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Capitolo I

L’amministrazione e il suo diritto

La nozione di pubblica amministrazione


“Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi
soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività
rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire.
Amministrazione in senso oggettivo è l’amministrazione regolata da norme giuridiche e
svolta per la soddisfazione di interessi pubblici.
Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone
giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti
pubblici.
Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere
dall’altro.
Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa.
Dal punto di vista del diritto positivo è difficile rinvenire una definizione del concetto di
pubblica amministrazione, difatti la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella
dell’art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso
l’amministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le
amministrazioni pubbliche perché il rapporto di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad
una disciplina privatistica.
Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e scuole di
ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento
autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le
istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la casa), le
camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici
non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio
sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN)
e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999”.

La nozione di diritto amministrativo


Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da
essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa
peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si istaurano con gli altri soggetti
dell’ordinamento.
Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto
comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo.
In Italia, dopo l’unità nel 1865, si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera
delle c.d. leggi di unificazione
L’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed
autonoma rispetto al diritto amministrativo. L’attività amministrativa può essere esercitata dai
soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato.
Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto
amministrativo perché i principi che li regolano sono propri del diritto privato.
Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre
a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio
mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. “amministrazione pubblica del
diritto privato”).
Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, infatti negli
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ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.

L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario


Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il
moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in
particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione
amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo
comunitario” per descrivere questo complesso di normative.
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne è stata data esecuzione
con la Legge 848/1955.
Il Trattato di Nizza del 2001, ratificato in Italia con Legge 102/2002 ha ulteriormente
modificato il trattato dell’Unione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli
Stati membri. A Nizza è stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea, che si articola in 6 capi relativi a dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà,
cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il “diritto ad una buona amministrazione”.
Secondo la Corte Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha
“carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei”.
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dovrà essere ratificata a parte
nonostante sia allegata alla Costituzione europea.
Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto
l’amministrazione comunitaria, e può rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel
fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che
possano in futuro influenzare il nostro ordinamento.
Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni
dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente
amministrativa e di emanare atti amministrativi.
Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale
ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo problema è
arginato dal principio di sussidiarietà che però ha due facce, una garantista a favore del
decentramento e dei poteri locali e l’altra che può agevolare processi di accentramento a
favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle
competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti
come la più efficace.
Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati
membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed è stato
inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dall’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti
locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001.
In particolare, nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, l’Unione
può intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano
essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello
comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa.
Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni
adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del
procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle
amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale
destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al
giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso
dall’azione procedimentale.
Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cioè
avvalendosi della collaborazione degli Stati membri.
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La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e
sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, anche a motivo
dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente
imposto uno sviluppo più omogeneo.
Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la
Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

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Capitolo II
Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.


Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle
norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.
Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto,
ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione
nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del
medesimo ordinamento.

L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di


amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo
politico e attività di gestione.
La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte
seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in
particolare l’art.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che
interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28)
e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione.
Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno
dei quali può essere considerato come “modello” principale.
1. In base l’art. 98 Cost. L’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla
collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.
2. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda,
caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle
autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.
3. L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al
controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza.
Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di
incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua
organizzazione.
L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la
costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica.
Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come
indirizzo politico e amministrativo.
L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel
complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico,
mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione
amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico.
L’art. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di
determinare, in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione
amministrativa e l’art. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede che il Presidente del
Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in
attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs 165/2001 attribuisce agli
organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e 14). L’art. 42 del T.U. sugli enti
locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di
indirizzo e di controllo politico-amministrativo.
L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza
parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal
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ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero.
Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi
politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo politico-
amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo comunque spetta.
Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la
dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/2001 in particolare la
prefissione di obiettivi e verifica dei risultati.
A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice
amministrativo in forza dell’art.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del Consiglio di Stato), ad
esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa
legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei
consigli regionali.
Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad
esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e
delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l’anello
di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e sono soggetti
alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità.


Il principio di responsabilità è enunciato dall’art.28 Cost. “i funzionari e i dipendenti dello
Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e
amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si
estende allo Stato e agli enti pubblici”.
Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una
sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative
come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso
dell’attività di un ufficio ad esso facente capo.
La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del
responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità
di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e
contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità
dell’apparato amministrativo.
Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti,
organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente alla
legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono
politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

Il principio di legalità.
Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge,
anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia potere
pubblico.
Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.
a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto
alla legge (preferenze della legge). L’art.4 delle disposizioni preliminari al Codice
Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme
contrarie alle disposizioni di legge” e l’art. 5 Legge 2248/1865 all.E, da cui discende
l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti
non “conformi” alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all’idea di
un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è
stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità
sostanziale.
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b) Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel
senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di
quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle
ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio
si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali.
c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento
alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in
conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche
sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del
potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una
riserva di legge.
Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge, quest’ultima
riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina
legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere normativo spettante
all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa).
Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed
attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il
mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa.
I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità,
ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione
amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati
(norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche
“regole non scritte”.
Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se
l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può
emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.
Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte
costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso
esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il
provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Il principio di imparzialità.
L’art.97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento
dell’amministrazione e del principio di imparzialità.
La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica
della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata
l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa.
Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la
posizione dei soggetti coinvolti.
L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una
condizione di oggettiva aparzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una
riserva di organizzazione in capo all’esecutivo.
Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art.98 Cost. il quale sancisce che i pubblici
impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi partigiani;
l’obbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorché debbano
decidere questioni alle quali essi siano interessati.
Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici
uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la
commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.
Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle
modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente
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di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato
(c.d. autolimite).
La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza
di alcuni di tali interessi, mentre l’imparzialità riferita all’attività di scelta concreta, si
identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. Tale
congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla
legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amministrativa.

Il principio di buon andamento.


Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che l’amministrazione
agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile.
In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon
andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa
dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. Questo principio è
stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo l’art. 118 Cost. Comma 1,
stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e
Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”.
Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo
funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione.

I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza.


L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche
ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza.
Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione
organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso
costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi
attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”.
Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e
quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”.
Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine “efficacia” ha
un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul
piano dell’ordinamento generale.
Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque,
alla duplice declinazione del termine amministrazione.
Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i
quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle
competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del
procedimento, e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle
amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della
pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema
della riserva di amministrazione.
L’art.24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri
interessi legittimi”. L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della pubblica amministrazione è
sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di
giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari
mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di
giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti
dalla legge stessa”.
Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa
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essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di
legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei
confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi.
Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d.
leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa
stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza.
La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla
quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi.
Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un
ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione.
Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare
l’opportunità delle scelte amministrative.
L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il
principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e
concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una situazione
caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una
ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di
attività amministrativa.
Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della
funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potestà
regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà
regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina
dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi


pubblici.
Dall’esame dell’art. 97 Cost. Emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione
pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico;
l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un
soggetto “parte”, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento
generale ha attribuito alla sua cura.
Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina
dell’amministrazione. Ed è applicabile anche all’attività di diritto privato
dell’amministrazione e all’organizzazione.

I principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.


Un ulteriore principio dell’ordinamento con riferimento all’allocazione delle funzioni
amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzioni di funzioni al
livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca
a curare gli interessi ad esso affidati.
Questo principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE.
Il decentramento è figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a
quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-legislativi) e che implica la necessità che tali
poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Secondo l’art. 5 Cost. “La Repubblica
attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo” e costituisce
regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa.
Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico
(il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici
di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato,
del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici).
Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali
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nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il
centro.
Parte della dottrina (Sandulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali
realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nell’ambito di
un’amministrazione statale che però resta accentrata.
Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la
cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di
altri enti (c.d. decentramento istituzionale).
La recente Legge 59/1997 art.1 c.2, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti
locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi “relativi alla cura degli interessi
e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti
amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o
amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”.
La delega è stata esercitata con il D.Lgs 112/1998 ed a seguito di questo processo di
conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti locali, oggi l’amministrazione italiana si
configura essenzialmente come regionale e locale.
Il principio di sussidiarietà è annoverato dalla Legge 59/1997 art.4 tra i principi e i criteri
direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle
funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale.
L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono “titolari di
funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di
sussidiarietà”.
Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè
alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti
tra poteri pubblici e organizzazioni della società).
L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilità che gli enti locali
svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente
esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino quindi, da
mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico-amministrativa.
L’art. 118 comma 1 Cost. Stabilisce che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo
che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato,
sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il Comma 3 precisa che
“Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini,
singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiarietà”.
Il principio di sussidiarietà è richiamato pure dall’art.120 ultimo comma Cost., che disciplina i
poteri sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla L.131/2003
che contiene disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge
Costituzionale n.3/2001.

I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la


solidarietà, la democrazia.
All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di
eguaglianza, di solidarietà, di buona fede, e l’art.52 stabilisce che l’ordinamento delle forze
armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica.
Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve
essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della
maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze.
La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di
controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

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Capitolo III
L’organizzazione amministrativa: profili generali

Introduzione.
Ciascun ordinamento oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le
persone fisiche, istituisce altri soggetti-persone giuridiche e questo vale anche per le persone
giuridiche pubbliche.
La dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto – e dunque come centri di
imputazione di situazioni giuridiche soggettive - anche organizzazioni che non hanno la
personalità giuridica quali le associazioni non riconosciute (dette “figure soggettive”), le
associazioni sindacali, i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorità indipendenti non
aventi personalità giuridica.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: Gli enti pubblici.


I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso
soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Essi sono dotati di capacità giuridica e come
tali sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi: in questo senso possono essere
definiti come centri di potere.
Accanto all’amministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti
esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto
portatori di interessi pubblici.
L’amministrazione statale (ma anche quella regionale e locale) si articola in una serie di enti
variamente collegati alla prima, ma da questi distinti in quanto provvisti di propria
personalità.
Nel corso del tempo, accanto agli enti territoriali nazionali, si sono aggiunti enti privati e
soggetti che rappresentano anche espressioni spontanee che svolgono attività rilevanti per la
comunità, e per tale motivo sono stati riconosciuti come enti dall’ordinamento.
Il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente ed
in prima persona nella società e nell’economia, tende a configurarsi sempre più come soggetto
regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione di amministrazioni indipendenti e la
vicenda della privatizzazione degli enti.

Il problema dei caratteri dell’ente pubblico.


L’art.97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui “i pubblici uffici sono organizzati
secondo disposizioni di legge”, e l’art. 4 della Legge 70/1975 afferma che “nessun nuovo ente
pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”.
La norma costituzionale esprime il principio essenziale secondo cui spetta all’ordinamento
generale e alle sue fonti individuare le soggettività che operano al suo interno.
Molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da
altri enti pubblici con determinazioni amministrative “sulla base di legge” e non “per legge”,
pertanto si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente.
La questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta dalla giurisprudenza
utilizzando una serie di indici “esteriori”, che qualificano l’ente se valutati nel loro
complesso.
Tra questi indici di pubblicità si ricordano la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto
pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di
altro ente pubblico; l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; l’attribuzione di poteri
autoritativi.

10
La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicità.
L’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica va ricercato considerando la
particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente.
L’interesse è pubblico quando la legge l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta
giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della “pubblicità” di quella persona
giuridica.
L’ente pubblico è istituito con una specifica “vocazione” allo svolgimento di una peculiare
attività di rilevanza collettiva.
L’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che
possono decidere di ritirarsi e cioè di smettere l’attività, oppure modificare l’oggetto della
stessa.
Non è sempre facile individuare l’imputazione legislativa dell’ente, ma si ritiene che possano
esserci alcuni elementi rivelatori, quali il finanziamento pubblico e l’utilizzo di denaro
pubblico da parte dell’ente.
Tale criterio trova conferma negli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 i quali prevedono la
trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti nazionali
che “non svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico”.
Agli enti pubblici economici non vengono riconosciuti poteri autoritativi.
La qualificazione di un ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche
di rilievo.
a) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano
dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili
davanti al giudice amministrativo. L’autonomia è intesa come possibilità di effettuare da
sé le proprie scelte ed è altresì riferita alla possibilità di porre in essere norme generali ed
astratte che abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale (c.d. autonomia
normativa), si pensi agli enti territoriali, i quali possono emanare statuti e regolamenti e
prefissarsi anche obbiettivi e scopi diversi da quelli statali (c.d. autonomia di indirizzo).
In particolare dispone di autonomia di indirizzo la regione, in virtù della posizione di
autonomia ad essa costituzionalmente riconosciuta.
La legge può poi attribuire agli enti l’autonomia finanziaria, cioè la possibilità di decidere
in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome, l’autonomia organizzativa che
consiste nella possibilità di darsi un assetto organizzativo proprio anche diverso da
modelli generali, l’autonomia tributaria che consiste nella possibilità di disporre di propri
tributi, e l’autonomia contabile, cioè la potestà di derogare al normale procedimento
previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate ed in particolare la sussistenza di
un bilancio distinto da quello degli altri enti.
La possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini mediante l’esercizio di attività
amministrativa che ha la natura e gli effetti di quella della pubblica amministrazione viene
comunemente ricondotta alla nozione di autarchia.
b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela; l’ordinamento attribuisce
cioè a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in
particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.
L’autotutela costituisce di norma esercizio di funzione amministrativa attiva, e
manifestazione di autotutela è pure le decisioni su ricorso amministrativo.
c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad
un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.
d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica
amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.
e) L’attività che costituisce esercizio dei poteri amministrativi è di regola retta da norme
peculiari, quali quelle contenute nella L.241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi.
f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate
11
patrimoniali dello Stato.
g) Nell’ipotesi in cui abbiano partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può
conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci
(art.2458 c.c.); la legge può attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici tale possibilità anche
in mancanza di partecipazione azionaria (art. 2459 c.c.).
h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione, il
comune, a seconda dei casi), la cui intensità (strumentalità, dipendenza, ecc…) varia in
ragione dell’autonomia dell’ente.
Dai concetti di autotutela, autarchia e autonomia devono essere distinte le nozioni di
autodichia e di autogoverno.
L’autodichia consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione
della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali
comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri
dipendenti.
L’autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato e alla Corte costituzionale.
Il termine autogoverno indica la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato
siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di
autorità centrali.

Il problema della classificazione degli enti pubblici.


Gli enti possono essere suddivisi in gruppi in considerazione della finalità perseguita, e si
distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina di settori di attività, enti con compiti di
promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti
con compiti di erogazione di servizi pubblici.
In base al tipo di poteri attribuiti, si differenziano gli enti che posseggono potestà normativa
dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacità
di diritto privato.
In ordine alle modalità con le quali viene organizzata la presenza di persone negli organi
dell’ente si annoverano:
a) Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata
da soggetti estranei all’ente: si tratta di enti (ad esempio l’INPS) che presuppongono la
destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza
dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli cui questi enti sono
tradizionalmente sottoposti.
b) Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante
determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni
fondamentali dell’ente. In essi si verifica quindi il fenomeno della
autoamministrazione. Questi enti possono essere caratterizzati dalla presenta di
un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti. (ad esempio CONI, ordini e
collegi professionali, accademie di natura pubblica).
In alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la
nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie
organizzazioni.
La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (autonomie locali), e ai fini della
sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, all’art. 100 Cost, quella degli enti a cui lo
Stato contribuisce in via ordinaria.
Agli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia in
particolare a comuni, province, città metropolitane e regioni. Tali enti sono formazioni sociali
entificate cui è attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico
(nel caso della regione) o politico-amministrativo anche confliggente con quello statale.
Il principio dell’autonomia nei limiti fissati dall’ordinamento è alla base della disciplina
12
costituzionale delle università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cioè
soggetti che possono “darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato” (art. 33
Cost.).
La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali (art.1 D.Lgs
112/1998) o enti locali funzionali, per indicare quegli enti – università, camere di commercio,
industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche – ai quali possono essere conferiti
funzioni e compiti statali.
L’art. 1 comma 4 lett. d, L.59/1997, esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei
compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale non solo dalle camere di
commercio, ma anche dalle università degli studi.
Gli enti pubblici economici sono disciplinati nel codice civile (art. 2201 c.c., che si riferisce
agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale, art.
2221 c.c., che esclude dal fallimento gli enti pubblici) ed in altre norme di legge (ad esempio
art.409 n.4 c.p.c. e art. 37 L.300/1970).
La classificazione contenuta nella L.70/1975 è importante, poiché per gli enti statali non
economici (c.d. parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di
impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori.
Gli enti a struttura associativa sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli
all’estinzione pura e semplice, in ragione del fatto che la formazione sociale cui essi sono
esponenti non può cessare di esistere.
La Costituzione riconosce come dotati di autonomia gli enti territoriali: comuni, province,
città metropolitane, regioni e Stato.
Il territorio consente di individuare gli enti stessi nonché le persone che vi appartengono per il
solo fatto di esservi stanziate, ossia, proprio e soltanto per questo collegamento con il territorio
(residenza).
L’ente territoriale è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera
nell’interesse di tutto il gruppo, e ovviamente le sue funzioni sono individuabili in ragione del
livello territoriale degli interessi stessi.
Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la
collettività.
Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati in
ragione del perseguimento di interessi settoriali, tanto è vero che vengono detti
monofunzionali.
Il carattere atipico degli enti pubblici ha indotto ha introdurre regimi di diritto speciale, come
la normativa inerente l’istituzione e la regolamentazione di una serie di enti pubblici detti
“agenzie”, (ad esempio l’agenzia per i servizi sanitari regionali istituita dal D.Lgs 266/1993 e
avente compito di supporto alle attività regionali, l’agenzia per la rappresentanza negoziale
delle pubbliche amministrazioni avente il compito di rappresentare l’amministrazione
pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionale; l’agenzia autonoma per la gestione
dell’albo dei segretari comunali e provinciali istituita dall’art.17 c.76 L.127/1997 avente
personalità di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’Interno; l’agenzia
spaziale italiana, riordinata con D.Lgs 128/2003 dotato di personalità giuridica di diritto
pubblico e autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabile; l’agenzia per le
erogazioni in agricoltura).
Il recente decreto di riforma dei ministeri (D.Lgs 300/1999) ha previsto l’istituzione di
strutture sottoposte ad indirizzo e vigilanza ministeriale e svolgenti attività a carattere
tecnico-operativo di interesse nazionale. Tale decreto inoltre ha soppresso l’agenzia nazionale
per la protezione dell’ambiente (ANPA) trasferendo le sue funzioni alla nuova Agenzia per la
protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative.


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E’ difficile individuare le relazioni intercorrenti tra i vari enti e la posizione assunta dagli uni
nei confronti degli altri. Vi sono però alcune relazioni intersoggettive fondamentali che
corrono tra enti territoriali e altri enti.
1) La situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla
legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione
simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente “principale”
disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di direttiva, di indirizzo, di
vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dell’ente
subordinato. Un esempio di ente strumentale è costituito dalle aziende speciali che
sono enti strumentali dei comuni ai sensi dell’art.114 del T.U. sugli enti locali, e gli enti
dipendenti dalle regioni.
2) Gli enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente
pubblico territoriale, in particolare per lo Stato, non si trovano generalmente in una
posizione di strumentalità strutturale e organizzativa marcata.
Il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al
riconoscimento come enti pubblici, e la dipendenza e la strumentalità hanno natura
funzionale pur comportando l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e
condizionamenti della loro attività. Esempi di tali enti si ritrovano nelle Camere di
Commercio, nella SIAE e negli enti “parastatali”.
3) Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo
Stato o con altri enti pubblici ed in questa categoria rientrano gli enti esponenziali e le
formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente (ad
esempio gli ordini e collegi professionali, il Coni, le accademie di scienze ed arti che
siano enti pubblici, gli enti locali non territoriali, ecc…).
La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da
poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti
di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Il suo
contenuto si estrinseca nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e
delle delibere particolarmente importanti, nella nomina di commissari straordinari, nello
scioglimento degli organi dell’ente, nella prefissione di indirizzi.
La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il
rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In
particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano
l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le
quali conseguire gli obiettivi prefissati.
Dalle relazioni stabili occorre tenere distinti i rapporti che possono instaurarsi di volta in volta
tra gli enti, si tratta dell’avvalimento e della sostituzione.
L’avvalimento era previsto dall’art.118 ultimo comma Cost., ma è stato cancellato dalla legge
Cost. 3/2001, tuttavia esso è ancora presente perché previsto da una legge ordinaria (art.3 c.1
lett.f Legge 59/97), e consiste nell’utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente. Tali
uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempi preparatoria o esecutiva, ma non
costituisce deroga di competenze trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa.
Con il termine sostituzione si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto
(sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella
sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la
propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e
attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli
effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto.
L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in
essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso
conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione
14
richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato
direttamente da un organo dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente
sostituto.
In ordine ai poteri sostitutivi dello Stato sulla regione, la Corte costituzionale ha affermato che
debba essere rispettato il principio della leale cooperazione, il quale impone allo Stato di
intervenire soltanto dopo avere adottato le misure (informazioni attive e passive,
sollecitazioni, ecc…) idonee a qualificare l’intervento del sostituto come necessario a causa
dell’inerzia della regione.
L’art. 5 D.Lgs 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività
delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi comunitari o
pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali.
Ai sensi dell’art.120 c.2 Cost. infine, il Governo “può sostituirsi agli organi delle regioni, delle città
metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati
internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza
pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in
particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali,
prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”, il comma 3 specifica che “La legge definisce le
procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di
sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.
La delega di funzioni amministrative è figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra
regioni e enti locali. In particolare, le regioni, secondo quanto disposto dall’art. 118 Cost
(vecchia formulazione) esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative
delegandole alle province, ai comuni ed agli altri enti locali. Queste deleghe sono operate con
legge (art. 118 c.2, art. 4 c.5 Legge 59/1997).
La recente riforma della Legge Costituzionale 3/2001 ha sostituito l’art.118 Cost, ed ha
costituzionalizzato l’istituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di
governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.
Alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, possono essere
costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo
dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi (ad esempio
l’ACI, il CONI e le federazioni nazionali di ordini e collegi).
Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati, ed altre possono costituire
federazioni di diritto privato (come l’ANCI associazione nazionale dei comuni italiani).
I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più
soggetti, spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interessi comuni agli enti
consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi.
I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e
facoltativi; esistono poi consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati.
I consorzi entificati sono enti di tipo associativo.
Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di
comuni (art.32 T.U. enti locali), mentre caratteri simili ai consorzi hanno gli uffici comuni che
gli enti locali possono costituire mediante convenzione, e che operano con personale
distaccato degli enti partecipanti ai quali viene affidato l’esercizio di funzioni pubbliche in
luogo degli enti partecipanti all’accordo.

La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico.


Il termine “amministrazione comunitaria” può essere impiegato per indicare l’insieme degli
organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività
sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.
L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare
disciplina in vista, essenzialmente, della tutela della concorrenza e dei mercati.
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L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice
prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni
in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e
servizi.
La direttiva CEE 80/273 della Commissione, modificata dalla direttiva 85/413, definisce le
“imprese pubbliche” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono
esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di
partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina.
L’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e
organizzazioni sufficienti deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la
realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo
rilevantissimo.
Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto
pubblico, ricompresa nella disciplina in materia di appalti tra le amministrazioni
aggiudicatrici, ed assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi di concorrenza.
Si tratta di organismi:
a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale;
b) aventi personalità giuridica;
c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri
organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi
ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito
per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi
di diritto pubblico.
Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le società per azioni a


partecipazione pubblica.
Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2449 c.c.
prevede che, ove lo Stato (o altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, l’atto
costitutivo possa ad esso conferire la facoltà di nominare amministratori o sindaci, ovvero
componenti del consiglio di sorveglianza, nonché revocarli.
Questa eventualità è consentita dall’art.2450 c.c. anche quando l’ente non abbia partecipazione
azionarie, allorché così disponga la legge o l’atto costitutivo.
E’ frequente infatti il caso di società istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di
società a costituzione obbligatoria.
Si possono individuare almeno tre modelli:
1) le società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere
funzioni pubbliche (ad esempio Patrimonio s.p.a., Infrastrutture s.p.a.) possono essere
accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di una
previa gara;
2) le società a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di
norma la scelta del socio privato avviene a mezzo gara;
3) le società derivanti dal processo di privatizzazione;
Affidamento in house è il concetto delineato dalla giurisprudenza comunitaria con il quale si
esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e
imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi “distinto” dal punto di
vista decisionale.
Il legislatore italiano, la fine di evitare di “mettere a gara” l’affidamento del servizio locale, ha
utilizzato lo stesso schema nel settore dei servizi pubblici.
Il T.U. sugli enti locali, modificato dall’art.35 della Legge 448/2001 e dalla Legge 326/2003,
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prevede per i servizi locali di rilevanza economica tre forme di gestione:
a) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale misto
pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di
gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale
interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale
sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi
e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti
pubblici che la controllano nella logica della concorrenza e del mercato;
c) affidamento del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di
gare.
Per la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle società in cui
sono stati trasformati gli enti privatizzati, l’art.2 D.L. 332/1994 convertito in legge 474/1994,
modificato dalla L.350/2004, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della cessione
della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali (golden share:
opposizione all’assunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del
capitale sociale) esercitabili soltanto in caso di pericolo per “interessi vitali” dello Stato
medesimo con riferimento alle società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle
telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto
del Presidente del Consiglio dei ministri.
Ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle
dismissioni implichino la impossibilità di uno scioglimento: infatti l’esistenza e la destinazione
funzionale della società sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla
volontà dei propri organi deliberativi.
Le società a partecipazione pubblica maggioritaria sono assoggettate ad una disciplina di
diritto speciale. Le società per azioni a partecipazione pubblica locale sono soggetti privati nei
limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.
I concessionari di opere e gli affidatari di servizi pubblici sono categorie di soggetti privati che
presentano carattere pubblicistico, i quali, collocati in sul mercato in regime di libera
concorrenza, sono assoggettati a settori c.d. esclusi allorché agiscano “in virtù di diritti speciali
o esclusivi”.
Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, per regolamento o in virtù di una
concessione o di altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o più
soggetti l’esercizio di attività.
L’art. 2461 c.c. si occupa delle società di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa
di cui agli artt. 2458 e 2459 c.c. “compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che
stabiliscono per tali società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilità
delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori e dei dirigenti. Tra queste
società si ricorda la RAI – tv, concessionaria del servizio pubblico.

Vicende degli enti pubblici.


La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla
base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici
organizzazioni nate per iniziativa privata.
Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, infatti
esistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre
attività private.
In ordine all’estinzione degli enti pubblici, essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a
titolo universale o particolare), ma l’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto
amministrativo basato sulla legge.
Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi,
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le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni, la
trasformazione da ente non economico a ente pubblico economico e le variazioni della
consistenza patrimoniale.
Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato.
Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro
trasformazione in persone giuridiche private.
Recentemente, gli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 hanno conferito al governo la delega a
emanare decreti legislativi diretti a “riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori
diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le società per azioni
controllate dallo Stato”, individuando quale criteri e principi direttivi “la fusione o
soppressione di enti con finalità omologhe o complementari, la trasformazione di enti per i
quali l’autonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello Stato o di altra
amministrazione pubblica ovvero in struttura di università, con il consenso della medesima,
ovvero la liquidazione degli enti inutili”.

La privatizzazione degli enti pubblici.


La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da molte ragioni. Quando tale vicenda
comporta la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di reperire
capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore.
La privatizzazione è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento
finanziario (art.1 c.6 Legge 474/1994).
Più in generale la privatizzazione formale oltre che sostanziale comporta che il potere
pubblico rinunci ad essere imprenditore e quindi incide sul modello di intervento pubblico
nell’economia.
In realtà spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate,
ossia realizza una privatizzazione meramente formale, rimanendo il capitale nella totalità o
nella maggioranza in mano pubblica.
Le tappe fondamentali della privatizzazione sono le seguenti:
1) L’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione c.d.
“formale”, ovvero, “fase fredda” della privatizzazione) con capitale interamente
posseduto dallo Stato.
2) Si procede poi alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. “sostanziale”,
o “fase calda” della privatizzazione). Quest’ultima tappa è disciplinata dal
D.L.332/1994 convertito in Legge 474/1994 modificato dalla L.350/2003, che fa
riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie.
La privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali:
- nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni);
- nei servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas, ecc…);
- nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico);
L’ordinamento italiano conosce anche altre forme di privatizzazione, caratterizzate dal fatto
che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro, come per la
trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto
privato disposta dal D.Lgs 367/1996.
Il D.Lgs 509/1994, inoltre, prevede la trasformazione in persone giuridiche private di enti
gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza.
Con il D.Lgs 419/1999 modificato dalla L.284/2002, sono state emanate norme in materia di
privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo
anche i compiti della SIAE.

I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.


Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi
18
personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere
nell’osservanza della Costituzione.
L’art. 97 Cost., che si riferisce letteralmente all’organizzazione, può essere letto come norma di
ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento poiché l’attività di
organizzazione è espressione di quella di indirizzo e si desume la sussistenza di una riserva di
organizzazione in capo al Governo, che può modellare le proprie strutture in ragione delle
esigenze mutevoli che deve affrontare.
Un riconoscimento espresso di tale riserva di organizzazione è operato dall’art. 17 c.1 lett. d
Legge 400/1988, che prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti
l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni
di legge; altro ancora è l’art.14 bis della stessa legge, il quale stabilisce che l’organizzazione e
la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo su
proposta del ministro competente, d’intesa con il Presidente del Consiglio dei ministri e con il
ministro del tesoro.
L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale, l’art. 117 c.6 Cost. prevede che comuni,
province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla disciplina
dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”, ed in questo caso la
riserva di organizzazione è disposta proprio dalla Costituzione.
Debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo quali
gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, l’assegnazione agli organi dei titolari, gli
accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune, o costitutivi di
consorzi.
Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinano dagli artt.2 e 5 del D.Lgs
165/2001.
La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono “secondo i principi
generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi
secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici” e
“individuano gli uffici di maggior rilevanza”.
La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione
organizzativa “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”: alle determinazioni
operative gestionali occorre garantire “adeguati margini” e, cioè, uno spazio di discrezionalità
organizzativa.

L’organo.
La personalità giuridica delle organizzazioni è riferita alle situazioni giuridiche e ai rapporti
giuridici. Per poter agire le organizzazioni potevano ricorrere a due istituti:
a) la rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone
fisiche incapaci di agire;
b) utilizzare la figura dell’organo;
Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta
in essere dall’ente. L’organo non è separato dall’ente, quindi, a differenza di quanto accade
nella rappresentanza, la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri, e corrisponde
all’attività propria dell’ente.
La capacità giuridica spetta comunque all’ente, che è centro di imputazioni di effetti e
fattispecie.
L’organo è dunque uno strumento di imputazione e, cioè, l’elemento dell’ente che consente di
riferire all’ente stesso atti e attività; spesso l’organo permette all’ente di rapportarsi con altri
soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici.
Più in particolare l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito
della competenza attribuita dall’ordinamento (ad esempio, il contratto stipulato dal dirigente
comunale si considera concluso dal Comune).
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In assenza del titolare, l’ordinamento indica colui che è chiamato a svolgere le relative
funzioni. Tra persona fisica preposta all’organo e ente pubblico corre un rapporto giuridico,
definito “rapporto di servizio”.
I poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, ed esso si avvale di
più organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta
competenza.
La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per
territorio.
La competenza va tenuta distinta dall’attribuzione, che indica la sfera di poteri che
l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.

L’imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro
organizzazione.
Tra le attività pubbliche che vengono esercitate da soggetti privati si pensi alle funzioni
certificative spettanti al notaio, alle possibilità che concessionari emanino atti amministrativi
o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’arresto in
flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di
certificazioni, alla possibilità di affidare ai terzi la riscossione dei tributi.
Il privato può agire direttamente in base alla legge, o in forza di un atto della pubblica
amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure da utenti
che fruiscono della sua attività. L’attività si configura nei confronti dei terzi come
pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico
sostituito.

Classificazione degli organi.


Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i
dirigenti, ad esempio, adottano gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno). Gli
organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi
rilevanza endoprocedimentale.
Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività
dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito
di attività, di norma individuato secondo un criterio geografico.
Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente, mentre gli
organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere detti
“commissari”).
Gli organi permanenti sono stabili, gli organi temporanei svolgono funzioni per un limitato
periodo di tempo (ad esempio le commissioni per i concorsi).
Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione; gli
organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere
dagli organi attivi.
La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva (che ha la finalità di curare
gli interessi pubblici: c.d. amministrazione attiva), attività consultiva (mediante la quale
vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività
amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato).
Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non
rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente.
Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco, mentre organo non rappresentativo è,
ad esempio, il prefetto.
Vi sono poi organi con legale rappresentanza e consistono in particolari tipi di organi esterni,
cioè che esprimono la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la
capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio.
20
Per espressa volontà di legge, alcuni organi sono dotati di personalità giuridica (e sono detti
organi con personalità giuridica o organi-enti), profilandosi come titolari di poteri e come
strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest’ultimo), un
esempio è l’ISTAT, alla dipendenza della Presidenza del Consiglio dei ministri con compiti
relativi alle indagini statistiche interessanti le amministrazioni statali.
Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica. Negli organi collegiali
si ha la contitolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme.
Le ragioni per cui si procede all’istituzione dell’organo collegiale sono quella di riunire in un
unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio più capacità
professionali e tecniche.
L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui
adozione segue un procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasi:
- convocazione del collegio, cioè l’invito contenente l’ordine del giorno, a riunirsi in un certo
luogo in una certa data;
- presentazione di proposte sui punti all’ordine del giorno;
- discussione;
- votazione.
Occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero dei
membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (nei
collegi perfetti si impone la presenza di tutti i componenti); il quorum funzionale indica il
numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché
questa si trasformi in deliberazione.
Nei c.d. collegi perfetti non è ammessa l’astensione; negli altri casi l’astenuto è considerato
come assente o come votante, in quest’ultimo caso, il voto di astensione non riduce il computo
dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il quorum funzionale e, dunque, equivale
a voto negativo.
La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal Presidente: le sedute vengono
documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la
deliberazione adottata.

Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione ed il


coordinamento.
Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono istaurarsi relazioni disciplinate dal
diritto.
La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi.
L’omogeneità delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere
di obbedienza di quello inferiore.
Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:
a) il potere di ordine (che consente di vincolare l’organo subordinato ad un certo
comportamento nello svolgimento della propria attività) di direttiva (mediante la quale
si indicano fini e obbiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta in ordine alle
modalità con cui conseguirli) e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i
quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;
b) potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato;
c) potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato;
d) potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;
e) poteri in capo all’organo superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di
interesse pubblico, indipendentemente dall’inadempimento dell’organo inferiore) e
sostituzione (a seguito di inerzia dell’organo inferiore).
Il potere di delega spettante al superiore sussiste soltanto nei casi previsti dalla legge.
Il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni ed alle mansioni dell’inferiore
21
gerarchico esclude la possibilità di scelta di quest’ultimo, facendo sorgere il dovere di
eseguirlo, salvo che l’ordine stesso non contrasti con la legge penale. Se il dipendente ritenga
l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le
ragioni, ma è poi obbligato ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto (sempreché
non si tratta di ordine criminoso artt. 16 e segg. T.U. 3/1957).
Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, per la quale l’organo sovraordinato ha il
potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la
facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella
direzione, l’organo sovraordinato ha più in particolare il potere di emanare direttive e quello
di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obbiettivi da raggiungere.
Rispetto alla gerarchia, la direzione comporta la sostituzione del potere di dare ordini con il
potere di emanare direttive, ma che non vincolano completamente l’organo inferiore, ed il
controllo non riguarda gli atti come nella gerarchia, ma si svolge in via successiva e investe
l’autorità.
In dottrina si individua una ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a
organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte,
sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione
sarebbe il potere, spettante ad un “coordinatore”, di impartire disposizioni idonee a tale scopo
e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza.
Il coordinamento è definito dalla legge (es. art. 16, 17 e 25 D.Lgs 165/2001). I compiti di
coordinamento possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure ad uno degli organi
interessati al coordinamento (come gli organi collegiali). La possibilità che un “segretario
generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato” svolga funzioni di
coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale è infine prevista dall’art. 16 D.Lgs
165/2001.
L’esigenza di coordinamento tra l’azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta
attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi.

Il controllo.
Il controllo è una importante relazione interorganica, che consiste nell’attività di verifica,
esame e revisione dell’operato altrui. Nel diritto amministrativo il controllo costituisce
un’autonoma funzione svolta da organi peculiari.
Il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività imputabili
ad un altro organo controllato. Il controllo è svolto in ogni caso nell’ambito delle relazioni
gerarchiche dove l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività dell’organo
subordinato.
Il controllo, che è sempre doveroso, deve essere svolto nelle forme previste dalla legge, e si
conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene
adottata una misura.
Il controllo si divide in interno ed esterno a seconda che esso sia esercitato da organi dell’ente
o da organi di enti diversi, un esempio di controllo interno è costituito dal controllo ispettivo.
Il controllo sugli organi degli enti territoriali è previsto, per quanto riguarda le regioni,
dall’art.126 Cost. e dagli artt.141 e segg. T.U. sugli enti locali in ordine agli enti territoriali
diversi dalla regione.
Il controllo può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti - conformità alle
norme (controllo di legittimità, denominato vigilanza), opportunità (denominato tutela),
efficienza, efficacia, ecc… - ed avere oggetti diversi tra loro: organi, atti normativi, atti
amministrativi di organi individuali e collegiali, contratti di diritto privato, attività.
Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio sono di vario tipo: repressive
(annullamento dell’atto), impeditive (le quali non eliminano l’atto ma ostano a che l’atto
produca efficacia, come rifiuto di approvazione o visti), sostitutive (controllo sostitutivo).
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1) Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel
compimento di alcuni atti, in altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Ancora
diversa è la misura che consiste nell’applicazione di sanzioni ai componenti l’organo.
2) Nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla
produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già
prodotto i suoi effetti).
In una via di mezzo tra controlli successivi e preventivi si collocano i controlli mediante
riesame i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione
dell’autorità decidente.

In particolare, il controllo di ragioneria nell’amministrazione statale ed il controllo


della Corte dei Conti.
Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria
esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a
livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione
degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e
possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi
sull’efficacia degli atti.
Oggi gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarità amministrativa e
contabile.
Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei
Conti “organo al servizio dello Stato-comunità” attraverso il meccanismo della registrazione e
dell’apposizione del visto.
La Corte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo potendo “richiedere alle
amministrazioni pubbliche ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e può
effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti”.
Nel quadro dei controlli spettanti alla Corte dei conti si contemplano:
a) un controllo preventivo sugli atti;
b) un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda
di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di
assoggettare per un periodo determinato a controllo “in relazione a situazioni di diffusa
e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo”;
c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i
relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle
amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei
pubblici dipendenti;
d) un controllo successivo sugli atti “di notevole rilievo finanziario individuati per
categorie ed amministrazioni statali” che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a
controllo per un periodo determinato;
e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via
ordinaria, esercitato da una speciale sezione della Corte;
f) un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie:
il controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a
ottomila abitanti e poi esteso ad altri comuni e province si conclude con un referto al
Parlamento.
La Legge 131/2003, nel dare attuazione all’art.118 Cost., ha individuato due nuove
forme di controllo:
1) La Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica il
rispetto degli equilibri di bilancio da parte di Comuni, Province, Città
metropolitane e Regioni, in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli
derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea.
23
2) Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano il perseguimento
degli obbiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di programma,
secondo la rispettiva competenza, nonché la sana gestione finanziaria degli enti
locali ed il funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle
verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllati;
g) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle
amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di
previdenza comunitaria.
La Corte, nell’esercizio di una funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di
parificazione sul rendiconto generale dello Stato (consistente nella certificazione di parità tra
i conti della Corte medesima e quelli forniti dall’amministrazione del tesoro), accompagnato
da specifica relazione.
La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della L.20/1994 e del T.U.
Corte conti. Ai sensi dell’art.27 L.340/2000 l’atto trasmesso alla Corte conti diviene in ogni
caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una
pronuncia della sezione di controllo. L’esito del procedimento di controllo è comunicato dalla
sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine dell’adunanza e le deliberazioni sono
pubblicate entro trenta giorni dalla data dell’adunanza stessa.
Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con
riserva, il quale consente all’atto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della
ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri può adottare una deliberazione con la quale
insiste nella richiesta di registrazione: la Corte è chiamata a deliberare a sezioni riunite e, ove
non riconosca cessata la causa del rifiuto ne ordina la registrazione e vi appone il visto con
riserva.
La registrazione con riserva impegna la responsabilità politica dell’esecutivo: per questa
ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al Parlamento un elenco con tutti i
provvedimenti registrati con riserva.
La registrazione può essere richiesta anche con riferimento ad una o più parti dell’atto; l’atto
che il governo ritenga debba avere corso diventa esecutivo se le sezioni riunite non abbiano
deliberato entro trenta giorni dalla richiesta.

L’evoluzione normativa in tema di controlli. I controlli interni.


Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli
preventivi di legittimità sui singoli atti.
Una svolta normativa è stata operata dal D.Lgs 286/1999 che stabilisce che le pubbliche
amministrazioni, nell’ambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni,
articolati in controllo di regolarità amministrativa e contabile, controllo di gestione,
valutazione e della dirigenza e valutazione e controllo strategico.
1) Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è volto a garantire la legittimità, la
regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa e deve rispettare i principi
generali della revisione aziendale.
2) Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a
“verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di
ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e
risultati”. Il controllo di gestione è svolto da strutture e soggetti che rispondono ai
dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata e supporta la funzione
dirigenziale.
Esso si articola nelle seguenti fasi, espressamente identificate con riferimento a quello
relativo agli enti locali: rilevazione degli obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai costi e
dei risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati.
3) La valutazione della dirigenza è svolta da strutture e soggetti che rispondono
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direttamente ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata. Tale
valutazione ha ad oggetto “le prestazioni dei dirigenti, nonché i comportamenti relativi
allo sviluppo delle risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate”
tenendo particolarmente conto dei risultati dell’attività e della gestione ed è collegata
alla responsabilità dirigenziale.
Il c.2 dell’art.5 dispone che la valutazione abbia periodicità annuale, ma può essere
anticipato per “rischio grave di un risultato negativo”.
Il procedimento di valutazione deve ispirarsi ai seguenti principi: diretta conoscenza
dell’attività del valutato da parte dell’organo proponente o valutatore di prima istanza;
approvazione o verifica della valutazione da parte dell’organo competente o valutatore
di seconda istanza; partecipazione al procedimento del valutato.
4) La quarta tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione e controllo
strategico, mirante a valutare “l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione
dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in
termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti”. Mediante questa
attività di valutazione si tende a verificare “in funzione dell’esercizio dei poteri di
indirizzo da parte dei competenti organi, l’effettiva attuazione delle scelte contenute
nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico”.
I controlli interni si differiscono dai controlli generici per il fatto che i controlli interni hanno
ad oggetto l’intera attività e non soltanto i singoli atti.

