Lezione del 22.05.

2023

La corporate governance nella S.r.l.

Nella organizzazione della srl noi ritroviamo alcuni aspetti in comune con la spa, molti aspetti in
comune con la spa nella disciplina di default (cioè, in quella che funziona se non facciamo scelte
differenti nello statuto) ma dobbiamo anche essere consapevoli che questa disciplina può anche
subire delle deroghe molto molto incisive che vanno proprio a stravolgere (possono andare
veramente a stravolgere) la struttura e le relazioni tra gli organi (sempre per quella flessibilità, per
quella mutevolezza della struttura di governance di cui abbiamo parlato sin dall'inizio di questo
corso). Quindi, quello che vedete alla slide 3 del pacchetto "Lezione 9_Corporate governance srl" è
quello che la Professoressa ha chiamato lo schema di default, cioè cosa succede se la società si
attiene alla disciplina non imperativa che la legge predispone per l'organizzazione e la governance
della società. La governance della srl nello schema di default si struttura con uno schema tripartito,
identico se volete a quello della spa. Un'assemblea dei soci, un organo gestorio e un organo di
controllo / revisore esterno (e qui già troviamo una differenza importante). L'assemblea dei soci ce
l'abbiamo nell'spa, l'organo gestorio ce l'abbiamo nella spa, l'organo di controllo / revisore esterno
nella spa ce li abbiamo entrambi, nel senso che abbiamo sia un organo di controllo che un revisore
esterno, nella srl non "si capisce niente su questa disciplina, è un pastrocchio immenso dove le due
figure sono state acciaccate insieme, poi distinte, non si capisce bene che poteri hanno, insomma ne
parleremo..." . All'assemblea dei soci spettano, ovviamente, le decisioni organizzative fondamentali
(tutte le modifiche dell'atto costitutivo, tutto ciò che riguarda anche la nomina e revoca degli
amministratori, le decisioni sul bilancio, ecc...); e quando parliamo di assemblea dei ci riferiamo a
un organo che opera con metodo collegiale. Metodo collegiale significa "procedimentalizzazione
delle decisioni" e quindi convocazione con un ordine del giorno che fissa la competenza
dell'organo, riunione, discussione, votazione, proclamazione dei risultati, verbalizzazione e se del
caso iscrizione, e quindi pubblicità, della delibera. Il prodotto delle decisioni adottate seguendo il
metodo collegiale si chiama delibera o deliberazione. La delibera, quindi, è il frutto di un
procedimento articolato e complesso suddiviso in fasi legalmente stabilite. La delibera è un atto
procedimentale complesso, in cui ciascuna delle fasi ha la sua ragion d'essere, la sua motivazione di
esistenza, sicché la carenza, poi, genera il vizio della deliberazione. Ogni pezzo (anello) della catena
è rilevante, basta che se ne apra uno e la catena si spezza e questo incide sul risultato (delibera)
finale del procedimento deliberativo. L'organo gestorio ha competenza sulle decisioni
amministrative. La strutturazione e il funzionamento dell'organo gestorio, anche nella srl di default,
mimano perfettamente quello della spa: cioè, possiamo avere un organo unipersonale
(amministratore unico), possiamo avere un organo pluripersonale (consiglio di amministrazione)
che funziona anche qui con metodo collegiale, il che significa che anche qui avremo un prodotto
(risultato) di un procedimento complesso, deliberativo in cui ci sono delle fasi necessarie da
rispettare la cui mancanza genera vizi della deliberazione. Anche qui, però, l'autonomia statutaria
può lavorare molto, può generare significative deviazioni da questo modello di default. Infine,
abbiamo anche qui nella struttura tripartita un organo di controllo che però non viene chiaramente
qualificato come collegio sindacale, viene qualificato, alternativamente, come organo di controllo o
revisore esterno lasciando aperti tutta una serie di dubbi, anche, sulla concreta applicabilità (pure
dichiarata) delle norme sui sindaci. Tra l'altro questa è una delle materie più tormentate di tutto il
diritto societario. Se voi andate a guardare un codice online in cui ci sono le indicazioni delle
