CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 7 marzo 2013 n. 1406 - Pres. ff. Leoni, Est. Taormina Francesca Srl (Avv.

ti Sanino, Cona ed Aceto) c. Comune di Desenzano del Garda (Avv. Bezzi) - (riforma in parte T.A.R. Lombardia - Brescia, Sez. I, n. 859/2009). 1. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Derivanti da lesione di interessi legittimi - Ritardo della P.A. - E ex se produttivo di danno - Ragioni. 2. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Derivanti dal ritardo della P.A. - Natura di tale tipo di risarcimento - Individuazione - Ingiustizia e sussistenza stessa del danno - Non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum. 3-4. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Derivanti dal ritardo della P.A. Presupposti per il riconoscimento - Presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) e di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) - Dimostrazione - Necessit - Sussiste. 5. Giustizia amministrativa - Risarcimento dei danni - Derivanti dal ritardo della P.A. - Nel caso in cui il ritardo sia giustificato dalla complessit del procedimento e dalle continue interlocuzioni con linteressato - Non pu essere riconosciuto. 1. Il ritardo nell'emanazione di un atto amministrativo elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto, con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell'amministrato, ove tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario (1); ci in quanto il risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla P.A. in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento presuppone che il tempo un bene della vita per il cittadino ed il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento ha sempre un costo (2). 2. La richiesta di accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, se da un lato deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l'ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall'altro, in ossequio al principio dell'atipicit dell'illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, di natura del tutto specifica e peculiare, che deve essere ricondotta nell'alveo dell'art. 2043 c.c. per l'identificazione degli elementi costitutivi della responsabilit; di conseguenza, l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (3). 3. Nel caso di danno da ritardo della P.A., occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante): in sostanza, il mero "superamento" del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra "piena prova del danno". La valutazione di natura relativistica e deve tenere conto non solo della specifica complessit procedimentale, ma anche - in senso negativo per le ragioni dellAmministrazione - di eventuali condotte dilatorie. 4. La domanda di risarcimento del danno da ritardo, azionata ex art. 2043 c.c., pu essere accolta dal giudice solo se l'istante dimostri che il provvedimento favorevole avrebbe potuto o dovuto essergli rilasciato gi ab origine e che sussistono tutti i requisiti costitutivi dell'illecito aquiliano, tra i quali elementi univoci indicativi della sussistenza della colpa in capo alla pubblica amministrazione (4). 5. Non sussiste il danno da ritardo nel caso in cui non sia ravvisabile alcuna colpa nelloperato dellamministrazione e la tempistica procedimentale (nella specie relativa al ri lascio di una permesso di costruire) consenta agevolmente di comprendere che la pluralit di modifiche presentate al progetto, i successivi esami che si sono resi necessari e le integrazioni documentali predisposte dal richiedente escludono un atteggiamento dilatorio in capo alla

P.A. (ha aggiunto la sentenza in rassegna che nel caso di procedimento caratterizzato dalla continua interlocuzione tra le parti - come bene che sia, al fine di evitare il proliferare di inutili e dispendiosi contenziosi - non pu certo affermarsi la speciosit o dilatoriet delle richieste di chiarimenti della P.A.). ----------------------------------(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23 marzo 2010, n. 1699. (2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-02-28-2.htm (con riferimento al caso di ritardo nel rilascio di un permesso di costruire in variante). (3) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2011, n. 2675; v. anche Cons. Stato, Sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-03-21.htm (4) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 2008, n. 2564. ----------------------------------Documenti correlati (solo Cassazione, CdS e CGA): CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE, sentenza 31-3-2005, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/casssu_2005-03-31-2.htm (sul giudice competente a decidere una azione di risarcimento del danno promossa per il colpevole ritardo del Comune nel rilascio di una concessione edilizia in sanatoria). CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, sentenza 15-9-2005, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/cdsap_2005-09-15.htm (sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa per un ricorso con il quale si chiede il risarcimento del danno da ritardo nel rilascio di autorizzazioni edilizie e sui presupposti necessari per il risarcimento del danno da ritardo). CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 3-5-2012, pag. http://www.lexitalia.it/p/12/cds_2012-05-03-3.htm (sulla possibilit o meno di risarcire il danno da ritardo provvedimentale c.d. mero). CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 24-10-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cga_2011-1024.htm (sulla possibilit o meno di accogliere la domanda di risarcimento del danno subito da una impresa a causa dellingiustificato ritardo con il quale un ente locale ha concluso il procedimento amministrativo relativo allapprovazione di un pia no di lottizzazione convenzionata). CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 24-3-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-03-242.htm (sulla possibilit o meno, per il danno da ritardo della P.A., di applicare lart. 2 bis della L. n. 241 del 1990 a fattispecie realizzatesi prima della L. n. 69 del 2009 che lha introdotto). CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 21-3-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-03-21.htm (sulla possibilit o meno di accogliere una domanda di risarcimento del danno derivante dal fatto che il provvedimento della P.A., favorevole al richiedente, stato rilasciato con ritardo rispetto al termine previsto per quel determinato procedimento amministrativo). CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI, sentenza 18-3-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds6_2011-03-182.htm (sulla possibilit o meno di accogliere una domanda di risarcimento del danno esistenziale, derivante dal ritardo della P.A., nel caso in cui linteressato non abbia fornito la concreta prova del danno). CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 2-3-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds4_2011-03-02.htm (sulla possibilit o meno di accordare un risarcimento del danno derivante da ritardato rilascio di un permesso di costruire, nel caso in cui il ritardo sia imputabile esclusivamente al dipendente dellufficio tecnico dellente locale e sulla configurabilit o meno di una "colpa dellapparato amministrativo").

CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 4-11-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cga_2010-11-041.htm (sulla configurabilit di un danno risarcibile nel caso in cui il ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo incida su interessi pretensivi agganciati a programmi di investimento di cittadini o imprese). CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 30-6-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/cds5_2009-06-309.htm (sulle differenze tra danno "da ritardo" e danno "da disturbo", sul presupposto della colpa grave della P.A. e sulla quantificazione del danno "da disturbo"; fattispecie relativa ad illegittima risoluzione del rapporto di convenzionamento di una Casa di cura disposta da una ASL). CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 2-3-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/cds5_2009-02-3.htm (sui casi in cui il danno da inerzia della P.A. pu essere risarcito e sulla natura giuridica del danno da ritardo). CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 18-12-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cds5_2008-1220.htm (sulla impossibilit che eventuali errori della P.A. appaltante refluiscano in danno delle imprese partecipanti; fattispecie relativa ad offerta che stata presentata in ritardo rispetto al termine previsto nel bando pubblicato nella G.U.R.I. confidando nella data di presentazione indicata nel bando consegnato direttamente dalla P.A.). CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 23-9-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cga_2008-09-236.htm (sulla necessit o meno di notificare entro il termine previsto per lappello incidentale gli appelli proposti avverso un diverso capo della sentenza gi appellata e sul giudice competente a decidere una domanda risarcitoria per danno da ritardo della P.A. nel provvedere su di una istanza di concessione edilizia). CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI, sentenza 8-2-2007, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/cds6_2007-02-086.htm (sugli effetti giuridici e non anche economici della sentenza che annulla il diniego di nomina e sulla possibilit di chiedere il risarcimento del danno causato dal ritardo nella nomina, anche nel caso in cui la nomina sia avvenuta mediante estensione del giudicato, senza un atto giurisdizionale di annullamento). CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, ordinanza 7-3-2005, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cds4_2005-0307o.htm (rimette allAdunanza Plenaria le questioni circa la sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa in materia di risarcimento del danno da ritardo della P.A. e la determinazione dei presupposti per la sua configurabilit). CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI, sentenza 12-3-2004, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds6_2004-03-124.htm (sulle differenze tra danno "da ritardo" e danno "da disturbo", sui presupposti dellingiustizia del danno e della colpa grave e sulla quantificazione del danno "da disturbo"). CAPALBO F., L. 69/09: il danno da ritardo e la responsabilit dirigenziale , in LexItalia.it n. 11/2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/capalbo_danno.htm VOLPE F., Danno da ritardo, natura dell'azione risarcitoria e spunti generali sulla responsabilit civile per lesione dell'interesse legittimo dell'Amministrazione, in LexItalia.it n. 5/2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/volpe_2bis.htm CARPARELLI O., Commento a T.A.R. Emila Romagna-Parma, sentenza 25 novembre 2002 n. 852 (in materia di risarcibilit del danno da ritardo), in LexItalia.it, n. 11-2002, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/taremiliaparma_2002-11-25.htm CARPARELLI O., Sul risarcimento del danno, ex art.2043 c.c., da provvedimenti illegittimi della P.A. e da ritardo (nota a TAR Lazio, Sez. I, sentenza 3 dicembre 2002 n. 11193), in LexItalia.it, n. 12-2002, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarlazio1_2002-12-03.htm