I rapporti tra gli organi e l’utilizzo, da parte di un ente, degli organi di un altro ente.
I rapporti tra organi diversi possono comportare una modificazione dell’ordine delle
competenze. Analoga modificazione può essere determinata dalla conferenza di servizi.
Debbono essere ricordati l’avocazione, la sostituzione e la delegazione.
Nell’avocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro organo in ordine a singoli
affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall’adempimento dell’organo
istituzionalmente competente.
La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione
di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo
sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di norma un
commissario.
La sostituzione attiene all’attività di controllo sugli atti e non sugli organi i quali continuano
nella loro attività tranne per quella relativa all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di
emanare.
La gestione sostitutiva coattiva è la sostituzione di organi dell’ente, caratterizzata dallo
scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e dalla nomina di altri soggetti quali organi
straordinari che gestiscano l’ente per un periodo di tempo limitato.
In taluni casi la sostituzione è legata al controllo, ed in tali casi si parla di controllo sostitutivo.
La delegazione è la figura in forza alla quale un organo investito in via primaria della
competenza di una data materia consente unilateralmente mediante atto formale, ad un altro
organo di esercitare la stessa competenza . La delegazione richiede una espressa previsione
legislativa, essa infatti altera l’ordine legale delle competenze.
La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di
direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione.
L’organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e
nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi
rimane in capo al delegatario stesso.
La delega di firma consiste nella possibilità per un delegato di sottoscrivere un atto, la cui
competenza resta al delegante e sarà dunque a lui imputato.
L’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: ad
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esempio il sindaco è contestualmente organo del comune ed organo dello Stato perché riveste
la qualità di ufficiale di governo, e dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo
Stato dell’attività da esso posta in essere.

Gli uffici e il rapporto di servizio.


Oltre agli enti e agli organi esaminati fin ora vi sono gli uffici, cioè nuclei elementari
dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi, nel senso che
svolgono attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie sopra
descritto.
Solo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici, al più, vanno riferiti
compiti.
Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature, ecc…) e
personali, e sono chiamati a svolgere uno specifico compito.
Tra gli uffici ricordiamo in particolare quello per le relazioni con il pubblico (URP), che ha
l’importante compito di curare l’informazione dell’utenza e di garantire i diritti di
partecipazione dei cittadini (art.11 D.Lgs 165/2001), anche mediante l’uso di tecnologie
informatiche (artt.2 e 8 L.150/2000).
All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale, se in
situazione di primarietà, è il titolare; l’ufficio, il cui titolare sia temporaneamente assente o
impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha reggenza nell’ipotesi di mancanza di
titolare: tale soggetto dirige il lavoro dell’ufficio che si svolge nell’ufficio stesso e ne è il
responsabile.
Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona
giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il
dovere di agire prestando una particolare attività, denominato dovere di ufficio, al quale si
contrappone una serie di diritti.
Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei
confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini (ad esempio il dovere
di accettare dichiarazioni sostitutive al posto dei certificati).
I soggetti legati da rapporto di servizio all’amministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre
in questi casi il “rapporto di servizio di impiego”: tali soggetti svolgono il proprio lavoro a
titolo professionale, in modo esclusivo e permanente. Il rapporto di servizio tuttavia può
anche essere coattivo, ovvero non professionale (onorario), o infine, instaurato in via di fatto.
Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o
pubblico impiegato.
Il rapporto organico corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini
dell’imputazione delle fattispecie.
I titolari degli uffici (e degli organi) possono essere dipendenti (è questo il caso dei dirigenti),
ovvero svolgere la propria attività a titolo non professionale. Ma debbono comunque essere
investiti della titolarità dell’organo o dell’ufficio con un atto specifico.
Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di investitura
come nel caso in cui le funzioni siano esercitate “di fatto” senza un atto formale che instauri il
rapporto di servizio e queste siano essenziali e indifferibili. Anche il rapporto di servizio si
instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito funzionario di fatto.
Il rapporto di servizio a titolo professionale è caratterizzato da vicende (aspettative, congedi,
comandi) e può anche estinguersi per scadenza del termine.
In passato si riteneva che i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche
quando fosse scaduto il periodo della loro investitura, al fine di assicurare la continuità
dell’esercizio della funzione amministrativa.
Tale figura, denominata prorogatio va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che
consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto.
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La legge 444/1994, che si applica agli enti pubblici e agli organi dello Stato con esclusione di
regioni, province, comuni, comunità montane e organi di rilevanza costituzionale, adottata
sulla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 208/1992, ha previsto in linea generale
il divieto di prorogatio, stabilendo che gli organi possano essere prorogati di 45 giorni
decorrenti dalla scadenza del termine di durata previsto per ciascuno. Allo scadere di tale
termine, gli organi amministrativi decadono e gli atti emanati dagli organi decaduti sono
nulli, come sono nulli gli atti emanati nel periodo di proroga che non siano di ordinaria
amministrazione o urgenti o indifferibili. I titolari della competenza alla ricostituzione sono
responsabili dei danni cagionati a seguito dell’intervenuta decadenza.

La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni


pubbliche.
La c.d. “privatizzazione del pubblico impiego” è stata operata dal D.Lgs 29/1993 ed è stata
completata dal D.Lgs 80/1998; il contenuto di tali ultime disposizioni è stato riprodotto dal
D.Lgs. 165/2001. I principi che ispirano la normativa di cui al D.Lgs 165/2001 possono così
sintetizzarsi:
a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalla
contrattazione sia sul piano individuale sia su quello collettivo.
L’unica eccezione all’assoggettabilità alla disciplina contrattuale riguarda le categorie
indicate all’art.3 (personale in regime di diritto pubblico: magistrati, avvocati dello
stato, personale militare e delle forze di polizia, personale della carriera diplomatica e
prefettizia);
b) La legge prevede limiti all’autonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi alla
disciplina legale, non derogabile mediante contratto, della parità di trattamento e
dell’attribuzione delle mansioni proprie delle qualifiche superiori).
c) Restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi
fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e
quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità, ad eccezione delle
sanzioni e degli illeciti disciplinari, la determinazione delle dotazioni organiche.
d) Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, debbono essere
“consultate” o informate senza che sia richiesto il loro consenso in tema di
organizzazione e in tema di eccedenze di personale.
e) La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa; quest’ultima
può essere attivata da ciascuna amministrazione a carico dei propri bilanci). Nella
contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da
un’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche
amministrazioni (ARAN : essa ha personalità di diritto pubblico ed è soggetta al potere
di indirizzo esercitato dalle pubbliche amministrazioni che, a tal fine, danno vita a
“comitati di settore”), della cui assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni
possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa.
f) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di
giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti
e le controversie in materie di procedure concorsuali di assunzione.
g) I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa (per
danni cagionati all’amministrazione), penale e contabile; la responsabilità disciplinare
è regolata dall’art.55, d.lgs. 165/2001, che, oltre ad imporre alcune garanzie a favore del
dipendente nel corso del procedimento disciplinare, prevede la definizione ad opera
dei contratti collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni; ove non
siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali (ma esse
sono state introdotte dai contratti collettivi), l’interessato può impugnare la sanzione
inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro
27
novanta giorni.
h) Il reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che
garantiscono in misura adeguata l’accesso dall’esterno, o mediante avviamento degli
iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e i profili per i quali è richiesto il solo
requisito della scuola dell’obbligo (art.35 D.Lgs.165/2001). L’art. 20 della L.488/1999
fissa in 24 mesi la durata di validità delle graduatorie dei concorsi che per gli enti locali
è invece di tre anni.
i) Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della
distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai
dirigenti).

La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici.


La disciplina dei dirigenti è stata riordinata dalla legge 145/2002, e ad essi sono stati attribuiti
poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse
umane e finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-
amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati.
La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni
amministrazione. Sono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificità
tecnica. I dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto
incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno
cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dall’art.21 per la responsabilità
dirigenziale.
L’accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non
economici avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero
per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica
amministrazione. Norme particolare sono dettate par la dirigenza scolastica e sanitaria.
Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto mentre nel passato si basava su un atto
amministrativo unilaterale.
La disciplina del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della preposizione
all’organo mediante “incarico della funzione” che è sempre conferito a tempo determinato.
Per il conferimento dell’incarico si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali di
dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli
obiettivi fissati.
La legge 145/2002 ha previsto che l’atto di incarico abbia natura provvedimentale.
La definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico è contenuta nel
provvedimento di conferimento dell’incarico, mentre la definizione del trattamento
economico spetta al contratto individuale.
Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali, ma possono
svolgere funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti
dall’ordinamento. Soltanto nell’ipotesi in cui siano preposti ad uffici dirigenziali, essi possono
esercitare i poteri previsti dall’art.4 D.Lgs 165/2001 (adottare provvedimenti, curare la
gestione finanziaria, tecnica e amministrativa) e, dunque, sono organi. Negli altri casi essi
sono preposti a meri uffici.
Propria dei dirigenti è poi la responsabilità dirigenziale: essa è aggiuntiva rispetto alla altre
forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici, sorge allorché non siano stati
raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (art.21
D.Lgs 165/2001).
Tale responsabilità rileva l’inidoneità all’incarico e si collega all’attività complessiva
dell’ufficio cui egli è preposto; la sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico.
In relazione alla gravità dei casi, “l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico
collocando il dirigente a disposizione… ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le
28
disposizioni del contratto collettivo”, previo parere conforme di un comitato di garanti.
Gli incarichi di segretario generale, di capo dipartimento e di livello equivalente cessano
decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo.
Per quanto riguarda gli incarichi di vertici presso enti, società e agenzie, nonché le nomine di
rappresentanti governativi in ogni organismo a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai
ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente
lo scioglimento delle camere, l’art. 6 L.145/2002 dispone che le nomine possono essere
confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al governo.
Ai sensi dell’art.14 D.Lgs 165/2001 il ministro definisce obiettivi, priorità, piani e programmi
da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per l’attività amministrativa e per la
gestione. Tale organo non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti
adottare atti di competenza dei dirigenti: la norma prevede che in caso di inerzia o ritardo il
ministro possa fissare un termine per provvedere e, qualora l’inerzia permanga, o in caso di
grave inosservanza delle direttive da parte del dirigente, egli abbia il potere di nominare, salvi
i casi di urgenza, previa contestazione, un commissario ad acta.
Ne discende che gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice
dell’amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso
gerarchico.
L’eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici nonché dei poteri di revoca, riforma,
avocazione e sostituzione sono sicuri sintomi del superamento della gerarchia.
L’organo politico “superiore” fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive
generali, si astiene dell’ingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto
agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione;
l’organo politico risponde, invece, in via immediata o mediata, all’elettorato.
Le sfere di competenza tra gli organi politici e quelli dirigenziali sono separate e differenti,
significativo è infatti che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al
dirigente ma debba procedere alla nomina di un commissario: la separazione è talmente rigida
che non tollera una diretta ingerenza del politico nell’attività del dirigente.
I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono
obiettivi e attribuiscono le risorse, “dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e
dei responsabili dei procedimenti”, “anche con potere sostitutivo in caso di inerzia” e
“decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi
dei dirigenti”; infine, il dirigente preposto all’ufficio di più elevato livello può delegare
compiti ed è “sovraordinato” al dirigente preposto all’ufficio inferiore.
L’art. 17 D.Lgs 165/2001, prevede poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al
dirigente in relazione all’attività degli uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili
dei procedimenti amministrativi “anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia”.
L’art. 17 co.1 bis D.Lgs 165/2001 prevede che i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni
di servizio e per un tempo determinato, possono delegare con atto scritto e motivato alcune
delle proprie competenze a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate
nell’ambito degli uffici ad essi affidati.
L’art. 17 bis D.Lgs 165/2001 inoltre, prevede l’area della vicedirigenza, la cui istituzione è
rimessa alla contrattazione collettiva di comparto.
La normativa favorisce inoltre la mobilità tra settore pubblico e settore privato.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: le formazioni sociali e gli


ordinamenti autonomi.
Le organizzazioni sociali sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche,
religiose, ideali e che perseguono interessi, non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte
coincidenti con quelli affidati alla cura dei soggetti pubblici.
Il terzo settore è dunque composto dalle associazioni no profit e dalle organizzazioni di
29
volontariato, associazioni e cooperative.
Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunità terapeutiche, le
istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport,
dell’istruzione, della beneficenza, della protezione civile, dell’accoglienza e dell’adozione di
stranieri, dell’assistenza, del servizio civile, della tutela dei beni culturali e così via.
Il campo di azione di numerose tra queste organizzazioni è in linea di massima quello dei c.d.
servizi sociali.
La Legge 328/2000 disciplina un sistema integrato di interventi e servizi sociali, e la normativa
di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse generale possano
ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza,
ovvero ad un regime fiscale favorevole.
La Legge 11 agosto 1991, nr. 266 ha disciplinato le organizzazioni di volontariato, nell’ambito
delle quali emerge, quale profilo caratterizzante, il fine dell’assistenza alla persona. L’art.8 del
T.U. sugli enti locali affida al Comune il compito di “valorizzare” le libere forme associative e
di promuovere organismi di partecipazione popolare.
Il D.Lgs 460/1997 sulla disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni
non lucrative di utilità sociale ha previsto l’istituzione presso il Ministero delle Finanze di
un’anagrafe unica delle ONLUS. Tali organizzazioni sono definite come le associazioni, i
comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli enti di carattere privato, con o senza
persona giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dell’atto pubblico o della
scrittura privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioni:
- lo svolgimento di attività in particolari settori (assistenza sociale e socio-sanitaria,
assistenza sanitaria, beneficenza, formazione, sport dilettantistico, tutela, promozione e
valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, tutela dell’ambiente, promozione
della cultura e dell’arte, tutela dei diritti civili, ricerca scientifica);
- l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale;
- il divieto di distribuire utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante
la vita dell’organizzazione;
- l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per realizzare delle attività
istituzionali e quelle ad esse direttamente connesse.
Altre formazioni, caratterizzate da una normazione propria, possono essere configurate come
ordinamenti autonomi.
Per quanto riguarda le confessioni religiose, l’art.8 Cost. stabilisce che quelle diverse dalla
chiesa cattolica possano organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con
l’ordinamento giuridico italiano.
L’ordinamento sportivo è invece privo di garanzia costituzionale. Il legislatore statale
potrebbe sostituire con proprie norme quelle dettate in tale ordinamento. La Legge 280/2003
stabilisce ora che “la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo
nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al
Comitato Olimpico Internazionale” e “i rapporti tra ordinamento sportivo e l’ordinamento
della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per
l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con
l’ordinamento sportivo”. Il CONI (Comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale
dell’ordinamento sportivo è, secondo il diritto italiano, un ente pubblico.

I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.


Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo
risorse umane, ma anche mezzi materiali e mezzi finanziari.
Lo svolgimento di compiti amministrativi implica molto spesso l’impiego di beni.
Tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i c.d.
“beni pubblici”, i quali sono assoggettati ad una normativa differente per ciò che riguarda i
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profili dell’uso, della circolazione e della tutela.
Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere
generale sulla proprietà privata, questi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio
disponibile (patrimonio mobiliare, fondiario ed edilizio), così chiamato per distinguerlo dal
patrimonio indisponibile che va ricondotto ai beni pubblici.
Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile. I beni patrimoniali disponibili possono
essere oggetto di contratti di alienazione (contratti c.d. attivi), di acquisti (contratti passivi) e
così via.
Il complesso dei “beni pubblici” appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di
proprietà pubblica.
La proprietà spiega l’appartenenza dei frutti all’ente titolare del bene ed il fatto che la cosa,
una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella “proprietà” dell’ente. E’ questo il
principio della elasticità della proprietà. Questi beni sono distinti dalla legge in demaniali e
patrimoniali indisponibili. La proprietà pubblica è dunque l’esempio più pregnante di
proprietà-finzione.
La titolarità della proprietà dei beni pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Alcuni
beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di alcuni beni del demanio naturale
(marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), oltre ai beni di interesse artistico,
storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili
ecc…
Siffatta titolarità può derivare anche da:
a) fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni mediante l’occupazione, l’invenzione,
l’accessione, la specificazione, l’unione, l’usucapione, la successione regolata
dall’art.586 cc (“in mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo Stato”).;
b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti
giudiziari di esecuzione);
c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di
guerra, successione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra
enti);
d) atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti
(confisca, espropriazione, requisizione in proprietà o in uso, ecc… e l’esecuzione
forzata amministrativa sui beni dei debitori inadempienti).

Il regime giuridico dei beni demaniali.


La disciplina che si applica ai beni pubblici è contenuta essenzialmente negli art..822 e segg.
c.c., nel R.D.Lgs 2440/1923 e nel R.D. 827/1924 (regolamento di contabilità generale dello
Stato).
I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali
necessari e i beni demaniali accidentali.
I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo, dal
demanio idrico e dal demanio militare.
Ai sensi dell’art.822 cc e dall’art.28 Codice della Navigazione, fanno parte del demanio
marittimo il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade (ove le navi possono gettare
l’ancora restando riparate dal mare), le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad uso pubblico
marittimo. Non costituisce invece bene demaniale il mare territoriale (perché si tratta di res
communis omnium) il quale si estende per dodici miglia dalla costa.
Il demanio idrico è costituito da: fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche (le acque
sorgenti sono ricomprese nel demanio idrico ad esclusione di quelle minerali e termali
assoggettate al regime delle miniere), i ghiacciai. I porti lacuali e di navigazione interna
appartengono al demanio regionale. Ai sensi della legge 36/1994 (c.d. Legge Galli) tutte le
acque superficiali e sotterranee (acque dolci) sono considerate demaniali.
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Il demanio militare comprende le opere destinate alla difesa nazionale (art.822 c.1 c.c.:
fortezze, piazzeforti, linee fortificate), nonché le opere – aeroporti, strade, ferrovie, stazioni
radio ecc…- destinate al servizio delle comunicazioni militari. L’ordinamento tiene distinti
questi beni da altri beni quali le caserme, gli armamenti, le navi e gli aeromobili che, pur
essendo destinati alla medesima finalità difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile.
I beni del demanio necessario non possono non appartenere allo Stato.
Il demanio necessario è costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della
generalità degli altri beni pubblici, sembrano caratterizzati da scarsa deperibilità.
Accanto a i beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio
accidentale, composto da strada, autostrade, aerodromi non militari, acquedotti, immobili
riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche,
archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio (art.
822 c.2 c.c.).
Le strade ferrate erano comprese tra i beni del demanio accidentali fino ad essere
sdemanializzate dalla legge 210/1985.
Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (cioè le strade private gravate da servitù
di pubblico transito e le strade militari di uso pubblico (che fanno parte del demanio militare
e sulle quali le autorità militari consentano il pubblico transito).
In ordine ai beni culturali quelli indicati nell’art.822 del codice civile appartenenti allo Stato,
alle regioni, alle province, ai comuni costituiscono il demanio storico, archivistico e
bibliografico e sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico.
L’art. 824 c.2 codice civile assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i
cimiteri e i mercati comunali. Tali beni rientrano nel demanio comunale soltanto se
appartengono ai comuni.
I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora
appartengano ad un ente pubblico territoriale; essi non sono costituiti esclusivamente da beni
immobili, potendo consistere anche in universalità di mobili.
I beni demaniali (sia quelli facenti parte del demanio necessario sia di quello
accidentale) sono caratterizzati dall’appartenenza a enti territoriali, perché essi sono
preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e
rappresentata dagli enti territoriali.
Come si è visto esiste un demanio statale, un demanio regionale, un demanio provinciale, e
uno comunale in ragione del soggetto titolare; va aggiunto che esiste pure un demanio
comunitario formato da beni spettanti alla Unione europea.
Occorre distinguere i beni demaniali naturali (sono tali per natura, indipendentemente
dall’opera dell’uomo, ad esempio il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale,
costruiti appunto dall’uomo. Alcuni di essi preesistono rispetto alle determinazioni
dell’amministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione
pubblica dall’amministrazione (come il demanio militare. Infine, alcuni beni sono riservati
necessariamente allo Stato o alla regione (demanio necessario: in queste ipotesi nessun altro
soggetto ha possibilità di divenirne titolare), mentre altri possono appartenere anche a privati
o a enti non territoriali.
In ogni caso tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art.823
codice civile: essi “sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi,
se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano” (quindi è escluso anche
l’usucapione).
A causa della sancita incommerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali
atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione: i beni hanno infatti un
vincolo reale che rende impossibile l’oggetto ai fini dell’art.1418 codice civile.
E’ pure esclusa, almeno fino a che non ne venga pronunciata la sdemanializzazione,
l’espropriabilità dei beni demaniali non solo per soddisfare le pretese creditorie di terzi, ma
32
anche per finalità di pubblica utilità. Va inoltre esclusa la trasferibilità dei beni del demanio
necessario alle regioni; mentre per altri beni del demanio è invece ipotizzabile il loro
passaggio a diverso ente territoriale sempreché si tratti di beni che non siano legati in modo
indissolubile al territorio dell’ente proprietario e purché permanga la loro destinazione
pubblica.
Altra regola è quella contenuta nell’art.823 codice civile “spetta all’amministrazione la
tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via
amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso”.
L’amministrazione dispone di poteri di autotutela: ciò significa che invece di utilizzare gli
ordinari rimedi giurisdizionali che l’ordinamento prevede a tutela della proprietà, essa può
direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed
esercitando poteri di polizia demaniale, quali l’accertamento di contravvenzioni e
l’applicazione di sanzioni, o l’adozione di ordini di sgombero e all’esecuzione in via
amministrativa (tipico è il caso delle rimozioni autoritative).
L’amministrazione ha la facoltà di rivolgersi comunque al giudice ordinario a tutela dei beni
anche quando disponga di autotutela.
I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano
la demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge.
I beni “artificiali” diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei
tipi fissati dalla legge e, cioè, nel momento in cui l’opera sia realizzata (il che implica la sua
destinazione pubblica), purché siano di proprietà dell’ente territoriale. Per alcuni di essi, come
le strade, occorre altresì la destinazione pubblica e il bene è pubblico soltanto se (e fino al
momento in cui) esiste tale destinazione.
La cessazione della qualità di bene demaniale deriva, oltre che dalla distruzione del
bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione espressa o tacita,
purché univoca, della destinazione (emblematico è il caso di una fortezza non più idonea a usi
militari).
Vi può essere l’intervento legislativo che “sdemanializza” alcuni beni, come è accaduto per le
strade ferrate, ma spesso la cessazione dei requisiti di bene è spesso attestata da uno specifico
atto amministrativo.
Nell’ipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalità dichiarative.
Il codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio (accidentale) al patrimonio
indisponibile: l’art. 829 c.c. prescrive la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’atto che
dichiara tale passaggio. Anche in tale caso l’atto ha mera natura dichiarativa, mentre la perdita
della qualità di bene demaniale deriva sempre dal venir meno dei consueti presupposti
(appartenenza ad un ente territoriale, inclusione in una delle categorie contemplate dalla legge
e, nei casi previsti, effettiva destinazione ad uso pubblico).
La sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante a terzi e la
estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene stesso.

Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile


I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dall’art.826 codice civile commi 2 e 3 e
dall’art. 830 c.2 codice civile.
Dispone l’art. 826: “fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma
delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e
torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse
storico, archeologico, paletnologico1, paleontologico2 e artistico, da chiunque e in qualunque
modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della
1
Paletnologia: Scienza che studia le industrie e le culture di popoli o di tipi umani estinti in base a reperti archeologici.
2
Paleontologia: Scienza che si occupa dello studio di resti organici fossili, della loro origine, evoluzione e distribuzione sia
geografica che temporale, stabilendone una classificazione.
33
Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra”. “Fanno
parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni,
secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e
gli altri beni destinati a pubblico servizio”.
I beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio sono assoggettati alla
disciplina dei beni patrimoniali indisponibili.
Secondo quanto dispone l’art.43 del t.u. sulle espropriazioni per pubblica utilità (d.p.r.
327/2001), gli immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico in assenza di provvedimento
di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, a seguito di specifico atto
dell’amministrazione, che dispone tra l’altro il risarcimento dei danni a favore del
proprietario, possono essere acquisiti al suo “patrimonio indisponibile”.
Le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilità del proprietario del proprietario), le acque
termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione
dal d.p.r. 616/1977. In particolare, le cave e le torbiere possono essere sottratte, senza
corrispettivo, alla disponibilità dei proprietari e avocate alla regione soltanto nei casi di
mancato o insufficiente sfruttamento, venendo così assoggettate alla disciplina delle miniere
(cave e miniere si differenziano in ragione del tipo di sostanze ricercate e coltivate).
Le miniere sono riservate allo Stato, mentre le acque termali e minerali sono riservate alle
regioni. Oggi le funzioni amministrative relative alla materia delle miniere e risorse
geotermiche sono ripartite tra Stato e regioni ai sensi degli artt. 32 e segg. D.Lgs 112/1998: in
particolare, spettano alla regione le funzioni relative ai permessi di ricerca ed alle concessioni
di coltivazione di minerali solidi e delle risorse sulla terra ferma, nonché funzioni di polizia
mineraria sulla terraferma.
Le miniere, una volta scoperte, divengono di proprietà dello Stato, ma possono essere
coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione.
Le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico, appartenenti a
qualsiasi ente pubblico, sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili
salvo che siano costituite in raccolta di musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in
quest’ultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale.
I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dall’art.828 c.2
codice civile: essi “non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti
dalle leggi che li riguardano”.
In ogni caso (a differenza dei beni demaniali) i beni del patrimonio indisponibile non sono
assolutamente incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo
di destinazione. L’atto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di
conseguenza, non è nullo perché avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile
per violazione dei “modi di legge” stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione, anche se è
sostenibile anche la tesi della nullità per contrarietà a norme imperativa.
Occorre tuttavia aggiungere che:
a) alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto
si tratta di beni riservati (ad esempio le miniere); gli altri invece sono incommerciabili e
sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione
pubblica;
b) altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilità, salvo permesso amministrativo: è
il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione.
Ai sensi dell’art.4 t.u. in materia di espropriazione per pubblica utilità, “i beni appartenenti al
patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici possono essere espropriati per
perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente
destinazione”.
In ordine alla tutela dei beni del patrimonio indisponibile, per quanto l’art.823 codice civile
faccia cenno ai poteri di tutela in via amministrativa soltanto con riferimento ai beni
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demaniali, la giurisprudenza riconosce la possibilità dell’amministrazione di disporre di
analoghi poteri anche in relazione ad essi.

La privatizzazione dei beni pubblici.


La privatizzazione dei beni appartenenti a uffici pubblici è generalmente finalizzata a
soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico.
Tre sono le modalità di dismissione del patrimonio dello Stato:
1. Il ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere quote di fondi
immobiliari istituiti ai sensi della L.86/1994 mediante apporto di beni immobili e di
diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello Stato. I fondi sono gestiti da
una o più società di gestione che procedono all’offerta al pubblico delle quote derivate
dall’istituzione del fondo, generalmente rimanendo sottratte al controllo
dell’amministrazione conferente.
2. I beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati
dal ministro dell’economia e delle finanze possono essere alienati.
3. La cartolarizzazione: la legge 410/2001 ha previsto che il ministro dell’economia e delle
finanze possa costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di
più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro aventi ad
oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei
proventi (mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti; si tratta delle
c.d. scip società cartolarizzazione immobili pubblici) derivanti dalla dismissione del
patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici. All’atto della loro
costituzione, queste società c.d. “veicolo” corrispondono allo Stato un prezzo iniziale,
con riserva di versare la differenza ad operazione completata.
A queste società veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con l’unico fine di
rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale all’ente e ottengono un finanziamento
attraverso prestiti obbligazionari o l’emissione di titoli; i finanziatori versano una
somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito
il prezzo maggiorato da interessi (e lo Stato incassa alla fine la differenza tra la somma
restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita). I beni costituiscono patrimonio
“separato” rispetto a quello della società e a quello relativo ad altre operazioni e sono
sottratti alle azioni di terzi diversi dai portatori dei titoli o dai finanziatori.
La possibilità di porre in essere privatizzazioni mediante operazioni di
cartolarizzazione è stata estesa a Regioni, Province e Comuni dall’art.84 della Legge
289/2002.
Alla società pubblica “patrimonio s.p.a.” possono essere trasferiti – con decreti del ministro
dell’economia – diritti pieni o parziali sui beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri
beni compresi nel conto generale del patrimonio dello Stato, nonché ogni altro diritto
costituito per legge a favore dello Stato. In sostanza, i beni cessano di appartenere allo Stato ed
entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della società, che non è un ente territoriale.
Il regime dei beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. è un regime speciale, in quanto risultano
beni non appartenenti a enti territoriali ma assoggettati alla disciplina dei beni demaniali.

Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici.


Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici ricordiamo i diritti spettanti agli
enti territoriali sui beni altrui “quando i diritti stessi sono costituiti per l’utilità di alcuno dei
beni indicati dagli articoli precedenti (beni demaniali) o per il conseguimento di fini di
pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi” (art. 825 c.c.).
Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servitù gravante su fondo
privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico (bene per l’utilità del quale è
costituito il diritto reale parziario), ovvero alla servitù di alzaia, la quale grava sui fondi
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laterali ai corsi d’acqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di
consentire lo spostamento dei barconi.
Le limitazioni pubbliche della proprietà privata non creano diritti in capo
all’amministrazione, ma restringono soltanto le facoltà del proprietario di alcuni beni privati –
in particolare di quelli posti in prossimità di immobili demaniali o di un edificio di interesse
storico, archeologico o artistico – imponendo obblighi di non facere (una “limitazione” della
proprietà è costituita dal divieto di costruire in aderenza).
In ordine ai diritti gravanti su beni privati “costituiti per il conseguimento di fini di pubblico
interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni demaniali” essi spettano a favore della
collettività, quindi ogni membro di questa può chiederne la tutela.
Tipici esempi di diritti d’uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni
privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e
agli spiazzi aperti al pubblico traffico.
Presentano profili di analogia rispetto ai diritti d’uso pubblici gli usi civici, ma questi ultimi
sono assoggettati ad una particolare disciplina e possono gravare anche sui beni pubblici.
Si tratta infatti di diritti di godimento e d’uso e anche di proprietà spettanti alla collettività su
terreni di proprietà dei comuni o di terzi e che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo,
la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi, ecc…
Tali diritti spettano ai membri della collettività e non all’ente rappresentativo della comunità
stessa; essi gravano su beni immobili privati, ovvero demaniali e sono inalienabili. Tuttavia la
legislazione ne prevede la trasformazione in diritti dominicali su porzioni ridotte dei beni su
cui essi gravano.
La legge disciplina la liquidazione degli usi che gravano su beni privati mediante, come
osservato, il distacco di una quota da cedere in proprietà alla collettività, nonché la
eliminazione delle promiscuità esistenti allorché degli stessi immobili beneficino più
collettività. Le attribuzioni degli organi istituiti a tale scopo – i commissari per la
liquidazione degli usi civici- sono ora state trasferite alle regioni, anche se ne sopravvivono le
funzioni giurisdizionali attinenti alle controversie che nascono in ordine all’esistenza, natura
ed estensione di tali usi.
La presenza di usi civici e di diritti d’uso pubblico comporta, per il proprietario del fondo
gravato, l’obbligo di sopportare che membri della collettività godano dei suoi beni.

L’uso dei beni pubblici.


Per una prima categoria di beni pubblici è consentito essenzialmente l’uso diretto e riservato
al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti, garantito talora
con norme che sanzionano l’uso del bene da parte di altri (ad esempio il demanio militare).
Altro esempio di uso diretto è quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di
uffici o a servizi pubblici: il bene è strumentale all’esercizio di una certa attività posta in essere
dall’amministrazione titolare del bene.
L’uso promiscuo è realizzato quando il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze,
come le strade militari che servono sia all’interesse della difesa che all’interesse generale della
circolazione.
Il riconoscimento dell’uso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a
servizio della collettività (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e così via) è mezzo
rivolto alla rimozione degli ostacoli che “impediscono il pieno sviluppo della persona umana
e l’effettiva partecipazione di tutti” all’organizzazione politica, economica e sociale del paese
(art.3 Cost.). In alcuni casi esso è subordinato al pagamento di una somma (es: il pedaggio),
altre volte è occorre ottenere un’autorizzazione dall’ente pubblico (es: scarico nelle acque
pubbliche).
Vi sono infine situazioni in cui il bene è posto al servizio di singoli soggetti (uso particolare).
Questo è il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di
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derivazione di acque pubbliche, della situazione del frontista rispetto alla strada pubblica.
Nelle situazioni indicate il ruolo dell’amministrazione muta: nel caso dell’uso diretto deve
conservare, tutelare e utilizzare direttamente il bene, nelle altre invece emerge l’aspetto della
regolamentazione e dell’organizzazione dell’uso da parte dei terzi.
Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli
enti pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle
aziende speciali ovvero in società per azioni (art. 118 t.u. enti locali): il bene
dell’amministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo
posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico.
Va ricordato, che il D.L.63/2002, convertito nella Legge 112/2002, ha previsto l’istituzione
della già citata Patrimonio s.p.a. (avente compiti di valorizzazione, gestione, ed alienazione
del patrimonio dello Stato; il capitale sociale, fissato in un milione di euro, è interamente
detenuto dal ministero dell’economia), e di Infrastrutture s.p.a. (società finanziaria vigilata
dal ministero dell’economia e avente il compito di finanziare le infrastrutture e le grandi opere
pubbliche, concedere finanziamenti, garanzie e assumere partecipazioni, detenere immobili ed
esercitare ogni attività strumentale connessa ai suoi compiti istituzionali).

I beni privati di interesse pubblico.


La dottrina individua una categoria più ampia di beni, comprensiva di beni appartenenti a
soggetti pubblici e di beni in proprietà di privati: essa è costituita dai beni di interesse
pubblico (es: strade vicinali, le autostrade costruite e gestite dai privati concessionari).
I beni culturali di proprietà privata, anche se “privato” nell’appartenenza, rivela il suo
aspetto di pubblicità in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero
perché, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso è addirittura rivolto al
pubblico sotto il profilo della fruizione.
La categoria del bene culturale è stata positivamente riconosciuta dall’art.148 del D.Lgs
112/1998 (secondo cui appartengono ad essa i beni che compongono il patrimonio storico,
artistico, demo-etno-antropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che
costituiscono testimonianza avente valore di civiltà così individuati in base alla legge) e oggi
dal D.Lgs 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio).

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Capitolo IV
L’organizzazione degli enti pubblici

Cenni all’organizzazione statale: quadro generale.


Lo Stato – amministrazione è qualificato come ente pubblico ed ha la qualità di persona
giuridica in forza di riferimenti normativi: ad esempio l’art.28 Cost. che si riferisce alla
responsabilità civile dello Stato e all’art.822 c.c. il quale disciplina i beni appartenenti allo
Stato.
Con la frammentazione dell’amministrazione statale e la distinzione in ministeri che fanno
capo a vertici differenti occorre ammettere che la unicità della personalità statale non sussista.

In particolare: il governo e i ministeri.


Al vertice dell’organizzazione statale è collocato il governo, formato dal Presidente del
Consiglio dei Ministri, dal Consiglio dei ministri e dai ministri (art.92 Cost.).
Anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti all’attività
amministrativa: si pensi al potere di nomina dei più alti funzionari ed all’emanazione dei
regolamenti governativi.
Ai sensi dell’art.5 comma 2 L.400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri ha, tra gli altri,
i seguenti compiti: “indirizza ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione
delle deliberazioni del Consiglio dei ministri, nonché quelle connesse alla propria
responsabilità di direzione della politica generale del governo”; “coordina e promuove
l’attività dei ministri in ordine agli atti che riguardano al politica generale del governo”, può
sospendere “l’adozione di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni politiche
e amministrative, sottoponendoli al Consiglio dei ministri”; “adotta le direttive per assicurare
l’imparzialità, il buon andamento e l’efficienza dei pubblici uffici”; “può disporre l’istituzione
di particolari Comitati di ministri”, ovvero di “gruppi di studio e di lavoro”.
La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno
capo vari dipartimenti e uffici.
Il D.Lgs 303/1999 è intervenuto per disciplinare l’ordinamento, l’organizzazione e le funzioni
di tale struttura, della quale si avvale il Presidente del Consiglio dei ministri per l’esercizio
delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento ed anche per l’esercizio delle funzioni
attinenti ai rapporti del governo con il parlamento, con le istituzioni europee, con il sistema
delle autonomie e con le confessioni religiose.
Responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane
e strumentali della presidenza è il segretario generale, legato al presidente da uno stretto
rapporto fiduciario, che può essere coadiuvato da uno o più vice segretari generali; ogni
dipartimento-struttura a livello dirigenziale generale si riparte in uffici e ogni ufficio in unità
operative di base di livello dirigenziale denominate servizi, il cui numero è stabilito con
decreto del Presidente.
Il Presidente individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e quelli dei
ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza.
Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dall’art.2 L.400/1988: accanto a
quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e
coordinamento, nonché i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi.
I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Tali organi sono molto
importanti sotto il profilo amministrativo perché l’amministrazione statale è ripartita sulla
base dei ministeri. Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono determinati
dalla legge (art. 95 Cost.).
Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio
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dei ministri, possono inoltre essere nominati ministri senza portafoglio i quali sono membri
del governo ma non sono titolari di dicasteri e, dunque, né di un apparato organizzativo di
uffici, né della gestione di uno stato di previsione della spesa (es: il ministro per le pari
opportunità). Ad essi possono essere delegate funzioni dal Presidente del Consiglio dei
ministri, sentito il Consiglio stesso; inoltre possono essere posti a capo dei dipartimenti in cui
si articolare la presidenza del Consiglio.
Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con decreto del
Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto
con il ministro che il sottosegretario coadiuverà, sentito il consiglio dei ministri. Essi giurano
dinanzi al Presidente del Consiglio dei ministri ed esercitano le funzioni loro delegate con
decreto ministeriale. Il loro numero non è fissato dalla legge.
Il sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri è il segretario del Consiglio dei
ministri.
Il titolo di vice ministro può essere conferito a non più di 10 sottosegretari, se ad essi sono
conferite dal ministro competente deleghe relative all’intera area di competenza di una o più
strutture dipartimentali o direzioni generali. I vice ministri possono essere invitati a
partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su
argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata.
Con D.Lgs 300/1999 è stato ridotto il numero dei ministeri ed è stata ridisegnata la loro
struttura organizzativa.
Secondo l’art. 2 del D.Lgs 300/1999 (e successive modificazioni) i ministeri sono i seguenti:
ministero degli affari esteri, ministero dell’interno, ministero della giustizia, ministero della
difesa, ministero dell’economia e delle finanze, ministero delle attività produttive, ministero
delle comunicazioni, ministero per le politiche agricole e forestali, ministero dell’ambiente e
della tutela del territorio, ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ministero del lavoro e
delle politiche sociali, ministero della salute, ministero dell’istruzione dell’università e della
ricerca, ministero per i beni e le attività culturali.
Per alcuni ministeri si introduce il modello di organizzazione caratterizzato dalla presenza,
accanto alla figura del ministro, di strutture dipartimentali cui sono attribuiti “compiti finali
concernenti grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali”, compresi quelli
di indirizzo e coordinamento delle unità di gestione, quelli di organizzazione e quelli di
gestione delle risorse strumentali, finanziarie e umane.
Nell’ambito di tale modello organizzativo scompare la figura del segretario generale, i cui
compiti sono distribuiti tra i capi dei dipartimenti.
Negli altri ministeri, invece, la figura del segretario generale può sopravvivere operando alle
dirette dipendenze del ministro.
In questi ministeri la struttura di primo livello è poi costituita dalle direzioni generali (nel
ministero delle comunicazioni vi sono uffici centrali di livello dirigenziale generale ed
ispettorati territoriali).
Le agenzie sono strutture che svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse
nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici.
Il D.Lgs 300/1999 istituisce quattro agenzie fiscali (agenzia delle entrate, agenzia delle
dogane, agenzia del territorio, competente tra l’altro allo svolgimento dei servizi relativi al
catasto, e agenzia del demanio, cui è attribuita l’amministrazione dei beni immobili dello
Stato); l’agenzia industrie difesa; l’agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi
tecnici; l’agenzia per la formazione e l’istruzione professionale.
Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e
locali. Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge (autonomia di bilancio ecc…) e
sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del
ministro; devono inoltre essere organizzate in modo da rispondere alle esigenze di speditezza,
efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a
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carico dello Stato di previsione del ministero. A capo dell’agenzia è posto un direttore
generale.
Le agenzie possono anche avere personalità giuridica (è il caso della agenzia industrie difesa e
delle agenzie fiscali).

Le strutture di raccordo tra i vari ministeri.