modifiche successive vedrete quante volte questa norma ha fatto avanti e dietro dal 2003, quando è
stata attuata la riforma. Ci sono state forse 10/12 modifiche perché ogni volta si parte alla 
bersagliera (cioè, si dice "adesso basta le srl devono avere il collegio sindacale come le spa anche se
sono piccole...") poi, un mese dopo, levata di scudi degli imprenditori "bugia abbiamo scherzato la
srl deve avere il collegio sindacale solo se supera queste soglie...". Poi arriva la prima crisi torniamo
indietro, "no, assolutamente dovete nominare tutti il collegio sindacale". Nuovamente levata di
scusi, "no, bugia, non serve il collegio sindacale, basta il singolo sindaco ". Si era creata a un certo
punto questa figura del sindaco unico che non si capiva bene che animale fosse; è una norma che ha
fatto avanti e indietro tantissime volte, modificata di continuo e adesso siamo ancora in un regime
transitorio. Ogni norma che va a toccare le crisi d'impresa puntualmente si ricorda del 2477 cc e
crea qualche altra modifica ma, naturalmente, ci sono poi interessi contrapposti perché avere un
organo di controllo nella propria organizzazione societaria è un costo fisso, aggiuntivo e tra l'altro
non è uno di quei costi su cui tu puoi tardare perché il sindaco, generalmente, è un professionista, se
tu non lo paghi puoi avere anche delle conseguenze immediate (nel senso che quello
immediatamente ti fa il pignoramento o ti fa l'istanza di liquidazione giudiziaria). Quindi, sono
situazioni delicatissime su cui ci soffermeremo. Abbiamo detto che le differenze con la spa sono
generate da due finalità di fondo che permeano tutta la riforma societaria. Il primo è quello della
semplificazione, semplificazione che riguarda le forme ma riguarda anche i processi decisionali. Per
cui vedremo che si assiste nelle srl a una tendenziale de-formalizzazione e de-
procedimentalizzazione dell'attività decisionale dei soci, nei termini che adesso vedremo. L'altra
direttrice che genera modifiche è quella della autonomia negoziale, autonomia corporativa, che
nell'srl è più spinta e che rende molto più flessibile il modello organizzativo. Quindi, il modello
legale nelle srl ha carattere suppletivo e incompleto, cioè entra in gioco soltanto quando la società
non si vuole avvalere di questo spazio di autonomia. Come incide la semplificazione, questo anelito
di semplicità come si manifesta nella srl. Prima di tutto l'assemblea può non essere richiesta, e viene
sostituita da una decisione dei soci. Quindi, non c'è l'organo strutturato e istituzionalizzato
"assemblea" che con metodo collegiale prende le decisioni: i soci, la collettività dei soci assume le
sue decisioni su materie il cui contenuto può essere variegato (e vedremo anche può riguardare
materie di gestione, a differenza di quello che abbiamo nella spa) e queste decisioni possono - se
così vuole la società, se così stabilisce lo statuto - sottrarsi al metodo collegiale. Quindi, non più
delibera, non più fasi scandite obbligatorie temporalmente strutturate ma decisione assunta senza
ricorrere al metodo collegiale. Modello di default abbiamo detto organo amministrativo collegiale
pluripersonale (consiglio di amministrazione) ma molto spesso nelle srl si adotta il meccanismo
dell'amministratore unico (e vede chiaramente questa è una cosa che possiamo fare anche in spa)
che genera una semplificazione procedimentale; però, non genera ancora la de-formalizzazione
totale. Ma c'è anche l'aspetto della possibilità di conservare una struttura plurisoggettiva dell'organo
gestorio (quindi, avere più amministratori) che, però, a differenza di quello che accade nelle spa non
si strutturano come consiglio di amministrazione: quindi, rinunciano anche in questo caso al metodo
collegiale. La massima semplificazione si ha però nella materia dei controlli (qui già nella struttura
di default veramente, senza bisogno di particolari volontà di semplificazione) perché il collegio
sindacale ben raramente esiste nella srl, più facilmente avremo a che fare con un sindaco unico o