N. 01406/2013REG.PROV.COLL. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5419 del 2010, proposto da: Francesca Srl, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Stefania Emanuela Cona, Stefano Aceto, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180; contro Comune di Desenzano del Garda, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Paolo Rolfo in Roma, via Appia Nuova 96; per la riforma della sentenza del T.A.R. della LOMBARDIA Sezione Staccata di BRESCIA - SEZIONE I n. 00859/2009, resa tra le parti, concernente PERMESSO DI COSTRUIRE PARCHEGGIO PUBBLICO. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Desenzano del Garda; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Mario Sanino e Paolo Rolfo (su delega dellAvvocato Domenico Bezzi); Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con la sentenza n. 859/2009 in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia Sede di Brescia- ha soltanto in parte accolto il ricorso di primo grado proposto dalla societ Francesca Srl, con il quale era stato chiesto lannullamento del permesso di costruire n. 12893 alla stessa rilasciato il 30 luglio 2007, nella parte in cui poneva alcune prescrizioni alla societ odierna appellante (obbligo di cessione di unarea per parcheggio pubblico, computo nella volumetria tanto del ristorante accessorio quanto del locale per il custode, divieto di installazione di pannelli fotovoltaici), nonch della determinazione del contributo di costruzione, sia con riguardo agli oneri di urbanizzazione sia relativamente al contributo sul costo di costruzione, con la condanna alla restituzione di quanto versato in pi dalla originaria ricorrente. Era stata altres richiesta la condanna dellamministrazione comunale al risarcimento del danno asseritamente arrecato alla odierna appellante societ Francesca Srl.

Questultima - proprietaria di un complesso alberghiero di nuova costruzione nel Comune di Desenzano del Garda in via Agello 80 insistente su unarea sulla quale gravava un vincolo paesistico - con il mezzo di primo grado, aveva prospettato analitiche censure di violazione di legge ed eccesso di potere singolarmente attingenti numerosi singoli profili delle prescrizioni contenute nel permesso di costruire rilasciatole in quanto considerate lesive. Essa aveva rappresentato che limmobile ed il terreno pertinenziale erano stati acquistati il 20 novembre 1997 a unasta pubblica nellambito di una procedura di liquidazione coatta amministrativa e latto notarile di acquisto era stato poi integrato il 26 maggio 1998 con la precisazione dei mappali interessati. Nellatto di acquisto del 20 novembre 1997 era richiamato lobbligo di "cedere gratuitamente al Comune di Desenzano del Garda le parti dei terreni acquistati come risulta dalla planimetria allegata al citato atto di provenienza sotto la lettera B". Poich liniziale concessione edilizia n. 6090 del 18 dicembre 1990 era scaduta prima dellultimazione dei lavori la acquirente predetta ne aveva chiesto il rinnovo in data 4 novembre 2002 (il Comune aveva rilasciato il permesso di costruire n. 10841 dell11 febbraio 2004). 3. In seguito, con istanza presentata il 23 dicembre 2005, essa aveva chiesto lapprovazione di una variante in corso dopera Il primo giudice ha in primo luogo ripercorso il lungo e travagliato iter sotteso alla detta domanda di variante (capi 3-11 della censurata decisione) ed ha dato atto che il responsabile dellArea Servizi al Territorio aveva comunicato alla societ richiedente in data 16 luglio 2007 il contenuto del permesso di costruire n. 12893 chiedendo il versamento del contributo di costruzione per complessivi 45.294,81 (precisamente 18.562,42 per urbanizzazione primaria, 15.491,79 per urbanizzazione secondaria, 11.240,60 quale contributo sul costo di costruzione) e che dopo il deposito da parte della originaria ricorrente delle fatture e delle fideiussioni il Comune le aveva rilasciato in data 30 luglio 2007 il permesso di costruire (il successivo 31 luglio 2007 essa aveva chiesto al Comune di rivedere la decisione di includere il ristorante nella volumetria complessiva, in quanto i servizi di bar e ristorante erano qualificati come accessori dellattivit alberghiera direttamente dallart. 2 comma 1 della LR 28 aprile 1997 n. 12, ricevendone risposta negativa). Ha quindi esaminato singolarmente le censure dedotte avverso le limitazioni introdotte dal Comune nel permesso di costruire n. 12893 del 30 luglio 2007 rispetto al progetto presentato, e contro la determinazione del contributo di costruzione. Ha in primo luogo perimetrato la materia del contendere, facendo presente che il petitum contenuto nel mezzo di primo grado poteva essere cos scomposto: a)mancanza di un titolo vincolante che imponesse la cessione al Comune dellarea destinata a parcheggio pubblico dal PRG; b) violazione dellart. 2 comma 1 della LR 12/1997 e dellart. 4 delle NTA vigenti allepoca dei fatti per quanto riguardava il computo nella SLP e nella volumetria del seminterrato adibito a ristorante; c) violazione dellart. 22 ultimo comma delle NTA per quanto riguardava il computo dellalloggio del custode nella volumetria alberghiera complessiva; d) illogicit del divieto di collocare pannelli fotovoltaici su un apposito pergolato; e) violazione dellart. 48 comma 4 della LR 11 marzo 2005 n. 12, in quanto il contribu to sul costo di costruzione era stato calcolato con riferimento non al costo effettivo ma al costo teorico determinato in base al prezziario della Camera di Commercio; f) irragionevolezza, in quanto ai fini del calcolo del contributo sul costo di costruzione non era stato scorporato il costo della piscina non realizzata; g) irragionevolezza, in quanto ai fini del calcolo degli oneri di urbanizzazione non era stata scorporata la SLP relativa alle attivit accessorie; h) irragionevolezza per mancato scomputo dagli oneri di urbanizzazione del costo dello spostamento della fognatura comunale. Ha parimenti evidenziato che era stata altres chiesta la condanna del Comune al risarcimento del danno consistente nelle conseguenze negative derivanti dalleccessiva dur ata del procedimento di rilascio del permesso di costruire e dalla mancata autorizzazione alla installazione dei pannelli fotovoltaici. Quanto al primo profilo del gravame (non afferente alle problematiche relative al calcolo del costo di costruzione ed allo scomputo degli oneri di urbanizzazione) il primo giudice ha respinto le prime tre censure, ed ha invece accolto (capi 21-23 della gravata sentenza) la quarta doglianza affermando la illogicit del divieto di collocare pannelli fotovoltaici sul piano di copertura mediante un apposito pergolato posto a protezione degli stessi.

