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NEMO AD FACTUM COGI POTEST

di Rossana Lonero*

Sommario: 1. L’articolato sistema delle tutele Il primo, cui è sottoposto il


parallele. 2. La tutela reale. Accertamento licenziamento, può essere definito limite
giudiziale ed esclusione della reintegrazione interno, di portata generale, della sussistenza
nel posto di lavoro. 3. L’infungibilità della e serietà dei motivi, fatte salve le limitate
prestazione: l’impossibilità di esecuzione ipotesi di sopravvivenza del licenziamento
forzata. 4. Conclusioni. libero; gli si affiancano una serie di limiti
esterni, che derivano da divieti assoluti o
relativi, da requisiti di forma o da regole
procedurali di carattere generale o speciale,
1. L’articolato sistema delle tutele come il divieto di licenziamento
parallele discriminatorio per motivi politici, sindacali,

razziali, di sesso, religione o lingua.
La tutela apprestata dall’ordinamento ai Esperito con esito negativo
lavoratori che siano stati pregiudicati da atti l’obbligatorio tentativo di conciliazione
illegittimi posti in essere dal datore di stragiudiziale ex artt. 410 e ss. c.p.c., la
lavoro appare diversificata in ragione della sentenza con cui il Giudice accerti
gravità del pregiudizio subìto e di una serie l’illegittimità del licenziamento comporterà
d’altri requisiti e limiti, che disegnano un differenti conseguenze a seconda che il
sistema a diverse intensità di tutela. rimedio applicabile, in relazione al vizio
In particolare il licenziamento dell’atto ed ai requisiti dimensionali del
individuale risulta sottoposto a due ordini datore di lavoro, sia da ravvisarsi nella
di limitazioni sulla base dell’articolato tutela reale predisposta ex art. 18 legge
sistema fondato sulle diverse leggi che 300/1970, in quella obbligatoria ex art. 8
regolano la materia1, da ultima la legge n. legge 604/1966 o nella residuale tutela
108 del 1990 che ha modificato i confini tra codicistica ex art 1218 cod.civ..
le diverse tecniche di tutela, attraverso il Qualora il rapporto di lavoro sia
coordinamento delle precedenti garantito da tutela obbligatoria, anche detta
disposizioni legislative. remediale o compensativa, alla declaratoria
d’illegittimità del licenziamento conseguirà

Laurea Magistrale il Giurisprudenza conseguita in un’obbligazione alternativa posta a carico
Bari l’11 luglio 2009, con la concessione della lode, del datore di lavoro: questi avrà la facoltà di
plauso della commissione ed invito a proseguire gli disporre la riassunzione del lavoratore entro
studi.
Dalla tesi di laurea: L’incoercibilità dell’ordine di tre giorni ovvero di corrispondergli un
reintegrazione nel posto di lavoro. risarcimento del danno, pari ad un importo
1
Il difficile coordinamento delle diverse discipline ha compreso tra 2,5 e 6 mensilità di
portato la dottrina e la giurisprudenza ad interrogarsi retribuzione di fatto, maggiorabile per
sulla ragionevolezza della disparità di trattamento che requisiti di anzianità. Allorquando, invece,
ne consegue, segnando la strada che ha condotto alla
consolidazione dell’ormai pacifica teoria delle tutele
risulti applicabile il regime di tutela reale, il
parallele, espressa a partire dalla sentenza della Corte prestatore di lavoro sarà garantito dalla
Costituzionale n. 55/1974, in Foro Italiano, 1974, I. tutela “forte” apprestata dal legislatore,
anche detta ripristinatoria o specifica. La tutela reale incide in senso
L’articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori diacronico sulla crisi di funzionalità del
prevede l’onere di reintegrazione nel posto di rapporto di lavoro provocata dal
lavoro a carico del datore che abbia licenziamento illegittimo, puntando
ingiustamente licenziato il lavoratore all’integrale eliminazione della situazione
subordinato, oltre la condanna a antigiuridica posta in essere dal datore di
corrispondergli, a titolo di risarcimento del lavoro mediante un abuso del potere
danno subìto per effetto dell’ingiusto economico e della posizione dominante che
licenziamento e dell’eventuale mancata o caratterizzano, di solito, il suo ruolo, con
tardiva reintegra2, un’indennità riguardo agli effetti già prodottisi ed agli
commisurata alle retribuzioni non percepite eventuali effetti che possano verificarsi
in misura non inferiore a 5 mensilità di successivamente alla sentenza di condanna.
