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Modelli teorici e metodologici

nella storia del diritto privato

Riccardo Cardilli Maria Floriana Cursi


Roberto Fiori Paola Lambrini
Antonio Saccoccio Gianni Santucci
Andrea Trisciuoglio Massimiliano Vinci
prefazione di

Pietro Rescigno

Estratto

Jovene Editore
2006

MARIA FLORIANA CURSI

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA


AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI *
I.
DALLA TUTELA AQUILIANA DEL DIRITTO ALIMENTARE
AL RISARCIMENTO DELLA PURA PERDITA PATRIMONIALE

1.

La lesione aquiliana del credito.

Quando nel 1964 Francesco Donato Busnelli pubblic la sua


monografia su La lesione del credito da parte di terzi, la dottrina e la
giurisprudenza italiane, nonostante la percezione di pi ampi scenari
aperti dai nuovi assetti economici, erano ferme nel riconoscere il risarcimento del danno extracontrattuale che derivasse dalla lesione dei
diritti assoluti (propriet e diritti della persona) e dei soli crediti alimentari, negando la generalizzazione del principio della tutela aquiliana del credito1.
2 Desidero esprimere la mia gratitudine al Prof. Robert Feenstra per la disponibilit nel leggere il manoscritto e per i suoi preziosi suggerimenti.
1 Cfr. S. RODOT, Il problema della responsabilit civile, Milano, 1964, 84 ss.,
spec. 116 ss., 183 ss., il quale, nello stesso anno della pubblicazione del contributo di
Busnelli, amplia la prospettiva ripensando in termini generali il problema della responsabilit civile. La. propone di interpretare lart. 2043 c.c. come clausola generale
di responsabilit che definisce il fatto dannoso sulla base della condotta e del danno
qualificato dal requisito dellingiustizia misurata sul principio della solidariet
che funge da condizione generale per il giudizio di responsabilit. La menzione della
colpa e del dolo concreta il criterio per limputazione del fatto dannoso al soggetto.
Ancora, la., ibid., 189, nel criticare la teoria che concepisce i diritti soggettivi
assoluti come esaustivi della valutazione dellingiustizia del danno, fa rilevare che
laver circoscritto il risarcimento del danno alle sole ipotesi in cui si verificava la
lesione di un diritto soggettivo assoluto, derivava dal nesso istituito tra fatto dannoso e violazione del diritto soggettivo di propriet, nesso che a taluni apparve s

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Limmediato precedente della riflessione dello studioso da cogliere nella pronuncia della Corte di Cassazione n. 2085 del 4 luglio
1953 sentenza che ha definitivamente orientato la soluzione della
controversia nota come sciagura di Superga, dal nome del luogo dove
si schiant laereo che trasportava lintera squadra di calcio Torino,
provocando la morte di tutti coloro, viaggiatori ed equipaggio, che si
trovavano a bordo del velivolo. Si pose allora la questione di stabilire
se il vettore, considerato responsabile del sinistro, fosse tenuto al risarcimento dei danni, oltre che nei confronti degli aventi causa dai
viaggiatori rimasti uccisi, anche nei confronti dei terzi che a loro volta
avevano risentito un danno per effetto della morte di quelli. Il terzo
in questione era lAssociazione calcio Torino che aveva proposto
azione di responsabilit extracontrattuale per la lesione dei diritti relativi vantati nei confronti dei calciatori e consistenti nel diritto a
prestazioni per loro natura infungibili e pertanto non pi ottenibili
dal debitore di cui sia stata colposamente cagionata la morte2 dal
terzo.
La Cassazione, confermando il giudizio della Corte dAppello
che aveva negato il risarcimento della lesione del credito da parte del
terzo, aveva posto laccento sullassenza del nesso di causalit immediato e diretto tra danno e fatto lesivo conformemente alla regola
restrittiva contenuta nellart. 1223 c.c., richiamata in materia di risarcimento di danni da fatto illecito nellart. 2056 c.c. Nel nostro caso,
infatti, la lesione del diritto di credito sarebbe stata conseguenza della
lesione del diritto assoluto allintegrit personale, che sul primo prevalente e preminente.
Non che in assoluto non fosse ammessa la configurabilit teorica
del risarcimento del credito: basti pensare ad alcune precedenti pronunce della stessa Corte che avevano, in un caso3, riconosciuto la tutela del diritto agli alimenti, quale diritto che era cos intimamente
collegato con la vita di chi tenuto a prestarli, da doversi il diritto
stretto da giustificare una profonda compenetrazione dei due concetti; e non senza
significato che la rilevanza attribuita alle lesioni personali si accompagnasse a concessioni del diritto sul proprio corpo sostanzialmente riportate alla nozione di propriet.
2 Cass. 4 luglio 1953 n. 2085, in Foro it., 1953, I, 1087 ss.
3 Cass. 19 luglio 1935 n. 2840, in Ann. dir. comp. e st. legisl., 1935, XIII.1, 49 ss.

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stesso considerare come immediatamente e direttamente protetto


dalla norma che impone a chiunque il rispetto della vita umana4. E
ancora, con una vicinanza ancora maggiore rispetto al caso Superga,
la stessa Corte5 aveva ammesso, sia pure in via eccezionale, la risarcibilit dei danni per morte del socio di una coaffittanza agraria assunta, nella fattispecie, da due fratelli, uno dei quali era perito a seguito di un incidente derivato dalla colpa di un terzo. In questo caso
era stata rilevata, nella configurazione del rapporto contrattuale turbato, linsostituibilit del socio la cui posizione era cos intimamente
connessa al fenomeno produttivo da assurgere ad elemento veramente essenziale e insostituibile della societ.
proprio questultima pronuncia ad aprire uno spiraglio allastratta configurabilit della tutela aquiliana del credito, anche se, nella
sciagura di Superga, il risarcimento era stato negato sulla base del
fatto che la possibilit di sostituire uno o pi eccellenti giocatori con
altrettanti non meno eccellenti6 rende fungibile la prestazione, spezzando limmediatezza del rapporto tra evento lesivo e danno.
Ed sui due elementi da un lato il rapporto di causalit tra
evento lesivo e danno, dallaltro il criterio della sostituibilit del debitore finalizzato al soddisfacimento dellinteresse creditorio e sulla
loro connessione che si appunta la critica di Busnelli. Nella pi ampia
cornice della costruzione teorica dellammissibilit della tutela derivante dalla lesione del credito da parte di terzi7 realizzata anche at-

4 Cfr.

Cass. 4 luglio 1953 n. 2085, cit.


17 luglio 1940 n. 2411, in Foro it. Rep., 1940, Responsabilit civile, nn.

5 Cass.

305-306.
6 Cfr. Cass. 4 luglio 1953 n. 2085, cit.
7 F. D. BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Milano, 1964, 3 ss., spec.
34 ss., 47 s. Sviluppando alcuni spunti gi presenti in A. FALZEA, Lofferta reale e la liberazione coattiva del debitore, Milano, 1947, 5 ss., la. fissa una distinzione tra
aspetto (potenzialmente) dinamico e aspetto statico del diritto di credito, e in genere
di ogni diritto soggettivo. Mentre il primo corrisponderebbe alla pretesa che il creditore vanta nei confronti del debitore alladempimento della prestazione e che si
esaurisce allinterno del rapporto obbligatorio, il secondo profilo si incentrerebbe
nellinteresse a che il credito appartenga, in termini di valore da conservare e realizzare, alla sfera giuridica del creditore, acquistando cos con una rilevanza giuridica
erga omnes. Verrebbe cos ad aprirsi la strada alla tutela extracontrattuale del credito