con un revisore esterno e anzi talvolta non sarà neanche necessario. Sicché, noi abbiamo una
evoluzione su più fronti. Vediamo quindi le decisioni dei soci come funzionano. La norma di
riferimento è il 2479 cc. Il comma primo - che è una norma di estrema importanza - parla proprio
del riparto di competenze tra amministratori e soci. Vedete la rubrica della norma è intitolata
"decisioni dei soci", quindi non più assemblea dei soci. Questa norma non parla del procedimento,
parla ancora soltanto delle competenze (ciò che spetta ai soci, ciò che spetta all'organo gestorio)
però già il fatto di averla intitolata "decisioni dei soci" ci fa capire che l'assemblea, il modello
assembleare, quindi la modalità collegiale ha perso di centralità, non è più essenziale. Quindi, il
comma primo del 2479 cc ci descrive su quali ambiti di materie vanno a decidere i soci, poi ci dirà
come, con quali procedure. Però, qui sta incardinando in capo ai soci la competenza a decidere. E
vedete, poi la norma prosegue dicendo "in ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:..." e
ci dà un elenco di materie. Quindi, noi capiamo che i soci hanno delle materie tassativamente
attribuite alla loro competenza, su cui l'autonomia statutaria nulla può, cioè quelle sono materie su
cui per forza, necessariamente devono decidere i soci e se ci fosse una clausola contraria nello
statuto sarebbe nulla, sarebbe come se non fosse mai stata apposta. In aggiunta a queste materie
tassativamente riservate dalla legge alla competenza dei soci, noi possiamo avere altri due livelli di
coinvolgimento dei soci: o perché lo dice lo statuto (secondo livello) - e quindi, materie riservate
alla competenza dei soci dall'atto costitutivo / statuto; e chiaramente lì è un fatto generale, ogni
volta che c'è da decidere su una materia riservata dallo statuto, necessariamente, bisogna farlo
decidere ai soci - o una competenza episodica (terzo livello) che può emergere, occasionalmente,
perché evocata. Quindi, competenze legali inderogabili, competenze statutarie parimenti
inderogabili (perché se faccio decidere a un organo che non è competente è come se nono ci fosse la
decisione), terzo livello competenze occasionali, che non sono previste né dalla legge né dall'atto
costitutivo ma vengono evocate in circostanze particolari. "I soci decidono (...) nonché sugli
argomenti (prima materie adesso argomenti: materie è generale, argomento è specifico) che uno o
più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale sottopongono
alla loro approvazione". Quindi, noi stiamo parlando di materie che non spettano ai soci
normalmente. Stiamo parlando di questioni che normalmente sarebbero di competenza degli
amministratori, materie gestorie, questioni inerenti la gestione; di default andrebbero agli
amministratori ma in presenza di questa evocazione si sposta, momentaneamente, occasionalmente,
la competenza in capo alla collettività dei soci. Chi può operare questo spostamento? Uno o più
amministratori; una minoranza qualificata di soci (1/3 del capitale sociale). Quindi, nel primo caso
noi abbiamo una temporanea spoliazione del potere decisionale da parte degli amministratori che
dicono "su questa materia noi vogliamo sentire i soci, vogliamo l'approvazione dei soci perché è un
tema delicato, si tratta di una questione su cui non siamo certi, non siamo convinti... vogliamo
sentire  i soci". E quindi, i soci si pronunciano; poi c'è da capire se la loro è una pronuncia esclusiva,
se è una pronuncia che concorre con la volontà degli amministratori, se è una pronuncia che vale o
non vale a togliere la responsabilità agli amministratori: cioè, qual è il senso, il significato, la
portata, l'effetto di questo spostamento dagli amministratori ai soci? Qui si apre un mondo, però sta
di fatto che se uno o più amministratori chiedono ai soci di approvare una delibera, intanto c'è una
competenza occasionale dei soci a decidere su un tema che normalmente sarebbe degli
amministratori. Nell'altro caso non c'è una evocazione, ma c'è una avocazione; cioè, i soci, la