retribuzione di fatto, nonché il versamento Il licenziamento illegittimo è inidoneo a
dei contributi assistenziali e previdenziali produrre l’estinzione del rapporto
per il periodo intercorrente tra lavorativo, che deve considerarsi, anche ai
licenziamento ed effettiva reintegra, salva la fini previdenziali, come se non avesse subito
facoltà (vero e proprio diritto potestativo) alcuna soluzione di continuità; pertanto
riservata esclusivamente al lavoratore, di giuridicamente l’interruzione delle
chiedere in sostituzione del reinserimento reciproche prestazioni, lavorativa e
nel posto di lavoro il pagamento di retributiva, si ha per non verificatasi.
un’ulteriore indennità, pari a 15 mensilità La sentenza del giudice, peraltro
retributive. immediatamente e provvisoriamente
esecutiva ex art. 431 c.p.c. nonché secondo
l’espresso disposto al comma sesto
2. La tutela reale. Accertamento dell’articolo 18, si pone come controllo
giudiziale ed esecuzione della garantistico, protettivo della parte debole
reintegrazione nel posto di lavoro del rapporto di lavoro ed ha l’immediato
effetto de iure di operare la ricostituzione ex
tunc del rapporto lavorativo,
deduttivamente desumibile dalla previsione
2
Il comma secondo dell’originaria formulazione contenuta nello stesso articolo 18, secondo
dell’art. 18 distingueva due periodi e due diversi cui qualora il lavoratore, invitato dal datore
regimi della condanna del giudice al pagamento: il che ottemperi alla sentenza di reintegra, non
“risarcimento del danno” dal licenziamento al riprenda servizio né opti per l’indennità
provvedimento giudiziale, quantificabile e liquidabile
al momento dell’emanazione della sentenza; da
sostitutiva entro i successivi 30 giorni
questa sino all’effettiva reintegrazione, le (decorrenti nella prima ipotesi dal
“retribuzioni dovutegli in virtù del rapporto di ricevimento dell’invito, nella seconda dalla
lavoro”, puramente eventuali, poiché spettanti al data di comunicazione dell’avvenuto
lavoratore solo in caso di omessa o tardiva reintegra. deposito della sentenza) il rapporto di
L’art. 1 L. n. 108/1990 ha unificato i due periodi,
lavoro si intende risolto: dalla disposizione
facendo discendere da entrambi le medesime
conseguenze patrimoniali. Ad una più attenta di tale effetto risolutorio può dedursi che è
considerazione ed esegesi della norma, tuttavia, la presupposta la permanente sussistenza del
distinzione di un “prima” ed un “dopo” è logicamente rapporto lavorativo, ergo il licenziamento
necessaria, poiché al momento della sentenza il illegittimo non ne determina l’estinzione,
giudice può liquidare a titolo d’indennità risarcitoria bensì ne interrompe il regolare dispiegarsi.
le retribuzioni non percepite dal licenziamento alla
sentenza, che sono danno attuale, certo e misurabile, Una volta emesso l’ordine di
ma non le retribuzioni che non saranno percepite a reintegrazione, si ha l’equiparazione
causa dell’omessa reintegra, in quanto danno dell’effettiva utilizzazione delle energie
puramente eventuale.
lavorative del prestatore di lavoro alla loro lavorare, fondato sul basilare sinallagma del
mera utilizzabilità3. rapporto di lavoro, da cui trae origine;
Può dirsi che l’ordine di reintegra sia diversamente altra posizione dottrinale7, la
self – executing, in quanto la domanda di cui ricostruzione appare preferibile, ha
reintegrazione può scomporsi in un’azione individuato la natura inibitoria dell’ordine
di inadempimento a carattere speciale, di reintegra, ritenendolo un rimedio al
mirante all’accertamento negativo comportamento anticontrattuale o illecito
dell’illegittimità ed a quello positivo della del datore di lavoro che abbia abusato della
continuità del rapporto di lavoro (oltre che sua posizione e dei suoi poteri.
