Le fonti del diritto privato

Dr. Andrea Bertolini

a.bertolini@sssup.it

27/02/2017 Dr. Andrea Bertolini 1

 Definizione

Le fonti sono gli atti o i fatti che, in un dato

ordinamento, una norma o un insieme di norme
riconoscono capaci di creare, modificare o
estinguere tutte le altre

Es., gli artt. 70 ss. Cost. disciplinano la

«formazione delle leggi»

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 Una distinzione di partenza

fonti-atto: espresse in un testo

scritto (es., legge)

fonti-fatto: sono tratte da un

comportamento (consuetudine)

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 Una norma superata

Art. 1 preleggi al codice civile

Sono fonti del diritto:

- le leggi
- i regolamenti
- [le norme corporative]
- gli usi

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 La Costituzione
È la massima fonte, perché
legittima tutti i processi di produzione
del diritto

Individua e circoscrive le fonti

costituzionali = producono norme che
modificano la Costituzione o ne integrano
dall’esterno la disciplina di certe materie
(leggi di revisione cost.; leggi cost.)

Individua e circoscrive le fonti primarie =

producono norme subordinate solo alla
Costituzione (es., leggi dello Stato, decreti
legge, decreti legislativi, leggi regionali…)
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 La Costituzione
approvata dall’Ass. costituente il 22 dic. 1947
entra in vigore il primo gennaio 1948

Caratteristiche:

Lunga include:

• diritti fondamentali tradizionali;

• le regole di organizzazione del potere pubblico
• diritti sociali
• impegna la Repubblica a rendere effettivo
l’esercizio dei diritti fondamentali (art. 3, II)

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 La Costituzione
Caratteristiche:

Rigida

• non può essere modificata da una legge

ordinaria;
• occorre il procedimento previsto all’art. 138
Cost.
• Non può essere modificata la forma
repubblicana dello Stato (art. 139)

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 La Costituzione
artt. 1-12: principi fondamentali
(riconoscimento dei diritti inviolabili, principio di
eguaglianza, diritto al lavoro, principio di laicità…)

artt. 13-54: diritti e doveri dei cittadini (libertà

personale, libera manifestazione del pensiero, diritto
alla salute, diritto all’istruzione, diritto alla
retribuzione, diritto all’iniziativa economica privata,
diritto al voto…)

artt. 55-139: ordinamento della Repubblica

(composizione e funzionamento del Parlamento,
elezione e funzione del Presidente della Repubblica,
Governo e p.a., organizzazione della Magistratura…)
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 La costituzionalità delle leggi
La Corte costituzionale giudica sulla
legittimità delle leggi e degli atti
aventi forza di legge dello Stato e delle
Regioni rispetto alla Costituzione (art.
134 C.)

Quando una norma di legge o avente

forza di legge è dichiarata illegittima
dalla Corte, la stessa perde efficacia
dal giorno successivo alla pubblicazione
in G.U. della decisione
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 Come influisce la Costituzione
sul diritto privato?

fondamento ideale di molte leggi: es., recente

riforma della filiazione (d. lgs. 28 dic. 2013, n. 154);
codice in materia di protezione dati personali (d. lgs.
30 giugno 2003, n. 196)

precetti costituzionali orientano interpretazione della

legge: es., interpretazione costituzionalmente
orientata dell’art. 2059 c.c.

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 Come influisce la Costituzione
sul diritto privato?

parametro di controllo della legittimità costituzionale

del diritto privato: es., art. 592 c.c., che limitava
capacità dei figli naturali rispetto ai legittimi di ricevere
per testamento

diretta applicazione di alcune norme costituzionali

nei rapporti fra privati, es. art. 37 C.

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 Il diritto europeo
Dalle Comunità europee all’Unione europea
1951 CECA (Belgio, Francia, Germania, Italia,
Lussemburgo, Paesi Bassi)

1957 EURATOM

1957 CEE (area di libero scambio con tariffe

doganali comuni, politica comune per
agricoltura e trasporti, relazioni più strette fra
Stati membri)

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 Il diritto europeo

1992 Trattato di Maastricht (TUE)

istituisce l’Unione Europea

2007 Trattato di Lisbona

modifica Tratt. Maastricht e Tratt. CEE (TFUE)

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 Il diritto europeo
Competenze UE (artt. 3, 4, 6 TFUE)
• esclusive: concorrenza mercato interno; politica
monetaria area euro; politica commerciale comune

• concorrenti: mercato interno; politica sociale;

ambiente; consumatori; trasporti; energia

• di sostegno: turismo; industria; cultura; istruzione

⇒ Principi di attribuzione, di proporzionalità e di

sussidiarietà

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 Gli atti normativi UE
(art. 288 TFUE)
Regolamenti: direttamente applicabili in tutti gli Stati
membri (es. reg. 593/2008)

Direttive: vincolano gli Stati membri a raggiungere un

risultato entro un certo termine, lasciandoli liberi nella
scelta degli strumenti (es. dir. 99/44/CE)

La Corte cost. ha riconosciuto il primato del diritto

europeo sul diritto interno (v. anche nuovo art. 117
C.)