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traverso il costante confronto con gli opposti orientamenti assunti nel


civil law dalle esperienze francese e tedesca8 lo studioso sviluppa in
particolare due argomenti. Per un verso mette in crisi la concezione
dellimmediatezza del danno9, rilevando la contraddittoriet della
scelta di escludere la responsabilit del terzo per la generale ipotesi di
lesione di un diritto di credito, ammettendola, invece, qualora il diritto leso sia un diritto agli alimenti10. Per un altro, ravvisa nel criterio della sostituibilit un mero parametro di determinazione del valore della prestazione (indice delleffettivit del danno) e non una
condizione della risarcibilit del danno concepito, in questo modo,
come conseguenza immediata e diretta dellevento lesivo11.
Qualche anno pi tardi, la Cassazione chiamata a pronunciarsi
su un caso analogo a quello della sciagura di Superga. La sentenza
nota con il nome del calciatore Meroni, vittima dellincidente stradale
a seguito del quale la Societ Torino Calcio chiese il risarcimento del
danno per la lesione del proprio credito. Questa volta, la Suprema
Corte propone, non pi in via eccezionale, ma in termini di regola ge-

quale diritto soggettivo relativo suscettibile di essere ingiustamente danneggiato da


parte di un terzo (ibid., 49 ss.). E il carattere ingiusto del danno introdurrebbe, a sua
volta, il problema della selezione degli interessi che possano essere in tal modo lesi.
Quale parametro guida, Busnelli (ibid., 87 ss.) e anche RODOT, Il problema della
responsabilit civile, cit., 203, allo stesso fine richiama il criterio della correlativit,
introdotto da E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, 137 ss., e
vlto ad accertare che la protezione di un interesse si dimostri effettivamente finalizzata a quel tipo di interesse in rapporto al comportamento lesivo. Solo in questo
caso il danneggiamento dellinteresse protetto si colorerebbe del requisito dellingiustizia.
8 soprattutto la derivazione del modello italiano dellart. 2043 c.c. dalla corrispondente norma francese che imposta in termini di ammissibilit la tutela della
lesione del credito da parte dei terzi, a confortare la conclusione adottata dallo studioso italiano. Il confronto con il BGB, invece, per la difformit delle scelte normative, non pu che portare a differenziare lesperienza italiana da quella tedesca. Ha
valore paradigmatico di un ordinamento nel quale espressamente regolata, sia pure
in maniera incompleta e frammentaria, una tutela aquiliana del creditore nei confronti del terzo autore di un illecito incidente sulla persona del debitore, il diritto inglese.
9 BUSNELLI, La lesione del credito, cit., 103 ss.
10 BUSNELLI, La lesione del credito, cit., 90 ss.
11 BUSNELLI, La lesione del credito, cit., 137 ss., 171 ss.

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nerale, il principio della tutela del credito leso da un terzo, che continua per a essere riconosciuto solo se si provi il nesso tra immediatezza del danno e criterio dellinsostituibilit del debitore: il danno
causato al creditore dalla morte del debitore recita la massima
configurabile come conseguenza diretta e immediata dellevento che
ha causato la morte solo se, trattandosi di obbligazioni di fare, vi insostituibilit della persona del debitore, nel senso che non sia possibile al creditore procurarsi, se non a condizioni pi onerose, prestazioni uguali o equipollenti12.
La giurisprudenza, di certo, non rimasta insensibile alle sollecitazioni della dottrina13, tant che ha generalizzato la risarcibilit della
lesione del credito, ma va detto il percorso argomentativo appare
del tutto originale. La sentenza, infatti, conserva il medesimo nesso
tra logica dellimmediatezza del danno e criterio dellinsostituibilit
della persona del debitore gi fissato, sia pure in via di eccezione,
nella sentenza Superga e messo in crisi da Busnelli che ne aveva rilevato lintrinseco limite a una reale tutela della lesione del credito.
Ma c di pi. Un simile orientamento giurisprudenziale viene
confermato nella non meno nota sentenza Pasta Puddu, immediatamente successiva a quella Meroni, e da questultima pesantemente
condizionata14 soprattutto alla luce del diverso inquadramento dog-

12 Cass.

26 gennaio 1971 n. 174, in Foro it., 1971, I, 342 ss.


BUSSANI - V. V. PALMER, The liability regimes of Europe-their faades and
interiors, in IID. (ed.), Pure Economic Loss in Europe, Cambridge, 2003, 135, ravvisano, forse semplificando, il superamento dellorientamento precedente nelle successive decisioni giurisprudenziali.
14 Cass. 24 giugno 1972 n. 2135, in Giur. it., 1973, I.1, 1123 ss. La massima
espone chiaramente largomentazione giuridica: i diritti di credito nel nostro ordinamento non sono sottratti, come tali, alla tutela aquiliana. Perch sia configurabile il nesso causale tra lesione del credito e fatto illecito occorre che il creditore si
trovi nellimpossibilit di procurarsi una prestazione uguale od equipollente. Sullinquadramento giuridico del caso che vede la societ Pasta Puddu chiedere il
risarcimento dei danni consistiti nella perdita della pasta in lavorazione e nel deterioramento di quella posta in essiccazione, a causa dellinterruzione dellerogazione
dellenergia elettrica provocata da unimpresa di costruzioni nel corso di lavori
stradali tra quelli relativi alla risarcibilit dei diritti di credito, nutre giustamente
pi di una perplessit G. VISINTINI, I fatti illeciti. I3. Ingiustizia del danno, Padova,
13 M.

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matico di analoghi casi affrontati nella contemporanea elaborazione


giurisprudenziale di alcuni paesi di civil law (quali la Germania15, la
2004, 623 ss., la quale ritiene preferibile affrontare la problematica giuridica come
unipotesi di interferenza nellesecuzione dei contratti.
15 Faccio riferimento a tre casi in particolare, opportunamente selezionati da
F. RANIERI, Cable Cases e responsabilit per danni puramente economici: il Case
Method come esempio di approccio didattico nellinsegnamento del diritto civile
europeo, in Quaderni di diritto privato europeo, II, 1998, 151 ss.: nel primo (BGH
[VI ZR 199/57] del 9 dicembre 1958, in BGHZ, XXIX, 65 ss.), una tipografia rimane ferma per linterruzione nellerogazione di energia elettrica a seguito della rottura di un cavo in occsasione di lavori di scavo di un terreno. Qui il BGH nega
lobbligo al risarcimento del danno perch il diritto dellazienda allattivit imprenditoriale non stato n direttamente, n intenzionalmente violato. Nella seconda fattispecie (BGH [VI ZR 25/63] del 4 febbraio 1964, in BGHZ, XLI, 123
ss.), unazienda avicola aveva subto danni a seguito della mancanza di energia elettrica causata sempre dallattivit di un terzo. Le incubatrici nelle quali erano covate
artificialmente le uova si erano spente e questo aveva determinato un minor numero
di pulcini nati rispetto alle attese e quelli nati erano malformati e quindi invendibili.
La sentenza in questo caso ammette il risarcimento del danno in quanto sarebbe
stato violato il diritto di propriet dellazienda sulle uova e sui pulcini (non vi
leggerei lestensione della clausola generale altro diritto del 823 Abs. 1 BGB fino a
ricomprendervi il diritto al libero esercizio dellattivit economica, ravvisato da
VISINTINI, I fatti illeciti, I3, cit., 41 ss.). Nellultimo caso (OLG Hamm [22 U 185/71]
del 27 aprile 1972, in NJW, 1973, 760 ss.), una fonderia era rimasta bloccata per
due ore per un corto circuito causato da unimpresa edile durante alcuni lavori.
Passarono altre due ore per riportare il metallo, ormai raffreddato, allo stato di fusione per riprendere la colata. In questo caso, la Corte nega il risarcimento del danno
perch il fatto non aveva violato il diritto di propriet sul metallo e il diritto allattivit imprenditoriale dellazienda. Ancora aggiunge la Corte il 13 Abs. 2 della
legge edilizia del Land non costituisce una norma di protezione ai sensi del 823
Abs. 2 BGB la cui violazione possa giustificare il risarcimento del danno. Emerge
chiaramente come mette in evidenza la. la logica che ispira le decisioni in
esame: la giurisprudenza ferma nellammettere la responsabilit civile soltanto
nei casi di violazione di un diritto assoluto, quale la propriet (si veda il caso dei pulcini che non nascano o nascano malformati), o del diritto, nato dalla prassi preterlegale, ad esercitare lattivit imprenditoriale dellazienda (Recht am eingerichteten
und ausgebten Gewerbebetrieb). Si veda anche K. ZWEIGERT - H. KTZ, Einfhrung
in die Rechtsvergleichung. II. Institutionen, Tbingen, 1984 = Introduzione al diritto
comparato. II. Istituti, Milano, 1995, 287 s.; P. GALLO, Lelemento oggettivo del tort of
negligence, Milano, 1988, 271 s.; BUSSANI - PALMER (ed.), Pure Economic Loss in Europe, cit., 171 ss., spec. 185; G. WAGNER, 823 BGB, in P. ULMER (red.), Schuldrecht.
Besonderer Teil III, V, in K. REBMANN - F. JRGEN SCKER - R. RIXECHER (hrsg.),
Mnchener Kommentar zum brgerlichen Gesetzbuch4, Mnchen, 2004, 1598 ss.