I ministeri non operano in modo completamente separato.
Il coordinamento dell’attività dei vari ministeri è assicurato dall’azione politica del Consiglio
dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei ministri e dai comitati dei ministri.
Il consiglio di gabinetto è un organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del Consiglio
e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri, avente il compito di coadiuvarlo
nello svolgimento delle funzioni.
Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali che possono essere formati anche da
soggetti che non siano ministri, in particolare da esperti e da rappresentanti delle
amministrazioni.
Il numero dei comitati in passato era molto alto, ma la L.537/1993 ha proceduto alla
soppressione di tredici comitati e le relative funzioni sono state in seguito ridistribuite tra i
ministeri, le regioni e il Cipe.
Il Cipe (Comitato interministeriale per la programmazione economica) è ormai il comitato
interministeriale più importante. Esso è presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri
ed è composto da ministri.
Il Cipe è competente in via generale “su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria,
e/o con prospettive di medio lungo termine, che necessitino di un coordinamento a livello
territoriale o settoriale”.
Di rilievo sono anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il quale si
occupa di politica creditizia, esercitando poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della
Banca d’Italia e il Cis (comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di politica
della sicurezza.
L’unità dell’azione statale è altresì garantita dalla presenza di organi e strumenti di raccordo
“orizzontali” che operano al servizio dei vari ministeri ma senza essere legate univocamente
all’organizzazione presso la quale sono dislocate o operano:
1. Gli uffici centrali del bilancio (ex ragionerie centrali), presenti in ogni ministero con
portafoglio, sono dipendenti del dipartimento della ragioneria generale dello Stato
del ministero dell’economia e delle finanze.
2. Il quadro organizzativo è contemplato a livello periferico dalle ragionerie provinciali
che si occupano delle amministrazioni statali decentrate e che sono raggruppate in dieci
circoscrizioni territoriali con compiti di tenuta delle scritture contabili, di
programmazione dell’attività finanziaria, nonché di monitoraggio e di valutazione
tecnica dei costi e degli oneri dell’attività.
3. Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun
ministero e ciascuna azienda, presso enti territoriali e camere di commercio, e sono
collegati funzionalmente all’Istituto centrale di Statistica (ISTAT).
4. L’avvocatura dello Stato è incardinata presso un unico complesso organizzativo, ma
svolge attività a favore di tutta l’organizzazione statale. E’ composta da legali che
forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in
giudizio. L’avvocatura è incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri; al
suo vertice è l’avvocato generale dello Stato, avente sede in Roma e nominato con
Decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei
ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri; esistono inoltre sedi
periferiche – avvocature distrettuali – presso ciascuna sede di Corte d’appello.
L’avvocatura, pur facendo capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, svolge le
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proprie funzioni in modo indipendente.
5. A seguito del D.Lgs 196/2003 è stato istituito il Centro nazionale per l’informatica
nella pubblica amministrazione che ha il compito di fornire alle amministrazioni il
supporto conoscitivo essenziale per l’attività amministrativa.
6. Il servizio di tesoreria dello Stato è costituito dall’insieme di operazioni e atti
attraverso i quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto,
conservato e impiegato: si tratta in particolare delle operazione di acquisizione di
entrate e di effettuazione di spese di bilancio.

Il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Cnel.


All’unità dell’azione dello Stato è preordinata l’attività di altri organi costituiti dal Consiglio
di Stato, dalla Corte dei conti e dal Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro.
Il Consiglio di Stato e la corte dei conti fanno capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri,
ma non fanno parte dell’amministrazione statale, e sono in realtà organi dello stato-comunità.
Il Consiglio di Stato è l’organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della
giustizia nell’amministrazione (Art.100 Cost.). Le sezioni consultive del Consiglio di Stato
sono tre (I,II e III), cui si aggiunge quella istituita dalla Legge 127/1997, per l’esame degli
schemi di atti normativi in ordine ai quali il parere è prescritto per legge o è comunque
richiesto dall’amministrazione.
La Corte dei conti esercita funzioni di controllo e dispone di funzioni consultive e
giurisdizionali.
La Corte dei conti dispone di una sede centrale a Roma composta da tre sezioni di controllo
(una per gli atti del governo e dell’amministrazione centrale, una per le regioni e gli enti locali
e una per gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria). In ogni regione esistono sezioni
regionali di controllo, ed è stata inoltre istituita una sezione di controllo per affari comunitari e
internazionali.
Il numero, la composizione e la sede degli organi della Corte dei conti sono determinati dalla
Corte stessa nell’esercizio dei poteri di autonomia finanziaria, organizzativa e contabile ad
essa conferiti dalla legge 20/1994.
Le sezioni regionali di controllo possono essere integrate da due componenti designati dal
Consiglio regionale e dal Consiglio delle autonomie locali (o in mancanza di tale organo dal
Presidente del Consiglio regionale).
Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (Cnel), previsto dall’art.99 Cost. come
organo ausiliario del governo, non è inserito nell’apparato amministrativo. Esso è composto
da un presidente e 111 membri e svolge compiti di consulenza tecnica e di sollecitazione nelle
materie dell’economia e del lavoro dell’attività del parlamento, del governo e delle regioni.

Le aziende autonome.
Le aziende autonome (o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo) sono
amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere
una propria organizzazione, separata da quella ministeriale.
Le amministrazioni autonome svolgono attività prevalentemente tecnica, amministrano in
modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di
rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio (il patrimonio è infatti dello Stato).
La loro attività consiste spesso nella produzione di beni o di prestazione di servizi, e molte di
esse sono state trasformate in enti pubblici economici o società per azioni.
Prive di norma di personalità giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che ne ha altresì
la rappresentanza; il ministro dirige ed è affiancato dal consiglio di amministrazione (che ha
compiti consultivi e talora deliberativi) e dal direttore (organo esecutivo). Il bilancio e il
rendiconto dell’azienda sono legati allegati al bilancio dello Stato.
Molte aziende autonome sono state soppresse, mentre altre aziende sono state trasformate:
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l’amministrazione autonoma delle Poste e telecomunicazioni è stata trasformata in ente
pubblico economico ed è divenuta s.p.a.; l’azienda autonoma delle ferrovie dello stato è stata
trasformata in società per azioni, ecc…
La Cassa depositi e prestiti è stata trasformata in Cassa depositi e prestiti società per azioni e
tale soggetto finanzia lo Stato ed enti pubblici e “le opere, gli impianti, le reti e le dotazioni
destinati alla fornitura di servizi pubblici ed alle bonifiche”.

Le amministrazioni indipendenti.
Le amministrazioni indipendenti sono sorte per ovviare all’incapacità dell’organizzazione
amministrativa tradizionale di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacità in via di
massima imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche degli organi
amministrativi.
Le autorità indipendenti prevedono l’attribuzione di compiti rilevanti a soggetti dotati di
notevole indipendenza rispetto al governo ed agli organi politici.
Come autorità indipendenti vengono generalmente ricordati: la Banca d’Italia; la Consob (che
si occupa del mercato dei prodotti finanziari, assicurando la trasparenza e garantendo la
completezza delle informazioni, a tutela del risparmio); l’Isvap (Istituto per la vigilanza sulle
assicurazioni private, che si occupa del settore delle assicurazioni; l’Autorità per le garanzie
nelle comunicazioni (essa subentra nei procedimenti amministrativi e giurisdizionali e nella
titolarità dei rapporti attivi e passivi facenti capo al Garante per l’editoria; tra i compiti di tale
autorità vi è quello di verificare che, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati
che lo compongono, non si costituiscano posizioni dominanti e che siano rispettati i limiti di
legge); l’Autorità garante della concorrenza e del mercato; l’Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici; l’Autorità per l’energia elettrica e il gas.
Dotati di compiti di garanzia, piuttosto che di amministrazione attiva, sono il Garante per la
privacy, e la Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero nei
servizi pubblici essenziali; e l’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione.
La Banca d’Italia è qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, è istituto di
emissione e svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore
valutario e monetario. Il suo organo di vertice è costituito dal Governatore.
Alcune di tali autorità non hanno neppure personalità giuridica.
Esse dispongono per lo più di autonomia organizzativa e funzionale, e sono titolari di poteri
provvedimentali talvolta sanzionatori e sono soggette al controllo della Corte dei conti.
I vertici delle diverse autorità delle telecomunicazioni, dell’elettricità e del gas sono nominati
dal Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta
del ministro competente e parere favorevole delle commissioni parlamentari.
I vertici delle altre autorità sono generalmente nominati o designati dai presidenti delle
camere, oppure, come per il Garante per la Privacy, eletti per metà dalla camera e metà dal
senato.
L’elemento caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal
potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni al governo e al parlamento in
ordine all’attività svolta.
Le autorità non sono tenute ad adeguarsi all’indirizzo politico espresso dalla maggioranza, e
per tal motivo sono definite neutrali (a differenza delle tradizionali amministrazioni che
devono essere “imparziali”).
Numerose tra le autorità indipendenti sono chiamate a verificare, anche esercitando poteri
giustiziali, la compatibilità del comportamento degli operatori economici, pubblici o privati,
con le regole della concorrenza. Difatti, una “liberalizzazione” pura e semplice di particolari
mercati lascerebbe irrisolto il problema di salvaguardare esigenze collettive e rischierebbe di
non impedire il consolidarsi di nuove forme di monopolio privato anziché pubblico.
Le autorità sono preposte a vigilare alcuni settori sensibili del mercato.
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Il difensore civico non rientra nella categoria delle autorità indipendenti e non è
istituito a livello di organizzazione statale, ma è una figura che presenta alcuni profili di
analogia con esse.
Esso è nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile informale di collegamento
tra cittadini e poteri pubblici, in grado di assicurare una maggiore trasparenza
dell’organizzazione amministrativa. Tale soggetto funge da ausilio per l’amministrazione
attiva e può favorire una miglior scelta finale in vista dell’interesse pubblico.
L’art. 11 del T.U. sugli enti locali definisce il difensore civico comunale e provinciale come
garante “dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione”, mentre
l’art. 127 ha previsto che i difensori civici delle regioni e delle province autonome esercitino,
sino all’istituzione del difensore civico nazionale, le proprie funzioni di richiesta, di proposta,
di sollecitazione e di intimazione anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello
Stato.
Al difensore civico spetta poi il compito di riesaminare, su istanza dell’interessato, le richieste
di accesso in caso di rifiuto o di differimento.
La legge attribuisce al difensore civico una pluralità di funzioni che costituisce forse il limite
stesso dell’istituto, difatti è difficile pensare che un medesimo soggetto sia in grado di attuare
e gestire le tantissime funzioni attribuite: poteri che vanno dalla tutela dei cittadini al controllo
all’attività amministrativa, dalla difesa della legalità alla ricerca della trasparenza, dall’azione
finalizzata al miglioramento del rapporto cittadini-amministrazione alla responsabilizzazione
dei soggetti pubblici.
Il difensore civico dispone di poteri non incisivi, difatti non può annullare o riformare atti,
imporre misure sanzionatorie o emanare provvedimenti decisori.
Affinché possa svolgere le sue funzioni, il difensore deve comunque disporre di poteri
caratterizzati da un notevole tasso di informalità e fruire di canali per così dire di
informazione e di conoscenza in relazione all’attività degli organi di amministrazione attiva,
pur nel rispetto di una netta alterità di ruoli.
La marcata indipendenza e la riduzione del condizionamento politico costituiscono gli
ulteriori tratti essenziali del modello di difensore civico.
Il difensore civico riveste una posizione peculiare, nella quale l’autorevolezza del titolare
dell’ufficio si coniuga con una indipendenza notevole nei confronti dell’amministrazione
interessata. Il modello è dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge
piuttosto che quello di un organo esso stesso direttamente responsabile o sottoposto
all’attività di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile.
Il difensore civico, alla stessa stregua delle autorità indipendenti, trova dunque il proprio
riferimento costituzionale nell’art.97 Cost. ma esso non dispone di poteri decisori.

Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici.


L’organizzazione statale è completata della presenza di enti strumentali rispetto ad essa.
Gli enti parastatali sono disciplinati dalla L.70/1975 e sono raggruppati in sette categorie in
base al settore di attività:
- gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza;
- gli enti di assistenza generica;
- gli enti di promozione generica;
- gli enti preposti a settori di pubblico interesse;
- gli enti preposti ad attività sportive, turistiche e del tempo libero;
- gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione;
- gli enti culturali e di promozione turistica.
Tale legge ha reso uniforme lo stato giuridico e il trattamento dei dipendenti degli enti, ha
stabilito le modalità di nomina, revoca e conferma degli amministratori; ha disciplinato la
gestione finanziaria e contabile e le modalità di controllo e di vigilanza.
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Tutti gli enti del parastato sono soggetti al controllo della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 30
L.70/1975: tra essi di particolare spicco l’Inps e l’Inail.
Ricompreso tra gli enti parastatali è anche il Coni, soggetto che si pone al vertice
dell’ordinamento sportivo pubblicistico italiano, e che svolge compiti di potenziamento dello
sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive, in particolare delle
federazioni sportive nazionali, le quali raggruppano le associazioni sportive strutturate in
società per azioni o a responsabilità limitata.
La legge 178/2002 prevede l’affiancamento al Coni di una società per azioni di cui esso si
avvale per “l’espletamento dei suoi compiti”. La normativa ha previsto che i rapporti, anche
finanziari, tra i due enti siano regolati da un contratto di servizio annuale, e che il personale
del CONI transiti alla CONI Servizi s.p.a. con la successione di questa in tutti i rapporti attivi e
passivi già facenti capo al CONI. Il CONI viene così svuotato di tutti i suoi compiti, tranne
quelli concernenti le federazioni sportive.
Un’altra categoria di enti strumentali è quella degli enti pubblici economici i quali sono
titolari di impresa ed agiscono con gli strumenti di diritto comune. La tendenza legislativa è
quella di provvedere alla trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni, e
questo rappresenta una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle aziende
autonome, le quali, prima della trasformazione in società per azioni, vengono trasformate in
enti pubblici economici.
La legge 59/1997 prevede che con i decreti legislativi siano trasformati in ente pubblico
economico o in società di diritto privato gli enti “ad alto indice di autonomia finanziaria”.
Una categoria è costituita dalle aziende speciali , enti strumentali di comuni e province, cui
sono equiparati alcuni consorzi.
All’interno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attività
produttiva di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in società a
capitale pubblico (enti di gestione delle partecipazioni azionarie ad esempio Iri ed Eni).
Di natura pubblica è il rapporto con lo Stato, sotto il profilo della costituzione e
dell’estinzione, della nomina degli amministratori, della vigilanza e così via.
Gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare.
Sugli enti pubblici economici esiste comunque un minimo di potestà pubblica: si richiamano
al riguardo la potestà di certificazione, i poteri di autoorganizzazione interna e la prerogativa
di autotutela di cui tutti gli enti pubblici economici disporrebbero.
Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria,
esponenziali della categoria di professionisti che realizzano l’autogoverno della categoria
stessa.
Essi raggruppano gli individui che svolgono peculiari attività professionali (di solito le
professioni che necessitano di laurea per l’esercizio): si pensi ai consigli dell’ordine degli
avvocati, ai consigli dell’ordine dei dottori commercialisti, ai collegi dei geometri, ecc…
Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono enti di diritto pubblico che
svolgono funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese. Si tratta di enti ad
appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che
raggruppano i commercianti, gli industriali, gli agricoltori e gli artigiani.
Tra i compiti vi sono la cura degli interessi delle categorie rappresentate, la tenuta del registro
delle imprese, la formazione di mercuriali e listini prezzi, l’amministrazione delle borse valori,
il supporto e la promozione degli interessi generali delle imprese, la promozione della
formazione di commissioni arbitrali e conciliative per la soluzione delle controversie tra
imprenditori e i consumatori o tra gli imprenditori stessi.
L’art. 1, co.4 lett.d) Legge 59/1997 esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei
compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale delle camere di commercio,
industria, artigianato e agricoltura, configurate come autonomie funzionali.
Altri enti dotati di peculiarità proprie, e per questo motivo non ascrivibili a categorie, sono la
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Siae e l’Istituto per il commercio con l’estero (ICE, riformato dalla Legge 68/1997 che ne ha
riconosciuto la natura di ente pubblico economico).

L’amministrazione statale periferica.


Sul territorio nazionale convivono dunque l’amministrazione statale periferica, quella
regionale e degli enti locali.
La Legge 265/99 prevede che quando ragioni di economicità e di efficienza lo richiedono, gli
uffici periferici dell’amministrazione dello Stato possono essere situati nel capoluogo di
provincia o in altro comune della provincia.
Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in
giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato aventi sede
in ogni capoluogo in cui opera una Corte d’appello.
Il controllo sulla spesa è esercitato dalle ragionerie provinciali dello Stato presso il ministero
dell’economia e delle finanze.
Vi è un organo periferico che ha assunto un ruolo prevalente nell’ambito provinciale, si tratta
del Prefetto, organo del ministero dell’Interno, preposto all’Ufficio territoriale del governo,
chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia a svolgere funzioni di
tramite tra centro e periferia.
Il Prefetto ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella
provincia, di espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di
sciopero nei pubblici servizi. Ha inoltre compiti in tema di riconoscimento delle persone
giuridiche private.
Il D.Lgs 300/1999 ha istituito la conferenza provinciale permanente dei responsabili degli
uffici statali, presieduta dal Prefetto e composta dai responsabili degli uffici decentrati delle
amministrazioni statali.
L’art. 11 D.Lgs 300/1999, modificato dal D.Lgs 29/2004, ha trasformato le prefetture in
Prefetture-uffici territoriali del governo a cui sono preposti i prefetti. Tali uffici mantengono
tutte le funzioni di competenza delle prefetture, e assicurano l’esercizio coordinato
dell’attività amministrativa degli uffici periferici dello Stato e garantiscono la leale
cooperazione dei medesimi con gli enti locali.
La L.131/2003 dispone ora che “il prefetto preposto all’ufficio territoriale del Governo avente
sede nel capoluogo della regione svolge le funzioni di rappresentante dello Stato per i
rapporti con il sistema delle autonomie”. Esso ha il compito di indire delle elezioni regionali,
di raccogliere notizie utili allo svolgimento delle funzioni degli organi statali e di svolgere le
attività dirette ad assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione tra Stato e regione,
nonché il raccordo tra le istituzioni dello Stato presenti sul territorio, al fine di garantire la
rispondenza dell’azione amministrativa all’interesse generale, il miglioramento della qualità
dei servizi resi al cittadino e di favorire e rendere più agevole il rapporto con il sistema delle
autonomie.

L’organizzazione amministrativa territoriale non statale: la disciplina costituzionale


e le recenti riforme.
L’attuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni demandando a
leggi della Repubblica la regolazione del passaggio ad esse delle funzioni statali, ha incontrato
difficoltà dovute sia all’ostruzionismo di alcune forze politiche, sia al condizionamento del
centralismo.
L’ingerenza dello Stato nei confronti delle regioni è venuta via via decrescendo nel corso del
tempo, fino a giungere alla recente riforma del titolo V della parte II della Costituzione
operata dalla legge costituzionale 3/2001 che modifica in modo incisivo i poteri degli enti
locali ed interessa in modo determinante la fisionomia delle regioni.
L’art. 2 L.131/2003 conferisce una delega al Governo ad emanare decreti legislativi per dare
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attuazione all’art.117 Cost. che dovrà indicare espressamente sia le norme implicitamente
abrogate per effetto dell’entrata in vigore della l.c. 3/2001 sia quelle abrogate da successive
disposizioni.
La legge 131/2003 prevede all’art.1 “Le disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in
vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad
applicarsi, in ciascuna regione, fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia
… , fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. Le disposizioni normative
regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla
legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle
disposizioni statali in materia, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale”.
In relazione alle funzioni amministrative, l’art.118 Cost. ammette una doppia lettura: quella
secondo cui i comuni sono “titolari” di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello
dei “poteri originari” e quella in forza della quale le funzioni ed i poteri sono ad essi conferiti
da Stato e regioni “poteri derivati” (l’opinione comune in dottrina è quella secondo cui
occorre una legge per distribuire le funzioni, negando cioè che la Costituzione abbia
direttamente operato conferimenti di funzioni).
L’art.118 Cost. afferma che la distribuzione delle funzioni deve avvenire “sulla base dei
principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.
La Costituzione non contiene indicazioni chiare circa la fonte competente ad operare questa
“distribuzione” delle funzioni amministrative tra i vari livelli territoriali.
La Corte Costituzionale, nella sentenza 303/2003 occupandosi della disciplina che, per la
realizzazione delle grandi opere, attribuisce importanti poteri al Governo, ha ammesso che la
legge statale possa conferire funzioni amministrative allo Stato (ancorché relative a materia
che rientrano nella potestà legislativa regionale). Secondo la Corte, infatti, la possibilità di
allocare la funzione, giustifica la sussistenza della potestà legislativa statale di regolarne
l’esercizio.
Lo spostamento della funzione, però, è subordinato al rispetto del metodo dell’intesa con la
Regione. La legge che conferisce funzioni e ne disciplina l’esercizio, infatti, “deve risultare
adottata a seguito di procedure che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso
strumenti di leale collaborazione o, comunque, prevedere adeguati meccanismi di cooperazione per
l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali”. Il conferimento
è quindi possibile a condizione che un’intesa sia stata raggiunta o tentata, ovvero venga
prevista dalla legge in ordine al momento di esercizio del potere amministrativo.
Alcune funzioni sono escluse da questo processo di distribuzione verso l’alto: si tratta delle
funzioni fondamentali degli enti locali, individuate e disciplinate dalla legge statale.
La legge 131/2003 dispone ora all’art.7 che lo Stato e le regioni, “secondo le rispettive
competenze” provvedono a “conferire le funzioni amministrative da loro esercitate alla data di
entrata in vigore della presente legge, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e
adeguatezza, attribuendo a province, città metropolitane, regioni e Stato soltanto quelle di cui occorra
assicurare l’unitarietà di esercizio, per motivi di buon andamento, efficienza o efficacia dell’azione
amministrativa ovvero per motivi funzionali o economici o per esigenze di programmazione o di
omogeneità territoriale, nel rispetto, anche ai fini dell’assegnazione di ulteriori funzioni, delle
attribuzioni degli enti di autonomia funzionale, anche nei settori della promozione dello sviluppo
economico e della gestione dei servizi. Stato, regioni, città metropolitane, province, comuni e comunità
montane favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di
attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
Ai fini del trasferimento, il Governo presenta al Parlamento uno o più disegni di legge
collegati alla manovra finanziaria annuale, per il recepimento degli accordi con le regioni e le
autonomie locali, da concludere in sede di Conferenza unificata, diretti in particolare
all’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative
necessarie per l’esercizio delle funzioni e dei compiti da conferire.

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Fino alla data di entrata in vigore di tali provvedimenti, le funzioni amministrative
continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle disposizioni vigenti, fatti
salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale.
Le regioni dispongono di potestà legislative e amministrative.
L’art.117 Cost. prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativamente ad
alcune materie e stabilisce che alle regioni “spetta” la “potestà legislativa in riferimento ad
ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.
Le regioni, ai sensi dell’art. 118 Cost., esercitano altresì funzioni amministrative conferite ad
esse “per esercitarne l’esercizio unitario” “sulla base dei principi di sussidiarietà,
differenziazione ed adeguatezza”: si tratterà presumibilmente delle funzioni di indirizzo, di
programmazione e di controllo. Esse dovranno comunque essere individuate dalle leggi statali
e regionali.
L’art. 121 Cost. prevede che il presidente della Giunta regionale “dirige le funzioni
amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo
della Repubblica”.
In ordine alle modalità di svolgimento delle funzioni, la Costituzione prevede pure “intese
con altre regioni” per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di
organi comuni (art. 117, c.9).
Nelle materie di sua competenza, la regione può inoltre concludere accordi con Stati e intese
con enti territoriali interni ad altro Stato, “nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello
Stato”.
Quanto ai limiti che le regioni incontrano nell’esercizio delle funzioni amministrative, è stato
configurato un potere governativo di indirizzo e coordinamento “attinente ad esigenze di
carattere unitario” (art.3 c.1 Legge 382/1975).
L’art.118, c.3 Cost. prevede oggi che la legge statale disciplini “forme di coordinamento tra
Stato e regioni” nelle materie dell’immigrazione e dell’ “ordine pubblico e sicurezza, ad
esclusione della polizia amministrativa locale”, nonché “forme di intesa e coordinamento”
nella materia dei beni culturali.

L’art. 2 T.U. enti locali precisa che, ai fini del T.U. medesimo, “si intendono per enti locali i
comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le
unioni di comuni”. A tal riguardo, il T.U. enti locali estende la propria disciplina ai consorzi
cui partecipano enti locali (con esclusione di quelli che gestiscono attività aventi rilevanza
economica e imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei
servizi sociali; per essi infatti è prevista l’applicazione delle norme sulle aziende speciali
all’art.31 ultimo comma).
La disciplina del T.U. enti locali comprende, ai sensi dell’art.93, quella della responsabilità
patrimoniale dei dipendenti.

Un decisivo impulso al perfezionamento del sistema regionale fu rappresentato dalla legge


59/1997, contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed
agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione
amministrativa. In particolare, questa legge diede attuazione al titolo V, come allora vigente,
della Costituzione.
Il quadro costituzionale oggi è cambiato a seguito della promulgazione della Legge
Costituzionale 3/2001, ed occorrerà attendere il termine del processo di conferimento regolato
dalla Legge 131/2003 per poter compiutamente ridisegnare la “mappa” delle funzioni.
La Legge 59/1997, nel conferimento delle funzioni e dei compiti, mirò a realizzare una
localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro
strumentalità rispetto agli interessi della collettività.
La legge utilizzò il termine conferimento comprensivo dei vari istituti mediante i quali
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funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel quadro costituzionale allora vigente, a
regioni, comuni, province, comunità montane e altri enti locali: trasferimento, delega e
attribuzione.
La legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiarietà: l’art.1 comma 2 stabilisce che
sono conferite alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi
alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché
tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori precisando che,
ove possibile, le responsabilità politiche debbono essere attribuite all’autorità territorialmente
più vicina ai cittadini interessati. Il conferimento deve avvenire rispettando inoltre i principi
di completezza, di efficienza e di economicità, di cooperazione tra Stato, regioni ed enti locali,
di responsabilità ed unicità dell’amministrazione, di omogeneità, di adeguatezza, di
differenziazione nell’allocazione delle funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei
costi, di autonomia organizzativa e regolamentare e di responsabilità degli enti locali
nell’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi ad essi conferiti.
La legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al
principio secondo cui la competenza in generale è della regione, fatti salvi i compiti e le
funzioni statali attinenti ad una serie di materie indicate come tali dal comma 3 dell’art.1. Esse
sono: affari esteri e commercio estero; difesa, forze armate, armi e munizioni, esplosivi e
materiale strategico; rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose; tutela dei beni culturali e
del patrimonio storico-artistico; cittadinanza, immigrazione, rifugiati e asilo politico,
estradizione; consultazioni elettorali ed elettorato; moneta, perequazione delle risorse
finanziarie, sistema valutario e banche; dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi
internazionale; ordine pubblico e sicurezza pubblica; amministrazione della giustizia; poste e
telecomunicazioni; previdenza sociale; ricerca scientifica; istruzione universitaria, ordinamenti
scolastici, programmi scolastici, organizzazione generale dell’istruzione scolastica e stato
giuridico del personale; vigilanza in materia di lavoro e cooperazione; trasporti aerei,
marittimi e ferroviari di interesse nazionale.
L’art.1 comma 6 chiarisce che “la promozione dello sviluppo economico, la valorizzazione dei
sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata sono interessi pubblici primari dello
stato, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali assicurano nell’ambito delle
rispettive competenze, nel rispetto delle esigenze della salute, della sicurezza pubblica e della
tutela dell’ambiente”.
In attuazione della l.59/1997 è stato emanato il d.lgs 112/1998, che ha proceduto ad operare il
conferimento di funzioni e compiti. Le materie interessate dal conferimento sono: sviluppo
economico e attività produttive, territorio, ambiente e infrastrutture, servizi alla persona e alla
comunità, polizia amministrativa regionale e locale.
Il conferimento comprende anche le funzioni di organizzazione e le attività connesse e
strumentali all’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di
programmazione, di vigilanza, di accesso al credito, di polizia amministrativa, nonché
l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti previsti dalla legge (Art.1 comma 2 D.Lgs
112/1998).
La c.d. legge Bassanini (L.59/1997), riformando l’amministrazione a Costituzione invariata,
non poteva ampliare la potestà legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti
amministrativi.
Al fine di rispettare, o recuperare, il parallelismo tra funzioni amministrative e funzioni
legislative all’art.2 prevedeva che “la disciplina legislativa delle funzioni e dei compiti
conferiti alle regioni ai sensi della presente legge spetta alle regioni quando è riconducibile alle
materie di cui all’art.117, primo comma, della Costituzione. Nelle restanti materie spetta alle
regioni il potere di emanare norme attuative ai sensi dell’art. 117, secondo comma della
Costituzione”.
L’art.5 D.Lgs 112/98, prevede un potere sostitutivo in relazione alle funzioni e ai compiti
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spettanti alle regioni e agli enti locali “in caso di accertata inattività che comporti
inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea o pericolo di
grave pregiudizio agli interessi nazionali”.
Il nuovo testo dell’art.120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli
“organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di
mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di
grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela
dell’unità giuridica o dell’utilità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi
locali”. Ai sensi dell’ultimo comma, la legge “definisce le procedure atte a garantire che i
poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto de principio di sussidiarietà e del principio di
leale collaborazione”.
Le disposizioni attuative sono state poste dall’art.8, legge 131/2003, che introduce tra l’altro i
seguenti principi: i provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità
perseguite, all’ente interessato deve essere assegnato un congruo termine per adottare i
provvedimenti dovuti o necessari, decorso inutilmente il quale il Governo adotta i
provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario.
La normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni a favore
di province, comuni e altri enti locali.
L’art. 4 comma 1 legge 59/1997 stabilisce che la regione conferisca a tali ultimi enti “tutte le
funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale”.
Ai sensi del comma 5 di tale legge “ciascuna regione adotta, entro sei mesi dall’emanazione di
ciascun decreto legislativo, la legge di puntuale individuazione delle funzioni trasferite o
delegate agli enti locali e di quelle mantenute in capo alla regione stessa. Qualora la regione
non provveda entro il termine indicato, il governo è delegato a emanare, entro i successivi
novanta giorni, sentite le regioni inadempienti, uno o più decreti legislativi di ripartizione di
funzioni tra regioni ed enti locali, le cui disposizioni si applicano fino alla data di entrata in
vigore della legge regionale”.
La riforma “Bassanini” si occupa anche dei già citati poteri di indirizzo, di coordinamento e
di direttiva, stabilendo che “gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni
amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonché le direttive relative
all’esercizio delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la Conferenza permanente
per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, o con la
singola regione interessata”.

I rapporti con lo Stato e l’autonomia contabile della regione.


La Corte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere
improntati i rapporti tra Stato e regione nelle ipotesi in cui si verifichino interferenze tra
rispettive competenze, quello della leale cooperazione, ribadito anche dall’art.4 della
L.59/1997, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi ed intese.
Va poi richiamata l’istituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, la
regione e le province autonome, “con compiti di informazione, consultazione e raccordo, in
relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza
regionale”.
Con d.p.c.m. 2 luglio 1996 è stata istituita la Conferenza Stato – città – autonomie locali, con
compiti “di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e le autonomie locali, e di studio,
informazione e confronto sulle problematiche connesse agli indirizzi di politica generale che
possono incidere sulle funzioni proprie dei comuni e province e quelle delegate ai medesimi
enti dallo Stato”.
Le conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista.
L’art.9 della Legge 59/1997, contiene una delega al governo ad emanare un decreto legislativo,
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volta a definire ed ampliare le attribuzioni della Conferenza permanente, “unificandola, per le
materie e i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la
conferenza Stato- Città e autonomie locali.
La delega è stata esercitata con D.Lgs 281/1997, il quale disciplina i compiti della Conferenza
Stato-regioni, della Conferenza Stato-Città ed autonomie locali e della Conferenza unificata.
In ordine al potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, deve
essere ricordato che a garanzia dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il
potere di annullamento da parte del governo non è esercitatile nei confronti degli atti
amministrativi regionali (a seguito di dichiarazione di incostituzionalità della Corte
costituzionale dell’art. 2 comma 3 lettera p della L.400/1988).
Ai sensi dell’art.125 Cost. gli atti amministrativi delle regioni erano soggetti al controllo di
legittimità esercitato da un organo dello Stato.
Oggi l’art. 125 Cost è stato abrogato dalla L.cost. 3/2001 e l’opinione dominante è nel senso
che i controlli in esame siano stati eliminati.
Ai sensi dell’art. 3 comma 4 della Legge 20/1994, il controllo sulla gestione del bilancio e del
patrimonio esercitato dalla Corte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali
“concerne il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di programma”.
Per quanto attiene il controllo sugli organi, l’art.126 Cost. come sostituito dalla L.Cost.
1/1999, prevede la possibilità che il consiglio regionale venga sciolto (potere mai esercitato
fino ad oggi) e il presidente della giunta rimosso con decreto del Presidente della Repubblica,
sentita una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali, quando
abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge.
Lo scioglimento e la rimozione possono essere disposti anche per ragioni di sicurezza
nazionale, per l’approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del presidente della
giunta eletto a suffragio universale diretto, nonché la rimozione, l’impedimento permanente,
la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della giunta e lo
scioglimento del consiglio. I medesimi effetti conseguono alle dimissioni contestuali della
maggioranza dei componenti il consiglio.
In ordine ai rapporti finanziari tra Stato e regione, ai sensi dell’art. 199 Cost. le regioni, così
come comuni, province e città metropolitane, hanno autonomia finanziaria “di entrata e di
spesa”. Esse “stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione
e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario.
Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio”.
Le regioni e gli enti locali possono ricorrere all’indebitamento “solo per finanziare spese di
investimento”, escludendosi “ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti”.
La regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale. Il D.lgs. 76/2000, chiarito che “la
finanza regionale concorre con la finanza statale e locale al perseguimento degli obiettivi di
convergenza e di stabilità derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla Comunità europea ed
opera in coerenza con i vincoli che ne derivano in ambito nazionale” (patto di stabilità),
adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello Stato.
La regione dispone infine di un proprio patrimonio.

L’organizzazione regionale.
Il consiglio regionale esercita le potestà legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla
Costituzione e dalle leggi.
La giunta regionale è l’organo esecutivo, esercita potestà regolamentare e dispone anche di
poteri di impulso e di iniziativa legislativa.
Il presidente della giunta regionale rappresenta la regione; dirige la politica della giunta e ne
è responsabile; promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni
amministrative delegate ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative
delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica
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(art.121 Cost.).
Ai sensi dell’art.123 Cost. la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo statuto.
Il presidente della giunta regionale è eletto a suffragio universale e diretto (salvo che lo statuto
disponga diversamente); il presidente nomina e revoca i componenti della giunta.
Sul piano della legislazione ordinaria, l’art.4 del T.U. enti locali, consente alla regione di
organizzare l’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le
province.
Atteso che la regione dispone pure di funzioni amministrative, esiste anche un apparato
amministrativo regionale, che si distingue in centrale e periferico.
La regione può avvalersi anche di enti dipendenti, che si caratterizzano anche e soprattutto
sotto il profilo squisitamente strutturale come uffici regionali entificati, ai quali residua in
linea di massima una ridotta autonomia (un esempio è costituito dai consorzi di bonifica).
Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale,
particolarmente importanti sono le aziende sanitarie locali, aventi il compito di assicurare
livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale, qualificate come aziende
dotate di personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa,
patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica.
Le regioni possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali il cui oggetto
rientri nelle materie regionali. In particolare, le società finanziarie regionali sono state create
con lo scopo di porre a disposizione degli imprenditori operanti nell’ambito delle regioni aiuti
finanziari, nonché servizi, assistenza, consulenza e sostegno.
L’art. 16 della Legge 127/1997 prevede la presenza di difensori civici regionali.

La posizione e le funzioni degli enti locali.


I comuni, le province e le città metropolitane rappresentano ulteriori livelli di autonomia
riconosciuti espressamente dalla Costituzione, anche in considerazione dell’art.5 Cost. ai sensi
del quale la Repubblica “riconosce e promuove” le autonomie locali.
Essi, denominati “enti locali” sono al pari delle regioni, assieme alla quale formano la
categoria dei “governi locali” (art. 120 Cost.), “enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art. 114 Cost.).
L’art. 118 Cost. dispone che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che,
per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e
Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.
L’art. 114 Cost. riconosce una peculiare posizione a Roma, definita capitale della Repubblica,
la disciplina del cui ordinamento è affidata a legge dello Stato.
La legge 142/1990 ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e province, ed ha affermato che
le regioni costituiscono “il centro propulsore dell’intero sistema delle autonomie locali”.
Il T.U. enti locali stabilisce inoltre i principi di cooperazione e della programmazione
economico-sociale e territoriale. Questa norma prevede che i comuni e province concorrano
alla determinazione dei piani e dei programmi dello Stato e delle regioni e demanda alla legge
regionale il compito di stabilire “forme e modi della partecipazione degli enti locali alla
formazione dei piani e dei programmi regionali e degli altri provvedimenti stabiliti dalla
regione”.
Il T.U. enti locali, oltre a riconoscere che “le comunità locali, ordinate in comuni e province,
sono autonome” (art.3), dispone che “i comuni e le province hanno autonomia statutaria,
normativa, organizzativa ed amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria
nell’ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza
pubblica”.

Le funzioni del comune


Ai sensi dell’art. 118 Cost., ai comuni sono attribuite le “funzioni amministrative”: questa è la
51
regola cui si può derogare soltanto per “assicurare l’esercizio unitario”.
Il c.2 specifica che comuni, province e città metropolitane “sono titolari di funzioni
amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive
competenze”.
Esistono poi delle funzioni “fondamentali”. Si tratta dello strumento mediante il quale lo
Stato può sottrarre alcuni ambiti al processo di conferimento secondo la linea ascendente o
discendente : ai sensi dell’art.117 c.2 lett. p Cost. infatti, la loro disciplina è rimessa a legge
dello Stato. L’individuazione di tali funzioni spetta al Governo un virtù della delega conferita
con l.131/2003 che fa riferimento ai seguenti elementi: l’essenzialità per il funzionamento di
comuni, province e città metropolitane nonché per il soddisfacimento di bisogni primari delle
comunità di riferimento e la circostanza che esse siano “connaturate alle caratteristiche proprie
di ciascun tipo di ente, essenziali e imprescindibili per il funzionamento dell’ente e per il
soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento, tenuto conto, in via
prioritaria, per comuni e province, delle funzioni storicamente svolte”.
Secondo quanto dispone il c.6 dell’art. 117 Cost., comuni, province e città metropolitane hanno
inoltre “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello
svolgimento delle funzioni loro attribuite”.
Per quanto attiene alla vigente legislazione ordinaria, l’art. 3 t.u., definisce il comune come
“l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo
sviluppo”.
L’art.13, anticipando il disegno poi recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al
comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio
comunale nei settori organici dei servizi sociali, dell’assetto e dell’utilizzo del territorio e dello
sviluppo economico.
La disposizione va interpretata alla luce del nuovo art.118 Cost., ai sensi del quale lo Stato,
regioni, città metropolitane, province e comuni “favoriscono l’autonoma iniziativa dei
cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del
principio di sussidiarietà”.
Il comune “gestisce” alcuni servizi di competenza statale. In realtà, mentre la titolarità delle
funzioni spetta allo Stato, l’esercizio delle stesse è demandato al sindaco, quale ufficiale del
Governo (art.14). Il sindaco si presenta in queste occasioni come organo dello Stato: solo in tal
modo si giustificano i poteri di ispezione previsti in capo al prefetto (art.54), che sarebbero
viceversa incompatibili con riferimento ai poteri attribuiti direttamente ed in proprio all’ente
comune.
In tema di funzioni va infine aggiunto che il T.U. consente agli enti locali di disciplinare
mediante proprio statuto le funzioni delle unioni dei comuni (art.32) e dei municipi (art.16) e
di proporre lo statuto della città metropolitana con l’indicazione delle sue funzioni.
Importanti funzioni sono state conferite al comune in relazione all’istituto dello sportello
unico per le attività produttive.

Le funzioni della provincia


L’art. 3 T.U. definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che
rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo.
L’art. 19 attribuisce a tale ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che
riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale, relative ad una serie di
settori specifici e tassativamente indicati.
Le province, alla luce dell’art. 118 Cost., sono riconosciute come titolari di funzioni
amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive
competenze.
La provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientale: la l.61/1994 stabilisce
che le regioni devono provvedere ai sensi dell’art.3 L.142/1990 (ora art.4 T.U.) all’organica
52
ricomposizione in capo alle province delle funzioni amministrative in materia ambientale e
che, in attesa di tali leggi regionali, le province esercitano le funzioni amministrative di
autorizzazione e controllo per la salvaguardia dell’igiene dell’ambiente già di competenza
delle unità sanitarie locali.
Gli artt. 19 e 20 T.U. affidano altresì alla provincia compiti in tema di promozione e
coordinamento di attività e di realizzazione di “opere di rilevante interesse provinciale sia nel
settore economico , produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e
sportivo”, nonché compiti di programmazione e pianificazione territoriale.