Soffermandosi poi sulla parte del mezzo di primo grado contenente le censure afferenti al calcolo del costo di costruzione il primo giudice ha disatteso il quinto motivo incentrato sulla supposta violazione dellart. 48 comma 4 della legge regionale della Lombardia, mentre ha parzialmente accolto il sesto motivo, con il quale si censurava la irragionevolezza del calcolo del contributo sul costo di costruzione senza scorporare la piscina sul piano di copertura (opera presente nel progetto originario ma non realizzata perch sostituita da una piscina al piano terra). Ci perch, essendo subentrata nella posizione della dante causa, la originaria ricorrente poteva avvalersi dellattivit posta in essere dalla stessa (oltre che subirne le limitazioni). Nello specifico poteva esigere che il costo della piscina al piano terra fosse compensato, in tutto o in parte, con il costo della piscina sul piano di copertura gi utilizzato in precedenza come base di calcolo per definire il contributo sul costo di costruzione. Tale affermazione per, ha precisato il Tar, poteva riguardare tuttavia solo il costo di costruzione della piscina vera e propria sul piano di copertura e non quello dei pilastri rinforzati e delle altre opere accessorie, che essendo al servizio dellintero edificio dovevano rimanere al loro posto e non potevano essere oggetto di rivisitazione nei calcoli. Il costo di costruzione della piscina del piano di copertura doveva poi esser e ridotto dellimporto corrispondente alla struttura che sulla copertura aveva sostituito la suddetta piscina Il Tribunale amministrativo ha infine preso in esame, respingendole entrambe, la settima doglianza (con la quale si era lamentata la circostanza che dalla base di calcolo degli oneri di urbanizzazione non fosse stata scorporata la SLP relativa alle attivit accessorie) e lottavo motivo di censura (merc il quale si era sostenuto che dagli oneri di urbanizzazione doveva essere scomputato il costo dello spostamento della fognatura comunale gravante sulla odierna appellante in quanto interferente con il parcheggio interrato del nuovo progetto). Il Tar ha quindi precisato leffetto discendente dal parziale accoglimento del mezzo di primo grado, facendo presente che dall annullamento del diniego alla installazione dellimpianto fotovoltaico discendeva la possibilit per la originaria ricorrente di realizzare il suddetto impianto (fermo restando il potere del Comune di imporre prescrizioni puntuali strettamente collegate alla tutela del vincolo paesistico) mentre dall annullamento del mancato scorporo dal costo di costruzione della piscina originariamente progettata sul piano di copertura derivava lobbligo per il Comune di ridefinire il costo di costruz ione secondo i criteri ivi indicati e di calcolare su questa base il contributo effettivamente dovuto mentre la differenza avrebbe dovuto essere restituita alla originaria ricorrente con gli interessi legali dalla comunicazione della sentenza ( previa acquisizione della prova documentale delleffettivo pagamento, da parte della dante causa, del contributo in relazione anche al costo della piscina progettata sul piano di copertura). Quanto al petitum risarcitorio, esso stato soltanto parzialmente accolto. Il Tar ha infatti negato la sussistenza di un pregiudizio risarcibile scaturente dalla asseritamente abnormedurata del procedimento autorizzatorio, evidenziando che la durata era compatibile alla necessit di valutare un progetto complesso, con molti dettagli e che alla dilatazione dei tempi aveva contribuito anche la societ istante presentando solo su sollecitazione del Comune e comunque in ritardo parte della documentazione richiesta. Estata invece affermata la risarcibilit del danno discendente da lla omessa autorizzazione alla installazione dei pannelli fotovoltaici, ritenendo positivamente integrato il requisito della condotta colposa in capo allamministrazione comunale: in ordine alla quantificazione del danno risarcibile, il Tar ha individuato i criteri individuativi delle "voci" di danno, stabilendo che lo stesso, armonicamente ai detti criteri fosse determinato dallamministrazione in contraddittorio con la societ originaria ricorrente ex art. 35, comma 2, del d. Lgs. 80/98. La societ originaria ricorrente Francesca Srl ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendone la riforma: essa ha i ripercorso la cronologia degli accadimenti ed ha censurato la impugnata decisione sotto tutti gli angoli prospettici. In particolare,da un canto ha sostenuto che la cessione gratuita dellarea da destinare a parcheggio le era stata sostanzialmente imposta dallamministrazione comunale, ma che essa non era obbligata in tal senso in virt di precedenti manifestazioni di volont, proprie o della dante causa.

Sotto altro profilo, ha gravato i capi reiettivi delle doglianze articolate in primo grado ed ha anche criticato i capi accoglitivi laddove secondo la tesi esposta nellappello- il Tar le aveva accordato un risarcimento del tutto inadeguato rispetto ai gravi danni subiti. In vista della camera di consiglio fissata per la delibazione della istanza cautelare il comune ha depositato una articolata memoria confutando la porzione dellappello dedicata a dimostrare la insussistenza dellobbligo di cessione gratuita dellarea da destinare a parcheggio,evidenziando che lappellante Francesca S.R.L.vi era obbligata sia in proprio che per derivazione dalla propria dante causa. Alla camera di consiglio del 20 luglio fissata per la delibazione della istanza di sospensione della esecutivit della sentenza gravata proposta dallamministrazione comunale la Sezione con la ordinanza n. 3400/2010 ha accolto la richiesta di sospensiva alla stregua della considerazione per cui "Considerato che con lappe llata sentenza il TAR ha accolto i motivi riguardanti limpianto fotovoltaico e il mancato scorporo dal costo di costruzione della piscina originariamente progettata sul piano di copertura; Ritenuto, tuttavia, che seppure linteresse a costruire per come prospettato dallappellante ha ricevuto parziale riconoscimento dallappellata sentenza, la stessa non appare del tutto perspicua ( cfr. sub p. 14 della motivazione ) con riferimento alla cessione coattiva dellarea destinata a parcheggio sottratta alla disponibilit dellappellante; Rilevato, per converso, che non appaiono motivi durgenza per destinare la predetta area a parcheggio ad uso pubblico;" . E stata pertanto sospesa la esecutivit della gravata decisione, limitatamente alla cessione coattiva dellarea a parcheggio. Tutte le parti processuali hanno poi depositato memorie di replica volte a confutare le difese delle controparti Alla odierna pubblica udienza del 22 gennaio 2013la causa stata posta in decisione. DIRITTO 1.Lappello parzialmente fondato, e deve essere parzialmente accolto, nei termini che verranno analiticamente indicati nella motivazione che segue. 1.1. Contrariamente a quanto richiesto dallappellata amministrazione comunale non ritiene il Collegio di aderire alla richiesta di riunione del gravame in epigrafe n. 5419/2010 proposto dalla societ Francesca s.r.l. avverso la sentenza n. 859/2009 con i ricorsi in appello n. 5223/2008 e n. 5493/2008 proposti dalla stessa societ odierna appellante Francesca s.r.l. e dallamministrazione comunale di Desenzano avverso la sentenza n. 279/2008 e del pari chiamati in decisione alla odierna pubblica udienza trattandosi di fattispecie connesse unicamente sotto il profilo "storico" che presentano problematiche giuridiche e fattuali distinte e che, pertanto, opportuno esaminare separatamente. 2. Ci premesso, la prima complessa doglianza che opportuno scrutinare riguarda i capi della gravata decisone merc i quali il primo giudice ha ritenuto di respingere la censura incentrata sulla asserita mancanza di un titolo vincolante che imponesse alla appellante societ la cessione al Comune dellarea destinata a parcheggio pubblico dal PRG. 2.1. Tale porzione del ricorso in appello palesemente infondata. Lappellante supporta la propria critica alla gravata sentenza attraverso tre prospettazioni, richiamandosi addirittura alle disposizioni di cui all art. 23 e 42 della Costituzione. Si sostenuto infatti che non vera alcun obbligo di legge incombente sulla stessa che la onerasse a cedere le dette aree al comune; che alla dichiarazione di cessione sottoscritta dal proprio legale rappresentante non poteva attribuirsi il detto significato (e che, sostanzialmente, detta dichiarazione era stata dal Comune "forzosamente ottenuta") e che neppure un simile obbligo era ascrivibile alla propria dante causa, tanto che non era mai stato trascritto n riportato nel permesso di costruire a questultima ril asciato.