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 La legge
La legge statale

Gli atti normativi del Governo aventi forza di legge

decreto legislativo (art. 76 Cost.) [l. delega ⇒ «principi e criteri
direttivi»; «tempo limitato ed oggetti definiti»]

decreto legge (art. 77 Cost.) [«casi straordinari di necessità ed

urgenza» conversione entro 60 gg. dalla pubblicazione]

art. 10 prel.: le leggi entrano in vigore nel quindicesimo giorno

successivo alla loro pubblicazione, salvo che non prevedano un
termine diverso, più lungo o più breve

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 I regolamenti
fonti secondarie

principio di legalità

art. 10 prel.
Es., regolamento Consob 16190 del 29 ottobre
2007 in materia di intermediari finanziari si
fonda sul d.lgs. 58/1998

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 La consuetudine
diuturnitas
opinio iuris ac necessitatis
artt. 1 e 8 preleggi:

consuetudine secundum legem (es., art. 1283 c.c. anatocismo)

consuetudine praeter legem

consuetundine contra legem (non ammessa)

art. 9 prel., raccolte di usi (presunzione di esistenza)

N.B. gli usi del commercio internazionale (lex

mercatoria)

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 Criteri per ordinare le fonti
Criterio cronologico ⇒ fonti equiparate

art. 15 prel.: abrogazione per dichiarazione

espressa; incompatibilità tra le nuove e le
vecchie disposizioni; la nuova legge regola
l’intera materia già regolata dalla vecchia.

art. 11 prel.: la legge non ha effetto retroattivo

art. 25 Cost.: legge penale non ha effetto

retroattivo

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 Criteri per ordinare le fonti
Criterio gerarchico ⇒ nel conflitto tra norme
di rango diverso prevale la norma superiore

⇒ Corte cost. dichiara illegittima norma

contrastante con Cost.
⇒ giudice applica norma europea contrastante
col diritto interno
⇒ giudice amministrativo annulla regolamento
illegittimo (per violazione di legge)

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 Criteri per ordinare le fonti
Criterio della competenza ⇒ la Cost. individua la
competenza a disciplinare una certa materia spetti in
ragione della dimensione territoriale o dell’ambito in cui la
norma è destinata ad operare

⇒ art. 117 II e III: materie di competenza esclusiva Stato, di

competenza concorrente Stato-Regioni e di competenza
esclusiva Regioni

⇒ art. 13 II Cost.: restrizioni libertà personale «nei soli casi e

modi previsti dalla legge»

norma invalida deve essere annullata

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 Il codice civile
Codice: testo normativo che raccoglie in modo
organico le norme relative ad una certa materia
Primo codice civile moderno: codice civile
francese (Code Napoléon) 1804

Dà regole stabili e uniformi alla materia privatistica ⇒

sicurezza
Eguaglianza formale dei cittadini
Costituisce il modello del primo codice civile italiano
(1865)

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 Il codice civile
Codice civile attuale (1942)

 autorevolezza dei redattori fa sopravvivere il

testo al crollo del regime;
 sei libri:
1. Delle persone e della famiglia (artt. 1-455)
(capacità persone fisiche; enti collettivi senza
scopo di lucro; disciplina della famiglia)
2. Delle successioni (artt. 456-809) (sorte del
patrimonio al termine della vita del titolare;
donazioni)
3. Della proprietà (artt. 810-1172) (definizione e
classificazione dei beni; proprietà; diritti reali di
godimento; possesso)

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 Il codice civile

4. Delle obbligazioni (artt. 1173-2059) (disciplina

rapporti obbligatori; disciplina atti e fatti generatori
di obbligazioni)
5. Del lavoro (artt. 2060-2641) [unficazione dir. civ. e
dir. comm.] (impresa; lavoro subordinato; enti
lucrativi; diritto industriale; concorrenza)
6. Della tutela dei diritti (artt. 2643-2969)
(trascrizione; prove; diritti reali di garanzia;
esecuzione forzata; prescrizione e decadenza)

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 Il codice civile
“Decodificazione”
a partire dagli anni ‘70 numerose leggi speciali si occupano di
materie originariamente collocate nel codice (famiglia; locazioni;
lavoro subordinato; rapporti di consumo; rapporti d’impresa; rapporti
bancari; rapporti finanziari; rapporti assicurativi; diritto societario…)

 mutamento rapporti sociali ed economici;

 influenza della legislazione europea
 regolamentazione secondaria (es., regolamenti
Banca d’Italia, Consob, Isvap)

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 Il codice civile
Nuovi codici di settore

Codice del consumo (d.lgs. 206/2005)

Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lgs.

196/2003)

Codice delle assicuarazioni private (d. lgs. 209/2005)

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 Il codice civile
Codice ancora fondamentale per la definizione
delle istituzioni del diritto privato (concetti e
regole basilari: obbligazione; contratto; fatto
illecito; promessa; inadempimento; proprietà…) e
per i rapporti di “diritto comune”

Complementarietà del codice e delle leggi

speciali nella costruzione del sistema privatistico

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