alla condanna al pagamento di un’indennità Qualora si accolga la tesi
commisurata alle retribuzioni globali di dell’appartenenza dell’ordine giudiziale di
fatto non percepite dal lavoratore) ed in reintegra alla tutela civile inibitoria, la cui
un’azione di manutenzione del rapporto, unica condizione di esperibilità deve
tendente alla condanna alla reintegra nel rinvenirsi nell’atto contra ius del datore di
posto di lavoro, nonché alla condanna in lavoro, possono individuarsi le due funzioni
futuro al pagamento delle retribuzioni tipiche di tale rimedio: la funzione
globali di fatto non percepite sino costitutiva di obblighi (di fare o di non fare,
all’effettiva reintegra4; l’eventuale rifiuto del a seconda che la condotta illecita sia di
datore di lavoro di riammettere in servizio il carattere commissivo od omissivo)
lavoratore, pertanto, equivale solo al non inesistenti prima della sua emanazione, in
avvalersi di una prestazione lavorativa, nel quanto trasforma in obbligo il potere del
contesto di una rapporto corrente e mai datore di esigere la prestazione in base al
interrotto. contratto di lavoro, specificandone le
Inoltre, il periodo compreso tra il modalità, e la funzione determinativa,
licenziamento illegittimo e l’adempimento poiché individua i comportamenti doverosi
dell’ordine di reintegrazione va considerato strumentali alla rimozione di una situazione
utile sia agli effetti della maturazione del antigiuridica8.
diritto agli scatti di anzianità, sia ai fini Il dovere di reintegrazione del
dell’anzianità di servizio computabile per lavoratore consiste in un’obbligazione con
l’indennità di fine rapporto, sempreché il facoltà alternativa dal lato del creditore9, in
lavoratore sia rimasto concretamente quanto spetta esclusivamente al lavoratore–
disponibile per l’esecuzione della propria creditore optare mediante atto unilaterale
prestazione lavorativa e non abbia, perciò, per l’indennità sostitutiva della
svolto attività lavorativa a favore di terzi5. reintegrazione, che si pone, pertanto, quale
L’ordine di reintegrazione è stato prestazione sussidiaria a quella principale,
ritenuto da autorevole dottrina6 quale consistente nell’adeguamento della
proiezione di un preesistente diritto di
7
Dall’appartenenza dell’ordine di reintegrazione alla
famiglia delle inibitorie (e dall’infungibilità di alcuni
3
Cass. civ., Sez. lav. 23 luglio 1998, n. 7267, in dei necessari obblighi di facere del datore di lavoro)
NGL, 1998. fa discendere la difficoltà di integrale soddisfazione
4
La ricostruzione è di Massimo D’ANTONA in mediante esecuzione forzata M. D’ANTONA, La
“Tutela reale del posto di lavoro”, p. 6, Enciclopedia reintegrazione e il risarcimento del danno, in Foro
Giuridica Treccani, vol. XXXI. Italiano, 1990, V, p. 362 e ss..
5 8
Cass. civ., Sez. lav. 18 marzo 1987, n. 2741. Oltre alla funzione costitutivo – determinativa, la
6
Così F. MAZZIOTTI, Licenziamenti illegittimi e sentenza ha funzione accertativa dell’inidoneità del
provvedimenti giudiziari, in Giornale di diritto del licenziamento a risolvere il rapporto lavorativo,
lavoro, 1987, p. 491 s. e S. CHIARLONI, Dal diritto accertamento che al contrario manca nella tutela
alla retribuzione al diritto di lavorare, in Rivista obbligatoria.