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Francia16, la Svizzera17 e lAustria18) e nellesperienza di common


law19.
16 La Cour de Cassation, 2me chambre civile, dell8 maggio 1970, in Bull. civ.,
II, 1970, 160, aveva confermato la sentenza dappello nella quale la Corte aveva riconosciuto la risarcibilit dei danni causati a uno stabilimento industriale per la rottura di una conduttura di gas causata da unimpresa nellesecuzione di lavori edili.
Lunica indagine posta lesistenza della clausola generale di risarcimento del danno
di cui allart. 1382 c.c. fr. riguarda il rapporto causale tra atti lesivi e danno subto
(cfr. RANIERI, Cable Cases e responsabilit per danni puramente economici, cit., 151
ss.; BUSSANI - PALMER [ed.], Pure Economic Loss in Europe, cit., 172 s.).
17 Pi complesso linquadramento dogmatico elaborato dalla giurisprudenza
svizzera, non senza qualche rilevante malinteso, opportunamente rilevato dalla dottrina. Il caso noto: il dipendente di unimpresa edile aveva reciso, per negligenza,
un cavo elettrico, causando linterruzione dellerogazione di energia elettrica a due
stabilimenti industriali che avevano subto danni in conseguenza del fatto (Trib. Fd.
suisse, chambre 1re, del 3 marzo 1976, in Recuil officiel [BGE], CII.2, 85 ss.).
Dopo un iniziale richiamo allart. 41 c.o.sv., a fondamento dellobbligo del risarcimento del danno, la Corte, sviluppando unargomentazione della parte convenuta,
basa la sua decisione di risarcire il danno sulla violazione di una norma di protezione del danneggiato, rinviando indirettamente al modello di tutela tedesco, snaturandone per la funzione, estendendo la norma richiamata a tutelare una situazione
che la giurisprudenza tedesca non avrebbe mai protetto (cfr. sempre RANIERI, Cable
Cases e responsabilit per danni puramente economici, cit., 151 ss.; BUSSANI - PALMER
[ed.], Pure Economic Loss in Europe, cit., 188 s.).
18 Cfr. RANIERI, Cable Cases e responsabilit per danni puramente economici,
cit., 151 ss., sulle due pronunce (OGH [8 Ob 119/75] del 18 giugno 1975, in Juristische Bltter, XCVIII, 1976, 210 ss.; OGH [1 Ob 176/72] dell1 settembre 1972, in
Juristische Bltter, XCV, 1973, 579 ss.), relative alla medesima fattispecie concreta
di richiesta di risarcimento danni prodotti da un terzo per linterruzione colposa di
erogazione di energia elettrica. In entrambi i casi, nonostante la presenza nellordinamento austriaco di una clausola generale di risarcimento del danno, simile a
quella francese e italiana, la recezione in senso ancor pi restrittivo dellorientamento tedesco, ha portato a negare ogni tutela. Cfr. anche BUSSANI - PALMER (ed.),
Pure Economic Loss in Europe, cit., 186 s.
19 Cfr. sempre RANIERI, Cable Cases e responsabilit per danni puramente economici, cit., 151 ss., sullatteggiamento di chiusura rispetto al risarcimento del pure
economic loss, che presenta tratti analoghi allorientamento tedesco. Si veda anche F.
TORTORANO, Il danno meramente patrimoniale (Percorsi giurisprudenziali e comparazione giuridica), Torino, 2000, 3 ss., il quale richiama il caso Spartan Steel and Alloys
v. Martin & Co. Il danno viene realizzato con le consuete modalit: unescavatrice,
tranciando un cavo di energia elettrica, interrompe la fornitura di energia a una fonderia. Una colata viene danneggiata e nel periodo di immobilit la fonderia rinuncia
ad altre tre colate, con conseguente perdita di profitti. La Corte ha riconosciuto il
solo danno materiale derivante dalla colata in corso di lavorazione, negando il

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Lorientamento della giurisprudenza italiana per destinato a


essere corretto20: loccasione offerta dal danno lamentato dal datore
di lavoro che a seguito dellinvalidit temporanea di un dipendente,
determinata dal fatto illecito di un terzo, sia tenuto per legge o per
contrattazione collettiva a pagare la retribuzione e a versare i contributi previdenziali, senza ricevere la prestazione del dipendente infortunato21. In questultimo caso, preso atto della difformit esistente tra
il pregiudizio derivante dalla perdita definitiva della prestazione di facere a seguito della morte del debitore (caso Meroni) e lesborso a
vuoto della retribuzione e degli accessori per linvalidit temporanea
del dipendente, la Corte ha scelto di applicare la tutela aquiliana,
senza alcun riferimento al criterio dellinsostituibilit o meno della
prestazione lavorativa22. Cos facendo, ha spezzato il nesso tra immedanno per il lucro cessante da mancata attivit. Cfr. da ultimo BUSSANI - PALMER
(ed.), Pure Economic Loss in Europe, cit., 179 ss.
20 Per la verit, VISINTINI, I fatti illeciti, I3, cit., 208 ss., fa notare come gi la sentenza di rinvio relativa al caso Meroni, pronunciata dalla Corte dAppello di Genova
l11 giugno 1973, in Giur. it., 1973, I.2, 1184 ss., abbia applicato il criterio indicato
dalla Cassazione nei termini di un accertamento in concreto dellesistenza del
danno, rileggendo il nesso tra immediatezza del danno e insostituibilit del giocatore finalizzato in astratto alla risarcibilit del danno. Una simile ratio decidendi
condivisa dalla. la quale preferisce impostare la questione giuridica del risarcimento
derivante dalla morte del giocatore, come un problema di prossimit del nesso causale: il danno esiste, non vi dubbio si legge nel commento alla sentenza (ibid.,
223) , ma non di quelli che possono dirsi espressione di un rischio imputabile allautore del fatto illecito. troppo lontano e indiretto. E non gi a causa della supposta sostituibilit della persona del giocatore che nulla toglie allinterruzione del
flusso di utilit che alla societ poteva derivare dal perdurare del rapporto.
21 Cass. 12 novembre 1988 n. 6132, in Giust. civ., 1988, I, 2818 ss. Nonostante
il contrario avviso di VISINTINI, I fatti illeciti, I3, cit., 185 ss., la quale ritiene che linquadramento dogmatico di questo tipo di danno non vada ricercato nella lesione del
credito ad opera del terzo, bens nellmbito dei rapporti tra la normativa sul fatto
illecito e la normativa dettata dallart. 2110 c.c., avvertendo che il danno in esame
non da qualificare come conseguenza diretta del fatto illecito, ma come lo stesso
danno subto dal lavoratore che per legge viene sopportato dal suo datore di lavoro
(in questo senso soltanto Cass. 28 agosto 1985 n. 4550, in N. giur. civ. comm.,
1986, I, 220 ss.), la Cassazione prevalentemente orientata nellinquadrare anche
queste fattispecie tra i casi di lesione del credito da parte dei terzi, richiamando
espressamente la sentenza Meroni quale paradigma di riferimento.
22 Non concordo con linterpretazione riduttiva che la stessa Cassazione propone, nella pronuncia in esame (Cass. 12 novembre 1988 n. 6132, cit.), circa il criterio dellinsostituibilit nella sentenza Meroni. Linsostituibilit sarebbe stata l sol-

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diatezza del danno e infungibilit della prestazione dal quale dipendeva la risarcibilit del danno. Lindagine, a questo punto, si focalizzata sullaccertamento della derivazione immediata e diretta del pregiudizio dallazione illecita del terzo e nella determinazione dellentit
del danno concretamente risarcibile.
2.