In ogni caso per i contratti sottoscritti dallamministrazione era prevista la forma scritta (imposta ad substantiam, a pena di nullit dellatto) per cui ogni pattuizione relativa era nulla. 2.2. Rileva il Collegio (seppur nei limiti della cognizione spettante sulla questione che la difesa dellappellante pone) che gli argomenti difensivi a tratti confondendo la questione della opponibilit a terzi delle pattuizioni stipulate in materia urbanistica dallamministrazione con i privati con quella del vincolo nascente sullacquirente o sulla parte che per prima ebbe ad impegnarsi - prospetta censure del tutto inconsistenti. Stabilisce lart. 1489 del codice civile che "se la cosa venduta gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza pu domandare la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo secondo la disposizione dell'articolo 1480." Ne discende che nulla pu essere obiettato se la previsione sia contenuta nellatto di acquisto e/o se della sussistenza del "vincolo" lacquirente fosse stato edotto: egli anzi tenuto a rispettare detta previsione. Nel caso di specie nel rogito di acquisto dellarea del 20 novembre 1997 rep. 13070 notaio Rottoli era espressamente specificato, al punto 5 che "esiste lobbligo di cedere gratuitamente al Comune di Desenzano del Garda le parti dei terreni acquistati come risulta dalla planimetria allegata al citato atto di provenienza sotto la lettera B" e che "parte acquirente" si dichiara edotta ed accetta tutti i patti e le condizioni riportati nel citato atto di provenienza o dallo stesso richiamati". Appare incontestabile pertanto che: lobbligo predetto era sussistente in capo alla dante causa dellacquirente, e non risulta che la cedente lo abbia mai contestato innanzi al giudice civile competente; che di detto obbligo lodierna appellante fu resa edotta; che esso vincolava espressamente questultima; ch e, coerentemente con detto impegno anche questultima abbia provveduto a darvi corso con separata e successiva dichiarazione indirizzata allamministrazione comunale. In contrario senso rispetto alle emergenze processuali, lappellante ipotizza che - quanto allatto del 2007 dalla stessa sottoscritto- il significato del medesimo non fosse quello desumibile dal tenore letterale; che questultimo le sia stato sostanzialmente "estorto" dal comune; che nessun vincolo incombeva su se stessa e neppure sulla propria dante causa. Senonch, in disparte la circostanza che la preesistenza del vincolo a cedere larea al comune non mai stata contestata, davvero non agevole riscontrare in base a quale iter logico possa essere prospettata la detta domanda. Argomentando per pura comodit espositiva ipotizzando che lobbligo non preesistesse a carico della propria dante causa, una volta inserito nellatto di acquisto lo stesso integra obbligo perfetto ed efficace in capo allacquirente. Lappellante sostiene che non si era in presenza di alcuna convenzione urbanistica e che pertanto non sarebbe traslabile alla vicenda il principio per cui "l'obbligo di "facere", previsto in una convenzione a carico della parte lottizzante, consistente nella realizzazione delle opere e nella conseguente cessione delle aree, ai sensi dell'art. 8, comma 5, n. 2 e comma 7, della legge 6 agosto 1967, n. 765, ha natura di prestazione patrimoniale imposta e di obbligazione "ambulatoria" o "propter rem" dal lato passivo, gravante, quindi, sugli aventi causa degli originari lottizzanti, per cui, di norma e salva diversa pattuizione negoziale, l'aventecausa del lottizzante assume tutti gli oneri a carico di quest'ultimo in sede di convenzione di lottizzazione, compresi quelli di urbanizzazione ancora dovuti. In sintesi, la natura "reale" dell'obbligazione riguarda i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, quelli che realizzano l'edificazione e poi i loro aventi causa." (T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, 19-09-2011, n. 12259. Ma ci non integra affatto lunico "titolo valido" in base al quale possibile convenire una cessione di aree allamministrazione comunale. Ci in disparte la circostanza che lappellante medesima, con un atto di univoco tenore, cedette larea stessa al Comune: il Collegio ritiene che la censura sia del tutto sfornita di qualsivoglia fumus di accoglibilit. N riveste possibile motivo di accoglimento della pretesa la (asseritamente vana) ricerca del "titolo sotteso" in base al quale la propria dante causa ritenne di essere obbligata alla cessione di unarea al Comune: detto elemento infatti risulta del tutto ininfluente, ben potendo la propria dante causa essersi determinata alla

detta cessione per qualsivoglia ragione e, financo, per spirito di liberalit ed anche in carenza di alcun preesistente impegno, per la prima volta, allorch cedette larea alla odierna appellante. La circostanza che tale obbligo sia stato inserito nel titolo in base al quale lappellante avente causa divenuta proprietaria, e che la detta appellante, stipulando il negozio di compravendita, si sia impegnata a rispettare, tra laltro, detta pattuizione implica che sia incontestabile la sussistenza di un obbligo sulla stessa incombente, a tutto concedere secondo lo schema del contratto a favore di terzo. Tutto ci lo si ripete- a tacere del fatto che successivamente il legale rappresentante dellappellante sottoscrisse un analogo atto dobbligo avente identico contenuto e che non risulta sia stato chiesta innanzi al competente giudice civile la declaratoria di inefficacia dello stesso in quanto affetto da vizio del consenso. Da qualsiasi angolo prospettico la si valuti, la doglianza va sicuramente disattesa. 3. Vanno adesso partitamente vagliate le ulteriori doglianze art icolate dallappellante ed investenti i capi della impugnata decisione reiettivi (o soltanto parzialmente accoglitivi) delle censure articolate nel mezzo di primo grado ed investenti le limitazioni introdotte dal Comune nel permesso di costruire n. 12893 del 30 luglio 2007 rispetto al progetto presentato, la determinazione del contributo di costruzione e la quantificazione risarcitoria. 3.1. Possono essere esaminate congiuntamente le censure rubricate ai nn. 2 e 3 dellatto di appello. 3.2.La prima di esse volta a ribadire la tesi secondo cui la pretesa del Comune di computare il seminterrato adibito a ristorante nella SLP, e quindi nella volumetria, violerebbe lart. 2 comma 1 della LR 12/1997 e lart. 4 delle NTA vigenti allepoca dei fatti. La disposizione di cui allart. 2 comma 1 della LR 12/1997 cos prevedeva (essa risulta confermata dalla sopravvenuta legge n. 15/2007, art. 22) "Sono aziende alberghiere le aziende organizzate per fornire al pubblico, con gestione unitaria, alloggio in almeno sette camere o appartamenti, con o senza servizio autonomo di cucina, ed altri servizi accessori per il soggiorno, compresi eventuali servizi di bar e ristorante. Le aziende alberghiere si distinguono in: a) alberghi quando offrono alloggio prevalentemente in camere; b) residenze turistico-alberghiere (R.T.A.) quando offrono alloggio in appartamenti costituiti da uno o pi locali, dotati di servizio autonomo di cucina. L'appartenenza all'una o all'altra tipologia viene determinata dalla prevalenza nel computo della capacit ricettiva tra camere ed appartamenti, fermo restando che per le RTA, la durata del periodo di permanenza non pu essere inferiore a sette giorni". Sulla valenza di tale disposizione v contrasto, atteso che, ad avviso del pr imo giudice, "la definizione delle attivit accessorie data dalla legislazione regionale con finalit classificatorie non implica che sul piano urbanistico labbinamento di attivit alberghiere e attivit di ristorazione veda sempre le prime come principali e le seconde come accessorie. Il vincolo di accessoriet deve comunque essere valutato in concreto sulla base della prevalenza economica. Diversamente vi sarebbe sovrapposizione di un criterio legale alla situazione effettiva con il rischio di risultati urbanistici irragionevoli.". Il punto nodale della motivazione reiettiva, non si ravvisa, tuttavia, nella sopradetta affermazione, in quanto il responsabile dellArea Servizi al Territorio nella nota del 21 febbraio 2006, aveva preso atto che lattivit di ristorazione era meramente ausiliaria di quella alberghiera. Superato lostacolo della "accessoriet" in relazione alla presa di posizione dellAmministrazione ci avrebbe implicato in via teorica la possibilit di avvalersi della "deroga" di cui allart. 4 delle NTA vigente al momento del rinnovo della concessione edilizia il quale escludeva dal computo della SLP le parti interrate o seminterrate che fossero state vincolate ad attivit accessorie a quella alberghiera mediante un atto di asservimento registrato e trascritto.

