GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO

Wrongful life

Perruche et alii: un bambino

e i suoi danni
TRIBUNALE DI ROMA, Sez. XIII, 9 marzo 2004
Giud. Rossetti - F.B. ed altri c. C., G. ed Artemisia S.p.A.

Responsabilità professionale - Medico - Omessa diagnosi di malformazioni del feto - Danno risarcibile.
(c.c. art. 2059; legge 22 maggio 1978, n. 194, artt. 5, 6, 7)

Il medico il quale ometta di rilevare gravi malformazioni del feto, impedendo alla donna l’esercizio del di-
ritto all’interruzione della gravidanza, causa alla gestante un danno ingiusto, lesivo di un interesse costi-
tuzionalmente protetto, risarcibile anche la di fuori dei limiti imposti dall’art. 2059 c.c.

Responsabilità professionale - Medico - Omessa diagnosi di malformazioni del feto - Sussistenza dei presupposti per
l’esercizio del diritto all’aborto al momento dell’omessa diagnosi - Accertamento - Onere della prova - Riparto -
Criteri.
(c.c. art. 2697; legge 22 maggio 1978, n. 194, artt. 5, 6, 7)

Nel caso di omessa diagnosi di malformazioni del concepito, ed ai fini della prova del nesso causale tra l’er-
rore del medico e la perduta possibilità per la donna di abortire, non spetta a quest’ultima provare che
quando è maturato l’inadempimento del medico il feto non era ancora pervenuto alla condizione della pos-
sibilità di vita autonoma, ma spetta al medico provare il contrario; in ogni caso, la sussistenza del perico-
lo per la salute della donna può essere desunta a posteriori dalla circostanza che, dopo la nascita del bim-
bo malformato, la madre sia ricorsa all’ausilio di uno psicologo.

Svolgimento del processo
... Omissis...
Motivi della decisione
1. La domanda di risarcimento del danno formulata da
Alessandro V.G., come in epigrafe rappresentato, va ri-
gettata.
L’istruzione compiuta non ha consentito infatti di racco-
gliere un solo elemento non solo probatorio, ma nean-
che indiziario, circa l’esistenza d’un valido nesso causale
tra l’attività di alcuno tra i convenuti e le malformazioni
da cui è affetto Alessandro V.G.
Per contro, la relazione di consulenza disposta nel corso
del presente giudizio, e prima ancora la copiosa docu-
mentazione sanitaria prodotta dagli attori (cfr., in parti-
colare, all.ti sub 3, 4, 5 e 9 al fasc. attoreo) rivelano chia-
ramente la natura congenita delle suddette malforma-
zioni.
Né può ritenersi provato che, se la sindrome di Pierre
Robin fosse stata tempestivamente diagnosticata sin dal-
l’epoca prenatale, Alessandro V.G. avrebbe subito lesio-
ni meno devastanti. E ciò in quanto, per un verso, sono
gli stessi attori ad allegare che il neonato venne «tempe-
stivamente» trasferito presso una struttura ospedaliera
più apprezzata; per altro verso, è emerso dall’indagine in
corpore eseguita dal c.t.u. che il bimbo non ha subito
danni cerebrali (cfr. c.t.u., Merli, p. 10), il che induce ad
escludere che l’episodio di ipossia lamentato dagli attori
(cfr. atto citaz., ff. 18) abbia innescato sequele dannose
(incidentalmente, si rileva al riguardo come il cervello
sia l’unico organo che può risentire danni permanenti da
una temporanea ipossia, sicché la circostanza che esso
sia indenne esonera da ulteriori accertamenti).
2. In merito alla domanda di risarcimento del danno
fondata sulla asserita omessa rilevazione della malforma-
zione fetale, l’esame di essa esige che venga gradatamen-
te stabilito:
(a) se la nascita di un bimbo malformato possa essere
considerata un «danno ingiusto», ex art. 2043 c.c.;
(b) in caso di risposta affermativa al quesito sub (a), chi
sia legittimato a domandare il risarcimento di tale tipo di
danno;
(c) se, nel caso di specie, sussista un valido nesso causale
tra l’evento suddetto (nascita indesiderata) e la condot-
ta dei convenuti;
(d) in caso di risposta affermativa al quesito sub (c), se la
condotta ascritta ai convenuti possa essere ad essi impu-
tata a titolo di colpa.

DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005 197

 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
3. Wrongful birth e danno ingiusto.
Le SS.UU. della Corte di legittimità, in epoca relativa-
mente recente, hanno affermato che per «danno ingiu-
sto» deve intendersi la lesione di un interesse giuridica-
mente protetto, inteso quale particolare vincolo che lega
un determinato individuo ad un determinato bene del-
la vita.
ìLa normativa sulla responsabilità aquiliana ex art. 2043
c.c. - ha affermato la S.C. - ha la funzione di consentire il ri-
sarcimento del danno ingiusto, intendendosi come tale il dan-
no arrecato non iure, il danno, cioè, inferto in assenza di una
causa giustificativa, che si risolve nella lesione di un interesse
rilevante per l’ordinamento, a prescindere dalla sua qualifica-
zione formale, ed, in particolare, senza che assuma rilievo la
qualificazione dello stesso in termini di diritto soggettivo».
«Danno risarcibile» è, dunque, il vulnus arrecato ad una
qualsivoglia situazione giuridica soggettiva attiva (dirit-
to soggettivo, interesse legittimo, ma anche interesse
adespota), a condizione che:
(a) tale situazione giuridica sia «presa in considerazione»
dall’ordinamento: sia, cioè, direttamente od indiretta-
mente tutelata da una o più norme di legge;
(b) dalla lesione del diritto o dell’interesse sia derivata,
per consequenzialità diretta, «la lesione dell’interesse al be-
ne della vita al quale l’interesse [o il diritto], secondo il con-
creto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega»
(così Cass. Sez. Un., 22-7-1999, n. 500/SU, dalla quale
sono stati tratti i due passi che precedono).
Nel caso di specie, ricorrono ambedue i requisiti appena
indicati.
Ricorre il primo, in quanto il diritto ad interrompere la
gravidanza costituisce una situazione giuridica soggettiva
attiva espressamente riconosciuta e regolata dall’ordina-
mento.
Ricorre il secondo, in quanto la soppressione del suddet-
to diritto (derivante, in tesi, da una incompleta informa-
zione) lede il bene della vita rappresentato dall’interesse
dell’individuo a pianificare le proprie scelte familiari e
godere di un menage domestico conforme ai propri desi-
derata.
Quello di non avere figli, così come quello di non avere
figli costretti ad una vita breve e sventurata, perché af-
fetti da malattie incurabili e devastanti, costituiscono
diritti fondamentali dell’individuo, che trovano il pro-
prio fondamento negli artt. 2 e 29 Cost., e la cui viola-
zione costituisce pertanto «danno ingiusto», ai sensi de-
gli artt. 1218 e 2043 c.c., a seconda che tale pregiudizio
derivi da inadempimento o illecito aquiliano (nello
stesso senso, per la giurisprudenza di questo Tribunale,
da ultimo, Trib. Roma 22.2.2004, P. c. C., inedita; per
la restante giurisprudenza di merito, sempre nello stesso
senso, si vedano Trib. Palermo, 03-03-2003, in Gius,
2003, 16-17, 1911; Trib. Locri, 06-10-2000, in Corr.
giur., 6, 2001, 786; Trib. Milano 20.10.1997, in Danno e
resp., 1999, 82).
3.1. Alle osservazioni appena svolte non osta l’afferma-
zione, compiuta da Cass., sez. III, 24-03-1999, n. 2793,
198 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005
in Giust. civ., 1999, I, 1598, secondo cui «il risarcimento
del danno per il mancato esercizio del diritto all’interruzione
della gravidanza non consegue automaticamente all’inadem-
pimento dell’obbligo di esatta informazione che il sanitario era
tenuto ad adempiere in ordine alle possibili anomalie o malfor-
mazioni del nascituro, ma necessita anche della prova della
sussistenza delle condizioni previste dagli artt. 6 e 7 della leg-
ge n. 194 del 1978 per ricorrere all’interruzione di gravidan-
za», e ciò per due motivi.
In primo luogo, perché la concreta possibilità di inter-
rompere la gravidanza, quale presupposto per il risarci-
mento del danno da nascita indesiderata, pertiene all’ac-
certamento del nesso causale tra fatto illecito ed evento
di danno, e dunque - se mancante - può escludere la sus-
sistenza del danno risarcibile, ma non del fatto illecito,
del quale in questo § ci si sta occupando.
In secondo luogo, perché l’orientamento giurispruden-
ziale espresso da Cass. 2793/99, cit., deve ritenersi supe-
rato dalla successiva giurisprudenza della S.C.
È noto infatti che con alcuni recenti ed importanti in-
terventi della Corte di Cassazione prima (Cass.
31.5.2003 n. 8827 e Cass. 31.5.2003 n. 8828, ambedue
in Danno e resp., 2003, 816 e ss.), e della Corte costitu-
zionale poi (Corte cost., 11.7.2003 n. 233, in Danno e re-
sp., 2003, 939), il giudice di legittimità e quello delle leg-
gi hanno «ripensato» l’impianto sistematico del risarci-
mento del danno non patrimoniale, stabilendo in parti-
colare che:
(a) «il danno non patrimoniale deve essere inteso come cate-
goria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un va-
lore inerente alla persona» (Cass. 8827/03, cit., p. 821);
(b) «non [è] proficuo ritagliare all’interno di tale generale ca-
tegoria specifiche figure di danno, etichettandole in vario mo-
do: ciò che rileva, ai fini dell’ammissione a risarcimento, in
riferimento all’art. 2059, è l’ingiusta lesione di un interesse
inerente alla persona, dal quale conseguano pregiudizi non
suscettivi di valutazione economica» (Cass. 8827/03, cit.,
p. 822);
(c) il limite risarcitorio dettato dall’art. 2059 c.c. non
opera «se la lesione ha riguardato valori della persona costi-
tuzionalmente garantiti» (Cass. 8827/03, loc. ult. cit.);
(d) la tutela risarcitoria della persona «va ricondotta al si-
stema bipolare del danno patrimoniale e di quello non patri-
moniale: quest’ultimo comprensivo del danno biologico in
senso stretto, del danno morale soggettivo come tradizional-
mente inteso e dei pregiudizi diversi ad ulteriori, purché costi-
tuenti conseguenza della lesione di un interesse costituzional-
mente protetto» (Cass. 8827/03, cit., p. 825).
Pertanto, una volta ammesso che quello ad interrompe-
re la gravidanza costituisce un diritto fondamentale del-
l’individuo (e ciò è stato ripetutamente affermato, tra
l’altro, da Cass., sez. III, 01-12-1998, n. 12195, in Foro
it., 1999, I, 77), ed una volta stabilito (come più innanzi
rilevato) che esso trova il proprio addentellato negli artt.