Il danno puramente patrimoniale.

questo, senza dubbio, un avanzamento significativo sul terreno


della risarcibilit del danno al diritto di credito23 estensione che in
questi ultimi anni ha rotto gli argini della lesione del credito, aprendo
la strada ad una tutela tipizzata di situazioni soggettive che, molto faticosamente, stanno emergendo al di fuori dei diritti assoluti. Intendo
riferirmi, tra gli altri, al diritto che nonostante le perplessit che si
sono levate circa la sua configurazione dogmatica24 stato qualifitanto un criterio per stabilire se il creditore potesse o meno evitare il danno col
procurarsi da altri, con uguale vantaggio economico, le prestazioni venutegli a mancare. Sembrerebbe quasi che il criterio fosse stato concepito quale mero parametro
di determinazione in concreto del danno, senza nessuna incidenza sullimmediatezza del danno e dunque sulla configurabilit in astratto della lesione risarcibile.
Cfr. M. FRANZONI, Dei fatti illeciti (art. 2043-2059), in Commentario del Codice civile
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1993, 220.
23 Si oggi generalizzata a tal punto la tutela aquiliana del datore di lavoro che,
abbandonata la configurazione tradizionale del rapporto di subordinazione, ci si
interrogati sulla sua concreta operativit rispetto a situazioni di non subordinazione:
si veda il caso del rapporto di praticantato deciso, in termini negativi da Cass. 24
maggio 2003 n. 8250, in Danno e resp., 2004, 47 s., per lassenza di una reale perdita economica (ma cfr. Il Commento di A. VENTURELLI, in Danno e resp., 2004, 48
ss., sulla difficolt di individuare un diritto di credito allottenimento della prestazione lavorativa).
24 In questo senso, VISINTINI, I fatti illeciti, I3, cit., 619 ss., la quale, rispetto al
caso De Chirico, preferisce parlare di lesione dellinteresse costituzionalmente protetto della libert di iniziativa economica, mettendo in luce anche a seguito dellintroduzione della legislazione speciale sulla responsabilit del produttore, sulla linea dellart. 1494 II co. c.c. linteresse alla preservazione dei propri beni da danni
provenienti da vizi della cosa oggetto dello scambio (ibid., 623). Pi radicalmente
contrario allapplicazione della tutela aquiliana, preferendo quella contrattuale, C.
CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile3, Milano, 2006, 127 ss., in mancanza del
rapporto di causalit tra condotta ed evento, tra autenticazione ad opera del primo
dante causa e danno del terzo. F. GALGANO, Le mobili frontiere del danno ingiusto, in
Contratto e impresa, 1985, 10 ss., pur criticando la genericit delle argomentazioni

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cato come diritto allintegrit del proprio patrimonio, di cui caso


paradigmatico la vendita di un quadro falsamente attribuito a De
Chirico25. La ratio decidendi recupera il principio fissato nella sentenza Meroni, circa lestensione della nozione di danno ingiusto oltre
la concezione restrittiva del diritto soggettivo assoluto evidentemente, ancora radicata tra gli interpreti del diritto , e aggiunge
sempre previo accertamento dellesistenza del danno ingiusto e della
sua ricollegabilit al comportamento doloso o colposo dellautore del
fatto al novero dei danni risarcibili anche quello al patrimonio.
A questa figura si affiancata, in tempi piuttosto recenti, lipotesi
della pura perdita patrimoniale che derivi, ad es., da uninformazione
inesatta26 o da una prestazione dopera intellettuale errata27, da
uninterferenza illecita nel rapporto obbligatorio28, da una lesione di
un interesse legittimo29, o che, ancora, si configuri come caso relazionale30 fattispecie tutte che segnano unulteriore tappa di questa
della Corte che espongono la concezione del danno aquiliano al rischio dellindiscriminata proliferazione di danni difficilmente selezionabili sulla base di criteri oggettivi, nel mettere in luce linterrelazione esistente fra tutela contrattuale e tutela
aquiliana della libert contrattuale nel caso di specie, concepisce la tutela extracontrattuale come una tappa del processo di superamento delle frontiere fissate dalla
giurisprudenza che attinge sempre pi largamente alla clausola generale della risarcibilit del danno ingiusto.
25 Cass. 4 maggio 1982 n. 2765, in Giust. civ., 1982, I, 1745 ss.
26 Cfr. la trattazione della problematica in M. MAGGIOLO, Il risarcimento della
pura perdita patrimoniale, Milano, 2003, 37 ss.; e VISINTINI, I fatti illeciti, I3, cit.,
487 ss.
27 Cfr. J. M. VAN DUNN, Responsabilit per danno meramente patrimoniale: regola o eccezione?, in Danno e resp., 2000, 121 ss., spec. 122; TORTORANO, Il danno
meramente patrimoniale, cit., passim, anche per lanalisi sulla natura e tutela del
danno meramente patrimoniale affrontata in chiave comparatistica.
28 Rinvio a MAGGIOLO, Il risarcimento, cit., 21 ss. e, per la rassegna di giurisprudenza e di dottrina, a VISINTINI, I fatti illeciti, I3, cit., 595 ss.
29 Mi riferisco alla pronuncia di Cass. 22 luglio 1999 n. 500, in Foro it., 1999,
I, 2487 ss., con Nota di A. PALMIERI - R. PARDOLESI; e ibid., 3201 ss., Note di R. CARANTA, P. FRACCHIA, A. ROMANO e E. SCADITTI, la cui portata rivoluzionaria rispetto
allorientamento precedente consiste nellaver attribuito al giudice civile la facolt di
fare una valutazione dellillegittimit dellatto amministrativo al fine di determinare
la colpa extracontrattuale della pubblica amministrazione. Cfr. anche MAGGIOLO, Il
risarcimento, cit., 30 ss.; VISINTINI, I fatti illeciti, I3, cit., 487 ss.
30 Rinvio a VAN DUNN, Responsabilit per danno meramente patrimoniale, cit.,
122.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

33

lenta ma inesorabile vicenda di erosione del dogma della tutela extracontrattuale dei soli diritti assoluti, trattandosi di una lesione patrimoniale disancorata da qualsiasi lesione, sia pure indiretta, alla propriet o allintegrit fisica31.
Il dibattito sulla tutela aquiliana di questo tipo di danno tuttora aperto e si colloca allinterno della pi generale discussione circa
la concezione tipica o atipica dellillecito. Pur non mancando tentativi
di contrattualizzazione della lesione32 che rinviano a una costruzione tipica del danno ingiusto, concepito come lesione di situazioni
giuridiche previamente riconosciute dallordinamento33 chi ha percorso la strada della responsabilit extracontrattuale ravvisando nel
danno ingiusto una clausola generale posta a tutela di ogni interesse
giuridicamente rilevante, ha concluso per il ricorso ai principi della
causalit adeguata per delimitare larea del danno risarcibile34.
Non solo. In questa chiave va letto anche il recentissimo orientamento dottrinario e giurisprudenziale ad ampliare i confini codicistici dellart. 2059 c.c. in materia di danno non patrimoniale, con lintento di assicurare una tutela ai valori della persona costituzionalmente garantiti35. Considerata la naturale tendenza al moltiplicarsi
dei diritti della personalit di cui si richiede la tutela ex art. 2059 c.c.,
il problema anche in questmbito consiste nellindividuazione di criteri che possano evitare la sovrapposizione di istanze risarcitorie. E
tutto ci contribuisce come appare evidente a rendere ancora pi
pressante lesigenza di definire larea del danno ingiusto36.
31 Penso

alla lesione del credito ad opera di un terzo.


veda per un panorama della dottrina MAGGIOLO, Il risarcimento, cit., 10 ss.
33 Cfr. CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile3, cit., 102 ss., il quale contrappone la propria concezione (tipica) a quella di Rodot (clausola generale).
34 Cos concludono sia VAN DUNN, Responsabilit per danno meramente patrimoniale, cit., 138, sia MAGGIOLO, Il risarcimento, cit., 345; BUSSANI - PALMER, The liability regimes of Europe, cit., 135. stato anche proposto il criterio dellevitabilit del
danno, rispetto ad unipotesi di responsabilit del tipografo per incauta stampa, decisa dal Trib. Vercelli il 20.7.99: cfr. il caso e Il Commento di G. PEDRAZZI, in Danno
e resp., 2000, 182 ss. e 427 ss.
35 Mi permetto di rinviare a M. F. CURSI, Il danno non patrimoniale e i limiti
storico-sistematici dellart. 2059 c.c., in AA.VV., Modelli teorici e metodologici nella
storia del diritto privato. Obbligazioni e diritti reali, Napoli, 2003, 103 ss.
36 Cfr. M. FRANZONI, Fatti illeciti (art. 2043, 2056-2059), Supplemento, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2004, 193 ss., il quale ritiene debba riflet32 Si

34

3.