minoranza qualificata dei soci dice "su questa cosa vogliamo dire parola, ci prendiamo il diritto di
pronunciarci". Questo è un tema complicatissimo perché quando noi abbiamo una competenza
gestoria che viene incardinata in capo ai soci non si capisce bene che succede; mentre, nelle spa la
norma ce lo dice in maniera molto evidente che cosa succede perché se andiamo a guardare la
disciplina dell'assemblea capiamo che ci sono dei casi in cui l'assemblea dà una autorizzazione agli
amministratori ma queste autorizzazioni non spostano il potere e la competenza gestoria. Cioè la
norma sulla spa dice chiaramente che la competenza rimane degli amministratori e la pronuncia dei
soci nella spa serve semplicemente come un nulla osta, cioè "io ti autorizzo, per me va bene, io
assemblea autorizzo te organo gestorio ma poi una volta che io ti ho autorizzato ti lascio campo
libero non entro nel merito della decisione di gestione, poi la decisione di gestione la prendi tu e
rimani tu responsabile". Allo stesso modo come lo abbiamo nel caso della approvazione del
bilancio: l'assemblea sì approva il bilancio, il rendiconto della gestione che viene presentato ogni
esercizio, ma non è che quello significa discarico di responsabilità degli amministratori; anzi, dal
bilancio possono emergere, poi, elementi che ci inducono a pensare a una responsabilità degli
amministratori. Quindi, il rapporto tra soci e amministratori nella spa è costruito sicuramente in
maniera molto molto più chiara che non nella srl (2476 cc: "sono solidalmente responsabili con gli
amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi
per la società, i soci o i terzi". In questo caso abbiamo che ci sono stati dei soci che sono stati
coinvolti nella decisione su materie gestorie, la conseguenza sembrerebbe essere quella di una
responsabilità cumulativa. Quindi, quando noi abbiamo un meccanismo autorizzatorio attivato ai
sensi del 2479 comma 1 cc - quindi, quelle cd. competenze devolutive - probabilmente quella
norma si lega a questa: cioè, i soci vengono coinvolti nello stesso regime di responsabilità che
coinvolge gli amministratori). Ci sono sicuramente delle materie nelle quali la competenza dei soci
è chiara e cristallina per legge; e molte di queste materie noi le troviamo sovrapponibili alle
competenze dell'assemblea nella spa: prima di tutto approvazione del bilancio e distribuzione degli
utili (nel modello latino di spa questa è una competenza assembleare; nel modello dualistico invece
le due competenze si scindono perché l'approvazione del bilancio la fa il consiglio di sorveglianza
come organo deputato al controllo sul consiglio di gestione ma la delibera di destinazione del
risultato economico è sempre di competenza assembleare); ancora, la nomina, la revoca, la
responsabilità degli amministratori nella spa sono sempre di competenza dell'assemblea: qui noi
abbiamo la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori; la nomina dei sindaci
nonché del presidente del collegio sindacale ovvero del revisore; le modificazioni dell'atto
costitutivo; la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione
dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei
soci. Qui, noi abbiamo una materia che non è l'espressa modifica dell'atto costitutivo che rientra nel
caso precedente ma è una modifica implicita e di fatto che deriva dall'esercizio concreto di
operazioni: tipicamente si può avere quando c'è un cambio di consistenza dell'attivo patrimoniale, la
società da essere una società operativa che svolgeva direttamente una determinata attività d'impresa
diventa una holding: cioè, nel suo patrimonio entra un pacchetto di maggioranza di controllo in
un'altra società che svolge l'attività operativa e la nostra società si trasforma in holding finanziaria,
si limita a gestire il pacchetto della partecipazione di controllo nella società operativa. Ha cambiato
mestiere. Ma questo cambio è intervenuto semplicemente compiendo delle operazioni sugli
elementi dell'attivo che sono normali operazioni di gestione, di competenza degli amministratori.