2 e 29 Cost., ne consegue che la lesione di esso costitui-
sce ex se un fatto illecito (altro e diverso problema, del
quale si dirà trattando del nesso causale tra condotta e
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
danno, è quello della concreta possibilità di esercitare ta-
le diritto nel caso di specie).
4. Titolarità del diritto al risarcimento.
Posto dunque che una nascita indesiderata può costituire
un danno (ingiusto) risarcibile, deve ora esaminarsi a chi
spetti il relativo diritto al risarcimento, non prima di ave-
re ricordato che si sta esaminando in questa sede il dirit-
to al risarcimento del danno causato dalla nascita indesi-
derata in se e per sé considerata: esula, pertanto, dal pre-
sente capo la questione della titolarità del diritto al risar-
cimento di una eventuale lesione della salute, causal-
mente riconducibile allo stress causato dalla nascita di un
bimbo malformato, la quale costituisce una ordinaria ipo-
tesi di danno biologico, e rispetto alla quale non sorgono
problemi di titolarità del diritto al risarcimento.
4.1. Venendo dunque al problema della delimitazione
dell’ambito soggettivo degli aventi diritto al risarcimen-
to del danno da wrongful birth, in primo luogo deve esclu-
dersi che il bimbo venuto al mondo con una grave
malformazione, non dipendente dall’operato dei medici,
vanti alcun diritto al risarcimento del danno consistito
nell’essere nato.
Il fatto stesso di venire ad esistenza con malformazioni
congenite, infatti, non può essere considerato un danno
ingiusto per il neonato, come già ritenuto da questo tri-
bunale (Trib. Roma 13.12.1994, in Dir. fam., 1995, 662;
nello stesso senso, Trib. Palermo 3.3.2003, in Danno e re-
sp., 2003, 671; App. Perugia, 24-05-2000, in Rass. giur.
umbra, 2000, 636).
4.2. Legittimata, invece, è senz’altro la madre, titolare
del diritto soggettivo perfetto all’interruzione della gravi-
danza.
4.3. Legittimato, altresì, deve ritenersi il padre. Non già
perché questi sia titolare del diritto all’interruzione della
gravidanza, ma perché l’omessa informazione alla madre,
incidendo sul diritto del padre alla pianificazione fami-
liare (diritto riconosciuto dagli artt. 29 Cost. e 144 c.c.)
genera un danno non patrimoniale che, in quanto lesivo
di una situazione di rango sicuramente costituzionale, è
risarcibile anche al di fuori delle ipotesi di cui all’art.
2059 c.c., secondo la lettura costituzionalmente orienta-
ta che di tale norma ha dato la Corte di cassazione, con
le ricordate sentenze nn. 8827 ed 8828 del 2003.
... Omissis...
5. Nesso causale.
Posto dunque che, in astratto, F.B. e M.G. sono legitti-
mati a domandare il risarcimento del danno derivato dal
fatto di non avere potuto tempestivamente interrompe-
re la gravidanza, occorre ora esaminare se sussista nesso
causale, ai sensi degli artt. 40 e 41 c.p., tra la condotta
ascritta ai convenuti, e l’evento di danno.
Tutti i convenuti lo hanno negato, sul presupposto che,
al momento in cui essi fornirono le proprie prestazioni
all’attrice, era già decorso il termine massimo entro il
quale gli artt. 6 e 7 legge 22.5.1978 n. 194 consentono
l’interruzione della gravidanza. Pertanto, quand’anche la
micrognazia e le altre malformazioni fossero state rileva-
te, e la madre fosse stata informata, questa comunque
non avrebbe potuto abortire.
Nel caso di specie tale eccezione è infondata.
Come noto, l’art. 6 legge 22.5.1978 n. 194 stabilisce che
«l’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi no-
vanta giorni, può essere praticata:
(a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pe-
ricolo per la vita della donna;
(b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli
relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro,
che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichi-
ca della donna». A tale regola si fa eccezione ove sussista
la possibilità di vita autonoma del feto, nel qual caso l’in-
terruzione della gravidanza può essere praticata solo
quando la gravidanza o il parto comportino un grave pe-
ricolo per la vita della donna (art. 7 legge 194/78, cit.).
Orbene, secondo il consolidato orientamento del giudice
di legittimità, in tema di responsabilità del medico da na-
scita indesiderata, allorquando occorre stabilire se la don-
na avrebbe potuto esercitate il suo diritto di interrompe-
re la gravidanza ove fosse stata convenientemente infor-
mata sulle condizioni del nascituro, non si deve accertare
se in lei si sia instaurato un processo patologico capace di
evolvere in grave pericolo per la sua salute psichica, ma se
la dovuta informazione sulle condizioni del feto avrebbe
potuto determinare durante la gravidanza l’insorgere di
un tale processo patologico (Cass., sez. III, 10-05-2002, n.
6735, in Foro it., 2002, I, 3115; Cass. 1.12.1998 n. 12195,
in Danno e resp., 1999, 525; si veda anche, in argomento,
Cass.. 24.3.1999 n. 2793, ivi, 1999, 766).
Inoltre, sempre secondo la S.C., nella causa tra la donna
che chiede il risarcimento danni derivatile dal non aver
potuto esercitare il suo diritto ad interrompere la gravi-
danza, ed il medico che sostiene l’insussistenza del nesso
causale perché la donna non avrebbe comunque potuto
esercitarlo, alla donna spetta provare i fatti costitutivi
del diritto, al medico i fatti idonei ad escluderlo: pertan-
to non spetta alla donna provare che quando è maturato
l’inadempimento del medico il feto non era ancora per-
venuto alla condizione della possibilità di vita autono-
ma, ma spetta al medico provare il contrario (Cass., sez.
III, 10-05-2002, n. 6735, cit., § 4.1.5 dei «Motivi della
decisione»).
5.1. Alla luce di questi princìpi, è agevole dare soluzione
al caso di specie, osservando che, innanzitutto, nessuno
dei convenuti ha né provato, né chiesto di provare: (a)
che una tempestiva informazione non avrebbe procura-
to alla gestante alcun serio pericolo per la salute, anche
psichica; (b) che al momento della prima ecografia
(12.5.1995, 23a settimana di gestazione più 3 gg.) il feto
poteva vivere autonomamente.
5.2. Sebbene il rilievo che precede abbia valore determi-
nante ai fini della soluzione del problema che qui ci oc-
cupa (accertamento del nesso causale tra condotta ille-
cita e danno), è bene sottolineare come l’istruzione com-
piuta non solo non ha fatto emergere la prova negativa
del fatto che il diritto all’interruzione della gravidanza
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005 199
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
potesse essere esercitato, ma anzi ha fornito elementi se-
ri e concreti in senso contrario.
5.2.1. Per quanto attiene alla sussistenza di un pericolo
per la salute fisica o psichica della madre, risulta dagli
atti che, dopo la nascita del piccolo Alessandro, alla
madre venne diagnosticato un «episodio depressivo di
grado grave» (all. sub 23 al fasc. attoreo), che la costrin-
sero a reiterate visite specialistiche psichiatriche, pro-
trattesi per quasi due anni (all.ti sub 28 e ss. fasc. atto-
reo). Ebbene, dal fatto noto che la madre, dopo il parto,
ha patito un simile disturbo psicologico, è agevole risa-
lire ex art. 2727 c.c. al fatto ignorato che al momento
della diagnosi ecografica sussisteva il pericolo per la sa-
lute della madre: pericolo che, infatti, si è puntualmen-
te concretizzato post partum. E non sarà superfluo ag-
giungere che la Corte di Cassazione, con la ricordata
sentenza 6735/02, cit., ha giustappunto confermato una
sentenza di merito che, nel riferirsi alla reazione instau-
ratasi nella madre al momento della nascita del figlio,
aveva espresso il giudizio che analoga reazione si sareb-
be determinata durante la gravidanza, ove la gestante
avesse potuto rappresentarsi le conseguenze che sulla
vita sua e del nascituro sarebbero potute derivare dalle
malformazioni che il feto presentava.
5.2.2. Anche per quanto attiene alla possibilità di vita
extrauterina del feto, l’istruzione compiuta non solo non
ha fornito la prova positiva di essa, ma al contrario ha
consentito di raccogliere elementi che inducono ad
escluderla.
Risulta infatti dagli atti che le gravi malformazioni da
cui era affetto il piccolo Alessandro, ed in particolare la
ciforotoscoliosi, associata alle deformità dell’addome e
della mandibola, avevano determinato una grave in-
sufficienza respiratoria, la quale costrinse i sanitari dap-
prima ad eseguire un intervento di tracheostomia per
consentire la respirazione, e quindi un intervento di ga-
strostomia per alimentare adeguatamente il bimbo (e
ciò a soli quattro mesi dalla nascita: cfr., riassuntiva-
mente, all.ti sub 9 e 10 al fasc. attoreo). Orbene, una
evidente inferenza logica (articolo 2727 c.c.) induce a
ritenere che, se per sopravvivere il bimbo fu sottoposto
a ben due interventi chirurgici pochissimi mesi dopo la
nascita, a causa delle difficoltà di respirazione ed ali-
mentazione, a fortiori deve escludersi la possibilità di vi-
ta extrauterina in epoca anteriore, a causa della incom-
pleta gestazione.
Prive di rilievo sono, al riguardo, le allegazioni e la lette-
ratura scientifica addotta da parte convenuta Artemisia
s.p.a. in comparsa conclusionale. Ed infatti tali allegazio-
ni hanno riguardo alla possibilità astratta di vita extrau-
terina per un feto di sei mesi, ma non tengono conto del-
le circostanze del caso concreto, e cioè delle già ricorda-
te gravi ed invalidanti malformazioni.
5.3. Il rigetto dell’eccezione sollevata dai convenuti non
comporta, ex se, l’accertamento in concreto del nesso
causale tra omessa informazione e mancata interruzione
della gravidanza.
200 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005
Al relativo accertamento è dedicato il presente §.
Secondo l’ormai consolidato orientamento della Supre-
ma Corte, chi lamenta l’inadempimento di una obbliga-
zione contrattuale deve soltanto dimostrare l’esistenza e
l’efficacia del contratto, mentre è onere del convenuto
dimostrare o di avere adempiuto, ovvero che l’inadem-
pimento non è dipeso da propria colpa (cfr., da ultimo,
Cass. sez. un. 30.10.2001 n. 13533, in Dir. e giust., 2001,
fasc. 42, 26).
Tali princìpi trovano applicazione anche nell’ipotesi di
responsabilità professionale del medico. In questi casi, è
dunque onere del medico dimostrare che l’inadempi-
mento non sussiste, ovvero non è dipeso da propria col-
pa (ex permultis, Cass., sez. III, 06-10-1997, n. 9705, in
Giust. civ., 1998, I, 424; nonché, per la giurisprudenza di
questo Tribunale, ex multis, Trib. Roma 30.11.2003, P. c.