MARIA FLORIANA CURSI

Obiettivi della ricerca: peril superamento di un preconcetto moderno.

La vicenda sinora descritta, nel registrare come si detto una


situazione estremamente fluida nella quale si vanno tracciando sempre nuovi confini della responsabilit civile37, invita a una riflessione
che mi sembra preliminare a qualsiasi valutazione del fenomeno appena analizzato. Le modificazioni, sia in senso involutivo che evolutivo, le battute darresto, le inversioni di tendenza danno per scontato
il punto di partenza del percorso: il dogma della tutela aquiliana dei
diritti assoluti.
Eppure, se ricercassimo nel dettato normativo un indice, sia pure
indiretto, di questo limite, non vi troveremmo alcunch. Lart. 2043
c.c.38 la clausola generale della responsabilit aquiliana nel nostro
ordinamento richiama, come noto, il danno ingiusto realizzato
con dolo o con colpa. Nessun rinvio a un pregiudizio alla propriet o
al diritto allintegrit personale, come invece troviamo espressamente
indicato nel 823 BGB una della clausole sulle quali si fonda la disciplina della responsabilit civile in Germania39.
Il presupposto della natura proprietaria dei diritti tutelati dallart. 2043 c.c. ha, evidentemente, radici profonde nella tradizione
giuridica40 che hanno condizionato linterpretazione della norma.
tersi sul nuovo indirizzo che, interpretando lart. 2059 c. c. in chiave costituzionale,
di fatto ha posto il nuovo danno non patrimoniale quasi sullo stesso piano del
danno patrimoniale dellarticolo in esame (art. 2043 c.c.).
37 Denuncia questo stato di permanente evoluzione della materia della responsabilit aquiliana G. ALPA, Il problema della atipicit dellillecito, Napoli, 1979, 3 s.
38 Art. 2043 c.c.it. 1942: qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
39 823 BGB: Wer vorstzlich oder fahrlssig das Leben, den Krper, die
Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines Anderen
wiederrechtlich verletzt, ist dem Anderen zum Ersatze des daraus entstehenden
Schadens verpflichtet.
40 Non intendo affrontare in questa sede la complessa materia dei torts e in
particolare del tort of negligence nellesperienza di common law. Un fatto, per, mi
sembra valga la pena di segnalare: anche il common law manifesta la tendenza a circoscrivere larea del danno risarcibile alle lesioni materiali della persona e delle cose
in propriet. Cfr. ZWEIGERT - KTZ, Introduzione al diritto comparato, II, cit., 294 ss.;
GALLO, Lelemento oggettivo, cit., 165 ss., 212 ss.; P. G. MONATERI, La responsabilit civile, in R. SACCO (dir.), Trattato di diritto civile. Le fonti delle obbligazioni, III, Torino,
1998, 59 ss.; TORTORANO, Il danno meramente patrimoniale, cit., 3 ss.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

35

la stessa dottrina civilistica, del resto, a metterle in evidenza quando


ricerca come di solito accade nel diritto romano le tracce della
continuit con lesperienza giuridica moderna, per individuare, talora, gli elementi per la soluzione dei problemi di diritto vigente41.
Lantico principio che la civilistica individua nellesperienza romana, e che la dottrina pi avvertita42 concepisce come inizialmente
inderogabile, quello per cui soltanto la lesione del diritto di propriet poteva dar luogo a unazione di responsabilit nei confronti del
terzo danneggiato. Con il tempo la regola sarebbe stata estesa anche
ad altri diritti reali e ad alcuni diritti di credito.
A questo punto, per, quando ci aspetteremmo di ricavare dal
rinvio alla tradizione uno spunto interpretativo per meglio comprendere le radici e i criteri della nostra responsabilit civile e offrire cos
al giurista moderno una guida nellinserire coerentemente allinterno
del sistema le diverse opzioni43, la strada dellindagine storica non
viene percorsa. La bont delle singole soluzioni civilistiche resta pertanto affidata alla verifica della loro interna coerenza logica, o al massimo alla comparazione con altre esperienze giuridiche, per trarne indizi di uniformit.
proprio da questa lacuna che emerge la necessit di una ricostruzione che, ispirata al criterio della contestualizzazione dei fenomeni giuridici, possa segnare i passaggi fondamentali della riflessione
giuridica sulla specifica problematica del danno aquiliano, offrendo
non solo una diversa base di partenza utile a superare certi pregiudizi
ideologici di stampo evoluzionistico44, ma fornendo anche un pi
saldo sostegno per alcune soluzioni giuridiche moderne.
41 BUSNELLI,

La lesione del credito, cit., VII.


riferisco a BUSNELLI, La lesione del credito, cit., VIII.
43 Cfr. in questo senso RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., 1 ss.,
favorevole alla storicizzazione del diritto, primo fra tutti il diritto romano, il cui studio, superando fuorvianti proiezioni dogmatiche, potrebbe offrire un sano giudizio
critico finalizzato alla comprensione dei concetti giuridici. E ancora la., ibid.,
196 ss., pi specificamente, sostiene che le incertezze e le difficolt legate alla limitazione dellarea del danno risarcibile potrebbero trovare risposta sul terreno dellesperienza storica.
44 Risente di questo pregiudizio la ricostruzione di R. VON JHERING, Rechtsschutz gegen injurise Rechtsverletzungen, in Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, XXIII, 1885, ora in Gesammelte
42 Mi

36

MARIA FLORIANA CURSI

II.
LE PREMESSE NEL DIRITTO ROMANO: CRITICA DEL DOGMA
DELLA TUTELA AQUILIANA DEI SOLI DIRITTI ASSOLUTI

4.

La tutela del dominus e del creditore nella lex Aquilia.

opinione comune in dottrina45 che la legge Aquilia tuteli essenzialmente la sfera proprietaria. fuor di dubbio che il primo e il
terzo capitolo della lex riguardino il danno materiale subto dal dominus per luccisione o il ferimento dello schiavo o del capo di bestiame,
e per la distruzione di beni mobili46. altrettanto certo, per, che la
riflessione dei giuristi, antichi e moderni, non si sia adeguatamente
soffermata sulla portata del secondo capitolo della legge47 che riAufstze aus den Jahrbchern fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen
Privatrechts, III, Jena, 1886, 358 ss., in tema di estensione ai titolari di diritti relativi
della tutela contro i terzi, riservata tradizionalmente ai titolari di diritti assoluti. Per
la. questa sarebbe una conquista di civilt nella progressiva evoluzione del diritto
romano. Cos anche BUSNELLI, La lesione del credito, cit., VIII. Ma non lunica traccia di una simile concezione. ALPA, Il problema della atipicit dellillecito, cit., 178,
ravvisa nellemersione della figura di danno da diffusione di informazioni economiche una conferma alla definizione di quel trend storico in base al quale larea dellillecito, un tempo circoscritta alla difesa dei valori della propriet (e successivamente della persona) si viene via via estendendo fino a ricomprendere figure connesse con lo svolgimento di attivit commerciali e industriali, che riflettono, in
modo assai evidente, il mutamento dei rapporti economici che si manifesta in molti
paesi europei allinzio del secolo.
45 E non mi riferisco soltanto alla dottrina civilistica. Questultima lavora su un
pregiudizio che la stessa romanistica ha contribuito ad alimentare, enfatizzando il
ruolo dellazione aquiliana diretta concessa al proprietario per la distruzione delle
proprie res, attraverso la marginalizzazione dei rimedi che hanno contribuito a
estendere, sin dallet classica, lmbito di risarcimento del danno aquiliano.
46 Gai. 7 ad ed. prov. D. 9, 2, 2 pr.: lege Aquilia capite primo cavetur: ut qui servum servamve alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti
id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto; Ulp. 18 ad ed. D. 9,
2, 27, 5: tertio autem capite ait eadem lex Aquilia: ceterarum rerum praeter hominem
et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria,
quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto. Per
il contenuto e lesegesi del I e III caput della norma mi permetto di rinviare al mio
Iniuria cum damno. Antigiuridicit e colpevolezza nella storia del danno aquiliano,
Milano, 2002, 167 ss.
47 Gai. 3, 215: capite secundo <adversus> adstipulatorem, qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