L’organizzazione di province e comuni


La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali.
Con riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come “organi di governo” il sindaco,
il consiglio e la giunta (art. 36 T.U. enti locali): in seno alle autonomie esistono anche altri
organi come il direttore generale, i dirigenti, i revisori dei conti.
Il T.U. detta norme sull’elezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione
giuridica.
Gli organi di governo durano in carica cinque anni (art.51 T.U.).
Il sindaco (o il presidente della provincia) è l’organo responsabile dell’amministrazione del
comune (o della provincia). Esso rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e
sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti, sovrintende
all’espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla
provincia.
Non è rieleggibile immediatamente il sindaco o il presidente della provincia che abbia
ricoperto la carica per due mandati consecutivi (è peraltro consentito un terzo mandato
consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi
e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie).
Il sindaco e il presidente dalla provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla
revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni.
Il consiglio comunale (o il consiglio provinciale) è l’organo di indirizzo e di controllo
politico-amministrativo. Esso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali
indicati dalla legge (tra questi gli statuti, i regolamenti, i piani territoriali ed urbanistici, i piani
particolareggiati e di recupero, l’assunzione dei pubblici servizi, gli indirizzi da osservare da
parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti sovvenzionati o sottoposti a tutela, gli
acquisti e alienazioni immobiliari; ha inoltre competenza in tema di istituzione, disciplina di
compiti e norme di funzionamento degli organismi di decentramento e degli organismi di
partecipazione popolare).
Il sindaco (o il presidente della provincia) sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto,
presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti che intende
realizzare mentre spetta allo statuto disciplinare i modi di partecipazione del consiglio alla
definizione, all’adeguamento e alla verifica periodica delle linee programmatiche.
I consigli provinciali e i consigli comunali dei comuni con popolazione superiore ai 15.000
abitanti sono presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta, cui sono
attribuiti autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attività del
consiglio (per i restanti comuni la figura del presidente può essere prevista dallo statuto; in
caso contrario la presidenza spetta al sindaco). Il consiglio si avvale, quando lo prevede lo
statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il
funzionamento dei consigli è disciplinato con regolamento approvato a maggioranza assoluta
e sottratto al controllo preventivo di legittimità.
I consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa. Lo statuto disciplina i casi di
decadenza per la mancata partecipazione e le relative procedure e individua le “forme di
garanzia e di partecipazione delle minoranze, prevedendo l’attribuzione alle opposizioni della
53
presidenza di commissioni consiliari aventi funzione di controllo o di garanzia, ove
costituite”.
La giunta comunale (e la giunta provinciale) è l’organo a competenza residuale. Essa
collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nell’amministrazione del comune o
della provincia, attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attività propositiva e di
impulso nei confronti del consiglio. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i
componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno
comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione. Di rilievo è il compito
consistente nell’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel
rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio. Tale regolamento disciplina anche le
dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le
modalità concorsuali.
L’art. 53 L.388/2000 e succ. mod. ammette che negli enti locali con popolazione inferiore ai
5000 abitanti, anche al fine di operare un contenimento della spesa, il regolamento degli uffici
e dei servizi preveda l’attribuzione ai “componenti dell’organo esecutivo” della
“responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica
gestionale”.
Ai sensi dell’art.90 T.U. alle dirette dipendenze del sindaco (o del presidente della provincia),
della giunta o degli assessori possono essere costituiti, ove previsti dal regolamento degli
uffici e dei servizi, “uffici di supporto” per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di
controllo.
Il numero degli assessori, comunque non superiore a un terzo del numero dei consiglieri, è
fissato dallo statuto, il quale può anche limitarsi ad individuarne il massimo. Nei comuni con
popolazione superiore ai 15000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di
fuori dei componenti il consiglio. Sindaco e presidente possono anche revocare gli assessori,
dandone motivata comunicazione al consiglio. In caso di approvazione della mozione di
sfiducia nei confronti del sindaco (o del presidente della provincia) e della giunta, il sindaco, il
presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla carica e si procede allo scioglimento
del consiglio e alla nomina di un commissario. La giunta decade pure nel caso di dimissioni,
impedimento permanente, rimozione, decadenza o decesso del sindaco o del presidente della
provincia (in tale ipotesi si procede altresì allo scioglimento del consiglio, ma consiglio e
giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo sindaco o presidente della provincia;
sino alle elezioni, le funzioni del sindaco e del presidente della provincia sono svolte dal
vicesindaco o dal vicepresidente). Lo scioglimento del consiglio determina in ogni caso la
decadenza del sindaco o del presidente della provincia, nonché delle relative giunte.
Il sindaco e il presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai
cittadini.
Nei comuni con popolazione fino a 15.000 abitanti l’elezione dei consiglieri comunali si
effettua con il sistema maggioritario; il sindaco viene eletto contestualmente e la sua
candidatura è collegata a una lista di candidati alla carica di consigliere; è eletto sindaco il
candidato che abbia ottenuto il maggior numero di voti, mentre in caso di parità di voti si
procede al ballottaggio tra i due candidati cha abbiano ottenuto il maggior numero di voti; alla
lista collegata al candidato eletto sindaco sono attribuiti i due terzi dei seggi consiliari, mentre
i restanti seggi sono ripartiti secondo un criterio proporzionale tra le liste.
Nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti è previsto un sistema proporzionale
con un premio di maggioranza; il sindaco è eletto con un doppio turno elettorale, con un
ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, salvo il caso in
cui nella prima tornata un candidato abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti (in
questo caso tale candidato è eletto sindaco e alla lista a lui collegata viene assegnato il 60 % se
ha ottenuto almeno il 40 % dei voti validi e se nessuna altra lista abbia superato il 50 % dei voti
validi).
54
Il sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio.
L’elezione del presidente della provincia è a suffragio universale e diretto, con doppio turno e
ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, sempre che un
candidato non abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti validi.
L’elezione del consiglio provinciale avviene sulla base di collegi uninominali: al gruppo o ai
gruppi di candidati collegati al candidato eletto presidente è comunque assegnato il 60% dei
seggi, mentre i restanti sono attribuiti proporzionalmente agli altri gruppi di candidati.
I dirigenti, i quali svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato,
sono responsabili, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa e
dell’efficienza della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei
programmi definiti con atti di indirizzo adottati dall’organo politico: ad essi spetta in
particolare l’adozione dei provvedimenti “in attuazione degli obiettivi”, nonché la direzione
degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettate dagli statuti e dai regolamenti. Ai
dirigenti è attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica “mediante autonomi
poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo”. I dirigenti,
sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni delegate dal sindaco.
L’art. 108 infine, ammette che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15000
abitanti e il presidente dalla provincia, previa deliberazione della giunta comunale o
provinciale, possano nominare, secondo criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione
degli uffici e dei servizi, un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con
contratto a tempo determinato. Egli può essere revocato dal sindaco (o dal presidente) previa
deliberazione della giunta.
La durata del suo incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco o del presidente:
tale organo costituisce quindi una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i
collegamenti tra livello politico e livello gestionale; più in particolare, il direttore provvede ad
attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le
direttive impartite dal sindaco o dal presidente della provincia e sovrintende alla gestione
dell’ente, perseguendo obiettivi ottimali di efficacia e di efficienza (in particolare, esso
predispone un piano dettagliato di obiettivi e propone il piano esecutivo di gestione, che la
giunta, sulla base del bilancio di previsione annuale, deve definire prima dell’inizio
dell’esercizio).
Nei comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti è consentito procedere alla nomina del
direttore generale previa stipula di convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate
raggiungano i 15000 abitanti.
Al vertice della struttura burocratica dell’ente locale era tradizionalmente collocato il
segretario, organo alle dipendenze dello Stato e nominato dall’amministrazione degli interni.
Con la riforma del T.U. tale organo, pur legato da un rapporto funzionale con l’ente a tempo
determinato, dipende da apposita agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico
sottoposta alla vigilanza del ministero dell’interno, ed è nominato dal sindaco (o dal
presidente della provincia) tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato di
sindaco (o del presidente della provincia). Il segretario può essere revocato con
provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione
della giunta, per violazione dei doveri d’ufficio. I poteri disciplinari sono invece attribuiti
all’agenzia.
Il nuovo sindaco (o presidente) può riconfermare il segretario, ovvero nominarne uno nuovo
non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dal suo insediamento; decorso il
termine di centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario è confermato.
Il segretario non confermato, revocato o comunque privo di incarico è collocato in posizione di
disponibilità per la durata massima di 4 anni, decorsi i quali senza avere preso servizio in altra
sede viene collocato d’ufficio in mobilità presso altre amministrazioni.
Il segretario “svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-
55
amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione
amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (art.97 T.U.). Tale organo partecipa,
con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne
cura la verbalizzazione; può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare
scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente; esercita inoltre ogni altra funzione
attribuitagli dallo statuto e dai regolamenti, oppure conferitagli dal sindaco o dal presidente
della provincia.
Il segretario, in relazione alle sue competenze, rende il parere di regolarità tecnico-contabile
sulle proposte di deliberazione sottoposte alla giunta ed al consiglio allorché l’ente non abbia
funzionari responsabili dei relativi servizi.
Il segretario non può trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche
perché le funzioni svolte sono tendenzialmente differenti: al segretario spetta garantire la
legittimità, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa; il direttore è responsabile
dell’attività gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dell’ente.

I controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali.


Al fine di capire il grado di autonomia di cui godono province e comuni, occorre osservare che
in forza dell’abrogazione dell’art.130 Cost, operata dalla legge Cost. 3/2001, i controlli
necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati.
In origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale.
L’art. 138 T.U. annovera tra i controlli l’annullamento straordinario governativo; la Sezione
Enti Locali della Corte dei Conti verifica l’operato attraverso i revisori dei conti, mentre l’art.
147 T.U. impone agli enti locali di effettuare dei controlli interni consentendo anche di
stipulare convenzioni tra più enti per l’istituzione di uffici unici per l’effettuazione dei
controlli stessi.
Per quel che concerne il controllo sugli organi, la normativa al momento in vigore attribuisce il
potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al Presidente della
Repubblica, su proposta del ministro dell’interno.
Le cause di scioglimento, relative a situazioni di grave deviazione funzionale dell’organo,
sono:
a) il compimento di atti contrari alla Costituzione, gravi e persistenti violazioni di legge,
gravi motivi di ordine pubblico;
b) l’impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per
dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del
presidente della provincia, per cessazione dalla carica per dimissioni di almeno la metà
più uno dei consiglieri (le dimissioni debbono essere contestuali ovvero presentate
contemporaneamente al protocollo, al fine di rendere evidente la volontà della
maggioranza di dissolvere l’organo), riduzione dell’organo assembleare per
impossibilità di surroga alla metà dei componenti il consiglio;
c) la mancata approvazione del bilancio nei termini (in questa ultima ipotesi è prevista la
nomina di un commissario).

I rapporti finanziari e la contabilità nei comuni e nelle province.


Alla Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, organo statale presieduto
dal sottosegretario di Stato al ministero dell’interno con delega per l’amministrazione civile,
spetta il controllo centrale sulle dotazioni organiche, sulle loro modificazioni e sui
provvedimenti di assunzione degli enti dissestati o strutturalmente deficitari, e spetta anche
l’esercizio di poteri consultivi in ordine ad alcune fasi del procedimento di dissesto.
L’art. 234 T.U. stabilisce che la revisione economico-finanziaria sia affidata ad un collegio dei
revisori dei conti che esprime “proposte tendenti a conseguire una migliore efficienza,
produttività ed economicità della gestione”.
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Ai sensi dell’art. 49 T.U. “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al
consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola
regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di
spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità
contabile”. Il parere di regolarità è reso, in relazione alle sue competenze, dal segretario
allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi.
L’art. 28 L.448/1998 estende il patto di stabilità assunto dal Governo in sede comunitaria non
solo alle regioni, ma anche a province, comuni, e comunità montane: tali enti debbono dunque
ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra l’ammontare del debito e il prodotto interno lordo.
In caso di sanzione per l’accertamento di deficit eccessivo, la sanzione stessa sarà a carico degli
enti che non hanno realizzato gli obiettivi per la quota ad essi imputabile.
La legge prevede anche un sistema di controllo-conoscenza: l’art.24 della Legge 448/2001
dispone infatti che “al fine di consentire il monitoraggio del relativo fabbisogno e degli
adempimenti relativi al patto di stabilità interno, le regioni e le province autonome di Trento e
Bolzano, le province e i comuni con popolazione superiore a 60.000 abitanti devono
trasmettere trimestralmente al Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della
Ragioneria generale dello Stato, entro venti giorni dalla fine del periodo di riferimento, le
informazioni sugli incassi e sui pagamenti effettuati”.

Gli istituti di partecipazione negli enti locali.


L’art. 8 T.U. disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (si noti, non le
province) valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di
partecipazione all’amministrazione locale.
Si riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo
all’adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive e prevede forme di
consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e
proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela
di interessi collettivi, nonché la possibilità che lo statuto disciplini il referendum, anche su
richiesta di un adeguato numero di cittadini.
La consultazione è volta ad acquisire l’orientamento non vincolante dell’elettorato in relazione
ad alcuni problemi di interesse generale, ma soltanto istanze e proposte fanno sorgere
l’obbligo di procedere (le petizioni non hanno questo effetto).
L’istituto del referendum è in generale caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta
proviene dagli elettori, ma l’art.8 non esclude che la sua indizione possa essere proposta dagli
organi comunali.
Il limite per il ricorso ai referendum è caratterizzato dalla previsione che debbono essere
attinenti alle materie di esclusiva competenza locale e che essi non abbiano luogo in
coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali.
Lo statuto promuove anche altre forme di partecipazione alla vita pubblica locale di cittadini
dell’unione europea e degli stranieri regolarmente soggiornanti.
Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi:
- l’azione popolare (ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che
spettano al comune: in caso di soccombenza le spese sono a carico dell’elettore, salvo che
il comune, costituendosi, abbia aderito all’azione);
- il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa
indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco
o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, conformemente a quanto
stabilito dal regolamento, in quanto la loro diffusione può pregiudicare il diritto alla
riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese);
- il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione, alle strutture
ed ai servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni (a seguito
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riforma operata dalla L.Cost. 3/2001 la materia degli istituti di partecipazione rientra ora
nella potestà legislativa delle regioni).

Territorio e forme associative.


Il territorio è elemento costitutivo del comune, considerato ente a fini generali; la regione con
propria legge, sentite le popolazioni interessate, istituisce nuovi comuni e può modificare le
loro circoscrizioni e la loro denominazione (art. 133 Cost.).
L’art. 15 T.U. prevede che “salvo i casi di fusione tra più comuni, non possono essere istituiti
nuovi comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti o la cui costituzione comporti, come
conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite”.
La potestà delle regioni di procedere alla fusione di comuni è espressamente contemplata
dall’art.15 T.U. commi 1 e 2.
La legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che “alle comunità di origine o ad
alcune di esse siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento”.
Lo statuto comunale – e non la legge regionale – può a sua volta contemplare l’istituzione di
municipi (art.16) nei territori interessati dal processo di istituzione di nuovi comuni a seguito
di fusione decisa dalla regione (fino ad oggi quest’istituto non ha trovato applicazione).
La legge contempla poi le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o più comuni di
norma contermini “allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro
competenza” (art.32). Una particolare forma di unione è costituita dalla comunità montana.
Le unioni possono essere promosse dalla regione “senza alcun vincolo alla successiva fusione”
(art. 33).
L’art. 33, nello stabilire i principi fondamentali ai quali dovranno attenersi le leggi regionali
chiamate a disciplinare le forme di incentivazione dell’esercizio associato delle funzioni da
parte dei comuni, afferma che occorre prevedere “una maggiorazione dei contributi nelle
ipotesi di fusione e di unione, rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale”.
Le forme associative previste dal T.U. possono essere ordinate come segue:
- accordi di programma, per la definizione e l’attuazione di opere e di interventi (art.34);
- convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati
(art.30);
- uffici comuni, istituiti mediante convenzione, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni
pubbliche – e non già dei servizi - , spogliandosi così del compito di gestione diretta;
- delega, (ad un solo ente dell’esercizio delle funzioni);
- consorzi (soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o
più servizi e per l’esercizio di funzioni);
- esercizio associato di funzioni e servizi;
- unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale).
L’ordinamento consente per i comuni con popolazione tra i 30.000 ed i 100.000 abitanti
l’articolazione del territorio comunale in circoscrizioni, definite come “organismi di
partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle
funzioni delegate dal comune”.
L’articolazione in circoscrizioni è obbligatoria per i comuni con popolazione superiore ai
100.000 abitanti. Nei comuni con popolazione superiore ai 300.000 abitanti lo statuto può
prevedere particolare e più accentuate forme di decentramento e di autonomia.
Lo statuto disciplina le forme di elezione, organizzazione e le funzioni della circoscrizione.
L’art. 53 T.U. enti locali consente al sindaco di delegare ad un consigliere comunale l’esercizio
delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri o nelle frazioni.

Città metropolitane e comunità montane.


L’art. 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione alla stessa stregua delle regioni, delle
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province e dei comuni.
La città metropolitana, titolare anche di potestà normative, è poi ricompresa tra gli enti locali,
come sembra risultare dall’ultimo comma dell’art. 123 Cost.
A questo ente potranno essere attribuite notevoli funzioni amministrative ai sensi dell’art. 118
Cost.
La Legge 131/2003, nel conferire al Governo il potere di emanare uno o più decreti legislativi
al fine di dare attuazione all’art. 117 Cost., indica, tra i criteri ed i principi direttivi, quello di
adeguare i procedimenti di istituzione della città metropolitana al disposto dell’art. 114 Cost.
In attesa di tali decreti, è utile analizzare l’attuale disciplina posta della legge ordinaria.
Il T.U. prevede la figura dell’area metropolitana (non città metropolitana), disciplinata dagli
articoli 22 e seguenti.
Le aree metropolitane (comprendenti i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna,
Firenze, Roma, Bari, Napoli) sono indicate dallo stesso t.u.
La regione procede alla delimitazione territoriale dell’area metropolitana.
L’amministrazione si articola in due livelli: la città metropolitana e i comuni.
Nelle aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in città
metropolitane ad orientamento differenziato. Il procedimento istitutivo disposto dalla legge è
così configurato: proposta di statuto della città metropolitana adottata dall’assemblea degli
enti locali interessati, convocati dal sindaco del comune capoluogo e dal presidente della
provincia; referendum sulla proposta di istituzione della città metropolitana a cura di ciascun
comune; necessità del voto favorevole della maggioranza degli aventi diritto al voto espressa
nella metà più uno dei comuni (in caso di mancata approvazione il procedimento di conclude
con esito negativo); presentazione della proposta, ove approvata, a cura della regione, ad una
delle due camere per l’approvazione con legge.
La legge istitutiva deve anche indicare i termini per il conferimento di funzioni e compiti da
parte della regione, la quale, previa intesa con gli enti locali, può procedere altresì alla
revisione delle circoscrizioni territoriali dei comuni interessati.
La legge parifica la città metropolitana alla provincia (art. 23 c.5) “la città metropolitana,
comunque denominata, acquisisce le funzioni della provincia”.
L’art. 23 precisa che possono costituirsi in città metropolitane i comuni “uniti da contiguità
territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine all’attività economica, ai servizi
essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali”.
La comunità montana è, secondo quanto dispone la legge ordinaria, un ente locale ad
appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del presidente della giunta regionale
“tra comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a province diverse per la
valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e
per l’esercizio associato di funzioni comunali” (art. 27 T.U.).
Ai sensi dell’art. 28 t., spettano alle comunità montane le funzioni attribuite dalla legge e gli
interventi per la montagna stabiliti dalla Unione europea o dalle leggi statali e regionali.
Inoltre, compete alla comunità montana l’esercizio associato di funzioni proprie dei comuni o
a questi delegate dalla regione, nonché l’esercizio di ogni altra funzione ad esse delegata dai
comuni, dalla provincia e dalla regione.
Le comunità concorrono poi alla formazione del piano territoriale di coordinamento. Altre
funzioni sono state poi attribuite dal D.Lgs 112/1998 (artt. 41, 65 e segg.).
Le comunità montane hanno autonomia statutaria nell’ambito delle leggi statali e regionali; un
organo rappresentativo e un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei
comuni partecipanti. I rappresentanti della comunità montana sono eletti dai consigli dei
comuni partecipanti con il sistema del voto limitato. Le norme sulle comunità montane si
estendono alle comunità isolane o di arcipelago (con l’eccezione di Sicilia e Sardegna). Tali
comunità sono infine titolari di potestà normative ai sensi dell’art. 4 Legge 131/2003.

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Capitolo V
Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende

Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche.


Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di
interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei
a soddisfare bisogni.
“Situazione giuridica soggettiva” è la concreta situazione di cui è titolare un soggetto
dall’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse.
Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere.
Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dell’ordinamento giuridico un centro di
riferimento di una serie di situazioni e rapporti giuridici.
I “modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto
giuridico, di cui l’ordinamento giuridico faccia altrettanti presupposti per l’applicabilità di
disposizioni generali o particolari alla persona, alla cosa, al rapporto” si definiscono qualità
giuridiche. Si pensi alla qualità di coniugato con prole, presupposto per l’applicazione della
disciplina in tema di assegni di famiglia.
Le situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine a
interessi protetti dall’ordinamento. La totalità delle stesse e i rapporti imputabili ai soggetti ne
definiscono la soggettività e formano la sua sfera giuridica, la quale è riconducibile ad unità
proprio attraverso il riferimento al suo titolare.
Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua
appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per
l’applicazione al soggetto di una serie di norme.
La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneità di
questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento
ai propri soggetti; soltanto in presenza di essa vengono dunque conferite dall’ordinamento
stesso le situazioni giuridiche.
L’amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa
di quella delle persone fisiche, non comprendendo ad esempio la idoneità ad essere titolari di
situazioni strettamente collegate alla natura propria dell’individuo. Inoltre, numerose
disposizioni di legge escludono la possibilità per alcuni enti di compiere talune attività di
diritto comune, ovvero di contrattare con soggetti diversi da quelli espressamente indicati
dalla legge.
L’ente pubblico ha la capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del diritto
privato salva diversa disposizione di legge.
Dalla capacità giuridica si distingue la capacità d’agire, che consiste nella idoneità a gestire le
vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e che si acquista con il
compimento del diciottesimo anno di età, salvo che la legge non stabilisca un’età diversa (art.
2 Cod. Civ.).
Si discute se la capacità d’agire possa essere riferita direttamente all’ente, ovvero sia esclusiva
della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente.
In linea di principio, capacità giuridica e capacità d’agire non sorgono contemporaneamente
in quanto, per le persone fisiche, la capacità di d’agire si acquista con il raggiungimento della
maggiore età, e, comunque, possono non sussistere contestualmente in capo allo stesso
soggetto.
Nel diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche la capacità di agire è
di norma strettamente connessa con la capacità giuridica, nel senso che si dispone della
seconda in quanto si abbia l’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche,
60
escludendosi la possibilità che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari (un
esempio è quello del diritto di elettorato attivo, che spetta solo ai maggiorenni che possono
esercitarlo).
La capacità di agire, differisce poi dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a
situazioni specifiche e concrete (attive o passive), effettivamente sussistenti, ed ai singoli
rapporti: ad esempio, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nei
procedimenti amministrativi ai sensi della legge 241/90, ma ha la legittimazione ad agire
soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che coinvolga i suoi interessi.

Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo.


Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche è necessario distinguere tra le
situazioni che sussistono nell’ambito di concreti rapporti giuridici e le altre che collocano
all’esterno di essi.
Il potere, potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità
del soggetto, è perciò da esso inseparabile: da qui l’impossibilità di un trasferimento del
potere da un titolare ad un altro.
In quanto preesistente rispetto all’esercizio, il potere è collocato al di fuori dell’orbita di un
rapporto concreto e consente di produrre modificazioni (vicende giuridiche) delle situazioni
racchiuse in quel rapporto. Tra i poteri rientrano, ad esempio, il potere di disposizione di un
bene e quello di agire in giudizio.
Il comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i più
importanti dei quali sono i provvedimenti, che rappresentano i caratteri di tipicità dei relativi
poteri.
Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è
in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato e, dunque, producendo
unilateralmente una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso.
Le vicende giuridiche sono normalmente rappresentate dalla costituzione, estinzione o
modificazione di situazioni giuridiche.
Quando la legge attribuisce al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse
indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione si
profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo.
Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta, in quanto è garantita al suo titolare la
soddisfazione piena e non mediata dell’interesse, “bene della vita” finale, protetto dalla
norma.
Il diritto soggettivo può essere definito come la situazione giuridica di immunità dal potere;
essa spetta al soggetto cui sia accordata dall’ordinamento protezione piena ed incondizionata
di interessi da parte di una norma dell’ordinamento stesso. L’interesse risulta così sottratto
alla disponibilità di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione
non dipende dell’esercizio di un potere altrui.
Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e
ove il privato sia titolare di un diritto non può affermarsi l’esistenza di un potere
amministrativo.
Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perché affidati dalla legge alla cura
di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dell’attribuzione del potere. Poiché l’esercizio
del potere amministrativo comporta una incisione della sfera dei privati, esso deve essere
tipico e cioè predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalità che esprime la
garanzia delle situazioni dei privati stessi.
La legge, fonte dell’ordinamento generale, deve individuare tutti gli elementi del potere (in
particolare il soggetto al quale esso è attribuito, l’oggetto, il contenuto, la forma con cui dovrà
essere esercitato e l’interesse da perseguire).
Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici “vincenti” su quelli privati,
61
sono norme di relazione, caratterizzate cioè dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di
interessi.
Il dovere è un vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo
(non fare): si noti che anche l’amministrazione è soggetta ai doveri propri di tutti i soggetti
dell’ordinamento. In particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza,
nonché quello di rispettare i diritti altrui, presupposto dall’art. 2043 c.c.
La necessità di tenere un comportamento correlata al diritto altrui si versa nella situazione di
obbligo, che è appunto il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno specifico
interesse di chi è il titolare della situazione di vantaggio (si pensi al diritto di credito, connesso
all’obbligazione del debitore).
L’amministrazione può essere soggetta ad obblighi, ad esempio nel caso di un rapporto
contrattuale, o in caso di commissione di illecito, o in forza di una legge o di un atto
amministrativo.

L’interesse legittimo.
L’ordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in conflitto tra
di loro attribuendo di volta in volta diritti (se prevale l’interesse del soggetto privato), ovvero
poteri amministrativi (quando prevalga l’interesse pubblico), i quali ultimi consentono di
produrre vicende giuridiche in ordine a situazioni dei terzi.
Nei confronti dell’esercizio del potere, il privato si trova in uno stato di soggezione.
Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi è quella che regolamenta l’esercizio in
concreto dello stesso (norme di azione). Il momento dell’esercizio non è infatti lasciato
all’arbitrio dell’amministrazione, ma è retto da una serie di disposizioni spesso molto
puntuali.
Il potere deve essere esercitato in vista dell’interesse pubblico coerentemente al principio di
funzionalizzazione che informa tutta l’attività amministrativa.
La pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa è l’interesse legittimo.
L’interesse legittimo può essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio costituita
dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente,
ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto,
meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della
realizzazione di tale interesse strumentale.
L’interesse legittimo è menzionato dalla Costituzione in 3 norme: l’art. 24, ove è accostato al
diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale; l’art. 103, nell’ambito del quale è
contemplato come oggetto principale dalla giurisdizione amministrativa; l’art. 113 Cost., ove
si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione.
Tra i poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo si possono ricordare, in primo luogo,
i tradizionali poteri di reazione: il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei
ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo.
Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento
amministrativo: i documenti e le osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino
devono essere presi in considerazione dall’amministrazione procedente. Il titolare può così
stimolare l’azione amministrativa, instaurando un dialogo che si conclude con l’emanazione
del provvedimento.
Tra i poteri che sono collegati alla titolarità di un interesse legittimo vi è infine quello di
accedere ai documenti della pubblica amministrazione: l’art. 22 L.241/90 ammette, infatti,
siffatta possibilità per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti, nozione questa che
ricomprende sicuramente l’interesse legittimo.
Peculiare categoria è quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di
attenere a “fatti procedimentali”. Questi hanno un campo d’azione assai più ampio di quello
dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo, in ogni caso, sorge quando la soddisfazione del
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suo interesse dipende dall’esercizio di un potere (e non quando un soggetto venga in qualche
modo implicato dall’esercizio di un potere).
L’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere
al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto invece accade nell’ipotesi di titolarità di
interesse legittimo.

Interessi diffusi e interessi collettivi.


L’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una
norma.
Il problema della differenziazione e qualificazione degli interessi emerge con riferimento agli
interessi diffusi e agli interessi collettivi (c.d. interessi superindividuali).
Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo
appartengono ad una pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non
suscettibili di fruizione differenziata. Il carattere peculiare di essi è costituito dalla non
frazionabilità del loro oggetto.
Gli interessi collettivi sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, aventi il
carattere della personalità e della differenziazione, il quale è necessario per qualificarli come
legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo.
Il problema della legittimazione ad agire è comunque superato per quanto attiene alle
associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore: le prime, individuate dal
ministero dell’ambiente, possono impugnare atti amministrativi; le seconde sono legittimate
ad agire a tutela degli interessi collettivi solo se iscritte in un apposito elenco delle
associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, istituito
presso il ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato.
L’art.9 della legge 241/90 consente ai “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o
comitati” di intervenire nel procedimento amministrativo.

Il problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive.


Il principio di relatività delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un
soggetto con un bene può presentarsi “a seconda dei casi e dei momenti e perfino a seconda
del genere di protezione che il soggetto faccia valere… ora come un diritto soggettivo, ora
come un interesse protetto solo in modo riflesso”. Di conseguenza – facendo riferimento alla
situazione del proprietario di un bene che sia soggetto all’esercizio del potere di
espropriazione – il diritto di proprietà si configura come diritto in quanto (e fino al punto in
cui) non venga in considerazione un potere dell’amministrazione di disporre dell’interesse del
privato.
Non si può parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che, secondo un
orientamento largamente seguito in dottrina e in giurisprudenza, si riferirebbe alla vicenda di
un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interesse
legittimo.
L’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma è situazione distinta e
non omogenea.
Tra diritti “non degradabili”, cioè non assoggettabili ad un potere amministrativo, l’interesse
del privato risulterebbe sempre vincente.
Non sussistono situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: inconsistente
è la figura del diritto affievolito.
Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà, che è la possibilità di tenere un
certo comportamento materiale: essa costituisce una delle forme di estrinsecazione del diritto
e non produce modificazioni giuridiche.
L’aspettativa è la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della
fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere). Essa, non essendo
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tutelata in via assoluta, non è un diritto. In alcuni casi, tuttavia, l’ordinamento protegge la
possibilità del soggetto privato – che parla da una situazione di base che diritto non è – di
conseguire un diritto (c.d. chance): più in particolare, la legge accorda talora la tutela
risarcitoria nelle ipotesi di lesione di questa possibilità ad opera di una pubblica
amministrazione.

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario.


Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario consistono essenzialmente in
poteri: sono tali, infatti, le libertà che trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici,
preesistendo alla loro costituzione.
Il principio della libera circolazione delle persone implica l’abolizione delle discriminazioni
tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità, ma una deroga è ammessa per
motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica.
Le disposizioni sulla libertà di circolazione non sono applicabili ai sensi dell’art.39 del Trattato
agli impieghi presso la pubblica amministrazione (la materia è oggi disciplinata dall’art. 38
D.Lgs 165/2001).
Il Trattato disciplina anche la libertà di stabilimento, la quale comporta l’accesso alle attività
non salariate ed al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime
condizioni fissate dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini.
La libera prestazione dei servizi è disciplinata dagli artt. Da 49 a 55 del Trattato. Il servizio è
definito come ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno Stato
membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso
(ma appartenente all’Unione europea). Anche in questo settore sono previste riserve per
motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica e l’esclusione delle attività che
partecipino, anche in via occasionale, all’esercizio di pubblici poteri.
La libertà di concorrenza è garantita dal controllo sui poteri amministrativi il cui esercizio
potrebbe determinare effetti protezionistici, discriminatori e limitativi della concorsualità tra
le imprese.
La libertà di concorrenza può infatti essere lesa a seguito della presenza di poteri
amministrativi che condizionino oltre una certa misura l’attività delle imprese.
Un’importante deroga è prevista per le “imprese incaricate della gestione di servizi di
interesse economico o generale o aventi carattere di monopolio fiscale”, le quali sono
sottoposte alle norme del trattato e “in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in
cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della
specifica missione loro affidata”.
Il problema del rispetto del principio della concorrenza, o più in generale dell’esistenza di
effetti distorsivi sul mercato, è particolarmente delicato in tema di servizi pubblici, allorché
questi vengano affidati ex lege in regime di concessione ad un soggetto predeterminato,
ovvero nei casi in cui il rapporto abbia durata eccessiva, tale comunque da escludere la
possibilità per altri imprenditori di “entrare nel mercato”, anche in ragione dell’esistenza di
una situazione di monopolio.
Interessa il diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni, ed in particolare le
misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle
esportazioni che configgono con la disciplina comunitaria.
Il diritto comunitario, nonché quello nazionale, imponendo alcuni obblighi di servizio
pubblico ai gestori nelle ipotesi in cui occorra soddisfare determinati criteri di continuità,
regolarità e capacità cui il privato non si atterrebbe ove seguisse soltanto il proprio interesse
economico, consente di individuare i correlativi diritti dei cittadini alle prestazioni che ne
costituiscono oggetto.

Le modalità di produzione degli effetti giuridici.


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L’ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche (costituzione,
modificazione, estinzione) relative a rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive
secondo modalità differenti.
Il discorso attiene in particolare ai diritti soggettivi: la capacità e i poteri sono infatti
strettamente legati alla soggettività e sono acquistati a titolo originario, pur se l’esistenza o
esercizio di un potere può essere subordinato al ricorrere di una particolare situazione.
Le vicende possono essere prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti o al
compimento di alcuni atti che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione
dell’effetto; la “causa” di quella vicenda giuridica è però da rintracciarsi direttamente
nell’ordinamento.
Questa modalità di dinamica giuridica può essere riassunta richiamando lo schema norma-
fatto-effetto, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione
di effetti.
La legge si riferisce a tutti i rapporti che abbiano certe caratteristiche e determina l’effetto
senza necessità di ulteriori interventi e svolgimenti.
Quando la legge determina la produzione dell’effetto in relazione ad un singolo rapporto, si è
in presenza di una legge-provvedimento che non presenta il carattere della generalità (come
l’espropriazione di un fondo mediante legge), ma che in ogni caso non richiede ulteriori
interventi per la produzione dell’effetto.
La seconda modalità di dinamica giuridica è denominata schema norma-potere-effetto.
L’ordinamento attribuisce, definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (pubblico o
privato) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce l’efficacia dell’atto da questo
posto in essere.
L’effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto che
pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si regolamenta il fatto e si
produce la vicenda giuridica.
L’atto che costituisce espressione di autonomia è il negozio.
Ove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto,
l’amministrazione può essere “coinvolta” sia perché pone in essere un fatto (ad esempio un
comportamento illecito) sia perché emana un mero atto al quale l’ordinamento direttamente
collega la produzione di effetti.
Esempi di meri atti sono le iscrizioni ad alcuni albi o gli accertamenti dei presupposti al fine
dell’attribuzione di indennizzi.
Nei casi in cui la dinamica giuridica sia invece inquadrabile nello schema norma-potere-
effetto, l’amministrazione pone in essere atti espressione di autonomia che producono effetti
giuridici a seguito dell’esercizio di un potere conferito in via generale ed astratto dalla legge.
Questo significa che l’ordinamento rimette alla scelta del soggetto pubblico la produzione e la
regolamentazione dell’effetto. In quei casi, infatti, viene attribuito un potere che è appunto la
possibilità di produrre effetti riconosciuti dall’ordinamento, mediante provvedimenti
amministrativi.
Può trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della
modificazione di preesistenti situazioni soggettive (ad esempio le autorizzazioni), ovvero
della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione). L’esercizio di alcuni poteri
amministrativi produce invece effetti preclusivi.
In ordine alla dinamica norma-potere-effetto, deve essere osservato che la Corte
costituzionale, con sentenza 13/1962, ha riconosciuto il principio del giusto procedimento, il
quale richiede che per la realizzazione dell’effetto sia previamente attribuito
all’amministrazione un potere il cui esercizio produce la vicenda giuridica.

I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori.


La legge definisce i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono
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trasfusi nei provvedimenti finali che ne costituiscono l’esercizio.
I principali poteri amministrativi sono costituiti da: poteri autorizzatori, poteri concessori,
poteri ablatori, poteri sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di programmazione e di
pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di controllo.
Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una
preesistente situazione di vantaggio; sotto il profilo funzionale, il suo svolgimento comporta la
previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. L’uso del potere
produce l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente,
consentendone l’esplicazione (se potere) o l’esercizio (se diritto) in una direzione in
precedenza preclusa, ma non di costituire nuovi diritti.
Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di
costruire: tale permesso è necessario al fine di realizzare interventi di trasformazione del
territorio ed è rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione
urbanistica.
L’autorizzazione spesso instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato
caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo all’amministrazione,
preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all’esercizio
dell’attività consentita mediante atto autorizzatorio.
L’ordinamento prevede oggi un esempio di autorizzazione plurima per di una serie di atti di
consenso: ove il procedimento dello sportello unico delle attività produttive si concluda con
provvedimento espresso costituente titolo unico per la realizzazione dell’intervento, esso
“riassume” i vari atti di assenso richiesti dalla legge.
Nell’ordinamento è pure presente l’autorizzazione integrata ambientale (v. D.Lgs 372/1999
che prevede misure atte a evitare o ridurre le emissioni nell’aria, nell’acqua e nel suolo
derivanti da alcune attività) la quale sostituisce a tutti gli effetti ogni visto, parere o
autorizzazione in materia ambientale.
Dal ceppo comune dell’autorizzazione, la dottrina e la giurisprudenza hanno poi enunciato
alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza.
Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di
soggetti a svolgere una certa attività (ad esempio l’iscrizione ad un albo previa il superamento
di un esame). Le abilitazioni sono da ricondurre allo schema norma-fatto-effetto senza però
riconoscere un potere provvedimentale.
L’omologazione è rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza di una
cosa, di norma destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le caratteristiche fissate
dall’ordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformità
dei modelli.
Il nullaosta è un atto endoprocedimentale necessario emanato da un’amministrazione diversa
da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare interesse, non
sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il diniego del nullaosta costituisce
fatto impeditivo della conclusione del procedimento.
La dispensa è il provvedimento con cui l’ordinamento, pur vietando o imponendo in generale
un certo comportamento, prevede però che l’amministrazione possa consentire in alcuni casi
una deroga all’osservanza del relativo divieto o obbligo. Allorché la deroga ad un divieto
generale avvenga in base allo schema norma-fatto-effetto si parla di esenzione.
L’approvazione è il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non un comportamento,
bensì un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell’atto
stesso.
L’approvazione opera dunque come condizione di efficacia dell’atto ed è ad esso successiva.
Nell’ambito dei procedimenti di controllo è talora impiegata la figura dell’approvazione
condizionata, che in realtà significa annullamento con indicazione dei correttivi necessari per
conseguire l’approvazione.
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La licenza (attualmente in corso di sostituzione con l’autorizzazione) era definita come il
provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua
corrispondenza ad interessi pubblici ovvero della sua convenienza in settori non rientranti
nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento (ad
esempio la licenza commerciale, oggi sostituita con l’autorizzazione). La “licenza individuale”
è da ultimo disciplinata dal d.P.R. 318/1997 in tema di telecomunicazioni ed è oggi definita
come l’autorizzazione con cui vengono conferiti diritti od obblighi specifici ad un’impresa.
La legge 241/90 utilizza la nozione di “atti di consenso” per indicare tali atti nel loro
complesso, prevedendo che gli stessi possano essere sostituiti dai meccanismi della denuncia
di inizio attività (art. 19), ovvero risultino assoggettati alla disciplina del silenzio assenso
(art.20).
La tendenza alla sostituzione degli atti di consenso con il meccanismo del silenzio assenso o
della denuncia di inizio attività è comunque evidente nella legislazione recente, il cui obiettivo
è anche quello di “alleggerire” il condizionamento pubblicistico relativo alle iniziative dei
privati.
Uno dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge 229/2003 è “l’eliminazione degli interventi
amministrativi autorizzatori e delle misure condizionamento della libertà contrattuale, ove
non vi contrastino gli interessi pubblici alla difesa nazionale, all’ordine e alla sicurezza
pubblica, all’amministrazione della giustizia, alla regolazione dei mercati e alla tutela della
concorrenza, alla salvaguardia del patrimonio culturale e dell’ambiente, all’ordinato assetto
del territorio, alla tutela dell’igiene e della salute pubblica”.

I poteri concessori.
L’esercizio dei poteri concessori, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di
interessi legittimi pretesivi, produce l’effetto di attribuire al destinatario medesimo status e
situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto
precedentemente egli non ne era titolare.
Esistono molteplici esempi di concessioni: la concessione di uso di beni, la concessione di
esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione del sistema di
riscossione, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche.
In ordine alle concessioni di beni e di servizi pubblici, accanto al provvedimento con il quale si
esercita il potere concessorio amministrativo, si può individuare una convezione bilaterale di
diritto privato (detta concessione-contratto) finalizzata a dar assetto ai rapporti patrimoniali
tra concessionario e concedente. I due atti sono strettamente legati, nel senso che
l’annullamento della concessione travolge il contratto, e quindi la permanenza del rapporto
contrattuale è condizionata dalla vigenza del provvedimento concessorio.
La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione (si
pensi alla concessione di servizi pubblici) sicché esso è “trasmesso” al privato, mentre è
costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo, nel senso che
l’amministrazione non poteva averne la titolarità (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o
di onorificenze).
Non è trasmissibile (o suscettibile di essere costituito mediante atto) il potere, quindi non è
corretto affermare che l’amministrazione trasferisce un potere al privato: il soggetto pubblico
può soltanto consentirne l’esercizio al concessionario.
Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche la legislazione, sulla scorta
dell’influenza comunitaria, mira ad equipararle all’appalto, o almeno a limitare la
discrezionalità di cui gode l’amministrazione chiamata a rilasciarle, al fine di evitare che
l’amministrazione possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. Non a caso
la legislazione definisce tali concessioni come “contratti”.
In passato era prevista la concessione di servizi pubblici che ricorreva quando l’ordinamento
intendeva garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e consentiva
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all’amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati mediante un provvedimento
concessorio. Attualmente questo tipo di concessione è stato eliminato in relazione ai servizi
pubblici locali a carattere industriale.
Nei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, che attribuiscono al destinatario
vantaggi economici. La categoria è disciplinata dall’art.12 della legge 241/90, che si riferisce a
“sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari”, nonché, appunto, all’attribuzione di
vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati.
In generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i contributi
attengono ad attività colturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella
beneficenza generale. Il vantaggio può essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi
da alcuni oneri) e non sussiste l’obbligo in capo al beneficiario di pagare alcun corrispettivo.
L’art.12 L.241/90 prevede che, nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti, vengano
predeterminati e pubblicati “criteri e modalità cui le amministrazioni devono attenersi” il cui
rispetto dovrà emergere dalla motivazione del provvedimento.