T., inedita; Trib. Roma 30.6.2003, F. c. M., inedita; Trib.
Roma 1.8.2003, N. c. D., inedita).
In particolare, per quanto concerne l’adempimento del-
l’obbligo di informare il paziente in modo puntuale ed
esaustivo sul decorso della malattia, ovvero sulle risul-
tanze delle indagini compiute, incombe sul medico l’o-
nere di provare di avere esaurientemente e tempestiva-
mente informato il paziente (in terminis, Cass., sez. III,
23-05-2001, n. 7027, in Danno e resp., 2001, 1165).
Nel caso di specie, nessuno dei convenuti ha provato
(né, del resto, chiesto di provare) di avere informato gli
attori del fatto che il bimbo potesse nascere malformato,
come è del resto incontroverso.
Accertata dunque la sussistenza della condotta (si vedrà
in seguito se colposa o meno), occorre accertare se sia
stata essa ad impedire l’esercizio del diritto all’interruzio-
ne della gravidanza.
Orbene, nel caso di specie i convenuti non hanno forni-
to (né chiesto di fornire) un solo elemento, anche sol-
tanto indiziario, dal quale desumere che F.B., anche se
informata delle malformazioni, avrebbe comunque scel-
to di portare a termine la gravidanza.
Anzi, le circostanze che:
(a) nella famiglia dell’attrice era presente una persona
affetta da malformazioni congenite (circostanza incon-
troversa);
(b) dopo la nascita di Alessandro, la madre è stata co-
stretta a ricorrere ad un aiuto psicologico (cfr. all.ti sub
23 e ss. fasc. attoreo);
(c) cinque anni dopo la nascita, i genitori di Alessandro
si sono separati (cfr. all. 1 alle note ex art. 184 c.p.c. di
parte attrice),
è agevole giungere alla conclusione che F.B. per forma-
zione, temperamento, cultura, non fosse persona dotata
della superiore forza d’animo necessaria per affrontare
senza scompensi vicende ad elevato contenuto stressan-
te, come appunto la nascita di un figlio malformato. Di
conseguenza, deve presumersi ex art. 2727 c.c. che, ove
debitamente informata, ella avrebbe senz’altro votato
per l’interruzione della gravidanza.
Pertanto:
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
(a) poiché risulta provato che nessuno dei convenuti
informò gli attori del rischio di malformazioni del feto;
(b) poiché tali malformazioni sono totalmente invali-
danti;
(c) poiché l’attrice avrebbe potuto legittimamente inter-
rompere la gravidanza, e deve ritenersi che l’avrebbe fat-
to se informata;
deve ritenersi sussistente un valido nesso causale tra l’o-
missione ascritta ai convenuti e il danno lamentato da-
gli attori.
6. La colpa.
Occorre, da ultimo, esaminare se le omissioni attribuite
ai convenuti siano state da costoro commesse con colpa.
A tale quesito va data risposta affermativa.
Nel caso di specie, gli attori hanno inteso azionare la re-
sponsabilità contrattuale dei convenuti, come emerge
chiaramente dal punto 5 di cui a pagina 1 dell’atto di ci-
tazione, e dal primo rigo delle «Conclusioni» (quart’ulti-
ma pag. della citaz., ove si parla di «colpa professiona-
le»).
Nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento dei danni
da inadempimento contrattuale, come già accennato, il
riparto dell’onere della prova è disciplinato dall’articolo
1218 c.c. (così come interpretato dalle Sezioni Unite)
nel senso che è onere dell’attore dimostrare unicamente
l’esistenza del contratto, mentre è onere del convenuto
dimostrare o di avere adempiuto, ovvero che l’inadem-
pimento non è dipeso da propria colpa (Cass. sez. un.
30.10.2001 n. 13533, in Dir. e giust., 2001, fasc. 42, 26).
Nel caso di specie, non solo nessuno dei convenuti ha
fornito tale prova liberatoria, ma anzi l’istruzione com-
piuta ha fornito la prova positiva del contrario.
6.1.Innanzitutto, deve escludersi che la c.t.u. in atti pos-
sa costituire valido elemento per superare la presunzione
di colpa posta dall’art. 1218 c.c. a carico dei convenuti.
Ciò per molteplici ragioni.
6.1.1.In primo luogo, perché punto nodale della questio-
ne demandata ai cc.tt.uu. era stabilire se le immagini
ecografiche eseguite presso la Artemisia s.p.a. consentis-
sero di visualizzare le malformazioni congenite del picco-
lo Alessandro.
Il c.t.u. ed il suo ausiliario hanno dichiarato di avere esa-
minato due esami ecografici, per un totale di 11 immagi-
ni, che non risultano mai ritualmente prodotti in giudi-
zio, e che non sono comunque in atti.
Da ciò derivano due conseguenze.
La prima conseguenza è che non si vede davvero come
questo Tribunale possa esercitare la propria funzione di
peritus peritorum, cioè di controllore dell’operato del
c.t.u., se questi fonda le proprie conclusioni su docu-
menti mai resi ostensibili al giudice.
La seconda conseguenza è che le conclusioni cui è per-
venuto il c.t.u., nella parte in cui si fondano su docu-
menti mai ritualmente acquisiti al processo, è nulla ed
inutilizzabile.
Infatti qualsiasi fatto dedotto in giudizio va provato nel
processo e con le regole del processo. Tali regole esigono che
la documentazione rilevante a fini probatori sia prodot-
ta o con gli atti introduttivi, ovvero, al più tardi, entro il
termine di cui all’art. 184 c.p.c.. Esigono, altresì, che dei
documenti prodotti si rediga apposito ed ordinato indi-
ce, vidimato per il deposito dal personale di cancelleria
(in terminis, Trib. Roma 29.6.2002, C. c. S., inedita; Trib.
Roma 28.4.2002, T. c. F., inedita).
Nel caso di specie, come già detto, i cc.tt.uu. hanno esa-
minato prove documentali (le immagini ecografiche)
mai ritualmente prodotte in giudizio.
Non rileva che i suddetti documenti possano essere stati
consegnati dalle parti direttamente al c.t.u., (circostanza
della quale, in ogni caso, non vi è prova alcuna), e ciò
per due motivi.
Da un lato, perché non è possibile fornire al c.t.u. docu-
menti che si sarebbe dovuto produrre nel termine ex art.
184 c.p.c., altrimenti si perverrebbe di fatto ad una inter-
pretatio abrogans di tale ultima norma.
Dall’altro, perché l’art. 194 c.p.c. consente al c.t.u. di
chiedere alle parti «informazioni», ma non «documen-
ti», proprio perché la prova documentale nel processo
civile è soggetta ad una sua disciplina compiuta ed orga-
nica, la quale non consente di far rifluire documenti nel
materiale istruttorio, se non nei tempi e nelle forme tas-
sativamente previsti dal codice (ex plurimis, Trib. Roma
28.10.2002, M. c. V., inedita; Trib. Roma 13.10.2002, E.
c. B., inedita).
Neppure rileva che i suddetti documenti possano essere
stati direttamente acquisiti dal c.t.u. Infatti il potere del
c.t.u. di assumere informazioni o documenti da terzi in-
contra un limite: quello dell’onere probatorio. Il c.t.u.
può, di propria iniziativa, assumere informazioni ed ac-
quisire elementi da terzi solo se tali informazioni e docu-
menti concernono fatti accessori, cioè fatti rientranti
nell’ambito strettamente tecnico della consulenza. Non
può invece il consulente, di propria iniziativa, assumere
informazioni od acquisire documenti relativi a fatti che -
per essere posti a fondamento delle domande o delle ec-
cezioni delle parti - debbono essere provati da queste (ex
plurimis, Cass., sez. II, 15 aprile 2002, n. 5422 e, soprat-
tutto, Cass., sez. II, 26 ottobre 1995, n. 11133, in moti-
vazione).
6.1.2. In secondo luogo, la c.t.u. non è idonea a superare
la presunzione di colpa posta dall’art. 1218 c.c. a carico
dei convenuti, in quanto infirmata da vari errori di me-
todo.
(A) Il primo errore consiste nell’affermazione secondo cui
irrilevante era, nel caso di specie, la circostanza che la ge-
stante avesse un fratello affetto da artrogriposi, in quanto
malattia non sovrapponibile alla sindrome di Pierre Ro-
bin. Tale giudizio è erroneo, in quanto la colpa professio-
nale va valutata con prognosi postuma, riportandosi con-
cettualmente al momento in cui è stata tenuta la condot-
ta dannosa. In tale momento, proprio la circostanza di
una pregressa malformazione nella famiglia della madre
doveva indurne gli ecografia particolare e specialissima
attenzione nella visualizzazione delle indagini.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005 201
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
(B) Il secondo, e più grave errore, consiste nella totale
omissione di qualsiasi concreto giudizio diretto sulla de-
sumibilità o meno delle malformazioni dalle immagini
ecografiche (che pure il consulente dichiara di avere ve-
duto). In tutta la relazione, il consulente si dilunga in af-
fermazioni in abstracto (e cioè che la diagnosi della sin-
drome di Pierre Robin «può» non essere agevole, che l’e-
same dei referti ecografici in generale «può» scontare un
certo grado di soggettività, che le malformazioni del tipo
di quelle in esame «possono» non essere evidenti), ma
non afferma mai, recisamente ed in concreto, se nella spe-
cie quelle immagini consentivano o meno di rilevare quel-
le malformazioni.
(C) Il terzo errore, di tipo logico, consiste nella afferma-
zione secondo cui al momento della prima ecografia la
rotocifoscoliosi «poteva non essere evidente». Trattasi di
un evidente entimema, indimostrato ed indimostrabile.
Anzi, proprio la impressionante curva ad «S» descritta
dalla colonna vertebrale di Alessandro (cfr. lastra radio-
grafica all. sub 7 fasc. attoreo), con grave distacco tra una
vertebra e l’altra, induce a ritenere inverosimile che una
simile malformazione possa essersi prodotta soltanto ne-
gli ultimissimi mesi di gestazione.
6.2. Come anticipato, non solo nel caso di specie la c.t.u.
non consente di superare la presunzione di responsabi-
lità posta dall’articolo 1218 c.c. a carico dei convenuti,
ma anzi gli elementi raccolti nel corso dell’istruzione for-
niscono la prova positiva della colpa di essi.
Al momento della nascita, il piccolo Alessandro presen-
tava varie malformazioni: le più gravi concernevano la
colonna vertebrale, la mandibola, i piedi.
Secondo l’opinione pressoché unanime della scienza
medica, italiana ed internazionale, le anomalie mandi-
bolari costituiscono un riscontro frequente alla valuta-
zione ecografica del profilo fetale, e possono essere evi-
denziate a partire dalla 18a settimana di gravidanza, ov-
vero, secondo alcuni, addirittura dalla 10a settimana
(The Merck Manual of Diagnosis and Therapy, Section
19 (Pediatrics), Chapter 261 (Congenital Anomalies),
in http://www.merck.com/mrkshared/mmanual/sec-
tion19/chapter261/261g.jsp).
