FONTI DEL DIRITTO POSITIVO (2°capitolo):

Il diritto positivo è l’INSIEME DELLE NORME CHE COMPONGONO L’ORDINAMENTO

GIURIDICO DI UNA COLLETTIVITA’ IN UN DETERMINATO MOMENTO STORICO. Si
dice “Positivo” in quanto posto dagli organi competenti e la norma è uno dei suoi elementi base.
La caratteristiche di una norma giuridica sono:
• GENERALITA’: in quanto indirizza la regola a tutti, ovvero alla GENERALITA’ DEI
CONSOCIATI; essa si riscontra sia nei precetti rivolti a tutti (NORMA GENERALE), sia
in quelli dettati per alcune categorie di persone (NORME SPECIALI) ma viene a mancare
nelle NORME ECCEZIONALI e in quelle PARTICOLARI, che vengono dettato per un
determinato individuo.
• ASTRATTA: in quanto detta una regola destinata a disciplinare i rapporti e le situazioni;
essa viene meno quando una norma provvede per singoli fatti o accadimenti.
• IMPERATIVA: in quanto impone di adeguarsi ad un determinato comportamento, altrimenti
verrà irrogata una sanzione.
Questi sono caratteristiche non sempre necessarie ma che costituiscono una garanzia sia per
quanto riguarda la certezza del diritto, sia in relazione alle esigenze di giustizia, infatti un
ordinamento ricco di norme particolari non fa altro che rendere difficile e incerto l’accertamento
del diritto. Quanto, invece, alle esigenze di giustizia, una legge particolare rischia di creare
situazioni di privilegio a favore di alcuni e di discriminazione di altri.
Il diritto deriva da alcune fonti, ovvero quei fatti dai quali nascono le norme giuridiche e ogni
ordinamento ha delle apposite regole che disciplinano questi fatti, ovvero stabiliscono a quali
eventi e organi spetta la potestà normativa, il potere di introdurre, modificare, abrogare le norme
giuridiche. Sono fonti del diritto alcuni ATTI e FATTI che vengono distinti in FONTI SCRITTE,
ovvero leggi e regolamenti, e FONTI NON SCRITTE, come gli usi. Inoltre bisogna distinguere le
FONTI DI PRODUZIONE, come la legge, e FONTI DI CONGNIZIONE, ovvero l’enunciato
linguistico o comunicativo dove viene formulata la regola giuridica e bisognerà fare riferimento ad
esso per conoscere e comprendere il contenuto sostanziale della norma, ovvero il comportamento
vietato o imposto. Bisogna inoltre distinguere, inoltre, la DISPOSIZIONE, che è l’enunciato
linguistico formulato dal legislatore, e la NORMA, che è la regola sostanziale.
Le fonti di produzione del diritto si caratterizzano per la diversa efficacia o forza normativa, nel
senso che alcune di esse prevalgono su altre e, in caso di contrasto, prevarranno le norme di grado
superiore. E’ questo il principio della gerarchia delle fonti, in base al quale le norme di ogni fonte
devono cedere dinanzi a norme di grado superiore. Tale principio risolve le antinomie tra fonti di
grado diverso e il corollario è la regola per cui le norme che derivano da una determinata fonte
possono essere abrogate o modificate solo da una fonte di pari grado o superiore. Oggi sono fonti
del diritto:
• LA COSTITUZIONE: è una legge che è stata approvata dall’assemblea costituente ed è
entrata in vigore il 1/01/1948 ed è composta da regole fondamentali sull’assetto politico e
istituzionale dello Stato Italiano, contiene le principali norme organizzative del Parlamento,
Governo e Magistratura, i principi fondamentali di riconoscimento e garanzia dei diritti
inviolabili della persona, ovvero la libertà di religione, di pensiero, associazione e contiene
l’eguaglianza formale e sostanziale. Essa può essere abrogata o modificata solo da un’altra
legge costituzionale. La posizione di preminenza delle leggi costituzionali si esprime nel
principio secondo il quale tutte le disposizione di fonti diverse devono rispettarne le
previsioni e le scelte e, in caso contrario, risultano costituzionalmente illegittime. Il compito
di giudicare la legittimità costituzionale delle leggi spetta alla Corte Costituzionale, che
giudica in seguito ad un procedimento di rinvio. Le norme giudicate illegittime perdono
efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale.
• REGOLAMENTI COMUNITARI: sono ATTI NORMATIVI DELL’UNIONE EUROPEA
che hanno diretta efficacia nel territorio dei paesi membri. Il Consiglio, composto da
rappresentati degli Stati membri, è il principale organo legislativo della comunità e i suoi
regolamenti comunitari costituiscono veri e propri atti normativi. L’efficacia di tali
regolamenti è subordinata al rispetto dei principi fondamentali imposti dalla Costituzione e
prevale sulle leggi ordinarie. Le direttive e le raccomandazioni comunitarie non hanno
un’efficacia normativa diretta e immediata ma rivestono una grande importanza le
DIRETTIVE, le quali obbligano i singoli Stati ad adeguare la loro normativa interna,
dando vita ad un diritto comunitario uniforme.