37

guarda unipotesi alquanto particolare di danno che qualcuno, non a


torto, ha rappresentato come distruzione di un credito altrui48.
Nella testimonianza di Gaio, il legislatore avrebbe previsto una
sanzione, equivalente al valore della cosa distrutta (quanti ea res est),
contro il creditore accessorio (adstipulator) che abbia estinto (mediante acceptilatio) lobbligazione a carico del debitore in frode al creditore principale.
A dispetto dellapparente chiarezza della fattispecie, la dottrina
romanistica ha avanzato pi di unipotesi circa la configurazione
sostanziale della stessa. Lasciando da parte le teorie che, pure in assenza di elementi testuali, hanno posto in discussione il ruolo delladstipulator identificato da taluni con lo stesso promissor, da altri concepito come un adiectus solutionis causa49 , il dibattito ruota intorno
alla funzione dellacceptilatio. Ci si chiede, cio, se essa vada intesa
come mero atto di remissione del debito50, oppure quale modo normale e necessario di estinzione dellobligatio verbis contracta con contestuale pagamento reale51. In questultimo caso, saremmo costretti a
pensare che ladstipulator abbia trattenuto presso di s quanto ricevuto52, senza consegnarlo al creditore principale. Ma come stato
48 Cfr.

G. GROSSO, La distinzione tra res corporales e res incorporales e il secondo


capo della lex Aquilia, in Synteleia V. Arangio-Ruiz, II, Napoli, 1964, 792; e R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape
Town-Johannesburg, 1990, 958, nei termini pi generali di danno meramente patrimoniale.
49 Rinvio, per larticolata discussione dottrinaria, a Iniuria cum damno, cit.,
182 s.
50 In questo senso C. A. CANNATA, Considerazioni sul testo e la portata originaria
del secondo capo della lex Aquilia, in Index, XXII, 1994, 153 ss.
51 Allude a questa possibilit F. KNIEP, Gai Institutionum Commentarius tertius,
Jena, 1917, 562; pi esplicito H. LVY-BRUHL, Le deuxime chapitre de la loi Aquilia,
in RIDA, 3a s., V, 1958, 507 ss., spec. 511 ss., lipotesi del quale stata corretta da
C. ST. TOMULESCU, Les trois chapitres de la lex Aquilia, in Iura, XXI, 1970, 192 ss.
Questultimo studioso sfuma la nettezza della posizione del Lvy-Bruhl, sostenendo
che lacceptilatio poteva essere o non essere accompagnata dal pagamento in contanti, ravvisandovi, cos, tanto la funzione di effettivo adempimento della prestazione, quanto il ruolo di atto vlto alla remissione del debito, secondo quella che
sar la pi tarda operativit dellistituto.
52 Il CANNATA, Considerazioni sul testo e la portata originaria del secondo capo,
cit., 155 ss., sostiene che il legislatore avrebbe ragionato, anche rispetto al secondo

38

MARIA FLORIANA CURSI

giustamente osservato lultima ipotesi non corrisponderebbe alla


fattispecie sanzionata dalla legge Aquilia, nel senso che la frode al crecaput della legge, in termini di cose materiali. Il riferimento alla pecunia, la stessa
che, originariamente dovuta dal promissor, non sarebbe perita, ma sarebbe stata soltanto perduta, a seguito della fraudolenta acceptilatio delladstipulator. Questultimo
sarebbe pertanto obbligato a risarcire il valore di tale pecunia al quanti ea res est.
Sembra ragionare sulla base della natura corporale della fattispecie tutelata dal secondo caput anche GROSSO, La distinzione tra res corporales, cit., 791 ss. Nelloriginaria storia dellobligatio, potrebbe rilevare sostiene la. quel vincolo che avvolge il
debitore ed ha per oggetto il suo corpo, instaurando, almeno cos parrebbe, una
stretta corrispondenza tra luccisione dello schiavo, prevista nel primo capo e la liberazione dellobligatus, nel secondo: in entrambi i casi, cio, una cosa sarebbe stata
distrutta. Ma questo profilo come non ha mancato di rilevare lo stesso Grosso
dovette perdere di rilievo collaccentuarsi del significato della prestazione dovuta e
dellaspettativa corrispondente, facendo emergere la concezione di un diritto patrimoniale che individuava un bene immateriale. Da ultimo, A. CORBINO, Il danno qualificato e la lex Aquilia. Corso di diritto romano, Padova, 2005, 39 ss., spostando i termini del discorso dal presunto modo di ragionare dei Romani al contenuto concreto
della legge, ritiene che il termine pecunia non alludesse soltanto al denaro ma anche,
e soprattutto allepoca della votazione della legge, a una cosa materiale, alla ricchezza
mobile costituita innanzitutto da schiavi e pecudes. E ci sulla base di due argomenti:
da una parte, lmbito semantico del termine pecunia; dallaltra, la considerazione
che se il debito estinto fosse stato in denaro, il danno sofferto dal creditore sarebbe
stato interamente coincidente con quello gi coperto dallactio mandati presupponendo una indimostrata priorit cronologica, o comunque una coesistenza, dellultima azione rispetto a quella prevista nel secondo capitolo della legge. Resta comunque il dubbio come del resto ha rilevato lo stesso a. che con lactio aquiliana il
creditore non potesse ottenere altro che una somma di denaro e non la cosa materiale. Senza contare che accogliendo la proposta di Corbino rimarrebbe difficile da
spiegare la quantificazione del danno al valore attuale della cosa perduta, facilmente
comprensibile, invece, se ragionassimo in termini di denaro (non mi sembra convicente la spiegazione avanzata dalla., ibid., 42, secondo il quale il danno ex capite secundo, diversamente dal primo e dal terzo, riguardanti cose in propriet, veniva a
colpire res, rispetto alle quali linteresse del danneggiato non poteva essere riferito
ad altro momento che a quello del fatto lesivo). A queste perplessit se ne aggiunge
una ulteriore, interna alla logica ricostruttiva dello studioso: Corbino come abbiamo visto sostiene che la norma riguardasse cose materiali per evitare la sovrapposizione dellactio ex lege Aquilia con lactio mandati, posta a tutela del debito in
denaro. Poco pi oltre (ibid., 43 ss.), invece, la. sostiene che il secondo capitolo
della legge Aquilia non ebbe mai vigenza perch non ne fu mai richiesta lapplicazione e predisposta dunque la relativa azione (ibid., 45). Appare difficile, pertanto,
ravvisare lipotizzata sovrapposizione di azioni quando quella aquiliana, probabilmente cos almeno nella ricostruzione dello studioso non trov mai applicazione
perch non fu mai predisposta.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

39

ditore non sarebbe da ravvisare nellacceptilatio, di per s lecita, bens


nellindebito trattenere la cosa per s53. dunque preferibile pensare
che il danno fosse originato dalla collusione delladstipulator con il
debitore per la fraudolenta remissione del debito, al fine di ottenere
da questultimo un compenso.
Altro problema quello delleffettivit della norma, caduta in
desuetudine come testimoniano sia Ulpiano54, sia Giustiniano55 e
forse, addirittura, ultroneamente votata, come sembra dire lo stesso
Gaio56 alludendo a una svista del legislatore , considerata lapplicabilit dellactio mandati a tutela della fattispecie prevista nel capitolo
della legge57. Non c dubbio che la preferenza accordata allactio
53 Cos

