Palmerini NGCC2 13

N.
2 FEBBRAIO 2013 • Anno XXIX ISSN 1593-7305

RIVISTA MENSILE
de Le Nuove Leggi Civili Commentate
LA NUOVA
GIURISPRUDENZA
CIVILE
COMMENTATA
Estratto:
ERICA PALMERINI
Nascite indesiderate e responsabilità civile:

il ripensamento della Cassazione
Cass., 2.10.2012, n. 16754 Responsabilità contrattuale
c CASS. CIV., III sez., 2.10.2012, n. 16754 concreto prescelto, impedendole così di ac-
Cassa con rinvio App. Venezia, 2.11.2010 certare l’esistenza d’una malformazione
congenita del concepito, quest’ultimo, an-
Responsabilità contrattuale - Re- corché privo di soggettività giuridica fino al
sponsabilità medica - Errata diagnosi momento della nascita, una volta venuto ad
prenatale - Contratto con effetti esistenza, ha diritto ad essere risarcito da
protettivi del terzo - Pregiudizio parte del sanitario con riguardo al danno
dei familiari - Danno risarcibile (cod. consistente nell’essere nato non sano, e rap-
civ., artt. 1176, 1218, 1223, 1225, 1227; l. 22.5.1978, presentato dall’interesse ad alleviare la pro-
n. 194, artt. 1, 4, 6) pria condizione di vita impeditiva di una li-
bera estrinsecazione della personalità, a nul-
Responsabilità contrattuale - Errata la rilevando né che la sua patologia fosse
diagnosi prenatale - Legittimazione congenita, né che la madre, ove fosse stata
del minore - Pregiudizio risarcibile - informata della malformazione, avrebbe ve-
Lesione dei diritti alla salute, al li- rosimilmente scelto di abortire.]
bero svolgimento della personalità
e alla famiglia - Sussistenza (cod. civ.,
art. 2043; l. 22.5.1978, n. 194, artt. 1, 4, 6) dal testo:
(a) Alla madre di una bambina nata con

una patologia congenita a causa dell’erra- Il fatto. 1. – Nel febbraio del 1999 B.O.M. e
ta diagnosi prenatale spetta il risarcimen- O.M., in proprio e nella qualità di genitori
to di tutti i danni conseguenti alla priva- esercenti potestà sulle figlie minori G., L. e
zione del diritto di interrompere la gravi- Ma., convennero in giudizio dinanzi al tribuna-
danza. In virtù della propagazione degli le di Treviso il ginecologo D.P. e la USSL
effetti protettivi del contratto stipulato (Omissis) di Castelfranco Veneto, esponendo:
dalla gestante con il ginecologo, il risarci- – che la signora B., appena consapevole del
mento compete anche al padre e alle so- proprio stato di gravidanza, si era rivolta al
relle della minore. dott. D. chiedendo di essere sottoposta a tutti
(massima non ufficiale) gli accertamenti necessari ad escludere malfor-
mazioni del feto;
(b) La stessa bambina malformata ha il – che la nascita di un bimbo sano era stata
diritto di ottenere il risarcimento dei dan- rappresentata al sanitario come condizione im-
ni conseguenti alla lesione dei suoi diritti prescindibile per la prosecuzione della gravi-
alla salute, al libero svolgimento della per- danza;
sonalità e alla famiglia, dovuti alla nascita – che il dott. D. aveva proposto e fatto esegui-
in condizioni di infermità. re alla gestante il solo “Tritest”, omettendo di
(massima non ufficiale) prescrivere accertamenti più specifici al fine di
escludere alterazioni cromosomiche del feto;
[Massime ufficiali: Il risarcimento del – che nel settembre del 1996 era nata la picco-
danno c.d. da nascita indesiderata, scaturen- la Ma., affetta da sindrome di Dawn.
te dall’errore del medico che, non rilevando (Omissis)
malformazioni congenite del concepito, im- Il giudice di primo grado, previa declaratoria
pedisca alla madre l’esercizio del diritto di di difetto di legittimazione attiva della minore
interruzione della gravidanza, spetta sia ai O.M., respinse la domanda dei genitori e dei
genitori del soggetto nato malformato, sia ai fratelli.
suoi fratelli. 2. – La corte di appello di Venezia, investita
del gravame proposto dagli attori in prime cu-
Nel caso in cui il medico ometta di segnalare, lo rigettò:
re alla gestante l’esistenza di più efficaci test – sul punto del ritenuto difetto di legittimazio-
diagnostici prenatali rispetto a quello in ne attiva di O.M., facendo propri alcuni passi
NGCC 2013 - Parte prima 175

della motivazione della sentenza 14888/2004 risarcitoria: non era stata, difatti, censurata,
con la quale questa Corte di legittimità aveva con il libello introduttivo, la privazione del di-
respinto una analoga richiesta, affermando il ritto di scelta della puerpera a causa di esami
principio di diritto a mente del quale verifica- fatti male o non fatti, bensì l’inadempimento
tasi la nascita, non può dal minore essere fatto della prestazione sanitaria richiesta dalla signo-
valere come proprio danno da inadempimento ra B. al dott. D. (Omissis)
contrattuale l’essere egli affetto da malforma-
zioni congenite per non essere stata la madre, I motivi. (Omissis) 2. – Con il primo motivo,
per difetto di informazione, messa in condizio- si denuncia violazione e falsa applicazione de-
ne di tutelare il di lei diritto alla salute facendo gli artt. 345 e 346 c.p.c. – Vizio logico di moti-
ricorso all’aborto; vazione.
– con riferimento alla pretesa risarcitoria dei Il motivo è fondato.
familiari, fondata sul preteso inadempimento Risulta espresso e non equivoco, nel corpo
contrattuale del sanitario, ritenendo quest’ulti- dell’atto di citazione di primo grado (che i ri-
mo del tutto esente da colpa. Nel rigettare la correnti riportano, per quanto rilevante in par-
detta pretesa, la corte lagunare osserverà, in te qua, al folio 15 dell’odierno atto di impugna-
particolare: zione), il riferimento “alla valutazione sul livel-
– che, nella specie, la sola indicazione del cd. lo di consenso informato che il referto relativo
“tritest” quale indagine diagnostica funzionale al tritest determina, non essendovi alcun modo
all’accertamento di eventuali anomalie fetali per una paziente incolta di medicina di riuscire
doveva ritenersi del tutto giustificata, alla luce a comprendere la relativa finalità, e che ad esso
dell’età della signora B. (al tempo dei fatti sol- non era possibile affidarsi con certezza per sa-
tanto ventottenne) e dell’assenza di familiarità pere se vi fossero o non vi fossero le paventate
con malformazioni cromosomiche, onde l’ese- anomalie”; onde il successivo atto di appello
cuzione di un test più invasivo come l’amnio- del tutto legittimamente denuncerà (a fronte di
centesi (che la partoriente conosceva “per sen- una sentenza di primo grado che inesattamente
tito dire”) avrebbe potuto essere giustificata imputa all’attrice “di non aver dimostrato di
soltanto da una esplicita richiesta, all’esito di avere espressamente richiesto l’effettuazione di
un approfondito colloquio con il medico sui li- accertamenti invasivi diversi”) la mancata in-
miti e vantaggi dei test diagnostici, mentre non formazione, da parte dei competenti sanitari,
risultava né provato né allegata la richiesta di circa la complessiva attendibilità del test pre-
sottoposizione a tale esame; scelto a dispetto della precisa richiesta della ge-
– che l’accertamento di una malformazione fe- stante di venir resa partecipe di eventuali ma-
tale “non è di per sé sufficiente a legittimare lattie genetiche del feto e della altrettanto
un’interruzione di gravidanza”, posto che, nel- espressa intenzione, in tal caso, di non portare
la specie, tale interruzione sarebbe stata prati- a termine la gravidanza.
cata nel secondo trimestre, mentre la sussisten- A tanto consegue la impredicabilità di qual-
za dei relativi presupposti di legge, ex art. 6 sivoglia “spostamento del thema decidendum
della legge n. 194/1978, non era neppure stata dal primo al secondo grado” erroneamente ri-
adombrata dagli attori, onde nessuna prova levato dalla corte di appello, la cui pronuncia
poteva dirsi legittimamente acquisita al proces- deve, sul punto, essere cassata.
so in ordine alla esposizione della donna a gra- 3. – Con il secondo motivo, si denuncia:
ve pericolo per sua la vita o per la sua salute fi- a) violazione e falsa applicazione degli artt.
sica o psichica in caso di prosecuzione della 1218 e 1223 c.c. per mancato accertamento
gravidanza nella consapevolezza della malfor- dell’inadempimento contrattuale rispetto alla
mazione cromosomica del feto; richiesta di diagnosi e al dovere di fornirla e di
– che lo “spostamento” della quaestio iuris sul dare corretta informazione circa l’inidoneità
versante della carenza di informazione, opera- degli esami previsti in funzione della diagnosi
to in sede di appello, doveva ritenersi del tutto richiesta; mancata motivazione sul punto;
estraneo e diverso rispetto alla fattispecie sì co- b) violazione dell’art. 32 comma 1 e 2 Cost.
me originariamente rappresentata in funzione c) violazione dell’art. 2697 c.c. in ordine al ri-
176 NGCC 2013 - Parte prima

parto degli oneri probatori relativi all’adempi- predicabile non soltanto per la circostanza del-
mento del dovere di informazione preventiva l’omessa diagnosi in sé considerata (ciò che ca-
circa i limiti oggettivi di affidabilità delle meto- ratterizzerebbe il risarcimento per un inammis-
diche alternative alla diagnosi suggerite. sibile profilo sanzionatorio/punitivo, in paten-
Il motivo è fondato. te contrasto con la funzione propria della re-
Risulta provato (anche all’esito della manca- sponsabilità civile), ma per la violazione del di-
ta contestazione, sul punto, da parte del medi- ritto di autodeterminazione della donna nella
co oggi resistente, non potendosi ritenere tale prospettiva dell’insorgere, sul piano della cau-
la generica affermazione di stile, contenuta nel- salità ipotetica, di una malattia fisica o psichi-
l’atto di costituzione in giudizio del dott. D., ca.
volta alla “contestazione analitica di tutti gli as- Deve pertanto ritenersi configurabile, nella
sunti di parte attrice”) che la gestante avesse specie, l’inadempimento alla richiesta di dia-
espressamente richiesto un accertamento me- gnosi sì come funzionale all’interruzione di
dico-diagnostico per esser resa partecipe delle gravidanza in caso di positivo accertamento di
eventuali malformazioni genetiche del feto, co- malformazioni fetali (in senso non dissimile, sia
sì da poter interrompere la gravidanza. pur con riferimento a diversa fattispecie, di re-
Oggetto del rapporto professionale medico- cente, Cass. 15386/2011), alla luce dell’ulterio-
paziente doveva, pertanto, ritenersi, nella spe- re considerazione costituita dalla (incontestata)
cie, non un accertamento “qual che esso fos- circostanza dell’altissimo margine di errore che
se”, compiuto all’esito di una incondizionata e il test selezionato dal ginecologo offriva nella
incomunicata discrezionalità da parte del sani- specie (margine pari al 40% dei cd. “falsi nega-
tario, bensì un accertamento doppiamente fun- tivi”), onde il suo carattere, più che di vero e
zionale alla diagnosi di malformazioni fetali e proprio esame diagnostico, di screening del
(condizionatamente al suo risultato positivo) tutto generico quanto alle probabilità di mal-
all’esercizio del diritto di aborto. formazione fetale.
Ne consegue la non conformità a diritto del- 4. – Con il terzo motivo, si denuncia viola-
la motivazione del giudice territoriale nella zione e falsa applicazione dell’art. 2729 c.c.
parte in cui ritiene (folio 15 della sentenza im- con riferimento alla presunzione di volontà di
pugnata) “non provato e neppure allegato che esercizio del diritto di interruzione di gravi-
la signora B. avesse chiesto di essere sottoposta danza da parte di donna risultata portatrice di
a tale esame” (l’amniocentesi), motivazione che patologia permanente dopo il parto della sco-
illegittimamente capovolge il riparto degli one- perta malformazione fetale.
ri probatori tra le parti del processo: Il motivo è fondato.
– onere della paziente sarebbe stato, difatti, Non risulta conforme a diritto, difatti, la mo-
quello di provare la richiesta della diagnosi di tivazione della corte lagunare nella parte in cui
malformazioni funzionale all’esercizio del dirit- (folio 16 della sentenza impugnata) si opina
to di interruzione della gravidanza in caso di “non esservi prova alcuna che, anche se a co-
esito positivo; noscenza della malformazione cromosomica
– onere del medico, di converso, risultava del feto, la signora B. avrebbe potuto interrom-
quello di provvedere ad una completa informa- pere la gravidanza”. E ciò perché, prosegue il
zione circa le possibilità (tutte le possibilità) di giudice lagunare, “non vi è alcun elemento dal
indagini diagnostiche, più o meno invasive, più quale desumere – ovviamente con giudizio ex
o meno rischiose, e circa le percentuali di false ante – che la prosecuzione della gravidanza
negatività offerte dal test prescelto (test in ipo- avrebbe esposto la signora a grave pericolo di
tesi da suggerire, ma non certo da eseguire sic vita o grave pericolo per la sua salute fisica o
et simpliciter, in guisa di scelta sostitutiva e di psichica”.
assunzione del rischio parimenti sostitutivo), A prescindere dalla considerazione per la
onde consentire alla gestante una decisione il quale tale affermazione si pone in contrasto
più aderente possibile alla realtà della sua ge- con un principio già affermato in passato, an-
stazione. che di recente (sia pur con le precisazioni ope-
Ne consegue una responsabilità del medico rate da Cass. 22837/2010, come rileva al folio

23 del controricorso la resistente Generali), da zione attiva degli attori diversi dalla signora B.
questa corte regolatrice – per tutte, Cass. 6735/ e di O.M.
2002, Pres. Carbone, Rel. Vittoria (risulta erro- La doglianza deve essere accolta.
nea la citazione, contenuta al folio 21 del ricor- Rinviando all’esame del quinto motivo la
so, della pronuncia 6365/2004, avente diverso questione della cd. “legittimazione attiva” di
oggetto) a mente dei quali in tema di responsa- Os.Ma., va in questa sede affermato il princi-
bilità del medico per omessa diagnosi di mal- pio di diritto secondo il quale la responsabilità
formazioni del feto e conseguente nascita inde- sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni
siderata, l’inadempimento del medico rileva in fetali e conseguente nascita indesiderata va
quanto impedisce alla donna di compiere la estesa, oltre che nei confronti della madre nella
scelta di interrompere la gravidanza. Infatti la qualità di parte contrattuale (ovvero di un rap-
legge, in presenza di determinati presupposti, porto da contatto sociale qualificato), anche al
consente alla donna di evitare il pregiudizio padre (come già affermato da Cass. n.
che da quella condizione del figlio deriverebbe 1448872004 e prima ancora da Cass. n. 6735/
al proprio stato di salute e rende corrisponden- 2002), nonché, a giudizio del collegio, alla stre-
te a regolarità causale che la gestante interrom- gua dello stesso principio di diritto posto a
pa la gravidanza se informata di gravi malfor- presidio del riconoscimento di un diritto risar-
mazioni del feto, principi la cui portata verrà citorio autonomo in capo al padre stesso, ai
esaminata ed approfondita dal collegio nel cor- fratelli e alle sorelle del neonato, che rientrano
so dell’esame del quinto motivo di ricorso, è a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rappor-
qui sufficiente osservare come, nel caso di spe- to intercorrente tra il medico e la gestante, nei
cie, a fronte di una precisa istanza diagnostica cui confronti la prestazione è dovuta.
della signora B. espressamente funzionale ad L’indagine sulla platea dei soggetti aventi di-
una eventuale interruzione della gravidanza, ritto al risarcimento, difatti, già da tempo opera-
appare di converso ricorrere l’opposta presun- ta dalla giurisprudenza di questa Corte con rife-
zione – ovviamente predicabile ex ante sul pia- rimento al padre (di recente, ancora, da Cass. n.
no della causalità ipotetica ex lege 194/78 – di 2354/2010), non può non essere estesa, per le
una patologia materna destinata ad insorgere a stesse motivazioni predicative della legittimazio-
seguito della scoperta della paventata malfor- ne dell’altro genitore, anche ai fratelli e alle sorel-
mazione fetale (patologia poi puntualmente in- le del neonato, dei quali non può non presumer-
sorta sotto forma di danno biologico psichico, si l’attitudine a subire un serio danno non patri-
come accertato in sede di consulenza medico- moniale, anche a prescindere dagli eventuali ri-
legale, ad indiretta conferma – sia pur ex post e svolti e delle inevitabili esigenze assistenziali de-
sia pur con carattere non dirimente ai fini del stinate ad insorgere, secondo l’id quod pleru-
giudizio prognostico – della esattezza della mque accidit, alla morte dei genitori. Danno
presunzione de qua). intanto consistente, tra l’altro (come meglio si
5. – Con il quarto motivo, si denuncia: avrà modo di specificare di qui a breve, esami-
a) violazione e falsa applicazione dei limiti nando la posizione di Os.Ma.) nella inevitabile,
soggettivi di legittimazione attiva all’azione di minor disponibilità dei genitori nei loro confron-
risarcimento danni ex artt. 1218 e 2043 c.c. ti, in ragione del maggior tempo necessariamen-
conseguenti all’inadempimento di obbligazio- te dedicato al figlio affetto da handicap, nonché
ne assistenziale verso una gestante. nella diminuita possibilità di godere di un rap-
b) Violazione dell’art. 1 c.c. e della legge 194/ porto parentale con i genitori stessi costante-
78 che attribuiscono la titolarità di diritti al fe- mente caratterizzato da serenità e distensione; le
to solo al momento della nascita. Revisione cri- quali appaiono invece non sempre compatibili
tica della giurisprudenza in materia anche alla con lo stato d’animo che ne informerà il quoti-
luce degli orientamenti espressi dalla Corte Su- diano per la condizione del figlio meno fortuna-
prema con la sentenza n. l0741/2009. to; consci – entrambi i genitori – che il vivere una
c) Violazione e falsa applicazione dell’art. vita malformata è di per sé una condizione esi-
1218 c.c. e dell’art. 112 c.p.c. con riferimento stenziale di potenziale sofferenza, pur senza che
alla mancata pronuncia in ordine alla legittima- questo incida affatto sull’orizzonte di incondi-