Senonch, ha osservato il primo giudice, quando il permesso di costruire era stato rilasciato (30 luglio 2007) questa norma era ormai stata sostituita dal nuovo art. 7 delle NTA, il quale introduceva un limite ulteriore consentendo la deroga soltanto per i locali interrati e non pi anche per i seminterrati come il ristorante in questione. In salvaguardia lart. 7 delle NTA era in vigore dal 7 febbraio 2005, e poich la valutazione circa il computo della SLP e della volumetria si era svolta allinterno dellesame della variante presentata il 23 dicembre 2005 non vi erano elementi che potessero collegare laspettativa della originaria ricorrente alla pi favorevole disciplina anteriore. Il fatto che la prima concessione edilizia fosse del 1990 e il rinnovo del 2004 non poteva cambiare questa conclusione. Nellatto di appello ci si duole di tale argomentare e, in sintesi, si sostiene che il diritto era sorto in capo allappellante nel 2004 in quanto i titoli illo tempore formatisi prevedeva no che il ristorante fosse ubicato nel seminterrato, in forza della equiparazione tra interrato e seminterrato illo tempore esistente. La censura fondata per due ordini di ragioni: una di esse endemicamente connessa alla specifica situazione di fatto; laltra si fonda sul principio desumibile dallinvocato art. 15 del dPR n. 380/2001. Come incontestato tra le parti, la necessit in capo allappellante di presentare una variante nel dicembre 2005 si fondava sulle sopravvenute disposizioni (poi annullate dal Tar con la decisione n. 279/2008 gravata merc i ricorsi n. 5223/2008 e n. 5493/2008 proposti dalla stessa societ odierna appellante Francesca s.r.l. e dallamministrazione comunale di Desenzano e del pari chiamati in decisione alla odierna pubblica udienza). E quindi non condivisibile laffermazione per cui a fronte di una previsione di allocazione del ristorante nel seminterrato gi contenuta nel permesso di costruire del 2004 possa affermarsi che "non vi sono elementi che potessero collegare laspettativa della originaria ricorrente alla pi favorevole disciplina anteriore". Ci si coniuga con il principio generale previsto ex art. 15 comma 4 del dPR n. 380/2001 ("Il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano gi iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio.") espressivo della possibilit che, a particolari condizioni, anche una costruzione collidente con sopravvenute disposizioni possa essere comunque portata a compimento. Se cos , non potendo la necessit di presentare una variante al permesso di costruire (discendente dalla introduzione di una norma poi reputata illegittima perch illogica ed arbitraria in sede giudiziale) ridondare in pregiudizio dell originario ricorrente vincitore, e non potendosi fare carico a questi della circostanza di avere presentato una variante, pare al Collegio che non fosse applicabile, nello specifico caso, la disciplina in salvaguardia sopravvenuta ex art. 7 delle NTA. E appena il caso di precisare, per altro, che lodierna appellante non avrebbe dovuto impugnare la disposizione della neointrodotta Nta in salvaguardia in quanto secondo il proprio angolo prospettico- la propria posizione non soggiaceva alla disposizione in ultimo introdotta in epoca successiva al rilascio del permesso di costruire ed antecedente alla presentazione della detta variante. La censura va quindi accolta, non essendovi alcuna necessit (come dal primo giudice ipotizzato) di "estendere la previsione dellart. 7 delle NTA superveniens ai seminterrati in via interpretativa" ma dovendosi applicare allappellante la antevigente previsione contenuta di cui allart. 4 delle NTA (certamente vigente al momento del rinnovo della concessione edilizia) il quale escludeva dal computo della SLP le parti interrate o seminterrate che fossero state vincolate ad attivit accessorie a quella alberghiera mediante un atto di asservimento registrato e trascritto (come, peraltro,in prima battuta ritenuto dallo stesso comune, che richiese latto di asservimento). Ci ovviamente, tenendo conto della circostanza che laccessoriet dellattivit di ristorazione a quella alberghiera era stata positivamente riconosciuta dallAmministrazione con la nella nota del 21 fe bbraio 2006 del responsabile dellArea Servizi al Territorio. 3.3. Quanto invece alla connessa doglianza - relativa al contestato obbligo di inserire lalloggio del custode nella cubatura- rubricata al n. 3 dellappello, il Collegio non condivide la critica dellappellante. Linvocato art. 22 delle NTA si limita a consentire nelle zone destinate agli alberghi (edificate e inedificate) la realizzazione di un alloggio di servizio di non pi di 95 mq netti: la circostanza che esso venga definito "alloggio di servizio" non di per se decisiva per assimilarlo alle altre parti accessorie escluse dal computo della volumetria.