Del pari unanime è l’ammissione secondo cui la micro-
gnazia, e cioè la ridotta dimensione della mandibola,
definita come ‘‘rapporto fra larghezza mandibolare e
larghezza mascellare, misurate a livello alveolare, infe-
riore a 0.785’’, siano accertabili ecograficamente a par-
tire dalla 20a settimana (Marchina ed al., Micrognazia
fetale: proposta di un iter per la diagnosi differenziale, in
http://sigu.univr.it/sigu/congresso_2002/html_abstract/li-
bro_abs/node24.html; Wesley d al., Three-dimensional
Ultrasonographic Presentation of Micrognathia, in J. Ul-
trasound Med., 2002, 21:775; Rotten ed al., The fetal
mandible: a 2D and 3D sonographic approach to the dia-
gnosis of retrognathia and micrognathia, in Ultrasound in
Obstetrics and Gynecology, 2002, 19:2, 122; Bunduki ed
al., Diagnóstico Pré-Natal de Fenda Labial e Palatina: Ex-
periência de 40 Casos, in Rev. Bras. Ginecol. Obstet.,
202 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005
2001, 23, 9; Patton, Medical Genetics, St George’s Ho-
spital Medical School, London, UK, in http://www.ca-
family.org.uk/inherita.html#prenatdiag).
È certamente vero che la diagnosi di micrognazia all’i-
spezione ecografica non è agevole, e che «le rétro-
gnathisme ne se voit que si les conditions échographi-
ques sont favorables à sa recherche (profil vrai), et s’il
est majeur» (Abadie, Développement de la face - Face
et séquence de Pierre Robin Hôpital, in Necker-En-
fants Malades, Paris, 2002); tuttavia essa non è impos-
sibile (come erroneamente affermato dal c.t.u.): in par-
ticolare, ad essa si può pervenire visualizzando al mo-
mento dell’ecografia un profilo fetale c.d. «vero»; ricer-
cando la posizione della lingua; valutando la posizione
della lingua in rapporto al piano palatale; verificando-
ne la mobilità antero-posteriore. Inoltre il sospetto d’u-
na sindrome di Pierre Robin, secondo la migliore prati-
ca clinica, deve indurre alla ricerca di malformazioni
associate, ed in particolare delle orecchie, dello schele-
tro e delle mani, nella specie tutte sussistenti (Abadie,
Le Syndrome de Pierre Robin, in http://tremplin.free.fr
/Syndrome.htm#méthode). Opinione, quest’ultima,
assolutamente non isolata, ma largamente diffusa, es-
sendo stata sostenuta anche da Soulier ed al., Prenatal
diagnosis of Pierre-Robin sequence as part of Stickler syn-
drome, in Prenatal Diagnosis, 2002, 22, 7, 567; Gorlin
ed al., Syndromes of the head and the neck, 3° ed.,
Oxford, 1990, 649; Shprintzen, The implications of
the diagnosis of Robin sequence, in Cleft Palate Cra-
niofac. J., 1992, 29:205; Couly. Embryogenèse normale
et pathologique de la face et du cou, in Rev. Pédiatr.,
1991, 27: 43; Sadewitz, Robin sequence: changes in
thinking leading to changes in patient care, in Cleft
Palate Craniofac. J., 1992, 29:246; Abadie ed al., Le
syndrome néonatal de dysfonctionnement du tronc
cérébral, in Arch. Fr. Pédiatr., 1993, 50: 347 (curiosa-
mente, i due cc.tt.uu. omettono di riportare le opere di
questa autrice, che risulta essere una di coloro che più
hanno scritto sulla diagnosi prenatale della sindrome di
Pierre Robin);
Van den Haven ed al., The jaw index: new guide defi-
ning micrognathia in newborns, in Cleft Palate Cranio-
fac. J., 1997, 34: 240; Hsieh ed al., The prenatal diagno-
sis of Pierre-Robin sequence, in Prenat. Diagn. 1999,
19:567 (altrettanto curiosamente, tale studio viene cita-
to nella scarna bibliografia riportata a p. 8 della relazione
Torcia, senza che di esso si indichino i contenuti favore-
voli alla tesi sostenuta dagli attori).
6.3. Irrilevanti, nel caso di specie, sono sia la circostanza
che l’esame della mandibola non è abitualmente esegui-
to nell’ecografia prenatale; sia la difficoltà dell’accerta-
mento ecografico della micrognazia.
6.3.1. La Prima circostanza non rileva in quanto, secon-
do la S.C., il medico ha il «dovere di diagnosi e di tera-
pia in ordine a qualsiasi stato morboso»: egli, quindi, de-
ve attivarsi per accertare e curare non solo le patologie
per le quali il paziente sia stato ricoverato o si sia sotto-
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
posto ad esami diagnostici, ma anche qualsiasi altra pa-
tologia dalla quale il paziente sia affetto, ove obbiettiva-
mente riscontrabile (Cass., sez. III, 13-09-2000, n.
12103, in Dir. e giustizia, 2000, fasc. 34, 33). Da ciò di-
scende, in virtù del principio dell’equivalenza causale
(art. 40 c.p.), che se un paziente si sottopone a cura o
diagnosi per la malattia «Alfa», e durante la cura o gli
esami patisce un danno a causa della malattia «Beta», il
medico può essere chiamato a rispondere dell’evento le-
tale, ove abbia colposamente omesso di rilevare l’esi-
stenza della malattia e di adottare adeguati mezzi di con-
trasto (Cass. 12103/00, cit.).
E nel caso di specie, come già rilevato, molteplici e gravi
erano gli indizi che dovevano indurre i sanitari a più at-
tenti ed approfonditi esami:
(a) la circostanza della pregressa malformazione nella fa-
miglia della madre;
(b) la gravità delle malformazioni, ed in particolare quel-
le della mandibola e della colonna vertebrale;
(c) la pluralità delle malformazioni (mandibola, colon-
na, piedi, orecchie, addome, palato).
6.3.2. La seconda circostanza (difficoltà dell’esame) non
rileva in quanto, per consolidatissimo orientamento, il
giudice di legittimità ritiene che la limitazione della re-
sponsabilità professionale del medico ai soli casi di dolo
o colpa grave, a norma dell’art. 2236 c.c., attiene esclusi-
vamente all’imperizia, non all’imprudenza e alla negli-
genza, con la conseguenza che risponde anche per colpa
lieve il professionista che, nell’esecuzione di un inter-
vento o di una terapia medica provochi un danno per
omissione di diligenza ed inadeguata preparazione
(Cass., sez. III, 10-05-2000, n. 5945, in Dir. e giustizia,
2000, fasc. 19, 51).
Aggiungasi che l’eventuale non univoca interpretazione
delle immagini emerse dalle ecografie aggrava, e non at-
tenua, la colpa dei convenuti: infatti è proprio di fronte
a sintomatologie aspecifiche, potenzialmente multifat-
toriali, o comunque di difficile interpretazione, che il
medico deve attivarsi per segnalare al paziente, nelle do-
vute forme richieste dall’equilibrio psicologico di que-
st’ultimo, tutti i possibili significati della sintomatologia
rilevata. È quindi in colpa il medico che, di fronte al per-
sistere di sintomi od indici diagnostici dei quali non è
agevole intuire l’eziogenesi, non solo non compia ogni
sforzo per risalire, anche procedendo per tentativi, alla
causa reale del sintomo, ma per di più taccia al paziente
i significati di esso, acquetandosi in una sorta di negli-
gente sospensione del giudizio (nello stesso senso, Trib.
Roma 26.1.2004, P. c. C., inedita; Trib. Roma
14.10.2002, G. c. I., inedita).
6.4. Per tutti i motivi sin qui esposti, deve ritenersi sussi-
stente la colpa dei convenuti C. e G., i quali i convenu-
ti vanno perciò condannati in solido al risarcimento dei
danni subìti dagli attori.
Dell’operato dei convenuti dovrà altresì rispondere, ai
sensi dell’articolo 1228 c.c., la Artemisia s.p.a.
Risulta infatti dagli atti (cfr. all. sub 25 al fasc. attoreo)
che quest’ultima società ha materialmente percepito il
compenso dall’attrice B., emettendo la relativa fattura.
Tale circostanza, in assenza di elementi contrari che era
onere dei convenuti fornire, dimostra che il contratto è
stato stipulato tra l’attrice e la Artemisia s.p.a. (altri-
menti, ultima non avrebbe avuto titolo alcuno per pre-
tendere il corrispettivo della prestazione e rimettere la
relativa fattura), e che la Artemisia s.p.a. ha adempiuto
la propria prestazione di facere per il tramite dei dottori
G. e C., del cui operato deve pertanto rispondere ex art.
1228 c.c.
Sono pertanto irrilevanti, oltre che inopponibili all’at-
trice, che è terza rispetto ad essi, gli eventuali accordi sti-
pulati tra la Artemisia s.p.a. ed i medici in essa operanti.
7. Liquidazione del danno.
7.1. Danno alla salute.
La domanda di risarcimento del danno dalla salute, for-
mulata da L. e L. G., va rigettata.
Gli scarni elementi forniti dagli attori non consentono
di ritenere né che le due sorelle di Alessandro abbiano
patito un vero e proprio danno alla salute in conseguen-
za della nascita di questi (tale non è, necessariamente, il
disturbo nella letto-scrittura), né, soprattutto, che tali
disturbi siano derivati dalla nascita di Alessandro. La
prima attestazione di tale disturbo, infatti, risale al 9 set-
tembre 1999 (all. 24 fasc. attoreo), quando il rapporto
coniugale tra gli odierni attori doveva necessariamente
essere già in crisi, posto che soltanto pochi mesi dopo
(20.6.2000) essi si separarono consensualmente. Pertan-
to, poiché è notorio (articolo 115 c.c.) che i contrasti tra
i genitori possono essere causa di disturbi di vario tipo
nei figli, specie se di tenera età, non è possibile allo stato
attuale degli atti affermare che il disturbo lamentato da
L.G. sia causalmente derivato dalla nascita del fratello,
piuttosto che da altri fattori.
Va, invece, accolta la domanda di risarcimento del dan-
no alla salute formulata da F.B.
L’attrice ha infatti dimostrato che, dal giugno del 1996
all’aprile del 1998, è stata in cura presso uno studio di
psichiatria e psicoterapia (cfr. all. 27 e ss. fasc. attoreo).
Poiché, tuttavia, la storia clinica dell’attrice, con riferi-
menti ai disturbi psicologici, cessa nel 1998, deve rite-
nersi che il relativo disturbo sia oggi scomparso, non es-
sendo verosimile che il portatore di una malattia psi-
chica, in oltre tre anni (tanti ne sono passati tra l’ulti-
ma visita documentata e la scadenza del termine ex ar-
ticolo 184 c.p.c., entro il quale l’attrice avrebbe potuto
produrre ulteriore documentazione medica) non av-
verte alla necessità di sottoporsi a di ulteriori cure o
controlli.