9
trimestrale di diritto e procedura civile, 1978, p. A. BELSITO, Controversie di lavoro, Ed. Cacucci,
1471e ss.. Bari, 2008, p. 135e ss..
situazione de facto a quella di diritto Preliminarmente è necessario
mediante il reinserimento del lavoratore evidenziare che i profili della tutela
all’interno dell’azienda. processuale sono strettamente ed
La reintegrazione nel posto di lavoro imprescindibilmente connessi al diritto
consiste, quindi, nel ripristino dello status sostanziale. La tutela di condanna può
quo ante attraverso obblighi strumentali e assumere connotati e funzioni diversi in
dinamici, funzionali alla ripresa della relazione alla diversità dei bisogni di tutela
collaborazione tra le parti; ma la norma non o della struttura delle singole situazioni
aggiunge null’altro in proposito, non sostanziali.
stabilisce come debba procedersi in concreto La possibilità di avvalersi di uno dei
per poter assicurare la prosecuzione del procedimenti di esecuzione forzata
rapporto, essendo l’ordine di reintegrazione disciplinati dal Libro III del c.p.c. è ammessa
un comando sprovvisto di sanzione per il in ragione del tipo di obbligo e del bene
datore che resti inadempiente. oggetto dell’obbligazione, in quanto
l’esecuzione forzata, traducendosi in
un’attività di tipo sostitutivo e surrogatorio
3. L’infungibilità della prestazione: rispetto a quella che sarebbe richiesta al
l’impossibilita’ di esecuzione forzata debitore, è idonea ad assicurare l’attuazione
forzata esclusivamente di talune sentenze di
L’attuazione coattiva della condanna condanna, tra cui quelle all’adempimento di
alla reintegrazione costituisce il nodo un obbligo di fare materialmente o
problematico più complesso giuridicamente fungibile. Ne consegue che
dell’interpretazione e dell’applicazione della essa non è utilizzabile, in quanto
disciplina ex articolo 18. Da un lato, infatti, strutturalmente inadeguata, per l’attuazione
si è ravvisata nell’affermazione del principio di obblighi che non ammettano una siffatta
della reintegrazione una svolta che ha sostituzione da parte di un terzo, per i quali
portato al raggiungimento del traguardo cioè sia essenziale ed irrinunciabile la
della stabilità reale del rapporto di lavoro; cooperazione del soggetto obbligato, in
dall’altro, invece, in giurisprudenza ed in quanto materialmente o giuridicamente
dottrina si è riscontrata l’impossibilità, infungibili, o quando sia richiesto al debitore
totale o talvolta parziale, di assicurare in via di astenersi da qualunque comportamento
coattiva la reintegrazione del lavoratore in violazione di un divieto, in quanto
ingiustamente licenziato. obblighi di non fare. In tali ipotesi, per
Un riferimento fondamentale nel assicurare una soddisfazione effettiva
dibattito dottrinale e largamente recepito dell’interesse del creditore, il legislatore
dalla giurisprudenza è stato l’antico prevede quale unica possibilità quella di
brocardo romano nemo praecise ad factum cogi avvalersi di mezzi di coazione indiretta, le
potest, talvolta riportato anche come nemo ad c.d. misure coercitive, miranti ad incentivare
faciendum cogi potest, con cui si è, a volte lo spontaneo adempimento dell’obbligo
anche aprioristicamente10, liquidata la infungibile da parte del debitore.
questione della naturale incoercibilità Il profilo dell’infungibilità della
dell’ordine di reintegrazione. prestazione non è positivamente
individuato dall’ordinamento, ma può
essere ricostruito secondo più accezioni
10 dottrinali11.
La critica di quella che l’Autore definisce “ripulsa
aprioristica” della dottrina ad un serio
11
approfondimento del problema è di M. D’ANTONA, Una ricostruzione ed una critica delle diverse
La reintegrazione nel posto di lavoro, Padova, posizioni dottrinali in merito è di S. MAZZAMUTO,
Cedam, 1979, p. 176 e ss.. L’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non
La soluzione più persuasiva sembra fallimentare o dall’imprenditore che
essere quella di una ricognizione, sgombra succeda nel trasferimento d’azienda.
da concettualismi, dell’interesse creditorio Appare pertanto necessario trasferire il
oggettivato nella disciplina del singolo problema della fungibilità dall’astratta
rapporto e del suo bilanciamento con il qualificazione del rapporto interesse-bene al
contrapposto interesse debitorio. modo dell’attuazione esecutiva dell’obbligo,
Per quanto attiene all’interesse protetto verificando l’esattezza della corrispondenza
dall’articolo 18 dello Statuto, è stato tra infungibilità dell’obbligo ed
autorevolmente osservato12 che se di incoercibilità esecutiva.
