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Diritto commerciale

di Andrea Balla
Appunti del Corso in Diritto Commerciale II del Prof. Vicini a.a. 2010/2011.
Tutto il corso dedicato al tema delle Societ a Responsabilit Limitata, le
S.r.l., che il modello pi diffuso e met delle societ in Italia sono S.r.l.; il
modello che il Legislatore vuole ipotizzare come tipico della piccola media
impresa, il modello che pu anche essere utilizzato per la grande impresa,
non a capitale diffuso naturalmente, ed un modello che stando a met strada
tra le societ di persone e le societ azionarie, ha dei caratteri delle une e delle
altre e pu offrire delle norme applicabili alle une e alle altre e permette di
spaziare su moltissimi temi.

Universit:
Facolt:
Esame:
Docente:

Universit degli Studi di Torino


Economia
Diritto commerciale II
Prof. Vicini

Andrea Balla

Sezione Appunti

1. Societ a Responsabilit Limitata (S.r.l.)


Parlando e spaziando nei profili delle S.r.l. potremmo occuparci di societ di persone, societ azionarie,
operazioni straordinarie, di controllo legale dei conti e di fallimento. Con riferimento alle S.r.l. sono
intervenute nel corso degli ultimi anni moltissime modifiche. Pi genericamente dal 2004, anno in cui
entrato in vigore in vigore la riforma delle societ di capitale e cooperative ad oggi, quindi nell'arco di sei
anni, sono state introdotte tantissime innovazioni di natura e di fonte pi disparata. Una prima serie di
innovazioni, che riguarda anche le S.r.l., derivano dalla legge del 2005 e ulteriori modificazioni in tema di
risparmio, legge diretta a fronteggiare i grandi scandali finanziari; poi hanno trovato attuazione tutta una
serie di direttive comunitarie; poi intervenuta la crisi e quindi ci sono state delle innovazioni legate proprio
alla recentissima e attuale crisi economica generalizzata; poi sono intervenuti altri interventi spot, persino
difficili da comprendere nella loro giustificazione, che hanno toccato tantissime norme e che se si
scrivessero o si rappresentassero le norme in tema di S.p.A., di S.r.l., di cooperative e si mettessero in
evidenza le variazioni sarebbero tantissime le norme modificate. All'inizio di gennaio 2010 sono poi
intervenute due innovazioni di notevolissimo rilievo; una che ci interessa marginalmente perch riguarda
soprattutto le societ quotate, ma poi in qualche misura e per qualche aspetto tocca la disciplina generale
della societ e una invece che ci riguarda da vicino sul controllo contabile che oggi si chiama controllo
legale dei conti e ridisegna, in attuazione di una direttiva comunitaria, completamente la relativa disciplina.
Il primo provvedimento noto come direttiva record date o direttiva che riguarda i diritti degli azionisti
delle societ quotate, il secondo riguarda la direttiva concernente il controllo legale dei conti. Sia nell'uno
che nell'altro caso stata data attuazione il 27 gennaio con decreto legislativo a queste due direttive; il testo
stato pubblicato molto pi tardi sulla gazzetta ufficiale di marzo. Oggi indispensabile quindi avere un
testo normativo/un codice aggiornato. Il professore dice che le prossime lezioni, un paio, ci presenter la
disciplina delle S.r.l. Tutti sappiamo che il profilo di pi incisivo intervento della riforma delle societ di
capitale proprio dato dalle S.r.l.; la S.r.l. vecchio maniera, la cosiddetta vecchia S.r.l., quella disegnata dal
codice del 1942 andata in soffitta ed era una sorta di S.p.A. senza azioni, detta cos un po' semplificata
ma grosso modo togliendo le azioni era un S.p.A.; mentre oggi la nuova S.r.l. qualcosa di profondamente
diverso rispetto al passato. Un modello, quindi, assolutamente nuovo che in larga misura ha rotto i rapporti
con il passato e nelle intenzioni del Legislatore dovrebbe essere il modello centrale nell'ambito delle societ.
Cio il Legislatore si proposto, ispirandosi alla realt straniera e in particolare a quella tedesca, di favorire
un sistema societario che vedesse ai margini le societ di persone, confinate per le imprese di piccolissime
dimensioni, e dall'altra parte le societ azionarie: la societ per azioni, laccomandita per azioni, modello
pochissimo diffuso, destinate a imprese di grandi grandissime dimensioni. In mezzo per le imprese piccole,
medio piccole la S.r.l. rappresentava il modello tipico. E per raggiungere questo obiettivo ha tra l'altro
previsto espressamente, era gi previsto prima ma con delle limitazioni, la possibilit di costituire una S.r.l.
da parte di un unico quotista quindi la possibilit che un soggetto costituisse da solo una S.r.l. mantenendo
sempre il regime di responsabilit limitata. Oggi questa facolt estesa anche alle S.p.A., come sapete la
societ per azioni pu essere costituita da un unico quotista che continua ad essere limitatamente
responsabile. Sempre per favorire lo sviluppo e conquistare nuovi spazi alla S.r.l., il Legislatore ha previsto
amplissimi margini di derogabilit, cio ha consentito ai soci di poter adattare la S.r.l. secondo schemi anche
molto diversi tra di loro cos da poter, per cos dire, confezionare il vestito su misura della singola impresa.
Con quindi la possibilit di spaziare da sostanzialmente una societ che abbia la struttura della S.p.A. ad una
societ che abbia sostanzialmente la struttura delle societ di persone. Accanto a questa scelta sicuramente

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condivisibile, il Legislatore ha introdotto e sembra quasi una contraddizione e un paradosso, una serie di
regole pi rigorose di quelle della vecchia S.r.l. Quindi accanto ad elementi di amplissima elasticit
troviamo degli elementi di notevole rigidit che per alcuni versi hanno creato degli ostacoli all'utilizzo della
S.r.l. Guardate che in un primo momento, quando stata confezionata questa disciplina, c' stato quasi un
timore ad utilizzare la S.r.l. e c' stato un certo orientamento anche di studi professionali che suggerivano
agli imprenditori di trasformarsi in societ per azioni. Questi elementi di rigidit non hanno spaventato pi
di tanto gli operatori, non che ci sia stata una fuga dalla S.r.l., tuttavia devono essere tenuti molto presente
perch soprattutto in caso di fallimento questi elementi di rigidit possono rappresentare dei profili di
notevole rilievo. Che cosa successo nei sei anni di applicazione delle nuove norme? Non successo quello
che il Legislatore si proponeva o riteneva auspicabile, cio non c' stato un crollo da un lato delle societ di
persone e dall'altro delle S.p.A. e una rincorsa a costituire Srl. Tuttavia se esaminiamo i dati statistici sul
numero delle S.r.l. possiamo constatare che il trend di crescita delle S.r.l. continuato; il numero delle S.r.l.
negli ultimi anni e negli ultimi decenni cresciuto e dopo la riforma ha continuato a crescere. Un boom c'
stato ma delle S.r.l. con unico quotista, con unico socio.
Sicuramente il fatto di godere sempre della responsabilit limitata ha indotto ad aumentare notevolmente il
numero di questo modello. Le societ di persone continuano pi o meno ad essere in un numero stabile, il
professore non sa dare una giustificazione approfondita del perch molti preferiscano continuare ad
utilizzare le societ di persone e non trasformino le societ di persone in S.r.l., forse per ragioni fiscali, forse
perch la S.r.l. ha qualche costo in pi, certo che in caso di fallimento essere una societ di persone o
essere una S.r.l. ha una portata enorme e aggiunge che lui ha visto persone, usa una forma non metaforica,
piangere per non aver trasformato la societ da SNC in S.r.l., perch significa il fallimento della societ e dei
soci personalmente. Il Legislatore ha introdotto una serie di innovazioni sicuramente interessanti, alcune
molto interessanti su cui vorrebbe soffermarsi specificamente nel corso, e che forse oggi non sono tanto
conosciute e tanto sfruttate, e altre sono rimaste assolutamente sulla carta e per ragioni varie non hanno per
nulla funzionato e quindi si limiter a guardarle ma sar inutile dedicare tanta attenzione a istituti che sono
praticamente sconosciuti. Una battuta facile e quella, parlando d'altro, relativa ai patrimoni destinati poich
sono di gran lunga pi numerose le monografie dedicate ai patrimoni destinati dei patrimoni destinati
effettivamente costituiti. Esaminiamo i vari profili pi rilevanti, ripete che questa una parte un p
istituzionale ma pensa possa essere utile. La disciplina delle S.r.l. contenuta nel capo settimo dedicato alle
societ e secondo lo schema tradizionale rappresenta una societ di capitali, quindi se stiamo al dato formale
al dato topografico troviamo: societ semplici, societ in nome collettivo, societ in accomandita semplice,
societ per azioni, societ in accomandita per azioni e societ a responsabilit limitata. Quindi troviamo
societ di persone e societ di capitali. D'altra parte, se ricordiamo, la disciplina della trasformazione utilizza
questi schemi; abbiamo regole dedicate alla trasformazione di societ di persone in societ di capitali e delle
societ di capitali in societ di persone. Oggi per dal punto di vista sostanziale questo schema credo non sia
pi utilizzabile o comunque debba essere parzialmente superato. Certo ci sono le societ di persone, le
societ di capitali, certo c' la trasformazione in un senso o nell'altro. Tuttavia se vogliamo un po' andare a
fondo delle cose, lo schema concreto che dobbiamo avere presente diverso. Ed uno schema che vede da
un lato le tre societ di persone dall'altro le societ azionarie (S.p.A. e S.a.p.a.) ed in mezzo le S.r.l. Ecco la
S.r.l. ha una posizione centrale in questo schema perch un ibrido tra societ di persone e societ di
capitali; per un verso una societ di capitali perch ha il regime della responsabilit limitata ma per altro
verso ha tanti profili o pu avere tanti profili propri delle societ di persone, soprattutto il rilievo della
persona del socio. D'altra parte se voi prendete un manuale di diritto societario francese, spagnolo o tedesco

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vedrete che sempre una societ a responsabilit limitata descritta come un ibrido come un qualche cosa che
sta a met tra societ di persone e societ azionaria. Per questo il Legislatore della riforma si messo al
passo con l'Europa, con il sistema europeo. Poco da dire sul regime di responsabilit nell'ambito della
societ a responsabilit limitata, la norma di apertura larticolo 2462 che si apre al punto dicendo nella
societ a responsabilit limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suo
patrimonio. Quindi come tutti sappiamo sia la societ per azioni sia la S.r.l. sono caratterizzate dal regime
di responsabilit limitata che significa che per obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suo
patrimonio, non risponde mai il socio con il suo patrimonio. C' per un'eccezione di rilievo operativo molto
scarso e l'eccezione si ha nel caso in cui l'unico socio/quotista risulti inadempiente rispetto ai due obblighi
che ha quando si costituisce una S.r.l. con un unico socio e cio due obblighi peculiari: quello di versare
interamente il capitale sociale quello di inserire nel registro delle imprese l'indicazione di societ con unico
socio e il suo nome. Quindi ha l'obbligo di versare integralmente i conferimenti e un obbligo di pubblicit;
se non adempie questi obblighi personalmente responsabile per le obbligazioni societarie. Infatti il secondo
comma dell'articolo 2462 recita: in caso di insolvenza della societ per le obbligazioni sociali sorte nel
periodo in cui l'intera partecipazione era appartenuto ad una sola persona, - quindi non si tratta di tutte le
obbligazioni sociali ma di quelle sorte nel periodo in cui c'era un unico quotista, - questa - cio la sola
persona risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo legge quindi non
siano stati versati integralmente o fin quando non sia stata data attuazione della pubblicit. Questa ipotesi il
professore pensa che sia solamente scolastica, perch come sappiamo la S.r.l. e la S.p.A. nascono attraverso
un atto pubblico cio un atto notarile e pensare che un notaio approvi un atto in violazione di queste norme,
quindi senza provvedere un integrale versamento dei conferimenti in denaro e senza la pubblicit nel
registro delle imprese un'ipotesi del tutto scolastica. Quindi praticamente dal punto di vista operativo
possiamo dire che la societ a responsabilit limitata sempre caratterizzata da questo regime. C' poco da
dire in ordine alla costituzione della societ perch il Legislatore sostanzialmente richiama le norme in tema
delle S.p.A. e quindi come sappiamo la societ si costituisce attraverso due momenti: l'atto pubblico o atto
notarile, che pu essere posto in essere da un solo soggetto o da pi soggetti, e nasce attraverso l'iscrizione
nel registro delle imprese, pubblicit con effetti costitutivi. Vale la pena richiamare che gi prima della
riforma ed poi stato confermato dalla riforma stata soppressa la fase intermedia della formazione. Un
tempo vi era l'atto costitutivo stipulato dal notaio, l'omologazione cio il controllo da parte del tribunale e
poi se il controllo era positivo, l'iscrizione nel registro delle imprese. Oggi non esiste pi il controllo
omologatorio del tribunale in fase di costituzione ma la fattispecie costitutiva si semplificata con due soli
passaggi. Attenzione questo non significa che non esistono pi controlli perch preciso e pesantemente
sanzionato l'obbligo del notaio di rogare atti conformi a legge. Quindi un tempo vi erano due controlli: del
notaio e del tribunale, oggi ce n' uno solo ma rimane il controllo del notaio che dovr rogare solo atti
costitutivi conformi alle legge, quindi rifiutare di rogare un atto non conforme a legge o di rogare una
clausola dell'atto difforme dalla legge. L'iscrizione nel registro delle imprese, voi sapete, avviene oggi in via
telematica e quindi attraverso una procedura velocissima; il notaio trasmette in via telematica l'atto al
registro delle imprese. Nel giro di pochi anni veramente variato in modo notevolissimo e positivo la fase
genetica della societ perch un tempo le cose non erano cos semplici e cos veloci perch un tempo si
aveva l'atto notarile, poi il notaio depositava l'atto presso il tribunale formulando una domanda di omologa,
che il tribunale omologava controllando che l'atto fosse conforme a legge, e nel far questo passava un certo
numero di mesi; poteva anche rifiutare l'omologa chiedendo delle variazioni e quindi poteva nascere una
sorta di palleggio tra tribunale e notaio: il tribunale rifiutava l'omologa indicava delle variazioni e il notaio
stipulava un atto che introducesse queste variazioni e quindi passavano dei mesi e poi via via l'iscrizione nel

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registro delle imprese attraverso anche qui una domanda; tutto questo comportava certamente un intervallo
di mesi tra l'atto notarile e l'iscrizione nel registro delle imprese e quindi la nascita della societ. Oggi
lintervallo veramente di giorni: latto trasmesso per via telematica al registro delle imprese ed
immesso nella banca dati. Un ulteriore profilo, che vale la pena sottolineare che proprio delle S.r.l., una
sorta di invito che il Legislatore fa ai soci e al notaio per semplificare le cose. un semplice invito perch
non assolutamente una norma cogente e quindi le parti e il notaio possono seguire un'altra strada. Ma vale
la pena sottolinearlo perch dal punto di vista linguistico il Legislatore stato coerente con questa scelta e
lha sempre sottolineata nelle prassi normative. Secondo la prassi, che si perde negli anni, il contratto sociale
costitutivo di una societ per azioni si sdoppia in due parti, una prassi, non c' nessuna ragione sostanziale
per seguirlo, abbiamo l'atto costitutivo e lo Statuto. Tant' vero che il Legislatore prende atto di questa
prassi. L'atto costitutivo un atto brevissimo in cui sono indicati i soci e sono indicati gli elementi
identificatori della societ, quindi in sostanza nell'atto costitutivo si dice che tra Tizio, Caio e Sempronio e
cos via si costituisce una societ per azioni, si individua la denominazione di questa societ, la sede,
l'oggetto, si individuano i primi amministratori e i primi componenti del collegio sindacale e finisce l. Tutte
le regole che disciplinano la vita della societ, quindi tutte le regole che disciplinano i vari aspetti della
societ sono contenuti in un atto a parte che lo Statuto. Poi dal punto di vista sostanziale l'atto costitutivo e
lo Statuto si integrano, hanno la stessa portata. Quindi solo una prassi quella di scindere il contratto sociale
tra i due documenti. Nell'ambito della S.r.l. il Legislatore parla esclusivamente di atto costitutivo non parla
mai di Statuto. Purch in sostanza invita i soci e il notaio a semplificare l'iter creando un solo documento
un mero invito perch sicuramente non esclude che anche nell'ambito del S.r.l. venga formato un atto
costitutivo e un separato Statuto. Tuttavia ci segnala la cosa poich nell'ambito della disciplina si parla solo
e sempre di atto costitutivo e mai di Statuto. Certe regole su cui non si sofferma, hanno perso oggi quasi
ogni portata quando esisteva un intervallo di tempo di mesi tra la costituzione, l'atto costitutivo, e l'iscrizione
della societ nel registro delle imprese, di chi fosse responsabile per le obbligazioni assunte in nome della
societ prima dell'iscrizione nel registro delle imprese. Prima dell'iscrizione nel registro delle imprese la
societ non esisteva, poteva essere opportuno per assumere dell'obbligazione nell'interesse della societ,
per esempio stipulare un contratto di locazione di un immobile, stipulare degli atti di acquisto di macchinari
e materiali che venivano posti in essere per compiere un interesse di una costituenda societ. Chi risponde di
questi atti? C' una norma che disciplina questa particolare ipotesi, oggi una norma che quasi ha perso
significato perch l'intervallo tra l'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese cos breve che il
problema non si pone. Come pure diventa abbastanza secondario stare ad esaminare i casi di invalidit
dell'atto costitutivo perch sono ipotesi cos macroscopiche, di vizi cos gravi, che praticamente
impensabile che un notaio ponga in essere atti con vizi di questo tipo. Un secondo settore della disciplina
delle S.r.l. concerne i conferimenti e la partecipazione. Nella Srl possono essere conferiti denaro, beni,
crediti cos come nell'ambito della S.p.A. Tuttavia a differenza della societ per azioni, nelle Srl possono
essere conferite anche attivit lavorative di opere e servizi. Un breve commento su quest'ultimo punto. La
grande novit che nelle Srl di un tempo opere e servizi non potevano formare oggetto di conferimento;
nella nuova S.r.l. si. Primo elemento di contatto con le societ di persone, anche nelle societ di persone
come sappiamo possono essere conferiti opere e servizi. Quindi un elemento che accomuna S.r.l. e societ di
persone. Il Legislatore ha scritto una norma che difficilissima da interpretare, che stata intesa in due sensi
molto diversi e che ha dato luogo a tutta una serie di studi e di monografie e che ha impegnato molto gli
interpreti ma di tutto ci non si parla, perch ci fa un esempio pi significativo di tutto. Si possono conferire
anche opere o servizi cio attivit lavorativa o prestazioni intellettuali o prestazioni di altro genere. Si
possono conferire dando ad esse un valore e questo valore imputato a capitale, per il Legislatore non si

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fida tanto di questo tipo di conferimenti e richiede che nel caso di conferimento di opere o di servizi venga
anche data una fideiussione per tutta la durata in cui sono conferite le opere e i servizi di pari importo.
Allora proviamo ad immaginare un piccolo esempio: immaginiamo un dottore commercialista che sia socio
di una S.r.l. e che si impegni a svolgere un'attivit lavorativa, una consulenza personale, in materia
contabile. Ovviamente deve essere un impegno determinato perch deve essere valorizzato e quindi si dovr
specificare il tipo di impegno, il numero di ore destinate e comunque il valore di questa prestazione;
immaginiamo che il valore di questa prestazione venga determinato tenendo conto del costo di una
prestazione simile sul mercato. Probabilmente anche se il Legislatore non lo dice espressamente, anche in
questo caso, ci va una relazione di stima come per i conferimenti in natura di crediti: per conferire beni in
natura di crediti, per verificare che il valore dato sia effettivo, occorre una relazione di stima da parte di un
esperto. Anche qui occorrer una relazione di stima da parte di un esperto. Immaginiamo che dato il numero
di ore, l'impegno, l'oggetto, l'attivit si possa valorizzare, questa prestazione, per 10.000 l'anno;
immaginiamo che il dottore commercialista si impegni ad effettuare questa prestazione per vent'anni. Allora
il valore della prestazione, che poi potr essere verificato in una relazione di stima, sar di 10.000 per
vent'anni quindi di 200.000 . Vi immaginate cosa vuol dire ottenere e pagare una fideiussione per 200.000
per vent'anni? vero che l'ammontare della fideiussione si ridurrebbe perch ogni anno se ne perde un
pezzo, ma il costo di una fideiussione di questo tipo sarebbero elevatissimi e sarebbe una follia che un socio
fornisca una prestazione di questo tipo in una S.r.l. per sopportare il costo di una fideiussione di questo
ammontare. Se pensate che per costituire una S.r.l. basta un capitale minimo che non deve neanche essere
versato integralmente, utilizzare questo schema veramente una follia. Ecco perch questo istituto, per
quanto risulta al professore, rimasto sulla carta. Per conferire servizi o opere occorre dare un valore e
occorre che il conferente oppure la societ diano una fideiussione per quel valore, i costi della fideiussione
sono tali che c' anche difficolt ad ottenerla; per cui questo tipo di conferimento assolutamente
sconsigliato e sconosciuto. Una curiosit, tra le tante novit che sono piovute in capo alle societ dal 2004
ad oggi e anche nel 2008 con lattuazione della seconda direttiva unificata, notate che oggi si sta gi
modificando questa innovazione, che tra l'altro riguarda i conferimenti e che prevede la possibilit di
conferimenti di beni in natura senza relazione di stima. Forse non ne avrete sentito parlare. La nuova
disciplina cos lineare e cos chiara che oggi, in questi giorni, il governo ha emanato il decreto legislativo,
uno schema di decreto legislativo correttivo perch detto in soldoni non si capisce niente. Comunque sia la
cosa curiosa e che vorrei sottolineare che almeno in teoria questi conferimenti in natura senza relazione di
stima dovrebbero rappresentare una semplificazione; curiosamente il Legislatore le ha introdotte per le
S.p.A. e non per le S.r.l., sarebbe stato logico forse la presenza delle S.r.l.
Comunque stranamente abbiamo una semplificazione per i conferimenti in natura delle S.p.A. che non
estesa alle Srl. Tra le norme dettate con riferimento ai conferimenti e le norme dettate con riferimento alla
partecipazione si insinua, per cos dire, un articolo di grandissimo rilievo e di notevole difficolt
interpretativa. L'articolo 2467 che si riferisce ai finanziamenti dei soci; e un po' sotto l'occhio di tutti ed
stato molto evidenziato in dottrina, stato sottolineato in giurisprudenza come vi sia una diffusa
sottocapitalizzazione delle societ per azioni e delle S.r.l. Bisogna intendersi e recentemente si distinto la
sottocapitalizzazione sostanziale da quella formale. La sottocapitalizzazione sostanziale quella che deriva
da un dato sostanziale cio la societ ha un patrimonio insufficiente per porre in essere l'oggetto sociale.
Invece la sottocapitalizzazione detta formale/nominale, cio la societ che ha un capitale nominale in senso
giuridico, ha un capitale che risulta dall'atto costitutivo, molto basso tendenzialmente pari ai valori minimi.
Troviamo una S.p.A. che ha un capitale di 120.000 e S.r.l. con capitale sociale di 10.000 e poi scopriamo
che queste societ hanno un patrimonio di milioni di euro e il fatturato di milioni di euro. Perch? Perch

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accanto al capitale sociale sono stati effettuati dai soci degli apporti di cosiddetto capitale di rischio, cio a
fondo perduto, degli apporti che vengono messi e non devono essere restituiti ma che non sono imputati a
capitale. Questa una prassi molto diffusa ed rilevante dal punto di vista fiscale. Sostanzialmente si basa
su quella realt molto diffusa che viene espressa con formule diverse ma che sostanzialmente viene indicata
con l'espressione versamenti in conto capitale. I versamenti in conto capitale sono simili ai conferimenti
perch sono apporti di capitale di rischio, apporti a fondo perduto, non c' un obbligo di restituzione da parte
della societ ma sono diversi dai conferimenti perch non sono imputati a capitale ma a riserva. Questo
significa che la disciplina del capitale quindi il vincolo del capitale non vale per queste riserve. La societ
pu essere patrimonializzata o attraverso i conferimenti imputati a capitale, o attraverso versamenti in
conto capitale a fondo perduto imputati a riserva. Quando il Legislatore usa la formula finanziamenti dei
soci intende un'altra cosa: intende degli apporti a titolo di mutuo, degli apporti cio da parte dei soci rispetto
ai quali la societ obbligata alla restituzione. Quindi noi possiamo aver dei versamenti in conto capitale
che sono a fondo perduto quindi li troviamo nel bilancio sotto la voce riserva, possiamo avere dei
finanziamenti dei mutui operati dai soci a favore della societ con obbligo di restituzione e quindi li
troviamo bilancio come debiti verso i soci. Il Legislatore ha preso in considerazione questo fenomeno questa
prassi dei finanziamenti dei soci cio di soci che finanziano la societ che danno in prestito alla societ
denaro e quindi come contropartita hanno un credito di restituzione nei confronti della societ. Il Legislatore
ha classificato questi finanziamenti in due grandi gruppi: i finanziamenti buoni e quelli cattivi. I
finanziamenti nati in circostanze normali sono quelli buoni cio concessi dai soci alla societ in condizioni
normali, cio in circostanze di buona salute della societ: la societ ha bisogno di un prestito e invece di
rivolgersi al ceto bancario magari con interessi elevati e con difficolt oggi, date le varie norme di Basilea, si
rivolge ai soci per un prestito magari a tassi agevolati o magari addirittura senza richiedere interessi, magari
con obbligo di restituzione dilazionato nel tempo. Tuttavia ci sono anche i finanziamenti cattivi, cio quelli
nati in una situazione anomala: se la societ in una situazione di squilibrio economico e con lacqua alla
gola ed gi fortemente indebitata nei confronti delle banche, in stato di crisi o magari di insolvenza la
societ di che cosa avrebbe bisogno? Avrebbe bisogno di denaro fresco, avrebbe bisogno di nuovi
conferimenti o di versamenti in conto capitale senza obbligo di restituzione; se i soci fanno dei prestiti con
obbligo di restituzione indebitano ancora di pi la societ ed allora il Legislatore intervenuto dicendo: cari
soci la societ va male? volete mantenerla in vita? Fate dei conferimenti, dei versamenti in conto capitale
date del denaro fresco del capitale di rischio alla societ, questo si pu riequilibrare le cose. Fate orecchi da
mercanti? Volete effettuare dei prestiti per avere poi un diritto di credito? Non volete buttare denaro a fondo
perduto? Benissimo fatelo pure per attenzione perch se effettuate un prestito in un momento di squilibrio
economico, quando poi verrebbe il momento di restituzione voi sarete gli ultimi a ricevere il vostro denaro;
prima dovranno essere pagati tutti gli altri creditori se questo avviene bene potrete ricevere la restituzione
del vostro danaro, altrimenti no. una norma profondamente giusta ed ecco perch fa si che i soci non
concorrano con gli altri creditori, non sarebbe giusto che i soci indebitando la societ poi possano concorrere
con altri creditori oppure che possono essere pagati in via preferenziale rispetto agli altri creditori. Sono
all'ultimo posto i soci nell'ordine di pagamento, tecnicamente si dice che posterga il credito dei soci rispetto
agli altri crediti. una norma che stata costruita in modo infelice. Cio una norma che ha preso a prestito
il modello tedesco, l'ha modificato e ha creato tutta una serie di problemi interpretativi non ultimo questo, e
qui torniamo a un discorso di partenza: quando ci diceva la S.r.l. a met strada, un ibrido tra societ di
persone e societ azionarie un modello che pu prendere a prestito norme di qua e di l, ma pu anche
offrire norme di qua e di l, a questo punto si pone una domanda molto seria e la risposta non facile: ma
questa norma dettata in tema di Srl, questa norma che costruita nella logica della responsabilit limitata

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poich se soci fossero illimitatamente responsabili questa norma non avrebbe senso, questa norma non si
estender alla S.p.A.? Questo un problema molto serio la norma indicata per la S.r.l. e non presente
nell'ambito delle S.p.A.; si pu estendere alle S.p.A.? Come vedremo questo uno dei problemi centrali,
l'altro problema dato dal secondo comma di questa norma che introduce una strana azione revocatoria e
quindi va a modificare il sistema delle azioni revocatorie. Vediamo la seconda parte di questo settore cio
quella relativa alla partecipazione. Ogni socio titolare di una partecipazione; attenzione siamo lontani da
una S.p.A. dove ogni socio titolare di una o pi azioni, qui ogni socio titolare di una unitaria
partecipazione. Il Legislatore non parla di quote di partecipazione ma di partecipazione del socio, della
posizione del socio. Naturalmente la partecipazione del socio, la posizione di socio, comprende una serie di
diritti e di obblighi che sono quelli che conosciamo, proprie della S.p.A., diritto di voto, il diritto agli utili, il
diritto alla quota di liquidazione quando si scioglie la societ; l'obbligo di versare conferimenti se non sono
stati integralmente versati al momento della costituzione. La partecipazione normalmente trasferibile, ma
possibile introdurre delle limitazioni al trasferimento della partecipazione o addirittura rendere intrasferibile
la partecipazione, con qualche polemica. Perch laddove si reputa che si rende intrasferibile la
partecipazione, il socio ha comunque un diritto di recesso. Questa, secondo il professore, una delle rigidit
di questa disciplina che ha poco senso; cio si pu dire la quota pu essere liberamente trasferibile, allora
non ci sono problemi e il socio pu dare a chi vuole la sua partecipazione. Possono essere introdotti dei
limiti al trasferimento della partecipazione soprattutto una clausola di prelazione e fin qui non ci sono
problemi, lo stesso vale per le S.p.A. in cui molto frequente una clausola che preveda che in caso di
trasferimento delle partecipazioni a parit di condizioni debbano essere preferiti gli altri soci. Ma pu essere
introdotta anche una clausola di intrasferibilit, in questo caso per il socio pu recedere. Quindi il socio
attravers il recesso pu uscire dalla societ; al professor non sembra una scelta tanto razionale, perch gli
sembra che invece dovrebbe essere valorizzato l'interesse dei soci a blindare la compagine sociale.
Immaginiamo un caso in cui si costituisce una Srl per porre in essere una certa attivit e i soci che hanno
partecipato alla costituzione rappresentano personaggi che hanno dei ruoli diversi; per esempio c' il socio
finanziatore, che ha alle spalle un notevole patrimonio, c' il socio che ha delle competenze tecniche, magari
titolare di brevetti o di capacit tecniche e pu dare un apporto sostanziale per iniziare una certa attivit,
c' il socio che ha delle competenze nelle capacit manageriale, c' il socio che ha delle conoscenze di
mercato. Ecco questa societ in fase, come si dice, di start-up potrebbe lanciare un prodotto/una realt nuova
e potrebbe aver bisogno di tutte queste competenze, di tutti questi soci con questi requisiti. Il professore non
capisce perch non si possa blindare la compagine sociale prevedendo la intrasferibilit della partecipazione
almeno con un certo periodo di tempo; in realt il Legislatore lo prevede, ma lo prevede per un periodo di
tempo troppo limitato, di due anni. Si pu stabilire con una clausola che per due anni la quota non sia
trasferibile e i soci non possono recedere. Quindi per due anni la compagine sociale rimane inalterata. Due
anni gli sembra veramente poco, e non vede perch non si poteva arrivare a 5 anni o 10 anni; qui
lautonomia privata sovrana. Non capisce per quale ragione tutelare cos a fondo l'interesse del socio ad
uscire dalla societ; certamente l'interesse ad uscire, al disinvestimento, ha senso nelle grandi societ, ha
senso lasciare libero l'azionista di investire o disinvestire; ma nelle societ piccole perch non tutelare
invece l'interesse a blindare, lasciare inalterata la compagine sociale? Il trasferimento della partecipazione
oggi avviene in un modo diverso; tra i tanti interventi spot del Legislatore in quelle norme, leggi nostrum,
che contengono di tutto e di pi nell'ottica della semplificazione si prevista la soppressione del libro dei
soci. Chiss poi perch, nato come un fungo questo provvedimento e quindi oggi il trasferimento della
partecipazione avviene attraverso naturalmente il contratto e l'iscrizione del contratto nel registro delle
imprese. Un punto di grande interesse la possibilit di prevedere dei diritti che non sono ancorati alla

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partecipazione ma alla persona del socio. una delle innovazioni pi interessanti. Cio noi possiamo avere,
come per le S.p.A. e per le societ di persone, una serie di diritti che rappresentano un contento della
partecipazione; io costituisco una societ a responsabilit limitata e acquisto una partecipazione del 10%,
oppure acquisto da Tizio una partecipazione in una societ a responsabilit limitata del 10%. Acquisire la
partecipazione fa s che sorgano determinati diritti, il voto in assemblea per esempio. Ma possibile che uno
o pi soci abbiano dei diritti che non fanno parte della partecipazione ma che vengono attribuiti al socio in
quanto tale. La partecipazione rappresenta la contropartita del conferimento: conferisco 100 e come
contropartita ottengo una partecipazione nella societ pari, supponiamo, al 10%; quindi conferisco denaro,
conferisco opere, conferisco beni, conferisco crediti, conferisco anche opere o servizi e come contropartita
ottengo una partecipazione nella societ. Il Legislatore ha introdotto, per la S.r.l. e per le S.p.A., la
possibilit di partecipazioni non proporzionali al conferimento. Questo un dato interessante ed comune
alle S.r.l. e alle S.p.A. Quindi se c' un capitale di 100 conferisco in denaro 10 normalmente dovrei ottenere
una partecipazione pari al 10%, invece potrei ottenere anche una partecipazione pari al 15%, 20%, 30% o
una partecipazione pari al 5%. Quindi potrei ottenere una partecipazione non proporzionale al conferimento.
Nelle S.r.l. c' la possibilit che il socio in quanto tale ottenga dei diritti che il Legislatore chiama particolari
diritti. Una partecipazione non proporzionale pu dipendere da un atto di liberalit. Si costituisce una societ
tra padre e tre figli, fanno tutti un conferimento paritetico, per il padre fa un atto di liberalit per far
beneficiare i figli e consente che la loro partecipazione sia pi che proporzionale. Quindi supponiamo che
conferiscano tutti 25 ma i figli ottengano il 30%. Qui alle spalle di questa non proporzionalit c' una sorta
di donazione, di atto di liberalit, con tutte una serie di problemi sulla applicazione della disciplina della
donazione. Il caso pi interessante quello che vede nella partecipazione non proporzionale la
remunerazione di un apporto non conferibile. I conferimenti possono avere per oggetto denaro, beni in
natura, crediti, opere o servizi; ma esistono degli apporti, delle realt economiche che possono essere
attribuite alla societ che non sono conferibili, perch non hanno un valore, non possono essere imputata
capitale; per esempio la presenza in societ di un grande calciatore, di un noto personaggio del cinema o
dello spettacolo in una societ nell'ambito della moda, del turismo, cos via, pu rappresentare un apporto di
grandissimo valore, ma un apporto non conferibile tecnicamente. Oppure la presenza di un personaggio
con grandi capacit manageriali, con grandi relazioni industriali, con grandi relazioni con il mondo
finanziario, pu rappresentare per la societ un apporto di grandissimo valore ma anche qui non conferibile.
La partecipazione non proporzionale pu essere un modo di regolare un apporto non conferibile. Tizio
grande calciatore, grande attore, grande uomo di spettacolo, accetta di entrare in societ, conferisce 10 e
ottiene una partecipazione di 30% per, in qualche misura, remunerare l'apporto che da con la sua immagine.
In parte il discorso dei particolari diritti si collega a questo profilo, cio anche attraverso i particolari diritti si
vuole remunerare una partecipazione particolarmente qualificata o si vuole creare una particolare posizione
ad un socio. I particolari diritti sono importantissimi perch permettono di costruire la posizione del socio,
confezionandola in funzione del suo ruolo. Il socio tecnicamente titolare di una partecipazione, con i
relativi diritti, ma pu inoltre usufruire di particolari diritti. I particolari diritti possono consistere: in un
particolare privilegio nella distribuzione degli utili, non solo dando al grande attore una partecipazione pi
che proporzionale ma addirittura un privilegio nella distribuzione degli utili, cio se ci sono utili fino a una
certa percentuale andranno prima di tutto a lui; in diritti amministrativi e quindi possono consistere per
esempio nella facolt di nominare uno o pi amministratori, nella stessa facolt di essere amministratore o
ancora nella facolt di effettuare determinati atti gestori, cio ad un socio si pu attribuire il potere di
nominare un amministratore, si pu attribuire il potere/la qualifica di amministratore, si pu attribuire il
potere di effettuare certe decisioni. Vediamo alcuni esempi. Oggi si parla molto delle societ miste, cio

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societ in parte in mano privata e in parte in mano pubblica; societ che svolge certi pubblici servizi, attivit
di interesse pubblico, in cui sono presenti enti pubblici e soggetti privati. Poi possiamo avere societ miste a
prevalenza di enti pubblici quindi dove il privato e socio di minoranza, o con prevalenza di soci privati dove
il pubblico di minoranza. Pensiamo a una societ mista erogatrice di servizi a prevalente partecipazione
privata, l'ente pubblico potrebbe richiedere per svolgere meglio il suo ruolo di ente pubblico di avere il
diritto di nominare uno o pi amministratori anche se socio di minoranza, e in teoria essendo socio di
minoranza, tutti gli amministratori sarebbero di nomina dell'altro socio di maggioranza; con lo strumento
dei particolari diritti che si pu attribuire all'ente pubblico la facolt di nominare uno o pi amministratori
oppure si pu attribuire il potere di autorizzare determinati atti gestori che non possono essere posti in
essere, ad esempio, dal consiglio di amministrazione costituito da soggetti eletti dai soci di maggioranza
senza il consenso dell'ente pubblico. La presenza dei particolari diritti, crede il professore, abbia un rilievo
notevolissimo e che possa avere un rilievo notevolissimo nella vita delle S.r.l. consentendo appunto di creare
per cos dire un ruolo fatto su misura di ciascun socio. Attenzione i particolari diritti sono attribuiti alla
persona del socio, quindi se si costituisce una S.r.l. tra Tizio, Caio e Sempronio supponiamo con
partecipazione paritetica e si attribuisce a Tizio per il suo particolare ruolo un particolare diritto, per il suo
particolare prestigio, perch in sede di costituzione lo protende,( in sede di costituzione ogni socio pu avere
la sua forza contrattuale, il potere di nominare un amministratore). Questo particolare diritto attribuito a
Tizio e non fa parte della partecipazione di Tizio, cosa vuol dire in concreto? Se la partecipazione di Tizio
viene trasferita ad altri, trasferisce i diritti contenuti nella partecipazione ma non il particolare diritto che
attribuito a Tizio in quanto tale. Quindi i particolari diritti sono attribuiti alle persona di quel socio,
ritagliano un particolare ruolo di quel socio e sono quindi estranei alla partecipazione; pertanto se Tizio
cessa di essere socio e trasferisce la sua partecipazione il particolare diritto non segue la partecipazione. Chi
acquista quella partecipazione non avr la facolt di nominare un amministratore e non sar
automaticamente amministratore; salvo che ci sia un accordo in questo senso tra tutti i soci.
Riprendiamo la breve carrellata sulla Societ a responsabilit limitata. Se si immaginassero due binari, uno
per le Spa e uno per le Srl:
- il primo tratto relativo alla costituzione vede i due binari paralleli; - un altro tratto relativo ai conferimenti
vede, invece, uno scostamento, anche notevole, del binario della Srl, visto che sono ammissibili nelle Srl e
non nelle Spa, conferimenti di opere e di servizi, ma come abbiamo visto sono praticamente realt
sconosciute;
- i binari si separano quando parliamo di azioni e partecipazioni in quanto sono due discipline molto diverse;
- tornano a diventare sostanzialmente paralleli in tema di recesso. Il legislatore ante riforma, (il legislatore
del 1942), aveva confinato il recesso tanto dellazionista, quanto del quotista di Srl, in un ambito
limitatissimo, cio erano pochissime le ipotesi di recesso previste dal legislatore. Inoltre il legislatore non
consentiva allautonomia dei soci di introdurre nuove ipotesi di recesso e non solo (Ninfo Point). La
disciplina di liquidazione della quota, (cio la disciplina della somma dovuta dalla societ al socio che abbia
esercitato il diritto di recesso, pari al valore pro-quota del patrimonio della societ in astratto) era quanto mai
punitiva per il socio che intendesse recedere. Questo perch il patrimonio della societ era valutato non a
valori effettivi ma a valori di bilancio. In sostanza il socio di Spa e di Srl, nel sistema anteriore, poteva
recedere in pochissimi casi che erano tre e in pi era trattato malamente, visto che la somma che la societ
doveva corrispondergli era calcolata a valori di bilancio prudenziali, e quindi senza tener conto
dellavviamento, e non a valori effettivi del patrimonio sociale. Oggi il legislatore ha rovesciato la

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prospettivatanto per le Spa, quanto per le Srl, con una disciplina che in qualche profilo si diversifica, ma che
sostanzialmente parallela. Le ipotesi di recesso sono molto pi numerose. Purtroppo non coincidono
esattamente le ipotesi di recesso nellambito delle Spa e nellambito delle Srl e a volte anche difficile
capire il perch, e verrebbe anche il dubbio che, semplicemente, le due commissioni che hanno costruito le
due discipline non si siano tanto confrontate. Altre volte, sempre purtroppo, la disciplina delle Srl prevede
delle ipotesi di recesso difficilissime da individuare e quindi da applicare e cio delle ipotesi di recesso dai
confini quanto mai impalpabili. In ogni caso per le Spa e per le Srl, i soci possono introdurre nuove cause di
recesso. Quindi, accanto al recesso legale, possibile prevedere ipotesi di recesso convenzionale e, inoltre,
sia lazionista, sia il quotista sono trattati bene perch hanno diritto ad una quota di liquidazione calcolata
sul valore effettivo del patrimonio sociale. Sicuramente il recesso un istituto molto importante, un istituto
che pu dar luogo a problemi, certamente un istituto che sostanzialmente rappresenta anche altre finalit e
altre prospettive, ma sostanzialmente rappresenta un correttivo al potere della maggioranza. In sostanza il
legislatore, non solo italiano, si muove in questa prospettiva: i soci di maggioranza possono introdurre tutta
una serie di modificazioni nellatto costitutivo, quindi cambiare le regole del gioco cammin facendo durante
la vita della societ, in alcuni casi per, quando questi cambiamenti sono molto incisivi e quindi possono
particolarmente toccare la posizione del socio, i soci non consenzienti, (quindi i soci che non hanno votato a
favore, ma che hanno votato contro oppure si sono astenuti oppure non erano presenti) possono esercitare il
diritto di recesso. Con ci la societ dovr corrispondere a questi soci pro-quota il valore effettivo del
patrimonio sociale, cio una somma pari al valore effettivo del patrimonio sociale. Quindi, se per esempio,
la societ modifica la sede che da Torino passa a Moncalieri, si tratta tendenzialmente di una modificazione
del contratto sociale non di particolare rilievo. Ma se la societ si trasforma in un altro tipo, quindi con
lapplicazione di una diversa disciplina che pu comportare pesanti ricadute sul socio, ecco che questa
unipotesi che consente al socio non assenziente di Srl di esercitare il diritto di recesso e quindi di pretendere
dalla societ una somma pari al valore pro-quota del patrimonio della societ calcolato in base al suo valore
effettivo. Voi capite che questo un notevole correttivo al potere della maggioranza perch una
maggioranza del 52% non pu adottare una deliberazione che magari possa determinare il recesso di tutti gli
altri soci, altrimenti la societ potrebbe dover restituire a questi soci delle somme cos elevate tali da non
essere pi in grado di continuare lattivit sociale. Nelle prossime lezioni vedremo un tema interessante,
vedremo poi di affrontarlo nei particolari vedendo i vari profili e quindi le ipotesi di recesso, le modalit di
esercizio del diritto di recesso, le modalit di liquidazione della quota e cos via.
Un ulteriore importantissimo profilo quello che riguarda, come si usa dire oggi, la governance della Srl, e
quindi lamministrazione e il controllo allinterno della disciplina delle Srl. Una curiosit (il professore non
sa darne una spiegazione sicura) nellambito della disciplina della Spa che: seguendo lordine di
apparizione del codice troviamo prima la disciplina dellassemblea, poi quella degli amministratori, poi
quella del collegio sindacale. Qui (voleva dire nelle Srl) il legislatore ha invertito le cose, e quindi troviamo
prima la disciplina degli amministratori e del controllo e poi la disciplina dellassemblea. Ecco, con
riferimento alla governance e quindi in sostanza alla struttura interna della Spa, alle modalit di assunzione
delle decisioni, al controllo troviamo una prospettiva/disciplina molto molto diversa da quella della Spa. Qui
veramente entriamo nel cuore delle peculiarit di questo modello societario. Prendiamo le mosse dalla
disciplina degli amministratori. Attenzione: sappiamo che nellambito della Spa il legislatore della riforma
ha introdotto tre modelli di amministrazione e controllo: - il modello tradizionale, detto anche modello
latino; - il modello dualistico, detto anche di stampo tedesco; e - il modello monistico, detto anche di stampo
inglese. Il modello tradizionale quello che tutti noi conosciamo: assemblea, amministratori, collegio
sindacale. Il modello dualistico ha avuto vita un po stentata finch ad un certo punto ha avuto un boom, non

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tanto numerico, quanto di importanza. Noi tutti sappiamo che la fusione Intesa-Sanpaolo ha portato
alladozione del modello dualistico che poi stato seguito da altri istituti bancari. Tale modello ha avuto un
momento di successo e oggi di nuovo un pochettino in crisi. Il modello dualistico un modello che
prevede: lassemblea, lorgano amministrativo (che non si chiama consiglio di amministrazione ma si
chiama consiglio di gestione, ma un consiglio di amministrazione) e tra lassemblea e il consiglio di
gestione si incunea un organo nuovo, a met strada, che il consiglio di sorveglianza, mentre non c pi il
collegio sindacale. Il consiglio di sorveglianza ha alcuni compiti/competenze dellassemblea, pu avere
alcune competenze degli amministratori di alta amministrazione e ha le competenze del collegio sindacale. Il
modello dualistico (come ci diceva prima) ha avuto sicuramente un certo numero di applicazioni e ha avuto
questo momento di grande successo con la vicenda Intesa-Sanpaolo. Il modello monistico, invece, un po
una stranezza. Secondo il professore ha avuto pochissime applicazioni e non ricorda di averlo mai
operativamente incontrato. Nel modello monistico esiste lassemblea, il consiglio di amministrazione e non
esiste il collegio sindacale. I compiti del collegio sindacale sono svolti da un organo interno al consiglio di
amministrazione. E un po una stranezza ma tale organo risulta formato da amministratori ed nominato
dal consiglio di amministrazione. Deve trattarsi di amministratori indipendenti, cio di amministratori che
non abbiano rapporti con la societ o con i soci, e si tratta di amministratori che non debbono avere deleghe,
quindi che non debbano essere amministratori delegati o membri del comitato esecutivo. Questo organo
nominato dal consiglio di amministrazione allinterno dello stesso consiglio di amministrazione, formato da
consiglieri indipendenti e non esecutivi, ha i compiti di controllo propri del collegio sindacale e prende il
nome di comitato per il controllo sulla gestione. E un po una stranezza, perch alcuni amministratori prima
si mettono il cappello di amministratori e partecipano alle decisioni del consiglio, e poi sostanzialmente si
mettono il cappello dei sindaci/organo di controllo e valutano quello che ha fatto il consiglio, a cui loro
stessi hanno partecipato. Il professore ha raccontato tutto questo per sottolineare che c qualche opinione
dissenziente in dottrina, ma che sostanzialmente lopinione prevalente e soprattutto la prassi sostengono che
i modelli alternativi (cio il modello dualistico e il modello monistico) non hanno cittadinanza nella Srl.
Quindi nella Srl non configurabile n il sistema dualistico, n il sistema monistico. Il professore non ci d
la dimostrazione e ci dice di stare sulla parola in quanto le norme previste inderogabilmente dal legislatore
in tema di assembla e in tema di collegio sindacale rendono praticamente inconfigurabile le due ipotesi, e
inoltre nella prassi non ci si mai posti il problema di adozione di questi modelli. Quindi, una prima
differenza proprio questa: i due modelli alternativi, qui, non sono utilizzabili. Questo non significa che
trovi applicazione solo il modello tradizionale assemblea , amministratori, collegio sindacale ma
tuttaltro. Infatti da parte dello stesso legislatore e poi la fantasia dei soci possono ancora allargare queste
ipotesi. Abbiamo tutta una serie di alternative che riguardano il sistema di amministrazione, riguardano la
nomina degli amministratori, riguardano le competenze degli amministratori. Esistono tanti modelli in
funzione di questi vari profili. Incominciamo dai sistemi di amministrazione. Abbiamo messo da parte il
sistema dualistico e il sistema monistico ma questo non vuol dire che esista un unico sistema di
amministrazione. I soci possono adottare il sistema tradizionale delle Spa. Quindi possono costruire una Srl
con la sua brava assemblea e il suo bravo consiglio di amministrazione che rappresenta un organo collegiale
com il consiglio di amministrazione delle Spa. Ma latto costitutivo potrebbe prevedere un modello in
parte differente. Potrebbe, cio, prevedere un consiglio di amministrazione che funziona secondo una
tecnica particolare (poi cammin facendo nel corso si soffermer su questo profilo). Al professore viene
spontaneo far riferimento ad un organo collegiale vicino a tutti noi, cio al consiglio di facolt. Il consiglio
di facolt un organo collegiale. Ci sono tantissimi organi collegiali da quelli pi importanti come ad
esempio quelli presenti nel nostro sistema costituzionale. E un organo collegiale la Camera, il Senato, la

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Corte Costituzionale. Sono organi collegiali i vari organi decisionali dal Governo, i vari organi degli Enti
Locali, lAssemblea e il Consiglio di Amministrazione nelle Spa. Che cosa vuol dire organo collegiale?
Vuol dire che funziona secondo il metodo/principio di collegialit. Cio vuol dire che le deliberazioni
adottate da questo organo presuppongono una convocazione di tutti coloro che fanno parte dellorgano in un
certo luogo, in un certo tempo, con un certo ordine del giorno. Detto in termini pi sintetici e un po pi
sofisticati si parla di unit-temporale nella raccolta del consenso, cio il consenso dei vari partecipanti
raccolto/espresso in un certo luogo, in un certo tempo, con un certo ordine del giorno. Il Preside, in genere,
convoca il Consiglio di Facolt il terzo mercoled del mese, lo convoca nellattuale Aula Magna e invia a
tutti i partecipanti (docenti e studenti) un ordine del giorno, e cio indica le materie che saranno oggetto di
deliberazione. La collegialit, laddove prevista in modo inderogabile, non pu essere superata. Il che vuol
dire (il professore si scusa per lesempio banale) che se il Consiglio di Facolt dovesse adottare una certa
decisione, il Preside non ha altra via se non quella di convocare tutti coloro che fanno parte del Consiglio di
Facolt (ci sono anche delle convocazioni straordinarie) e adottare in quella sede la deliberazione. Non
potrebbe telefonare a tutti i partecipanti o mandare una e-mail a tutti i partecipanti. Se anche tutti i
partecipanti rispondessero con una e-mail di essere daccordo su una certa decisione, quella delibera sarebbe
una delibera inesistente, non sarebbe una delibera. Ora, lunit-temporale nella raccolta del consenso
naturalmente volta a premettere due finalit fondamentali. Prima di tutto a permettere ai vari partecipanti
di esprimere il loro voto in modo consapevole con tutte le informazioni del caso. Sempre stando
nellesempio del Consiglio di Facolt, il Preside e qualunque presidente di un organo collegiale non si limita
a leggere la delibera ma la illustra, d tutte le informazioni, ed un compito preciso di un presidente di un
organo collegiale fornire tutte le informazioni utili per prendere in modo consapevole la decisione. Ma c di
pi, i partecipanti allorgano collegiale possono alzare la manina e chiedere la parola. Questa una delle
possibili manifestazioni dei loro interventi mediante la richiesta di ulteriori informazioni. Questa una
prima fondamentale finalit, quella di acquisire le informazioni necessarie. Ma c un ulteriore
importantissima finalit: chi partecipa ad un organo collegiale e partecipa alla relativa discussione pu
esporre la propria opinione e cercare di influenzare il voto degli altri partecipanti. Quindi ottenere
informazioni e influenzare gli altri partecipanti sono le finalit della collegialit. Certamente il fatto di essere
tutti, o almeno coloro che intendono partecipare, presenti in un certo luogo e in un certo momento facilita,
ovviamente, il dialogo e facilita la possibilit di interventi. Il professore fa notare un profilo importante che
sotto gli occhi di tutti: chiaro che, oggi, dati i mezzi informatici si ha collegialit in senso pieno anche
quando non c una partecipazione fisica nello stesso luogo e nello stesso tempo; sufficiente una
partecipazione virtuale attraverso mezzi di telecomunicazione, tant che molti statuti prevedono la
possibilit di utilizzare mezzi di telecomunicazione per tenere le riunioni del Consiglio di Amministrazione
e, addirittura, dellAssemblea. Certamente la collegialit uno strumento molto utile in questo senso, cio,
ritornando allesempio del Consiglio di Facolt i partecipanti al Consiglio di Facolt (gli aventi il diritto),
circa 100- 150- 200 persone, chiaro che non molto facile potere aver un dialogo tra queste persone se non
attraverso una presenza nello stesso luogo e nello stesso tempo. Il discorso cambia notevolmente quando i
partecipanti ad un certo organo collegiale sono 1-2-3-4-5. Nel caso del Consiglio di Amministrazione di una
Srl nella prassi si tratta di Consigli di 2-3-4-5 persone ed allora il legislatore ha ritenuto, giustamente,
seguendo lesempio di altri ordinamenti, in particolare quello francese, di superare in parte il principio di
collegialit nel senso di ritenere che comunque si debba raccogliere il consenso da ciascun amministratore
ma non necessariamente nello stesso luogo o nello stesso tempo. Quindi ha previsto la possibilit di
introdurre una clausola che consenta la raccolta del consenso in tempi e luoghi diversi. E quella che il
legislatore chiama consultazione scritta o consenso espresso per iscritto. La raccolta deve essere sempre fatta

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tramite dichiarazioni scritte. La dottrina ha attribuito il nome di collegialit attenuata. Collegialit perch la
raccolta si estende sempre a tutti i componenti e attenuata perch non occorre la riunione nello stesso luogo
e nello stesso tempo. Quindi quando il Consiglio di Amministrazione funziona secondo la collegialit,
potremmo dire piena, il Presidente del CdA convoca i Consiglieri in un certo luogo (ad esempio presso la
sede della societ), in un certo locale, in un certo giorno, in una certa ora e con un certo ordine del giorno.
Se, invece, prevista la possibilit di utilizzare la consultazione scritta il Presidente del CdA potrebbe, per
esempio, inviare una e-mail prospettando ladozione di una certa deliberazione a tutti i Consiglieri se la
maggioranza dei Consiglieri si esprime a favore la deliberazione adottata anche se non si riuniscono, anche
se il consenso espresso per iscritto in tempi e in luoghi diversi. Quindi il Consigliere che si trova negli
Stati Uniti mander la sua e-mail un certo giorno, il Consigliere che si trova in Cina la manda il giorno dopo,
quando c il consenso della maggioranza, naturalmente tutti hanno ricevuto la proposta, la deliberazione
adottata. Ma c di pi, e qui il professore non sa se in pratica queste possibilit siano state molto sfruttate.
C la possibilit, addirittura, per le Srl di adottare le forme di amministrazione proprio delle Societ di
Persone, e quindi ricorderete lamministrazione disgiunta e lamministrazione congiunta.
Lamministrazione disgiunta vuol dire che ogni amministratore pu decidere da solo senza consultare gli
altri. Amministrazione congiunta vuol dire che possono decidere gli amministratori allunanimit o a
maggioranza anche senza una convocazione. Voi vi chiederete: Che differenza c tra amministrazione
congiunta e collegialit attenuata?.
Non facilissimo ma la differenza dovrebbe essere questa:
- se lamministrazione congiunta allunanimit, sostanzialmente non c differenza, forse non occorre
neppure la forma scritta (ribadisce forse);
- se, invece, lamministrazione congiunta a maggioranza la differenza c, eccome. Nel senso che, con la
collegialit attenuata occorre raccogliere il consenso da tutti, quindi occorre trasmettere una proposta a tutti
gli amministratori e quando la maggioranza degli amministratori si esprime in senso favorevole la proposta
adottata. Con lamministrazione congiunta a maggioranza, probabilmente non neppure necessario questo.
Immaginiamo che ci siano 5 amministratori. Il presidente potrebbe consultare lamministratore n.1 -2- 3 e se
sono daccordo potrebbe neppure consultare il n. 4 e 5.
Ma le ipotesi di amministrazione disgiunta e congiunta pur essendo espressamente previste dal legislatore, il
professore non crede che abbiano una grande applicazione pratica. In pratica i metodi pi diffusi sono quelli
o del Consiglio di Amministrazione o del Consiglio di Amministrazione con la collegialit attenuata, cio
senza necessit di convocazione. E chiara la differenza? (Riprende i concetti) In un caso (collegialit
attenuata) debbono essere consultati tutti gli amministratori e se la maggioranza favorevole la
deliberazione assunta. Nellaltro caso, amministrazione congiunta a maggioranza, sufficiente consultare
tanti amministratori finch si arriva alla maggioranza, poi irrilevante consultare ancora gli altri. Quindi i
modelli possibili sono: - Consiglio di Amministrazione; - Consiglio di Amministrazione con la collegialit
attenuta; - Amministrazione Disgiunta; - Amministrazione Congiunta;
Un altro profilo di notevole interesse quello della nomina. Gli amministratori di Spa sono nominati
dallassemblea. Gli amministratori di Srl possono, ovviamente, essere nominati dallassemblea, quindi
possibile un sistema di nomina coincidente con quello degli amministratori delle Spa, con questa differenza:
qui non vale il limite dei tre esercizi. Voi sapete che gli amministratori di Spa possono essere nominati al
massimo per tre esercizi. Nel caso delle Srl no, potrebbero essere nominati a tempo indeterminato, fino a
revoca o per un numero di esercizi superiore a tre. La nomina da parte dellassemblea potrebbe mancare
quando (e qui ritorniamo al discorso fatto la precedente lezione sui diritti particolari), per esempio, potrebbe
essere previsto un diritto particolare a favore di un certo socio, o di certi soci, consistente nella nomina di

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uno o pi amministratori. Quindi, per esempio, abbiamo un consiglio di amministrazione di cinque


componenti, quattro sono nominati dallassemblea e uno nominato da un singolo socio come diritto
particolare. Ma si potrebbe anche prevedere come diritto particolare non la nomina di un amministratore ma
lessere amministratore, per cui se abbiamo un consiglio di amministrazione composto da cinque
amministratori, quattro sono nominati dallassemblea e uno il Signor Giuseppe Verdi, come diritto
particolare ha quello di essere amministratore. Nulla esclude che si adotti il sistema delle Societ di Persone
e quindi tutti i soci siano amministratori oppure alcuni soci siano amministratori. Quindi lo stesso atto
costitutivo preveda che tutti o alcuni soci siano, in quanto soci, anche amministratori.

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2. Le competenze nella Spa e nella Srl


Nellambito della Spa, se ricordate, il legislatore della riforma stato chiaro. Lassemblea ha determinate
competenze, c una bella elencazione. Il consiglio di amministrazione/ lamministratore unico/lorgano
amministrativo ha la competenza gestoria. Inoltre il legislatore ha detto che spetta allorgano amministrativo
in via esclusiva la competenza gestoria. Il che vuol dire che nellambito delle Spa non possibile attribuire
competenze gestorie allassemblea. Nellambito delle Spa vi una ripartizione delle competenze tra
assemblea e organo amministrativo rigido. Lassemblea ha certe competenze, la gestione spetta al consiglio
di amministrazione e questo modello non modificabile. Lunica possibile modifica, che una variante non
troppo incisiva, consiste nellintrodurre una clausola che attribuisca allassemblea competenze autorizzative
per determinati atti. Vuol dire che quellatto sempre di competenza dellorgano amministrativo ma per
compierlo deve avere lautorizzazione (disco verde) dellassemblea. Quindi, se nulla previsto tutti gli atti,
tutte le scelte gestorie sono di competenza del consiglio. Non si pu introdurre una clausola, e quindi
sarebbe nulla, una clausola che attribuisse competenze gestorie allassemblea, cio stabilisse che
lassemblea, per esempio, decide gli atti di acquisto di immobili. Questa una competenza gestoria che deve
rimanere al consiglio. Sarebbe valida una clausola che invece stabilisse che in caso di acquisto di un
immobile gli amministratori debbano ottenere lautorizzazione dellassemblea. In questo caso la scelta
gestoria di acquistare limmobile sempre degli amministratori ma non possono porre in essere questa
operazione senza il consenso/autorizzazione dellassemblea.
Nelle Srl il discorso cambia radicalmente. Nelle Srl abbiamo un modello di ripartizione delle competenze tra
assemblea e organo amministrativo che ricalca quello della Spa. Sostanzialmente lassemblea ha gli stessi
compiti proprio dellassemblea della Spa e lorgano amministrativo ha la competenza gestoria. Cosa
Cambia? Cambia tanto perch questo modello non un modello rigido, un modello derogabile dai soci. E
possibile che i soci sottraggano competenze gestorie, attraverso latto costitutivo, per attribuirle
allassemblea. Quindi possibile una diversa ripartizione di competenze tra assemblea e organo
amministrativo con riduzione dei poteri gestori dellorgano amministrativo e lattribuzione di questi poteri
allassemblea. Questo modello alternativo pu presentarsi in modo molto variegato, cio possibile una
clausola poco incisiva che attribuisca allassemblea solo il compito di autorizzare determinati atti, ma
possibile una clausola che attribuisca allassemblea il compito di decidere (ribadisce decidere) determinati
atti, di decidere qualche atto particolarmente importante, di decidere molti atti, di decidere moltissimi atti.
Tant vero che al consiglio di amministrazione non pu essere sottratto un nucleo di competenze
estremamente limitato, che quasi si riduce solo alla redazione del progetto di bilancio. Quindi
sostanzialmente possibile sottrarre, attraverso clausole dellatto costitutivo, quasi tutte le competenze del
consiglio di amministrazione/organo gestorio e attribuirle allassemblea. possibile costruire unassemblea
con amplissimi compiti gestori come organo fondamentalmente gestorio e rendere lorgano amministrativo
un organo con pochissime competenze che sostanzialmente esegue le deliberazioni dellassemblea. E
possibile, ancora, e torniamo sui diritti particolari, attribuire competenze gestorie a singoli soci quali diritti
particolari, e quindi stabilire che determinate scelte autorizzative, ma anche decisorie, siano attribuite ad un
singolo socio. Quindi una clausola che dicesse lacquisto degli immobili di competenza dellassemblea
una clausola valida nelle Srl. Una clausola che dicesse lacquisto degli immobili sar deciso dal socio
Signor Mario Rossi come diritto particolare una clausola valida nelle Srl. Vedete che siamo lontanissimi
dalla disciplina della Spa. Quindi sotto il profilo delle competenze possibile attraverso il gioco delle
clausole dellatto costitutivo di costruire un assemblea con competenze gestorie, con moltissime

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competenze gestorie, addirittura possibile attribuire a singoli soci competenze, anche molte competenze
gestorie. Col che si parla giustamente di una assemblea gestoria o di soci gestori.
Domanda di uno studente: E possibile che ci sia una Srl con socio unico dove lunico socio faccia
assemblea e amministratore ? Professore : La sua domanda interessante. S, possibile e formalmente
avrebbe dei ruoli diversi. Nel senso che, ci sarebbe un assemblea formata solo dal socio unico che nomina
se stesso amministratore. E anche possibile, ed abbastanza frequente, che i soci siano anche
amministratori, per esempio, ci sia unassemblea di tre soci e tutti e tre sono amministratori.
Tutto questo dimostra come lSrl si presenti come un modello molto elastico, molto variabile. Abbiamo
visto quattro modelli di amministrazione, amministratori nominati dallassemblea o addirittura nominati dai
soci o i soci che sono automaticamente amministratori, competenze del consiglio di amministrazione pi o
meno ampie e competenze delassemblea pi o meno ampie.
Tutto questo ha per dei riscontri, e dei riscontri non sempre positivi sotto il profilo del tema
importantissimo della responsabilit. Qui troviamo una delle norme pi importanti che hanno dato maggior
adito a profili e a dubbi interpretativi, che hanno gi trovato notevole riscontro nella giurisprudenza. La Srl
nuova ha pochi anni di vita, ma le sentenze e la giurisprudenza, soprattutto in questo tema della
responsabilit, ha avuto gi un discreto numero di occasioni per affrontarlo. E un tema assolutamente
delicato ed forse uno dei profili pi importanti su cui dovremo soffermarci. La responsabilit degli
amministratori.
Nellambito della Spa (questo uno dei punti nodali) gli amministratori sono responsabili verso la societ,
verso i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi. Quando si parla di responsabilit degli amministratori,
ma anche dei sindaci, dei revisori, si parla di una responsabilit per danni, quindi di una responsabilit da
cattiva gestione che ha determinato dei danni alla societ. Gli amministratori sono responsabili verso la
societ in presenza di due presupposti fondamentali:- laver violato i loro doveri; e laver arrecato un
danno al patrimonio della societ. E chiaro che se hanno violato i loro doveri, ma non hanno recato un
danno al patrimonio della societ potranno essere revocate, ad esempio, ma non si potr agire in
responsabilit perch non c un danno da risarcire. Come pure, se hanno arrecato (attenzione !) un danno al
patrimonio della societ ma non hanno violato i loro doveri, non sono responsabili. Questo molto
importante, se hanno recato un danno al patrimonio della societ, ma non hanno violato i loro doveri, non
sono responsabili. Questa una regola cardine, propria del diritto di tutti i paesi. La regola elaborata negli
Stati Uniti la regola per cui gli amministratori non rispondono per errori di gestione. Quindi se hanno posto
in essere un affare e hanno condotto il tutto con la diligenza richiesta, se poi laffare non andato a buon
fine non sono responsabili. La responsabilit verso la societ una responsabilit di tipo contrattuale. Voi
ricordate la fondamentale distinzione tra responsabilit contrattuale ed extra-contrattuale, luna deriva dalla
violazione di un preciso rapporto e laltra dalla violazione del principio generale di non arrecare un danno
ingiusto. Allora, tra amministratore e societ c un preciso rapporto, c un contratto di amministrazione.
Sulla base di questo rapporto gli amministratori sono tenuti a gestire la societ con la diligenza richiesta, ad
adempiere i doveri posti dalla legge e dallatto costitutivo, se arrecano un danno alla societ rispondono
verso la societ e devono risarcire il danno alla societ, ed quindi una responsabilit contrattuale. Lo
stesso discorso vale per le Spa e per le Srl. Stesso regime di responsabilit. Anche gli amministratori di Srl
se violano il loro dovere e recano un danno al patrimonio della societ rispondono verso la societ. Ma qui
incontriamo una prima differenza di grandissimo rilievo. Chi pu proporre, chi pu esercitare, o meglio, chi
pu decide di esercitare lazione di responsabilit nei confronti degli amministratori? Nelle Spa lazione di
responsabilit promossa dallassemblea. Lassemblea ordinaria lorgano deputato a promuovere lazione
di responsabilit nei confronti degli amministratori delle Spa. Se ricordate, la norma che elenca le

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competenze dellassemblea ordinaria, tra le varie competenze vi la promozione dellazione di


responsabilit. Naturalmente questa norma ha destato dei giusti rilievi perch significa che lazione di
responsabilit promuovibile solo dallassemblea, e quindi dalla maggioranza dellassemblea. Quindi la
stessa maggioranza che ha nominato degli amministratori quella che potrebbe agire in responsabilit.
Quindi si pu anche immaginare che sia abbastanza difficile che la stessa maggioranza che ha nominato gli
amministratori vada a promuovere unazione di responsabilit contro i propri fiduciari, o magari
amministratori che fanno parte della stessa maggioranza. Il legislatore recentemente intervenuto, prima per
le Spa quotate, poi con la riforma, per tutte le Societ per azioni , prevedendo una legittimazione a
promuovere lazione di responsabilit, anche, da parte dei soci di minoranza che raggiungono una certa
percentuale. Quindi anche il socio di minoranza che raggiunga una certa percentuale, che diversa a
seconda se la societ sia quotata o sia non quotata, pu promuovere lazione di responsabilit. Chiaramente
attenzione, promuove lazione di responsabilit che spetta alla societ, quindi il risarcimento del danno non
a favore del socio ma della societ, per deve trattarsi di un socio che abbia una percentuale notevole nelle
societ quotate e una percentuale del 20% nelle societ non quotate.
Per le Srl il legislatore ha seguito un'altra strada e questa una prima notevole peculiarit. Nelle Srl
previsto che lazione di responsabilit nei confronti degli amministratori possa essere promossa da ciascun
socio, indipendentemente dalla sua partecipazione. Quindi anche il socio che abbia una partecipazione dello
0,00001% pu promuovere lazione di responsabilit. Questo sicuramente molto significativo. Ciascun
socio ha diritto di promuovere lazione di responsabilit. Quindi ciascun socio di Srl ha un potere
sanzionatorio, ha un potere di reazione nei confronti della malagestio delle violazioni dei doveri degli
amministratori, molto forte. E chiaro che ogni medaglia ha il suo rovescio, cio, se da un lato, questo uno
strumento di tutela molto efficace del socio di minoranza, pu anche essere uno strumento di pressione, se
non di ricatto, da parte di soci che vogliano in qualche modo approfittarsi della situazione. Certamente la Srl
teatro di scontri terribili tra i soci. Nelle societ di minore dimensione, soprattutto laddove accanto e oltre
la posizione del socio vi sia la posizione di rapporti personali (pensate alla societ tra coniugi o tra fratelli)
se i rapporti si deteriorano, tutto questo pu proiettarsi sulla societ, ogni socio pu agire a responsabilit
contro gli amministratori e quindi la Srl pu essere teatro di scontri e di azioni giudiziarie a non finire.
Indubbiamente visto da un altro profilo uno strumento di tutela molto efficace.
Seconda fattispecie: la responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali. Gli amministratori sono
responsabili verso i creditori sociali in presenza degli stessi presupposti per cui sono responsabili verso la
societ (quindi se violano i loro doveri e danneggiano il patrimonio della societ) ma c un requisito
ulteriore : il danno deve essere tale da pregiudicare i creditori sociali, per rendere insufficiente il patrimonio
a soddisfare i creditori sociali. Quindi, per fare un esempio banale, se c una societ con amministratore
unico e lamministratore unico si intasca dei soldi, scappa con la cassa, chiaramente viola i proprio doveri e
crea un buco nel patrimonio della societ di 100, immaginando che il patrimonio delle societ sia 1000 e
lesposizione debitoria sia 200, chiaro che il buco di 100 che porta il patrimonio a 900 non incide sulla
possibilit per societ di soddisfare i propri creditori. Ma se c una societ con un patrimonio di 500, con
debiti di 300 e si fa un buco di 400, il patrimonio si riduce in modo tale da non poter pi soddisfare i
creditori. E allora i creditori possono promuovere lazione di responsabilit nei confronti degli
amministratori che hanno, violando il loro dovere, recando un danno al patrimonio della societ, ridotto il
patrimonio della societ in modo da renderlo insufficiente per soddisfare i propri creditori. E una
responsabilit sicuramente extra- contrattuale perch non esiste un rapporto contrattuale tra amministratori e
creditori. Lazione di responsabilit promossa dai creditori nei confronti dellamministratore o degli
amministratori che hanno violato i loro doveri. Quindi lazione sar promossa nei confronti di un solo

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amministratore se prendiamo come esempio lamministratore che scappato con la cassa, mentre se fossero
in tre a essere scappati con la cassa lazione promossa nei confronti di tutti e tre. Se un atto imputabile a
tutti gli amministratori i creditori possono promuovere la responsabilit contro tutti. Qui troviamo un'altra
peculiarit, che secondo il professore incomprensibile. Se prendiamo il nostro Codice super aggiornato e
leggiamo le norme in tema di Spa troviamo: - responsabilit degli amministratori verso la societ; responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali; - responsabilit degli amministratori verso i
singoli soci o terzi. Se guardiamo le corrispondenti norme in tema di Srl troviamo: - responsabilit degli
amministratori verso la societ; - responsabilit degli amministratori verso i singoli soci o terzi, non si parla
di responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali. Non pensabile che i commissari che hanno
partecipato alla commissione che ha redatto queste norme, che erano professori e operatori di primissimo
rilievo nel panorama italiano, non avessero presente le tre ipotesi di responsabilit degli amministratori. Ne
pensabile che, nel costruire una norma che prevede un caso, poi un altro e non prevede uno in mezzo, ci sia
stata una dimenticanza. Quindi questa una scelta voluta dal legislatore, il che anche confermato dal
presidente della commissione che ha costruito questa disciplina che proprio sostiene la tesi che nel caso
delle Srl non esiste la responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali. Questa attenzione
sicuramente una scelta consapevole del legislatore cosiddetto storico, cio delle persone che hanno redatto il
testo di legge, ma come insegnano coloro che si occupano di interpretazione del diritto, linterpretazione
della norma giuridica deve essere fatta in chiave oggettiva, cio quello che pensavano i redattori,
sicuramente pu avere un certo rilievo, ma non affatto decisivo. La norma va letta nel contesto del sistema
in chiave oggettiva. Il professore pensa che non sia ammissibile immaginare che gli amministratori di Srl
non rispondano verso i creditori sociali. Questo per una ragione di ordine costituzionale, per una ragione
sistematica ma prima ancora per una ragione pratica. Fa un esempio portato agli estremi : lamministratore
che scappa con la cassa, che crea un buco enorme e che pregiudica la possibilit per i creditori sociali, i
quali possono solo soddisfarsi sul patrimonio della societ (non c una responsabilit dei soci per le
obbligazioni sociali), la Spa risponde verso i creditori sociali pu essere convocata in giudizio e
lamministratore di Srl che si comporta nello stesso modo e si tratta sempre di societ a responsabilit
limitata dovrebbe essere immune dal questa responsabilit? Quanto meno, al professore sembra che se si
arrivasse a questa conclusione ci sarebbe un bel dubbio di legittimit costituzionale per disparit di
trattamento. Ma crede che a questa soluzione non si debba arrivare per ragioni sistematiche. Anche se il
legislatore non ha previsto la norma ad hoc esiste un principio generale fondamentale che quello del 2043
c.c. che impone a chiunque arrechi a terzi un danno ingiusto di risarcirlo. una norma fondamentale del
vivere civile, cio se Tizio in macchina e senza nessuna giustificazione investe un pedone ( ovviamente il
discorso diverso se il pedone si fa investire o si butta di colpo) e quindi arreca un danno ingiusto a terzi
deve risarcire. Qui il discorso lo stesso gli amministratori hanno violato i loro doveri, hanno arrecato un
danno al patrimonio della societ e quindi indirettamente ai creditori, che non trovano pi soddisfazione.
Quindi, anche in mancanza di una norma ad hoc, in base al 2043, alla norma in tema di responsabilit extracontrattuale sono tenuti a risarcirmi. Per cui convinto che la mancanza della norma ad hoc non influisce
sull interpretazione ma proprio in base ai principi anche gli amministratori di Srl sono tenuti a risarcire i
danni arrecati ai creditori sociali, quando violino i loro doveri e arrecano un danno al patrimonio della
societ tale da pregiudicare la possibilit di soddisfazione i creditori sociali. Tesi accolta dalla maggioranza
della dottrina, tesi accolta da molte sentenze.
Lultima ipotesi, forse di minore rilievo, qui siamo di nuovo in presenza di una norma assolutamente
parallela tra Spa e Srl, gli amministratori rispondono verso i singoli soci o terzi se hanno violato i loro
doveri e arrecato un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo, quindi non pi un danno al

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patrimonio della societ ma al patrimonio del singolo socio o terzo. Esempio tipico linformazione
scorretta. Quindi linformazione scorretta che induce, per esempio un socio a vendere le proprie azioni o la
propria partecipazione ad un valore inferiore a quello reale, cio lamministratore che dice al socio le cose
vanno male, se riesci a vendere le tue azioni o la tua partecipazione fai un affarone e poi lamico
dellamministratore pronto ad acquistarle per poco. Questo un caso abbastanza evidente di responsabilit
dellamministratore ed ovviamente ancora una responsabilit extra-contrattuale perch non c nessun
rapporto diretto tra lamministrato e il singolo socio o terzo.
Tutto questo va visto in una particolare chiave perch? Perch a parte lipotesi di scontri tra i soci di Srl,
coniugi/fratelli che sono entrati in collisione tra di loro, ma a parte questi casi, lazione di responsabilit
promossa dalla societ, attraverso una deliberazione dellassemblea o dai singoli soci, nei confronti degli
amministratori o lazione di responsabilit promossa dai creditori pregiudicati sono unipotesi del tutto
marginale. Cio le ipotesi di responsabilit promosse dalla societ sono quasi sconosciute (salvo i litigi tra i
soci), le azione promosse dai creditori sociali sono pressoch sconosciute. Ed allora potrebbe nascere per chi
legge la domanda legittima: Ma perch dare tanta enfasi a questo tema se poi in pratica queste azioni non
vengono quasi mai esercitate? Perch fare una battaglia per cercare di dimostrare che anche gli
amministratori di Srl rispondono verso i creditori sociali quando poi nessun creditore sociale si sogna di
promuovere un azione di responsabilit verso gli amministratori? La ragione c. Queste azioni sono
praticamente quasi sconosciute finch la societ in salute. Queste azioni sono il pane quotidiano quando la
societ fallita. In caso di fallimento sia lazione che potrebbe promuovere la societ (assemblea e singoli
soci) sia lazione che potrebbero promuovere dai creditori sociali sono promosse dal curatore e abbastanza
raramente vi un fallimento senza che venga promossa un azione di responsabilit. Qua si, il discorso
sullesistenza di una responsabilit verso i creditori sociali che pu essere fatta valere dal curatore molto
importante. Qui tutto il discorso in tema di responsabilit degli amministratori estremamente importante. Il
professore fa una raccomandazione: Se vi capiter di diventare amministratori di una Spa o di una Srl
pensateci due volte, perch se le cose vanno male il rischio di un azione di responsabilit promossa dal
curatore in agguato in caso di fallimento.
A questo punto si apre il discorso pi importante e la novit pi sconvolgente in tema di Srl. Questo secondo
il professore dovrebbe essere tenuto molto molto presente e ha anche indotto in alcuni casi a fuggire dalle
Srl. Perch? E qui ci troviamo di fronte a una novit assoluta e ad una differenza notevolissima dalla Spa.
Torniamo un attimo indietro. Possiamo aver un assemblea gestoria, cio con competenze gestorie, possiamo
aver dei soci che come diritto particolare hanno competenze gestorie. Il professore ricorda i primi convegni
allindomani dellemanazione del testo della Srl dove si sottolineavano queste novit e si enfatizzava il fatto
che si potesse costruire una Srl dove gli amministratori stanno al loro posto, gli amministratori avranno le
loro competenze ma molte competenze gestorie spetteranno allassemblea o al limite ai singoli soci e quindi
avremo un recupero del ruolo centrale dellassemblea. Un tempo ci si chiedeva ma lassemblea lorgano
sovrano della Spa? E si rispondeva : ma figuriamoci. Lassemblea ha competenze importanti ma la gestione
tutta in mano agli amministratori, oggi il legislatore lo dice ancora in modo netto, ma nelle Srl no. Nelle
Srl hai soci in assemblea/singoli soci possono essere date molte competenze gestorie e quindi possiamo
avere, si un assemblea organo sovrano, un socio gestore. Si, ma con una piccola conseguenza: il socio
gestore, quindi il socio che in assemblea assuma una decisione gestoria oppure il singolo socio che abbia
come tale competenze gestorie, attenzione, ha la stessa responsabilit degli amministratori. Quindi mentre il
socio di Spa non risponde mai perch non pu avere competenze gestorie, perch anche se avesse
competenze autorizzative comunque non risponde per eventuali danni, il socio di Srl un socio che se ha
competenze gestorie risponde come gli amministratori. Quindi se una certa decisione non adotta dagli

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amministratori ma dallassemblea o da singoli soci di quella decisione i soci sono responsabili, come
sarebbero gli amministratori. Notate, di quella decisione sono responsabili i soci ma sono responsabili anche
gli amministratori. Questo anche molto interessante. Il che significa che gli amministratori hanno una
posizione tuttaltro che facile, nel senso che siccome alla responsabilit dei soci si aggiunge quella degli
amministratori, gli amministratori devono stare ben attenti perch da un lato hanno il compito di eseguire le
delibere dei soci (se non le eseguono rispondono per danni per non averle eseguite) ma dallaltro se le
delibere dei soci sono pregiudizievoli per la societ, fonte di responsabilit, dovrebbero disattenderle.
Allora, attribuite competenze gestorie ai soci significa effettuare una scelta, sicuramente legittima, magari
opportuna, ma sicuramente pericolosa e deve essere valutata con estrema attenzione. Pericolosa per i soci
perch a questo punto i soci si assumono piena responsabilit per le decisioni come gli amministratori. Ma
pericolosa per gli stessi amministratori che si trovano veramente tra Scilla e Cariddi perch da un lato sono
obbligati ad eseguire le decisioni dellassemblea, le decisioni dei soci, se non lo fanno violano il loro dovere,
se la decisione corretta; ma se la decisione pregiudizievole devono disattenderla perch se la eseguono
rispondono al pari dei soci. Quindi il professore pensa che attribuire competenze ai soci debba essere una
scelta da effettuare con estrema attenzione. Con una stranezza, di un dubbio di costituzionalit: i soci di Srl
sono trattati peggio dei soci di Spa, perch i soci di Srl sono responsabili anche quando semplicemente
autorizzino un atto. Quindi se c una clausola che prevede che determinati atti possano essere compiuti
dagli amministratori solo previa autorizzazione dei soci, se i soci autorizzano un atto che sia pregiudizievole,
rispondono. Quindi pensate alla differenza. C una clausola in uno statuto di Spa in cui si stabilisce che
lacquisto di un immobile deve essere autorizzato dai soci. I soci autorizzano lacquisto di un immobile ad
un prezzo palesemente fuori mercato e sproporzionato, lacquisto di un immobile senza alcuna verifica in
ordine per esempio alla sua statica, oppure autorizza lacquisto di un immobile ad un prezzo esorbitante che
si trova in unarea franosa e dopo 15gg frana tutto. I soci di Spa non hanno alcuna responsabilit. Stessa
clausola nellambito della Srl, i soci di Srl pur avendo solo autorizzato e non deciso rispondono come gli
amministratori. Ora, tutto questo ancora aggravato dal fatto (il professore non condivide ma contrastata
da uno dei maggiori studiosi italiani in materia di Srl, il professor Zanarotti) che il professore ha dei dubbi
nel caso in cui il socio non abbia un potere gestorio ma di fatto interferisca sulla gestione, ha dei dubbi in
ordine alla sua responsabilit. Il professore pensa che sia responsabile solo se formalmente sono attribuite
allassemblea o a singoli soci competenze gestorie. Ma lopinione forse prevalente va addirittura a ritenere
responsabile il socio che in qualche modo ha influito sulla decisione degli amministratori inducendoli in
qualche modo o confortandoli nelle loro scelte. Allora, qual poi il risultato molto concreto di tutto questo?
Il risultato molto concreto di tutto questo che per ora non emerge ancora tanto ma che destinato (crede) a
venire in considerazione molto concretamente questo: fallisce una Spa; il curatore nella sua relazione sulle
cause del fallimento, sul comportamento dei vari organi sociali dovr valutare le cause dello stato di
insolvenza, verificare se queste cause siano riconducibili a comportamenti colpevoli degli amministratori,
valutare in sostanze se ci siano delle violazioni dei doveri degli amministratori, e quindi se sia opportuno
promuovere delle azioni di responsabilit contro gli amministratori. Occorre notare che operativamente per
pochi dubbi che ci siano molto spesso lazione viene proposta perch nellinteresse dei creditori. Nel caso
di fallimento di una Srl il discorso un po diverso. Cio il curatore dovr valutare il comportamento degli
amministratori ma anche il comportamento dei soci. Quindi verificare se i soci avevano delle competenze
gestorie, se le hanno esercitate, se le hanno esercitate bene e addirittura, stando alla tesi di maggioranza, pur
non avendo competenze gestorie in qualche modo hanno influito sulloperato degli amministratori e se ci
sono dubbi a promuovere lazione di responsabilit anche nei confronti dei soci di Srl. Il che vuol dire non
una cosa di poco conto, perch mentre gli azionisti, in caso di fallimento, salvo che abbiano svolto il ruolo di

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amministratore di fatto (ma questo un altro discorso), possono fare sogni tranquilli, i soci di Srl invece
potrebbero avere dei sogni un po pi agitati. Ora, vero che in molti casi soci ed amministratori di Srl
coincidono e quindi il problema sfuma, cio in molti casi in presenza di una piccola Srl con due-tre soci, i
soci sono anche amministratori, quindi il problema non ha neanche la ragione di porsi. Ma nei casi in cui vi
sia una differenza tra la compagine dei soci e gli amministratori il problema ha ragione ad imporsi. Tant
vero che in certi casi non stato adottato il modello di Srl per grandi imprese proprio per timore di una
responsabilit che poi gravasse sugli stessi soci. Questo anche un problema che si posto nel caso di
utilizzo di Srl da parte di enti pubblici. Quindi nel caso in cui sia costituita una Srl tra enti pubblici, oppure
tra enti pubblici e soggetti privati, la possibilit di una responsabilit dellente pubblico come socio gestore
ha creato qualche problema. In questa sede importante sottolineare che certamente in un corso che ha per
oggetto la Societ a responsabilit limitata questo poi uno dei temi da esaminare con molta attenzione e
che ci permetter anche di sconfinare un pochino nellambito del diritto fallimentare.
Per chiudere questa parte si riserva di riprendere il tema anche per lestrema novit della cosa, sul controllo.
Qui troviamo ancora una volta delle differenze notevolissime con la Spa. Il socio di Spa ha un potere di
informazione piuttosto limitato. Il socio di Spa pu conoscere solo il libro dei soci e il libro delle
adunanze/delle deliberazioni dellassemblea e pu chiedere informazioni e notizie ma in assemblea e
pertinenti lesercizio del diritto di voto. Il socio di Srl ha una posizione totalmente diversa. Il socio di Srl
pu chiedere qualsiasi informazione e pu consultare qualsiasi documento. Ha un diritto di informazione e
consultazione praticamente senza limiti come quello dei soci non amministratori di una societ di persone.
Questo sicuramente un ulteriore importantissimo strumento di controllo. sicuramente uno strumento che
pu essere utilizzato in modo opportunistico, cio per intralciare la vita della societ. Il professore crede,
anche se ci sono autorevoli posizioni contrarie, che siano dei diritti non modificabili, non cancellabili
dallatto costitutivo, quindi non possono essere soppressi dallatto costitutivo ma crede che possano essere
opportunamente disciplinati, e forse non sarebbe male per evitare un uso distorto di questi diritti che
nellatto costitutivo si mettesse qualche paletto non per ridurli ma per disciplinarli (ad esempio stabilire che
il socio pu avere qualsiasi informazione e/o documento ma con un preavviso di 2 giorni e con certe
modalit).
Nellambito della Spa esiste, dopo la riforma, una netta differenziazione tra il controllo sulla gestione e il
controllo contabile. Il controllo contabile non esiste pi con questa formula ma stato totalmente
ridisegnato in attuazione di una direttiva comunitaria allinizio del 2010 cos si parla di controllo legale sui
conti. Quindi nella Spa al collegio sindacale spetta il controllo sulla gestione, attenzione nel sistema
dualistico spetta al consiglio di sorveglianza e nel sistema monistico al comitato per il controllo sulla
gestione. Nella Spa spetta al revisore o alla societ di revisione il controllo legale sui conti. Il controllo
legale sui conti pu essere attribuito nella Spa al collegio sindacale in alcuni casi. Ricordate, in alcuni casi il
collegio sindacale potrebbe assommare il controllo sulla gestione e il controllo legale dei conti.
Precisamente perch il collegio sindacale sommi i due tipi di controllo occorre: prima di tutto una clausola
nello statuto altrimenti solo in base alla legge il collegio sindacale ha il controllo sulla gestione e basta;
inoltre deve trattarsi di una societ non quotata (nelle quotate c sempre il collegio sindacale e
revisore/societ di revisione); infine deve trattarsi di una societ che non rediga il bilancio consolidato.
Quindi se una Spa non quotata che non redige il bilancio consolidato, il controllo legale sui conti pu essere
attribuito al collegio sindacale. Nelle srl il discorso tutto diverso o almeno in parte diverso. Intanto il
collegio sindacale un organo obbligatorio solo in certi casi. In particolare il collegio sindacale
obbligatorio quando: - il capitale non inferiore a quello minimo stabilito per le Spa (quindi su una Srl ha
un capitale pari o superiore al minimo previsto per la Spa il collegio sindacale obbligatorio); - la societ

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debba redigere un bilancio in forma ordinaria (cio non possa redigere il bilancio in forma abbreviata) cio
supera le soglie per redigere il bilancio in forma abbreviata; - la societ tenuta a redigere il bilancio
consolidato; - si tratta di una srl che controlla una societ che sia obbligata alla revisione legale dei conti
(quindi se controlla una Spa o una Srl con il collegio sindacale obbligatorio); il professore voleva
sottolineare che il collegio sindacale obbligatorio solo in certi casi non sempre. Nelle Spa il collegio
sindacale sempre obbligatorio un organo necessario, nelle Srl il collegio sindacale un organo
obbligatorio solo in certi casi.
Nella Spa il collegio sindacale ha un'unica funzione quella di controllo sulla gestione, occorre una clausola
ad hoc per attribuirgli il controllo legale sui conti. Nelle Srl lopposto. Nelle Srl il collegio sindacale ha
tutti e due i compiti, quindi quando obbligatorio il collegio sindacale controlla la gestione e ha il controllo
legale sui conti e occorre una clausola ad hoc per sottrarre al collegio sindacale il controllo legale sui conti e
attribuirlo ad un revisore o ad una societ di revisione. Un ultima annotazione anche se esiste il collegio
sindacale pur in presenza del collegio sindacale i soci hanno comunque quegli amplissimi poteri di
informazione, consultazione di cui ci ha parlato. La presenza del collegio sindacale non impedisce di fatto
ai soci di Srl di chiedere qualsiasi informazione, di consultare qualsiasi documento. Poi il legislatore prevede
laddove il collegio sindacale non sia obbligarono i soci se vogliono possono nominare liberamente degli
organi di controllo, potrebbero anche prevedere la nomina del collegio sindacale quando non obbligatorio
stabilendo come ritengono i poteri di controllo ( per esempio in certe societ in mano pubblica per ragioni di
trasparenza pur trattandosi di societ per cui non obbligatorio il collegio sindacale viene previsto il
collegio sindacale per offrire una garanzia ai soci e ai terzi di particolare trasparenza e di particolare
attenzione sulla gestione e sulla contabilit).
Il professore vorrebbe oggi concludere la breve carrellata sulla disciplina delle Srl; dobbiamo ancora
occuparci dellassemblea, delle operazioni sul capitale e dei titoli di debito.
Come gi si detto il legislatore parla di assemblea dopo essersi fermato a disciplinare lorgano
amministrativo e lorgano di controllo. Troviamo tre nomi dedicati allassemblea; i primi due necessitano di
un minimo di commento; si parla di decisioni dei soci e di assemblea dei soci.
La ripartizione di competenze tra organo amministrativo e organo assemblea dei soci nelle Srl una
ripartizione non rigorosa. Il legislatore elenca nelle Srl le competenze dellassemblea che sono
sostanzialmente le competenze dellassemblea di Spa,sono inderogabilmente attribuite allassemblea, non
possibile spostarle agli amministratori. Non possibile spostare queste competenze dellassemblea agli
amministratori; possiamo avere unassemblea con le competenze di unassemblea di Spa oppure
unassemblea gestoria con competenze gestorie pi ampie, in cui pochissime sono le competenze attribuite
agli amministratori,tra cui in particolare la redazione del progetto di bilancio.
Perch il legislatore parla di decisioni dei soci e di assemblea dei soci, di decisioni dei soci e di deliberazioni
dei soci? Perch anche per lassemblea, come abbiamo visto per il consiglio di amministrazione, il
legislatore consente due modalit di adozione delle rispettive decisioni. Epossibile che lassemblea come
quella della SpA adotti delle vere e proprie deliberazioni previa convocazione e unit spazio-temporale ed
un certo ordine del giorno.
Ma anche possibile che le decisioni dellassemblea siano adottate con il metodo della collegialit
attenuata, attraverso la raccolta del consenso in luoghi e tempi diversi; possibile che i soci non siano
convocati ma il presidente dellassemblea sottoponga ad essi una certa deliberazione e che essi possano
rispondere per iscritto in tempi diversi; anche qui si tratta di raccogliere il consenso di tutti i soci. Se si
raggiunge la maggioranza,la decisione adottata. Sul piano lessicale, dal momento che il legislatore
abbastanza fedele a questa terminologia, per decisione dei soci si intende in genere una decisione adottata

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con qualsiasi modalit, ed in particolare una decisione adottata con il metodo della collegialit attenuata;
mentre la deliberazione la decisione adottata con il metodo della collegialit; quindi decisione dei soci il
termine generico che comprende la decisione adottata con metodo collegiale e quella adottata con metodo a
collegialit attenuata. Una peculiarit delle decisioni delle Srl che troviamo la contrapposizione tra le
decisioni che riguardano la vita ordinaria della societ come la nomina degli amministratori, del collegio
sindacale, se esiste, la revoca e lapprovazione del bilancio, e le decisioni che invece riguardano le
modifiche dellatto costitutivo. Queste ultime sono necessariamente delle deliberazioni; per modificare latto
costitutivo quindi non ammessa la raccolta informale del consenso dei soci, ma la convocazione
dellassemblea ed una deliberazione collegiale. Inoltre le deliberazioni dellassemblea che modificano latto
costitutivo hanno particolari regole, in quanto sono previsti particolari quorum deliberativi e costitutivi.
Anche nellambito delle Srl le decisioni hanno una particolare disciplina sia perch sono deliberazioni, sia
per i quorum deliberativi e costitutivi. Per formalmente non esiste come nella Spa la distinzione tra
assemblea ordinaria e straordinaria;cio non esiste unassemblea straordinaria nella Srl; non esiste questa
terminologia, ma se lassemblea ha per oggetto le modifiche dellatto costitutivo, sottoposta ad una
particolare disciplina. Quindi non esiste formalmente unassemblea straordinaria, ma lassemblea che
modifica latto costitutivo ha una sua particolare disciplina.
Qualche piccola novit prevista anche con riferimento alla patologia delle decisioni e delle deliberazioni
assembleari, anche se la disciplina costruita in parallelo con quelle delle SpA; se ricordiamo le
deliberazione che erano prese dalla societ per azioni possono essere annullabili o nulle. Sono annullabili
quelle che hanno un vizio e lannullabilit pu essere fatta valere solo da alcuni soggetti: soci non
consenzienti, amministratori entro il termine breve di 90 giorni; la nullit si ha quando la deliberazione ha
un vizio di procedura che deve consistere o nella mancata convocazione, o nella mancata verbalizzazione,
oppure ha un vizio di contenuto. Quindi in presenza di due vizi di procedura: 1)mancata convocazione;
2)mancata verbalizzazione o di contenuto perch il contenuto della deliberazione impossibile/illecito, la
deliberazione nulla e la nullit pu essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse, ma il termine
molto pi lungo perch non di novanta giorni, ma di tre anni. Esiste poi unipotesi particolare di nullit, un
vizio particolarmente grave che si spera sia puramente teorico che quello che prevede una deliberazione
che preveda un oggetto sociale illecito o impossibile ; quindi una deliberazione dellassemblea che prevede
unattivit illecita o impossibile. Si crede sia unipotesi puramente scolastica perch nessun notaio
disponibile ad iscrivere nel registro delle imprese una deliberazione di questo tipo ovvero ad esempio che la
societ non produrr pi frigoriferi ma smercer stupefacenti. Se per strane ipotesi venisse iscritta nel
registro delle imprese una deliberazione di questo tipo, sarebbe presente un vizio di nullit molto grave.
Questo il sistema proprio delle SpA; ed il sistema che vale anche per le Srl,ma sostanzialmente con una
differenza che facile da spiegare: non un vizio di nullit la mancanza del verbale; lunico vizio di
procedura la mancata convocazione. Il prof vuole ancora ricordare, parlando di deliberazioni modificative
dellatto costitutivo, che nelle SpA cos come nelle Srl la pubblicit delle modificazioni pubblicit
costitutiva, ovvero la modificazione ha effetto solo quando iscritta nel registro delle imprese.
Ci ricorderemo che le deliberazioni modificative dellatto costitutivo sono adottate con atto notarile e il
notaio deve scrivere la deliberazione nel registro delle imprese, a meno che non si rifiuti dando le
motivazioni del suo rifiuto. Il notaio verbalizzante deve sempre verbalizzare, mentre il notaio rodante deve
rifiutarsi di rodare un atto non legittimo.