Però, se questo accade, comunque questa norma ci dice che devono pronunciarsi necessariamente,
tassativamente i soci (novità della riforma). A fronte di questa disposizione che prevede competenze
inderogabili dei soci, noi abbiamo un 2475 cc che dice che "sono in ogni caso di competenza
dell'organo amministrativo la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o
scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'art. 2481 (delegato)". Quindi,
questa ripartizione di poteri è fluida, genera possibilità intermedie infinite, laddove invece nella spa
questo non è assolutamente possibile: abbiamo sempre rigidamente da un lato le competenze
gestorie e dall'altro le competenze dei soci. E la cosa importante è che nelle srl queste competenze
dei soci sono fluttuanti perché oltre alle materie riservate dall'atto costitutivo che sono più o meno
rigide (per cambiare dobbiamo fare una modifica dell'atto costitutivo), ci sono anche queste
competenze evocate occasionalmente su iniziativa dei soci o degli amministratori. Ovviamente,
questo non si può fare su queste materie (quelle di cui all'art. 2475 cc), perché queste materie
restano sempre di competenza dell'organo gestorio: la predisposizione del progetto di bilancio è un
compito necessariamente attribuito all'organo gestorio. Quindi, per queste materie elencate nel 2475
cc, in cui parliamo di competenze inderogabili dell'organo gestorio, evidentemente da un lato non ci
può essere una clausola statutaria che prenda queste materie e le attribuisca ai soci perché c'è una
norma inderogabile che attribuisce queste competenze senz'altro all'organo amministrativo; e
dall'altro lato non sarebbe neanche possibile quella temporanea, occasionale devoluzione di poteri
alla assemblea che è prevista sempre dal 2479 comma primo cc. C'è stato un momento nel quale
addirittura si era avanzata nella comunità degli studiosi (a caldo sulla prima interpretazione delle
norme) l'idea che si potesse pensare a una assemblea amministratrice, cioè si diceva "l'organo
amministrativo non si nomina proprio e tutte le decisioni sono in capo alla assemblea". Questo fu
detto perché inizialmente questa norma (quella di cui all'art 2475 cc) era stata scritta male, in modo
meno chiaro (...) poi la norma è stata rivista, corretta nella sua formulazione testuale e si è capito
che questa norma non poteva significare altro se non che ci sono alcune cose che nella srl vanno
comunque fatte dall'organo gestorio, non possono essere devolute ai soci. E va detto che, la cosa ha
anche una sua logica perché se andiamo a guardare quelle materie, sono materie che hanno un
contenuto tecnico (la redazione del progetto di bilancio, la redazione dei progetti di fusione e
scissione, la decisione di aumento di capitale), sono materie che prevedono una competenza (nel
senso di conoscenza e capacità di redazione) che spetta all'organo che giorno per giorno fa questo.
Quindi, non potrebbe mai essere attribuita a favore dell'assemblea perché si tratta di materie che
richiedono da un lato competenze gestorie e dall'altro una aderenza continua, sistematica alla realtà
aziendale che i soci non hanno di per sé, la hanno solo in quanto sono coinvolti come
amministratori. Quindi, quello che è certo è che nelle srl ci deve essere un organo gestorio, che poi
magari sarà anche formato solo ed esclusivamente da soci va bene, perché questa è la regola nelle
srl; però un soggetto, più soggetti nominati come amministratori devo comunque esserci.