infungibilità è dato parlare, essa non Il contenuto dell’obbligo di reintegra
dipende da caratteristiche “naturali” della consiste nella riammissione nell’azienda su
prestazione richiesta al datore di lavoro: il invito del datore di lavoro, al fine
ripristino della collaborazione lavorativa dell’effettivo reinserimento produttivo del
può essere conseguito anche senza avvalersi lavoratore: si tratta, cioè di un obbligo di
dell’obbligato, cioè, portando il discorso fare di natura complessa, finalizzato alla
all’estremo, “ad esempio nominando un ripresa dello scambio tra lavoro e
commissario ad acta, dotato della necessaria retribuzione. La sua attuazione esige perciò
capacità tecnico – organizzativa, con il dall’imprenditore una pluralità di
compito di porre in essere tutto quanto è comportamenti tipicamente rivolti non solo
necessario per reintegrare il lavoratore nel alla riammissione del lavoratore
posto”. nell’azienda (e cioè un comportamento
Sebbene la soluzione possa risultare riconducibile ad un semplice c.d. obbligo di
sproporzionata, o addirittura vessatoria e pati), ma anche un indispensabile ed
lesiva del diritto del datore di lavoro ad insostituibile comportamento attivo del
organizzare la propria attività datore di lavoro, di carattere organizzativo –
imprenditoriale, l’astratta possibilità d’una funzionale, mirato alla pianificazione
siffatta sostituzione dimostra che non si dell’attività lavorativa, mediante
tratta di uno degli obblighi la cui l’assegnazione di compiti e/o mansioni,
incoercibilità è in re ipsa, in quanto l’emanazione di disposizioni direttive e di
l’infungibilità non è nelle intrinseche controllo, l’inserzione in elenchi contabili,
caratteristiche della prestazione richiesta. assicurativi ed amministrativi ( c.d. obbligo
Analogamente, sembra da respingersi di facere in senso stretto); questi non si
la prospettiva creditoria, secondo cui esauriscono uno actu, pertanto l’indagine
l’infungibilità deriva dal modo di porsi sulla coercibilità e sulla surrogabilità del
dell’interesse del creditore, al quale comportamento datoriale deve tener conto
occorrerebbe guardare per determinare la del carattere continuativo degli obblighi
surrogabilità della prestazione del debitore. mirati all’effettivo reinserimento del
Sembra del tutto indifferente per il lavoratore.
lavoratore, infatti, che la reintegrazione Più che dall’infungibilità dell’attività
venga eseguita non dal datore di lavoro che datoriale di cooperazione all’adempimento,
lo abbia ingiustamente licenziato, ma da un che potrebbe mancare in concreto (ad
altro soggetto, ad esempio dal curatore esempio nel caso della c.d.
spersonalizzazione dell’organizzazione del
lavoro nella grande impresa), l’incoercibilità
specifica della reintegra dipende dalla
fare, in Trattato di diritto privato, diretto da P.
Rescigno, Torino, UTET, 1990, vol. XX, p. 275 e ss.. natura intrinsecamente esclusiva del potere
12
Così G. ARIETA, Sull’eseguibilità in forma organizzativo cui l’obbligo accede, potere
specifica dell’obbligo di reintegra del lavoratore nel riservato all’imprenditore ed ai suoi
posto di lavoro, in Temi romana, 1975, p. 279.
collaboratori gerarchici, in base agli articoli Risultano in tal modo coercibili ex art.
2104 e 2086 del c.c., in quanto 612 c.p.c. tutti quei comportamenti
necessariamente coordinato alla strumentali fungibili, attraverso i quali
collaborazione cui è tipicamente finalizzata possono essere rimossi alcuni effetti
la prestazione del lavoratore subordinato, ex materiali del licenziamento, siano essi
art. 2094 cod. civ.. consistenti in un pati del datore di lavoro, ad
L’orientamento preminente in esempio l’accesso del lavoratore in azienda
giurisprudenza ed in dottrina afferma la per riprendere possesso del posto di lavoro,
totale infungibilità dell’obbligo di anche senza lavorare, per esercitare i diritti
reintegrazione ed individua l’apposita sindacali, per partecipare a corsi di
misura compulsoria, voluta dal legislatore, formazione e così via, od in un facere
nell’obbligo di erogare comunque la fungibile, ad esempio la reiscrizione del
retribuzione dopo la sentenza13. lavoratore nel libro paga o la riapertura
La Corte di Cassazione14 ha ritenuto che della posizione previdenziale.