zionata accoglienza dovuta ad ogni essere umano del tutto specularmente, di oggetto di tutela si-
che si affaccia alla vita qual che sia la concreta si- no al momento della sua nascita.
tuazione in cui si trova – principio cardine non di Non è questa la sede per ripercorrere fundi-
una sola, specifica morale, ma di una stessa ed tus, in via interpretativa, le tappe di un com-
universale Etica (e bioetica) della persona, carat- plesso itinerario di pensiero segnato da norme
terizzata dalla insostituibile centralità della co- ordinarie e costituzionali non meno che da
scienza individuale. (reali o presunte) “clausole generali” – quali
6. – Con il quinto motivo, si denuncia viola- quella della centralità della persona –, itinera-
zione degli artt. 1218, 2043, 1223 e 2056 c.c. rio funzionale a scelte di teoria generale dell’er-
con riferimento: meneutica tra giurisprudenza dei concetti e
– alla dannosità dell’handicap congenito per il giurisprudenza degli interessi di cui è compiu-
bambino nato. ta e approfondita traccia (sia pur non del tutto
– Al diritto del medesimo al risarcimento. condivisibile tanto nelle premesse metodologi-
– Al rilievo causale dell’inadempimento del- che quanto nelle conseguenti conclusioni) nel-
l’obbligo di diagnosi precoce nei confronti della sentenza di questa stessa sezione n. 10471
la madre. del 2009.
Il motivo è fondato. Ma da tale itinerario il collegio non può,
Viene posto al collegio il delicato problema d’altro canto, del tutto prescindere, proprio al
della titolarità di un diritto al risarcimento del fine di condurre a non insoddisfacente soluzio-
danno in capo al minore handicappato, nato – ne giuridica la questione di cui in premessa, ri-
a seguito della omessa rilevazione, da parte del percorrendone, sia pur brevemente, le tappe
sanitario, della malformazione genetica – da essenziali, attesi gli espliciti riferimenti operati
una madre che, contestualmente alla richiesta dalle parti dell’attuale procedimento proprio
dell’esame diagnostico, abbia manifestato la alla sentenza 10471/2009.
volontà di non portare a termine la gravidanza L’analisi delle affermazioni contenute in
nell’ipotesi di risultato positivo del test. quella pronuncia deve, peraltro, essere prece-
La questione chiama l’interprete, fin dai duta dall’esame dei principi di diritto contenu-
tempi del diritto romano classico, ad una com- ti nella sentenza n. 14488/2004 di questa sezio-
plessa indagine sulla natura giuridica, (e sulle ne, predicativa, come è noto:
sorti) dei diritti riconosciuti a colui qui in utero della irrisarcibilità del danno da nascita mal-
est (Dig., 1.5.7.). formata lamentato in proprio dal neonato;
Essa oscilla, nella sua più intima sostanza, tra della speculare limitazione di tale diritto a due
semplicistiche trasposizioni della abusata fictio soli soggetti, rappresentati dalla madre e dal
romanistica che rimanda al conceptus come padre del bambino malformato.
soggetto pro iam nato (habetur) quotiens de 6.1. – Nella vicenda di cui questa Corte ebbe
eius commodis agatur (aforisma storicamente ad occuparsi nel 2004, genitori affetti da talas-
confinato, peraltro, nell’orbita dell’acquisto di semia non vennero informati dal medico, du-
diritti patrimoniali condizionati all’evento na- rante la gravidanza, del rischio che anche la na-
scita), e contrastate adesioni alla sua rappre- scitura potesse risultarne contagiata, e perciò
sentazione sicut mulier portio vel viscerum convennero in giudizio il professionista chie-
(espressiva della teoria cd. pro choice, cara a dendone la condanna al risarcimento del dan-
tanta parte della giurisprudenza nordamerica- no patito sia da loro che dalla figlia nata talas-
na in termini di diritto soggettivo assoluto della semica.
donna a decidere della sorte del concepimento Il giudice di merito riconobbe e liquidò il ri-
e del concepito). sarcimento dei danni subiti da entrambi i geni-
La questione induce, in limine, ad indagare tori per l’omissione del medico, che aveva così
sulla qualità da attribuire al concepito nella sua precluso un’eventuale interruzione della gravi-
dimensione rigorosamente giuridica, attraverso danza, negando peraltro il medesimo diritto al-
un’analisi scevra da facili quanto inevitabili la neonata, la cui malattia venne ritenuta non
suggestioni di tipo etico o filosofico, onde pre- evitabile né rimediabile.
dicarne la natura di soggetto di diritto ovvero, La corte di legittimità, sollecitata alla rivisita-

zione di tale dictum, confermerà nell’an quel- donna incinta impedirono a quest’ultima di
la pronuncia, argomentando diffusamente su esercitare la propria scelta di interruzione della
questioni la cui delicatezza trascende non poco gravidanza, al fine di evitare la nascita di un
il compito dell’interprete, inducendolo a riflet- bambino handicappato, questi può domandare
tere (come è stato suggestivamente osservato in il risarcimento del danno consistente nel pro-
dottrina) sul “miserabile ruolo del diritto” che, prio handicap, causato dai predetti errori”. A
nel riconsiderare tanto gli spazi concessi alla tale pronuncia fece immediato seguito l’inter-
giurisprudenza quanto quelli di esclusiva perti- vento del legislatore (loi Kouchner 303/2002),
nenza del legislatore, affronta in questi ultimi che escluse qualsivoglia pretesa risarcitoria del-
anni, con i soli strumenti suoi propri e perciò l’handicappato per il solo fatto della nascita
solo del tutto inadeguati, l’inedita dimensione “quando l’handicap non è stato provocato, ag-
della responsabilità sanitaria del ventunesimo gravato o evitato da errore medico”;
secolo nei suoi aspetti più problematici, quan- d) la tutela giuridica del nascituro, pure previ-
do cioè essa oscilla tra la vita (non voluta) e la sta dal nostro ordinamento, è peraltro regolata
morte (voluta, per espressa dichiarazione o per in funzione del diritto del concepito a nascere
silenziosa presunzione). (sano), mentre un eventuale diritto a non na-
L’iter motivazionale della sentenza 14488/ scere sarebbe un diritto adespota in quanto, a
2004 è scandito dai seguenti passaggi argomen- norma dell’art. 1 c.c., la capacità giuridica si
tativi: acquista al momento della nascita, ed i diritti
a) nel bilanciamento tra il valore (e la tutela) che la legge riconosce a favore del concepito
della salute della donna e il valore (e la tutela) (artt. 462, 687 e 715 c.c.) sono subordinati al-
del concepito, l’ordinamento consente alla ma- l’evento della nascita, ma appunto esistenti do-
dre di autodeterminarsi, ricorrendone le con- po la nascita. Nella fattispecie, invece, il diritto
dizioni richieste ex lege, a richiedere l’interru- di non nascere, fino alla nascita, non avrebbe
zione della gravidanza. La sola esistenza di un soggetto titolare dello stesso, mentre con la
malformazioni del feto che non incidano sulla nascita sarebbe definitivamente scomparso;
salute o sulla vita della donna non permettono e) sotto altro profilo, ma nella stessa ottica,
alla gestante di praticare l’aborto: il nostro or- ipotizzare il diritto del concepito malformato
dinamento non ammette, dunque, l’aborto eu- di non nascere significa concepire un diritto
genetico e non riconosce né alla gestante né al che, solo se viene violato, ha, per quanto in via
nascituro, una volta nato, il diritto al risarci- postuma, un titolare, ma se tale violazione non
mento dei danni per il mancato esercizio di tale vi è (e quindi non si fa nascere il malformato
diritto (della madre); per rispettare il suo diritto di non nascere),
b) la legge n. 194 del 1978 consente invece alla non vi è mai un titolare. Il titolare di questo
gestante d’interrompere la gravidanza solo presunto diritto non avrà mai la possibilità di
quando dalla prosecuzione della gestazione esercitarlo (non esisterebbe un soggetto legitti-
possa derivare, anche in previsione di anomalie mato a farlo valere): non può farlo valere, ov-
o malformazioni del concepito, un reale peri- viamente, il concepito, ancora non nato; non
colo per la sua salute fisica o psichica, ovvero potrebbe farlo valere, altrettanto ovviamente, il
per la sua vita; medico; non potrebbe essere esercitato neppu-
c) prevale, in seno agli ordinamenti stranieri, re dalla gestante. Il suo diritto all’aborto non
la tendenza a rigettare la domanda proposta in ha, infatti, una propria autonomia, per quanto
proprio dal nato malformato e ad accogliere relazionata all’esistenza o meno delle malfor-
quella dei genitori relativamente ai danni patri- mazioni fetali, come invece nella legislazione
moniali e non patrimoniali; peraltro, la Corte francese, ma si pone in una fattispecie di tutela
di Cassazione francese in assemblea plenaria, del diritto alla salute: il diritto che ha la donna
nel celebre arret Perruche del 27.11.2001, ope- è solo quello di evitare un danno serio o grave,
rando un revirement rispetto alla precedente a seconda delle ipotesi temporali, alla sua salu-
giurisprudenza, affermò che, “quando gli erro- te o alla sua vita. Per esercitare detto diritto,
ri commessi da un medico e dal laboratorio in nel bilanciamento degli interessi, l’ordinamen-
esecuzione del contratto concluso con una to riconosce la possibilità alla donna di inter-

rompere la gravidanza, ed è la necessità della vi fosse pericolo per la salute della gestante,
tutela della salute della madre che legittima la ogni qual volta vi fosse la previsione di malfor-
stessa alla (richiesta di) soppressione del feto mazioni o anomalie del feto, la gestante, per
scriminandola da responsabilità (se l’interru- non ledere questo presunto diritto di “non na-
zione della gravidanza, al di fuori delle ipotesi scere se non sani”, avrebbe l’obbligo di richie-
di cui agli artt. 4 6 l. n. 194/1978, accertate nei dere l’aborto, altrimenti si esporrebbe ad una
termini di cui agli artt. 5 ed 8, costituisce reato responsabilità (almeno patrimoniale) nei con-
anche per la stessa gestante ex art. 19 stessa fronti del nascituro una volta nato. Quella che
legge); è una legge per la tutela sociale della maternità
f) il nostro ordinamento positivo tutela il con- e che attribuisce alla gestante un diritto perso-
cepito – e quindi l’evoluzione della gravidanza nalissimo, in presenza di determinate circo-
– esclusivamente verso la nascita e non verso la stanze, finirebbe per imporre alla stessa l’ob-
non nascita, per cui, se di diritto vuoi parlarsi, bligo dell’aborto (salvo l’alternativa di esporsi
deve parlarsi di diritto a nascere. Già la Corte ad un’azione per responsabilità da parte del
Costituzionale, con la sent. 18.2.1975, n. 27, di- nascituro).
chiarando costituzionalmente illegittimo l’art. Nei primi commenti alla sentenza, la dottri-
546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la na non mancò di osservare come il riconosci-
gravidanza potesse essere interrotta quando la mento di un diritto al risarcimento accordato
sua prosecuzione implicava danno o pericolo anche al padre – terzo rispetto al contratto in-
grave, medicalmente accertato e non altrimenti tercorso tra il medico e la gestante, e privo di
evitabile, per la salute della madre, aveva preci- qualsivoglia os ad eloquendum nella sua deci-
sato che anche la tutela del concepito ha “fon- sione d’interrompere la gravidanza –, con rife-
damento costituzionale” nell’art. 31 comma 2o rimento agli “effetti protettivi” del contratto
della Costituzione che “impone espressamente verso i terzi comunque esposti ai pregiudizi
la protezione della maternità” e, più in genera- conseguenti all’inadempimento del sanitario,
le, nell’art. 2, che “riconosce e garantisce i dirit- indebolisse la soluzione del diniego dell’analo-
ti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non ga pretesa fatta valere dai genitori a nome della
collocarsi, sia pure con le particolari caratteri- figlia nata, che a più forte ragione doveva rite-
stiche sue proprie, la situazione giuridica del nersi ricompresa nella cerchia dei suddetti terzi
concepito”. La successiva L. 22 maggio 1978, danneggiati. Lo stesso riferimento alla non-im-
n. 194, significativamente intitolata “norme per putabilità dell’evento (per via dell’inevitabilità
la tutela sociale della maternità” oltre che “sul- della malformazione) all’omissione del medico
l’interruzione volontaria della gravidanza”, venne sotto vari aspetti sottoposta a critica,
proclama all’art. 1 che “lo Stato... riconosce il volta che tale riferimento non appariva poi ido-
valore sociale della maternità e tutela la vita neo ad escludere non solo l’affermata respon-
umana dal suo inizio”; inizio che, come si evin- sabilità del medico verso la madre (in quanto)
ce dal combinato disposto con gli articoli suc- privata della possibilità di autodeterminarsi
cessivi, va riferito al momento del concepimen- nella prosecuzione della gravidanza, ma anche
to (e non tanto, o non solo allo scadere del no- quella nei confronti del padre, sebbene non le-
vantesimo giorno dal concepimento, cui fa rife- gittimato in alcun modo ad interloquire sull’in-
rimento il successivo art. 4); terruzione della gestazione (e ciò nondimeno,
g) va poi osservato che, se esistesse detto dirit- “egualmente protetto dal contratto origina-
to a non nascere se non sano, se ne dovrebbe rio”).
ritenere l’esistenza indipendentemente dal pe- Per altro verso, l’argomento cardine utilizza-
ricolo per la salute della madre derivante dalle to per negare il risarcimento richiesto (anche)
malformazioni fetali, e si porrebbe l’ulteriore dalla figlia – costituito dalla conclamata inesi-
problema, in assenza di normativa in tal senso, stenza nel nostro ordinamento di un diritto a
di quale sarebbe il livello di handicap per legit- non nascere se non sano, in quanto “posizione
timare l’esercizio di quel diritto, e, poi, di chi non meritevole di tutela” – venne definito “af-
dovrebbe ritenere che detto livello è legitti- fermazione meramente retorica – e quindi elu-
mante della non nascita. Infatti, anche se non siva del grave problema posto a quel tempo al

collegio, da riassumersi nel quesito se una per- che, correttamente informata dal medico sui ri-
sona nata con una malformazione che ne segna schi della nascita, avesse liberamente deciso di
la vita e di cui sicuramente non è responsabile generare un figlio invalido – ovvero del padre
abbia o meno diritto a chiederne conto a qual- contro la madre: danni in realtà irrisarcibili per
cuno, considerato che il nostro ordinamento, l’assenza di una condotta colposa, se il fatto di
per un verso, favorisce, sì, la procreazione, ma dare la vita, o la rinuncia, da parte della madre,
in quanto “cosciente e responsabile”, ex art. 1 a interrompere la gravidanza, non possono mai
l. n. 194/1978, mentre, d’altro verso, tutela essere considerati in termini di colpa né di in-
(come ribadisce la stessa sentenza) il diritto del giustizia del danno.
concepito a nascere sano. Né la mancata previ- L’atto della procreazione è frutto di una scel-
sione legale di un diritto a non nascere venne ta che spetta, giuridicamente, soltanto ai genito-
ritenuto argomento spendibile (“come avrebbe ri; ma la donna è, inevitabilmente, il solo legitti-
mai potuto l’ordinamento prevedere un simile mo destinatario del diritto a decidere se proce-
diritto?”): se, come è ovvio, ogni tutela giuridi- dere o no all’interruzione della gravidanza.
ca deve essere, per necessità logica, riferita ad Ancor meno convincenti apparvero, agli oc-
un soggetto esistente, l’unica alternativa in or- chi della più attenta dottrina, le osservazioni
dine all’ammissibilità di una siffatta tutela non contenute in sentenza circa la disciplina del-
era tra non nascere o nascere malato, bensì tra l’interruzione della gravidanza allo scopo di in-
nascere sano o nascere malato. dividuare “il bene giuridico protetto dalle nor-
Sotto altro profilo, perplessità vennero solle- me che sanzionano l’aborto”, considerato che
vate perché, nel discorrere di una pretesa as- annettere il risarcimento del danno prenatale
senza dell’interesse protetto, la sentenza postu- nei confronti del fanciullo nato handicappato
lava una valutazione di “non ingiustizia” del al territorio della responsabilità contrattuale
danno estranea all’ambito della responsabilità indurrebbe ad opinare che “il bebè prejudice
contrattuale (lasciando così il fanciullo handi- sia risarcibile nei riguardi del neonato quale
cappato senza alcuna tutela nei casi di abban- conseguenza immediata e diretta dell’inadem-
dono, di cattiva amministrazione o di premo- pimento (o dell’inesatto adempimento) del-
rienza dei genitori). l’obbligazione d’informazione, senza che assu-
Si osservò, significativamente, come la que- ma rilievo la valutazione della condotta in ter-
stione non consistesse nell’affermare o nel ne- mini di ingiustizia del danno”. Onde il voler ri-
gare pretesi diritti di nascere (o di non nascere, fiutare di ammettere che un handicap sia, per
o di non “nascere handicappato”) o di morire l’andicappato medesimo, un “danno” venne
(o di non morire), né di valutare quanto valga il definito “un puro e semplice sofisma”, se è non
“non essere” rispetto all’“essere” (handicappa- la “vita” dell’handicappato che si tratta di assi-
to), posto che il vivere una vita malformata è di milare a un danno, ma proprio il suo handicap.
per se una situazione esistenziale negativa, on- Altro limite rilevato dalla dottrina con riguar-
de il danno ingiusto risarcibile – provocato da do alla motivazione della sentenza ebbe riguar-
un’azione comunque colpevole altrui – consi- do a quella che venne (del tutto condivisibil-
sterebbe nell’obiettività del vivere male indi- mente) ritenuta da più parti la questione giuri-
pendentemente dalle alternative a disposizio- dica essenziale, quella, cioè, del rapporto di
ne, espungendo dalla sfera del rilevante giuri- causalità. La sentenza, difatti, non affrontò
dico una concezione del danno come paragone specificamente il problema del nesso eziologi-
con la vita sana perché questa vita sana non ci co (diversamente da quanto accaduto in Fran-
sarebbe stata: a seguito della nascita, si è soste- cia, dove sia la giurisprudenza del Consiglio di
nuto, “la questione non è più quella della sua Stato e delle Corti d’appello, sia gli autori che
venuta al mondo, ma soltanto quella del suo contestarono la decisione della Cassazione sul
handicap”. caso Perruche motivarono la soluzione negativa
Poco convincenti apparvero, infine, le ulte- sull’assenza del legame eziologico tra l’inadem-
riori obiezioni che paventavano un potenziale pimento e il danno), mentre la questione del
quanto “innaturale” diritto risarcitorio del mi- nesso di causalità per il danno patito dal fan-
nore esercitabile nei confronti della madre – ciullo handicappato – si disse –, lungi dal poter

derivare da una analisi conseguente alla cd. L’iter motivazionale della sentenza del 2009
biologisation du droit, andava riguardata sotto – all’esito di una lunga e approfondita riflessio-
un profilo rigorosamente giuridico, così come ne che, premesse alcune considerazioni di teo-
accade ad esempio in caso di contagio da tra- ria generale del diritto, specie in tema di fonti e
sfusione, ove la causa “biologica” della malat- di interpretazione, giunge alla conclusione del-
tia è certamente il virus HIV o HCV, ma nes- la attuale configurabilità, in seno all’ordina-
suno dubita che la responsabilità vada imputa- mento, di una posizione di autonoma soggetti-
ta, sulla base di un criterio di causalità giuridi- vità in capo al nascituro – si caratterizza per i
camente rilevante, a quel soggetto (pubblico o seguenti passaggi argomentativi:
privato) che, con la sua colpevole omissione, a) il mancato esercizio di una doverosa infor-
abbia provocato, reso possibile o non impedito mazione a ciascuno dei coniugi circa la poten-
il contagio. zialità dannosa di un farmaco somministrato
6.2. – Con la sentenza n. 10741/2009, questa alla futura madre per stimolarne la funzione ri-
Corte di legittimità, nuovamente investita della produttiva aveva precluso loro di scegliere, con
questione della risarcibilità in proprio del na- avvertita coscienza dei rischi, di farne uso o
scituro, sia pur sotto il diverso profilo della ri- meno, con conseguente responsabilità del me-
levanza – in guisa di conseguente danno ingiu- dico nei confronti di entrambi, in quanto desti-
sto – di una attività commissiva (oltre che natari delle informazioni colpevolmente omes-
omissiva) del sanitario, dopo aver premesso se;
che il nascituro, o il concepito, deve ritenersi b) l’esistenza di un danno ingiusto risarcibile
dotato di autonoma soggettività giuridica (spe- era, nella specie, predicabile anche con riguar-
cifica, speciale, attenuata, provvisoria o parzia- do alla posizione del neonato portatore di han-
le che si voglia), perché titolari, sul piano so- dicap e perciò vittima, dopo il suo concepi-
stanziale, di alcuni interessi personali in via di- mento (secondo le accertate risultanze in fatto
retta, quali il diritto alla vita, e quelli alla salute della vicenda) degli effetti nocivi del farmaco
o integrità psico-fisica, all’onore o alla reputa- prescritto, attesa la molteplicità e concordanza
zione, all’identità personale, affermò il princi- degli indici normativi volti a riconoscere la
pio di diritto secondo il quale, stante la sogget- soggettività giuridica del nascituro, titolare, co-
tività giuridica del concepito, al suo diritto a me tale, del diritto (tra gli altri) alla salute,
nascere sano corrisponde l’obbligo dei sanitari azionabile a fini risarcitori a seguito della effet-
di risarcirlo (diritto al risarcimento condiziona- tiva nascita;
to, quanto alla titolarità, all’evento nascita ex c) il diritto al risarcimento così riconosciuto al
art. 1, comma 2, c.c., ed azionatile dagli eser- figlio nato in conseguenza di una terapia nociva
centi la potestà) per mancata osservanza sia del non contraddice la esclusione di ogni tutela ri-
dovere di una corretta informazione (ai fini del sarcitoria nel diverso caso della mancata infor-
consenso informato) in ordine ai possibili ri- mazione (sui rischi di malformazione del feto)
schi teratogeni conseguenti alla terapia pre- incidente sulla decisione della madre di inter-
scritta alla madre (e ciò in quanto il rapporto rompere, in tal caso, la gravidanza, attesa la già
instaurato dalla madre con i sanitari produce affermata inconfigurabilità nel nostro ordina-
effetti protettivi nei confronti del nascituro), mento, di un diritto a non nascere se non sano.
sia del dovere di somministrare farmaci non La grande novità della sentenza, rispetto al
dannosi per il nascituro stesso. precedente costituto dalla pronuncia n. 6735
Il collegio ebbe poi cura di precisare, sia pur del 2002 (che ammise al risarcimento anche il
in guisa di mero obiter dictum, che quest’ulti- padre del bambino nato malformato), consiste
mo non avrebbe avuto diritto al risarcimento nel riconoscimento che gli effetti protettivi del
qualora il consenso informato circa il rischio di rapporto obbligatorio (contrattuale o da cd.
malformazioni prenatali fosse stato funzionale “contatto sociale”) instaurato tra la paziente e i
soltanto alla interruzione di gravidanza da par- sanitari che la assistono durante la gestazione si
te della donna, dando così ulteriore continuità producono non solo a favore del marito, bensì
al principio di diritto espresso dalla sentenza anche del figlio. Per la prima volta questo giu-
14488/2004. dice di legittimità si è spinto, sia, pur sotto un