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3. I finanziamenti ad opera dei soci di S.r.l.


Parliamo ora di operazioni sul capitale: qui il legislatore segue molto da vicino, salvo alcuni aspetti, la
disciplina delle SpA. Quindi per la disciplina delle modificazioni dellatto costitutivo vale quella delle SpA
con iscrizione con effetto costitutivo nel registro delle imprese; particolari modificazioni dellatto costitutivo
su cui il legislatore si soffermato sono laumento del capitale e la riduzione del capitale. Le varie ipotesi di
aumento del capitale - laumento del capitale a pagamento, laumento del capitale nominale o le varie
ipotesi di riduzione la riduzione del capitale esuberante, eccessivo o per perdita sono riprese nellambito
della disciplina delle Srl. Questultima si chiude con una norma tanto interessante sul piano teorico, quanto
di difficile applicazione sul piano pratico che consente alle Srl di emettere delle obbligazioni che vengono
chiamati titoli di debito. Noi siamo abituati a parlare di titoli di credito, ma basta parlare di titoli di credito
dallaltra parte e diventano titoli di debito. Queste obbligazioni possono essere emesse dalle Srl ma solo a
favore di determinati soggetti, ed in particolare di banche e soggetti equiparati; dunque i sottoscrittori di
questi titoli possono essere solo sostanzialmente le banche. Poi questi titoli possono essere venduti e diffusi
sul mercato ma con la garanzia della banca; quindi chi acquista questi titoli pu essere tranquillo che la
garanzia verr rimborsata perch c la garanzia della banca. Questo un bellissimo meccanismo
perfettamente applicabile dal punto di vista del mercato; tuttavia nella pratica non ha mai trovato
applicazione perch emettere dei titoli sottoscritti dalle banche e poi farli girare con la garanzia ha un tale
costo che costa meno chiedere un prestito diretto alla banca.
Chiuso questo breve ripasso di carattere generale, il professore vuole riportare alcuni appunti specifici.
Questo un corso monografico e cio un corso che dovrebbe consentire lapprofondimento di alcuni profili
e in particolare per quanto sar possibile il prof vorrebbe trattare i singoli profili seguendo un determinato
ordine ed usando un certo linguaggio proprio per abituare nello studio del diritto a seguire certe categorie e
certi passaggi logici; il diritto ha un suo linguaggio e bisogna seguirlo.
Il secondo obiettivo che il diritto un sistema, ogni parte collegata: non si possono studiare i singoli
istituti senza avere una visione generale, quindi bisogna cercare di affrontare i singoli temi non solo
considerando il diritto societario, ma anche abbracciando il sistema fallimentare; questo un punto molto
importante perch certi istituti del diritto societario hanno significato soltanto se considerati sotto il profilo
fallimentare ed a volte lo stesso diritto fallimentare ha cambiato il volto agli istituti del diritto societario; i
rapporti tra il diritto fallimentare ed il diritto societario sono molto stretti.
Lultimo obiettivo di cercare un piano costante tra il dato formale (norma) e realt regolare economica e
vedere come questi due aspetti interagiscono tra di loro.
Seguendo lordine di apparizione, non c molto da dire in merito alla costituzione della societ.
La prima norma che ha avuto molto impatto la norma relativa ai conferimenti dei soci; larticolo di
riferimento lart. 2467 C.C. denominato appunto finanziamenti dei soci.
Questa norma individua una fattispecie, un particolare fenomeno che il legislatore chiama finanziamenti,
allinterno della qual categoria il legislatore distingue due ipotesi di finanziamenti e detta una regola di
diritto sostanziale ed una regola di diritto fallimentare. Quindi abbiamo una fattispecie di finanziamenti
allinterno della quale troviamo due sub fattispecie ed una disciplina che si divide in diritto societario ed in
diritto fallimentare. Questa regola si trova allinterno della disciplina delle Srl, non la si trova allinterno
della disciplina delle societ di persone; non presente nella disciplina delle SpA, presente per una regola
di questo tipo in materia della disciplina dei gruppi. Per avere un panorama completo, dovremo andare
quindi a considerare la norma in materia di gruppi e verificare se questa disciplina dettata in tema di Srl

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esportabile nellambito di altre societ. Sotto un altro versante una regola che ha bisogno del diritto
fallimentare e va a introdurre forse una nuova ipotesi di azione revocatoria. Dovremmo ripassare
velocemente cosa si intende per azione revocatoria, considerando un impatto molto interessante perch
questa norma del 2004 e nel 2006- 2007 si modificata la disciplina fallimentare. Ma c di pi: il diritto
oggi una continua evoluzione e la finanziaria del 2010 andata a modificare questa norma introducendo
una nuova regola di diritto fallimentare. interessante capire come questa norma stata modificata
nellambito del diritto fallimentare e se questa modifica ha un impatto anche nellinterpretazione di questa
norma perch nella nuova disciplina troviamo una regola che esattamente lopposto a dimostrazione di
come il quadro in cui la vita societaria si muove sia in continua evoluzione. Prendiamo le mosse da questo;
immaginiamo una Srl di piccole- medie dimensioni e che questa societ,come abbastanza normale, abbia ad
un certo punto bisogno di nuovi mezzi finanziari. Pu averne bisogno perch c una crisi e la societ si
trova in uno stato di affanno oppure pu averne bisogno perch in espansione e necessita di nuovi
investimenti. Quali sono gli strumenti giuridici che possono essere utilizzati per acquisire in senso lato nuovi
finanziamenti? Allora qui le strade sono sostanzialmente due: 1) pu dotarsi di mezzi propri, mezzi che
accrescono le dimensioni patrimoniali e finanziarie senza obbligo di restituzione oppure 2) pu dotarsi di
mezzi altrui con obbligo di restituzione. Pu dotarsi di mezzi tramite un aumento di capitale con nuovi
conferimenti che la via maestra per dotarsi di nuovi mezzi propri, oppure pu acquisire dai soci dei
versamenti in c/capitale che sono anchessi a fondo perduto, senza obbligo di restituzione; lunica differenza
con laumento di capitale che questi non sono imputati a capitale, ma a riserva. Perch le Srl nascono
sottocapitalizzate e continuano ad esserlo da un punto di vista nominale e cio hanno un capitale sociale
basso inferiore al minimo legale per le SpA e preferiscono dotarsi di mezzi propri? Per almeno due ragioni:
1) una volta fissato un certo capitale, leventuale rimborso di questo capitale prevede procedure complesse, e
sicuramente pi complicate di quelle previste per la riserve; ma 2) la maggior ragione che se la societ ha
un capitale superiore a 120.000 scatta lobbligo di costituzione il collegio sindacale e di sopportare il
relativo costo, mentre la societ medio-piccola nasce sotto-capitalizzata con un capitale pari anche solo al
minimo di 20.000 euro; allo stesso momento della costituzione oppure successivamente i soci fanno cospicui
versamenti di capitale a fondo perduto e quindi creano robuste riserve; se durante la vita della societ c
bisogno di altri mezzi propri i canali sono appunto o laumento di capitale o ulteriori versamenti con
conseguente incremento delle riserve. La societ pu dotarsi di mezzi altrui e quindi indebitarsi e cio
ottenere mezzi altrui con obbligo di restituzione e qui gli strumenti sono vari; potrebbe ottenere un
finanziamento attraverso il canale delle banche e quindi ricorrere ad un fido bancario; tuttavia oggi ci sono
tutta una serie di vincoli ( Basilea) e tutta una serie di difficolt per ottenere un fido. Le banche sono
disposte a finanziare ma richiedono robuste garanzie; se la societ proprietaria del terreno o del capannone
in cui opera potr mettere unipoteca su questi, se la societ non ha patrimonio immobiliare rilevante
dovranno intervenire i soci. A proposito di questo profilo si parla molto della differenza tra societ di
persone e societ di capitale; di societ che vedono tutti i soci illimitatamente responsabili e societ che
invece sono costituite da soci limitatamente responsabili. Certamente la differenza notevolissima
nellordine del fallimento perch in caso di fallimento di societ di persone falliscono anche i soci
illimitatamente responsabili. Per i soci di Srl o i soci di una SpA di modeste dimensioni non sono quasi mai
soci che non rischiano niente della propria ricchezza perch se la societ vuole avere dei finanziamenti da
parte delle banche e se la societ non ha un patrimonio immobiliare, i soci devono dare delle fidejussioni per
cui si aggiunge in capo ad essi una responsabilit sussidiaria personale.
C poi il canale dei finanziamenti da parte dei terzi, tuttavia questo un canale praticamente inutilizzabile;
immaginiamo che un terzo finanzi una piccola media societ,a meno che il terzo sia collegato alla societ

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allora il discorso cambia del tipo la societ appartiene ad un gruppo e il finanziamento proviene da unaltra
societ appartenente a quel gruppo.
Abbiamo ancora la possibilit di emettere titoli di debito, tuttavia unipotesi troppo costosa e poco
applicata nella pratica.
Arriviamo infine al finanziamento da parte dei soci, quindi i soci che non effettuano versamenti in conto
capitale a fondo perduto, ma prestiti a favore della societ con obbligo di rimborso.
In questo panorama si inserisce la norma per combattere quella che stata una prassi non virtuosa: la societ
non va molto bene, avrebbe bisogno di iniezioni di mezzi propri, i soci per non sono daccordo e allora
finanziano la societ facendo un prestito con obbligo di restituzione e con il retro pensiero magari che se le
cose dovessero andare male la societ correrebbe a rimborsare prima di tutto i soci, che hanno anche una
conoscenza maggiore, e poi tutti gli altri creditori. Questa una certa prassi che il legislatore prima straniero
e oggi italiano ha bloccato perch lidea che animato il legislatore tedesco e che ha preso poi a modello il
legislatore italiano che i soci creditori non sono creditori nella stessa posizione degli altri perch i soci
sono anche proprietari della societ. La disciplina prevista dal legislatore muove i propri passi su questo
presupposto: il finanziamento da parte dei soci cio il prestito effettuato dai soci alla societ.
La norma ha un contenuto molto ampio ed rubricata finanziamenti dei soci e quindi tecnicamente
corretto questo linguaggio, e poi nel secondo comma precisa che ai fini del precedente comma s'intendono
finanziamenti dei soci a favore della societ quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un
momento in cui, anche in considerazione del tipo di attivit esercitata dalla societ, risulta un eccessivo
squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della societ
nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento . La norma prende in considerazione i finanziamenti
dei soci in senso lato e quindi dei prestiti con obbligo di restituzione; la norma non prende sicuramente in
considerazione i versamenti in conto capitale perch quelli sono a fondo perduto; aggiunge poi che si
prendono in considerazione i finanziamenti in qualsiasi forma effettuati. Qui la dottrina si sbizzarrita a
individuare tutta una serie di ipotesi; al prof viene in mente nel commentare questo frammento di norma
quel principio di economia che la prevalenza della sostanza sulla forma: quello che conta qui che in
qualche modo la societ abbia avuto un apporto qualunque ne sia la forma giuridica, purch dallaltra parte
vi sia un obbligo di restituzione da parte della societ. Ovviamente vi rientrano i mutui, i prestiti in denaro e
tante altre ipotesi come quella della fidejussione che una forma di prestito verso la societ anchessa. Il
presupposto qui sempre il prestito dei soci a favore della societ con obbligo di restituzione.; ma non tutti i
finanziamenti sono presi in considerazione del legislatore perch allinterno della categoria finanziamenti il
legislatore distingue due sub fattispecie che vengono considerate oggetto della disciplina. Detto in altre
parole,il legislatore distingue tra finanziamenti buoni e finanziamenti cattivi, oppure finanziamenti sorti in
una situazione di normalit e finanziamenti sorti in una situazione anomala. Quelli che il legislatore
stigmatizza e sanziona sono i secondi. Quali sono queste categorie? Il primo finanziamento anomalo
individuata dal legislatore con questa formula: finanziamenti che sono stati concessi in un momento in cui,
anche in considerazione del tipo di attivit esercitata dalla societ, risulta un eccessivo squilibrio
dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto, quindi sono finanziamenti concessi in una situazione di
squilibrio finanziario e precisamente squilibrio tra indebitamento complessivo della societ e patrimonio
netto. Questa formula richiede una spiegazione e qualche suggerimento sul piano applicativo ovvero quando
lindebitamento eccessivo rispetto al patrimonio netto? Lunico punto certo che la valutazione deve
essere fatta al momento della concessione del finanziamento quindi non si deve valutare la situazione
successiva, ma la situazione che esiste al momento della concessione che per pone il problema ma qual il
momento di concessione del finanziamento? Dovrebbe essere o almeno cos dice il prof- il momento in

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cui viene stipulato il contratto, il momento in cui i soci si impegnano nei confronti della societ, e non il
momento dellerogazione effettiva delle somme. Quindi affinch nella valutazione ex-post il finanziamento
sia considerato cattivo anzich buono, necessario che ci sia una situazione di squilibrio dellindebitamento
rispetto al patrimonio netto al momento della concessione del finanziamento. Dovr essere valutato caso per
caso, c un chiaro rinvio del legislatore agli indici di bilancio ed alle tecniche utilizzate in economia
aziendale proprio per misurare questo tipo di rapporto.
Questa la prima sub fattispecie che ha contenuto concettualmente chiaro; la seconda sub fattispecie un
pochino pi indeterminata; sono sempre finanziamenti cattivi quelli nati in una situazione finanziaria della
societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento . La norma prende in considerazione i
finanziamenti effettuati, secondo un criterio di ragionevolezza, quando invece sarebbe stato auspicabile
lapporto di mezzi propri, ovvero il conferimento o il versamento in c/capitale. Qui uno sguardo del
legislatore italiano, unapertura a criteri tipici della common law, ed in particolare al parametro della
ragionevolezza, parametro per noi abbastanza sconosciuto anche se nellambito delle riforma societaria
troviamo altre norme che fanno riferimento a questo principio. Quindi abbiamo due sub fattispecie : 1) o
eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto 2) una situazione in cui sarebbe stato meglio un
versamento o un conferimento al posto di un finanziamento. Quale il rapporto tra queste due categorie?
Molti hanno ritenuto che siano luna il rovescio dellaltra o che si possano ricondurre ad una sola perch per
esempio si detto in caso di eccessivo indebitamento sarebbe stato ragionevolmente preferibile un
conferimento; tuttavia il prof pensa ed unopinione che pu essere contestata anche se al prof ha fatto
piacere che recentemente uno dei maggiori studiosi di Srl labbia seguita che in realt siano due fattispecie
autonome e che si riferiscano a due situazioni un po diverse: 1)ad una societ che ha una vita grama,che
in affanno e che molto indebitata e che avrebbe bisogno non di aumentare questo indebitamento ma di
iniettare mezzi propri, e 2) quella di una societ che invece in buono stato di salute e che intende effettuare
un investimento di notevole portata e che dovrebbe per questo motivo ampliare i mezzi propri. Questa
potrebbe essere una spiegazione per distinguere le due fattispecie; quella delle due che conta non tanto la
seconda, quanto piuttosto la prima.
Che dire ancora? Con riferimento alla fattispecie, occorre sottolineare che le due ipotesi di finanziamenti
anomali fanno riferimento ad un momento ben preciso: quello in cui c stata la concessione del
finanziamento, ovvero quello in cui i soci si sono impegnati. Quindi la fotografia per verificare se si tratti di
un finanziamento effettuato in una situazione normale o anomala deve essere scattata al momento della
concessione del finanziamento; sembrerebbe irrilevante ci che succede dopo stando al dato letterale.
Che cosa succede quando i soci hanno effettuato un finanziamento in una situazione anomala :
immaginiamo una societ fortemente indebitata verso il ceto bancario,di forte squilibrio economico che
ottiene finanziamento dai soci. Cos la societ si indebita ulteriormente. Il legislatore ha voluto impedire che
il credito dei soci per la restituzione dei finanziamenti fosse posto sullo stesso piano del credito delle banche
e di altri creditori e addirittura che questo credito trovasse il rimborso prima e anche magari a scapito di altri
crediti, con la connivenza di amministratori scorretti. Se abbiamo pazienza un momento, sembra importante
che il prof sottolinei che in assenza di queste regole prima della riforma non si chiudesse un occhio di fronte
a soci che avevano finanziato la societ, mentre altri creditori si aggrappavano al tram. La giurisprudenza ha
spesso usato,non avendo una norma a disposizione, una sorta di escamotage: di fronte ad una situazione di
questo tipo, e comunque laddove non fosse chiarissima la situazione del finanziamento come finanziamento
in senso stretto ovvero prestito lo riqualificava come versamento in conto capitale.: la differenza tra
versamento in conto capitale e finanziamento o prestito del socio importantissima: in un caso abbiamo
obbligo di restituzione e nellaltro no, in un caso abbiamo un prestito a bilancio, nellaltro caso una riserva,

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per in molte situazioni almeno nel passato con societ di minori dimensioni non era poi cos chiaro sia da
delibere societarie ambigue, sia da dati societari non chiari, sia dal comportamento degli amministratori ed
al prof capitato pi volte di dovere affrontare questo problema operativamente se si trattasse di apporti dei
soci con o senza obbligo di rimborso. Allora nel dubbio la giurisprudenza in questi casi propendeva sempre
per dire che i soci non avevano diritto al rimborso. Oggi il legislatore ha preso posizione ed ha creato una
disciplina di diritto sostanziale per i finanziamenti dei soci. Qui il legislatore stato molto stringato, creando
dubbi interpretativi.
La regola di diritto sostanziale suona cos : il rimborso del finanziamento dei soci a favore della societpoi nel secondo comma il legislatore spiega che si tratta di finanziamento cattivo; i finanziamenti sono una
categoria generale, ma quando qui il legislatore parla di finanziamenti intende quelli cattivi.- postergato
rispetto al rimborso degli altri crediti. Qui il legislatore applica la regola della postergazione rispetto agli
altri crediti. Di fronte alle due sub fattispecie di finanziamenti: il finanziamento nato in una situazione di
squilibrio e il finanziamento nato in una situazione in cui sarebbe stato pi ragionevole un conferimento il
legislatore dice: bene, cari soci avete voluto finanziare la societ lo stesso; bene il vostro credito
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri crediti. Ora la postergazione un istituto che nel diritto
civile ha delle applicazioni peculiari, per esempio la clausola di postergazione una clausola abbastanza
utilizzata ma significa solo questo: io sar pagato se e solo quando quellaltro sar pagato, c dunque un
creditore preferenziale; qui invece si parla di postergazione rispetto a tutti i creditori. Operativamente non
facile da immaginarsi; stata data una prima risposta pi rigorosa, pi legata al diritto tedesco e cio la
postergazione opera solo in presenza di un concorso dei creditori e cio quando tutti i creditori sono messi
sullo stesso piano e devono essere tutti concretamente soddisfatti. Ma cosa vuole dire concretamente
soddisfatti? Vuole dire in caso di fallimento, in cui tutti i creditori possono partecipare alla distribuzione
dellattivo; nel secondo caso la postergazione opera in caso di liquidazione della societ: il liquidatore di una
societ deve convertire in denaro il patrimonio della societ e pagare i creditori. Cosa significa in concreto
tutto questo? La societ non va tanto bene; i soci non hanno nessun desiderio di mettere mano al portafoglio
a fondo perduto ma vogliono il rimborso e quindi effettuano un finanziamento in una situazione di
squilibrio; ad esempio sono dieci soci ognuno finanzia per cento; quindi finanziano per mille. Poi la societ
fallisce. Che cosa succede? I soci possono ottenere il rimborso del loro finanziamento soltanto se sono
integralmente soddisfatti tutti gli altri creditori. In caso di fallimento che consenta la soddisfazione di tutti i
creditori in cui sono soddisfatti tutti i creditori e resta ancora mille da distribuire tra i soci non appartiene al
reale, ma allimmaginario. Ora quando la societ fallisce nella maggior parte dei casi i soci non ottengono
nulla; c chi dice che i soci possono insinuarsi al passivo e lo possono anche fare per potrebbero avanzare
di spendere pochi euro di costo di insinuazione al passivo. Un discorso un pochino diverso pu essere fatto
in caso di liquidazione perch se la societ va male, ma non poi cos male da dover fallire pu anche darsi
che si ottenga una somma pari a quella da soddisfare tutti i creditori e poi rimanga ancora qualche briciola
per soddisfare i soci. Ovviamente se rimangono mille come nellesempio lintera somma viene rimborsata,
se rimane cinquecento la met e cos via. E fin qui il discorso chiaro; il problema nasce se (ed il prof di
questa interpretazione) si ritiene di utilizzare la regola della postergazione al di fuori dal concorso, ovvero
durante la vita della societ e non nelle ipotesi di fallimento e di liquidazione della societ. La societ in
una situazione di squilibrio; i soci versano mille: sono finanziamenti nati in una situazione di squilibrio per
la societ riesce a tirare avanti e a salvarsi. Immaginiamo che decorsi i tre anni i soci avranno diritto alla
restituzione del loro credito. Cosa devono gli amministratori? Prima tesi) un contratto con i soci quindi
alla scadenza gli amministratori devono rimborsare il credito che vantano i soci; la societ non in stato di
insolvenza, non c un concorso dei creditori e la norma non trova applicazione; seconda tesi) pi rigorosa-

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vero la societ non in liquidazione, non in stato insolvenza, tuttavia sorge una domanda: nel momento
in cui la societ dovrebbe rimborsare la somma ai soci in grado di soddisfare tutti i creditori? Se s
lamministratore rimborsa tutto; se no prudenza nel rimborsare la somma ai soci. Questa seconda
interpretazione pi rigorosa porta ad applicare la regola della postergazione sempre, in qualsiasi momento
della vita della societ; cio questa regola comporterebbe sempre lobbligo per gli amministratori di valutare
se al momento del rimborso la societ sia in grado di fare fronte ai propri debiti. Il prof non entra nel merito
del discorso che supererebbe anche la preparazione del prof ovvero come debba avvenire questa
valutazione; se si devono considerare solo i debiti scaduti o anche i debiti in scadenza; queste sono
operazioni complesse di carattere tecnico. Ma se si accede a questa seconda valutazione, si richiede agli
amministratori una valutazione non facile al momento del rimborso per verificare se ci sia una situazione
tale da consentire il soddisfacimento dei creditori, oppure se questa situazione non ci sia e non sia cos
possibile il rimborso. chiaro che cos per si fa un cattivo servizio agli amministratori perch si chiede ad
essi una valutazione tuttaltro che facile e li si mette ad un bivio non semplice perch se non effettuano il
rimborso si assumono la responsabilit di non adempiere ad un contratto, se invece lo effettuano in una
situazione incerta a livello di soddisfacimento di tutti i creditori vanno ad applicare questa norma e se ne
assumono la responsabilit. Il prof sarebbe per unapplicazione pi rigorosa della norma e pensa che il
rimborso debba essere effettuato soltanto se si crede che tutti i creditori possano essere rimborsati.
Questa norma potrebbe avere una portata ulteriore: in scienza delle finanze si diceva che certe imposte sono
importanti non tanto per il gettito che danno, quanto per la loro capacit di orientare verso certe dimensioni.
Qui la norma sembra avere un impatto perch sembra rivolgersi ai soci e agli amministratori ed orientarli in
una certa direzione e sembra dire: Cari soci state attenti quando si tratta di finanziare la societ: se la
situazione tranquilla,se non c un eccessivo indebitamento non ci dovrebbero essere problemi, se non
state attenti nel momento del rimborso vi trovate di fronte al dilemma di rimborsare o non rimborsare. Per
cui la norma sembrerebbe dire ai soci e agli amministratori di cercare di evitare i finanziamenti e di
effettuare piuttosto o i versamenti in conto capitale o gli aumenti di capitale; prediligere i mezzi propri.
Addirittura potrebbe porsi anche questo dubbio: gli amministratori che in una situazione netta di squilibrio
economico di fronte ad una societ fortemente indebitata oppure in una situazione in cui sarebbe preferibile
un conferimento rispetto ad finanziamento consigliano ai soci a fare un finanziamento non saranno poi in
qualche misura responsabili o almeno non pongono in essere un comportamento poco corretto? Il prof crede
che questa norma imponga agli amministratori di fare presente chiaramente ai soci quali sono le condizioni
di un normale di finanziamento; che imponga un obbligo di informazione per gli amministratori; poi
chiaramente se i soci insistono per effettuare finanziamenti con obbligo di restituzione sapranno che esiste la
possibilit che questi prestiti non vengano mai restituiti.
Bene, torniamo un attimo sul profilo temporale: la valutazione in ordine al carattere anomalo del prestito
deve essere effettuata al momento della concessione del prestito stesso. Cosa succede se il prestito
effettuato in una situazione anormale e poi il clima cambia. Allora immaginiamo un prestito in una
situazione di forte indebitamento della societ in cui gli amministratori informano della regola della
postergazione i soci, dicendo che il loro credito trover soddisfazione soltanto dopo avere soddisfatto tutti
gli altri creditori. In seguito le cose cambiano e la societ non pi in una situazione di squilibrio e questo
significher che tutti i creditori possono essere soddisfatti e quindi anche i soci. Quindi qui il problema non
sussiste. Ma cosa succeder invece se il prestito stato effettuato in una situazione di equilibrio finanziario e
poi al momento del rimborso la situazione si capovolge? Qui il legislatore prende in considerazione soltanto
il finanziamento effettuato in una situazione anomala; se la situazione anomala sopravvenuta la norma non
trova applicazione, stando al dato letterario. Se i soci hanno finanziato la societ quando le cose andavano

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bene e al momento del rimborso la societ in affanno, gli amministratori stando alla norma dovrebbero
rimborsare. Il prof si rende conto che questa lapplicazione del dato letterale, francamente sembrerebbe
per pi logico che se c una situazione anomala sopravvenuta non si debba rimborsare il credito.
Quindi se i soci effettuano il prestito e ci sono queste due condizioni di anomalia i soci non hanno diritto al
rimborso, solo in situazioni di concorso di colpa secondo uninterpretazione, secondo laltra interpretazione
pi rigorosa la valutazione da effettuarsi in qualunque momento della vita societaria.
Se invece i soci hanno ottenuto il rimborso di un finanziamento effettuato in una situazione anomala (meglio
per loro, peggio per i creditori!) e poi la societ dichiarata fallita cosa succede? Quindi quali rischi corre il
socio in questa situazione? Questo problema richiede per essere compreso nel fondo unanalisi della
situazione: 1) in base alla legge fallimentare e cio cosa succederebbe applicando solo la legge fallimentare,
2) poi richiede unanalisi in sede fallimentare sulla base dellapplicazione della sola norma sulla
postergazione, 3) cosa succede in base alla norma specifica che affronta il problema in sede fallimentare 4)
cosa succede alla luce della disciplina recentissima introdotta dalla manovra finanziaria che sembra orientare
il problema in senso opposto. una nuova prospettiva.
Riprendiamo con il secondo versante della disciplina del finanziamento dei soci delle SRL, che rappresenta
uno dei punti pi importanti. Abbiamo visto quali sono i confini di diritto societario, oggi dobbiamo
esaminare i confini di diritto attribuiti.
I versamenti di soci nati in una situazione anomala possono essere restituiti ai soci alla scadenza solo
quando tutti i creditori possono essere interamente soddisfatti. Si discute se questa regola vale sempre o
solo in caso di fallimento o di implicazione della societ.
Cosa succede se il finanziamento viene rimborsato al socio, ma ad un certo intervallo di tempo, vedremo
quale, interviene il fallimento della societ? i soci riescono a ottenere il rimborso dei finanziamenti, o perch
gli amministratori si sono un p distratti , o perch si sono dimenticati certe norme, e poco dopo interviene il
fallimento della societ. Dobbiamo esaminare questo tema, che il profilo pi importante, distinguendo tre
momenti: proviamo prima di tutto a verificare che cosa succede alla luce della sola disciplina fallimentare;
che cosa succede alla luce della disciplina contenuta nellart. 2467; che cosa succede alla luce di una nuova
norma recentissimamente introdotta nellestate scorsa. Che cosa succede alla luce della disciplina
fallimentare? Il prof ricorda brevemente che cos lazione revocatoria: nellambito della disciplina
fallimentare era uno degli istituti pi importanti, che trovavano pi frequente applicazione nei confronti
delle banche. Il prof fa un esempio molto semplice: Il fallimento una procedura esecutiva, per la
dichiarazione di fallimento ha delle conseguenze molto gravi, prima di tutto nei confronti del fallito (che si
vede spossessato dei suoi beni); poi nei confronti dei creditori, che se vogliono essere soddisfatti devono
partecipare obbligatoriamente alla procedura, tecnicamente insinuarsi al passivo e infine nei confronti dei
rapporti in corso dellente (c una disciplina particolare) . Facciamo riferimento agli atti pregiudizievoli
per i creditori: che cosa sono? partiamo da un esempio banale: un imprenditore o una societ sono in stato
dinsolvenza, quindi non sono pi in grado di soddisfare regolarmente le loro obbligazioni e di conseguenza
cessano i pagamenti. Limprenditore pu non essendo in grado di soddisfare regolarmente le proprie
obbligazioni, effettua ugualmente qualche pagamento, (perch per esempio si vuol fare amico qualche
creditore). A questo punto avremmo la maggioranza di creditori insoddisfatti e una piccola parte che ha
ricevuto il pagamento dei loro crediti. Siamo di fronte a una disparit di trattamento palese.
Lazione revocatoria un azione promossa dal curatore diretta a rendere inefficace gli atti compiuti
dallimprenditore in stato dinsolvenza, prima di essere dichiarato fallito, pregiudizievoli per i creditori.
Caso tipico proprio il pagamento di una somma a un creditore, dove per gli altri creditori rimangono
insoddisfatti tipicamente un atto pregiudizievole nei confronti degli altri creditori. Cosa vuol dire che latto

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inefficace? Banalmente significa che latto viene cancellato, e come se non ci fosse. Di conseguenza,
venendo cancellato latto (e cio risultando inefficace) il creditore che ha ottenuto il pagamento deve
rimborsare la somma al curatore. Questultima rientrer nella massa attiva, e poi quel creditore parteciper
alla procedura come tutti gli altri; Lazione revocatoria riuscita a riequilibrare la situazione.
In realt, il sistema duale dellazione revocatoria molto pi complesso. Nel caso visto il curatore
proponeva operativamente azioni revocatorie nei confronti di creditori che avessero ottenuto pagamenti
cospicui, in quanto visti i costi dellazione giudiziaria nessuno si sognava di andare a revocare i pagamenti
dimporto modesto, e soprattutto nei confronti di creditori che una volta revocato latto, fossero in grado di
restituire le somme ricevute. Per cui lazione revocatoria aveva come destinatari normalmente grandi
fornitori, ma soprattutto le banche che avessero ottenuto parzialmente o integralmente la restituzione di un
prestito. Il sistema per (e anche la giurisprudenza) aveva premuto troppo lacceleratore sullazione
revocatoria; non per nulla, infatti la riforma fallimentare partita proprio dalla riforma dellazione
revocatoria, attraverso la sua modifica nel 2005 e nel 2006/2007.
Oggi lazione revocatoria presenta una serie di atti esentati da essa, inoltre si notevolmente addolcita nei
confronti delle banche. Ma la cosa pi interessante, che ha messo lazione revocatoria in un angolino, stata
la riduzione del cosiddetto periodo sospetto.
Cos il periodo sospetto? Per semplificare le cose il legislatore nellazione revocatoria dichiara revocabile
certi atti, a certe condizioni, purch intervenuti entro un certo limite di tempo rispetto alla dichiarazione di
fallimento. Ci sono una serie di categorie di atti e ci sono dei presupposti; questi atti devono intervenire in
un intervallo di tempo, che oggi molto limitato.
Per cui lazione revocatoria diventata molto marginale rispetto a prima. Gli atti revocabili sono distinti dal
legislatore in 3 grandi categorie:
- Ci sono degli atti revocabili di per s: lunica condizione che siano intervenuti nei due anni dalla
dichiarazione di fallimento, senza la presenza di altre condizioni. Sono atti, che depauperano il patrimonio
della societ e favoriscono certi soggetti.
Questi atti sono:
- gli atti a titolo gratuito, che non hanno un corrispettivo; e
- i pagamenti di crediti con scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento, quindi crediti non ancora
scaduti al momento della dichiarazione di fallimento, in quanto il pagamento anticipato di un credito che
sarebbe scaduto dopo la dichiarazione di fallimento non ha nessuna ragione di essere esentato.
Se questi atti sono compiuti entro due anni dalla dichiarazione di fallimento sono revocabili.
- Ci sono atti considerati particolarmente gravi dal legislatore, perch sintomatici dello stato dinsolvenza.
Sono atti anomali, che dimostrano che uno in stato dinsolvenza. Sono sostanzialmente 3 categorie di atti:
- gli atti sproporzionati, cio gli atti in cui c una notevole sproporzione tra prestazione e contro
prestazione. Per esempio se io sono un imprenditore in difficolt, pur di ottenere denaro vendo i miei
prodotti o i miei servizi ad un prezzo fuori mercato. Questo un atto sintomatico dello stato dinsolvenza;
- Altra ipotesi di atto anomalo quello del pagamento posto in essere con mezzi non normali; io
imprenditore in crisi dovrei pagare 1000 euro, non li ho e allora pago in natura (s s, come fa spesso e
volentieri mia sorella!!!ehi tu.. non penserai mica male di mia sorella?!? Eh, sar meglio..), per esempio
dando dei prodotti o altri beni. Un atto di questo tipo abbastanza sintomatico dello stato dinsolvenza.
- Unaltro atto considerato anomalo, che riguarda in particolare le banche, quello della garanzia non
contestuale; la garanzia concessa contestualmente al momento in cui si fa un prestito un atto normale,
per quello che anormale se io faccio un prestito senza chiedere nessuna garanzia e in seguito la vado a
richiedere. Questi atti anomali possono essere revocati nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento e

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il soggetto su cui viene esperita lazione revocatoria sar esente da essa, se dimostra (roba tuttaltro che
facile nel caso dellatto anomalo) che non era a conoscenza dello stato dinsolvenza del soggetto, al
momento in cui sorto latto.
- Lultima categoria riguarda gli atti normali, in particolare i pagamenti, fatti nei sei mesi dalla dichiarazione
di fallimento. Quando limprenditore in stato dinsolvenza, paga un creditore, questo atto pu essere
revocato, quindi il creditore che ha ricevuto la somma deve rimborsarla, se latto intervenuto nei sei mesi
dalla dichiarazione di fallimento (c quindi un tempo abbastanza circoscritto). In questo caso, per
presente una precisa condizione, latto revocabile se il curatore dimostra, che il creditore che ha ottenuto il
pagamento conosceva lo stato dinsolvenza del debitore.
Questo il quadro generale: abbiamo degli atti che non hanno una giustificazione economica, revocabili
purch posti in essere nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento; degli atti anomali sintomatici
dello stato dinsolvenza revocabili nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento, e poi gli atti normali,
i pagamenti revocabili intervenuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento purch il curatore
dimostri che il creditore (che ha ricevuto il pagamento) era a conoscenza dello stato dinsolvenza. Tutto
questo il quadro che abbiamo dal 2007 in avanti. Prima della riforma fallimentare, cio del 2005 (la
riforma fallimentare si sviluppata nel 2005-06-07) avevamo le stesse categorie di atti ma i termini erano
diversi, ed erano sempre 2 anni per gli atti della prima categoria, cio quelli che non hanno una
giustificazione economica; 2 anni per gli atti anomali e 1 anno per gli atti normali .
Proviamo sulla base di questo contesto a replicare, in base alla legge fallimentare, che cosa succede in
presenza di un prestito rimborsato e per la dichiarazione di fallimento. La societ ha bisogno di denaro,
viene stipulato un accordo tra la societ e i dieci soci, ciascun socio versa 100 euro e la societ acquisisce
1000 euro. Nel mese di luglio gli amministratori convocano i soci e gli dicono che vogliono rimborsare il
finanziamento. Ogni soci riacquista i 100 sono tutti felici, ma poi la felicit viene meno in quanto dopo la
societ viene dichiarata fallita. Cosa sarebbe successo prima della riforma della legge fallimentare? La
societ debitrice nei confronti del socio che ha effettuato il prestito, quindi questultimo un creditore
della societ. Il rimborso del prestito di conseguenza il pagamento di un debito della societ, quindi il
socio ha ricevuto un pagamento. revocabile? S, se intervenuto nellanno (prima condizione) e (seconda
condizione) il curatore deve dare la prova che il socio creditore nel momento in cui ha ricevuto il pagamento
era a conoscenza dello stato dinsolvenza (tutto ci prima della riforma). un prova difficile? Normalmente
no, un socio in una SRL di piccole dimensioni al massimo ha 10 soci, pu essere anche un amministratore,
non difficile dimostrare che al momento del rimborso, dopo il quale la societ fallita, era a conoscenza
dello stato dinsolvenza della societ.
Siamo nel 2010, dopo la riforma fallimentare, cosa cambia? Cambia solo il periodo sospetto, il rimborso del
pagamento deve essere intervenuto nei sei mesi, il curatore deve sempre provare che il creditore era a
conoscenza dello stato dinsolvenza. Fin qui tutto in base alla legge fallimentare.
Larticolo 2467 contiene una norma di diritto fallimentare, tuttaltro che agevole da interpretare. In sostanza
questa norma prevede che, se il finanziamento rimborsato dalla societ al socio nellanno precedente alla
dichiarazione di fallimento della societ, deve essere restituito. Questa norma non dice altro, a chi deve
essere restituito il pagamento? Naturalmente al curatore. Le somme rimborsate al socio debbono essere
restituite al curatore perch facciano parte dellattivo fallimentare. Quale azione questa? Possiamo
immaginare che sia una particolare ipotesi di azione revocatoria contenuta nel codice civile. Se un azione
revocatoria sottoposta a tutta la disciplina dellazione revocatoria; se non lo fosse non si saprebbe che
disciplina applicare. Immaginiamo che sia una particolare ipotesi dazione revocatoria. Allora la prima
domanda che ci si pone la seguente: Ma questazione revocatoria lunica strada che pu essere

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percorsa dal curatore oppure rimane in piedi la normale azione revocatoria disciplinata dalla legge
fallimentare? Nulla dice che questa sia una strada esclusiva: quindi molto probabilmente il curatore pu
giocare su due tavoli, pu utilizzare lazione revocatoria prevista dalla legge fallimentare oppure questa
peculiare azione revocatoria prevista dallarticolo 2467, primo comma. Quale sceglie il curatore? Il discorso
cambia tanto a seconda che ci si collochi prima o dopo la riforma (oppure se il rimborso stato posto in
essere nei 6 mesi o nellanno). Quando il legislatore ha dettato questa norma, esisteva ancora la vecchia
legge fallimentare e quindi i pagamenti erano revocabili se effettuati entro lanno dalla dichiarazione di
fallimento. Adesso le cose sono cambiate, e quindi si ha una situazione di disparit di trattamento, mentre i
pagamenti ha qualsiasi creditori sono revocabili se effettuati nei sei mesi, questi rimborsi ai soci sono
revocabili se intervenuti nellanno; quando si diceva che il creditore ha scelta, in realt non era esatto, il
curatore ha scelta tra le 2 azioni se il rimborso intervenuto nei sei mesi, ma se il rimborso intervenuto
nellanno pu solo scegliere questa strada. Quindi, se la societ fallisce oggi e se il rimborso avvenuto il 2
gennaio, essendo passati 6 mesi, il curatore non potr usare questa norma, potr chiedere la revoca del
rimborso applicando questa norma perch il rimborso avvenuto nellanno. Se invece, oggi venisse
dichiarato il fallimento e il finanziamento fosse stato rimborsato il primo di agosto, stando nei 6 mesi, il
curatore potrebbe giocare su due tavoli. C unenorme differenza. immaginiamo il caso concreto: rimborso
intervenuto il primo agosto e la societ fallisce oggi, a 2 mesi e mezzo di distanza; siamo nei 6 mesi. Il
curatore che ha studiato molto bene sia il diritto societario che fallimentare, sinterroga su quale azione
esperire. Se sceglie la strada dellazione revocatoria normale prevista dalla legge fallimentare sa che deve
provare, che intervenuto il rimborso di un finanziamento (cosa non difficile in quanto risulta dalle
scritture); sa che deve provare che intervenuto nei sei mesi (anche questo risulta documentalmente).
Inoltre, deve provare la conoscenza dello stato dinsolvenza: la conoscenza dello stato dinsolvenza da parte
di un socio molto facile da provare; la giurisprudenza ritiene che possa essere provata anche solo per
presunzione.
Immaginiamo che un socio ha ottenuto o che un socio amministratore si sia rimborsato il finanziamento al
primo agosto e poi la societ fallisce il primo ottobre, molto difficile che il socio non fosse a conoscenza
dello stato dinsolvenza, salvo ipotesi molto marginali, per esempio se sono capitate circostanze molto gravi
tra agosto e ottobre, che hanno portato al fallimento. Se invece, sceglie laltra strada ritiene di applicare
questa norma, cosa deve provare? Prima di tutto che il rimborso sia intervenuto nellanno, ma non deve
provare che il socio fosse a conoscenza dello stato dinsolvenza, in quanto il legislatore non lo dice. Da
questo punto di vista ha un onere di prova pi leggero. Ma cosa deve provare? Qui il legislatore parla del
rimborso di un finanziamento, quindi di un finanziamento andato male. Per ricorrere a questa norma il
curatore deve provare non solo lesistenza del finanziamento e il rimborso del finanziamento, deve inoltre
provare che il finanziamento nato male, in una situazione di squilibrio finanziario; questa prova in certi
casi pu essere una prova semplice, in quanto basta vedere i bilanci e fare le operazioni che determinano gli
indici di bilancio e ci permettono di vedere una situazione palese di squilibrio. Ma in altri casi pu essere
molto difficile: questa norma, se per qualche verso agevola il curatore sotto il profilo dellonere della prova
(in quanto non deve provare la conoscenza dello stato di insolvenza), ma per altro verso deve provare che il
finanziamento stato fatto in un situazione anomala: per cui se il finanziamento nato in una situazione
normale non pu usare questa strada, pu usare solo laltra norma. Se il rimborso avvenuto nellintervallo
tra lanno e i sei mesi dalla dichiarazione di fallimento, il curatore non pu che seguire questa strada, e
dimostrare che si tratta di un rimborso di un finanziamento che nato in una situazione anomala. Se invece,
il rimborso avvenuto nei sei mesi, il curatore potr sia seguire questa strada dando questa prova, oppure
potr semplicemente provare che era il normale pagamento di un credito a favore del socio prima dello stato

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di insolvenza. Vedete come effettuare un finanziamento a favore della societ, in una situazione di squilibrio
finanziario molto pericoloso, perch il socio potrebbe non ottenere il rimborso o magari poi dovrebbe
restituirlo al curatore.
Il legislatore, con una legge recentissima, ha rovesciato il discorso, dicendo cari soci finanziate pure la
societ in crisi, in quanto se poi la societ fallisce sarete i primi a essere rimborsati. Questo paradossale,
in quanto se la societ fallisce i soci sono messi al primo posto ad essere rimborsati; con questa norma si ha
un totale rovesciamento.
In realt questa norma ha una sua spiegazione e si collega in una situazione di crisi.
Per capire la portata di questa norma si deve tenere conto di 2 circostanze:
- La difficolt di ottenere i finanziamenti dalle banche, per questo i soci mettono mano ai portafogli;
1. Il legislatore gi nel 2005, 2006 e 2007 con la riforma fallimentare ha cercato di incentivare cosiddette le
soluzioni alternative della crisi, cio le soluzioni diverse dal fallimento. Il legislatore ha cercato di
incentivare la vendita dei beni che fanno parte dellattivo fallimentare non singolarmente (atomistica), ma
nel loro complesso, o rami dazienda o addirittura tutta lazienda funzionante. Il primo obiettivo del
fallimento dovrebbe essere quello di non sospendere lattivit dimpresa, e secondo obiettivo di vendere
lazienda nel suo complesso , per non distruggere la sua ricchezza che propria di un azienda funzionante,
per mantenere il prezzo davviamento e i livelli occupazionali. Il legislatore ha previsto soluzioni
alternative, attraverso laccordo tra i creditori per evitare il fallimento e salvare lazienda.
Queste alternative sono: 1) il concordato preventivo; 2) gli accordi di ristrutturazione di debiti.
Nel caso di un concordato, il debitore-imprenditore in stato di crisi propone ai creditori un piano che pu
prevedere o la vendita dei beni per il soddisfacimento dei creditori, in base a certe percentuali, oppure
lacquisizione dei beni da parte di un assuntore che si impegna a pagare i creditori secondo certe percentuali.
Nel caso del concordato potrebbe anche continuare lattivit dimpresa durante la procedura e potrebbe
essere necessaria la cosiddetta nuova finanza, cio nuovi apporti finanziari proprio per eseguire il piano
concordatario. Tale piano viene predisposto sotto la vigilanza del tribunale e con l accordo dei creditori. Il
legislatore per incentivare questa nuova finanza aveva gi stabilito che i terzi (banche) che avessero
effettuato dei finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo, in caso di fallimento, fossero posti al
primo posto. Ora in questa norma si aggiunge che, anche i soci che hanno effettuato un finanziamento in
esecuzione del concordato o del piano concordatario, ma successivamente il concordato non raggiunge i
propri obiettivi e limprenditore fallisse, i soci finanziatori sono posti al primo posto nella graduatoria delle
restituzioni. Questo proprio per incentivare le banche e gli stessi soci ad effettuare dei finanziamenti per
agevolare la realizzazione di un piano concordatario. Qui si ribalta veramente la situazione, perch abbiamo
dei finanziamenti fatti dai soci che sono sicuramente dei finanziamenti fatti in situazione anomala. Se c un
concordato vuol dire che la societ si dichiara in stato di insolvenza, o per lo meno di grave di crisi, quindi il
finanziamento arriva in un momento dov chiaro che la societ in uno stato di forte squilibrio dove per
in esecuzione un piano proprio per superare questa situazione e permettere alla societ di non fallire. Il
legislatore dice che, in questo caso, se il piano non si realizza, cio il concordato non va a buon fine e la
societ viene dichiarata fallita, i soci che hanno fatto il finanziamento hanno il diritto di essere posti al primo
posto. Il legislatore aggiunge per l80 %. Il professore non sa per quale ragione. Quindi i soci hanno il
diritto ad essere collocati al primo posto, ma non per ottenere lintero rimborso, ma per ottenere l80% della
somma data per finanziare la societ. Per il restante 20% non parrebbe dubbio che trattandosi di
finanziamenti concessi in situazioni chiaramente anomale, non valendo questa norma, si tratta non solo di un
credito non messo al primo posto ma di un credito postergato. Quindi i soci devono sapere che: se

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finanziano la societ, in esecuzione di un piano concordatario, e le cose vanno bene, la societ non fallir;
ma, se le cose vanno male, ottengono il rimborso per l80% e per la restante parte (20%) possono mettere
una bella croce, in quanto valgono le norme generali che prevedono un credito postergato. E significativo
che la norma di cui ci sta parlando dica proprio in deroga allart.2467 c.c . Quindi chiaramente lo stesso
legislatore che dice che questa norma, che consente di collocare in primo piano (80%) il credito dei soci
finanziatori, una norma che deroga. E chiaramente lopposto dell art. 2467. In che contesto nata questa
regola? nata nell ambito di un lungo, complicato ed eterogeneo decreto durgenza, che contiene la
manovra finanziaria di questanno. Il decreto legge 31 maggio 2010 n.78, convertito in legge (con alcune
modificazioni) n. 122 del 30 luglio 2010.
E necessario guardarsi un po attorno. Non bisogna mai esaminare le norme solo nel loro contesto ma
occorre avere sempre un quadro pi generale. Lart. 2467 collocato nella disciplina delle Srl, quindi vale
solo per i finanziamenti effettuati dai soci di Srl a favore di tale societ. E se i soci di Spa effettuano un
finanziamento? E se i soci di Spa effettuano un finanziamento in grave in una situazione di squilibrio
finanziario? questo credito dei soci sar postergato oppure un credito come quello di tutti gli altri
creditori?La domanda non di poco conto perch a seconda della risposta, avremo una notevole disparit di
trattamento tra i soci delle Srl e delle soci di Spa. I soci delle Srl sono bastonati se effettuano finanziamenti
in una situazione anomala (sono un po pi brutti, un po pi cattivi) e i soci delle Spa sono trattati meglio,
(sono pi belli)? E invertendo, i creditori di una Srl sono tutelati e i creditori di una Spa no? La risposta alla
domanda non tanto facile. Un aiuto ci pu essere dato da un altra norma, molto importante, che parla di
finanziamenti rinviando a questa disciplina. Forse un ulteriore risposta ci viene data da una norma introdotta
dalla manovra finanziaria. Nellambito della disciplina dei vari modelli societari, il legislatore, dopo aver
disciplinato i sei modelli di societ con scopo lucrativo, si occupa di profili di carattere generale
(liquidazione, operazioni straordinarie e profili, molto importanti, di direzione e coordinamento). La
disciplina della direzione e del coordinamento riguarda la disciplina dei gruppi. Il legislatore non ha
introdotto una disciplina generale dei gruppi, ma sostanzialmente parlando del potere di direzione e
coordinamento ha previsto le regole pi importanti. Una di queste regole riguarda i finanziamenti
infragruppo. Si fa riferimento a finanziamenti effettuati da una societ del gruppo a favore di un altra
societ del gruppo. Immaginiamo un ipotesi molto semplice, dove c una controllante, poi una o pi
controllate (figlie) e poi altre controllate e cos via. Lart. 2497 quinquies riguarda i finanziamenti con
riferimento ai gruppi (mentre attenzione lart. 2467 riguarda i finanziamenti nelle Srl). La norma molto
semplice e dice : Ai finanziamenti effettuati a favore della societ allinterno dei gruppi si applica lart.
2467. Questo vuol dire che la norma che abbiamo esaminato in tutte le sue componenti si applica ai
finanziamenti infragruppo. Immaginiamo che ci sia la societ Alfa che controlla la societ Beta. Quindi la
societ Alfa socia di maggioranza delle societ Beta. Se viene effettuato un finanziamento in una
situazione anomala la restituzione sar possibile solo secondo i criteri della postergazione, cio quando gli
altri creditori possono essere soddisfatti. Se il finanziamento stato restituito scatteranno le norme che
abbiamo esaminato se fallisse la societ finanziata. Il legislatore parla di finanziamenti infragruppo, quindi
di finanziamenti effettuati dalla societ controllante alla controllata, oppure dalla controllata alla
controllante, o da 2 societ dello stesso gruppo (due societ sorelle), oppure da una societ sorella ad un
altra societ del gruppo. Quindi possiamo avere dei finanziamenti effettuati da non soci. Immaginiamo il
caso pi semplice: Alfa controlla, cio socio di maggioranza, di Beta e di Gamma. Gamma finanzia Beta o
Beta finanzia Gamma. Beta e Gamma sono due societ sorelle, tutte e due controllate da Alfa ma non sono
mica socie di maggioranza. Vedete sono finanziamenti da non soci, da societ del gruppo non soci. Certo, il
finanziamento dalla controllante alla controllata sempre un finanziamento di un socio alla societ socia. In

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questo contesto si parla di finanziamenti infragruppo, non si pone un limite al tipo di societ. Quindi, se la
controllante Alfa finanzia la controllata Beta, non necessario che Alfa e Beta siano entrambe Srl, ma
possibile che Alfa e Beta siano Spa. Questa norma sui finanziamenti infragruppo, che applica lart. 2467,
riguarda sia i finanziamenti operati da societ non socie, ma appartenenti al gruppo, sia finanziamenti
operati da societ che non necessariamente sono Srl. Quindi almeno allinterno dei gruppi la norma sulla
postergazione, la norma relativa al profilo fallimentare, si applica anche alle Spa. Quindi, pur essendo la
norma inserita nellambito della disciplina delle Srl secondo una certa interpretazione a cui il professore
aderisce, tale norma una norma che si estende alle Spa. Il professore non vede il motivo di trattare in modo
differente i soci di Spa e i creditori di Spa. Certamente il discorso cambia nellambito delle societ di
persone, dove comunque ci sono dei soci che rispondono personalmente per le obbligazioni sociali. Ma
finch siamo nellambito di societ a responsabilit limitata (in senso lato, quindi spa e srl) il professore non
vede perch non dovrebbero valere le stesse regole. Al professore pare che questa conclusione sia poco
curata dal decreto durgenza/ legge finanziaria. Perch? Perch il decreto durgenza dice che in deroga
allart 2467 e 2497 quinquies (cio in deroga sia alla norma sui finanziamenti dei soci nelle Srl e sia quella
relativa ai Gruppi) se i soci effettuano un finanziamento a favore della societ che si trova nellambito di un
concordato, ma successivamente la societ fallisce, i soci sono posti al primo posto per il rimborso (sempre
nella misura dell80%). Non vale, quindi, la postergazione. Si parla genericamente di finanziamenti
effettuati dai soci, non dai soci di Srl. Quindi sembrerebbe essere una norma di portata generale, che
sembrerebbe presupporre che le regole sui finanziamenti valgano per tutte le societ, in senso lato, a
responsabilit limitata (quindi, sia per le spa sia per le srl). In conclusione, parrebbe che anche se fosse un
socio di Spa ad effettuare un finanziamento a favore della societ, in una situazione anomala, valgono le
regole che abbiamo esaminato.
Risposta ad uno studente: la norma del decreto durgenza dice che in deroga alle due norme che abbiamo
visto per le Srl e per i Gruppi, i finanziamenti effettuati dai soci, nellambito di un concordato preventivo,
sono posti al primo posto in termini di rimborso, nel caso di fallimento. La norma parla di finanziamento
effettuato dai soci, senza specificare soci di Srl o di Spa, quindi sembrerebbe una norma di portata generale.
Daltra parte, in sede fallimentare non avrebbe senso una norma che agevola i finanziamenti dei soci di Srl e
non i finanziamenti dei soci di una Spa.

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4. La posizione del socio di s.r.l.


Chiudiamo il tema dei finanziamenti e passiamo al tema della posizione del socio. E necessario distinguere
lipotesi:
- Socio non gestore, che non fa parte di un assemblea gestoria, o che comunque non ha poteri gestori;
- Socio gestore.
Il legislatore prevede che ciascun socio di Srl abbia ampi poteri d informazione e di consultazione.
Vendiamo in concreto che cosa vuol dire. Lazionista di Srl pu chiedere informazioni agli amministratori?
S, ma a 3 condizioni:
- in assemblea;
- si deve trattare di informazioni che siano strumentali allesercizio del diritto di voto, cio che siano
pertinenti alla materia oggetto di decisione; laddove si tratta di nominare i componenti del collegio sindacale
non pu chiedere delle informazioni sullandamento della societ;
- gli amministratori possono legittimamente rifiutarsi da dare delle informazioni la cui divulgazione sia
pregiudizievole per la societ.
Nel caso della Srl, il discorso molto diverso. Se andiamo a vedere lart 2476, vediamo che il diritto
dinformazione un diritto molto ampio. Il secondo comma dice che i soci non partecipano
allamministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari
sociali. Quindi, possono avere notizie al di fuori dellassemblea, possono avere notizie non strumentali
allesercizio del diritto di voto, possono avere notizie amplissime. Il legislatore parla di informazione sullo
svolgimento degli affari sociali, quindi sia informazioni di carattere generale sia informazioni specifiche
sui singoli affari sociali. Gli azionisti possono consultare il libro dei soci, il libro delle adunanze e delle
deliberazioni dellassemblea (e ovviamente i bilanci). I soci di Srl (continua allart. 2476 co. 2) possono
consultare i libri sociali e i documenti relativi allamministrazione. Quindi possono consultare qualsiasi libro
sociale, non solo quello relativo alle riunioni e deliberazioni dellassemblea, ma anche, per esempio, quello
relativo alle riunione e deliberazioni del Cda. Quindi possono consultare qualunque documento relativo
allamministrazione della societ. C un limite al diritto di informazione e al diritto di consultazione?
Tendenzialmente non c alcun limite. Il diritto di consultazione pu essere esercitato sia personalmente dal
socio (quindi il socio si pu recare presso la sede della societ e chiedere di poter visionare determinati
libri/documenti) sia indirettamente dal socio attraverso professionisti, avvocati o commercialisti. La norma
sul diritto di informazione e di consultazione risulta essere una norma parallela a quella prevista per le
societ di persone. Nelle societ di persone, la norma dice che i soci non amministratori hanno il diritto di
informazione e di consultazione. Sotto questo profilo la Srl si avvicina alla disciplina delle societ di
persone. La domanda fondamentale che ci si pone la seguente: un diritto sopprimibile dallatto
costitutivo? un diritto limitabile dallatto costitutivo?. Sono domande molto importanti sotto il profilo
operativo e merita attenzione da parte dei soci. Perch? Da un lato, evidente come questi diritti di amplia
informazione e di amplia consultazione siano fondamentali a tutela del socio e nellinteresse del socio, e
dallaltro, siano strumentali rispetto allulteriore diritto di promuovere lazione di responsabilit nei
confronti degli amministratore. E chiaro che questo presuppone che il socio possa informarsi in modo
approfondito in ordine allandamento della societ e alle operazioni poste in essere dagli amministratori.
Inoltre, questi diritti di informazione e di consultazione debbono essere rapportati alla situazione fisiologica
della Srl, cio alla mancanza del collegio sindacale. Il collegio sindacale obbligatoriamente presente solo
in certi casi ( nelle societ di maggiore dimensione). Quindi non c un organo a cui rivolgersi nel caso in

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cui i soci abbiano il dubbio di mala gestio. Voi sapete che, il socio-azionista pu sempre rivolgersi al
collegio sindacale nel caso di sospetta male gestio. Nel caso delle Srl, normalmente non c il collegio
sindacale, e quindi deve essere attribuito al socio il potere diretto, di informazione e di consultazione, per
verificare il comportamento degli amministratori e se del caso agire in responsabilit contro gli
amministratori. Secondo il professore, queste considerazioni possono indurre a ritenere non eliminabile
(non sopprimibile) questo diritto. Non neppure possibile modificarne il suo contenuto. Quindi, non si pu
stabilire che i soci non abbiano diritto di informazione e di consultazione, ma non si pu stabilire che i soci
possono consultare determinati documenti e non altri. Ma, ogni medaglia ha il suo rovescio. Questo diritto,
come tutti i diritti, pu essere usato malamente. Oggi si parla di utilizzo opportunistico, ma in realt un
abuso del diritto. E il caso del socio che in conflitto con gli amministratori, o con altri soci di
maggioranza, e utilizza questi diritti per cercare di paralizzare la vita della societ. Il socio che tutti i giorni
si piazza presso la sede della societ e vuole vedere tutti i libri. Se non possibile eliminare o ridurre il
contenuto di questi diritti, c la possibilit/opportunit di disciplinare le modalit di esercizio di questi
diritti. Un conto eliminarli, un conto ridurre il contenuto e un conto disciplinare lo modalit di esercizio
di questi diritti. Per esempio stabilire che quando il socio chiede delle informazioni, non deve catapultarsi
presso la sede della societ, bloccare gli amministratori, ma deve formalizzare una richiesta scritta
specificando quali sono le informazioni che desidera avere, e si potrebbe stabilire che gli amministratori
siano obbligati a dare queste informazione nel termine di uno o due giorni. Oppure si potrebbe stabilire che
lesercizio del diritto di consultazione debba avvenire previo avviso e previa specificazione dei documenti
da consultare. Rimane il problema un pochino delicato della possibilit, oltre che di consultare, di
fotocopiare i documenti.
Il socio utilizza queste facolt e se tutto va bene non potr che applaudire gli amministratori. Se, invece,
rileva atti di mala gestio ha questa potentissima arma, che un azione di responsabilit che pu promuovere
da solo. Mentre nellambito della Spa lassemblea che delibera lazione di responsabilit o sono i soci che
rappresentano una certa una certa minoranza (il 20 %), nellambito delle Srl ciascun socio, anche il socio
che ha una partecipazione minuscola, pu porre lazione di responsabilit nei confronti degli
amministratori. Anche se il legislatore non lo dice, il professore crede che lazione di responsabilit nei
confronti degli amministratori pu, anche, essere promossa dallassemblea. Attenzione! Un azione di
responsabilit promossa dal socio va nellinteresse della societ, quindi sostituendosi alla societ. Il che vuol
dire che, se lamministratore condannato a risarcire i danni, quella somma non va nelle tasche del socio ma
nelle casse della societ. Su questo si innesta una norma che ha dato vita a tanti dubbi interpretativi. Il
legislatore nell attribuire al singolo socio la facolt di agire in responsabilit utilizza lart 2476. Il comma 3
recita lazione di responsabilit contro gli amministratori promossa da ciascun socio (indipendentemente
dalla percentuale di capitale sociale), il quale pu altres chiedere, in caso di gravi irregolarit nella gestione
della societ, che sia adottato un provvedimento di revoca degli amministratori. Stando alla lettera della
norma, il legislatore sembra avere detto che se il socio, utilizzando i diritti di informazione e di
consultazione, a conoscenza di atti di mala gestio da parte degli amministratori pu promuovere lazione di
responsabilit, chiedendo la condanna degli amministratori a risarcire il danno alla societ. Ma in casi
particolarmente gravi, il socio pu chiedere qualcosa di pi. Pu chiedere la revoca degli amministratori.
Quindi, se lamministratore ne ha combinate di cotte e di crude, si chieder il risarcimento del danno, ma se
c il pericolo che lamministratore continui a combinarne ancora di pi gravi allora il socio potr chiedere,
oltre al risarcimento del danno, la revoca dellamministratore. Cos come ponderata, la richiesta di revoca
dellamministratore sembra inserirsi in unazione di responsabilit. Quindi il legislatore sembra dire che se
ci sono i presupposti per unazione di responsabilit (violazione dei doveri da parte degli amministratori e

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un danno al patrimonio della societ) il socio pu chiedere che venga condannato lamministratore a
risarcire il danno, ma pu anche chiedere di immediato che venga revocato lamministratore. Se la norma
fosse veramente da interpretare cos, il socio di Srl si troverebbe in una situazione difficile qualora
lamministratore avesse posto in essere atti di mala gestio ma non produttivi di danno per la societ.
Pensiamo ed un bilancio consolidato redatto non in conformit alla legge. Di per s, non arreca un danno
risarcibile alla societ, pu dare delle informazioni scorrette, ma non c un danno quantificabile. In questi
casi, visto com congeniata la norma, non si pu proporre un azione di responsabilit, perch lazione di
responsabilit unazione risarcitoria, quindi presuppone un danno, ma non si pu neppure revocare l
amministratore, perch la revoca dellamministratore sembra presupporre che sia stata instaurata un azione
di risarcimento dei danni. Se la revoca dellamministratore, cos com congeniata letteralmente dal
legislatore, un provvedimento immediato(provvedimento durgenza) che si inserisce in unazione di
responsabilit, e se lazione di responsabilit presuppone un danno alla societ, allora se gli amministratori
si sono macchiati di colpe anche gravissime ma non hanno portato un danno alla societ, che cosa succede?
Stando alla lettera di questa norma, non si pu fare niente, cio di fronte allamministratore che si sia
comportato malamente, che non adempie ai propri doveri, ma che allo stesso tempo non abbia arrecato
danno alla societ non possibile promuovere lazione di responsabilit e quindi non neppure possibile
chiedere la revoca immediata. Lamministratore pu essere revocato dallassemblea ma qui occorre la
maggioranza. Ma se la maggioranza dei soci non favorevole alla revoca il singolo socio non pu fare nulla.
Il singolo socio non tutelato di fronte ad un comportamento di violazione di doveri che arrechi un danno
alla societ da parte dellamministratore. La tutela doppia in quanto, oltre a chiedere lazione di
responsabilit , chiede anche la revoca. Ma il socio parrebbe non tutelato, nel caso di un comportamento in
violazione dei doveri che non arrechi un pregiudizio alla societ. In questo caso, sicuramente, lazione di
responsabilit non possibile e sembrerebbe che neppure la revoca sia possibile.

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5. Azione di responsabilit e denuncia la tribunale


Stiamo esaminando la posizione dei soci di Srl, i soci non amministratori, soci con poteri gestori.
Il prof ha cercato di richiamare quelle norme che attribuiscono ai singoli soci ampi poteri di informazione e
di consultazione, nonch quella norma (che rappresenta un unicum nel sistema societario) che attribuisce a
ciascun socio, qualunque sia la sua partecipazione, la possibilit di promuovere unazione di responsabilit
contro gli amministratori, e quindi di chiedere, nellinteresse della societ (perch sar poi la societ ad
acquisire leventuale risarcimento dei danni), di chiedere innanzi al tribunale che gli amministratori siano
condannati a risarcire i danni che avevano causato alla societ violando i loro doveri.
Eravamo rimasti pi o meno a questo punto con un ulteriore interrogativo: il socio pu chiedere la revoca
dellamministratore o degli amministratori? Certamente lassemblea dei soci, come pu nominare gli
amministratori pu revocarli. Il problema della posizione del socio pi delicato. Azione risarcitoria e
revoca degli amministratori si pongono in unottica diversa nel senso che lazione risarcitoria, riguarda il
passato, mentre la revoca riguarda il futuro. Detto pi chiaramente: lamministratore che ha compiuto atti di
mala gestione, che ha danneggiato il patrimonio della societ, se viene condannato a risarcire i danni,
ripristina la situazione. Per lamministratore che ha compiuto atti di mala gestione pu magari continuare
nel suo atteggiamento, e quindi se lazione risarcitoria diretta ad eliminare il danno arrecato nel passato,
non garantisce affatto che lamministratore cambi pelle e si comporti in modo corretto. Quindi laddove ci sia
un rischio che lamministratore continui ad operare come aveva fatto prima, solo la revoca pu mettere al
sicuro la societ da atti di mala gestione.
Il singolo socio come pu agire in responsabilit? La risposta che da lart. 2476 comma 3 una risposta
ambigua.
Lazione di responsabilit contro gli amministratori promossa da ciascun socio, il quale pu altres
chiedere in caso di gravi irregolarit nella gestione della societ (quindi irregolarit che siano cos gravi da
far temere che gli amministratori continuino nella stessa direzione) che sia adottato provvedimento cautelare
verso gli amministratori.
Quindi a prima vista, la risposta sembrerebbe essere positiva: ciascun socio pu chiedere il risarcimento del
danno nellinteresse della societ e inoltre, se le irregolarit sono gravi, cio se quindi vi un fondato
sospetto che lamministratore non si penta, pu chiedere con provvedimento cautelare (quindi con
provvedimento immediato) che si impieghi in tempi molto brevi la revoca degli amministratori.
Il problema sembrerebbe risolto: il socio pienamente tutelato e pu agire sui due fronti. Chiedere il
risarcimento del danno ma chiedere anche la revoca dellamministratore, quindi lallontanamento
dellamministratore che abbia compiuto gravi atti di mala gestione.
Il problema per non cos semplice, perch il legislatore non ha detto con chiarezza: il socio pu
promuovere lazione di responsabilit e pu promuovere lazione di revoca per revocare gli amministratori.
Questo un profilo processuale (e chiss che minkia vuol dire..ma..boh!!) non semplice.
Il legislatore dice qualcosa di diverso: dice che il socio pu promuovere lazione di responsabilit se ci sono
gravi irregolarit; pu chiedere con un provvedimento immediato (quindi un provvedimento che si
inserisce nellambito dellazione di responsabilit) la revoca degli amministratori. Quindi la norma
chiaramente intesa in questo senso, nel senso di dire che lazione cautelare un qualche cosa che si inserisce
in unaltra azione; unazione veloce che si inserisce in unaltra azione. Nellambito dellazione diretta ad
ottenere il risarcimento del danno, il socio pu inserire questo sub procedimento (questo procedimento
interno e veloce) chiedendo la revoca degli amministratori.

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Tutto questo significa, almeno stando alla lettera della norma, che la revoca dellamministratore un
provvedimento cautelare, un provvedimento veloce che pu essere richiesto (sembrerebbe) solo allinterno
dellazione di responsabilit. Solo se si promuove unazione di responsabilit che allinterno di unazione
di responsabilit, si pu chiedere questo provvedimento immediato di revoca.
Il ragionamento del legislatore, stando al dato letterale, sembra essere questo. Il socio che si accorge, magari
esercitando i suoi poteri di informazione, di consultazione, che gli amministratori hanno violato i loro
doveri, hanno arrecato un danno alla societ pu agire e quindi pu richiedere, a favore della societ, la
condanna degli amministratori al risarcimento dei danni.
Promossa tale azione, se il socio ritiene che gli atti di mala gestione siano molto gravi, se ritiene che gli
amministratori siano dei personaggi che possono poi continuare nella stessa direzione, pu chiedere al
giudice con un provvedimento immediato, quindi con un provvedimento che nel giro di pochissimo tempo
(pochi giorni) pu essere ottenuto, chiedendo lallontanamento degli amministratori.
Tutto ci proprio nellottica di impedire che gli amministratori possano continuare a recare un danno alla
societ.
Tutto questo ha una sua logica, per tutto questo non funziona se non c lo scenario di fondo su cui
innestare la richiesta di revoca, che lazione di responsabilit.
Attenzione: unazione di responsabilit pu essere promossa solo in presenza di due presupposti:
- La violazione dei doveri; e
- Il danno al patrimonio della societ.
Ci sono ipotesi di violazioni di doveri, anche molto gravi, che non arrecano un danno al patrimonio della
societ; o quanto meno non arrecano un danno immediato, cio possono pregiudicare in futuro il patrimonio
della societ. Di fronte a questo comportamento degli amministratori, lazione di responsabilit non pu
essere promossa, perch lazione di responsabilit si concretizza in una richiesta di risarcimento danni in cui
ci deve essere un danno attuale da risarcire. Se questo danno attuale da risarcire non c, lazione di
responsabilit non pu essere promossa.
Se la revoca un qualche cosa che si inserisce allinterno dellazione di responsabilit, si pu chiedere la
revoca dellamministratore.
Quindi di fronte a un amministratore che violi gravemente i propri doveri (es. che non rediga il bilancio
consolidato), laddove non c un danno attuale per la societ immediatamente risarcibile, i soci si
troverebbero sprovvisti di tutela, perch non potrebbero n agire in responsabilit (e questo va bene perch
non c un danno attuale), ma non possono neppure chiedere la revoca degli amministratori. Naturalmente,
se i soci a maggioranza sono daccordo possono ottenere la revoca tramite deliberazione assembleare, ma il
socio di minoranza non sarebbe in grado di far nulla. Tutto ci ha portato a due possibili interpretazioni di
questa norma che, per vie diverse, raggiungono lo stesso risultato.
Una prima interpretazione quella che legge in modo un po antiletterale la norma e, sostanzialmente la
interpreta cos: ciascun socio pu promuovere lazione di responsabilit, ciascun socio pu chiedere in via
immediata le revoca degli amministratori ma, questa richiesta in via immediata non inserita nellazione di
risarcimento dei danni, da inserire in unaltra azione di revoca. Quindi ciascun socio pu revocare gli
amministratori e attraverso un provvedimento immediato, indipendentemente dallazione di responsabilit
attraverso unazione di revoca. Quindi il legislatore, aldil della lettera della norma avrebbe inteso prevedere
lazione risarcitoria e lazione di revoca con la possibilit di un provvedimento immediato e veloce per
revocare subito lamministrazione. Questa tesi quella oggi prevalente; c anche chi interpreta la norma
alla lettera ma ritiene che comunque sia possibile unazione revocatoria e questa ha trovato lavallo
autorevolissimo della stessa Corte Costituzionale.