Prova di ci ne la circostanza che detto alloggio non certo neutro sotto il profilo del peso insediativo, a differenza delle altre parti accessorie (scale, vano ascensore, etc) cui lappellante ritiene esso debba essere assimilato. Come si visto prima, il Collegio concorda con la tesi esposta dal primo giudice secondo la quale lesclusione di una particolare tipologia di locali dal computo della SLP e della volumetria, ha natura eccezionale e deve quindi essere espressamente prevista: lart. 22 delle Nta non si presta a tale espressa esclusione e, pertanto, la doglianza va disattesa, non risultando probante in senso contrario la normativa fiscale in punto di categoria di accatastamento. 4.La quarta censura si incentra sul disposto di cui allart. 48 della legge regionale lombarda n. 12 del 2005. Tale prescrizione in ultimo citata cos statuisce:" Il costo di costruzione per i nuovi edifici determinato dalla Giunta regionale con riferimento ai costi massimi ammissibili per l'edilizia agevolata. Nei periodi intercorrenti tra i provvedimenti della Giunta regionale, di cui al comma 1, il costo di costruzione adeguato annualmente ed autonomamente dai comuni, in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), con decorrenza dell'importo aggiornato dal 1 gennaio successivo. Il contributo relativo al costo di costruzione comprende una quota di detto costo, variabile dal 5 al 20 per cento, che viene determinata dalla Giunta regionale in funzione delle caratteristiche e delle tipologie delle costruzioni e della loro destinazione ed ubicazione. Per gli interventi con destinazione commerciale, terziario direttivo, turistico-alberghiero-ricettivo, il contributo pari ad una quota non superiore al 10 per cento del costo documentato di costruzione da stabilirsi, in relazione alle diverse destinazioni, con deliberazione del consiglio comunale. (149) Per gli interventi destinati ad impianti sportivi e ricreativi il contributo del 10 per cento rapportato unicamente al costo degli edifici posti al servizio o annessi all'intervento. Per gli interventi di ristrutturazione edilizia non comportanti demolizione e ricostruzione il costo di costruzione determinato in relazione al costo reale degli interventi stessi, cos come individuato sulla base del progetto presentato e comunque non pu superare il valore determinato per le nuove costruzioni ai sensi dei commi da 1 a 5. La quota di contributo relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio, ovvero per effetto della presentazione della denuncia di inizio attivit, corrisposta in corso d'opera, con le modalit e le garanzie stabilite dal comune e comunque non oltre sessanta giorni dalla data dichiarata di ultimazione dei lavori. " Il primo giudice ha motivato in senso reiettivo considerando i precetti di cui ai commi 4 e 6 una specificazione del disposto di cui al comma 1. Cos non appare al Collegio, in adesione alle doglianze di parte appellante che ha buon giuoco nel sottolineare che il "costo reale e documentato" (ovviamente presumibile secondo un giudizio ex ante) previsto ai commi 4 e 6 (che, stante la natura dellintervento, e la tipologia e destinazione dell immobile certamente trovano applicazione alla fattispecie in esame) costituisce un parametro diverso da quello previsto al comma 1 ed escludente questultimo. La esigenza di "uniformare il costo di costruzione che deriverebbe dalla natura di questa prestazione patrimoniale, che deve essere ascritta alla categoria dei tributi locali" stata evidentemente ritenuta dal legislatore regionale recessiva rispetto ad una quantificazione caso per caso che tenga conto della specificit delle opere progettate. Di tale diversa aspirazione, che rientra nella lata discrezionalit del legislatore regionale, afferendo alle modalit determinative non si pu che tenere conto, e pertanto la prima parte della doglianza, afferente al criterio determinativo fondato sul costo reale documentato va accolta.

Non colgono nel segno, invece, le doglianze articolate nella seconda parte della motivazione contenuta nel decisum di primo grado: ivi il Tar, seppur con un ragionamento di natura ipotetica, ha evidenziato che (si riporta integralmente il testo del decisum di primo grado in parte qua) "loperazione di calcolo del costo di costruzione effettuata dalla ricorrente non pu essere condivisa neppure nel metodo, in quanto se lo scopo perseguito era di ottenere la spesa effettiva la verifica doveva essere effettuata su ogni singola voce di costo. La ricorrente ha invece effettuato una generalizzazione della media del risparmio calcolato su 13 voci senza dare alcuna dimostrazione della congruenza di questa percentuale rispetto alla parte residua dei costi". Il Collegio condivide in pieno tale articolazione della motivazione: non si tratta, come ingenerosamente sostenuto da parte della appellante societ di "pretendere la massima analiticit". Si tratta invece di applicare la norma a buon diritto invocata dallappellante medesima: il "costo reale degli interventi stessi" di cui al sesto comma del citato art. 48 non pu essere determinato ricorrendo a valutazioni di sintesi e/o forfettarie, siccome preteso dallappellante. In questultimo percorso argomentativo la doglianza deve essere quindi disattesa ed in sede di rideterminazione successiva alla rieffusione del potere il meccanismo di determinazione dovr analiticamente tenere consto di ogni voce di costo e congruentemente dimostrata. 4.1. Va del pari parzialmente accolto (con riguardo ai locali adibiti a ristorazione e con esclusione dellalloggio del custode, non ritenuto "accessorio") il riproposto originario settimo motivo di censura con il quale ci si doleva della circostanza dalla base di calcolo degli oneri di urbanizzazione non sia stata scorporata la SLP relativa alle attivit accessorie. Il primo giudice ha affermato il principio per cui dovendo i locali accessori essere computati nella SLP e nella volumetria complessiva, corretto anche il loro inserimento nella base di calcolo degli oneri di urbanizzazione, in quanto si tratta di edificazioni che accrescono le esigenze di infrastrutturazione del territorio. Il Collegio ribadisce il detto convincimento, che per, per le gi chiarite ragioni non pu riguardare lalloggio del custode, ma soltanto la parte seminterrata adibita a ristorante in applicazione dellart. 4 delle NTA vigenti al momento del rinnovo della concessione edilizia. 5. Restano adesso da scrutinare con riguardo alle censure di merito le critiche relative alla quantificazione del contributo relativo alla piscina non realizzata e quelle relativi allo spostamento della fognatura. 5.1. Ritiene il Collegio che quanto alla problematica della piscina, si rammenta che il primo giudice ha gi dato parzialmente ragione allappellante, affermando il diritto della stessa ad esigere che il costo della piscina al piano terra sia compensato, in tutto o in parte, con il costo della piscina sul piano di copertura gi utilizzato in precedenza come base di calcolo per definire il contributo sul costo di costruzione. Lappellante censura la seconda parte del ragionamento svolto dal primo giudice, che in termini che appaiono al Collegio del tutto condivisibili- ha affermato che detta compensazione poteva riguardare " solo il costo di costruzione della piscina vera e propria sul piano di copertura e non quello dei pilastri rinforzati e delle altre opere accessorie, che essendo al servizio dellintero edificio devono rimanere al loro posto e non possono essere oggetto di rivisitazione nei calcoli. Il costo di costruzione della piscina del piano di copertura deve poi essere ridotto dellimporto corrispondente alla struttura che sulla copertura ha sostituito la suddetta piscina.". Pare al Collegio che la pretesa dellappellante non sia corretta: se i pilastri vennero originariamente progettati in previsione di dovere sopportare un carico maggiore la scelta di "eliminare" il detto carico superiore esclusivamente ascrivibile ad una opzione della appellante: come esattamente rilevato dal Tar in primo grado i pilastri rinforzati e le altre opere accessorie, che essendo al servizio dellintero edificio devono rimanere al loro posto non possono essere oggetto di rivisitazione nei calcoli. Del pari merita conferma la affermata necessit di sottrarre dal valore da scomputare il costo della pavimentazione apposta in luogo della piscina: lappellante non contesta la logica di tale affermazione (che ritiene "puntigliosa") ma vi oppone circostanze (la diminuizione di tre voci di spesa effettuata, a suo dire, pro bono pacis) che, oltre a non essere oggetto di compiuta dimostrazione non elidono la fondatezza dellaffermazione giudiziale (fondata sulla mera constatazione della sostituzione di un opera con un'altra): n