diverso profilo rispetto a quello che oggi occu- Il problema – che non può essere approfon-
pa il collegio, a valutare l’incidenza della nasci- dito in questa sede se non nei limiti in cui la ri-
ta di un bambino in condizioni menomate sul soluzione del caso concreto lo impone e che at-
piano dell’esistenza dell’intera famiglia, e non tinge all’equilibrio stesso tra i poteri dello Sta-
più solo della coppia, riconoscendo un autono- to, oltre che al modo di essere, e dunque di
mo diritto al risarcimento anche al protagoni- evolversi, dell’ordinamento giuridico – induce
sta principale di una vicenda di danno prenata- l’interprete ad interrogarsi sui limiti del suo in-
le. tervento in seno al tessuto normativo e al di là
6.2. – La soluzione della questione di diritto di esso, senza mai omettere di considerare che,
affrontata nella sentenza 10741/09, al pari di di interpretazione contra legem (non diversa-
quella oggi sottoposta all’esame del collegio, mente che per la consuetudine), non è mai le-
non sembra, peraltro, postulare né imporre co- cito discorrere in un sistema (pur semi-aperto)
me imprescindibile l’affermazione della sog- di civil law, che ammette e legittima, esauren-
gettività del nascituro, soluzione che sconta, in done in sé la portata innovativa, l’interpreta-
limine, un primo ostacolo di ordine logico co- zione estensiva e l’integrazione analogica, an-
stituito dalla apparente contraddizione tra un ch’essa condotta pur sempre ex lege ovvero ex
diritto “a nascere sano” (un diritto, dunque, al- iure.
la vita, che si perpetuerebbe nel corso della ge- Non altro. Non oltre.
stazione) e la sua repentina quanto inopinata Merito della sentenza è senz’altro quello di
trasformazione in un diritto alla salute di cui si aver distinto tra due situazioni apparentemente
invocherebbe tutela solo dopo la nascita. simili, ma in realtà, sul piano giuridico, tra loro
In premessa, l’accurata analisi, gli approfon- assai diverse. Al contrario di quanto avviene
diti riferimenti e gli spunti critici riservati in nel caso di prescrizione di farmaci teratogeni,
sentenza alla giurisprudenza cd. normativa, la errata o mancata diagnosi non rileva ex se,
nell’ottica di una rinnovata funzione “creativa” sul piano eziologico, con riguardo alla genesi
della speculare Interessenjurisprudenz, ne lascia della patologia sofferta dal bambino, vicenda
poi impregiudicato l’interrogativo circa la col- per la quale i genitori possono conseguente-
locazione di quest’ultima nell’ambito della ge- mente lamentare, nei confronti dei sanitari, la
rarchia delle fonti – salvo a voler riservare alle sola omissione di informazione circa lo stato di
sole fonti “poste” tale preordinazione gerarchi- salute del feto per avere tale difetto di informa-
ca, onde la giurisprudenza normativa sarebbe zione di fatto impedito alla madre di potersi
singolarmente fuori da quell’assetto. Se que- determinare ad un aborto terapeutico nei ter-
st’ultimo appare a prima vista l’approdo più mini e alle condizioni previste dalla legge.
agevole sul piano dogmatico, per altro verso Meno condivisibile appare, per le ragioni
non sembra seriamente discutibile che, così che in seguito meglio si approfondiranno, il
opinando, il giudice civile, laddove ritenga nel- principio, ribadito in obiter, della irrisarcibilità
l’interpretare la legge alla luce dei valori costi- del danno direttamente subito dal neonato,
tuzionali che essa non tuteli (o non tuteli a suf- che ad avviso del collegio perpetua lo stesso
ficienza) una situazione giuridica di converso equivoco concettuale immanente alla sentenza
meritevole, interviene a creare una corrispon- n. 14488/2004: quello secondo il quale il nato
dente “forma” giuridica di tutela, eventual- non ha comunque diritto ad alcun risarcimen-
mente in contrasto con la legge stessa, ma sen- to del danno per essere venuto alla vita, in
za subire alcun sindacato di costituzionalità, in quanto privo della titolarità di un interesse a
quanto il sistema non prevede un meccanismo non nascere.
immediato di sindacato della costituzionalità La contraddizione in materia di diritti del
degli orientamenti pretori salvo che questi ri- concepito sta proprio, da un lato, nel conside-
guardino la stretta interpretazione di una o più rarlo (a torto o a ragione), in fase prenatale,
norme di legge esistenti (e sempre che un giu- soggetto di diritto e perciò centro di imputazio-
dice sollevi la questione di costituzionalità se- ne di alcuni diritti, della personalità e patrimo-
condo il consueto procedimento di cognizione niali – da far valere solo se ed in quanto nato –;
incidentale). dall’altro, nel riservargli, alla nascita un tratta-

mento di non-persona, disconoscendone so- per le quali la prosecuzione della gravidanza, il

stanzialmente gli aspetti più intimi e delicati parto o la maternità comporterebbero un serio
della sua esistenza. pericolo per la sua salute fisica o psichica, in
La concezione della vita come oggetto di tu- relazione o al suo stato di salute, o alle sue con-
tela, da parte dell’ordinamento, in termini di dizioni economiche o sociali o familiari, o alle
“sommo bene”, di alterità normativa superio- circostanze in cui è avvenuto il concepimento,
rem non recognoscens – di talché non potrebbe o a previsioni di anomalie o malformazioni del
in alcun modo configurarsi un interesse a non concepito” (così testualmente l’art. 4 della leg-
nascere giuridicamente tutelato (al pari di un ge n. 194 del 1978).
interesse a non vivere una non-vita, come inve- Appare di indiscutibile efficacia la scelta les-
ce condivisibilmente riconosciuto da questa sicale di un legislatore che descrive la situazio-
stessa corte con la sentenza 16 ottobre 2007, n. ne giuridica soggettiva attribuita alla gestante
21748) – è percorsa da forti, aneliti giusnatura- in termini di diritto alla procreazione cosciente
listici, ma è destinata a cedere il passo al raf- e responsabile, a lei rimesso in termini di asso-
fronto con il diritto positivo. luta quanto inevitabile esclusività.
Decisiva appare, difatti, la considerazione Il diritto alla procreazione cosciente e re-
secondo cui, al momento stesso in cui l’ordina- sponsabile è, dunque, attribuito alla sola ma-
mento giuridico riconosce alla madre il diritto dre, per espressa volontà legislativa, sì che ri-
di abortire, sia pur nei limiti e nei casi previsti sulta legittimo discorrere, in caso di sua ingiu-
dalla legge, si palesa come incontestabile e irre- sta lesione, non di un diritto esteso anche al na-
dimibile il sacrificio del “diritto” del feto a ve- scituro in nome di una sua declamata soggetti-
nire alla luce, in funzione della tutela non sol- vità giuridica, bensì di propagazione intersog-
tanto del diritto alla procreazione cosciente e gettiva degli effetti diacronici dell’illecito
responsabile (art. 1 della legge n. 194 del (come incontestabilmente ammesso nei con-
1978), ma dello stesso diritto alla salute fisica o fronti del padre) – salvo l’indispensabile ap-
anche soltanto psichica della madre. Mentre profondimento (che di qui a breve seguirà) sul
non vi sarebbe alcuno spatium comparationis tema della causalità in relazione all’evento di
se, a confrontarsi, fossero davvero, in una com- danno in concreto lamentato dal minore nato
provata dimensione di alterità soggettiva, un malformato.
(superiore) diritto alla vita e un (“semplice”) Altra e diversa questione è quella se la facol-
diritto alla salute mentale. tà riconosciuta ex lege alla madre di interrom-
È questo l’insegnamento, oltre che del giudi- pere volontariamente la gravidanza – consen-
ce delle leggi, della stessa Corte internazionale tendole di porre fine, con la propria manifesta-
di Strasburgo che, con (ancora inedita) senten- zione di volontà, allo sviluppo del feto – possa
za dell’agosto di quest’anno, ha dichiarato la ritenersi rappresentativa di un esclusivo inte-
sostanziale incompatibilità di buona parte del- resse della donna, e non piuttosto anche del
la L. n. 40 del 2004 in tema di fecondazione as- nascituro. Questione, peraltro, di stampo eti-
sistita (che, comunque, consentiva anche nel- co, filosofico, religioso, che pone all’interprete
l’originaria formulazione il sacrificio di due dei interrogativi destinati a scorrere su di un piano
tre embrioni fecondati in vitro), per (illogicità metagiuridico di coscienza, ma non impone la
e) contraddittorietà, proprio con la legge italia- ricerca di risposte né tampoco di soluzioni sul
na sull’interruzione della gravidanza, così met- piano del diritto positivo, postulando che l’in-
tendo in discussione ab imo la stessa ratio ispi- teresse alla procreazione cosciente e responsa-
ratrice di quella normativa, già considerevol- bile non sia solo della madre, ma altresì del fu-
mente vulnerata in non poche disposizioni dal- turo bambino, e ciò anche quando questo si
la Corte costituzionale nel 2009. trovi ancora nel ventre materno. La titolarità
Troppo spesso si dimentica che una norma del relativo diritto soggettivo, riconosciuto
statuale di rango primario, più volte legittimata espressamente dall’art. 1 della legge n. 194 del
dal vaglio della Corte costituzionale, riconosce 1978, non può che spettare, si ripete, alla sola
alla madre il diritto ad interrompere la gravi- madre, in quanto solo alla donna è concessa
danza quando questa si trovi “in circostanze (dalla natura prima ancora che dal diritto) la

legittimazione attiva all’esercizio del diritto di nascituro malformato in condizioni di disegua-

procreare coscientemente e responsabilmente glianza rispetto agli altri nascituri, e se tale con-
valutando le circostanze e decidendo, alfine, dotta lesiva sia o meno concausa del suo diritto
della prosecuzione o meno di una gravidanza al risarcimento, da valutare anche sotto il pro-
che vede la stessa donna co-protagonista del filo del suo inserimento in un ambiente fami-
suo inizio, ma sola ed assoluta responsabile liare nella migliore delle ipotesi non preparato
della sua prosecuzione e del suo compimento. ad accoglierlo.
Il rigoroso meccanismo legislativo, in conso- Sgombrato il campo dall’equivoco che si an-
nanza con quello di natura, esclude tout court nida nella poco felice locuzione “diritto a non
la possibilità che il bambino, una volta nato, si nascere se non sano”, e ricondotta la vicenda
dolga nei confronti della madre, come pure si è alla sua più corretta dimensione giuridica, il
talvolta ipotizzato seguendo gli itinerari del ra- principio di diritto che appare predicabile è
gionamento per assurdo, della scelta di portare quello secondo il quale la propagazione inter-
avanti la gravidanza accampando conseguente- soggettiva dell’illecito legittima un soggetto di
mente pretese risarcitorie. È la madre, infatti, diritto, quale il neonato, per il tramite del suo
che, esercitando un diritto iure proprio (anche legale rappresentante, ad agire il giudizio per il
se, talvolta, nell’interesse non soltanto proprio, risarcimento di un danno che si assume in ipo-
pur essendo tale interesse confinato nella sfera tesi ingiusto (tuttora impregiudicata la questio-
dell’irrilevante giuridico), deciderà presuntiva- ne del nesso causale e dell’ingiustizia del dan-
mente per il meglio: né potrebbe darsi ipotesi no lamentato come risarcibile in via autonoma
contraria, a conferma della mancanza di una dal neonato).
reale soggettività giuridica in capo al nascituro. Ritiene, pertanto, il collegio che la protezio-
A tanto consegue la non condivisibilità, sul ne del nascituro non passi necessariamente at-
piano strettamente giuridico, della ricostruzio- traverso la sua istituzione a soggetto di diritto –
ne delle singole situazioni soggettive (della ma- ovvero attraverso la negazione di diritti del tut-
dre, del padre, dei componenti il nucleo fami- to immaginar, come quello a “non nascere se
liare, del neonato stesso) che postulino in pre- non sano”, locuzione che semplicemente non
messa l’esistenza, in capo al nascituro, di un di- rappresenta un diritto; come non è certo ricon-
ritto a nascere sano, contrapposto idealmente ducibile ad un diritto del concepito la più fer-
ad un non diritto “a non nascere se non sano”. ma negazione, da parte dell’ordinamento (non
Altra questione, del tutto fuori dall’orbita del soltanto italiano), di qualsiasi forma di aborto
diritto, è quella che vede tuttora discutersi a eugenetico.
vario titolo sulla scelta legislativa di consentire È tanto necessario quanto sufficiente, di
alla madre di scegliere se proseguire o meno la converso, considerare il nascituro oggetto di tu-
gravidanza in presenza di determinate condi- tela, se la qualità di soggetto di diritto (eviden-
zioni. Compiuta una simile opzione normativa te astrazione rispetto all’essere vivente) è attri-
da parte del legislatore ordinario, e ricevuta ri- buzione normativa funzionale all’imputazione
petuta e tranquillante conferma della sua condi situazioni giuridiche e non tecnica di tutela
formità al dettato costituzionale da parte del di entità protette. Nessuna rilevanza, in positi-
giudice delle leggi, l’interprete è chiamato non vo o in negativo, pare assumere all’uopo il pur
ad un compito “creativo” di pretese soggettivi- fondamentale principio della centralità della
tà limitate, ma all’accertamento positivo di un persona, universalmente riconosciuto e tutela-
diritto, quello della madre, e di un interesse, to a qualsiasi livello normativo, ma inidoneo ex
quello del nascituro (una volta in vita), oggetto se a rientrare nel novero delle vere e proprie
di tutela da parte dell’ordinamento, alla pro- “clausole generali” (quali quelle della corret-
creazione cosciente e responsabile. tezza, della buona fede, della funzione sociale
Sarà poi destinata alle considerazioni che di della proprietà, della giusta causa del licenzia-
qui a breve seguiranno l’analisi della questione mento, della cooperazione del creditore al-
centrale della causalità, la questione, cioè, se l’adempimento del debitore, della solidarietà
ledere un siffatto interesse abbia come conse- passiva, tutte espressamente previste, esse sì,
guenza diretta ed immediata quella di porre il per via normativa).

La centralità della persona (al di là della si- ni sociali (la reputazione, l’identità personale)
gnificazione che si attribuisce al termine “per- ovvero una consapevolezza di sé (l’onore), che,
sona”, la cui etimologia evoca peraltro l’origi- ipso facto, difettano tout court al concepito sul
nario significato latino di maschera del teatro) piano naturalistico prima ancora che su quello
è qualcosa di più e di diverso rispetto ad una giuridico.
semplice clausola generale, è un “valore assolu- Non si intende, con ciò, mettere in discussio-
to”, rappresentabile esso stesso come proiezione quanto recentemente opinato da una atten-
ne di altre norme (tra le altre, gli artt. 2 e 32 ta dottrina quando osserva che, malgrado il na-
della Costituzione) e come autentico fine del- scituro, da un punto di vista terminologico,
l’ordinamento. non sia una figura rintracciabile nella nostra
Per altro verso, una corretta e coerente at- Costituzione, ciò non significa che non possa
tuazione dei principi cardine della giurispru- essere ricondotto nell’ambito di tutela ad essa
denza degli interessi (a mente, della quale la proprio. Quando la Costituzione – si afferma –
correttezza della decisione del giudice dipende riconosce l’idoneità a essere titolare di situazio-
dalla altrettanto corretta valutazione dello sco- ni giuridiche attive e passive solo a chi è parte-
po delle norme, secondo una ricerca del relati- cipe della qualità e dignità di uomo, non può
vo significato in una dimensione teleologica, diche fare riferimento al carattere biologico del
versamente da quanto propugnato dalla giuri- soggetto, dal che deriva l’innegabilità del rico-
sprudenza dei concetti, che procede invece per noscimento in capo al nascituro dei diritti in-
progressiva astrazione da norme di sistema va- violabili dell’uomo previsti dall’art. 2 della
lutandone soltanto il corrispondente signifi- Carta fondamentale, che esalta l’imprescindibi-
cante) sembra condurre alla conclusione che le legame di tali diritti con la natura umana.
tutte le norme, costituzionali e ordinarie, volte Tale conclusione troverebbe “puntuale confer-
a disciplinare il delicato territorio del concepi- ma” negli artt. 2, 30, 31, 32 e 37 Cost., mentre
mento considerino il concepito come un ogget- le stesse espressioni che fanno riferimento alla
to di tutela necessaria, essendo la soggettività – maternità, contenute nell’art. 31, comma 2 e
come s’è detto – un’astrazione normativa fun- art. 37, comma 1, si saldano logicamente con la
zionale alla titolarità di rapporti giuridici. normativa per cui la maternità viene in rilievo
Ne è conferma tanto lo storico dictum della come situazione esistenziale “plurima” da sal-
Corte costituzionale (di cui alla sentenza del 18 vaguardare, in quanto la tutela giuridica si diri-
febbraio 1975, n. 27, predicativa del fonda- ge sia verso la madre sia nei confronti del fi-
mentale principio della non equivalenza fra il glio, e si estende dalla gestante al nascituro.
diritto non solo alla vita ma anche alla salute Dalla rassegna delle disposizioni del codice ci-
proprio di chi è già persona, come la madre, e vile – si sostiene ancora – può inoltre evincersi
la salvaguardia dell’embrione che persona deve che l’attribuzione delle situazioni giuridiche
ancora diventare) quanto le già ricordate di- imputabili al concepito, delle quali solo quelle
sposizioni sull’interruzione di gravidanza che, di natura patrimoniale sarebbero subordinate
se realmente postulassero un confronto tra due all’evento nascita, implica necessariamente la
diverse soggettività giuridiche, e cioè fra due valutazione del medesimo come centro di inte-
soggetti di diritto portatori di interessi e istan- ressi suscettibili di tutela.
ze contrapposte, non potrebbero mai operare La locuzione “centro di interessi suscettibile
una comparazione tra una malattia psichica e di tutela” è peraltro espressione anfibologica,
una vita privilegiando la prima, dovendosi di dalla quale è lecito dedurre tanto la conclusio-
converso lasciar ovvio spazio alla vita in quanto ne (non necessaria) della soggettività giuridica
valore supremo superiorem non recognoscens. del nascituro, quanto quella, più realisticamen-
Sotto un ulteriore profilo, non appare seria- te aderente al dato normativo ed alla stessa
mente predicabile l’attuale esistenza, in capo al concezione del soggetto in termini di fattispe-
concepito, dei pur rinvenuti “interessi perso- cie (come illuminantemente opinato, oltre ses-
nali quali il diritto all’onore, alla reputazione, sant’anni fa, da uno dei più illustri esponenti
all’identità personale”, situazioni soggettive della civilistica italiana), in termini, cioè, di og-
che presuppongono una dimensione di relazio- getto di tutela “progressiva” da parte dell’ordi-