I poteri ablatori.
I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno
segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi, ovvero
sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma,
ma non necessariamente, all’amministrazione (ablatori reali).
Il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi.
L’effetto ablatorio può incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza
patrimoniale.
Tra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni, le
requisizioni, le confische e i sequestri.
L’espropriazione è il provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà o altro
diritto reale in capo ad un soggetto (detto espropriante: non necessariamente si tratta
dell’amministrazione che emana il provvedimento), previa estinzione del diritto in capo ad
altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica o per
altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di indennizzo ai sensi dell’art. 42 comma
3 Cost. La disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità è contenuta nel testo unico di cui
al d.P.R. 327/2001 e succ. mod.
Secondo la Corte Costituzionale l’indennizzo non deve necessariamente corrispondere al
valore di mercato del bene, ma deve costituire un “serio ristoro”.
La legge prevede anche la possibilità di procedere all’occupazione temporanea di alcuni beni.
In passato l’ipotesi più rilevante era costituita dall’occupazione d’urgenza e riguardava il
possesso delle cose destinate all’espropriazione, purché fosse pagato un indennizzo e l’opera
da realizzare a seguito dell’espropriazione fosse dichiarata indifferibile e urgente. Nel caso in
cui l’immobile venisse irreversibilmente trasformato, anche se l’amministrazione non riusciva
a concludere nei termini il procedimento espropriativi si produceva comunque l’acquisto della
proprietà di esso a favore dell’amministrazione, che però era tenuta a risarcire il danno, ed al
privato era preclusa la possibilità di ottenere la restituzione del bene.
Attualmente il T.U. citato disciplina l’istituto dell’ “occupazione anticipata” che conferma tale
indirizzo.
Può inoltre verificarsi l’ipotesi di occupazione usurpativa, caratterizzata dalla realizzazione
dell’opera in mancanza di dichiarazione di pubblica utilità (l’art.43 T.U. sulle espropriazioni
per pubblica utilità prevede che l’autorità che utilizza senza titolo un bene per scopi di
interesse pubblico “modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o
dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio
indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”).
L’art. 49 T.U. disciplina poi l’occupazione temporanea, che può essere disposta quando ciò sia
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“necessario per la corretta esecuzione dei lavori”, prevedendo la relativa indennità.
Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della
proprietà o, comunque, utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico.
L’ordinamento conosce alcuni esempi di requisizioni in proprietà che riguardano soltanto le
cose mobili e possono essere disposte, generalmente per esigenze militari, dietro la
corresponsione di un’indennità. La requisizione in proprietà ha effetti irreversibili.
La requisizione in uso è un provvedimento che ha come presupposto l’urgente necessità: essa
riguarda sia mobili sia immobili e comporta la possibilità di poter utilizzare il bene (che
rimane in proprietà del titolare) per il tempo necessario e pagando un’indennità.
I caratteri dell’urgenza, della temporaneità e dell’indennità valgono a differenziare la
requisizione in uso sia dall’espropriazione sia dalle ordinanze di necessità e urgenza, che non
aprono la via all’indennizzo.
Ai sensi dell’art.7 della Legge 2248/1865, “allorché per grave necessità pubblica l’autorità
amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata…, essa procederà con
decreto motivato, senza però pregiudizio di diritti delle parti”: tale norma è in generale
ritenuta come disposizione applicabile ogni qualvolta altra prescrizione conferisca
all’amministrazione il potere di disporre della proprietà del privato, imponendo di agire
appunto mediante decreto motivato.
La confisca è un provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativi, bensì
sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo: si
pensi alla confisca di un immobile realizzato abusivamente.
Il sequestro è il provvedimento ablatorio di natura cautelare: esso mira in genere a
salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene.
Alcuni provvedimenti ablatori incidono non solo sui diritti reali, ma sulla complessa sfera
giuridica del privato, privandolo di un diritto o di una facoltà.
Gli ordini hanno in particolare l’effetto di imporre un comportamento al destinatario. Essi si
distinguono in comandi (ordini di fare: ad esempio l’ordine di demolire il manufatto abusivo)
e divieti (ordini di non fare: ad esempio il divieto di circolazione stradale), nonché in generali
e particolari (se rivolti a tutti o a persone in particolare).
Alcuni ordini si inseriscono in una relazione interorganica, dunque sono rivolti ai dipendenti,
non ai privati.
Dagli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore
vincolatività.
La diffida consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio
fondamento in altro provvedimento o nella legge.
Esistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza
patrimoniale che hanno come effetto la costituzione autoritativa di rapporti obbligatori: si
pensi ai provvedimenti sui prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte.

I poteri sanzionatori.
Per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo
Stato o da altro ente pubblico, cioè la misura retributiva (inflazione di un male ritenuto
maggiore rispetto al beneficio che dalla violazione possa derivare) nei confronti del
trasgressore.
Per illecito si intende la violazione di un precetto compiuta da un soggetto.
La sanzione ha carattere eminentemente afflittivo ed è la conseguenza di un comportamento
antigiuridico di un soggetto, di cui è diretta e immediata conseguenza.
Non è sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone
l’accertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata sull’accertato pericolo
della violazione stessa da parte del soggetto. Non è sanzione la dichiarazione di nullità o la
rimozione dell’atto invalido, perché la reazione dell’ordinamento opera qui soltanto nei
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confronti dell’atto, mentre il soggetto rimane estraneo alla diretta considerazione normativa.
Non è sanzione la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla
trasgressione, da cui esula qualsiasi finalità afflittiva.
Nella vigente legislazione non è definito il concetto di sanzione amministrativa.
Le sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono individuare
soltanto in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o in
sanzioni civili.
La sanzione amministrativa può definirsi come la misura afflittiva non consistente in una pena
criminale o in una sanzione civile, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come
conseguenza di un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un
provvedimento amministrativo.
I principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella legislazione ordinaria,
costituita dalla Legge 689/1981, nella quale sono contenuti principi di tipo garantistico
modellati su quelli penalistici.
Essi operano sul piano delle fonti (principio di legalità), sul piano della successione delle leggi
nel tempo (principio di irretroattività), sul piano della interpretazione (principio del divieto di
analogia).
La sanzione amministrativa è il risultato dell’esercizio di un potere amministrativo.
La tassatività delle sanzioni è espressamente affermata dall’art.1 della Legge 689/1981. La
recente Legge Cost.3/2001 di riforma del titolo V della parte II della Costituzione non elenca
le sanzioni tra le materie riservate allo Stato o alla potestà legislativa concorrente.
La cosiddette sanzioni ripristinatorie colpiscono la res e mirano a reintegrare l’interesse
pubblico leso, mentre le sanzioni afflittive – le sole sanzioni in senso proprio – si rivolgono
direttamente all’autore dell’illecito.
Queste ultime si distinguono ulteriormente in sanzioni pecuniarie e sanzioni interdittive
(che incidono sull’attività del soggetto colpito).
Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari che si riferiscono ai soggetti che si trovano
in un peculiare rapporto con l’amministrazione.
Con riferimento alle sanzioni disciplinari cui sono assoggettabili i dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, va ricordato che il D.Lgs 165/2001 prevede una regolamentazione specifica
in tema di responsabilità disciplinare, stabilendo che ai dipendenti presso le pubbliche
amministrazioni si applicano l’art. 2106 c.c. e l’art.7 commi 1,5 e 8 della Legge 300/70 e
devolvendo al giudice ordinario tutte le controversie attinenti il rapporto di lavoro, comprese
quelle in materia di sanzioni disciplinari. L’art. 55 D.Lgs 165/2001 prevede che le tipologie
delle infrazioni e delle relative sanzioni siano definite dai contratti collettivi.
La legge contempla anche un gruppo di sanzioni amministrativa: le sanzioni accessorie: come
l’art. 20 L.689/81 che prevede alcune misure interdittive consistenti nella privazione o nella
sospensione di facoltà o diritti derivanti da provvedimenti della pubblica amministrazione.
La violazione del precetto dà luogo all’illecito amministrativo, per il quale la legge n.689/81
prevede una riserva di legge.
Per quanto attiene l’elemento psicologico, ai fini della sussistenza dell’illecito di richiede il
dolo o la colpa (la giurisprudenza, introducendo una sorta di inversione dell’onere della
prova, afferma che spetta al trasgressore la dimostrazione dell’assenza della colpa).
Infine, l’ordinamento ha previsto alcune ipotesi di sanzioni pecuniarie inflitte a persone
giuridiche, riconosciute quindi direttamente responsabili.

I poteri di ordinanza, i poteri di programmazione e di pianificazione, i poteri di


imposizione dei vincoli, i poteri di controllo.
Il potere di ordinanza, esercitabile nelle situazioni di necessità e urgenza, è caratterizzato dal
fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il
potere può concretarsi, e consente all’amministrazione stessa di esercitare un potere tipico in
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presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedimenti
differenti.
Il potere di ordinanza, il cui esercizio dà luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità
ed urgenza, non rispetta il principio della tipicità dei poteri amministrativi che, in
applicazione del principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi
essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. D’altronde le ordinanze di necessità
ed urgenza sono previste proprio per far fronte a situazioni che non possono essere risolte
rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri.
Tra gli esempi più rilevanti ricordiamo le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco (art.54
T.U. enti locali), le ordinanze dell’autorità di pubblica sicurezza e le ordinanze che possono
essere adottate nelle situazioni di emergenze sanitarie o di igiene pubblica.
Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici e nominati suscettibili di
essere emanati sul presupposto dell’urgenza, ma che, tuttavia, sono di contenuto
predeterminato dal legislatore.
Vanno infine ricordati i poteri di pianificazione e i poteri di programmazione.
La programmazione (che comprende anche la pianificazione) indica il complesso di atti
mediante i quali l’amministrazione previa valutazione di una situazione nella sua globalità,
individua le misura coordinate per intervenire in un dato settore.
Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche ambientali,
urbanistiche e così via, la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi
a vincolo amministrativo.

I poteri strumentali e i poteri dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive.


L’amministrazione, in occasione dell’esercizio del potere, pone in essere atti strumentali ad
altri poteri (pareri, proposte, atti di controllo, accertamenti, detti anche atti dichiarativi).
L’efficacia dichiarativa incide su di una situazione giuridica preesistente rafforzandola,
specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della situazione
in una certa direzione.
Taluni atti dichiarativi hanno invece la funzione di attribuire certezza legale ad un dato (fatto,
atto, stato, qualità o rapporto). Questi atti, detti di certazione, producono certezze che valgono
erga omnes. Essi sono tipici e nominati ed è da ritenere che siano espressione di un potere
certificativo.
Le conoscenze acquisite dall’amministrazione sono spesso conservate e ordinate in appositi
registri, albi, liste, elenchi, casellari e così via.
Anche altri atti di accertamento, rendendo possibile la conoscenza del fatto registrato, hanno
un effetto di certezza: essa è però detta “notiziale”, in quanto è superabile con la prova
contraria.
La certezza poi può essere “messa in circolazione” mediante certificati, i quali sono atti con
cui appunto si riproduce una certezza.
Il certificato è quindi il documento “tipico” (ossia previsto espressamente dalla legge)
“rilasciato da un’amministrazione avente funzione di ricognizione, riproduzione e
partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri
pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche” (art. 1 d.P.R.
445/2000 testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
documentazione amministrativa, modificato dal d.P.R. 137/2003).
Detto t.u. parla anche di certificazioni, le quali, in senso proprio, sono le dichiarazioni di
scienza esternate mediante certificato: tra certificazione e certificato c’è dunque lo stesso
rapporto che corre tra contenuto e contenente.
La registrazione non è un certificato, perché in essa è prevalente la funzione di acquisire
conoscenze rispetto a quella di esternare, propria del certificato.
Il certificato ha normalmente i caratteri dell’atto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico
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ufficiale autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena prova, fino a querela di falso, tanto in
sede amministrativa quanto in sede giurisdizionale, di ciò che in esso è dichiarato e della
provenienza.
Dalle certazioni e dai certificati occorre distinguere gli attestati (esempio gli attestati di
benemerenza), che sono atti amministrativi sempre tipici, ma insuscettibili di creare la
medesima certezza legale creata dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non mettono
in circolazione una certezza creata da un atto di certazione.
Ancora differenti sono le attestazioni atipiche (attestati di frequenza a corsi, attività di
svolgimento di studio e ricerca, ecc…) che sul piano dell’ordinamento generale creano, al più,
una presunzione, e gli atti di notorietà, che sono atti formati, su richiesta di un soggetto, da un
pubblico ufficiale (es. notaio, sindaco), in base alle dichiarazioni simultanee rese in sua
presenza e sotto giuramento da alcuni testimoni (non meno di due: art. 30 L.241/90): da questi
atti risulta che la notizia di determinati fatti è diventata di pubblico dominio.
Allo scopo di alleggerire il carico di lavoro dei pubblici uffici e contestualmente consentire ai
privati di poter provare all’amministrazione determinati fatti, stati e qualità a prescindere
dall’esibizione dei relativi certificati è nato l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva,
che è un atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica, e rispetto alla quale è
alternativa.
Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quanto: non provengono da un
ente pubblico; sono destinate a confluire soltanto in un singolo rapporto tra cittadino e
amministrazione (i certificati, invece, valgono in generale e a tutti gli effetti, anche nei rapporti
tra cittadini); le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che
sostituiscono; non consistono in una trascrizione del contenuto di un pubblico registro.
La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri
d’ufficio (art. 74 t.u.). La legge attribuisce alla pubblica amministrazione il compito di
controllare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive, il quale avviene mediante raffronto tra
il contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione.
La dichiarazione sostitutiva di certificazione è il documento, sottoscritto dall’interessato
(anche non in presenza del funzionario amministrativo addetto) in sostituzione dei certificati
(ad esempio data e luogo di nascita, residenza, cittadinanza, stato civile e di famiglia, nascita
del figlio, posizione reddituale, titolo di studio, qualifica professionale); in luogo della
dichiarazione il cittadino può produrre il certificato o la copia autentica ovvero, esibire un
documento che li attesti.
Il t.u. prevede che il cittadino possa rendere al funzionario competente dichiarazioni
sostitutive dell’atto di notorietà, ossia atti con cui il privato comprova, nel proprio interesse e
a titolo definitivo, tutti gli stati, fatti e qualità personali non compresi in pubblici registri, albi
ed elenchi (quindi non suscettibili di attestazione con dichiarazione sostitutiva di
certificazione), nonché stati, fatti e qualità personali relativi ad altri soggetti di cui egli abbia
diretta conoscenza.
I certificati rilasciati dalle amministrazioni attestanti stati e fatti personali non soggetti a
modificazione hanno validità illimitata; le restanti certificazioni hanno validità di sei mesi
dalla data del rilascio. Gli stati, i fatti e le qualità personali contenuti in documenti di identità
o di riconoscimento non più in corso di validità possono essere comprovati mediante
esibizione e dichiarazione che i dati non hanno subito variazioni (art. 45 d.p.r. 445/2000).
L’art. 49 t.u. non consente che i certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità
CE, di marchi o brevetti siano sostituiti “da altro documento”.
L’art. 71 t.u. specifica che il controllo sulle dichiarazioni sostitutive (di certificazione e di atto
di notorietà) debba avvenire, anche a campione, e in tutti i casi in cui “sorgano fondati dubbi”
sulla loro veridicità. Esso è effettuato secondo due modalità: consultando direttamente gli
archivi dell’amministrazione certificante, ovvero richiedendo alla medesima conferma scritta
della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri.
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Le dichiarazioni sostitutive possono essere anche utilizzate nei rapporti tra privati che vi
consentano (art. 2 d.p.r. 445/2000): in tal caso l’amministrazione competente per il rilascio
della relativa certificazione, previa definizione di appositi accordi, è tenuta a fornire, su
richiesta del privato corredata dal consenso del dichiarante, conferma scritta della
corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati custoditi.

I poteri relativi ad atti amministrativi generali.


Gli atti amministrativi sono detti generali, in quanto sono in grado di produrre effetti nei
confronti di una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti con medesime caratteristiche.
Si pensi ai bandi di concorso, alla chiamata alle armi, ecc… Tali atti sono ricollegabili allo
schema norma-potere-effetto: la legge non produce direttamente l’effetto in quanto attribuisce
il relativo potere all’amministrazione.
La riconduzione di un atto nella categoria degli atti amministrativi generale riveste una certa
importanza giacché essi (assieme agli atti normativi, a quelli di pianificazione e di
programmazione) sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del
diritto di accesso; inoltre, gli atti amministrativi generali, come quelli normativi, non
necessitano di motivazione.
Una particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni
generali, conosciute dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi, dal D.Lgs 196/2003 in
materia di autorizzazione rilasciate dal Garante per la protezione dei dati personali per intere
categorie di titolari o di trattamenti e dalla disciplina ambientale.

Cenni ad alcune tra le più rilevanti vicende giuridiche il cui studio interessa il
diritto amministrativo: il decorso del tempo e la rinuncia.
Il decorso del tempo produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed è alla base
degli istituti della prescrizione e della decadenza.
Il potere, in quanto attributo della soggettività non è trasmissibile, e non è neppure
prescrittibile a seguito del decorso del tempo.
Il diritto soggettivo è invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di
tempo. Si pensi al diritto di percepire lo stipendio, che si prescrive in cinque anni.
Il tempo, unitamente all’esercizio di un diritto, è alla base dell’istituto dell’usucapione dei
diritti reali, ma per quanto attiene il diritto amministrativo occorre ricordare che non è
ammesso l’acquisto per usucapione di diritti su beni demaniali.
Tra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera la rinuncia, negozio avente
effetto abdicativi cui può seguire un effetto traslativo (accrescimento della sfera altrui) o
estintivo.
Il potere, intrasmissibile e imprescrittibile, non può essere oggetto di un atto di rinunzia.
Sono invece normalmente rinunciabili i diritti soggettivi (come il diritto all’indennizzo in caso
di espropriazione); e non sono rinunziabili le situazioni che ineriscono a interessi diversi da
quelli del loro titolare(ad esempio è irrinunciabile l’ufficio di tutore) ed i diritti di libertà.
In tema di crediti dei dipendenti aventi causa nel rapporto di lavoro, si ricordi che
l’amministrazione non può rinunciare alla prescrizione ed alla relativa eccezione.
Non è possibile rinunciare nemmeno agli interessi legittimi perché seguono il potere e il suo
esercizio.

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito.


Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva scelta
autonoma dell’amministrazione la produzione di vicende giuridiche in ordine a situazioni
soggettive dei privati. L’amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento
dell’interesse che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere (selezione del miglior
candidato per un concorso, pubblica utilità nel caso di espropriazione, ecc…).
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Spesso l’amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri cui si atterrà nell’esercizio concreto del
potere, ma soventemente le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta
mediante norme giuridiche.
Le norme che disciplinano l’azione amministrativa non hanno i caratteri delle norme di
relazione, le norme cioè che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dell’ordinamento
generale. Le norme che caratterizzano l’azione amministrativa disciplinano le modalità
attraverso le quali il potere deve essere esercitato, e tali norme sono definite norme di azione,
proprio perché hanno ad oggetto l’azione dell’amministrazione e non l’individuazione di
assetti intersoggettivi.
La discrezionalità amministrativa è lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di
azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dell’amministrazione.
Questo tipo di discrezionalità, c.d. “pura”, va distinta dalla discrezionalità tecnica, che è la
possibilità di scelta che spetta alla amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti
suscettibili di varia valutazione, e si riduce ad un’attività di giudizio a contenuto specifico.
Molto spesso, infatti, tra i presupposti fissati dalla legge per l’esercizio del potere
amministrativo vi sono fatti che non possono essere giudicati semplicemente come esistenti o
inesistenti e che non sono suscettibili di un mero accertamento che non lasci spazio a
valutazioni.
La scelta discrezionale c.d. “pura” può attenere a vari profili dell’azione amministrativa, quali
il contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al “se” ed al “quando” rilasciarlo.
La discrezionalità non è esercitata in osservanza di norme predefinite, e si riassumono nel
principio di logicità-congruità: ciò significa che la scelta deve risultare logica e congrua
tenendo conto dell’interesse pubblico perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della
misura del sacrificio ad essi arrecato.
L’essenza della discrezionalità risiede nella “ponderazione” comparativa dei vari interessi
secondari in ordine all’interesse pubblico al fine di assumere la determinazione concreta.
L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principio di congruità in un caso
determinato definisce il merito amministrativo , normalmente sottratto al sindacato del
giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva dell’amministrazione, la quale, tra la
pluralità di scelte così individuate, preferirà quella ritenuta più opportuna.

Le fonti del diritto (in particolare quelle legislative) attinenti alle situazioni
giuridiche.
Le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche. La materia costituisce
oggetto del diritto costituzionale.
Molte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti soggettivamente
amministrativi, nel senso che sono posti in essere da autorità amministrative.

Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione
sui problemi della difformità dell’atto dal paradigma normativo e del riparto di
giurisdizione.
L’atto amministrativo emanato in assenza di potere è nullo ed è sindacabile dal giudice
ordinario (ad esempio un provvedimento di esproprio emanato da un’amministrazione non
competente).
Il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in carenza di
potere ponendo in essere un atto nullo, cioè non produttivo di effetti.
L’interesse legittimo è anche la pretesa all’osservanza delle norme di azione.
Sotto il profilo processuale la tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice
amministrativo.
L’azione amministrativa che non rispetti le norme di azione è sicuramente illegittima: tuttavia,
ove siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono il potere, l’atto finale non è nullo.
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Gli effetti così prodotti sono tuttavia precari.
L’atto è cioè emanato in una situazione in cui il potere sussiste, ma è stato esercitato in modo
non corretto, pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo si individua in base al
canone del cattivo esercizio del potere amministrativo. Il giudice che accerti la violazione di
norme di azione dovrà eliminare sia l’atto, sia i suoi effetti, emanando una decisione di
annullamento. Il regime dell’atto posto in essere in violazione di norme di azione è dunque
l’annullabilità.
L’atto può essere annullato anche in via di autotutela dalla stessa amministrazione che ha
emanato l’atto.
L’atto illegittimo può essere disapplicato dal giudice ordinario, annullato
dall’amministrazione in sede di decisione di ricorso amministrativo, ovvero in sede di
controllo.

Le norme prodotte dalle fonti comunitarie.


I trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti rilevanti
del diritto amministrativo e, di conseguenza, agiscono come strumenti di armonizzazione del
diritto amministrativo dei vari paesi membri.
Tra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e
direttamente applicabili nei rapporti c.d. “verticali” tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive
comunitarie, vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere, lasciando
allo stesso la scelta dei modi e dei mezzi per raggiungerlo.
Secondo la Corte costituzionale il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice
interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile.
Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo, il quale è
chiamato sempre più spesso ad esercitarlo.
Si è così individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre
amministrazioni (con efficacia solo verticale).
Le altre direttive, invece, sono vincolanti soltanto a seguito del loro recepimento e
conseguente attuazione nel nostro ordinamento.
Il dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria è stato
riconosciuto altresì in capo alla pubblica amministrazione.

Le fonti soggettivamente amministrative: considerazioni generali.


Le fonti che sono atti soggettivamente amministrativi sono i regolamenti. Essi sono emanati
da organi amministrativi (dello Stato, della regione e degli altri enti pubblici) titolari del
potere normativo, consistente nella possibilità di emanare norme generali ed astratte.
L’attività normativa dell’amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza della
legge, ma anche a quello di legalità, il quale, secondo l’accezione di conformità formale,
impone che ogni manifestazione di attività normativa trovi il proprio fondamento in una
legge generale, che indichi l’organo competente e le materie in ordine alle quali esso può
esercitarla.
La categoria degli atti amministrativi generali non è facilmente differenziabile da quella degli
atti normativi.
Gli atti normativi sono sottoposti ad un particolare iter procedimentale ovvero, per quanto
riguarda i regolamenti emanati dal Presidente della Repubblica, essi sono caratterizzati da una
peculiare formula che essi debbono recare.
L’art. 87 comma 5 Cost. riconosce espressamente il potere regolamentare del governo,
attribuendo al Capo dello Stato il potere di emanare regolamenti, sicché il richiamo di detta
disposizione, nel preambolo di un atto emanato dal Presidente della Repubblica, è indice
sicuro del carattere normativo dell’atto stesso.
Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, atti amministrativi generali e atti normativi
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presentano le seguenti differenze:
- solo gli atti normativi sono astratti;
- solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo,
nel senso che, ponendo norme di azione, essi non costituiscono esercizio di azione
dell’amministrazione, ma ne disciplinano il futuro svolgimento.
Vi sono atti, poi, che hanno natura mista, come ad esempio i piani regolatori generali.

I regolamenti amministrativi.
I regolamenti si distinguono in regolamenti governativi, ministeriali e degli enti pubblici, in
base al soggetto e all’organo da cui provengono.
La disciplina dei regolamenti governativi è fissata dalla legge 400/1988.
Per la loro emanazione la legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il
parere del Consiglio di Stato, Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti
al visto e alla registrazione della Corte dei conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale e
debbono essere espressamente denominati “regolamenti”.
L’art. 17 della Legge 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi.
I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste
norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire.
I regolamenti attuativi e integrativi rispetto alle leggi che pongono norme di principio,
possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale.
I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la
disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge.
Vi sono poi i regolamenti che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento delle
amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge.
L’art. 17 comma 2 Legge 400/1988 disciplina i regolamenti di delegificazione (con il termine
delegificazione si intende l’attribuzione al potere regolamentare del compito di disciplinare
materie anche in deroga alla disciplina posta dalla legge) o “autorizzati”, i quali possono
essere adottati solo a seguito di una specifica previsione di legge. La norma dispone che “con
decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri,
sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non
coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della
Repubblica, autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del governo, determinano le
norme generali regolativi della materia e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti. Con
effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari”.
Un massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione è previsto per l’attuazione di
direttive comunitarie ed ai fini di semplificazione dei procedimenti amministrativi.
I regolamenti di delegificazione e quelli di organizzazione rappresentano oggi atti di
importanza essenziale nel quadro delle fonti.
La legge contempla poi i regolamenti ministeriali, nonché regolamenti interministeriali,
adottati con decreti interministeriali in quanto attinenti a materie di competenza di più
ministri.
I regolamenti ministeriali debbono autoqualificarsi come tali e non possono dettare norme
contrarie ai regolamenti governativi. Essi debbono trovare il fondamento in una legge che
espressamente conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle “materie di
competenza del ministro”. Essi vanno comunicati al Presidente del Consiglio dei Ministri
prima della loro emanazione, sono sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio di Stato, al
visto della Corte dei conti e alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Le altre fonti secondarie; in particolare: statuti e regolamenti degli enti locali. I testi
unici e le funzioni normative delle autorità indipendenti.
L’autonomia normativa è riconosciuta non solo a Stato e a regioni, ma anche ad altri enti
76
pubblici. Essa di estrinseca mediante l’emanazione di statuti e regolamenti.
L’autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali è stata espressamente riconosciuta
dalla legge 142/90 e succ.mod. (ora t.u. enti locali) secondo un modello nel quale alla legge
spetta dettare le linee fondamentali dell’organizzazione dell’ente.
La Costituzione riconosce una riserva di normazione sancendo che comuni, province e città
metropolitane sono enti autonomi con propri statuti.
Il potere normativo, consistente nella potestà statutaria e in quella regolamentare, è esercitato
anche dalle unioni di comuni e dalle comunità montane e isolane.
Ai sensi dell’art. 4 della legge 131/2003, lo statuto stabilisce i principi di organizzazione e
funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle
minoranze e le forme di partecipazione popolare.
Secondo quanto dispone attualmente il T.U. enti locali, lo statuto è deliberato dal consiglio con
il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora la maggioranza non venga
raggiunta, “la votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro 30 giorni e lo statuto è
approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei
consiglieri assegnati”.
Secondo l’art. 117 Cost, comuni, province e città metropolitane hanno “potestà regolamentare
in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite”.
La legge 131/2003 ribadisce poi che l’organizzazione degli enti locali è disciplinata dei
regolamenti nel rispetto delle norme statutarie.
Il t.u. enti locali attualmente in vigore prevede svariate materie che debbono essere
disciplinate con regolamento: ricordiamo ad esempio l’accesso ai documenti, l’individuazione
dei responsabili del procedimento, l’organizzazione delle circoscrizioni, i poteri,
l’organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori delle commissioni costituite in seno al
consiglio.
Gli artt. 89 e 48 comma 3 T.U. enti locali, hanno disciplinato una rilevante ipotesi di
regolamenti, emanati non dal consiglio ma dalla giunta, relativi all’ordinamento degli uffici e
dei servizi.
Tali regolamenti debbono rispettare non solo la legge e lo statuto, ma anche i “criteri generali
stabiliti dal consiglio”.
Non sono invece fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la
prassi.
Un cenno meritano poi i testi unici, i quali raccolgono in un unico corpo le norme che
disciplinano una certa materia. Il loro fine è quello di raccogliere in un testo ufficiale le
disposizioni vigenti. Questi testi unici “compilatori” (o “spontanei”) sono da inquadrare tra le
mere fonti di cognizione che non modificano le fonti raccolte.
Hanno invece forza novativa i testi unici emanati da soggetti dotati di competenza normativa.
L’art. 20 legge 59/1997 e succ.mod. prevede, per finalità di semplificazione, l’emanazione ogni
anno di una legge per la semplificazione e il ricorso a decreti legislativi e a regolamenti
governativi di delegificazione per il riassetto normativo e la codificazione.
La legge riconosce potestà normativa ad alcune autorità indipendenti (come l’autorità garante
per le comunicazioni, la Consob, la Banca d’Italia ecc…); la possibilità che le autorità
indipendenti emanino atti normativi, ad esclusione dei regolamenti delegati, è stata ammessa
dal Consiglio di Stato.
L’art. 13 Legge 249/1997 prevede che l’autorità garante per le comunicazioni, agendo d’intesa
con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di
Trento e Bolzano, adotti un regolamento per definire le materie di sua competenza che
possono essere delegate ai comitati regionali per le comunicazioni.

77
Capitolo VI
Il procedimento amministrativo

Introduzione
Il provvedimento è l’atto normativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni
giuridiche di soggetti terzi.
L’emanazione del provvedimento finale è di norma preceduta da un insieme di atti, fatti ed
attività, tutti tra di loro connessi poiché concorrono all’emanazione del provvedimento stesso.
Tali atti, fatti e attività sono caratterizzati dallo scopo comune ed unitario e confluiscono nel
procedimento amministrativo.
Il procedimento amministrativo è stato definito come “forma della funzione”, e la funzione è
una serie coordinata di attività e di atti endoprocedimentali.
Il procedimento è caratterizzato da peculiarità del diritto pubblico tra le quali:
a) la necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate dall’amministrazione in
vista dell’interesse pubblico.
b) L’importanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione
conclusiva ai fini del sindacato operato dal giudice amministrativo.
c) L’esistenza di norme giuridiche (norme di azione) alle quali è soggetta
l’amministrazione nel corso della sua attività.
d) Il procedimento deve essere strutturato in modo da consentire che la scelta
discrezionale possa proficuamente avvenire.
La recente normativa configura il procedimento come un modulo nel cui interno far confluire
l’esercizio di più poteri provvedimentali, in particolare autorizzativi e concessori, tra di loro
connessi.
E’ da segnalare la disciplina relativa allo sportello unico delle attività produttive. Gli artt. 23
e segg. Del D.lgs 112/98 prevedono che i comuni si dotino di una struttura unica responsabile
dei procedimenti attinenti alle attività produttive (concernenti la realizzazione, l’ampliamento,
la cessazione, la riattivazione, la localizzazione, la rilocalizzazione di impianti produttivi,
nonché il rilascio delle concessioni o autorizzazioni edilizie), la quale deve dar vita ad uno
sportello unico “al fine di consentire a tutti gli interessati l’accesso, anche in via telematica, al
proprio archivio informatico contenente le domande di autorizzazione e il relativo iter
procedurale, gli adempimenti necessari per le procedure autorizzatorie, nonché tutte le
informazioni disponibili a livelli regionale, comprese quelle concernenti le attività
promozionali, che dovranno essere fornite in modo coordinato”.

Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria


In Austria, già dal 1925 era stata varata una complessa disciplina del procedimento
amministrativo, mediante l’emanazione di 5 leggi. Tale impostazione ricorreva a profili quali
la competenza, i termini, l’istruttoria, le spese.
La legge sul procedimento amministrativo della Repubblica federale tedesca del 76 ha
suscitato attenzione anche nella nostra dottrina. E’ proprio a tale normativa che si ispira la
nostra legge 241/90.
Tra gli aspetti più rilevanti si ricordano l’obbligo generale di motivazione, il diritto per i
privati di essere sentiti, l’accesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico.
La Spagna ha provveduto nel 1992 ad emanare una legge generale sul procedimento e
sull’azione amministrativa, disciplinando anche i profili della responsabilità della pubblica
amministrazione e dei funzionari.
In Francia sono state emanate norme sui rapporti tra amministrazione ed utenza già dal 1978
inerenti disposizioni sull’accesso ai documenti amministrativi e sulla motivazione degli atti
78
amministrativi.
Nell’ordinamento inglese manca una disciplina generale sul procedimento amministrativo,
però le corti inglesi riconoscono principi procedimentali molto importanti, come il dovere per
l’amministrazione di agire correttamente.
Il procedimento amministrativo comunitario è soprattutto configurato come modulo
garantistico di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, all’interno del quale deve essere
assicurato il diritto di difesa.
Altri importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello della
tutela dell’affidamento del cittadino e quello della proporzionalità della misura finale
adottata. Lo stesso Trattato istitutivo della CE prevede alcuni importanti principi in relazione
alle decisioni, quali l’obbligo della motivazione e della notificazione degli atti.

L’esperienza italiana: legge 7 agosto 1990 n.241 e il suo ambito di applicazione.


La legge 7 agosto 1990, nr. 241 reca “norme in materia di procedimento amministrativo e di
diritto di accesso ai documenti amministrativi”. La legge italiana si limita a specificare alcuni
principi e a disciplinare gli istituti più importanti.
Secondo l’art.29 la legge pone “principi generali dell’ordinamento” e “norme fondamentali”.
Tale disposizione stabilisce inoltre che la legge operi direttamente nei riguardi delle regioni a
statuto ordinario fino a quando esse non avranno legiferato in materia, mentre, con riguardo
alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano, precisa che, entro
un anno dalla data di entrata in vigore della legge, tali enti debbono provvedere ad adeguare i
rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima.
L’art. 1 c.6 lett. b della legge 131/2003 dispone che i decreti legislativi che il governo dovrà
emanare si atterrano, tra gli altri, al seguente criterio direttivo: “considerazione prioritaria, ai
fini dell’individuazione dei principi fondamentali, delle disposizioni statali rilevanti per
garantire l’unità giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali, il rispetto delle norme e dei trattati internazionali e della
normativa comunitaria, la tutela dell’incolumità e delle sicurezza pubblica, nonché il rispetto
dei principi generali in materia di procedimenti amministrativi e di atti concessori o autorizzatori”.
In relazione all’ambito soggettivo di applicazione della legge 241/90, deve ancora essere
sottolineato che in ordine all’istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi è
previsto che esso trovi applicazione pure nei confronti dei gestori di pubblici servizi, tra i
quali vi sono anche soggetti privati.
Circa l’ambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che l’attività amministrativa
si caratterizza per il profilo funzionale, per essere cioè diretta alla cura dell’interesse pubblico.

I principi enunciati dalla legge 241/90.


L’art.1 c.1 legge 241/1990 afferma che l’attività amministrativa persegue i fini determinati
dalla legge ed è retta dai criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità. L’individuazione
delle modalità di applicazione di tali principi e criteri è rimessa non solo alla legge 241/1990
medesima, ma anche ad altre disposizioni sui singoli procedimenti, le quali possono dunque
porre una disciplina differente dal modello generale.
L’azione è economica quando il conseguimento degli obbiettivi avvenga con il minor impiego
possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali.
L’economicità si traduce nell’esigenza del non aggravamento del procedimento se non per
straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.
Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che all’interno del procedimento si
trovano atti previsti dalla legge e atti che l’amministrazione ritiene opportuno e utile adottare
(tipico esempio i pareri facoltativi). In applicazione del principio in esame, debbono essere
ritenuti illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di
momenti istruttori.
79
L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che
l’amministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e soprattutto al
perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.
La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica
dell’amministrazione e richiede la trasparenza dell’amministrazione stessa e della sua azione
agli occhi del “pubblico”.
Applicazione concreta del principio di pubblicità è costituita dal diritto d’accesso ai
documenti amministrativi. Si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione
al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento, le misure per
rendere conoscibili la determinazione delle unità organizzative responsabili dell’istruttoria, di
ogni altro adempimento procedurale e del provvedimento finale, la pubblicazione dei criteri
che dovranno essere seguiti nel rilascio di concessioni, sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili
finanziari, nonché la pubblicazione integrale di direttive, programmi, istruzioni e circolari.
La legge non richiama il concetto di efficienza (rapporto tra mezzi impiegati e obbiettivi
conseguiti), ma vi sono altre disposizioni che si preoccupano di garantirne la vigenza e
l’applicazione.
Un ulteriore principio enucleabile dalla legge 241/90 è quello che potrebbe definirsi
dell’azione in via provvedimentale; ai sensi dell’art.2 l’amministrazione deve infatti
concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

Le fasi del procedimento.


Il procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle
operazioni che lo compongono.
a) Nel procedimento sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria
rispetto all’emanazione del provvedimento finale, confluendo nella c.d. fase
preparatoria.
b) Segue la fase decisoria in cui viene emanato l’atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel
senso che da essi sgorga l’effetto finale sul piano dell’ordinamento generale
(denominato appunto “efficacia”).
c) Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa
dell’efficacia, che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la
conseguenza che il provvedimento produrrà comunque la sua efficacia dopo la fase
decisoria.
Il procedimento serve per decidere e ciò avviene in modo graduale e per momenti successivi.
Tra i due estremi del procedimento trovano posto i c.d. atti endoprocedimentali.
Gli atti endoprocedimentali sono destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del
procedimento stesso perché sono “costitutivi” dell’effetto che l’ordinamento amministrativo
ad essi collega. Questi atti non soltanto generano l’impulso alla progressione del
procedimento, ma contribuiscono a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale
ovvero la produzione dell’effetto sul piano dell’ordinamento generale.
La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante, giacché l’illegittimità
di uno degli atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento
finale.
Non è poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per sé effetti esterni
e che, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato.
Il fenomeno è spiegabile ricorrendo all’idea della pluriqualificazione degli atti e delle
fattispecie giuridiche. Lo stesso atto può cioè rilevare sia come atto del procedimento, sia come
atto avente effetti esterni lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi.
L’effetto esterno può essere prodotto anche da un atto che determini l’arresto del
procedimento.
Il rifiuto puro e semplice di emanare un atto è sempre illegittimo, anche se, in ipotesi di
80
silenzio, si dovrà applicare la disciplina del silenzio rifiuto.
Con riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare che la loro emanazione è
spesso preceduta da uno specifico procedimento, sicché in uno stesso procedimento possono
innestarsi anche più subprocedimenti che costituiscono le serie di fasi preordinate alla
emanazione di un atto che fa parte del procedimento principale.

Rapporti tra procedimenti amministrativi


Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.
I procedimenti che costituiscono una fase di un procedimento principale vengono definiti
subprocedimenti.
I procedimenti si dicono invece connessi allorché l’atto conclusivo di un autonomo
procedimento condiziona l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro
procedimento (connessione funzionale).
La connessione più importante è costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare
legittimamente un potere occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di
un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce
l’oggetto anche del successivo provvedere. Quale esempio di rapporto di presupposizione
possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’emanazione del decreto di
esproprio.
Il “presupposto” è una circostanza che, pur non influendo sull’effetto giuridico finale, deve
sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato.
L’atto che conclude il procedimento successivo deve anche adeguarsi ed uniformarsi alle
qualificazioni operate dal primo provvedimento (si pensi ai vincoli, ai permessi di costruire,
ecc…).
L’assenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego di un
procedimento, impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento (si pensi all’ipotesi
in cui l’apertura di locali destinati all’esercizio di una determinata attività sia consentita
soltanto a coloro che posseggano l’iscrizione ad un particolare albo).
Vi sono ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta all’emanazione
di un certo provvedimento (ad esempio un provvedimento di concessione in sanatoria
impedisce di concludere il procedimento sanzionatorio con la comminazione della sanzione).
Nella situazione in cui, per svolgere una certa attività, il privato deve ottenere distinti
provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma di fatto tutti attinenti al medesimo
bene della vita, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione, ma di consecuzione
(ad esempio nel caso di intervento su un immobile situato in zona soggetta a tutela paesistica
che necessita di un ulteriore autorizzazione relativa ai beni paesaggistici e ambientali).

L’iniziativa del procedimento amministrativo.


Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere ad istanza di parte, ovvero d’ufficio
(art. 2 Legge 241/90).
L’iniziativa ad istanza è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito
dell’atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico
diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello
competente a provvedere.
Negli ultimi due casi, l’istanza consiste in un atto amministrativo: più esattamente si deve
parlare di richiesta o di proposta. Quest’ultima è l’atto di iniziativa avente anche contenuto
valutativo, con cui si suggerisce l’esplicazione di una certa attività. Essa può essere vincolante
o non vincolante.
La richiesta in senso proprio è l’atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di
volontà, mediante il quale un’autorità sollecita ad altro soggetto pubblico l’emanazione di un
determinato atto amministrativo.
81
La richiesta si distingue dalla designazione, che consiste “nella indicazione di uno o più
nominativi all’autorità competente a provvedere ad una nomina”.
L’istanza proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata.
La richiesta e la proposta provenienti da un’amministrazione pubblica conseguono
all’esplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre l’istanza
è posta in essere in funzione di interessi particolari.
Tutte le ipotesi descritte (ad eccezione della proposta non vincolante) sono comunque
caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per
l’amministrazione di procedere.

Ai sensi dell’art. 39 Legge 241/90, è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di richiedere
l’autenticazione della sottoscrizione delle domande di partecipazione a selezioni per
l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni, nonché ad esami per il conseguimento di
abilitazioni, diplomi o titoli culturali.
Secondo l’art. 38 Legge 241/90, la sottoscrizione di istanza da produrre agli organi della
amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi può essere apposta in
presenza del dipendente e, comunque, non è soggetta ad autenticazione ove l’istanza sia
presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del
sottoscrittore.
Di frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi, e talora la legge
prevede l’onere in capo al richiedente di allegare atti o documenti volti ad attestare il ricorrere
di determinati requisiti, consentendo così di agevolare l’accertamento di fatti e la verifica dei
requisiti.
A fronte dell’istanza, l’amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche
rilevarne l’erroneità o la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare l’istanza, essa deve
procedere alla richiesta della rettifica (art. 6 c.1 lett.b Legge 241/90, che introduce il principio
della sanabilità delle istanze dei privati).
Il dovere di procedere per l’amministrazione sorge soltanto quando l’ordinamento riconosca
la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato.
In caso contrario, l’atto del privato non si configura come istanza in senso proprio, ma come
denuncia mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto all’amministrazione,
chiedendo l’adozione di provvedimenti e/o di misure generiche senza che l’ordinamento
riconosca in capo al privato un interesse protetto (ad esempio l’atto in cui si sollecita
l’adozione un atto di autotutela, la cui decisione è rimessa alla discrezionalità della p.a.).
L’iniziativa d’ufficio è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi
pubblici affidati alla cura dell’amministrazione, o il continuo e corretto esercizio del potere-
dovere attribuito al soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di
alcuni presupposti indipendentemente dalla sollecitazione esterna.