CANNATA, Considerazioni sul testo e la portata originaria del secondo


capo, cit., 154 s.
54 Ulp. 18 ad ed. D. 9, 2, 27, 4: huius legis secundum quidem capitulum in desuetudinem abiit.
55 I. 4, 3, 12: caput secundum legis Aquiliae in usu non est.
56 Gai. 3, 216: qua et ipsa parte legis damni nomine actionem introduci manifestum est; sed id caveri non fuit necessarium, cum actio mandati ad eam rem sufficeret;
nisi quod ea lege adversus infitiantem in duplum agitur. Per un tentativo di restituzione del testo in esame, ma senza grossa incidenza sul suo significato, si veda S. SOLAZZI, Appunti di critica gaiana, in Studi V. Arangio-Ruiz, III, Napoli, 1953, 108 s.
57 pur vero ed lo stesso Gai. 3, 216 a segnalarlo che soltanto con questa
azione possibile ottenere il doppio nei confronti dellinfitians. Allo stato, appare
preferibile pensare ad unassenza di prospettiva storica da parte del giurista classico,
piuttosto che allultroneit della legge rispetto alla fattispecie prevista nel secondo
caput. Cfr. in questo senso, CANNATA, Considerazioni sul testo e la portata originaria
del secondo capo, cit., 152, 158 s. nt. 19; cos anche F. M. DE ROBERTIS, Damnum iniuria datum, Bari, 2000, 37 nt. 126. Non sarebbe impossibile, per un altro verso, ritenere come peraltro suggerisce sempre il CANNATA, ibid., 159 nt. 19 che lactio
mandati non fosse cos diffusa allepoca della votazione della legge Aquilia da essere
generalmente usata per regolare il rapporto tra adstipulator e creditore principale.
Partendo, invece, dalla convizione che lactio mandati risalisse allepoca dellintroduzione del secondo caput della legge, G. VALDITARA, Sulle origini del concetto di damnum2, Torino, 1998, 8 s. e nt. 39, sostiene che per lacceptilatio fraudolenta del credito non sarebbe stata mai disposta dal pretore unactio de damno, lasciando intendere che sin dallinizio la previsione del secondo caput dovette risultare piuttosto
forzata. E in questo senso deporrebbe lespressione gaiana sed id caveri non fuit necessarium generalmente riferita allattivit del legislatore, ma che il Valditara legge
come un richiamo allattivit del pretore (cos ora anche CORBINO, Il danno qualificato, cit., 43 ss.). A me sembra, per, che quella proposta dal Valditara sia una lettura
difficilior, rispetto al significato che pi immediatamente pu attribuirsi al verbo,

40

MARIA FLORIANA CURSI

mandati port a un disinteresse per la disposizione testimoniato, tra


laltro, dal fatto che lunica fonte che ne riproduce il testo, a scopo
meramente didascalico, sono le Istituzioni di Gaio e a un naturale
restringimento della tutela aquiliana alle fattispecie contemplate negli
altri due capitoli. Dalloriginaria previsione di una tutela accordata a
situazioni differenziate dalla propriet (del servus, dellanimale,
delle res in genere) al diritto di credito lmbito di applicazione
della legge si ridusse ai danni arrecati al dominus.
Questa restrizione della tutela ai soli danni relativi alla distruzione della cosa materiale in propriet secondo condotte che, peraltro, nel corso dellelaborazione giurisprudenziale, si andranno tipizzando corpore (con lintervento di attivit fisica) in direzione del
corpus altrui (damnum corpore corpori datum) non si per radicalizzata.
La riflessione della giurisprudenza ha lasciato emergere una serie
di casi per i quali viene inventata unactio legis Aquiliae in factum consistente nelladattamento dellazione diretta a casi di danno patrimoniale distanti dalle fattispecie normative58.
5.

La definizione giurisprudenziale dellmbito di applicazione dellactio in factum legis Aquiliae a tutela del danno al patrimonio.

5.1. Un danno al patrimonio senza la distruzione della res. I requisiti dellactio in factum vengono fissati in un passaggio delle Istituzioni imperiali:
I. 4, 3, 16 (in fine): Sed si non corpore damnum fuerit datum
neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit,
con riferimento a quanto statuito nella legge (rinvio, per tutti, alla voce caveo, in
Thesaurus linguae Latinae, III, Lipsiae, 1906-1912, 638 s.).
58 Esplicite, rispetto al nostro caso, le seguenti testimonianze: Pomp. 39 ad Q.
Muc. D. 19, 5, 11: quia actionum non plenus numerus esset, ideo plerumque actiones in
factum desiderantur. sed et eas actiones, quae legibus proditae sunt, si lex iusta ac necessaria sit, supplet praetor in eo quod legi deest: quod facit in lege Aquilia reddendo actiones in factum accommodatas legi Aquiliae, idque utilitas eius legis exigi; e Paul. 2 ad
Plaut. D. 9, 2, 33, 1: in damnis, quae lege Aquilia non tenentur, in factum datur actio.
Sulla problematica, si veda B. ALBANESE, Studi sulla legge Aquilia, I, in Ann. Palermo, XXI, 1950, 5 ss.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

41

cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum
qui obnoxius fuerit in factum actione teneri: veluti si quis, misericordia ductus, alienum servum compendium solverit, ut fugeret.
La definizione in negativo e poggia da un lato sul confronto
con lazione diretta e dallaltro con quella utile59. Questultima azione
viene accordata generalmente nei casi in cui il danno non sia derivato
da una condotta immediatamente lesiva occidere ma sia frutto di
un comportamento indiretto del responsabile causam mortis praestare e nelle ipotesi di estensione della legittimazione processuale sia
attiva che passiva60.
Lactio in factum pertanto viene concessa in assenza di un damnum corpore corpori datum o di altro danno tutelato in via utile, come
ad es. quando qualcuno, spinto da compassione, libera uno schiavo
(altrui), sciogliendo i vincoli che lo legano e lasciandolo fuggire. Lesempio, pi della definizione, appare illuminante: il danno arrecato al
dominus dalla liberazione del suo schiavo non presuppone luccisione
dello schiavo, ma comporta semplicemente la sua perdita allinterno
del patrimonio del padrone. In altri termini, lactio in factum lazione riservata al danno causato al patrimonio di un terzo, senza che
loggetto diretto della condotta lesiva sia danneggiato.
59 Va detto che la netta distinzione che le Istituzioni imperiali fissano tra le actiones in factum e quelle utiles (cf. I. 4.3.16) non trova perfetta corrispondenza nelle
testimonianze dei giuristi pregiustinianei. Di qui i molteplici tentativi della romanistica di tracciare la storia dei due tipi di azioni, sfociata nella contrapposizione giustinianea, procedendo a operazioni di adattamento dellunico criterio teorizzato
(quello imperiale) sulle fonti classiche. Lipotesi che ha riscosso maggiori consensi
quella avanzata da O. LENEL, Das Edictum Perpetuum3, Leipzig, 1927, 203 ss. Lo studioso ritiene che lactio in factum fosse decretale e che fosse contrapposta allactio
utilis, la quale a sua volta poteva essere concepta in factum o ficticia o con trasposizione di soggetti. A fronte di una costante promiscuit terminologica nelle testimonianze classiche, le Istituzioni giustinianee avrebbero, invece, fissato una differenziazione sostanziale: lactio utilis sarebbe stata concessa nei casi in cui il danno era stato
prodotto in concreto soltanto corpori e non corpore, lactio in factum in assenza di
entrambi i requisiti. Per i termini del dibattito dottrinale successivo che ha, per un
verso, accolto in linea di massima una simile impostazione, per un altro, ha assunto
posizioni autonome e critiche rispetto a Lenel, mi permetto di rinviare a M. F. CURSI,
Dal danno aquiliano al danno extracontrattuale: le radici romanistiche, in corso di
pubblicazione.
60 Cos LENEL, Das Edictum Perpetuum3, cit., 203.