namento, in tutte le sue espressioni normative Nella specie, si dissero risarcibili i danni su-
e interpretative. biti dal minore, a partire dal momento della
Al là di alcune recenti e poco condivisibili nascita, in conseguenza dell’uccisione del pa-
formulazioni lessicali (si pensi alla tecnica nor- dre avvenuta in epoca anteriore alla nascita
mativa adoperata dal legislatore della legge 40/ stessa, al tempo in cui il minore era soltanto
2004 sulla procreazione assistita, la cui impro- concepito.
prietà anche terminologica ha cagionato, come Così modificata la tesi espressa da questo
si è avuto modo di osservare in precedenza, un stesso giudice di legittimità con una risalente
inevitabile intervento abrogans di buona parte pronuncia (Cass. n. 3467 del 1973, affermativa
della sue disposizioni, mentre ancora più re- del carattere eccezionale, e dunque di stretta
cente risulta l’intervento, parimenti tranchant, interpretazione, delle disposizioni di legge che,
della Corte di giustizia europea, che ne ha evi- in deroga al principio generale dettato dall’art.
denziato la patente contraddittorietà), l’intero 1 c.c., comma 1, prevedono la tutela dei diritti
plesso normativo, ordinario e costituzionale, del nascituro), la Corte ritenne irrilevante la
sembra muovere nella direzione del concepito questione della soggettività giuridica del con-
inteso come oggetto di tutela e non anche co- cepito, e comunque impredicabile una sua giu-
me soggetto di diritto. Solo a seguito dell’even- ridica configurazione al fine di affermare il di-
to nascita, difatti, la fattispecie scrutinata dalla ritto del nato al risarcimento “non potendo,
sentenza 10741/2009 si presentò non diversa- d’altro canto, quella soggettività evincersi dal
mente da un ordinario caso di danno alla salu- fatto che il feto è fatto oggetto di protezione da
te: la lesione inferta al concepito si manifesta e parte dell’ordinamento”, in evidente e consa-
diviene attuale al momento della nascita, la si- pevole adesione all’insegnamento della civili-
tuazione soggettiva tutelata è il diritto alla salu- stica classica, uno dei cui più autorevoli espo-
te, non quello a nascere sano. Chi nasce malato nenti ebbe efficacemente ad evidenziare come
per via di un fatto lesivo ingiusto occorsogli la soggettività giuridica trovi il suo normale
durante il concepimento non fa, pertanto, vale- svolgimento nella capacità giuridica (impregiu-
re un diritto alla vita né un diritto a nascere sa- dicata la questione della soggettività indipen-
no né tantomeno un diritto a non nascere. Fa dente dalla capacità degli enti impersonali, che
valere la lesione della sua salute, originatasi al rileva piuttosto sotto il profilo dell’attitudine
momento del concepimento. Oggetto della alla titolarità di rapporti giuridici attivi e passi-
pretesa e della tutela risarcitoria è, pertanto, vi, in guisa di soggetti di diritto – e dal diritto
sul piano morfologico, la nascita malformata, espressamente contemplati e disciplinati sul
su quello funzionale (quello, cioè, del dipanarsi piano funzionale – come attualmente esistenti,
della vita quotidiana) il perdurante e irredimi- a differenza del nascituro).
bile stato di infermità. Non la nascita non sana. D’altronde, non è senza significato la circo-
O la non nascita. stanza per la quale sono rimasti privi di segui-
6.3. – I principi sinora esposti risultano già to, non essendo mai stati discussi neppure in
in gran parte affermati da questa corte nella commissione, i due disegni e le due proposte di
sentenza n. 9700 del 2011. legge presentati nel corso dell’attuale legislatu-
La pronuncia afferma, difatti, il principio di ra, sia al Senato che alla Camera, volti a modi-
diritto secondo il quale chi sia nato successiva- ficare l’art. 1, comma 1, c.c. sostituendone il te-
mente alla morte del padre può ottenere il ri- sto originario nel senso che “ogni essere uma-
sarcimento dei danni patrimoniali e non patri- no ha la capacità giuridica fin dal momento del
moniali verificatisi contemporaneamente alla concepimento”.
nascita e/o posteriormente ad essa, essendo ir- La sentenza 9700/2011 evidenziò ancora,
rilevante la non contemporaneità fra la condot- con argomentazioni che questo collegio intera-
ta dell’autore dell’illecito (che ben può realiz- mente condivide, come il diritto di credito di
zarsi durante la fase del concepimento) e il natura risarcitoria appartenesse alla figlia in
danno (che ben può prodursi successivamente, quanto nata orfana, e come tale destinata a vi-
come già opinato da questa stessa corte, in se- vere senza la figura paterna, mentre la circo-
de penale, con la sentenza n. 11625 del 2000). stanza che il padre fosse deceduto prima della

sua nascita per fatto imputabile a responsabili- stione che occupa invece oggi il collegio, la
tà di un terzo assumeva significato nella sola sentenza in discorso avrebbe concluso, con un
misura in cui condotta ed evento materiale co- breve quanto significativo obiter dictum, nel
stituenti l’illecito si erano già verificati prima senso che, nelle modalità di insorgenza del di-
che ella nascesse, ma non anche che prima di ritto al risarcimento, il caso scrutinato non si
nascere ella potesse avere acquistato il diritto differenziava da quello della lesione colposa-
di credito al risarcimento. Questo, difatti, po- mente cagionata al feto durante il parto (dun-
stula la lesione di una situazione giuridica tute- que prima della nascita), da cui derivi, dopo la
lata dall’ordinamento, da identificarsi, nella nascita, il diritto del nato al risarcimento per il
specie, con il diritto al godimento del rapporto patito danno alla salute (danno da lesione del
parentale, diritto certamente inconfigurabile diritto alla salute, dunque, e non già del cosid-
prima della nascita, cosi come solo successiva- detto “diritto a nascere sano”, che costituisce
mente alla nascita si verificano le conseguenze soltanto l’espressione verbale di una fattispecie
pregiudizievoli che dalla lesione del diritto de- costituita dalla lesione provocata al feto, ma
rivano. che non è ricognitiva di un diritto preesistente
Del rapporto col padre – si legge ancora in in capo al concepito, che il diritto alla salute
sentenza – la figlia è stata privata nascendo, acquista solo con la nascita), aggiungendo poi
non prima che nascesse. In precedenza, esiste- che, “in altro ambito, null’altro che espressiva
vano solo le condizioni ostative al suo insorge- di una particolare fattispecie è la locuzione di-
re per la già intervenuta morte del padre che ritto a non nascere se non sano, alla cui man-
la aveva concepita: ma la mancanza del rap- canza, in passato, si è correlata la risposta nega-
porto interpersonale, del legame emozionale tiva al quesito relativo al se sia configurabile il
che connota la relazione tra padre e figlio è diritto al risarcimento del nato geneticamente
divenuta attuale quando la figlia è venuta alla malformato nei confronti del medico che non
luce. abbia colposamente effettuato una corretta
In quel momento si è dunque verificata la diagnosi in sede ecografica ed abbia così pre-
propagazione intersoggettiva dell’effetto del- cluso alla madre il ricorso all’interruzione vo-
l’illecito “per la lesione del diritto della figlia lontaria della gravidanza, che ella avrebbe in
(non del feto) al rapporto col padre, e nello ipotesi domandato”. Onde “la diversa costru-
stesso momento è sorto il suo diritto di credito zione che il collegio ritiene corretta consenti-
al risarcimento, del quale è dunque diventato rebbe invece, nel caso sopra descritto, una vol-
titolare un soggetto fornito della capacità giuri- ta esclusa l’esigenza di ravvisare la soggettività
dica per essere nato”. giuridica del concepito per affermare la titola-
La sentenza esclude, infine, che possa revo- rità di un diritto in capo al nato, di riconoscere
carsi in dubbio l’esistenza di un nesso di causa- il diritto al risarcimento anche al nato con mal-
lità fra illecito e danno, inteso questo come informazioni congenite e non solo ai suoi genito-
sieme di conseguenze pregiudizievoli derivate ri, come oggi avviene, sembrando del tutto in
dall’evento (morte del padre): il figlio cui sia linea col sistema e con la diffusa sensibilità so-
impedito di svilupparsi nell’ambito di questo ciale che sia esteso al feto lo stesso effetto pro-
rapporto genitoriale ne può riportare un pre- tettivo (per il padre) del rapporto intercorso
giudizio che costituisce un danno ingiusto in- tra madre e medico; e che, come del resto acca-
dipendentemente dalla circostanza che egli de per il padre, il diritto al risarcimento possa
fosse già nato al momento della morte del pa- essere fatto valere dopo la nascita anche dal fi-
dre o che, essendo solo concepito, sia nato suc- glio il quale, per la violazione del diritto all’au-
cessivamente (in tal senso, già Cass. 22 novem- todeterminazione della madre, si duole in real-
bre 1993, n. 11503 e Cass. 9 maggio 2000, n. tà non della nascita ma del proprio stato di in-
5881, pur se non condivisibilmente contrad- fermità (che sarebbe mancato se egli non fosse
dette, di recente – con motivazione, peraltro, nato)”.
meramente assertiva – da Cass. 21 gennaio La pronuncia del 2011, pur senza affermarlo
2011, n. 1410). espressamente, ascrive pertanto la vicenda ri-
Pur se non direttamente investita della que- sarcitoria alla categoria dei danni futuri: a quei

danni, cioè, che al tempo della consumazione bilmente inevitabile evoluzione del costume le-
della condotta illecita non si sono ancora (o gislativo ed interpretativo non conduce, ipso
non si sono del tutto) prodotti pur in presenza facto, all’approdo necessario della soggettività
di elementi presuntivi idonei a ritenere che il del concepito.
pregiudizio si produrrà (in argomento, fundi- Non convince, difatti, la pur suggestiva ri-
tus, Cass. 4 febbraio 1992, n. 1147), senza che flessione recentemente svolta da un’attenta
osti a tale ricostruzione il dato letterale dell’art. dottrina su di un piano rigorosamente normati-
2043 c.c., che discorre di condotta dolosa o vo (e dunque a prescindere da considerazioni
colposa che cagiona “ad altri” un danno ingiu- etiche, filosofiche, teologiche) a sostegno della
sto, ma non esige per questo l’attuale esistenza teoria della soggettività del nascituro.
del danneggiato al tempo della condotta lesiva. Essa si fonda sulla generale portata precetti-
6.4. – Va peraltro precisato come fermo con- va dell’art. 320 c.c., comma 1, – che attribuisce
vincimento del collegio sia quello per cui l’eva- ai genitori la rappresentanza non solo dei figli
porazione della questione della soggettività nati, ma anche dei nascituri, onde “nell’inter-
giuridica del concepito non conduca punto a pretazione di un linguaggio tecnico come è
rinnegare l’evoluzione subita, in materia, dal quello giuridico, non sarebbe revocabile in
nostro ordinamento dal 1942 ad oggi, tanto al- dubbio che ogni forma di rappresentanza, ivi
la luce delle norme costituzionali, quanto del compresa quella legale, è effettivamente tale se
ruolo sempre più incisivo delle fonti sovrana- c’è alterità soggettiva fra rappresentante e rap-
zionali. presentato e, dunque, se il rappresentato è il
Non ignora, difatti, il collegio che l’interpre- soggetto giuridico in nome del quale il rappre-
tazione dell’art. 1 c.c. non può prescindere da sentante agisce”.
un dato storico certo, quello secondo il quale il L’argomento in realtà prova troppo, perché
codice del 1942 nasce dalla fusione delle leggi le stesse norme sulla rappresentanza, in ragio-
civili con i principi fondamentali del diritto ne della predicata alterità soggettiva, esigono
commerciale, e dalla conseguente unificazione in capo al rappresentato non soltanto la capaci-
dei testi normativi rappresentati dal codice di tà giuridica, ma altresì quella di agire, limitan-
commercio e da quello civile. La struttura por- do al rappresentante la sola capacità di inten-
tante del codice così unificato corre dunque dere e di volere (se tale rappresentanza è con-
lungo l’asse dei rapporti intersoggettivi di tipo ferita dall’interessato). Ne consegue che la
patrimoniale piuttosto che attraversare il terri- “rappresentanza” disciplinata dall’art. 320 sì
torio dei diritti della persona e della personali- come riferita al nascituro è istituto affatto pe-
tà. culiare, di portata sicuramente eccezionale, al-
È del pari innegabile che nell’attuale periodo trettanto certamente limitato al campo dei di-
storico, caratterizzato ab imis dalla entrata in ritti patrimoniali. E ciò proprio in conseguenza
vigore della Costituzione repubblicana, la per- di quella che altra, pensosa dottrina ha dal suo
sona – la sua libertà, la sua dignità assurge via canto definito “la singolarità della relazione tra
via a rango di primo motore immobile dell’or- madre e nascituro, che fa di ogni decisione ri-
dinamento giuridico e della sua interpretazio- guardo al figlio una decisione della madre”, in
ne. Lo stesso giudice delle leggi, con specifico una relazione non di alterità ma di immedesi-
riguardo alla posizione del concepito, ne con- mazione, questa sì, realmente “organica” (co-
sacrerà a più riprese un inviolabile interesse al- me implicitamente affermato nell’ordinanza
la protezione, sua e della sua vita (particolar- 31.3.1988 n. 389 della Corte costituzionale,
mente significativa, al riguardo, la pronuncia che dichiarò, con motivazione tranchant, del
10 febbraio 1997, n. 35). Nè può seriamente tutto inammissibile la questione di legittimità
dubitarsi che l’evoluzione legislativa abbia in- costituzionale della L. n. 194, art. 5 nella parte
trodotto una congerie di norme che prendono in cui non riconosceva rilevanza alla volontà
in considerazione il concepito in quanto tale, del padre).
come ha avuto cura di evidenziare la citata sen- Per altro verso, lungi dall’apparire “irrazio-
tenza 10741 del 2009. nale”, appare perfettamente compatibile con
Ma tale, apprezzabile, condivisibile e proba- la concezione del nascituro inteso come og-

getto di tutela e non come soggetto di diritto sentenza Perruche – che, se alla madre è con-
la disposizione dell’art. 578 c.p. – che punisce sentito evitare la nascita in vista di una possibi-
la madre che non solo cagiona la morte del le malattia psichica, sarebbe del tutto contrario
proprio neonato subito dopo il parto, ma an- al principio di uguaglianza negare il medesimo
che del feto durante il parto, prima che que- diritto al minore, risulta una evidente aporia,
sto si distacchi definitivamente dal proprio proprio perché il diritto vantato dal minore
organismo –, poiché non pare seriamente di- non è affatto volto alla sua soppressione “ora
scutibile la piena equiparazione delle due si- per allora”, né tantomeno alla rivendicazione
tuazioni sul piano naturalistico prima ancora di dover nascere sano ovvero di dover non na-
che giuridico, una volta che il parto abbia scere se non sano in attuazione di una ipotetica
avuto inizio. quanto inconcepibile eugenetica postnatale,
L’indiscutibile e indiscussa rilevanza giuridi- ma alla riparazione di una condizione di pre-
ca del concepito nel nostro ordinamento, pur a giudizio per via di un risarcimento funzionale
volerne condivisibilmente predicare, come ad alleviarne sofferenze e infermità, talora pre-
parte della dottrina esige a gran voce, un inne- valenti sul valore della vita stessa.
gabile “carattere generale”, non limitato né li- 7. – All’esito della ricognizione tanto delle
mitabile ad ipotesi puntuali, non ha pertanto pronunce più significative rese in subiecta ma-
come ineludibile conseguenza la creazione ex teria da questa corte, quanto del sempre fonda-
nihilo di una sua soggettività, ma si sostanzia, si mentale contributo della dottrina (ancor più
ripete, nel riconoscimento, ben più pregnante necessario tutte le volte che il diritto è chiama-
e pragmatico, della sua qualità di oggetto spe- to ad affrontare tematiche che trascendono la
ciale di tutela da parte dell’ordinamento. funzione sua propria e gli strumenti di analisi
Così affrancando il discorso giuridico (come di cui dispone), sembra potersi avviare ad ap-
osserverà, di recente, una avveduta dottrina) pagante soluzione la questione processuale sot-
“dai pantani della soggettività, onde assegnare toposta all’esame del collegio nella sua dimen-
al concepito garanzie di difesa senza obbligare sione rigorosamente giuridica, e altrettanto ri-
l’interprete alla necessità pregiudiziale di attri- gorosamente ancorata al dato normativo (e
buirgli qualità soggettive nel significato e con dunque scevra da facili suggestioni etiche, filo-
le conseguenze che il diritto riconosce a tale sofiche, o anche solo “creative”).
concetto”, e finalmente liberi “dalle categorie Vanno conseguentemente analizzati tutti gli
metafisiche costituite dalla triade concettuale elementi della fattispecie concreta onde inferir-
personalità, soggettività, capacità”, la questione ne la legittima riconducibilità alla fattispecie
della protezione del concepito non si discosta astratta dell’illecito aquiliano in tutti i suoi ele-
da quella della protezione dell’essere umano, menti di struttura così come descritti dall’art.
nel senso che sarà compito di un essere umano 2043 c.c.
già vivente assicurare tutela a chi (come magi- Premesso che l’analisi delle questioni relative
stralmente insegnato dalla Corte costituziona- ai criteri di valutazione del danno, che pur
le) essere umano deve ancora diventare. È sot- completerebbe l’indagine, è preclusa dal-
to questo profilo che va fermamente respinta l’estraneità del tema al presente giudizio, il col-
l’opinione di chi, dalla risarcibilità del danno legio ritiene necessario condurre l’esame della
da nascita malformata, pretende di inferire fattispecie con riguardo:
l’esistenza (e la rilevanza giuridica) di un dirit- – al soggetto legittimato ad agire (rectius alla
to ad essere abortito quale rivendicazione pro- legittimazione soggettiva attiva);
pria del nascituro/soggetto di diritto, alla stre- – all’oggetto della tutela;
gua di un preteso principio costituzionale di – all’evento di danno;
parità di trattamento, tutte le volte che tale di- – al nesso causale;
ritto all’aborto sarebbe stato esercitato dalla – alla colpa dell’agente;
madre se opportunamente informata della mal- – ai presupposti normativi della richiesta risar-
formazione su sua esplicita richiesta. Sostenere citoria (gli artt. 4 e 6 e della legge n. 194 del
– come a più riprese è stato sostenuto, specie 1978);
in seno alla dottrina francese all’indomani della – ai presupposti fattuali della domanda risarci-

toria (la richiesta di diagnosi funzionale al- conseguente alla nascita malformata da quelle
l’aborto da parte della gestante); tradizionali pratiche testamentarie di diritto
– alla titolarità del diritto di rappresentanza comune attraverso le quali vengono ricono-
nell’esercizio del diritto al risarcimento (e al- sciuti e attribuiti diritti ad una “persona” che
l’eventuale conflitto di interessi con i genitori); ancora deve nascere. Nè rileva, ai finì della pre-
– al riparto degli oneri probatori. dicabilità di tale legittimazione soggettiva, la
La Corte non ritiene, difatti, del tutto appa- specularità del senso dell’operazione – poiché
gante, nel dar vita ad un così significativo revi- non di una volontà ascendente che istituisce un
rement rispetto alle pronunce del 2004 e del soggetto che nascerà si tratta, bensì di un sog-
2009, né l’evocazione di quella sensazione di getto che, alla sua nascita, istituisce retroattiva-
sotterfugio cui ricorrerebbe la giurisprudenza mente sé stesso, divenendo così titolare di un
per riconoscere il risarcimento in via indiretta diritto soggettivo nuovo, il cui esercizio non ri-
all’handicappato, né la pur suggestiva conside- chiede, peraltro, la finzione di un soggetto di
razione volta a rilevare la contraddizione logica diritto prenatale.
del riconoscere il risarcimento del danno ai ge- Soggetto “autore” del minore malformato
nitori e non riconoscerlo al minore nato con la non è, pertanto, l’ascendente, il testatore, il do-
malattia, contraddizione resa ancor più eviden- nante, ma sé stesso. Ben più che un nuovo di-
te se il risarcimento è riconosciuto non solo al- ritto soggettivo, il riconoscimento di tale legit-
la gestante, poiché è stato leso il suo diritto ad timazione istituisce un nuovo soggetto autono-
interrompere la gravidanza, ma anche al marito mo, al punto che la qualità innata della sua vita
della stessa (che non ha un tale diritto), sol per- diviene un diritto esigibile della persona, senza
ché è diventato padre di un bambino anorma- che – come è stato assai suggestivamente scrit-
le. to – “questo nuovo soggetto di diritto divenga
7.1. – La legittimazione soggettiva. un mostro senza passato”. E senza che, va ag-
Alla luce delle considerazioni che precedo- giunto, la sua pretesa risarcitoria appaia una
no, non sembra seriamente discutibile la predi- mostruosità senza passato, confondendo il
cabilità di una legittimazione attiva del neona- tempo della vita con il tempo della costruzione
to in proprio all’azione di risarcimento. (e della finzione) giuridica.
Superate le suggestioni rappresentate dal- 7.2. – L’interesse tutelato.
l’ostacolo “ontologico” – l’impossibilità per un L’assemblea plenaria della corte di cassazio-
essere vivente di esistere come soggetto prima ne francese, nell’ammettere la legittimità della
della sua vita – e convertita in questione giuri- richiesta risarcitoria in proprio del piccolo N.
dica la posizione del soggetto che, attualmente Perruche, si limitò ad osservare che questi ave-
esistente, avanza pretese risarcitorie (ciò che va effettivamente subito un pregiudizio risul-
sposterebbe il piano dell’analisi non sul versan- tante dall’handicap particolarmente grave da
te della legittimazione soggettiva astratta, ma cui era afflitto, specificando che la causalità
della titolarità concreta del rapporto contro- non potesse, nella specie, essere ridotta alla sua
verso) e prescindendo del tutto, per il momen- dimensione scientifica o logica, ma andasse in-
to, dall’analisi degli ulteriori elementi della fat- tesa in senso “giuridico”.
tispecie (id est il diritto leso, l’evento di danno, La sentenza, vivacemente contestata, pose e
la sua ingiustizia, il nesso di causalità), va rico- pone tuttora un problema di non poco mo-
nosciuto al neonato/soggetto di diritto/giuridi- mento: quello, cioè, di individuare con esattez-
camente capace (art. 1 c.c.) il diritto a chiedere za la situazione soggettiva di cui si lamenta la
il risarcimento dal momento in cui è nato. Sul lesione, onde ricondurla al conseguente evento
piano giuridico (che, non va dimenticato, è di- di danno che, da quella lesione, ebbe a generar-
mensione meta-reale del pensiero, nella quale si (per poi ricondurre ancora la condotta col-
le stesse categorie spazio/tempo si annullano o pevole alla lesione della situazione soggettiva
si modificano, se si pensa al commercio elettro- ed all’evento valutato in termini di contra ius).
nico o alla retroattività della condizione so- È convincimento del collegio che la doman-
spensiva) nulla sembra diversificare la situazio- da risarcitoria avanzata personalmente dal
ne soggettiva dell’avente diritto al risarcimento bambino malformato trovi il suo fondamento

