di garanzia) che fissa un tetto all’ammontare risarcibile

CAPITOLO 7
la release

1. il patto di manleva
- premetto che è valido un patto parasociale tra chi non sarà più socio e chi lo sarà: “la validità del patto parasociale non è
legata alla permanenza della qualità di socio degli stipulanti” (Cass. 11 luglio 2013, n. 17200)
- eg. il seller è socio di maggioranza della target e anche amministratore della target; dopo il closing il buyer lo sostituirà con
un amministratore di sua designazione
- il seller ha interesse che dopo il closing il buyer non voti un’azione di responsabilità contro di lui perché ha interesse
che il buyer non cumuli indemnities da un lato e risarcimento del danno alla target da azione di responsabilità
- il buyer ha interesse alle dimissioni dell’amministratore/seller al momento del closing per mettere al suo posto un
amministratore di sua designazione
- la clausal 9.1 del SPA pervade le dimissioni del seller/amministratore al closing
- segue la clausola di release (9.2), che si svolge in fasi =>
- 1° fase: il buyer rinunzia all’azione di responsabilità

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- 2° fase: il buyer si obbliga a tenere indenne l’amministratore/seller dimesso da ogni responsabilità, costo e danno
(clausola di manleva)
- se con la prima il buyer contrae l’obbligazione di non votare l’azione di responsabilità, ma poi vota è ovvio che debba
risarciti il danno - perché prevede anche la clausola di manleva?
9. si vuole prevedere espressamente cosa accade se poi in concreto l’azione di responsabilità viene esercitata dalla
target
10. * perché si nutrono dubbi sulla validità della clausola di rinunzia (cioè la clausola di manleva = paracadute)
- in effetti la validità della clausola di rinuncia è stata messa in discussione:
- Cassazione del 1994: la clausola di rinuncia è nulla per illiceità dell’oggetto o del motivo comune
- il paracadute regge? Dipende da come consideriamo la clausola
- se consideriamo la clausola di manleva strettamente collegata alla clausola di rinuncia, la clausola di
manleva è nulla perché indenne il seller a costringere di fatto il buyer a rispettare la clausola di rinuncia
- se invece consideriamo la clausola di manleva come autonoma, si tratta di una clausola che si limita a
trasferire il rischio (si pensi all’assicurazione)
- vanno considerati ulteriori profili di possibile invalidità della clausola di manleva
- @ determinatezza dell’oggetto: oggetto = ogni possibile responsabilità, costo e danno
- Art.1229 cc non consente di limitare la responsabilità per dolo o colpa grave, volto ad evitare che un
soggetto si sottragga alla responsabilità derivante da futuri comportamenti
- la fattispecie della norma appare estraneo all’ipotesi in considerazione perché la clausola di manleva
riguarda comportamenti del seller/amministratore anteriori alla stipulazione della clausola di manleva

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