Può dunque ritenersi che l’attrice F.B., in conseguenza
dei fatti dei quali è causa, abbia patito un periodo di in-
validità temporanea relativa che può stimarsi in misura
pari al 50% della totale, dal 18.6.1996 (prima visita do-
cumentata) al 15.4.1998 (ultima visita documentata).
Tale pregiudizio, secondo gli ordinari criteri adottati da
questo Tribunale, può equitativamente liquidarsi ex arti-
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005 203
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
colo 2056 c.c. nella somma di euro 19,50 per ogni gior-
no di invalidità, e quindi complessivamente per €
12.987 attuali.
Poiché la ritenuta lesione della salute dell’attrice inte-
gra gli estremi del delitto di cui all’art. 589 c.p., spetta
altresì a F.B. il danno morale causato dal reato, che te-
nuto conto della lunga durata della malattia e della na-
tura di essa può equitativamente stimarsi in € 4.000 at-
tuali.
7.2. Danno non patrimoniale.
Come già accennato, con le sentenze nn. 8827 ed 8828
del 2002 la Corte di Cassazione ha reinterpretato l’art.
2059 c.c., fornendone una lettura costituzionalmente
orientata, e stabilendo che qualsiasi danno non patrimo-
niale è sempre illimitatamente risarcibile, anche al di
fuori dei limiti imposti dalla norma appena citata, quan-
do il pregiudizio derivi dalla lesione di un interesse della
persona di rango costituzionale.
Si è, del pari, già rilevato come l’interesse dell’individuo
ad una paternità e maternità consapevole, e quello con-
nesso alla pianificazione familiare, costituisce oggetto di
tutela da parte degli artt. 2 e 29 Cost.
La lesione di tale interesse ingenera pertanto nella vitti-
ma il diritto ad essere risarcita dei danni non patrimo-
niali che ne sono derivati, per tali intendendosi:
(a) la sofferenza morale causata dalla perduta possibilità
di optare per l’interruzione della gravidanza;
(b) il forzoso mutamento delle abitudini di vita, prodot-
to dalla necessità di assistere un prossimo congiunto gra-
vemente e perennemente invalido.
Tali danni vanno liquidati unitariamente, essendo ac-
comunati dalla natura non patrimoniale, e pertanto
ontologicamente uniformi (così Trib. Roma 16.1.2004,
P. c. Ospedale Bambino Gesù, in Giurispr. romana, 2004,
fasc. 3; cfr. altresì, per la possibilità della liquidazione
unitaria dei danni non patrimoniali, Cass. 8827/03,
cit.).
I suddetti danni, la cui esistenza nel caso di specie può
agevolmente desumersi ex artt. 115 c.p.c. e 2727 c.c. dal-
la natura stessa del male da cui è affetto il piccolo Ales-
sandro, possono equitativamente stimarsi nella misura di
€ 100.000 per ciascuno dei genitori, tenuto conto:
(-) della relativamente giovane età dei genitori all’epoca
dei fatti, la quale non avrebbe precluso la pianificazione
di una nuova gravidanza;
(-) della oggettiva difficoltà della diagnosi di microgna-
zia;
(-) della sofferenza morale che comunque avrebbe pro-
vocato nei genitori, quand’anche fossero stati corretta-
mente informati, la pur dolorosa scelta di interrompere
la gravidanza.
7.3. Danno patrimoniale.
Spetta, altresì, a ciascuno dei genitori il risarcimento del
danno patrimoniale, consistente nelle spese di cura e
mantenimento del bimbo la cui nascita essi avrebbero
voluto evitare.
Nulla rileva che essi siano attualmente separati, in quan-
204 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005
to né la separazione, né il divorzio fanno venir meno
l’obbligo di mantenimento di cui all’art. 147 c.c.
Essendo praticamente impossibile la aestimatio di tale
danno nel suo preciso ammontare, deve trovare applica-
zione il disposto dell’art. 1226 c.c., e procedersi nel mo-
do che segue:
(a) si ipotizza che il costo annuale dell’assistenza ad una
persona totalmente invalida sia pari a € 12.000 euro;
(b) si ipotizza che tale assistenza sarebbe continuata sino
alla morte del genitore meno anziano (la madre, nata nel
1964), e dunque sino al 2044;
(c) si capitalizza una rendita annuale di € 12.000 in ba-
se ad un coefficiente per la costituzione delle rendite
temporanee corrispondente alla durata di 49 anni (pari
alla differenza tra la data di nascita del figlio e la data pre-
sunta di morte della madre); tale coefficiente è pari a
19,651.
Il risultato è pari a € 235.812, somma che va divisa al
50% tra ciascuno degli attori, e così per € 117.906 pro
capite.
Infine, spetta a F.B., che risulta averle corrisposte, il ri-
sarcimento del danno consistito nella erogazione delle
spese mediche per curare la propria malattia e quella del
figlio. Tale danno, tenuto conto della documentazione
allegata sub 27 e ss. al fasc. attoreo, ed attualizzati i rela-
tivi importi in base all’indice FOI dell’Istat relativo al-
l’anno di erogazione, risulta ammontare a € 6.241,20
[pari a £ ((242.500+242.500+242.500+242.500+
362.500+272.500+90.000+360.000+182.500+100.000
+402.000+6.000+56.000+23.000+45.000+28.000+15.
000+7.396.000)*1,1723) / 1936,27].
8. A ciascuno dei danneggiati va inoltre attribuita una
ulteriore somma, a titolo di risarcimento del danno da
lucro cessante per il mancato godimento della somma li-
quidata a titolo di risarcimento, somma che - ove posse-
duta ex tunc - sarebbe stata presumibilmente investita
per ricavarne un lucro finanziario.
Tale importo è stato determinato equitativamente ex art.
2056, comma 1 c.c., secondo il più recente orientamen-
to giurisprudenziale (cfr. Cass. Sez. Un. 17 febbraio
1995, n. 1712), col metodo seguente:
- a base di calcolo si è assunta non la somma sopra liqui-
data (cioè rivalutata ad oggi), ma l’originario importo ri-
valutato anno per anno;
- su tale importo si è applicato un saggio di rendimento
ricavato - equitativamente - dalla media ponderata del
rendimento dei titoli di stato e dal tasso degli interessi le-
gali (4,94%);
- il periodo di temporanea indisponibilità della somma
liquidata a titolo di risarcimento è stato computato con
decorrenza dalla data dell’illecito, individuata nel
12.5.1995, vale a dire il momento in cui i risultati della
ecografia avrebbero imposto l’approfondimento diagno-
stico che è in realtà mancato.
Gli importi spettanti a ciascuno degli attori, secondo i
criteri sopra indicati, sono riassunti nel seguente quadro
sinottico:
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
Danneggiato Capitale
F.B. 241.134,20
M.G. 217.906
Sull’intera somma liquidata a titolo di risarcimento a
ciascuno degli attori, come indicata nella colonna
«Totale» della tabella che precede, decorrono gli in-
IL COMMENTO
di Simona Cacace
Oggetto dell’articolo è l’ipotesi della nascita di un
bambino malformato in ragione dell’errata diagnosi
effettuata dal personale medico in epoca prenatale
(wrongful life). Tramite un’ampia rassegna giurispru-
denziale, l’Autrice affronta la vexata quaestio della ri-
sarcibilità (o meno), a favore dello stesso bambino,
del danno derivantegli dall’handicap, nonché della
configurabilità e della costituzionalità di un ipotetico
«diritto di non nascere».
Nel corso della sua gravidanza, la signora B. esegue
due esami ecografici, in seguito ai quali non viene in alcun
modo allertata, da parte dei sanitari, circa le condizioni di
salute del feto. Il piccolo Alessandro nasce, però, affetto
dalla sindrome di Pierre Robin, nella specie manifestatasi
«con plurime malformazioni, tra cui displasia del massiccio
facciale (micrognazia), deformazione del torace «a campa-
na», grave rotoscoliosi, avampiede vario». I genitori, in
proprio e quali rappresentanti ex art. 320 c.c. del minore
Alessandro, convengono allora in giudizio dinanzi al Tribu-
nale di Roma i due medici responsabili dell’errata diagnosi.
Il giudice unico rigetta la domanda risarcitoria formu-
lata dal bambino, escludendo la sussistenza di un qualsiasi
nesso eziologico fra le malformazioni da cui questi è affetto
e la condotta del personale sanitario. Non solo, infatti, si af-
ferma la natura congenita di suddetta sindrome, ma si esclu-
de altresì che, laddove questa «fosse stata tempestivamente
diagnosticata sin dall’epoca prenatale», le lesioni presenta-
te dal minore sarebbero state meno devastanti. Si liquida
così una problematica ben più ampia, che già ha messo in
grave imbarazzo la piramide giudiziaria ed in seria difficoltà
l’opinione pubblica dei nostri cugini d’oltralpe (1). Il Tribu-
nale romano, infatti, neppure discute (e non si può che
pensare ad una scelta consapevole) circa l’esistenza o l’ac-
cettabilità di un diritto del concepito a non nascere, ovve-
ro attorno alla possibilità che il bambino handicappato stes-
so possa far valere in giudizio la sua vita «sbagliata».
Pressoché nei medesimi giorni, il giudice milanese af-
fronta il caso di una bambina affetta da anemia mediterra-
nea (e deceduta pochi anni dopo la sua venuta al mondo),
Lucro cessante da ritardato Totale
adempimento
104.820,57 345.954,77
91.892,58 309.798,58
teressi legali dal giorno della pubblicazione della sen-
tenza.
... Omissis...
poiché nata da genitori entrambi portatori sani di tale ma-
lattia (2). Nel caso di specie, la madre, proprio nell’intento
di verificare se fosse veicolo di trasmissione della Thalasse-
mia Major, si era rivolta al medico convenuto, il quale ave-
va però omesso di prescrivere alla paziente tutti gli esami a
tal fine necessari. Orbene, se il giudice ambrosiano nega, al
pari del collega romano, che la grave patologia della picco-
la Selene sia causalmente connessa all’operato professiona-
le del sanitario, egli sottolinea, d’altra parte, come, da un
punto di vista rigorosamente eziologico, l’inadempimento
non sia stato esente dal produrre una fondamentale conse-
guenza nella sfera giuridica della bambina: la sua stessa ve-
nuta ad esistenza. Tuttavia, si esclude radicalmente che
quest’ultima possa costituire, per la neonata, una «fonte di
danno risarcibile in un sistema quale quello delineato dalla
nostra Carta costituzionale, incentrato sulla tutela primaria
della vita e sulla valorizzazione della nascita quale momen-
to che attribuisce alla persona la capacità di essere soggetto
giuridico autonomo». Pertanto, dinanzi all’azione risarcito-
Note:
(1) Si tratta, com’è noto, dell’ormai tristemente celebre caso Perruche:
Cass., ass. plén., 17 novembre 2000, in JCP, 2000, 2293, rapporto di Sar-
gos, conclusioni di Sainte-Rose, nota di Chabas, Réparation du préjudice
personnel de l’enfant handicapé lorsque son handicap a été contracté in utero.