negli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 della Costituzione. tutelata, rispettata ed alleviata per via risarcito-
Il vulnus lamentato da parte del minore mal- ria.
formato, difatti, non è la malformazione in sé Non è a discorrersi, pertanto, di non merite-
considerata – non è, in altri termini, l’infermità volezza di una vita handicappata, ma una vita
intesa in senso naturalistico (o secondo i detta- che merita di essere vissuta meno disagevol-
mi della scienza medica), bensì lo stato funzio- mente, attribuendo direttamente al soggetto
nale di infermità, la condizione evolutiva della che di tale condizione di disagio è personal-
vita handicappata intese come proiezione dina- mente portatore il dovuto importo risarcitorio,
mica dell’esistenza che non è semplice somma senza mediazioni di terzi, quand’anche fossero
algebrica della vita e dell’handicap, ma sintesi i genitori, ipoteticamente liberi di utilizzare il
di vita ed handicap, sintesi generatrice di una risarcimento a loro riconosciuto ai più dispara-
vita handicappata. ti fini.
È violato il dettato dell’art. 32 Cost., intesa la Non coglie dunque nel segno la ulteriore cri-
salute non soltanto nella sua dimensione statica tica, mossa dai sostenitori della non risarcibili-
di assenza di malattia, ma come condizione di- tà autonoma del danno da nascita malformata,
namico/funzionale di benessere psicofisico – che nega ogni legittimazione ad agire al minore
come testualmente si legge nel D.Lgs. n. 81 del in nome di un preteso rispetto della sua dignità
2008, art. 1, lett. o), e come recentemente riaf- sull’assunto per cui qualificare la nascita in ter-
fermato da questa stessa Corte con la sentenza mini di pregiudizio costituirebbe una mancan-
16 ottobre 2007, n. 21748. za di rispetto alla dignità del minore.
Deve ancora ritenersi consumata: Tralasciando ogni considerazione in ordine
– la violazione della più generale norma del- ad una tale concezione della dignità umana (di-
l’art. 2 Cost., apparendo innegabile la limita- chiaratamente ostile al soggettivismo della mo-
zione del diritto del minore allo svolgimento dernità dei diritti dell’uomo, e funzionale ad
della propria personalità sia come singolo sia un’idea che non di diritto dell’uomo in quanto
nelle formazioni sociali; individuo si discorra, bensì di diritti del genere
– dell’art. 3 Cost., nella misura in cui si rende- umano come tali opponibili allo stesso indivi-
rà sempre più evidente la limitazione al pieno duo onde assoggettarlo ad obblighi verso que-
sviluppo della persona; sta generica qualità umana che lo trascende,
– degli artt. 29, 30 e 31 Cost., volta che l’arrivo con conseguente negazione del fondamentale
del minore in una dimensione familiare “alte- rapporto dell’individuo con sé stesso in una
rata” (come lascia presumere il fatto che la ma- non negoziabile dimensione di suitas), va os-
dre si fosse già emotivamente predisposta, se servato che un vulnus alla propria dignità così
correttamente informata della malformazione, concepito confonde la dimensione giuridica
ad interrompere la gravidanza, in previsione di della richiesta individuale di risarcimento di un
una sua futura malattia fisica o psichica al co- pregiudizio altrettanto individuale da parte
spetto di una nascita dichiaratamente indeside- della vittima di quel pregiudizio con la dimen-
rata) impedisce o rende più ardua la concreta e sione etica dell’attentato pregiudizievole non al
costante attuazione dei diritti-doveri dei geni- sé individuale, ma ad una pretesa alterità tra-
tori sanciti dal dettato costituzionale, che tute- scendente che alberga nel singolo essere uma-
la la vita familiare nel suo libero e sereno svol- no in quanto rappresentante di un genere.
gimento sotto il profilo dell’istruzione, educa- Al di là della condivisibilità sul medesimo
zione, mantenimento dei figli. piano dell’etica di tale concezione, è innegabile
Tali situazioni soggettive, giuridicamente tu- che essa si pone del tutto fuori dal territorio se-
telate e giuridicamente rilevanti, sono pertanto gnato dalle norme giuridiche e dalla relativa in-
riconducibili non alla sola nascita né al solo terpretazione.
handicap, bensì alla nascita ed alla futura vita Deve pertanto concludersi che l’interesse
handicappata intesa nella sua più ampia acce- giuridicamente protetto, del quale viene richie-
zione funzionale, la cui “diversità” non è di- sta tutela da parte del minore ai sensi degli ar-
scriminata in un giudizio metagiuridico di di- ticoli della Carta fondamentale dianzi citati, è
svalore tra nascita e non nascita, ma soltanto quello che gli consente di alleviare, sul piano

risarcitorio, la propria condizione di vita, desti- difatti, l’enunciato in termini di esigenza mera-
nata a una non del tutto libera estrinsecazione mente logico-discorsiva, che non impone al
secondo gli auspici dal Costituente: il quale ha soggetto un obbligo di vivere, ma un dovere
identificato l’intangibile essenza della Carta linguistico di non affermare nulla che possa
fondamentale nei diritti inviolabili da esercitar- portarlo a predicare sé stesso come inesistente.
si dall’individuo come singolo e nelle formazio- Tutto ciò resta ai margini del discorso giuri-
ni sociali ove svolgere la propria personalità, dico, così come estraneo al diritto positivo, se
nel pieno sviluppo della persona umana, nel- non nei limiti del suo altrettanto positivo rece-
l’istituzione familiare, nella salute. pimento in norme (ove esistenti), è una consi-
Non assume, pertanto, alcun rilievo “giuridi- derazione razionale della natura dell’uomo che
co” la dimensione prenatale del minore, quella ne implichi un obbligo di vivere, avendo di
nel corso della quale la madre avrebbe, se in- converso l’ordinamento positivo eletto ad es-
formata, esercitato il diritto all’interruzione senza dei diritti dell’uomo, prima ancora della
della gravidanza. Se l’esercizio di questo diritto dignità (diversamente dall’ordinamento tede-
fosse stato assicurato alla gestante, la dimensio- sco, in conseguenza della storia di quel popo-
ne del non essere del nascituro impedisce di at- lo) la libertà dell’individuo, che si autolimita
tribuirle qualsivoglia rilevanza giuridica. nel contratto sociale, ma resta intatta nei con-
Come accade in altro meno nobile territorio fronti di sé stesso, in una dimensione dell’esse-
del diritto, e cioè in tema di nullità negoziale, re che legittima alfine anche il non fare o il ri-
l’interprete si trova al cospetto non già di una fiutare.
qualificazione giuridica negativa di un fatto 7.3. – L’evento di danno.
(che ne consentirebbe uno speculare paralleli- Sgombrato il campo dall’equivoco costituito
smo con la corrispondente qualificazione posi- dalla pretesa equazione “diritto di nascere o di
tiva), bensì di una inqualificazione giuridica non nascere/diritto al risarcimento da nascita
tout court. malformata” (pare utile rammentare che la
Ciò che è giuridicamente in-qualificato non stessa corte di cassazione francese, il 13 luglio
ha cittadinanza nel mondo del diritto, onde la 2001, pochi mesi prima dell’arret Perruche,
assoluta irrilevanza dell’affermazione secondo aveva respinto un ricorso che trasponeva erro-
la quale “nessuno potrebbe preferire la non vi- neamente il pregiudizio “sul fatto stesso di es-
ta alla vita”, funzionale ad un “dovere di vive- sere in vita”), risulta innegabile come l’eserci-
re” – ancora una volta relegato entro i confini zio del diritto al risarcimento da parte del mi-
di una specifica visione e dimensione etica del- nore in proprio non sia in alcun modo ricon-
le vicende umane priva di seri riscontri norma- ducibile ad un impersonale “non nascere”, ma
tivi, come già affermato da questa Corte, in tesi riconnetta, personalmente e soggettivamen-
ma di diritti di fine vita con la già ricordata te, a quella singola, puntuale e irripetibile vi-
sentenza del 2007 – che in nessun caso può co- cenda umana che riguarda quel determinato (e
stituire legittimo speculum, sul piano normati- altrettanto irripetibile) soggetto che, invocan-
vo, del diritto individuale alla vita. do un risarcimento, fa istanza al giudice di pie-
Il ragionamento apparentemente sillogistico, na attuazione del dettato costituzionale dianzi
elaborato da gran parte della dottrina francese evocato, onde essere messo in condizione di
all’indomani del caso Perruche, secondo cui poter vivere meno disagevolmente, anelando
“sarebbe insanabilmente contraddittorio con- ad una meno incompleta realizzazione dei suoi
siderare che il bambino handicappato, una vol- diritti di individuo singolo e di parte sociale
ta nato, possa usare la sua acquisita qualità di scolpiti nell’art. 2 della Costituzione.
soggetto di diritti per chiedere il risarcimento È pertanto un vero e proprio “dibattito sulle
del danno risultante dal fatto di non essere sta- ombre” quello volto a sostenere che tale facol-
to abortito dalla madre, cosa che gli avrebbe tà, in guisa di diritto a sé stessi, potrebbe at-
impedito di diventare soggetto di diritti”, per- tuarsi soltanto attraverso due modalità dell’im-
de ogni ragionevole senso alla luce di quanto possibile, il non essere dell’essere ovvero l’esse-
sinora esposto circa l’aspetto soggettivo ed og- re del non essere. Riflessioni, si ripete, di indi-
gettivo della vicenda: l’obiezione caratterizza, scutibile spessore filosofico. Ma irrilevanti sul

piano giuridico se, tra natura e diritto (come lo protetto del minore (questione che apparve
stesso giusnaturalismo ammette), si erge il tri- immediatamente come la più problematica del-
plice filtro costituito dalla legislazione, dalla l’intera vicenda risarcitoria all’indomani della
giurisdizione, dalla interpretazione. sentenza Perruche, e che non venne affrontata
È dunque confinata nella sfera dell’irrilevan- funditus dalle due sentenze di questa corte che,
te giuridico ogni questione formulata fuori da nel 2004 e nel 2009, esclusero sotto altro aspet-
tale dimensione, in particolare quella (incon- to l’esistenza di un autonomo diritto al risarci-
trollabile dal diritto) del possibile e del non mento in capo al minore) può ricevere soddi-
possibile ontologico. sfacente soluzione all’esito della ricognizione
La legittimità dell’istanza risarcitoria iure dell’evento di danno così come appena opera-
proprio del minore deriva, pertanto, da una ta.
omissione colpevole cui consegue non il danno Si sono correttamente sostenute, in proposi-
della sua esistenza, né quello della malforma- to, tanto la irrilevanza di un nesso causale tra
zione di sé sola considerata, ma la sua stessa l’omissione di diagnosi e la nascita – attesa la
esistenza diversamente abile, che discende a inconfigurabilità di quest’ultima in termini di
sua volta dalla possibilità legale dell’aborto ri- evento dannoso –, quanto la inesistenza di tale
conosciuta alla madre in una relazione con il nesso tra la condotta omissiva e l’handicap in sé
feto non di rappresentante-rappresentato, ma considerato, atteso che la malformazione non è
di includente-incluso. conseguenza dell’omissione bensì del presup-
Una esistenza diversamente abile rettamente posto di natura genetica, rispetto al quale la
intesa come sintesi dinamica inscindibile quan- condotta del sanitario è muta sul piano della ri-
to irredimibile, e non come algida fictio iuris levanza eziologica.
ovvero arida somma algebrica delle sue com- Rilevanza che, di converso, appare sicura-
ponenti (nascita + handicap = risarcimento), mente predicabile una volta identificato con
né tantomeno come una condizione deteriore esattezza l’evento di danno nella nascita mal-
dell’essere negativamente caratterizzata, ma si- formata intesa nei sensi poc’anzi esposti.
tuazione esistenziale che, in presenza di tutti Tale evento, nella più volte illustrata proie-
gli elementi della fattispecie astratta dell’illeci- zione dinamica dell’esistente, appare senz’altro
to, consente e impone al diritto di intervenire riconducibile, secondo un giudizio prognosti-
in termini risarcitori (l’unico intervento con- co ex post, all’omissione, volta che una condot-
sentito al diritto, amaramente chiamato, in tali ta diligente e incolpevole avrebbe consentito
vicende, a trasformare il dolore in denaro) af- alla donna di esercitare il suo diritto all’aborto
finché quella condizione umana ne risulti alle- (sì come espressamente dichiarato al medico
viata, assicurando al minore una vita meno di- nel caso di specie).
sagevole. Una diversa soluzione, sul piano causale, si
Consentendo, alfine, per il tramite del dirit- risolverebbe nell’inammissibile annullamento
to, ciò che una logica astrattamente giusnatura- della volontà della gestante, senza che, in pro-
listica vorrebbe viceversa negare. posito possano assumere rilievo ipotesi alterna-
L’evento di danno è costituito, pertanto, nel- tive confinate, nella specie, in una dimensione
la specie, dalla individuazione di sintesi della dell’improbabile – e dunque del giuridicamen-
“nascita malformata”, intesa come condizione te irrilevante circa la eventualità (come ipotiz-
dinamica dell’esistenza riferita ad un soggetto zata dalla corte territoriale) di un futuro muta-
di diritto attualmente esistente, e non già desti- mento di decisione da parte della gestante stes-
nata “a realizzare un suicidio per interposto ri- sa in ordine alla pur programmata interruzione
sarcimento danni”, come pure s’è talvolta opi- condizionata di gravidanza.
nato. Va pertanto affermata, sul piano del nesso di
7.4. – Il nesso di causa. condizionamento, la equiparazione quoad ef-
La esistenza di un nesso di causalità giuridi- fecta tra la fattispecie dell’errore medico che
camente rilevante tra la condotta del sanitario non abbia evitato l’handicap evitabile (l’handi-
e l’evento di danno lamentato a seguito della cap, si badi, non la nascita handicappata), ov-
violazione di un interesse costituzionalmente vero che tale handicap abbia cagionato (come

nella ipotesi scrutinata dalla sentenza 10741/ di accertamento diagnostico), ha indubbio ca-
2009) e l’errore medico che non ha evitato (o rattere di presunzione semplice.
ha concorso a non evitare) la nascita malforma- Essa costituisce, cioè, l’unico elemento indi-
ta (evitabile, senza l’errore diagnostico, in con- ziante di una volontà che si presume orientata
seguenza della facoltà di scelta della gestante verso un determinato esito finale.
derivante da una espressa disposizione di leg- Da tale elemento indiziante il giudice di me-
ge). Facoltà il cui esercizio la gestante aveva, rito è chiamato a desumere, caso per caso, sen-
nella specie, espressamente dichiarato di voler za il ricorso a generalizzazioni di tipo statistico
esercitare, donde l’evidente paralogismo che si (o di cd. probabilità a priori), le conseguenti in-
cela nella motivazione della corte territoriale ferenze probatorie e il successivo riparto dei
nel momento in cui onera la odierna ricorrente relativi oneri.
dell’incombente di provare quello che risultava Il giudice di merito dovrà in altri termini ac-
già provato ed acquisito agli atti del processo. certare e valutare, secondo il suo prudente ap-
7.5. – La condotta colpevole. prezzamento, così come disposto dall’art. 116
Si è già avuto modo di evidenziare, nel corso codice di rito, se, tenuto conto di tutte le circo-
dell’esame del secondo, terzo e quarto motivo stanze del singolo caso concreto, tale presun-
di ricorso, come la colpevolezza della condotta zione semplice – che può essere legittimamente
si sia, nella specie, manifestata sotto il duplice ricondotta a quella vicenda probatoria altri-
profilo della non sufficiente attendibilità del menti definita dalla giurisprudenza di questa
test in presenza di una esplicita richiesta di in- corte in termini di “indizio isolato” (la richiesta
formazioni finalizzate, se del caso, all’interru- di accertamento diagnostico) del fatto da pro-
zione della gravidanza da parte della gestante, vare (l’interruzione di gravidanza) – possa o
e dal difetto di informazioni circa la gamma meno essere ritenuta sufficiente a provare quel
complessiva delle possibili indagini e dei rischi fatto.
ad essa correlati, onde sull’argomento non ap- La rilevanza di tale presunzione andrà, inol-
paiono necessarie ulteriori precisazioni. tre, valutata da quello stesso giudice anche in
7.6. – Gli oneri probatori. relazione alla gravità della malformazione non
L’esistenza di una espressa e inequivoca di- diagnosticata.
chiarazione della volontà di interrompere la Di volta in volta, escluso qualsivoglia auto-
gravidanza in caso di malattia genetica, quale matismo probatorio, le parti, preso atto della
quella espressa dalla gestante nel caso di spe- situazione processuale di partenza costituita
cie, esìme il collegio da ogni ulteriore valuta- dall’esistenza di una vicenda probatoria di pre-
zione circa la evidente e determinante rilevanza sunzione semplice rispetto al fatto da provare
di tale volontà. (conseguentemente presunto o presumibile),
Ritiene tuttavia la Corte che, all’esito della sono chiamate a fornire al giudice gli elementi,
disamina che precede, un chiarimento sul tema che potranno dipanarsi anche sul piano della
degli oneri probatori si renda opportuno; con prova logica, funzionali a dirimere la questione
l’ovvia premessa che il problema della prova del se le circostanze concrete e specifiche della
che all’interruzione della gravidanza la donna concreta vicenda processuale consentano una
si sarebbe determinata se fosse stata informata valutazione di sufficienza o meno di quella pre-
si porrà esclusivamente nel caso in cui il conve- sunzione semplice.
nuto ne contesti l’assunto (anche implicita- La questione, assai delicata, della materiale
mente contenuto nell’atto di citazione). possibilità di ricostruzione dell’efficacia proba-
Nell’ipotesi in cui la volontà di interrompere toria della presunzione semplice in seno al pro-
la gravidanza in caso di diagnosi infausta non cesso, hic et inde, da parte dei difensori di cia-
sia stata espressamente manifestata dalla ge- scuna parte, trova risposta, ancora una volta,
stante al momento della richiesta diagnostica, nella specificità ed unicità di quello stesso pro-
la presunzione di cui sembra legittimo discor- cesso: i fatti così come narrati, le circostanze
rere sul piano dell’inferenza logica di un’inten- come di volta in volta evidenziate, le stesse
zione (l’interruzione di gravidanza) desumibile qualità personali delle parti agenti e resistenti
da una condotta significante (la sola richiesta (così esemplificando in modo di certo non