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La conclusione che il socio di minoranza veramente in una botte di ferro, perch pu chiedere qualunque
informazione, vedere qualunque documento, agire in responsabilit contro gli amministratori, chiedere la
revoca degli amministratori ed ottenerla in pochissimo tempo.
Ma rimane un interrogativo piuttosto serio che ha dato luogo a una vicenda processuale piuttosto singolare:
tutto bene se esiste una dialettica tra maggioranza e minoranza, tutto bene, andiamo sereni. Ma se cos non
fosse. Ma se esistesse una sostanziale omogeneit tra amministratore e soci (pochi soci e tutti
amministratori), cio i soci sono conniventi con gli amministratori, cosa succede?
Di fronte a delle situazioni patologiche gravi, laddove ci siano delle disfunzioni o addirittura degli illeciti
anche penali e i soci siano conniventi o disinteressati, cosa caspita succede?
Vediamo il panorama che si presenta nella S.p.A. e poi nella S.r.L. e poi andiamo a valutare una recente
vicenda processuale, quasi al limite del paradossale, che ha visto coinvolti i massimi organi giudiziari
italiani.
Nella S.p.A. troviamo un articolo estremamente importante: lart. 2409 del C.c.. Tale articolo prevede la
denuncia al tribunale di gravi irregolarit da parte degli amministratori.
Denuncia non implica qui profili penali, ma sempre un discorso di tipo civilistica.
Immaginiamo che gli amministratori abbiano gravemente violato i loro doveri (qui non interessa che ci sia
un danno attuale o un danno potenziale in quanto quello che interessa che ci siano gravi violazioni ai loro
doveri) ed allora si pu mettere in moto un meccanismo che prevede:
- Prima di tutto unindagine da parte del tribunale per verificare se le gravi irregolarit ci sono;
- In secondo luogo, un provvedimento soft e cio se sufficiente la convocazione dellassemblea, perch
ad esempio revochi gli amministratori e ne nomini degli altri. Se invece questo provvedimento ritenuto
troppo tenue, previsto un provvedimento di grandissimo impatto, e cio
- La revoca da parte del tribunale degli amministratori e la loro sostituzione con un amministratore
giudiziario.
Lamministratore giudiziario un amministratore nominato dal tribunale con un compito preciso, che viene
assegnato dal tribunale, che rende conto del suo operato al tribunale e che quindi ha una serie di compiti
indicati dal tribunale con lobiettivo di ripristinare la legalit della situazione.
Loperato dellamministratore giudiziario pu portare, a seconda dei casi, alla convocazione dellassemblea,
alla nomina degli amministratori, quindi il ritorno alla normale vita aziendale oppure se la situazione scappa
di mano e non pi sanabile, alla convocazione dellassemblea per lo scioglimento della societ.
Questa possibilit per il tribunale di intervenire nella vita della societ con un sistema che ricorda quello del
chirurgo, quindi con il bisturi sostituisce un amministratore giudiziario con compiti fissati dal tribunale che
rende conto al tribunale del suo operato, sicuramente uno strumento di grande rilievo in situazioni
particolarmente gravi. Ma perch? Perch ovviamente la vita della societ, la legalit nellandamento della
societ, la legalit nelloperato degli amministratori, non solo un qualcosa che interessa i soci, ma un
qualcosa che interessa la collettivit.
La societ ha un rilievo collettivo, visto che la societ risponde limitatamente per le obbligazioni sociali:
bisogna garantire che esiste un patrimonio su cui si possono soddisfare i creditori.
Chi pu attivare nella S.p.A. questo meccanismo? Pu essere attivato:
- Dai soci di minoranza che raggiungano il 10% ;
- Dal collegio sindacale.
Quindi qui nelle S.p.A. abbiamo un organo necessario (per le S.p.A.) con un preciso compito di vigilanza,
che ha questa arma molto forte, cio di fronte a gravi irregolarit degli amministratori, laddove i richiami
verso gli amministratori suonino a vuoto, pu procedere con la denuncia al tribunale e chiedere al tribunale

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di revocare gli amministratori e di sostituirli con lamministratore giudiziario. Il collegio sindacale pu


operare anche qualora i soci non si attivino anche qualora non esistano soci di minoranza che facciano
sentire la loro voce.
Quindi questo uno strumento importante che pu essere applicato dal collegio sindacale.
Nelle societ quotate, pu essere attivato questo meccanismo anche dal pubblico ministero.
Con una scelta, che francamente lascia perplessi, il legislatore che ha disciplinato la S.r.L. non ha previsto
lart. 2409; quindi il legislatore non ha previsto questo meccanismo di controllo da parte del tribunale.
Quindi nellambito delle S.r.L. non esiste lart. 2409 ne esiste un richiamo allart. 2409.
La lacuna non colmabile, perch non si pu trasferire una norma di questo genere da un modello ad un
altro. Quindi se una S.r.L. di minori dimensioni, non esistendo il 2409 e non esistendo neppure il collegio
sindacale perch un organo obbligatorio per le S.r.L. di maggiori dimensioni, non esiste questo tipo di
tutela.
Per le societ di maggiori dimensioni? Qui si aperto un problema interpretativo interessante, un vero e
proprio scontro nella giurisprudenza. Il problema interpretativo questo: laddove il collegio sindacale sia
obbligatorio, si prevede che la disciplina del collegio sindacale sia tendenzialmente quella propria della
societ per azioni. La differenza pi significativa si ha nel fatto che il collegio sindacale nelle S.r.L. ha
normalmente il compito sia di controllo sulla gestione sia del controllo legale sui conti. Ma a parte questo, il
legislatore richiama la disciplina del collegio sindacale della societ per azioni: Il richiamo della disciplina
del collegio sindacale della S.p.A. nel disciplinare il collegio sindacale delle S.r.L. comprende anche la
norma che attribuisce al collegio sindacale delle S.p.A. la legittimazione a mettere in moto il meccanismo
del 2409 (cio la legittimazione a formulare la denuncia al tribunale)?
Il legislatore dice al collegio sindacale delle S.r.L., quando presente, si applica la disciplina del collegio
sindacale delle S.p.A.. Ma in che cosa consiste la disciplina del collegio sindacale delle S.p.A.? quali sono le
norme richiamate? Tra queste richiamata anche la norma che prevede la legittimazione del collegio
sindacale a denunciare le gravi irregolarit al tribunale? Perch il 2409 non richiamato per le S.r.L.; a
queste domande, la dottrina ha dato risposte differenziate. La cosa interessante invece la posizione della
giurisprudenza, che si trovata di fronte a questo interrogativo: la mancata riproduzione dellart. 2409
(dettato per la S.p.A. e non presente nellambito delle S.r.L.) crea una situazione di disparit di trattamento
che pu essere censurata sotto il profilo della costituzionalit, violando quindi lart. 3 della Costituzione
sulla parit di trattamento? Alcuni giudici si sono posti il problema sollevando la questione di
costituzionalit e la Corte Costituzionale, nel 2007, ha dichiarato legittima la norma.
Perch ha dichiarato legittima la norma e ha ritenuto che non esiste una disparit di trattamento?
Ha detto che in realt il socio della S.r.L. non trattato in modo deteriore rispetto allazionista, anzi sotto
certi punti di vista trattato meglio perch lazionista se raggiunge il 10% con altri azionisti, possono
promuovere questa azione denunciando gravi irregolarit davanti al tribunale ed ottenere la revoca degli
amministratori e la sostituzione con lamministratore giudiziario; il socio di S.r.L. trattato ancora meglio
perch il socio di S.r.L. per quanto piccola sia la sua partecipazione al capitale pu chiedere il risarcimento
del danno e pu revocare lamministratore. Quindi interpretando la norma sulla revoca dellamministratore
come una norma che non richiede necessariamente unazione di responsabilit ma ha una sua rilevanza
autonoma. Quindi una volta attribuiti al singolo socio il potere di agire in responsabilit e di revocare
lamministratore, il singolo socio di S.r.L. trattato ancora meglio dellazionista e quindi non c disparit
di trattamento.
Quindi stata respinta la richiesta di dubbio di illegittimit costituzionale. A fine 2009 intervenuta la
Cassazione, la quale ha affrontato direttamente il problema: laddove ci sia un collegio sindacale obbligatorio

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nella S.r.L., i sindaci possono come quelli delle S.p.A. denunciare le gravi irregolarit al tribunale? La
Cassazione ha detto NO! Non possono perch il 2409 non richiamato, e il fatto che non richiamato non
illegittimo dal punto di vista costituzionale (lo ha detto anche la Corte Costituzionale..beh, se lo ha detto Lei
allora andiamo sereni).
Recentemente il Tribunale di Milano si trovato di fronte a una fattispecie dove si era verificata una
situazione grave con gravi irregolarit da parte degli amministratori, dove i soci erano o conniventi o del
tutto assenti e dove il collegio sindacale si era trovato a fronteggiare una situazione grave senza avere nessun
appoggio da parte dei soci che magari erano daccordo con gli amministratori, ed allora andato innanzi al
Tribunale ed ha chiesto di revocare gli amministratori, di nominare un amministratore giudiziario e di
risanare la situazione. Naturalmente gli amministratori si sono costituiti in giudizio sbandierando le sentenze
della Corte Costituzionale e della Cassazione; la sentenza della Corte Costituzionale che dice del mancato
richiamo del 2409 e va benissimo e la sentenza della Cassazione che dice che il 2409 non esiste e quindi non
si sognino i sindaci di utilizzare questo strumento.
Il prof dice onestamente che lottava sezione del Tribunale di Milano che si occupa di diritto societario ha
avuto il coraggio di dire a chiarissime lettere no alla Corte Costituzionale e no alla Cassazione. Attenzione
un tribunale non pu dire che ha sbagliato la Corte Costituzionale, perch se la Corte Costituzionale dichiara
illegittima una norma non pu che accettarlo (continuiamo ad andare sereni); ma siccome la Corte
Costituzionale la dichiara legittima pu ancora dubitare, ma soprattutto pu dubitare della motivazione.
Il tribunale pu benissimo orientarsi in modo diverso da qualsiasi altro giudice compreso la Cassazione. Nel
sistema italiano, a differenza dei sistemi common law, non esiste la regola del principio vincolante, quindi il
tribunale o la Corte dAppello possono benissimo orientarsi in modo diverso dalla Cassazione e qui il
Tribunale di Milano ha avuto il coraggio di prendere di petto le motivazioni della Cassazione e dire che
aveva sbagliato.
Sul piano operativo, al prof pare che il Tribunale di Milano abbia pienamente ragione, perch altrimenti di
fronte a comportamenti illegittimi degli amministratori che non siano penalmente rilevanti (perch allora
scatteranno altre sanzioni) e di fronte allinerzia dei soci non c altro strumento.
Ora, tendendo conto del fatto che la S.r.L. pu essere utilizzata per le grandi societ anche a partecipazione
diffusa, il prof non vede per quale ragione al mondo si debba ritenere che il collegio sindacale, come quello
delle S.p.A. non possa effettuare la denuncia al tribunale e il tribunale non possa utilizzare questo strumento
cos forte di revoca degli amministratori e di nomina di un amministratore giudiziario.
Quindi possiamo dire che nel caso del collegio sindacale obbligatorio i sindaci possono usare lo strumento
di denuncia al tribunale di gravi irregolarit con conseguente revoca degli amministratori e nomina
dellamministratore giudiziario. I sindaci possono anche promuovere lazione di responsabilit, ma lazione
di responsabilit unazione che riguarda il passato e ripristina i danni. Tale azione diretta a risarcire i
danni e togliere il male del passato ma non si riferisce al futuro. Di fronte al pericolo di continuazione di
gravi irregolarit lunica vera solizione la revoca degli amministratori. Applicando poi il 2409 si risolve
anche il problema della nomina dei nuovi amministratori: il socio pu agire chiedendo la revoca degli
amministratori e il tribunale pu revocarli subito, ma chi nomina i nuovi amministratori?
Se c un socio di minoranza che ha ottenuto la revoca degli amministratori, i nuovi amministratori saranno
sempre nominati dai soci di maggioranza; nel caso invece del 2409 (almeno per la prima frase) il nuovo
amministratore dovr nominarlo il tribunale.
Passiamo ora allipotesi del socio che abbia poteri gestori: il socio pu avere poteri gestori in quanto
allassemblea dei soci siano attribuite competenze gestorie sottraendole agli amministratori; abbiamo visto
che al singolo socio possono essere attribuiti poteri gestori come diritto particolare.

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La possibilit di attribuire competenze allassemblea sottraendole agli amministratori pu realizzarsi prima


di tutto attraverso una clausola statutaria, attraverso cio una clausola dellatto costitutivo che dica che certe
competenze gestorie sono attribuite allassemblea.
Ma lassemblea dei soci pu acquisire competenze gestorie una tantum, perch sia una minoranza di soci sia
i singoli amministratori hanno la facolt di deferire allassemblea dei soci determinate decisioni. Questo un
meccanismo un po perverso che consente in sostanza di bloccare una decisione degli amministratori (quindi
una decisione che rientra nelle competenze degli amministratori per trasferirla per trasferirla allassemblea)
e questo passaggio pu avvenire o per richiesta di un singolo amministratore o di amministratori, oppure per
richiesta di soci di minoranza che raggiungano un terzo del capitale.
Comunque sia, quando un socio in assemblea adotta un atto di gestione, che cosa succede? Ci sono 2 regole:
- assume responsabilit dellatto di gestione : se il socio partecipa a una deliberazione assembleare gestoria o
il socio avendo un diritto particolare pone in essere da solo un atto di gestione responsabile di questatto.
Quindi se viola i doveri proprio degli amministratori in quel momento come se fosse amministratore; se
reca un danno alla societ responsabile.
Il legislatore ha addolcito questa responsabilit attraverso lintroduzione di un limite che incomprensibile:
un limite che difficilissimo da interpretare perch ognuno lo interpreta a suo modo e crea solo casino. Il
legislatore dice che il socio responsabile degli atti di gestione posti in essere intenzionalmente: che cosa
voglia dire intenzionalmente nessuno lo sa. Mentre lamministratore responsabile degli atti di gestione, il
socio responsabile degli atti di gestione che pone in essere intenzionalmente. Molti hanno osservato
giustamente che la intenzionalit non pu riferirsi allatto in s, perch tutti gli atti sono intenzionali.
Quindi lintenzionalit non pu che riferirsi al pregiudizio che ne deriva dallatto; e allora cosa vuol dire
intenzionale? Ci sono ipotesi, comunque sia il socio gestore responsabile;
La seconda regola riguarda la posizione degli amministratori:
- posizione degli amministratori: anche se il socio gestore responsabile, di quellatto ne sono anche
responsabili gli amministratori. Detto in sintesi: laddove vi sia un atto gestorio posto in essere da un socio
scatta la responsabilit del socio e degli amministratori; la norma estremamente importante.
La norma estremamente importante soprattutto nel fallimento: il curatore ha il dovere di verificare se gli
amministratori hanno gestito male e solo responsabili e quindi ha la facolt di agire in responsabilit contro
gli amministratori; nelle S.r.L. (lo dice oggi a chiare lettere la nuova legge fallimentare) il curatore ha il
dovere di verificare sia la condotta degli amministratori sia la condotta dei soci gestori e se ravvisa atti di
mala gestione di agire in responsabilit contro gli amministratori e contro i soci di S.r.L.. Quindi oggi i soci
di S.r.L. non amministratori che hanno partecipato alla gestione della societ rischiano di subire unazione di
responsabilit come gli amministratori.
Approfondiamo questo discorso che rappresenta una peculiarit delle S.r.L.: questa responsabilit del socio
gestore e questa corresponsabilit degli amministratori.
Il prof crede che valga la pena approfondire questo discorso perch permette di affrontare 2 temi che
consento di vedere i fondamenti della governance della S.p.A. e della S.r.L..
Un primo profilo questo:quando ci troviamo di fronte a una scelta gestionale, abbiamo una sequenza nel
tempo di vari momenti: facile distinguere un primo momento di carattere istruttorio, diretto ad acquisire
tutte le informazioni dirette a raggiungere una scelta consapevole.
Un secondo momento della vera e propria scelta e poi c un terzo momento della esecuzione della scelta.
Abbiamo cos la fase preparatoria, decisoria e attuatoria.
Fa un esempio banale: immaginiamo ci sia una S.r.L. in una situazione di espansione, il mercato va bene, ci
sono prospettive di crescita e dei soci attenti allart. 2476 e sono pronti a fare dei versamenti a fondo perduto

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allargando le basi finanziarie della societ. Si vuole decidere allora, per ampliare le capacit finanziarie della
societ, di abbandonare la sede operativa, il capannone e di acquisirne di nuovi, strutture molto pi grandi
per produzioni maggiori. Si tratta di individuare una sede e un nuovo capannone. Si tratta quindi di porre in
essere un atto di gestione.
Si capisce che questa scelta, come tutte le altre scelte gestionali della societ, non pu essere fatta alla
carlona; non si pu prendere in considerazione il primo capannone che capita ed acquistarlo.
Occorrer procedere ad unindagine, verificando i prezzi di mercato, le opportunit della collocazione della
sede, la vicinanza a certe infrastruttura, che il terreno non sia franoso.
Fatta lindagine, lorgano amministrativo fatti i dovuti raffronti effettuer una scelta.
Quali sono i profili che il legislatore oggi, con delle norme collocate anche sistematicamente in ambiti
diversi e non cos immediati, ci da?
Ci da una prima regola fondamentale, e cio limportanza della fase istruttoria, preliminare.
Il legislatore ci dice, per la S.p.A. (il prof crede anche per le S.r.L. ma non c una norma parallela) che non
basta svolgere unattivit preliminare istruttoria con la dovuta diligenza, perch il legislatore dice che per i
vari atti di gestione pi importanti, occorre individuare delle regole standardizzate e cio non basta svolgere
unattivit diligente ma bisogna a priori darsi delle procedure. Per i vari atti gestori pi significativi, per le
modalit di organizzazione della societ, per la tenuta della contabilit, la societ deve darsi delle procedure
standardizzate, regole di comportamento standardizzate, modificarle nel tempo se necessarie e deve
applicarle. Per esempio per gli acquisti di immobili la procedura dovrebbe prevede unanalisi dello stato
dellimmobile, conformit agli standard urbanistici, ecc.
Quello che il legislatore impone che vengano create queste procedure adeguate in modo da non solo porre
in essere lattivit istruttoria in modo diligente, ma avere gi degli schemi per disciplinare i singoli atti
istruttori. Questo dal punto di vista giuridico una vera e propria rivoluzione, mentre dal punto di vista
operativo no, perch il legislatore lo aveva gi previsto.
Bene; ma tutto questo da dove lo si ricava? Lo si ricava da 2 norme, collocate in contesti diversissimi: una
prima norma collocata nellart. 2381 in tema di organi delegati (amministratore delegato e comitato
esecutivo su cui poi vorrebbe soffermarsi). Questa norma dice che gli organi delegati (se poi non esistono
organi delegati sar il consiglio) devono creare assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati.
una delle norme pi importanti introdotte dal legislatore della riforma. Devono creare delle procedure
adeguate, standardizzate adeguate per le scelte della gestione.
Laltra norma fondamentale lart. 2403 che indica i compiti del collegio sindacale. Il collegio sindacale
deve controllare la gestione della societ, loperato degli amministratori e valutarlo alla luce di 2 parametri:
- un primo parametro il dato normativo da valutare con le regole statutarie, quindi un dato formale;
- il secondo paramero un dato sostanziale, cio le regola di corretta amministrazione.
Il legislatore dice che le regole di corretta gestione sono in primo luogo e soprattutto la creazione e
lapplicazione degli assetti adeguati. Quindi un compito fondamentale del collegio sindacale verificare se
questi assetti sono stati creati, sono stati adeguati via via nel tempo e se sono stati correttamente applicati.
Ma perch tutto questo ESTREMAMENTE IMPORTANTE? Quando si parla di responsabilit degli
amministratori si parla sempre di violazione di doveri e si parla di danno derivante dalla violazione dei
doveri. Quindi gli amministratori sono responsabili se violano i loro doveri.
A contrario, secondo una regola assolutamente pacifica, codificata dalla giurisprudenza degli Usa, gli
amministratori non sono responsabili per errori di gestione. Sono quindi responsabili se violano i loro
doveri, non sono responsabili se invece commettono errori di gestione (cio se pongono in essere una scelta
sbagliata). A questo punto la responsabilit degli amministratori verr in gran parte valutata tenendo conto

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della fase istruttoria, preliminare, perch gli amministratori hanno lobbligo di dotarsi di assetti adeguati, di
procedure adeguate e di applicarle.
Vediamole in concreto con il nostro banale esempio: gli amministratori hanno acquistato il capannone a
1000 (potevano acquistarlo a 800 cribbio per!); lhanno acquistato in una zona un po disgraziata, mentre
potevano acquistarlo in una zona pi interessante. Se hanno fatto un cattivo affare hanno sbagliato, ma non
saranno perseguibili sotto il profilo civilistica; non si potr instaurare unazione di responsabilit.
Hanno sbagliato, hanno fatto un errore di gestione. Lassemblea potr revocarli, lassemblea e non i singoli
soci, perch non una grave irregolarit. Potrebbero non essere rinominati, ma tutto si ferma qua.
Gli amministratori sono esenti da responsabilit per errori di gestione se e in quanto abbiano posto in essere
unattivit istruttoria secondo le norme di legge e quindi primo si siano dati regole standardizzate, assetti e
procedure adeguate e secondo le abbiano modificate (se necessario) nel tempo e terzo le abbiano applicate.
Quindi se lattivit istruttoria, preliminare stata fatta senza applicare queste regole o applicando delle
regole chiaramente inadeguate, gli amministratori saranno responsabili.
Tutto questo una novit del 2004, della riforma societaria, non che si sia formata una giurisprudenza su
questi temi ma sicuramente, il metro di misura dellattivit degli amministratori oggi guarda allattivit
istruttoria, allattivit preliminare.
Chiude ricordando un dato recentissimo: recentemente il consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed
esperti contabili ha redatto un interessante documento costituito dalle norme di comportamento del collegio
sindacale. assolutamente conforme allorientamento del legislatore lenfasi che stata da data da questo
documento sulla vigilanza da parte del collegio sindacale proprio in ordine allattivit istruttoria per
verificare che gli amministratori si dotino di adeguate strutture, di adeguati assetti e che li applichino.
A questo punto il collegio sindacale deve non sindacare in merito a ciascuna scelta gestionale, ma sindacare
sulle modalit, lindagine che stata fatta per arrivare a ciascuna scelta gestionale. Detto un po in soldini la
scelta di per s insindacabile ma sindacabile il percorso che stato fatto per raggiungere quella scelta, la
diligenza usata nel raggiungere quella scelta.
La prossima volta il prof vorrebbe trattare un altro profilo fondamentale nella governance che la diversit
di posizione e di responsabilit tra gli amministratori e i qualcun altroforse i soci;lo vedremo per le S.p.A.
e poi lo ribaltiamo sulle S.r.L..
Nelle societ per azioni, sia di modeste dimensione che di grandi dimensioni, i componenti del consiglio di
amministrazione non si collocano sullo stesso piano. Abbiamo una differenza di ruoli a volte nette e a volte
pi marcata tra amministratori semplici e consiglieri di amministrazione che fanno parte del comitato
esecutivi oppure sono amministratori delegati. Pensiamo al ruolo di amministratore delegato di Marchionni.
La figura dell'amministratore delegato e anche, forse in misura minore, l'istituto del comitato esecutivo
assumono un ruolo fondamentale. I veri gestori e i veri detentori delle scelte di gestioni sono gli
amministratori delegati e i membri del comitato esecutivo. Questo non significa che il consiglio di
amministrazione abbia un ruolo secondario ma questo ha un ruolo legato alle scelte strategiche e quindi alle
scelte di fondo. Invece il ruolo degli amministratori delegati si concentra sulla gestione ordinaria. In questa
prospettiva pu essere importante un dato puramente intrinseco. Di fatto i consigli di amministrazione si
riuniscono poche volte all'anno mentre l'amministratore delegato sempre presente nella sede. Per cui non
c' dubbio che la disciplina della delega contenuta nell'articolo 2381 c.c. (disciplina della delega del potere
gestoria) abbia una grande portata. In presenza di una clausola statutaria che l'autorizzi, il consiglio di
amministrazione pu delegare delle proprie competenze ad un amministratore o ad alcuni amministratori
(amministratore delegato o amministratori delegati), oppure ad un organo collegiale pi ristretto costituito
da amministratori (comitato esecutivo). La delega pu avere una portata amplissima. Possono essere delegati

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dal consiglio tutte le competenze ad esclusioni di quelle competenze indelegabili come la redazione del
bilancio. Quindi possono essere delegate le funzioni ma nei limiti stabiliti dalla legge.
L'istituto del consiglio di amministrazione ha un risvolto sotto il punto di vista della responsabilit. La
domanda che ci si pone questa: della gestione delegata, ovvero dell'attivit svolta dal delegato o dal
comitato esecutivo, chi risponde? Ovviamente risponde l'amministratore delegato e il comitato esecutivo ma
rispondono anche i deleganti?
Il legislatore fin dal 42' ha assunto una posizione abbastanza equilibrata. Infatti valgono i principi secondo
cui se i deleganti, cio coloro che sono consiglieri di amministrazione e non delegati, rispondessero come i
delegati nella gestione delegata allora questo non avrebbe senso e la delega risulterebbe morta. D'altra parte
il legislatore non consente neppure la soluzione nella quale i componenti del consiglio di amministrazione
non delegati siano immuni da responsabilit ovvero possano non vigilare per nulla e disinteressarsi della
gestione delegata.
Inoltre la giurisprudenza era abbastanza rigorosa nel mettere sullo stesso piano delegato e delegati
sopratutto in sede di azioni di responsabilit promossa dal curatore e quindi anche i delegati rischiavano di
avere una responsabilit simile.
La riforma intervenuta prevedendo una nuova norma chiara che individua con chiarezza una soluzione
altrettanto equilibrata. Prima di tutto il legislatore impone che l'amministratore delegato e il comitato
esecutivo informino con una relazione, almeno con cadenza semestrale, il consiglio della gestione delegata.
Quindi c' un obbligo istituzionalizzato, con cadenza precise, di informazione al consiglio della gestione
delegata posto in essere. Ovviamente un'informazione sulle linee generali e sugli atti di maggiore rilievo. Il
consiglio ha dei poteri molti forti di reazione di fronte a un malagestio operato dall'amministratore delegato
o dal comitato esecutivo. La prima cosa che pu fare revocare la deroga, revocare il delegato oppure dare
delle direttive vincolanti ai delegati. Quindi di fronte ad atti di malagestio o comunque di atti non condivisi
da parte dei delegati, il consiglio ha dei poteri di reazioni forti in quanto un organo sovraorinato rispetto ai
delegati. Il legislatore rende responsabili anche i deleganti della malagestio operato dall'amministratore
delegato o dal comitato esecutivo ma nei limiti delle informazioni che hanno ricevuto. In sostanza vuol dire
che i deleganti non debbono preoccuparsi di andare a ricostruire la gestione delegata. I deleganti hanno
comunque una funzione passiva perch ricevono delle informazioni. Tuttavia i deleganti non possono stare
con le mani in mano ma devono valutarle. Se da queste informazioni risultano atti di malagestio, risulta il
sospetto di atti di malagestio o risultano profili di criticit, i deleganti devono attivarsi utilizzando i propri
poteri come quelli citati sopra. I deleganti e quindi il consiglio responsabile dell'operato dei delegati ma
nei limiti dell'informazioni che ricevono. Quindi se i delegati hanno posto in essere delle operazioni
occultate e nulla hanno detto ai deleganti, i membri del consiglio non sono responsabili.
C' un altra norma che sembra dire il contrario. Questa deve essere coordinata con quella precedente. La
norma dice che gli amministratori devono agire in modo informato. Se prendiamo le due norme senza
coordinarle tra loro sembra che dicano due cose opposte: La prima abbiamo visto che ci dice che gli
amministratori ricevono un flusso di informazioni da dei delegati e se da quel flusso risultano elementi di
sospetto devono attivarsi altrimenti sono responsabili. L'altra norma invece dice che gli amministratori
devono agire in modo informato e quindi sembra che questi debbano farsi parte diligente e acquisire delle
informazioni sulla gestione dei delegati. Ma come si pongono queste due norme se le coordiniamo insieme?
Questa un'interpretazione diffusa e accolta dalla giurisprudenza. La norma che prevede che gli
amministratori debbano agire in modo informato deve essere interpretata, per coordinarla con l'altra, nel
senso che gli amministratori non devono essere dei lettori acritici delle relazioni ricevute dai delegati.
Quando i deleganti ricevono il flusso di informazioni dei delegati non possono essere dei meri spettatori e

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dei meri fruitori acritici di queste informazioni ma devono valutare se queste informazioni sono sufficienti e
contraddittorie. Nel caso in cui da queste informazioni risultino elementi di contraddittoriet, lacune o dubbi
necessario che i deleganti chiedano ulteriori informazioni. Il consiglio di amministrazione ovvero i
deleganti sono responsabili se:
- non hanno tenuto conto delle informazioni ricevute;
- pur tenendo conto delle informazioni ricevute non hanno richiesto un supplemento di informazioni e quindi
non abbiano assunto parte diligente quando sono presenti lacune, dubbi o elementi di contraddittoriet.
Se gli amministratori hanno valutato con attenzione le informazioni ricevute ed hanno verificato la loro
completezza e congruenze, qualora l' amministratore delegato o il comitato esecutivo abbiano posto in
essere atti di malagestio risultanti occulti saranno solo i delegati ad essere responsabili e non i deleganti.
Questa una norma importante in quanto consente di creare un ruolo responsabile ma non eccessivamente
responsabile. Un ruolo e una responsabilit adatti per il ruolo di deleganti e non delegati.
Fino ad ora abbiamo parlato di Spa e della rilevanza anche ai fini della responsabilit della fase istruttoria
nelle scelte gestionali e del fatto il legislatore prevede non solo una particolare intelligenza della fase
istruttoria ma anche la creazioni di standard di a priori di comportamento. Poi abbiamo parlato di delega e
responsabilit. In tutto questo abbiamo preso in riferimento norme di Spa. Tuttavia di tutto questo
nell'ambito delle S.r.l non risulta nulla ed infatti non si parla di rilevanza degli assetti organizzativi adeguati.
Quindi il legislatore ha scelto di creare un vero vuoto legislativo in ordine ad alcuni profili relativi al
rapporto di amministrazione come la revoca, la diligenza richiesta, la modalit di comportamento, il
compenso, la deroga e la cessazione. E allora? Ci sono state disparit DI OPINIONE. L'opinione del Prof.
Cagnasso, contrastata dal padre delle riforma, che il fatto che le le S.r.l e le S.p.a abbiano lo stesso regime
di responsabilit e il fatto che i terzi creditori possono soddisfarsi sul patrimonio della societ fa si che certe
garanzie di buona gestione non possano che essere comuni. Se partiamo da questa idea dobbiamo arrivare
alla conclusione che la fase istruttoria, preparatoria nelle scelte gestionali molto importante. Dobbiamo
anche arrivare alla conclusione che gli amministratori debbano usare la diligenza prevista per la S.p.a ovvero
quella diligenza qualificata per svolgere questa attivit. Naturalmente tutto va adeguato e rapportato al
singolo caso. Un po' pi dubbio se anche per le S.r.l debbono essere previste le procedure standardizzate. Il
Prof. Cagnasso azzarda nel dire di si (statti all'uopo) aggiungendo che queste devono essere adeguate al
caso. Il professore inoltre non ha nessun dubbio come tutta la giurisprudenza che la delega possa trovare
applicazione anche nelle S.r.l e quindi chiaro che se questa trova applicazione allora troveranno
applicazione le norme in tema di responsabilit e quindi anche per le S.r.l i delegati dovranno dare le
informazioni e i deleganti devono tenerne conto valutando la congruit e completezza. In sostanza il Prof.
Cagnasso crede che, seppur dovendo adottarle ai singoli casi, le norme relative alla governance delle Spa
valgono per le S.r.l.
Se ci muoviamo in questa prospettiva (chi non segue questa prospettiva comunque non arriva a conclusioni
diverse) ci chiediamo cosa succede se le scelte gestionali non spettino piu al consiglio ma all'assemblea o a
singoli soci.
Il discorso che sta per fare il Prof. Cagnasso non avrebbe molto senso nel caso in cui i soci siano anche
amministratori in quanto non c'' un dualismo e quindi tra scelte delle assemblea e scelte dell'amministratore
non ci sarebbe differenza. Stessa logica vale nel caso di socio e amministratore unico.
La base di partenza che ci sia quindi in una S.r.l una divaricazione tra assemblea, soci e amministratori.
Pensiamo quindi ad una S.r.l a partecipazione mista o a partecipazione di enti pubblici che veda i soci e un
amministratori che non un socio. Immaginiamo anche che non esista la clausola che attribuisce
competenza gestoria all'assemblea o ai singoli soci. Cosa succede? Succede che l'amministratore unico

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dovr adottare le sue decisioni con una istruttoria adeguata secondo standard prefissati. Se non ci fosse un
amministratore unico e il consiglio di amministrazione nomina l'amministratore delegato allora questo deve
dare le sue brave informazioni al consiglio di amministrazione e di conseguenza questo dovr chiedere
eventualmente le informazioni ulteriori.
Ma immaginiamo che il quadro sia diverso. Immaginiamo una S.r.l in cui ci sia l'assemblea con competenze
gestorie, un consiglio di amministrazione e un amministratore delegato. Coloro che costituiscono il consiglio
di amministrazione e colui che amministratore delegato sono non soci. Immaginiamo che le competenze
gestorie attribuite all'assemblea siano relative all'acquisto di immobili sopra ad una certa soglia. Cosa
succede? Normalmente sarebbero i membri del consiglio di amministrazione a prendere le mosse ma
potrebbero essere anche i soci. Si tratta di valutare il famoso acquisto del bene immobile che di
competenza dell'assemblea. La prima cosa da fare l'attivit istruttoria che deve essere fatta secondo
l'ordinaria diligenza e forse secondo standard formalizzati. Quindi dovranno essere assunte tutte quelle
informazioni sullo stato del mercato, sulla situazione urbanistica ecc. Chi svolge l'attivit istruttoria se la
competenza gestoria spetta all'assemblea? Spetta agli amministratori svolgerla. I soci in quanto tali non sono
di certo l'organo deputato a svolgere l'attivit istruttoria. Questa prima fase, anche se spetta all'assemblea o
spetta ai singoli soci, sicuramente una fase di necessaria competenza degli amministratori.
Successivamente ci sar la fase decisoria e questa compete ai soci e quindi in sede assembleare verr il
presidente del consiglio di amministrazione e l'amministratore delegato. Questi esporranno l'attivit
istruttoria fatta e i soci avranno il compito di decidere.
Tuttavia occorre ancora distinguere due casi. L'assemblea gestoria pu avere competenze gestorie vere e
proprie e quindi decide oppure pu avere solo competenze autorizzative. Nel primo caso l'assemblea
gestoria decide prima di tutto se acquistare o no un immobile e poi quale acquistare. In questo caso
l'assemblea fa una scelta gestoria. Invece nel secondo caso di assemblea autorizzativa potr solo dire va
bene e autorizza l'acquisto dell'immobile. A quel punto il consiglio di amministrazione libero di acquistare
oppure no. Questa la differenza. Mentre la scelta gestoria una scelta che impone al consiglio una
soluzione, la scelta autorizzativa autorizza una soluzione ma poi lascia al consiglio il potere di eseguire o
meno. Per semplicit immaginiamo che l'assemblea abbia una competenza gestoria in senso stretto. IL
presidente del consiglio fa la sua brava relazione insieme al collegio sindacale se c', ci sar un dibattito da
parte dei soci e poi si arriva ad una decisione per esempio l'acquisto di un immobile. L'inter non ancora
terminato perch l'assemblea ha solo deciso di acquistare l'immobile (ad esempio quello relativo alla terza
proposta avanzata in assemblea). Non acquista ancora l'immobile numero tre perch in questo caso deve
porre in essere un atto notarile tra la societ e il proprietario dell'immobile. Quindi l'assemblea nel deliberare
una scelta gestionale obbliga al consiglio di amministrazione di porre in essere la fase esecutiva. Il legale
rappresentante della societ (il presidente, amministratore delegato, un procuratore) va dal notaio insieme al
venditore e acquista l'immobile. La societ diventa proprietaria e l'operazione si chiude. Il problema che si
pone : se questo un atto di malagestio chi risponde? Il legislatore dice che se un atto dei soci e
rispondono i soci se hanno agito intenzionalmente. Per poi il legislatore aggiunge che rispondono anche gli
amministratori. C' una responsabilit dei soci e degli amministratori. Si tratta di capire fino in fondo quale e
quanto sta questa responsabilit sui soci e quale e quanto sta la responsabilit degli amministratori.
Continuiamo con gli esempi.
Gli amministratori vengono in assemblea e dicono che c' l'immobile numero 1 che costa 100 collocato in
una posizione perfetta e opportuna. C' anche l'immobile 2 che costa 150 ed collocato in una posizione non
adeguata. I soci deliberano l'acquisto dell'immobile 2 perch si scopre che il socio di maggioranza ha degli
interessi personali. In questo caso le responsabilit del malagesto ricadano sui soci anche perch questi sono

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stati pienamente informati sugli interessi della societ.


Immaginiamo un caso diverso e che ci sia uno degli amministratori che ha un interesse a vendere un certo
immobile. Immaginiamo quindi che gli amministratori svolgano un'attivit istruttoria dando delle
informazioni non corrette e quindi sottacendo che un certo immobile sia venduto a prezzo conveniente.
Oppure immaginiamo che gli amministratori abbiano svolto l'attivit istruttoria alla buona e quindi che non
abbiano raccolto le informazioni in modo completo le informazioni. Di fronte ad un'attivit istruttoria non
completa o non corretta o di fronte ad un'attivit istruttoria che porta delle informazioni false, i soci sono
ancora responsabili? Fermo restando che l'attivit istruttoria sia compito degli amministratori anche di fronte
a scelte operate dai soci qual' la responsabilit di questi in presenta di un'attivit istruttoria non svolta
seconda l'ordinaria diligenza? Questo un quesito molto importante. Il Prof. Cagnasso PENSA (opinione
personale) che si possano applicare le regole esaminate in tema di delega. Se i deleganti, che sono
amministratori, non sono responsabili qualora siano state fornite delle informazioni non correte per
formalmente complete e non contraddittorie allora lo stesso discorso vale per i soci. Ovvero se gli
amministratori forniscono ai soci i risultati dell'attivit istruttoria e forniscono delle informazione complete e
non contraddittorie, i soci non sono responsabili. Se i deleganti non sono responsabili per gli atti operati dai
delegati quando hanno ricevuto delle informazioni incomplete ma formalmente esaustive e non
contraddittorie allora i soci sono esenti da responsabilit. Saranno responsabili sicuramente gli
amministratori. Ma attenzione che i soci saranno responsabili se hanno agito in modo non informato ovvero
se in presenza di informazioni lacunose e contraddittorie non hanno chiesto un supplemento di informazioni.
Questo significa che in una serie di casi i soci potrebbero difendersi contro un'azione di responsabilit
dicendo che si sono basati su informazioni che gli amministratori hanno reso a loro disposizione. Se queste
informazioni sono frutto di un'attivit istruttoria non corretta questa sar colpa degli amministratori.
Passando sul fronte degli amministratori chiediamo quando questi sono responsabili. Gli amministratori
sono sempre responsabili. Saranno responsabili quando danno informazioni non corrette. Sono comunque
sempre responsabili se gli amministratori hanno eseguito una deliberazione dei soci che sia un atto di
malagestio. Quindi se i soci effettuano una scelta gestionale e se questa contraria alle regole di buona
amministrazione e produce un danno alla societ, gli amministratori che eseguono questa scelta sono
responsabili.
Ci comporta una conseguenza molto importante. Non si pu contemporaneamente essere obbligati ad
eseguire qualcosa ed essere responsabili. Gli amministratori sono obbligati a porre in essere l'atto di gestione
deciso dai soci. Dall'altra parte il Legislatore ci dice che gli amministratori sono responsabili se eseguono
deliberazioni dannose. La contemporanea presenza dell'obbligo di eseguire e della responsabilit non
configurata. Qui il Legislatore dicendo che gli amministratori sono comunque responsabili se eseguono una
deliberazione illegittima e sostanza va in sostanza a dire questo: l'assemblea decida ma gli amministratori
hanno un obbligo di valutazione delle deliberazione assembleare. Se la deliberazione assembleare
legittima devono eseguirla. Se la deliberazione assembleare una deliberazione che rappresenta un atto di
malagestio e produttivo di danni, gli amministratori debbono non eseguirla e se la eseguono sono
responsabili. Quindi gli amministratori si trovano nella situazione in cui se non eseguono un atto legittimo
sono responsabili e se eseguono un atto illegittimo dannoso sono responsabili. E' una scelta che a volte non
facile ed infatti se gli amministratori si trovassero di fronte ad una scelta difficile l'unica strada di uscita
quella delle dimissioni.
Attribuire ai soci delle competenza gestorie pu essere una soluzione in certi casi opportuna e in certi casi
anche necessaria ma una soluzione per dagli effetti significativi. Non sicuramente una clausola da
inserire a cuor leggero ma una clausola da inserire con molta attenzione perch comporta il rischio ai soci

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di responsabilit per atti di malagestio e comporta per gli amministratori una situazione, a volte tutt'altro che
facile, di scelta tra non eseguire una deliberazione e quindi di essere responsabile per non averla eseguita
oppure eseguirla ed essere responsabile per averla eseguita.
Naturalmente tutto questo presenta ulteriori problemi nel caso in cui l'atto gestiorio sia attribuito come
diritto particolare al singolo socio. In questo caso nascono anche problemi dal punto di vista dello stesso
funzionamento della societ. Di fatto l'attivit istruttoria deve essere posta in essere dagli amministratori e
comunicata a quel socio. E' quel socio che decide e impone la sua volont agli amministratori e questi
devono comunque valutare se eseguire o meno la deliberazione.

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6. La governance e il profilo del controllo


Ora ci occupiamo delle Governance ed analizzeremo quindi il profilo del controllo. Il Legislatore a questo
proposito ci ha offerto tre scenari:
- il primo quello pi diffuso ovvero il caso di una S.r.l senza organi di controllo dove il controllo svolto
dai singoli soci. Abbiamo visto che i soci hanno competenze amplissimi quali chiedere informazioni,
chiedere consultazione ecc. Ovviamente i poteri consuntivi e informativi di ciascun socio sono posti
nell'interesse di ciascun socio. Ogni socio ha astrattamente l'interesse che la societ funzioni bene e quindi
se questo un socio diligente allora sar lui stesso a tenersi informato sulle vicende della societ. Tuttavia
siccome sono diritti di ciascun socio questi possono anche quello che vogliono anche per esempio non
esercitare questi diritti o disinteressarsi della gestione. Diverso il discorso nel caso in cui ci sia un organo
preposto al controllo dove questo ha il dovere istituzionale di svolgere il controllo.
- Poi possiamo avere un secondo scenario dove i soci con una loro scelta autonoma hanno introdotto degli
organi di controllo. Il Legislatore ha lasciato ampio margine alle fantasie dei soci e possono essere previsti
organi di controllo di varia natura e soprattutto possono essere attribuite competenze variegate. L'atto
costitutivo pu prevedere, secondo l'art. 2477 c.c primo comma, determinandone le competenze e i poteri la
nomina di un collegio sindacale o di un revisore. Il Prof. Cagnasso crede che l'organo di controllo
facoltativo non debba essere per forza un collegio sindacale o un revisore. Se un organo facoltativo pu
essere anche qualcosa di diverso ma con il limite che questi organi di controllo facoltativi devono essere
nominati dall'assemblea dei soci.
- Terzo scenario: il caso della S.r.l che sia obbligata a nominare l'organo di controllo. Lo scenario si
complica parecchio perch la nuova disciplina del controllo legale dei conti venuta a modificare
direttamente e indirettamente questa disciplina.
Il terzo scenario composto da pi scene. Possiamo avere i casi dove il Legislatore prevede
obbligatoriamente la nomina del collegio sindacale che abbia poteri ampi nel senso che ha sia il potere di
controllo della gestione che quello di controllo legale dei conti.
L'art. 2477, nella nuova formulazione, prevede che il collegio sindacale sia obbligatorio in presenza di certe
situazioni che sono legate della societ o alla collocazione della societ all'interno di gruppo. Possiamo dire
che per le societ di maggiori dimensioni o per le societ che hanno una particolare posizione all'interno di
un gruppo, il collegio sindacale diventa un organo obbligatorio e diventa un organo che ha le due
competenze.
Tuttavia l'atto costitutivo potrebbe prevedere che al collegio sindacale sia sottratta la competenza del
controllo legale dei conti e che questa sia attribuita ad un revisore o ad una societ di revisione. Abbiamo
quindi uno scenario che prevede l'organo di controllo obbligatorio e un sotto-scenario che prevede il
collegio sindacale come organo obbligatorio.
Abbiamo ancora un altro scenario dove necessariamente l'organo di controllo sono due. Il collegio sindacale
o il revisore o la societ di revisione.
Per schematizzare il tutto abbiamo:
- una S.r.l senza organi di controllo;
- una S.r.l con organi di controllo facoltativi;
- una S.r.l con collegio sindacale e basta salvo che siano i soci a volere anche il revisore o la societ di
revisione;
- una S.r.l con collegio sindacale e societ di revisione o revisore.

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A questo punto si apre la necessit di soffermarsi a grandi linee il tema della nuova disciplina del controllo
legale dei conti.
Queste norme sono tutte norme di origine Comunitaria che hanno modificato le leggi nazionali. Il panorama
delle S.p.a vedeva una differenza netta tra le societ quotate e non quotate. Per le societ quotate il
Legislatore prevedeva che fosse necessaria la nomina di una societ di revisione iscritta in un'apposito albo.
Questo vuol dire che nell'ambito delle societ quotate esisteva necessariamente una duplicit di controllo. Il
collegio sindacale svolgeva il controllo SULLA gestione e il controllo CONTABILE era svolto dalla
societ di revisione.
Nelle societ quotata naturalmente poteva non essere previsto il collegio sindacale nei sistemi dualistici e
monistici. Ricordiamo che nel sistema dualistico l'attivit propria del collegio sindacale di controllo sulla
gestione svolta dal consiglio di sorveglianza mentre nel sistema monistico compito del comitato per il
controllo sulla gestione.
Nelle societ non quotate della riforma ha previsto ancora una volta la separazione tra controllo sulla
gestione e controllo contabile. Notate che prima questa separazione non esisteva ma valeva solo per le
quotate. La riforma ha introdotto anche per le non quotate la distinzione tra controllo sulla gestione e
controllo contabile. Il controllo sulla gestione spetta al collegio sindacale e anche qui bisogna aggiungere
che nel sistema monistico e dualistico il controllo di gestione spetta ad altri organi ivi previsti. Il controllo
contabile pu essere attribuito al revisore o ad una societ di revisioni regolarmente iscritti nel registro.
Tuttavia si voluto non depotenziare troppo la posizione del collegio sindacale e quindi si stabilita la
possibilit per il collegio sindacale di svolgere il controllo contabile purch ricorressero due condizioni:
- primo: che fosse previsto dallo statuto;
- secondo: non si deve trattare di una societ che non deve redigere il bilancio consolidato ovvero societ
non capogruppo.
Nelle S.r.l valevano i primi tre scenari che prima abbiamo elencato ovvero:
- una S.r.l senza organi di controllo;
- una S.r.l con organi di controllo facoltativi;
- S.r.l con collegio sindacale che ha sia il controllo sulla gestione che il controllo contabile. Quindi il
collegio sindacale obbligatorio in certi casi fermo restando la possibilit per scelta statutaria di sottrarre al
collegio sindacale il controllo contabile e introdurlo al revisore o societ di revisione.
Oggi il panorama cambiato. Primo non si parla pi di controllo contabile ma si parla di revisione legale dei
conti. E' un profondo cambiamento e questo vuol dire che il controllo contabile oggi si fa in base alla
revisione legale dei conti. Non esiste pi un controllo contabile diverso da dalla revisione legale dei conti. Il
controllo contabile oggi si fa in base ai principi contabili laddove previsto il controllo legale dei conti (
S.p.a., S.r.l). Secondo punto importante che il Legislatore ha messo sullo stesso piano revisore e societ di
revisione in quanto ha eliminato l'albo e ha creato un nuovo registro dei revisori e delle societ di revisione.
Questo vuol dire che il controllo legale dei conti pu essere indifferente attribuito ai revisori o alle societ di
revisione anche per le quotate.
Terza novit che la disciplina praticamente, almeno in prima battuta, la stessa per tutte le S.p.a e le S.r.l
ove esista il controllo obbligatorio e infatti il controllo legale dei conti avviene secondo le stesse tecniche
della revisione.
Quarta novit che il Legislatore ha individuato una categoria di super di societ indipendentemente dal
tipo. Le super societ sono chiamate tempi di interesse pubblico e rientrano in questa le quotate, le
banche, assicurazioni e le societ d'intermediazione e le controllate e le controllanti di queste societ. Allora
per le super societ e per le controllanti e controllate di queste societ di interesse pubblico il legislatore

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detta particolari regole indipendentemente dal fatto che siano S.p.a o S.r.l. Questo giustifica il quarto
scenario che precedentemente abbiamo individuato ovvero S.r.l che sia una societ. Ora vero che una S.r.l
non pu essere una quotata, una banca, un'assicurazione e nemmeno una societ d'intermediazione ma pu
essere una controllata o controllante e quindi rientra in una disciplina diversa in merito al controllo legale
dei conti.
La direttiva numero 43 del 2006 della Comunit Europea ha disciplinato la Revisione Legale dei conti
annuali e consolidati. Oggi, in applicazione e utilizzando il linguaggio del legislatore comunitario, non si
parla pi di controllo contabile ma di revisione legale e di conti annuali e consolidati, sempre seguendo il
linguaggio del legislatore comunitario, che non parla di bilancio ma appunto di conti.
Questa direttiva del 2006 ha trovato applicazione allinizio di questanno, con il Decreto Legislativo del 27
gennaio 2010 numero 39. E un Decreto molto complesso e molto lungo che, in prima battuta, si occupa
della figura del revisore e della societ di revisione e quindi dellattivit di revisione, prevedendo
ampliamente quelli che sono i requisiti di professionalit e indipendenza, i vari profili relativi al registro dei
revisori o delle societ di revisione, i profili concernenti la formazione professionale, lo svolgimento
dellattivit, insomma i profili deontologici.
Soffermiamoci ora sugli aspetti che direttamente riguardano la disciplina societaria.
Esiste un corpus di norme, allinterno di questo Decreto, che riguarda la revisione dei conti, che quindi
avulso dal Codice Civile, e, allinterno di questo insieme di norme, troviamo alcune che riguardano da
vicino la disciplina societaria.
In particolare, una norma ci dice in che cosa consiste la Revisione Legale dei conti, o come debba essere
esercitata questa attivit. Larticolo 11, rubricato Principi di Revisione recita la revisione legale svolta
in conformit ai principi di revisione adottati dalla Commissione europea. Questo molto importante,
perch significa che, oggi, il controllo avviene attraverso le modalit della revisione legale dei conti e quindi
avviene secondo i principi di revisione, non esiste pi controllo contabile che non utilizzi i principi di
revisione. I principi di revisione sono quelli che saranno elaborati dalla Commissione europea.
Larticolo 11 comma 3 si occupa del diritto transitorio, cio quali principi si applicano oggi che i principi di
revisione elaborati dalla Comunit europea non esistono ancora. Si dice che fino alladozione dei principi
di revisione adottati dalla Commissione europea la revisione legale svolta in conformit ai principi di
revisione elaborati da associazioni e ordini professionali e dalla Consob, quindi demanda alle associazioni e
agli ordini professionali, in particolare al Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, lelaborazione di
questi principi e poi alla Consob per le societ quotate.
Larticolo 13 disciplina il conferimento dellincarico di revisore o la cessazione di tale incarico, quindi chi
conferisce questo incarico, con quali modalit e come pu cessare. Lorgano cui spetta attribuire lincarico
di revisore e quindi, nominare il revisore o la societ di revisione lassemblea ordinaria. In base
allarticolo 13 comma 1, lassemblea, su proposta motivata dellorgano di controllo, conferisce lincarico di
revisione legale dei conti e determina il corrispettivo spettante al revisore legale o alla societ di revisione
legale per lintera durata dellincarico e gli eventuali criteri per ladeguamento di tale corrispettivo durante
lincarico. Quindi, allassemblea vengono attribuiti due compiti pi uno eventuale:
- conferire lincarico di revisione legale dei conti, quindi di nominare il revisore o la societ di revisione;
- determinare il corrispettivo per tutta la durata dellincarico;
- determinare i criteri per ladeguamento del corrispettivo durante lincarico, qualora si ritenga che il
corrispettivo non debba essere fisso, puramente eventuale.
Lassemblea nomina, quindi, il revisore o la societ di revisione su proposta motivata dellorgano di
controllo. Questa era una norma prevista per le societ quotate che oggi diventa norma di carattere generale,

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norma che prevede quindi la particolare presenza dellorgano di controllo. Come sappiamo, lorgano di
controllo il collegio sindacale nelle societ con sistema tradizionale, il Consiglio di Sorveglianza con
sistema dualistico e il Comitato per il Controllo Interno con quello monastico. Nel classificare i compiti del
collegio sindacale, tralasciando gli altri due casi ma il discorso lo stesso, la dottrina tendeva a distinguere
sostanzialmente tre categorie di compiti:
- il controllo sulla gestione;
- una attivit di tipo consuntivo: ci sono parecchie norme che dicono su parere del collegio sindacaleo
acquisito il parere del collegio sindacale, ad esempio linsieme di norme relative ai bilanci, dove per la
valutazione di certe voci occorre il parere del collegio sindacale. E, quindi, un parere obbligatorio ma non
vincolante.
- una attivit di tipo sostitutivo, per esempio quando gli amministratori non adempiono a certe pubblicit,
quando non convocano unassemblea deve provvedere il collegio sindacale oppure quando addirittura tutti
gli amministratori sono cessati il collegio sindacale deve gestire la societ per lordinaria amministrazione
fin quando non sono nominati nuovi amministratori.
Qui la partecipazione del collegio sindacale, e in generale dellorgano di controllo, pi pregnante perch
non si tratta di dare un parere, ma si tratta addirittura di effettuare una proposta, quindi il collegio sindacale
deve proporre allassemblea il nome del revisore o della societ di revisione. Il meccanismo sembra essere
questo: la proposta non vincolante, per se non viene seguita, se viene disattesa dallassemblea occorre
provvedere ad unaltra proposta, e cos via.
Per quanto riguarda la proposta motivata, in un documento recentissimo del Consiglio Nazionale dei
Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili che si occupa delle norme di comportamento del collegio
sindacale, si sottolinea come la motivazione debba tener conto sia della capacit, della professionalit del
revisore o della societ di revisione che si vuol proporre sia della loro indipendenza, molto importante
verificare che siano completamente indipendenti rispetto alla societ, sia il compenso da loro richiesto.
Lassemblea, su proposta motivata del collegio sindacale, nomina il revisore o la societ di revisione, poi
spetta allassemblea, qui non rileva il parere o la proposta del collegio sindacale, determinare il compenso ed
eventualmente dei criteri di rivalutazione, di adeguamento del compenso durante lincarico.
La norma prosegue stabilendo la durata dellincarico, lincarico ha la durata di tre esercizi, con scadenza
alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del bilancio relativo al terzo esercizio, la norma si
adegua a quanto gi stabilito oggi per gli amministratori, la durata non pi legata agli anni ma agli esercizi
e dura fino allassemblea che approva il bilancio del terzo esercizio.
Profilo molto delicato quello previsto nelle norme successive e cio la revoca, lassemblea revoca
lincarico, sentito lorgano di controllo - qui in caso di revoca occorre sentire lorgano di controllo, quindi
occorre acquisire un parere obbligatorio ma non vincolante - quando ricorra una giusta causa. Quindi la
revoca del revisore o della societ di revisione ammissibile, compito dellassemblea previo parere non
vincolante dellorgano di controllo, ma attenzione perch la revoca ammissibile solo per giusta causa. A
differenza della revoca degli amministratori, che sempre ammissibile indipendentemente dalla giusta
causa: lassemblea pu sempre revocare gli amministratori, ma pu revocare il revisore solo per giusta
causa. Ci dipende dal fatto che il revisore deve avere una posizione di indipendenza dallassemblea, non
pu essere revocato in qualsiasi momento e per qualsiasi ragione, a differenza degli amministratori che
devono godere sempre della fiducia dellassemblea e quindi possono essere revocati in qualsiasi momento e
per qualsiasi ragione, fatto salvo il diritto dellamministratore di ottenere risarcimento dei danni se la revoca
senza causa.
Ovviamente nel momento in cui lassemblea revoca il revisore o la societ di revisione per giusta causa deve

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provvedere contestualmente a conferire lincarico a un altro revisore legale o ad unaltra societ di revisione
legale, con le modalit che abbiamo visto e quindi previa proposta motivata del collegio sindacale.
Particolarmente significativa lultima parte del comma 3 dellarticolo 13, dove dice non costituisce giusta
causa di revoca la divergenza di opinioni in merito ad un trattamento contabile o a procedure di revisione.
Il comma 4 dello stesso articolo aggiunge che il revisore legale o la societ di revisione possono dimettersi
dallincarico e si prevedono altre ipotesi di cessazione.
Quali sono i compiti del revisore legale o della societ di revisione? La risposta a questa domanda la si trova
nellarticolo 14 comma 1: il revisore legale o la societ di revisione legale incaricati di effettuare la
revisione legale dei compiti:
- esprimono con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove
redatto il primo compito quello di dare un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, se
redatto dalla societ, attraverso una relazione alla fine dellesercizio.
Durante lesercizio, invece:
- verificano la regolare tenuta della contabilit sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle
scritture contabili.
Il compito del revisore un compito che si svolge durante lesercizio, con la valutazione della regolarit
della tenuta della contabilit e della corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti gestionali e alla fine
dellesercizio con la relazione in cui esprime un giudizio sul bilancio.
Tutto questo comporta che il legislatore disciplini in modo analitico, con larticolo 14, quelli che sono i
contenuti della relazione; il giudizio pu essere un giudizio positivo, positivo con rilievi, negativo o una
impossibilit ad esprimere un giudizio.
E chiaro che il revisore o la societ di revisione hanno diritto di avere dagli amministratori e dai sindaci
ogni informazione.
Molta attenzione la merita il tema della responsabilit del revisore nellesercizio dellattivit. Tema molto
delicato e soprattutto molto attuale, si ricordano i grandi scandali finanziari degli ultimi anni come la
vicenda Enron che ha coinvolto una delle pi importanti societ di revisione al mondo, la Arthur
Andersen, portandola al fallimento. Quindi, il tema della responsabilit del revisore molto delicato perch
su questo tema si scontrano vari profili, da un lato si vorrebbero introdurre dei paletti per non scoraggiare
lesercizio di questa attivit, dallaltro si tratta di trovare degli strumenti efficienti che permettano di
garantire un corretto esercizio dellattivit di revisione.
Vale la pena soffermarci sulle ultime vicende della disciplina perch il legislatore italiano ha imboccato una
strada, forse positiva, ma diversa da quella del legislatore europeo. In pi, tanto per complicare le cose, ha
usato delle formule che se lette senza approfondire potrebbero far pensare che il legislatore italiano abbia
seguito una strada ancora diversa.
La direttiva numero 46 relativa alla revisione dei conti, che stata attuata col provvedimento numero 39 che
stiamo esaminando, affronta il tema della responsabilit del revisore prevedendo che la Commissione
europea debba presentare una relazione sullimpatto delle normative nazionali vigenti in materia di
responsabilit dei revisori e sulla base di questa relazione debba poi avvenire una consultazione con le varie
autorit competenti. Tutto questo avvenuto, stata fatta la relazione ed intervenuta la consultazione, e la
Commissione ha emesso il 5 giugno 2008 una raccomandazione la raccomandazione non ha efficacia ma
comunque autorevole. La raccomandazione in questione rivolta agli stati membri della comunit ed ha per
oggetto linvito ad adottare dei metodi che possano in qualche misura circoscrivere la responsabilit dei
revisori.
Vengono ipotizzate queste alternative:

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- la fissazione di un importo massimo: si stabilisce che il revisore sia responsabile qualora non abbia
adempiuto con la diligenza richiesta il suo incarico per la responsabilit non pu superare un certo tetto
massimo, naturalmente pu essere diverso se si tratta di revisore persona fisica o societ di revisione;
- prevedere delle formule che consentano nei vari casi di determinare questo tetto massimo: per esempio una
percentuale sul danno;
- applicare il principio di proporzionalit nel risarcimento del danno: applicare un principio elastico per cui
ci sia una sorta di equilibrio tra il danno dichiarato risarcibile e il danno effettivo;
- prevedere la possibilit di disposizioni che consentano a priori un accordo tra la societ che incarica e il
revisore che limiti la responsabilit di questultimo.
Al di l di tutto questo la Commissione si rivolta ai legislatori nazionali raccomandando ladozione di
criteri equilibrati che potessero in qualche modo contenere la responsabilit dei revisori.
Nonostante lapparenza la nuova disciplina della responsabilit dei revisori contenuta nel decreto in esame
non introduce nessuna limitazione e non innova pi di tanto rispetto alla disciplina precedente. Alla prima
occhiata sembrerebbe una disciplina profondamente innovativa e che sembrerebbe introdurre qualche
limitazione poi se si scava un pochino pi a fondo si scopre che in realt ben poco cambiato.
Larticolo in questione il numero 15 rubricato Responsabilit I revisori legali e le societ di revisione
legale rispondono in solido tra loro e con gli amministratori nei confronti della societ che ha conferito
lincarico della revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dallinadempimento ai loro
doveri. Si parla di responsabilit dei revisori e di responsabilit in solido con gli amministratori, chiaro
che laddove ci sia una responsabilit di un revisore c anche una responsabilit degli amministratori perch
significa, ad esempio, che la redazione del bilancio non corretta, le scritture contabili non sono corrette e
quindi prima di tutto vi un inadempimento degli amministratori e poi dei controllori che non hanno
controllato con la diligenza richiesta. Quindi si tratta di una responsabilit solidale con gli amministratori nei
confronti della societ, dei singoli soci e dei terzi si ripetono i vari casi di responsabilit degli
amministratori, con lesclusione dei creditori sociali anche se probabilmente nella formula sono compresi
anchessi ed ha come presupposto linadempimento dei doveri.
Si aggiunge la formula essi sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato. Letta
cos, avulsa dal testo integrale, farebbe pensare che in realt ci sia una sorta di ripartizione della
responsabilit, in particolare tra revisori e amministratori, perch sembrerebbe dire che laddove ci sia una
responsabilit di revisori e amministratori, o meglio di amministratori e revisori, il danno possa essere
ripartito tra di loro. C sempre una responsabilit degli amministratori, magari anche dei revisori, a volte
solamente degli amministratori e non dei revisori se questi sono stati ingannati e non erano in grado, con la
diligenza richiesta, di individuare le irregolarit poste in essere dagli amministratori. Questa formula
potrebbe quindi limitare la responsabilit dei revisori perch in certe situazioni, per non dire quasi sempre,
chiaro che la responsabilit maggiore degli amministratori e quindi si potrebbe graduare lincidenza del
danno caricando di pi il peso sugli amministratori e limitando quello dei revisori gli uni hanno fatto il
guaio e gli altri non lhanno visto.
Ma non cos perch la norma stabilisce che vi questa limitazione solo nei rapporti interni tra debitori
sociali articolo 15 comma 1. Revisore e amministratori sono solidamente responsabili nei rapporti con la
societ, i soci ed i terzi, questo significa che questi ultimi soggetti possono chiedere a revisore e
amministratori lintero danno, poi successivamente potr esserci la ripartizione del risarcimento del danno,
ma solo nei rapporti interni tra amministratori e revisore, in base al contributo effettivo. Nei rapporti esterni,
con la societ, i soci ed i terzi, vi una responsabilit solidale quindi si pu richiedere lintero risarcimento a
ciascun obbligato solidale.

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Il comma 2 si occupa della responsabilit anche dei dipendenti che hanno collaborato allattivit di revisione
contabile, quindi la dove ci sia una societ di revisione la responsabilit non solo della societ ma anche
del responsabile della revisione e dei dipendenti che hanno collaborato. Larticolo recita: il responsabile
della revisione ed i dipendenti che hanno collaborato allattivit di revisione contabile sono responsabili, in
solido tra loro, e con la societ di revisione legale per i danni conseguenti dai propri inadempimenti.
Di fronte ad una norma che non introduce dei veri e propri limiti allattivit di revisione, e che considera il
revisore responsabile in solido con lamministratore, possibile prevedere strumenti contrattuali di
limitazione della responsabilit, strumenti inseriti direttamente nel contratto di revisione tra la societ che
incarica e il revisore? Sicuramente s, il contratto di revisione pu prevedere dei limiti perch esiste una
norma generale che non derogata che consente sempre la limitazione della responsabilit, ma attenzione
alla colpa lieve. Rimane inderogabilmente la responsabilit per dolo e per colpa grave ma pu essere esclusa
la responsabilit per colpa lieve.
Questo pu essere un profilo interessante dal punto di vista operativo perch un limite che pu essere
introdotto da contratto e che pu ridurre la responsabilit del revisore per danni di entit lieve.
Un altro profilo pi delicato su cui la giurisprudenza ha avuto occasione di riflettere, quello che riguarda il
rapporto di causalit tra il comportamento del revisore e il danno conseguente. Questo un profilo delicato
perch qual precisamente il danno che deriva da un comportamento negligente del revisore? Si pensi
allipotesi di responsabilit fatta valere da terzi, da investitori. La societ ha redatto un bilancio consolidato
non corretto che enuncia certi risultati tra cui un conto economico gonfiato da cui risultino determinati valori
e quindi determinati indici come sappiamo il conto economico contiene i risultati dellattivit ordinaria,
lattivit vera e propria dellimpresa e uno stato patrimoniale da cui risulti una situazione di assoluto
equilibrio e un patrimonio netto molto consistente. Facendo affidamento su questo patrimonio, su questi
risultati e su quanto emerge dai documenti contabili gli investitori effettuano certe scelte. Qual il danno
risarcibile se emerge che il bilancio non stato redatto in maniera corretta e se emerge che i revisori o la
societ di revisione non hanno operato con la necessaria diligenza. Nel caso di bilancio non corretto e
relazione del revisore positiva senza rilievi, che equivale a dire che va tutto bene, occorre verificare se
questa relazione con giudizio positivo senza rilievi possa aver inciso sulle scelte degli investitori. Si tratta di
un profilo particolarmente delicato, che ha gi visto orientamenti differenti nella giurisprudenza e che oggi
va considerato alla luce della scelta del legislatore di non introdurre limiti alla responsabilit dei revisori. La
dove esista unazione promossa dai soci terzi o dal curatore, in caso di fallimento, che si basi
sullaffermazione che il bilancio dava tutta unaltra impressione e ha nascosto la reale situazione della
societ, i revisori sono stati silenti e quindi si sono poi verificati determinati fatti negativi, cosa sarebbe
cambiato se i revisori avessero espresso un giudizio differente, magari positivo con rilievi? Che incidenza
avrebbe avuto sulla vita della societ e sul comportamento degli investitori? Si tratta di una valutazione
molto difficile che incide poi sulla valutazione del danno arrecato da unattivit di revisione non corretta.
Il legislatore dal punto di vista formale intervenuto con questa disciplina in un testo normativo avulso dal
Codice Civile, ha poi modificato alcune norme del C.C. per renderle coerenti con questa disciplina.
Prima di affrontare questo profilo bisogna trattare un aspetto che complica un po la situazione. Fin qui ci
troviamo di fronte ad una disciplina di un certo tipo in cui il legislatore ci da delle informazioni sullattivit
di revisione e su chi la esercita, poi nel Capo V detta disposizioni speciali riguardanti gli enti di interesse
pubblico, quindi allinterno delle varie societ individua una particolare categoria, gli enti di interesse
pubblico, e detta per questa delle disposizioni speciali. Intanto curioso che si parli di enti quando, in realt,
si tratta sostanzialmente di societ c qualche ente non societario ma per lo pi sono societ ancora pi
singolare che si parli di enti di interesse pubblico, non si tratta di enti pubblici ma di societ che hanno

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particolare rilievo per la collettivit. Questi enti sono, ad esempio, le societ quotate, le banche, le imprese
di assicurazione e altri enti, lintero elenco contenuto nellarticolo 16 comma 1.
Le norme particolari sono tante, ma la pi importante quella contenuta nel comma 2: negli enti di
interesse pubblico, nelle societ controllate da enti di interesse pubblico, nelle societ che controllano enti di
interesse pubblico e nelle societ sottoposte con questi ultimi a comune controllo, la revisione legale non
pu essere esercitata dal collegio sindacale. Per prima cosa occorre evidenziare che la disciplina in
questione non riguarda solo gli enti di interesse pubblico, per esempio una societ quotata, ma anche la
societ che controlla la quotata, la societ che controllata dalla quotata, la societ che controllata da una
controllante dellente pubblico lente di interesse pubblico ha una controllante, questa controlla lente e
potrebbe controllare altre societ, la disciplina riguarda anche queste altre societ controllate dalla societ
che controlla lente. Ad esempio c una societ quotata controllata da Alfa anche Alfa soggetta a questa
disciplina Alfa controlla Beta anche Beta ne soggetta Alfa controlla la quotata e controlla Gamma
anche Gamma soggetta a questa disciplina. Possiamo dire che tutte le societ appartenenti al gruppo,
controllate, controllanti e societ sorelle sono tutte sottoposte a questa disciplina.
La prima peculiarit che la revisione non pu essere esercitata dal collegio sindacale ma solo ed
esclusivamente da un revisore o da una societ di revisione.
Ci sono poi ulteriori norme che riguardano i controlli da parte della Consob e della Banca dItalia, che
riguardano particolari regole concernenti lindipendenza, che riguardano lobbligo di redigere una
particolare relazione ulteriore, che riguardano particolari organi di controllo sullattivit di revisione.
Iniziamo ad esaminare la disciplina riguardante le Societ per azioni.
In questo campo abbiamo pochissime norme, rimane larticolo 2409-bis C.C. perch le altre norme sono
state abrogate e sono contenute nel decreto.
Larticolo 2409-bis C.C. dice la revisione legale dei conti sulla societ esercitata da un revisore legale dei
conti o da una societ di revisione legale iscritti nellapposito registro. Lo statuto delle societ che non sono
tenute alla redazione del bilancio consolidato pu prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata
dal collegio sindacale, quindi con una clausola ad hoc e purch si tratti di societ che non redigono il
consolidato il collegio sindacale pu assumere il compito della revisione legale dei conti. Larticolo
prosegue con in tal caso il collegio sindacale costituito da revisori legali iscritti nellapposito registro.
Tutto questo funziona purch non si tratti di societ rientrante nella categoria degli enti di interesse pubblico,
perch come abbiamo gi visto per questa categoria la revisione non pu essere svolta dal collegio ma
esclusivamente dal revisore legale. Tra laltro, per le quotate, possiamo avere la nomina non solo di una
societ di revisione ma anche di un revisore persona fisica.
Cosa succede nellambito delle S.r.l., anche qui stata modificata la norma contenuta nellarticolo 2477
C.C. per metterla al passo con questa disciplina.
Torniamo un po indietro, abbiamo visto che per una certa fascia di S.r.l. non esiste lobbligo di un organo di
controllo e quindi il controllo esercitato esclusivamente dai soci, attraverso il potere di consultazione o di
informazione. Sempre in questa fascia, dove non c lobbligo di nominare lorgano di controllo, lo statuto
potrebbe prevedere un organo di controllo facoltativo. Poi troviamo una fascia di S.r.l. per le quali
obbligatoria la nomina del collegio sindacale, larticolo 2477 C.C. comma 2 stabilisce che la nomina del
collegio sindacale obbligatoria se il capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per le societ
per azioni. Questa una prima categoria di S.r.l. per le quali obbligatoria la nomina, quindi collegio
sindacale in funzione del capitale sociale.
Il comma 2 prosegue con la nomina del collegio sindacale altres obbligatoria se la societ:
- tenuta alla redazione del bilancio consolidato;

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- controlla una societ obbligata alla revisione legale dei conti;


- per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dellarticolo 2435-bis.
Qui abbiamo altri casi in cui una S.r.l. obbligata alla nomina del collegio sindacale, nel caso a) si tratta di
societ capogruppo che hanno lobbligo di redazione del consolidato, nel caso b) si tratta di societ che
controllano, per esempio, societ per azioni obbligate alla revisione e quindi la controllante deve nominare il
collegio, nel caso c) si tratta di S.r.l. che sono obbligate a redigere il bilancio in forma ordinaria. Secondo il
Codice Civile, il bilancio pu essere redatto in forma ordinaria o in forma abbreviata, questultimo pu
essere redatto da societ che abbiano un attivo patrimoniale, dei ricavi e un numero di dipendenti al di sotto
di una certa soglia. Se la societ supera questa soglia obbligata a redigere il bilancio ordinario e quindi la
S.r.l. dovr nominare il collegio. Ricapitolando la nomina del collegio sindacale per le S.r.l. obbligatoria in
funzione del capitale sociale, del consolidato, della revisione dei conti e dellobbligo del bilancio ordinario.
Quando il collegio sindacale obbligatorio, la disciplina del collegio nelle S.r.l. quella propria del collegio
nelle S.p.a., ma vi una vistosissima eccezione: nellambito delle S.r.l. si inverte quella che la disciplina
delle S.p.a. per quanto riguarda i compiti del collegio. Nelle societ per azioni il collegio ha compiti di
controllo sulla gestione, pu avere compiti di controllo legale solo se previsto e non una societ
capogruppo, nelle S.r.l. lopposto, il collegio ha il controllo sulla gestione e il controllo legale dei conti a
meno che non sia lo statuto a sottrarlo al collegio per affidarlo ad un revisore. Di fatti larticolo 2477 C.C.
comma 5, dispone che se latto costitutivo non dispone diversamente, la revisione legale dei conti
esercitata dal collegio sindacale. Nei quattro casi in cui il collegio obbligatorio, questo esercita oltre al
controllo sulla gestione anche la funzione del controllo contabile, fermo restando la possibilit di disporre
diversamente nellatto costitutivo e nominare un revisore.
La norma si ferma a questo punto, ma bisognerebbe immaginare un ulteriore scenario, oltre a scenario con
nessun organo di controllo, con organo di controllo facoltativo e con organo di controllo obbligatorio. In
aggiunta a questi tre, dovremmo introdurre la S.r.l. che viene attratta nella categoria degli enti di interesse
pubblico. Per prima cosa bisogna dire che n le quotate, n le banche, n le societ di assicurazione o
finanziarie possono essere delle S.r.l., tuttavia la norma dice che la disciplina non riguarda solo gli enti di
interesse pubblico ma anche le controllanti, le controllate e le societ sorelle. Una S.r.l. pu benissimo essere
una controllante, una controllata o una sorella di una societ quotata ed a questo punto la S.r.l. attratta
nellorbita della disciplina degli enti di interesse pubblico. Ma in questo caso bisogna ricordarsi che per gli
enti di interesse pubblico il collegio sindacale non pu esercitare lattivit di controllo legale dei conti ma
questa deve essere necessariamente esercitata da un revisore o da una societ di revisione. Quindi esiste un
quarto scenario nel quale quando la S.r.l. attratta nella disciplina degli enti di interesse pubblico il
controllo legale dei conti deve essere effettuato da un revisore, senza tener conto della norma nella quale si
attribuisce al collegio il controllo dei conti.
Queste norme sono recentissime e per coloro che si occupano di questi profili avranno un grosso impatto,
viene, infatti, delineandosi sempre di pi la professione del revisore che diventa una figura con tutta una sua
serie di caratteristiche e una sua disciplina molto articolata e molto particolare, di cui noi abbiamo analizzato
solamente una piccola parte.
Ora abbiamo unidea dei profili della Governance o del governo della societ, della struttura interna della
societ che pu essere molto articolata. Possiamo avere delle S.r.l. praticamente che hanno solo lassemblea
o nei casi di S.r.l. unipersonale con unassemblea formata dallunico socio amministratore oppure S.r.l. con
Consiglio di amministrazione, gli organi delegati, il collegio sindacale ed i revisori.

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7. I diritti particolari dei soci di s.r.l.


Cambiano argomento iniziamo a parlare di diritti particolari dei soci, cio quei diritti che sono attribuiti al
socio in quanto tale, non in quanto socio ma in quanto Signor Rossi. La relativa disciplina molto
interessante perch consente di modulare la posizione dei vari soci, di creare delle posizioni dei soci che
sono peculiari. Questi diritti particolari possono trovare la loro giustificazione in tante circostanze concrete:
pu essere attribuito un diritto particolare come contropartita di un apporto del socio diverso dal
conferimento, per esempio, una particolare posizione privilegiata nella ripartizione degli utili come
contropartita del fatto che il socio apporti il suo nome prestigioso, quindi la presenza del socio un elemento
molto importante per la vita della societ. Si pensi allimportanza per una societ avere come socio un
personaggio famoso, che sia del cinema, dello sport, della televisione oppure che abbia particolari relazioni
nel campo finanziario, industriale o che abbia particolari conoscenze tecniche. Il diritto particolare quindi
una contropartita per apporti diversi dai conferimenti, apporti che non sono monetizzabili. Lattribuzione dei
diritti particolari pu dipendere anche dal diverso ruolo assunto dal socio, soci che possono avere un peso
particolare, per esempio per la loro et, per il loro prestigio, per la loro natura. Nelle societ con
partecipazione pubblica si pensi, ad esempio, al diverso ruolo che pu venire attribuito al socio ente
pubblico, o viceversa in societ miste privato-pubblico il diverso ruolo che pu avere il socio privato.
Il legislatore ha previsto con una norma, forse ancora non troppo sfruttata in tutte le sue possibili
applicazioni, la possibilit di questi diritti particolari. Larticolo 2468 C.C. che rubricato quote di
partecipazione, disciplina la partecipazione e poi la possibilit dellintroduzione di questi diritti particolari.
Il comma 3 recita resta salva la possibilit che latto costitutivo preveda lattribuzione a singoli soci di
particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ o la distribuzione degli utili. Perch il
legislatore dice fatta salva la possibilit? Perch nel comma 2 viene previsto un ulteriore profilo.
Andiamo con ordine, il legislatore ha avuto una svista, nella disciplina anteriore la posizione del socio si
chiamava quota quindi il socio era titolare di una quota, oggi la posizione del socio si chiama
partecipazione, nel rubricare larticolo 2468 C.C., il legislatore ha fatto un po di pasticcio rubricandolo
quote di partecipazione in realt avrebbe dovuto parlare solamente di partecipazione. Il comma 1 si apre
infatti con la formula corretta le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni
caratteristica tipica delle S.r.l. che in questo modo si differenzia dalla S.p.a., la partecipazione di un socio di
una S.p.a. rappresentata da azioni n costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari - la
partecipazione non pu essere offerta al pubblico come le azioni. Il comma 2 aggiunge che i diritti sociali
spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta e quindi, in particolare,
il diritto di voto e il diritto agli utili in proporzione alla partecipazione del socio che a sua vota
proporzionale al conferimento e quindi al capitale sottoscritto. Ad esempio se c un capitale di 100 e un
socio conferisce 25, avr una partecipazione al capitale proporzionale al conferimento e quindi del 25% e il
diritto di voto e il diritto agli utili saranno proporzionali e quindi avr un diritto di voto che peser per il
25% e avr una partecipazione agli utili del 25%. Di fatti il legislatore dice le partecipazioni dei soci sono
determinate in misura proporzionale al conferimento, quindi conferisco 25 su 100 ed avr una
partecipazione del 25% pari ad del capitale sociale, sempre che latto costitutivo non preveda
diversamente. Esiste, quindi, la possibilit, sia per le S.r.l. che per le S.p.a., di partecipazioni non
proporzionali al conferimento. E possibile che si conferisca una certa somma, o beni per un certo valore,
che rappresentano una parte del capitale sociale ed avere poi una partecipazione maggiore o minore.
Ritornando al nostro esempio, capitale 100 conferisco 25, normalmente avrei una partecipazione del 25%,

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ma potrei anche avere una partecipazione del 30% o anche del 20%. Perch si potrebbe avere una societ
con un socio che conferisce 25 e ottiene il 30%? Perch premiare un socio in questo modo, dovrebbe esserci
una proporzionalit. Le ragioni possono essere due, pu essere una vera e propria donazione ad esempio
una societ tra padre e figlio, il padre conferisce 75, il figlio 25 ma il padre daccordo nellavere una
partecipazione solo del 70% e donare 5% al figlio oppure potrebbe derivare dallapporto di un
corrispettivo diverso dal conferimento ma molto significativo un socio conferisce 10 su 100 ma un
famosissimo calciatore e il fatto che nella societ ci sia il socio con questo nome prestigioso importante,
quindi gli altri soci si accordano per conferirgli una partecipazione di 30 contro un conferimento di 10. La
partecipazione meno che proporzionale deriva dal fatto che ci siano soci con una partecipazione pi che
proporzionale.
Il legislatore stabilisce che si pu premiare un socio dando una partecipazione pi che proporzionale ma si
pu anche premiarlo attribuendo un particolare diritto al singolo socio. La norma prevede che i diritti
particolari siano indicati nello statuto, inoltre introduce due categorie di diritti particolari, il particolare
diritto riguardante lamministrazione della societ e il particolare diritto riguardante la distribuzione degli
utili. Quindi abbiamo dei particolari diritti gestori e dei particolari diritti in senso patrimoniale.
Il comma successivo introduce una regola che riguarda la modificabilit dei particolari diritti stabilendo che
sono modificabili solo con il consenso di tutti i soci quindi sia il consenso del titolare del particolare
diritto sia degli altri soci. La regola espressamente dichiarata derogabile, quindi si pu prevedere la
modificabilit dei particolari diritti a maggioranza ed inoltre mantiene quanto previsto in tema di recesso.
I problemi da esaminare sono quelli relativi alla modificabilit dei diritti, disciplina nella quale il legislatore
ha fatto un po di pasticci, e quindi vedere esattamente come prevista la variazione; poi dovremo
esaminare il contenuto dei particolari diritti, abbiamo visto che sono due categorie ma si tratta di capire cosa
contengano esattamente e anche capire se si possano creare dei particolari diritti ulteriori; infine si tratta di
esaminare la circolazione dei particolari diritti, cio se si possano o meno trasferire.
Dobbiamo occuparci dei diritti particolari dei soci.
Il professore ha cercato di illustrarci i due commi dellart 2468, ora vedremo pi analiticamente i vari
problemi legati allintroduzione di diritti particolari, il loro contenuto, la modificazione e la circolazione.
Partiamo dai problemi pi semplici: lintroduzione. Naturalmente i particolari diritti, come ci dice lo stesso
legislatore, possono essere previsti nellatto costitutivo della societ. La societ si costituisce, quindi i soci
fondatori della societ, naturalmente, negoziano i vari profili del contratto di societ e tra laltro trattano
quello che sar la loro posizione. In questa trattativa pu emergere la richiesta da parte di uno o pi soci, e il
consenso da parte degli altri, per la previsione di particolari diritti a favore di uno o pi soci. Che cosa
succede se i particolari diritti vengono introdotti durante la vita della societ? E possibile introdurre la
previsione di particolari diritti durante la vita della societ? E, se si d risposta positiva, attraverso quelli
modalit? Il problema non sembra difficile da risolvere, a tutte e due le domande sembra abbastanza facile
dare una risposta. S, i particolari diritti possono essere introdotti durante la vita della societ. Pu sorgere la
richiesta, lesigenza della previsione di particolari diritti, anche nel caso in cui una societ gi costituita ed
operante. Naturalmente lintroduzione dei particolari diritti durante la vita della societ modifica la
posizione dei soci, modifica la posizione del socio che acquisisce i particolari diritti e modifica la posizione
degli altri soci che riconoscono a quel socio quella posizione di privilegio. Il che comporta, come sembra
ovvio e tutto sommato pacifico, che lintroduzione dei particolari diritti durante la vita della societ sia
ammissibile, ma richieda il consenso di tutti i soci, sia del socio che acquisisce questi particolari diritti, sia
dei soci che riconoscono i particolari diritti. Si modificano le basi della societ, le posizioni dei soci e quindi
occorre il consenso di tutti.

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Un pochino pi complesso, con qualche dubbio, ma il professore crede che non abbia ragione dessere,
riguarda il contenuto dei particolari diritti. Come dicevamo nella scorsa lezione, il legislatore prevede
espressamente due categorie di particolari diritti. Nellart. 2468 il co.3 recita Resta salva la possibilit che
latto costitutivo preveda lattribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti (1) lamministrazione
della societ o (2) la distribuzione degli utili. Quindi due categorie tipiche di particolari diritti. Due
categorie dal contenuto molto ampio. La distribuzione degli utili fa riferimento a posizioni di privilegio,
appunto, nella distribuzione degli utili e in genere nei diritti patrimoniali. Pi interessante laltra categoria,
quella che riguarda lamministrazione della societ, che viene intesa dagli interpreti in senso lato. Abbiamo
gi incontrato ipotesi di particolari diritti, per esempio il particolare diritto consistente nella nomina di uno o
pi amministratori. Nelle srl gli amministratori o alcuni amministratori possono anche essere nominati da
uno o pi soci come particolare diritto. Quindi il Sig. Giuseppe Verdi ha il diritto di nominare uno dei
cinque amministratori. Quattro amministratori sono nominati dallassemblea dei soci come nelle spa e uno
nominato dal Sig. Giuseppe Verdi. I particolari diritti possono consistere anche in altri profili sempre di tipo
amministrativo, per esempio la stessa qualit di amministratore. Il Sig. Giuseppe Verdi ha il particolare
diritto, non di nominare un amministratore, ma di essere amministratore. I particolari diritti possono
consistere nel potere di decidere uno o pi atti o categoria di atti oppure di autorizzare uno o pi atti o una
categoria di atti e in questo caso si parla appunto di socio gestore. Come abbiamo lassemblea con poteri
gestori, possiamo avere il socio con poteri gestori, poteri di compiere o autorizzare uno o pi atti o una
categoria di atti. Il problema ulteriore che si pone se la bipartizione prevista dal legislatore (cio
particolari diritti a) relativi allamministrazione della societ b) relativi alla distribuzione degli utili) sia una
classificazione esaustiva e quindi i particolari diritti possano essere solo: o diritti relativi alla partecipazione
alla vita della societ, allamministrazione della societ; o particolari diritti relativi alla distribuzione degli
utili e quindi altri particolari diritti non esisterebbero. Detta in altri termini, ci si chiede se oltre ai particolari
diritti tipici possano sussistere particolari diritti atipici (diversi da queste due categorie). Il professore non ha
molti dubbi nel senso dellammissibilit di particolari diritti, anche, atipici e questa anche la tesi della
Professoressa Dacc che ha dedicato un volume ai particolari diritti. Nellambito delle srl vale come regola
fondamentale il principio di ampia autonomia privata, per cui il professore non vede ragione di escludere
che latto costitutivo possa prevedere particolari diritti di carattere diverso. Non neppure facilissimo
esemplificare quali possono essere i particolari diritti di carattere diverso, perch se pensiamo che i diritti
relativi allamministrazione della societ sono una categoria molto ampia e i diritti relativi alla distribuzione
degli utili possono essere estesi probabilmente a tutti i profili patrimoniali, immaginare delle ipotesi ulteriori
di particolari diritti diversi da questi due non neanche tanto facile. Ma non neppure impossibile. Per
esempio un particolare diritto potrebbe essere quello che estende il controllo a favore di un singolo socio.
Gi sappiamo che i soci per legge hanno un amplissimo potere di informazione e di consultazione, quindi
possono chiedere notizie e possono visionare i libri, le scritture della societ. Immaginiamo per esempio un
ulteriore diritto che un diritto di ispezione, cio il socio pu recarsi presso la sede della societ e verificare
direttamente la situazione. Quindi pu non solo esaminare i documenti ma verificare, per esempio, qual la
situazione del magazzino. Oppure se pensiamo al diritto di recesso, tale diritto previsto in una serie di casi
e pu essere previsto dallatto costitutivo per ulteriori casi e quindi si potrebbe immaginare un diritto di
recesso a favore di un socio come particolare diritto. Quindi i soci non prevedono casi di recesso ulteriori, a
quelli legali, che valgano per tutti i soci ma possono prevedere casi di recesso, oltre a quelli legali, a favore
di un singolo socio. Se si verifica una certa circostanza quel socio pu recedere, gli altri no. Ecco un
ulteriore particolare diritto, non previsto dal legislatore, e quindi un ulteriore particolare diritto atipico. Il
professore pensa che non ci siano grossi dubbi sul fatto che le due categorie possano essere allargate e

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quindi siano configurabili particolari diritti atipici.