il sistema di tutela reale non è suscettibile di Sennonché “oltre un certo punto non si
esecuzione forzata in sede di processo di può andare”: non può ottenersi che il
esecuzione, pronunciandosi negativamente rapporto abbia il suo normale svolgimento
circa la nomina di un commissario ad acta tutte le volte che viene in questione la
che provveda a far le veci del datore di collaborazione, necessariamente
lavoro. continuativa e costante nel tempo,
Ciò nonostante, nella giurisprudenza di dell’impresa e l’esercizio da parte del
merito si sono riscontrate pronunce15 non titolare della medesima, o del datore di
collimanti con l’orientamento dominante in lavoro non imprenditore, di quei poteri
dottrina e ripetutamente ribadito dalla direttivi ed organizzativi senza i quali la
Suprema Corte. Tale giurisprudenza mira a prestazione lavorativa non può aver corso.
dimostrare che, ai fini dell’eseguibilità in via
coattiva, l’obbligo di reintegra, non
consistendo in una prestazione omogenea, 4. Conclusioni
dovrebbe essere “scomposto” in una
pluralità di singole prestazioni articolate, tra Rilevata l’infungibilità dell’obbligo di
loro eterogenee, ed obblighi, alcuni dei quali facere in cui si concretizza la reintegrazione
possono essere ottenuti in executivis, altri no. del lavoratore illegittimamente licenziato
Andrebbe, pertanto, di volta in volta nel posto di lavoro, l’unico strumento
verificato, all’interno della fattispecie, quali efficacemente apprestato dall’ordinamento
obblighi siano fungibili, e di conseguenza giuridico, nel caso di mancata spontanea
direttamente coercibili, e quali, reintegra da parte del datore di lavoro, per il
diversamente, siano attività assolutamente soddisfacimento, seppur incompleto,
infungibili e pertanto sfuggenti ad ogni dell’interesse del lavoratore è da
coercizione diretta. individuarsi negli strumenti di esecutorietà
indiretta, parziale contenuto dell’ordine
giudiziale: il versamento dell’indennità
13
Cfr., per tutti, A. DI MAJO, I licenziamenti sostitutiva della retribuzione ed il
illegittimi tra diritto comune e diritto speciale, in Riv. risarcimento del danno.
Giur. Lav., 1974, I, p. 293. Il versamento dell’indennità
14
Cass. civ., Sez. lav., 11 gennaio 1988, n. 112, in commisurata alla retribuzione globale di
MGL, 1988, in senso conforme Cass. civ. Sez. lav.,
fatto al lavoratore illegittimamente
11 gennaio 1990, n. 46, in FI, 1990, I.
15
Pretura Milano, 26 novembre 1992 e Pretura licenziato, anche nel caso di mancato
Milano, 22 dicembre 1992, entrambe in D&L- Rivista reinserimento effettivo nell’organizzazione
critica di diritto del lavoro, 1993, p. 449.
produttiva, dovrebbe indurre il datore di Costituzione), concreti l’unico possibile
lavoro a preferire l’adeguamento della paradigma attuativo dei principi medesimi.
situazione di fatto alla reintegrazione Pertanto, l’eventuale abrogazione della c.d.
giuridica operata ex se dalla sentenza di tutela reale avrebbe il solo effetto di
condanna. espungere uno dei modi per realizzare la
In tal modo, il datore di lavoro garanzia del diritto del lavoro, che risulta
eviterebbe un aggravio di costi per l’attività ricondotta, nelle discipline che attualmente
imprenditoriale, dovuto al versamento della vigono sia per la tutela reale che per quella
retribuzione e dei relativi contributi obbligatoria, al criterio di fondo della
assistenziali e previdenziali in assenza di necessaria giustificazione del licenziamento.