Si leggano, inoltre, fra i tanti: Viney, Brèves remarques à propos d’un arrêt
qui affecte l’image de la justice dans l’opinion, in JCP, 2001, 65; Mémeteau,
L’action de vie dommageable, in JCP, 2000, 2275; Fabre-Magnan, Avorte-
ment et responsabilité médicale, in Rev. tr. dr. civ. 2001, 285; Jestaz, Une que-
stion d’épistémologie (à propos de l’affaire Perruche), in Rev. tr. dr. civ. 2001,
547; Saint-Jours, Handicap congénital-Erreur de diagnostic prénatal-Risque
thérapeutique sous-jacent, in D., 2001, 1263; Gorgoni, Nascere sani o non
nascere affatto: verso un nuovo capitolo della storia della «naissance d’enfants
sains non désirés», in questa Rivista, 2001, 475; Carbone, Un bambino che
nasce minorato ha diritto al risarcimento per la nascita indesiderata?, in questa
Rivista, 2001, 97; Salas, L’arrêt Perruche, un scandale qui n’a pas eu lieu, in
D. dossier Justices, 2001, 14; Markesinis, Réflexions d’un comparatiste an-
glais sur et à partir de l’arrêt Perruche, in Rev. tr. dr. civ. 2001, 77; Kayser, Un
arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation sans fondement juridique?,
in D., 2001, 1889; Terré, Le prix de la vie, in JCP, 2000, 2267; Jourdain,
Loi anti-Perruche: une loi démagogique, in D., 2002, 891; Sériaux, Perruche
et autres. La Cour de cassation entre mystère et mystification, in D., 2002,
1996. Non da ultimo, infine: Cayla, Thomas, Du droit de ne pas naître. A
propos de l’affaire Perruche, Parigi, 2002.
(2) Trib. Milano, sez. V, 4 marzo 2004, N.R.G. 1723/00, inedita.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005 205
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
ria promossa da Selene, si sostiene l’impossibilità di consi-
derare lesiva, nonché produttiva di danni risarcibili, la con-
dotta che ha consentito la sua stessa nascita, evento grazie
al quale e a partire dal quale la bambina ha peraltro acqui-
stato la capacità giuridica.
Davanti al silenzio del giudice romano e alla laconi-
cità di quello ambrosiano, diviene indispensabile la disami-
na delle argomentazioni recentemente svolte dalla Supre-
ma Corte (3), la quale accuratamente enuncia, per la prima
volta nell’ordinamento italiano, le linee guida e i principi
generali in materia di wrongful life, secondo un’attenta let-
tura della nostra legislazione e del dettato costituzionale.
In primo luogo, infatti, sulla base della legge n. 194 del
22 maggio 1978 sull’interruzione volontaria della gravidan-
za, la Cassazione esclude l’esistenza e l’ammissibilità di un
aborto eugenetico, per il quale il feto malformato non deb-
ba «essere lasciato nascere». Sarebbero estranee al nostro
ordinamento, infatti, idee di eugenesi o di eutanasia prena-
tale, nel rispetto dei «principi di solidarietà di cui all’art. 2
Cost., nonché dell’indisponibilità del proprio corpo enun-
ciata dall’art. 5 c.c.».
Di contro, le anomalie del bambino rilevano solo lad-
dove e nei limiti in cui possano cagionare un danno alla sa-
lute fisica o psichica della gestante e non in sé considerate:
al ricorrere delle ipotesi normativamente previste, infatti, e
nel bilanciamento tra la salvaguardia della salute della don-
na e la tutela del concepito, la legge consente alla madre di
autodeterminarsi e di richiedere l’interruzione di gravidanza.
Nell’ipotesi, poi, di pericolo per la salute della donna deri-
vante dalla gestazione o dalla maternità e conseguente alle
malformazioni fetali, nonché di mancata o di scorretta
informazione, da parte del medico, circa le reali condizioni
del nascituro (con relativo annientamento della facoltà, in
capo alla madre, di autodeterminarsi in ordine ad un’even-
tuale scelta abortiva), i giudici di legittimità comunque
escludono la configurabilità di un diritto «di non nascere».
A tale proposito, la Corte rileva come simile diritto, laddo-
ve riconosciuto, apparirebbe, in concreto, «adespota», poi-
ché l’art. 1 c.c. attribuisce la capacità giuridica al momento
della nascita, mentre i diritti che la legge prevede a favore
del concepito sono subordinati alla sua venuta al mondo ed
esistono, appunto, a partire da questa. Al contrario, il dirit-
to di non nascere non avrebbe, fino a che il bambino non sia
venuto alla luce, un soggetto titolare, mentre scomparirebbe
definitivamente con l’avvenuta nascita del concepito.
Da un altro punto di vista, inoltre, la Cassazione invita
a considerare come oggetto del risarcimento sia sempre il
danno conseguenza immediata e diretta dell’inadempimen-
to (art. 1223 c.c.), il quale costituisce «una perdita ovvero
una diminuzione rispetto ad uno stato anteriore», che la ri-
parazione deve reintegrare. Nell’ipotesi di wrongful life, in-
vece, l’omessa o errata informazione del medico non ha peg-
giorato la posizione del concepito rispetto ad una sua condi-
zione precedente l’inadempimento: non si tratta, infatti, di
paragonare una vita malata con una, possibile, eventuale,
sana, poiché quest’ultima non era fra le alternative conces-
se dal destino al nascituro. Peraltro, è proprio il nostro ordi-
206 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005
namento ad impedire che la non nascita (o la morte) del
concepito sia considerata preferibile ad un’esistenza handi-
cappata, laddove si «sanziona in modo più severo l’aggres-
sione alla vita (art. 575 c.p.) rispetto all’aggressione all’inte-
grità fisica, per quanto gravissima (artt. 582-583 c.p.)».
Accogliere la domanda risarcitoria del bébé
préjudice: il coraggio (e la temerarietà)
dei giudici francesi
Si sono finora rapidamente analizzate le argomenta-
zioni di due giudici di primo grado, nonché le considerazio-
ni, in materia, della Corte di Cassazione, la quale coglie
l’occasione per affrontare di petto e senza troppi falsi pudo-
ri il dilemma giuridico del bambino handicappato che
chieda il risarcimento dei danni (subiti proprio in ragione
della sua sfortunata esistenza) al medico che abbia impedi-
to a sua madre di optare per un intervento abortivo. Si con-
sideri bene, però, come detto susseguirsi di decisioni giuri-
sprudenziali appaia assolutamente anomalo e come alle
Corti italiane, prima dell’anno in corso, fosse familiare
pressoché la sola domanda risarcitoria avanzata dai genito-
ri e non, anche, dal bambino malformato (4). Al fine d’in-
dividuare un precedente degno di rilievo per tali sentenze,
è addirittura necessario risalire a più di mezzo secolo fa (5):
Note:
(3) Cass., sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488, in Guida al dir., 2004, 32, 48 ss.
(4) Alpa, L’affaire Perruche, in Braun (a cura di), Dalla disgrazia al danno,
Milano, 2002, 364. In Trib. Brescia 13 maggio 2003 (data di decisione),
in questa Rivista, 2003, 1228, con commento di Cacace, Ancora a propo-
sito di nascite indesiderate, peraltro, si aggira il problema, accogliendo l’ec-
cezione di prescrizione del diritto al risarcimento dei danni invocato dal
figlio, in ragione della natura meramente extracontrattuale della respon-
sabilità dei sanitari nei suoi confronti. Per un’attenta disamina delle pro-
nunce giurisprudenziali succedutesi in materia di nascita indesiderata, si
legga Simone, Danno alla persona per nascita indesiderata, in questa Rivista,
2002, 469-494, dove isolata (ed antesignana) appare la pronuncia del
Trib. Roma 13 dicembre 1994, in Foro it., Rep. 1995, voce Professioni in-
tellettuali, n. 172: nel caso di specie non viene attribuito alcun ristoro alla
bambina, in ragione dell’inesistenza di un diritto «di non nascere» e di un
nesso eziologico tra l’errore diagnostico e la sua malformazione congeni-
ta. Infine, vedasi: De Matteis, Wrongful life: problemi e falsi dilemmi, in
Braun (a cura di), Dalla disgrazia al danno, cit., 472, dove si sottolinea co-
me le ragioni addotte dai giudici italiani al fine di giustificare il non ac-
coglimento della domanda risarcitoria da parte del bambino (nei poco
frequenti casi in cui essa sia stata esercitata) siano volte ad escludere la
stessa configurabilità dell’azione wrongful life (negando, in particolare, la
legittimazione ad agire in giudizio del figlio).
(5) Trib. Piacenza 31 luglio 1950, in Foro it., 1951, I, 987: «(...) La vita è
un grande dono, un immenso dono. Ora il trasmettere attraverso la ge-
nerazione (...) una condizione morbosa che questo grande dono trasformi
in una immensa infelicità è illecito, contrario al diritto, contrario al com-
portamento della persona quale le è imposto dall’ordinamento giuridico
che la riconosce e la eleva». Di opinione radicalmente opposta: Pugliese,
Responsabilità morale e responsabilità giuridica per la procreazione di figli ere-
doluetici, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, III, 1093: «Ma l’ordinamento
giuridico non concepisce l’interesse a non essere nati o a morire (...);
l’uomo è vita, ha la misura della vita, non sa nulla della non vita; sicché,
giuridicamente parlando, l’interesse alla non vita è un assurdo (...), non è
un bene la non vita. E non essendo un bene, né patrimoniale né morale,
ne riesce impossibile la valutazione, seppure equitativa». A tal proposito,
vedasi Bellisario, Nascita indesiderata e vita non voluta: esperienze europee a
confronto, in Familia, 2001, 824-860.
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
com’è noto, i giudici piacentini riconobbero la responsabi-
lità per fatto illecito del genitore per aver trasmesso al figlio
una grave malattia ereditaria, della cui esistenza egli era a
conoscenza. Tuttavia, questa fattispecie concreta, che pure
scatenò un vivacissimo dibattito e aspre polemiche, si dif-
ferenzia dai casi fino ad ora analizzati: in primo luogo, in-
fatti, l’azione non viene promossa nei confronti del perso-
nale sanitario, mentre è la stessa condotta colposa additata
all’ente giudicante ad aver generato la malattia del conce-
pito. Di conseguenza, sebbene sia indispensabile rammen-
tare come le malformazioni del neonato, nelle vicende so-
pra esaminate, non siano eziologicamente connesse alla
condotta del medico, si ripropone pur sempre la medesima,
drammatica alternativa: «essere o non essere», dove l’atto
generatore di responsabilità (il rapporto sessuale non pro-
tetto con partner malato ovvero la mancata diagnosi delle
malformazioni) è il medesimo che ha consentito la nascita
del bambino (tramite il concepimento ovvero impedendo
il ricorso all’interruzione volontaria di gravidanza).