Il dovere di concludere il procedimento.


Il momento dell’inizio del procedimento è importante perché solo con riferimento ad esso è
possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere concluso.
L’art. 2 Legge 241/90 stabilisce che tale termine decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento
o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte, e stabilisce anche
che il provvedimento deve essere concluso entro il termine stabilito.
In senso proprio, il procedimento si conclude con l’emanazione dell’ultimo atto della serie
procedimentale (che potrebbe non coincidere con il provvedimento: come ad esempio gli atti
di controllo o di accettazione dell’interessato che seguono l’emanazione del provvedimento).
Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il
procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso” entro 30 giorni ovvero
entro il termine diverso fissato in via regolamentare.
82
A fronte dell’inutile decorso del termine senza che l’amministrazione abbia emanato il
provvedimento, il cittadino ha a disposizione una serie di rimedi giuridici.
Il ritardo può causare una responsabilità dell’amministrazione per lesione di interessi
meritevoli di tutela.
In caso di inerzia, il cittadino può inoltre reagire utilizzando gli strumenti previsti a fronte del
c.d. silenzio inadempimento: esso si forma allorché l’amministrazione non abbia emanato
l’atto nel termine fissato nel contesto in cui a quel comportamento l’ordinamento non
attribuisce alcun effetto giuridico equivalente ad un provvedimento positivo o di diniego.
L’ordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle
competenti a provvedere che siano rimaste inerti.
L’art. 3 ter d.l. 163/1995 convertito in legge 273/1995, prevede che, decorsi inutilmente i
termini di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni
statali, l’interessato possa produrre istanza al dirigente dell’unità responsabile del
procedimento, che provvede direttamente nel termine di trenta giorni. Se il provvedimento è
di competenza del dirigente generale, l’istanza è rivolta al ministro.
Il ritardo nell’emanazione dell’atto amministrativo può altresì integrare un’ipotesi di illecito
disciplinare a carico del dipendente. A ciò si aggiunga che l’ordinamento prevede altresì la
responsabilità civile a carico dell’agente: ai sensi dell’art. 25 d.p.r. 3/1957 (testo unico
impiegati civili dello Stato) infatti, il privato può chiedere il risarcimento dei danni
conseguenti l’omissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l’impiegato sia
tenuto per legge o per regolamento.
A tal fine, l’interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione
dell’istanza, deve notificare una diffida all’amministrazione e all’impiegato, a mezzo di
ufficiale giudiziario; decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli può proporre l’azione
volta ad ottenere il risarcimento.
Tale procedura è prevista dalla legge anche in caso di omissioni o ritardi di atti (diversi
dall’istanza iniziale) endoprocedimentali da compiersi d’ufficio.
L’art. 328 c.p. stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio il
quale, entro trenta giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non
compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la
reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire due milioni.
Affinché si integri il reato, comunque, è sufficiente l’inerzia nel compiere un atto
(richiedendosi però sempre il requisito del dolo) il quale non necessariamente è il
procedimento finale.
L’art. 16 Legge 241/90, modificato dall’art.17 c.24 Legge 127/1997 dispone che gli organi
consultivi sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 45 giorni dal
ricevimento della richiesta.
Nel nostro ordinamento vige il principio secondo cui tempus regit actum: ogni atto deve essere
disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso è posto in essere. La legittimità di
pareri e istanze deve ad esempio essere accertata avendo riguardo alle prescrizioni in vigore al
momento in cui gli stessi sono stati rispettivamente resi o presentati, anche se successivamente
la disciplina è mutata. Il principio vale anche per il provvedimento finale, così, se prima della
sua emanazione la normativa sopravvenuta richiede ulteriori atti endoprocedimentali non
sussistenti e non previsti dalla legge precedente, l’amministrazione dovrà rifiutarsi di
emanarlo (consentendo però l’integrazione).
Al momento dell’emanazione del provvedimento, perciò, debbono sussistere tutti gli atti
previsti dalla normativa vigente.

Il responsabile del procedimento.


La legge 241/90 disciplina la figura del responsabile del procedimento, soggetto che svolge
importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dell’azione amministrativa, sia, più in
83
generale, allo svolgimento del procedimento nel suo complesso.
L’art. 4 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo
di procedimento relativo ad atti di loro competenza, l’unità organizzativa responsabile
dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché all’adozione del
provvedimento finale. A seguito di tale determinazione, seguirà l’individuazione all’interno di
ciascuna unità organizzativa, del responsabile del procedimento, la persona fisica che agirà in
concreto.
Ai sensi dell’art.5, il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad
altri addetti all’unità organizzativa la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro
adempimento inerente il singolo procedimento, nonché, eventualmente, dell’adozione del
provvedimento finale.
Il secondo comma dell’art. 4 prevede che, fino a quando non venga effettuata l’assegnazione, è
considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità
organizzativa determinata a norma dell’art.4.
Quanto alle funzioni del responsabile emerge non solo il profilo della responsabilità in senso
tecnico, bensì quello di guida del procedimento, di coordinatore dell’istruttoria e di organo
di impulso. Il responsabile rappresenta, inoltre, l’essenziale punto di riferimento sia per i
privati, sia per l’amministrazione procedente e per gli organi di altre amministrazioni
coinvolte dal soggetto procedente.
I compiti del responsabile sono più in particolare indicati dall’art.6 Legge 241/90.
Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o
istanze erronee o incomplete.
Questo istituto – regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta
– è importante perché l’amministrazione può ammettere il cittadino a correggere gli errori
materiali in cui sia incorso nella redazione di istanze e domande, nonché a completare
documentazione incompleta o non conforme alla normativa.
Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione, o, avendone la
competenza, indice le conferenze di servizi, le quali hanno un rilievo istruttorio, inoltre, ove
non abbia la competenza ad emanare l’atto finale, trasmette gli atti all’organo competente per
l’adozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento.
Il responsabile del procedimento instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento
mediante la comunicazione dell’avvio del procedimento, lo prosegue nella fase della
partecipazione e anche dopo l’emanazione del provvedimento finale, mediante la
comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni previste dall’ordinamento.
Il responsabile del tipo di procedimento coincide con l’organo competente ad emanare l’atto
nei casi di mancata individuazione dell’unità organizzativa da parte dell’amministrazione.
La responsabilità civile, penale e disciplinare del responsabile del procedimento rimane
soggetta alle regole vigenti, anche se gli impulsi e le sollecitazioni, conseguenti alle funzioni di
vigilanza, denuncia e segnalazione affidati al responsabile possono comunque essere presi in
considerazione ai fini della valutazione della legittimità o liceità del comportamento tenuto
dal responsabile medesimo.

La comunicazione dell’avvio del procedimento.


L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il
provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono
intervenirvi, nonché ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o
facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio (art. 7
legge 241/90).
I destinatari dell’atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica è destinata a prodursi la vicenda
giuridica (tipica) determinata dall’esercizio del potere; si tratta dunque dei titolari di interessi
legittimi oppositivi o pretesivi. I soggetti che per legge devono intervenire sono in linea di
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massima enti pubblici.
I “soggetti individuati o facilmente individuabili” ai quali potrebbe derivare un pregiudizio
dal provvedimento sono quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il
provvedimento favorevole (c.d. controinteressati sostanziali) nei confronti del destinatario in
quanto pregiudicati dal provvedimento stesso.
La comunicazione dell’avvio è un compito del responsabile del procedimento. Essa deve
essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo
comunale o ufficiale giudiziario, raccomandata con avviso di ricevimento, comunicazione per
mezzo della ricevuta rilasciata al momento della presentazione di una domanda); può essere
effettuata secondo modalità differenti, stabilite e giustificate di volta in volta
dall’amministrazione, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non
sia possibile o risulti particolarmente gravosa (art. 8 c.3 L.241/90).
La legge non stabilisce entro quale termine la comunicazione debba essere effettuata. Nel
silenzio della legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e,
comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze.
La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente, oggetto
del procedimento, ufficio e persona del responsabile del procedimento, ufficio in cui si può
prendere visione degli atti.
L’istituto della comunicazione è strettamente collegato alla partecipazione al procedimento,
nel senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un
procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista.
La comunicazione non è necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscono nel solco di
un procedimento principale.
L’art. 13 esclude che le disposizioni del capo IV (compreso l’obbligo di comunicazione
dell’avvio del procedimento) si applichino nei confronti dell’attività della pubblica
amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione, nonché ai procedimenti tributari.
L’art. 7 comma 1 precisa che l’avvio in esame deve essere comunicato quando non sussistano
ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento. Tali
ragioni devono essere evidenziate dall’amministrazione con adeguata motivazione.
Nel caso di procedimento finalizzati all’occupazione d’urgenza delle aree destinate alla
costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori è
possibile derogare all’obbligo di comunicazione.
L’art. 7 comma 2 si occupa dei provvedimenti cautelari e consente all’amministrazione la loro
adozione “anche prima della effettuazione della comunicazione” dell’avvio del procedimento.
In questi casi l’amministrazione può soltanto differire nel tempo la comunicazione a
differenza del comma 1.
Sussistono inoltre altri tipi di procedimenti, c.d. “riservati”, in ordine ai quali non dovrebbe
essere ammessa la partecipazione.
L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di
illegittimità, che può essere fatta valere soltanto dal soggetto “nel cui interesse la
comunicazione è prevista” (art. 8 c.4 l.241/90).

L’istruttoria procedimentale.
L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del
provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del
potere.
L’istruttoria è condotta dal responsabile del procedimento come disposto dall’art.6 della legge
241/90 (tra gli obblighi del responsabile figura quello di curare “l’adeguato e sollecito
svolgimento dell’istruttoria”).
La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realtà
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esterna, la quale avviene appunto attraverso l’istruttoria.
L’istruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire interessi e verificare fatti.
I fatti sono eventi, o situazioni, gli interessi sono aspirazioni a beni della vita.
L’attività conoscitiva, volta ad acquisire la conoscenza della realtà di fatto, si svolge mediante
una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al
procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere individuati dall’amministrazione oppure
rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione. Essi sono spesso attestati
da documenti, certificazioni o dichiarazioni presentati o esibiti all’amministrazione o da
questa direttamente formati.
Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione
procedente, l’acquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della
conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale.

L’oggetto dell’attività istruttoria.


Nel nostro ordinamento vige il principio inquisitorio, in forza del quale l’amministrazione
non è, in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle
richieste ad essa rivolte.
Il legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dell’agire
attraverso modalità diverse: talora definendo con precisione i fatti stessi, in altre ipotesi
utilizzando categorie più generiche o indicando il solo interesse pubblico.
Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti rilevanti,
l’amministrazione dovrà accertare, ricorrendo all’esercizio dell’attività conoscitiva, la
corrispondenza fra situazione di fatto e indicazione normativa.
Qualora la norma indichi esclusivamente l’interesse pubblico che dovrà essere soddisfatto,
l’istruttoria dovrà rivolgersi alla individuazione di una realtà di fatto che appaia idonea a
configurare l’esistenza dell’interesse pubblico stesso.
L’attività di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non è priva di limiti e, in
quanto tale, deve essere adeguatamente motivata e deve rispettare il principio di non
aggravamento del procedimento.
A tale fine, si fa riferimento anche al criterio della pertinenza all’oggetto del procedimento, e
ai canoni di logicità e congruità che guidano anche la decisione in ordine all’estensione
dell’attività istruttoria.

Le modalità di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d.


“istruttoria”.
Gli interessi rilevanti sono quelli che l’amministrazione deve considerare in sede di scelta
finale ponderandoli con quello principale fissato dalla legge. Essi sono acquisiti al
procedimento sia attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, sia a seguito
dell’iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi.
Le vie per la loro rappresentazione sono tre:
1) l’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione cui è imputato
l’interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione;
2) l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi per l’esame
contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento ai sensi dell’art.14
l.241/90;
3) l’amministrazione portatrice dell’interesse pubblico secondario può partecipare al
procedimento ai sensi dell’art.9 l.241/90 che consente di intervenire nel corso del
procedimento anche ai soggetti portatori di interessi pubblici.
In ordine alla partecipazione, la norma apre la via alla esternazione non tipizzata degli
interessi pubblici, indipendentemente dalla richiesta avanzata dal responsabile del
procedimento.
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Per quanto concerne la conferenza dei servizi, in sede istruttoria è possibile acquisire gli
interessi pubblici rilevanti in un’unica soluzione: l’art. 14 legge 241/90 prevede infatti che
“qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in
un procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente indice di regola una
conferenza di servizi”.
La conferenza è indetta dal responsabile del procedimento (art. 6 legge 241/90) e consiste in
una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna
delle quali esprime il punto di vista dell’amministrazione rappresentata che confluisce, poi, in
una determinazione concordata. Quest’ultima sostituisce l’insieme delle manifestazioni dei
vari interessi pubblici coinvolti che le amministrazioni potrebbero introdurre utilizzando lo
strumento della partecipazione di cui agli artt. 7 e segg. legge 241/90.

La partecipazione procedimentale.
Uno degli strumenti più importanti per introdurre interessi pubblici e privati nel
procedimento è costituito dalla partecipazione.
Ai sensi degli artt. 7 e 9 legge 241/90, sono legittimati all’intervento nel procedimento:
1) i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre i suoi
effetti diretti;
2) i soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento;
3) i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purché individuati o
facilmente individuabili;
4) i portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti
in associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.
Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di
partecipazione poiché l’art. 8 del testo unico enti locali stabilisce che devono essere previste
nello statuto forme di partecipazione degli interessati nel procedimento relativo all’adozione
di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive.
La disciplina degli enti locali prevede numerosi strumenti ed istituti di partecipazioni quali la
consultazione, le istanze, le petizioni, le proposte, i referendum, le azioni popolari, il diritto
di accesso e di informazione dei cittadini.
La dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento individuando così le
parti necessarie (quelle contemplate dall’art.7) e parti eventuali (contemplate dall’art. 9).
L’unica parte necessaria è l’amministrazione procedente, poiché la legge prevede strumenti
per superare l’inerzia degli eventuali altri soggetti pubblici.

L’ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale.


Ai sensi dell’art. 13 legge 241/90 le norme sulla partecipazione al procedimento
amministrativo non si applicano ai procedimenti volti all’emanazione di atti normativi,
amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonché a quelli tributari
(per i quali restano ferme le norme particolari che li riguardano).
Gli atti amministrativi generali si rivolgono ad una pluralità indistinta di soggetti non
individuabili a priori (ad esempio un bando di concorso).
L’unica categoria di procedimenti in relazione ai quali l’esclusione della partecipazione non
pare creare particolari problemi e riserve è costituita da quelli preordinati all’emanazione di
atti normativi.

Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione.


La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e
nella presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha il dovere di
valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento (art. 10 legge 241/90).
Per la categoria dei soggetti indicati nell’art.7 legge 241/90 la comunicazione di avvio del
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procedimento è atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione, ma in ogni caso
la conoscenza dello “stato” del procedimento è consentita dall’esercizio del diritto di prender
visione degli atti del procedimento stesso.
Considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la miglior cura
dell’interesse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla più
congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico: essa ha cioè funzione collaborativa.
La pubblica amministrazione considera infatti il contributo al fine di ottenere una migliore
conoscenza della realtà e della complessa trama degli interessi coinvolti, conoscenza che è
strettamente preordinata alla scelta della modalità di perseguimento dell’interesse pubblico.
I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente, con la
conseguenza che l’amministrazione può essere chiamata ad estendere l’ambito oggettivo della
realtà indagata alla ricerca dei fatti implicati in quella rappresentazione.
La pubblica amministrazione dovrà più precisamente verificare la pertinenza delle memorie
all’oggetto del procedimento, accertare i fatti introdotti nel procedimento dai privati,
identificare altri fatti ignoti ed elaborare le rappresentazioni dei privati.
Mediante la partecipazione è pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad
arricchire il quadro delle possibilità all’interno del quale l’amministrazione opererà la scelta
finale. L’art.11 legge 241/90 prevede infatti che la conclusione degli accordi tra
amministrazione e privati può avvenire “in accoglimento di osservazioni e proposte
presentate a norma dell’art.10”.

Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela.


Gli interessi procedimentali sono interessi strumentali ad altre posizioni soggettive che
attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti della amministrazione e
soltanto indirettamente beni della vita.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi.


La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di “presentare memorie scritte e
documenti” nonché di “prendere visione degli atti del procedimento” (art.10 legge 241/90).
L’accesso ai documenti amministrativi è, dunque, una facoltà.
L’accesso ai documenti amministrativi ha una sua autonomia rispetto al procedimento, nel
senso che il relativo potere può essere esercitato pure a procedimento concluso.
Tale istituto si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bensì anche al principio di
trasparenza inteso in senso lato, alla stessa stregua di altri strumenti.
In sostanza si può parlare di accesso endoprocedimentale esercitato all’interno del
procedimento, e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento concluso.
Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all’azione che il soggetto potrebbe esperire
davanti ad un giudice per contestare la legittimità dell’azione amministrativa, come dimostra
il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire.
Per quanto riguarda l’accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare
il diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento.
Negli altri casi, l’art. 22 legge 241/90, indica, quali soggetti legittimati, coloro che siano titolari
di un “interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”. Il d.p.r. 352/1992
(regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di
accesso ai documenti amministrativi) richiede la titolarità di un “interesse personale e
concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.
La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che legittimati ad esercitare il diritto di
accesso sono i soggetti titolari di interessi legittimi, di diritti soggettivi e di interessi collettivi.
L’art.10 T.U. enti locali stabilisce che legittimati all’accesso sono tutti i cittadini, singoli o
associati, e prevede l’obbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare
ai cittadini l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame delle
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domande, progetti e provvedimenti che li riguardino; il regolamento deve altresì assicurare “il
diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso
l’amministrazione”.
Altre normative estendono lo spettro degli aventi diritto, come il d.lgs. 39/1997, che stabilisce
che le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative
all’ambiente “a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio
interesse”.
I soggetti passivi del diritto di accesso sono le amministrazioni pubbliche, le aziende
autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori dei servizi pubblici (questi ultimi possono
essere privati equiparati ai soggetti pubblici in virtù dell’attività di rilievo pubblicistico –
art.23 legge 241/90 e art.2 d.p.r. 352/1992).
Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi. L’art. 22
c.2 legge 241/90 ne fornisce un ampia definizione: è considerato tale ogni “rappresentazione
grafica, fonocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di
atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini
dell’attività amministrativa”.
Non solo gli atti scritti su supporto cartaceo, dunque, né solo i provvedimenti finali (perciò
anche gli atti interni o endoprocedimentali), né unicamente gli atti amministrativi (quindi
anche altri atti che confluiscono nel procedimento come i pareri legali, i progetti dei tecnici, i
referti medici).
L’accoglimento della richiesta di accesso a un documento comporta anche la facoltà di accesso
agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte
salve le eccezioni di legge o regolamento (art. 5 c.3 d.p.r. 352/92).
L’accesso è consentito non soltanto nei confronti degli atti che attengono a procedimenti
amministrativi finalizzati all’emanazione di provvedimenti, ma altresì ai procedimenti relativi
all’attività di diritto comune della pubblica amministrazione, infatti l’art. 22 si riferisce
all’attività nel suo complesso, senza distinzioni ulteriori.
La richiesta deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi che
ne consentano l’individuazione e far constatare l’identità del richiedente.
Il d.p.r. 352/1992 introduce la possibilità di esercitare in via informale il diritto di accesso,
“mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione centrale o periferica,
competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente”. La
richiesta informale, “esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante
indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di
copie, ovvero altra modalità idonea”.
La richiesta formale, che avviene con atto scritto e che deve essere accolta con l’atto
disciplinato dall’art.5 d.p.r. 352/1992, può essere prescelta dal richiedente, ovvero imposta
all’amministrazione “qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta in via
informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla identità, sui suoi
poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell’interesse alla stregua delle informazioni e delle
documentazioni fornite o sull’accessibilità del documento” (art.4 d.p.r. 352/1992: in tali casi “il
richiedente è invitato contestualmente a presentare istanza formale”).
A seguito di domanda di accesso, l’amministrazione può:
- invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso di richiesta informale che
non sia immediatamente accoglibile);
- rifiutare l’accesso;
- differire l’accesso;
- limitare la portata dell’accesso (consentendo solo alcune parti del documento);
- accogliere l’istanza.
Il rifiuto, il differimento e la limitazione all’accesso devono essere motivati, mentre la legge
non stabilisce nulla per l’accoglimento.
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L’art. 25 c.4 legge 241/90 dispone che nel caso in cui l’amministrazione non si pronunci entro
30 giorni sulla richiesta di accesso, questa si intenda respinta.
In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione
di copia del documento (il rilascio di copia è subordinato al rimborso del costo di
riproduzione e dei diritti di segreteria).
L’esame è effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con l’eventuale
accompagnamento di altra persona di cui vanno specificate le generalità (art. 5 d.p.r.
352/1992).
Secondo l’art. 5 c.4 d.p.r. 352/1992 l’esame dei documenti avviene presso l’ufficio indicato
nell’atto di accoglimento della richiesta ma un’altra norma prevista dall’art. 11 D.Lgs
165/2001 prevede che debbono essere assunte iniziative volte all’incremento delle modalità di
accesso alle informazioni anche con l’uso delle procedure informatiche.
Il differimento dell’accesso è consentito nei casi in cui (e fino a quando) la conoscenza dei
documenti non impedisca o gravemente ostacoli lo svolgimento dell’azione amministrativa
(art.24 c.6 legge 241/90);
Non tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini.
L’art.24 legge 241/90 prevede alcune categorie di documenti sottratti all’accesso (come ad
esempio i documenti coperti da segreto di Stato, degli altri casi di segreto o di divieto di
divulgazione previsti dalla legge). Ciascuna amministrazione è poi chiamata ad adottare
regolamenti al fine di individuare le categorie di documenti escluse dall’accesso.
L’esclusione dei documenti amministrativi dal regime dell’accesso è disposta a salvaguardia
dei seguenti interessi: sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali; politica monetaria
e valutaria; ordine pubblico; prevenzione e repressione della criminalità; riservatezza dei terzi,
persone, gruppi e imprese, “garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai
procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro
interessi giuridici”.
Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la
sfera privata della persona e la sua intimità. La privacy confligge spesso con l’esigenza di
diffondere atti che siano in possesso della pubblica amministrazione e che contengano
indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti.
Il D.Lgs 196/2003 “codice in materia di protezione dei dati personali” ha riorganizzato e
innovato la materia ed ha contestualmente abrogato le disposizioni precedenti, ed ha
introdotto regole in relazione all’accesso alle informazioni detenute dalle pubbliche
amministrazioni.
Ai sensi dell’art.7 del D.Lgs 196/2003, l’interessato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici
la conferma del fatto che essi detengano dati personali che lo riguardano (qualunque
informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente o associazione, identificati o
identificabili anche indirettamente mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi
compreso un numero di identificazione personale), nonché “la loro comunicazione in forma
intelligibile”. In particolare, l’interessato ha diritto di ottenere l’indicazione della provenienza
dei dati personali trattati dall’ente pubblico; delle finalità e modalità di trattamento; della
logica applicata se il trattamento avviene con strumenti elettronici; degli estremi dei soggetti
responsabili nelle operazioni di trattamento, dei soggetti cui potrebbero eventualmente essere
comunicati tali dati personali.
Una volta conosciuti i dati personali e/o le informazioni detenuti da un ente pubblico,
l’interessato ha diritto di ottenerne l’aggiornamento, la rettifica, l’integrazione, la
cancellazione, la trasformazione in forma anonima, il blocco.
In relazione alle pubbliche amministrazioni, l’art.8 del codice della privacy prevede che tali
diritti esercitabili da ciascun soggetto sui propri dati personali non possono essere esercitati se
il trattamento di questi ultimi avviene ad opera di soggetti pubblici “per esclusive finalità
inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli
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intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonché alla tutela della loro stabilità”.
Tale diritto di accesso, regolato al di fuori della legge 241/90, non può essere utilizzato
allorché l’esibizione documentale comporti anche la conoscenza di dati personali di soggetti
terzi rispetto al richiedente. L’art. 10 del D.Lgs 196/2003 esclude che questo accesso possa
riguardare dati personali relativi a terzi “salvo che la scomposizione dei dati trattati o la
privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali dell’interessato”.
L’art. 19 del D.Lgs 196/2003 prevede che la comunicazione e la diffusione di dati personali da
parte di amministrazioni a soggetti pubblici o privati “sono ammesse unicamente quando
sono previste da una norma di legge o di regolamento”, ed in tale caso non è necessario il
consenso dell’interessato.
L’art. 59 del codice della privacy precisa che “i presupposti, le modalità, i limiti per l’esercizio
del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela
giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 241/90 e succ. mod., e dalle altre disposizioni
di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i
tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una
richiesta di accesso” e considera “di rilevante interesse pubblico” le attività finalizzate
all’applicazione di tale disciplina.
Quando l’accesso ai documenti la cui conoscenza potrebbe confliggere con le esigenze di
riservatezza di dati personali di soggetti terzi, il codice della privacy fa espressamente rinvio
ai principi e alle regole contenute nella legge 241/90, che in sostanza richiede
all’amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti. In particolare, la
legge 241/90 prevede che la riservatezza di terzi, persone, gruppi e imprese, costituisca una
delle esigenze in relazione alle quali può essere escluso il diritto di accesso, specificando
peraltro che deve essere garantita agli interessati “la visione degli atti relativi ai procedimenti
amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi
giuridici”. Come sostenuto anche dal consiglio di Stato, ad.plen. n.5/1997, il diritto di accesso
volto alla cura e alla difesa di interessi prevale sulla tutela della riservatezza di terzi.
Tuttavia, nei casi di conflitto tra accesso e privacy, la legge consente non già l’accesso pieno,
bensì la sola “visione” degli atti, escludendo così il diritto di estrazione di copia.
Il “conflitto” può avere una soluzione diversa quando un soggetto pubblico è chiamato a
trattare dati sensibili: il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che
si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno
pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro
diritto o libertà fondamentale e inviolabile.
E’ l’amministrazione che pondera gli interessi in conflitto decidendo caso per caso con
“valutazione ampiamente discrezionale”.
La legge 241/90 assegna al giudice amministrativo la tutela giurisdizionale “contro le
determinazioni concernenti il diritto di accesso” e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di
differimento (Tar in primo grado e Consiglio di Stato in grado di appello). La legge prevede
un processo abbreviato e l’art.26 legge Tar, dispone che l’azione può anche essere proposta in
pendenza di una ricorso.
L’art. 25 c.4 legge 241/90 con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di
differimento, consente altresì al richiedente di chiedere nel termine di trenta giorni al
difensore civico competente il riesame della determinazione. Se il difensore ritiene illegittimo
il diniego o il differimento, lo comunica a chi l’ha disposto e, ove questi non emani il
“provvedimento confermativo motivato” entro trenta giorni dal ricevimento della
comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito. L’inerzia mantenuta sulla
sollecitazione del difensore civico ha dunque il significato di un assenso, differentemente
dall’inerzia relativa alla richiesta iniziale che equivale a diniego.
Entro 30 giorni dall’esito dell’istanza rivolta al difensore civico, il richiedente potrà adire
comunque al giudice amministrativo, perché la legge ha inteso favorire l’impiego di questo
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strumento di tutela non giurisdizionale, assicurando il privato che il suo impiego non
preclude l’azione dinanzi al giudice.
Il codice della privacy affida la tutela del diritto di accesso volto a ottenere la comunicazione
in forma intelligibile dei propri dati personali al Garante del trattamento dei dati personali e al
giudice ordinario (art.145 del codice).
Infine, la legge 241/90 istituisce presso la presidenza del Consiglio una Commissione per
l’accesso ai documenti (Cada), nominata con decreto del Presidente della Repubblica, su
proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il consiglio dei ministri e presieduta
dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio. La Commissione vigila affinché
venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa, redige una
relazione annuale sulla trasparenza dell’amministrazione e propone al governo le
modificazioni normative necessarie per realizzare la garanzia del diritto di accesso.

Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni.


I fatti, per essere rilevanti nel procedimento, devono essere accertati dall’amministrazione
procedente, oppure da un’altra amministrazione.
Pure nelle ipotesi in cui siano consentite le dichiarazioni sostitutive il soggetto pubblico
mantiene il potere di controllare la veridicità delle dichiarazioni del cittadino.
L’amministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti da
dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti
ed operazioni finalizzati ad apprendere.
In particolare gli accertamenti, i quali sono dichiarazioni relative a fatti semplici meramente
constatati. Alcuni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze legali che valgono
erga omnes (si tratta degli atti di certazione); in altri casi il riconoscimento formale di un certo
modo di essere di una situazione ha rilievo ai fini dell’esercizio di un potere amministrativo.
Pure le valutazioni tecniche vengono poste in essere a seguito di un’attività volta ad
apprendere la sussistenza del fatto. Esse, però, riguardano fatti complessi che necessitano di
criteri differenti dal semplice accertamento puro e semplice.
Per la qualificazione di un fatto complesso è richiesta un’attività di valutazione e cioè, un
giudizio estimativo frutto di esercizio di discrezionalità tecnica.
Le categorie degli accertamenti e delle valutazioni tecniche sono caratterizzate dalla
circostanza che, a seguito della loro emanazione, la situazione, il fatto e il rapporto non
vengono innovati, ma rimangono i medesimi di quelli precedenti, non modificando la
situazione preesistente. Essi hanno la funzione di riconoscere formalmente una particolare
condizione o modo di essere giuridico di un bene, di un soggetto o di un rapporto già
esistente.
Gli atti di accertamento costituiscono il presupposto per l’emanazione di un provvedimento, e
producono soltanto effetti endoprocedimentali.
L’art 17 legge 241/90 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui esse
siano richieste ad enti o organi appositi e questi non provvedano entro novanta giorni dal
ricevimento della richiesta o in quello previsto specificamente dalla legge. In questa ipotesi, la
legge prevede che il responsabile del procedimento “deve” chiedere le suddette valutazioni ad
altri organi dell’amministrazione pubblica o ad altri enti pubblici che siano dotati di
qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari.
Tale disciplina non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da
amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei
cittadini. La legge riconosce questi interessi pubblici come assolutamente rilevanti, sicché non
si può prescindere dalla valutazione espressa dai soggetti preposti alla loro tutela.
Ai sensi dell’art. 14 legge 241/90 allorché sia intervenuta la valutazione di impatto
ambientale (positiva) “le disposizioni di cui agli articoli … 16 c.3 (dettate in materia di pareri),
e 17 c.2, si applicano alle sole amministrazioni preposte alla tutela della salute dei cittadini”.
92
Poiché la disciplina non consente che si proceda senza che sia valutata la sussistenza di un
presupposto previsto dalla legge, in capo ad alcuni organi ed enti si configura una sorta di
riserva di valutazione tecnica, perché la valutazione non è sostituibile o superabile né dalla
parte privata, né dall’amministrazione decidente, né dal giudice (almeno in linea di principio,
anche se allo stesso è consentito verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni
tecniche).
La riserva sussiste soltanto se prevista per disposizione espressa di legge o di regolamento.

Le attività istruttorie dirette all’accertamento dei fatti.


Come visto, l’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento che è chiamato ad
accertare i fatti, compiendo gli atti all’uopo necessari. Molto spesso il responsabile utilizza
uffici o servizi tecnici di altre amministrazioni.
L’ordinamento consente anche che, in taluni casi, una parte dell’attività istruttoria sia svolta
dai privati, purché i soggetti abbiano i requisiti tecnici, organizzativi e di terzietà per svolgere
l’attività istruttoria.
L’amministrazione non dispone di poteri “impliciti”, poiché i poteri il cui esercizio potrebbe
comportare una incisione nella sfera giuridica del terzo debbono essere espressamente
conferiti dalla legge (principio di tipicità e nominatività dei poteri amministrativi)
I poteri che si esplicano in atti i quali non incidono sui diritti dei privati si possono invece
ritenere connaturali al potere di disporre.
Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge. L’istruttoria non si esaurisce
però necessariamente nel compimento di questi atti: l’amministrazione può porre in essere
ulteriori atti “all’uopo necessari” indipendentemente dall’attribuzione di specifici poteri da
parte dell’ordinamento. Il soggetto pubblico ha così la facoltà di disporre la rinnovazione o il
completamento di una istruttoria non soddisfacente o lacunosa, ad esempio verificando
l’esattezza di quanto attestato dal privato.
Il principio inquisitorio è applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori (perizie,
sopralluoghi, ispezioni, inchieste, nomina di consulenti tecnici, ordine di esibizione di
documenti, misurazioni) che l’amministrazione può utilizzare per acquisire la conoscenza di
fatti rilevanti ai fini della determinazione finale.
L’unico limite che incontra l’attività istruttoria è costituito dal principio di non aggravamento
del procedimento.
Le risultanze emergenti dai mezzi istruttori sono di norma liberamente valutate
dall’amministrazione, non sussistendo prove che la vincolino in modo assoluto.
Rilevanti eccezioni sono sostituite dalle certificazioni che creano certezze erga omnes,
vincolanti anche nei confronti delle amministrazioni. I fatti semplici sono spesso
rappresentati nel procedimento mediante le attività di:
- esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità;
- acquisizione diretta di documenti: l’amministrazione e i gestori di pubblici servizi, in
luogo degli atti e certificati già in loro possesso o che siano tenuti a certificare, debbono
acquisire d’ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell’interessato,
dell’amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle
informazioni o dei dati richiesti;
- produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni. Dal punto di vista
teorico, la differenza tra dichiarazioni sostitutive di certificati e autocertificazioni sta nel
fatto che le dichiarazioni sostitutive riguardano dati contenuti in pubblici registri, mentre
le autocertificazioni attengono a situazioni non consacrate in atti di certazione.
Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le
quali hanno normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti, ovvero ancora beni di
pertinenza di soggetti terzi. Tali operazioni sono destinate a raccogliere informazioni e dati di
fatto necessari per provvedere e danno luogo ad atti di accertamento, i quali sono acquisiti
93
all’istruttoria del procedimento.
L’inchiesta amministrativa è un istituto che mira ad una acquisizione di scienza (o in rari casi,
ad una valutazione) relativa ad un evento straordinario che non può essere conosciuto
ricorrendo alla normale attività ispettiva. L’inchiesta è svolta infatti da un organo istituito ad
hoc e si conclude, di norma, con una relazione.
L’ispezione è un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di
scienza che ha ad oggetto il comportamento di persone. Essa consiste in un atto, spesso
meramente interno, che l’amministrazione rivolge all’organo o all’ufficio competente che
dovrà compiere l’ispezione stessa e che attribuisce dunque la legittimazione all’organo o
all’ufficio a procedere all’ispezione nel caso concreto. L’atto ha però come vero destinatario il
soggetto terzo che è sottoposto all’ispezione. Il procedimento si chiude solitamente con una
relazione, un rapporto o un verbale.
I due istituti però spesso possono confondersi.

La fase consultiva.
Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti,
l’amministrazione deve procedere ad una valutazione di siffatto materiale istruttorio.
In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi uffici o
organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal
subprocedimento consultivo. Si tratta di uffici ed organi, di norma collegiali, distinti rispetto a
quelli che svolgono attività di amministrazione attiva e dotati di particolare preparazione e
competenza tecnica.
Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attività, detta appunto consultiva, ed
aventi un contenuto di giudizio, sono i pareri.
I pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti, denominati nella prassi
“pareri–note”, che hanno la funzione di rappresentare il punto di vista o gli interessi
dell’amministrazione che li emana.
Non devono nemmeno essere confusi i pareri con gli atti resi da consulenti o esperti privati, i
quali non svolgono funzioni di amministrazione consultiva.
Un particolare tipo di parere è poi quello previsto, per comuni e province, dall’art. 49 T.U. enti
locali: “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia
mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del
responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di
entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile”.
I pareri si distinguono in:
- pareri obbligatori, se la loro acquisizione è prescritta dalla legge;
- pareri facoltativi, essi non sono previsti dalla legge, l’amministrazione può di propria
iniziativa richiederli, purché ciò non comporti un ingiustificato aggravamento del
procedimento;
- pareri conformi, si tratta di pareri che lasciano all’amministrazione attiva la possibilità di
decidere se provvedere o meno; se essa provvede, non può però disattenderli;
- pareri semivincolanti, tali pareri possono essere disattesi soltanto mediante l’adozione
del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe
emanarlo, impegnandone la responsabilità amministrativa e politica;
- pareri vincolanti, si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi
dall’amministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi.
Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella
formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con la
determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione all’autorità richiedente.
Ai sensi dell’art. 3 legge 241/90 qualora l’amministrazione procedente intenda disattendere il
parere deve adeguatamente motivare il provvedimento, perché l’atto deve essere motivato “in
94
relazione alle risultanze dell’istruttoria”.
Il procedimento consultivo è disciplinato dall’art. 16 legge 241/90 e succ. mod.
Il parere obbligatorio deve essere reso entro 45 giorni. Per quanto riguarda i pareri facoltativi,
gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del
termine entro il quale il parere sarà reso. Trascorso tale termine senza che sia stato comunicato
il parere è facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente
dall’acquisizione del parere.
La circostanza che la legge parli di “facoltà” di procedere pare implicare la possibilità per
l’organo di amministrazione attiva di attendere il parere anche se tardivo.
Questa disciplina non si applica nei casi in cui il parere debba essere reso da amministrazioni
preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini, per
evitare che l’amministrazione procedente resti “bloccata” in attesa di un parere.
Le richieste di pareri resi dal Consiglio di Stato, che è “organo di consulenza giuridico-
amministrativa” del governo e di altre amministrazioni, sono effettuate dagli “organi di
governo che esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo”.
L’art. 17 Legge 127/1997 individua i casi in cui essi sono richiesti in via obbligatoria
(emanazione di atti normativi del governo, emanazione di testi unici, decisioni dei ricorsi
straordinari al Presidente della Repubblica, schemi generali di contratti tipo, accordi e
convenzioni predisposti da uno o più ministri), e abroga “ogni diversa disposizione di legge
che preveda il parere del Consiglio di Stato in via obbligatoria”. L’abrogazione non concerne
le norme legislative che dispongono pareri vincolanti, e stabilisce che gli stessi debbano essere
resi entro 45 giorni dal ricevimento della richiesta salvo che la legge non preveda termini più
brevi, termine decorso il quale l’amministrazione attiva può procedere indipendentemente
dall’acquisizione del parere.
I pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l’indicazione del Presidente del collegio e
dell’estensore.
Sempre l’art.17 legge 127/1997 istituisce una sezione consultiva del Consiglio di Stato per
l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il parere è prescritto per legge o è comunque
richiesto dall’amministrazione, nonché per gli schemi di atti normativi comunitari, se richiesto
dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Il parere è reso in adunanza generale per “gli
schemi di atti legislativi o regolamentari devoluti dalla sezione o dal presidente del Consiglio
di Stato a causa della loro particolare importanza”.
Il parere è espressione della funzione consultiva e comporta un consiglio in ordine agli
interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto
così come accertata nell’istruttoria.
Le valutazioni tecniche attengono invece ad uno o più presupposti dell’agire che debbono
essere appunto valutati nel corso dell’istruttoria.
Il nullaosta è un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse
differente da quello curato dall’amministrazione procedente.

La fase decisoria: rinvio.


Completata l’istruttoria, il procedimento è maturo per addivenire all’emanazione del
provvedimento.
Il provvedimento può concludersi anche con atti differenti ovvero con un mero fatto
(silenzio).

La fase integrativa dell’efficacia.