possono assumere rilievo le eventuali opere di contorno alla piscina stessa (scalini, etc,) in quanto non mai realizzate. La censura va dunque respinta, nei termini suindicati. 5.2. Deve del pari essere integralmente respinta la doglianza relativa al preteso diritto di parte appellante a scomputare gli oneri relativi allo spostamento della fognatura: non sussiste elemento alcuno per affermare che v prova che il Comune ha occupato una porzione di area di pertinenza dellappellante per la realizzazione del marciapiedi e della pista ciclabile. La incontestata circostanza che lappellante non abbia proposto azioni a tutela della propriet non pu che determinare (anche) la conseguenza che la spesa per lo spostamento della fognatura comunale interferente con il parcheggio interrato gravi su questultima: n pu essere contestata la circostanza che loccasione che ha determinato la necessit dello spostamento della fognatura sia stata determinata dal progetto in variante presentato in carenza di una statuizione accertativa della circostanza che il comune abbia abusivamente occupato unarea dellappellante e vi abbia edificato il marciapiedi e la pista ciclabile, lonere dello spostamento della fognatura non pu a questi essere addossato. Anche tale doglianza, pertanto, va pertanto, disattesa. 6.Cos conclusa la disamina delle singole doglianze afferenti le partite obiezioni mosse dallappellante avverso i capi della impugnata decisione che avevano ritenuto legittimo loperato dellamministrazione comunale in sede di rilascio del permesso di costruire in punto di computo degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, pu procedersi allesame delle residue critiche investenti il quantum del petitum risarcitorio riconosciuto in primo grado. 6.1. A tal proposito, il Collegio deve farsi carico in via prioritaria di esaminare la obiezione mossa dallamministrazione comunale secondo la quale la domanda risarcitoria articolata in appello del tutto nuova e diversa da quella articolata in primo grado e, come tale, sarebbe inammissibile impingendo nel disposto di cui allart. 345 cpc e 104 del cpa. 6.2. La eccezione coglie soltanto parzialmente nel segno. 6.2.1. Muovendo dalla incontestata ed incontestabile constatazione per cui la odierna parte appellante, allorch propose il ricorso di primo grado, procedette ad una analitica elencazioni delle voci di danno "risarcibile" il Collegio condivide e fa proprio il costante orientamento della giurisprudenza civile di legittimit che, a far data dalla importante decisione della Terza Sezione della Cassazione Civile 09-05-1988, n. 3403, ha costantemente affermato il principio per cui "in tema di risarcimento dei danni da responsabilit' civile, l'unitariet del diritto al risarcimento ed il suo riflesso processuale dell'ordinaria infrazionabilit del giudizio di liquidazione comportano che, quando un soggetto agisce in giudizio per chiedere il risarcimento dei danni cagionatigli da un determinato comportamento del convenuto, la domanda si riferisce a tutte le possibili voci di danno originate da quella condotta; tuttavia, tale principio non pu trovare applicazione quando l'attore "ab initio" o durante il corso del giudizio abbia esplicitamente escluso il riferimento della domanda a tutte le possibili voci di danno, dovendosi coordinare il principio di infrazionabilit della richiesta di risarcimento con il principio della domanda. Ne consegue che, qualora nell'atto di citazione siano indicate specifiche voci di danno e tra le stesse non sia indicata quella relativa ai danni materiali, l'eventuale domanda proposta in appello inammissibile per novit, mentre deve intendersi abbandonata se precedentemente formulata e non riproposta nella precisazione delle conclusioni."(Cass. civ. Sez. III, 07-122004, n. 22987 in punto di danno biologico, ma si veda anche, ancora di recente, Cass. civ. Sez. III Sent., 2208-2007, n. 17873 e, soprattutto, Cass. civ. Sez. III Sent., 20-02-2007, n. 3936). Alla stregua del superiore principio (e con esclusivo riferimento alle richieste articolate nellatto di appello, non potendosi a fortiori proporre domande "nuove" con semplice memoria in corso di giudizio) deve essere dichiarato inammissibile, in quanto nuovo e non mai proposto in primo grado il petitum di cui al punto 3.1. esposto alle pagg. 35 e 36 dellatto di appello (relativo alla perdita di valore aziendale concernente alla perdita di cubatura relativa allarea ristorante ed allalloggio del custode - peraltro con riferimento a tale ultimo locale la censura stata respinta nel merito-). 6.2.2. Quanto alle ulteriori doglianze investenti la quantificazione del danno ed elencate nellatto di appello, queste ultime non integrano domanda "nuova" ma specificazione della domanda gi articolata in primo grado e, pertanto sono certamente ammissibili e possono essere scrutinate nel merito.

6.3.A tal proposito, non ritiene il Collegio che sia accoglibile la censura fondata sullasserito danno da ritardo con riguardo alla tempistica del rilascio del permesso di costruire da parte del Comune. 6.3.1. Rimarca a tal proposito il Collegio che gi in passato la Sezione ha affermato che "una volta ammessa la risarcibilit del danno per lesione di interessi legittimi, non pu negarsi la risarcibilit del danno subito dall'amministrato in presenza di una lesione direttamente conseguente dall'atto illegittimo. Il solo ritardo nell'emanazione di un atto elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto, con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell'amministrato, ove tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario" (Cons. Stato Sez. IV, 23-03-2010, n. 1699). Ci in quanto "il risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla pubblica amministrazione in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento presuppone che il tempo un bene della vita per il cittadino e il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento ha sempre un costo." ( si veda Cons. Stato Sez. V, 28-02-2011, n. 1271 proprio con riferimento al caso di ritardo nel rilascio di un permesso di costruire in variante). La successiva evoluzione giurisprudenziale ha chiarito che la richiesta di accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, se da un lato deve essere ricondotta al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l'ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall'altro, in ossequio al principio dell'atipicit dell'illecito civile, costituisce una fattispecie sui generis, di natura del tutto specifica e peculiare, che deve essere ricondotta nell'alveo dell'art. 2043 c.c. per l'identificazione degli elementi costitutivi della responsabilit. Di conseguenza, l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda ( si veda Cons. St., sez. IV, 4 maggio 2011, n. 2675, ma si veda anche Cons. Stato Sez. V, 21-03-2011, n. 1739). In particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante): in sostanza, il mero "superamento" del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma in integra "piena prova del danno" . La valutazione di natura relativistica, deve tenere conto della specifica complessit procedimentale, ma anche in senso negativo per le ragioni dellamministrazione intimata- di eventuali condotte dilatorie: si detto pertanto che "il ritardo della P.A. non pu essere giustificato con esigenze di sentire e risentire gli addetti ai lavori. La mancata organizzazione dell'ufficio e il ritardo nelle risposte alle legittime esigenze del privato comporta una responsabilit del Comune che ritarda il rilascio del permesso di costruire in variante con il risarcimento a favore del privato non solo del danno patrimoniale, ma anche di quello non patrimoniale." (Cons. Stato Sez. V, 28-02-2011, n. 1271). 6.3.2. Secondo lappellante, lapprodo reiettivo del primo giudice sarebbe errato in quanto: il procedimento sotteso alla variante presentata non era complesso; i termini di definizione del procedimento furono abbondantemente superati; lAmministrazione andrebbe censurata anche per il suo indulgere in atteggiamenti dilatori. 6.3.3. Il Collegio non condivide tali valutazioni e non ritiene ravvisabile alcuna colpa nelloperato dellamministrazione comunale appellata. 6.3.4. La tempistica procedimentale, (si fa riferimento alla compiuta ricostruzione dei passaggi procedimentali sottesi al rilascio del permesso di costruire contenuta ai punti 3-10 della gravata decisione del Tar Brescia n. 859/2009, da intendersi in parte qua integralmente trascritti in questa sede ed il cui materiale richiamo si omette al solo fine di non appesantire il presente elaborato) consente agevolmente di comprendere che la pluralit di modifiche presentate, i successivi esami che si resero necessari, le integrazioni documentali predisposte dalla societ richiedente escludono alcun atteggiamento dilatorio in capo al comune. Il Collegio condivide la tesi per cui il danno da ritardo potrebbe in via teorica sussistere anche nel caso di riscontrata legittimit della statuizione finale reiettiva o parzialmente reiettiva: senonch in un caso quale quello allesame dal Collegio, caratterizzato dalla continua interlocuzione tra le parti (come bene che sia, al