• LEGGI ORDINARIE: sono ATTI NORMATIVI EMANATI DAL PARLAMENTO e ad
esse vengono equiparati i DECRETI LEGGE, che sono ATTI AVENTI FORZA DÌ
LEGGE emanati dal Governo in casi straordinari di necessità e urgenza e devono essere
 convertiti in legge dal Parlamento in 60 giorni, e i DECRETI LEGISLATIVI, che sono
emanati dal Governo in forza di un apposita legge-delega delle Camere che gli conferisce il
potere legislativo su determinate materie.
• LEGGI REGIONALI: sono ATTI NORMATIVI EMANATI DALLE REGIONI nell’ambito
della potestà legislativa ad esse attribuita, distinta in relaziona al tipo di competenza. Una
loro caratteristica è la subordinazione ai principi fondamentali imposti dalle leggi statali
nelle materie di legislazione. Competente a giudicare sulla loro legittimità è la Corte
Costituzionale in seguito ad un conflitto di attribuzioni sollevato dal Commissario
regionale.
• REGOLAMENTI GOVERNATIVI: sono ATTI NORMATIVI EMANATI DA AUTORITA’
AMMINISTRATIVE per disciplinare l’applicazione delle leggi, in questo caso la potestà
normativa spetta al Governo nei limiti stabiliti dalla legge. Vi sono vari regolamenti:
REGOLAMENTI ESECUTIVI, che disciplinano la pratica applicazione delle legge e tale
potere spetta al Governo e ai singoli ministri, senza la necessità di un’autorizzazione;
REGOLAMENTI INTEGRATIVI, hanno lo scopo di integrare la legge, ovvero di
completarla anche abrogando, se è necessario, precedenti disposizioni legislative e, in
questo caso, si deve essere autorizzati da una legge che ne fissi i limiti; REGOLAMENTI
INDIPENDENTI, che sono emanati in materie non disciplinate dalla legge, in cui si viene
autorizzato il Governo a dettare una regolamentazione al riguardo; REGOLAMENTI
ORGANIZZATIVI, che sono emanati da autorità diverse nei limiti delle competenze e in
conformità delle leggi particolari e servono a disciplinare l’organizzazione e il
funzionamento degli uffici e l’esercizio delle funzioni. Tale potere spetta ai prefetti ecc..
• LE FONTI NON SCRITTE, GLI USI: l’uso normativo, o consuetudine, è quella norma o
regola non scritta che nasce spontaneamente dal corpo sociale per effetto dell’osservanza
di una determinata condotta. Occorrono due requisiti: il primo requisito, OGGETTIVO, è
l’UNIFORME, RIPETUTA OSSERVANZA DI UN COMPORTAMENTO IN UN
DETERMIANTO AMBITO; il secondo SOGGETTIVO o PSICOLOGICO, ed è la
convinzione che quel comportamento sia obbligatorio in quanto conforme ad una regola
giuridica . Queste fonti occupano l’ultimo posto nelle gerarchia delle fonti. Oggi acquista
sempre più rilievo il DIRITTO CONSUETUDINARIO. Dagli USI NORMATIVI vanno
distinti gli USI NEGOZIALI, che si fondano sulla volontà delle parti e hanno natura
negoziale.
Per giurisprudenza si fa rifermento all’ATTIVITA’ DI INTERPRETAZIONE E APPLICAZIONE
DELLE NORME GIURIDICHE svolta dai giudici, mentre si designa come DOTTRINA
L’ATTIVITA’ DI INTERPRETAZIONE ed entrambe le attività hanno lo scopo di chiarire il
contenuto delle norme. Quindi, per giurisprudenza si fa riferimento al risultato di questa attività.
La giurisprudenza è un importante fattore di conoscenza e interpretazione delle norme ma anche di
CREAZIONE DEL DIRITTO.
Tra le fonti del diritto non vi è l’EQUITA’ intesa come giustizia del caso concreto, ovvero non è
prevista una regola generale che dia rilevanza alla specificità del singolo caso e all’esigenza di dar
vita ad un’effettiva giustizia. L’equità non è una generale fonte di diritto a cui il giudice può fare
riferimento, la legge prevede che essa operi in ipotesi predeterminate come CRITERIO DI
VALUTAZIONE, in cui l’equità opera quando il giudice è chiamato a esprimere un giudizio sul
contenuto di un contratto, e come CRITERIO DÌ DECISIONE DELLE CONTROVERSIE, in cui
la legge prevede che in alcuni casi il giudice debba decidere secondo equità. Quindi l’equità è un
CRITERIO DI VALUTAZIONE E DECISIONE CHIAMATO AD OPERARE AL FINE DI
REALIZZARE LA GIUSTIZIA DEL CASO CONCRETO NELLE IPOTESI
PREDETERMINATE DELLA LEGGE.
Gli ATTI DI AUTONOMIA PRIVATA sono atti con cui tutti dispongono dei propri interessi nella
vita di relazione, ovvero io per raggiungere un determinato scopo compio una serie di atti con i
quali mi assicuro determinati diritti e assumo degli obblighi. In accordo con un altro soggetto, si
stabiliscono delle regole che entrambi dovremmo rispettare e tali regole vincolano solo coloro che
sono coinvolti nell’accordo e, in questi limiti, sono state stabilite anche delle regole giuridiche. Il
CONTRATTO e gli ATTI DI AUTONOMIA PRIVATA sono MEZZI DÌ PRODUZIONE DI
REGOLE GIURIDICHE.