La produzione dell’efficacia è spesso subordinata al compimento di determinate operazioni,
al verificarsi di certi fatti o all’emanazione di ulteriori atti.
Il provvedimento può dunque essere perfetto (cioè completo di tutti gli elementi prescritti per
la sua esistenza) ma non ancora efficace.
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Cosa diversa dall’efficacia dell’atto è la sua validità, che dipende dalla conformità al
paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in essere al fine della sua
adozione.
Un atto può dunque essere illegittimo (cioè invalido) ma efficace, oppure legittimo (cioè
valido) ma ancora inefficace.
L’efficacia è condizionata da una fase del procedimento definita “integrativa dell’efficacia”
che consiste in alcune forme di pubblicità, degli atti di adesioni dei privati quando richiesto, e
degli atti di controllo.
Il controllo dà luogo normalmente ad un subprocedimento, che consta delle seguenti fasi:
trasmissione dell’atto all’organo di controllo; istruttoria sull’atto da controllare; adozione della
misura; comunicazione dell’atto di controllo.
In genere, decorso un certo termine senza che l’organo controllante adotti misure repressive
comporta l’esito positivo del controllo.
Il potere di controllo deve essere esercitato entro il termine fissato e non può essere esercitato
una seconda volta.
Altri atti e operazioni che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia sono gli atti
recettizi, cioè quegli atti che diventano efficaci soltanto al momento in cui pervengono nella
sfera di conoscibilità (mediante comunicazione o pubblicazione) del destinatario,
richiedendosi talvolta anche un’accettazione. Gli atti amministrativi producono invece effetti a
prescindere dalla comunicazione, come conferma l’istituto della piena conoscenza, in forza
del quale il privato deve impugnare il provvedimento non appena abbia comunque
conoscenza di alcuni suoi elementi e della sua carica lesiva.
Sono recettizi: gli atti normativi; gli atti che la legge impone siano comunicati ai destinatari;
quelli che impongono obblighi al destinatario (ordini, intimazioni) e, più in generale, gli atti
per cui la soddisfazione dell’interesse affidato alla cura dell’amministrazione richiede un facere
o un non facere del privato, sicché il concorso della sua volontà è indispensabile per il
raggiungimento del risultato pratico al quale l’atto è preordinato.
Gli atti recettizi producono effetto solo a seguito della comunicazione ai destinatari.
I vizi o le irregolarità delle operazioni di partecipazione non si trasmettono all’atto recettizio:
l’atto però non produrrà i suoi effetti, salva la possibilità di rinnovare la fase della
comunicazione.
Vi sono due importanti norme, l’art. 3 ultimo comma legge 241/90, secondo cui in ogni atto
notificato al destinatario deve essere indicato “il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere” e
l’art. 3 co.3 legge 241/90 che sembra implicare l’obbligo generalizzato di comunicazione della
“decisione”, nonché l’obbligo di rendere disponibile la motivazione dell’atto. Tale
disposizione infatti recita “se le ragioni della decisione risultano da altro atto
dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di
quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto
cui essa vi richiama”.
Questo obbligo di comunicazione riguarda solo le ipotesi in cui “le ragioni della decisione
risultano da altro atto dell’amministrazione”.
L’art. 2 R.D. 642/1907 afferma il principio secondo il quale il provvedimento amministrativo
deve essere notificato ai soggetti “direttamente contemplati”.
Nel nostro ordinamento sono previsti altri modi finalizzati a portare atti giuridici nella
sfera di conoscibilità del destinatario. I più comuni mezzi di partecipazione sono:
- la pubblicazione (destinata ad una generalità di individui potenziali destinatari dell’atto
ma non contemplati nell’atto stesso – come ad esempio la pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale);
- la pubblicità (destinata ad una pluralità di individui e caratterizzata dalla
predisposizione di documenti, quali pubblici registri, che realizzano la permanenza dello
stato di conoscibilità dell’atto da comunicare);
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- la comunicazione individuale (rivolta ad un destinatario individuato e posta in essere
dall’autore dell’atto – la comunicazione può avvenire anche mediante trasmissione con
piego raccomandato con avviso di ricevimento e, talora, oralmente come ad esempio
l’ordine impartito dal superiore gerarchico);
- la convocazione (consistente nell’invito al destinatario a recarsi per ricevere un
documento presso un ufficio, ove il soggetto che ritira tale documento rilascia una
dichiarazione).
- le notificazioni caratterizzate da procedure formali ad opera di particolari soggetti; il
soggetto, denominato agente notificatore, è un soggetto terzo e qualificato che
documenta il ricevimento dell’atto. Le notificazioni sono disciplinate dal r.d. 642/1907 e
dai regolamenti delle varie amministrazioni.
Ai sensi dell’art. 10 c.5 legge 265/1999 tutte le pubbliche amministrazioni di cui al d.lgs
165/2001 possono oggi avvalersi in modo generalizzato della notificazione a mezzo posta; il
comma 1 aggiunge che, per le notificazioni dei propri atti, esse possono pure avvalersi dei
messi comunali “qualora non sia possibile eseguire utilmente le notificazioni ricorrendo al
servizio postale o alle altre forme di notificazione previste dalla legge”.
“Le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti”
sono curate dal responsabile del procedimento.
L’art. 16 c.5 legge 241/90 consente la comunicazione del dispositivo del parere
favorevole all’amministrazione richiedente “telegraficamente o con mezzi telematici”; l’art. 6
legge 412/91 ammette che le comunicazioni tra amministrazioni, salvo che per gli atti aventi
valore normativo, siano effettuate via telefax, “una volta che ne sia verificata la provenienza”;
l’art. 14 t.u. in materia di documentazione amministrativa stabilisce che il documento
informatico (definito come “la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente
rilevanti”) “trasmesso per via telematica si intende inviato e pervenuto al destinatario se
trasmesso all’indirizzo elettronico da questi dichiarato” inoltre, “la trasmissione del
documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l’avvenuta consegna,
equivale a notificazione per mezzo posta nei casi consentiti dalla legge”. Infine, secondo
quanto dispone l’art.43 t.u. in materia di documentazione amministrativa, i documenti
trasmessi ad una pubblica amministrazione tramite fax, o con altro mezzo telematico o
informatico idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento, soddisfano il requisito
della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento
originale attraverso il sistema postale.

La semplificazione procedimentale.
La legge 127/1997 reca misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei
procedimenti di decisione e di controllo (modificata poi dalla legge 191/1998), mentre la legge
59/1997 contiene la delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed
agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione
amministrativa.
L’esigenza di semplificare è particolarmente sentita anche in materia procedimentale.
L’art. 11 legge 137/2002 ha previsto che presso il Dipartimento della funzione pubblica sia
istituito, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, un ufficio dirigenziale di livello
generale con il compito di coadiuvare il ministro nell’attività normativa ed amministrativa di
semplificazione delle norme e delle procedure. Presso la presidenza del Consiglio dei Ministri
sono pure istituiti non più di due servizi con il compito di provvedere all’applicazione
dell’analisi dell’impatto della regolamentazione.
Il compito di attuare il disegno di semplificazione procedimentale è affidato a decreti
legislativi e alle fonti regolamentari di delegificazione.
L’art.20 legge 59/1997 consente di affermare che la semplificazione comporta la riduzione
delle fasi procedimentali, l’adeguamento alle nuove tecnologie informatiche, la riduzione dei
97
termini nonché l’accorpamento e la regolamentazione uniforme dei procedimenti che
attengono alla stessa attività. La legge 127/1997 si occupa anche di altri aspetti, quali la
conferenza di servizi, la disciplina dei pareri e la documentazione amministrativa.
La legge 241/90 definisce come istituti di semplificazione la conferenza di servizi, gli accordi
tra amministrazioni , la prefissione di termini e di meccanismi procedurali per consentire di
ottenere in termini certi pareri o valutazioni tecniche, l’autocertificazione, la liberalizzazione
di attività private ed il silenzio assenso.

98
Capitolo VII
La conclusione del procedimento amministrativo: il provvedimento e gli accordi
amministrativi.

Gli atti determinati dal contenuto del provvedimento, l’atto complesso il concerto e
l’intesa.
L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione.
La fase decisoria può essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico
organo, da un fatto, oppure da un accordo.
Quando la fase decisoria consiste nell’emanazione di atti o deliberazioni preliminari
determinativi del contenuto del provvedimento finale, si assiste all’adozione da parte di un
organo di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato ad opera di un altro organo.
L’atto del primo organo è quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma
non è costitutivo degli effetti.
La decisione su proposta è un atto di impulso procedimentale necessario perché il
provvedimento finale possa essere emanato, e indicativo del contenuto dello stesso. L’organo
al quale la proposta è rivolta ha sempre il potere di rifiutare l’adozione dell’atto finale, ma non
può modificare il contenuto della proposta.
La determinazione preliminare e l’atto finale rimangono separati, ma quando le due situazioni
si fondono danno luogo all’atto complesso.
Il concerto è un istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso ente: l’autorità
concertante elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette all’autorità concertata. Il
consenso dell’autorità concertante condizione l’emanazione del provvedimento: tale consenso
è espresso con atto che non si fonde con quello dell’amministrazione procedente, che è l’unica
ad adottare l’atto finale.
L’intesa viene di norma raggiunta tra enti differenti ai quali tutti si imputa l’effetto.

La conferenza di servizi c.d. “decisoria”.


La legge, pur ritenendo necessario il consenso di più amministrazioni ai fini della definizione
del procedimento, ammette oggi che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della
decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza
di servizi.
Il modello di conferenza di servizi introdotto dall’art. 14 legge 241/90 differisce dalla
conferenza istruttoria anche se la disciplina è in parte identica: si tratta delle c.d. conferenze
decisorie. Il legislatore, le circoscrive ai casi in cui sia necessario acquisire “intese, concerti,
nullaosta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche” e
l’amministrazione, avendoli formalmente richiesti, non li ottenga entro quindici giorni
dall’inizio del procedimento.
Secondo l’art. 14 ter legge 241/90 il provvedimento finale conforme alla determinazione
conclusiva favorevole della conferenza “sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione,
concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle
amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare, alla predetta conferenza”.
La conferenza di servizi (sia istruttoria che decisoria) tende un accordo tra amministrazioni.
Essa non dà luogo ad un organo collegiale atteso che ogni rappresentante delle
amministrazioni “vi partecipa nell’esercizio delle funzioni amministrative dell’ente di
competenza” e gli effetti sono imputati alle singole amministrazioni e non alla conferenza.
L’art. 14 quater legge 241/90, in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla
conferenza, consente che la determinazione conclusiva del procedimento possa essere

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comunque assunta dall’amministrazione procedente “sulla base della maggioranza delle
posizioni espresse in sede di conferenza di servizi”.
Alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza decisoria, si conforma il
provvedimento finale, il quale sostituisce autorizzazioni, concessioni, nulla osta e atti di
assenso.
La conferenza decisoria come descritta può essere definita interna.
La legge 241/90 disciplina anche un modello di conferenza di servizi decisoria esterna la
quale, anche su richiesta dell’interessato, può essere convocata dall’amministrazione
competente per l’adozione del provvedimento finale “quando l’attività del privato sia
subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di più amministrazioni
pubbliche”.
La possibilità dunque per il privato di richiedere l’indizione della conferenza gli consente di
assumere una importante iniziativa per “indurre” le amministrazioni ad esercitare in una
unica soluzione i differenti poteri permissivi.
La conferenza può poi essere convocata per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più
procedimenti connessi, riguardanti medesimi attività o risultati; in tal caso, su richiesta di una
qualsiasi delle amministrazioni coinvolte, essa è indetta “dall’amministrazione o, previa intesa
formale, da una delle amministrazioni che curano l’interesse pubblico prevalente”.
La legge prevede ulteriori ipotesi di conferenza: quella che può essere convocata dal
concedente in caso di affidamento di concessione di lavori pubblici; quella che il ministro dei
trasporti può indire per l’approvazione di progetti di opere concernenti reti ferroviarie e
quella, infine, relative a istanze o progetti preliminari, la quale può essere convocata “per
progetti di particolare complessità, su motivata e documentata richiesta dell’interessato, prima
della presentazione di una istanza o di un progetto definitivi, al fine di verificare quali siano le
condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari atti di consenso”. La conferenza si
esprime entro trenta giorni dalla data della richiesta allo stato degli atti a sua disposizione e le
indicazioni fornite possono essere modificate o intergrate “solo in presenza di significativi
elementi emersi nelle fasi successive del procedimento”. I costi sono a carico del richiedente.
L’art. 14 ter disciplina il procedimento della conferenza di servizi prevedendo regole che
mirano a garantire la celere e positiva conclusione del subprocedimento, caratterizzato anche
dalla presenza di una vera e propria fase istruttoria. In particolare, esso stabilisce che:
- la conferenza assume le determinazioni relative all’organizzazione dei propri lavori a
maggioranza dei presenti;
- la convocazione alla prima riunione deve pervenire, anche per via telematica o
informatica, almeno dieci giorni prima della relativa data;
- le amministrazioni stabiliscono il termine per l’adozione della decisione conclusiva,
rispettando la regola secondo cui i lavori non possono superare i 90 giorni;
- ogni amministrazione partecipa ad essa con un “unico rappresentante, legittimato
dall’organo competente ad esprimere in modo vincolante la volontà su tutte le decisioni
di competenza della stessa” ;
- in sede di conferenza possono essere richiesti, per una sola volta, ai proponenti
dell’istanza o ai progettisti chiarimenti o ulteriore documentazione, che debbono essere
forniti entro trenta giorni (in caso contrario “si procede all’esame del provvedimento”).
Nel caso di mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori, l’art.14 ter
prevede che l’amministrazione procede ai sensi di quanto disposto in ordine al dissenso, e,
dunque, può assumere la determinazione di conclusione del procedimento.
L’art. 14 quater stabilisce, nel caso di dissenso espresso nella conferenza, che
l’amministrazione procedente assume comunque la determinazione conclusiva “sulla base
della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi”. La
determinazione è immediatamente esecutiva.
Si considera poi acquisito l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non abbia
100
“espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata e non abbia
notificato all’amministrazione procedente, entro trenta giorni dalla data di ricezione della
determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso, ovvero nello
stesso termine non abbia impugnato la determinazione medesima”.
Il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza
“sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso
comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque
invitate a partecipare, alla predetta conferenza”.
Il comma 3 dell’art.14 quater introduce poi una disciplina derogatoria occupandosi dei casi di
dissenso manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-
territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute. In tal caso la decisione è
rimessa al Consiglio dei Ministri ove l’amministrazione dissenziente o quella procedente sia
un’amministrazione statale, ovvero ai componenti organi collegiali esecutivi degli enti
territoriali, nelle altre ipotesi. Gli organi in oggetto deliberano entro trenta giorni.
Una disciplina peculiare è infine dettata con riferimento al caso in cui sia prevista la
valutazione di impatto ambientale (v.i.a.), procedura volta a verificare via preventiva la
compatibilità ambientale di alcune opere e di alcuni progetti. La v.i.a. deve essere acquisita
dalla conferenza di servizi, la quale deve attendere l’adozione del provvedimento di v.i.a..
Ove la valutazione di impatto ambientale non intervenga nel termine fissato per l’adozione
del relativo provvedimento, l’amministrazione competente si esprime in sede di conferenza.
Il provvedimento finale concernente opere sottoposte a v.i.a. deve essere pubblicato, a cura del
proponente, nella Gazzetta Ufficiale o nel bollettino ufficiale regionale e in un quotidiano a
diffusione nazionale. Dalla data della pubblicazione nella G.U. decorrono i termini per
eventuali impugnazioni in sede giurisdizionale.

Silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo e silenzio


devolutivo.
Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione.
Il nostro ordinamento conosce varie forme di silenzio: silenzio-inadempimento, silenzio-
rigetto, silenzio significativo, silenzio devolutivo.
Il silenzio-inadempimento è un mero fatto e si realizza allorché l’amministrazione, sulla
quale grava il dovere giuridico di agire emanando un atto amministrativo, ometta di
provvede senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a tale inerzia.
La disciplina dell’istituto di ricava dall’art. 2 legge 241/90: trascorso il termine fissato per la
conclusione del procedimento, il silenzio può ritenersi formato. A partire da tale termine
decorre il tempo per proporre ricorso giurisdizionale.
Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui l’amministrazione, alla quale sia stato indirizzato un
ricorso amministrativo, rimanga inerte.
Il d.p.r. 1199/1971 dispone che il ricorso si ritiene respinto trascorsi novanta giorni dal
ricevimento del ricorso gerarchico.
Il silenzio significativo concerne il fatto che l’ordinamento collega al decorso del termine la
produzione di un effetto equipollente all’emanazione di un provvedimento favorevole
(silenzio-assenso) o di diniego (silenzio-rigetto) a seguito di istanza del privato titolare di un
interesse pretensivo.
Pochi sono i casi di silenzio-diniego, come ad esempio l’art. 13 legge 47/1985 si sensi del
quale l’inutile decorso del termine di sessanta giorni dalla richiesta della concessione o
dell’autorizzazione in sanatoria comporta il diniego della stessa.
Il silenzio-assenso è previsto da numerose disposizioni nel nostro ordinamento, esso è
disciplinato in via generale dall’art. 20 legge 241/90. Tale norma dispone che con regolamento
adottato ai sensi del comma 2 dell’art. 17 legge 400/1988 e succ.mod. sono determinati i casi in
cui la domanda di rilascio di autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso od altro
101
atto di consenso comunque denominato, cui sia subordinato lo svolgimento di un’attività
privata, si considera accolta qualora non venga comunicato all’interessato il provvedimento di
diniego entro il termine fissato dal medesimo regolamento per categorie di atti, in relazione
alla complessità del rispettivo procedimento.
Il silenzio-assenso può formarsi solo nei casi tassativamente indicati dalla normativa.
I termini possono essere interrotti dall’amministrazione una sola volta per la tempestiva
richiesta all’interessato di elementi integrativi o di giudizio che non siano già nella
disponibilità dell’amministrazione stessa e che essa non possa acquisire autonomamente.
In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il dichiarante è punito con la sanzione
di cui all’art. 483 c.p. In tale ipotesi “non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi
effetti a legge o la sanatoria prevista dagli artt. 19 e 20”. La dichiarazione mendace o falsa,
quindi, impedisce in ogni caso la formazione del silenzio-assenso.
Ai sensi del secondo comma dell’art.21 legge 241/90 “le sanzioni attualmente previste in caso
di svolgimento dell’attività in carenza dell’atto di assenso dell’amministrazione o in difformità
di esso di applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano inizio all’attività ai sensi degli
artt. 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa
vigente”.
L’art. 17 legge 241/90 disciplina il silenzio devolutivo: l’inutile decorso del termine consente
al soggetto pubblico procedente di rivolgersi ad un’altra amministrazione al fine di ottenere
una valutazione tecnica non resa dall’amministrazione alla quale è stata inizialmente richiesta.
Il silenzio-assenso partecipa a quel meccanismo di dinamica giuridica caratterizzato dallo
schema norma-potere-effetto.

La denuncia di inizio attività.


L’istituto della denuncia di inizio attività è disciplinato dall’art. 19 legge 241/90 e trova il
proprio diretto titolo di legittimazione nella legge, la quale ne fissa direttamente il regime, e
essa può essere definita in senso proprio come “liberalizzata”.
L’art. 19 legge 241/90 si occupa dei casi in cui l’esercizio di un’attività privata sia subordinata
ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso o altro atto di consenso
comunque denominato il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei
presupposti e dei requisiti di legge, senza l’esperimento di prove a ciò destinate che
comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente
complessivo per il rilascio degli stessi: in tale ipotesi l’atto di consenso si intende sostituito da
una denuncia di inizio di attività da parte dell’interessato alla pubblica amministrazione
competente, attestante l’esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente
accompagnata dall’autocertificazione dell’esperimento di prove a ciò destinate, ove previste.
Sono escluse da tale disciplina le concessioni edilizie e le autorizzazioni rilasciate ai sensi della
legge 1089/1939 (legge emanata a tutela delle cose di interesse storico e artistico), della legge
1497/1939 (a tutela del paesaggio) e della legge 431/1985 (c.d. “legge Galasso” – ormai
sostituita dal D.Lgs 42/2004).
L’art. 19 si applica sempre che non ricorrano i seguenti requisiti: procedimento vincolato,
assenza della necessità di esperire prove che comportino valutazioni tecnico-discrezionali e
assenza di limiti o contingenti complessivi per il rilascio degli atti.
Unico onere del privato è quello di comunicare l’avvio dell’attività con un atto che non è
dunque una domanda ma un’informativa cui è subordinato l’esercizio del diritto. Talora
l’attività può essere iniziata non immediatamente, ma decorso un certo periodo di tempo.
Art. 19 legge 241/90 “spetta all’amministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni
dalla denuncia, verificare d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge
richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare all’interessato entro
il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti,
salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente
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della attività ed i suoi effetti entro il termine prefissato dall’amministrazione stessa”.
L’amministrazione non esercita pertanto il tradizionale e preventivo potere permissivo, ma
dispone di un potere d’ufficio di verifica e di controllo che si esercita a seguito della
presentazione della denuncia di inizio attività.

L’atto amministrativo e il provvedimento amministrativo: osservazioni generali.


Tradizionalmente l’atto amministrativo è definito come qualsiasi manifestazione di volontà,
desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nell’esercizio
di una potestà amministrativa. Nell’ambito dell’atto amministrativo il procedimento
amministrativo si chiude con in provvedimento.
Il provvedimento è emanato dall’organo competente (collegiale o monocratico) ed è il risultato
dell’esercizio del potere amministrativo attribuito all’amministrazione.
Soltanto il provvedimento è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale.
L’amministrazione pone in essere anche comportamenti giuridicamente rilevanti che non sono
atti amministrativi in senso proprio (e quindi non sono atti giuridici): si tratta delle operazioni
materiali (in esecuzione di atti o di doveri scaturenti da norme: sopralluoghi, misurazioni e
così via) e di misure di partecipazione volte a portare atti nella sfera di conoscibilità dei terzi.
Il provvedimento ripete i medesimi caratteri del potere, esso è tipico e nominato.
Gli effetti dei provvedimenti non sono retroattivi poiché di norma la possibilità di produrre
effetti per il passato è riconosciuta solo al legislatore.
Mediante l’interpretazione del provvedimento si perviene alla giuridica qualificazione del
provvedimento stesso, del suo contenuto e dei suoi effetti.
L’atto, difatti, è composto di norma da una intestazione nella quale è indicata l’autorità
emanante; da un preambolo in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto (il
preambolo è introdotto da formule tipo “premesso che”, “visto”, ecc…); dalla motivazione la
quale indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere; e dal dispositivo il
quale rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene la concreta statuizione
posta in essere dall’amministrazione (di solito introdotto da espressioni come “ordina”,
“delibera”, “autorizza”, “revoca” ecc…). Il provvedimento è poi datato e sottoscritto,
indicando anche il luogo della sua emanazione.
Agli atti amministrativi si applicano alcune tra le norme poste dal codice civile per
l’interpretazione del contratto:
- l’art. 1362 in ordine alla rilevanza dall’intenzione del soggetto e al comportamento
complessivo;
- l’art. 1363 in base al quale le clausole di interpretano una per mezzo delle altre;
- l’art. 1364 secondo cui, per quanto siano generali le espressioni usate nell’atto, esso non si
riferisce che agli oggetti suoi propri;
- l’art. 1367 secondo il quale le disposizioni debbono interpretarsi nel senso in cui possono
avere qualche effetto;
- l’art. 1366 ai sensi del quale il contratto si deve interpretare secondo buona fede.
Non è poi ammissibile l’interpretazione autentica vincolante per i terzi da parte
nell’amministrazione autrice dell’atto perché questa possibilità è riconosciuta solo al
legislatore.

Provvedimento amministrativo e incisione sulle situazioni soggettive.


Componente fondamentale del provvedimento è la volontà procedimentale.
Un provvedimento rileva giuridicamente non già dalla sua volontà psicologica della persona
che lo emana, bensì quella “oggettivata” risultante dal procedimento nel suo complesso.
Di regola la legge assegna il provvedimento ad una persona fisica (ente pubblico) diversa
dalla persona fisica dal cui comportamento è prodotto il provvedimento.
Il provvedimento è un atto di “disposizione” in ordine all’interesse pubblico che
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l’amministrazione deve perseguire e che si correla con l’incisione di altrui situazioni
soggettive.
L’autoritatività è cioè connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici
interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed è propria di ogni
provvedimento amministrativo con cui tale potere si esercita, indipendentemente dalla natura
favorevole o sfavorevole degli effetti.

Unilateralità, tipicità e nominatività del potere.


Il provvedimento è sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e
dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dell’ordinamento generale in
ordine a situazioni giuridiche dei privati.
Il tipo di vicenda giuridica prodotto dall’esercizio del potere viene preventivamente definito
come tipicità del provvedimento amministrativo ed è diretta espressione del principio di
legalità.
La pubblica amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, può inoltre ricorrere soltanto agli
schemi individuati in generale dalla legge. E’ questo il c.d. principio di nominatività il quale
sembra dover essere riferito al provvedimento ed al potere.
La differenza tra nominatività e tipicità si percepisce con maggior chiarezza ove si pensi alle
ordinanze di necessità e urgenza, atti nominati (perché previsti dall’ordinamento), ma i cui
effetti non sono compiutamente predefiniti dalla legge.
L’ordinamento generale appresta in ogni caso due tipi di limiti a garanzia dei privati: da un
lato la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte
dall’amministrazione (tipicità); dall’altro, la predeterminazione degli elementi (e la
connessione fra gli stessi) del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti
(nominatività).

Gli elementi essenziali del provvedimento e le clausole accessorie.


Gli elementi essenziali del provvedimento sono quegli elementi la cui assenza impedisce al
provvedimento di venire in vita o meglio, di quegli elementi che costituiscono i limiti del
potere attribuito all’amministrazione di cui il provvedimento è espressione.
Gli elementi del provvedimento considerati essenziali sono il soggetto, il contenuto del
dispositivo, l’oggetto, la finalità e la forma.
Il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità giuridica.
La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullità del
provvedimento (si pensi all’esempio dell’emanazione di un provvedimento da parte di un
ente diverso da quello cui la legge attribuisce il potere relativo).
Lo svolgimento da parte di un’autorità di una potestà spettante ad altro ente dà luogo ad un
atto che non produce effetti; parte della dottrina parla di straripamento di potere o di
incompetenza assoluta.
Il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica: è questo il
contenuto dispositivo del potere.
La dottrina distingue tra contenuto necessario (consistente appunto nella vicenda giuridica
tipizzata dalla legge), contenuto accidentale e contenuto implicito o naturale del
provvedimento.
L’insieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, che la volontà
dell’amministrazione può introdurre nell’atto in aggiunta a quelle che ne costituiscono il
contenuto necessario, “per determinare in vario modo gli effetti che nel caso singolo la volontà
medesima intende abbiano a scaturire dell’atto”, costituisce il contenuto eventuale o
accidentale dell’atto (condizione, termine e modo).
Sono opponibili ai provvedimenti le condizioni, quindi è possibile subordinare la produzione
(condizione sospensiva) o la cessazione dell’effetto (condizione risolutiva) al verificarsi di un
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avvenimento futuro e incerto.
In ordine al “termine” spesso la limitazione temporale all’efficacia di un atto deriva
direttamente dalla legge sicché non si può parlare di contenuto accidentale.
Per quanto attiene al modo, esso costituisce il terzo elemento accidentale, e l’opinione negativa
in ordine alla sua opponibilità ai provvedimenti si giustifica in quanto esso è proprio dei soli
atti di liberalità.
Il contenuto implicito o naturale del provvedimento è costituito dalle disposizioni operanti in
virtù della legge, pur se non richiamate nel provvedimento stesso.
L’illegittimità della clausola o l’apposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il
provvedimento nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atto dovuto, facendo salvo, in
quanto possibile, il provvedimento e rendendo ammissibile l’annullamento parziale dell’atto.
L’oggetto del provvedimento è il termine passivo della vicenda che verrà a prodursi a seguito
dell’azione amministrativa: esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile.
L’oggetto può di volta in volta essere il bene, la situazione giuridica o l’attività destinati a
subire gli effetti giuridici prodotti dal provvedimento.
Il potere e il corrispondente provvedimento sono infine caratterizzati dalla preordinazione
alla cura dell’interesse pubblico che è risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra
valori diversi, risolto dalla norma di relazione (finalità o causa del potere).
La legge attributiva del potere può inoltre prevedere che l’atto debba rivestire una certa forma
a pena di nullità. Di norma si tratta della forma scritta anche se non mancano esempi di
esternazioni dell’atto in forma orale o comunque non scritte (come nel caso di intimazioni o
alle segnalazioni manuali degli agenti del traffico).
Non si confonda poi la forma dell’atto (o della deliberazione) con la forma di pubblicità,
costituita ad esempio dalla documentazione o verbalizzazione. Essa non è infatti la veste
formale dell’atto e consiste in un acclaramento storico contemporaneo mediante il quale
vengono narrati fatti e le operazioni dell’organo in funzione di documentazione e di
esternazione. Il verbale, redatto dal soggetto competente (può trattarsi di un pubblico
ufficiale) deve essere approvato dai presenti, operazione spesso effettuata nella seduta
successiva dell’organo collegiale, in funzione di controllo. In questa sede possono essere
inserite a verbale correzioni, precisazioni e aggiunte alla verbalizzazione, procedendo così ad
una rettifica da parte dei presenti (purché presenti anche alla seduta precedente).
L’art. 3 legge 39/1993 stabilisce che agli atti amministrativi vengano di norma predisposti
tramite sistemi informativi automatizzati: si tratta del c.d. atto amministrativo informatico.
L’art. 15 c.2 legge 59/1997 prescrive che “gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica
amministrazione e dai privati con strumenti informativi o telematici, i contratti stipulati nelle
medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono
validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”.
La disciplina del documento informatico è contenuta negli artt. 8 e segg. d.p.r. 445/2000 e
successive modificazioni (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
documentazione amministrativa).
Il documento informatico ha efficacia probatoria ai sensi dell’art. 2712 Codice civile e, se
sottoscritto con firma elettronica, “soddisfa il requisito legale della forma scritta” e sul piano
probatorio “è liberamente valutabile”.
La legge prevede due tipologie di firme: la firma elettronica per così dire leggera (d.lgs
10/2002), meno sicura e che attribuisce al documento la validità dell’atto autografo, e la firma
digitale (art.23 t.u., in materia di documentazione amministrativa).
La firma digitale è il risultato di una procedura informatica (validazione: in pratica si applica
una particolare funzione – hash – che riduce il documento ad una stringa di caratteri), che
consente al sottoscrittore e al destinatario, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare
la provenienza e l’integrità del documento informatico o di un insieme di documenti
informatici.
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L’art. 25 t.u. in materia di documentazione amministrativa, stabilisce che nei documenti
informatici la firma autografa o la firma, comunque prevista, è sostituita dalla firma digitale.
In tema di forma dei provvedimenti, un particolare cenno meritano le c.d. determinazioni.
Con tale termine ci si riferisce nella prassi alla forma assunta dagli atti dirigenziali (rif.
Circolare Ministeri interni n.6 del 22 giugno 1993; art.183 c.9 t.u. enti locali).

Difformità del provvedimento dal paradigma normativo: la nullità e l’illiceità del


provvedimento amministrativo.
Il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere è nullo. Nel caso di
mancato rispetto di una norma attributiva del potere in concreto, il provvedimento va
qualificato come illecito. Ove invece esso sia difforme dalle norme di azione che disciplinano
l’esercizio del potere va qualificato come annullabile.
La dottrina amministrativistica riconduce nullità, illiceità e annullabilità nell’ambito della
categoria dell’invalidità, consistente nella difformità dell’atto dalla normativa che lo
disciplina.

L’illegittimità del provvedimento amministrativo.


L’atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle di
azione è affetto da illegittimità ed è sottoposto al regime dell’annullabilità. Esso produce
effetti perché le norme che riconoscono la possibilità di produrre effetti sono state rispettate;
tuttavia questi effetti sono precari, nel senso che l’ordinamento prevede strumenti
giurisdizionali per eliminarli, contestualmente all’atto che li pone in essere.
L’atto illegittimo è inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di
autotutela, ovvero in sede di controllo o di decisione di ricorsi amministrativi; esso poi può
essere disapplicato dal giudice ordinario che incidentalmente sia chiamato a verificarne la
legittimità al fine di decidere una controversia che attiene alla lesione di diritti soggettivi. Il
provvedimento illegittimo può essere convalidato. La giurisprudenza comunitaria ha infine
ammesso la disapplicabilità del provvedimento amministrativo in contrasto con la disciplina
comunitaria direttamente applicabile.
Parte del regime dell’atto annullabile si ricava da due disposizioni processuali (art.26 r.d.
1054/1924 e art.3 legge 1034/1971), le quali individuano i vizi di legittimità che determinano
l’annullamento degli atti amministrativi ad opera del giudice amministrativo a seguito di
impugnazione da parte dei soggetti titolari di interessi legittimi.
L’illegittimità può essere di quattro tipi:
a) originaria, che si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della
perfezione dell’atto.
b) Sopravvenuta, che si determina con riferimento alla normativa sopravvenuta
successivamente all’emanazione del provvedimento in generale e che non incide sulla
validità dello stesso (il mutato quadro normativo può aprire piuttosto la via
all’adozione di provvedimenti di riesame).
c) Derivata, che si verifica quando viene annullato un atto che costituisce il presupposto
di un altro atto. E’ incerto se l’annullamento dell’atto preposto travolga
automaticamente gli atti successivi ed il problema deve essere risolto caso per caso.
d) Parziale, che si riscontra allorché solo una parte del contenuto sia illegittimo, sicché
soltanto essa sarà oggetto di annullamento, salvo che eliminandola non sia più
possibile configurare come tale l’atto amministrativo: la parte restante resta in vigore
purché sia configurabile come atto amministrativo, determinando comunque un
cambiamento del contenuto originario dell’atto (modificazione).

I vizi di legittimità del provvedimento amministrativo.


I vizi di legittimità degli atti amministrativi e cioè le concrete cause della illegittimità degli
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stessi, sono: l’incompetenza, la violazione di legge e l’eccesso di potere.
I vizi conseguono alla violazione delle norme di azione e, cioè, delle disposizioni che
attengono alla modalità di esercizio di un potere.
Si denomina incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma di azione (leggi,
ma anche regolamenti o statuti) che definisce la competenza dell’organo e, cioè, il quantum di
funzioni spettante all’organo stesso (incompetenza relativa).
La violazione di una norma attinente all’elemento soggettivo ma che sia norma di relazione
non dà luogo al vizio di incompetenza. In tal caso l’atto sarà addirittura nullo per carenza di
potere (incompetenza assoluta).
L’incompetenza può aversi per materia, per valore, per grado o per territorio. L’incompetenza
per territorio ricorre soltanto allorché un organo eserciti una competenza di un altro organo
dello stesso ente che disponga però di diversa competenza territoriale. L’incompetenza
territoriale dà luogo alla nullità.
Il vizio di violazione di legge sussiste allorché si violi una qualsiasi altra norma di azione
generale e astratta che non attenga alla competenza (in questo senso è un vizio “residuale”).
La violazione di legge si verifica in moltissime situazioni come le violazioni, i vizi di forma, la
carenza di presupposti fissati dalla legge, la violazione delle norme sulla formazione della
volontà collegiale.
Il vizio di eccesso di potere è il risvolto patologico della discrezionalità. Esso sussite quando la
facoltà di scelta spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata.
L’eccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo
svolgimento della funzione che non sono ravvisabili in via preventiva ed astratta. Tali regole
si sostanziano nel principio di logica-congruità applicata al caso concreto e la loro violazione è
evidenziata da giudice amministrativo in occasione appunto del sindacato dell’eccesso di
potere.
L’eccesso di potere è predicabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali.
La classica forma dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre allorché l’amministrazione
persegua un fine diverso da quello per il quale il potere le è stato conferito (ad esempio il
diniego di un titolo abitativo all’attività edilizia che sia stato emanato per la tutela della
viabilità, anziché per la tutela di interessi urbanistico-edilizi).
La giurisprudenza ha individuato alcune figure sintomatiche del non corretto esercizio del
potere in vista del suo fine: violazione della prassi; manifesta ingiustizia (sproporzione tra
sanzione e illecito); contraddittorietà tra più parti dello stesso atto (tra dispositivo e preambolo
o motivazione) o tra più atti; disparità di trattamento tra situazioni simili; travisamento dei
fatti (si assume a presupposto dell’agire una situazione che non sussiste in realtà);
incompletezza e difetto dell’istruttoria; inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e
dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dell’azione.
Ricorre eccesso di potere allorché la motivazione sia insufficiente (perché non considera
alcune circostanze), incongrua (in quanto dà peso indebito ad alcuni profili), contraddittoria,
dubbiosa (tale è quella che richiama fatti che si assumono non certi), illogica e perplessa. In tali
ipotesi si parla di difetto di motivazione.
Si noti però che l’assenza di motivazione (detta anche carenza di motivazione) dà luogo al
vizio di violazione di legge, atteso che la motivazione è obbligatoria ex art.2 legge 241/90.
Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di
istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa perché tali atti non
pongono norme giuridiche (altrimenti la loro violazione avrebbe dato luogo a violazioni di
legge).
La circolare è un atto non avente carattere normativo, mediante la quale l’amministrazione
fornisce indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalità con cui dovranno
comportarsi in futuro i propri dipendenti e i propri uffici.
La prassi amministrativa è il comportamento costantemente tenuto da un’amministrazione
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(in particolare dagli addetti agli uffici) nell’esercizio di un potere. L’inosservanza della prassi
costituisce eccesso di potere quando non è adeguatamente motivata.

La motivazione di provvedimenti ed atti amministrativi.


Un importante requisito di validità è la motivazione.
Il dovere di motivazione è stato introdotto dall’art. 3 legge 241/90 secondo cui “ogni
provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa,
lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato”. Fanno eccezione
gli atti normativi e gli atti a contenuto generale.
La motivazione deve indicare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.
Il dovere di motivare è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga
esplicita motivazione e questo sia reso disponibile.
La motivazione deve risultare sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere,
chiarendo i fatti che giustificano la “decisione” amministrativa adottata.

I vizi di merito e l’irregolarità del provvedimento.


Il merito amministrativo è l’insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-
logicità che regola l’azione discrezionale, distinguibili e “graduabili” tra di loro (nel senso che
una soluzione sia da ritenere migliore delle altre) soltanto utilizzando criteri di opportunità e
di convenienza.
L’illegittimità per vizio di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale confligge con
criteri non giuridici. Di regola l’inopportunità del provvedimento è irrilevante.
Il regime dell’atto viziato per vizi di merito è l’annullabilità nei soli casi previsti dalla legge.
L’irregolarità si ritrova nell’atto difforme dal diritto ma pienamente efficace e non illegittimo.
La violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dell’agente o altre
conseguenze che non incidono sull’atto.
E’ ipotesi di irregolarità la mancata indicazione, nel provvedimento, del termine e dell’autorità
cui deve essere presentato l’eventuale ricorso.

Procedimenti di riesame dell’atto illegittimo: convalida, conferma, annullamento,


riforma.
I provvedimenti c.d. “di secondo grado” sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di
autotutela e di avere ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti
equipollenti.
In particolare si distinguono:
- poteri di riesame, sotto il profilo della validità, di precedenti provvedimenti o di fatti
equipollenti (silenzio significativo);
- poteri di revisione, relativi all’efficacia di precedenti atti.
Il procedimento di riesame può avere esiti differenti: conferma della legittimità, riscontro
dell’illegittimità (ma sanabile) dell’atto, riscontro dell’illegittimità non sanabile dello stesso.
Il provvedimento che viene adottato allorché l’amministrazione verifichi l’insussistenza di vizi
nell’atto sottoposto a riesame viene tradizionalmente definito come atto di conferma o atto
confermativo.
La convalida è il provvedimento di riesame a contenuto conversativo posto in essere
dall’amministrazione competente ad emanare l’atto viziato o dall’amministrazione
gerarchicamente superiore. Il relativo potere è applicazione del principio della conservazione
dei valori giuridici.
L’amministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e pone in
essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volontà di
eliminarlo, sempreché tale vizio sia suscettibile di essere rimosso.
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La sanatoria ricorre allorché il vizio dipende dalla mancanza, nel corso del procedimento, di
un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto diverso dall’amministrazione
competente ad emanare il provvedimento finale.
L’annullamento d’ufficio (o annullamento in sede di autotutela) è il provvedimento mediante
il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc – ossia retroattivamente e,
dunque, a partire dal momento della emanazione – degli effetti prodotti.
I presupposti per esercitare il potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità
del provvedimento (ovvero, quando sia ammesso per motivi di merito, dalla sua
inopportunità) e dalla sussistenza di un interesse pubblico specifico che non si identifica con la
mera esigenza di ripristinare l’ordine giuridico violato.
L’amministrazione deve valutare se l’eliminazione del provvedimento invalido sia conforme
con l’interesse pubblico anche tenendo conto degli interessi nel frattempo sorti in capo ai
privati che sul provvedimento abbiano fatto affidamento.
Il potere di annullamento può essere esercitato senza un limite temporale, pur se l’eccessivo
decorso del tempo può causare l’illegittimità del relativo atto. In questa ipotesi ricorre la
figura dalla convalescenza dell’atto per decorso del tempo, la quale impedisce appunto
l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto effetti per un periodo
adeguatamente lungo.
Il potere d’annullamento d’ufficio spetta all’autorità che ha emanato l’atto ovvero a quella
gerarchicamente superiore (art. 6 TULPS). Il D.Lgs 165/2001 fa salvo il potere di annullamento
ministeriale degli atti dei dirigenti per motivi di legittimità (art. 14 ultimo comma).
L’ordinamento prevede poi il potere del governo di procedere in ogni tempo, ai sensi dell’art.
118 T.U. enti locali e dell’art. 2 c.3. legge 400/1988, all’annullamento degli atti di ogni
amministrazione (ad eccezione della regione perché la loro autonomia è garantita
costituzionalmente). Per l’esercizio di tale potere è necessario un vizio particolarmente grave
dell’atto la cui permanenza in vita sia giudicata incompatibile con il sistema nel suo complesso
e non già con i soli interessi della pubblica amministrazione che lo ha emanato.
Ove la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma avente
efficacia ex nunc (detta riforma “sostitutiva”).
La riforma “aggiuntiva” consiste nell’introduzione di ulteriori contenuti a quello originario.
Ai sensi dell’art. 14 c.3 del D.Lgs 165/2001, il ministro non può riformare i provvedimenti di
competenza dei dirigenti.

Conversione, inoppugnabilità, acquiescenza, ratifica, rettifica e rinnovazione del


provvedimento.
La conversione è istituto che riguarda gli atti nulli: in luogo dell’atto nullo è da considerare
esistente un differente atto, purché sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l’agente
avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del
primo.
Essa opra ex tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici.
L’inoppugnabilità è la condizione in cui l’atto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per
impugnarlo. L’atto inoppugnabile è pur sempre annullabile d’ufficio e disapplicabile dal
giudice ordinario.
L’acquiescienza è l’accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo,
delle conseguenze dell’atto e, quindi, della situazione da esso determinata. Il comportamento
acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e concordanti; esso presuppone la
conoscenza del provvedimento e l’avvenuta sua emanazione. L’acquiescienza, a differenza
della convalida, non produce effetti erga omnes ma osta alla proposizione del ricorso
amministrativo o giurisdizionale solo da parte del soggetto che l’ha prestata.
La ratifica ricorre allorché sussista una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare
a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella
109
competenza di un altro organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento
originariamente legittimo.
La rettifica riguarda atti irregolari e consiste nell’eliminazione dell’errore.
La rinnovazione del provvedimento annullato consiste nell’emanazione di un atto nuovo,
avente effetti ex nunc, con la ripetizione della procedura a partire dall’atto
endoprocedimentale viziato.

L’efficacia del provvedimento amministrativo: limiti spaziali e limiti temporali.


L’efficacia è subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione,
elementi che non coincidono necessariamente con quelli di esistenza del provvedimento.
L’efficacia incontra limiti territoriali: essi corrispondono di norma a quelli della competenza
dell’autorità; non mancano però eccezioni, come il passaporto che è rilasciato da una questura
ma ha efficacia su tutto il territorio nazionale.
L’efficacia del provvedimento può essere subordinata al compimento di determinate
operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o all’emanazione di ulteriori atti rispetto
all’adozione del provvedimento in sé.
L’atto può dunque essere perfetto ma non efficace, ovvero efficace ma annullabile.
L’efficacia del provvedimento incontra non solo limiti spaziali, ma anche temporali, nel senso
che, pur sussistendo il principio secondo cui gli atti di norma producono effetti al momento in
cui sono venuti in essere, non mancano esempi di atti ad efficacia differita o ad efficacia
retroattiva.
L’atto amministrativo è di regola irretroattivo. L’irretroattività, in quanto mira a soddisfare un
interesse del singolo, è ammessa solo se l’atto produce effetti favorevoli per il destinatario e
non sussistono controinteressati, ovvero se vi è il consenso dell’interessato.
Diversa dalla retroattività del provvedimento è la retrodatazione, conferita ad atti adottati
“ora per allora” e cioè, ad atti che l’amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che
non adottò tempestivamente, dunque in un contesto normativo o in una situazione di fatto
differenti rispetto a quelli attuali.
Si deve distinguere poi tra atti ad efficacia istantanea (l’effetto si produce, esaurendosi, in un
dato momento e riguarda un singolo accadimento o fatto storico o una isoltata situazione: si
pensi al decreto di espropriazione che produce l’effetto suo tipico al momento in cui si è
perfezionata la fattispecie) e atti ad efficacia durevole o prolungata (è il caso dei piani
urbanistici e delle concessioni di servizio e di alcune autorizzazioni) che attengono ad una
pluralità di comportamenti considerati come una categoria unitaria. Essi si proiettano nel
tempo, spesso instaurando un rapporto tra il soggetto privato e l’amministrazione.