Certamente, però non è applicabile alle srl il principio di esclusività della gestione degli
amministratori che invece noi troviamo nelle spa. 2380 bis cc vs 2475 cc. Il 2380 bis cc è la norma
che prevede l'attribuzione esclusiva di competenza in campo agli amministratori per quanto
riguarda la gestione della società. Queste norme sono state modificate per effetto dell'introduzione
della normativa sugli assetti adeguati (il nuovo 2086 cc). All'inizio, quando ci fu l'introduzione del
CCII, la prima riformulazione della norma prevedeva che i soci non potessero più praticamente
interferire nella gestione. Cioè, era stato rimodellato il 2475 cc in modo tale da appiattirlo sul 2380
bis con il che cancellando tutta quella possibilità di devoluzione di materie gestorie ai soci. Quindi,
noi abbiamo avuto un processo abbastanza tormentato nel quale l'srl rischiava di perdere quella sua
fisionomia di fluidità e di possibile grande spazio dato dall'autonomia statutaria all'interferenza dei
soci nella gestione. Poi, successivamente, invece questa norma è stata rivista, modificata
distinguendo l'aspetto della istituzione degli assetti organizzativi che è stato incardinato come
obbligatorio in capo agli amministratori; tutto il resto rimane come prima. Nel testo originariamente
introdotto dal CCII si diceva "la gestione dell'impresa si svolge nel rispetto del 2086, e spetta
esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione
dell'oggetto sociale". Se scrivi una cosa del genere nella srl praticamente cancelli completamente
2479 comma primo cc. Allora, poi, la modifica è intervenuta distinguendo l'istituzione degli assetti
spetta esclusivamente agli amministratori, e poi "salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo,
l'amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai
sensi del 2479". Quindi, una cosa è l'amministrazione della società che ritorna all'antico, una cosa è
l'istituzione degli assetti che invece spetta agli amministratori. Quindi, rimane vero quello che
abbiamo detto in precedenza: c'è una competenza legale inderogabile che è quella delle materie
riservate ai soci ai sensi del 2479 comma 2 cc (primo livello), c'è una competenza statutaria
(secondo livello) - materie non esclusive dell'organo gestorio nelle quali è lo statuito a poter dire
"queste materie sono riservate ai soci" - e c'è una competenza che possiamo definire devolutoria che
interviene su sollecitazione di uno o più amministratori o di un 1/3 del capitale sociale (terzo
livello). Questa competenza devolutoria non può intervenire né sulle materie di cui al 2475 comma
2 cc né sul tema della istituzione degli adeguati assetti di cui al 2086 cc che sono sempre
esclusivamente attribuiti, affidati agli amministratori. Questo, però, comunque non risolve il
problema delle competenze primordiali. Es. se una società decide di diventare benefit, diventando
benefit la società si assoggetta a tutta una serie di regole che necessariamente incidono sull'assetto
organizzativo, amministrativo e contabile: deve nominare un responsabile d'impatto, deve fare la
dichiarazione d'impatto, deve fare una serie di cose che sono attinenti all'assetto organizzativo; e la
decisione di diventare benefit è una decisione della società, dei soci non degli amministratori.
Quindi, in realtà ci sono decisioni dei soci che fatalmente impattano sull'assetto organizzativo;
quindi, il concetto di assetto organizzativo in realtà va chiarito bene: c'è un livello di assetto
organizzativo che attiene a come perseguiamo gli scopi della società, chi fa che cosa, con quale
struttura con quale organigramma, con quale funzionigramma organizziamo l'impresa, e questa è
una cosa che decidono gli amministratori; ma c'è un livello più alto di assetto organizzativo nel
quale decidiamo proprio il cuore dell'organizzazione dell'impresa e quello è un livello nel quale gli
amministratori non possono dire parola, è un qualcosa che attiene esclusivamente ai soci.