Neppure particolarmente difficile il discorso relativo alla circolazione dei particolari diritti. Qui le opinioni
sono piuttosto consolidate. I particolari diritti (attenzione!) sono legati alla persona di quel socio. Non sono
legati alla partecipazione. Quindi abbiamo dei diritti che fanno parte della partecipazione, ad esempio, Tizio
ha effettuato un conferimento, diventa socio e, in quanto socio, ha una partecipazione alla societ che
comprende una serie di diritti che sono propri di tutti i soci (ha diritto di voto, diritto agli utili, diritto alla
quota di liquidazione quando la societ si scioglie, diritto di opzione in caso di aumento di capitale, diritto di
informazione e di consultazione). I particolari diritti sono diritti ulteriori, propri non dei soci ma proprio di
quel socio. Quindi essendo diritti avulsi dalla partecipazione sociale (cio ulteriori rispetto alla
partecipazione sociale, concessi a favore di quel socio per il ruolo che ha nellambito della societ) il
trasferimento della partecipazione, e quindi il venir meno della posizione del socio giustifica lestinzione del
particolare diritto. Se Giuseppe Verdi un personaggio di grande rilievo, che da tanto prestigio alla societ,
che ha un grosso peso allinterno della societ, ha come particolare diritto quello di nominare due
amministratori su cinque. Quindi ha un diritto legato al fatto che si tratti di Giuseppe Verdi, un diritto
estraneo alla partecipazione. Se Giuseppe Verdi vende la sua partecipazione a Mario Rossi, trasferisce la sua
partecipazione, chiaro che Mario Rossi acquista tutti i diritti propri di questa partecipazione e delle
posizione di socio (avr diritto di voto, di partecipare alla distribuzione degli utili e cos via) ma non
acquista i particolari diritti, perch quei particolari diritti sono attribuiti a Giuseppe Verdi perch Giuseppe
Verdi. E se Giuseppe Verdi trasferendo la partecipazione non pi socio non ha senso che Mario Rossi
acquisisca questi diritti. Quindi Giuseppe Verdi potr nominare i due amministratori ma se trasferisce la sua
partecipazione, non pi socio, cesser questo diritto e Mario Rossi non nominer i due amministratori,
voter in assemblea per la nomina degli amministratori. Secondo il professore sembra abbastanza chiaro,
scontato e coerente con la funzione dei particolari diritti. Non ci deve stupire laffermazione che sembra in
contraddizione con quello che il professore ha detto finora, ma la Srl caratterizzata da un ampia
autonomia e quindi si ritiene che i soci possono ragionare diversamente. Possono dire Caro Giuseppe
Verdi, tu sei un personaggio molto importante. Ci teniamo tantissimo che tu venga in societ. Il tuo nome d
lustro alla societ. Attira i clienti. Le tue capacit manageriali o tecniche sono molto importanti. Quindi caro
Giuseppe Verdi proprio per crearti un ruolo importante, per valorizzare la tua posizione nellambito della
societ ti concediamo il diritto di nominare due amministratori. Immaginiamo due amministratori su tre e
quindi la maggioranza degli amministratori. Non escluda la possibilit che il diritto particolare possa
raggiungere il numero di amministratori che rappresenta la maggioranza. Per gli altri soci potrebbero dire
Caro Giuseppe Verdi, facciamo qualcosa di pi. Ti diamo unagevolazione ulteriore. Questo particolare
diritto pur essendo attribuito a te, Giuseppe Verdi, viene incorporato nella partecipazione, collegato alla
partecipazione, quindi sappi che quando trasferirai questa partecipazione chi lacquista avr il particolare
diritto e quindi potr nominare i due amministratori (la maggioranza degli amministratori). Ti diamo
unagevolazione che permette alla tua partecipazione di acquisire un valore ancora maggiore. E daltra parte
sappiamo che tu sei una persona saggia e affidabile e quindi trasferirai la tua partecipazione a un soggetto
che sicuramente sar altrettanto saggio ed equilibrato nel nominare gli amministratori. Il professore ha fatto
tutto questo esempio per dire che nulla esclude, come sembra, che il particolare diritto, attraverso una
clausola statutaria, venga collegato alla partecipazione e quindi circoli insieme alla partecipazione. Mi
raccomando attraverso una clausola statutaria. Se invece ci si limita a dire Caro Giuseppe Verdi, tu hai un
particolare diritto, puoi nominare due amministratori e pacifico che questo particolare diritto si estingue
con il trasferimento della partecipazione. Se si vuole consentire che un particolare diritto si trasferisca
assieme alla partecipazione occorre espressamente prevederlo.

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Domanda : Ma solo nellatto costitutivo si pu inserire la clausola o, anche, in assemblea straordinaria? Solo
nellatto costitutivo oppure, se si prevede successivamente, necessaria la deliberazione unanime perch
rappresenterebbe lintroduzione di un nuovo diritto particolare. Se, invece, il diritto particolare fosse gi
previsto, ma come diritto che si estingue e successivamente si vuole prevedere che sia un diritto che circola
con la partecipazione, questo caso lo affronteremo tra un momento perch si entra nel problema un po
complicato della modificazione dei diritti particolari.
Apriamo una parentesi che riguarda la Societ a responsabilit limitata. Il professore crede che sia
interessante in quanto si collega proprio a questo tema. Abbandoniamo un attimo i diritti particolari e aprire
uno squarcio su un discorso diverso, ma comunque collegato a questo. , inoltre, un discorso di estrema
attualit. Il legislatore del 42, quindi il Codice Civile, prevedeva la possibilit per gli Enti Pubblici (Stato e
altri Enti Pubblici) che partecipassero ad una societ per azioni di nominare uno o pi amministratori. Il
professore semplifica un po il discorso. Se ci troviamo di fronte ad una societ in mano pubblica, una
societ partecipata da Enti Pubblici, la legge/latto costitutivo/lo statuto potevano prevedere che uno o pi
amministratori fossero nominati direttamente dallo Stato o dallEnte Pubblico (soci). Questa veniva
considerata lunica ipotesi di nomina extra assembleare degli amministratori. Gli amministratori sono
nominati dallassemblea, non da singoli soci. Stiamo parlando di Spa. Quindi nellambito della Spa gli
amministratori sono nominati dallassemblea, non sono nominati dai soci. Il legislatore consentiva che si
prevedesse una nomina extra assembleare direttamente da parte dei soci, quando questi soci fossero lo Stato
o altri Enti Pubblici. Questa norma ha avuto applicazione e vi sono tanti casi di societ in mano pubblica
dove abbiamo una nomina diretta degli amministratori da parte degli Enti Pubblici partecipanti. Questa
norma ha avuto qualche vicissitudine durante la riforma societaria che ha modificato alcuni profili, ma
sostanzialmente rimasta intatta. Per intervenuto il legislatore comunitario che ha aperto una procedura
di infrazione nei confronti dellItalia ritenendo questa norma non coerente con il diritto comunitario. Perch?
Perch questa norma non poneva nessun limite. Quindi consentiva che gli Enti Pubblici potessero nominare
un numero indeterminato di amministratori e, soprattutto, consentiva agli Enti Pubblici di nominare un
numero di amministratori non proporzionale rispetto alla partecipazione. Intendiamoci: se la partecipazione
una partecipazione di maggioranza, cio se gli Enti Pubblici hanno una partecipazione superiore al 50% +
1 non c dubbio che possono, anche, nominare tutti gli amministratori, tanto potrebbero farlo anche in
assemblea; se invece gli Enti Pubblici hanno una partecipazione minoritaria, questa norma in effetti
consentiva che venisse attribuito agli Enti Pubblici il potere di nominare amministratori in misura non
proporzionale. Quindi in sostanza si ipotizzavano casi di questo genere : una spa con capitale di 100; c un
Ente Pubblico con una partecipazione del 10%; ci sono 10 amministratori; si prevede che lEnte Pubblico
nomini 3 amministratori su 10. In questo caso lEnte ha una partecipazione del 10% ma pu nominare 3
amministratori. Quindi lEnte ha un potere extra assembleare, ha un potere di nomina diretta non
proporzionale alla sua partecipazione. Il legislatore comunitario ha storto il naso e ha aperto questa
procedura di infrazione nei confronti dellItalia, osservando che in questo modo si mette un ostacolo alla
libera circolazione dei capitali. Nel senso che, in questo modo si pu in qualche misura rendere meno
appetibile o ostacolare la partecipazione di privati a questa societ, proprio per un ipotetico strapotere
dellEnte Pubblico. Il legislatore italiano, recentemente (dovrebbe essere nel 2008) (non mi sembra molto
recente cmq), ha modificato lart.2449 c.c. creando una disciplina per certi versi abbastanza complicata
(esagera un po dicendo quasi un piccolo mostriciattolo ) prevedendo una regola per le Spa non quotate e
una regola per le Spa non quotate. Il professore ci fa grazia sia per le quotate sia dei problemi che si
pongono per le Spa non quotate dicendo solamente che il principio quello della proporzionalit. Quindi
detto un po in soldoni se lEnte Pubblico ha una partecipazione del 10% e ci sono 10 amministratori, pu

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legittimamente nominare un amministratore e basta. Questa norma si applica alla Srl? Secondo il professore
assolutamente no. Perch? Nel caso di una Spa, lEnte pubblico socio al 10%, e ci sono 10 amministratori,
ne pu nominare uno. Nel caso delle Srl, lEnte Pubblico socio al 10% potrebbe nominare tranquillamente
3-4-5-6 amministratori su 10. Attenzione. Qualcuno ha ragionato in questo modo: la norma dettata per le
Spa, la norma non prevista per le Srl, ed allora la norma non si applica alle Srl. Secondo il professore
questo modo di ragionare non per nulla convincente. Solo per fatto che non sia prevista per le Srl, ma sia
prevista solo per le Spa, non si vede come solo questo dato letterale sia cos decisivo. Attenzione. Qui
decisivo un altro dato, che ci riporta al nostro tema e rappresenta un elemento ulteriore per dimostrare
quanto sia importante questo discorso sui particolari diritti. Perch la Comunit Europea storce il naso di
fronte alla regola che consentiva agli Enti Pubblici di nominare un numero di amministratori non
proporzionale alla loro partecipazione? Prima di tutto, perch una posizione di privilegio che viene data
agli enti pubblici rispetto ai privati. I soci privati non possono avere il potere di nominare degli
amministratori, gli Enti Pubblici si. Quindi una vera posizione di privilegio data agli Enti Pubblici e in
questo modo si pu scoraggiare la partecipazione, la costituzione di societ in quanto abbiamo un socio che
pu essere privilegiato. Ma il legislatore comunitario considera questo privilegio ammissibile e logico tenuto
conto della natura dellEnte Pubblico, e quindi degli interessi pubblicistici propri dellEnte Pubblico.
Tuttavia mette un paletto dicendo Va bene, accettiamo questa deroga, cio accettiamo che lEnte Pubblico
possa essere privilegiato rispetto al soggetto privato, quindi accettiamo che lEnte Pubblico possa avere il
potere di nomina di uno o pi amministratori mentre il socio privato non pu averlo, per questo potere in
proporzione alla sua partecipazione. Se abbiamo seguito il professore, questo discorso non vale per le Srl.
Nellambito delle Srl, il legislatore consente a chiunque, privato o pubblico, di avere come particolare diritto
la facolt di nominare uno, due, pi o tutti gli amministratori. Capite, nellambito delle Srl questo limite
(lEnte pubblico socio pu nominare solo un numero di amministratori proporzionale alla sua
partecipazione) non ha ragione di essere, perch questa facolt pu essere attribuita ad un Ente Pubblico o
ad un soggetto privato, sono sullo stesso piano. Quindi nellambito delle Srl questa regola non vale, non
perch prevista solo nelle Spa e non nelle Srl, ma perch non ha senso. Nellambito delle Srl esiste il
particolare diritto e quindi esiste la possibilit di attribuire come particolare diritto la nomina di uno, pi,
della maggioranza, di tutti gli amministratori a favore di un socio chiunque sia. Quindi quando si attribuisce
questo particolare diritto allEnte Pubblico, si attribuisce un qualche cosa che non un privilegio dellEnte
Pubblico, perch pu essere dato a tutti (pubblici e privati). Il che rende molto interessante la Srl come
societ in mano pubblica perch consente di eliminare questo tetto alla nomina degli amministratori che
troviamo nellambito delle Spa. Quindi potrebbe indurre nellambito del diritto pubblico ad utilizzare la Srl.
Di fatti se si sta a molte affermazioni che si possono ricavare da convegni su questi temi, o da conversazioni
con uffici legali degli Enti Pubblici, si sente ripetere che la Srl un ottimo strumento per le societ in mano
pubblica. Presenta solo una notevole criticit, e cio la responsabilit dei soci. Quindi bisogna creare delle
Srl rispetto alle quali il socio Ente Pubblico non abbia rischi, cio il socio Ente Pubblico deve essere un
socio che non gestisce, quindi normalmente non si attribuiscono poteri gestori al socio o allassemblea per
evitare che lEnte Pubblico diventi responsabile.
Vediamo ora il tema pi insidioso, cio quello della modificazione dei diritti particolari. Si possono
modificare i diritti particolari durante la vita della societ? si possono allargare o ristringere? Per esempio
Giuseppe Verdi ha il potere di nominare tre amministratori e si prevede che possa nominarne quattro, oppure
si prevede che possa nominarne solo due. Oppure ricollegandoci allesempio precedente, si prevede che il
particolare diritto circoli assieme alla partecipazione. La risposta per certi versi tuttaltro che facile, perch
qui il legislatore ha veramente aggrovigliato le cose. Probabilmente per risolvere certi problemi, ma ne ha

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creati di altri. Il legislatore ha dettato delle norma quasi inafferrabili, dove, secondo il professore,
limportanza di queste norme non sia tanto per quello che dicono quanto per quelle che presuppongono.
Dobbiamo partire un po da lontano. Dobbiamo partire da una norma che prevede le competenze
dellassemblea dei soci. Questa norma in buona parte parallela a quella delle Spa. Sono competenze
proprie dellassemblea di Spa: - nomina degli amministratori, quando di competenza dellassemblea,
quando non un particolare diritto; - nomina del Collegio Sindacale, quando previsto o obbligatori; nomina del Revisore o Societ di Revisione, quando sono previsti o obbligatori; approvazione del bilancio; eventuale decisione di revoca degli amministratori; - promozione dellazione di responsabilit contro gli
amministratori. Inoltre abbiamo anche la modificazione dellatto costitutivo, cos come previsto per
lassemblea straordinaria della Spa. Occorre ricordare che nellambito delle Srl non esiste la distinzione tra
assemblea ordinaria e assemblea straordinaria ma nella sostanza nulla cambia, perch per lassemblea che
chiamiamo ordinaria, anche se il legislatore non usa questa formula, valgono certe maggioranze mentre per
lassemblea che il legislatore non chiama straordinaria, ma di modifica dellatto costitutivo, valgono altre
maggioranze.
Come dicevano i latini in cauda venenum, nella coda il veleno. Lultimo punto della norma in tema di
competenze dellassemblea contiene una norma che veramente un po velenosa. Nellart. 2479, co.2 c
una bella elencazione di competenze e al p.to 5 dice che sono riservate allassemblea le decisioni di
compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione delloggetto sociale determinato nell
atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci. Attenzione, andiamo per gradi. Le
decisioni di compiere operazioni non c dubbio che qui ci troviamo di fronte a delle operazioni, quindi a
delle scelte gestorie. Allassemblea, al di l del caso in cui latto costitutivo attribuisca competenze gestorie,
sono comunque attribuite queste due competenze gestorie. Sono vere e proprie competenze gestorie. Quindi
trattandosi di competenze gestorie i soci diventino responsabili. Allora, le decisioni di compiere
operazioni, quindi di effettuare delle scelte gestorie, di compiere degli atti di amministrazione che
comportano ecco questi atti di amministrazione non sono individuati per il loro contenuto (per esempio
acquisto un immobile, vendo un macchinario, stipulo un contratto di leasing, prendo a prestito una somma di
denaro) ma sono atti gestori individuati in funzione del loro effetto, del loro risultato. Non essendo
individuati in base al loro contenuto e poi difficile capire quali siano. Noi sappiamo solo che sono atti che
devono avere un certo risultato.
Primo risultato: una sostanziale modificazione delloggetto sociale. Loggetto sociale lattivit svolta
dalla societ. Ovviamente, latto costitutivo prevede loggetto sociale. Ovviamente, una modificazione
dellatto costitutivo pu variare loggetto sociale. Quindi possiamo avere un oggetto sociale che preveda la
costruzione di televisori e una modificazione dellatto costitutivo che preveda al posto o in aggiunta la
costruzione di frigoriferi. Qui viene variato loggetto sociale. una modifica dellatto costitutivo che
richiede certe maggioranze. Nella norma in esame non cos. Il legislatore prevede delle operazioni, quindi
delle scelte gestionali, che possano modificare sostanzialmente loggetto sociale, che possano incidere
sulloggetto sociale. Quindi non prevede una diretta modificazione delloggetto sociale. Prevede una sorta di
indiretta modificazione delloggetto sociale attraverso un operazione gestionale. Un esempio significativo
tratto da una vera e proprio saga giudiziaria il seguente: una societ ha per oggetto sociale la produzione di
televisori, e quindi , ovviamente, tutta orientata in quella direzione. Ha tutta una catena produttiva, dei
macchinari e degli strumenti per quella attivit. Naturalmente c un mercato dei televisori. Immaginiamo
che i soci decidano di abbandonare la produzione di televisori ed intendano produrre frigoriferi. Bisogna
modificare il modo di produrre e la societ si rivolge a un altro mercato. In questo modo viene modificato il
rischio di impresa modificando il tipo di attivit si modifica il rischio di impresa, perch si tratta di cambiare

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mercato. una modifica dellatto costitutivo, sicuramente ammissibile e richiede certe maggioranze. Il
legislatore ha voluto, anche, prendere in considerazione delle operazioni, e quindi delle scelte gestionali, che
non vanno a modificare direttamente loggetto sociale, ma in qualche misura incidono sulloggetto sociale.
Lesempio questo : una societ produce i televisori; quindi la societ ha come oggetto sociale la
produzione di televisori, ha una struttura produttiva diretta a produrre televisori e si rivolge a un certo
mercato. Ad un certo punto, agli amministratori viene in mente di conferire lazienda ad un altra societ
totalmente partecipata dalla prima. La Srl costituisce una nuova Srl e conferisce a quella nuova Srl
lazienda. Operativamente significa che la nuova Srl, totalmente partecipata dalla prima, riceve la struttura
produttiva, lazienda, continua a produrre televisori e ad interfacciarsi con il mercato dei televisori. La
vecchia Srl non ha modificato loggetto sociale, prima produceva televisori direttamente, oggi li produce
tramite una partecipata/controllata totalitaria. Ma la situazione molto diversa perch prima produceva, oggi
semplicemente gestisce una partecipazione. Pur non variando formalmente loggetto sociale la modalit di
operare totalmente diversa. Qui si tratta di una scelta gestionale, perch conferire un azienda e costituire
una nuova societ una scelta gestionale. una scelta gestionale che non modificativa in modo diretto
delloggetto sociale ma che va ad incedere sulle modalit di operare della societ. Allora il legislatore dice
Cari amministratori, questa scelta gestionale voi non potete compierla solo lassemblea che pu. Quindi
una scelta gestionale eccezionalmente attribuita allassemblea.
Ancora pi insidioso difficile il secondo caso. Il secondo caso quello che riguarda sempre una scelta
gestionale che comporta una rilevante modificazione dei diritti dei soci. Quindi una scelta gestionale che
vada a incidere in modo rilevante sui diritti dei soci. Notate, anche qui non una modificazione dei diritti
dei soci, non una modificazione diretta. Una modificazione dei diritti dei soci una modificazione
dellatto costitutivo, qui una scelta gestionale che va indirettamente a incidere sui diritti dei soci. Quali
diritti dei soci? Tutti? O solo alcuni? Limpressione che siano solo alcuni perch il legislatore in unaltra
norma in tema di recesso dice: I soci hanno diritto di recesso se interviene unoperazione che vada ad
incidere in modo rilevante sui loro diritti particolari. Quindi nellambito del diritto di recesso viene detto
che se viene compiuta unoperazione che incide in modo rilevante sui diritti particolari dei soci hanno diritto
di recesso. Quindi sembrerebbe (non che sia cos chiaro) che quando il legislatore parla di queste scelte
gestionali attribuite allassemblea che incidano sui diritti dei soci in realt si riferisca ai diritti particolari dei
soci. Allora, spetta allassemblea la competenza di porre in essere operazioni gestionali/scelte gestionali se
vanno a modificare indirettamente lattivit della societ o vanno a modificare indirettamente i diritti
particolari dei soci. Detto questo, il quadro potrebbe essere il seguente. Le modifiche dirette dei diritti
particolari (modifiche del loro contenuto); Tizio ha diritto di nominare tre amministratori, viene modificato
il diritto prevedendosi che pu nominare solo due (diritto compresso) o quattro (diritto dilatato); Tizio ha
diritto ad essere amministratore per un certo periodo e successivamente questo periodo viene ristretto o
allungato; quindi i particolari diritti possono essere contenuti o dilatati. E possibile modificare questi
particolari diritti restringendoli o ampliandoli? Modificarli in via diretta, cio modificare lo statuto/latto
costitutivo laddove prevede questi diritti? Il legislatore da una risposta precisa, almeno in parte, quando dice
allart. 2468 co.4 I diritti particolari possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci. Quindi
possibile la modificazione diretta, la modificazione della previsione contenuta nellatto costitutivo dei
particolari diritti, solo il consenso di tutti soci. Quindi sia del socio che si vede ristretto o dilatato il diritto
sia degli altri soci che subiscono questa variazione. Fin qui il discorso abbastanza evidente: modificare i
particolari diritti significa modificare la posizione di tutti i soci, sia del socio titolare dei particolari diritti,
sia degli altri che debbono subire la presenza di questi particolari diritti e quindi assolutamente logico che
occorra il consenso di tutti i soci. Attenzione, abbiamo una norma che ci dice che lassemblea con particolari

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maggioranze (assemblea a maggioranza) pu porre in essere operazioni che vadano indirettamente a incidere
sui particolari diritti. Quindi se si modificano direttamente (quindi se si modifica la clausola statutaria, la
clausola dellatto costitutivo) occorre lunanimit dei consensi, se si modificano indirettamente, cio si pone
in essere un operazione che in qualche misura va ad incidere su particolari diritti, allora, basta la
maggioranza. Quindi la cosa sembrerebbe abbastanza logica: la modifica diretta richiede lunanimit e la
modifica indiretta richiede solo la maggioranza. Il professore ci fa un esempio che magari fa un po
sorridere ma pu essere significativo. Immaginiamo che ci sia un socio importante, rilevante per la societ,
un pochino rompiscatole che vuole a tutti i costi avere dei poteri di pi ampi rispetto a quelli propri di ogni
socio. Quindi non si accontenta di poter chiedere informazioni, consultare documenti ma vuole toccare con
mano, vuole andare a verificare la situazione in azienda. Il socio, quindi, chiede e ottiene un diritto
particolare di ispezione (esempio di diritto particolare atipico). Questo socio, un po pignolo e rompiscatole,
incomincia ad andare in azienda tutti i momenti e a verificare tutto, creando un vero e proprio intralcio.
Allora, viene unalzata di genio da parte degli amministratori che dicono Noi tutto sommato siamo
interessati, pi che a gestire direttamente lazienda, siamo interessati a ottenere degli utili. Anzi siamo,
anche, un po stufi di gestire lazienda e quindi abbiamo pensato di dare lazienda in locazione, pi
tecnicamente in affitto, per un certo periodo. Ci sar un terzo che prende in affitto lazienda, ci paga un bel
canone, noi ci dedichiamo un pochino ai viaggi e alla pensione. In questo esempio il professore vede una
scelta gestionale (dare in affitto unazienda) che va ad incidere su quel particolare diritto perch il socio
pignolo e rompiscatole sicuramente, poi, non pu andare a controllare laffittuario. Questo quindi un
esempio che pu avere un minimo di senso di operazione che va ad incidere indirettamente sullesercizio del
particolari diritti, praticamente impedendolo o quanto meno riducendolo molto. Chiaramente il diritto non
viene soppresso perch la societ avr sempre unazienda, ma a quel punto lazienda si riduce alla gestione
dellaffitto. Quindi, stando alla norma tale operazione dovrebbe essere posta dallassemblea a maggioranza,
per il legislatore che cosa ci dice? Il legislatore ci dice, nella norma sul recesso, che questo tipo di
operazione posta in essere a maggioranza consente al soci che si vede leso nellesercizio del diritto
particolare di recedere. Quindi il legislatore usa questa tecnica: possibile unoperazione compiuta
dallassemblea a maggioranza che in qualche misura incida/limiti lesercizio del potere del diritto particolare
per il correttivo dato dal diritto di recesso del socio. Tutto questo in realt ha scarsa importanza operativa
perch immaginare delle operazioni che vadano ad incidere sui diritti particolari difficile, bisogna proprio
scervellarsi. Quindi il fatto che queste operazione, che incidono indirettamente sui diritti particolari, possano
essere adottate a maggioranza dallassemblea (dallassemblea e non dai soci) con un correttivo del diritto di
recesso un qualche cosa che pu venire in considerazione in caso marginale o addirittura scolastici. Invece,
aprono uno scenario estremamente importante perch quando il legislatore ci dice che i diritti particolari
possono essere modificati direttamente, cio possibile prevedere una modifica dello statuto che amplia,
restringe o modifica i diritti particolari, e questo deve avvenire allunanimit (consenso di tutti) aggiunge
salvo diversa disposizione dellatto costitutivo (art. 2468 co.4). Allora qui si pone una domanda veramente
seria e rilevante. Allora, i soci possono introdurre la possibilit di modificare i diritti particolari a
maggioranza. Quindi Giuseppe Verdi pu dire Voglio la facolt di nominare un amministratore e voglio
che per modificare questa facolt occorra il consenso di tutti (se non viene detto nulla gi cos). Ma i soci
potrebbero dire Caro Giuseppe Verdi, tu sei tanto bravo, tanto bello, tanto buono, noi ti diamo la facolt di
nominare un amministratore, per ti diciamo che questa facolt pu essere modificata, quindi anche
soppressa, a maggioranza. possibile? possibile attribuire un particolare diritto e nello stesso tempo
lasciare la maggioranza arbitra di modificarlo o sopprimerlo? una presa in giro? Pensate: ti do un diritto,
puoi nominare un amministratore, per sappi che noi soci di maggioranza possiamo sopprimerti questo

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diritto come vogliamo. chiaro che Giuseppe Verdi deve essere un socio di minoranza perch se gi un
socio di maggioranza si nomina tutti gli amministratori da solo, non ha bisogno di un particolare diritto.
Quindi deve essere un socio di minoranza il quale si vede attribuire questo particolare diritto, che per
modificabile o sopprimibile a maggioranza. una vera e propria presa in giro. Giuseppe Verdi potrebbe dire
: Tenetevi il particolare diritto e fatevi la societ tra di voi. Ma al di l di questo, ha senso?Ed ecco qui
una domanda che molti si sono posti e che hanno risolto andando al di l del dato letterale. Se il legislatore
consente a maggioranza di effettuare un operazione che incida solo indirettamente sullesercizio dei diritti
particolari (esempio dare in affitto lazienda e quindi rendere inoperante il diritto particolare di ispezione)
per con norma inderogabile c il diritto di recesso del socio. Allora se il diritto di recesso del socio tutela il
titolare del diritto particolare per modifiche a maggioranza puramente indirette. Si deve ritenere al di l del
dato letterale che debba esistere un diritto inderogabile di recesso quando la modifiche dirette, che sono
molto pi importanti, sono a maggioranza. Il sistema deve essere ricostruito andando al di la della norma,
nel senso che, s possibile variare i diritti particolari in modo diretto, modificando la disciplina dellatto
costitutivo relativo ai diritti particolari, per inderogabilmente dato al socio il diritto di recesso. dato il
diritto di recesso per le modifiche che incidono solo indirettamente e quindi a forzori deve essere dato alla
modifiche che direttamente incidono sui diritti particolari. In conclusione il sistema questo:
- modifiche indirette dei diritti particolari, cio operazioni/scelte gestionali che incidono indirettamente sull
esercizio dei diritti particolari, la decisione a maggioranza con diritto di recesso; naturalmente nulla
esclude che si preveda lunanimit e quindi il diritto di recesso viene a meno;
- modifiche dirette dei diritti particolari, cio variazioni statutarie che modificano la disciplina statutaria
dellatto costitutivo dei diritti particolari, la decisione allunanimit; latto costitutivo potrebbe prevedere
la regola della maggioranza ma in questo caso necessariamente deve esserci la tutela a favore del titolare del
diritto particolare che viene data con il diritto di recesso.
Nel nostro caso a Giuseppe Verdi i soci possono dire : Caro Giuseppe Verdi, non ti vogliamo dare un
diritto particolare di nomina dellamministratore inattaccabile, modificabile o sopprimibile solo con il
consenso di tutti, quindi con il tuo consenso. Te lo diamo modificabile a maggioranza per sappi che hai il
diritto di recesso. Quindi se noi te lo sopprimiamo, se tu vuoi, te ne vai. Secondo il professore questa una
soluzione coerente, anche al di l del dato letterale che, invece, prevede il diritto di recesso solo nel caso di
operazioni che indirettamente vanno a toccare i diritti particolari. A forzori il diritto di recesso deve valere,
anche, per le modifiche che incidono direttamente sui diritti particolari.

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8. Recesso e ipotesi di uscita dalla compagine sociale


Riforma societaria che spazia su tutti i modelli societari.
Potremmo sintetizzare come il tema dell Exite. La societ un qualcosa che riguarda pi persone e un
tema importante sia dal punto di vista operativo che dalla disciplina giuridica: modalit di uscita da questo
gruppo, modalit del disinvestimento (entrare in societ vuol dire investire beni in una certa struttura, uscire
dalla societ rappresenta la modalit del disinvestimento)
Come si pu uscire da una societ?
In tanti modi,
modo immediato: cessione della partecipazione. Qui, di fronte a tutta una serie di hp:
- Hp di partecipazione non trasferibili, come il caso delle societ di persone, normalmente la
partecipazione non trasferibile salvo il consenso di tutti i soci, nelle societ di persone ogni singola
persona ha un ruolo importante, sono societ dove le caratteristiche personali dei soci sono fondamentali, l
entrata di un socio o l uscita di un altro socio rappresenta una modificazione del contratto sociale che
normalmente richiede il consenso di tutti i soci
- In altri casi luscita ammissibile, la partecipazione liberamente trasferibile ma sostanzialmente non
esiste o molto circoscritto il mercato, il gruppo di coloro che possono essere interessati allacquisto.
Pensate all Hp piuttosto difficile di una partecipazione liberamente trasferibile nelle societ di persone.
astrattamente impossibile. Il contratto sociale potrebbe prevedere che la parte sia liberamente trasfertibil,e
una stranezza perch rileva il socio .. Ammesso che la part per scelta sia liberamente trasferibili difficile
trovare qualcuno disponibile ad acquistare la partecipazione, sapendo che diventa illimitatamente
responsabile non solo delle obbligazione nate dopo ma anche delle pregresse.
Potrebbe essere interessato solo un altro socio. Lo stesso discorso vale Anche per le soc di capitali a stretta
base di soci, es. spa srl di piccole dimensioni con pochi soci, anche se sono a responsabilit limitata,
difficile trovare qualcuno disposto ad acquistare la partecipazione, a meno che non sia un socio (il Galgano
parla di un mercato limitato ai soci)
- Diverso pu essere il discorso in una spa medie grandi dimensioni, pur in presenza di pochi soci potrebbe
esserci un socio, una societ interessata ad acquistare una partecipazione. Non corretta la correlazione tra
grande impresa e societ ad azionariato diffuso. Possiamo avere grandi imprese ad azionariato ristrettissimo
(es. gruppo dolciario Ferrero, multinazionale, ma i soci sono la famiglia Ferrero. Se i soci Ferrero volessero
cedere tutta o in parte la loro partecipazione probabilmente il mercato ci sarebbe, ma questo vale solo per le
imprese di grandi dimensioni, media grandi)
- Situazione opposta, per le societ quotate, esiste un mercato delle azioni di borsa, qui si crea struttura per
facilitare in ogni modo la dismissione, la cessione della partecipazioni o lacquisto delle partecipazioni.
Passiamo da situazioni di intrasferibilit a situazioni di trasferibilit pi formale che sostanziale, dove il
mercato solo costituto dal socio, a situazioni in cui vi un mercato delle partecipazioni e delle azioni.
Altra modalit di uscita dalla compagine sociale ,molto + traumatica, la morte del socio.
(Non corretto dire che un modo di recedere). Nel caso della morte possiamo avere a secondo dal tipo di
societ, due possibili conseguenze:
- Il venir meno del rapporto sociale da parte del socio defunto, senza alcuna successione, si estingue il
rapporto
- Morte del socio determina a un fenomeno successivo, le partecipazione normalmente sono acquisiti dagli
eredi, normalmente in societ di capitali.

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Uscita dalla societ per decisione del socio che sbatte la porta di fronte agli alti socie se ne va, recesso, atto
unilaterali con cui un socio dichiara di voler sciogliere il rapporto sociale
Decisione degli altri soci: esclusione, atto della societ, dei soci, con cui questi deliberano di sciogliere il
rapporto sociale con un determinato socio.
Luno speculare allaltro.
Entrambe sono vicende che possono essere traumatiche per il socio e per la societ, che possono avere
implicazioni gravi sulla vita della societ.

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9. L'istituto del Recesso


un istituto che si trova nella disciplina dei contratti (non solo collegato societario) e tendenzialmente la
regola applicata quella per cui nel contratto a tempo indeterminato il recesso sempre ammissibile, se il
contratto non ha una durata prefissata ognuna delle parti pu ad mutum (cio discrezionale) con il correttivo
del preavviso, non pu andarsene da un momento allaltro lasciando laltra parte di colpo .
Questa regola non enunciata nell ambito della disciplina dei contatti ma ricavabile da una serie di regole
parallele che si trovano dell ambito della dis di vari modelli contrattuali atipici, poi a seconda dei vari
modelli contrattuali vien determinata la durata del preavviso, le modalit..etc
Nel caso di contratti a tempo determinato normalmente il recesso non ammissibile . si prevede una durata
e le parti non possono sciogliersi liberamente dal contratto essendosi impegnati a rimanere legati per un
certo periodo.
Questo non esclude che per alcuni contatti anche se a tempo determinato il recesso sia
ammissibile,soprattutto laddove sia prevalente linteresse di una delle parti, e quindi sia possibie per quella
parte sciogliersi dal contratto, tenendo indenne l altra parte da tutte le conseguenze.
Es. nel caso del contratto del mandato, un sogg mandante che stipula con altro soggetto mandatario per
compimento di det atti giuridici, il mandante puo sempre recedere, revocare il mandato, tendendo indenne
il mandatario.
Tuttavia anche nei contratti a tempo determinato possibile il cosiddetto recesso convenzionale. Le parti
stabiliscano che in certi casi in presenza di certi presupposi luna o laltra o tutte le parti possano recedere.
Anche se il contratto a tempo determinato lautonomia delle parti pu prevedere un recesso individuando i
presupposti e le parti legittimate a far valere questo diritto.
Cosa succede nellambito di contratti societari:
dobbiamo distinguere la societ di persone rispetto alle societ di capitali, e tra questi spa e srl.
Societ di persone: il recesso ha una ampia possibilit di utilizzazione proprio nella logica delle soc di
persone, dove rileva la persona del socio e si vuole consentire che in certi casi, dove viene meno definito
lanimus societatis, viene meno il rapporto di fiducia con gli altri , un socio pu dire basta e uscire. La
disciplina del recesso nelle societ di persone prevede due scenari:
- se la societ a tempo indeterminato possibile in recesso in qualunque momento salvo il preavviso
- se la societ a tempo determinato possibile il recesso solo per:
- giusta causa, il legislatore utilizza una formula a contenuto determinato che il legislatore utilizza spesso ma
poi compito della giurisprudenza riempire con casi pi concreti. La giurisprudenza identifica due grosse
categorie:
- Inadempimento, comportamento contrario da parte degli altri soci, il recesso uno strumento di reazione
a dei comportamenti degli altri soci che siano in violazione delle norme di legge, regole del contratto sociale
o cmq contrarie alla correttezza ..(es gli altri soci non collaborano, di disinteressano della vita della
societ, o non fanno in conferimenti..),
- Recesso per situazione oggettiva, legate alla posizione del socio, che si trova a condividere una vicenda
societaria con altri soci, ma che ritiene di dover recedere per sue situazioni personali che impediscano di
continuare il rapporto sociale (es. il socio che abbia problemi di salute che impediscano di continuare, del
socio che costretto a spostarsi e andare a vivere in un luogo lontano)
Ante riforma: importante vedere il recesso ante riforma perch oggi intervenuto un vero e propri ribaltone.
Prima della riforma del 2004 il recesso nell ambito delle societ di capitali,disciplina uguali per spa e srl,

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era un istituto assolutamente marginale, confinato in un area estremamente circoscritta. Il legislatore partiva
dallidea che il socio delle societ idi capitali, visto che illimitatamente responsabile, non potesse mai
recere. Poteva vendere la partecipazione ma non recedere. Prima poteva recedere solo in 3 casi, non li
riportiamo ma erano solo 3, pochi, , non era possibile un ampliamento di questi casi. Lo statuto non poteva
prevederne altri.
In pi il povero socio receduto era anche trattato male, salvo se la societ fosse quotata, allora il
controvalore a cui aveva diritto era calcolato in base alla quotazione, il socio aveva diritto a ricevere una
somma di denaro pari non al valore del patrimonio sociale pro quota in base alla sua partecipazione ma al
valore contabile del patrimonio sociale, il socio che recede ha diritto alla quota di liquidazione al valore
pari al patrimonio social pro quota. Se il socio ha 1/20 del cs si calcola il valore del patrimonio e ha diritto
ad avere 1/20. Ma secondo quale criterio? Allora era valutato in base al criterio contabile,valori di
bilancio, storici prudenziali che generalmente non tengono conto dellavviamento. Era una valutazione
molto molto prudenziale, che poteva essere anche molto difforme da quella reale. Quindi il povero socio era
costretto o a rinunciare a recedere, oppure se recedeva a prendere quattro soldi.
Oggi il panorama per le srl che per le spa ribaltato. Oggi i casi si recesso sono molti numerosi, oggi
possibile il recesso convenzionale , possibile l introduzione di nuovi casi di recesso oltre quelli previsti,
oggi il socio receduto trattato bene perch ha diritto a quota di liquidazione pari al valore effettivo del
patrimonio sociale. Quindi il recesso diventato un istituto largamente utilizzato e non pi confinato in un
angolo.
Una valutazione: certamente la valutazione nel complesso non pu che essere positiva, sicuramente positiva
la valutazione del trattamento conforme a dati reali nella posizione del socio receduto, positiva la
valutazione della possibilit di introdurre hp di recesso convenzionali, meno positiva purtroppo la previsione
di hp di recesso dai contorni indefiniti. Purtroppo il legislatore ha introdotto una serie di ipotesi di recesso
quasi inafferrabili . Lesperienza di questi anni ha dimostrato che pu nascere un contenzioso non facile. La
possibilit che il socio vanti il diritto di recesso e receda e la societ neghi che esista il presupposto de
recesso e si apre un bel contenzioso.
Non positivo il fatto di aver creato una disciplina in gran parte parallela ma anche differente tra spa e srl,
dove certe differenze sono facili da giustificare (per esempio derivano dal fatto che nella spa ci sono azioni
e nella srl la partecipazione del socio) altre sono inafferrabili (perch certe hp possono legittimare il recesso
in una e non nellaltra).
Per nulla positiva a mio avviso la previsione di possibilit di soc sia spa che srl a tempo indeterminato.
Analizziamo i presupposti, casi di recesso che si collocano su prospettive profondamente diverse
- prima prospettiva abbastanza facile la prospettiva del recesso convenzionale, il leg lo dice per le spa che
srl vi unelencazione di casi di recesso legali che non possono essere modificate e quindi sono oggetto di
norme imperative, oltre queste hp di recesso se volete potete costruirne altre. Quanto dice lart 2473 che dice
latto costitutivo determina quando il socio pu recedere dalla societ.. la norma di apertura una norma
dedicata allautonomia privata. Il legislatore dice cari soci nellatto costitutivo potete introdurre hp di
recesso. Aggiunge poi In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci serie di hp di recesso obbligatorie
per legge. Abbiamo una prima importate hp tra recesso convenzionale e il recesso legale. Le Hp di recesso
che possono essere previste dallo statuto e le hp di recesso inderogabilmente previste dal legislatore.
- recesso legale: previste dalla legge
a prima vista la possibilit per i soci di creare casi di recesso sembra illimitata. No c dubbio che i soci
possono individuare nuove hp di recesso. Stabilire con riferimento a determinate deliberazione sia
ammissibile il recesso.

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Qualche dubbio sorge , ma non abbia ragione dessere, per l introduzione di una formala generica
previsione del recesso per giusta causa. Lo statuto che oltre i casi di recesso legale dicesse inoltre il
socio pu recedere per giusta causa. Una clausola cosi sarebbe ammissibile vista lampia autonomia
concessa ai socie e questa clausola non sarebbe altro che lestensione alle srl della disciplina delle soc di
persone.
Si pu andare oltre? Io ho dei dubbi. Si pu dire che il socio in una societ a tempo determinato pu
recedere in ogni momento salvo preavviso? Cio lautonomia statutaria pu essere cos ampia da consentire
un recesso discrezionale salvo preavviso? anche in una societ tempo determinato? I soci potrebbero
stabilire che una societ dura 20 anni,cmq ogni socio se ritiene pu recedere quando vuole dando
preavviso. Qualche dubbio c, non saprei dare una risposta. Forse in un modello societario ad autonomia
cosi ampia si potrebbe anche immaginare questa ipotesi.
Ricordate che il recesso potrebbe essere consentito non a tutti i soci ma solo a uno o ad alcuni soci. Si
potrebbe prevedere che in presenza di un determinato presupposto solo tizio e caio possono recedere.
Sarebbe un diritto particolare atipico, sarebbe ammissibile. La facolt di recedere concessa come diritto
particolare ad un certo socio. Un socio dice ok va bene entro in societ perch il mio nome vi porta da
lustro, ma non sono disponibile a legarmi per + un certo periodo , quindi se si verificano certi presupposti
mi dovete dare il diritto di recesso.
Scenario del recesso legale, previsto dal legislatore.
Abbiamo ulteriori prospettive,
- prima prospettiva poco positiva comune srl e spa la soc a tempo indeterminato. Passo indietro: Nel
sistema ante riforma era possibile costituire una soc di persone a tempo determinato o indeterminato con la
conseguenza che abbai visto (nel caso di societ di persone a tempo indeterminato la possibilit per ogni
socio di recedere salvo preavviso).nellambio delle societ di capitali valeva la regola che la soc a sempre
a tempo determinato. Non si poteva costituire una societ per azioni o srl a tempo indeterminato. Doveva
essere sempre a tempo determinato, magari lunghissimo (50 anni 100 anni, ma sempre a tempo
determinato).
Nelle soc di persone si prevede con una regola oggi diventata molto importante, che si considerassero a
tempo indeterminato anche le societ che avessero una durata superiore alla vita media. La societ a tempo
indeterminato non solo quella che non ha un limite di durata ma anche quella che ha una durata superiore
alla durata della vita media. Questa norma nellambito delle societ di persone non credo che abbia trovato
molte applicazioni. Invece oggi stranamente diventata una norma di rilievo su cui si sono aperti contrasti
non di poco conto. Perch. Con una scelta,di cui non saprei giustificare la ragione, forse al fine di evitare i
costi, il legislatore del 2004 ha previsto la possibilit di una spa o srl a tempo indeterminato. Forse
pensando di non dover ritornare dal notaio (se la soc a tempo determinato, e se i soci intendono proseguire
debbono convocare lassemblea straordinaria, modificare latto costitutivo, prorogare il termine) quindi se
la societ a tempo determinato non so, si prevede una societ che scade nel 2015 arrivati al 31 01 2015 si
deve convocare lassemblea straordinaria della spa deliberare modifica dell atto costitutivo di proroga del
termine, iscrivere nel registro delle imprese con tutti i costi relativi. Quindi forse la ragione che il legislatore
ha portato a eliminare questa norma relativa al tempo determinato dipesa dall idea di eliminare queste
delibere. I soci sono daccordo e continuano.
Ammettendo una societ a tempo indeterminato si dovuto ammettere il recesso. Perch diventa una
conseguenza immediata. Non essendo possibile un rapporto che abbia una durata senza limiti di tempo ,
laddove non ci sia una previsione di limite di tempo occorre prevedere il recesso. Ogni socio pu recedere
con preavviso.

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Gi questo dovrebbe indurre a non utilizzare questo tipo di societ, perch mentre in una societ a tempo
determinato la compagine sociale rimane ferma, salvo i casi di recesso previsti dal legislatore e dallo statuto,
se si crea una societ a tempo indeterminato in qualsiasi momento con il solo correttivo del socio i soci
possono andarsene. Immaginate una societ a tempo indeterminato, a mio avviso gi di per s una scelta
strategica sbagliata, perch vuol dire creare una compagine sociale che pu modificarsi da un momento
allaltro, salvo preavviso. Immaginate una srl che prende le mosse, lo start up per svolgere una certa attivit,
per creare una struttura magari anche costosa con un certo progetto e con la necessit di avere una
compagine sociale coerente con queste modalit compatta e ferma, e invece avere una compagine che pu
modificarsi in ogni momento. A me sembra gi un errore ammettere questo tipo di societ, e un errore creare
una societ a tempo indeterminato.
Ma la scelta del legislatore ha creato un altro problema che pu sembrare tortuoso ma nella prassi si visto
in molti casi. Probabilmente da ritenere che la norma in tema di societ di persone valga anche in questo
caso . Non mi stancher mai di insistere che la Srl e messa a met strada, e quindi offre regole che possono
essere utili sul versante delle societ di persone e delle societ di capitali e ricevere regole che possono
essere utili sul versante delle societ di persone e delle societ di capitali.
Qui se c una bella regola in tema di societ di persone e in tema di societ a tempo indeterminato, molto
probabile che quella regola in tema di societ a tempo indeterminato valga anche per la srl. E quindi si
consideri societ a tempo indeterminato solo quella a tempo indeterminato senza limite di tempo ma anche
quella della durata pi lunga della vita media. Quindi cosa vuol dire concretamente societ che abbia una
durata pi lunga della vita media? E un concetto abbastanza indeterminato e ci sono situazioni difficili da
catalogare, normalmente si ritiene che la durata va riferita alla vita media astratta (per es. una durata di 75 80
anni), ma vada riferita alla vita media dei soci nel momento in cui si costituisce la societ. Quindi occorre
valutare la vita media tenendo conto dellet dei soci o della media dellet dei soci. E chiaro che se c una
societ fra ventenni la durata sar una societ di un certo tipo , se la societ tra settantenni la durata sar di
un altro tipo. Una durata di 60 50 anni potrebbe essere inferiore alla vita media se una societ tra ventenni.
Ma una durata di 50 anni certamente superiore alla vita media se riferita a una societ di cinquantenni. Con
delle conseguenze gravissime perch se la societ superiore alla vita media, scatta il diritto di recesso,
perch diventa una societ a tempo indeterminato. E una societ a tempo indeterminato, ripeto non solo
quella che ha una durata che non prefissata ma anche quella che supera la vita media dei soci al momento
di costituzione della societ.
Con un ulteriore problema, cosa succede nel caso in cui , ed possibilissimo, che nelle societ di capitali ,
oggi possibile anche nelle societ di persone ma molto remoto , in cui siano soci altre societ. N se la srl
ha soci che sono altre societ, come si applica questa norma? Non si applica? Questa potrebbe essere una
soluzione, la durata media della vita ha senso solo se ci sono persone fisiche. Se sono soci della societ non
ha senso. Oppure si guarda la durata delle singole societ. Anche loro possono avere una societ. E quindi si
vede se la durata delle srl va oltre la durata delle singole societ socie. Ma se a sua volta le singole societ
socie sono a tempo indeterminato , oppure se ci sono societ e persone fisiche. Cosa succede?questo
problema serio ed venuto in evidenza soprattutto nei casi di societ gi esistenti. Perch nei casi di
societ di nuova costituzione i notai sono molto attenti e si pongono questi problemi, e quindi fissano delle
durate che siano coerenti con la vita media, ma nel caso di societ gi costituite, la dove spesso di
abbondava sulla durata, c una societ gi costituita e si vede che nel 2004 quando entrata in vigore la
riforma societaria aveva una durata di 50 anni, ed allora? a tempo indeterminato o a tempo determinato? Si
guarda let dei soci al momento della costituzione? Si guarda se sono solo soci persone fisiche o societ di
capitali . Questo stato utilizzato come una sorta di strumento per consentire in certi casi il recesso della

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societ. Cio ad un certo punto proprio utilizzando il fatto che societ erano state costituite con durata molto
lunga, i soci che volevano uscire dalla societ hanno proprio utilizzato questo argomento. E giustamente
dicendo cari altri soci la societ ha una durata molto lunga, va oltre vita media, e quindi dando preavviso
recediamo dalla societ. E direi che in base al diritto vigente possono. Vedete come a volte una scelta del
legislatore, magari senza pensare a queste ulteriori conseguenze possa aver determinato problemi.

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10. Recesso legale che il legislatore introduce come correttivo al


potere di modificare a maggioranza latto costitutivo
Latto costituivo, lo statuto contiene le regole del gioco, e secondo un certo detto le regole dovrebbero
restare inalterate fino alla fine del gioco e in effetti per un certo periodo dellevoluzione storica delle
societ valsa questa regola (formula lativa patta sum servanda, i patti vanno rispettati). Una volta stipulato
il contratto sociale, fissate le regole di consolidamento, i diritti dei cosi nel contratto societario, questi
dovrebbero restare invariati per tutta la durata della societ salvo una modificazione con consenso unanime
dei soci. Questa la regola che vale per le societ di persone. possibile modificare il contratto sociale ma
occorre il consenso di tutti i soci. Nelle societ di persone questa una regola derogabile, i soci stessi
potrebbero stabilire che il contratto sociale modificato a maggioranza o stabilire che certe modiche possono
essere introdotte a maggioranza. Poi intervenuto il legislatore (quando si parla di riforma delle soc di
capitali e delle cooperative si pensa alle soc di capitali e alle cooperative. Quindi la Riforma del 2004 ha
avuto per oggetto queste (spa, srl, cooperative). Bene, questo esatto ma fino ad un certo punto. La riforma
ha avuto per oggetto anche i gruppi e le operazioni straordinarie, che sono realt che riguardano tutti i tipi
sociali in ambito privato, e i singoli enti sociali, quindi gruppi settori della riforma riguardano realt che
vanno al di la delle societ di capitali e cooperative, ma riguardano tutte le societ. Poi c una norma
dettata in tema di soc per azioni, formalmente di competenza tra assemblee e amministratori delle spa, che
ha creato un vero e proprio sconquasso nell ambito delle societ d persone, mettendo in dubbio principi
fondamentali delle societ di persone.
La riforma non pu non aver avuto delle conseguenze indirette sulle soc di persone, proprio perch tutta una
serie di regole in tema di spa ma ancora di pi in tema di srl, possono rappresentare elementi di giudizio
importanti per risolvere problemi delle soc di persone. Personalmente sono convinto che oggi nonostante il
fatto che le societ di persone non siano state formalmente modificate riformate, oggi si pu parare di una
nuova disciplina delle societ di persone. E pi si va avanti nella ricerca in questo settore e pi si scoprono
diciamo contraccolpi della disciplina delle societ di persone per effetto della lettura delle societ di capitali.
Ora nellambito del settore di carattere generale, quelle sulle operazioni straordinarie, quindi norme che
valgono per tutte le societ stata introdotta una regola che in qualche misura sconvolge il sistema delle
societ di persone perch il legislatore ha previsto la possibilit a maggioranza per le societ di persone di
adottare una delle operazioni straordinarie. In sostanza oggi le societ di persone possono deliberare di
trasformasi, di fondersi, di scindersi con una decisione a maggioranza. E veramente un capovolgimento
rispetto alla regola generale per cui le modificazioni del contratto sociale sono adottabili allunanimit. Il
legislatore prevede capovolgendo il sistema che deliberazioni importantissime che cambiano la vita della
societ, come trasformazioni, fusione e scissione, possano essere adottate a maggioranza dei soci. La regola
derogabile, quindi come possibile introdurre la regola della maggioranza al posto di quella
dellunanimit cos possibile prevedere trasformazioni fusioni e scissioni allunanimit invece che a
maggioranza come il legislatore propone. Io personalmente inviterei coloro che prediligono atti contratti
sociali di societ di persone a pensarci 10 volte prima di lasciare le cose cos come le ha impostate il
legislatore, mi sembrerebbe molto incompiuto prevedere che trasformazioni scissioni fusioni continuino a
essere decisi allunanimit. Tuttavia il legislatore ha previsto che laddove i soci non dispongano
diversamente valga la regola della maggioranza, attenzione, con il correttivo del recesso. Il recesso diventa
una sorta di correttivo della regola della maggioranza. In sostanza il legislatore ha tre scelte con riferimento

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al cambiamento del contratto sociale, dello statuto, dell atto costituto, delle regole del gioco:
- non si cambia nulla salvo l unanimit dei consensi, la vecchia regola
- oppure rendersi conto che la vita della societ un qualcosa che si innesta in un contesto sociale
economico e che deve andare la passo con quel contesto sociale economico, qualcosa legato alle
dimensioni, al tipo di attivit, alle compagine sociale, le regole del gioco non possono restare invariate ma
devono adattarsi. Potrebbe scegliere lopzione opposta e dire sacrifico la posizione della minoranza e la
maggioranza pu modificare le regole del gioco, perch pazienza, pi importante tutelare l interesse a che
le regole siano coerenti con levoluzione della societ e del contesto in cui opera piuttosto che tutelare la
minoranza. Sacrifico linteresse della minoranza e do alla maggioranza il potere di modificare le regole del
gioco.
-oppure potrebbe scegliere una posizione intermedia, do alla maggioranza il potere di modificare le regole
del gioco, ma attenzione i soci si minoranze che non siano favorevoli a questa decisione possono recedere.
Questa una soluzione interessante, ed abbastanza equilibrata. Vediamo in concreto cosa vuol dire, che
la maggioranza intende modificare le regole del gioco pu farlo, pu costringere la minoranza a chinare la
testa ed accettare la modifica,ma la minoranza ha un arma, che pu essere molto forte, di andarsene, e creare
due grossi problemi alla maggioranza: prima di tutto non ci sono pi certi soci , che potrebbero essere molto
utili, ma soprattutto la societ deve liquidare a questi soci la quota , il controvalore della loro partecipazione
parametrato al valore effettivo del patrimonio sociale compreso lavviamento. Voi capite in termini concreti
che una maggioranza sparuta che imponga certi cambiamenti di fronte a una minoranza molto ampia, che se
ne va e prosciuga le casse della societ, perch potrebbe in sostanza aver diritto, se fosse una minoranza
vicino al 50% ad avere diritto a met del valore della societ, del patrimonio sociale, questa pu essere
unarma molto forte tale da indurre la maggioranza a pi miti consigli . In effetti il diritto di recesso uno
spauracchio forte e pu essere utilizzato come un arma per indurre la maggioranza a non modificare o
modificare in modo meno radicale le regole del gioco, un arma che pu indurre la maggioranza a trovare un
accordo con la minoranza o a rinunciare a certe modificazioni se queste modificazioni possono avere un
costo eccessivo per la societ. Questa la soluzione che il legislatore ha adottato per srl e spa. In sostanza il
legislatore ha previsto che tutta una serie di modificazioni del contratto sociale, dell atto costitutivo possono
essere adottate a maggioranza e in questo caso la maggioranza arbitra di imporre alla minoranza la sua
volont e ha previsto una serie di modificazioni che possono essere si adottate a maggioranza ma con il
correttivo del diritto di recesso a valore dei soci, che non sono consenzienti, quinti dei soci dissenzienti,
assenti, astenuti.
Lelencazione che il legislatore ha fatto per le srl vi dicevo unelencazione di tutte ipotesi di
modificazione del contrato sociale, dell atto costitutivo, tutte ipotesi di deliberazioni dell assemblea, come
vi dicevo nella srl non c lassemblea straordinaria, per sono deliberazioni dellassemblea con particolari
poteri , che vanno a modificare latto costitutivo. Un p strano il fatto che questa elencazione abbia dei punti
di contatto e dei punti di differenza con la disciplina della societ per azioni, laddove non sempre
evidente il perch di un diverso trattamento. Bene cominciamo ad esaminarne alcune:
Lart 2473 dopo aver esordito latto costitutivo determina quando il socio pu recedere dalla societ
quindi l ipotesi di recesso convenzionale, prevede in ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che
non hanno consentito vedete come sono individuati i soci che possono recedere, i soci che non hanno
consentito , che non hanno votato a favore. In che cosa :
- del cambiamento delloggetto sociale. La prima deliberazione presa in considerazione il cambiamento
delloggetto sociale, dellattivit della societ. Se la societ cambia la propria attivit pu modificarsi il

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rischio economico, lasciare un mercato e affacciarsi ad un altro mercato,pu significare una possibilit di
successo differente, e il legislatore considera questa modificazione particolarmente rilevante, tale da
giustificare il recesso in capo ai soci non consenzienti.
- Il cambiamento del tipo di societ, la sua fusione o scissione. Sono tre operazioni straordinarie, il
cambiamento del tipo, la trasformazioni (passaggio quindi da tipo srl a altro tipo societario) , la fusione la
scissione, altre due operazioni straordinarie. Quando la srl in assemblea delibera una delle tre operazioni
straordinarie i soci non consenzienti, che non hanno votato a favore possono recedere. La giustificazione
del tutto evidente trattandosi di operazioni che incidono profondamente sia sulla vita della societ sia sulla
stessa posizione dei soci.
- Altra ipotesi che legittima il recesso la revoca dello stato di liquidazione: la societ pu essere messa in
liquidazione, si scioglie in presenza di determinate circostanze, possibile anche la revoca dello stato di
liquidazione, e quindi il passaggio dalla fase di liquidazione alla fase operativa. Il legislatore considera
questa ipotesi particolarmente rilevante per la vita della societ e del socio e concede il recesso.
- il trasferimento della sede sociale allestero, ipotesi di modificazione del contratto sociale che pu avere
un grandissimo impatto. Perch potrebbe essere il presupposto per l applicazione di una disciplina di un
altro ordinamento, altra hp di recesso.
- alla eliminazione di una o pi cause di recesso previste dallatto costitutivo. Questa un ipotesi un p
curiosa, ma ha senso. L atto costitutivo pu prevedere delle ipotesi di recesso ulteriori. Se si modificano
queste ipotesi, si pu sconvolgere il panorama e quindi l eliminazione delle ipotesi di recesso
convenzionale sua volta causa di recesso. Se io posso recedere in presenza di determinate circostanze, se
queste circostanze mi vengono cancellate e io non posso pi recedere, questa modifica dellatto costitutivo
un ipotesi che giustifica il recesso. Potevo recedere, oggi la maggioranza mi dice che non posso pi
recedere, allora in presenza di queste circostanze che mi tolgono la possibilit di recedere, posso recedere
altre due ipotesi di recesso, che si collegano a quelle due p misteriose competenze dellassemblea di srl che
abbiamo visto,
- la Sostanziale modificazione dell oggetto sociale, non si capisce bene cosa sia, per deve essere deliberata
dalla assemblea con particolari maggioranze anche causa di recesso
- Modificazione, una operazione che modifichi sostanzialmente i diritti particolari dei soci.
Vi ricordate, qui si tratta di operazioni, scelte gestionali che sarebbero di competenza degli amministratori,
che vengono attribuiti allassemblea, con particolari maggioranze, operazioni che hanno come conseguenza
o la sostanziale modificazione delloggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti particolari.
Queste deliberazioni dellassemblea legittimano il recesso.
se vi ricordate cosa ho detto lultima volta, a questo elenco occorre aggiungere anche la diretta
modificazione dei diritti particolari. Se le operazione che incidono indirettamente sui diritti particolari
modificandoli sono causa di recesso, a maggior ragione causa di recesso la diretta modificazione dei diritti
particolari. Se tizio ha un diritto particolare pu essere modificato solo all unanimit. Tuttavia il legislatore
consente una modifica a maggioranza, ma se consentita la modifica a maggioranza si pu ritenere, anche
se il legislatore non lo dice, che i soci non consenzienti abbiano diritto di recesso. Proprio perch hanno
diritto di recesso per le operazioni che incidono solo indirettamente sui diritti particolari, a maggior ragione
hanno diritto di recesso laddove i diritti particolari vengano modificati.
Lascio per ultimo e ne parlo la prossima volta, uno scenari tutto diverso. C un caso di recesso legale che
invece collegato alla disciplina dei gruppi, prospettiva totalmente diversa.
- Recesso legale che collegato alla disciplina dei gruppi
Quindi abbiamo :

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- Recesso convenzionale
- Recesso legale, tre scenari
In presenza di societ a tempo indeterminato
- Recesso legale in presenza di determinate modificazione dellatto costitutivo (modificazione delloggetto,
trasformazione, fusione ec)
- Recesso legale nellambito della disciplina dei gruppi.
Nel caso in cui una societ controlli unaltra societ, possono verificarsi due situazioni molto diverse:
innanzitutto ci si deve ricordare che il legislatore, nellambito delle SpA, disciplina la nozione di controllo,
prevedendo che una societ controlla unaltra societ quando la controllante ha la maggioranza dei voti (non
la maggioranza delle azioni, o la partecipazione di maggioranza; ci che rileva la maggioranza dei voti,
che potrebbe sussistere anche nel caso in cui non si abbia la maggioranza delle azioni o la partecipazione di
maggioranza, cos come queste due ipotesi potrebbero non garantire la maggioranza dei voti) nellassemblea
della societ controllata. Si pensi al caso del pegno di azioni o del pegno di partecipazioni di SRL: il diritto
di voto spetta normalmente al creditore pignoratizio, e quindi se il socio di maggioranza d in pegno ad una
banca una parte delle proprie azioni, potrebbe perdere la maggioranza dei voti, perch a quel punto la
banca che vota in assemblea; viceversa, se un socio di minoranza acquista in pegno azioni cos da avere la
maggioranza, avr una partecipazione di minoranza, ma la maggioranza dei voti. Quindi la situazione si
verifica in primo luogo nel caso in cui socio o pi soci abbiano la maggioranza dei voti nellassemblea. Si
parla di controllo di diritto. Laltro caso lipotesi in cui, in presenza di unazionariato diffuso, un socio, pur
non avendo la maggioranza dei voti, abbia fatto la maggioranza in assemblea per lassenteismo dei piccoli
azionisti. Si parla di controllo di fatto.
Tutto ci vale per le SpA, e per le SRL.
Tornando ad un punto di partenza, se una SpA o una SRL controllano di diritto o di fatto unaltra SpA o
unaltra SRL, possono verificarsi due situazioni differenti, cio la societ controllante pu comportarsi in
due modi differenti: pu limitarsi ad essere presenti con i suoi legali rappresentanti in assemblea, esercitano
il diritto di informazione, esercitando il diritto di voto in assemblea, nominando i sindaci, gli amministratori,
i revisori, approvando il bilancio: in questo caso abbiamo quindi una societ controllante che si limita ad
esercitare il proprio ruolo di socio, quindi di un soggetto che ha certi diritti di tipo corporativo e di tipo
patrimoniali.
Ma la societ controllante potrebbe comportarsi in un modo molto diverso, potrebbe interferire con la
gestione della societ controllata, dando direttive agli amministratori. Questa era una realt di fatto, poich
gli amministratori hanno una forma di dipendenza rispetto alla societ controllante, sono dei fiduciari della
controllante, con questa che pu dare delle direttive agli amministratori, e se questi non le seguono,
rischiano di essere revocati.
Questo aspetto molto importante per il tema dei gruppi. Nel 2003 (con decorrenza 2004) il legislatore ha
dato un nome a questo potere di fatto, lha riconosciuto, e quindi diventato un potere di diritto, e lha
disciplinato sotto vari profili: la formula utilizzata quella della direzione e coordinamento. lArt 2497,
intitolato Direzione e coordinamento di societ, il potere che la societ controllante pu esercitare nei
confronti della controllata.
Quindi abbiamo due situazioni diversi: ci sono societ controllanti che si limitano semplicemente a svolgere
il loro ruolo di soci, e poi ci sono societ controllanti che esercitano il potere di direzione e coordinamento
(es. la controllante della FIAT EXOR, che esercita solamente il ruolo di socio controllante, mentre FIAT
svolge il ruolo di direzione e coordinamento verso le societ controllate, come ad esempio verso FIAT
Auto).

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Il legislatore finalmente cos intervenuto nella disciplina dei gruppi (questa la disciplina dei gruppi, si
applica anche se la controllante e la controllata sono piccole) e, anche se non detta una disciplina organica,
enuclea un profilo essenziale che appunto lesercizio del potere di direzione e coordinamento.
Attorno a questo nucleo, il legislatore introduce una disciplina che si muove sulla base di alcuni profili e
obiettivi: il primo e il pi importante quello della responsabilit. Qui il legislatore recepisce e completa
quello che era gi lorientamento della giurisprudenza: la controllante pu imporre scelte gestionali nella
controllata, ma ne responsabile. Devono esistere due cose, e deve mancarne una terza perch scatti la
responsabilit: i presupposti positivo sono:
- la violazione dei doveri: il potere di direzione e coordinamento deve essere esercitato in conformit dei
corretti principi di gestione societaria e imprenditoriale (Art 2497); c un rinvio a principi extra-giuridici,
che si possono ricavare principalmente dalla economia aziendale, non tanto dal diritto;
- la delegazione di un danno per effetto della violazione dei principi: danno per la societ controllata che
viene costretta a porre in essere certe scelte gestionali in violazione di corretti principi di gestione e che
causano un danno.
Occorre anche lelemento negativo, che manchi qualche cosa: il gruppo s una pluralit di soggetti, ma dal
punto di vista economico una unit nellesercizio dellimpresa, e allora non si pu valutare il danno
provocato dalla controllante alla controllata nellimpartire ordini che siano pregiudizievoli per la controllata
senza valutare quella che pu essere la contropartita, cio i vantaggi che la controllata ha dal fatto di
appartenere ad un certo gruppo. la cosiddetta teoria dei vantaggi compensativi: significa che leventuale
danno provocato alla controllata per effetto del porre in essere scelte gestionali derivanti dalla controllante
va parametrato con gli eventuali vantaggi che derivano alla controllata dalla partecipazione al gruppo (es. la
controllata viene costretta dalla controllante ad acquistare determinati prodotti da unaltra societ del gruppo
ad un prezzo maggiore rispetto a quello di mercato, occorre valutare se per contro la controllata abbia dei
benefici dalla partecipazione al gruppo, come per esempio dei finanziamenti a tasso agevolato). Se
leventuale pregiudizio compensato da certi vantaggi, non sussiste responsabilit. La responsabilit della
controllante presuppone, da un lato, che ci sia la violazione dellobbligo di porre in essere lattivit di
direzione e coordinamento in conformit ai corretti principi di gestione, dellesistenza di un danno e del fatto
che quel danno non sia controbilanciato da eventuali vantaggi compensativi.
Se sussistono i due presupposti positivi, e manca il presupposto negativo, chi responsabile? Prima di tutto
responsabile la controllante, ovvero la societ che esercita il potere di direzione e coordinamento; sono
inoltre responsabili gli amministratori della controllante, in quanto sono coloro che hanno operativamente
esercitato questo potere, e sono anche responsabili i soci della controllata, in quanto avrebbero dovuto
disattendere le direttive pregiudizievoli.
Chi pu far valere lazione di responsabilit? Non possono farla valere i soci in generale, ma possono farla
valere i soci di minoranza, mentre quello di maggioranza quello che esercita il potere di controllo e
coordinamento. Nellottica del gruppo infatti i soggetti che possono uscirne pregiudicati sono proprio i soci
di minoranza, in quanto la gestione del gruppo fatta nellinteresse della societ controllante, interesse che
potrebbe essere in conflitto con quello dei soci di minoranza.
Quindi i soci di minoranza possono far valere il loro pregiudizio, che pu consistere in minori utili o anche
in un minor valore delle partecipazioni.
Altri possibili soggetti pregiudicabili sono i creditori della societ controllata quando il pregiudizio tale da
rendere il patrimonio della societ controllata insufficiente a soddisfare i creditori.
Nel caso di fallimento, questa azione di responsabilit pu essere fatta valere dal curatore fallimentare, ed
il caso pi frequente: quando la controllata fallisce, uno dei compiti del curatore proprio di controllare se

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esista una controllante che eserciti il potere di direzione e coordinamento, se labbia esercitato in modo
corretto, senza pregiudizi dal punto di vista economico, o comunque con pregiudizi che sono compensati da
altri vantaggi, e se esistono gli estremi per far valere lazione di responsabilit; allora il curatore potr agire
nei confronti della controllante, degli amministratori della controllante e della controllata.
Un altro profilo di rilievo quello della trasparenza, cio della possibilit per tutti di conoscere i gruppi, e la
dinamica dei gruppi. Il profilo della trasparenza quindi sotto due piani: prima di tutto il legislatore impone
alla societ controllata di dichiararlo che soggetta al potere di direzione e coordinamento di dichiararlo;
esiste difatti una sezione speciale del registro delle imprese in cui risultano le societ soggette al potere di
controllo e coordinamento e la societ che le esercita.
Sotto laltro punto di vista la regola della trasparenza impone che le motivazioni delle scelte gestionali
adottate in esecuzione di decisioni della controllante vengano motivate: bisogna dichiarare che quella scelta
effettuata per imposizione della controllante, quali sono le ragioni e quali sono le conseguenze.
Un ulteriore profilo di rilievo quello connesso ai finanziamenti infragruppo, o meglio, i finanziamenti fra
controllante e controllata o societ soggette a comune controllo, e qui vale la stessa regola che abbiamo
esaminato in tema di SRL: se la controllante finanzia la controllata o viceversa, o anche se c un
finanziamento fra societ soggette a comune controllo, che viene effettuato in una situazione di eccessivo
squilibrio tra lindebitamento e il capitale proprio, scattano le regole della postergazione, e quindi il
finanziamento va restituito solo se la societ finanziata in grado di soddisfare tutti i creditori.
Allinterno della disciplina dei gruppi previsto il diritto di recesso (regola generale valida tanto per le SpA
quanto per le SRL); si prevede il diritto di recesso a favore del socio di societ soggetta ad attivit di
direzione e coordinamento: il socio della societ controllata (Art 2497 quater) soggetta al potere di controllo
e coordinamento pu recedere in tre casi:
- in caso di profondo mutamento della societ controllante: se la controllante cambia volto, con una
trasformazione che comporta il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo
oggetto sociale, il socio della controllata pu recedere;
- quando la controllante stata condannata a risarcire il danno per cattivo esercizio del potere di controllo e
coordinamento;
- nel momento in cui la societ sia soggetta o cessi di essere soggetta allattivit di direzione e
coordinamento.
Quindi i presupposti del recesso si collocano su piani completamente differenti: abbiamo un recesso
convenzionale, per effetto di ipotesi costruite dai soci liberamente nellatto costitutivo; abbiamo il recesso
legale, imposto dal legislatore con riferimento ad alcune modificazioni di particolare peso dellatto
costitutivo; abbiamo la possibilit di recesso in societ a tempo indeterminato, ovvero di recesso in
qualunque momento, salvo preavviso; abbiamo infine questa fattispecie di recesso allinterno dei gruppi, del
socio di societ soggetta al potere di controllo e coordinamento in presenza di certi presupposti. Il panorama
ante-riforma era completamente diverso, in quanto non era previsto il recesso convenzionale.
Chi ha diritto di recesso? Dobbiamo distinguere le quattro ipotesi, perch in caso di recesso convenzionale
chi ha il diritto di recesso colui che titolare di questo diritto in base alle regole dellatto costitutivo
(potrebbe anche essere un diritto attribuito ad un singolo socio); nel caso di recesso legale dipendente da
quelle modificazioni particolarmente rilevanti dellatto costitutivo, il diritto di recesso consentito a favore
dei soci non assenzienti (cio i soci che hanno votato a favore della modificazione, non avranno diritto di
recesso, mentre avranno diritto di recesso i soci assenti, quelli dissenzienti e quelli astenuti); nel caso di
societ a tempo indeterminato, il diritto di recesso spetta a qualsiasi socio, in qualsiasi momento, salvo
preavviso (si ha una situazione di mancanza di coesione, perch uno pu andarsene quando vuole); nel caso

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invece dei gruppi, il recesso compete ai soci della societ soggetta al potere di direzione e coordinamento in
presenza di vari presupposti previsti dal legislatore.
Nulla ci dice il legislatore sulle modalit di esercizio del diritto di recesso: un atto unilaterale, una scelta
del socio che deve esprimersi in questo senso e deve comunicarla alla societ. Non vengono precisate le
modalit dellesercizio del diritto di recesso, come debba essere comunicato, ma il legislatore utilizza una
formula latto costitutivo determina le modalit di esercizio del recesso, che indica una sorta di delega in
bianco allatto costitutivo, e quindi se i soci se ne dimenticano, non si sa che disciplina applicare.
Altro profilo importante ma non disciplinato connesso allefficacia del recesso: quando il recesso
efficace? Il recesso una dichiarazione che sicuramente produce effetti non prima del momento in cui arriva
in societ, ma nel momento in cui perviene alla societ, il recesso ha effetto, con il socio che cessa di essere
tale, oppure ha effetto in un momento successivo, ad esempio quando viene pagata la quota di liquidazione?
Il legislatore non risolve il problema, e non lo risolve neanche per la SpA.
Qual il diritto del socio in caso di recesso? Il socio ha diritto ad avere una somma di denaro, la quota di
liquidazione, che il legislatore prevede sia individuata tenendo conto del valore di mercato del patrimonio
sociale pro-quota al momento in cui la dichiarazione di recesso ricevuta dalla societ. Deve essere quindi
determinato a valori effettivi, e non a valori di bilancio.
Quando deve essere pagata la quota di liquidazione? Deve essere eseguito il pagamento da parte della
societ entro 180 giorni dalla data della comunicazione dellesercizio del diritto di recesso.
In che modo pu pagare la quota di liquidazione? Il legislatore prevede una serie di ipotesi, una serie di
passaggi, con una loro gradazione:
- prima ipotesi: un pagamento della quota di liquidazione che non gravi sulla societ; lipotesi ritenuta
preferibile dal legislatore, con il patrimonio della societ che non subisce alcun aggravio, e la quota di
liquidazione pagata da altri: ad esempio uno o pi soci possono essere interessati a rilevare la quota;
quando questa strada non percorribile, si deve verificare lulteriore possibilit che ci siano dei consoci, dei
terzi interessati ad acquistare la partecipazione del socio receduto;
- seconda ipotesi: se non ci sono ne soci ne terzi interessati ad acquistare, allora si dovr intaccare il
patrimonio della societ, ma anche qui con delle gradazioni: se ci sono utili e riserve disponibili, cio
somme che possono essere distribuite ai soci, si dovranno utilizzare queste per pagare la quota di
liquidazione; se non ci sono utili o riserve disponibili, si dovr intaccare il capitale sociale, riducendolo;
- terza ipotesi: nel caso in cui il capitale sociale non si riducibile, perch gi pari al minimo; allora si dovr
sciogliere la societ. In questo caso il socio receduto non ha pi diritto alla quota di liquidazione, ma
partecipa alla liquidazione della societ (il socio receduto non ha pi diritto ad una somma determinata a
priori, ma ha diritto a partecipare alla liquidazione, e una volta pagati i debiti, avr diritto alla parte che
rimarr pro-quota).
Si introdotta con lultimo comma una fattispecie singolare, in cui potrebbe verificarsi una situazione che
scappi un po di mano ai soci: ad esempio i soci deliberano una modificazione delloggetto sociale,
pensando che in pochi saranno i soci che recedono, ma alla fine molti sono i soci che recedono, e quindi
questa deliberazione ha delle conseguenze molto gravi per la societ, ipotizzando che non ci siano soci o
terzi interessati allacquisto delle partecipazioni, e dovranno uscire ricchezze dal patrimonio sociale. Che
cosa offre il legislatore ai soci di maggioranza che hanno deliberato in questo senso? Offre loro una sorta di
diritto di pentimento: il recesso non pu essere esercitato e, se esercitato, privo di efficacia, se la societ
revoca la delibera che lo legittima.
Di fronte ad un esercizio del diritto di recesso,, che pu comportare conseguenze sotto il profilo
patrimoniale, i soci possono o tornare indietro e revocare la delibera, oppure possono alzare bandiera

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bianca e sciogliere la societ.


Vediamo lipotesi rovesciata, anche questa non disciplinata dal legislatore, tratta dalle societ di persone e
che si pu inserire nellambito delle SRL, ma non delle SpA: lipotesi della esclusione, in cui la societ
che caccia il socio. prevista e disciplinata nellambito delle societ di persone, e viene ammessa in
presenza di una serie di presupposti (Art 2286) che sono sintetizzabili in due gruppi:
- ipotesi di socio inadempiente ai propri doveri: la societ pu decidere di escludere il socio con una
decisione adottata a maggioranza per capi (non si guarda le percentuali), a maggioranza numerica, con
esclusione che ha effetto decorsi 30 giorni, e in questi 30 giorni il socio escluso pu decidere se accettare
lesclusione oppure opporsi con unazione giudiziaria con cui contesta la sussistenza dei presupposti, e
toccher al giudice decidere. Il socio pu richiedere un provvedimento immediato che lo riammetta in
societ: un meccanismo dalle conseguenze molto gravi, alla base di numerosi contenziosi, iniquo e
inefficiente, perch d ad una strana maggioranza di soci, una maggioranza per capi, un potere di autotutela
che normalmente nessuno ha: quando si vuol far valere un diritto, se non lo si ottiene con le buone, lo si fa
valere davanti al giudice, ma qui invece, hai soci di questa strana maggioranza, data la facolt di far valere
un diritto senza ricorrere al giudice, una facolt di autotutela, perch i soci di maggioranza possono, con
effetto immediato, decorsi i 30 giorni, troncare il rapporto con un socio, ed questo socio che, se vuole
rientrare in societ, avr lonere di promuovere unazione giudiziaria. In questo caso quindi si d ai soci di
una maggioranza numerica una facolt che pu essere utilizzata in modo opportunistico e ricattatorio verso
un socio che non se lo merita, una facolt che non comporta costi, mentre fa ricadere sul socio escluso i
costi, i tempi e i dubbi di unazione giudiziaria (nel caso di una societ con due soci, non potendo un socio
buttare fuori laltro, obbligatoria lazione giudiziaria). Sarebbe stato meglio prevedere sempre la strada
dellazione giudiziaria. anche uno strumento inefficiente perch il socio escluso pu promuovere
unazione giudiziaria contro lesclusione, e pu chiedere al giudice di essere riammesso immediatamente:
per il giudice la scelta non semplice, perch se il socio escluso viene lasciato fuori dalla societ, con il
processo che va per le lunghe, pu darsi che quando poi arriva la sentenza, non esista neanche pi la societ,
o che il socio non sia pi intenzionato a rientrarci; se invece il socio viene immediatamente riammesso, la
situazione non sarebbe sicuramente serena, da un lato verso i soci che avevano assunto questa deliberazione
di esclusione, e dallaltro con questo socio cacciato che ritorna ad essere socio a pieno titolo. Magari tocca
convivere in questa situazione per anni, fino alla sentenza.

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11. ipotesi di socio impossibilitato ad adempiere ai propri doveri


Tutto questo oggi ribaltabile nellambito delle SRL con una clausola nellatto costitutivo. La disciplina
dellesclusione va totalmente ricostruita attraverso le clausole dellatto costitutivo; in tema di SRL il
legislatore si limita a dire che latto costitutivo pu prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta
causa del socio, lasciando cos ai soci di individuare queste ipotesi. Devono essere per ipotesi specifiche, e
rapportabili a giusta causa, tali da giustificare unesclusione del socio.
Si pone per il problema della disciplina perch qua, in tal caso, si dice che si applicano le disposizioni del
precedente articolo, con un solo limite, difficile da comprendere; in poche parole si rinvia alla disciplina sul
recesso. Immaginiamo qualche scenario.
Nelle societ di persone, se la societ di due soci, lesclusione deve sempre essere giudiziaria:
immaginiamo che per le SRL possa essere anche cos, o no?
Nelle societ di persone lesclusione ha effetto decorsi i 30 giorni: e nelle SRL?
Nelle societ di persone il socio pu fare opposizione: per le SRL invece? In che modo potr questi
contrastare la delibera di esclusione?
Bisogna consigliare ai soci di prevedere di disciplinare queste fattispecie a priori in sede di costituzione
della societ.
Nella societ di persone il legislatore dice qual lorgano legittimato ad escludere, cio i soci a maggioranza
per capi: e per le SRL chi legittimato? Deve adottarla lassemblea, o il consiglio di amministrazione? Deve
essere tutto specificato nello statuto. Ma se non precisa nulla nello statuto?
Quale sar la reazione del socio? Con quale strumento? Probabilmente la deliberazione dellassemblea potr
essere impugnata secondo le regole relative allinvalidit delle delibere assembleari, mentre la deliberazione
del consiglio potr essere impugnata secondo le regole relative allinvalidit delle delibere del consiglio,
oppure latto costitutivo pu prevedere qualcosa di differente?
Il socio escluso avr diritto alla quota di liquidazione: dato che c il rinvio alle norme sul recesso, avr
diritto ad una quota di liquidazione costruita secondo gli stessi criteri, cio in base al patrimonio effettivo
calcolato pro-quota. La quota potr essere pagata da soci o da terzi se acquistano la partecipazione del socio
escluso, oppure attingendo a riserve o utili disponibili; se non ci sono soci o terzi interessati, e neanche utili
o riserve disponibili, e non si pu ridurre il capitale sociale, che vuol dire? Che il socio escluso non prende
niente? O che non si pu escludere?
La norma lascia tante ombre, e bisogner procedere con attenzione.
Ci sono quindi tanti casi in cui la SRL prende a prestito un istituto tipico delle societ di persone.
Sotto il profilo del recesso, la SRL si atteggia in modo simile rispetto alla SpA, mentre sotto il profilo della
esclusione si allontana. La SRL si avvicina a volte alla SpA, a volte alla societ di persone.
Con oggi chiuder il discorso sui soci. Tutti i temi finora trattati ci possono sembrare slegati tra di loro ma
che hanno come filo conduttore la posizione dei soci, quindi il socio finanziatore, il socio che svolge
unattivit di controllo, il socio gestore o co-gestore, il socio che recede o escluso.