I procedimenti di revisione: proroga, revoca e ritiro del provvedimento


amministrativo.
L’efficacia durevole o prolungata può essere condizionata non solo dalle circostanze sopra
elencate, ma altresì dall’adozione di provvedimenti amministrativi posti in essere a
conclusione di procedimenti – detti procedimenti di revisione- di secondo grado, ossia aventi
ad oggetto l’efficacia di altri provvedimenti.
La proroga è il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale
dell’efficacia di un provvedimento durevole. La proroga in senso proprio va adottata prima
della scadenza del provvedimento di primo grado.
La revoca è il provvedimento che fa venire meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a
conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il
precedente provvedimento meritino di essere conservati.
In dottrina il termine revoca (o decadenza) è usato per indicare il provvedimento di natura
sanzionatoria che l’amministrazione pone in essere a seguito della violazione di un obbligo
dell’interessato.
110
Talora si indica con il termine revoca il ritiro dell’atto viziato sotto il profilo del merito. Alla
radice dell’istituto della revoca in senso proprio si profilano due situazioni: può accadere che
siano mutate le circostanze di fatto esistenti al momento dell’adozione del provvedimento di
primo grado, ovvero che l’amministrazione valuti nuovamente la stessa situazione già oggetto
di ponderazione al momento dell’adozione dell’atto di primo grado.
La revoca ha effetti ex nunc.
La competenza a disporre la revoca spetta all’organo che ha emanato l’atto, ovvero l’organo
gerarchicamente sovraordinato; il procedimento è lo stesso previsto per il provvedimento di
primo grado.
Nella prassi amministrativa e nel linguaggio comune si parla di revoca per indicare la diversa
ipotesi (definita in dottrina rimozione o abrogazione) in cui con un provvedimento viene fatta
cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata allorché venga
meno uno dei presupposti sul fondamento dei quali tali atti erano stati emanati. La rimozione
ha efficacia a partire dal momento in cui si realizza la situazione di contrarietà al diritto della
perdurante vigenza dell’atto di primo grado.
Ai sensi dell’art. 123 Cost. lo statuto delle regioni regola, tra l’altro, l’esercizio del referendum
su “provvedimenti amministrativi della regione”: l’esito del referendum può consistere nel
ritiro del provvedimento con efficacia ex nunc. Atteso che la nuova formulazione dell’art. 8
T.U. enti locali, non fa più riferimento al referendum “consultivo”, ma semplicemente al
referendum, il ritiro degli atti amministrativi a seguito della celebrazione del referendum può
interessare anche gli atti degli enti locali.

Esecutività ed esecutorietà del provvedimento amministrativo.


L’idoneità del provvedimento (legittimo o illegittimo) a produrre automaticamente ed
immediatamente i propri effetti allorché l’atto sia divenuto efficace è detta esecutività.
Se il provvedimento necessita di esecuzione, con il termine esecutorietà del provvedimento si
indica la possibilità che essa sia compiuta direttamente dalla pubblica amministrazione senza
dover ricorrere previamente ad un giudice.
Nel caso in cui il provvedimento da portare ad esecuzione comporti l’incisione diretta della
sfera del soggetto (al quale è richiesta collaborazione per l’esecuzione), l’amministrazione può
comunque raggiungere il risultato pratico anche a fronte del rifiuto del privato.
Nell’ipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare infungibili, l’amministrazione
può procedere alla coercizione diretta, se ammessa dalla legge e se compatibile con i valori
costituzionali (trattamento sanitario coattivo dei malati di mente, accompagnamento forzato
alla frontiera degli stranieri espulsi) ovvero può minacciare e infliggere sanzioni per ottenere
l’esecuzione spontanea.
Ove l’obbligo di fare consti di una prestazione fungibile può essere prevista l’esecuzione di
ufficio: l’amministrazione esegue direttamente, con propri mezzi ma a spese del terzo,
l’attività richiesta (ad esempio la demolizione di un manufatto abusivo).

Gli accordi amministrativi. Osservazioni generali.


La legge 241/90 prevede che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra
loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
Inoltre dispone che “in accoglimento di osservazioni o proposte presentate a norma dell’art.
10, l’amministrazione procedente può concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e, in
ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di
determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla
legge, in sostituzione di questo” (art. 11).

Gli accordi tra amministrazione e privati ex art.11 Legge 7 agosto 1990 nr.241.
Le tipologie i accordi tra amministrazione e privati sono gli accordi sostitutivi di
111
provvedimento e gli accordi integrativi del provvedimento (determinativi del contenuto
discrezionale del provvedimento stesso).
L’accordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento, l’accordo determinativo del contenuto
non elimina la necessità del provvedimento nel quale confluisce, sicché il procedimento si
conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti.
L’accordo sostitutivo è ammesso nei soli casi previsti dalla legge, mentre l’accordo integrativo
può sempre essere concluso.
L’accordo pubblico deve essere stipulato “in ogni caso nel perseguimento dell’interesse
pubblico” e “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede
unilateralmente dall’accordo”.
Gli accordi devono essere stipulati per iscritto a pena di nullità, salvo che la legge disponga
diversamente. L’amministrazione può recedere unilateralmente dall’accordo per sopravvenuti
motivi di pubblico interesse “salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo
in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”. Le controversie in
materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva.
Agli accordi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in
quanto compatibili.
L’accordo è strettamente legato al tema della partecipazione: esso può essere concluso “in
accoglimento di osservazioni e proposte”.
L’accordo integrativo è un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel
provvedimento finale. Esso, ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui il provvedimento sia
discrezionale, fa sorgere un vincolo tra le parti: in particolare l’amministrazione è tenuta ad
emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell’accordo. Il provvedimento non è
revocabile, almeno per quella parte che corrisponde all’accordo, in ordine alla quale si può
esercitare il potere di recesso.
L’accordo sostitutivo elimina la necessità di emanare un provvedimento ed è soggetto ai
medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito.
Nel nostro ordinamento sono previsti pochi casi di accordo sostitutivo tra i quali si ricorda
l’accordo di cessione che produce effetti del decreto di esproprio.

I contratti di programma e gli accordi tra amministrazioni.


Il termine “contratto di programma” indica gli atti mediante i quali soggetti pubblici e privati
raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni.
Lo stesso termine indica anche il disciplinare relativo ad alcuni servizi.
Alla prima forma di contratti, stipulati con privati, si accostano altre figure introdotte dalla
recente normativa. Si veda, in particolare, la legge 662/1996 recante la disciplina delle attività
di programmazione negoziata che coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati:
essa individua, quali specifici strumenti, le intese istituzionali di programma, gli accordi di
programma quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e i contratti d’area.
Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimenti
di attività in comune.

In particolare: gli accordi di programma.


Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento
amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci
alle parti interessate e coinvolte nella realizzazione di complessi interventi.
La figura è prevista da molteplici normative, ma la più rilevante è quella prevista dall’art. 34
T.U. enti locali perché applicabile a tutti gli accordi di programma contemplati dalle leggi
vigenti, relativi ad opere, interventi, o programmi di intervento di competenza delle regioni,
delle province o dei comuni. Tale norma recita “per la definizione e l’attuazione di opere, di
interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione,
112
l’adozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di
altri soggetti pubblici, o comunque di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della
regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o
prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la
conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti
interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le modalità,
il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”.
L’art. 34 T.U. enti locali prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, convocata per
verificare la possibilità di raggiungere l’accordo e si occupa dell’approvazione dell’accordo
stesso, della possibilità che l’accordo preveda procedimenti arbitrali e interventi surrogatori in
caso di inadempienze, degli effetti dell’accordo, nonché della vigilanza sulla sua esecuzione.

113
Capitolo VIII
Obbligazioni della pubblica amministrazione e diritto comune

Il regime delle “obbligazioni pubbliche” tra diritto comune e deviazioni


pubblicistiche.
Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art.1173 c.c. sono fonti di obbligazioni
anche per la pubblica amministrazione.
Con riferimento alle obbligazioni a carico dell’amministrazione, si parla in dottrina di
obbligazioni pubbliche (si noti però che le obbligazioni sono sottoposte alla disciplina
privatistica).
Esiste un ampio ventaglio di obbligazioni facenti capo all’amministrazione in forza di leggi, di
contratti e di provvedimenti che ne connotano il ruolo più moderno, volte a fornire
prestazioni o beni a favore del cittadino o della collettività.

I contratti della pubblica amministrazione.


Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono utilizzare gli
strumenti di diritto comune per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini.
L’amministrazione ha la capacità giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le
eccezioni stabilite dalla legge; essa però, può agire utilizzando gli strumenti privatistici
soltanto nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche.
L’attività contrattuale è disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma è altresì sottoposta
a regole di diritto amministrativo.
L’espressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo
che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il
fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione,
anche al fine di consentirne il sindacato alla luce del criterio della cura dell’interesse pubblico.
Tale procedura è caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali
l’amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare
l’intenzione di contrattare, la scelta della controparte e la formazione del consenso.
La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge
di contabilità dello Stato e dal relativo regolamento e dalla legge di unificazione in materia di
lavori pubblici.
Gli appalti di lavori pubblici sono disciplinati dalla legge 109/1994 (c.d. legge “Merloni”,
modificata dal D.L. 101/1995 convertito in legge 216/1995), dalla legge 415/1998 e dalla legge
166/2002 e dal D.Lgs 406/1991 (in gran parte abrogato dal d.p.r. 554/1999).
Gli appalti di lavori concernenti i beni culturali sono disciplinati dal D.Lgs.30/2004.
Gli appalti di servizi sono disciplinati dal D.Lgs 358/1992, modificato dal D.Lgs 65/2000.
Gli appalti di forniture sono disciplinati dal D.Lgs 358/1992, modificato dal D.Lgs 402/1998.
Gli appalti nei settori esclusi sono disciplinati dal D.Lgs 158/1995.
Di rilievo sono poi le direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE.
Con riguardo ai riflessi sul bilancio dell’ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (se
mediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni e così via) e contratti
passivi (attraverso i quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti
comportano l’erogazione di spese).

Le principali scansioni del procedimento ad evidenza pubblica: la deliberazione di


contrattare e il progetto di contratto.
Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella
scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare (o
114
determinazione a contrattare), ovvero con la predisposizione di un progetto di contratto; tali
atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altresì la
modalità di scelta del contraente.
Il progetto di contratto deve essere corredato dai “capitoli d’oneri”; la determinazione a
contrattare degli enti locali deve contenere le “clausole ritenute essenziali”; l’atto iniziale della
procedura deve essere conforme ai capitolati d’oneri predisposti dalle varie amministrazioni
per tutti i contratti di un certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali).
I capitolati generali definiscono “le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un
determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare”.
I capitolati speciali (o capitoli speciali) riguardano le “condizioni che si riferiscono più
particolarmente all’oggetto proprio del contratto” e quindi pongono parte della
regolamentazione del rapporto contrattuale. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del
contratto ai sensi dell’art. 1341 c.c., con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei
confronti del contraente ed al regime delle clausole vessatorie.
Le determinazioni a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri.
Una funzione consultiva in ordine alla stesura di schemi di capitolati e delle questioni relative
alla progettazione e all’esecuzione delle opere pubbliche è svolta sia dall’avvocatura dello
Stato (t.u. 1611/1933) sia dal Consiglio superiore dei lavori pubblici. In particolare il parere
obbligatorio di tale ultimo organo è richiesto per tutti i progetti di opere pubbliche di importo
superiore a 100 milioni di ECU (art. 6 legge 109/1994 e succ. mod. : il parere deve essere reso
entro quarantacinque giorni dalla trasmissione del progetto, decorsi i quali il procedimento
prosegue prescindendo dal parere omesso e l’amministrazione motiva autonomamente l’atto
da emanare; si noti la differente disciplina rispetto a quella generale dettata in tema di pareri
dalla legge 241/90).
Dopo la drastica riduzione dello spettro degli atti statali soggetti a controllo preventivo della
Corte dei Conti, non è più richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto.

La scelta del contraente e l’aggiudicazione.


La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del
contraente.
Le modalità con cui tale scelta può essere effettuata sono l’asta pubblica, la licitazione privata,
la trattativa privata e l’appalto concorso.
L’arto 24 Legge 340/2000 prevede che siano definite le procedure di scelta contraente e le
modalità di utilizzazione degli strumenti informatici che le amministrazioni possono
utilizzare per l’acquisizione “in via elettronica ed informatica di beni e servizi”.
Ai sensi dell’art.3 r.d. 2440/1923, l’asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata
per lo Stato (contratti attivi), salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno
far ricorso alla licitazione.
I contratti passivi sono preceduti da gara mediante pubblico incanto o mediante licitazione
privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione.
La trattativa privata è utilizzabile solo in casi eccezionali.
L’asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti
fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa
sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono
ritenute idonee a concludere il contratto (artt. 38 e 39 r.d. 827/1924).
A livello comunitario si parla di procedure “aperte” e di procedure “ristrette” per indicare le
gare che, nel nostro ordinamento, rispettivamente corrispondono all’asta e alla licitazione.
La struttura della gara, simile in entrambe le ipotesi, è caratterizzata dalla presenza del bando
di gara – o avviso d’asta – nell’asta pubblica (si tratta di un atto adeguatamente pubblicizzato
rivolto a tutti gli interessati) e dall’invito (indirizzato solo agli interessati) nella licitazione.
Tali atti debbono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per
115
l’aggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalità da seguire per la
presentazione delle offerte.
Con riferimento ai contratti più rilevanti, la legge, sul modello delle procedure ristrette
disciplinate dal diritto comunitario, ha introdotto una fase preselezione nella licitazione
privata: l’amministrazione non procede direttamente all’invito, ma pubblica un bando
indicando i “requisiti di qualificazione”, le imprese interessate, purché in possesso dei
requisiti, possono far richiesta di essere invitate alla licitazione. Soltanto a questo punto
l’amministrazione procede con l’invito.
Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della
presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte, la scelta miglior e
l’aggiudicazione) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti
scansioni: avviso o bando - richiesta di invito da parte degli interessati – invito a partecipare –
valutazione delle offerte – scelta di quella migliore – aggiudicazione.
I soggetti ammessi alle gare per affidamento di appalti sono non solo imprese e società, ma
anche consorzi tra società cooperative e tra imprese artigiane, consorzi stabili e associazioni
temporanee costituite ai soli fini della partecipazione all’appalto dei predetti soggetti che
conferiscono mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi (capogruppo), il
quale esprime l’offerta in nome e per conto anche dei mandanti.
Le operazioni di gara volte a prendere cognizione delle offerte ed a compararle sono
verbalizzate dall’ufficiale rogante e si concludono con l’aggiudicazione.
L’aggiudicazione è l’atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da
parte del soggetto che presiede la celebrazione dell’asta o della commissione di valutazione
delle offerte in sede di licitazione privata.
Ai sensi dell’art. 16 r.d. 2440/1923, i processi verbali di aggiudicazione definitiva
“equivalgono per ogni legale effetto al contratto”, di conseguenza, la stipulazione, talora
prevista, ha solo valore riproduttivo del contratto.

Appalto-concorso, trattativa privata e servizi in economia.


Può accadere che l’amministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo
schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati al fine di redigere il progetto
dell’opera che intende realizzare. In tal caso il privato concorre alla determinazione del
contenuto del contratto.
L’appalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando
l’amministrazione, in base a prestabilite norme di massima, richiede ai privati di presentare i
progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli.: esso consiste in una
gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato
scelto il progetto tecnico.
Nell’appalto-concorso il privato, sulla base di un progetto di massima predefinito
dall’amministrazione, indica dunque non solo l’importo, ma anche la modalità di esecuzione
del contratto.
Alla fase rivolta alla scelta, segue quella di contrattazione con il concorrente prescelto, nel
corso della quale possono concordarsi aggiunte e miglioramenti rispetto all’ipotesi originaria.
L’appalto-concorso è qualificato come procedura ristretta, e sono ammessi a partecipare solo i
candidati invitati dall’ente.
Nella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, l’amministrazione
dispone di una maggior discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento
amministrativo risulta molto snello e vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione
e privato e manca l’aggiudicazione.
I casi fissati dalla legge sono: a seguito di gara andata deserta, nell’ipotesi di urgenza o
quando sul mercato vi sia un unico soggetto in grado di stipulare il contratto.
L’amministrazione può anche indire una gara informale o ufficiosa, per determinare il
116
soggetto con cui trattare; in tal caso l’amministrazione non procede ad una ulteriore trattativa
con il soggetto individuato ma conclude con esso il contratto.
La trattativa privata non si chiude con un formale processo di aggiudicazione: il vincolo sorge
con la stipulazione del contratto.

Stipulazione, approvazione, controllo ed esecuzione del contratto.


Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e
alla scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dall’approvazione e dal controllo.
In relazione alla stipulazione , si osserva che i contratti della pubblica amministrazione
debbono essere conclusi per scritto, anche se non attengono a beni immobili.
L’esecuzione del contratto concluso può essere subordinata ad approvazione da parte della
competente autorità (l’approvazione non può essere effettuata da chi ha stipulato il contratto).
Il rifiuto di approvazione del contratto concluso è riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza
quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimità presenti nella procedura o dalla
inesistenza della copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse
pubblico oppure ancora dall’incongruità dell’offerta o dall’eccessiva onerosità del prezzo.
Nel caso di rifiuto di approvazione del contratto, il privato ha potere di mettere in mora
l’autorità amministrativa affinché essa provveda entro un congruo termine.
I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della
Corte dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire
esecutivo.
Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di
approvazione e di controllo, il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto
delle norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza,
vigilanza e direzione dell’amministrazione, nonché al potere di disporre l’esecuzione
d’urgenza ed anche in economia dei contratti di lavoro o di somministrazione allorché penda
giudizio.
Importanti poteri di autotutela sono riconosciuti in capo all’amministrazione nell’ipotesi di
lavori pubblici.

Vizi del procedimento amministrativo e riflessi sulla validità del contratto.


A seguito dell’annullamento degli atti di gara (in particolare dell’aggiudicazione) e dei relativi
effetti si producono conseguenze che si riverberano sulla validità del contratto.
Secondo la giurisprudenza più tradizionale l’annullamento con effetto ex tunc degli atti
amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto incide sulla validità in quanto
priva l’amministrazione della legittimazione e della capacità stessa (art. 1425 c.c.) a
contrattare, determinando l’annullabilità del contratto. Siffatto annullamento può però essere
pronunciato solo su richiesta dell’amministrazione, la quale sarebbe l’unica parte interessata
ai sensi dell’art. 1441 c.c.
Altra tesi è quella secondo cui il contratto che viene stipulato a seguito di una aggiudicazione
illegittima sarebbe nullo per violazione di norme imperative, mentre la prevalente
giurisprudenza utilizza la figura della caducazione automatica del contratto, come
conseguenza dell’annullamento della aggiudicazione.

Cenni alla normativa sui lavori pubblici: appalti e concessioni.


Una disciplina peculiare dell’esecuzione del contratto è stabilita nella materia dei lavori
pubblici.
L’art. 2 co.1 legge 109/94, definisce i lavori pubblici come “le attività di costruzione,
demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e impianti, anche di
presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica”.
Ai sensi dell’art.19 legge 109/94 i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente
117
mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori
in economia, ammessi sino all’importo di 200.000 ECU e di alcuni lavori del ministero della
difesa.
L’appalto si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno
dei due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche.
La pubblica amministrazione ha alcuni poteri peculiari in tema di contratti relativi
all’esecuzione di lavori pubblici.
Secondo l’art.340 legge 2248/1865 l’amministrazione ha il diritto di rescindere il contratto di
appalto quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e contravvenga
agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l’appaltatore avrà diritto soltanto al
pagamento dei lavori eseguiti regolarmente e sarà passibile del danno che provenisse
all’amministrazione dalla stipulazione di un nuovo contratto o dalla esecuzione d’ufficio.
Ai sensi dell’art. 341 legge 2248/1865, nel caso in cui per negligenza dell’appaltatore il
progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati nel contratto,
l’amministrazione, dopo formale ingiunzione, può far eseguire tutte o parte delle opere
d’ufficio, o per cottimi, a spese dell’appaltatore.
Secondo l’art. 345 legge 2248/1865 l’amministrazione può risolvere in qualunque tempo i
contratti di appalto di opere, verso la corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, dei
materiali esistenti in cantiere e del decimo dell’importo dei lavori rimasti ineseguiti.
La concessione è utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la
gestione delle opere.
La legge 415/1998 e succ.mod. (c.d. Merloni ter) ha disciplinato lo strumento del project
financing: si tratta di una tecnica di finanziamento per l’esecuzione delle opere pubbliche
caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati. In particolare, l’istituto trova
applicazione con riferimento a quelle opere e attività in grado di produrre flussi di cassa a
compensazione delle somme ottenute per finanziare l’operazione complessiva.

Cenni gli appalti di forniture, agli appalti di servizi e agli appalti nei c.d. settori
esclusi.
La direttiva comunitaria 2004/18/CE riguarda il coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavoro, di forniture e di servizi. Essa unifica la
disciplina degli appalti nei vari settori, e introduce procedure e istituti innovativi come
l’accordo quadro, il c.d. dialogo competitivo, i sistemi dinamici di acquisizione e le aste
elettroniche. La direttiva dovrà essere recepita entro il 31 gennaio 2006.
L’appalto di forniture è disciplinato dalla direttiva Cee 93/36, dal D.Lgs 358/1992, come
modificato dal D.Lgs 402/1998. Le pubbliche forniture sono “contratti a titolo oneroso aventi
per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza
opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti
aggiudicatori”. (art. 2 D.Lgs 358/1992).
Gli appalti di servizi sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore
di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di servizi
indicati in due appositi allegati. L’ambito di applicazione del decreto è limitato agli appalti il
cui valore stimato sia uguale o superiore al controvalore in euro di 200.000 diritti speciali di
prelievo.
Con il D.Lgs 158/1996 l’Italia ha recepito la disciplina comunitaria sugli appalti nei settori
esclusi (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni).

Gestione d’affari, arricchimento senza causa e pagamento di indebito.


La gestione d’affari è disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove è previsto l’obbligo in capo a
chi, scientemente e “senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui”, di
continuare la gestione stessa e di condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di
118
provvedervi da sé.
Questi, qualora la gestione “sia utilmente iniziata”, ha l’obbligo di adempiere le obbligazioni
che il gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in
nome proprio, rimborsandogli altresì le spese necessarie o utili.
L’istituto può applicarsi all’amministrazione nell’ipotesi in cui un terzo gestisca affari di
spettanza del soggetto pubblico purché non si tratta dell’esercizio di pubbliche potestà.
L’arricchimento senza causa o actio de in rem verso è disciplinato dal codice civile agli artt. 2041
e 2042, prescrivendosi in particolare che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di
un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della
correlativa diminuzione patrimoniale”. L’arricchimento consiste nel vantaggio che può essere
rappresentato da un incremento del patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata
perdita di beni.
Il pagamento di indebito (indebito oggettivo) trova applicazione nelle ipotesi in cui
l’amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in
eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c. prescrive che “chi ha
eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato”.

La responsabilità civile dell’amministrazione e dei suoi agenti: l’art. 28 Cost. e la


responsabilità extracontrattuale.
La responsabilità civile concerne la responsabilità collegata all’emanazione di un
provvedimento; essa è stata tradizionalmente inquadrata nella c.d. responsabilità
extracontrattuale, ossia in quella che ha come fonte un fatto illecito, costituito, secondo la
tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere.
L’art. 28 Cost. recita: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono
direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti
in violazione di diritti” e aggiunge “in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed
agli enti pubblici”.
Per configurarsi responsabilità civile, oltre ad aver causato lesione di diritti, occorre far
riferimento all’art. 2043 c.c. In particolare, si ricorda che gli altri requisiti sono la condotta
(comportamento attivo od omissivo imputabile all’agente); un danno (ossia un pregiudizio
economico o comunque valutabile economicamente), la dolosità o colposità della condotta, il
nesso di causalità tra condotta e danno.
Affinché l’obbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi
che intercorra tra questa e l’agente un rapporto senza il quale non vi è luogo a configurare una
responsabilità per fatto altrui. Si tratta di un rapporto di servizio, presupposto necessario per
quella “estensione” della responsabilità agli enti pubblici ai sensi dell’art. 28 Cost.

La disciplina posta dal legislatore ordinario: il t.u. degli impiegati civili dello Stato
(d.P.R. 3/1957).
Il legislatore si è occupato della responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici nel
testo unico dello statuto degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 3/1957).
Sotto la rubrica “responsabilità verso i terzi”, l’art.22 del citato decreto, sancisce la personale
responsabilità dell’impiegato “che cagioni ad altri un danno ingiusto”, definendo ingiusto il
danno “derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave”.
Tale disciplina sostituisce il classico requisito della colpa previsto dall’art. 2043 c.c. con quello
della colpa grave che secondo la giurisprudenza, consiste in una “sprezzante trascuratezza dei
doveri d’ufficio”.

119
I riflessi di tale disciplina su dottrina e giurisprudenza: la responsabilità diretta
della pubblica amministrazione e la responsabilità dei suoi funzionari e dipendenti.
Con l’importante sentenza-pilota n. 500/1999 delle sezioni riunite della Corte di cassazione è
stato chiaramente affermato che il giudice dovrà effettuare una indagine estesa alla
valutazione della colpa, non del funzionario agente, (da riferire ai parametri della negligenza
o imperizia), ma della pubblica amministrazione intesa come apparato, che sarà configurabile
“nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del
danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona
amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il
giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità”.

I recenti indirizzi ampliativi della responsabilità della pubblica amministrazione. In


particolare: la responsabilità precontrattuale
Nei confronti degli enti pubblici è ammesso l’istituto della responsabilità precontrattuale per
violazione dell’art. 1337 c.c. (dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del
contratto) e dell’art. 1338 c.c. (che si occupa del dovere di comunicare all’altra parte le cause di
invalidità del contratto).

Il problema del risarcimento degli interessi legittimi.


Il tema del risarcimento degli interessi legittimi è controverso.
L’ordinamento risolve i conflitti intersoggettivi fornendo tutela ad interessi dei privati, la cui
lesione integra la fattispecie di cui all’art. 2043 c.c. ma non è affatto escluso che altri interessi
“meritevoli di tutela” correlati a beni della vita particolarmente importanti, possano essere
individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento.
Tali interessi sono protetti da norme diverse da quelle che disciplinano l’attività
amministrativa: come tali, essi sono risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n.500/1999 afferma che “potrà pervenirsi al
risarcimento soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato
la lesione di un bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del
suo contenuto, effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua
dell’ordinamento” e precisa che il diritto al risarcimento del danno è “distinto dalla posizione
giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto che può avere, indifferentemente,
natura di diritto soggettivo, di interesse legittimo o di interesse comunque rilevante per
l’ordinamento”.
L’art. 35 comma 5 d.lgs 80/98, modificato dalla legge 205/2000, consente al giudice
amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, di “conoscere anche di tutte le questioni
relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma
specifica, e gli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
La giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee ammette infatti la
responsabilità dello Stato per danni causati al singolo da violazione del diritto comunitario.

La responsabilità contrattuale della pubblica amministrazione.


La responsabilità contrattuale è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già
vincolante tra le parti, sorto in virtù di contratto, ex lege, per atto unilaterale o da un
precedente fatto illecito (obbligazione di risarcimento).
Il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui
non si potrà rivolgere il terzo, perché il diritto leso ha come correlato soltanto l’obbligo
dell’amministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere d’ufficio sussiste soltanto
verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà semmai, fonte di responsabilità

120
amministrativa nei confronti dell’ente per le conseguenze pecuniarie dell’inadempimento e
comunque non potrà mai costituire causa non imputabile all’ente pubblico della impossibilità
e del ritardo della prestazione ai fini dell’esclusione della responsabilità di esso.
La sentenza 500/1999 della Cassazione è quella di ritenere la responsabilità
dell’amministrazione per l’emanazione (o mancata emanazione) di un provvedimento
amministrativo di natura extracontrattuale: la responsabilità extracontrattuale, in genere, si
riferisce alle situazioni in cui non preesiste un rapporto particolare tra danneggiato e
danneggiante, con tutte le conseguenze che derivano dall’applicazione dell’art. 2043 c.c.,
anche in ordine all’elemento psicologico della fattispecie (occorre dolo o colpa
dell’amministrazione).
La responsabilità c.d. “da contratto amministrativo qualificato” è collegato alla violazione di
obblighi c.d. di protezione esistenti in capo all’amministrazione. La sussistenza di un contatto
tra amministrazione e privato comporta il sorgere di alcuni obblighi “senza prestazione” in
capo all’amministrazione, la cui violazione determina una responsabilità per alcuni versi
assoggettata al regime di cui all’art. 1218 c.c. quanto al riparto dell’onere della prova relativo
all’elemento psicologico (il danneggiato non deve provare la colpa del danneggiante; spetterà
all’amministrazione provare che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile).

La responsabilità amministrativa e la responsabilità contabile.


La responsabilità amministrativa dei dipendenti verso l’amministrazione si inquadra nel più
vasto istituto della responsabilità e dell’illecito di cui è conseguenza.
Con la locuzione “responsabilità amministrativa” si suole intendere soltanto quella in cui
incorre il soggetto persona fisica avente un rapporto di servizio con un ente pubblico, il quale,
in violazione di doveri da tale rapporto derivanti, abbia cagionato un danno alla pubblica
amministrazione.
Secondo l’art. 18 d.p.r. 3/1957 (statuto degli impiegati civili dello Stato, ma applicabile a tutti i
funzionari e i dipendenti pubblici) stabilisce che, di fronte alla responsabilità civile fatta valere
dal terzo nei confronti della sola pubblica amministrazione, l’impiegato è tenuto a risarcire il
danno a questo cagionato, consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure come
conseguenza della violazione di obblighi di servizio.
La responsabilità amministrativa, in via generale, si configura per gli impiegati dello Stato.
Essa ha le sue fonti negli artt. 82 e 83 r.d. 2440/1923, recante disposizioni sull’amministrazione
del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato, nell’art. 52 del t.u. delle leggi sulla
Corte dei conti (r.d. 1214/1934) e negli artt. 18, 19 e 20 del t.u. sugli impiegati civili dello Stato.
Secondo l’art. 82 r.d. 2440/1923 recita “l’impiegato che per azione od omissione, anche solo
colposa, nell’esercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo.
Quando l’azione od omissione è dovuta al fatto di più impiegati, ciascuno risponde per la
parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio, tranne che
dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire”. Ai sensi dell’art. 18
t.u. sugli impiegati civili dello Stato, se l’impiegato ha agito per un ordine “va esente da ogni
responsabilità, salva la responsabilità del superiore che ha impartito l’ordine”; l’impiegato è
invece responsabile se ha agito per delega.
L’art. 83 r.d. 2440/1923 assoggetta i dipendenti di cui sopra alla giurisdizione della Corte dei
conti.
Ovviamente, il rapporto di servizio è alla radice della responsabilità di cui si tratta, ma vi
sono anche altri elementi quali la violazione dei doveri od obblighi di servizio (che costituisce
i “fatto”); l’elemento psicologico; il danno; il nesso di causalità tra il fatto e il danno.
Quanto all’elemento psicologico è richiesta almeno la colpa grave: l’art.3 D.L.543/1996
convertito con modifiche nella legge 639/1996, stabilisce infatti che la responsabilità in materia
di contabilità pubblica è limitata ai fatti o alle omissioni commesse con dolo o colpa grave.
Quanto al danno, la giurisprudenza della Corte dei conti individua una figura di danno
121
“connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto, non già beni materiali che
costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto-persona (Stato od enti pubblici), ma
l’interesse ad utilità non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri
indifferenziati della collettività”.
Per quel che concerne il nesso di causalità si tratta di appurare il rapporto di causazione che
intercorre tra l’inadempimento, costituito dalla trasgressione, per azione od omissione, di uno
o più obblighi, doveri e modalità di comportamento derivanti dal rapporto di servizio ed il
danno subito dall’amministrazione.
La Corte dei conti fa prevalentemente riferimento al principio della causalità adeguata,
valutando perciò ex ante se la causa è stata idonea a produrre l’effetto, ma senza tenere conto
degli eventuali effetti straordinari o atipici della condotta tenuta.
Con la legge 20/1994 “disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei
conti” e con le successive modificazioni apportate dalla legge 639/1996, viene infatti
introdotta una disciplina della responsabilità amministrativa uniforme per tutti i soggetti
sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, in particolare, è stato introdotto:
a) il carattere personale della responsabilità stessa e la trasmissibilità del debito agli eredi
secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di
conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi;
b) la responsabilità imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole,
nel caso di deliberazioni di organi collegiali;
c) la limitazione della responsabilità ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa
grave;
d) la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilità
della Corte dei conti, se il fatto dannoso è causato da più persone: i concorrenti che
abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono però
responsabili solidalmente;
e) la circostanza che “la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa sugli
amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad
amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza”;
f) la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in cinque anni, decorrenti dalla
data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del
danno, dalla data della sua scoperta.
Una particolare specie di responsabilità è la responsabilità contabile, che riguarda solo gli
“agenti” che maneggiano denaro e valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè
all’obbligo di documentare i risultati della gestione effettuata e, quindi, di rendere conto dei
beni e dei valori di cui abbiano disposto, dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso
della gestione.
I contabili, che hanno l’obbligo strumentale della custodia dei valori loro assegnati, si
distinguono in contabili di diritto (i quali svolgono tale funzione in base a norme, a rapporto
di impiego o a contratto) e i contabili di fatto (soggetti che hanno comunque maneggio di
denaro e di beni).
Gli agenti contabili si distinguono in agenti della riscossione, agenti pagatori e consegnatari di
oggetti o beni pubblici.
Gli elementi della responsabilità contabile sono analoghi a quelli della responsabilità
amministrativa (comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità) ai
quali si aggiunge però la qualifica di agente contabile.
I conti degli agenti contabili, al compimento del procedimento di “rendimento del conto”,
debbono essere presentati alla Corte dei Conti direttamente o a mezzo dell’amministrazione
dalla quale l’agente dipende; l’amministrazione ha comunque l’obbligo di “parificare” i conti
resi dagli agenti contabili, al fine di garantire la corrispondenza tra dati rappresentati nel
conto e atti in possesso dell’amministrazione.
122
Il giudizio di conto si instaura con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente
dall’esistenza di una controversia.

Obbligazioni e servizi pubblici.


All’amministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nell’ambito dei servizi pubblici,
derivati dal dovere di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettività.
L’intervento pubblico assicura ai cittadini l’eguaglianza sostanziale.
Il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che
organizza una offerta di prestazione, rendendola doverosa, ed utenti.
Il servizio è pubblico in quanto reso al pubblico, e per la soddisfazione dei bisogni della
collettività, nonché in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso.
Il servizio pubblico è “assunto” dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo
doverosa la conseguente attività.
Alla fase dell’assunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cioè, la concreta
attività volta a fornire prestazioni ai cittadini.
L’ordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche l’intervento
di soggetti privati. Tale intervento non elimina il carattere pubblico del servizio anche se la
gestione prevista fosse l’affidamento ad un privato (anche perché il privato che eroga il
servizio deve rispettare gli stessi limiti e gli stessi criteri predefiniti in sede di assunzione del
servizio).
Di recente si è introdotto l’impiego del “contratto di servizio” quale strumento per
disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente: il D.Lgs. 422/1997, ad
esempio, dispone che l’esercizio dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale è regolato
“mediante contratti di servizio di durata non superiore a nove anni”.
Al fine di garantire la continuità dell’offerta di una prestazione, la disciplina comunitaria
talora prevede il meccanismo, alternativo rispetto al contratto, dell’imposizione ai privati già
presenti sul mercato di obblighi di servizio.
Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarità di comuni e province
– aventi “per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a
promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” – gli artt. 112 e segg. t.u.
enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale
rilevanza.
Tra i primi saranno da annoverare i servizi dell’energia elettrica, del trasporto, della raccolta
rifiuti e del ciclo delle acque.
L’erogazione del servizio avviene con “riferimento della titolarità del servizio”:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad
evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto
attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
c) a società a capitale interamente pubblico;
Accanto all’affidamento mediante gare a società di capitali, la legge prevede dunque
l’affidamento diretto a società pubbliche, secondo il modello dell’in house providing,
compatibile con il diritto comunitario, e secondo lo schema della società mista ove l’assenza di
concorrenza quanto alla scelta del gestore viene compensata con la gara per la scelta del socio
privato.
La legge fa salve “le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione
delle normative comunitarie”, prevede il principio generale della separazione tra proprietà
della rete (attribuita agli enti pubblici), gestione della stessa ed erogazione del servizio,
garantendo in ogni caso l’accesso alla rete ai soggetti legittimati all’erogazione del servizio.
Inoltre, la legge consente l’affidamento contestuale di una pluralità di servizi locali (diversi da
quelli del trasporto collettivo) quando sia “economicamente più vantaggioso”.
123
Nel settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento
del servizio pubblico possa fondarsi sull’istituto dell’accreditamento (art. 1 legge 419/1998,
art. 8 quater d.lgs. 502/1992), in forza del quale, subordinatamente all’accertamento del
possesso dei requisiti fissati dall’amministrazione, la struttura privata è riconosciuta idonea ad
operare a favore degli utenti.
La Costituzione parla di “servizi pubblici essenziali”. Con riferimento agli enti locali,
la legge di riferisce ai servizi indispensabili e a quelli “ritenuti necessari per lo sviluppo della
comunità”. Essi sono finanziati dalle entrate fiscali, le quali integrano la contribuzione erariale
per l’erogazione dei servizi indispensabili.
Allorché lo Stato e le regioni prevedano per legge casi di gratuità nei servizi di competenza
dei comuni e delle province, ovvero fissino prezzi e tariffe inferiori al costo effettivo della
prestazione, essi debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative (Art. 149
c.8 t.u. enti locali).
I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementi: finalizzazione alla tutela e alla
promozione del benessere della persona, doverosità della predisposizione degli apparati
pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta
attività.
In sostanza l’intervento pubblico è imposto dall’ordinamento (esempio sanità e scuola), ma
non è subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per l’iniziativa dei
privati. LA legge 328/2000, legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di
interventi e servizi sociali, precisa che per “interventi e servizi sociali” si intendono tutte le
attività previste dal D.Lgs 112/1998.
Nella normativa più recente è comparsa la definizione di servizio universale “insieme
minimo definito di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere
dalla loro ubicazione geografica e… ad un prezzo accessibile”.
Nel nostro Paese si è avviato il processo di liberalizzazione di alcuni mercati. La
liberalizzazione comporta l’eliminazione delle barriere d’ingresso attraverso il superamento
dei monopoli e l’eliminazione dei diritti speciali ed esclusivi e, quindi, l’apertura della
concorrenza.
Nel caso dei servizi di rete (come elettricità o gas), il completamento della liberalizzazione
impone l’uso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del
servizio.
Il tema della liberalizzazione si intreccia con il problema della privatizzazione, l’art. 1 bis
d.l.332/1994 convertito con modifiche in legge 474/1994, stabilisce che le dismissioni delle
partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società in mano pubblica
operanti nel settore della difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia e altri servizi
pubblici sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione
delle tariffe ed il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico.

Adempimento delle obbligazioni pubbliche e responsabilità patrimoniale


dell’amministrazione.
Le obbligazioni pecuniarie dell’amministrazione sono soggette non solo alla disciplina di
diritto comune, ma anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da
parte dell’amministrazione. In particolare, le disposizioni sulla contabilità pubblica prevedono
un minuzioso procedimento che inizia con la comunicazione agli uffici di ragioneria dell’atto
dal quale deriva l’obbligo di pagare una somma, per la registrazione dell’impegno, e si chiude
con il pagamento della somma.
La disciplina del procedimento contabile (d.p.r. 367/1994) stabilisce che i pagamenti
avvengano “nel tempo stabilito dalle leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi
generali”: in ogni caso, quindi, alla scadenza del termine per il pagamento, il credito liquido si
deve ritenere esigibile.
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Il D.Lgs.231/2002, in recepimento di una direttiva comunitaria, stabilisce l’automatica
decorrenza degli interessi moratori dal giorno successivo alla data di scadenza (ove nulla sia
stabilito, gli interessi decorrono trascorsi trenta giorni dal ricevimento della fattura da parte
del debitore), salvo che il debitore non dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo è stato
determinato dall’impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Altra peculiare regola applicabile all’amministrazione è quella relativa alla possibilità
di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virtù del principio dell’integrità di
bilancio, il privato non può operare una compensazione di un proprio debito con un credito
vantato nei confronti dello Stato, pertanto tale possibilità è riconosciuta solo allo Stato.
Si ritiene inapplicabile alla pubblica amministrazione l’art. 1181 c.c., sicché il creditore
privato non può rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione (può
avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare l’intero debito).
Un istituto peculiare del diritto pubblico è costituito dal fermo amministrativo,
disciplinato dall’art. 69 della legge di contabilità dello Stato: “qualora un’amministrazione
dello Stato abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da
altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in
attesa del provvedimento definitivo”. In altri termini, l’amministrazione creditrice verso un
creditore di altra amministrazione chiede la sospensione provvisoria dei pagamenti dovuti
dall’amministrazione debitrice, senza la necessità di utilizzare lo strumento del pignoramento
o del sequestro.
In caso di inadempimento dell’obbligazione, ove il credito risulti da un titolo esecutivo
(art. 474 C.P.C.) il creditore può poi procedere alla esecuzione forzata – avente ad oggetto
cose determinate (da consegnare, rilasciare o distruggere) o somme di denaro- al fine di
ottenere la soddisfazione del proprio interesse.
Il soggetto pubblico, tuttavia, non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni. In
particolare, i beni riservati all’amministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici
non sono pignorabili. L’esecuzione forzata è in linea di massima possibile solo nei confronti
dei beni patrimoniali disponibili.

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