esaustivo l’elenco degli elementi utili alla for- 7.7. – La rappresentanza del minore.
mazione di un convincimento) potranno in- La questione centrale che pone il riconosci-
durre i protagonisti del processo ad integrare o mento del diritto al risarcimento del danno in
svilire la portata della presunzione semplice proprio in capo al minore, quanto al suo con-
che, diversamente da una semplice equazione, seguente esercizio per mezzo dei suoi legali
non sempre può indurre alla automatica signi- rappresentanti – specie quando la intensità del
ficazione “richiesta di diagnosi = interruzione suo handicap gli impedisce e gli impedirà in fu-
di gravidanza” in caso di diagnosi di malforma- turo qualunque espressione di volontà –, ruota
zioni. attorno al pur ipotizzato conflitto di interessi
In mancanza assoluta di qualsivoglia ulterio- che potrebbe investire i soggetti della vicenda
re elemento che “colori” processualmente la risarcitoria.
presunzione de qua, il principio di vicinanza Sono state già esposte in precedenza le ragio-
della prova e quello della estrema difficoltà (ai ni poste a fondamento dell’esclusione di ogni
confini con la materiale impossibilità) di forni- potenziale conflitto, e della insostemibilità di
re la prova negativa di un fatto induce a ritene- ogni ipotetica rivalsa da parte del minore nei
re che sia onere di parte attrice integrare il con- confronti della madre.
tenuto di quella presunzione con elementi ulte- A quest’ultima, e a lei soltanto, è rimessa la
riori (di qualsiasi genere) da sottoporre all’esa- facoltà di decidere, in solitudine, della prose-
me del giudice per una valutazione finale circa cuzione o meno della gravidanza.
la corrispondenza della presunzione stessa al- La dimensione diacronica della vicenda ri-
l’asserto illustrato in citazione. sarcitoria mostra, così, tutta la sua rilevanza
Non sembra, difatti, predicabile sempre e sul piano del diritto, volta che, vulnerata la fa-
comunque la legittimità del ricorso ad un cri- coltà di decidere per tale interruzione, il rap-
terio improntato ad un ipotetico id quod ple- porto di immedesimazione rappresentativa,
rumque accidit perché, in assenza di qualsivo- anch’esso spettante per legge alla madre (oltre
glia, ulteriore dichiarazione di intenti, non è che al padre), consente a quest’ultima di invo-
lecito inferire sempre, sic et simpliciter, da una care un risarcimento per la nascita malformata
richiesta diagnostica la automatica esclusione del figlio.
dell’intenzione di portare a termine la gravi- Possono in tal guisa trovare soluzione le stes-
danza. se aporie più volte denunciate in dottrina circa
Ciò è a dirsi, oltre che sotto il profilo del la legittimità di una richiesta risarcitoria avan-
corretto riparto degli oneri probatori in ipote- zata dal padre (oltre che dalla madre) del mi-
si di fatto negativo da dimostrare (Cass. sez. nore malformato e non anche da quest’ultimo,
un. 13533/2001), anche sotto quello, non me- aporie che non avrebbero potuto, peraltro, co-
no rilevante, di evitare di trasformare un giu- stituire esse sole giustificazione e motivazione,
dizio risarcitorio (e la natura stessa della re- in punto di diritto, della soluzione oggi adotta-
sponsabilità civile) in una sorta di vicenda pa- ta. (Omissis)
ra-assicurativa ex post, consentendo sempre e
comunque, mercè l’automatica allegazione [Amatucci Presidente – Travaglino Estensore –
della presunzione semplice in discorso, di in- Fresa P.M. (concl. conf.). – O.G. ed al. (avv.ti Mas-
trodurre istanze risarcitorie anche se la volon- sano e Cornelio) – Ina Assitalia S.p.a. (avv. Vincen-
ti) – Allianz S.p.a. (avv. Spadafora) – Ulss Castel-
tà della gestante sarebbe stata diversamente
franco (avv.ti Ammirati e Pignata) – D.P. (avv.ti
orientata. Pontecorvo e Sbaiz) – Assicurazioni D’Italia Assita-
Diverrebbe, in tal caso, vicenda processuale lia S.p.a. (avv.ti Vincenti e Ricci)]
non incerta, ma già segnata ab origine nel suo
vittorioso esito finale, quella che finisce per
rendere automatico ogni risarcimento all’esito
di una semplice richiesta diagnostica nonostan-
te la impossibilità della prova di un fatto nega-
tivo da parte del convenuto (la volontà di non
abortire nonostante la diagnosi infausta).

Cass., 2.10.2012, n. 16754 - Commento Responsabilità contrattuale
Nota di commento: «Nascite indesiderate e re- risarcimento promossa dai familiari mette in luce in
sponsabilità civile: il ripensamento della Cassa- maniera assai puntuale lo stato dell’arte in merito al
zione» [,] contenuto complesso del rapporto obbligatorio che
intercorre tra medico e paziente. Il punto più sensi-
I. Il caso bile attiene all’intreccio, nell’ambito della prestazio-
ne medica, tra l’attività materiale di somministrazio-
Una donna, appena accortasi del proprio stato di ne di trattamenti, di tipo diagnostico o terapeutico,
gravidanza, si rivolge al ginecologo con l’intenzione e il profilo dell’informazione che deve accompa-
di accertare la regolarità della gestazione, conoscere gnarla. Questo stretto connubio, pressoché costante
lo stato di salute del feto e, in modo particolare, l’as- nel rapporto di cura da quando si è affermato l’isti-
senza di malformazioni. A questo scopo, in ragione tuto del consenso informato, assume caratteristiche
della sua età non avanzata (28 anni) e dell’assenza di peculiari allorché la prestazione richiesta si estrinse-
alterazioni cromosomiche nella sua cerchia familia- chi essa stessa, in modo preponderante se non esclu-
re, viene sottoposta unicamente al c.d. «tritest», sivo, in un compito informativo ovvero sia diretta a
analisi che, combinando i risultati di una serie di consentire un esercizio consapevole di interessi an-
esami biochimici con altri fattori, consente di espri- che diversi dalla salute. Il caso delle diagnosi prena-
mere il rischio di malformazioni in termini statistici tali, genetiche e non, è da questo punto di vista assai
percentuali; non viene invece indirizzata ad indagini emblematico. Esse sono rivolte ad assicurare la re-
più invasive, come l’amniocentesi, ma dotate di sicu- golarità della gestazione e a dare conto dello stato di
ro significato diagnostico. Alla nascita di una bambi- salute della madre e del feto, in funzione di tutela di
na affetta dalla sindrome di Down, la donna, insie- una pluralità di interessi e di esigenze: consentire di
me al marito e alle tre figlie, chiede il risarcimento assumere le misure terapeutiche necessarie per en-
dei danni subiti a causa della negligenza del medico trambi, pianificare le condizioni della nascita, gesti-
che non l’aveva messa in condizione di abortire. La re il proprio stato psicologico al riguardo. Ne conse-
decisione, riformando la sentenza di appello ma po- gue che la valutazione del tipo e del numero di esa-
nendosi in linea con i propri precedenti, riconosce il mi cui sottoporre una gestante in ragione delle sue
risarcimento dei danni da nascita indesiderata caratteristiche, fisiologiche (età, attività lavorativa,
nei confronti di entrambi i genitori e delle abitudini di vita, ecc.) e non (presenza di stati pato-
sorelle della minore malformata, soffermando- logici o di alterazioni genetiche nella cerchia familia-
si sul complesso e peculiare modo di atteggiarsi, nel- re), che è tendenzialmente incombenza di pertinen-
le fattispecie suddette, dei seguenti profili: l’esatto za dell’esperto, costituisce soltanto una parte dell’at-
contenuto della prestazione del professionista alla tività cui questi si obbliga. Componente ineliminabi-
luce del ruolo qualificante svolto dal momento delle, ed anzi centrale, del suo compito è quello di mo-
l’informazione nel rapporto obbligatorio; il collega- dulare la selezione e poi l’esecuzione degli accerta-
mento causale tra l’inadempimento e il danno patito menti attraverso uno scambio con la persona che a
dai ricorrenti; la distribuzione dell’onere probatorio lui si rivolge, al fine di evidenziare le finalità, anche
relativo alle due componenti; la legittimazione attiva prettamente soggettive, che questa si attende e defi-
dei familiari dell’unica parte contrattuale. Con un nire il modo attraverso cui corrispondere alle esi-
deciso revirement, accoglie poi la richiesta di risar- genze così messe in luce. Il riferimento, nella deci-
cimento avanzata dalla stessa figlia malfor- sione, alla sostituzione operata dal medico nella de-
mata, dando cittadinanza nel nostro sistema al c.d. finizione delle indagini da eseguire e la mancata
danno da vita indesiderata, finora negato da un condivisione della scelta riecheggia la critica, ormai
corso giurisprudenziale che, pur di recente forma- diffusa, all’atteggiamento paternalistico nella rela-
zione, pareva suffragato da robuste motivazioni, zione terapeutica, con precise ricadute sul piano dei
prospettate in aperta antitesi con un noto preceden- rimedi. Per le diagnosi prenatali, invero, non posso-
te straniero, e dal costante rigetto di simile pretesa. no dirsi esistenti procedure standardizzate alle quali
attenersi e, per converso, parametri certi che sanci-
II. Le questioni scano, sia pure mai in maniera automatica, la negli-
1. La (quasi) pacifica risarcibilità del dan- genza della prestazione che se ne discosta; il giudizio
no da nascita indesiderata: della sostanza sulla colpa medica sarà dunque più che mai aderen-
del rapporto obbligatorio inadempiuto... Il te al caso concreto e informato all’atteggiarsi delle
contrappunto tra la decisione di secondo grado e la circostanze, oggettive e soggettive, nella singola
sentenza in commento al riguardo della domanda di esperienza di cura. Ne discende che se nella vicenda
in esame l’età precoce della gestante e l’assenza di
familiarità per le più comuni malattie genetiche non
[,] Contributo pubblicato in base a referee. suggerivano, in prima approssimazione, di sottopor-

la a esami invasivi e non privi di rischi, questi sareb- qualunque accertamento, individuato discrezional-
bero viceversa risultati indicati nel confronto con le mente dal medico, «bensì un accertamento doppia-
aspirazioni da questa apertamente manifestate al mente funzionale alla diagnosi di malformazioni feta-
medico. Il paziente, inoltre, non può essere onerato li e (condizionatamente al suo risultato positivo) al-
del compito di individuare gli esami diagnostici più l’esercizio del diritto di aborto». A questa stregua, la
consoni al suo caso, nemmeno quando la scelta sia paziente avrebbe dovuto unicamente dimostrare di
indirizzata in larga parte da ragioni singolari, o addi- avere richiesto una diagnosi così apertamente fina-
rittura idiosincratiche, ma semmai unicamente di lizzata, e non già di essere sottoposta a uno specifico
renderle note al professionista, cosicché ne possa te- esame. Solo in un passaggio, e comunque legato al
nere conto nel proporre il percorso da seguire (che profilo cruciale della lesione dell’autodeterminazio-
ovviamente deve mantenere anche una sua giustifi- ne, fa capolino il riferimento al rischio per la salute
cazione obiettiva), nell’alternativa tra plurimi ap- della donna quale elemento obbiettivo che la l.
procci possibili. Correttamente, dunque, la Corte di 22.5.1978, n. 194 elegge invece a presupposto inde-
cassazione censura gli argomenti adoperati per ne- fettibile per praticare un’interruzione di gravidanza.
gare la responsabilità del medico: ossia, che la sotto- Da questa prospettazione esce stravolto, per l’ap-
posizione al solo tritest era giustificata sul piano cli- punto, l’impianto razionale sotteso alla disciplina
nico; che non vi era traccia di una richiesta esplicita sull’interruzione di gravidanza che, proiettato sulla
di ottenere una diagnosi certa attraverso l’amnio- dinamica del rapporto obbligatorio che intercorre
centesi e, soprattutto, che l’addebito circa la carenza tra gestante e ginecologo, non consente di identifi-
di informazione, considerato distintamente dall’ina- carne i contenuti nei termini riportati. È difficile di-
dempimento della prestazione sanitaria in senso scernere con nettezza, all’interno del regolamento
stretto, implicava uno spostamento inammissibile privato, il perimetro della piena liceità; priva di ag-
della questione di diritto operato in sede di appello. gancio normativo, però, ed anzi in contraddizione
Come detto, la determinazione della condotta tera- con il dettato della legge, sembra essere la versione
peutica e diagnostica da seguire non è mai un eser- resa dalla motivazione, che orienta l’intero rapporto
cizio solitario, ma richiede la cooperazione del pa- al soddisfacimento del diritto all’aborto della donna
ziente, il quale, a ciò sollecitato, prospetta quanto si ed esclusivamente a ciò informa il giudizio sull’esat-
attende dal trattamento, informa su fattori di rischio tezza della prestazione. L’interruzione della gravi-
di cui sia a conoscenza (ad esempio, una forma di al- danza non può essere concettualizzata come oggetto
lergia non comune, una rara malattia che affligge la di un diritto di libertà, risultando piuttosto, nella
sua linea genetica) e mette al corrente il terapeuta di trama della legge che la regola, uno strumento cui ri-
aspettative personali diverse dalla cura della salute correre in funzione di salvaguardia della salute, qua-
in senso stretto (tempi di recupero, esigenze familia- lora rischi di essere compromessa dalla prosecuzio-
ri, convinzioni personali o religiose in rapporto a ne della gravidanza o dalla nascita. Di qui l’impredi-
trattamenti eticamente connotati). Nel caso di spe- cabilità di un diritto all’aborto, già nella sua configu-
cie questa reciproca collaborazione non si era in- razione isolata (Busnelli, Bioetica e diritto privato,
staurata ed anzi le pur esplicite indicazioni circa la Giappichelli, 2001, 129 ss.) o quale presupposto
decisa avversione verso l’eventualità della nascita di dell’ingiustizia del danno (Navarretta, Il danno in-
un figlio con malformazioni erano andate completa- giusto, 175 s., infra, sez. IV); di più, e sempre in tale
mente disattese. Né poteva rilevare, come anticipa- versione assoluta e sganciata dalla connessione con
to, che non si fossero tradotte in una altrettanto di- la salute, qualora intessuto in una trama contrattua-
retta richiesta di essere sottoposti al tale o talaltro le, nella giustificazione causale dell’atto o nella sfera
esame: i piani dell’informazione, della scelta e del- dei motivi comuni alle parti. Questa precisazione
l’esecuzione della prestazione non sono comparti se- non inficia la corretta sostanza della decisione in or-
parati, che danno luogo a distinte obbligazioni, ma dine all’inadempimento del medico e alla sua conse-
concorrono a formare il contenuto dell’unica presta- guente responsabilità; vuole semplicemente restitui-
zione dovuta; e ugualmente unitario, ancorché com- re alla motivazione una maggiore coerenza e lineari-
plesso, è il giudizio sul suo inadempimento. tà rispetto al quadro giuridico di fondo. Ad essere
Al riguardo, tuttavia, pur nella correttezza della leso dall’inadempimento non è un diritto all’aborto,
asseverazione in merito alla negligenza del ginecolo- bensì l’interesse ad una corretta informazione sullo
go, non altrettanto limpida è la conclusione della stato di salute del feto. Esso trova fonte primaria-
sentenza circa l’esatto contenuto dell’obbligazione mente nel contratto, ma la sua rilevanza trascende il
che incombeva su quest’ultimo e sul riparto del- regolamento privato posto che emerge da altri indici
l’onere probatorio in ordine ai presupposti della re- normativi, che ne segnalano l’obiettiva meritevolez-
sponsabilità. Si stabilisce, in particolare, che oggetto za di tutela anche attraverso strumenti risarcitori:
dell’incarico professionale dovesse essere non un dalla previsione che impone al medico impegnato

nell’applicazione di tecniche di procreazione assisti- accordo non vi sia, cosicché la rilevazione degli inte-
ta di riferire alla coppia di aspiranti genitori circa il ressi cui accordare tutela non potrebbe essere fatta
numero e lo stato di salute degli embrioni formati in per mezzo dell’interpretazione ex fide bona (Navar-
vitro (art. 14, comma 5o, l. 19.2.2004, n. 40); a quel- retta-Poletti, Il danno non patrimoniale e la re-
le, interne alla stessa disciplina sull’interruzione del- sponsabilità contrattuale, in Il danno non patrimonia-
la gravidanza, che all’accertamento di anomalie o le, 54 e 60 s.; Navarretta, Il danno non patrimonia-
malformazioni del concepito condizionano l’inter- le contrattuale. Profili sistematici di una nuova disci-
vento in funzione di tutela della salute materna (artt. plina, in Contratti, 2010, 731 s.), ma attraverso una
4 e 6, l. n. 194/1978); fino alla compiuta disciplina valutazione di «tipicità sociale» (Conte, Considera-
sulla disabilità che, sancito l’obiettivo di «assicurare zioni critiche sull’applicazione del paradigma risarci-
la prevenzione, la diagnosi e la terapia prenatale e torio ricavato dall’art. 2059 c.c. anche al danno non
precoce delle minorazioni e la ricerca sistematica patrimoniale contrattuale, ibidem, 719). E un signifi-
delle loro cause» [art. 5, comma 1o, lett. b), l. cato analogo, ed anzi più pregnante, rivestirebbe il
5.2.1992, n. 104], si propone di raggiungerlo attra- riconoscimento legislativo ove si dovesse accedere
verso l’istituzione di «servizi per la consulenza gene- alla tesi che limita la tutela risarcitoria del danno
tica e la diagnosi prenatale» e «il controllo periodico non patrimoniale in ambito contrattuale, al di fuori
della gravidanza» [art. 6, comma 2o, rispettivamente della espressa previsione convenzionale dell’interes-
lett. d) ed e)]. La differente lettura della fattispecie se o della lesione di un diritto inviolabile, ai soli casi
rispetto alla linea argomentativa accolta dalla deci- previsti dalla legge [così Delle Monache, Interesse
sione non investe solamente il profilo della posizio- non patrimoniale e danno da inadempimento, ibi-
ne giuridica lesa, ma anche, logicamente, il piano ri- dem, 727, con la precisazione che la tipicità non è da
mediale perché consente di «selezionare il danno ri- intendersi come indicazione espressa della risarcibi-
sarcibile in funzione delle ragioni per le quali l’ordi- lità del danno non patrimoniale (nota 32)].
namento riconosce l’obbligazione primaria» (Caru-
si, 1186, infra, sez. IV). Alla diversa configurazione 2. ... del nesso di causa, della prova e dei
della posizione di interesse che il contratto doveva soggetti aventi diritto al risarcimento. In or-
soddisfare corrisponderà un ordine distinto di con- dine al profilo del nesso di causa, la Corte d’Appello
seguenze pregiudizievoli che l’esatto adempimento aveva ritenuto che fosse necessario accertare la ri-
avrebbe evitato e che, di conseguenza, possono esse- correnza dei presupposti indicati dall’art. 6 della l.
re ascritte alla responsabilità del medico. Può trat- n. 194/1978 per praticare un’interruzione di gravi-
tarsi di danni patrimoniali (cfr., per possibili esem- danza e che, sul punto, non fosse stata raggiunta la
plificazioni, Navarretta, 176 s.), ma è verosimile prova, poiché gli attori avevano mancato anche solo
che la voce principale sia costituita dal danno non di allegare la sussistenza di un grave pericolo per la
patrimoniale, secondo il suggerimento autorevole vita o la salute della gestante, allorché questa fosse
proveniente dalle stesse sezioni unite della Corte di venuta a conoscenza della sindrome della figlia. La
cassazione, che all’ipotesi in esame ricorrono per Corte di cassazione, seguendo uno schema divenuto
esemplificarne la risarcibilità in sede contrattuale consueto, per converso afferma che la presenza di
(Cass., sez. un., 11.11.2008, nn. 26972-73-74-75). A malformazioni nel feto, e la precisa richiesta diagno-
tale riguardo, la notazione in ordine al peso dell’in- stica della madre rivolta a prenderne conoscenza in
teresse a conoscere lo stato di salute del feto secon- funzione di un eventuale aborto, sostanziano la pre-
do la legge non vale solamente a rafforzarne la so- sunzione di una patologia materna, destinata ad in-
stanza e, dunque, a richiamare una forte esigenza di sorgere alla notizia. La duplice articolazione, sul pia-
tutela; può invero spiegare una non secondaria rile- no logico, del giudizio sul nesso causale in simili fat-
vanza pratica là dove il rapporto obbligatorio ina- tispecie – scindibile, almeno in astratto, in due com-
dempiuto non trovi fonte in un contratto vero e pro- ponenti: la verifica della sussistenza delle condizioni
prio. La soluzione, ormai invalsa, che inquadra la per richiedere un intervento di interruzione della
medical malpractice nell’ambito contrattuale attra- gravidanza e la valutazione circa la volontà effettiva
verso la teoria del contatto sociale qualificato non della donna di ricorrervi – di fatto si perde. Entram-
potrebbe, infatti, precludere il risarcimento del dan- bi gli elementi sono sinteticamente racchiusi in un
no non patrimoniale qualora l’interesse in parola unico percorso induttivo che parte dalla obiettiva
fosse frustrato. La sua obiettiva importanza, conna- presenza della malformazione (e, talvolta, come in
turata al contesto esistenziale in cui emerge e al so- questo caso, ma non sempre, da indicazioni esplicite
stegno normativo, garantirà l’estensione della tutela volte a segnalare l’avversione per simile eventualità)
risarcitoria al danno non patrimoniale non solo per concludere che, assente l’inadempimento, la ge-
quando le parti del rapporto abbiano omesso di stante avrebbe potuto e voluto abortire. Questa so-
contemplarlo espressamente, ma anche quando un luzione non è priva di implicazioni sistematiche,