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12. Lassemblea dei soci


Dobbiamo ancora dare uno sguardo allOrgano dei soci, e quindi allAssemblea di societ a responsabilit
limitata.
Il tema dellassemblea nellambito delle spa e delle srl, grosso modo viene trattato sotto tre profili
fondamentali:
- Il profilo delle competenze dellAssemblea;
- Il profilo del procedimento assembleare;
- Il profilo che potremmo chiamare della patologia, dell'invalidit delle deliberazioni assembleari.
Ora il prof si soffermer su alcuni profili che sono peculiari delle Srl.
Se si esamina la dottrina soprattutto la dottrina un pochino pi risalente, in tema di assemblea di S.p.A., un
interrogativo che normalmente si pone questo: l'assemblea della S.p.A. un organo sovrano? A prima
vista la risposta sembrerebbe essere positiva, l'assemblea l'espressione dei soci e sostanzialmente
l'espressione di coloro che dovrebbero essere al primo posto diciamo nella gerarchia del potere nell'ambito
della societ per azioni. Quindi la risposta potrebbe essere "si certo l'assemblea l'organo sovrano"; e
l'organo di vertice e al disotto si pone l'organo amministrativo. Questa risposta sicuramente corretta se si
prende in considerazione la disciplina, l'organizzazione della S.p.A. delineata dal codice di commercio del
1882. Se prendiamo in considerazione il cosiddetto modello ottocentesco della S.p.A. o come si chiamava
allora, sicuramente l'assemblea era l'organo e gli amministratori erano visti come un organo esecutivo della
volont assembleare. L'evoluzione della disciplina della S.p.A. da fine ottocento in avanti che poi in gran
misura e l'evoluzione dello stesso capitalismo, societ per azioni e capitalismo sono realt strettamente
collegate: la societ per azioni lo strumento che ha usato il capitalismo, bene l'evoluzione della struttura
interna della S.p.A. nella prassi stata proprio quella di una sorta di affrancamento dell'organo gestorio
all'assemblea. Fino ad arrivare al codice del 1942, che il prof direbbe che in misura ancora pi netta alla
riforma societaria, gli pare che la riforma societaria sotto questo profilo ha accentuato quello che era gi la
soluzione dato dal codice del 1942, laddove assemblea e organo amministrativo vengono poste entrambe al
vertice della struttura della societ per azioni come organi se vogliamo, nei loro ambiti sovrani; nel senso
che l'assemblea aveva dei compiti, ha dei compiti molto importanti: di nomina dei componenti degli altri
organi e soprattutto degli amministratori e di controllo sul loro operato, ma la gestione della societ spetta
esclusivamente agli amministratori. Ricordiamo quello che si diceva parlando della S.r.l. facendo un
parallelo con l'S.p.A., nelle S.p.A. abbiamo una nettissima distinzione di ruolo tra assemblea e organo
amministrativo. L'assemblea ha questi tanti e importantissimi compiti di nomina, di controllo ma non
gestisce, l'assemblea non gestisce l'impresa sociale, gli amministratori sono in via esclusiva i gestori
dell'impresa sociale; con la conseguenza che l'assemblea non pu dare direttive sulla gestione agli
amministratori.
Adesso il prof ripropone la stessa domanda nell'ambito delle Srl, l'assemblea nell'ambito delle Srl l'organo
sovrano? Qui, se ricordiamo quello che si diceva a proposito dei soci gestori, la risposta crede (il prof) vada
articolata. Non pu essere una risposta secca. Bisogna distinguere, bisogna valutare le scelte effettuate dai
soci nell'atto costitutivo; se l'assemblea viene attuata in conformit a quanto prevede il legislatore,
l'assemblea non l'organo sovrano, perch il legislatore disegna i rapporti tra assemblea e amministratori
sostanzialmente nello stesso modo in cui li disegna nell'ambito della S.p.A. Anche qui l'assemblea ha il
compito di nomina e di controllo, mentre la gestione spetta esclusivamente agli amministratori. Stando al
disegno legislativo l'assemblea delle Srl ha praticamente lo stesso ruolo dell'assemblea del S.p.A.: organo di

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nomina e di controllo, non organo gestorio. C' una differenza notevolissima con la S.p.A.; nell'ambito delle
S.p.A. questo sistema inderogabile, qui ( nelle srl) derogabile dai soci. Quindi i soci possono creare
un'assemblea gestoria, possono attribuire all assemblea ampi, amplissimi poteri gestori sottraendoli agli
amministratori. A questo punto di fronte un'assemblea con ampi, amplissimi poteri gestori di fronte ad
amministratori che abbiano competenze gestorie ridotte e quindi in gran parte si limitino ad eseguire le
semplici decisioni dell'assemblea, in questo caso per volont dei soci ci troviamo di fronte alla possibilit di
un'assemblea gestoria sovrana ed ad amministratori sostanzialmente ridotti al ruolo di esecutori della
volont dell'assemblea. Questo un primo rilevantissimo profilo di differenza tra la societ per azioni e la
S.r.l.: la possibilit di avere un'assemblea gestoria con ampi poteri gestori e quindi degli amministratori
esecutori dell'ampia volont dell'assemblea. Gli unici compiti non sottraibili agli amministratori sono
pochissimi, sono:
- La redazione del progetto di bilancio;
- La redazione del progetto di scissione e diffusione.
Tutte le altre competenze possono essere sottratte agli amministratori ed attribuite all'assemblea o anche, se
ricordate, ai singoli soci come diritti particolari.
Un secondo profilo, qui passiamo agli aspetti procedurali, riguarda le modalit di svolgimento
dell'assemblea dei soci o meglio le modalit con cui i soci possono assumere le loro decisioni. Nell'ambito
delle S.p.A. troviamo un modello rigido che quello delle deliberazioni collegiali; il prof ci ricorda che ha
gi cercato di illustrare questo profilo, deliberazioni collegiali vuol dire deliberazione adottata previo
convocazione di tutti i legittimati, in questo caso di tutti i soci, da parte dell'organo amministrativo in un
certo luogo il certo tempo. Quindi l'assemblea delibera in presenza di una convocazione presso un certo
luogo, in un certo momento e con un certo ordine del giorno. Poi il prof, pensa, di averci anche detto che il
principio di collegialit rispettato anche qualora non vi sia la presenza fisica dei soci ma la presenza
solamente virtuale attraverso i mezzi di video e telecomunicazione.
Nell'ambito delle S.r.l., lo abbiamo gi visto per gli amministratori, anche per i soci vi la possibilit di
adottare forma di formazione della volont sociale diverse dall'applicazione del principio di collegialit. la
cosiddetta collegialit attenuata o come si esprime il legislatore la raccolta del consenso attraverso la
consultazione scritta o il consenso espresso per iscritto. Il legislatore parla appunto di consultazione scritta o
di consenso espresso per iscritto. quello che viene anche denominato metodo referendario, cio la
possibilit di esprimere la volont dei soci senza una previa convocazione, quindi senza la cosiddetta unit
spazio temporale, ma attraverso la raccolta del consenso separatamente nel tempo e nello spazio. Consenso,
questo molto importante, che deve essere raccolto interpellando tutti i soci; quindi deve essere effettuata la
raccolta attraverso l'interpello di tutti i soci.
I metodi alternativi rispetto a quello collegiale, i metodi della consultazione scritta o del consenso espresso
per iscritto, danno luogo certamente ad una semplificazione: possibile in questo modo evitare la
convocazione, possibile in questo modo raccogliere i consenso tra persone non presenti che sono in luoghi
diversi, in tempi diversi. E in questo senso possono essere degli strumenti sicuramente utili di
semplificazione. Il prof non sapeva fossero strumenti anche divertenti, ma gli pare di si. Il problema o la
serie di problemi che per si pongono, non sono di poco conto e richiedono a chi redige lo statuto una
particolare attenzione. Perch? perch il legislatore ha da un lato creato una serie, gli pare al prof, di inutili
complicazioni e dall'altro ha lasciato in bianco tutto l'iter della procedura. Siccome il tema assolutamente
aggrovigliato ci fa un esempio cos possiamo constatare quali possono essere alcuni problemi. Comunque di
seguito vi scrivo l'esempio esemplificativo che il prof ci regala:
Immaginiamo che si debba convocare l'assemblea per l'approvazione del bilancio, quindi convocazione

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necessaria almeno una volta all'anno e assolutamente appartenente alla ordinaria amministrazione.
Convocazione di tipo collegiale, supponiamo che vi siano 10 soci e immaginiamo che ci sia un consiglio di
amministrazione di tre amministratori non soci, e allora che cosa si fa? Si deve radunare il consiglio di
amministrazione ed il consiglio di amministrazione che delibera la convocazione dei soci fissando un
luogo, per esempio la sede della societ, un tempo che deve essere ad una certa distanza dal giorno in cui si
riceve la comunicazione, unora un ordine del giorno che riporta ad esempio: -comunicazioni del
presidente,-approvazione del bilancio,-varie ed eventuali. Ci saranno dei soci che andranno all'assemblea, ci
saranno dei soci magari impediti (ad andare), ci saranno dei soci che in assemblea voteranno a favore, dei
soci che voteranno contro e dei soci astenuti; alla fine se la maggioranza, che ovviamente una maggioranza
in base alla partecipazione, ottenuta il presidente dell'assemblea proclamer una deliberazione. Quindi il
presidente dell'assemblea illustrer le linee del bilancio, dar la parola a chi vuole intervenire, aprir le
votazioni e una volta terminate le operazioni di voto proclamer il risultato e dir se la deliberazione
approvata oppure no. Poi il verbale viene redatto e viene poi iscritto nel registro, nel particolare libro dei
verbali e delle deliberazioni dell'assemblea;poich un verbale di approvazione del bilancio soggetto a
pubblicit e deve essere trasmesso/trascritto presso il registro delle imprese.
Immaginiamo che la stessa cosa venga effettuata attraverso la tecnica della consultazione scritta e
immaginiamo che l'atto costitutivo si limiti a prevederlo, perch il prof si dimenticato di dirci una cosa: se
lato costitutivo non dice nulla la regola quella della collegialit; perch si applicano le tecniche
semplificate della consultazione scritta, di consenso espresso per iscritto occorre una clausola statutaria in
questo senso. Quindi immaginiamo una clausola statutaria che consenta questo tipo di meccanismo senza
per dire nulla. Proviamo a porci qualche domanda, qualche problema operativo. Qui non si tratta di
convocare l'assemblea, si tratta di effettuare una sorta di consultazione scritta probabilmente sar il consiglio
di amministrazione e quindi il consiglio di amministrazione incaricher il presidente di trasmettere ai soci la
richiesta di prende posizione di approvare o provare il bilancio. Quindi il presidente del consiglio di
amministrazione invier probabilmente a ciascun socio il bilancio e invier a questa richiesta di esprimere il
loro voto. Bisogna ricordarsi che il legislatore impone che la consultazione avvenga per iscritto e quindi la
risposta, l'espressione del voto, deve essere scritta e quindi bisogna ricordare ai soci che non sufficiente
che telefonino o dicano al presidente qual' il loro voto, devono mettere per iscritto. E lo trasmettono a chi?
Al presidente probabilmente, con quale mezzo? Se non previsto con una lettera, con una lettera a mano, un
fax, un e-mail..? E ancora quali sono i tempi, la consultazione non pu essere aperta senza un limite di
tempo e quindi bisogner dare ai soci un termine oltre il quale la consultazione si intende chiusa, un termine
finale magari anche un termine iniziale; cosa succede se un socio non ha espresso la sua adesione, il suo
voto pro o contro nel termine indicato? Quel socio come si considera? Assente? Dissenziente? Astenuto?
se un socio particolarmente veloce nel decidere, esprime il voto per esempio esprime un voto favorevole e
poi prima che scatti il termine che scada il termine cambia idea, perch ha incontrato altri soci che lo hanno
convinto che quel bilancio ha dei grossi elementi di criticit, pu prima del termine revocare il proprio voto
ed esprimere un voto diverso? Alle deliberazione dell'assemblea partecipano gli amministratori, cui
ovviamente gli amministratori non sono presenti, se i soci vogliono avere ulteriori informazioni dovranno
chiedere al presidente o agli altri amministratori; alle deliberazioni dell'assemblea partecipano i sindaci, i
sindaci sono totalmente tagliati fuori da questa procedura? Oppure quando viene viene messa in moto questa
raccolta del consenso il presidente del consiglio di amministrazione deve dare informazione sul fatto che si
raccolga il consenso anche ai sindaci? una volta il consenso pervenuto al presidente del consiglio di
amministrazione che cosa succede? Come si fa a sapere qual l'esito della votazione? Si deve creare una
comunicazione a tutti i soci, ai sindaci in cui si dice qual l'esito? Probabilmente si. E il verbale? Il verbale

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un elemento essenziale. Come si redige il verbale? Chi redige il verbale? cosa dice il verbale? Chi lo
scrive? I voti dati per iscritto quindi le consultazioni, vanno allegate al verbale? Possono far sorridere queste
cose, ma ci assicura che quando ci si trova davanti a questi problemi, davanti ad un contenzioso ad
un'impugnativa della deliberazione perch si dice che la deliberazione viziata, questi problemi diventano
rilevanti. Tant che al prof viene un dubbio sul fatto che questa sia una semplificazione e si chiede se in
tanti casi non sia molto pi semplice procedere con gli schemi della deliberazione collegiale. Ci ricorda ora
un fatto personale in modo da legarlo un po' a quanto detto: chi stato chiesto di illustrare in un contesto
pubblicistico, quindi in un contesto di ente pubblico che aveva delle partecipazioni in srl, di illustrare queste
modalit diverse dalla collegialit perch appunto questo ente pubblico doveva porre in essere start-up in
diverse societ e quindi si preoccupava di redigere l'atto costitutivo nel miglior modo possibile. Un
problema era proprio questo della collegialit piena o della collegialit attenuata volendo semplificare
l'orientamento, lui parlava agli uffici legali di questo ente pubblico, era quello di utilizzare la collegialit
semplificata e quindi in sostanza gli avevano chiesto di illustrare il meccanismo della collegialit
semplificata. E lui lha illustrato! Ha illustrato tutti problemi e il risultato stato che alla fine tutti sono stati
d'accordo e hanno stabilito di utilizzare la collegialit tradizionale, nessuno ha inserito il sistema
semplificato perch tutti hanno capito che talmente complicato che forse pi semplice quello
tradizionale. Poi il prof di certo non esagerare che potrebbe darsi che in alcuni casi funzioni bene, ma in
quelli visti da lui creano pi problemi di quanti ne abbia risolti. Anche perch ha lasciato alla fine l'aspetto
pi insidioso, cio il legislatore non solo non ha fornito elementi per delineare questo iter, ma tutto sommato
basta un po di buona volont e tutti i problemi che ci ha illustrato possono essere risolti in una clausola
statutaria e i Notai hanno gi predisposto delle clausole molto articolate che risolvono questi problemi. Per
il legislatore ci ha messo un po del suo e ha creato qualche notevole e ulteriore difficolt e questa pi
difficile da risolvere. Perche? Il modello qui sicuramente quello Francese e in alcune parti si vede proprio
che la norma italiana quasi una traduzione delle norme Francesi. Per il legislatore Francese stato molto
pi magnanimo e ha consentito queste modalit alternative in tutti i casi, o quasi tutti i casi. Invece il
legislatore italiano ha messo due paletti che sono abbastanza problematici.
Un primo paletto sta nelloggetto della deliberazione, cio non tutte le deliberazioni assembleari possono
essere adottate con il metodo della collegialit attenuata. Vale la collegialit piena, quindi la deliberazione
assembleare e la convocazione dei soci nel caso delle deliberazioni che abbiano per oggetto modifica
dellatto costitutivo. Fin qui la scelta legislativa abbastanza comprensibile, sono modificazioni di notevole
rilievo che richiedono un verbale notarile e quindi si richiede la collegialit piena ovvero la presenza
contestuale dei soci. Non neanche difficile quando una deliberazione modifica latto costitutivo.
Molto pi insidiosa lulteriore riserva sulla collegialit applicata a quelle strane competenze assembleari
di cui ci siamo gi occupati e cio quelle operazioni, quelle scelte gestionali attribuite allassemblea quando
hanno un particolare intento, cio di modificare sostanzialmente loggetto sociale e quindi lattivit della
societ oppure di modificare in modo rilevante i diritti particolari dei soci. Ora capite che quando una scelta
gestionale viene sottratta ai soci, agli amministratori e attribuita allassemblea perch ha questa influenza
indiretta o sulloggetto sociale o sui diritti particolari dei soci veramente difficile. Detto in termini molto
terra terra, nessuno sa con esattezza quale siano queste scelte. Il legislatore prevede che in questo caso valga
la collegialit piena, competenza dell'assemblea competenza a collegialit piena. Il che vuol dire che di
fronte ad alcune scelte che non si sa bene quale siano, leventuale uso della collegialit attenuata significa
deliberare in modo non corretto e quindi porre in essere una deliberazione non valida. Il professore si
permetteva di suggerire, siccome poi i casi dubbi sulla necessaria collegialit piena o possibilit di
collegialit attenuata ce ne sono anche altre che non ci sta ad illustrare, si permette di suggerire si vuole

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introdurre la collegialit attenuata di imitarla a dei casi certi. Quindi per esempio dire che la collegialit
attenuata valga per l'approvazione del bilancio, la nomina degli amministratori, dei sindaci o dei revisori,
almeno sono delle competenze che certamente possono essere adottate a collegialit attenuata e dire che in
tutti gli altri casi vale la collegialit piena.
Un'altra insidia che il legislatore ha introdotto, il professore direbbe un'altra vera complicazione, il diritto
indisponibile, pensa il prof poich il legislatore dice in ogni caso , il diritto attribuito a ogni singolo
amministratore oppure a tanti soci che rappresentino un terzo del capitale sociale di richiedere la collegialit
piena anche se lo statuto, l'atto costitutivo, prevede la collegialit attenuata. Quindi ciascun amministratore
pu imporre che una certa decisione sia presa a collegialit piena oppure tanti soci che rappresentino il 33%
del capitale sociale possono imporre questa scelta. Il che complica. Se torniamo al nostro discorso, all'iter
che ci ha proposto, in realt non va bene perch c' ancora questa possibilit, allora chiaro che se c una
convocazione o meglio se c' l'apertura di questa procedura da parte del Consiglio da sperare che se c'
qualche amministratore che vuole la collegialit piena lo dica subito; ma nulla esclude che un
amministratore cambi idea ad un certo punto richieda la collegialit piena, come nulla esclude che i soci che
rappresentano un terzo del capitale sociale possano imporre la collegialit piena. Quindi liter diventa pi
complicato; ritorniamo al nostro esempio. Il presidente manda ai nostri 10 soci una bella e-mail con il
bilancio e la richiesta di esprimersi entro 10 giorni ed a un certo punto un amministratore alza il ditino o i
soci che rappresentano il 33% del capitale sociale, allora bisogna interrompere tutto, si blocca tutto. Gli
eventuali voti dati dopo non contano, i voti dati prima non contano e bisogna convocare l'assemblea. Quindi
questo va ancora a complicare la cosa, che al professore gli sembra abbastanza inutile.
Vediamo ora l'ultimo profilo, cio quello della patologia.
La disciplina delle Srl abbastanza simile a quella del S.p.A., per non dire che molto simile, con qualche
variante alcun un po' strane altre pi facili da giustificare. Nell'ambito delle S.p.A. e delle Srl il legislatore
della riforma intervenuto in modo massiccio e ha sostanzialmente perseguito in maniera pi accentuata una
finalit che era gi ben presente nel sistema anteriore. E cio la finalit di mantenere in vita le deliberazioni
assembleari nel maggior numero di casi possibili. E quindi di ridurre le ipotesi in cui la deliberazione
dovesse essere cancellata ad ipotesi pi circoscritte possibili. Il professore afferma che noi ricordiamo loro
studio del diritto privato, che di fronte ad un contratto, il discorso vale anche per gli atti unilaterali, che
presenti delle anomalie dei vizi il legislatore prevede due tipi di reazioni che astrattamente o almeno
secondo l'impostazione tradizionale, l'impostazione originaria codicistica erano nettamente contrapposte.
Uno strumento blando che quello della annullabilit e uno strumento pi incisivo che quello della nullit.
L annullabilit ovviamente vale per vizi considerati meno gravi, la nullit vale per i vizi considerati pi
gravi. L'annullabilit, ricordiamo, significa che il contratto o l'atto producono effetto nonostante il vizio ma
questo effetto pu essere cancellato attraverso l'annullamento l'azione di annullabilit. Ora il prof ha
dichiarato di volersi spiegare. L'annullabilit vuol dire che il contratto produce effetto ma un effetto che
pu essere cancellato attraverso un'azione giudiziaria di annullamento che appunto un'azione diretta a
eliminare il difetto quest'azione pu essere promossa da determinati soggetti. Qual l'idea di fondo che il
legislatore ha e direbbe la ratio che ci permette di comprendere il senso tale meccanismo? Ci troviamo di
fronte a dei vizi meno gravi, a dei vizi che potrebbero aver pregiudicato una parte o anche non averla
pregiudicata; allora il legislatore consente che l'atto provochi effetto e che la parte pregiudicata, strettamente
pregiudicata, possa valutare se permettere che il contratto continui a produrre i suoi effetti o latto continui a
produrre i suoi effetti oppure intervenire cancellando questi effetti quando ritiene di essere stato
pregiudicato. Le ipotesi sono per esempio quella della incapacit o di vizi del consenso, per errore, dolo e
violenza. Quindi il soggetto pregiudicato si trova di fronte ad un atto che produce effetto e alla valutazione: -

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non faccio nulla, - cancello l'effetto con l'azione di annullamento se ritengo che quel contratto quell'atto mi
ha pregiudicato. La nullit, invece, uno strumento per vizi di molto grave. Nel caso della nullit dell'atto
non produce effetto, perch si ha nullit quando l'atto manca di un elemento essenziale e l'azione di nullit
non un'azione diretta a cancellare l'effetto poich l'effetto non si produce. L'azione di nullit solo
un'azione che accerta che l'effetto non si prodotto, che c' quel vizio e l'effetto non si prodotto. Per fare
un esempio immediato: una vendita immobiliare fatta oralmente un atto pubblico perch la forma scritta
richiesta come elemento essenziale. Quindi la vendita immobiliare fatta oralmente non produce nessun
effetto. Se l'acquirente intende proporre l'azione di nullit lo fa solo per far accettare dal giudice che in
effetti manca la forma scritta che quella vendita non ha prodotto effetti. L'azione di annullamento cancella
un effetto prodotto; l'azione di nullit accerta la mancata produzione di un effetto.
Il legislatore si trova di fronte ad una deliberazione dell'assemblea; se viene applicato il metodo collegiale si
parla di deliberazione, nel caso della consultazione scritta si parla di decisione. In ogni caso deliberazione o
decisione possono avere dei vizi. Il legislatore intende far s che nel maggior numero di casi possibili le
deliberazioni/decisioni rimangano in piedi e non vengano attaccate con azioni di annullamento o di nullit e
quindi costruisce un sistema relativo all annullabilit e alla nullit, termine di sintesi linvalidit con cui si
intende appunto nullit e annullabilit, in modo tale da far s che il maggior numero possibile di
deliberazioni non vengano colpite da queste azioni. Qual la scelta di fondo per raggiungere questo
obiettivo? Scelta di fondo presente nel sistema ante riforma, scelta di fondo decisamente accentuata nel
nuovo sistema. Semplicemente questo: cio la differenza tra la disciplina dei contratti e la disciplina delle
deliberazioni assembleari o decisioni assembleari; notiamo che sono atti unilaterali ma sarebbero disciplinati
dalle norme in tema di contratti, se non ci fossero una disciplina ad hoc questa; quelle che per il diritto dei
contratti sarebbero ipotesi di nullit, vengono degradate ad ipotesi di semplice annullamento. Cio il
legislatore in materia di deliberazione/decisioni assembleari allarga grandemente le ipotesi di annullabilit,
quindi quasi tutti i vizi danno luogo a semplice annullabilit, mentre restringere notevolissimamente le
ipotesi di nullit. Questa la peculiarit della disciplina dell'invalidit delle deliberazioni dell'assemblea di
S.p.A. o delle deliberazioni/decisioni dell'assemblea di Srl: laumento delle ipotesi di annullabilit e la
restrizione notevolissima delle ipotesi di nullit. Quindi i vizi dell'assemblea, i vizi delle decisione dei soci
tendenzialmente sono vizi che danno luogo a semplice annullabilit e quindi la deliberazione ha effetto salvo
che intervenga l'azione diretta a cancellare leffetto, ad annullarlo. Questa azione pu essere promossa solo
da certi soggetti e pu essere promosso solo entro un termine piuttosto circoscritto. Precisamente l'articolo
2479 ter primo comma, recita: Le decisioni dei soci che non sono prese in conformit della legge o dell'atto
costitutivo - quindi potremmo dire viziate - possono essere impugnate il prof dice che dire impugnabili
equivale a dire che sono annullabili - dai soci che non vi hanno consentito cio dai soci che non hanno
votato a favore, e in altre parole dai soci assenti,dai soci dissenzienti e dai soci astenuti, questa la prima
categoria di soggetti che possono impugnare e chiedere lannullamento delle deliberazioni assembleari
viziate - da ciascun amministratore seconda categoria e quindi i singoli amministratori e non il consiglio, i
singoli amministratori possono far valere lazione di annullamento - e dal collegio sindacale la terza
categoria; quindi non basta che vi sia un singolo sindaco, occorre che sia il collegio sindacale e quindi
lorgano nel suo complesso che delibera di impugnare la deliberazione assembleare - entro tre mesi dalla
loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Quindi l'impugnativa pu essere fatta da questi soggetti,
da queste tre categorie di soggetti: soci che non hanno votato a favore, singoli amministratori e collegio
sindacale nel termine perentorio di 90 giorni decorrenti dalla trascrizione del verbale della deliberazione nel
libro delle decisioni dei soci. La deliberazione nonostante l'impugnazione produce effetto e chi la impugna
pu ottenere dal tribunale un provvedimento immediato che sospenda l'effetto: naturalmente se

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l'impugnativa appare fondata e se l'esecuzione della deliberazione pone in atto un pregiudizio alla societ.
Questa l'ipotesi della semplice annullabilit che, come abbiamo visto, vale sostanzialmente per tutti i vizi
delle deliberazioni assembleari. Quindi quando una deliberazione, una decisione dei soci viziata,
qualunque sia il vizio, vale questo regime; il che significa che solo certi soggetti possono far valere il vizio,
ma soprattutto possono farlo valere in un tempo molto breve: passati i 90 giorni se nessuno agisce in
giudizio quella deliberazione inattaccabile. In questo modo vediamo in che senso il legislatore vuole
mantenere in vita il maggior numero possibile di deliberazioni. E i vizi gravi? I vizi gravi sono solo due:c
un vizio grave e c un vizio gravissimo. Quindi sono le due ipotesi in cui quindi sono le due ipotesi in cui
possibile agire con un'azione di nullit. Allora, i vizi gravi sono quelli indicati nel 3 comma dell'articolo
2479 ter, e sono: Le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile , cio le decisioni che hanno contenuto
illecito o impossibile; a parte lipotesi del contenuto impossibile che abbastanza scolastica, ovviamente
importante lipotesi della decisione con un contenuto illecito e quindi contrario a norme imperative. il caso
per esempio di una deliberazione che modifica latto costitutivo che preveda una clausola contraria a una
norma imperativa oppure l'approvazione di un bilancio in violazione delle norme di legge. Pensiamo ad una
deliberazione dellassemblea ordinaria che approvi il bilancio che non chiaro, che non veritiero o non
corretto o che viola la struttura e i criteri di valutazione previsti dal legislatore. Qui abbiamo una
deliberazione che ha contenuto illecito, contrario a norme imperative. Oppure pensiamo ad una
deliberazione che modifichi latto costitutivo e che preveda che i soci non abbiano diritto agli utili. Anche
qui si va a toccare un diritto previsto dal legislatore con norma imperativa e quindi una deliberazione che
viola norme imperative. Allora primo caso di vizio grave quello di una deliberazione che abbia un
contenuto illecito e impossibile, detto in termini pi evidenti, che abbia un contenuto contrario a norme
imperative. Un secondo caso di vizio grave invece relativo alla procedura ed una deliberazione che sia
stata adottata, per usare la formula del 3 comma dellarticolo 2479 ter in assenza assoluta di
informazione una formula oscura, per evitare probabilmente un qualcosa di pi semplice, cio una
deliberazione adottata senza che siano stati convocati tutti i soci. Notiamo che se sono stati convocati in
modo irregolare la deliberazione solo annullabile; per essere nulla deve mancare la convocazione di uno o
pi soci: viene adottata una deliberazione, ci sono 10 soci 2 perch sono brutti e cattivi non sono convocati.
La deliberazione nulla ed in presenza di un vizio grave. Allora i vizi gravi sono: - o vizi di contenuto,
quando la deliberazione viola norme imperative ; - o lunico vizio di procedura quando manca la
convocazione di uno o pi soci. Se la deliberazione nulla per un vizio grave, che cosa succede? Se la
deliberazione nulla per uno di questi due vizi gravi, la nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia
interesse quindi la nullit pu essere fatta valere, per esempio in questo caso, dagli stessi soci che han votato
a favore e chiunque vi abbia interesse oppure da non soci, dagli stessi creditori e il termine per farla valere
di tre anni dalla trascrizione sempre nel registro dei soci. Quindi non pi novanta giorni, ma 3 anni. Ancora
abbiamo il vizio gravissimo. Il vizio gravissimo consiste in una modificazione dellatto costitutivo che
preveda un oggetto, qui vuol dire, unattivit svolta dalla societ illecita o impossibile. Quindi lipotesi in
cui venga modificato loggetto sociale, venga modificata lattivit della societ prevedendo unattivit
illecita. unipotesi assolutamente scolastica e si spera che non si verifichi mai; dobbiamo pensare che le
modificazioni dellatto costitutivo sono adottate attraverso una deliberazione che viene verbalizzata e
controllata dal Notaio, quindi sembra strano al prof che il Notaio non operi il dovuto controllo e quindi
venga iscritto sul Registro delle Imprese una deliberazione di modificazione dellatto costitutivo che preveda
unattivit addirittura illecita. Il prof. (continua) a pensare che il controllo notarile impedisca sempre
unipotesi di questo genere che configurabile ,immagina, solo in casi assolutamente residuali dove
potrebbe esserci qualche dubbio sulla liceit o illiceit di certe attivit: per esempio se queste attivit sono

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monopoli dello stato oppure no. Questo caso di radicale nullit, di nullit per vizio gravissimo, qual la
disciplina? Pu essere fatta valere per chiunque abbia interesse, senza alcun limite di tempo.
La disciplina delle Spa presenta una differenza, secondo Cagnasso incomprensibile; o meglio la disciplina
delle Srl presenta una differenza rispetto alla disciplina delle Spa, sempre secondo Cagnasso
incomprensibile, che questa : nellambito delle Spa i motivi di nullit grave sono uno in pi. I vizi di
procedura sono oltre che la mancata convocazione, la mancanza del verbale; nellambito delle Srl la
mancanza del verbale non un vizio di nullit ma di semplice annullamento, perch la mancanza del verbale
nellambito delle Spa sia un vizio di nullit e nellambito delle Srl sia un vizio di semplice annullabilit,
rappresenta un quesito che molti si sono posti, ma a cui il prof crede che nessuno abbia saputo dare una
risposta plausibile. Viene il dubbio che sia una semplice mancanza di coordinamento tra le norme.
Piuttosto troviamo una differenza interessante che questa: nellambito delle Spa limpugnativa di
deliberazione annullabile pu essere adottata solo dai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale
sociale; se non rappresentano queste % non possono impugnare la delibera ma solo chiedere il risarcimento
del danno. Una norma simile non c nella Srl.
Conclude con una domanda che ci si pone e a cui difficile dare una risposta; lui ce ne propone una, che
non che sia sicurissimo sul fatto che sia la risposta giusta o quella che verr ascoltata dalla giurisprudenza,
ma gli sembra una risposta di buon senso. Torniamo al discorso di prima, cos magari ci resta meglio fissato
nella mente. Annullabilit vuol dire che il contratto o latto produce effetto ma questo effetto cancellabile.
Nullit vuol dire che latto non produce effetti e il giudice, attraverso lazione di nullit, si limita a verificare
che latto non ha prodotto effetti. Allora non c dubbio che lazione di annullabilit prevista del legislatore,
nel nostro caso, unazione di deroga allannullabilit: latto/la delibera produce effetti se viene impugnata
con lazione di annullamento, questo effetto cancellato; non c dubbio perch lo stesso legislatore che
dice che si pu ottenere una sospensione cautelare, una sospensione immediata delleffetto, il che vuol dire
che leffetto lo produce. Non avrebbe, il prof, nessun dubbio che lazione di nullit per il vizio brevissimo
unazione di nullit in senso tecnico, cio laddove venisse per strane ipotesi adottata una deliberazione che
introduca un oggetto illecito, questo un vizio previsto di nullit, la deliberazione non produce nessun
effetto. Quindi la societ non che tranquillamente pu iniziare a porre in essere unattivit illecita;
leventuale azione di nullit diretta solo ad accertare questa mancanza di effetto. Avrebbe, il prof, dei
grossi dubbi e sarebbe propenso a ritenere che non sia grave che lazione di nullit, cos com prevista oggi
dal legislatore, per i vizi gravi sia veramente unazione di nullit. Avrebbe dei grossi dubbi, cio che si
possa dire che la deliberazione nulla per vizi gravi, sia una deliberazione che non produce effetti e che i soci
abbiano o comunque chiunque interessato, abbiano tre anni per far accertare questa mancanza di difetti.
Avrebbe il dubbio per questa ragione: gli sembra un assurdo ritenere che la deliberazione non produca
effetti, poi passati tre anni siccome non si pu pi effettuare lazione di accertamento, come un fungo
(allucinogeno) produca effetti. Capiamo che gli sembra un assurdo. Riterrebbe pi plausibile che pur
parlando di nullit, in realt in questo caso la delibera produca effetti, ma sono effetti che possono essere
eliminati non pi solo da alcuni soggetti, ma da chiunque vi abbia interesse; e sono effetti che possono
essere eliminati non pi nei 90 giorni ma nei tre anni. Quindi gli sembra in realt unazione di semplice
annullamento per estesa non pi ad alcuni soggetti ma a tutti i soggetti che sono interessati e con un
termine di decadenza non pi breve ma abbastanza lungo. Daltra parte questo, se si esamina oggi
nellambito del diritto civile e del diritto privato lutilizzo che fa il legislatore delle azioni di nullit e di
annullabilit si vede che le categorie tradizionali sono veramente altalenanti perch tendenzialmente
lannullabilit dovrebbe essere concessa per certi soggetti e la nullit per tutti gli interessati, mentre abbiamo
nullit cosiddette relative concesse solo ad alcuni soggetti e delle annullabilit concesse ad una categoria

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indeterminata di soggetti. Quindi possiamo anche non scandalizzarci del fatto che il legislatore forse parla di
nullit, applicando il tema tradizionale della norma anteriore; molto probabilmente si tratta di una regola di
annullabilit che pu essere fatta valere da chiunque in un lungo termine di tre anni.
Tutti i temi che affronteremo in questa lezioni si riflettono sulle S.r.l. Anche se non sono espressamente
previste per questa tipologia di soggetto.
Un primo tema riguarda alcuni profili della disciplina degli amministratori con particolare attenzione agli
obblighi gravanti dagli amministratori e alla conseguente responsabilit.
Il prof. Ha cercato gi di insistere su alcuni temi che oggi toccheremo. Oggi il legislatore, nell'ambito della
disciplina delle societ per azioni, ha qualificato meglio i parametri di riferimento della diligenza per gli
amministratori che vengono qualificati nella natura dell'incarico e nelle specifiche competenze. La diligenza
richiesta agli amministratore non la diligenza dell'uomo ordinario ma una diligenza accentuata che fa
riferimento alla natura dell'incarico. La natura dell'incarico si riferisce in primo luogo alle dimensioni della
societ e al tipo di oggetto della societ. Ovviamente la diligenza chiesta per un'impresa di piccolissime
dimensioni diversa da quella richiesta da una societ di grandissime dimensioni. La diligenza richiesta per
un'attivit produttiva pu essere diversa dalla diligenza richiesta per un'attivit bancaria ed assicurativa.
Inoltre la natura dell'incarico particolarmente importante anche in riferimento al ruolo assunto
dall'amministratore all'interno dell'organo gestorio. La diligenza richiesta all'amministratore delegante non
delegato diversa dalla diligenza dell'amministratore delegato che gestisce quotidianamente la societ. Voi
capite che la diligenza richiesta a chi fa parte di un consiglio di amministrazione che si riunisce 5/6 volte
all'anno diversa rispetto a quella di chi giorno per giorno come amministratore delegato segue la societ.
Altro parametro fa riferimento alle specifiche competenze. Qui si fa riferimento alle specifiche competenze
dell'amministratore. Di fronte ad una questione giuridica si richieder una particolare attenzione alle
competenze dell'amministratore.
Altro profilo di grande rilievo su cui il Prof ha insistito la rilevanza degli obblighi facenti capo agli
amministratori nello svolgimento dell'attivit istruttoria o preparatoria alle scelte di gestione. Per ogni scelta
di gestione debbono essere preparate ovvero istruite attraverso l'acquisizione di una serie di informazioni e
di documentazione che dimostri che la scelta sia consapevole e ponderata. Lo svolgimento di questa attivit
assume particolare e fondamentale rilievo e nello svolgimento di questa attivit gli amministratori devono
agire con la diligenza richiesta misurata a seconda della natura dell'incarico e alle proprie competenze. Non
solo ma come gi vi ricordavo il legislatore almeno per le S.P.A (nell'ambito delle S.R.L non ripetuta la
stessa norma ma forse almeno fino ad un certo livello dimensionale vale la stessa norma) impone la
creazione di sedi organizzative adeguate e quindi in particolare impone la creazione di procedure, per lo
svolgimento delle attivit istruttorie e preparatorie, di tipo standardizzate. Per le scelte pi importanti,
quindi, si impone non solo di agire con diligenza ma anche di preordinare il tipo di attivit istruttoria.

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13. Principi generali e criteri di valutazione


Oggi vorrei parlarvi di un obbligo fondamentale nell'ambito della gestione societaria che quello della
trasparenza ed in particolare della redazione di bilanci che devono essere chiari, veritieri e corretti.
Il tema del bilancio d'esercizio sicuramente un tema che trova collocazione non solo in ambito giuridico
ma anche nelle scienze dell'economia. Il Prof. Vuole soffermarsi su alcuni profili che interessano di pi i
giuristi. Nell'ambito di varie discipline si sta diffondendo la formula di diritto contabile. Con questa formula
si vuole sottolineare come esista, in riferimento alla contabilit ma in modo pi preciso al bilancio
d'esercizio, un sistema. Questo discorso era certamente di gran lunga pi facile e pi immediato fino a
qualche anno fa. Fino a qualche anno fa esisteva sicuramente un sistema contabile relativo almeno al
bilancio d'esercizio. Esisteva una disciplina in grande misura unitaria del bilancio d'esercizio. Questa
disciplina era fondata su un grosso pilastro e su un piccolo importante pilastro che stranamente viene un po'
disatteso dalla stessa dottrina giuridica. Qualche tempo fa la disciplina del bilancio d'esercizio era
sostanzialmente unitaria. Il pilastro la disciplina del bilancio d'esercizio contenuta nell'ambito della
normativa dedicata alla societ per azioni. Questa disciplina stata profondamente rinnovata nel 1991 in
attuazione della quarta direttiva comunitaria. Questa disciplina era poi in toto estesa alle altre societ di
capitali e alle societ cooperative. Poi esiste il piccolo pilastro ovvero la piccola norma che l'art. 2217 del
C.c. Siamo nell'ambito della disciplina dei libri e delle scritture contabili. Dal punto di vista civilistico ci
sono due libri obbligatori che tutti gli imprenditori commerciali non piccoli devono tenere. Questi sono il
libro giornale e il libro degli inventari. Il libro degli inventari disciplinato, sotto il profilo del contenuto,
dall'articolo 2217 del C.c. Il libro degli inventari controlla la situazione patrimoniale dell'imprenditore
commerciale non piccolo a fine esercizio e contiene una dettagliata descrizione ed una valutazione di tutti
gli elementi dell'attivo e del passivo. Anzi, se l'imprenditore un imprenditore individuale allora il libro
degli inventari contiene anche l'indicazione e la valutazione degli elementi dell'attivo e del passivo extra
aziendale ovvero dei beni personali dell'imprenditore. Il secondo comma dell'art. 2217 prosegue con una
regola importante e dice che l'inventario si chiude, dopo la parte analitica, con due documenti che vengono
ancora indicati con un vecchio linguaggio ante attuazione della direttiva comunitaria in tema di bilancio
d'esercizio. Se vogliamo usare la termologia attuale dovremmo dire che l'inventario si chiude con lo Stato
patrimoniale e con il Conto economico (non si parla di nota integrativa). Questo vuol dire che lo S.p e il C.e
rappresentano le scritture di chiusura dell'inventario. La norma prosegue con un altra regola importante: i
criteri di valutazione delle poste di S.p e di C.e sono quelli propri del bilancio d'esercizio della S.P.A in
quanto compatibili. Abbiamo quindi un rinvio espresso ai criteri di valutazione dettati per la disciplina del
bilancio d'esercizio per la S.P.A. Naturalmente nei limiti della compatibilit quindi non semplicissimo
capire in che misura alcune regole dettate per la S.P.A siano compatibili oppure no. E' evidente che laddove
si parli di valutazione delle azioni proprie la compatibilit non sussiste perch queste esistono solo nelle
S.P.A. E' chiaro, quindi, che alcune voci non possono esistere al di l delle S.P.A. Senza approfondire il
tema, grosso modo i criteri di valutazione delle varie poste del bilancio d'esercizio della societ per azioni
vengono richiamati anche per questi documenti contabili. Non c' un richiamo alla struttura ovvero
all'insieme delle voci ma il Prof dice che richiamando il criterio di valutazione che sono collegate alle varie
voci, implicitamente si richiama anche la struttura dello S.p e del C.e delle S.P.A. La conclusione molto
importante infatti questa norma, che vale per l'inventario di imprenditori non piccoli, in realt non vale per
le Spa, le altre societ di capitali e le societ cooperative perch per questi c' una disciplina molto
articolata. Questa norma vale per tutti gli altri casi. Vale quindi per le societ di persone che svolgono

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attivit commerciale e vale per l'imprenditore individuale commerciale non piccolo. Quindi questa norma in
realt, attraverso un rinvio sostanziale anche se nei limiti della contabilit, alla disciplina del bilancio
d'esercizio della societ per azioni sostanzialmente estende questa disciplina alle societ di persone
commerciali e agli imprenditori individuali commerciali non piccoli. Questo cosa vuol dire? Questo vuol
dire che la disciplina del bilancio d'esercizio della societ per azioni la disciplina che vale per le societ
per azioni, per le altre societ di capitali e per le cooperative ed il sostanziale punto di riferimento per tutti
gli altri bilanci d'esercizio delle societ di persone commerciali e per gli imprenditori individuali
commerciali non piccoli. Da questo rinvio risulta sostanzialmente una disciplina tendenzialmente unitaria
detta in estrema sintesi la disciplina del bilancio d'esercizio della societ per azioni che di fatto la
disciplina del bilancio d'esercizio.
Oggi la situazione molto diversa. Facciamo due parole veloci per dare un quadro storico completo. La
riforma societaria non ha sfiorato la disciplina del bilancio d'esercizio. Questo per una scelta consapevole
del Legislatore in quanto nel 2003 stavano per arrivare importanti novit da parte del Legislatore
Comunitario e quindi era troppo presto per introdurre modificazioni rilevanti alla disciplina del bilancio
d'esercizio. Dopo questo sono intervenute tutte una serie di modifiche che si sono sviluppate su piani diversi.
Un primo fondamentale sviluppo dato dalla scelta della Comunit Europea, scelta contenuta in un
regolamento del 2002, di imporre i principi contabili internazionali almeno ai bilanci consolidati delle
societ quotate. Siamo liberi di applicare gli IAS ai bilanci d'esercizio delle societ quotata o ai bilancio
d'esercizio di altre societ. Scelta importante che ha modificato il volto del sistema contabile. Ha modificato
il volto del sistema contabile perch il Legislatore italiano, a differenza di quanto hanno fatto molti, ha
voluto utilizzare, con il decreto legislativo del 2005, le opzioni lasciate aperte dal Legislatore Comunitario
ed ha introdotto l'obbligo dell'utilizzo dei principi contabili internazionali non solo in ambito di bilancio
consolidato ma anche al bilancio d'esercizio delle quotate e ai bilanci di tutta una serie di altre imprese
bancarie, finanziarie ed assicurative. Per cui dal 2005 i bilanci consolidati delle quotate sono stati redatti
secondo i principi contabili internazionali e dal 2007 anche i bilanci d'esercizio. Questa scelta ha avuto
sicuramente dei vantaggi ma ha avuto un costo notevole nel senso che oggi il sistema del bilancio d'esercizio
non pi un sistema sostanzialmente unitario ma un sistema profondamente spaccato in due. Oggi
abbiamo i bilancio di esercizio delle non quotate redatti secondo le regole da codice civile di diritto comune
e poi abbiamo il bilancio d'esercizio delle societ quotate e delle altre societ equiparate redatti secondo gli
IAS. Due mondi diversi e due mondi che non dialogano perch sostanzialmente la disciplina del bilancio
d'esercizio nazionale una disciplina d'ispirazione continentale (di origine tedesca), mentre la disciplina
secondo gli IAS una disciplina che si ispira al mondo anglosassone.
L'obiettivo perseguito dal Legislatore Comunitario quello di permettere una comparazione dei bilanci a
livello mondiale che tuttavia si scontra con il fatto che gli IAS applicati nei USA sono diversi.
E' il caso, ad esempio, di sottolineare la differenza che esiste tra il criterio del costo storico ( principio
nazionale) e quello del fair value (criterio IAS). Il primo di carattere prudenziale perch un costo
effettivo, ma pu essere un criterio poco significativo. Mentre in criterio del fair value un criterio molto
pi significativo ma un criterio molto meno prudenziale.
Qui probabilmente si scontrano anche obiettivi diversi e funzioni diverse del bilancio perch chiaro che gli
IAS modellano un bilancio diretto sopratutto a fornire informazioni agli investitori, mentre i principi
tradizionali prudenziali sono diretti a creare un bilancio che si rivolge sopratutto ai creditore ovvero a coloro
che fanno affidamento sulla solvibilit della societ.
Questa una novit fondamentale che ha portato alla spaccatura. Forse sarebbe stato prudenziale seguire la
disciplina europea e introdurre gli IAS solo per il bilancio consolidato e conservare i principi contabili

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tradizionali nel bilancio d'esercizio. Tanto vero che il Legislatore ha sterilizzato totalmente le conseguenze
dei principi contabili internazionali per quando riguarda la determinazione dell'utile. Noi sappiamo che le
plusvalenze che vengono generate dall'applicazione dei principi contabili internazionali sono sterilizzate con
delle perdite e non possono determinare utili. La Comunit Europea si posta il problema della spaccatura
tra bilanci tradizionali e bilanci secondo il tipo IAS e ha cercato di colmare questa netta differenziazione
attraverso una serie di direttive di modernizzazione, che hanno modificato la quarta direttiva, volte
sostanzialmente ad applicare il fair value in certi ambiti e quindi a ridurre la differenza tra bilanci
tradizionali e bilanci secondo i principi IAS. L'Italia ha dato attuazione a queste direttive ma solo in modo
parziale perch molto spesso ha introdotto l'applicazione del principio del fair value solo come informazione
da dare in nota integrativa senza toccare la valutazione nello stato patrimoniale. Quindi diciamo una
evoluzione allinterno ovviamente del sistema italiano, ma prodotta dalle vicende comunitarie, che riguarda
il filone principi contabili internazionali e il filone direttive di modernizzazione. Ma il verdetto comunitario
ha inciso sotto altri profili, perch ha introdotto delle innovazioni preventivamente, e quindi abbiamo la
direttiva trasparente che riguarda proprio i bilanci delle quotate, abbiamo la notissima direttiva record
date che tocca anche il tema dei bilanci sono state attuate in tempi recentissimi; abbiamo altro filone
comunitario le novit in tema di controllo legale dei conti che hanno anchesse toccato il tema dei bilanci.
Questo tutto un filone che riguarda l'attuazione del bilancio comunitario. Abbiamo poi un'altro filone, in
parte diverso, che quello che nasce dai grandi scandali internazionali (Parmalat/Enron). Questi scandali
hanno inciso anche sul diritto comunitario ed infatti certe scelte comunitarie sono state prese come reazione
a questi scandali. Questi hanno inciso anche sul diritto interno introducendo delle normative nel 2005 e 2006
in tema di risparmio, di tutela dei risparmiatori e di trasparenza che hanno influenzato il tema del bilancio.
Infine abbiamo la situazione di oggi e cio la crisi. Anche qui vi a fine 2008 e 2009 tutta una serie di
norme cosi dette di anti-crisi. Tra queste vi sono delle norme che hanno riguardato i bilanci e norme di tipo
eccezionali che permettono per esempio una rivalutazione degli immobili o una non svalutazione dei titoli
proprio per evitare che in un momento drammatico quale la crisi gran parte delle societ chiudesse in
perdita. In questo scenario dobbiamo evidenziare un problema abbastanza delicato. Tutto il discorso/
dibattito, che potrebbe essere etichettato come diritto della crisi, ha visto dei filoni che si sono andate a
modificare proprio in funzione della crisi come bilanci, disciplina delle procedure concorsuali, disciplina
anti-trust, disciplina societaria, disciplina in materia finanziaria e cos via. Proprio all'interno di questo
dibattito ci si soffermati da parte della dottrina aziendalistica giuridica su questa domanda: principi
contabili internazionali e crisi. Ci si accorti che i principi contabili internazionali sono dei principi pro
ciclici. Che cosa si vuole dire? Sono dei principi che esaltano il ciclo nel senso che se c' un ciclo
espansivo o meglio se c' una bolla speculativa, i principi contabili internazionali inseguendo il presente e
quindi i valori di mercato potrebbero addirittura accentuare questa realt. Se c' una situazione opposta e
quindi una situazione di crisi, i principi contabili internazionali seguendo il presente potrebbero addirittura
accentuare la crisi. Ecco vi faccio un piccolo esempio. Secondo i principi contabili tradizionali le
immobilizzazioni devono essere valutate al costo storico . Occorre introdurre una valutazione al di sotto del
costo storico quando l'immobilizzazione abbia durevolmente un valore inferiore. Proprio basandosi su
questo durevolmente, di fronte ad una tempesta sui titoli immobilizzati si pu ritenere che anche se ci
fosse un valore inferiore al costo storico questo potrebbe anche non essere recepito se si ritiene che il minor
valore dipende da circostante non durevoli. I principi contabili internazionali non consentono questa
soluzione in quanto dovendo inseguire la realt presente potrebbero costringere a svalutare. Tutto questo
spiega abbastanza facilmente come oggi sia la Comunit e sia l'Italia siano un po' in questo campo in mezzo
al quadro, nel senso che la Comunit europea era tutta orientata sostanzialmente ed in certa misura, ad

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estendere gli IAS anche alle piccole medie imprese, sia pure adattandoli. Oggi questo processo si un po'
frenato. Il Legislatore italiano aveva dato una delega al Governo nel 2008 per attuare una riforma pi
incisiva, quindi per dare attuazione piena alle direttive di modernizzazione e quindi sostanzialmente per
creare una nuova disciplina per le societ non quotate che in qualche misura fosse una disciplina mutuo
volontaria rispetto ai principi contabili internazionali. E' abbastanza significativo che il Governo abbia fatto
scadere questa delega nonostante che L'OIC abbia proposto un progetto articolato di attuazione di questa
deroga. Oggi abbiamo questo sistema molto diversificato, principi contabili internazionali e principi
tradizionali.
Vediamo di procedere dimenticando i principi contabili internazionali e concentriamoci sulla disciplina
tradizionale.
Il prof. Vuole soffermarsi, analizzando alcuni aspetti relativi al bilancio d'esercizio, su un punto che
nell'ambito del discorso giuridico ha particolare rilievo. Si vuole analizzare il profilo relativo ai principi
generali e quindi alla chiarezza e alla rappresentazione veritiera e corretta. Perch? Perch a volte questi
principi generali, secondo il Prof, vengono un po' visti come quelle regole che rientrino una volta, che
rappresentino dei punti di riferimento ma che sostanzialmente dal punto di vista operativo sono inutili. Cio
a volte si ragione cos. E' ovvio che il bilancio debba essere chiaro,veritiero e corretto. Evidentemente
siccome c' una disciplina molto complessa relativa alle strutture, al contenuto dei vari documenti contabili e
ai criteri di valutazione chiaro che questi principi contabili non sono altro che la fonte di ispirazione del
Legislatore e quando si redige un bilancio che abbia un contenuto previsto dal Legislatore e applichi i
principi di valutazione dettati dal Legislatore chiaro che avremo un bilancio che conforme ai principi
generali. Quindi i principi generali non sono altro che l'esplicitazione di quelle che sono le esigenze e le
finalit che il Legislatore vuole perseguire.
I principi generali hanno una notevole importanza e hanno un preciso significato per la giurisprudenza.
Questo lo si deduce sia dalle stesse norme del Legislatore sia anche dallo loro origine. Infatti la presenza dei
principi generali rappresenta uno dei meccanismi pi interessanti nell'ambito della disciplina delle societ.
E' da molto tempo che si parla di clausole generali cio si parla di norme aperte, di norme che non hanno un
preciso contenuto ma che debbono poi essere riempite di contenuto. Per esempio i principi di correttezza. Se
il Legislatore dice che la clausola x nulla oppure che un certo fatto pu avere una durata non superiore a 5
anni chiaro che indica una regola precisa. E' chiaro che a quel punto quella clausola nulla e il patto
valido purch contenuto in quell'intervallo di tempo. Quando il Legislatore dice le che parti che hanno
stipulato un contratto devono comportasi secondo la correttezza di buona fede, non indica precisi obblighi o
precisi divieti. Sostanzialmente delega alle parti e se le parti non vanno d'accordo al giudice di fissare quali
sono questi obblighi e questi divieti. Ora non c' dubbio che le clausole generali in tema di bilancio sono
proprie, in senso tecnico, delle clausole generali cio indicano dei comportamenti che i redattori del bilancio
devono tenere senza specificarli. Questo mi sembra il punto focale. Tutti sappiamo che il bilancio d'esercizio
costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa. Sappiamo anche che il
legislatore comunitario dice che tra questi tre documenti c' una stretta correlazione. Tutti sappiamo che il
conto economico e lo stato patrimoniale sono documenti numeri mentre la nota integrativa un documento
discorsivo. Tutti sappiamo che la nota integrativa fornisce ulteriori informazioni che non possono essere
date con voci e numeri e fornisce spiegazioni e giustificazioni delle voci e dei numeri abbinati. Tutti
sappiamo che il Legislatore ha previsto un particolare contenuto dello stato patrimoniale e un particolare
contenuto con una struttura a scalare del conto economico. Noi sappiamo che il Legislatore ha previsto
criteri di valutazione delle voci di stato patrimoniale e del conto economico. Qual' la differenza tra
principi generali e quindi i principi della chiarezza, della rappresentazione veritiera e corretta e le atre regole

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che indicano i contenuti e la struttura dei documenti contabili o i criteri di valutazione? Le regole che
indicano il contenuto, la struttura dei documenti contabili e i criteri di valutazione sono delle regole rigide
che indicano dei precisi comportamenti. I redattori del bilancio quando redigo i documenti di bilancio
devono usare questi schemi, queste voci e usare i criteri di valutazione indicati. I principi generali come la
chiarezza, la rappresentazione veritiera e corretta non ci indicano dei comportamenti ma degli obiettivi.
Nella redazione del bilancio i redattori devono perseguire questi obiettivi ovvero devono perseguire il
risultato della chiarezza. Il bilancio deve dare un'informativa comprensiva e significativa della situazione
patrimoniale, finanziaria e del risultato d'esercizio. L'obiettivo della veridicit prevede che i dati non stimati
devono essere veri e i dati stimati debbono essere stabiliti secondo criteri coretti. L'obiettivo della
correttezza stabilisce che il bilancio non deve essere tale da sorprendere la buona fede e quindi da far
credere qualcosa di diverso.
La differenza tra le clausole generali e regole concernenti contenuto di criteri di valutazione una
differenza strutturale. Le clausole generali indicano degli obiettivi che i redattori del bilancio debbono
raggiungere mentre le regole relative ai contenuti di criteri di valutazione indicano dei comportamenti che i
redattori del bilancio devono tenere.
Come interagiscono le clausole generali sulle regole concernenti il contenuto di criteri di valutazione? Che
cosa vuol dire in sostanza che i redattori del bilancio devono costruire i conti in un certo modo, applicare
certi criteri di valutazione e comunque raggiungere l'obiettivo della chiarezza e della rappresentazione
veritiera e corretta? Il Legislatore ci dice che hanno una duplice funzione. Ce lo dice l'art. 2423 del c.c.
Prima di tutto hanno una funzione che possiamo chiamarla integrativa. Cosa vuole dire il Legislatore? Il
Legislatore vuole dire semplicemente che se i redattori del bilancio costruiscono un bilancio secondo gli
schemi che lo stesso ha indicato tendenzialmente questi redigono un bilancio chiaro e significativo. Tuttavia
non detto che nel singolo caso concreto questo obiettivo sia raggiunto. Il legislatore dice che i redattori
devono seguire gli schemi e devono dare le informazioni per attenzione che se nel singolo caso concreto e
data la peculiarit del singolo caso concreto, per raggiungere l'obbiettivo della chiarezza e della
significativit fosse necessario dare ulteriori informazioni, i redattori devono dare queste ulteriori
informazioni ulteriori. Il principio della chiarezza molto importante perch impone ai redattori del bilancio
di non fermarsi alle informazioni obbligatorie ma di andare oltre e di dare ulteriori informazioni. Parlando
di questo tema opportuno parlare di una sentenza di Milano. Vi era una Spa che svolgeva due attivit. Che
cosa hanno fatto i redattori del bilancio? Questi hanno creato un bilancio con tutte le varie poste e schemi
previste dal Legislatore. I giudici milanesi hanno dichiarato nulla la deliberazione dell'assemblea ordinaria
che ha approvato questo bilancio in quanto un bilancio non conforme al criterio della chiarezza. Perch? E'
evidente. Se abbiamo una societ che svolge due attivit e se vogliamo un bilancio chiaro e che dia delle
informazioni significative dobbiamo necessariamente scindere i bilanci di queste due attivit. Vediamo
come le peculiarit del caso possono richiedere ulteriori informazioni.
C' poi una particolare fattispecie molto significativa e su cui sempre il tribunale di Milano pi volte
intervenuta. Noi sappiamo che dal punto di vista strutturale esistono due bilanci. Abbiamo il bilancio
ordinario e il bilancio in forma abbreviata con uno stato patrimoniale, nota integrativa e conto economico a
contenuto ridotto. Ricorderete che un'innovazione della riforma societaria stata quella di dire che anche il
conto economico poteva essere redatto in forma abbreviata. Il bilancio abbreviato un bilancio molto
sintetico. Il Legislatore consente di utilizzare il bilancio in forma abbreviata da societ di piccole
dimensioni sotto certe dimensioni per non si devono dimenticare i principi generali. I principi generali
sono un punto di riferimento che valgono sempre. Allora se l'utilizzazione di un bilancio in forma abbreviata
fosse tale da compromettere la significativit del bilancio, allora proprio per rispettare l'obiettivo della

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chiarezza necessario non adottare la forma del bilancio breve e si redige un bilancio in forma ordinaria.
Questa una prima valenza dei principi generali. Una seconda valenza, pi delicata e pi circoscritta,
riguarda addirittura l'obbligo di derogare ai criteri di valutazione in determinati casi. In determinati casi se
viene compromesso l'obiettivo della veridicit, il principio generale impone di derogare al criterio di
valutazione.
Questa valenza derogatoria viene in considerazione, secondo il Legislatore, solo in casi eccezionali. Il
legislatore non ci dice quali sono i casi eccezionali per dal punto di vista dell'interpretazione anche storica
non c' dubbio che i casi eccezionali sono quelli che fanno riferimento ad una modificazione della natura
economica del bene oggetto di variazione. Quindi nel caso in cui il bene oggetto di valutazione cambia la
natura economica. L'esempio pi immediato che viene formulato quello del terreno che da agricolo diventa
edificabile. Altro esempio il caso in cui nel terreno agricolo ci sia il petrolio. Laddove cambi la natura
economica del bene e quindi ci sia la presenza di un caso eccezionale, proprio per rispettare il principio della
veridicit si deve abbandonare il criterio del costo storico ed applicare il criterio del valore attuale. Quindi se
un terreno un terreno agricolo e rimane agricolo anche se avesse acquistato maggior pregio con il passare
del tempo, il criterio di valutazione rimane sempre quello del costo storico. Se invece il terreno diventa un
terreno edificabile si ritiene che sia un bene diverso ed allora il principio della veridicit impone di
abbandonare il criterio del costo storico e di applicare il criterio del valore attuale. Quindi vediamo che i
principi generali della chiarezza, della rappresentazione veritiera e corretta hanno secondo l'art. 2423 questa
duplice portata. Da un lato c' l'obbligo di fornire ulteriori informazioni rispetto a quelle previste
espressamente dal legislatore se nel caso concreto l'obiettivo della chiarezza lo richiede oppure di derogare
ai criteri di valutazione applicando in particolare non piu il criterio del costo storico ma del valore attuale se
il bene ha cambiato la sua natura.
In sintesi i principi generali permetto di adattare le regole relative al contenuto ai criteri di valutazione al
caso concreto richiedendo a seconda del caso qualcosa di pi o qualcosa di diverso. Ecco questo modello
un modello interessante perch un modello abbastanza raro di coesistenza di principi generali con regole
rigide. Questa coesistenza poi trova la sua giustificazione storica in una scelta fatta dal legislatore
comunitario abbastanza intuitiva. Se andiamo ad esaminare la genesi ovvero l'evoluzione che ha portato alla
quarta direttiva troviamo due momenti molti diversi cio dei progetti fatti quando l'Inghilterra non faceva
parte della Comunit e dei progetti successivi. Il Legislatore comunitario si trovato difronte a due mondi.
Al mondo continentale ed in particolare al mondo tedesco/francese che era tutto giocato su una disciplina
estremamente rigida del bilancio d'esercizio. Invece il mondo anglosassone era tutto basato su regole
generali. Questa soluzione un compromesso. Il legislatore ha preso dal modello tedesco la costruzione di
schemi e i criteri di valutazioni precisi ma ha introdotto questa interessante valvola di sicurezza e di
adattamento che sono proprio i principi generali che consentono di richiedere qualcosa di pi rispetto alle
rigide norme previste dal legislatore e a volte qualche cosa di diverso e quindi di adattare queste norme alle
peculiarit del caso concreto.
Vorrei, siccome una norma fondamentale, leggere l'art 2423 del c.c che contiene quanto vi ho detto. La
giurisprudenza nel caso in cui sia di fronte a un bilancio che sia redatto in conformit ai criteri di valutazione
ma che non rispetti i principi generali obbligata a dichiarare la nullit di questo bilancio. La dichiarazione
di nullit di un bilancio, a parte gli impatti immediati, ha un enorme portata sul piano operativo perch va a
rovinare l'immagine della societ e va ad incedere sui rapporti con le banche e fornitori. L'art 2423 al primo
comma recita: Gli amministratori devono redigere il bilancio d'esercizio, costituito dallo SP, dal CE e dalla
nota integrativa. La norma non ha solo carattere descrittiva ma con il termine costituiti vuole sottolineare
che c' una stretta interrelazione tra questi documenti. Stretta interrelazione giuridicamente vuole dire che un

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vizio di un documento determina il vizio dell'intero.


Comma successivo: Il bilancio deve essere redatto con chiarezza (primo obiettivo) e deve rappresentare in
modo veritiero (secondo obiettivo) e corretto (terzo obiettivo) la situazione patrimoniale e finanziaria della
societ e il risultato economico dell'esercizio.
Pi facile capire cosa vuol dire chiarezza e significativit. Un po' meno capire cosa vuol dire veridicit
dove chiaro che nell'ambito del bilancio il vero pu essere riferito solo a dati non stimati. E' chiaro che il
numero di pezzi in magazzino un dato oggettivo che pu essere vero o falso. Laddove si tratti di
valutazioni non predicabile che una valutazione vera o non vera perch una valutazione sempre un
giudizio che pu essere corretto o non corretto. Cosa vuol dire che il bilancio deve essere redatto in modo
corretto? Qui si guarda alla forma del bilancio. Il bilancio uno strumento di comunicazione e quindi non
deve trarre in inganno. Per capre che cosa voglia dire correttezza spesso si fa riferimento ad un esempio che
vi illustro oppure ad una battuta di un grande giurista. L'esempio questo: pensate ad un diagramma. Bene
facilissimo creare dei diagrammi veri ma dei diagrammi che possono trarre in inganno utilizzano in ascissa
ed in ordinata delle unit di misura diverse. Se vogliamo dimostrare che un certo fenomeno costate
possiamo costruire un diagramma in modo di avere una retta abbastanza continua. Se vogliamo invece
accentuare la diversit basta utilizzare diverse unit di misura e avremo delle linee pi spezzate. Oppure
pensiamo ai titoli di giornale che a volte possono essere ingannevoli rispetto al contenuto del bilancio
dell'articola. Invece la battuta del prof questa: Lui diceva che non era corretto quello che scrive il capitano
di una nave dello stromo sul diario di bordo dicendo che oggi lo stromo sobrio. Ora immaginiamo che sia
cos. E' un'affermazione vera ma un'affermazione non corretta riferita ad un nostromo che non beve mai e
che magari astemio. Quindi una frase vera pu non essere giusta.
Bene il bilancio deve essere chiaro, veritiero e corretto.
Regola relativa alla valenza integrativa. Se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge e
quindi se le informazioni che il legislatore impone non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera
e corretta allora si devono fornire delle informazioni complementari necessarie a raggiungere questo
obiettivo.
La valenza derogatoria vale nei casi eccezionali dove il bene oggetto di valutazione ha cambiato natura
economica. In questi casi quando l'applicazione del criterio del costo storico incompatibile con la
rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere applicata. La nota integrativa deve
motivare la deroga ovvero deve spiegare il perch si disapplicata la norma, indicare in cosa consistito il
caso eccezionale che ha modificato la natura economica del bene e deve indicarne l'influenza sulla
rappresentazione patrimoniale, finanziaria e del risultato economico ed in particolare deve indicare se questa
valutazione non piu al costo storico ma al valore attuale ha generato una plusvalenza. Attenzione che gli
eventuali utili derivanti dalla deroga, se si generata una plusvalenza e quindi si realizzato un utile
derivante da questa deroga ovvero da questa plusvalenza, devono essere iscritti in una riserva non
distribuibile.
Stiamo esaminando il bilancio desercizio; ricordate: i principi generali della chiarezza e della
rappresentazione veritiera e corretta indicano degli obiettivi che i redattori del bilancio devono comunque
perseguire; mentre le regole relative ai criteri di valutazione indicano dei comportamenti, dei precisi
comportamenti che devono essere tenuti.
Come abbiamo visto, gli obiettivi che il legislatore pone quindi questi principi generali hanno una
duplice funzione con riferimento al singolo caso concreto:
1) imporre di dare maggiori informazioni, imporre una maggiore analiticit dei documenti contabili nel caso
in cui lobiettivo della veridicit non possa essere raggiunto con le informazioni previste dal legislatore, date

Diritto commerciale

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le peculiarit del caso concreto;


2) in casi eccezionali, cio quando nellapplicazione si debbano valutare cambi di natura economica, la
disapplicazione dei criteri di applicazione ed in particolare la disapplicazione del criterio del costo per
sostituire quello del valore corrente per raggiungere lobiettivo della veridicit.
In conclusione i principi generali non sono quindi semplicemente delle norme che hanno un carattere
puramente programmatico, declamatorio, quasi inutile; sono delle norme che hanno una precisa funzione e
quindi che possono imporre, in relazione al singolo caso concreto, di fare qualcosa di pi rispetto a quello
che prevede il legislatore oppure in casi eccezionali di fare qualcosa di diverso rispetto a quanto previsto per
i casi generali.
Se si tiene conto dellinsieme delle norme sul bilancio desercizio, quindi in questa contrapposizione tra
principi elastici che indicano degli obiettivi e regole di contenuto e criteri di valutazione con dei precisi
comportamenti, possibile individuare ulteriori funzioni dei principi generali.
Prima di tutto individuiamo una funzione interpretativa- integrativa: se i principi generali indicano le finalit
fondamentali sul bilancio desercizio, chiaro che nel dubbio sullinterpretazione di una norma relativa al
contenuto e ai criteri di valutazione, sar preferibile quellinterpretazione che permetta di ricostruire la
norma nel modo pi idoneo per raggiungere l obiettivo di chiarezza; nel dubbio preferibile
uninterpretazione che possa favorire gli obiettivi indicati dal principio generale. Inoltre laddove ci sia una
lacuna, la regola per colmare la lacuna dovr essere una norma volta a produrre gli obiettivi conformi alla
chiarezza e alla rappresentazione veritiera e corretta.
Ma c di pi e forse questo profilo deve essere particolarmente sottolineato: se guardiamo al sistema
costruito dal legislatore possiamo constatare come le norme sui contenuti e sui criteri di valutazione abbiano
a volte carattere elastico; soprattutto possiamo constatare come a volte sia i criteri di valutazione sia le
regole di contenuto consentano ai redattori del bilancio delle opzioni, cio il legislatore prevede la
possibilit di operare delle scelte sotto il profilo dei contenuti o dei criteri di valutazione.
Consideriamo ora degli esempi che vi saranno noti: consideriamo la norma che disciplina le regole generali
sulla struttura dello stato patrimoniale e del conto economico (art. 2423 ter) : il legislatore come sappiamo
disciplina analiticamente le regole di redazione dello stato patrimoniale e del conto economico ma premette
questa norma che implica alcune regole generali comuni ai due documenti.
Larticolo al primo comma recita che : nello stato patrimoniale e nel conto economico devono essere
iscritte separatamente e nellordine indicato le voci previste dal legislatore.
Quindi in prima battuta la struttura dello stato patrimoniale e del conto economico ha caratteri rigidi: i
redattori devono seguire lordine previsto del legislatore e devono indicare le voci separatamente luna
dallaltra. Ma questa rigidit poi viene attenuata dai successivi commi perch si dice che le voci precedute
da numeri arabi possono essere ulteriormente suddivise; devono inoltre essere aggiunte altre voci qualora il
loro contenuto non sia previsto.
Dunque le voci precedute da numeri arabi devono essere adattate qualora lo esiga la natura dellattivit
esercitata; si prevede dunque la possibilit di suddivisione delle voci, di introduzione allinterno di una
singola voce di pi sottovoci, di aggiungere ulteriori voci e di adattare le voci previste dal legislatore alla
peculiarit dellattivit esercitata.
Queste scelte, queste possibilit di adattamento devono essere fatte alla luce di che cosa? Qual il faro che
deve guidare i redattori del bilancio? Naturalmente il principio di chiarezza.
chiaro dunque che nellintrodurre voci e sottovoci, nelladattare voci lobiettivo da perseguire comunque
quello della chiarezza che rappresenta un limite per i redattori del bilancio: non che il redattore dica: potete
suddividere le voci, aggiungere voci o adattarle a vostro piacimento, potete farlo ma solo nellottica della

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chiarezza. Quindi i principi generali ed in questo caso la chiarezza rappresentano in qualche misura un limite
nellesercizio di scelte discrezionali.
Gi il prof ha accennato in chiusura alla disciplina del bilancio che il legislatore prevede allarticolo 2435
bis il bilancio in forma abbreviata: Le societ, che non abbiano emesso titoli negoziati in mercati
regolamentati in sostanza le societ non quotate - possono redigere il bilancio in forma abbreviata quando
si trovano al di sotto di certe soglie dimensionali. Il bilancio in forma abbreviata significa uno stato
patrimoniale e un conto economico molto ridotti, una nota integrativa con minori informazioni e la
mancanza della relazione sulla gestione.
Le societ non quotate al di sotto di certe soglie dimensionali POSSONO redigere il bilancio in forma
abbreviata: dunque esiste unarea di societ che deve redigere il bilancio in forma ordinaria, unarea di
societ di minori dimensioni che possono redigere il bilancio in forma abbreviata oppure possono redigere il
bilancio in forma ordinaria. Quindi in virt delle loro minori dimensioni, queste societ hanno questa facolt
di scelta; una scelta puramente discrezionale? Laddove il legislatore dice possono vuole dire che si lascia
totale discrezione ai redattori del bilancio? No, ce lo dice la dottrina e ce lo dice anche la giurisprudenza in
alcune pronunce del Tribunale di Milano: esiste sempre la presenza dei principi generali ed in particolare del
principio di chiarezza. Se il principio di chiarezza impone ulteriori informazioni nel caso in cui quelle
previste dal legislatore con riferimento al caso concreto siano insufficienti per raggiungere questo obiettivo,
per costruire un bilancio significativo e intellegibile, il principio di chiarezza funge da limite nelle scelte
discrezionali che il legislatore consente. In particolare in riferimento al bilancio in forma abbreviata il
legislatore dice che le societ minori possono redigere il bilancio in forma abbreviata, ma se questo
fondamentale obiettivo di chiarezza imponesse di redigere un bilancio in forma abbreviata in riferimento al
singolo caso concreto DEVE essere redatto un bilancio in forma abbreviata. Se la chiarezza imponesse di
redigere un bilancio con informazioni ulteriori rispetto a quelle previste per il bilancio in forma abbreviata si
deve redigere un bilancio in forma abbreviata con minori abbreviazioni rispetto a quello previsto in astratto
dalla legge.
Il principio di chiarezza svolge un ruolo importante di limite nelle scelte discrezionali dei redattori del
bilancio, escludendo quella scelta apparentemente discrezionale che nel caso concreto possa pregiudicare
lobiettivo della chiarezza.
Quanto detto importante perch il bilancio in forma abbreviata un bilancio molto stringato e in non rari
casi pu risultare non facilmente intellegibile.
Ancora passando al profilo dei criteri di valutazione il legislatore con riferimento alle partecipazioni che
rappresentano immobilizzazione introduce una facolt di scelta: il legislatore prevede che nel caso di
immobilizzazioni costituite da partecipazioni i redattori possano scegliere tra due criteri: il criterio del costo
e il criterio del patrimonio netto contabile : si fa riferimento o al costo di acquisto della partecipazione
oppure al patrimonio netto della partecipazione quando si tratta di partecipazioni di controllo che
costituiscono immobilizzazioni.
Anche qui abbiamo due criteri di valutazione e quindi una scelta apparentemente discrezionale, tuttavia
esistono delle pronunce, che se il prof non va errato sono del tribunale di Genova che dicono laddove
lobiettivo della veridicit fosse compromesso dalla scelta di uno dei criteri, questo tal criterio va disatteso.
Quindi se il criterio del costo o il criterio del patrimonio netto potessero portare a valutazioni contrarie
allobiettivo della veridicit, i redattori del bilancio non sarebbero pi liberi e dovrebbero scegliere quella
delle due opzioni coerente con il criterio della veridicit. Quindi i principi generali hanno una funzione di
limite nei confronti delle scelte discrezionali del redattore del bilancio. Laddove il legislatore prevede delle
opzioni, delle possibilit di scelta per i redattori del bilancio, queste sono scelte discrezionali ma fin quando

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le opzioni sono coerenti con i principi generali. Se una delle opzioni non coerente con i principi generali e
non garantisce il raggiungimento degli obiettivi, questa non pu essere scelta.

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14. Ipotesi di invalidit


C ancora un ulteriore profilo abbastanza significativo: la redazione di un bilancio desercizio non
conforme alle norme di legge ha una conseguenza molto grave sulla vita della societ e determina la nullit
della delibera di approvazione del bilancio. Quindi unassemblea ordinaria che approvi un bilancio redatto
non in conformit delle norme di legge nulla, la conseguenza molto grave non solo sotto il profilo
operativo ma anche sul piano dellimmagine della societ.
Ci si chiede se una sanzione cos pesante la nullit- possa trovare applicazione di fronte a dei vizi del
bilancio di scarso rilievo : pensiamo alla semplice alterazione nellelenco di due sottovoci; il legislatore
prevede un elenco e ne viene invertito lordine, oppure pensiamo ad una non corretta valutazione di una
posta di bilancio ma di importo molto modesto per cui quella non corretta valutazione ha unincidenza del
tutto trascurabile. Questi vizi irrilevanti come possono essere individuati? Come si fa a capire se una
difformit dalle norme di legge ha rilievo nellambito di redazione del bilancio oppure irrilevante? Qual
un criterio che ci permetta di individuare certi vizi da altri? I criteri non possono che essere i principi
generali: laddove il vizio non pregiudichi la chiarezza e la rappresentazione veritiera e corretta sar un vizio
irrilevante; se linversione delle voci non assume rilievo ai fini della significativit del bilancio allora sar
un vizio irrilevante.
I principi generali possono avere anche una funzione di criteri di selezione tra vizi rilevanti e irrilevanti. Un
indizio in questo senso fornito da una norma significativa in questottica: il legislatore prevede una
struttura rigida dei conti che rende inammissibile un raggruppamento di voci; quindi laddove il legislatore
prevede un insieme di voci non si potrebbe indicare una voce singola che le riassume perch questo va
contro lo schema. Tuttavia il legislatore fa uneccezione che ci dimostra come in effetti i principi generali
possano essere considerati come criteri di selezione tra vizi rilevanti ed irrilevanti.
Infatti larticolo 2423 II comma, dopo avere detto che le voci possono essere suddivise, dice che le voci
possono essere raggruppate soltanto quando il loro raggruppamento a causa del loro importo irrilevante ai
fini della chiarezza; quindi il legislatore dice che possibile un raggruppamento delle voci quando il loro
importo non incide ai fini della chiarezza. Ecco come la chiarezza e gli altri principi possono svolgere un
ruolo per individuare gli pseudo vizi e cio solo apparenti ed irrilevanti violazioni.
Quindi i principi generali hanno una loro precisa funzione: una funzione prevista dal legislatore integrativa e
derogatoria e delle funzioni che si possono ricavare in via interpretativa che consistono nella funzione
integrativa e nella funzione di limite nelle scelte discrezionali e ancora nella funzione di individuazione dei
vizi rilevanti ed irrilevanti.
Circa il tema di bilancio voi avrete studiato in modo approfondito che il legislatore usa una struttura che
qualcuno ha paragonato ad una piramide: cio mette in cima i principi generali, a met strada i principi di
redazione del bilancio e cio il principio di prudenza, di competenza ed il principio molto importante e
discusso della prevalenza della sostanza sulla forma e poi alla base della piramide ci sono le varie regole che
disciplinano il contenuto del conto economico,dello stato patrimoniale e della nota integrativa. Questi sono i
tre documenti che compongono il bilancio desercizio e poi come documento che correda il bilancio
desercizio ma senza farne parte si pone la relazione sulla gestione.
Il suddetto bilancio desercizio, prima della prospettiva della sua redazione, pu essere studiato secondo una
diversa prospettiva che quella di carattere procedimentale: sappiamo che esiste una prima tappa che
lapprovazione del bilancio desercizio da parte del consiglio di amministrazione; su questo progetto
vengono raccolte delle osservazioni da parte dei sindaci e dei revisori o dalla societ di revisione; abbiamo

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poi la seconda tappa che la delibera dellassemblea ordinaria che approva il bilancio desercizio e soltanto
dopo tale approvazione il bilancio diventa tale e non pi un progetto e deve essere depositato presso il
registro delle imprese.
Abbiamo poi un ulteriore capitolo che riguarda la patologia del bilancio desercizio, i vizi del bilancio
desercizio, e questo un profilo prettamente giuridico.
Qui dobbiamo mettere qualche puntino sugli i perch ci troviamo di fronte ad una disciplina che presenta
oggi qualche punto interrogativo. Intanto la deliberazione dellassemblea ordinaria che approva il bilancio
desercizio pu presentare dei vizi di procedura ad esempio perch la convocazione non avvenuta in modo
conforme a legge, perch hanno votato soggetti non legittimati o in conflitto di interesse ecc..oppure
potrebbe contenere dei vizi pi gravi: mancata convocazione dellassemblea oppure mancanza del verbale.
I vizi di procedura, come gi detto a proposito del profilo delle patologie dellassemblea, comportano la
semplice annullabilit della delibera, mentre vizi gravi quindi la mancanza di convocazione o del verbale
danno luogo a nullit.
Ma questo un profilo secondario che abbiamo gi considerato. I vizi che normalmente vengono in
considerazione e su cui troviamo copiosa giurisprudenza sono vizi di contenuto e si riferiscono a quei casi in
cui il bilancio desercizio redatto in difformit alle norme di legge e quindi in difformit alle norme sul
contenuto dei vari documenti o dei criteri di valutazione oppure al caso in cui il bilancio redatto in
violazione dei principi di chiarezza o di rappresentazione veritiera e corretta e cio mancano le maggiori
informazioni che dovrebbero essere presenti in riferimento al caso concreto oppure abbiamo un bene che
stato valutato al costo storico invece che al valore corrente.
Quindi se abbiamo violato delle regole o dei principi, abbiamo una deliberazione che contraria a norme
imperative perch non vi dubbio che le norme sul bilancio siano imperative.
Se ricordate, la deliberazione che abbia un contenuto contrario alle norme imperative il legislatore parla di
oggetto illecito una deliberazione nulla.
Il prof vuole qui aggiungere due considerazioni:
1) se il progetto di bilancio redatto dagli amministratori un progetto non conforme a legge o ai principi
generali, anche la deliberazione del consiglio di amministrazione che approva questo progetto una delibera
contraria a legge e quindi nulla;
2) il bilancio di esercizio formato dai tre noti documenti; un qualsiasi vizio di uno dei tre documenti data
la loro stretta correlazione determina non la nullit di quel documento ma la nullit nel bilancio nel suo
insieme, diventa nulla lintera delibera di approvazione.
La delibera di un bilancio dichiarato nullo perch non conforme a legge una deliberazione con oggetto
illecito, con contenuto contrario ad una norma imperativa e quindi nulla. Stando alle regole generali
potrebbe essere dichiarata la nullit da chiunque ne abbia interesse entro tre anni, ma questa la regola
generale ed derogata. Quindi una delibera nulla ma soggetta ad una particolare disciplina e cio larticolo
2434 bis del Codice Civile: invalidit della deliberazione di approvazione del bilancio: Le azioni previste
dagli articoli 2377 e 2379 non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del
bilancio dopo che avvenuta l'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo. Questa una norma
molto importante. Cosa vuole dire? E quali problemi provoca? Proviamo con un esempio : bilancio 2009
approvato ad aprile 2010; lapprovazione deve avvenire nei quattro mesi o sei mesi. Abbiamo una
deliberazione di approvazione supponiamo del 10 aprile 2010 che approva il bilancio 2009. Un socio
richiede che il bilancio cos approvato non sia conforme a legge ovvero ai criteri di redazione o alle norme
di contenuto e quindi la delibera di approvazione del bilancio sia nulla. Stando ai principi generali sulle
delibere nulle, lazione potrebbe essere promossa nei tre anni, ma questultima norma ci dice che non

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possibile e ci dice che non pu pi essere promossa una volta approvato il bilancio successivo. Quindi se il
10 aprile 2011 venisse approvato il bilancio 2010, una volta approvato il bilancio successivo al 2009, il
bilancio 2009 non potrebbe pi essere dichiarato nullo. Quindi i tempi per promuovere lazione di nullit
sono ridotti; sono un anno al massimo ma potrebbero essere anche meno di un anno se il bilancio
dellesercizio successivo venisse approvato a distanza di meno di un anno. Cosa succede? Se il vizio che era
presente nel bilancio 2009 stato sanato nel bilancio 2010 e se lazione di nullit non stata promossa
prima dellapprovazione del bilancio successivo, il vizio che stato rilevato nel bilancio 2009 un vizio che
non pu pi essere oggetto di azione giudiziaria. Ipotizziamo invece che il bilancio 2010 sia costruito nello
stesso modo del bilancio 2009 e quindi il vizio continui ad essere presente nel bilancio 2010 e qui non pu
pi essere richiesta lazione di nullit perch stato approvato il bilancio successivo,ma nulla esclude che
possa essere impugnato il bilancio 2010 in quanto bilancio viziato.
Se viene meno la possibilit di impugnare il bilancio precedente e il vizio permane nel bilancio
dellesercizio successivo, nulla impedisce di andare a impugnare il bilancio successivo.
Un problema non di facile soluzione che cosa accada se viene approvato un bilancio successivo e che
quindi renda inimpugnabile un bilancio precedente e sulla base del bilancio precedente sia stata posta in
essere ad esempio unoperazione sul capitale. Il prof fa qui un esempio che tuttaltro che astratto : il
legislatore del 2009 intervenuto con un decreto cos detto anticrisi per cercare di arginare il momento
peggiore della crisi 2008 -2009. Tra le norme anticrisi ce ne sono state alcune che hanno introdotto delle
regole eccezionali in tema di bilancio: si consentiva a certe condizioni di valutare gli immobili che non
fossero aree edificabili non al costo storico ma al valore corrente; si creava cos una riserva che poteva
essere utilizzata in un certo modo.
Supponiamo il caso in cui queste norme fossero applicate in modo scorretto e che per esempio fosse stata
creata una riserva non corrispondente al valore effettivo del bene che era stato sopravvalutato; la riserva
creata sarebbe cos scorretta e avremmo il bilancio 2009 redatto in difformit alle norme di legge e quindi
nullo. Ipotizziamo che non venga posta in essere alcuna azione giudiziaria su quel bilancio e che sulle
riserve del bilancio 2009 venga posta in essere unoperazione di aumento di capitale. Il bilancio 2010 viene
approvato nellanno 2011; a quel punto il bilancio 2009 non pi impugnabile per questo era la base delle
operazioni di aumento di capitale; impugnabile questa operazione? Il prof non vuole tormentarci con
domande e problemi troppo difficili, ma vuole solo sottolineare che questa norma che rende ininpugnabile il
bilancio pu creare problemi abbastanza difficile.
Questo un primo limite: quindi i vizi del bilancio possono essere fatti valere, ma solo se non stato ancora
approvato il bilancio successivo.
Questa norma che stiamo esaminando continua al secondo comma: La legittimazione ad impugnare la
deliberazione di approvazione del bilancio su cui il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei
conti ha emesso un giudizio privo di rilievi spetta a tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento
del capitale sociale. Quindi laddove il bilancio sia stato oggetto del controllo del revisore o della societ di
revisione e questi abbiano fatto una valutazione senza rilievi, ancora possibile impugnare il bilancio ma
solo da tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale. stata posta una
ulteriore ringhiera alla impugnabilit del bilancio.
Il terzo comma di questa norma recita : Il bilancio dell'esercizio nel corso del quale viene dichiarata
l'invalidit di cui al comma precedente tiene conto delle ragioni di questa. chiaro che se i giudici in una
sentenza dichiarano invalido un bilancio, il bilancio dellesercizio in corso deve tenere conto dei vizi emersi
in quella sentenza.
La sentenza che dichiara invalido un bilancio rileva anche per il bilancio in corso e non solo per quello

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impugnato.
Il prof fa una battuta molto veloce e dice che tutto quello che ci ha detto sul bilancio desercizio della SpA
ovviamente non parliamo di quotate perch altrimenti entrano in gioco i principi contabili internazionalivale anche per la Srl; ci sono alcune peculiarit ma sono poco rilevanti.

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15. La responsabilit degli amministratori


In questa seconda parte del corso il prof ci vuole parlare degli amministratori e per questo ha parlato della
disciplina del bilancio desercizio che rappresenta uno degli obblighi fondamentali per gli amministratori;
ora vuole proseguire con il tema della responsabilit degli amministratori; anche qui il prof prende le mosse
dalla disciplina della SpA per poi parlare della peculiarit della Srl.
Il tutto sar affrontato sotto il profilo del diritto sostanziale e fallimentare per poi fare un cenno alla
responsabilit nei gruppi.
Si potrebbe fare un discorso parallelo sulla responsabilit dei sindaci e dei revisori della SpA; ma qui
parliamo della responsabilit degli amministratori.
Partiamo da una constatazione che viene spesso ripetuta: il tema della responsabilit degli amministratori
trova un suo terreno di elezione in un certo ambito. vero che nelle societ di minori dimensioni e cio
nelle Srl la responsabilit degli amministratori emerge anche in modo diverso e cio laddove la societ sia in
bonis, in salute e tuttavia esistano contrasti tra i soci che molto spesso portano ad una azione di
responsabilit. Questo tanto pi nellambito della Srl laddove lazione di responsabilit pu essere promossa
da ogni socio e questo porta talvolta a delle situazioni pesanti in cui ogni socio pu agire in responsabilit
verso gli amministratori e verso gli altri soci. Ma almeno nelle societ ad un certo livello lazione in
responsabilit verso gli amministratori rarissima; nelle grandi societ quotate sostanzialmente
sconosciuta perch spesso gli amministratori sono soci o fiduciari dei soci ed inoltre perch questazione
rappresenta una gravissima lesione dimmagine della societ. Questi sono i motivi per cui molto difficile
scattino delle azioni in responsabilit, mentre il terreno dazione piuttosto quello fallimentare: se la societ
fallisce il curatore ha la possibilit di agire in responsabilit verso gli amministratori, anzi ne ha il pieno
dovere e proprio su questo terreno lazione in responsabilit trova la sua piena applicazione.
Il prof lha gi ripetuto pi volte ma vale la pena ritornare su questo tema analitico per poi verificare le
peculiarit proprie della Srl; lasciamo da parte la responsabilit penale degli amministratori in quanto non
di nostra competenza; esiste una disciplina che si chiama diritto penale commerciale o diritto penale
societario che si occupa di questo tema, ma a noi non interessa.
Dal punto di vista civilistico della SpA il legislatore prevede alcune ipotesi di responsabilit degli
amministratori:
-Responsabilit degli amministratori verso la societ: lipotesi in cui gli amministratori abbiano arrecato
un danno al patrimonio della societ. Qui c una considerazione elementare per a volte fonte di qualche
confusione: il termine responsabilit usato nel diritto societario in due accezioni che non hanno nulla in
comune. Si parla di responsabilit di (alcuni) soci per le obbligazioni sociali (la responsabilit dei soci della
societ di persone, la responsabilit degli accomandatari nella sapa) quando si intende che il socio tenuto
ad adempiere alle obbligazioni sociali in solido con la societ ed i creditori possono agire chiedendo il
pagamento alla societ oppure ai soci.
La responsabilit degli amministratori, dei revisori e dei sindaci qualcosa di totalmente diverso: qui si
prende in considerazione la sanzione degli amministratori, del collegio sindacale o dei revisori che consiste
nel risarcimento del danno arrecato da questi soggetti.
Quindi un conto la responsabilit verso le obbligazioni sociali, unaltra cosa la responsabilit che
comporta il pagamento del danno.
Gli amministratori sono responsabili verso la societ e hanno lobbligo di risarcire alla societ il danno ad
essa provocato in presenza di certi presupposti.