È evidente come, nella già ricordata decisione Perru-
che, la Corte di Cassazione francese abbia respinto, al fine
di accordare riparazione all’ormai adolescente Nicolas, una
concezione meramente «biologica» del nesso di causalità.
Lo stesso consigliere Pierre Sargos, infatti, sottolinea come
un ragionamento che individuasse nella rosolia contratta
dalla gestante l’unica ragione dell’handicap del figlio con-
durrebbe altresì a riconoscere nel sangue infetto dei dona-
tori la sola causa della contaminazione dei trasfusi. Senza
contare che la vita, in sé considerata, non può a priori sem-
pre esonerare dalla fondamentale obbligazione di riparare
le conseguenze della propria condotta colposa, se non si
vuole addirittura liberare da qualsiasi responsabilità il me-
dico che, pur avendo salvato il proprio paziente, gli abbia
altresì per sua colpa cagionato lesioni gravemente invali-
danti.
D’altra parte, se il bambino è «terzo» rispetto alla rela-
zione contrattuale stretta fra sua madre e il medico, egli go-
de senz’altro del diritto di ottenere la riparazione del pregiu-
dizio da lui stesso subito a causa dell’inadempimento del-
l’obbligazione. Ciò in ragione, facendo nostre le argomenta-
zioni dello stesso Sargos, del principio di «opposabilité du con-
trat», secondo cui la vittima «terza» può invocare l’inadem-
pimento contrattuale a sostegno della sua domanda risarci-
toria, senza perciò pretendere d’introdursi all’interno del
rapporto contrattuale, bensì semplicemente limitandosi a
far valere il mero fatto della sua mancata esecuzione (6).
I francesi non mancano, infine, di confrontarsi con
l’imprescindibile principio del rispetto della dignità umana,
valore che, curiosamente, entrambi i contendenti - i perru-
chistes e gli antiperruchistes (7) - portano a mo’ di vessillo. In
primis, si sottolinea quanto sia difficile accettare un ragio-
namento che individui nella venuta al mondo di un bam-
bino handicappato il pregiudizio arrecato ai genitori da una
determinata, negligente condotta sanitaria, al contempo
negando che il medesimo comportamento colposo possa
produrre un danno speculare proprio in capo al soggetto
nato malformato. Laddove, poi, i genitori muoiano prima
di aver potuto agire in giudizio, si perverrebbe all’assurdo
del bambino che reclami iure hereditario la riparazione del
pregiudizio da costoro subito in ragione del suo handicap,
per il quale, invece, egli nulla può pretendere in nome pro-
prio, pur essendo la vittima diretta ed immediata. Resta,
poi, drammatica, la domanda che Sargos si pone conclu-
dendo il suo rapport: se sia segnale di maggiore e veritiero ri-
spetto dell’essere umano e della sua vita accordare o negare
una riparazione all’handicappato, permettendogli o meno,
quindi, di vivere, almeno materialmente, in condizioni le
più conformi possibile a dignità, senza essere abbandonato
all’aleatorietà degli aiuti familiari, privati o pubblici.
È noto come la giurisprudenza Perruche sia stata vani-
ficata dall’intervento del legislatore (8). Tuttavia, le ragio-
ni che in Francia portarono all’accoglimento dell’azione
promossa dal soggetto handicappato godono ancora di
un’incredibile forza persuasiva, pur con tutti i limiti e i di-
fetti di cui, da un punto di vista rigorosamente giuridico, in-
dubbiamente soffrono. Infatti, se innegabili sono la natura
colposa della condotta sanitaria e l’esistenza di un grave
pregiudizio (l’handicap), così, d’altra parte, grosse rimango-
no le perplessità in tema di nesso causale. Ed è qui, forse, ai
margini del giuridico e di fronte ad una scelta esclusiva-
mente di valore, che il Diritto dovrebbe farsi da parte, al fi-
ne di accordare risarcimento in quelle ipotesi, certo ecce-
zionali, di esistenze difficili da vivere, «di sofferenze intolle-
rabili, di destini segnati da un dolore permanente» (9).
Il risarcimento ai genitori:
nesso causale e individuazione del danno
Il Tribunale romano, se manca di audacia nella disa-
mina della domanda di risarcimento del danno presentata
dal piccolo Alessandro, indubbiamente si distingue, inve-
ce, per l’ordine, il rigore e la chiarezza delle argomentazioni
svolte a riguardo dell’azione promossa dai genitori del bam-
bino. In proposito, infatti, si sostiene la necessità «che ven-
ga gradatamente stabilito» (a) se la nascita di un bimbo
malformato possa costituire un «danno ingiusto» ex art.
2043; (b) chi siano i soggetti legittimati a richiedere il ri-
Note:
(6) Vedasi Varanese, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, Napoli,
2004, 139 ss., il quale inquadra il contratto fra la gestante e il sanitario nei
«contratti con effetti protettivi per i terzi», laddove si tratti di tutelare,
nelle ipotesi di nascita indesiderata, la posizione del marito-padre.
(7) Per usare le espressioni coniate da Cayla, Thomas, Du droit de ne pas
naître, cit.
(8) Il primo articolo (primo e secondo comma) del titolo »Solidarité en-
vers les personnes handicapées» della legge n. 2002-303 del 4 marzo 2002
non lascia alcun dubbio: «Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul
fait de sa naissance.
La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir
la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement
le handicap ou l’aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures su-
sceptibles de l’atténuer». Per un’analisi di detta legge, sia consentito rin-
viare a Cacace, Loi Kouchner: problemi di underdeterrence e undercom-
pensation, in questa Rivista, 2003, 435-443.
(9) Alpa, L’affaire Perruche, in Braun (a cura di), Dalla disgrazia al danno,
cit., 368.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005 207
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
sarcimento di tale danno; (c) se sussista un valido nesso
causale tra l’evento nascita indesiderata e la condotta dei
convenuti; (d) se tale comportamento, infine, sia ai medici
imputabile a titolo di colpa.
In particolare, il «danno risarcibile» è individuato nel
«vulnus arrecato ad una qualsivoglia situazione giuridica
soggettiva attiva (diritto soggettivo, interesse legittimo, ma
anche interesse adespota)» che sia «presa in considerazione
dall’ordinamento» e dalla cui mortificazione sia diretta-
mente derivata «la lesione dell’interesse al bene della vita»,
cui detta situazione giuridica effettivamente si collega. Tali
requisiti sono senz’altro integrati dalla soppressione del di-
ritto (espressamente riconosciuto e regolamentato dall’or-
dinamento) ad interrompere la gravidanza, in relazione al-
la lesione del bene della vita «rappresentato dall’interesse
dell’individuo a pianificare le proprie scelte familiari e a go-
dere di un ménage domestico conforme ai propri desiderata»,
in armonia con il dettato degli artt. 2 e 29 Cost. Nello spe-
cifico, si ritiene che la prova della sussistenza delle condi-
zioni previste dalla legge n. 194 del 1978 al fine di ricorrere
all’interruzione di gravidanza (ovvero la dimostrazione del-
la concreta possibilità, nel caso di specie, di esercitare tale
diritto) sia questione pertinente al mero accertamento del
nesso causale tra fatto illecito ed evento dannoso, anche
sulla base dei recenti interventi della Corte di Cassazione e
della Corte costituzionale (10), responsabili di un ampio
«ripensamento» circa l’impianto sistematico del danno
non patrimoniale. Infatti, l’interruzione volontaria di gra-
vidanza è definita quale diritto fondamentale dell’indivi-
duo, il quale troverebbe «il proprio addentellato» negli ar-
ticoli sopra richiamati della nostra Carta costituzionale.
Orbene, una volta abbattuti i limiti risarcitori dell’art. 2059
c.c nei casi di lesione a valori della persona costituzional-
mente garantiti, impedire alla donna una scelta in ordine
alla propria sottoposizione ad intervento abortivo costitui-
rebbe ex se un fatto illecito.
Ai fini della configurazione di un danno risarcibile,
d’altra parte, è pur sempre imprescindibile verificare la sus-
sistenza di un nesso causale tra la condotta ascritta al perso-
nale medico e l’evento pregiudizievole, ai sensi degli artt.
40 e 41 c.p. A tale proposito, in relazione ai noti requisiti
legislativamente richiesti per l’effettuazione di un interven-
to abortivo, il giudice sottolinea come, per stabilire se la
donna avrebbe potuto ricorrere all’interruzione volontaria
della gravidanza, non si debba accertare se in quest’ultima
si sia effettivamente instaurato «un processo patologico ca-
pace di evolvere in grave pericolo per la sua salute psichi-
ca», ma se la dovuta informazione (nel caso di specie venu-
ta a mancare) circa le condizioni del feto avrebbe potuto
determinare, durante la gravidanza, tale patologia. Ancora,
graverebbe sul medico l’onere di provare i fatti idonei ad
escludere la sussistenza del diritto in discussione, ovvero di
dimostrare che «una tempestiva informazione non avrebbe
procurato alla gestante alcun serio pericolo per la salute,
anche psichica» o, pure, che l’attrice, laddove fosse stata a
conoscenza delle malformazioni del figlio, avrebbe comun-
que scelto di portare a termine la gravidanza: adempimenti
208 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005
che, nel caso di specie, i convenuti hanno mancato di sod-
disfare. D’altra parte, il Tribunale si sofferma ugualmente
sugli elementi emersi in seguito all’istruzione compiuta, i
quali tutti convergono nel provare che il diritto all’interru-
zione di gravidanza avrebbe potuto essere esercitato. In pri-
mis, per esempio, subito dopo la nascita del figlio, alla ma-
dre venne diagnosticato «un episodio depressivo di grado
grave, che la costrinse a reiterate visite specialistiche psi-
chiatriche, protrattesi per quasi due anni». Orbene, consi-
derata la patologia sviluppata dalla donna al momento del-
la venuta al mondo del proprio bambino, nulla vieterebbe,
secondo lo stesso orientamento della Corte di Cassazione
(11), di ritenere che «analoga reazione si sarebbe determi-
nata durante la gravidanza, ove la gestante avesse potuto
rappresentarsi le conseguenze delle malformazioni fetali
sulla vita sua e del nascituro». D’altra parte, la sindrome de-
pressiva seguita al parto, il fatto che nella famiglia della
donna fosse già presente una persona affetta da malforma-
zioni congenite, nonché l’avvenuta separazione, cinque
anni dopo la nascita di Alessandro, fra i suoi genitori sono
tutti elementi che portano ad escludere che l’attrice fosse
dotata della «superiore forza d’animo necessaria per affron-
tare senza scompensi» un evento, qual è la nascita di un
bimbo gravemente malato, di elevato contenuto stressante.