specie nel rapporto con l’attuale disciplina dell’ina- non condividendo la linea seguita dalla Corte circa
dempimento dell’obbligo di informazione e dell’isti- la riferibilità alla gestante di un diritto all’aborto, la
tuto del consenso informato (sia consentito rinviare, cui lesione ridonda sul marito, che pure non avreb-
per un tentativo di discussione di questo aspetto, al- be potuto esprimere efficacemente alcuna volontà
la annotazione di Cass., 10.11.2010, n. 22837, infra, al riguardo, la propagazione del risarcimento al pa-
sez. III), ma essa pareva ormai invalsa. La parte fina- dre può ancora accogliersi. Anche rettificando, se-
le della motivazione, occupandosi del riparto degli condo quanto detto pocanzi, il tipo di interesse che
oneri probatori, ha cura tuttavia di introdurre un il contratto era diretto a soddisfare e la natura dei
pregevole chiarimento al riguardo: fermo restando danni che l’inadempimento ha provocato, rimane
che «l’esistenza di una espressa e inequivoca dichiara- ferma, ed anzi ne è probabilmente rafforzata, la lo-
zione della volontà di interrompere la gravidanza in ro riferibilità anche al marito. La coppia, non sem-
caso di malattia genetica... esime... da ogni ulteriore plicemente la madre, è spesso assunta a termine di
valutazione circa la evidente e determinante rilevanza imputazione di un interesse a conoscere lo stato di
di tale volontà», la sola richiesta di accertamento salute del feto e la sua delusione genera pregiudizi
diagnostico sostanzia invece una «presunzione sem- che entrambi i genitori in effetti soffrono. Diversa-
plice. Essa costituisce, cioè, l’unico elemento indizian- mente sembra doversi dire al riguardo degli altri fi-
te di una volontà che si presume orientata verso un gli della coppia: a costoro non può attribuirsi un
determinato esito finale». Al giudice compete valu- interesse siffatto e in ogni caso la loro posizione è
tarne la rilevanza e la sufficienza, anche tenendo troppo remota rispetto al debitore per consentire
conto della «gravità della malformazione non diagno- di includerli nell’orbita di protezione del contratto.
sticata», evitando tuttavia ogni automatismo; in La difficoltà quindi è duplice, posto che l’applica-
mancanza di ulteriori elementi indizianti, è comun- zione dell’istituto del contratto con effetti protettivi
que all’attore che spetta integrare quella presunzio- del terzo richiederebbe sia di individuare un inte-
ne, in ossequio al principio della vicinanza della pro- resse dei terzi leso da quello specifico inadempi-
va. mento, sia di identificarli come soggetti qualificati a
Rispetto all’accesso al risarcimento da parte dei pretendere il risarcimento dei danni conseguenti al-
familiari della gestante, la decisione si allinea all’in- la lesione. La sentenza non si impegna a sostanziare
dirizzo favorevole ad ammettervi il marito, quale questi due presupposti; ammette i fratelli del nato a
soggetto cui si estende l’effetto di protezione del partecipare alla vicenda risarcitoria per avere subito
contratto. Il richiamo è all’istituto di matrice ger- un danno che consisterebbe in un deterioramento
manica del contratto con effetti di protezione del dell’ambiente familiare, in una compromissione, sul
terzo, più volte applicato in precedenza nel no- piano sia qualitativo sia quantitativo, della relazione
stro sistema proprio in relazione a fattispecie di na- con i genitori. Ma è evidente che tale forma di pre-
scita indesiderata (Cass., 4.1.2010, n. 13; Cass., giudizio è conseguenza della nascita in sé di una
20.10.2005, n. 20320; Cass., 29.7.2004, n. 14488; bambina disabile, la cui cura richiede energie e im-
Cass., 10.5.2002, n. 6735, infra, sez. III). La relati- pegno particolari e ha dunque come antecedente
va novità è in questo caso rappresentata dall’am- causale, ancora una volta, la privazione della possi-
pliamento della platea dei legittimati che include i bilità di abortire. Compensare una simile perdita si
fratelli e le sorelle del nato (in precedenza, invece, espone pertanto alle medesime perplessità che su-
generalmente esclusi dal risarcimento: cfr. Cass., scita l’analoga risposta alla pretesa dei genitori; di
14.7.2006, n. 16123, infra, sez. III), sulla scorta di più, si giustifica ancora meno in ragione della
considerazioni relative, invero, unicamente al profi- obiettiva lontananza che sussiste tra l’antefatto, la
lo del danno che subiscono, di riflesso, dalla nasci- negligenza dei medici, e il danno che si lamenta, al
ta della bambina malformata. La decisione si dif- punto da compromettere la tenuta dell’istituto di
fonde, in altri termini, non tanto sugli elementi che cui ci si avvale per propagare la responsabilità del
consentono di predicare l’estensione a questi terzi
debitore.
dell’effetto protettivo del contratto, quanto sull’es-
sere i medesimi effettivamente danneggiati dall’ina- 3. La vita indesiderata. Il punto nevralgico
dempimento. Il pregiudizio sarebbe soprattutto di della decisione attiene al problema della legittima-
carattere non patrimoniale, conseguente al peggio- zione attiva della stessa minore affetta dalla sindro-
ramento nel godimento del rapporto con i genitori, me di Down. Nell’accingersi a un ripensamento del-
sia perché la loro disponibilità è diminuita dalle cu- la soluzione sinora accolta e consegnata, nella sua
re che devono prestare all’altra figlia, sia perché versione più estesa e ragionata, dal noto precedente
l’ambiente familiare sarà meno sereno e disteso per del 2004 (Cass., 29.7.2004, n. 14488, infra, sez. III),
la sofferenza legata alle difficoltà di quest’ultima. la Corte ne ripercorre tutti i passaggi, muovendo
L’estensione, invero, suscita qualche dubbio. Pur dallo statuto da riconoscere alla vita prenatale, nel-

l’alternativa, così esattamente posta, tra la qualità di o l’altra posizione in ordine alla natura e alla qualifi-
«soggetto di diritto (del concepito), ovvero, del tutto cazione del nascituro nell’alternativa tra soggetto di
specularmente, di oggetto di tutela». diritto ovvero oggetto di tutela – entrambe presenti
Un confronto serrato è all’uopo istituito anche e ugualmente ben rappresentate in dottrina e in giu-
con un’altra decisione della stessa Corte (Cass., risprudenza –, non è operazione scevra di conse-
11.5.2009, n. 10741, in questa Rivista, 2009, I, 1258, guenze sul piano sistematico e priva di ricadute ap-
con nota di Cricenti, Il concepito soggetto di diritto plicative; la scelta di campo non è tuttavia decisiva
ed i limiti dell’interpretazione) che, all’esito di in relazione allo specifico problema in esame, che ha
un’ampia disamina della condizione del nascituro a che fare con la sostanza dell’interesse leso, piutto-
nell’ordinamento giuridico, era pervenuta alla sua sto che con lo statuto controverso del suo titolare.
impegnativa qualificazione come soggetto in relazio- Al riguardo, la ricerca di una posizione giuridica tu-
ne ad una fattispecie di lesioni prenatali; e, al con- telabile in via risarcitoria e da ascrivere al bambino
tempo, negava, sia pure in un obiter dictum, il diritto una volta nato non è aggirata attraverso la soluzione
al risarcimento qualora la negligenza dei medici della responsabilità contrattuale, che in apparenza si
avesse privato la madre della possibilità di interrom- potrebbe prestare a questo risultato grazie al propa-
pere la gravidanza, con ciò asseverando il principio garsi degli effetti di protezione del contratto. Si trat-
consolidato in tema di danno da vita indesiderata. terebbe, a ben vedere, di uno stratagemma: sia per-
Attraverso la discussione di entrambe queste senten- ché comunque «è necessario che sussista un interes-
ze, nonché della dottrina intervenuta, la motivazio- se del terzo da proteggere con il contratto» e, dun-
ne si rivolge a dimostrare che, proprio in punto di que, al problema si ritorna; sia, prima ancora, per-
diritto positivo e non in ossequio ad una generica ché non è accettabile «che il diverso titolo della re-
istanza equitativa, secondo una rivendicazione più sponsabilità modifichi drasticamente il raggio di
volte avanzata, il danno subito dal nascituro è tale tutela ... (e), di conseguenza, la ricostruzione dell’in-
anche da un punto vista giuridico, è stato determi- terprete rispetto al tipo di responsabilità risulti stru-
nato dalla condotta colposa dei medici e deve, per- mentalizzata in funzione del grado di protezione a
tanto, essere ristorato. L’analisi, molto estesa, si im- cui si vuole accedere» (Navarretta, Il danno ingiu-
pernia su due argomenti principali: una pars de- sto, 178, 173). Al contrario, con un’inversione di
struens, rivolta a contestare che il nascituro sia dota- rotta per certi versi inaspettata, si riconduce la fatti-
to di soggettività, in aperta critica rispetto al punto specie della vita indesiderata all’illecito aquiliano,
di arrivo giurisprudenziale; una pars construens ove, impegnandosi a rintracciarne nella vicenda concreta
per converso, al nato si riconosce la titolarità di un tutti gli elementi costitutivi. Il punctum dolens, ben-
«diritto al risarcimento conseguente alla nascita mal- ché non testualmente evocato, diventa allora il pre-
formata». dicato di ingiustizia del danno. Al riguardo, se è del
La prima asserzione era stata anticipata da una re- tutto condivisibile la vigorosa critica rivolta alla for-
cente decisione, puntualmente richiamata, che, nel mula del «diritto a non nascere se non sani», coniata
risarcire il danno da perdita del rapporto parentale per designare la posizione di interesse del concepito
alla figlia soltanto concepita al momento dell’inci- a fronte della sua nascita affetto da malformazioni,
dente stradale che l’aveva privata del padre, aveva la conclusione circa l’inconsistenza teorica di simile
insistito su quanto fosse inutile ed anzi errato, per costrutto non muta semplicemente sostituendovi un
giungere a tale risultato, configurare il nascituro co- diverso, ma ugualmente oscuro, enunciato: ove, do-
me soggetto di diritto leso in un proprio interesse po avere negato che il pregiudizio lamentato siano la
dalla condotta illecita del terzo (Cass., 3.5.2011, n. nascita o la malformazione in sé considerate, lo si
9700, in questa Rivista, 2011, I, 1270, con nota di identifica invece nello «stato funzionale di infermità,
Palmerini, Il concepito e il danno non patrimonia- la condizione evolutiva della vita handicappata intese
le). Lo stretto legame con questo precedente discen- come proiezione dinamica dell’esistenza che non è
de dalla circostanza che proprio in esso, in una sin- semplice somma algebrica della vita e dell’handicap,
golare appendice alla motivazione, già si prefigurava ma sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di
una possibile diversa soluzione al dilemma posto dal una vita handicappata». E se ne fa seguire che risul-
danno da vita indesiderata qualora lo si fosse inqua- tino violati il diritto alla salute, il diritto del minore
drato a partire dalla tesi accolta, liberandosi dal- allo svolgimento della propria personalità, il diritto
l’equivoco della soggettività del nascituro. Quanto all’uguaglianza e quello alla famiglia, ciascuno con
alla disamina svolta dal collegio su questo tema, ora un preciso riferimento costituzionale, fino a conclu-
come allora ci pare che essa sia sostanzialmente una dere che «l’interesse giuridicamente protetto, del
digressione che non apporta variazioni di rilievo al quale viene richiesta tutela da parte del minore ai sen-
giudizio sulla consistenza e rilevanza, all’interno del si degli articoli della Carta fondamentale dianzi citati,
sistema, del danno di cui si discute. Assumere l’una è quello che gli consente di alleviare, sul piano risarci-

torio, la propria condizione di vita, destinata a una L’osservazione è acuta, così come suggestivo è il pa-
non del tutto libera estrinsecazione secondo gli auspi- radosso che addita; ma se invita a mitigare il rigore
ci del Costituente». Dalla conclusione che sintetica- tecnico per adottare una prospettiva di tutela più in-
mente riepiloga la più analitica disamina dei precetti clusiva, finisce per confutarsi da sola. Verrà spostata
che costituirebbero il fondamento dell’ingiustizia un po’ più in là la linea di discrimine tra tutela piena
del danno emerge, fin troppo esplicitamente, il sen- e nessuna tutela, ma qualcuno ne rimarrà sempre
so della proposta ricostruttiva avanzata. Quello di escluso, come chi soffra di una sindrome congenita
rispondere a un’esigenza di giustizia, offrendo ripa- che non solo è incurabile, ma non è neppure diagno-
razione a «una condizione di pregiudizio per via di un sticabile prima della nascita, come potrebbe essere il
risarcimento funzionale ad alleviarne sofferenze e in- caso di molti disturbi mentali le cui precise dinami-
fermità, talora prevalenti sul valore della vita stessa... che di insorgenza sono ancora poco conosciute. Al-
attribuendo direttamente al soggetto che di tale con- l’opera di delimitazione dell’area presidiata dal ri-
dizione di disagio è personalmente portatore il dovuto medio risarcitorio rispetto a quella (minimamente)
importo risarcitorio, senza mediazioni di terzi, quan- garantita da alternative istituzionali, il formante giu-
d’anche fossero i genitori, ipoteticamente liberi di uti- risprudenziale può certamente contribuire, e anche
lizzare il risarcimento a loro riconosciuto ai più dispa- favorirne un ampliamento dei confini, ma sempre
rati fini». Contro il più volte ribadito ancoraggio alle assicurando la tenuta giuridica, secondo il quadro
norme e l’esplicita presa di posizione avverso un ra- vigente, dell’evoluzione proposta, per evitare di in-
gionamento di tipo metagiuridico o intriso di consi- correre in discriminazioni e disuguaglianze ulteriori.
derazioni etico-filosofiche, la soluzione accolta in- Si deve allora concludere che non vi sia spazio al-
carna invero una ragione di equità; non è tuttavia cuno nel sistema per il risarcimento del danno da vi-
parimenti soddisfacente proprio quando opera la ta indesiderata, secondo la locuzione con cui si è or-
sussunzione della vicenda nella cornice dell’illecito mai abituati a designare simile pretesa (già uno stig-
aquiliano, e ciò sia nell’apprezzamento degli ele- ma, per la verità, e assai comodo viatico per negargli
menti più asettici, come il nesso di causa, sia nel tutela)? La dottrina non si è invero arresa a questo
confronto con il sistema e nella composizione degli risultato, e non lo ha considerato approdo inelutta-
interessi in conflitto che la clausola dell’ingiustizia bile pur nella varietà delle soluzioni percorse, avan-
del danno richiede. Come già nell’arret Perruche zate all’epoca del precedente francese e del leading
(Cass., ass. plén., 17.11.2000, infra, sez. III), la mo- case nostrano, oppure emerse più di recente sulla
tivazione che conduce a riconoscere il risarcimento scorta dell’evoluzione giurisprudenziale. Una prima
al minore handicappato – allora lapidaria, ora una risposta si appunta, per un verso, sulla presenza di
approfondita dissertazione – non si sottrae insomma una indubbia negligenza, quella dei medici, che ri-
all’impressione dell’asserzione apodittica, sorretta schia di non essere adeguatamente sanzionata; per
dallo spirito di fare giustizia e di tenere indenne, per un altro verso, sulla portata delle conseguenze che
quanto possibile, la persona dalla condizione di dine sono derivate sul piano naturalistico e, più in ge-
sagio che accompagna la sua esistenza, ma fragile sul nerale, sulla sproporzione tra la leggerezza da loro
piano tecnico. usata nella vicenda e la gravità delle condizioni in
Richiamarsi al vincolo giuridico imposto dalla cui si trova la persona nata con l’handicap (Mona-
struttura dell’illecito civile e alla verifica della com- teri, 299 s.; Guarneri, Wrongful life, bébé préju-
presenza di tutti i suoi elementi costitutivi può ap- dice, 508, infra, sezz. III-IV). Nella diversità di ac-
parire in effetti arido e ingeneroso, allorché preclu- centi e nella complessa articolazione interna delle ri-
de di sollevare almeno dal punto di vista economico costruzioni qui assimilate, la funzione (anche) san-
l’individuo che convive con una disabilità perma- zionatoria e deterrente della responsabilità civile pa-
nente. All’argomento che insiste sul necessario e re essere il motivo comune e aggregante. Nonostan-
puntuale riscontro del nesso eziologico tra condotta te questa premessa, per vero, il risarcimento viene
ed evento di danno si è infatti opposto che esso poi esteso a coprire tutte le voci di danno – patrimo-
avrebbe l’effetto di discriminare tra i soggetti che niale, biologico, esistenziale – cosicché se ne perde
hanno una malattia congenita e incurabile, privati di la connotazione sanzionatoria in senso stretto per
ogni ristoro monetario, e gli altri, ugualmente vitti- fargli acquisire una valenza spiccatamente compen-
me di una diagnosi errata, ma la cui patologia, se sativa. Viceversa, rimane più aderente all’ottica sati-
tempestivamente diagnosticata nella fase prenatale, sfattivo-punitiva – già indicata come possibile via di
poteva essere guarita, ai quali invece spetta ogni ri- uscita dall’empasse dalla dottrina francese (Viney,
sarcimento possibile. E ci si chiede se a fronte di una in JCP, 1996, I, 3985) – la posizione che reagisce al-
identica negligenza, la risposta dell’ordinamento l’offesa arrecata alla personalità del bambino attra-
possa essere tanto diversa per avere affidato tutto al verso il risarcimento del danno morale, quale stru-
«tema eziologico» (Cassone, 424, infra, sez. IV). mento che meglio si presta ad assecondarla in ragio-