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Ricorderete dal corso di istituzionale che la responsabilit per danni sia di duplice natura e cio che esistano
due ipotesi di responsabilit per danni disciplinate in modo diverso:
- responsabilit contrattuale;
- esponsabilit extra-contrattuale.
La responsabilit contrattuale quella che deriva dalla violazione di un preciso obbligo che pu derivare da
contratto o da altra fonte; la responsabilit extra-contrattuale quella che invece deriva dalla violazione del
fondamentale principio previsto dallarticolo 2043 del Codice Civile ovvero quella che deriva dal
comportamento che reca danno ingiusto in assenza di vincoli contrattuali.
Se stato stipulato un contratto di amministrazione e se il somministrante deve fornire un certo materiale
entro un certo termine e non lo fornisce e questo fatto impedisce la produzione, questo comporta un danno e
dal momento che il somministrante legato a me da un obbligo contrattuale, il ritardo nella fornitura
costituisce una violazione di un preciso obbligo derivante da un contratto; si tratta qua di responsabilit
contrattuale; se invece mentre cammino un automobilista mi investe e mi ferisce subisco un danno, senza
avere alcun rapporto contrattuale con lautomobilista, ma la sua condotta comporta un danno ingiusto che a
norma del fondamentale 2043 deve essere risarcito. (ipotesi di responsabilit extra-contrattuale).
Sulla base di questa distinzione, non dovrebbe esserci dubbio sulla natura della responsabilit degli
amministratori verso la societ quando hanno arrecato un danno al patrimonio sociale : senza dubbio una
societ contrattuale perch esiste un preciso rapporto tra gli amministratori e la societ. Quando lassemblea
ordinaria nomina gli amministratori, pone in essere una vera e propria proposta contrattuale, quando gli
amministratori accettano la carica, una vera e propria accettazione della proposta e cos si stipula un
contratto tipico di amministrazione che comporta per gli amministratori certi doveri oltre che certi diritti
(come il compenso) e la violazione di questi doveri se causano danno per la societ causa di responsabilit
che deriva da un obbligo nascente da un contratto tra societ e amministratori. Quali sono i presupposti cio
quando gli amministratori sono tenuti a risarcire il danno provocato al patrimonio della societ?
Larticolo 2392 del Codice Civile rubricato responsabilit degli amministratori verso la societ recita :
Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza
richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Abbiamo visto come esista un
contratto che lega societ ed amministratori; da questo contratto derivano doveri a carico degli
amministratori, molti di questi sono previsti dallo stesso legislatore mentre altri sono richiesti dallo statuto.
Gli amministratori devono adempiere questi doveri con la diligenza professionale.
Essi sono solidalmente responsabili verso la societ dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a
meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o
pi amministratori.
La norma ci dice con chiarezza quali sono i presupposti di questa responsabilit :
- violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto e derivanti dallatto di amministrazione;
- danno derivanti dalla violazione di questi doveri per il patrimonio della societ.
Vediamo ciascuno di questi presupposti:
- violazione dei doveri: il prof si gi soffermato su questo punto molto importante. Quindi la responsabilit
scatta in presenza di violazione dei doveri; la responsabilit non sussiste laddove gli amministratori abbiano
compiuto un errore di gestione; lerrore di gestione non fonte di responsabilit. Occorre che ci sia un
dovere e la violazione di quel dovere. Per attenzione va sottolineato anche se lo si poteva ricavare anche
implicitamente - che oggi il legislatore dice a chiare note agli amministratori che devono agire con la dovuta
diligenza (si pensi alla creazione di procedure adeguate e standardizzate delle loro scelte) e devono fare
unattivit preparatoria delle scelte gestionali. Quindi gli amministratori non rispondono delle scelte

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gestionali; se le cose sono andate male un errore di gestione ma devono porre in essere nel modo migliore
lattivit preparatoria delle scelte. Possono quindi essere responsabili per violazione dei doveri relativamente
a questa attivit preparatoria. Qualcuno ha usato questa formula: non si risponde su che cosa si scelto, ma
su come si arrivato alla scelta.
- Danno: occorre che la violazione del dovere provochi per il patrimonio della societ un danno perch
esistono violazioni di doveri che non sono per la societ un danno. In questo caso possono scattare altre
sanzioni ad esempio gli amministratori che violano i loro doveri senza provocare danno alla societ possono
essere revocati, ma non ci pu essere la sanzione per risarcimento del danno perch sarebbe contradditorio
pagare una somma di denaro pari ad un danno che non si causato.
Ancora la responsabilit chiaramente definita dallarticolo 2392 come responsabilit solidale. Nellambito
della disciplina delle obbligazioni sociali riportata nel libro IV si trova la regola generale: quando ci sono
pi obbligati sono obbligati solidalmente, questo vuole dire che il creditore pu chiedere lintero a ciascuno,
poi questo potr rivalersi sugli altri. Quindi se ci sono cinque amministratori che hanno fatto una scelta
sconsiderata perch non hanno posto in essere le procedure adeguate, arrecando al patrimonio sociale danno
di 100, la societ potr chiedere 100 allamministratore 1 che potr pi facilmente degli altri pagare questa
somma. Lamministratore 1 deve pagare la somma e poi potr rivalersi sugli altri e immaginando che ci sia
una responsabilit paritetica potr quindi chiedere agli amministratori la restituzione di 20 ciascuno.
La regola della responsabilit ha due eccezioni:
- non risponde lamministratore dissenziente, quindi laddove ci siano pi amministratori in Cda e laddove la
decisione in questione sia stata presa a maggioranza, lamministratore dissenziente non responsabile. Per
ha lobbligo di fare constare a verbale il proprio dissenso;
- laltra eccezione costituita dallipotesi gi in parte esaminata della delega: gli amministratori deleganti
non sono responsabili delloperato degli amministratori delegati salvo che siano venuti a conoscenza
dellatto pregiudizievole posto in essere dai delegati e non abbiano fatto nulla per evitarlo o quantomeno per
attenuarne le conseguenze. Se gli amministratori deleganti non sono venuti a conoscenza dellatto
pregiudizievole oppure una volta venuti a conoscenza dellatto pregiudizievole hanno fatto quanto in loro
potere per attenuarne le conseguenze, non sono responsabili dellatto compiuto. Se invece i delegati hanno
posto in essere un atto pregiudizievole ed i deleganti venuti a conoscenza non hanno fatto nulla per attenuare
latto pregiudizievole, saranno responsabili deleganti e delegati.
Tutto questo detto dallarticolo 2392 in cui si dice che: In ogni caso gli amministratori, fermo quanto
disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti
pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze dannose.
E ancora: La responsabilit per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi
che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e
delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio
sindacale.
Questa lipotesi della responsabilit degli amministratori verso la societ.
- Abbiamo poi lipotesi della responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali: qui ci troviamo
sicuramente di fronte allipotesi di responsabilit extracontrattuale: non c nessun rapporto diretto tra
amministratori e creditori, unipotesi paragonabile a quella del pedone messo sotto la macchina,e quando
scatta questa responsabilit? La responsabilit degli amministratori verso i creditori sociali caratterizzata
dai presupposti che gi conosciamo ( pregiudizio e danno), ma rispetto a quella precedente ha un requisito in
pi. abbastanza evidente se si pensa ad un esempio di questo tipo: gli amministratori pongono in essere

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una scelta sconsiderata creando un danno per la societ pari a1.000. Il patrimonio della societ di 10.000 e
i debiti verso i creditori sono di 500. Quindi anche se si causa un danno a causa di un comportamento
scorretto e dannoso, ma c un patrimonio restante di 9.000 con un esposizione creditoria di 500 i creditori
sono ampiamente garantiti.
Diverso il discorso se ci fosse un danno di 500 su un patrimonio di 1.000 con un esposizione debitoria per
600; i creditori sono garantiti dalla presenza di un patrimonio di 1000, se c un danno per cinquecento e il
patrimonio si riduce per la met i creditori non sono pi tutelati. Quindi affinch scatti la responsabilit degli
amministratori verso i creditori sociali occorre qualcosa di pi rispetto alla violazione dei doveri e al danno
per il patrimonio della societ: occorre il pregiudizio per i creditori e cio che il patrimonio della societ a
causa del danno si contragga in modo tale da pregiudicare i creditori: il pregiudizio per i creditori consiste
proprio in questo e cio in una contrazione del patrimonio sociale che diventi insufficiente a garantire il loro
credito.
Ritorniamo al nostro esempio e supponiamo per semplicit un unico creditore con credito per 600 e
patrimonio di 1000; se il patrimonio per colpa degli amministratori si riduce a 500 il creditore rileva un
danno di 100 e pu chiederne il risarcimento. Questo danno in capo agli amministratori perch sono loro
che hanno creato il danno facendo contrarre il patrimonio della societ e quindi gli amministratori non
hanno trovato un patrimonio sufficiente. Il danno imputabile agli amministratori per 100. Questa
unazione praticamente sconosciuta, il prof si ricorda un caso o due di azioni promosse dai creditori sociali
anche perch come tutte le azioni giudiziarie hanno dei costi e tempi lunghissimi; invece unazione molto
presente in sede fallimentare.
- ultimo caso: la responsabilit degli amministratori verso singoli soci o terzi quindi per il danno che
colpisce non il patrimonio della societ ma il patrimonio di singoli soci o terzi; si tratta di responsabilit
singolarmente extracontrattuale in quanto non c nessun rapporto; il danno non va a colpire il patrimonio
della societ, ma quello di singoli soci o terzi. I casi pi frequenti sono quelli di non corrette informazioni ad
esempio lamministratore d ad un socio informazioni non corrette che portano il socio ad acquistare o
vendere azioni ad un prezzo non congruo oppure informazioni errate date ai terzi come lamministratore che
dice al fornitore di continuare a fornire tranquillo, poi la societ si trova sullorlo del fallimento. Ecco che il
terzo fornitore sulla base di informazioni non corrette ha continuato una certa fornitura ed ha avuto un
danno. Questa il prof ripete una responsabilit extra contrattuale che pu essere fatta valere da singoli soci
o terzi direttamente danneggiati dagli amministratori stessi.
Questo il panorama, dovremo svilupparlo vedendo come questa azione possa essere promossa in
determinate circostanze.
La responsabilit verso la societ deve essere fatta valere dalla societ con una delibera dellassemblea
ordinaria oppure da soci di minoranza che rappresentino almeno il 20 % del capitale sociale e che agiscono
per conto della societ; la responsabilit nei confronti di singoli creditori pu essere fatta valere da singoli
creditori; la responsabilit nei confronti di singoli soci o terzi pu essere fatta valere dai soci o terzi.
Vedremo come questa responsabilit pu anche essere fatta valere da altri soggetti che sono i sindaci, il
commissario giudiziario e soprattutto il curatore, e poi vedremo di ribaltare il discorso sulle Srl e il caso
della responsabilit nei gruppi.
Stavamo esaminando le varie ipotesi di responsabilit degli amministratori in S.p.A..
Gli amministratori rispondono verso la societ,i creditori sociali, i singoli soci o i terzi. Abbiamo esaminato
la natura di queste responsabilit (e cio contrattuale verso la societ e extra-contrattuale le altre 3) e i
presupposti di applicazione, cio in ogni caso di violazione dei propri doveri e danno al patrimonio della
societ nel primo caso, danno al patrimonio della societ con conseguente pregiudizio per i creditori sociali

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nel secondo caso, quindi un danno tale da rendere il patrimonio incapiente rispetto ai debiti della societ, un
danno diretto al patrimonio dei singoli soci o terzi.
Bene, questa disciplina quella propria della S.p.A..
Se passiamo alle S.r.l. troviamo una prima peculiarit su cui ci siamo gi soffermati ampiamente, e cio il
caso in cui la competenza gestoria sia attribuita ai soci o a singoli soci, qui la responsabilit per atti di mala
gestio fa capo ai soci e ai singoli soci oltre ch agli amministratori.
Una seconda peculiarit questa: se mettiamo a confronto le norme sulle responsabilit degli amministratori
di S.p.A. (gli articoli 2392 e seguenti) con lart. 2476 sulla responsabilit degli amministratori di S.r.l.
scopriamo che c la responsabilit verso la societ, c la responsabilit verso i singoli soci o i terzi ma non
c la responsabilit verso i creditori sociali.
Quindi nellambito delle S.r.l. in legislatore prevede espressamente, in modo esclusivo, la responsabilit
degli amministratori verso la societ e verso i singoli soci o terzi, di conseguenza gli amministratori di S.r.l.
non rispondono verso i creditori sociali.
Quando degli amministratori di S.r.l. fanno degli atti di mala gestio depauperando il patrimonio della
societ, rendendolo addirittura incapiente per i creditori sociali, questi non hanno strumenti di difesa.
I creditori nei confronti della S.p.A. possono puntare il dito contro gli amministratori dicendo Brutti e
Cattivi e agendo in responsabilit, i creditori della S.r.l. debbono restare privi di tutela.
Al professore questa sembra una soluzione senza senso. Perch mai i creditori di una S.p.A.. di fronte ad atti
di mala gestio che depauperano il patrimonio sociale tale da renderlo totalmente insufficiente al lo
soddisfacimento, hanno uno strumento di difesa di fronte a un atto che li pregiudica, mentre quelli di S.r.l.
no?
Nel fallimento queste sono azioni concesse al curatore a tutela del ceto creditorio; il prof crede che una
interpretazione di questo genere (S.p.A. s e S.r.l. no) dovrebbe costituire una ipotesi fondata di
incostituzionalit per disparit di trattamento.
Come noi sappiamo, esiste il principio fondamentale allart. 3 della parit di trattamento, che impone al
legislatore di trattare nello stesso modo situazioni equivalenti. Il prof non riesce a vedere differenza di
situazioni in quanto siamo sempre di fronte a societ caratterizzate da una responsabilit limitata con un
creditore che trova lunica garanzia nel patrimonio della societ e quindi questo deve essere gestito in modo
corretto. Se dovesse essere gestito in modo non corretto, i gestori devono essere responsabili dei danni che
hanno causato, sia nelle S.p.A. sia nelle S.r.l..
Come colmare questa lacuna? possibile, nel silenzio del legislatore ritenere che esista una responsabilit
verso i creditori sociali anche per gli amministratori di S.r.l.?
Certamente il legislatore storico, cio chi ha scritto queste norme, sembrava che questo regime di
responsabilit dovesse mancare, perch difficile immaginare che lart. 2476 scritto in parallelo con le
norme della S.p.A. e quindi prima parla della responsabilit degli amministratori verso la societ e poi della
responsabilit verso i singoli soci o terzi, sia stato scritto dimenticando, per pura dimenticanza, la terza
ipotesi di responsabilit.
Chi lha scritto questa norma sapeva benissimo dei tre regimi di responsabilit; se lha lasciata da parte
voleva lasciarla da parte.
Ma le norme del legislatore storico vanno interpretate in modo sistematico. Qui diventa estremamente
importante la qualificazione della responsabilit: questa una responsabilit extracontrattuale; quindi
una responsabilit che deriva agli amministratori dal fatto che hanno violato i loro doveri e hanno causato un
danno ingiusto ai creditori. lo stesso tipo di responsabilit che grava su chi, con un auto violando le norme
di condotta, investisse un pedone o unaltra auto. una responsabilit ex.art. 2043. Ed allora, anche se il

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legislatore non lha espressamente previsto, anche se c una lacuna nella norma, possiamo ugualmente
arrivare alla conclusione dellesistenza di questa responsabilit (quindi verso i creditori sociali per gli
amm.ri di S.r.l.) basandosi sui principi generali, sullart. 2043.
Quindi il 2476 delle S.r.l. non riporta questa ipotesi; bene, ma dato che il 2043 esiste e un amministratore
che violando i proprio doveri depaupera il patrimonio della societ in modo da rendere incapiente e quindi
da arrecare un danno ai creditori, viola il 2043. Per cui se non soccorre la disciplina delle S.r.l., soccorre la
norma generale del 2043. Quindi si pu concludere, ed anche un opinione largamente condivisa in
giurisprudenza, che anche gli amministratori di S.r.l. siano responsabili verso i creditori sociali. Sotto questo
profilo, il professore crede non esista differenza tra S.p.A. e S.r.l.; lunica differenza sta nel fatto che qui
(S.r.l.) abbiamo anche la responsabilit dei soci gestori.
Bene, il prof ci diceva che lazione di responsabilit nei confronti della societ, nellambito delle S.p.A.,
piuttosto rara. Le ragioni di ci sono tante; questa azione provoca anche un danno di immagine per la
societ; ma la ragione fondamentale che questa azione, almeno stando alla disposizione originaria del
codice, da chi pu essere promossa? Quale organo decide la promozione dellazione di responsabilit nella
S.p.A. nei confronti degli amministratori? Beh, lassemblea ordinaria dei soci.
Ma allora, lassemblea ordinaria dei soci nomina gli amministratori; lassemblea ordinaria dei soci pu
promuovere lazione di responsabilit. In sostanza, la stessa maggioranza che nomina gli amministratori
quella che pu poi agire in responsabilit.
Ecco perch abbastanza raro che queste azioni di responsabilit siano promosse dallassemblea, perch
sarebbe la stessa maggioranza che ha nominato gli amministratori che poi va a colpire quelli che erano stati,
dalla stessa maggioranza, nominati come i propri fiduciari.
Ed allora, gi il legislatore nel 42 e poi successivamente, ha introdotto dei correttivi.
Qui fa la storia perch crede che sia importante: nel 42, il legislatore di S.p.A. ha dato la possibilit di
promuovere lazione di responsabilit allassemblea ordinaria, che vuol dire attribuire la stessa maggioranza
che ha nominato gli amministratori. Perci se la maggioranza daccordo con gli amministratori, questi non
verranno mai rimossi. La minoranza perci non pu rimuoverli.
Il legislatore del 42 ha introdotto un primo correttivo. Lo stesso legislatore che ha sbarrato la strada alla
minoranza per la promozione di questa azione di responsabilit, che ha attribuito la promozione di questa
azione alla sola maggioranza, ha per introdotto un correttivo sicuramente importante.
Il correttivo costituito dallarticolo 2409, norma molto importante nella governance della S.p.A.,
denominato Denuncia al Tribunale. una denuncia che non ha nulla a che vedere con la denuncia
penalistica, perch una procedura civilistica. Precisamente la denuncia di gravi irregolarit da parte degli
amministratori fatta da soci di minoranza al tribunale.
Quindi il ragionamento del legislatore pi o meno questo: se gli amministratori compiono atti di mala
gestio e se la maggioranza connivente o comunque la maggioranza non intende avvalersi dellazione di
responsabilit per revocare gli amministratori, possono i soci di minoranza, attraverso lintervento del
tribunale, avere uno strumento di tutela.
Questo era uno strumento di tutela offerto ai soci di minoranza che raggiungano una percentuale abbastanza
elevata, cio deve essere un socio o pi soci che raggiungano il 10% del capitale sociale, altrimenti questa
azione pu anche essere promossa dal Pubblico Ministero e quindi i soci che non raggiungessero questa
maggioranza del 10% avrebbero potuto attivare il PM e cio informare il PM di gravi irregolarit e poi il
PM, se lo riteneva, poteva promuovere questa azione.
Quindi era unazione utilizzabile di fronte a gravi irregolarit degli amministratori, utilizzabile sia dai soci di
minoranza che raggiungessero il 10%, sia dal PM con la possibilit per i soci di minoranza al di sotto del

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10%.
Notare che questa azione presuppone gravi irregolarit da parte degli amministratori; non presuppone
necessariamente un danno.Mentre lazione di responsabilit presuppone un danno, perch si chiede il
risarcimento di un danno. Qui invece la denuncia viene effettuata anche solo in presenza di gravi irregolarit
che non abbiano ancora provocato un danno.
Bene. Il tribunale deve svolgere unattivit di tipo istruttorio; deve vedere se questi fatti censurabili sono
effettivamente sussistenti e pu farlo in vari modi: deve sentire gli amministratori e i sindaci; se vuole pu
nominare un consulente che svolga unattivit ispettiva.
Bene. Svolta questa prima fase istruttoria diretta a verificare se esistono i presupposti e i fatti gravi
denunciati, il tribunale ha aperte 2 strade, due possibilit:
-Una strada decisamente soft quella della convocazione dellassemblea, in quanto intervenga
lassemblea e provveda nominando anche altri amministratori;
-La seconda strada molto pi invasiva, ed quella di revocare gli amministratori e sostituirli con un
amministratore giudiziario con il compito di portare avanti un certo programma di risanamento dettato dal
tribunale, e alla fine, quando lamministratore giudiziario avr terminato il suo compito, o la situazione
tornata ad un clima di legalit oppure la societ di scioglie (nellacido..).
Questo meccanismo di tutela per i soci di minoranza, questo meccanismo che consente ai soci di minoranza
di far sentire la loro voce quando la maggioranza non fa niente (o addirittura connivente con gli
amministratori), prevede tra laltro che lamministratore giudiziario possa esperire lazione di responsabilit
contro gli amministratori.
Che cosa successo in epoche successive?
La riforma del 2003 (entrata in vigore nel 2004) stata preceduta da unaltra importante riforma delle
societ quotate.
Il legislatore ha iniziato il processo di riforma dai piani alti, cio dalle societ quotate per poi riformare
tutte le societ.
La riforma delle quotate del 1998 (anno maledetto in cui quei francesi di mhanno vinto il mondiale!)
prevedeva che per le quotate i soci che raggiungessero una certa maggioranza potessero esperire lazione di
responsabilit.
Quindi introduce lazione di responsabilit posta in essere con deferimento dellassemblea, da soci di
minoranza. Quindi introduce la legittimazione ai soci di minoranza che raggiungessero certe percentuali
diversificate, la legittimazione ad esperire lazione di responsabilit.
Questo significa che, dinnanzi allinerzia dellassemblea, anche i soci di minoranza qualificata possano
esperire lazione di responsabilit, ma lazione di responsabilit che spetta alla societ e quindi si
sostituiscono alla societ ed esperiscono unazione che se ha successo, porta al risarcimento dei danni a
favore della societ.
Andiamo alla riforma del 2003 entrata in vigore nel 2004, che porta ad una tutela sia maggiore che minore,
cio un colpo di acceleratore e poi di freno (cribbio per..prima mi sgasi e poi mi freni..)
C un colpo di acceleratore perch la riforma del 2003 estende a tutte le societ la possibilit per la
minoranza qualificata del 20% di esperire lazione di responsabilit.
Cio quelle che era una facolt per le minoranze data solo alle quotate, diventa una facolt per tutte le
societ. In questo senso unaccelerazione, cio uno strumento di tutela a favore delle minoranze di tutte le
societ.
Il colpo di freno dato invece sul 2049, perch lazione del 2049 di denuncia la tribunale oggi pu essere
messa in moto, sempre dai soci che raggiungano il 10% del capitale sociale, ma non pi dal PM, se non per

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le quotate.
Quindi i soci al di sotto del 10%, in realt non hanno pi strumenti di tutela perch prima potevano attivare
il PM, oggi non pi.
Nel 2005, con gli scandali di tipo finanziario come Enron, Parmalat e Berlusconi, stata introdotta una
legge cosiddetta a tutela del risparmio che introduce una novit interessante: legittima allesercizio
dellazione sociale di responsabilit contro gli amministratori anche i sindaci.
Quindi i sindaci o i soci, sia pure con una particolare maggioranza, possono promuovere lazione di
responsabilit.
Allora, alla fine della fiera, qual la situazione attuale per la S.p.A.?
Lazione di responsabilit pu essere promossa:
- dallassemblea ordinaria; questo il soggetto legittimato normalmente;
- dai soci di minoranza che raggiungano una certa percentuale;
- pu essere promossa dai sindaci, cio dal collegio sindacale con una certa maggioranza; e
- pu essere promossa dal commissario giudiziale nel caso in cui sia stata nominato nel caso del 2409.
In particolare, i soci di minoranza che raggiungano il 10%, o per le quotate anche il PM, possono proporre,
in presenza di gravi irregolarit, questa azione che pu portare ad una decisione del tribunale di revoca degli
amministratori e di nomina di un commissario giudiziale.
Cosa succede nelle S.r.l.?
Qui abbiamo una situazione pi tutelante e meno tutelante. Il legislatore, nellindividuare le varie
competenze dellassemblea, non parla della promozione dellazione di responsabilit.
Questo un pochino strano: lassemblea di S.r.l., i soci della S.r.l. attraverso le loro decisioni, non possono
promuovere lazione di responsabilit?
Il legislatore non lo dice. Perch non potrebbe promuoverla, nonostante quella di S.p.A. pu?
Come lassemblea di S.p.A, quella di S.r.l. esprime la volont della societ. Questa una azione che vede
come soggetto attivo, cio come legittimato, la societ; la societ che chiede di essere risarcita della mala
gestio degli amministratori, perch non potrebbe promuoverla?
Stranamente, per un certo periodo, lottava sezione del Tribunale di Milano che competente in materia
societaria, ha detto che lassemblea di S.r.l. non poteva promuovere lazione sociale di responsabilit, con
una tesi veramente strana, tanto vero che oggi stata corretta e si dice esattamente lopposto.
Oggi lassemblea di S.r.l., come lassemblea di S.p.A., possa promuovere lazione di responsabilit nei
confronti degli amministratori di S.r.l.. E poi? E poi il legislatore ci dice espressamente che legittimato
anche ogni socio. Quindi ogni socio pu promuovere lazione sociale di responsabilit indipendentemente
dalla sua partecipazione. C una differenza netta tra le S.p.A. (dove pu essere promossa solo se ho una
partecipazione qualificata pari al 20%) e S.r.l., dove ciascun socio pu promuovere questa azione (e quindi
anche i soci con una partecipazione dello 0.000001% possono promuovere lazione sociale di responsabilit
nei confronti di amministratori di S.r.l. che abbiano danneggiato il patrimonio della societ).
E poi? Ma orestenon che vuoi sapere un po troppo.. lo sai che poi ti fanno le scarpette
E poi non c dubbio che laddove sia obbligatoria la nomina del Collegio Sindacale, si applica la disciplina
della S.p.A. e quindi il Collegio Sindacale pu esperire lazione sociale di responsabilit cos come il
Collegio Sindacale della S.p.A.
Tormentone: il 2409, cio la denuncia al tribunale; vale nellambito delle S.r.l.?
Il legislatore non ne parla. Non c nessuna norma che esplicitamente o per rinvio, faccia riferimento al
2409.
La prima impressione che il 2409 sia fuori gioco e quindi nellambito delle S.r.l. non ci sia questa

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possibilit per i soci di avvalersi di questo strumento di tutela.


Questa tesi stata contrastata da una parte della dottrina con questo tipo di argomentazione: il 2409, e cio
la denuncia al tribunale di gravi irregolarit, uno strumento che pu essere attivato dai soci che
raggiungano il 10% del Capitale sociale, dal PM per le societ quotate e pu essere attivato dal Collegio
Sindacale.
Quindi il 2409 in qualche misura anche collegato al Collegio Sindacale. Il Collegio Sindacale oggi ha dei
poteri molto pi forti di un tempo.
Un tempo poteva solo riferire allassemblea; oggi pu esperire lazione di responsabilit nei confronti degli
amministratori e pu anche denunciare gravi irregolarit degli amministratori chiedendone la revoca e la
sostituzione con lamministratore giudiziario.
Quindi il 2409 con lesperimento dellazione di responsabilit rappresenta un bagaglio sanzionatorio, uno
strumento sanzionatorio del Collegio Sindacale. Per cui si ragionato: siccome il legislatore, nellambito
delle S.r.l. obbligatoria la nomina del Collegio Sindacale, richiama la disciplina del Collegio Sindacale,
ecco allora che devono essere richiamate tutte le norme del Collegio Sindacale e allora anche queste norme
che attribuiscono al Collegio Sindacale la legittimazione a promuovere la denuncia al tribunale, in quanto fa
parte della disciplina del Collegio Sindacale.
In realt il rinvio alle norme del Collegio Sindacale un rinvio esclusivamente alle norme in tema di
nomina, modalit di funzionamento che il 2409 non segue.
Si apre un'altra questione di legittimit costituzionale: alcuni tribunali hanno sollevato innanzi alla Corte
Costituzionale la questione di legittimit costituzionale per o eccesso di delega (non sono state rispettate le
norme in tema di delega) o per disparit di trattamento, dicendosi che non costituzionalmente legittima,
per disparit di trattamento, perch il 2409 non vale per le S.r.l. ma solo per le S.p.A..
La Corte Costituzionale si pronunciata respingendo la questione di costituzionalit, dichiarandola
infondata (ah..meno male!) e ragionando in questi termini: notate che quando la Corte Costituzionale
dichiara incostituzionale una norma la sua pronuncia fa stato, nel senso che da quel momento la norma
inapplicabile.
Quando invece la Corte Costituzionale dichiara costituzionale una norma e ne da una sua interpretazione,
un precedente molto autorevole ma non vincolante.
La corte costituzionale ha ragionato cos: nellambito delle S.p.A. i singoli soci non hanno strumenti di
tutela, perch gli strumenti di tutela sono dati (se poi si potesse non parlare tanto, grazie..sarebbe possibile?
grazie) o alla maggioranza (con deliberazione assembleare) o ai soci di minoranza qualificata. Nellambito
delle S.r.l. addirittura i singoli soci hanno uno strumento di tutela: possono esperire lazione di
responsabilit e se importante, anche chiedere la revoca dellamministratore.
Allora la corte costituzionale ragiona in questi termini: ma se ha il singolo socio la possibilit si esperire
lazione di responsabilit chiedendo al tribunale la revoca dellamministratore, allora cosa serve il 2409? Gi
il singolo socio, non pi i soci che rappresentano il 10% che hanno questa possibilit.
Della questione stata investita (3 mesi di prognosi) la Corte di Cassazione, la quale ha ritenuto che il 2409
non fosse mai invocabile nellambito della S.r.l. ne dai soci, ne dai sindaci, proprio sulla falsa riga del
ragionamento della corte costituzionale, dicendo che qui il 2409 non serve perch tanto qui dato a ciascun
socio, addirittura ai pi piccoli soci, uno strumento di tutela costituito appunto dalla promozione dellazione
di responsabilit e la promozione dellazione di revoca degli amministratori.
Il tribunale di Milano, nella primavera tra aprile e maggio di questanno (immaginatevi voi quanti piccioni ci
saranno sul Duomo di Milano), e andato allincontrario di questa tesi, dicendo che il 2409 pu essere
utilizzato dai sindaci della S.r.l quando presente come organo obbligatorio.

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La sentenza della corte costituzionale che ha respinto il dubbio di costituzionalit non vincolante e
neanche i ragionamenti e le sentenze della corte di cassazione non sono vincolanti.
Non esiste nel sistema italiano il principio del precedente vincolante.
Ed allora il tribunale di Milano ha ragionato in unaltra prospettiva e anche in una visione realistica.
Intanto c una grande differenza tra lo strumento di tutela offerto dallazione di responsabilit offerto dalla
revoca degli amministratori e lo strumento di tutela offerto dal 2409; perch i singoli soci di S.r.l. possono
agire in responsabilit e chiedere la revoca (anche con provvedimento immediato) degli amministratori, la
nomina deve sempre essere fatta dalla maggioranza.
Invece per le S.p.A. dato dal tribunale un importantissimo potere: ci sono dei casi in cui lavere attribuito
dei poteri al socio pu rappresentare uno strumento particolare, perch il socio ha dei poteri, delle facolt
anche incisive ma le esercita esclusivamente nel proprio interesse e discrezionalmente; nessuno obbliga il
socio ad agire in responsabilit e chiedere la revoca degli amministratori. Il Collegio Sindacale ha dei precisi
doveri, quindi il collegio sindacale di fronte a gravi atti di mala gestio e restando inerte, se ne assume la
responsabilit.
Quindi in un caso ha il potere, nellaltro ha il dovere. Il socio PUO agire in responsabilit e chiedere la
revoca degli amministratori; il collegio sindacale in presenza di gravi irregolarit DEVE agire in
responsabilit e attivare il 2409, chiedendo la revoca degli amministratori e la nomina di un amministratore
giudiziario.
Quindi laddove la S.r.l. sia di maggiori dimensioni e quindi sia obbligatoria la presenza del collegio
sindacale, il tribunale di Milano ritiene che questo potere debba rimanere in mano al collegio sindacale
proprio per un interesse privato, dei singoli soci ma che per linteresse della collettivit in senso generale,
per la corretta gestione della societ.
Se non avesse questo potere, di fronte a soci che siano inerti a provvedere,che cosa si pu fare? Il collegio
sindacale non pu fare nulla.
Lazione di responsabilit sempre unazione a posteriori, cio unazione che presuppone che ci sia stato
un atto illegittimo, un atto che abbia arrecato un danno e che debba cancellare un danno.
Mentre lazione del 2409 pu essere unazione anche preventiva, perch di fronte a gravi irregolarit io
posso bloccare la continuazione di questo tipo di attivit chiedendo al tribunale di revocare lamministratore
e nominare un nuovo amministratore giudiziario. Eliminare questa possibilit pu essere danno per la
societ, almeno per la societ di maggiori dimensioni dove presente il collegio sindacale.
Daltra parte pu essere pi che convincente ritenere che il legislatore richiama la disciplina del collegio
sindacale la richiama in toto e in particolare proprio sotto il profilo degli strumenti sanzionatori.
Ma se c un socio unico e questo socio unico addirittura si nomina amministratore, quale strumento di
tutela ci sar?
Se non c questo strumento di tutela del 2409 chi mai potr agire in responsabilit contro gli
amministratori? Il socio unico non si far mai lazione contro se stesso.
Oggi il discorso sullapplicazione del 2409, almeno nelle societ di maggiori dimensioni dove il collegio
sindacale obbligatorio e almeno come strumento utilizzato dai sindaci, ha una nuova possibilit di venire
in considerazione proprio grazie allorientamento, a questa preso di posizione recente del tribunale di
Milano.
Quindi, anche qui cercando di fare una sintesi, lazione di responsabilit nei confronti di amministratori di
S.r.l. pu essere promossa da:
- assemblea dei soci (anche se il legislatore non lo dice);
- dai sindaci, come dice il legislatore;

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- dal collegio sindacale ; e anche dal


- commissario giudiziale nominato in applicazione del 2409 se si ritiene applicabile, laddove sia obbligatorio
il collegio sindacale e dove il collegio sindacale si attivato.
Domande dubbi? Dubbi?
Bene. Vediamo un altro fronte che riguarda S.p.A. e S.r.l.: cosa succede se, in presenza di mala gestio degli
amministratori (e poi il discorso cambia se ci sono i revisori), la societ fallisce.
Qui abbiamo uninteressante interferenza tra diritto societario e diritto fallimentare.
Le azioni di responsabilit, quando sono espressioni del disaccordo tra i soci nelle piccole societ,
normalmente sono sempre il frutto di unazione promossa in sede fallimentare.
Il caso di fallimento il curatore deve verificare la causa del fallimento, deve verificare le condotte degli
organi societari e in particolare degli amministratori e deve verificare se sono stati posti in essere
comportamenti non legittimi e se questi comportamenti abbiano determinato un danno per la societ.
I comportamenti illegittimi pi frequenti sono soprattutto 2:
- avere occultato le perdite attraverso dei bilanci non corretti;
- occultando le perdite attraverso bilanci non corretti, di aver proseguito lattivit sociale anche quando la
societ era in stato di insolvenza e quindi ci sarebbe stato modo di chiedere la dichiarazione di fallimento.
Questa la situazione pi frequente, cio aver mascherato lo stato dinsolvenza e quindi di aver prolungato
lagonia della societ aumentando il dissesto societario.
Bene. In sede fallimentare, nel 2006 il legislatore intervenuto con una riforma ed intervenuto sul tema
della responsabilit del fallimento della societ.
Questo tema ha 2 profili fondamentali: lazione di responsabilit e quello poi pi importante del fallimento
dei soci illimitatamente responsabili.
Per capire questa nuova norma del 146 si deve tener conto che i commissari governativi che hanno redatto
questa norma, si sono trovati davanti a 2 esigenze:
- un problema piccolo era quello di mettere la norma al passo con le riforma societarie;
- un problema grosso era quello della mancanza di una responsabilit in espressa previsione della
responsabilit degli amministratori di S.r.l. nei confronti dei creditori sociali.
Il vecchio articolo 146 della legge fallimentare suonava pi o meno cos:
lazione di responsabilit spettante alla societ e quella spettante ai creditori sociali, in caso di fallimento,
sono promosse dal curatore.
Il curatore sostituisce il fallito anche sotto il profilo processala, e quindi lazione di responsabilit che
sarebbe spettata alla societ nei confronti degli amministratori esperita dal curatore (e qui non ci piove).
Quando la societ era in bonus era legittimata ad esperirla; se non pi in bonus legittimato ad esperirla il
curatore.
invece meno scontato che lazione dei creditori spetti al curatore. In realt, se non ci fosse questa norma,
lazione promuovibile del creditore, anche dopo il fallimento potrebbe continuare ad essere promuovibile
dal creditore.
Io non sono stato pagato perch quellamministratore brutto e cattivo ne ha combinate di tutti i colori, anche
se intervenuto il fallimento io posso sempre, come creditore insoddisfatto, prendermela con
lamministratore.
il legislatore che intervenuto con una norma di carattere eccezionale dicendo No!. Intervenuto il
fallimento, i creditori non possono pi agire in responsabilit, ma quella azione che sarebbe spettata ai vari
creditori viene promossa dal curatore.
Quindi il curatore legittimato a sostituirsi alle societ e ai creditori. Pu promuovere sia lazione sociale di

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responsabilit che sarebbe spettato alla societ sia lazione che sarebbe spettata ai creditori. Attenzione:
chiaro che se la societ fallita, vuol dire che non in grado di pagare regolarmente i creditori (nozione di
stato dinsolvenza).
Se il fallimento stato causati dagli amministratori, e quindi ci sono delle responsabilit degli
amministratori, sicuramente esiste una responsabilit degli amministratori verso la societ e verso i creditori
sociali.
Quando c un fallimento, se c una responsabilit degli amministratori verso la societ c anche verso i
creditori sociali, perch il danno che hanno arrecato al patrimonio della societ sicuramente incide anche sui
creditori sociali.
Seconda osservazione che potremmo fare: ma che cosa importa che il curatore possa esperire tutte e 2 le
azioni, perch tanto cosa pu chiedere il curatore agli amministratori oltre a risarcire il danno?
Il danno lo stesso; se gli amministratori hanno creato un buco di 100 nel patrimonio della societ e se la
societ fallita, il curatore deve chieder 100 sia agendo in sostituzione della societ sia in sostituzione dei
creditori. Quindi il fatto che possa esperire 2 azioni sembrerebbe del tutto inutile, perch tanto il danno
risarcibile 1 solo.
Tuttaltro che inutile questa circostanza, perch le azioni hanno 2 revoche diverse.
Il curatore potrebbe trovarsi in una situazione in cui potrebbe non poterne esperire una ma laltra s e anche
il regime probatorio hanno delle caratteristiche diverse.
Quindi non poter esperire entrambe le azioni potrebbe creare dei problemi per il curatore.
Mettiamoci un attimo nella testa dei redattori di questo articolo.
Dovevano metterlo a norma della riforma societaria e dovevano prendere le mosse da questo interrogativo:
ma esiste la responsabilit di amministratori di S.r.l. verso i creditori della societ?
Le tesi che il prof ci ha illustrato erano un pochino pi articolate, perch di fronte al silenzio totale da parte
del legislatore cera chi diceva che esisteva facendo il ragionamento del 2043. Ma anche tra coloro che
diceva che esisteva cera una disparit di vedute, perch cera chi sosteneva che esiste la responsabilit degli
amministratori di S.r.l. verso i creditori sociali nonostante il silenzio del legislatore, per siccome il
legislatore non prevede nessuna norma apposita, questa norma esiste ma non esperibile dal curatore.
Il curatore si sostituisce al fallito e non al creditore, ed allora si dice s, questa azione esiste ma siccome
non c una norma che lattribuisca al curatore, saranno i creditori nonostante il fallimento che la possono
esperire. Per cui avremo i creditori di S.p.A che in caso di fallimento che non possono esperire lazione ma
la esperisce il curatore, e i creditori di S.r.l. che invece, in caso di fallimento, sono tenuti se vogliono ed
esperire lazione.
Soluzione assolutamente fuori logica perch se il curatore che esperisce lazione, esperisce lazione
nellinteresse di tutti i creditori; se invece ciascun creditore pu esperire unazione autonoma, sarebbe una
follia.
Questa soluzione del legislatore una soluzione logica, perch io potrei avere centinaia di creditori ognuno
dei quali potrebbe esperire una sua azione per suo conto.
Non era facile arrivare alla conclusione che fosse il curatore legittimato ad esperire questazione perch
manca la norma.
Questo il panorama che si sono trovati di fronte i redattori dellart. 146.
Azione di responsabilit s da parte dei creditori o azione di responsabilit no?
Se s, esperita dal curatore o dai singoli creditori?
Risposta: Gli amministratori di S.r.l. rispondono verso i creditori sociali e questa azione esperita dal
curatore.

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Quindi il curatore di una S.r.l. fallita, pu esperire lazione oltre che nei confronti della societ, anche nei
confronti dei creditori.
E non lo hanno fatto, perch se avessero costruito una norma di questo genere, probabilmente sarebbe stata
incostituzionale per eccesso di delega. Se avessero costruito una delega con una norma di questo genere,
sarebbero andato a modificare il codice civile e le norme societarie, e quindi sarebbero probabilmente
incorsi in un vizio di eccesso di delega.
Si sono posti un ulteriore problema: certamente potevano dire che lazione sarebbe spettata al curatore, se
esiste.
Avrebbero potuto costruire la norma dicendo: se lazione esiste, spetta al curatore.
Hanno trovato una soluzione molto intelligente, e cio non hanno pi elencato le azioni. La norma dice solo
azioni di responsabilit, mentre la vecchia recitava anche verso la societ e verso i creditori.
La norma dice che le azioni di responsabilit spettano al curatore, ed una soluzione intelligente perch da
un lato i commissari non hanno preso posizione sullesistenza dellazione di responsabilit verso i creditori
nelle S.r.l. perch avrebbero modificato il codice civile, dallaltro lato hanno detto che le azioni di
responsabilit le si vedranno dal codice civile quali sono. Cos hanno risolto il problema che se si ammette
questa azione di responsabilit verso i creditori nelle S.r.l., la legittimazione spetta al curatore
La norma che ne venuta fuori la seguente, lart. 146 secondo comma della legge fallimentare:
lazione di responsabilit (non si dice verso la societ o verso i creditori sociali. Se lamministratore ha
dato informazioni errate e un singolo socio o terzo era disposto ad acquistare e vendere partecipazioni ad un
prezzo spropositato, questa azione di responsabilit proponibile) se esiste, nei confronti di amministratori,
componenti degli organi di controllo (perch adesso non ci sono solo pi i sindaci, ma anche componenti del
consiglio di sorveglianza, il comitato per il controllo sulla gestione), nei confronti del revisore e della societ
di revisione, nei confronti dei liquidatori, esperita sempre dal curatore..
In questo modo il legislatore ha attribuito la legittimazione ad esperire lazione di responsabilit nei
confronti degli amministratori al curatore. E poi ha aggiunto una ulteriore ipotesi, per metterla al passo con
la riforma, dicendo che spetta sempre al curatore promuovere lazione di responsabilit nei confronti dei
soci di S.r.l..
Abbiamo cos anche la responsabilit dei soci di S.r.l.
Oggi abbiamo anche la responsabilit della capogruppo e degli amministratori della capogruppo quando
eserciti in modo non corretto il potere di direzione e coordinamento senza che esistano vantaggi
compensativi che limitino il pregiudizio e questa responsabilit pu essere fatta valere sia nellambito delle
S.p.A. sia nellambito delle S.r.l., se la societ in bonis, o dai soci di minoranza che siano pregiudicati dai
soci di maggioranza, o dai creditori sociali della societ eterodiretta. In caso di fallimento della societ
eterodiretta, cio sottoposta a direzione e coordinamento, le azioni che sarebbero spettate ai creditori sono
esercitate dal curatore. Altro caso in cui il curatori si sostituisce per espressa norma di legge ai creditori.
Bene.
Parte dedicata agli amministratori terminata. Lultimo pezzo del corso dedicata alle operazioni
straordinarie viste nella logica delle S.r.l.

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16. Operazioni sul capitale


Dedichiamo lultima parte del corso alle operazioni straordinarie, avendo sempre come punto di riferimento
la disciplina delle S.r.l., ma sempre ponendola a confronto con le norme delle altre discipline societarie e
specie della S.p.A.
La formula delle operazioni straordinarie ha un perimetro variabile nel linguaggio dei giuristi: in senso
ampio vi si possono ricomprendere tutta una serie di operazioni che riguardano la vita della societ e che
sono straordinarie perch non di routine, ma che comportano una scelta innovativa nella vita della societ
(possono riguardare il capitale sociale, lemissione di obbligazioni, trasformazione, scissione e fusione).
In senso pi stretto, e questa laccezione pi comune nella cultura dei giuristi, per operazioni straordinarie
si intendono queste ultime, cio trasformazione, scissione e fusione. Noi comunque andremo ad analizzare
laccezione pi ampia.
Queste varie operazioni, dal punto di vista della disciplina, si collocano su piani diversi, nel senso che le
operazioni sul capitale sono specificamente disciplinate nellambito delle stesse societ di persone, anche se
qui hanno un rilievo marginale: si parla di emissione di obbligazioni nelle S.p.A., e di emissioni di titoli di
debito nelle S.r.l.
Profilo diverso quello relativo alle operazioni straordinarie in senso proprio, cio appunto trasformazione,
scissione e fusione: qui troviamo una disciplina per queste operazioni slegata dai tipi, cio si trova una
disciplina generale, che vale per tutti i tipi di societ, una disciplina che stata oggetto della riforma
societaria, incidendo in modo notevole con riferimento alla trasformazione, e che ha toccato anche la
disciplina della fusione e della scissione, anche se in modo meno marcato.
La ragione semplice: nellambito della trasformazione il legislatore italiano aveva praticamente mano
libera, perch questa non era disciplinata dal legislatore comunitario, se non per aspetti del tutto marginali,
mentre il legislatore comunitario detta una disciplina della fusione e della scissione che fissava dei paletti.
Venendo alle operazioni sul capitale, si devono dedicare delle riflessioni a questo istituto: si parla di societ
di capitali, con il capitale che un profilo di rilievo nellambito di queste societ anche se in passato, e ancor
pi oggi, la rilevanza del capitale sociale stato per molti aspetti ridimensionata (tant che c chi parla del
superamento del capitale sociale).
Il capitale sociale un dato contabile, la somma dei valori dei conferimenti, ha una sua particolare
collocazione nellambito del bilancio; sappiamo che possono essere distribuiti utili soltanto se il valore
dellattivo supera il valore del passivo pi il capitale pi le eventuali riserve.
Quindi il capitale un valore fisso, mentre il patrimonio sociale altra cosa, con questultimo si indicano i
beni della societ; il capitale sociale un valore, il patrimonio sociale una realt invece, sono i beni della
societ. Esiste una correlazione, nel senso che al momento della costituzione, se la societ ha nel suo
patrimonio solo il conferimento iniziale, il valore del patrimonio corrisponder al capitale.
Le operazioni sul capitale sono previste dal legislatore da delle norme parallele nellambito delle S.p.A. e
delle S.r.l., seppur con delle differenze abbastanza significative.
Abbiamo due tipi di operazioni sul capitale, e cio aumento o riduzione di capitale: allinterno di queste due
ipotesi ci sono due sotto-ipotesi che sono tra di loro speculari.
Possiamo avere due ipotesi di aumento del capitale, che rappresentano anche ipotesi di aumento del
patrimonio, e possiamo avere specularmente unipotesi di riduzione del capitale che rappresenta anche
unipotesi di riduzione del patrimonio. Possiamo avere cos unipotesi di aumento del capitale senza
aumento del patrimonio, e unipotesi di riduzione del capitale senza riduzione speculare del patrimonio.

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Quando abbiamo un aumento del capitale con aumento del patrimonio? Quando il capitale viene aumentato
attraverso nuovi conferimenti: si avr cos un aumento del capitale, e ci sar anche un aumento del
patrimonio, perch la societ riceve allinterno del suo patrimonio dei nuovi beni attraverso il conferimento
di denaro, beni (anche attivit lavorativa, se allinterno delle S.r.l.). Questa ipotesi viene anche chiamata
aumento del capitale mediante nuovi conferimenti o aumento del capitale a pagamento o anche
aumento reale del capitale.
Possiamo avere ipotesi esattamente speculare di riduzione del capitale mediante riduzione del patrimonio,
quando avviene loperazione opposta, cio di rimborso dei conferimenti.
Si pu avere lipotesi di aumento di capitale senza aumento del patrimonio, con la societ che non
acquisisce nulla dai soci, non vengono effettuati nuovi conferimenti: in questo caso si ha una variazione
puramente contabile, data dallimputazione a capitale di riserve (si tenga conto che non tutte le riserve sono
imputabili a capitale); il capitale aumenta, ma nulla viene introdotto nel patrimonio della societ, solo una
variazione contabile.
Si parla in questo caso di aumento nominale del capitale, in contrapposizione allaumento reale visto.
Immaginiamo una S.p.A. o una S.r.l. in cui ci sia un capitale di 1000 e una riserva disponibile, fatta di utili
accantonati, di 100; se quei 100 vengono imputati a capitale, passando questo da 1000 a 1100, dal punto di
vista sostanziale non c nessuna differenza; se i soci apportano invece 100, con un aumento del capitale
sociale di 100, vuol dire che in pancia (meglio che in c**o) arrivano 100. Quella riserva di 100 era
distribuibile ai soci in qualsiasi momento attraverso una deliberazione dellassemblea ordinaria, ma una
volta imputata a capitale non pu pi essere distribuita ai soci, salvo tramite la procedura particolare di
riduzione del capitale. Quindi vuol dire che si pone un vincolo, trasformando una riserva che si poteva
distribuire in qualsiasi momento in un qualche cosa che vincolato a capitale. Significa inoltre che ora si
potranno distribuire utili quando lattivo supera il passivo pi 1100 pi eventuali altre riserve, e quindi si
hanno effetti anche sotto questo punto di vista.
Specularmente abbiamo una ipotesi di riduzione del capitale senza riduzione del patrimonio; ci nel caso di
riduzione del capitale per perdite, perdite che hanno eroso il capitale, e quindi loperazione di riduzione del
capitale solo unoperazione diretta a rendere lammontare del capitale coerente con la nuova situazione: in
realt quindi non esce nulla dalla societ, la perdita si gi verificata.
Alcuni profili bisogna che siano considerati: il primo profilo importante, ed connesso al fatto che
laumento di capitale unoperazione a formazione successiva, unoperazione a pi tappe: abbiamo la
deliberazione di aumento del capitale (siccome il capitale un dato fisso dello statuto, dellatto costitutivo,
laumento di capitale una deliberazione modificativa e quindi una deliberazione dellassemblea
straordinaria della S.p.A., mentre una deliberazione con maggioranza qualificata nella S.r.l.); la seconda
tappa data dalla sottoscrizione dellaumento del capitale che pu avvenire da parte di soci o da parte di
terzi; la terza tappa data dalliscrizione della deliberazione nel registro delle imprese. Vediamo tappa per
tappa.
- Deliberazione di aumento del capitale sociale: la deliberazione non significa aumento del capitale sociale;
semplicemente una deliberazione con cui, dal punto di vista sostanziale ed economico, lassemblea della
societ dichiara di avere bisogno di un incremento del capitale sociale. una semplice proposta diretta ad
ottenere nuovi conferimenti;
- Sottoscrizione dellaumento del capitale sociale: quando i soci o i terzi sottoscrivono laumento del
capitale, si impegnano a effettuare i versamenti necessari; allatto della sottoscrizione, devono versare
almeno il 25% dei conferimenti in denaro. La sottoscrizione rappresenta quindi laccettazione, sorge
lobbligo di effettuare laumento di capitale al momento della sottoscrizione;

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- Iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese: la deliberazione diventa operante solo al momento
delliscrizione nel registro delle imprese, con la pubblicit avente effetto costitutivo.
Il secondo profilo un po pi complicato: relativo alla posizione del socio in caso di aumento del capitale
sociale; immaginiamo una S.p.A. che abbia un capitale sociale di 1000 ( la somma dei conferimenti che
inizialmente i soci avevano apportato) e che oggi abbia un patrimonio sociale che complessivamente
valgono 2000. Immaginiamo che le azioni di questa societ siano 1000, e quindi il valore nominale delle
azioni, corrispondendo ad una frazione del capitale sociale, sar pari a 1; se il patrimonio della societ vale
2000, il valore effettivo, reale delle azioni non sar di 1, ma di 2. La societ, per una qualunque ragione, ha
interesse ad aumentare il capitale sociale (loperazione di aumento del capitale sociale una delle operazioni
straordinarie, e le ragioni possono dipendere da tante circostanze, come per esempio perch la societ vuole
effettuare nuovi investimenti, vuole espandersi, o perch la societ in perdita e intende coprire queste
perdite, o perch la societ vuole chiedere un finanziamento a delle banche, che le richiedono un capitale
sociale di una certa entit. A volte laumento di capitale sociale unoperazione che pu essere abusiva: la
giurisprudenza si dedicata appunto allabuso di maggioranza, cio a quelle decisioni che non sono dirette a
perseguire un interesse della maggioranza, ma esclusivamente a pregiudicare una minoranza. Uno strumento
tipico pu essere proprio laumento del capitale sociale che non abbia giustificazioni di alcun tipo se non per
pregiudicare i soci di minoranza, che potrebbero vedere ridotta la loro partecipazione se non fossero in grado
di sottoscrivere anche loro parte dellaumento di capitale sociale. Ci pu essere causa dellannullabilit
della deliberazione). Tutto questo per dire che esiste un interesse dei soci attuali a sottoscrivere laumento di
capitale sociale, proprio per non essere pregiudicati nella loro posizione, per conservare la loro posizione
allinterno della societ. Tornando appunto al nostro caso, se venisse sottoscritto un aumento di capitale
sociale, e questo fosse interamente sottoscritto da un terzo, i soci attuali diventerebbero soci di minoranza.
C quindi un interesse da parte dei soci per conservare la loro posizione allinterno della compagine sociale,
ad essere preferiti in caso di aumento della compagine sociale rispetto a terzi; questa una prima ragione del
diritto di preferenza che il legislatore prevede a favore dei soci nel caso di aumento del capitale.
Ma c unaltra ragione, che di carattere patrimoniale: la sottoscrizione per aumento di capitale a valori
nominali potrebbe pregiudicare, e di molto, i soci attuali: immaginiamo il caso della S.p.A. con capitale di
1000, 1000 azioni di valore unitario pari a 1 e patrimonio netto di 2000: vuol dire che in realt il valore
effettivo del patrimonio supera quello del capitale, il doppio del capitale; immaginiamo che il capitale
sociale venga aumentato di altri 1000, e che le azioni siano offerte a un terzo non socio: si avr cos un
patrimonio societario incrementato di 1000 apportati dal terzo, che diventerebbe cos azionista di 1000
azioni pagando 1000. Quale sarebbe il valore effettivo delle azioni? Il patrimonio era di 2000, viene
incrementato di altri 1000, diventando cos di 3000; il numero delle azioni sar ora di 2000. Il valore
effettivo diventerebbe cos di 1,5: quindi prima i vecchi azionisti avevano delle azioni con valore reale di 2,
adesso hanno azioni con valore reale di 1,5, perdendo 0,5 per azione, mentre il terzo, che ha pagato 1 per
azione, si trova un valore effettivo di 1,5.
Ecco perch la possibilit data ai soci di essere preferiti rispetto ai terzi in caso di aumento del capitale
volta non solo a tutelare la posizione del socio percentualmente, ma anche a tutelare lka posizione
patrimoniale del socio, che altrimenti potrebbe risultarne penalizzato.
La situazione patrimoniale del socio potrebbe rimanere integra quando le nuove azioni fossero emesse con
un sovrapprezzo; nel nostro caso avverrebbe con il terzo che pagasse le nuove azioni non al valore
nominale, ma al valore nominale pi uno: se difatti le pagasse 2, qualera il valore reale precedente, non si
avrebbe nessuna perdita per i vecchi azionisti, perch si avrebbe il vecchio valore del capitale di 2000 pi i
2000 del nuovo conferimento, diviso per le 2000 azioni, e si avrebbe sempre lo stesso valore di 2.

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Leventuale pregiudizio patrimoniale potrebbe essere eliminato con un sovrapprezzo, facendo pagare al
terzo non solo il valore nominale, ma un valore ulteriore per consentire ai vecchi azionisti di mantenere
inalterato il valore reale delle azioni.
Questo giustifica il perch il legislatore attribuisca ai vecchi azionisti, sia per tutelare la loro posizione
sostanziale, sia per tutelare la loro posizione patrimoniale, un diritto di preferenza nella sottoscrizione di
azioni di nuova emissione, diritto che ha due nomi diversi: nellambito della S.p.A. si chiama diritto di
opzione, nellambito delle S.r.l. si chiama diritto di sottoscrizione.
Poi il legislatore interviene con modalit molto diverse nel consentire che il diritto di opzione/sottoscrizione,
in certi casi, e a certe condizioni, venga limitato o soppresso perch pu esserci linteresse o la necessit per
la societ di eliminare il diritto e offrire le azioni al terzo.
Questa decisione, che spetta sempre allassemblea, una decisione adottata dalla maggioranza che pu
pregiudicare la minoranza, e allora vanno prese delle precauzioni.
Sullaumento di capitale si incontrano tre norme; siamo nella sezione Modificazioni dellatto costitutivo.
Una prima norma si occupa genericamente dellaumento di capitale, lArt 2481; una seconda norma si
occupa di aumento di capitale mediante nuovi conferimenti, dellaumento reale di capitale sociale, Art 2481bis; una terza norma disciplina laumento di capitale mediante il passaggio di riserve a capitale, cio
laumento nominale, allArt 2482-ter.
- Con riferimento alla prima norma, il legislatore detta due regole: una di competenza, e laltra relativa a
quando pu essere posta in essere, perch unoperazione che non pu essere decisa dalla societ in
qualsiasi momento, ma occorre la presenza del presupposto.
La regola della competenza labbiamo gi vista ed semplice: una modificazione dellatto costitutivo,
mediante assemblea straordinaria nelle S.p.A., e tramite assemblea con maggioranza qualificata nelle S.r.l.;
il legislatore consente per entrambe la delega dellaumento di capitale agli amministratori. Ci troviamo cos
di fronte ad unipotesi normale nellambito delle S.p.A., perch il legislatore ha attribuito in via inderogabile
agli amministratori la competenza gestoria, ma in pi ha in qualche modo indebolito la posizione
dellassemblea dicendo che latto costitutivo pu attribuire agli amministratori tutta una serie di competenze,
e quindi si tratta di capire quando questa attribuzione definitiva e quando invece temporanea. Qui ci
troviamo di fronte ad unattribuzione temporanea, cio lassemblea pu delegare temporaneamente ed entro
certi limiti la competenza relativa allaumento del capitale sociale. La ragione molto semplice: convocare
unassemblea, soprattutto per societ di una certa dimensione, comporta una spesa notevole e tempi dilatati,
e quindi laddove ci sia bisogno di una rapida decisione sullaumento di capitale sociale, pu essere utile che
venga investito il consiglio di amministrazione.
Nellambito della S.r.l. queste ipotesi di delega dallassemblea agli amministratori si pone in
controtendenza: possibile che latto costitutivo sottragga tante competenze agli amministratori per
attribuirle invece ai soci.
Lart 2481 recita infatti che latto costitutivo pu attribuire agli amministratori la facolt di aumentare il
capitale sociale: questa per non una attribuzione definitiva, ma unattribuzione eccezionale, tant che la
norma prosegue determinando i limiti e le modalit di esercizio. Quali sono i limiti? Potrebbero essere
quelli previsti per le S.p.A., cio che la delega non deve avere durata superiore ai 5 anni e deve essere
stabilito un ammontare massimo per laumento di capitale. Siccome il legislatore qui non parla dei 5 anni, si
presume che si possa ammettere una delega superiore ai 5 anni. Latto costitutivo deve comunque prevedere
una durata e debba anche precisare un ammontare massimo (ammontare o in percentuale).
Non fissando ulteriori paletti, gli amministratori che hanno ricevuto questa delega, potrebbero anche
decidere di aumentare il capitale sociale non a pagamento, ma mediante il passaggio di riserve a capitale;

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potrebbero anche decidere, quando consentito, di aumentare il capitale sociale escludendo il diritto dei soci
alla sottoscrizione.
Il legislatore prevede che, oltre ai limiti, siano esplicate anche le modalit dellaumento di capitale, e
analizza una modalit molto importante: laumento del capitale sociale , secondo il legislatore,
tendenzialmente scindibile: quindi vuol dire che se lassemblea decide di aumentare il capitale sociale da
1000 a 2000, o si ottengono sottoscrizioni da parte dei soci, ed eventualmente dei terzi, cos da arrivare a
2000, oppure non si fa laumento, perch linteresse della societ di aumentarlo fino a 2000, non meno.
possibile per prevedere una deliberazione di aumento del capitale che sia scindibile, e che quindi laumento
rappresenti il tetto massimo previsto, ma che poi la societ sia disponibile ad accettare qualunque aumento.
In caso di delega agli amministratori, latto costitutivo pu prevedere che gli amministratori possano
determinare le modalit, come ad esempio se laumento sia o meno scindibile.
La norma aggiunge, in parallelo alla S.p.A., che la deliberazione degli amministratori, essendo una
modificazione dellatto costitutivo, deve risultare da verbale notarile, deve essere oggetto del controllo da
parte del notaio e deve essere iscritta nel registro delle imprese con effetto di pubblicit costitutiva.
Il primo profilo quindi inerente alla possibilit di delega; il secondo inerente a quando possibile
effettuare laumento di capitale.
Il legislatore non consente che si aumenti il capitale sociale quando si vuole; la decisione di aumentare il
capitale sociale non pu essere attuata fin quando i conferimenti precedenti dovuti non sono stati
integralmente eseguiti; un nuovo aumento di capitale pu essere deliberato, ma non eseguito finch
laumento del capitale sociale non stato integralmente eseguito.
Supponiamo che sia stato aumentato il capitale sociale da 1000 a 2000, sottoscritto ma con i conferimenti
che non sono ancora stati integralmente eseguiti: si pu nuovamente aumentare il capitale sociale, ma quello
che non si pu fare attuare questo aumento, cio non possibile la sottoscrizione, perch presuppone che
sia stato integralmente eseguito laumento di capitale precedente. Giustamente, perch si dovrebbe
sottoscrivere un aumento di capitale, se si devono ancora eseguire i versamenti precedenti?
Il legislatore vuole evitare che un socio sottoscriva, e quindi si impegni ad eseguire un nuovo aumento di
capitale, quando non ha ancora effettuato il versamento precedente.
- In caso di decisione di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti, spetta ai soci il diritto di
sottoscriverlo in proporzione alle partecipazioni da essi detenute; qui il legislatore esplica il diritto di
preferenza, chiamato diritto di sottoscrizione, a favore dei vecchi soci; quindi quando si aumenta il capitale
sociale di una S.r.l. da 1000 a 2000, laumento di capitale deve essere offerto in prima battuta ai vecchi soci
in proporzione alla partecipazione. Potrebbe essere offerto a terzi? Nellambito della S.p.A. il diritto di
opzione concesso ai vecchi azionisti pu essere sacrificato in alcuni casi: quando si tratta di un aumento di
capitale che deve essere sottoscritto mediante conferimenti in natura (le nuove azioni non possono che
essere offerte al soggetto in grado di effettuare quel certo conferimento in natura, di quel certo bene); inoltre
il diritto di opzione pu essere eliminato entro un certo limite nelle societ quotate, qualora le azioni siano
destinate ai dipendenti della societ (esempio della FIAT, che avevano fatto laumento di capitale sociale
per consentire lingresso ai libici).
Se viene impugnata questa deliberazione, perch si ritiene che non esista un interesse della societ che
esclude il diritto di opzione, il legislatore prevede una serie di quattro ipotesi, e come contropartita prevede
lintroduzione di un sovrapprezzo, cio la determinazione del valore delle azioni tale da impedire un
pregiudizio patrimoniale peri vecchi azionisti: nellambito delle S.r.l. il sovrapprezzo una eventualit, non
c lobbligo nel caso di diritto di sottoscrizione di introdurre il sovrapprezzo; ma vi comunque una forma
di tutela per i soci di minoranza dalla scarsa efficacia, perch pu essere per questi particolarmente gravosa,

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una tutela a monte (il diritto di sottoscrizione sopprimibile solo se a monte c una clausola in questo senso
nellatto costitutivo; se non c questa clausola, non pu essere soppresso. Latto costitutivo pu prevedere
che laumento di capitale possa essere effettuato anche mediante lofferta di quote di nuova emissione a
terzi) e a valle (se c il disco verde iniziale, lassemblea dei soci o il consiglio di amministrazione
possono sopprimere il diritto di sottoscrizione; non c pi come nellambito delle S.p.A. una serie di
ipotesi, ma c una scelta discrezionale; ma se lo sopprimono, il socio non consenziente a questa scelta, pu
recedere).
In questo caso, lart 2481-bis al I comma prosegue dicendo che spetta ai soci che non hanno consentito alla
decisione di soppressione del diritto di sottoscrizione, il diritto di recesso. Perch questa soluzione pu
lasciare perplessi? Perch il diritto di recesso sicuramente uno strumento di tutela, ma pesante tanto per la
societ (perch lesercizio del diritto di recesso comporta per la societ la liquidazione della quota e quindi
un esborso notevole) quanto per il socio (perch il socio smette di essere tale). Pensate alla societ per cui
lingresso di un terzo sia veramente importante, strategico: se aumenta il capitale sociale, si sopprime
necessariamente il diritto di sottoscrizione, parimenti le azioni sono offerte ai soci proprio per consentire
lingresso del terzo, c un socio con una percentuale irrilevante non assenziente, che recede e la societ
costretta a rimborsare la quota di liquidazione a favore di questo socio.
La norma poi crea dei problemi nel caso di conferimento in natura, perch se non c il disco verde iniziale,
lunica soluzione pensare che il conferimento non sia ammissibile; ad esempio c quindi uno statuto di
S.r.l. che non prevede la possibilit di offerta a terzi, cio la possibilit di sopprimere il diritto di
sottoscrizione, e allora a questo punto laumento di capitale mediante conferimento in natura
inammissibile, in quanto laumento di capitale deliberato con conferimento in natura non pu che essere
offerto a chi in grado di conferire.
La norma presenta poi che latto costitutivo pu prevedere che laumento di capitale possa essere attuato
anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi: vuol dire che latto costitutivo pu introdurre
questo disco verde che consente di sopprimere il diritto di sottoscrizione, e quindi permette di offrire le
quote di nuova emissione a terzi. Ma non detto che sia sempre cos: difatti si pu anche avere unipotesi di
esclusione del diritto di opzione per favorire un socio. Il diritto di opzione infatti significa offrire le nuove
azioni/quote proporzionalmente ai soci, ma escludere il diritto di opzione pu anche essere fatto non per
dare la possibilit ad un terzo di entrare in societ, ma ad un socio, offrendo quindi tutto laumento di
capitale ad un socio.
Qui quindi il legislatore parla di possibilit attraverso una clausola statutaria di sopprimere il diritto di
sottoscrizione per offrire le nuove azioni ai terzi; ma questo vuol dire che si pu sopprimere il diritto di
sottoscrizione anche se non c questa clausola a monte per offrire le azioni ad un socio? Si potrebbe
immaginare che esista la possibilit di sottoscrivere un aumento di capitale a favore di un socio come diritto
particolare? Potrebbe essere attribuito ad un singolo socio il diritto di sottoscrivere un certo aumento di
capitale.
- Laltra ipotesi vede il problema di selezionare le riserve da imputare a capitale, problema che per non
verr trattato.
Risolto il problema delle riserve da selezionare, il passaggio da riserve a capitale unoperazione
abbastanza semplice: chiaro che qui non c alcuna sottoscrizione, non ci sono conferimenti, ma
semplicemente variazioni di carattere formale; non si sposta n il valore nominale della partecipazione, tanto
meno quello reale. Si utilizzano dei valori che sono gi presenti nella societ.
La lezione di oggi tratter della riduzione di capitale, dellemissione dei titoli di debito e unintroduzione
sulle operazioni straordinarie.

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Partiamo dalla riduzione del capitale. Vi sono due ipotesi, che sono esattamente simmetriche e contrarie
rispetto allaumento di capitale: aumento di capitale con nuovi conferimenti e riduzione di capitale con
rimborso dei conferimenti. Questultima unoperazione poco frequente, tenendo anche conto della
tendenza delle societ di capitali e delle S.r.l. di costituirsi con una capitale sociale pari al minimo o
comunque molto basso, vi infatti una tendenza alla sottocapitalizzazione almeno nominale, dal punto di
vista sostanziale poi la societ pu avere mezzi propri attraverso versamenti in conto capitale, attraverso,
quindi, versamenti a fondo perduto che non sono imputabili a capitale ma a riserva. Quindi molto difficile
che vi sia un ammontare di capitale tale da consentire o giustificare una riduzione con rimborso dei
conferimenti.
Unipotesi, che viene spesso formulata, quella di societ che abbiano momenti di vita diversi, che abbiano
per esempio una prima fase in cui occorra una maggior presenza di capitali e una seconda fase dove questa
presenza meno necessaria. Per esempio si fa il caso di una societ che costruisca e poi gestisca
unautostrada e quindi abbia veramente due fasi di vita e possa verificarsi ad un certo punto che il capitale
necessario nella prima fase risulti superfluo nella seconda.
Oggi il legislatore, sia per le S.p.a. che per le S.r.l., ha consentito questa operazione senza prevedere
particolari presupposti. Se leggiamo la norma in tema di S.r.l., ma che riproduce pi o meno quella per le
S.p.a., troviamo la possibilit di cui allart. 2482 di riduzione del capitale sociale mediante rimborso ai soci
delle quote versate o mediante liberazione delle quote ancora dovute. Evidentemente la restituzione del
capitale pu avvenire in uno di questi due modi, o attraverso la restituzione dei versamenti gi effettuati o
attraverso una liberazione dallobbligo dei conferimenti ancora dovuti. E chiaro che questoperazione
sicuramente possibile nei limiti in cui rimanga almeno un capitale minimo e sicuramente nei limiti in cui la
societ possa continuare lattivit dimpresa.
Nel sistema anteriore era esplicitato un presupposto, si parlava di capitale esuberante, cio di capitale
eccessivo. Oggi non si parla di capitale esuberante, non esiste pi questo presupposto ma chiaro che per
consentire una riduzione con rimborso occorre che la societ abbia delle disponibilit tali da poter
continuare lesercizio dellattivit. Ovviamente questa unoperazione che pu pregiudicare i creditori che
possono vedere diminuire il capitale sociale e quindi il patrimonio della societ che rimborsa somme o libera
i soci dallobbligo di versare somme. I creditori sono tutelati attraverso la possibilit concessa loro di fare
opposizione alloperazione, quindi di bloccare loperazione qualora vi siano dei seri pregiudizi. In effetti,
dice il legislatore nellart. 2482, loperazione pu essere effettuata solo decorsi 90 giorni dalla deliberazione,
o meglio dalliscrizione della deliberazione nel Registro delle imprese purch in quei 90 giorni i creditori
non abbiano fatto opposizione. Se invece fanno opposizione, loperazione viene bloccata e il tribunale
valuter se lopposizione sia portante oppure no, quindi se la riduzione del capitale a rimborso dei
conferimenti pregiudica o meno i creditori.
Operazione poco frequente e marginale, molto pi frequente e meno marginale, ancora di pi in una
situazione di crisi, quella della riduzione del capitale per perdite.
Qui bisogna prima di tutto chiarire in cosa consista la perdita, e poi distinguere tutta una serie di ipotesi che
sono abbastanza variegate. Il legislatore si occupa della seconda e terza ipotesi, implicitamente viene
regolata la prima ipotesi e invece non trova una esplicita regolamentazione la quarta.
Cosa si intende per perdita o meglio quando si verifica una perdita? Si verifica una perdita quando il passivo
tale da erodere non solo lattivo ma anche le riserve e quindi andare ad intaccare il capitale.
A questo punto si possono verificare quattro ipotesi:
- possiamo avere una perdita tale da ridurre il capitale in modo inferiore ad 1/3, quindi una perdita per cui il
capitale si eroso per meno di 1/3 (ad esempio un capitale di 300, la perdita di 50);

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- possiamo avere una perdita che superi il terzo (capitale di 300, perdita di 120);
- possiamo avere una perdita che porti il capitale al di sotto del minimo legale;
- possiamo avere una perdita tale da azzerare il capitale.
Il legislatore disciplina espressamente la seconda e terza ipotesi, quindi la perdita superiore al terzo del
capitale ma non tale da ridurre il capitale al di sotto del minimo e la perdita che riduce il capitale al di sotto
del minimo. Implicitamente disciplina la prima ipotesi, la perdita inferiore al terzo, mentre lascia aperto il
discorso relativo alla perdita che azzera il capitale.
Prima ipotesi, piuttosto semplice, perdita che riduce il capitale al di sotto di 1/3.
La soluzione molto semplice e la si ricava al contrario dallart. 2482-bis, quando risulta che il capitale
diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite si applica una certa disciplina, quindi se la perdita inferiore
ad 1/3, se non supera il terzo del capitale, se non erode il capitale di oltre 1/3 la perdita irrilevante.
Seconda ipotesi, quando risulta che il capitale diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite.
Abbiamo quindi una perdita superiore ad 1/3 del capitale sociale su presupposto che comunque rimanga il
minimo legale.
Cosa succede?
Qui il legislatore prevede due fasi:
- nella prima fase vediamo protagonisti gli amministratori e lassemblea.
Quando si verifica una riduzione per perdita superiore al terzo del capitale sociale gli amministratori devono
convocare senza indugio lassemblea per gli opportuni provvedimenti. Allassemblea devessere sottoposta
una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della societ con le osservazioni, se
esistono, del collegio sindacale e del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.
Vediamo la posizione degli amministratori e, in parallelo laddove si tratti di S.r.l. che abbia lobbligo di
questi soggetti, la posizione del collegio sindacale e del revisore.
Prima di tutto il legislatore prevede che in caso di perdita rilevante, quindi di riduzione del capitale di oltre
1/3, gli amministratori debbano senza indugio convocare lassemblea. Quindi c un obbligo per gli
amministratori di sottoporre allassemblea tale situazione. A monte di questo obbligo ovviamente ne sussiste
un altro ugualmente importante: se gli amministratori debbono senza indugio convocare lassemblea quando
si verificata una situazione tale per cui, a causa di perdite, il capitale viene eroso di oltre 1/3, se c questo
obbligo di convocazione dellassemblea senza indugio, chiaro che per poter adempiere a tale obbligo gli
amministratori debbano in modo continuativo monitorare la situazione della societ. Quindi esiste un
fondamentale obbligo degli amministratori, questa una delle estrinsecazioni pi significative, di continua
attenzione sullandamento della situazione della societ in modo da poter accertare se esiste una perdita
rilevante e poter quindi senza indugio convocare lassemblea. E chiaro che, gli amministratori, per poter
adempiere a questobbligo di continuo monitoraggio della situazione della societ andranno a predisporre i
famosi assetti adeguati di tipo contabile, cio delle procedure che consentano loro di tenere sempre sotto
controllo la situazione.
Questo uno degli obblighi pi rilevanti, uno degli obblighi la cui violazione viene pi spesso in
considerazione in presenza di azioni di responsabilit. Si parlava della responsabilit degli amministratori
per violazione degli obblighi, questo uno degli obblighi pi significativi e che pi frequentemente viene in
considerazione, in particolare, in presenza di azioni promosse dal curatore, nel caso di fallimento della
societ molto spesso si imputa agli amministratori di aver o colposamente non verificato la situazione della
societ, non aver preso i provvedimenti opportuni, in presenza di perdita non aver convocato lassemblea
oppure dolosamente, di aver occultato le perdite attraverso particolari escamotage relativi al bilancio.
Quindi obbligo costante di monitoraggio della situazione patrimoniale e finanziaria della societ; quando

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emerge una perdita rilevante obbligo per gli amministratori di convocare senza indugio lassemblea,
ovviamente concretizzare cosa si intenda per senza indugio dipende da caso a caso, ma ovviamente si
intende che gli amministratori debbano convocare in tempi brevi lassemblea.
Ulteriore obbligo molto importante quello di predisporre una situazione patrimoniale della societ, che non
altro che un bilancio aggiornato da cui risulti la perdita e quindi lerosione del capitale di oltre 1/3. Questa
situazione devessere corredata, se questi organi sono presenti, dalle osservazioni del collegio sindacale e
dei revisori.
A questo punto si pongono da un lato in quanto hanno adempiuto i loro doveri, gli amministratori, il collegio
sindacale e i revisori ed entra in primo piano lassemblea: cosa pu fare lassemblea dei soci?
Il legislatore dice che lassemblea devessere convocata per gli opportuni provvedimenti: quali sono questi
opportuni provvedimenti? Il legislatore non lo dice. Lassemblea ha varie possibilit:
- imitarsi a prendere atto della situazione senza ridurre il capitale e di verificare quali possono essere gli
opportuni provvedimenti idonei a superare questa situazione, quindi a tamponare le perdite e tornare in una
situazione di utili. A questo punto sono consentiti tutta la gamma di provvedimenti che la prassi pu
immaginare, per esempio aumenti di capitale, versamenti a fondo perduto, scelta di determinate strategie. Il
legislatore non dice nulla, ma ci che rilevante che lassemblea non tenuta a ridurre immediatamente il
capitale. Quindi in sostanza lassemblea prender gli opportuni provvedimenti, che non si sa bene quali
siano e che quindi sono lasciati alla discrezionalit dellassemblea, e pu rimandare il tutto allesercizio
successivo. Il legislatore concede una sorta di moratoria in caso di perdita nella speranza che, grazie
allintervento dellassemblea, la situazione possa stabilizzarsi. N
Naturalmente se nellesercizio la perdita diminuita diventando irrilevante, quindi sotto il terzo o addirittura
la perdita scomparsa nessun problema.
-Poniamo il caso in cui la perdita sia rimasta superiore al terzo.
Se entro lesercizio successivo la perdita non risulta diminuita al di sotto di 1/3, a questo punto devessere
convocata lassemblea per lapprovazione del bilancio e per la riduzione del capitale in proporzione delle
perdite accertate. Se la perdita non viene superata, o comunque ridotta al di sotto di 1/3 entro lesercizio
successivo lassemblea che approva il bilancio deve ridurre il capitale in proporzione alla perdita (se per
esempio il capitale fosse di 300 e la perdita di 150, il capitale devessere ridotto in proporzione alla perdita).
Questo per evitare un danno ai terzi, ai creditori, perch se il capitale rimane a 300 e non viene ridotto i
creditori possono ritenere che questo capitale sia effettivo, invece, in realt un capitale eroso. La riduzione
del capitale, in questo caso, non un qualche cosa che depauperi la societ, perch ormai la perdita si
realizzata e quindi siamo in una situazione completamente diversa dalla riduzione con rimborso dei
conferimenti, qui non si rimborsa nulla, qui soltanto si prende atto di una erosione del capitale in funzione
dellattuale dimensione del capitale.
Ci sono poi dei meccanismi in cui interviene il tribunale, nel caso in cui lassemblea non intervenga, per
variare il capitale.
Se non si provvede attraverso lassemblea, gli amministratori, i sindaci o i revisori devono chiedere al
tribunale che venga discussa la riduzione del capitale.
Terza ipotesi, abbiamo una riduzione del capitale per perdite tale da portarlo al di sotto del minimo legale.
Quindi abbiamo una perdita rilevante e il capitale eroso si riduce al di sotto del minimo legale, al di sotto dei
120.000 . Che cosa succede?
Qui il legislatore usa lacceleratore, nel caso in cui gli amministratori verifichino una perdita non solo
rilevante ma tale da ridurre il capitale al di sotto del minimo legale devono convocare con urgenza
lassemblea e a questo punto le possibili soluzioni sono tre:

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- ridurre il capitale sociale e poi aumentarlo contestualmente almeno al minimo: quindi una doppia
operazione, si riduce il capitale per metterlo al pari del valore quale risultato dalla perdita e poi aumentare
contestualmente almeno al minimo;
- trasformare la societ: questo possibile se si tratta una societ per azioni trasformandola in una S.r.l. che
ha un minimo inferiore, oppure nel caso di S.r.l. possibile, anche se unipotesi molto rara, trasformarla in
una societ si persone. Si potrebbe trasformare una S.r.l. in una societ di persone che non ha un capitale
minimo imposto e quindi il problema non si pone, ma vuol dire rendere personalmente responsabili per le
obbligazioni sociali i singoli soci;
- i scioglie la societ: la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo una delle cause previste dal
legislatore per lo scioglimento della societ. A questo punto se i soci non intendono aumentare il capitale
sociale almeno al minimo e non intendono trasformare la societ non ha pi un elemento essenziale e quindi
la societ si scioglie.
Ultima ipotesi, non prevista dal legislatore, la perdita tale da azzerare il capitale. Questo non vuol dire che
la societ rimane senza mezzi, azzerare il capitale sociale significa ridurre a zero limpatto contabile ma non
i valori effettivi, che non sono espressi dal bilancio perch questi sono valori prudenziali almeno stando al
bilancio tradizionale. Nel caso di riduzione a zero del capitale sociale cosa si pu fare?
Si potrebbe, anche se un pochino discussa la cosa, trasformare ugualmente la societ. Ma a parte questa
soluzione e a parte, ovviamente, la messa in liquidazione della societ, chiaro che se il capitale sotto il
minimo determina lo scioglimento della societ il capitale addirittura azzerato a maggior ragione ne
determina lo scioglimento. Per evitare questo si potrebbe procedere ad un aumento di capitale almeno al
minimo. Quindi si potrebbe immaginare di operare allo stesso modo del caso della perdita che riduce il
capitale al di sotto del minimo: se la perdita ha portato il capitale sotto il minimo si pu ridurlo e poi
aumentarlo almeno fino al minimo, allo stesso modo se si azzerato si potrebbe azzerarlo e poi aumentarlo
almeno fino al minimo. A prima vista si potrebbe ritenere che, a parte il dato quantitativo, perdita del
capitale al di sotto del minimo ma rimane comunque un certo valore e perdita integrale del capitale sociale,
le due ipotesi siano molto simili. In realt non cos perch nel caso in cui il capitale sociale seppur al di
sotto del minimo abbia comunque un valore la riduzione del capitale sociale o laumento al minimo
consente sempre a tutti i soci di rimanere tali, nel senso che anche i soci che non sottoscrivessero laumento
del capitale sociale avrebbero ovviamente una partecipazione magari ridotta ma avrebbero pur sempre una
partecipazione (pensate ad esempio a un capitale sociale ridotto a 1000 , viene riportato al minimo e quindi
a 10.000 , se non tutti sottoscrivono il capitale sociale, avremo dei soci con una partecipazione decisamente
ridotta ma saranno pur sempre soci). Se invece si riduce il capitale a zero e si aumenta il capitale sociale,
attenzione, i soci che non intendono sottoscrivere laumento di capitale cessano di essere tali. Siccome si
ridotto a zero, se non viene sottoscritto laumento il socio che non sottoscrive non socio, perch se si
azzerato non vi pi una partecipazione. Per cui il problema delicato che si pone se, in questa situazione si
possa immaginare una riduzione e aumento deliberato dalla maggioranza e non dallunanimit, sapendo che
in questo modo la minoranza contraria, che non approfittasse del diritto dopzione e quindi non
sottoscrivesse in nuovo capitale uscirebbe dalla societ. La risposta della giurisprudenza tendenzialmente
positiva, quindi si ritiene che la maggioranza possa deliberare una riduzione a zero del capitale sociale e
laumento, quindi sempre necessario lintervento del diritto dopzione e quindi dando a tutti i soci il diritto
dopzione, con la conseguenza che se ci sono soci che non sottoscrivono laumento di capitale cessano di
essere tali.
A volte c anche un uso fraudolento, un abuso di questo tipo di operazione. Pu anche succedere che venga
fatta apparire una perdita integrale del capitale sociale e quindi con accentuazione del passivo, normalmente

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si cerca di ridurre il passivo e aumentare semmai lattivo, in modo da ridurre a zero il capitale, aumentarlo
sapendo che alcuni soci di minoranza non intendono sottoscriverlo e quindi per farli uscire dalla societ.
Questa quindi unoperazione che, a volte, viene usata come operazione abusiva per far uscire certi soci
dalla societ.
Per, effettivamente, dove si sia verificata una perdita tale da azzerare il capitale sociale si ritiene che possa
essere ridotto a zero a poi aumentato al minimo con deliberazione a maggioranza.
Affrontiamo ora il tema, presente in molti statuti di S.r.l. ma quasi mai attuata, dei titoli di debito trattati
dallart. 2483. La formula pu sembrare un po strana in quanto siamo abituati a sentir parlare di titoli di
credito, qui si parla di titoli di debito, anche se in realt il titolo di credito visto dallaltra parte un titolo di
credito, senza contare che stesso testo unico della finanza prevede proprio i titoli di debito tra i vari
strumenti finanziari. Lasciamo da parte cosa siano i titoli di debito, probabilmente una categoria pi ampia
che grossomodo pu essere equiparata alle obbligazioni, i titoli di debito sono degli strumenti finanziari,
sostanzialmente delle obbligazioni, che possono essere emesse dalle societ a responsabilit limitata e che
danno diritto ai sottoscrittori di ottenere ad una certa scadenza il rimborso della somma con interessi, e
quindi uno strumento di finanziamento.
Il legislatore consente alle S.r.l. di emettere i titoli di debito e per tutela del mercato finanziario ha blindato
questi titoli, si tratta di titoli sicurissimi in quanto i sottoscrittori dei titoli di debito emessi dalle S.r.l.
possono essere solo una categoria di soggetti: i titoli di debito non possono essere emessi e sottoscritti da
chiunque, possono essere sottoscritti esclusivamente da soggetti che abbiano la qualifica di investitori
professionali sottoposti a vigilanza prudenziale, vuol dire che possono essere sottoscritti da banche o
intermediari finanziari. Questi titoli possono poi essere immessi sul mercato ma con una particolare
caratteristica: salvo il caso in cui siano trasferiti ad altri intermediari finanziari o siano trasferiti a soci,
nellipotesi in cui siano collocati sul mercato, e quindi possano essere sottoscritti da chiunque, il legislatore
prevede che chi li trasferisce, linvestitore che li ha sottoscritti, risponda della solvenza del debitore. Quindi
in sostanza la S.r.l. pu emettere un prestito obbligazionari, pu emettere un titolo di debito, pu offrirli ad
una banca o ad un altro intermediario finanziario che, una volta sottoscritti, pu collocarli sul mercato per
in questo caso garantendo la solvenza del debitore, quindi alla scadenza linvestitore va dalla S.r.l. per il
rimborso e pu essere rimborsato da questa oppure andare dalla banca o dallintermediario finanziario.
Meccanismo bellissimo, creditore e risparmiatore assolutamente blindato, investimento sicuro peccato che
per le S.r.l. sia costosissimo, per questo credo non abbia mai trovato applicazione.
Effettuare unoperazione di questo tipo ha dei costi tali che probabilmente costa molto meno chiedere un
semplice finanziamento alla banca, perch emettere dei titoli che vengano assorbiti da una banca che poi li
immette sul mercato obbligandosi in caso di insolvenza a rimborsare i titoli sia cos costoso da rendere pi
semplice chiedere un finanziamento normale.
Molti statuti, una percentuale molto elevata, prevedono la possibilit di emissione dei titoli di debito,
mettere in statuto questa possibilit non costa nulla, i titoli di debito possono essere emessi solo se c una
previsione dello statuto. Quindi abbiamo statuti che prevedono questa possibilit, statuti che disciplinano
questi titoli, per esempio occorre stabilire se lemissione sia di competenza dellassemblea, degli
amministratori, stabilire quali sono i diritti che danno questi titoli, le modalit di circolazione, per tutto
questo una bella norma dellatto costitutivo delle S.r.l. che finora pare sia rimasto solo sulla carta.
Passiamo ora alle operazioni straordinarie, parlandone con un occhio di riguardo alle S.r.l., anche se in realt
si tratta di un discorso molto pi generale, anche perch le norme che riguardano queste operazioni sono
norme di valenza generale, che riguardano tutti i tipi di societ.
Prima di trattare le tre operazioni, soffermiamoci su alcune cose di carattere generale.