Peraltro, circa la manifestazione post partum di una sindro-
me depressiva, la Cassazione ha altrove (12) stabilito che la
fragilità soggettiva della donna non può rilevare al fine di
«attenuare» l’eziologia della malformazione sulla patologia.
Una concausa naturale non imputabile (la fragilità emoti-
Note:
(10) Cass. 31 maggio 2003, n. 8827 e Cass. 31 maggio 2003, n. 8828, in
questa Rivista, 2003, 816, con commenti di Busnelli, Chiaroscuri d’estate.
La Corte di Cassazione e il danno alla persona, di Ponzanelli, Ricomposizione
dell’universo non patrimoniale: le scelte della Corte di Cassazione e di Procida
Mirabelli di Lauro, L’art. 2059 c.c. va in Paradiso, e in Resp. civ.prev.,
2003, 675, con note di Cendon, Anche se gli amanti si perdono l’amore non
si perderà. Impressioni di lettura su Cass. 8828/2003, di Bargelli, Danno non
patrimoniale e interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. e
di Ziviz, E poi non rimase nessuno.
Corte cost. 11 luglio 2003, n. 233, in questa Rivista, 2003, 939, con nota
di Bona, Il danno esistenziale bussa alla porta e la Corte costituzionale apre
(verso il «nuovo» art. 2059 c.c.), di Cricenti, Una diversa lettura dell’art.
2059 c.c., di Ponzanelli, La Corte costituzionale si allinea con La Corte di
Cassazione, di Procida Mirabelli di Lauro, Il sistema di responsabilità civile
dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 233/03 e di Troiano, L’irresisti-
bile ascesa del danno non patrimoniale, e in Corr. giur. 2003, 1028, con no-
ta di Franzoni, Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta per il
danno alla persona, dove il commento si estende anche alle due sentenze
della Corte di Cassazione del maggio 2003, di cui sopra.
(11) Cass. 10 maggio 2002, n. 6735, in Foro it., 2002, I, 3115, con nota di
Palmieri e Simone, Nascita indesiderata: il diritto alla scelta presa sul serio; in
Nuova giur. civ. comm. 2003, I, 619, con commento di De Matteis, La re-
sponsabilità medica per omessa diagnosi prenatale: interessi protetti e danni ri-
sarcibili; in Giur. it. 2003, 884, con nota di Poncibò, La nascita indesidera-
ta tra Italia e Francia; in Resp. civ. prev. 2003, 117, con commento di Gor-
goni, Il contratto tra la gestante e il ginecologo ha effetti protettivi anche nei con-
fronti del padre e in Riv. it. med. leg., 2003, 182, con nota di Frati, Vergal-
lo, Di Luca, Le nuove frontiere risarcitorie dei «wrongful birth cases»: la
Cassazione fa il punto.
(12) Cass. 21 giugno 2004, n. 11488, inedita.
 GIURISPRUDENZA•RESPONSABILITÀ DEL MEDICO
va dell’attrice), infatti, diventerebbe causa efficiente esclu-
siva solo laddove fosse in grado di elidere ogni legame tra la
causa remota umana (omessa rilevazione dell’anomalia fe-
tale e comunicazione alla paziente) ed evento (mancato
esercizio del diritto d’aborto).
Un ragionamento presuntivo in punto di causalità
perfettamente si coniuga con le considerazioni svolte dai
giudici di legittimità (13), a parere dei quali «la circostanza
che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali sono le ano-
malie e le malformazioni del nascituro, la legge consenta al-
la donna di evitarle il pregiudizio che da quella condizione
del figlio le deriverebbe al suo stato di salute, rende legitti-
mo assumere come normale e corrispondente a regolarità
causale che la gestante interrompa la gravidanza se infor-
mata di gravi malformazioni del feto (...)». Elementi indi-
cativi della volontà della donna di sottoporsi ad un inter-
vento abortivo potrebbero poi trarsi, appunto, «da fattori
ambientali, culturali, di storia personale» e dallo stesso fat-
to che la gestante si sia preoccupata di eseguire esami volti
a riconoscere eventuali malformazioni del feto, condotta
orientata «piuttosto nel senso di rifiutare che di accettare di
portare a termine la gravidanza», nel caso di anomalie del
concepito.
Concludendo, il giudice romano provvede al risarci-
mento sia del pregiudizio alla salute della signora B. (in ri-
ferimento agli accennati disturbi psicologici da questa ma-
nifestati) sia del danno morale causato dal reato, in seguito,
appunto, all’integrazione degli estremi del delitto di cui al-
l’art. 589 c.p. Inoltre, il giudice dispone la liquidazione del
danno non patrimoniale derivante dalla lesione dell’inte-
resse dell’individuo alla pianificazione familiare e «ad una
paternità e maternità consapevole», di cui agli artt. 2 e 29
Cost. Pertanto, a tale proposito, i danni non patrimoniali
più specificamente individuati consistono nella (a) «soffe-
renza morale causata dalla perduta possibilità di optare per
l’interruzione di gravidanza» e (b) nel «forzoso mutamento
delle abitudini di vita, prodotto dalla necessità di assistere
un prossimo congiunto gravemente e perennemente inva-
lido». Infine, a ciascuno dei genitori spetta altresì la liqui-
dazione del danno patrimoniale, ovvero delle «spese di cu-
ra e di mantenimento del bimbo la cui nascita essi avreb-
bero voluto evitare», nonché un’ulteriore somma ai fini
della riparazione del pregiudizio da lucro cessante, in ragio-
ne del mancato godimento del denaro ottenuto a titolo di
risarcimento (che, se posseduto ex tunc, sarebbe presumibil-
mente stato investito per ricavarne un lucro finanziario). Il
Tribunale romano sembra evitare qualsiasi distinzione tra le
spese di mantenimento tout court, di cui qualsiasi bambino
necessita, e quelle, più gravose, richieste da un figlio handi-
cappato. Più chiaramente, il giudice non risarcisce i soli
oneri economici aggiuntivi, giustificati dalla malattia non
diagnosticata, bensì l’intero pregiudizio economico subito
dai genitori in seguito alla nascita di Alessandro (14).
Ugualmente, con una pronuncia del dicembre 1998, la Su-
prema Corte (15) conferma la necessità di valutare il dan-
no prodotto dall’inadempimento contrattuale del medico
alla stregua degli artt. 1223, 1225, 1227 c.c. In questo sen-
so, viene risarcito l’intero pregiudizio economico conse-
guenza immediata e diretta della condotta del sanitario, se-
condo i principi della regolarità causale.
Si noti, infine, come, conformemente ad un ormai
consolidato orientamento giurisprudenziale (16), non si sia
limitato il danno risarcibile al mero pregiudizio alla salute
in senso stretto della donna, il quale rileva al solo fine del
perfezionamento della fattispecie per l’esercizio del diritto
di interruzione di gravidanza e non opera anche come limi-
tazione della responsabilità contrattuale del sanitario ina-
dempiente. Peraltro, la sentenza qui annotata, il cui rigore
mette al riparo da deleterie duplicazioni risarcitorie e da
confusioni o «invenzioni» terminologiche, gode del merito
incontestabile di aver chiaramente individuato e definito
le differenti voci di danno: il pregiudizio alla salute (con il
conseguente danno morale da reato), il tradizionale danno
patrimoniale e, infine, quello non patrimoniale da lesione
di valori costituzionalmente tutelati.
Note:
(13) In tal senso, Cass. 10 maggio 2002, n. 6735, cit., Cass. 29 luglio
2004, n. 14488, cit. e Cass. 21 giugno 2004, n. 11488, cit.
(14) Si tratta di una spesso sottilissima distinzione, nell’interpretazione
delle parole dei giudici: così, Cass. 10 maggio 2002, n. 6735, cit. liquida,
in termini di danno patrimoniale, il «danno emergente, per le spese me-
diche già sopportate e che dovranno essere sopportate in futuro, ma an-
che per la necessità di costante cura del minore totalmente invalido, a sua
volta destinata a procurare spese» e il «lucro cessante, perché la necessità
di accudire un figlio totalmente invalido si è tradotta in una limitazione
del tempo da dedicare all’attività professionale ed alla vita di relazione e,
per queste vie, in una diminuzione del reddito».
(15) Cass. 1° dicembre 1998, n. 12195, in questa Rivista, 1999, 522, con
commento di Filograna, «Se avessi potuto scegliere...»: la diagnosi prenatale
e il diritto all’autodeterminazione e in Foro it., 1999, I, 77, con nota di Pal-
mieri. Di contro, Trib. pen. Locri 6 ottobre 2000, n. 462, in questa Rivi-
sta, 2001, 393, con commento di Bilotta, Il danno esistenziale: l’isola che
non c’era; in Giur. it. 2001, 735, con commento di Bona, Mancata diagno-
si di malformazioni fetali: responsabilità del medico ecografista e risarcimento
del danno esistenziale da «wrongful birthî e in Resp. civ. prev., 2001, 409,
con nota di Guarneri, Wrongful life, bébé préjudice e il discusso diritto a
nascere sano...o a non nascere, dove si escludono, «in quanto neanche
astrattamente risarcibili», i danni patrimoniali inerenti le cure per la
bambina (posto che le sue malformazioni non sono riconducibili all’ope-
rato del sanitario).
(16) Così, Cass. 29 luglio 2004, n. 14488, cit. Ugualmente: Cass. 10 mag-
gio 2002, n. 6735, cit. e Cass. 1° dicembre 1998, n. 12195, cit. Di orienta-
mento opposto, Cass. 8 luglio 1994, n. 6464, in Corr. giur. 1995, 91, con
nota di Batà, Responsabilità del medico, omissione di informazioni e danno ri-
sarcibile per mancata interruzione di gravidanza, dove si limita il risarcimen-
to del danno patrimoniale a «quella somma necessaria a rimuovere le dif-
ficoltà economiche idonee ad incidere negativamente sulla salute della
donna ovvero a risarcire quest’ultima dei danni alla salute in concreto su-
biti». Attorno a dette problematiche, si legga Gorgoni, I danni alla perso-
na, in Vettori (a cura di), Il danno risarcibile, Padova, 2004, 916 ss.; D’An-
gelo (a cura di), Un bambino non voluto è un danno risarcibile?, Milano,
1999 e Breda, Wrongful Birth, in Ponzanelli (a cura di), Critica del danno
esistenziale, Padova, 2003, 115-126. Infine, sia consentito rinviare a Ca-
cace, Il danno non patrimoniale da nascita indesiderata, in Ponzanelli (a cu-
ra di), Il «nuovo» danno non patrimoniale, Padova, 2004, 197-209.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 2/2005 209