un’effettiva controprestazione lavorativa ( il Né, una volta rimosso l’art. 18 della legge n.
c.d. “costo del licenziamento”). 300 del 1970, verrebbe meno ogni tutela in
Tuttavia, sovente, in ragione materia di licenziamenti illegittimi, in
dell’interesse alla produzione e del rapporto quanto resterebbe, comunque, operante
fiduciario che connota quello lavorativo, nell’ordinamento, anche alla luce dei
soprattutto nella piccola e media realtà principi desumibili dalla Carta sociale
imprenditoriale (ove, beninteso, non sia europea, ratificata e resa esecutiva con legge
unicamente applicabile il regime c.d. di 9 febbraio 1999, n. 30, la tutela obbligatoria
tutela obbligatoria) l’imprenditore predilige prevista dalla legge 15 luglio 1966, n. 604,
una transazione, seppur onerosa, alla come modificata dalla legge 11 maggio
riammissione di un prestatore di lavoro 1990, n. 108, la cui tendenziale generalità
“indesiderato” nell’attività economica deve essere qui sottolineata».
organizzata. Uno sguardo alla realtà di alcuni Paesi
Un’indagine empirica16 sull’effettività comunitari mostra come i rimedi apprestati
della reintegrazione mostra come altri da altri ordinamenti giuridici risolvano
fattori discriminanti del comportamento diversamente l’assodata impossibilità di
datoriale, oltre alla dimensione aziendale, ottenere l’adempimento ad obblighi
sono costituiti dalla variabile “sesso” (si infungibili mediante esecuzione forzata. Si
osservano maggiori resistenze alla va dal modello francese delle astreintes, a
riammissione delle lavoratrici vittoriose), carattere risarcitorio e non già punitivo, che
dall’età del lavoratore (si riscontra una impone alla parte contrattualmente
maggiore disponibilità a dare esecuzione inadempiente l’obbligo del pagamento di
all’ordine giudiziale nei confronti dei una somma per ogni giorno di ritardo,
lavoratori in età adulta, piuttosto che dei disposto preventivamente e la cui entità è
giovani), dall’anzianità di servizio. definitivamente accertata in sentenza, al
Dell’impossibilità di ottenere Geldstrafe dell’ordinamento tedesco, in cui
l’esecuzione in forma specifica della l’inadempimento di un obbligo di fare
reintegra in quanto facere infungibile ha infungibile comporta una sanzione
preso atto anche la Corte Costituzionale che, pecuniaria di tipo pubblicistico, in quanto
nella sentenza n. 36/2000, ha sostenuto che introitata dallo Stato, e talvolta persino
«è da escludere che la disposizione di cui l’arresto.
all’articolo 18, per quanto espressiva di Alla luce delle problematiche sollevate
esigenze ricollegabili ai menzionati principi dall’applicazione dell’articolo 18, nel 2001 il
costituzionali (artt. 4 e 35 della Governo presentò un disegno di legge in cui
era inserita la proposta della temporanea
16
M. ROCCELLA, Licenziamenti illegittimi e sospensione del diritto del lavoratore alla
reintegrazione nel posto di lavoro. I risultati di una reintegra nel posto di lavoro in caso di
ricerca empirica”, in Lavoro e Diritto, Editrice Il illegittimo licenziamento, che sfumò a causa
Mulino, Bologna, n. 3, 1988.
della resistenza delle Confederazioni
sindacali.
Assodata l’impossibilità di coercizione
diretta a ché il datore di lavoro reimmetta il
prestatore nell’organizzazione produttiva
organizzata, appare probabilmente utile una
rivisitazione dell’istituto, un suo
adeguamento alla realtà fattuale, affinché
possa aversi la certezza di applicazione
della norma, alla base del sistema di diritto
proprio di ogni ordinamento giuridico.
L’obbligo di reintegrazione non si pone
quale necessario espediente a tutela del
lavoratore, in quanto esso potrebbe
utilmente lasciar posto, data la sua fattuale
incoercibilità ergo la facoltà di scelta di
aderirvi o sottrarvisi attribuita nella
sostanza al datore di lavoro, ad altri mezzi
coercitivi indiretti che comportino
egualmente una solida tutela del lavoratore.