fine di evitare il proliferare di inutili e dispendiosi contenziosi) non pu certo affermarsi la speciosit o dilatori et delle richieste di chiarimenti del Comune, sol che si consideri che taluni di essi erano diretti a provvedere a richieste dellimpresa appellante che hanno poi formato oggetto di domanda giudiziale e che sono state in parte respinte dal Tar e da questo Collegio. N dicasi come sostiene parte appellante- che dalla circostanza che il progetto di variante riguardava soltanto il 10% della superficie complessiva dellimmobile, e che tratta vasi di semplice variante di completamento possa inferirsi la circostanza che ci si trovava al cospetto di una pratica "facile da adempiere". Al contrario, il progetto era ben complesso, e presupponeva il necessario esame di molti dettagli: n appare ex se censurabile il metodo seguito dalla competente Amministrazione riposante nella parziale disamina delle singole parti del progetto, apparendo lo stesso semmai, manifestazione di accurata attenzione. Secondo lappellante (pag. 34) il primo giudice avrebbe "individuato in Francesca S.r.l lunico responsabile del ritardo". Il Collegio non rinviene alcuna affermazione atta ad avvalorare tale arbitraria conclusione: il primo giudice e questo Collegio condivide tale approdo ha unicamente escluso che il ritardo nella definizione del procedimento, seppur sussistente, fosse colposamente ascrivibil e allente, tanto pi che non irragionevoli, del resto, erano apparsi anche gli argomenti posti dal Comune a sostegno dei "pareri sospensivi" (ai quali la ditta ben frequentemente prest sostanziale acquiescenza) a riprova della non palese illegittimit di tale modus operandi. In considerazione di quanto fin qui esposto, appare evidente che, tenuto anche dei tempi tecnici legati allesame del progetto nonch alle attivit istruttorie necessarie per provvedere sull'istanza (attivit anch'esse, per quanto sopra evidenziato, tali da rendere congrui i tempi impiegati), davvero non si ravvisa nella condotta dell'Amministrazione la sussistenza di manifeste violazioni di legge colposamente commesse, il che esclude la risarcibilit del danno lamentato (ex multis: "la domanda di risarcimento del danno da ritardo, azionata ex art. 2043 c.c. , pu essere accolta dal giudice solo se l'istante dimostra che il provvedimento favorevole avrebbe potuto o dovuto essergli rilasciato gi ab origine e che sussistono tutti i requisiti costitutivi dell'illecito aquiliano, tra i quali elementi univoci indicativi della sussistenza della colpa in capo alla pubblica amministrazione."-Cons. Stato Sez. IV, 29-05-2008, n. 2564-). Vanno pertanto respinte le censure proposte sub parte B del ricorso in appello, al punto 2 (pagg. 28 -35-) ed ai punti da 3.2. ai punti 3.2.7. in quanto costituenti specificazione delle voci riconducibili al ritardo nellapprovazione della variante al permesso di costruire. 6.4. In ultimo, parte appellante contesta nel quantum la statuizione risarcitoria relativa al motivo del mezzo di primo grado accolto, per la mancata installazione dellimpianto fotovoltaico. 6.4.1 A tale proposito, lappellato comune ha riproposto la eccezione secondo cui la sentenza di primo gr ado (che ha riconosciuto fondato nellan il petitum avanzato con il mezzo di primo grado) sarebbe errata, non avendo tenuto conto della circostanza che lappellante ebbe a rinunciare alla realizzazione dellimpianto medesimo sponte propria. Leccezione (pagg. 10 ed 11 della memoria del comune datta 20 dicembre 2012) non ha pregio, in quanto a fronte di un intendimento negativo dellamministrazione manifestato su una parte di un progetto il privato pu avere prioritario interesse a modificare il progetto secondo le indicazioni ricevute per determinare il pronunciamento definitivo dellamministrazione ma conserva la facolt di contestare il provvedimento finale nelle parti non condivise. Pertanto il fatto che la originaria ricorrente abbia cancellato dal proge tto limpianto fotovoltaico non poteva impedire la proposizione del ricorso non integrando in alcun modo definitiva acquiescenza. 6.4.2. Ci premesso, sostiene parte appellante censura il punto c) della specifica motivazione del primo giudice quanto a tale aspetto, laddove si stabilito che "in via equitativa la durata della perdita risarcibile decorre dal 1 ottobre 2007 (ossia circa due mesi dopo il rilascio del permesso di costruire, per tenere conto dei tempi di installazione e attivazione dellimpiant o) e terminer alla data in cui inizieranno a essere erogati dallautorit competente gli incentivi per limpianto realizzato. onere della ricorrente (e condizione per conservare il diritto al risarcimento per la durata sopra indicata) chiedere tempestiv amente lapplicazione dei suddetti incentivi.".

Lappellante sostiene che, in realt, il danno sarebbe permanente (e di durata ventennale) ed ormai irrimediabile in quanto gli incentivi non sarebbero ormai pi dalla stessa conseguibili: essa tuttavia non ha dimostrato alcuna di tali circostanze. In particolare se non ormai revocabile in dubbio in quanto regiudicato - il punto di partenza della statuizione risarcitoria favorevole allappellante che costituiva il presupposto originario della doglianza (il fatto, cio, che i detti incentivi le sarebbero stati certamente erogati ove linstallazione del fotovoltaico fosse stata tempestivamente autorizzata dal comune) non risulta provata n la circostanza che in tempo successivo non siano state previste ulteriori forme di incentivi ( notorio invece che sono state previste delle tariffe incentivanti, pari a 0,365 per Kwh prodotto, previste dai decreti ministeriali per gli impianti messi in esercizio entro 31.12.2010) n il mancato conseguimento degli stessi. In particolare non stato dimostrato che tale impossibilit a godere degli incentivi consegua di necessit anche in ipotesi di presentazione del progetto approvato/approvabile a seguito della statuizione del Tar, mentre il danno "da decremento di valore" dellimmobile discendente dalla penalizzazione nella classificazione energetica costituisce una fattispecie accessoria che segue la previsione principale. Esso avrebbe potuto essere risarcibile nella ipotesi in cui lappellante avesse dovuto alienare limmo bile durante larco temporale (esattamente individuato dal primo giudice) necessario per realizzare limpianto giovandosi della prescrizione accoglitiva contenuta nella sentenza del Tar: tale evenienza, tuttavia non stata neppure prospettata, di guisa che levento dannoso resta prospettazione del tutto ipotetica, mentre, per il prosieguo, non stato dimostrato che una migliore classificazione energetica non sia (pi) in alcun modo conseguibile laddove vengano/venissero installati i pannelli fotovoltaici, siccome consentito a seguito della statuizione demolitoria del Tar, mentre i danni da "omesso ritorno pubblicitario" a cagione dellavvenuta costruzione di un hotel energeticamente autosufficiente costituiscono, per il vero, evenienza indimostrata ma, pare potersi affermare, anche indimostrabile e come tale non quantificabile n risarcibile. Le censure da 3.3.1. a 3.3.3 vanno pertanto disattese, mentre la infondatezza di quella di cui al punto 3.4. discende dalla non ritenuta sussistenza di un ritardo colposo nella definizione del procedimento di rilascio del permesso di costruire ascrivibile allamministrazione comunale. 7.Conclusivamente, lappello va parzialmente accolto, nei termini di cui alla motivazione che precede e, in parziale riforma della decisione di primo grado, deve essere accolto il ricorso di primo grado. 8.Le spese processuali vanno integralmente compensate a cagione della rilevante complessit in fatto della controversia e della soccombenza non integrale del Comune. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, numero di registro generale 5419 del 2010 come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei termini di cui alla motivazione che precede e per leffetto, in riforma parziale della gravata decisione, accoglie parzialmente il mezzo di primo grado. Spese processuali compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa. Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati: Anna Leoni, Presidente FF Sergio De Felice, Consigliere Fabio Taormina, Consigliere, Estensore Diego Sabatino, Consigliere Raffaele Potenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/03/2013