ne di una vocazione inscritta nella formulazione ti- patrimoniale, lungo la linea suggerita per inquadrare
pizzante dell’art. 2059 cod. civ. (Busnelli, 311). Il i pregiudizi subiti dai genitori: legato, cioè, alla vio-
primo gruppo di proposte non spiega perché, se la lazione dell’affidamento riposto nel rapporto instau-
condotta dei medici è stata irriguardosa e offensiva rato con il medico, che al nato impedisce di trovarsi
verso la persona del nascituro, il risarcimento non in un ambiente familiare predisposto ad accoglierlo
resti confinato rispetto al torto subito, ma compren- dal punto di vista affettivo, emotivo e organizzativo.
da anche quei diversi danni che non sono determi- Questa proposta prende spunto dall’idea, recente-
nati dall’omessa diagnosi, bensì dall’essere nati af- mente suggerita (quasi anticipando il revirement),
fetti da una malattia genetica. Da una parte permane che al figlio malformato competa, e poi si riverberi
l’impressione che sia accantonato, con un salto logi- sulla qualifica di ingiustizia del danno, non già un
co che non ci si cura di dissimulare, l’elemento della diritto a non nascere, quanto «a nascere in un am-
causalità giuridica; per un altro verso, ci si chiede se biente familiare preparato a, e desideroso di, acco-
una soluzione siffatta non inneschi duplicazioni ri- gliere il neonato affetto da una qualche patologia»;
sarcitorie rispetto a quanto è già stato risarcito ai ge- la cui lesione darà luogo a «sofferenza personale, ul-
nitori al fine di compensare le spese necessarie per teriori problemi di salute, spese, emergenze econo-
l’assistenza del figlio. La versione più coerente con miche e quant’altro, per il fatto che il bambino, ve-
l’indirizzo ricostruttivo prospettato, che limita l’en- nuto ad esistenza, non ha trovato, o non ha potuto
tità e la composizione del risarcimento, non si espo- trovare, un ambiente familiare e sociale, ed in parti-
ne a queste critiche, ma con la prima condivide una colare una madre, in condizioni di accudirlo come
criticità di fondo. Alla responsabilità civile non sono sarebbe stato nel caso la sua nascita fosse stata la
estranee le funzioni satisfattivo-punitiva e deterren- conseguenza di una scelta ponderata» (Di Ciommo,
te; purtuttavia esse si associano, specialmente là do- 151 ss., infra, sez. IV). Sennonché questa tesi soffre
ve l’aspetto sanzionatorio diviene preponderante, ancora, benché in maniera meno evidente, in punto
con un atteggiarsi corrispondente dell’elemento sog- di nesso causale, poiché ammette il risarcimento di
gettivo nel senso della estrema gravità della colpa o quelle conseguenze negative che sarebbero state evi-
addirittura del dolo. L’illecito al quale si vorrebbe tate se la madre, nonostante la diagnosi infausta,
reagire con un rimedio risarcitorio che presenta i avesse deciso di portare comunque avanti la gravi-
tratti della pena privata non ha queste caratteristi- danza; tuttavia non attribuisce alla opposta decisio-
che. Riservargli un trattamento singolare, quasi in ne, quella di interromperla, l’effetto di escludere
guisa di eccezione, può generare qualche attrito tout court il risarcimento, bensì solo quello di miti-
quando lo si rapporta all’assetto complessivo del garne l’entità. L’incertezza in ordine alla scelta che
danno non patrimoniale (di per sé anarchico, e tut- avrebbe compiuto la madre impedirebbe infatti di
tavia oggetto da tempo di una difficile opera di siste- addebitare interamente ai medici i danni subiti dal
mazione, nel tentativo di attingere una omogeneità bambino e il risarcimento dovrebbe pertanto essere
che non sacrifichi le peculiarità e i casi particolari, ridimensionato. Il ragionamento ricorda da vicino lo
ma faccia salvi almeno alcuni criteri basilari e rispet- schema della perdita della chance quando viene im-
ti il principio di uguaglianza). Di più, la direttrice piegato per sopperire ad un deficit conoscitivo sul-
punitivo-preventiva, oltre a richiedere una valuta- l’eziologia del danno, mentre l’alternativa, non fosse
zione circa la sua giustificazione intrinseca nel rap- per l’inconoscibilità a posteriori della sequenza cau-
porto con l’illecito cui si applica, deve essere messa sale non avveratasi, è secca e il risarcimento dovreb-
in connessione con possibili effetti collaterali in ter- be semmai o non spettare per niente o spettare per
mini di over-deterrence, specie là dove a questa spe- intero. Anche questa caduta logica si evita se si rico-
cifica valenza si volesse associare la misura esempla- struisce il pregiudizio «da impreparazione», per i
re dei danni secondo l’ottica, per l’appunto, dei pu- genitori e per il figlio, nei termini già indicati. Ciò
nitive damages. Ci si riferisce a esiti tipicamente di peraltro richiede, anzitutto, di invertire la condotta
medicina difensiva che una simile opzione tecnico- processuale: non si dovrà lamentare di essere stati
giuridica potrebbe incoraggiare, a dire la prescrizio- privati della possibilità di abortire (a meno che si
ne di esami e screening superflui dal punto di vista possa dimostrare un danno alla salute che ne è con-
clinico, ma necessari per sottrarsi ex post ad ogni ad- seguenza), bensì di avere proseguito la gestazione
debito di negligenza o leggerezza, destinati perlome- ignorando la patologia del figlio, impossibilitati
no a far emergere molti casi dubbi, in cui l’ambigui- dunque ad adottare tutte le misure utili ad acco-
tà della diagnosi e le condizioni di incertezza della glierlo. In secondo luogo, il risarcimento mantiene
decisione finirebbero per essere addossate sui ri- un’attitudine riparatoria verso tutti i danneggiati, e a
chiedenti. questa sua natura occorre proporzionarne la liqui-
Meno gravato dal rischio evocato sarebbe semmai dazione all’interno del canone equitativo.
il risarcimento di un danno, sempre di carattere non In linea generale, dunque, e benché possa non ap-

parire del tutto appagante, al nato spetterà un risar- Una difficoltà aggiuntiva, per vero, risiede nell’im-
cimento in caso di mancata diagnosi delle malforma- possibilità di impiegare ora un criterio di orienta-
zioni, nei limiti in cui l’omessa informazione abbia mento che riveste un’importanza decisiva nel prece-
inciso negativamente sulla sua migliore accoglienza dente della Cassazione, quello relativo alla compati-
alla nascita dal punto di vista dello stato psicologico bilità della decisione sulle sospensione delle cure
dei genitori e della immediata disponibilità di ausili, con l’identità individuale, asseverata da autentiche
terapie, altri mezzi che possano alleviare il disagio, o direttive manifestate prima della perdita della capa-
in ipotesi il dolore, legati alla sua condizione. Indu- cità, oppure determinata sulla base dell’attitudine al
cono a riflettere ulteriormente, tuttavia, e a prospet- riguardo dell’interessato o, ancora, tenendo conto
tare, molto sommessamente, una possibile apertura della sua personalità complessiva. Questo controllo
verso il risarcimento del danno da vita indesiderata non può effettuarsi, ma ciò non preclude, sul piano
tout court, il confronto tra una certa evoluzione giu- logico, di risolvere alla stregua del principio allora
risprudenziale che ha interessato il nostro ordina- affermato anche quelle situazioni in cui opera il solo
mento e la rilettura di uno studio dedicato al tema presupposto oggettivo, destinato perciò ad assume-
nel sistema tedesco (Picker, infra, sez. IV). Que- re un rilievo preponderante o addirittura esclusivo
st’ultimo muove dalla critica verso una soluzione (un cenno in tal senso si trova nella parte conclusiva
operativa, prevalsa in quel contesto, che discrimina della mia nota di commento Cura degli incapaci e tu-
tra la posizione dei genitori e quella del bambino, i tela dell’identità nelle decisioni mediche, in Riv. dir.
primi compensati di tutte le perdite collegate alla civ., 2008, II, 380). In assenza di indicazioni prove-
nascita di un figlio malformato, il secondo invece nienti dalla singolare esperienza soggettiva dell’indi-
privato di ogni risarcimento; ritenendo illogica e in- viduo, si può solo condividere l’auspicio che «la de-
coerente una risposta così diversificata propone di terminazione dell’intollerabilità della vita attesa... re-
risolvere la contraddizione, come imposto dal ri- sti rigorosamente orientata all’interesse del bambino»
spetto del principio di uguaglianza, rifiutando una (Picker, 158), il che rimanda, in effetti, nuovamen-
valutazione opposta delle pretese risarcitorie. En- te alla obiettiva condizione di esistenza in cui si può
trambe possono essere considerate legittime, ma la prevedere che questi nascerà. Tale valutazione è af-
gravità degli interessi contrari alla vita, siano del fidata alla madre, alla sola madre, in luogo della fi-
bambino o appartengano a terzi, deve essere sotto- gura del tutore; lo esige la disciplina sull’interruzio-
posta ad un vaglio rigoroso e improntato a criteri ne volontaria della gravidanza, ma è imposto anche
equivalenti. La conseguenza è che «sotto il profilo da una necessità logica e biologica, data dal «singo-
della responsabilità civile... si accetta che la perma- lare intrecciarsi delle due vite» (ibidem, 72 ss.). Si di-
nenza in vita possa costituire uno svantaggio e dun- rà, in linea peraltro con l’approccio qui adottato,
que un evento dannoso, qualora la condizione di che l’aborto eugenetico non è ammesso dall’ordina-
estrema sofferenza superi il confine di tollerabilità» mento e che le uniche condizioni che consentono di
(ibidem, 164) e sia «tale da togliere valore alla vita ricorrervi passano attraverso la tutela dei diritti, alla
stessa» (ibidem, 154). vita e alla salute, della madre. Ma se si riconosce una
La distanza dal condivisibile punto di arrivo della forza espansiva al principio affermato dalla Cassa-
giurisprudenza sui limiti della somministrazione di zione, questo può penetrare nella disciplina sull’in-
cure in presenza di una condizione di vita puramen- terruzione di gravidanza, e portare ad ammettere
te vegetativa (Cass., 16.10.2007, n. 21748, in Giust. che in casi estremi, quando sono a rischio l’accetta-
civ., I, 2366) non sembra incolmabile. Vi è una di- bilità e la dignità dell’esistenza, attraverso il filtro
screpanza rispetto al ragionamento giuridico che si della decisione della madre transiti anche la cura
svolge in quel tipo di controversia – ove si tratta di dell’interesse a non nascere del figlio; e se tale svol-
capire se l’atto medico si giustifichi in assenza del gimento è impedito per colpa dei medici, questi ne
consenso del paziente ovvero, divenuto futile e inva- saranno responsabili (anche) verso il bambino che
sivo, debba essere sospeso –, mentre nell’ipotesi subisce la lesione.
presente si valuta l’ammissibilità di un intervento at- Un interrogativo di fondo va emergendo negli
tivo sulla vita prenatale e, qualora esso sia stato im- studi, specie a carattere filosofico e bioetico, sulla
pedito, cosa ciò comporti sul piano risarcitorio. disabilità: se non vi sia contraddizione tra la prote-
Nondimeno, le coordinate basilari del conflitto si ri- zione e la «normalizzazione» dei disabili, da un lato,
propongono in entrambe le situazioni e la conclu- e la prevenzione della vita disabile, da un altro lato,
sione, sofferta, ma giuridicamente articolata e per- attraverso la più ampia disponibilità di screening ge-
suasiva, che la vita non debba essere prolungata in netici; e se a scongiurarla sia sufficiente la distinzio-
condizioni di una tale gravità da porre la sua prose- ne tra l’ambito delle public policies e la sfera privata
cuzione in contraddizione con la dignità stessa della delle scelte riproduttive [Reinders, The Future of
persona sembrano applicarsi tutte e due le volte. the Disabled in a Liberal Society. An Ehical Analysis,

University of Notre Dame Press, 2000; ma anche danza e danno da procreazione; Cass., 20.10.2005, n.
Ash-Gostin-Johnson, Respecting persons with di- 20320, in Danno e resp., 2006, 510, con nota di Ca-
sabilities and preventing disabilities: Is there a con- cace, La scelta solo alla madre, il risarcimento anche
flict?, in Herr-Gostin-Kosh (eds.), The human ri- al padre: cronache di una nascita indesiderata; Cass.,
ghts of persons with intellectual disabilities, Oxford 29.7.2004, n. 14488, con nota di Palmerini, La vita
University Press, 2003, 319 ss.]. Anche nel pensiero come danno? No..., sì..., dipende, in questa Rivista,
giuridico che ha per cornice il diritto positivo affiora 2005, I, 418; in Fam. e dir., 2004, 559, con nota di
la percezione di un conflitto latente interno all’insie- Facci, Wrongful life: a chi spetta il risarcimento del
me di tutele contro la disabilità – dall’assistenza, alla danno?; in Resp. civ. e prev., 2004, 1348, con nota di
non discriminazione, alla partecipazione sociale – fi- Gorgoni, La nascita va accettata senza «beneficio
no alla prevenzione articolata come rimedio al pari d’inventario»?; Cass., 10.5.2002, n. 6735, in questa
degli altri senza riguardo per la distinzione, in fatto, Rivista, 2003, I, 619, con nota di De Matteis, La
tra disabilità «originaria» e «acquisita» e alla concet- responsabilità medica per omessa diagnosi prenatale:
tualizzazione della vita disabile come un danno interessi protetti e danni risarcibili; in Resp. civ. e
(Gorassini, Persona e disabilità: i paradossi degli at- prev., 2003, 117, con nota di Gorgoni, Il contratto
tuali modelli di tutela giuridica, Relazione al Conve- tra la gestante e il ginecologo ha effetti protettivi an-
gno su Tutela della persona e Disability Studies, Ca- che nei confronti del padre; in Foro it., 2002, I, 3115,
tanzaro, 5.-6.10.2012, in corso di pubblicazione). con note di Palmieri e Simone; Cass., 24.3.1999,
Prospettare una limitatissima e controllata possibile n. 2793, in Danno e resp., 1999, 766, con nota di
rilevanza di tale figura non vuole esasperare queste Gorgoni, Interruzione volontaria della gravidanza
tensioni; al contrario, si propone di mantenere una tra omessa informazione e pericolo per la salute (psi-
minima coerenza nelle soluzioni a problemi situati chica) della partoriente; Cass., 1o.12.1998, n. 12195,
su piani che si intersecano, sia pur tenendo a mente in Foro it., 1999, 77, con nota di Palmieri; in Dan-
l’importanza dell’articolazione per «contesti» della no e resp., 1999, 522, con nota di Filograna, «Se
risposta giuridica, fermo, tuttavia, «un limite di com- avessi potuto scegliere...»: la diagnosi prenatale e il di-
patibilità» (Zatti, Verso un diritto per la bioetica: ri- ritto all’autodeterminazione; Cass., 8.7.1994, n.
sorse e limiti del discorso giuridico, ora in Maschere 6464, in questa Rivista, 1995, I, 1107, con nota di
del diritto e volti della vita, Giuffrè, 2009, 25 s.). Orrù, Sulla responsabilità medica per mancata inter-
ruzione della gravidanza; in Corr. giur., 1995, 91, con
III. I precedenti nota di Batà, Responsabilità del medico, omissione
di informazioni e danno risarcibile per mancata inter-
La giurisprudenza in tema di danno da nascita e ruzione di gravidanza; in Resp. civ. e prev., 1994,
da vita indesiderata (unita alla casistica sulla wron- 1029, con nota di Gorgoni, Il diritto di programma-
gful conception e sulla wrongful pregnancy) sta assu- re la gravidanza e risarcimento del danno per nascita
mendo dimensioni cospicue. Al riguardo, ci si limita intempestiva; in Rass. dir. civ., 1996, 342, con nota di
a citare la giurisprudenza di legittimità, rinviando Carusi, Fallito intervento d’interruzione di gravidan-
per informazioni aggiornate sulla giurisprudenza di za e responsabilità medica per omessa informazione: il
merito agli studi di Cassone e Favilli, infra, sez. IV: «danno da procreazione» nella giurisprudenza della
Cass., 5.6.2012, n. 8984, in Archivio Dejure; Cass., Cassazione italiana e nelle esperienze straniere.
10.11.2010, n. 22837, con nota di Palmerini, Il In Francia il noto caso Perruche è stato deciso da
«sottosistema» della responsabilità da nascita indesi- Cass., ass. plén., 17.11.2000, JCP, 2000, II, 10438,
derata e le asimmetrie con il regime della responsabi- note Chabas (con le conclusioni dell’Avvocato ge-
lità medica in generale, in questa Rivista, 2011, I, nerale Sainte-Rose e il Rapport del Consigliere
464; Cass., 2.2.2010, n. 2354, in Danno e resp., Sargos); D., 2001, Jur., 332, note D. Mazeaud,
2010, 384, con nota di Simone, Nascite dannose: tra Jourdain; in questa Rivista, 2001, I, 209, con nota
inadempimento (contrattuale) e nesso causale (extra- di Palmerini, Il diritto a nascere sani e il rovescio
contrattuale); Cass., 4.1.2010, n. 13, in Resp. civ. e della medaglia: esiste un diritto a non nascere affat-
prev., 2010, 1027, con nota di Fortino, La prevedi- to?, e Postilla di Busnelli; in Resp. civ. e prev.,
bile resurrezione del danno esistenziale; in Contratti, 2001, 475, con nota di Guarneri, Wrongful life,
2010, 662, con nota di De Feo, Responsabilità con- bébé préjudice e il discusso diritto a nascere sano... o
trattuale per omessa diagnosi di malformazioni nel a non nascere.
concepito; Cass., 14.7.2006, n. 16123, in Resp. civ. e
prev., 2007, 56, con nota di Gorgoni, Responsabili- IV. La dottrina
tà per omessa informazione delle malformazioni feta-
li; in Corr. giur., 2006, 1691, con nota di Liserre, Nell’ambito della letteratura italiana, dopo il noto
Ancora in tema di mancata interruzione della gravi- saggio di Rescigno, Il danno da procreazione, in

Riv. dir. civ., 1956, I, 614 ss., ora anche nell’omoni- I contributi e i commenti giurisprudenziali dedi-
mo volume, Giuffrè, 2006, 49 ss., ha riaperto la ri- cati al tema sono numerosissimi; tra i saggi più re-
flessione in prospettiva comparata sul tema del dan- centi si ricordano Di Ciommo, Giurisprudenza nor-
no da nascita indesiderata il volume collettaneo dal mativa e «diritto a non nascere se non sano». La Cor-
titolo Un bambino non voluto è un danno risarcibi- te di Cassazione in vena di revirement?, in Danno e
le?, a cura di D’Angelo, Giuffrè, 1999. Al suo in- resp., 2010, 144 ss.; Alpa, Wrongful life: soluzioni
terno si segnala il contributo, citato nel testo della controverse, in questa Rivista, 2006, II, 65 ss.; De
nota, di Monateri, «La marque de Caïn». La vita Matteis, Wrongful Life: problemi e falsi dilemmi,
sbagliata, la vita indesiderata, e le reazioni del compa- in Dalla disgrazia al danno, a cura di Braun, Giuf-
ratista al distillato dell’alambicco. Successivamente il frè, 2002, 455 ss.; Guarneri, Nascita di figlio mal-
problema è pressoché costantemente fatto oggetto formato, errore diagnostico del medico e regola di re-
di una trattazione specifica nelle opere in materia di sponsabilità civile, in Riv. dir. civ., 2002, II, 849 ss.;
responsabilità civile in generale, di responsabilità Moscarini, Riflessioni sulla risarcibilità del danno
nelle relazioni familiari e di danni: oltre all’analisi, per violazione del diritto a non nascere, in Familia,
all’interno del capitolo intitolato a «Ingiustizia del 2005, 193 ss.; Feola, Violazione degli obblighi d’in-
danno e nuovi interessi», nel lavoro di Navarretta, formazione e responsabilità del medico per il danno
Il danno ingiusto, in Diritto civile, diretto da Lipari prenatale, in Riv. crit. dir. priv., 2004, 589 ss.; Prin-
e Rescigno, coordinato da Zoppini, IV, Attuazione cigalli, Nascere infermo o non nascere: quale tutela
e tutela dei diritti, III, La responsabilità e il danno, per il nuovo nato?, ivi, 2001, 674 ss.; Carusi, Con-
Giuffrè, 2009, 171 ss., si vedano, ad esempio, gli stu- traccezione, aborto e «danno da procreazione»: di
di di Favilli, Il danno non patrimoniale da c.d. na- un’importante sentenza del Tribunale costituzionale
scita indesiderata, in Il danno non patrimoniale. Prin- tedesco e di alcune questioni in materia di responsabi-
cipi, regole e tabelle per la liquidazione, a cura di Na- lità del medico, in Resp. civ. e prev., 1999, 1173 ss.
varretta, Giuffrè, 2010, 493 ss.; Cassone, Il dan- Lo studio monografico condotto dal punto di vi-
no da nascita indesiderata, nel Trattato di biodiritto, sta del sistema tedesco è di Picker, Il danno del-
diretto da Rodotà e Zatti, Le responsabilità in me- la vita. Risarcimento per una vita non desiderata
dicina, a cura di Belvedere e Riondato, Giuffrè, (Schadenersatz für das unerwünschte eigene Leben
2011, 371 ss.; De Matteis, Le nascite cc.dd. indesi- «Wrongful life», J.C.B. Mohr, Tübingen, 1995), a
derate: dal danno biologico al danno esistenziale, in I cura di Zatti e Canale, Giuffrè, 2004; mentre l’am-
danni risarcibili nella responsabilità civile, IV, I sin- plissimo dibattito francese relativo all’arrêt Perruche
goli danni, a cura di Cendon, Utet, 2005, 258 ss.; è ben illustrato dal dialogo tra un costituzionalista e
Bilò, Il danno nella procreazione: nascite mancate e uno storico del diritto: Cayla-Thomas, Du droit de
nascite indesiderate, in La responsabilità nelle rela- ne pas naître. A propos de l’affaire Perruche, Galli-
zioni familiari, a cura di Sesta, Utet, 463 ss.; Ange- mard, 2002, la cui traduzione, con presentazione di
lozzi, Vita indesiderata e pretese risarcitorie del fi- Busnelli, Diritto di non nascere o diritto a nascere
glio, ivi, 531 ss.; Orrù, La responsabilità del medico sani?, è stata pubblicata nella collana «Derive» del-
e/o di terzi per la nascita indesiderata, nel Trattato l’editore Giuffrè, 2004.
della responsabilità civile e penale in famiglia, a cura
di Cendon, II, Cedam, 2004, 1065 ss. Erica Palmerini

Palmerini NGCC2 13

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N.

2 FEBBRAIO 2013 • Anno XXIX ISSN 1593-7305

Nascite indesiderate e responsabilità civile:

(a) Alla madre di una bambina nata con

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184 NGCC 2013 - Parte prima

mento di non-persona, disconoscendone so- per le quali la prosecuzione della gravidanza, il

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legittimazione attiva all’esercizio del diritto di nascituro malformato in condizioni di disegua-

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