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Prima osservazione, la posizione dei legislatori nazionali molto diversa, passando da trasformazione da un
lato e fusione e scissione dallaltro. E molto diversa perch fusione e scissione sono state oggetto di
interventi da parte del legislatore comunitario, quindi esistono regole comunitarie ben precise, con
possibilit di scostamenti, la trasformazione invece unoperazione sostanzialmente non disciplinata dal
legislatore comunitario. Quindi con riferimento alla trasformazione c una possibilit di manovra maggiore
per il legislatore nazionale. Possibilit di manovra che il legislatore italiano ha ampiamente utilizzato. Se
confrontiamo trasformazione, fusione e scissione notiamo come siano operazioni strutturalmente diverse, nel
senso che la trasformazione unoperazione che fa capo esclusivamente allassemblea, si concentra in una
deliberazione dellassemblea, mentre fusione e scissione sono operazioni molto pi complesse che si
snodano attraverso un iter, un intervento dellorgano amministrativo che redige il progetto, un intervento
dellassemblea che approva il progetto e infine un intervento del legale rappresentante della societ
attraverso quellatto formale che latto di fusione o di scissione con cui si convalida loperazione. Quindi
formalmente queste tre operazioni hanno una struttura profondamente diversa, almeno trasformazione da un
lato e fusione e scissione dallaltro; fusione e scissione si assomigliano abbastanza, almeno dal punto di vista
della struttura.
Tuttavia, anche se la struttura profondamente diversa, il legislatore italiano della riforma ha preso a
prestito norme in tema di fusione e scissione e le ha estese alla trasformazione. Quindi oggi abbiamo alcune
regole comuni ai tre modelli, in particolare vorrei ricordare due regole particolarmente importanti e delicate.
Una prima regola riguarda la deliberazione dei soci che abbia per oggetto una trasformazione o la
deliberazione dei soci che abbia per oggetto fusione o scissione. Lintervento dei soci, naturalmente,
costruito in modo diverso a seconda del tipo di societ, se parliamo di societ di capitali si tratta
dellassemblea straordinaria, queste sono tutte modifiche dellatto costitutivo, o dellassemblea con
maggioranza qualificata delle S.r.l., se parliamo di societ di persone, trattandosi di modifiche allatto
costitutivo, dovrebbe valere la regola dellunanimit. In materia di societ di persone la modifica dellatto
costitutivo votata allunanimit, poi il contratto sociale pu prevedere la regola della maggioranza ma se
non vi questa precisazione vale la regola dellunanimit, questo perch in una societ di persone dove
rileva la persona del socio, la volont del singolo socio, sicuramente trasformazione, fusione, scissione,
incidono notevolmente sulla posizione del singolo socio, e quindi ogni modificazione dellatto costitutivo
dovrebbero essere assunte allunanimit. Questa era la soluzione che era prevista nel sistema abrogato, oggi
il legislatore ha adottato una regola diversa, che lascia abbastanza perplessi. Quindi, oggi il legislatore, con
una norma parallela in tema di trasformazione, fusione, scissione operata da una societ di persone, prevede
la decisione a maggioranza. Quindi oggi, una societ di persone pu trasformarsi, pu fondersi con unaltra,
pu scindersi, previa una deliberazione dei soci a maggioranza. In questo modo si capovolge, per le
operazioni straordinarie, il principio generale dellunanimit dei consensi per le modificazioni dellatto
costitutivo. Perch il legislatore ha adottato questa scelta? Forse per cercare di facilitare queste operazioni
consentendo alla maggioranza di decidere anche contro una minoranza dissenziente, ma sembra una scelta
pericolosa: non facile pensare che in una societ di persone la maggioranza possa imporre alla minoranza
una scelta cos significativa come trasformazione, fusione o scissione, parliamo sempre di societ di
persone, societ con soci illimitatamente responsabili. Il legislatore lascia due vie duscita:
- una la diversa volont del contratto sociale: sarebbe opportuno, quando si costruisce il contratto sociale
di una societ di persone, prevedere la regola dellunanimit proprio per garantire ciascun socio;
- laltro strumento di tutela il recesso: laddove queste operazioni siano adottate, in societ di persone, con
decisione a maggioranza i soci non consenzienti hanno diritto al recesso.
Il recesso sicuramente uno strumento di tutela che ha per dei grossi costi sia per la societ che deve

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rimborsare la quota di liquidazione, sia per il socio che deve far fagotto ed andarsene.
Un secondo principio, con una norma parallela, riguarda la patologia, riguarda la reazione ai vizi della
relativa deliberazione. Si tratta di una scelta che il legislatore comunitario ha imposto per fusione e
scissione, entro certi limiti. Una scelta che il legislatore ha colto in pieno e che poi, con una prospettiva che
pu lasciare perplessi, in sede di riforma ha esteso alla trasformazione.
Abbiamo una regola comunitaria che consentiva dei margini di discrezionalit al legislatore nazionale per
fusione, scissione; questa regola stata adottata in pieno per fusione e scissione; con la riforma stata estesa
alla trasformazione.
La regola pu essere sintetizzata con questa formula: una volta verificatosi leffetto, una volta che
loperazione di fusione, scissione, trasformazione ha realizzato i suoi effetti e quindi la societ si sia
trasformata, fusa o scissa, questi effetti sono intangibili, questi effetti non possono pi essere cancellati.
Abbiamo, quindi, una vicenda abbastanza particolare: quando si verifica un certo effetto, di trasformazione,
fusione o scissione, quelleffetto non pi eliminabile nonostante che la deliberazione di fusione,
trasformazione, scissione presenti dei vizi.
Ricordando il discorso della patologia dei vizi delle deliberazioni assembleari: le deliberazioni assembleari
possono essere annullabili, nulle, se hanno certi vizi annullabili con unimpugnativa nei 90 giorni, possono
essere nulle in presenza di vizi pi gravi con unazione nel limite dei 2 anni, possono essere nulle in
presenza di vizi gravissimi con una azione senza limiti di tempo. Lazione di annullamento o lazione di
nullit portano alla cancellazione della deliberazione. La deliberazione di trasformazione, fusione, scissione
non cancellabile, quindi nei confronti della deliberazione, una volta che leffetto si sia verificato gli
eventuali vizi anche vizi molto gravi non possono mai portare alla cancellazione di questa deliberazione e
quindi non possono mai portare alla nullit o annullabilit della deliberazione. Vuol dire che
operativamente, intervenuta una trasformazione ed iscritta nel registro delle imprese, intervenuta una fusione
o scissione ed iscritto nel registro delle imprese latto di fusione o di scissione, che rappresenta latto finale
in cui si producono gli effetti, quelle operazioni sono valide. Perch questa scelta? Qui giocano due profili
entrambi interessanti, uno di portata pi limitata e laltro di portata pi generale.
Il profilo di portata pi limitata riferito proprio alle operazioni straordinarie e sicuramente ha una
particolare valenza in tema di fusione e scissione, tant che il legislatore comunitario lo prevede
appositamente per la fusione e scissione poi il legislatore italiano, con una scelta un po discutibile, lo
estende alla trasformazione dove questa esigenza si avverte forse meno. Lesigenza questa: una volta
intervenuto leffetto, questo evidentissimo nella fusione e scissione, quindi due societ di sono fuse o
scisse non si pu pi tornare indietro. Se fosse possibile dichiarare linvalidit delloperazione, se fosse
possibile annullare o dichiarare nulla la deliberazione si dovrebbe, cancellando loperazione, poter tornare
indietro. Com possibile, quando le societ sono diventate un tuttuno, magari con una sentenza intervenuta
ad anni di distanza ritornare indietro, spaccare le due societ o com possibile quando le due societ si sono
scisse, hanno avuto una loro vita, ritornare ad una sola? Per la trasformazione, il discorso meno evidente,
comunque il legislatore comunitario, per fusione e scissione, e quello italiano, per tutte le operazioni, ha
inteso tutelare questa esigenza, per cos dire, di non ritorno indietro, di non possibilit di tornare alla
situazione anteriore alleffetto di trasformazione, fusione, scissione, cancellando la deliberazione. Quindi ha
dichiarato che linvalidit, una volta intervenuto questeffetto, non pu pi essere fatta valere. A questo
punto, naturalmente, si pone una domanda, addirittura un dubbio di costituzionalit. Di fronte ad una
situazione patologica, di fronte a dei vizi, quindi ad una deliberazione con dei vizi magari dei gravi vizi
possibile che non ci sia nessuno strumento di tutela, linvalidit non pu pi essere fatta valere ma qualche
strumento di tutela ci sar altrimenti potrebbe essere preso in considerazione lart. 24 della Costituzione che

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garantisce la tutela dei diritti, quindi la possibilit di avere degli strumenti di tutela. Quindi pensate, per fare
un caso concreto che anche uno dei casi pi significativi, allipotesi di una fusione tra due societ che ne
costituiscono unaltra oppure al caso molto pi frequente in cui una incorpora laltra, chiaro che, nel caso
della societ incorporata, i soci dellincorporata vedranno cancellate le loro azioni e otterranno azioni
dellincorporante e otterranno queste azioni in base ad un rapporto di cambio che costruito sulla base del
rapporto i rispettivi patrimonio. Quindi immaginate che in base al corretto bilanciamento dei rispettivi
patrimoni si possa immaginare che i soci dellincorporata avrebbero correttamente diritto ad avere per ogni
loro azione, supponiamo, 3 azioni dellincorporante. Ne hanno avute solo due, cosa possono fare? Qui
abbiamo sicuramente un vizio, un vizio che consiste nella non corretta determinazione del rapporto di
cambio ed un vizio di annullabilit della deliberazione, quindi, se non esistesse questa norma che rende
intoccabile, incancellabile loperazione di fusione i soci dellincorporata che si sentono pregiudicati
potrebbero impugnare la deliberazione, e attraverso lazione di annullamento cancellare loperazione. Una
volta intervenuta la fusione non possono pi farlo, non hanno nessuna tutela? S, hanno una tutela diversa,
non possono chiedere che venga invalidata, cancellata la deliberazione di fusione, ma possono chiedere alla
societ incorporante, possono chiedere agli amministratori il risarcimento dei danni. Quindi, invece, che
utilizzare lazione invalidante o lazione di annullamento che cancella una deliberazione, possono utilizzare
lazione risarcitoria e quindi chiedere il risarcimento dei danni. Qui si inserisce tutto un filone di pensiero,
diffuso negli Stati Uniti, in Europa, percepito dal legislatore comunitario e quindi dal legislatore nazionale
che anche in una prospettiva di analisi economica del diritto, pone a confronto sotto il profilo dellefficacia
la tutela invalidante e la tutela risarcitoria. Se ci pensate un attimo, in certi casi, questo proprio un
esempio macroscopico, la tutela invalidante, quindi cancellare unoperazione, una tutela da un lato
potrebbe non essere neppure lontanamente perseguibile perch oramai loperazione si verificata ed
passato del tempo, non si pu pi tornare indietro, ma potrebbe anche essere una tutela che ha delle
conseguenze gravissime ed eccessive rispetto allinteresse del problema. In un caso come questo, linteresse
fatto valere da alcuni soci, che si sentono lesi dal rapporto di cambio, pu essere raggiunto e tutelato
attraverso un semplice risarcimento del danno che consente al socio di ottenere quellazione in pi senza
scompaginare la vita della societ e cancellare lintera operazione. Questa una delle tendenze di fondo
della legislazione in materia societaria, una delle tendenze di fondo della riforma ma che ha diffuso la
tendenza di fondo di sostituire allazione invalidante, di nullit, di annullamento, con unazione di
risarcimento. Qui ci troviamo di fronte a tre regole parallele, che usano le stesse parole, in cui si dice
intervenuto leffetto di trasformazione, fusione, scissione, linvalidit non pu pi essere fatta valere,
quindi i soci, i terzi non possono pi chiedere che venga dichiarata nulla o annullabile una deliberazione ma
i soci e i terzi che siano stati pregiudicati da operazioni di trasformazione, fusione, scissione viziate, non
conformi, possono far valere il conseguente danno quindi chiedere di essere risarciti dalla societ e dagli
amministratori.

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17. La trasformazione delle societ


In tema di trasformazione il legislatore stato assolutamente chiaro nello schema che ha utilizzato. Prima ha
dettato alcune norme che riguardano listituto in generale e tutte le ipotesi di trasformazione. Poi ha operato
una distinzione fondamentale tra trasformazione omogenea e trasformazione eterogenea. Le trasformazioni
omogenee sono quelle interne a societ con scopo lucrativo, mentre le trasformazioni eterogenee sono quelle
tra societ di capitali ad enti che hanno uno diverso, non lucrativo. Nel caso di trasformazione omogenea
siamo allinterno delle societ con scopo lucrativo, quindi la trasformazione consiste in un cambio del tipo
fermo lo scopo lucrativo, nelle trasformazioni eterogenee la trasformazione pi incisiva, perch non solo
cambia il modello organizzativo ma cambia lo scopo: passiamo dalle societ di capitali, le trasformazioni
eterogenee hanno sempre come punto di partenza o di arrivo le societ di capitali, ad enti che hanno uno
scopo diverso, quindi uno scopo non lucrativo. Allinterno delle trasformazioni omogenee, quindi allinterno
delle trasformazione di societ di capitali e quindi con scopo lucrativo, il legislatore distingue tra societ di
persone a societ di capitali e trasformazioni tra societ di capitali e societ di persone, con una terminologia
che diventata abbastanza consueta che stata adottata in dottrina. Si parla di trasformazioni progressive
per indicare il passaggio da societ di persone a societ di capitali, immaginando che le societ di capitali
siano enti pi complessi rispetto alle societ di persone, trasformazioni progressive che portano al progresso
e trasformazioni regressive quelle da societ di capitali a societ di persone, verso forme meno complesse,
trasformazione allindietro. Le trasformazioni progressive sono quelle pi frequenti, molto rare sono quelle
regressive, da societ di capitali a societ di persone quindi con responsabilit personale dei soci. Le
trasformazioni progressive sono state favorite del legislatore perch aveva in mente di ridurre le societ di
persone, renderle strumenti puramente marginali.
Il legislatore ha dimenticato, o non ha previsto espressamente, altre due ipotesi: una, non del tutto
inconsueta, la trasformazione interna alle societ di persone, ha anche lascito da parte una ipotesi assai
frequente e importantissima, che la trasformazione interna alle societ di capitale, da S.r.l. ad S.p.a. oppure
da S.p.a. ad S.r.l. Questa lacuna particolarmente grave e dobbiamo soffermarci un attimo, visto che
parliamo di S.r.l., oggi la S.r.l. pu avere dei connotati di affinit con la S.p.a. ma pu anche avere dei
connotati di affinit con le societ di persone, quindi la trasformazione di una S.r.l. ad una S.p.a. pu essere
la trasformazione ad un modello molto diverso. La linea evolutiva normale dovrebbe essere quella di una
societ di persone che poi, se ha successo diventa una S.r.l., che se ha successo diventa una S.p.a. e poi se ha
successo diventa una S.p.a. quotata.
Nellambito delle trasformazioni eterogenee troviamo la stesa distinzione: trasformazione che potremmo
chiamare regressiva quando una societ di capitali diventa un ente diverso, senza scopo di lucro, regressiva
perch una societ di capitali ha una struttura pi complessa, mentre avremo una trasformazione progressiva
quando un ente con scopo non di lucro diventa una societ di capitali.
Un ulteriore problema si ha nel cercare di capire se il sistema un sistema chiuso o aperto: il legislatore
prevede una serie di operazione di trasformazione, quindi le trasformazioni consentite sono solo quelle che
ha previsto o se ne possono prevedere e attuare altre non previste? Non c dubbio che siano previste le
trasformazioni interne, anche se il legislatore non le ha previste espressamente, pi complesso il discorso
sulla trasformazione di societ di persone in enti con scopo non di lucro e viceversa.
Chiudo con la definizione di trasformazione, cosa una trasformazione? La trasformazione una
modificazione dellatto costitutivo, che comporta la variazione del tipo, nel caso di trasformazioni
omogenee, e la variazione del modello organizzativo e dello scopo nel caso di trasformazioni eterogenee, ad

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esempio la trasformazione di una S.p.a. in una associazione: cambia il modello organizzativo ma cambia
anche lo scopo, la S.p.a. ha uno scopo lucrativo, lassociazione ha uno scopo necessariamente ideale.
Ecco rimane fermo lidentit dellente, la trasformazione quella modificazione dellatto costitutivo che
comporta la variazione del tipo o del modello organizzativo e dello scopo, ferma lidentit del soggetto.
Quindi il soggetto trasformato rimane sempre lo stesso, cambia il tipo, cambia lo scopo ma il soggetto
rimane uguale. Per usare una formula scherzosa cambia il vestito ma il soggetto lo stesso, cambia la
struttura organizzativa ma lo stesso soggetto, il che ha unimportanza fondamentale perch significa che
nella trasformazione non abbiamo mai il passaggio da un soggetto ad un altro, non abbiamo mai il passaggio
di beni da un soggetto di beni ad un altro, tant che si tratta di unoperazione in neutralit fiscale, salvo un
caso. C un solo caso di trasformazione eterogenea in cui oltre a cambiare il modello e lo scopo cambia il
soggetto quindi abbiamo un soggetto nel momento di partenza e un altro soggetto nel momento di arrivo, ma
si tratta di un solo caso ed un caso anomalo. Il professore ritiene che la nuova disciplina della
trasformazione abbia tante luci, risolva tanti problemi ma abbia qualche ombra, come nel consentire questa
operazione a maggioranza nelle societ di persone, qualche ombra nellescludere lo strumento invalidante e
anche qualche ombra nelle trasformazioni eterogenee.
Allinterno della normativa civilistica troviamo un gruppo di norme, con la precisione 4 norme ,che si
occupano della trasformazione in generale quindi vale per tutte le tipologie di trasformazione (omogenea,
eterogenea, progressiva e regressiva). La prima norma rubricata continuit dei rapporti giuridici, art.
2498, che recita: con la trasformazione lente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti
i rapporti anche processuali dellente che ha effettuato la trasformazione. Il legislatore parla di ente, in
quanto la trasformazione interessa non solo le societ, ma anche altri tipi di enti nel caso di trasformazione
eterogenea. Nel testo anteriore della normativa in questione il legislatore invece parlava solo di societ.
La trasformazione una modificazione dellatto costitutivo. Abbiamo due tipi di trasformazione:
- Trasformazione omogenea: consiste nel cambiamento del tipo;
- Trasformazione eterogena: consiste nel cambiamento della struttura, da societ ad altro ente o viceversa,
che comporta un cambiamento dello scopo, ferma restando lidentit dellente.
La regola della continuit dei rapporti la conseguenza delle caratteristiche della trasformazione, in quanto
non essendoci una trasformazione soggettiva abbiamo la continuit di tutti i rapporti, anche di quelli
processuali. Sotto il profilo tributario, la trasformazione un operazione neutrale in quanto non comporta un
passaggio di ricchezza.
Adesso citiamo lArt. 2499 limiti alla trasformazione, inizialmente questa norma sembrava una stranezza
applicabile in casi molto marginali, invece con la riforma della legge fallimente il discorso cambiato. La
parte iniziale del testo della normativa dice: pu farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di
procedura concorsuale quindi anche una societ dichiarata fallita, o in concordato, o che segue la procedura
degli accordi di ristrutturazione pu deliberare la trasformazione. Lipotesi che veniva formulata anteriforma, era quella che ipotizzava una trasformazione che consentisse un risparmio di costi, oggi il discorso
cambia in quanto siamo in presenza di possibilit di utilizzazione di operazioni straordinarie nel piano
concordatario, come previsto anche dalla normativa statunitense, a cui il legislatore italiano si ispirato. Si
pensi per esempio alloperazione Fiat- Crysler, in cui si trasferit lazienda in una nuova societ, la quale
ha attribuito le azioni ai creditori.
Il legislatore aggiunge che la trasformazione pu avvenire, purch non vi sia incompatibilit con le finalit o
lo stato della procedura concorsuale, quindi lascia allinterprete di capire quando la trasformazione, dato il
tipo di procedura, pu essere attuata oppure no.
Un ulteriore problema riguardano le autorizzazzioni necessarie in campo di trasformazione. Citiamo lart.

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2500, che in sostanza dice che la trasformazione una sorta doperazione a doppia fase, da un lato lente che
si trasforma deve seguiure una determinata disciplina,ma nello stesso tempo lente trasformato deve seguire
determinate regole, in pratica si applicano sia le regole di partenza che quelle darrivo. Per esempio,
pensiamo alla trasformazione di una S.n.c in una S.r.l; in questo caso lente di partenza una societ di
persona ed essendo la trasformazione una modificazione del contratto sociale, si applicheranno le regole di
modificazione del contratto sociale previste per le societ di persona, con qualche adattamento. Dallaltra
parte come ente trasformato abbiamo un S.r.l, quindi la deliberazione di trasformazione deve contenere tutti
gli elementi previsti per latto costitutivo di S.r.l, e deve sottostare alla forma e alla pubblicit previste per
questultimo. Il legislatore nellart. 2500 prende in considerazione solo la trasformazione progressiva. Nel
caso in cui avvessimo come societ darrivo una societ di capitali la trasformazione deve risultare da atto
pubblico e contenere lelenco di tutti gli elementi previsti dallatto costituitivo della societ darrivo.
Lultimo comma dellart. 2500 molto importante e dice che la trasformazione ha effetto dallultimo degli
adempimenti pubblicitari. Nel caso della trasformazione omogenea (trasformazione di societ), la
trasformazione soggetta ad un unico adempimento pubblicitario cio liscrizione nel registro delle imprese
e nel momento in cui si verifica liscrizione la trasformazione ha effetto. Per esempio una S.n.c si trasforma
in una S.r.l; il 1/04 viene redatto latto di trasformazione, che viene iscritto nel registro delle imprese il 5/04,
da questo momento la societ non pi una S.n.c ma una S.r.l, quindi verr applicata la disciplina di
questultima.
In caso di trasformazione eterogenea, il discorso pi complicato, perch possiamo avere delle ipotesi in cui
lente di partenza iscritto in un registro diverso dal registro delle imprese, per esempio quando lente di
partenza una associazione riconosciuta e iscritta in un apposito registro delle persone giuriche, e lente
darrivo una societ di capitale iscritta nel registro delle imprese. In questo caso quando si verifica leffetto
della trasformazione? Prima di tutto ricordiamo che deve esserci liscrizione nel registro delle persone
giuridiche dellassociazione, in questo modo il primo passo quello di cancellare lente da quel registro, e
poi successivamente liscrizione dellatto di trasformazione nel registro delle imprese , da questo momento
avr luogo leffetto trasformazione, che comporter lapplicazione della disciplina delle societ di capitali.
Nelle trasformazione eterogenee abbiamo quindi una duplice pubblicit, una derivante dallente di partenza
e laltra dallente darrivo. La trasformazione avr quindi luogo dal momento in cui avviene la seconda
iscrizione.
LArt. 2500- bis si occupa dellinvalidit della trasformazione e dice:
- Eseguita la pubblicit, cio quando la trasformazione ha avuto effetto, linvalidit dellatto di
trasformazione non pu essere pronunciato.
- Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti allente tasformato
ed ai terzi danneggiati alla trasformazione.
Il punto di partenza di questa norma la scelta di politica legislativa, da parte del legislatore comunitario per
fusione e scissione, e da parte del legislatore italiano per quanto riguarda la trasformazione, che prevede
labbandono della tutela invalidante a favore di quella risarcitoria, ritenendola pi efficace. La tutela
invalidate prevede la possibilt dagire in giudizio per ottenere la dichiarazione di nullit o lannullamento di
una deliberazione, quindi sostanzialmente di cancellare quella deliberazione. Invece la tutela risarcitoria
prevede la possibilt dagire in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni.
La tutela invalidante come citato dallart. 2500-bis, esclusa quando si gi verificato leffetto
trasformazione o fusione o scissione, quindi non pi possibile agire in giudizio per rchiedere
lannullamento o la nullit della deliberazione di trasformazione o fusione o scissione, lunica azione
possibile quella risarcitoria. La norma non mette fuori quadro la tutela invalidante in ogni caso, in quanto

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prima che si verifichi leffetto trasformazione possibile (esclude la tutela invalidante soltanto da un certo
momento in poi). Nellintervallo tra latto di trasformazione ( di fusione o di scissione) e iscrizione nel
registro delle imprese la tutela invalidante possibile. In questo caso dobbiamo avere chiaro cosa vuol dire
espedire un azione invalidante. Lazione invalidante un atto giudiziario con cui si fanno valere i vizi della
deliberazione, che possono far dichiarare nulla o annullabile questultima. Il profilo molto importante la
possibilt da parte di chi impugna di ottenere un provvedimento immediato (che si pu ottenere in pochi
giorni) di sospensione desecuzione della deliberazione, se per esempio c una deliberazione della S.r.l
Alfa, dove io sono uno dei soci, nel caso in un cui la convocazione dellassemblea avvenuta in modo
irregolare, io impugno la deliberazione presa in assemblea, a causa di vizio nella convocazione
dellassemblea, che pu portare ad annullabilit (invece se ci sarebbe lassoluta mancanza di convocazione,
questo porterebbe a nullit). Un vizio potrebbe essere quello di recapito della convocazione ad un indirizzo
errato, o il recapito di essa tardivamente. La semplice azione di annullamento non sospende di per s la
deliberazione, ma se io impugno una deliberazione e la sentenza dannullamento arriva dopo 4 anni, io non
ho pi interesse a proseguire lazione. Il legislatore infatti per favorire la mia azione mi consente di
richiedere un provvedimento immediato (che avviene nel giro di 15-30 giorni) che sospenda la
deliberazione. Il giudice valuta prima di tutto il fondamento dellimpugnazione, per esempio accerta se
realmente la convocazione sia irregolare, poi valuta linteresse che ho io dalla sospensione della
deliberazione e linteresse che ha la societ da questultima, fa un bilanciamento dinteressi e se lo ritiene
sospende lesecuzione della deliberazione. In questo caso gli amministratori non possono dare esecuzione
alla deliberazione, e in seguito o ci sar una sentenza che dar ragione allimpugnante e che render la
deliberazione inefficace per sempre, o una sentenza che dar ragione alla societ e porter allesecuzione
della deliberazione. Il legislatore ci dice che se c una deliberazione di trasformazione e leffetto
trasformazione (di fusione o di scissione) gia avvenuto la tutela invalidante esclusa, quindi se una S.n.c si
trasforma in S.r.l e io non sono stato convocato regolarmente se la trasformazione stata gi iscritta nel
registro delle imprese io non posso pi impugnare la deliberazione. Invece nellintervallo tra deliberazione e
liscrizione nel registro delle imprese io posso attuarla, e posso ottenere eventualmente un provvedimento di
sospensione dellesecuzione della deliberazione, di conseguenza la deliberazione di trasformazione rimane
bloccata e la societ dovr rinunciare alloperazione.
Adesso andiamo a vedere questa norma distinguendo trasformazione omogenea da una parte e
trasformazione eterogenea, fusione e scissione dallaltra. La trasformazione eterogenea non pu avere
esecuzione immediatamente, ma pu avere esecuzione solo decorsi 60 giorni senza che ci sia lopposizione
da parte dei creditori. Per esempio il 1/04 viene deliberata la trasformazione eterogea, per 60 giorni non pu
essere eseguita, quindi liscrizione nel registro delle imprese pu essere fatta solo dopo 60 giorni dalla
deliberazione. La deliberazione di fusione e di scissione sono sottoposta alle stesse regole. In questi casi di
conseguenza ci sar un arco di tempo di 2 mesi tra deliberazione ed effetto, e sar possibile in questi 2 mesi
promuovere unazione invalidante della deliberazione e chiedere un provvedimento di sospensione di
questultima. Nel caso della trasformazione omogenea non si ha questa possibilit, perch la deliberazione
pu essere iscritta immediatamente, nel giro di pochissimi giorni; infatti nel caso fosse un atto notarile, il
notaio trasmette per via telematica al registro delle imprese latto e latto verr messo in tempo breve nella
banca dati. In questo caso lazione tutelante sarebbe possibile solo se il registro delle imprese fosse piuttosto
lento, o se ci fosse un giudice velocissimo a dare un provvedimento di sospensione (in un arco di tempo di
1-3 giorni).
Una volta che lazione invalidante non possibile, perch si verificato leffetto trasformazione o perch il
giudice non ha sospeso lesecuzione, il legislatore offre la tutela risarcitoria, per la trasformazione, fusione e

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scissione con la norma 2500-bis, 2 comma. In caso di trasformazione, scissione e fusione, i soci in caso di
societ o i soggetti partecipanti allente (se si tratta di un altro ente), o i terzi possono chiedere il
risarcimento dei danni derivanti dalloperazione straordinaria, che stata effettuata in modo illegittimo con
dei vizi. Il risarcimento del danno verr chiesto prima di tutto alla stessa societ, poi agli amministratori di
questultima e eventualmente ai sindaci. Naturalmente per chiedere il risarcimento del danno occorre
provare che esista effettivamente il danno e che esso sia ancora attuale; questo molto semplice nel caso
della fusione, per esempio nel caso di rapporto di cambio non corretto; per esempio io sono socio di una
societ, che in seguito viene incorporata, per ogni mia azione mi vengono date 3 azioni dellincorportante.
Dopo che vengono fatte la debite proporzioni con il patrimonio, risulta che sarabbe stato pi congruo che io
avessi avuto per ogni mia azione 4 azioni dellincoporante. In questo caso agisco facendo valere linvalidit
della deliberazioni, per il giudice non mi ha dato la sospensiva, o me lha data dopo liscrizione della
deliberazione nel registro delle imprese. In questo caso posso ancora richiedere il risarcimento del danno.
Sar facile individuare lesistenza del danno e determinarlo, perch se io dovrei avere 4 azioni
dellincorporante e ne ho avute solo 3, il valore del danno sar pari al valore di un ulteriore azione
dellincorporante.
Pensiamo adesso al caso della deliberazione di trasformazione. Sicuramente ci sono molti casi in cui tale
deliberazione pu essere considerata pregiudizievole o illegittima ma pensare ad una trasformazione che
arreca al socio o ai terzi un danno attuale molto difficile da individuare. Quale pu essere un danno
immediato che mi deriva dalla deliberazione di trasformazione? Per esempio, tramite la deliberazione di
trasformazione, il cambiamento del tipo di societ, mi ha portanto ad non essere pi amministratore. Io ho
un danno, che per molto difficile da quantificare, quindi in caso di trasformazione quasi impossibile far
valere lazione risarcitoria. Sembrerebbe che la norma 2500-bis tolta la possibilit di tutela ai soci e ai terzi,
in caso di trasformazione, quindi sia di fronte ad una norma incostituzionale perch viola lart. 24 della
Costituzione, il diritto alla tutela (questo perch i terzi e i soci hanno pochissime possibilit di far valere i
propri diritti). Questo stato provocato dal fatto che il legislatore non ha posto particolare attenzione alle
norme inerenti la trasformazione, in quanto lha sottoposta alle stesse norme previste per la fusione e
scissione, che sono operazioni completamente diverse dalla trasformazione, perch la fusione e scissione
sono procedure che prevedono pi atti, mentre per la trasformazione previsto un unico atto.
Il secondo gruppo di norme, seguendo lordine preciso del legislatore, riguarda la trasformazione omogenea
progressiva, dove la societ di persona si trasforma in societ di capitale. Questa ipotesi un ipotesi che il
legislatore vuole incentivare, perch nellottica del legislatore le societ di persona dovrebbero essere una
realt marginale. Oggi per il numero delle societ di persona ancora molto alto.
La trasformazione di una societ di persona in una di capitali disciplina dal legislatore in modo molto
analitico. La procedura va esaminata sia nel momento iniziale che in quello finale, in quanto nasce dal ceppo
di una societ di persone e termina nellambito di una societ di capitale. La trasformazione un operazione
che prevede la modificazione del contratto sociale, e quindi dovrebbe valere la disciplina delle modificazioni
del contratto sociale previste per le societ di persona. La regola generale per la modificazione del contratto
sociale nelle societ di persona quella dellunanimit dei consensi, salvo diversa disposizione del contratto
sociale. In questo caso il legislatore rivaluta la regola, con riferimento alla trasformazione, applicando la
regola della maggioranza, salvo diversa clausola del contratto sociale. Se i soci esplicitamente non
prevedono quindi lunanimit o la maggioranza qualificata, la regola che sar presa in considerazione
quella della maggioranza semplice, cio quella basata sulla partecipazione agli utili. Il legislatore in questo
modo cerca di incentivare la trasformazione omogenea progressiva, che rappresenta un vantaggio anche per
i soci, che da soci a responsabilit illimitata diventano soci a responsabilit limitata. Il legislatore per i soci

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non consenzienti prevede il diritto di recesso.


In seguito il legislatore richiede che latto di trasformazione deve essere effettuato per atto pubblico, che
contenga tutti gli elementi previsti per latto costitutivo di S.p.a, S.a.p.a o S.r.l, e che successivamente sia
iscritto nel registro delle imprese. LArt. 2500-ter dice: salvo diverse disposizione del contratto sociale, la
trasformazione di societ di persona in societ di capitale decisa con il consenso della maggioranza dei
soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso
alla decisione spetta il diritto di recesso.
Un profilo fondamentale nelle societ di capitali dato dallesistenza di un capitale. Nel nostro caso
abbiamo come punto di partenza una societ di persona che pu avere o non avere un capitale, ma che
comunque ove ci sia un capitale, la sua effettivit non garantita, perch tanto c la responsabilit
illimitata dei soci. Il capitale sociale rappresenta la somma dei valori dei conferimenti, se il conferimento
in denaro non c problema sul quantificazione del suo valore, ma se il conferimento in natura ci sono dei
problemi sulla quantificazione del suo valore . Nelle societ di persone, il valore del conferimento viene
attribuito dai soci; per esempio se noi abbiamo una societ di persona con capitale certo, costituito da un
conferimento di un socio in denaro per 50 e dal conferimento di un altro socio di un bene in natura, per
esempio di un terreno per altri 50, il valore del terreno non garantito da nulla, e quindi non possiamo
sapere se il conferimento in natura stato realmente valutato in modo corretto. Nelle societa di capitali
diverso, perch nel caso di conferimenti in natura esiste lobbligo di una relazione di stima, che garantisce
che quel conferimento in natura abbia effettivamente il valore attribuito. Il legislatore nel caso della
trasformazione impone che leffettivit del capitale sociale della societ di capitale risultante dalla
trasformazione, sia garantita da una relazione di stima. Tutto questo detto dal secondo comma del 2500-ter
che dice: nel caso di trasformazione di una societ di persona in societ di capitale, il capitale risultante dalla
trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dellattivo e del passivo e
deve risultare da relazione di stima.
La trasformazione comportata che tutti o alcuni soci a responsabilit illimitata diventino soci a
responsabilit limitata della societ di capitali risultante dalla trasformazione. Per esempio una S.n.c si
trasforma in una S.r.l , di conseguenza tutti i suoi soci diventano soci a responsabilit limitata. In questo
caso ci chiediamo quando i soci a responsabilit illimitata cessino di rispondere alle obbligazioni sociali; la
risposta semplice, essi cessano di rispondere alle obbligazioni sociali nel momento in cui la trasformazione
ha effetto, quindi nel momento delliscrizione dellatto di trasformazione nel registro delle imprese. In
concreto se abbiamo un S.n.c che effettuata un atto di trasformazione il 1/04, che viene iscritto nel registro
delle imprese il 5/04, per le obbligazioni sociali avvenute prima del 5/04 risponderanno i soci, invece per
quelle intervenute dopo il 5/04 risponder solo la societ. Ci poniamo un ulteriore domanda che rimanda al
diritto fallimentare, come ben sappiamo se una societ di persone fallisce falliscono anche i suoi soci
illimitatamente responsabili ( fallimento per estensione), quindi se c una S.n.c che ha 4 soci e fallisce, ci
sono 5 fallimenti. I soci hanno tutti lo stesso giudice delegato e lo stesso curatore, inoltre possono avere
comitati dei creditori diversi e masse attive diverse ma masse passive parzialmente uguali, perch i creditori
della societ sono anche creditori dei soci. Il socio che cessa di essere illimitatamente responsabile fallisce
ancora per estensione? Rispondiamo tramite un esempio. Se una S.n.c si trasforma in S.r.l il 1/04 e il 10/04
la societ fallisce; in questo caso, il socio che abbia cessato di essere illimitatamente responsabile fallisce a 2
condizioni:
- Il fallimento della societ deve intervenire entro lanno dalla trasformazione;
- Devono esistere delle obbligazioni della societ anteriori alla trasformazione rimaste inadempiute.
Nel caso in cui la societ fallisce dopo un anno, il socio non fallisce pi, ma se ci sono ancora delle

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obbligazioni inadempiute rimane comunque illimitatamente responsabile di questultime.


Se invece la societ fallisce nellanno ma non ci sono obbligazioni inadempiute precedenti alla
trasformazione il socio non fallisce.
Adesso parliamo di trasformazione interna, per esempio da societ di capitali in societ di capitali, o da
societ di persona a societ di persona. Prendiamo il caso di trasformazione di una S.n.c in una S.a.s.; in
questo caso vale la regola della maggioranza, prevista dallart. 2500-ter, che dice che la trasformazione pu
avere luogo solo se c la maggioranza dei soci determinata in base alla parte attribuita a ciascuno negli
utili? No, perch essendo una regola eccezionale non si pu estendere, al di l dei casi previsti dalla norma.
La regola generale in caso di modificazione del contratto sociale il principio di unanimit, la regola della
maggioranza prevista solo per la trasformazione da societ di persone a societ di capitali. Inoltre per una
ragione sostanziale poich la norma era stata per incentivare la trasformazione di societ di persona in
societ di capitali e non la trasformazione di societa di persona in un altra societ di persona.
Nella trasformazione da societ di persona in un altra societ di persona non abbiamo neanche problemi di
relazione di stima per quanto riguarda il capitale, perch nel caso di societ di persona, il capitale sociale
non deve essere garantito.
Il principale effetto di questa trasformazione dato dal fatto che prima avevamo tutti soci illimitatamente
responsabili e adesso invece non tutti sono illimitatamente resposabili, in quanto abbiamo soci
accomandanti che sono limitatamente responsabili. I soci accomandati cessano di essere illimitatamente
responsabili nel momento in cui ha effetto la trasfomazione, e inoltre possono essere dichiarati falliti pure se
hanno cessato di essere illimitatamente responsabili solo se:
- Il fallimento della societ intervenuto entro lanno dalla trasformazione;
- Devono esistere delle obbligazioni della societ anteriori alla trasformazione inadempiute.
Se invece abbiamo una S.a.s che si trasforma in S.n.c, si ha un aggravamento della posizione dei soci,
perch prima abbiamo 3 accomandanti e un socio accomandatario, e invece dopo la trasformazione tutti i
soci sono illimitatamente responsabili. In questo caso vale il principio dellunanimit, perch per far si che
un socio diventi illimitatamente responsabile ci deve essere il suo consenso. Gli accomandanti
risponderanno delle obbligazioni sociali illimitatamente solo dopo che la trasformazione ha effetto, cio nel
momento in cui c la pubblicit dellatto di trasformazione, ma in realt questultimi risponderanno anche
delle obbligazione sociali avvenute prima che la trasformazione abbia avuto effetto, perch c una regola in
ambito di societ di persone che prevede che un nuovo socio risponda anche delle obbligazioni sociali
pregresse. Questo un grave effetto, di fatto queste trasformazioni, da S.a.s a S.nc, sono molto rare.
Trasformazione regressiva, allindietro, da societ di capitali in soci di persone.
Ipotesi sicuramente di gran lunga meno frequente , ipotesi entro certi limiti un p strana pero ipotesi del
tutto sconosciuta nella prassi.
Una societ di capitali normalmente che ha dei problemi e che attraverso la trasformazione in societ di
persone con quindi l acquisizione da parte dei creditori della responsabilit personale di tutti e di alcuni soci
persa di poter per cosi dire riprendere slancio e poter presentarsi in altro modo sul mercato e poter ottenere
pi facilmente finanziamenti.
Tra parentesi detto in modo sommesso la differenza tra soci limitatamente responsabili e soci
illimitatamente responsabili e notevolissima sotto il profilo della soggezione al fallimento, dal punto di vista
sostanziale e soprattutto nellottica dei creditori molte volte la presenza di soci illimitatamente responsabili,
personalmente responsabili , che non hanno nulla sotto il sole, che non hanno nessun bene aggredibile non
che rappresenti una grande garanzia.
Daltro lato i creditori forti soprattutto le banche, certi fornitori, ma soprattutto le banche, i finanziatori,

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normalmente non si accontentano della responsabilit della societ e chiedono a soci di rilasciare
fidejussioni, e molto spesso il socio limitatamente responsabile in realt personalmente responsabile per le
obbligazioni che ha rilasciato.
Bene, tornando a noi la trasformazione regressiva non era prevista dalla stringatissima disciplina pre-riforma
della trasformazione per cui si poneva un interrogativo che aveva visto tre opinioni in dottrina nettamente
differenziati.
- Vi era unopinione pi attenda alla posizione dei soci, al rischio che i soci assumono diventando soci di
societ di persone e riteneva che al trasformazione fosse ammissibile si ma con il consenso unanime di tutti i
soci.
- Vi era lopinione opposta, pi legata al dato letterale, perch in effetti il dato letterale nel sistema
probabile chiaro, vi era lopinione opposta per cui la trasformazione poteva essere deliberata a
maggioranza fermo restando, gi nel sistema abrogato, il diritto di recesso dei soci non consenzienti.
- Vi era poi unopinione intermedia che, si era espressa tra laltro in alcuni scritti in una monografia, che
attraverso una serie di appigli cercava in qualche misura di addolcire il dato normativo, prevedendo che la
trasformazione fosse adottata da maggioranza per in ogni caso con il consenso di tutti i soci che sarebbero
diventati, in virt della trasformazione, a responsabilit illimitata. Che vuol dire con il consenso di tutti i
soci se la trasformazione era verso una societ in nome collettivo , con il consenso degli accomandatari se la
trasformazione era verso una societ in accomandita semplice.
Vi ho illustrato queste posizione ante riforma non per rivangare il passato ma perch il passato che ha
avuto notevole importanza in quanto il legislatore della riforma ha sostanzialmente preso atto di queste tre
opinioni e ha fatto una scelta espressa accogliendo la terza ipotesi.
Quindi oggi il legislatore prevede che la trasformazione regressiva possa essere adottata a maggioranza
(tenete conto che una trasformazione da societ di capitali, quindi vi una deliberazione di una
assemblea straordinaria di spa o dellassemblea con maggioranza qualificata della srl ) quindi una
deliberazione a maggioranza, resta fermo il diritto di recesso per i soci non assenzienti, si richiede inoltre il
consenso dei soci che diventeranno illimitatamente responsabili. In realt occorre il consenso di tutti soci per
la trasformazione in societ a nome collettivo, occorre il consenso dei soci che diventeranno illimitatamente
responsabili per la trasformazione in societ in accomandita semplice.
E quello che prevede a chiare lettere lart. 2500 sexies , Salvo diversa disposizione dello statuto, la
deliberazione di trasformazione di societ di capitali in societ di persone adottata con le maggioranze
previste per le modifiche dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione
assumono responsabilit illimitata.
Bene, vale la pena chiarire meglio che cosa significhi il consenso dei soci che assumono respo illimitata.
O meglio ancora quando questo consenso deve essere espresso.
La formula legislativa abbastanza espressiva, perch parla di maggioranza e poi parla separatamente fermo
restando il consenso dei soci che diverranno illimitatamente responsabili.
Significa che questo consenso pu essere espresso tanto in sede di deliberazione quando anche
successivamente.
Pensate a una deliberazione di trasformazione in una societ in accomandita semplice con due
accomandatari. Uno degli accomandatari presente in assemblea e esprime il proprio consenso. Laltro
accomandatario assente , pu anche esprimere il proprio consenso in un momento successivo. Se pero non
c il suo consenso la deliberazione non efficace. Bene. In questo modo viene tutelato direi in modo pieno
linteresse del socio a non diventate illimitatamente responsabile senza il proprio consenso. Quindi nessun
socio di una societ di capitali pu svegliarsi al mattino e trovarsi socio illimitatamente responsabile di una

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societ di persone senza che sia intervenuto il suo consenso.


Un profilo importante di questa ipotesi di trasformazione quello della responsabilit del socio. Ricordate
che qui abbiamo una regola non simmetrica rispetto a quella della cessazione della responsabilit.
Quando di passa da soci illimitatamente responsabili a soci limitatamente responsabili abbiamo delle
obbligazioni di cui si continua a rispondere , che sono quelle anteriori alleffetto trasformazione, anteriori
alla pubblicit dellatto di trasformazione. E poi delle obbligazioni successive di cui non si risponde.
Nella situazione rovesciata non cos. Nella situazione rovesciata il socio che diventa illimitatamente
responsabile risponde personalmente ovviamente delle nuove obbligazioni , quelle contratte dopo la
trasformazione, ma assume responsabilit illimitata anche per obbligazioni pregresse, quelle acquisite dalla
societ prima della trasformazione e ovviamente e non ancora adempiute.
I soci che con la trasformazione assumono responsabilit illimitata rispondono illimitatamente anche per
obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione. E questo in ossequio ad una norma che quindi il
legislatore estende a questo caso che la norma sul nuovo socio. Il nuovo socio di societ di persone che
diventa socio illimitatamente responsabile risponde delle obbligazioni pregresse che la societ aveva
acquisito prima che entrasse questo nuovo socio.
Vale la pena sottolineare un ulteriore profilo procedurale nel senso che in questo caso il legislatore impone
agli amministratori in sede dei delibera di trasformazione la redazione di una relazione. Il modello a cui si
ispirato il legislatore probabilmente quello comunitario , si parla di una relazione degli amministratori in
caso di trasformazione che porti al socio di una societ europea, questa relazione diretta soprattutto a
sottolineare ai soci i rischi della trasformazione , quindi a renderli edotti, illustrando quali sono le
motivazioni che inducono gli amministratori a proporre questa azione. Gli amministratori devono
predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Le ragioni per cui si
propone di operare la trasformazione e gli effetti, soprattutto la responsabilit illimitata.
Bene, trasformazione interne alle societ di capitali.
Di queste il legislatore nulla dice , oggi devono essere esaminate con maggiore attenzione. Mi limito a
sottoporre i problemi senza entrare troppo nel merito perchp sono abbastanza aggrovigliati.
La trasformazione da societ per azioni in srl, meno frequente, considerata regressiva verso forme pi
elementari, e che dimostra che le cose non vanno molto bene. Molto spesso effettuata perch la societ va
un po stentatamente e quindi si vuole ad es. evitare il costo del collegio sindacale, oppure effettuata perch
si ha una perdita di capitale sociale e non vi pi il minimo del capitale sociale delle spa ma solo pi quello
delle srl, bene questa trasformazione sicuramente meno traumatica perch la srl pu atteggiarsi in vari
modi e volendo pu essere costruita in modo molto vicino ad una societ per azioni, e quindi trasformare
una spa in una srl vuol dire eliminare le azioni e poi pi o meno il resto della disciplina pu rimanere
invariato.
Pi traumatica, incisiva, pu essere la trasformazione opposta, da srl verso spa, che dovrebbe essere una
trasformazione progressiva, verso forme pi evolute e dovrebbe segnare il passaggio da una societ di
minori dimensioni a una societ di maggiori dimensioni , magari una societ che aspira in futuro a diventare
pi grande.
Qui possiamo trovare una serie intanto di differenze, la necessit di per cosi dire smembrare e modificare
profondamente lo statuto sociale.
Pensate a tutta una serie di istituti che possono trovare cittadinanza in una srl ma non in una spa, e sono
tante, pensate a una ripartizione di competenze a favore dellassemblea, pensate alle decisioni extra
assembleari o alle decisioni fuori dal consiglio di amministrazione, le tecniche del consenso della
consultazione scritta , che possono valere tutte le decisioni dei soci degli amministratori di srl e non di spa,

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pensate ai diritti particolari, alle diverse cause di recesso , alla possibilit di avere forme di amministrazione
congiunta o disgiunta, ai diritti di controllo dei soci, tantissimi profili che nellambito delle spa non possono
trovare cittadinanza e quindi la profonda necessit di modificare anche lo statuto.
Ma possiamo trovare altre difficolt, pensate al caso puramente teorico in una srl che abbia conferimenti di
beni di opere o servizi. La presenza di questi conferimenti possibile in una srl ma non in una spa. Oppure
pensate alla disciplina dei conferimenti in natura. Non ce ne siamo occupati ma i conferimenti in natura
come sapete richiedono una relazione di stima da parte di un perito per le srl nominato dal socio, per le spa
nominato dal tribunale. Quindi si pone il problema di verificare se questa perizia fatta da un perito nominato
dal socio e non dal tribunale possa valere in una spa e non sia un modo di evitare questa disciplina.
Oggi si pone anche il problema opposto, nellambito delle spa possono esserci conferimenti di beni in natura
senza relazione di stima ma non nelle srl.
Bene, pensate al caso di srl che abbia emesso titoli di credito, titoli di debito, che sono un istituto proprio
delle srl e non delle spa, dove ci sono le obbligazioni che non sono esattamente coincidenti. Certamente pu
essere una trasformazione che richiede un profondo impegno e una profonda rivisitazione delle clausole
dellatto costitutivo e dello statuto.
Bene finora ci siamo occupati della cosiddetta trasformazione omogenea allinterno dei tipi societari
nellambito delle societ con scopo di lucro, passaggio da societ di persone a societ di capitali, da societ
di persone a societ di persone, da societ di capitali a societ di persone , da societ di capitali a societ di
capitali.
Queste ipotesi di trasformazione toccano la disciplina della struttura del tipo, non incidono sullo scopo,
sempre uno scopo lucrativo.
Entrando nellarea delle trasformazioni eterogenee vi si discosta, qui viene in considerazione non solo il
mutamento della struttura , ma viene anche in considerazione il mutamento dello scopo.
Anche qui devo necessariamente prendere le mosse da due premesse che ritengo opportune per cercare di
collocare questa nuova realt abbastanza complessa e per certi aspetti abbastanza desueta.
Prima premessa, quanto pensiamo alla trasformazione quindi al passaggio di tipo di struttura o di scopo,
dobbiamo tenere conto che gli interessi fondamentali in gioco sono due tipi: linteresse dei soci e linteresse
dei creditori.
Ora, allinterno dell interesse dei soci pu essere in conflitto tra linteresse dei soci di maggioranza a
modificare la struttura lo scopo della societ per perseguire certe finalit e linteresse dei soci di minoranza a
rimanere cos con la stessa disciplina iniziare, a non modificare radicalmente le regole del gioco, la struttura
della societ.
Io ho costituito con altri una societ a rl quindi mi sono dato certe regole, opera in una certa struttura,
desidero che quella struttura rimanga invariata, non voglio che mi si imponga unaltra struttura.
Il legislatore ha introdotto degli strumenti di tutela dei soci e praticamente ha operato cos: laddove il socio
non modifichi il proprio regime di responsabilit, o laddove il socio veda modificato in modo favorevole il
proprio regime di responsabilit, dove il socio limitatamente responsabile continui ad essere limitatamente
responsabile, da illimitatamente responsabile continua a essere illimitatamente responsabile, o da
illimitatamente responsabile diventi limitatamente responsabile, il legislatore ha previsto la trasformazione
della maggioranza, quindi ha fatto prevalere linteresse dalla maggioranza su quella del socio attribuendo
per il diritto di recesso.
Laddove viceversa, direi attribuendo sempre il diritto di recesso previsto nelle societ, nelle trasformazioni
delle societ di persone , previsto nella trasformazione delle societ di capitali addirittura in caso di
trasformazione da societ di persone a societ di persone forse vale il principio di unanimit.

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Laddove per contro si passi di un regime pi favorevole a uno pi sfavorevole quindi da un regime a
responsabilit limitata a un regime a responsabilit illimitata come abbiamo visto occorre il consenso dei
soci. Quindi i soci o si trovano di fronte a una trasformazione meno traumatica che non modifica il regime e
hanno a disposizione il diritto di recesso oppure se si tratta di una trasformazione traumatica che porta a un
regime peggiorativo per le obbligazioni sociali occorre il loro consenso.
I creditori sociali sono penalizzati ? no.perch, proviamo a pensare alle varie ipotesi di trasformazione.
Nel caso di trasformazioni interne rimane sempre le stesso regime
Nel caso della trasformazione da societ di persone in societ di capitali vero che cessa leffetto di
responsabilit illimitata ma attenzione cessa solo per le obbligazioni contratte dalla societ successivamente
alla trasformazione, successivamente alla pubblicit della trasformazione nel registro delle imprese. Quindi i
creditori sono in grado di sapere che trattando con quella societ trasformata il regime cambiato.
Mentre per le obbligazioni pregresse continuano a rispondere i soci illimitatamente responsabili.
Nel caso della trasformazione regressiva i creditori sociali sono avvantaggiati, perch si trovano oltre la
responsabilit della societ anche la responsabilit dei soci limitatamente responsabili anche per le
operazioni pregresse .
Il problema diventa delicato se si va oltre lo schema, lambito delle societ con fini di lucro.
E qui desidero introdurre la seconda premessa che ancora una volta un passo indietro al sistema pre
riforma, anche qui difficile capire il senso della riforma se non si conosce il retro.
Nel sistema pre riforma il legislatore si occupava soltanto della trasformazione delle societ e prendeva in
considerazione, disciplinava, la trasformazione progressiva. Anzi era addirittura ancora pi parco e si
occupava soltanto della trasformazione della societ in nome collettivo e della accomandita semplice in
societ di capitali. Poi da altre norme si capiva che erano ammissibili la trasformazione regressiva , anche
senza riuscire per a stabilire se la maggioranza non ha i dettagli , e che erano possibili le trasformazioni
interne.
Bene, la domanda pi delicata che si ponevano gli interpreti delle norme era questa: ma al di la delle
trasformazioni allinterno dei tipi appartenenti alle societ con scopo di lucro , sono ammissibili altre
trasformazioni? E qui, non entro in questo discorso, ma si trovavano norme di leggi speciali che ci dicevano
questo tipo di trasformazione ammissibile, questaltro inammissibile , ma al di la di singole norme
frammentarie la trasformazione era un istituto che poteva andare al di la dei tipi appartenenti alle societ con
scopo lucrativo oppure no?
La risposta era tuttaltro che facile , la giurisprudenza aveva avuto occasione di affrontare casi di
trasformazione al di la dello schema societario.
Per esempio un caso abbastanza frequente era quello della trasformazione dei consorzi in societ. Il
consorzio soggetto di diritti, che ha un particolare scopo, lo scopo consortile , ma un soggetto di diritti
e non societario, ha una sua disciplina. E possibile la trasformazione di un consorzio in una societ o di
una societ in un consorzio? Oppure possibile la trasformazione, altro caso che si verificato, di una
societ in una associazione? Sapete che le associazioni sono quelle previste dal libro primo del codice civile
e che hanno uno scopo ideale.
Cera chi rispondeva a priori non sono ammissibili queste ipotesi di trasformazioni perch listituto della
trasformazione riferito alle societ , il legislatore parla espressamente di trasformazioni delle societ, c
chi invece aveva una visione pi largheggiante, dicendo ma in fondo il principio di base quello
dellautonomia privata, la trasformazione un espressione di autonomia privata, latto costitutivo pu
essere modificato, vediamo se ci sono dei limiti.
Ora a parte i limiti rappresentati da norme speciali, il limite che, almeno secondo un certo filone dottrinale,

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veniva individuato era quello dello scopo, e cio era la tesi espressa con la formula della omogeneit
causale, cio la stessa causa, lo stesso scopo, per cui si diceva, la trasformazione ammessa purch si passi
da un ente con un certo scopo ad un ente con lo stesso scopo. Quindi per esempio la trasformazione da
societ in associazione non ammissibile, perch passiamo da un ente con scopo lucrativo a un ente senza
scopo lucrativo. Mentre per es. la trasformazione di un consorzio in una societ sarebbe ammissibile perch
esiste la societ consortile. Le societ possono avere per scopo lo scopo lucrativo, lo scopo mutualistico, lo
scopo consortile, e quindi possibile la trasformazione di un consorzio in una societ consortile o di una
societ consortile in un consorzio perch rispettata lomogeneit causale. Perch abbiamo la stessa causa.
Perch questo limite? Perch si dice che i soci hanno costituito un ente per raggiungere un certo obiettivo, si
pu immaginare che si possa stravolgere la volont dei soci per perseguire un obiettivo totalmente diverso. Il
consorzio ha un obiettivo di tipi consortile, la societ consortile ha lo stesso obiettivo in una trasformazione
ha senso.
Se invece un gruppo di soci ha costituito una societ con scopo lucrativo come si pu imporre che dalloggi
al domani si mettano a svolgere la stessa attivit con uno scopo benefico.
Una piccola parte della dottrina, minoritaria, aveva criticato questa tesi, osservando che in realt lesistenza
di un limite rappresentato dallo scopo , costituiva si una sorta di barriera ma una barriera eliminabile con il
consenso di tutti. Pensateci un attimo, se si vogliono tutelare i soci, gli associati, i partecipanti ad un ente,
impedendo che si modifichi lo scopo di quellente, lo strumento di tutela non dire che la trasformazione
inammissibile. La trasformazione inammissibile solo quando si prendono in considerazione norme
inderogabili, semmai per tutelare questi interessi si pu dire che la trasformazione in questi casi richiede
lunanimit dei consensi.
Il fatto che si passi da uno scopo ad un altro, certamente un qualche cosa che pu ledere linteresse dei
soci, ma qualche cosa di sicuramente disponibile, perch impedire ai soci ad un certo punto di cambiare
idea, non voler pi destinare gli utili a loro stessi ma destinarli ad uno scopo benefico? non c nessuna
ragione di carattere imperativo per impedire questa operazione. Bisogner tutelare i soci, quindi occorrer il
consenso unanime dei soci. Di qui la tesi che la teoria dellomogeneit causale pu giustificare in realt la
necessit del consenso di tutti i soci di tutti i partecipanti quando si cambia lo scopo dellente ma non
giustifica la drastica inammissibilit della trasformazione.
Diverso discorso secondo questa opinione da fare con riferimento allinteresse dei creditori. Certamente la
tutela dellinteresse dei creditori. Certamente la tutela dellinteresse dei creditori rappresenta una barriera
invalicabile. Non si pu immaginare una trasformazione che pregiudichi i creditori senza che questi abbiano
strumenti di tutela.
Il che ha portato alcuni autori, per es. per restare a un caso concreto a dire, trasformazione di un consorzio in
societ consortile, benissimo, nessun problema.
I creditori sono sicuramente tutelati, perch il consorzio uno strumento a responsabilit limitata e con
scarsissime garanzie per i creditori. La societ offre sicuramente maggiori garanzia. Il passaggio inverso
inammissibile. Perch passare da una societ consortile a un consorzio significa offrire ai creditori strumenti
di garanzia decisamente minori. I creditori senza nessuna possibilit di tutela hanno prima di fronte una
societ consortile, per esempio una societ per azioni consortile con una capitale minimo, con strumenti di
garanzia patrimoniale, e di garanzia di continuit del capitale, con un bilancio redatto in un certo modo , poi
si trovano davanti un consorzio che tutte garanzie non ci sono pi. Quindi sarebbe ammissibile il passaggio,
secondo questa opinione, da enti che offrono certe garanzie ai creditori ad enti con garanzie maggiori,
inammissibile il passaggio da enti con un certo standard di garanzie ed enti con garanzie inferiori.
Il problema dellambito della trasformabilit sostanzialmente prima della riforma era risolto in questo modo,

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una corrente trasformazione solo allinterno dei tipi societari.


Una seconda corrente trasformazione anche al di fuori dei tipi societari, purch tra enti che abbiano lo stesso
scopo. Una terza corrente trasformazione anche al di fuori dei tipi societari purch si tratti di trasformazioni
in enti che offrono ai creditori garanzie uguali o maggiori. Non a trasformazioni che offrono ai creditori
garanzie minori.
Bene, il legislatore della riforma aveva bene presente questo dibattito, ha preso posizione ha lasciato aperto
un altro interrogativo. Il legislatore della riforma prevede la trasformazione eterogenea di societ di capitali
in consorzi, societ consortili, cooperative, associazioni, fondazioni, comunioni di azienda, poi vi racconto..
Prevede altres la trasformazione opposta di questi vari enti, consorzi, societ consortili, cooperative,
associazioni, fondazioni, comunioni di azienda, in societ di capitali. Allora..
- oggi la tesi per cui la trasformazione possibile solo all interno delle societ con scopo lucrativo, ormai
superata. Oggi la trasformazione ammissibile allinterno della societ con scopo lucrativo in questi casi
che vi ho elencato.
- la teoria dellomogeneit causale ormai buttata, perch possibile la trasformazione di una societ con
scopo lucrativo in consorzi e societ consortili che hanno uno scopo consortile, in cooperative che hanno
uno scopo mutualistico, in associazioni e fondazioni che hanno uno scopo ideale, in comunioni di azienda
che hanno uno scopo di godimento. Vedremo poi i singoli casi ma cmq vedete che una trasformazione da
qualcosa che ha scopo lucro in qualcosaltro che pu avere uno scopo mutualistico, consortile, ideale ,di
godimento.
- Rimane laltra tesi, che la tesi vincente, il legislatore si dato carico del fatto che il limite della
trasformazione era costituto dall interesse dei creditori, ha ammesso delle trasformazioni che possono
pregiudicare i creditori, sicuramente il passaggio per esempio da una societ di capitali in un consorzio, o in
una associazione, o in una comunione di azienda, un qualche cosa che pu pregiudicare i creditori, perch
lente di arrivo offre meno garanzie, ma ha trovato uno strumento di tutela dei creditori, cosa che la dottrina
precedente no poteva inventarsi , solo il legislatore. Prima non era previsto nessuno strumento di tutela,
lunica soluzione era dire che la trasformazione non era ammissibile. Il legislatore invece dice si sono
ammissibili trasformazioni verso enti meno tutelanti per i creditori ma offro uno strumento di tutela, che
lopposizione dei creditori . Cio queste varie ipotesi di trasformazione non hanno effetto immediato,
debbono decorrere 60 gg dalla deliberazione, nei 60 gg i creditori possono fare opposizione perch bloccano
loperazione, se non fanno opposizione dopo i 60 gg pu essere pubblicata la trasformazione. Quindi lo
strumento che viene dato lopposizione dei creditori. Possono fare opposizione se credono che la
trasformazione possa pregiudicarli.
La nuova disciplina apre un problema immediato: trasformazione di societ di capitali in questi vari enti,
trasformazione considerata regressiva, perch si passa forme pi evolute a forme meno evolute dal punto di
vista strutturale , trasformazione di questi enti in societ di capitali, trasformazione progressiva.
Il legislatore espressamente prevede la trasformazione delle societ di capitali in questi enti , o di quegli enti
in societ di capitali. Domanda, e le societ di persone? Una societ di persone pu trasformarsi in questi
enti? O questi enti possono trasformarsi in societ di persone? Ulteriore domanda, e le trasformazioni
interne, sono ammissibili delle trasformazioni tra questi varie ?una societ di capitali pu trasformarsi in un
consorzio, ma un consorzio pu trasformarsi in una societ consortile? O viceversa..e domanda ancora pi di
largo raggio. Queste sono le uniche trasformazioni ammissibili? Magari mettendoci in mezzo anche le
societ di persone oppure la trasformazione pu essere prevista in ogni caso? ora non vorrei affrontare un
discorso di cos largo raggio , ma la mia impressione che questo sia un sistema aperto e no sia chiuso a
questo ipotesi, e questo potrebbe argomentato con un discorso che ci porta lontano. Vorrei solo sottolineare

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uno dei temi pi importanti.


La trasformazione delle societ di persone , o in societ di persone. La risposta credo debba essere positiva,
anche se ci sono delle prese di posizione della giurisprudenza oscillanti, questa una novit del 2004,
ancora tutto da scoprire.
Per ad esempio la posizione dei consigli notarili senzaltro nel senso della ammissibilit. E questo per una
serie di ragioni, alcune di tipo pi raffinate, altre pi terra terra ma molto persuasive.
Una delle giustificazioni pi raffinate, quella che dice se possibile una trasformazione da una societ di
capitali in questi enti perch mai non sar possibile una trasformazione di una societ di persone in questi
enti, tanto pi che la societ di persone pi vicina a questi enti rispetto alle societ di capitali.
La ragione pi operativa ma che ha discreto peso questo: ammettiamo che una societ di persone non
possa trasformarsi in un consorzio. Vengono da un notaio i soci di una societ di persone, espongono la loro
volont di trasformasi in un consorzio. Il notaio fa presente che il legislatore prevede solo la trasformazione
delle societ di capitali nei vari enti, non delle societ di persone, quindi non posso aderire alla vostra
volont.. la soluzione immediatacosa possono fare i soci? Se non possibile trasformare la societ di
persone in uno di quegli enti ma se la trasformazione richiede una societ di capitali, basta trasformare la
societ di persone in societ di capitale e poi la si trasforma in questi enti. Diventa ridicolola soluzione
oggi prevalente in un questo senso, e quindi in una lettura non circoscritta di queste norme, c la tesi che
francamente mi lascia perplesso di Galgano che dice si possono trasformare anche le societ di persone,
abbiamo parlato come membri della commissione che ha redatto queste norme, solo di societ di capitali
perch si stava parlando della riforma delle societ di capitali e non delle societ di persone. Sembra una tesi
sommessamente non accoglibile dal momento che queste non sono norme che riguardano le societ di
capitali, ma la disciplina delle operazioni straordinarie riguarda tutte le societ. Quindi certamente la delega
fissata dal governo di innovare il tema di operazioni straordinari non poteva che abbracciare societ di
capitali e di persone.
Vediamo brevemente caso per caso .
Una societ per azioni pu trasformarsi, dice il legislatore, una trasformazione eterogenea regressiva , nei
vari enti che ho elencato. Qui il legislatore dice una cosa stranissima. La deliberazione della societ di
capitale una deliberazione dellassemblea straordinaria o dellassemblea con maggioranza qualificate
nelle srl. Siccome qui si tratta di cambiare lo scopo, il legislatore qui ha voluto introdurre delle regole
particolari a tutela dei soci e ha previsto una maggioranza qualificata dei 2/3 (non maggioranza semplice). E
poi ha aggiunto occorre cmq il consenso delle persone che diventeranno illimitatamente responsabili
nellente di arrivo. Devono dare il consenso. Qui il leg dice una cosa che credo debba essere interpretato in
modo anti letterale perch non avrebbe nessun senso. La deliberazione deve essere adottata con il voto
favorevole dei 2/3 degli aventi diritto. Se stiamo alla lettera della norma, i 2/3 dovrebbero essere calcolati
sul numero degli azionisti o sul num dei soci delle srl e sarebbe paradossale. Perch si potrebbe trasformare
una societ attraverso il voto di un numero elevato di piccolissimi azionisti contro la maggioranza. Lunica
lettura possibile quella anti letterale quindi 2/3 vadano calcolati sul numero delle azioni o sul capitale
sociale delle srl.
La trasformazione opposta invece una trasformazione che parte da questi vari enti e arriva a una societ di
capitali. Qui il legislatore prevede particolari maggioranza o in certi casi unanimit a seconda che si tratti di
vari enti.
Vediamo velocemente i singoli casi.
- Trasformazione della societ in consorzi, cambia lo scopo da lucrativo a consortile, cambia profondamente
la struttura, il consorzio ha una struttura molto meno tutelante per i creditori, non credo sia una ipotesi

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particolarmente frequente
- Pi frequente lipotesi della trasformazione da societ di capitali in societ consortile, e qui pu
verificarsi un fatto curioso. Pensate alla trasformazione di una srl con scopo mutualistico in una srl con
scopo consortile. Qui il tipo rimane sempre lo stesso, cambia lo scopo.
- Lascio da parte il discorso molto complesso che ci porta in una realt molto diversa della trasformazione
della societ di capitali in cooperativa e viceversa
- Lascio anche da parte lipotesi della trasformazione da societ in associazione o fondazione, lo scopo
ideale. La trasformazione di una societ in una fondazione una stranezza. Anche la trasformazione di una
societ in una associazione pu essere una realt del tutto marginale.
- Strana e per certi versi quasi paradossale la trasformazione di una societ di capitali in una comunione di
azienda o viceversa. Pare che questa ipotesi sia stata introdotta alla luce di un particolare caso, e in realt
qualche ipotesi si verificata e questa fattispecie ha dato luogo a tanti interrogativi e a tante perplessit e
tanti paradossi.
Parliamo di un caso concreto cos si pu ragionare coni piedi per terra. Immaginiamo una srl che si trasformi
in una comunione di azienda. Quindi una srl costituta ad es. da 5 soci che delibera la trasformazione, una
trasformazione quindi modificazione dellatto costitutivo con maggioranza qualificata , diritto di recesso, in
comunione di azienda,
prima della trasformazione cera una societ con 5 soci, dopo la trasformazione la societ non esiste pi e
troviamo questi soci titolari di questa azienda
la prima considerazione, paradosso, questo. Ho cercato di sottolineare che la trasformazione una
modificazione dellatto costitutivo che non incide sullidentit del soggetto che rimane sempre lo stesso,
questo vale sempre ma non qua. In tutti gli altri casi abbiamo un ente di partenza , un ente di arrivo,
strutturato diversamente, magari con un altro scopo, ma sempre lo stesso soggetto di partenza e di arrivo ma
che cambia struttura , scopo, ma rimane lo stesso. Qui abbiamo due soggetti diversi, perch il soggetto di
partenza la societ, e la societ con la trasformazione non c pi. Il soggetto di arrivo costituito da altri,
i comproprietari i soci che diventano comproprietari sono soggetti gi esistenti ma sono soggetti diversi
dalla societ. Qui soggetto di partenza e di arrivo sono diversi. Qui vi proprio un passaggio di ricchezze
dellazienda da un soggetto ad un altro , pero siccome una trasformazione questo passaggio di ricchezza
dovrebbe avvenire in una situazione di continuit come se i soci comproprietari fossero la societ, si
trovassero al posto della societ. Io sinceramente ignoro se questo avvenga in neutralit fiscale,
coerentemente con la disciplina della trasformazione dovrebbe essere cos, ma non lo so per dal punto di
vista sostanziale come se fossero, i nuovi soggetti , quelli di prima. come se i soci venissero messi al posto
della societ.
A questo punto diventa anche non facile capire che differenza c tra assegnazione dellazienda ai soci
(possiamo avere la societ che si scioglie paga i debiti e assegna lazienda ai soci) e trasformazione . Forse
la differenza questa: nel caso di assegnazione ai soci la societ deve pagare i debiti. Qui non si pagano i
debiti, qui c una trasformazione. Viene assegnata lazienda ai soci senza pagamento dei debiti. Se i
creditori hanno qualcosa da dire fanno opposizione. Naturalmente non che questi crediti spariscano , i soci
diventano responsabili dei debiti pregressi.
Curiosa lipotesi opposta, 5 fratelli ricevono in eredit unazienda, potrebbero venderla darla in affitto,
conferirla in societ. La trasformano in una srl. Che differenza c tra conferimento dellazienda per
costituire una societ e trasformazione di societ? Non saprei dare risposta. Qui il legislatore dice che ci
vuole il consenso di tutti certo , e oltretutto questa trasformazione credo richieder una relazione di stima
altrimenti come si determina il capitale sociale. Dal punto di vista contabile questi tipi di operazioni sono

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operazioni che lasciano molto perplessi. Gi un discreto problema il passaggio da una associazione ad una
societ, con un tipo di contabilit completamente diverso, ma qui il passaggio da una realt priva di
contabilit come la comunione dazienda, a una societ. O il passaggio da una societ con una contabilit a
una comunione che non ne ha nessuna.
Un problema che si posto recentemente che il tribunale di Torino ha ritenuto di risolvere restrittivamente ,
francamente sono perplesso, quello della interpretazione di questa norma alla lettera oppure in modo
estensivo.
Se si interpreta questa fattispecie alla lettera il passaggio da societ di capitali a comunione di azienda o
viceversa, presuppone sempre almeno sempre due persone, perch la comunione dazienda richiede almeno
due persone, se c una persona sola non una comunione dazienda, c una azienda in titolarit di una
persona. La norma letteralmente sicuramente si riferisce a societ con due o pi soci che possono
trasformare in comunione di azienda, quindi in una situazione che interessa a due o pi soci, oppure in
comunione di azienda con almeno due comunisti (si chiama proprio cosi) due comproprietari che
trasformano lazienda in societ, perch ci sia una compropriet devono essere almeno in due.
Questa regola della trasformazione vale anche nel caso di una societ con un solo socio? Spa e srl possono
avere un solo socio. Un solo socio pu trasformare la spa o srl in una situazione di comunione di azienda, in
una azienda in propriet individuale e viceversa?
La corte di appello di Torino ha avuto modo di affrontare questo tema e dare una soluzione restrittiva,
stando alla lettera della norma che parla di comunione di azienda e quindi di una situazione che richiede
almeno due soci, due comproprietari. Partendo poi da una visione di fondo della trasformazione come un
qualcosa che ammissibile solo esclusivamente nei casi espressamente previsti. Personalmente non
condivido ne una che laltra tesi, credo che il sistema non sia una sistema chiuso , anche se ovviamente il
problema delicato, e riterrei che una volta ritenuta ammissibile la trasformazione in una societ con due
soci in una comunione di azienda o viceversa , sia ammissibile anche la trasformazione di una societ
personale con azienda individuale o di una azienda individuale in una societ personale. Per me la stranezza
che ammetta la trasformazione. Ma una volta ammessa questa trasformazione non vedo perch possa non
valere anche in presenza di una azienda individuale.
Chiudo con una osservazione di fondo.
Come vi dicevo riterrei opinione che ha una certa diffusione che il sistema non sia chiuso, che siano
ammissibili altre ipotesi di trasformazione , per es. quella delle societ di persone, oppure questa della
societ individuale, nelle societ personale in una azienda individuale. Tutto questo per possibile ad una
precisa condizione. Purch si ritenga che nei casi non previsti di trasformazione possa essere estesa per
analogia la disciplina sulla tutela dei creditori, quindi si ritiene che i creditori possano fare opposizione.
Perch ove si ritenesse che lopposizione dei creditori sia ammissibile solo nei casi previsti dal legislatore
occorre arrivare alla conclusione che i casi sono quelli e sono tassativamente quelli. Se invece si ritiene che
lopposizione dei creditori sia una realt, una tutela estensibile ad altri casi, in effetti si possano configurare
ulteriori trasformazioni.
La trasformazione oggi un istituto tanto trasformato dal legislatore della riforma. Oggi un istituto
totalmente diverso. Troviamo un complesso di norme molto articolato.

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18. La fusione delle societ


Come nel caso della trasformazione, anche nel caso della fusione, nella nuova disciplina della fusione
possibile, abbastanza facilmente, creare una serie di settori allinterno degli articoli previsti dal codice.
Quindi abbastanza semplice distinguere questi articoli in gruppi, cio il legislatore stato ordinato ( lo
stesso discorso vale per la scissione).
Qui il legislatore della riforma ha avuto molto meno possibilit di introdurre delle innovazioni, perch ci
troviamo di fronte a una disciplina comunitaria (sia nella fusione che nella scissione) che ha posto, ai
legislatori dei singoli stati, dei paletti precisi, che non possono essere movimentati.
Il legislatore italiano ha introdotto una serie di innovazioni allinterno dello spazio lasciato libero ed ha
anche introdotto delle innovazioni che erano consentite dal legislatore comunitario e che prima non erano
state previste.
Bene. Possiamo distinguere allinterno delle norme in tema di fusione un primo settore, molto circoscritto in
quanto costituito da una sola norma, che contiene la definizione di fusione.
Troviamo poi un secondo settore, anche qui costituito da una sola norma, che disciplina una importante
operazione (gi nota ma non ancora disciplinata) che la fusione a seguito di acquisizione con
indebitamento. Questa la formula utilizzata dallarticolo 2501-bis.
Troviamo poi una serie abbastanza nutrita di norme che disciplinano il procedimento di fusione e quindi le
vaie tappe del progetto di fusione, che sono sostanzialmente 3: il progetto, la deliberazione e latto.
Abbiamo poi alcune norme che disciplinano gli effetti della fusione e infine alcune norma che disciplinano
le cosiddette fusioni semplificate, cio lipotesi in cui il procedimento di fusione, date le particolari
caratteristiche delloperazione posta in essere, vede delle semplificazioni.
Bene; partiamo dal primo settore, cio le forme di fusione, articolo 2501.
La norma costituita da 2 commi che si pongono su 2 piani un po diversi. Il primo comma ci illustra le
fattispecie di fusione, cio i modi con cui la fusione pu manifestarsi, mentre il secondo comma indica quale
societ possono partecipare alla fusione.
Il primo comma recita: La fusione di 2 societ pu eseguirsi mediante la costituzione di una nuova societ
o mediante lincorporazione in una societ.
Questo un discorso che ha un rilievo operativo notevole.
Il legislatore prevede 2 ipotesi, o 2 forme, di fusione:
-La fusione in senso stretto, cio 2 o + societ costituiscono una nuova societ; oppure
-La fusione per incorporazione, dove due o pi societ sono incorporate in unaltra societ, che quindi
prosegue la sua attivit dopo aver inglobato queste societ.
La fusione in senso stretto molto rara. di gran lunga pi diffusa la fusione per incorporazione, cio una
societ incorpora, cio ingloba unaltra societ.
La fusione di San Paolo e Banca Intesa una fusione per incorporazione, in quanto Intesa ha incorporato
San Paolo.
Bene. Che cos la fusione? Quali effetti determina loperazione di fusione?
Qui abbiamo 2 effetti che possono essere esaminate in unottica economico- aziendalistica, cio in unottica
sistematico.
Abbiamo una visione tradizionale e anche un po antropomorfica della fusione che viene era abbracciata
dalla giurisprudenza della cassazione, fino alla riforma.
Questa visione sostanzialmente ricostruiva la fusione in questo modo:

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La fusione determina:
- leffetto estinzione delle societ partecipanti alla fusione in senso stretto, o dellincorporata.
Se A e B danno luogo alla fusione in senso stretto e costituiscono G, A e B (partecipanti alla fusione in
senso stretto) si estinguono.
Oppure: se B ingloba A, A si estingue.
Si parlava di visione antropomorfica perch cera chi arrivava ad una equiparazione in chiave drammatica
e diceva: A e B in caso di fusione in senso stretto muoiono. Se B incorpora A, A muore.
Quindi il primo effetto leffetto estintivo delle societ partecipanti alla fusione o delle societ incorporate.
Il secondo effetto si ha per solo nella fusione in senso stretto, perch nella fusione per incorporazione
lincorporata gi esiste, in quanto licorporante uccide lincorporata, che muore.
Invece nella fusione in senso stretto:
- abbiamo un momento luttuoso, cio la morte delle societ partecipanti, ma abbiamo anche un fiocco rosa
perch nasce la societ risultante dalla fusione, e quindi abbiamo leffetto costitutivo.
Terza prospettiva, cio terzo effetto
- leffetto successorio, cio tutti i beni, tutti i rapporti, i diritti, gli obblighi facenti capo alle societ estinte o
facenti capo alle societ incorporate, vengono trasferite o alla nuova societ o allincorporante.
Se le societ partecipanti si estinguono, se le societ incorporate si estinguono che fine fanno i beni,
rapporti, gli obblighi, ecc? si trasferiscono alla nuova societ o si trasferiscono alla incorporante. Si parla
infatti di successione universale perch la nuova societ o lincorporante succedono in tutti i rapporti
dellincorporata; una successione universale simile addirittura a quella mortis causas, cio nel caso di
morte di una persona fisica.
La fusione non certamente un fenomeno luttuoso, ma di crescita e quello che viene meno lindividualit
delle varie societ: non sono pi societ autonome luna dallaltra, costituiscono un unicum, ma sono ben
presenti, non sono sparite.
Questa visione della fusione in chiave di estinzione, costituzione, trasferimento dei diritti, obblighi ecc
aveva poi un costo, una conseguenza molto importante: se le societ partecipanti o la societ incorporata
effettivamente si estinguono, questo vuol dire che una volta intervenuto leffetto fusione, qualunque atto
rivolto a queste societ un atto nullo, in quanto rivolto a chi non esiste.
Questo significa fare la massima attenzione nel seguire il registro delle imprese perch se si dovesse
rivolgere un atto giudiziario ad una societ estinta per fusione, quellatto nullo.
Questa visione tradizionale di una parte della dottrina e della giurisprudenza era contrastata da un
orientamento dottrinale, per nulla accolto in giurisprudenza, che invece si opponeva a questa visione e con
una costruzione pi inerente al dato reale ricostruiva la fusione come una vicenda di assemblaggio, cio
una vicenda diretta a unificare le varie societ (in modo da creare un nuovo soggetto) e non a distinguerle.
Quindi se vogliamo usare le parole luttuose, quello che muore non la societ, ma quello che viene meno
lautonomia delle singole societ.
Quello che nasce non una nuova societ ma un soggetto di diritti che accomuna quelli precedenti.
Interviene, nel 2003, la riforma societaria che introduce una piccola variazione lessicale.
Nellarticolo sugli effetti della fusione, art. 2504-bis, si dice che la societ che risulta dalla fusione o quella
incorporante, assumono i diritti e gli obblighi delle societ partecipanti alla fusione.
Beh questo ovvio; comunque si voglia intendere, o per lestinzione e la costituzione, o invece per una sorta
di assemblaggio, di perdita dellautonomia, chiaro che i diritti e gli obblighi delle societ partecipanti o
delle societ incorporate passano alla nuova societ o allincorporante.
Il testo previgente diceva: la societ che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli

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obblighi delle societ ESTINTE. Qui la giurisprudenza traeva argomento da questo dato letterale per
sostenere che in effetti il legislatore considerava la fusione come una cosa che determinava lestinzione delle
societ partecipanti o delle societ incorporate e quindi questo argomento veniva utilizzato proprio per
sostenere la tesi tradizionale.
Bene. Il legislatore della riforma invece non usa pi la formula societ estinte, ma societ partecipanti alla
fusione.
In questo modo, i redattori del testo della riforma, cio coloro che avevano partecipato alle commissioni e
redatto il testo della riforma, avevano buttato una stampella per puntellare la tesi della dottrina, favorevole a
costruire la fattispecie della fusione non in chiave di estinzione ma in chiave di riassemblaggio.
Era una stampella normativa a favore di questa tesi. In realt non stata una stampella nelle palle, ma stato
un appiglio fortissimo, perch la Cassazione, dopo la riforma, si pronunciata dicendo: siccome il
legislatore non va a ripetere societ estinte, oggi dobbiamo interpretare il fenomeno fusione come un
fenomeno appunto di unificazione di societ e non di estinzione costituzionale.
La Cassazione continua a sostenere la tesi della doppia vicenda (estinzione/costituzione) quando deve
esaminare delle fattispecie alla luce della disciplina previgente, cio deve giudicare su dei casi che si sono
verificati prima del 2004.
Quindi oggi, alla luce di questo insegnamento della Cassazione, possiamo dire che le societ che partecipano
alla fusione, le societ incorporate, non si estinguono ma vengono unificate o in una nuova e grande societ
o vengono unificate allinterno dellincorporante, con limportante conseguenza che latto nei loro confronti
ancora valido perch sono societ esistenti, sia pure inglobate in unaltra societ.
Bene, chiaro tutto questo? Domande?
Quindi alla luce di tutto ci possiamo dire che la fusione determina la perdita dellindividualit delle societ
incorporate; determina il sorgere di una nuova societ che semplicemente la somma di quelle precedenti e
determina che i rapporti, gli obblighi proseguano in capo allincorporante o in capo alla societ risultante
dallassemblaggio di quelle partecipanti alla fusione.
Parliamo ora del secondo gruppo di norme, cio la fusione a seguito di acquisizione o indebitamento. Questo
il leverage by out che viene appunto tradotto con lespressione fusione a seguito di acquisizione o
indebitamento.
Loperazione ha avuto rilievo in passato. Certo che questo tipo di operazione si colloca allinterno di un
certo scenario e ha aperto una serie di problemi.
Dobbiamo soffermarci sullo sfondo normativo per poi esaminare come questa operazione stata prima
affrontata, in mancanza di dati normativi, da dottrina e giurisprudenza e poi vedremo come sia stata
disciplinata dal legislatore della riforma abbia incontrato una serie di nuove realt date da provvedimenti
molto recenti.
Cominciamo dal quadro normativo di fondo, partendo leggermente da lontano.
Il legislatore prevede una serie di norme per le S.p.A. abbastanza complesse e oggi rese enormemente pi
complesse dalle direttive relative alle societ quotate.
Queste norme in tema di azioni possono essere divise in 2 gruppo: ci sono delle norme che disciplinano le
azioni in senso stretto, quindi i vari profili, il contenuto, la circolazione; poi abbiamo un gruppo di norme
(che ci interessano) che disciplinano le operazioni sulle azioni, o meglio alcune operazioni sulle azioni.
Una di queste operazioni lacquisto di azioni proprie, cio la societ a certe condizioni, pu acquistare
azioni proprie.
Lacquisto di azioni proprie significa che la societ diventerebbe azionista di se stessa. Questa una
operazione che certe societ perseguono, per esempio una politica delle Fiat. Perch acquisto di azioni

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proprie? Beh per tante ragioni, per esempio come investimento, se gli amministratori della societ sono
convinti che le azioni avranno un trend favorevole, oppure per avere azioni disponibili per un piano di stock
optin, oppure per buttare sul mercato azioni per contrastare momenti di depressione, e cos via.
Lacquisto di azioni proprie, se non ci fossero dei presupposti normativi, sarebbe una operazione
controsenso e pericolossima.
Lacquisto di azioni proprie esattamente, o potrebbe essere esattamente loperazione opposta rispetto al
conferimento.
chiaro che lacquisti di azioni proprie senza paletti, sarebbe la restituzione del conferimento, quindi un
vero e proprio depauperamento del patrimonio della societ nonch una vera e propria diminuzione
mascherata del capitale sociale, tanto che lacquisto di azioni proprie prevista dal legislatore nel caso in cui
possibile ridurre il capitale sociale.
Inoltre, lacquisto di azioni proprie senza paletti potrebbe avere delle conseguenze pericolosissime in ordine
alla posizione degli amministratori.
Perch? Se la societ acquista il 51% di azioni proprie, teoricamente chi utilizza o potrebbe utilizzare il voto
che legato a quelle azioni? Gli amministratori della societ e quindi a quel punto gli amministratori della
societ sarebbero amministratori della societ, ma potrebbero anche attraverso azioni proprie, esercitare il
diritto di voto. Se si immaginasse una situazione di questo genere, gli amministratori potrebbero, sedendosi
da una parte del tavolo, sottoporre ai soci il bilancio e la sua approvazione e poi andare dallaltra parte dove
si trovano i soci, esercitando il diritto di voto connesso alle azioni proprie e approvare il bilancio.
Bene. Il legislatore italiano ha stroncato queste possibilit gi dal codice del 42 e poi quello comunitario lo
ha fatto in modo ancora pi stringente attraverso 2 strumenti: prima di tutto dal punto di vista patrimoniale
dicendo: va bene acquistare azioni proprie per attenzione, ci vuole lautorizzazione dellassemblea e in
secondo luogo di possono solo utilizzare riserve di utili disponibili, cio riserve di utili accantonati.
In questo modo si esclude che si possa rimborsare attraverso lacquisto di azioni proprie, il capitale. Con
questo paletto si esclude che lacquisto di azioni proprie possa essere un rimborso mascherato del capitale.
In secondo luogo, proprio per evitare che gli amministratori possano utilizzare a proprio favore il voto legato
alle azioni proprie, il diritto di voto legato alle azioni proprie non pu pi essere esercitato in quanto sono
nel patrimonio della societ.
Bene. Poi il legislatore disciplina una ipotesi che abbastanza vicino allacquisto di azioni proprie ed
lacquisto da parte della controllata di azioni della controllante, e poi introduce un ulteriore divieto che
presentava un carattere assoluto.
Mentre lacquisto di azioni proprie ammesso in determinate situazioni, invece questo divieto aveva
carattere assoluto.
Articolo 2358 il divieto di assistenza finanziaria per lacquisto di azioni proprie. Mentre la societ pu, a
certe condizioni (se utilizza lutile in riserve, sterilizzando il diritto di voto) acquistare azioni proprie con dei
limiti quantitativi, non pu mai porre in essere atti di assistenza finanziaria a favore dellacquisto di azioni
proprie.
Cosa vuol dire? Prima di tutto la societ non pu mai finanziare un soggetto perch acquisti azioni proprie.
Supponiamo che tizio voglia acquistare azioni della societ A, non ha le disponibilit finanziarie per pagare
il prezzo, pu farsi finanziare da chiunque, da un suo amico, dal pap, dal mala, ma lunico che non pu
finanziarlo la societ A.
Allo stesso modo, tizio se va a chiedere soldi a una banca e questa banca chiede come garanzia una
fideiussione o unipoteca, pu fornire garanzie da chiunque mano che da parte della societ A.
Quindi la societ non pu effettuare prestiti ne fornire garanzie a favore di un soggetto che intenda

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acquistare azioni di quella societ.


Lart. 2358 nella sua prima parte recita infatti: La societ non pu accordare prestiti ne fornire garanzie per
lacquisto delle proprie azioni. Perch? ecco questo un divieto sanzionato dalla Comunit Europea, in
particolare della seconda direttiva della Comunit Europea a tutela della effettivit del capitale sociale, e le
ragioni di questo divieto cos assoluto non sono chiarissime.
Sono state anche ricostruite dalla dottrina con contenuti diversi; per esempio si pu osservare che, in effetti,
da un punto di vista operativo, finanziare lacquisto di azioni proprie una strana operazione: la societ alfa
d al signor Rossi 1000 perch il signor Rossi acquisti azioni di quella societ e quindi per esempio, se si
tratta di aumento di capitale sociale, ridia questa somma alla societ.
unoperazione abbastanza strana: immaginate lacquisto di nuove azioni, di nuova emissione: la societ d
una somma di denaro in prestito ad un soggetto che poi per sottoscrivere quelle azioni emesse dalla societ
riconsegni quella somma alla societ.
Ma probabilmente la ragione di tutto di evitare di creare una sorta di soggezione del finanziato rispetto agli
amministratori: il finanziato, colui che riceve 1000 per lacquisto delle azioni di alfa, naturalmente dovr
distribuire questi 1000, e quindi si teme che gli amministratori possano giocare su questa sorta di posizione
di dipendenza (per esempio dicendo va beh, mi devi restituire 1000, ti consento una dilazione ma quando
poi si tratta di votare in assemblea).
Comunque il legislatore comunitario e il legislatore italiano hanno introdotto questo divieto secco per cui il
finanziamento per lacquisto di azioni proprie o la concessioni di garanzie per lacquisto di azioni proprie
sono vietate. Naturalmente la concessione di garanzie non altro che unoperazione che potrebbe
trasformarsi in finanziamento; se la societ d una fideiussione a favore di tizio per lacquisto di azioni
proprie, significa che tizio ottiene il finanziamento da una banca, ma se poi non restituisce questa somma,
sar la societ a dover restituire la somma alla banca per via della presenza della fideiussione: un
finanziamento ipotetico.
Di fronte a questo divieto chiaro non hanno cittadinanza le operazioni di finanziamento e le operazioni di
garanzia per lacquisto di azioni proprie.
Che cosa si verificato quando operazioni hanno iniziato a diffondersi dagli USA, operazioni che hanno
creato grossi dubbi in merito alla conformit di questa norma: loperazione della fusione a seguito di
acquisizione o indebitamento pu essere sostanzialmente schematizzato distinguendola in due fasi:
-da una parte c una societ bersaglio alfa, o societ target, di una certa dimensione, che a volte aveva
problemi e che presentava delle potenzialit dal punto di vista economico, ma che avrebbe necessit di un
cambio di manager, una nuova direzione; dallaltra parte invece c una societ piccolina beta, costituita per
esempio dai manager, che intende acquistare la maggioranza delle azioni. Quindi abbiamo una societ alfa
pi grande, e una societ beta pi modesta, con la seconda interessata allacquisto della prima. Ipotizziamo
che beta non abbia i mezzi finanziari per acquistare le azioni di alfa dal vecchio socio di maggioranza di
alfa; beta chiede allora un prestito ad un istituto finanziario. La societ beta acquista quindi il 60% delle
azioni di alfa, e poi essendo beta molto piccola, per garantire la restituzione dei soldi avuti per acquistare le
azioni, d in pegno alla banca le azioni acquisite.
Quindi al termine di questa prima fase abbiamo la societ alfa che vede come socio di maggioranza beta,
beta che ha acquisito dalla banca i mezzi finanziari necessari per acquistare le azioni, e che quindi debitore
nei confronti della banca, e abbiamo beta che d in pegno alla banca le azioni.
Loperazione potrebbe anche chiudersi qua, se il debito che beta ha dei confronti della banca pu essere
estinto con gli utili che beta pu avere da alfa, si ha un equilibrio.
Fin qui problemi non ce ne sono, perch lacquisto delle azioni della societ alfa da parte di beta finanziato

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da una banca, non da beta; quindi alfa non finanzia lacquisto di azioni proprie, ne d garanzie per lacquisto
di azioni proprie, perch il finanziamento dato dalla banca e perch la banca ottiene una garanzia dai soci
di beta attraverso il pegno delle azioni acquistate.
Alfa quindi alla fine ha come socio di maggioranza beta; beta ha allattivo il 60% delle azioni di alfa, e al
passivo il debito nei confronti della banca, e per garantire questo debito, beta d in pegno alla banca le
azioni che ha acquistato.
- Qui incominciano i dubbi: beta incorpora alfa. Se beta incorpora alfa, avremmo la morte di alfa e il
passaggio di tutti i diritti e gli obblighi di alfa a beta.
Dopo la fusione, beta non pi una piccola societ, perch ha acquisito il patrimonio dellincorporata.
Che ne del pegno dato alla banca? La banca aveva acquisito il pegno da beta come contropartita del
finanziamento per lacquisto delle azioni di alfa; il pegno si estingue, perch ormai alfa ha perso la sua
titolarit, diventata un tuttuno con beta: quindi le azioni di alfa, una volta incorporata, non esistono pi, e
la banca perde il pegno.
Qual per il grossissimo vantaggio che in questo caso viene ad avere la banca? La banca ha come debitore
sempre beta, non ha pi il pegno, ma beta prima era una piccola societ, mentre ora una grande societ con
un grande patrimonio.
Attraverso il gioco della fusione per incorporazione il debito di restituzione che prima gravava solo su beta,
ora va a gravare su entrambe le societ e quindi la parte che prima era garantita solo dal patrimonio
inesistente di beta, o dalle azioni date in pegno, oggi non ha pi la garanzia delle azioni, ma la garanzia di un
grande patrimonio.
In tutto questo, chi che pu lamentarsi di questa operazione? I soci di minoranza della societ bersaglio,
che prima avevano una societ con una certa situazione, mentre ora si trovano soci di alfa pi beta molto
indebitati; si possono lamentare anche i creditori di alfa, che prima erano creditori di una societ in buon
stato di salute, mentre oggi magari si trovano creditori di una societ gravemente indebitata.
Che dire di questa norma? Se prendiamo in considerazione lArt 2358, cio Divieto di assistenza
finanziaria, e lo interpretiamo alla lettera, questa norma non viene assolutamente violata, perch nella
prima fase non abbiamo da parte della societ bersaglio nessuna operazione di finanziamento o di garanzia,
e quindi lArt 2358 non viene violato, la societ bersaglio mai d il via ad operazioni di finanziamento o di
garanzia per lacquisto di azioni proprie: questo dal punto di vista formale.
Ma dal punto di vista sostanziale, quello che il legislatore vuole evitare che su una societ gravi il debito di
restituzione di somme che sono state utilizzate per lacquisto di azioni proprie; in buona sostanza infatti,
sulla societ bersaglio alfa che viene inglobata nel gruppo, viene a gravare il debito di restituzione che prima
faceva capo solo alla societ beta; per cui in una visione sostanzialistica, pare abbastanza fondato il dubbio
di violazione dellArt 2358, almeno nellottica della cosiddetta frode alla legge. La violazione pu consistere
tanto in una violazione diretta, quanto in un aggiramento della norma: praticamente ci sono dei soggetti che
non hanno i soldi per acquistare le azioni di una societ, si fanno finanziare da parte di un istituto di credito
e poi attraverso la fusione fanno s che quellobbligo di restituzione vada a gravare su una realt che
costituita dalla nuova societ che si venuta a formare.
La dottrina ha dato opinioni diverse, e c stato anche chi ha diviso fra ipotesi in cui loperazione sia stata
effettuata in una situazione in cui la societ bersaglio ha degli asset non strategici (che possono essere ceduti
ottenendo delle somme), o ha delle possibilit di fornire dividendi in modo tale da poter sopportare il peso di
questo debito, e altre ipotesi dove invece questo indebitamento non pu essere retto, rischiando di portare
alla rovina della societ bersaglio.

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Questa tesi stata tolta dal legislatore della riforma, che ha previsto questa operazione ritenendola
ammissibile a certe condizioni: lArt 2501-bis recita Nel caso di fusione fra societ, una delle quali abbia
contratto debiti per acquisire il controllo dellaltra, quando per effetto della fusione il patrimonio di
questultima, cio dellacquisita, viene a costituire garanzia per il rimborso di vecchi debiti, si applica la
disciplina del seguente articolo.. il legislatore sembra dire che loperazione di leverage anche buona
quando si verifica queste condizioni e si applicano queste regole; quando invece non si verificano queste
condizioni, e non si applicano queste regole, il leverage cattivo. Quali sono le condizioni:
- il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il
soddisfacimento delle obbligazioni della societ risultante dalla fusione; quindi in sostanza, quando si
procede a questa operazione, la prima cosa che deve essere fatta nel procedimento di fusione questa;
bisogna riportare come si prevede di rimborsare il debito di restituzione (ad esempio posso immaginare la
vendita di asset, o che ci siano utili che permettono di pagare le somme alle varie scadenze). Si deve quindi
per prima cossa rilevare il debito che grava sulla societ derivante dalla fusione e le risorse finanziarie che
possono essere previste per soddisfare il debito alle scadenze.
- la relazione degli amministratori uno dei documenti che va allegato al progetto di fusione, e deve
riportare le ragioni che giustificano loperazione, cio il perch si prospetta questa operazione, quali
vantaggi, quali sinergie si vogliono conseguire, oltre che lindicazione analitica della fonte delle risorse
finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.;
- deve esserci inoltre una relazione degli esperti che attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel
progetto di fusione, di queste previsioni.
- poi prevista in allegato una relazione del revisore.
A queste condizioni loperazione pu essere compiuta, unoperazione buona di leverage by out; tutto
questo dipende quindi dalla seriet del progetto, della relazione degli amministratori e di quella degli esperti.
Oggi dobbiamo fare un ulteriore passo che, seppur non modificando formalmente questa norma, crea per
uno scenario in parte nuovo; ci perch il legislatore comunitario ha recentemente modificato la secondo
direttiva in materia di effettivit del capitale sociale, dando un colpo di acceleratore nel consentire maggiori
spazi di libert, riducendo appunti i limiti diretti a garantire leffettivit del capitale sociale.
Ha reso pi libera la possibilit di acquisto di azioni proprie, e anche modificato in modo radicale la
disciplina del divieto di finanziamento.
Il vecchio testo quello che abbiamo visto prima, cio con la societ che non pu accordare prestiti ne
fornire garanzie per lacquisto delle proprie azioni.
Oggi la norma diversa e lunghissima: oggi un insieme articolato di commi, con un impianto
profondamente diverso; la societ non pu accordare prestiti ne fornire garanzie per lacquisto delle proprie
azioni se non alle condizioni previste dal presente articolo.
lo stesso discorso: prima accordare finanziamenti, accordare prestiti per lacquisto di azioni proprie era
vietato; oggi abbiamo le operazioni di assistenza finanziaria cattive, e le operazioni di assistenza finanziaria
ammesse.
Quindi oggi non c pi un divieto generalizzato, ma possono essere compiute operazioni di assistenza
finanziaria; quindi oggi, aldil delloperazione di leverage by out, che pu essere vista come unoperazione
di aggiramento del divieto che pu essere ammessa a certe condizioni, oggi abbiamo veramente il venir
meno del divieto in presenza di certe circostanze.
Se queste circostanze sono presenti, la societ pu finanziare lacquisto di azioni proprie, la societ pu
accordare prestiti per lacquisto di azioni proprie.
Quali sono i presupposti? Prima di tutto lautorizzazione dellassemblea straordinaria perch gli

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amministratori possano porre in essere queste operazioni; inoltre prevista tutta una serie di informazioni
che devono essere date ai soci per giustificare queste operazioni, tramite una relazione predisposta dagli
amministratori che illustri sotto il profilo giuridico ed economico loperazione; infine limporto complessivo
delle somme impiegate e delle garanzie fornite non pu eccedere il limite degli utili distribuiti e delle riserve
disponibili.
Anche qui, come per lacquisto di azioni proprie, c questo limite di tipo patrimoniale, nel senso che il
finanziamento o la garanzia non possono eccedere gli utili e le riserve disponibili.
In presenza di queste condizioni possibile loperazione diretta dellacquisto di proprie azioni oppure di
concessione di garanzie per lacquisto di proprie azioni.
comunque unoperazione un po strana, che potrebbe nascondere degli esiti non sempre limpidi; ci
nonostante il legislatore comunitario lha ammessa, e il legislatore italiano ne ha dato lattuazione
nellambito di quelle norme che vanno a toccare le garanzie di effettivit del capitale sociale .
Si finisce cos con il mettere in dubbio oggi il fatto che il capitale sociale, con tutte queste norme di
alleggerimento, abbia ancora tutta limportanza, la rilevanza e il valore che aveva in passato.
Buona sera, abbiamo esaminato la nozione la qualificazione di fusione di quella particolare operazione che
la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento. Proseguendo e sempre seguendo lordine del
Codice Civile, abbiamo la disciplina abbastanza articolata del procedimento di fusione. E qui come gi
sottolineato, troviamo una netta differenziazione con la trasformazione. Nel senso che la trasformazione un
atto, una deliberazione mentre la fusione si snoda attraverso pi atti. Quindi un procedimento e cio una
pluralit di atti ed quel procedimento che vede due momenti fondamentali e uno formale. I due momenti
fondamentali, a loro volta, vedono la presenza e la compresenza dei due organi: cio la fusione un prodotto
dellOrgano amministrativo e dellassemblea, nel senso che la fusione passa attraverso la deliberazione da
parte dellorgano amministrativo di un progetto di fusione e lapprovazione di questo progetto
dallAssemblea. I due momenti sono entrambi fondamentali e quindi la fusione unoperazione
straordinaria che richiede la presenza di due momenti e quindi lintervento dei due organi. Il progetto di
fusione, o meglio, la deliberazione di approvazione del progetto di fusione costituisce la prima tappa.
Naturalmente quando parliamo di fusione parliamo di unoperazione che interessa almeno due societ o
pi di due. E quindi chiaro che un procedimento che deve essere svolto parallelamente nelle varie societ
e naturalmente in modo assolutamente coincidente. Quindi le varie societ interessate o meglio i vari organi
amministrativi delle societ interessate debbono approvare il progetto di fusione e naturalmente si tratta di
progetti di fusione con lo stesso contenuto e poi le varie assemblee o i vari, comunque, organi decisori delle
societ partecipanti debbono approvarlo, ecco poi l'ultimo momento che per cos dire il momento
puramente formale ma di confluenza di queste varie procedure, che latto di fusione.
Incominciamo dal Progetto di Fusione, quindi dal progetto approvato dagli organi amministrativi delle varie
societ interessate. Il Legislatore si occupa prima di tutto dellOrgano competente che appunto lorgano
amministrativo; nelle societ di persone si potr discutere, ma il prof. Pensa che occorra il consenso di tutti
gli amministratori, nelle societ di capitali sar il CDA, anche nelle SRL sempre il CDA, una
deliberazione di tipo collegiale e approveranno il progetto di fusione. Il progetto di fusione ha un contenuto
che descritto analiticamente dal Legislatore. Precisamente lart. 2501 ter., rubricato appunto progetto di
fusione si apre richiamando lorgano competente, lorgano amministrativo delle societ prendenti parte alla
fusione, redige il progetto di fusione e poi prosegue indicando analiticamente il contenuto del progetto di
fusione. Dal quale, progetto di fusione, devono in ogni caso risultare ecco vediamo i profili pi importanti:
- il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle societ partecipanti alla fusione; chiaro che il
progetto di fusione deve identificarle societ che partecipano alla fusione; quindi nel progetto di fusione

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risulter che ovviamente la societ che approva il progetto di fusione, partecipa e saranno indicate le altre
societ interessate. Quindi nel progetto di fusione, come ovvio, si dovr dire per esempio che interviene la
fusione tra la societ Alfa, che la societ il cui organo amministrativo approva il progetto di fusione e la
societ Beta, Gamma; naturalmente dovranno essere identificate le societ indicando il tipo, la
denominazione, la sede della societ. Sempre il progetto di fusione deve indicare:
- l'atto costitutivo della nuova societ risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali
modificazioni derivanti dalla fusione; quindi si dovr individuare se la fusione in senso stretto, e quindi
determina il sorgere di una nuova societ o se una fusione per incorporazione e quindi dovranno essere
identificate lincorporante e lincorporata. E dovr essere individuato latto costitutivo della nuova societ o
dellincorporante. chiaro che laddove si tratti di fusione in senso stretto, la nuova societ deve avere un
nuovo atto costitutivo; laddove si tratti di societ incorporante, dovranno essere individuate solo le
modificazioni che vengono apportate pere effetto della fusione alla societ incorporante: per esempio l
aumento del capitale.
3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonch l'eventuale conguaglio in danaro.
Questo un punto assolutamente fondamentale, il numero tre di questa elencazione: il rapporto di cambio,
questo fondamentale. Cio devessere indicato il numero delle azioni o la % delle partecipazioni che
otterranno i soci delle varie societ partecipanti nella nuova societ o nellincorporante. Per esempio ad ogni
azione della societ Alfa, partecipante alla fusione, verranno date due azioni della societ risultante o della
societ incorporante. Oppure occorrono tre azioni della societ Alfa partecipante per avere un azione della
societ risultante o incorporante. chiaro che il rapporto di cambio determinato in base al peso dei
rispettivi patrimoni attraverso delle estimative che noi dovremmo conoscere ( mah, ho i miei dubbi!!!) o
studieremo nellambito delle materie aziendalistiche. Ecco, quello che deve risultare dal progetto di fusione,
facciamo un discorso di tipo formale, quello che deve risultare dal progetto di fusione, facciamo un discorso
di tipo formale, quello che deve risultare dal progetto di fusione il rapporto di cambio, quindi il numero
delle azioni o delle quote che vengono attribuite per ogni azione, per ogni partecipazione nelle societ
partecipanti. Quindi rapporto di cambio vuol dire semplicemente, ad esmpio: 1 a 3, 2 a 5, ecc.
Dallatto di fusione deve risultare il momento in cui la fusione avr effetto. Ma di questo ce ne occuperemo
in seguito a Natale -. Poi ha deciso di lasciare da parte altre indicazioni,su cui non si sofferma. Il prof.
vorrebbe ancora sottolineare che il progetto di fusione sottoposto a pubblicit nel registro delle imprese.
Naturalmente se le societ hanno sedi diverse, sedi collocate sotto vari registri delle imprese, ogni progetto
di fusione sar pubblicato dal registro delle imprese o la sede della societ. Il progetto di fusione, questo
importante, poi corredato da tre documenti che hanno una portata, una funzione profondamente diversa. Il
primo documento la Situazione Patrimoniale; il secondo documento la Relazione dellOrgano
Amministrativo; il terzo documento la Relazione degli Esperti. Bene. La situazione patrimoniale. La
norma dellart. 2501 quater recita: L'organo amministrativo delle societ partecipanti alla fusione deve
redigere, con l'osservanza delle norme sul bilancio d'esercizio, la situazione patrimoniale delle societ stesse,
riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al giorno in cui il progetto di fusione depositato
nella sede della societ.
Dimenticava di dirci che il progetto di fusione dopo essere iscritto presso il registro delle imprese poi
depositato presso la sede della societ.
La situazione patrimoniale pu essere sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo stato chiuso
non oltre sei mesi prima del giorno del deposito indicato nel primo comma.
Allora, abbiamo un dato: il giorno di deposito del progetto di fusione presso la sede della societ. Bene. A
questo punto, dobbiamo andare a ritroso di sei mesi e se andando a ritroso di sei mesi, troviamo un bilancio

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dellultimo esercizio chiuso, non necessaria la situazione patrimoniale; diciamo che al posto della
situazione patrimoniale pu essere utilizzato il bilancio desercizio.
Se per esempio il progetto di fusione stato depositato a fine febbraio di un certo anno e se quindi c un
bilancio che un bilancio dellultimo esercizio chiuso non oltre sei mesi prima, quindi pensiamo a un
bilancio dellultimo esercizio chiuso al 31 dicembre, pu essere utilizzato questo bilancio al posto della
situazione patrimoniale. Se non cos, quindi pensiamo ad un progetto di bilancio depositato ad ottobre e
quindi, immaginando un bilancio chiuso al 31 dicembre dellanno prima, e quindi un bilancio chiuso oltre i
sei mesi dal deposito di bilancio, deve essere redatta una situazione patrimoniale che fotografi la situazione
patrimoniale della societ, in data non anteriore di oltre 120 giorni, cio di 4 mesi. In sostanza chiaro che
questa situazione patrimoniale non altro che un bilancio desercizio. Questo risulta chiaramente primo dal
fatto che non occorre redigerla se c un bilancio desercizio chiuso entro i sei mesi e in un secondo luogo
dal fatto che lo stesso legislatore dice chiaramente che la situazione patrimoniale deve essere redatta con
losservanza delle norme per la redazione del bilancio desercizio. Quindi in sostanza, la situazione
patrimoniale che correda il progetto di fusione, non altro che un bilancio desercizio aggiornato a non oltre
4 mesi prima, 120 giorni per lesattezza, alla data di deposito del progetto di fusione presso la sede della
societ. Se c un bilancio relativo a un esercizio chiuso nei 6 mesi prima, si pu corredare il progetto di
fusione con il bilancio desercizio. Bene. Che cosa serve? Qual la funzione di questa situazione
patrimoniale, di questo bilancio desercizio aggiornato ad un periodo vicino al deposito del progetto di
fusione, quindi ai 4 mesi? Ovviamente come qualsiasi bilancio desercizio, il bilancio desercizio aggiornato
naturalmente offre delle informazioni utili, molto utili ai soci. Ma i destinatari di questa informazione
aggiornata sono soprattutto i creditori. Creditori che debbono valutare la situazione delle varie societ e
quindi che debbano essere messi in grado, e vedremo tra breve perch, di esaminare e di valutare la
situazione patrimoniale delle varie societ. Qui vorrebbe sottolineare che la fusione oltre ad avere
ovviamente un impatto anche notevole per i soci, i soci non saranno pi soci della societ Alfa, della societ
Beta, ma saranno soci di una societ nuova o gi preesistente che unifica le varie societ e quindi magari si
troveranno di fronte a delle situazioni patrimoniali, a degli esercizi di attivit, si troveranno anche davanti a
delle regole societarie diverse. Ma la fusione ovviamente incide o pu incidere pesantemente sulla posizione
dei creditori. Perch ad un certo punto i patrimoni che vengono unificati, diventano strumenti di garanzia per
tutti i creditori, creditori delle varie societ e naturalmente possiamo avere situazioni di societ tutte in
buono stato di salute e per cui lunificazione dei patrimoni non incide sulla posizione dei creditori, anzi
magari permette sinergie, permette una crescita delle potenzialit della societ e quindi addirittura una
maggior tutela per i creditori. Ma possiamo avere, per fare un esempio pi drammatico il caso della fusione
di una societ in buono stato di salute con una societ che vicino allo stato dinsolvenza, che in profonda
crisi, con il risultato che certamente i creditori della societ in crisi si trovano magari un pochino
avvantaggiati, ma i creditori della societ in buono stato di salute da creditori di una societ in buono stato
di salute possono ritrovarsi la sgradita sorpresa di diventare creditori di una societ in stato di profonda crisi
e magari destinata a fallire. Ecco la situazione patrimoniale delle varie societ aggiornata permette ai
creditori di valutare limpatto sulla loro posizione della fusione. Quindi di valutare se la fusione rappresenta
un matrimonio che porta diciamo benessere oppure rappresenta un matrimonio che porta un grave
pregiudizio ai creditori di una delle societ che da creditori in buono stato di salute, si trovano magari a
essere creditori della complessiva societ che pu essere in condizioni non buone. A volte si usa la formula
che la fusione non solo la fusione di attivit, di beni, di assets ma anche fusione di debiti. Bene. Il secondo
documento molto importante la Relazione dellorgano amministrativo. Lorgano amministrativo, delle
societ partecipanti alla fusione, deve predisporre una relazione. E qui il Legislatore ci dice con chiarezza

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qual il contenuto di questa relazione che sostanzialmente duplice. Illustra e giustifica sotto il profilo
giuridico ed economico il progetto di fusione. Quindi il primo obbiettivo, il primo contenuto della
relazione quello di illustrare e giustificare, quindi non solo spiegare, ma anche indicare le ragioni de
progetto di fusione. Quindi il perch gli amministratori propongono che la societ, da loro amministrata, si
fonda con unaltra o altre societ. E notiamo che la relazione deve illustrare e soprattutto giustificare,
spiegare le ragioni della fusone sotto il profilo giuridico ed economico. Quindi si vuole che gli
amministratori pongano con chiarezza quali sono gli obbiettivi che si intendono raggiungere sotto il profilo
economico. Quindi in sostanza quali sono le sinergie, quali sono le opportunit, quali sono i benefici che
dovrebbero derivare dalla fusione e poi debbono illustrare anche limpatto della fusione sotto il profilo
giuridico e quindi quali sono le conseguenze giuridiche della posizione dei soci. Bene. Questo il primo
contenuto della relazione degli amministratori di carattere, se vogliamo, un po generico. In sostanza
illustrano e spiegano quali sono gli obbiettivi della fusione e quali sono gli effetti della fusione. Il secondo
contenuto altrettanto, se non ancora pi importante, pi specifico e riguarda sempre la illustrazione e
giustificazione sotto il profilo giuridico ed economico del rapporto di cambio delle azioni e delle quote. E il
legislatore aggiunge al comma successivo ( 2comma del 2501 quinquies) : La relazione deve indicare i
criteri di determinazione del rapporto di cambio. Nella relazione devono essere segnalate le eventuali
difficolt di valutazione. Ecco questa una parte fondamentale della relazione e riguarda il rapporto di
cambio. Nel progetto di fusione indicato semplicemente il rapporto di cambio: 1 a 3, 4 a 5; invece nella
relazione degli amministratori si debbono illustrare e determinare i criteri che sono stati utilizzati per
raggiungere quel rapporto di cambio. Quindi in sostanza con quali criteri sono stati pesati i patrimoni delle
societ; quali sono stati i criteri utilizzati per valutare il patrimonio della societ. Ora inutile,e non ne in
grado, che ci illustri la problematica dei criteri di valutazione delle aziende e le varie tecniche utilizzate, le
tecniche miste, di cui noi sappiamo benissimo di tutta una problematica estremamente complessa di carattere
aziendalistico. Qui viene in considerazione e viene in considerazione naturalmente tenendo conto delle
specificit delle singole societ, perch come noi gli insegniamo i criteri di valutazione sono molti e devono
anche essere collegati al tipo di societ: cio valutare il patrimonio di una banca non come valutare il
patrimonio di una compania di assicurazioni o di unindustria che produca prodotti frigoriferi. E notiamo il
legislatore dice che nella relazione devono essere indicate le eventuali difficolt di valutazione, cio laddove
gli amministratori abbiamo incontrato delle difficolt di valutazione e quindi abbiano dovuto risolvere
particolari problemi di valutazione, ecco questo devessere segnalato. E qui siamo in un discorso molto
delicato, che quello, anticipando un po quello che vorrebbe accennare in seguito, che quello delle o
della possibilit, dei limiti e della possibilit di far valere in giudizio la non congruit del rapporto di
cambio. Perch? Allora riguardati tutto il discorso, linvalidit pu esser fatta valere, qui linvalidit della
deliberazione di fusione devessere fatta valere fin quando latto di fusione non ha avuto effetti attraverso
unazione di impugnazione della delibera del progetto di fusione. Una volta che latto ha avuto effetto,
lazione invalidante non possibile ma possibile solo lazione risarcitoria. Si tratta di azione invalidante,
si tratta di azione risarcitoria, uno dei possibili vizi, uno dei vizi pi frequenti e pi frequentemente portato
allattenzione del giudice, nel caso della deliberazione di fusione la non congruit del rapporto di cambio.
Ora il rapporto di cambio una scelta da parte degli amministratori nel progetto di fusione e naturalmente
come tutte le scelte che sono basate su delle valutazioni, ha un margine di discrezionalit. Ora che cosa fa il
giudice se viene impugnata la deliberazione, o se si chiede il risarcimento perch si ritiene la deliberazione
non corretta in quanto il rapporto di cambio non congruo, che tipo di valutazione fa? Il giudice si
sostituisce agli amministratori e fa una sua valutazione del rapporto di cambio? No, qui esiste una
giurisprudenza consolidata che dice che il compito del giudice si limita a valutare la congruit dei criteri

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utilizzati. Ecco vediamo come importante che nella relazione degli amministratori vengano individuati e
illustrati e spiegati nella loro applicazione, i criteri di valutazione. E poi uneventuale censura in ordine ad
essi, permetter al giudice di valutare se questi criteri sono congrui oppure non sono congrui. Per fare un
esempio concreto di una famosa vicenda giudiziaria che stata molto commentata su varie riviste, e ha dato
luogo tutta ad una serie di problemi, di prese di posizione interessanti, si discuteva della non congruit del
rapporto di cambio con riferimento a una fusione di compagnie di assicurazione. Qui il giudice andato a
valutare se i criteri utilizzati fossero congrui con la valutazione del patrimonio di una compagnia di
assicurazione. Bene. Il discorso della congruit dei crieteri di valutazione utilizzati dagli amministratori per
valutare il patrimonio e quindi determinare il rapporto di cambio, viene in considerazione anche con
riferimento al documento successivo, cio la Relazione degli Esperti. La relazione degli esperti ha una
funzione molto specifica. Art. 2501 sexies: Uno o pi esperti per ciascuna societ devono redigere una
relazione sulla congruit del rapporto di cambio. Quindi la relazione degli esperti, che rappresenta il terzo
documento diciamo correlato al progetto di fusione, semplicemente un parere di congruit del rapporto di
cambio. Poi legislatore pi analiticamente dice che gli esperti devono indicara: a) il metodo o i metodi
seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall'applicazione di
ciascuno di essi; b) le eventuali difficolt di valutazione. La relazione deve contenere, inoltre, un parere
sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e
sull'importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato. Quindi la
relazione deve in sostanza ripercorrere quelli che sono stati i criteri utilizzati dagli amministratori,
ripercorrere lapplicazione dei criteri dei risultati raggiunti e giudicare se questi criteri sono congrui. Bene.
Sia la relazione degli amministratori ma sia soprattutto la relazione degli esperti hanno come primi
destinatari, la relazione degli esperti direbbe come unici destinatari, i soci. La relazione degli amministratori
gli pare porsi nellinteresse anche dei terzi e dei creditori per conoscere le ragioni, gli obbiettivi, gli effetti
della fusione del progetto di fusione. Poi laddove vengono indicati i criteri per la determinazione dei
patrimoni e quindi i criteri per la determinazione del rapporto di cambio, si tratta di unazione che interessa i
soci; ai creditori non interessa nulla del rapporto di cambio. La relazione degli esperti quindi un parere di
congruit sul rapporto di cambio e quindi un documento che negli interesse dei soci; cio una specie di
parere dato da persone qualificate che in sostanza dicono: s gli amministratori hanno valutato in modo
corretto i patrimoni e hanno valutato in modo congruo i patrimoni oppure no e ne indicano le ragioni. Dal
fatto che la relazione degli esperti si ponga come strumenti di tutela dei soci, e solo per i soci, si ricavato
da certe opinioni dottrinali, giurisprudenziali non incontrastate, che la relazione degli esperti possa essere
esclusa, possa non essere presente se i soci sono daccordo. Cio il ragionamento stato questo: se
nellinteresse dei soci, i soci possono rinunciare a questa relazione. Teniamo presente se parliamo in
particolare di societ di minori dimensioni, che la relazione degli esperti un costo e costo non indifferente
trattandosi di valutare lintero patrimonio di pi societ. Oggi, non dalla riforma societaria, ma da un
intervento pi recente, il problema stato risolto da un intervento legislativo del 2009 con lintroduzione di
un ultimo comma(art. 2501 sexies) che dice: La relazione di cui al primo comma non richiesta se vi
rinunciano allunanimit i soci di ciascuna societ partecipante alla fusione. Quindi oggi il legislatore da
atto che la relazione degli esperti esclusivamente nellinteresse dei soci e quindi i soci possono rinunciare a
questo strumento di informazione. Per rinunciare a questo strumento di informazione devono essere
daccordo tutti i soci, quindi questa una decisione allunanimit di tutte le societ partecipanti. Bene. Il
progetto di fusione corredato con la situazione patrimoniale o con lultimo bilancio desercizio, con la
relazione dellorgano amministrativo, con la relazione degli esperti se i soci non hanno rinunciato
allunanimit, devono restare depositati in copia nella sede delle societ partecipanti alla fusione. Durante i

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trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione. Bene. Cos esaurita la prima fase del
procedimento, prima fase che vede protagonisti gli amministratori. Naturalmente se andate a leggere delle
operazioni e delle trattazioni specifiche in tema di fusione, vedrete come in realt questa fase sia preceduta
da una fase anteriore, una pre-fase perch chiaro che i progetti di fusione non nascono come funghi:
non che al mattino gli amministratori di una societ dicano fondiamoci con unaltra; prima di arrivare a
dei progetti condivisi e approvati da tutte le societ facenti parte della fusione, ci saranno delle trattative,
magari anche delle lunghe trattative tra i vari organi delle societ.
La seconda tappa vede protagonisti i soci ed quella della decisione in ordine alla fusione; qui il primo
problema quello dellorgano competente e delle modalit: valgono le stesse norme che conosciamo in tema
di trasformazione, quindi se una societ di persone la decisione deve essere adottata a maggioranza e
questo lascia abbastanza perplessi perch una profonda modificazione del contratto sociale che dovrebbe
essere adottata allunanimit, qua invece prevista la maggioranza; possibile ovviamente una clausola in
senso diverso; possibile che il contratto sociale preveda maggioranze qualificate oppure unanimit; tuttavia
se la decisione adottata a maggioranza i soci non consenzienti hanno diritto di recesso. Se una SpA la
deliberazione spetta allassemblea ordinaria, se una Srl non esistendo lassemblea straordinaria spetta
allassemblea con maggioranze particolari che poi in sostanza una sorta di assemblea straordinaria.
Un problema che si posto, e che il legislatore ha risolto in modo enigmatico, e a cui il rof non saprebbe
dare delle soluzioni in concreto un po tranquillizzanti, questo: qual il rapporto tra la decisione in ordine
alla fusione e la decisione in ordine al progetto di fusione.
Immaginiamo tre societ: Alfa incorpora Beta e Gamma; qui avremmo tre progetti di fusione, naturalmente
con contenuti correlati ed avremo quindi tre deliberazioni dellassemblea. A prima vista si dovrebbe dire che
lassemblea ha solo un potere di si o di no, cio di accettare e approvare il progetto di fusione oppure no;
chiaro che affinch la fusione possa avere atto necessario che tutte le assemblee, tutte le decisioni dei soci
siano nel senso dellapprovazione. Lulteriore problema se si possa o meno modificare il progetto di
fusione: tale modifica, se ammissibile, deve essere parallela e cio devono essere tutte le assemblee a
prevedere la stessa modificazione, ed il legislatore con una norma enigmatica dice che la decisione di
fusione pu apportare al progetto di fusione solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o terzie il
prof francamente dice che non ha capito quali possano essere le modifiche che non vanno ad incidere sui
diritti dei soci o dei terzi. La decisione in ordine alla fusione poi sottoposta a pubblicit nel registro delle
imprese.
A questo punto abbiamo esaurito le prime due fasi: abbiamo un bel progetto di fusione approvato
dallorgano amministrativo, ed abbiamo un bella decisione favorevole al progetto di fusione approvato dai
soci delle assemblee delle societ partecipate.
A questo punto si apre uno spazio, una pausa di meditazione in riferimento ai creditori: la fusione pu essere
attuata solo dopo sessanta giorni dalliscrizione della decisione in ordine alla fusione. Quindi una volta
intervenuta la decisione in ordine alla fusione e tante decisioni quante sono le societ partecipate e le relative
pubblicit, si apre questa pausa di riflessione, questo periodo di sessanta giorni in cui non pu essere data
attuazione alla fusione, e questo periodo a disposizione dei creditori che possono fare opposizione. I
creditori che si ritengano pregiudicati dalla operazione di fusione, e cio al fatto che in questo modo si
mettano insieme ad esempio patrimoni con forte passivo e poco attivo e si vadano cos a creare situazioni di
forte pregiudizio per i creditori, possono fare opposizione e bloccare loperazione. Il prof non va qui a
spiegare tutti i profili processuali di questa opposizione.
Immaginiamo che nessun creditore faccia opposizione: le societ sono tutte in buono stato di salute, passa
questo periodo di meditazione di sospensione e a quel punto arriviamo allatto finale, latto di sospensione.

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un atto abbastanza curioso perch un atto tanto importante dal punto di vista del procedimento, quanto
assolutamente del tutto privo di contenuto sostanziale perch latto di fusione ha unimportanza dal punto di
vista formale, ma non pu aggiungere nulla, pu soltanto prendere atto che sono stati approvati i progetti di
fusione dai soci e dalle assemblee dei soci e che sono decorsi i sessanta giorni senza opposizione. A quel
punto interviene latto di fusione che un atto pubblico, a cui partecipano i rappresentanti legali e quindi per
esempio i presidenti delle varie societ interessate. Latto di fusione redatto dai vari rappresentanti delle
societ, i quali danno atto che ogni societ ha posto in essere le due tappe fondamentali: progetto di fusione
ed approvazione del progetto di fusione. un atto pubblico,notarile e deve essere iscritto nel registro delle
imprese perch latto che chiude il procedimento: latto a cui partecipano i legali rappresentanti di tutte
le societ interessate alla fusione, e il momento finale dato dalliscrizione nel registro delle imprese
dellatto di fusione; quello normalmente il momento a decorrere del quale si verificano gli effetti della
fusione: la fusione si verifica in quel momento.
Vediamo ancora velocemente gli ultimi due profili: 1) gli effetti della fusione; 2) le fusioni semplificate.
-sugli effetti della fusione la regola documentale che la fusione ha effetto a partire dalliscrizione dellatto
di fusione nel registro delle imprese. La societ che risulta dalla fusione o societ incorporante assume tutti i
diritti e gli obblighi delle societ partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche
processuali, anteriori alla fusione.
Il primo effetto della fusione quindi la prosecuzione di tutti i rapporti delle societ partecipanti alla fusione
nel vecchio testo si diceva delle societ estinte, adesso si dice delle societ partecipanti- .
Il legislatore poi precisa meglio qual il momento a partire dal quale la fusione ha effetto: si dice che la
fusione ha effetto a partire dalliscrizione dellatto di fusione nel registro delle imprese; qui si semplifica un
po il discorso perch possono esserci pi iscrizioni nel registro delle imprese e allora ha effetto lultima,
per diciamo per semplicit dalliscrizione nel registro delle imprese.
Per pu esserci la possibilit di anticipare o posticipare questi effetti: possibile stabilire una data
successiva in caso di fusione mediante incorporazione, e cio ad esempio se la fusione avvenuta il primo
ottobre si pu stabilire abbia effetto a partire dal primo gennaio dell anno successivo, possibile quindi
spostarne in avanti gli effetti. In questo caso le societ incorporande e lincorporante ci sono gi; nel caso di
fusione con linsorgere di una nuova societ per non possibile spostare in avanti leffetto di fusione.
possibile retrocedere, quindi spostare prima ancora della pubblicit dellatto di fusione alcuni effetti della
fusione, quindi possibile anticipare alcuni effetti della fusione che per sono effetti che riguardano solo i
soci e cio la partecipazione agli utili e gli effetti sotto il profilo contabile.
Il legislatore poi si occupa cosa di cui il prof non ci parla- degli avanzi e disavanzi di fusione.
Infine si prevede una norma dal contenuto sostanzialmente identico a quella prevista per la trasformazione, e
cio nel caso in cui si abbia una fusione che comporti il venire meno della responsabilit illimitata dei soci,
questo non vale per le obbligazioni contratte prima del momento in cui la fusione abbia effetto. La fusione
attuata mediante costituzione di nuove societ di capitale ovvero mediante incorporazione di una societ di
capitali non libera i soci a responsabilit illimitata dalla responsabilit delle rispettive obbligazioni delle
societ partecipanti alla fusioni anteriori alliscrizione dellatto di fusione.
Qui vale la pena fermarsi un attimo ad analizzare i rapporti tra fusione e trasformazione, perch noi
possiamo avere una fusione omogenea- ma attenzione a non confondere questa formula con trasformazione
omogenea! - qui quando parliamo di fusione omogenea il senso diverso, cio noi possiamo avere una
fusione in cui tutte le societ partecipanti siano dello stesso tipo: ad esempio una Srl incorpora due Srl.
Abbiamo invece una fusione non omogenea o eterogenea nel caso in cui le societ partecipanti o la nuova
societ siano di tipo diverso: immaginate il caso in cui una Srl sia incorporata da una SpA, oppure il caso in

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cui due Srl si fondano e diano origine ad una SpA; allora in questo caso abbiamo una fusione ma anche una
trasformazione; nel caso in cui una Srl sia incorporata da una Spa abbiamo una trasformazione dellSrl in
SpA, poi viene incorporata; cos se due Srl costituiscono una SpA, abbiamo oltre una fusione anche una
trasformazione ed in questo modo si applicano le due discipline con qualche problemino; vedete che in
questi casi il legislatore con riferimento alla responsabilit applica la disciplina della trasformazione e dice
che, se in seguito alla fusione si verifica anche un effetto trasformativo e viene meno una responsabilit di
tutti o di alcuni soci, questo vale solo a partire dal momento in cui leffetto fusione si realizzato; per le
obbligazioni nate prima che si sia verificato leffetto fusione vale sempre la responsabilit illimitata.
Ancora un brevissimo cenno alla invalidit della fusione, qui il prof non pu che ripetere ci che gi cercava
di dire prima e cio che il fatto che esiste una prima fase in cui possibile fare valere lazione invalidante, e
una seconda fase in cui tale azione non si usa perch qui abbiamo una deliberazione di fusione e poi una
sospensione di sessanta giorni, poi latto di fusione e liscrizione; esiste quindi un intervallo di almeno
sessanta giorni che consente lutilizzo dellazione invalidante e quindi limpugnativa della deliberazione di
fusione: si consente cos spazio sufficiente per ottenere una sospensione da parte del giudice delloperazione
di fusione.
2)Ultimo tema brevemente quello delle fusioni semplificate; qui il prof ci semplifica la vita, parlando di un
caso solo di fusioni semplificate; gli altri due casi che restano sono pi rari e abbastanza aggrovigliati.
Si parte del caso delle fusioni in cui non partecipano societ con capitale rappresentato da azioni, quindi
fusioni a cui non partecipano SpA o Sapa; qui sono previste tutta una serie di semplificazioni; per il prof
basta che si sappia che esiste questa tipologia con semplificazioni ma queste non le chiede perch tutto un
lungo noiosissimo elenco di nome in cui si dice che determinati commi non si applicano.
Poi il legislatore della riforma ha introdotto un secondo tipo di fusione semplificata abbastanza strana il
prof nella spiegazione sta andando a ritroso- era prevista dal legislatore comunitario ma non era prevista
prima dal codice civile, si tratta di fusione con societ partecipata al 90%, quindi Alfa partecipa almeno al
90% al capitale di Beta e Alfa incorpora Beta ; una ipotesi di semplificazione cos complicata che non
vale la pena di ricordarla.
Invece ipotesi importante e frequente quella di incorporazione di societ totalmente partecipata; quindi
Alfa partecipa in Beta al 100% e Alfa incorpora Beta; unipotesi di fusione che dal punto dei vista dei soci
non determina grosse conseguenze, per non dire che non determina conseguenza alcuna perch i soci di Alfa
gi possiedono Beta; nella sostanza accaparrare qualcosa che nella sostanza gi appartiene ad Alfa
interamente; questo discorso ovviamente diverso per i creditori: questo tipo di fusione sar altrettanto
pericoloso per i creditori in quanto nulla esclude, trattandosi di societ di capitali, che Alfa sia una societ in
ottima salute e Beta sia una societ sullorlo del fallimento o viceversa. una fusione semplificata per
questo motivo: qui non esiste rapporto di cambio; Alfa costituita da certi soci, supponiamo che sia
costituita da 1, 2,3, 4soci fino ad 10; Beta ha come unico socio Alfa; una volta che Alfa ha incorporato
Beta, i soci continuano ad essere quelli di Alfa; nel caso di incorporazione di una societ totalmente
partecipata non esiste nessun rapporto di cambio, con la conseguenza che giustamente il legislatore elimina
per necessit di cose tutte le norme relative al rapporto di cambio che qu non esiste e che quindi non
avrebbe senso.
Alla fusione per incorporazione di una societ che detiene tutte le quote dellincorporata non si applicano
una serie di disposizioni, e precisamente non si applicano le disposizioni relative al progetto di fusione che
riguardano appunto l indicazione del rapporto di cambio, e non si applicano le disposizioni relative alla
relazione degli esperti perch non esiste una relazione degli esperti perch appunto non esiste un rapporto di
cambio.

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Tra laltro il discorso potrebbe essere esteso ad altre ipotesi, perch questo il caso classico dellassenza del
rapporto di cambio, ma possono verificarsi altre ipotesi in cui non esiste il rapporto di cambio, e anche in
questo caso la relazione degli amministratori e il progetto di fusione non possono parlare del rapporto di
cambio e la relazione degli esperti non ha ragione dessere.
Pensate a questo caso: la societ Alfa costituita dai soci X ,Y, Z e J al 25% ciascuno, si fonde con la societ
Beta costituita dagli stessi soci con le stesse percentuali : chiaro che a questo punto sia che si tratti di
fusione per incorporazione o di incorporazione in una nuova societ rimangano sempre soci soltanto quei
quattro soci in quella stessa percentuale del 25%.
Anche in questo caso non avrebbe senso parlare di un rapporto di cambio e verificare la congruit di
qualcosa che non esiste.
Per chiudere il discorso il prof vuole ancora accennare al tema della scissione e poi dedicare due parole alla
liquidazione e allo scioglimento della societ, anche se non si tratta di operazioni straordinarie. Anche
questo caso pu essere per considerato come un momento particolare e straordinario della vita della
societ.

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19. La Scissione delle societ


Solo due parole sulla scissione per sottolineare come ci siano punti di contatto, ma anche differenze
profonde con la fusione. A prima vista la scissione pu essere considerata una fusione al rovescio e
sicuramente in tanti casi cos: con la fusione pi patrimoni di pi societ vengono unificati e si parte
diciamo dal pi piccolo per costruire qualcosa di pi grosso, non c dubbio che la fusione sempre una
crescita; magari pu essere una crescita negativa, pregiudizievole per i creditori, ma pur sempre una
sommatoria, tanto vero che la fusione poi oggetto di interesse della disciplina Anti-Trust in quanto
potrebbe creare una posizione di dominio sul mercato.
Ecco, la scissione potrebbe essere vista come lipotesi opposta : se uno pensa alla scissione, pensa ad una
societ che si disgrega e che viene a dividersi in tanti patrimoni piccolini: abbiamo la societ Alfa di una
certa dimensione che si spacca e produce al suo interno, attraverso questo fenomeno di disgregazione, delle
societ pi piccoline al suo interno (alfa1, alfa2,alfa 3..); ma questa visione parziale perch prende in
considerazione solo il caso della scissione a favore di societ nuove, cio di societ che nascono dalla
scissione, che non pu essere altro che un fenomeno che dal grosso porta al piccolo; perch una societ
possa creare delle nuove societ al suo interno utilizzando parte del suo patrimonio non pu che disgregarsi
e distribuire il suo patrimonio a delle societ nuove, create delle scissione.
Ma la scissione ha un altro scenario, e cio la scissione a favore di societ gi esistenti e cio la societ pu
disgregare il proprio patrimonio o parte del proprio patrimonio non per creare tante piccole societ a cui
viene attribuito parte del suo patrimonio, ma pu disgregare il proprio patrimonio per attribuirlo a societ gi
esistenti. Quindi una societ si disgrega per aumentare la postanza di societ gi esistenti; in questo caso la
scissione non pi il passaggio da qualcosa di pi grosso a qualcosa di pi piccolino, ma il passaggio di
pezzi di patrimonio di una societ che si frantuma che vanno ad incrementare il patrimonio di societ gi
esistenti e quindi in questottica la scissione diventa una crescita di societ gi esistenti che vanno ad
incrementarsi con i pezzi di patrimonio della societ che si sgretola. La scissione poi pu essere totale o
parziale; nel primo caso la societ si sgretola totalmente a favore di societ piccole create dalla stessa o di
societ gi esistenti oppure pu essere parziale, in cui la societ rimane pur sempre in vita, pur essendo
soggetta a dimagrimento.
Questo discorso sembrava utile al prof perch la similitudine con la fusione molto forte, ma non totale
perch la scissione pu essere sia un fenomeno di disgregazione verso il piccolo, oppure verso
laccrescimento di societ gi esistenti. Anche qui abbiamo un procedimento del tutto analogo a quello della
fusione e possiamo considerare il discorso praticamente chiuso perch abbiamo il progetto di scissione, i tre
documenti allegati al progetto di scissione, lapprovazione del progetto di scissione, lopposizione dei
creditori e latto di scissione. Possiamo avere anche qui scissioni semplificate; vedremo invece meglio quelli
che sono i vari effetti della scissione, tenendo conto delle diversi modalit che la scissione pu assumere;
una delle operazioni pi fuori modo e fuori funzionali che si possono conoscere. Vedremo anche - e questo
fondamentale - la differenza tra scissione e conferimento dazienda che sono cose profondamente diverse.
Dobbiamo concludere il discorso relativo alla Scissione. La scissione ripercorre la disciplina della fusione in
alcuni aspetti mentre per altri sono presenti connotati profondamente diversi. La scissione un operazione
che non nata con il codice civile ma stata introdotta (nel C.C) in tempi relativamente recenti (anni 90)
attuando una direttiva comunitaria che consentiva lutilizzo di questa operazione. Prima dellattuazione della
direttiva comunitaria probabilmente era un operazione non consentita. La scissione presenta caratteri che
sono delineati con una formula molto stringata, ma in modo preciso ed efficace, dal primo comma dellart.

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2506 c.c.. Nel caso di scissione con la costituzione di nuove societ, cio nel caso in cui una societ si
rimpicciolisca creando nuove societ, avremo prima di tutto un effetto costitutivo del nuove societ.
Verranno in essere nuove societ. Anche qui vale lo stesso discorso della fusione, cio leffetto costitutivo si
pu immaginare come una vera e propria costituzione di nuove societ oppure, semplicemente, come la
vecchia societ che si smembra e quindi dal suo interno crea queste nuove realt che acquisiscono una loro
individualit. La scissione pu determinare luscita di scena della societ scissa, quando la scissione totale.
Quindi nulla pi rimane nel patrimonio della scissa, lintero patrimonio viene distribuito tra le societ nuove
e pertanto la scissa esce di scena (si estingue). Oppure possiamo avere una scissa che perde pezzi del suo
patrimonio ma continua a vivere. Dopo di che abbiamo il trasferimento dellintero patrimonio o di parti del
patrimonio alle societ risultanti dalla scissione e infine avremo lassegnazione delle partecipazioni/azioni
delle societ risultanti dalla scissione ai soci della scissa. Quindi le partecipazioni/azioni delle societ
risultanti dalla scissione sono partecipazioni/azioni assegnate ai soci della scissa. Per essere pi precisi,
vediamo le due ipotesi: - scissione a favore di societ nuove; oppure, - scissione a favore di societ gi
esistenti. Nella scissone a favore di societ nuove, cio operazioni dal grande al piccolo, abbiamo la
costituzione di societ nuove ad opera della scissa, il trasferimento dellintero patrimonio (scissione totale) o
di parte del patrimonio (scissione parziale) dalla scissa alle societ nuove, lestinzione della scissa se una
scissione totale, assegnazione della partecipazione / azioni delle societ nuove ai soci della societ scissa.
Alla fine delloperazione i soci della scissa, cio i soci di partenza, si trovano eventualmente ancora soci
della scissa dimagrita e in pi si trovano soci delle varie societ nuove costituite attraverso la scissione.
Secondo la terminologia tradizionale la societ che pone in essere questoperazione si chiama, appunto,
scissa, mentre le societ che ricevono il patrimonio o parte del patrimonio della scissa si chiamano societ
beneficiarie. Nel scissione a favore di societ gi esistenti abbiamo una scissa che si rimpicciolisce
(scissione parziale) o addirittura scompare (scissione totale) e abbiamo societ gi esistenti che si
ingrandiscono. Ecco perch la scissione pu essere non solo un fenomeno di rimpicciolimento ma un
fenomeno di crescita quando a favore di societ gi esistenti. In questo caso abbiamo il trasferimento di tutto
o parte del patrimonio della scissa alle societ beneficiarie gi esistenti, eventuale estinzione della scissa se
la scissione totale e, infine, abbiamo un aumento di capitale delle societ beneficiarie, in quanto esse
ricevono pezzi del patrimonio, e queste nuove partecipazione/ azioni vengono attribuite ai soci della scissa.
Quindi i soci della scissa diventano soci di una societ dimagrita o cessano di essere soci della societ scissa
(se si estingue) e diventano soci delle societ beneficiarie assieme ai vecchi soci delle societ beneficiarie.
Occorre aggiungere che questa operazione consente anche un ulteriore possibilit. Gi cos gli scenari sono
molti : una scissa rimpicciolita o che scompare; delle societ nuove che hanno come soci i soci della scissa;
oppure delle societ preesistenti che accrescono il loro patrimonio acquisendo pezzi del patrimonio della
scissa. Quindi ci possono essere finalit molto diverse: una societ che intende smembrarsi, una societ che
si smembra dando per dei pezzi a societ gi esistenti consentendo una crescita di societ gi esistenti.
Tuttavia sono possibili scenari diversi perch fino ad ora si parlato della scissione proporzionale, ma
possibile effettuare una scissione non proporzionale. Cosa vuol dire? Immaginiamo una scissa con quattro
soci al 25%. E possibile una scissione a favore di societ nuove tutte con i quattro soci al 25%. Quindi, per
esempio, prima cerano A, B, C, D al 25% soci della scissa e successivamente avremo tante societ
piccoline con soci sempre A, B, C, D al 25%. Ma possibile una soluzione diversa. E possibile la scissione
non proporzionale. Per esempio, la societ scissa si scinde totalmente in quattro societ e in due delle
societ A e B hanno il 50% e nelle altre due C e D hanno il 50%. In questo modo possibile che i soci
della scissa diventino soci delle beneficiarie in proporzione diverse o diventino soci di alcune beneficiarie e
non di altre. E possibile addirittura il caso, nellipotesi di scissione parziale, che ci siano dei soci della

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scissa che non diventano soci di nessuna societ beneficiaria ma accrescano la loro partecipazione nella
scissa. Per esempio, il socio A che aveva il 10% nella scissa, non diventa socio di nessuna societ
beneficiaria ma acquisisce il 30% della scissa rimpicciolita. La scissione un fenomeno quanto mai
multiforme che consente di raggiungere obiettivi molto diversi e, tendenzialmente, in neutralit fiscale.
Consente una ristrutturazione della societ e della compagine sociale con ampia autonomia. Altro aspetto
molto importante la differenza tra la scissione e il conferimento dazienda (scorporo dazienda). Cosa
succede nel caso di scissione? Immaginiamo, per esempio, che ci sia una societ per azioni Alfa che abbia
quattro soci al 25% che si scinda in due societ per azioni Alfa 1 e Alfa 2 con gli stessi soci al 25%.
Immaginiamo che questa societ abbia due rami dazienda. Un operazione che dovrebbe essere compiuta in
questi giorni, che avr effetto con il nuovo anno, la scissione della Fiat. In questo caso abbiamo ununica
societ holding che ha tante partecipazione e si sono divise le partecipazioni nel settore auto e le
partecipazioni negli altri settori attraverso unoperazione di scissione parziale. La vecchia fiat ha mantenuto
le partecipazioni nellauto e le altre partecipazioni sono state attribuite ad una nuova societ. Alla fine si
avranno due societ con gli stessi soci, le stesse partecipazioni, le stesse caratteristiche ma una gestisce le
partecipazioni dellauto e laltra gestisce le altre partecipazioni. Cosa succede nel caso di conferimento
dazienda? Immaginiamo la societ per azioni Alfa titolare di unazienda. La societ per azioni Alfa
costituisce una societ per azioni Alfa1 (oggi possibile costituire una societ per azioni da parte di un
unico soggetto). Il capitale sociale viene sottoscritto con un conferimento in natura, cio Alfa conferisce ad
Alfa1 lintera sua azienda. Lesito di questa operazione che lazienda passa da Alfa a Alfa1 (come nel caso
della scissione). La differenza questa: nel caso della scissione le azioni/partecipazioni della beneficiaria o
delle beneficiarie vanno ai soci della scissa; nel caso del conferimento dazienda o dello scorporo, Alfa
costituisce Alfa1, conferisce lazienda in Alfa1 e le azioni di Alfa1 andranno ad Alfa, questa la differenza.
Nel caso di conferimento dazienda Alfa fa uscire dal suo patrimonio lazienda e fa entrare le azioni. Alfa1
diventa una societ totalmente partecipata da Alfa, acquisisce lazienda di Alfa e come contropartita
attribuisce ad Alfa tutte le proprie azioni. Quindi nel caso di scorporo o conferimento dazienda avremo una
societ che conferisce ad unaltra lazienda ricevendo delle azioni. Alla fine la societ conferente diventa
una holding che ha tutte le azioni della societ conferitaria. Invece nel caso della scissione le azioni della
beneficiaria non vanno alla scissa. Non vanno alla scissa nella scissione totale perch la scissa non esiste
pi. Non vanno neppure alla scissa nella scissione parziale perch la scissa continua la sua vita con i suoi
soci e le azioni/partecipazioni delle societ beneficiarie vanno ai soci della scissa. Se si vuole trasformare
(in senso tecnico) una societ da societ operativa in holding si pu utilizzare il conferimento dazienda. La
societ costituisce una nuova societ, conferisce un azienda e acquisisce lintera partecipazione. Nel caso
della scissione parziale, la societ scissa perde un pezzo del suo patrimonio a favore di una societ nuova o
preesistente e le partecipazione/azioni della societ beneficiaria vengono attribuite ai soci della scissa.
La disciplina della scissione ripercorre in gran parte la disciplina della fusione. Anche qui abbiamo: -il
progetto di scissione che approvato dallorgano amministrativo; - la deliberazione di scissione che
approvata dallassemblea; - atto di scissione.
Occorre notare la seguente peculiarit. Se si tratta di scissione a favore di societ preesistenti avremo tanti
progetti di scissione (della scissa e delle societ preesistenti), tante deliberazioni di approvazione del
progetto di scissione (della scissa e delle societ preesistenti) e avremo un atto di scissione a cui partecipano
il legale rappresentante della scissa e delle societ preesistenti. Se si tratta di una scissione a favore di
societ nuove queste ultime vengono ad esistere solo quando la scissione ha effetto. Quindi il progetto di
scissione a favore di societ nuove non pu che essere approvato dallorgano amministrativo della societ
scissa perch le nuove societ in quel momento non ci sono. La deliberazione di approvazione del progetto

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di scissione una deliberazione dei soci dellassemblea della societ scissa. Lo stesso atto di scissione un
atto unilaterale, perch allatto di scissione partecipa solo il legale rappresentante della societ scissa. Le
nuove societ verranno ad esistenza nel momento in cui leffetto scissione si verifica e quindi nel momento
della pubblicit della atto di scissione.
Altra peculiarit. Fondere cose pi semplice che scinderle perch mettere insieme delle cose significa
mettere tutto in un unico contenitore. Scindere pi complicato. Se dobbiamo portare tutti i mobile di due,
tre stanze in una abbastanza facile, ma se bisogna portare dei mobili collocati in una stanza in pi stanze
bisogna avere delle indicazioni, e quindi sapere quale mobile portare in una stanza e quale nellaltra. Nel
caso della scissione il progetto di scissione deve indicare esattamente quali elementi dellattivo e del passivo
vanno a favore delle societ che nascono dalla scissione o che preesistono. Il legislatore si anche
preoccupato del caso in cui questo non venga precisato. A tal proposito ha previsto delle norme suppletive.
Chi risponde dei debiti? I debiti devono essere attribuiti dal progetto di scissione. Tuttavia il legislatore, che
vuole tutelare i creditori, ha introdotto una norma che crea una responsabilit solidale. Lart. 2506-quater
prevede Ciascuna societ solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad
essa assegnato o rimasto, dei debiti della societ scissa non soddisfatti della societ cui fanno carico. Cosa
vuol dire? Vengono attribuiti i debiti alle varie societ beneficiarie. Se la societ beneficiaria non adempie ai
propri obblighi, di questi debiti rispondono solidalmente sia la scissa (se ancora esistente), sia le societ
partecipanti alla scissione ma nei limiti del patrimonio netto assegnato.
Problemi peculiari che si possono porre per le societ a responsabilit limitata. Abbiamo gi visto, con
riferimento alla trasformazione, la trasformazione interna alle societ di capitali ( da Spa a Srl, da Srl a Spa
). Qui possono nascere dei problemi perch orami la Societ a responsabilit limitata se costruita come
societ che si avvicina alle societ di persone pu presentare una struttura molto diversa da quella della
societ per azioni e quindi la trasformazione pu incontrare una serie di problemi. Pensate al coso del socio
dopera che pu essere presente nelle Srl e non nelle Spa.
Con riferimento a tutte e tre le operazioni sono necessarie due piccole annotazioni. Sia la deliberazione di
trasformazione, sia la decisione dei soci di fusione, sia la decisione dei soci di scissione sono modificazione
dellatto costitutivo. Esse devono essere adottate dallassemblea dei soci di srl. Le modificazione dellatto
costitutivo non possono mia essere adottate con le tecniche del consenso della consultazione scritta. Deve
esserci sempre una deliberazione assembleare, una deliberazione collegiale. Inoltre, pur non essendoci
formalmente nelle Srl unassemblea straordinaria, le deliberazioni devono essere adottate con maggioranze
particolari. Nel caso della fusione e della scissione il punto di partenza dato da una deliberazione
dellorgano amministrativo che approvi il progetto di fusione o il progetto di scissione. Questa sempre una
deliberazione collegiale. Questa una delle poche decisioni che comunque non possono essere sottratte
allorgano amministrativo. Lapprovazione del progetto di bilancio, di fusione, di scissione rappresentano
delle decisioni e delle scelte gestionali che comunque sono riservate allorgano amministrativo e mai
possono essere attribuite alle decisioni dei soci o dei singoli soci. Lo statuto pu togliere, anche grosse fette,
del potere gestionale allorgano amministrativo per attribuirlo ai soci o a singoli soci, fette che non possono
essere sottratte sono date appunto dallapprovazione dei progetti di bilancio, di scissione e di fusione.
Anche se non si tratta di vere e proprie operazioni straordinarie il professore vuole accennare allo
Scioglimento e alla Liquidazione. Il legislatore effettuato una scelta contro tendenza che lascia un po
perplessi e crea qualche difficolt. Sappiamo che una delle linee ispiratrici della legge delega quella di
creare un modello di srl autonomo rispetto alla spa. Se andiamo a vedere la vecchia disciplina delle srl
troviamo una lunga serie di rinvii alla societ per azioni. Oggi abbiamo una disciplina autonoma. Il
legislatore ha ritenuto di disciplinare in modo unitario, scioglimento e liquidazione, sia per le spa sia per le

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srl. un po una stranezza che ha portato ad una serie di conseguenze perch in alcuni casi il legislatore si
ricordato che la struttura delle srl e diversa da quella della spa, e quindi ha dettato norme differenziate e in
altri casi se ne dimenticato. Per esempio abbiamo una strana normativa sulla responsabilit degli
amministratori. Nelle srl formalmente non esiste una responsabilit degli amministratori verso i creditori
sociali.
In caso di scioglimento e liquidazione il legislatore si completamente dimenticato di questa prospettiva e
tranquillamente parla di responsabilit degli amministratori di Societ di Capitali (spa e srl) comprendendo
anche la responsabilit verso i creditori sociali. Questa una stranezza superabile qualora si ritenga che
anche nelle srl, nonostante il silenzio del legislatore, gli amministratori siano responsabili verso i creditori
sociali. Altrimenti sarebbe veramente strano ritenere che fin quando la societ in vita gli amministratori
non rispondono per mala gestio verso i creditori sociali se hanno depauperato, pregiudicato i creditori sociali
e quando la societ non pi operativa ed entra in fase di liquidazione stramente diventano responsabili,
proprio perch il legislatore nel dettare questa disciplina si dimenticato della peculiarit delle srl.
Probabilmente queste norme sono state costruite da commissioni diverse che non hanno troppo dialogato. La
disciplina dello scioglimento e della liquidazione una disciplina molto interessante e opportuna dal punto
di vista operativo. Ci sono dei profili che vengono trattati anche in riviste non specializzate e ci sono dei
settori del diritto che non fanno notizia, come questo. Tuttavia sono norme molto importanti che possono
presentare dei problemi operativi. Per cercare di delineare una procedura pi snella ed efficace intervenuto
il legislatore che ha disciplina interessante e abbastanza innovativa.

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20. Lo scioglimento della societ


Prima di tutto le cause di scioglimento. Qui troviamo un'elencazione delle cause di scioglimento che sono
previste dal legislatore. Sostanzialmente queste cause sono le medesime sia per le societ di capitali sia per
le srl.
Una volta che intervenuta una causa di scioglimento scattano alcuni obblighi da parte degli amministratori.
Precisamente scattano una serie di obblighi positivi e una serie di obblighi negativi. Immaginiamo una causa
di scioglimento causata da perdita integrale capitale sociale o perdita del capitale sociale al di sotto del
minimo legale. Altra causa di scioglimento pu derivare direttamente da una decisione dell'assemblea.
Oppure pu intervenire uno scioglimento in caso di dissidio insanabile dei soci che impedisca all'assemblea
di operare. In presenza di una causa di scioglimento gli amministratori debbano (obblighi positivi) accertarla
e provvedere alla pubblicit al registro delle imprese di questa dichiarazione.
Ci sono poi delle cause di scioglimento la cui operativit pi complessa. Proprio la perdita del capitale
sociale. Qui in realt la perdita del capitale sociale causa di scioglimento se non esiste una contromisura
perch in caso di perdita del capitale sociale i soci potrebbero deliberare un aumento del capitale sociale
oppure una trasformazione della societ con capitale sociale minore o senza capitale sociale.
Il primo obbligo positivo precedentemente citato non occorre laddove l'accertamento non sia necessario.
Pensiamo al caso in cui c' una delibera dell'assemblea che metta in scioglimento la societ.
Secondo obbligo di carattere positivo la convocazione dell'assemblea perch adotti i necessari
provvedimenti.
Che cosa non debbono fare (obbligo negativo) gli amministratori? Qui abbiamo una duplice novit molto
importante.
Nel sistema anteriore gli amministratori era inibito compiere nuove operazioni. Se avessero compiuto nuove
operazioni rispondevano delle obbligazioni nascenti. Non c'era una responsabilit per malagestio ma c'era
una responsabilit per le obbligazioni nascenti dalle nuove azioni. Oggi il Legislatore ha adottato una nuova
norma dal contenuto diverso. Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al passaggio di consegna ai
liquidatori e quindi nel periodo intermedio in cui i liquidatori conservano la gestione della societ, gli
amministratori conservano i poteri di gestire la societ per ai soli fini della conservazione, dell'integrit e
del valore del patrimonio sociale. Mentre prima il legislatore diceva no a nuove operazioni, oggi il
legislatore dice si a continuare la gestione ma deve essere una gestione conservativa ovvero una gestione
diretta poi a facilitare la liquidazione della societ. Se violano questo divieto e se pongono in essere atti di
gestione non qualificate come conservativa, gli amministratori sono non responsabili delle obbligazioni che
derivano da questi atti ma sono responsabili per atti di malagestia ovvero per responsabilit per danni.
Allora vediamo con qualche esempio di chiarire le differenze.
Divieto di nuova operazione: cosa vuol dire concretamente? Vuol dire che se la societ svolge un'attivit
produttiva non pu acquisire nuovi ordini. Interviene la cessazione dell'attivit operativa e interviene la
causa di scioglimento quindi io amministratori debbo fermarmi e non posso compiere nuove operazioni ma
tuttavia debbo porre in essere le operazioni in corso. E' un cotro senso. Il legislatore intervenuto dicendo
che il discorso non nuovi ordini no e operazioni in corso si. Il discorso si ad una gestione puramente
conservativa. Per cui oggi gli amministratori possono acquisire nuovi ordini ma se i nuovi ordini
sostanzialmente sono diretti a smaltire il magazzino. Hanno quindi una funzione conservativa ovvero una
funzione diretta a consentire una liquidazione della societ.
La fase successiva vede come protagonista l'assemblea. L'assemblea che ha dei compiti descritti in modo

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efficace da parte del legislatore. L'assemblea prima di tutto determina il numero dei liquidatori. Inoltre fissa
i criteri di liquidazione prevedendo ad esempio se i liquidatori debbano vendere i beni unitariamente oppure
se venderli in blocco.
Tra i poteri che possono essere attribuiti ai liquidatori con deliberazione espressa dall'assemblea c'
l'esercizio provvisorio. Esercizio provvisorio dell'intera azienda in funzione del miglior realizzo della
liquidazione. Quindi l'assemblea pu consentire ai liquidatori di continuare l'attivit d'impresa, anche di
andare al di l della gestione puramente conservativa, purch questa continuazione dell'attivit d'impresa sia
funzionale alla liquidazione. L'esercizio provvisorio un qualche cosa di pi rispetto ai casi visti prima.
Questo consente di continuare l'attivit di impresa come prima per esempio nella prospettiva di cedere
un'azienda funzionante e quindi che conserva l'avviamento.

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21. La liquidazione della societ


La fase successiva quella della liquidazione. Come ogni fase di liquidazione questa si svolge attraverso
sostanzialmente il pagamento dei debiti, attraverso la vendita dei beni e se possibile la vendita dell'intera
azienda o rami d'azienda altrimenti la vendita atomistica. Ecco i liquidatori una volta nominati subentrano
agli amministratori e hanno il compito di provvedere di gestire la societ in questa prospettiva di
liquidazione. Un profilo interessante la disciplina analitica dei bilanci in fase di liquidazione. Questo non
il bilancio finale di liquidazione. Questi sono i bilanci di esercizio durante la fase di liquidazione. I
liquidatori debbono redigere il bilancio e presentarlo alla scadenze previste dal bilancio d'esercizio della
societ per l'approvazione all'assemblea. Si applicano in quanto compatibili con la natura e le finalit dello
stato della liquidazione le disposizioni relative al bilancio d'esercizio. Quindi il bilancio di esercizio in fase
di liquidazione un bilancio redatto dai liquidatori approvato dall'assemblea come bilancio d'esercizio
utilizzando i criteri, le regole del bilancio d'esercizio ovviamente nei limiti della compatibilit con la natura,
le finalit e lo stato della liquidazione. Quindi i valori che vengono in considerazione saranno dei valori non
pi di una societ in funzione ma di una societ in liquidazione.
Il legislatore poi si preoccupa di dare un'informazione adeguata ai creditori.Nella relazione sulla gestione i
liquidatori debbono illustrare l'andamento, le prospettive temporali della liquidazione e i principali criteri
adottati per realizzarla. La relazione sulla gestione diventa uno strumento per informare i soci e i creditori di
quello che l'andamento, di quelli che sono stati i criteri adottati per la liquidazione e di quelle che sono le
prospettive e quindi di quello che si ritiene essere l'esito temporale della liquidazione. Nella nota integrativa
i liquidatori debbono indicare e motivare i criteri di valutazione adottati perche il legislatore sottolinea che i
criteri di valutazione adottati saranno dei criteri peculiari proprio perch non una societ in funzionamento
ma una societ in liquidazione.
Nel primo bilancio successivo alla nomina, i liquidatori debbono indicare le variazioni nei criteri di
valutazione adottati rispetto all'ultimo bilancio approvato e le ragioni e le conseguenze di tali variazioni.
Vedete come il legislatore sottolinea che si tratta di criteri diversi e quindi debbono essere indicati i criteri
utilizzati.
Il penultimo comma periodo dell'art. (non si sa...da cercare) legato al concetto di esercizio provvisorio.
Quando si prevista una continuazione anche parziale dell'attivit dell'impresa nella fase di liquidazione le
relative poste di bilancio devono avere un'indicazione separata. La relazione deve indicare le ragioni e le
prospettive della continuazione. La nota integrativa deve indicare e motivare i criteri di valutazione adottata.
Quindi in presenza di un'esercizio provvisorio deve essere creata una sezione separata relativa per esempio
al settore di azienda rispetto al quale viene continuata l'attivit d'impresa con i criteri adottati. Siccome c'
un esercizio provvisorio non si applicano pi i criteri relativi alla liquidazione ma criteri diversi che non
saranno magari gli stessi dell'attivit in normale continuazione.
Chiusa la fase di liquidazione ovvero pagato i debiti e realizzato l'attivo e ripartito il residuato, i liquidatori
debbono redigere il bilancio finale di liquidazione indicando la parte spettante a ciascun socio o azioni nella
divisione dell'attivo. Si prevedono poi normi particolari relative all'approvazione del bilancio.
Prima di passare all'ultima fase, vale la pena vedere come il legislatore oggi espressamente consenta il
passaggio dalla fase di liquidazione alla fase attiva attraverso la revoca dello stato di liquidazione. La societ
pu in ogni momento revocare lo stato di liquidazione con deliberazione dell'assemblea presa con le
maggioranze richieste per le modificazione dell'atto costitutivo. Ovviamente la revoca della liquidazione
possibile solo se si elimina la causa di scioglimento. In caso di revoca della liquidazione il legislatore

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prevede che ci possa essere entro 60 giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese di opposizioni da parte
dei creditori. Questo periodo ha lasciato un po' perplessi tutti perch non si capisce del perch i creditori
debbano o possono fare opposizione.
L'ultima fase estremamente importante perch intervenuta una modificazione radicale e oggi
importante conoscere bene questa fase finale. La fase finale la cancellazione della societ. Approvato il
bilancio finale di liquidazione la fase di liquidazione esaurita. In questa fase i liquidatori debbono chiedere
la cancellazione della societ dal registro delle imprese. Ecco la norma prosegue con una innovazione
importantissima perch prima era molto dubbia questa conseguenza. Ora la cancellazione della societ
determina l'estinzione della societ. Quindi quando la societ cancellata dal registro delle imprese, la
societ estinta e non esiste pi.
A questo punto si possono verificare due ipotesi. Una non disciplinata e l'altra disciplinata.
Una prima ipotesi pi rara e non particolarmente problematica quella delle sopravvenienze attive. Si
cancella la societ e successivamente vengono ad esistenza o si scoprono delle attivit che non sono state
oggetto di liquidazione. Per esempio si scopre che un certo bene che non si riteneva della societ invece
della societ. Oppure arriva un rimborso dal fisco. Queste sopravvenienze attive che fine fanno?
Ovviamente non possono essere imputate alla societ perche questa non esiste pi. Non possono che
ricadere in comunione tra i soci e quindi immaginare che questi crediti/beni cadano in compropriet tra i
soci. Quanto pi problematica l'ipotesi opposta ovvero il caso delle sopravvenienze passive. Si scopre un
creditore insoddisfatto o interviene un fatto nuovo come per esempio il caso in cui emerge una
responsabilit della societ. Oppure emerge una sopravvenienze passiva come un debito fiscale. Chi
risponde? Non la societ. La societ cancellata dal registro delle imprese una societ estinta e quindi una
societ che non pu essere considerata responsabile. Rispondono i soci. Siccome sono soci a responsabilit
limitata rispondono nei limiti della quota di attivo che hanno ricevuto. Risponde inoltre il liquidatore se in
colpa ovvero se ha cancellato la societ pur sapendo o dovendo sapere, usando la necessaria diligenza, che
esistevano o avrebbero potuto sussistere un onore ulteriore passivo.
La norma 2495 c.c dice che approvato il bilancio finale di liquidazione i liquidatori debbono chiedere la
cancellazione della societ dal registro delle imprese.Fermo restando l'estinzione della societ dopo la
cancellazione, i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino a
concorrenza delle somme da queste riscosse, e nei confronti dei liquidatori se il mancato pagamento
dipeso da colpa di questi.
Il prof vorrebbe chiudere il corso con due osservazioni. Una che ci porta lontano dal nostro tema e l'altra che
ci riporta al cuore del nostro tema.
La prima questa: si parla continuamente di riforma delle societ. Riforma delle Spa, delle Srl. Si parla di
riforma anche delle societ cooperative. Si parla di riforma dei gruppi. E' stata una riforma che ha toccato i
profili generali. Il settore che rimasto indenne alla riforma quello delle societ di persone. La riforma non
riguarda quest'ultime. In realt non proprio cos perche alcune norme hanno toccato le societ di persone in
punti molto importanti come la societ di persone che ha come soci le societ di capitali e altre ancora. Ma
al di la di questo sicuramente la nuova disciplina delle spa e delle srl non pu non agire sull'interpretazione
della disciplina delle societ di persone. Oggi il Prof crede che la disciplina delle societ di persone deve
essere riletta in modo molto approfondito alla luce della disciplina delle srl e delle spa. La giurisprudenza ha
avuto pi volte l'occasione di sottolineare come questa riforma delle societ di capitali vada ad incidere sulle
societ di persone. Questo un caso molto significativo. Se entriamo nel particolare vediamo che le fasi di
scioglimento e liquidazione delle societ di capitali oggi sono molto lontane dalle stesse fasi di una societ
di persone. Oggi di fatto la giurisprudenza ci dice che anche per le societ di persone la cancellazione

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provoca l'estinzione della societ. Naturalmente nelle societ di persone la posizione del socio cambia.
Ultima considerazione : l'attuale srl profondamente diversa dalla vecchia srl. Sono due realt non
confrontabili.

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Indice
1. Societ a Responsabilit Limitata (S.r.l.)

2. Le competenze nella Spa e nella Srl

15

3. I finanziamenti ad opera dei soci di S.r.l.

24

4. La posizione del socio di s.r.l.

37

5. Azione di responsabilit e denuncia la tribunale

40

6. La governance e il profilo del controllo

53

7. I diritti particolari dei soci di s.r.l.

62

8. Recesso e ipotesi di uscita dalla compagine sociale

72

9. L'istituto del Recesso

74

10. Recesso legale che il legislatore introduce come correttivo al potere di modificare a

79

11. ipotesi di socio impossibilitato ad adempiere ai propri doveri

87

12. Lassemblea dei soci

88

13. Principi generali e criteri di valutazione

97

14. Ipotesi di invalidit

107

15. La responsabilit degli amministratori

111

16. Operazioni sul capitale

124

17. La trasformazione delle societ

138

18. La fusione delle societ

154

19. La Scissione delle societ

170

20. Lo scioglimento della societ

175

21. La liquidazione della societ

177