42

MARIA FLORIANA CURSI

Le Istituzioni giustinianee registrano, in una visione finale di


sintesi, il consolidamento di una tutela di cui emergono le prime avvisaglie nel dibattito della giurisprudenza a cavallo tra la repubblica e
il principato. Il caso dello schiavo liberato era stato, infatti, gi affrontato da Labeone come testimonia Ulpiano:
Ulp. 11 ad ed. D. 4, 3, 7, 7: Idem Labeo (fr. 35 Lenel) quaerit,
si compeditum servum meum ut fugeret solveris, an de dolo actio
danda sit? et ait Quintus apud eum notans: si non misericordia
ductus fecisti, furti teneris: si misericordia, in factum actionem dari
debere.
Labeone, infatti, si interroga sulla possibilit di concedere lactio
de dolo nellipotesi in cui qualcuno abbia liberato lo schiavo altrui per
consentirne la fuga. Non sappiamo quale fosse lorientamento di Labeone, se cio favorevole o contrario alla concessione dellactio de
dolo61. Sappiamo soltanto, per la natura dellazione richiamata fondata sul dolo riscontrabile nel comportamento del terzo e applicata
61 Nonostante

una parte della dottrina abbia avanzato ipotesi circa lorientamento di Labeone sullapplicazione dellactio de dolo nel caso specifico, non mi sembra che le diverse soluzioni poggino su dati significativi: A. PERNICE, Labeo. Rmisches Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, II.12, Halle, 1895, 211, ritiene
che Labeone fosse contrario allazione di dolo, ma senza motivare il dissenso del giurista; diversamente B. ALBANESE, La nozione del furtum fino a Nerazio, in Ann. Palermo, XXIII, 1953, 98, pensa a un orientamento favorevole di Labeone, sulla base
del generale atteggiamento del giurista circa la concessione dellactio de dolo, non
soltanto nellipotesi in cui non si avesse altra azione, ma anche in quella nella quale
si dubitasse dellesistenza del rimedio specifico (cfr. Ulp. 11 ad ed. D. 4, 3, 7). Non
questo, per, il nostro caso: qui Labeone dubita dellapplicabilit dellactio de dolo e
non sappiamo quali fossero i motivi del dubbio. Anche A. WATSON, Actio de dolo and
actiones in factum, in ZSS, LXXVIII, 1961, 393 s., inserendo il parere di Labeone
allinterno della tendenza del giurista a estendere lapplicazione dellazione di dolo al
di fuori della frode negoziale, pensa che Labeone fosse favorevole allesperimento
dellactio de dolo. Il parere dissenziente di Quinto sarebbe da ricollegare allopposto
tentativo di restringere la sfera di applicazione dellazione, mentre Ulpiano avrebbe
condiviso questultima soluzione per ragioni esclusivamente morali, legate al riferimento alla condotta misericordiosa. Cos G. MACCORMACK, Aquilian Studies, in
SDHI, XLI, 1975, 33 s.; ID., Dolus in the law of the early classical period, in SDHI,
LII, 1986, 242, ma senza argomenti circa lestensione della nozione di dolus oltre i limiti della definizione labeoniana di D. 4, 3, 1, 2. Da ultimo, pi correttamente, nega
la possibilit di definire la risposta fornita da Labeone, A. D. MANFREDINI, Misericordia ductus, in RIDA, XXXIX, 1992, 207 e nt. 10 s.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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in assenza di qualsiasi altra azione pi pertinente , che doveva mancare un rimedio tipico e che il dibattito giurisprudenziale era ancora aperto62. Questa impressione trova conferma nella pi articolata
soluzione avanzata da Quinto giurista di difficile identificazione,
ma comunque successivo a Labeone63 , il quale, nel riprendere il
dubbio labeoniano (apud eum notans)64, propone di scegliere tra actio
furti, se non si agito con misericordia65, e actio in factum (aqui62 Cfr. U. VON LBTOW, Die bei Befreiung eines gefesselten Sklaven eingreifende
actio, in Mlanges P. Meylan, I, Lausanne, 1963, 211 ss., sulla tarda affermazione dellactio in factum quanto alla tutela di un danno non necessariamente materiale del
patrimonio del dominus.
63 C. ARN, Actio in factum accomodata legi Aquiliae, in Studi per il XIV centenario delle Pandette, Pavia, 1933, 34 ss., identifica il Quinto richiamato nella testimonianza con Quinto Mucio Scevola, ritenendo corrotto linciso nel quale si lega
lintervento di Quinto al commento dellopera di Labeone. Difende il riferimento a
un giurista precedente a Labeone, lALBANESE, La nozione del furtum, cit., 107 ss., il
quale, portando lattenzione sul fatto che la costruzione dellapud e laccusativo pu
essere usata per indicare lopinione citata presso un altro giurista non necessariamente precedente a quello il cui parere viene richiamato nel testo, ma anche successivo, ritiene che Labeone avesse annotato il lavoro di un giurista, non meglio identificato, che avrebbe opinato per lactio furti. Pur escludendo per ragioni formali lidentificazione con Q. Mucio Scevola, lAlbanese ricostruisce il rapporto tra i due
giuristi, evidenziandone il disaccordo sostanziale che avrebbe indotto Labeone a ritenere applicabile lactio de dolo, in luogo dellactio furti. A prescindere dalla difficolt di interpretare coerentemente, nella ricostruzione di Albanese, i nessi sintattici
della porzione di frammento relativa allannotazione che pongono Quinto come
soggetto della glossa a Labeone, e non il contrario (cfr. MACCORMACK, Aquilian Studies, cit., 33 s. e nt. 59), lo stesso a. pone in crisi la propria ipotesi, vedendosi costretto a supporre il rimaneggiamento del passo che, per ragioni sostanziali, non pu
testimoniare, nel periodo precedente a Labeone, lapplicazione dellactio in factum.
Per questi motivi, sintattici e formali, appare preferibile rivolgersi allipotesi di chi
ravvisa in Quinto o Q. Saturnino come suggerisce W. KUNKEL, Herkunft und soziale
Stellung der rmischen Juristen2, Graz-Wien-Kln, 1967, 181 nt. 321 o Q. Cervidio
Scevola secondo lalternativa indicata da P. KRGER, Geschicthe der Quellen und Litteratur des Rmischen Rechts2, Mnchen-Leipzig, 1912, 157 nt. 24 e 200; possibilista
su Cervidio Scevola, G. VALDITARA, Superamento dellaestimatio rei nella valutazione
del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, Milano, 1992, 144 nt.
400. Pi netto CORBINO, Il danno qualificato, cit., 185, per il quale non vi sarebbero
elementi per qualificare il Quinto richiamato nel passo.
64 Cfr. nt. precedente sul soggetto dellannotazione.
65 Sulla nozione di misericordia e sulla sua incidenza nella soluzione fornita da
Quinto, rinvio a MANFREDINI, Misericordia ductus, cit., 209 ss. Si veda anche A.
WACKE, Sul concetto di dolus nellactio de dolo, in Iura, XXVIII, 1977, 38 s., sulla

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MARIA FLORIANA CURSI

liana66), se lo schiavo stato liberato per compassione67. La misericordia funziona, dunque, da criterio discretivo tra lazione di furto e
quella in factum. La nozione compare in positivo a qualificare il motivo della condotta dannosa sanzionata con lactio in factum legis
Aquiliae; mentre richiamata solo in termini negativi rispetto allazione di furto. La logica quella che si ritrova nelle Istituzioni imperiali ove solo lactio in factum, al confronto con lazione aquiliana diretta, si lega alla misericordia68. Il criterio, per, non appare uniformemente accolto dalla giurisprudenza. Ne offre testimonianza un
passo di Ulpiano nel quale viene riportato di nuovo il pensiero di Labeone:
Ulp. 37 ad ed. D. 47, 2, 50, 4: Cum eo, qui pannum rubrum
ostendit fugavitque pecus, ut in fures incideret, si quidem dolo malo
fecit, furti actio est: sed et si non furti faciendi causa hoc fecit, non
debet impunitus esse lusus tam perniciosus: idcirco Labeo (fr. 378
Lenel) scribit in factum dandam actionem.
La fattispecie riguarda ancora una volta un problema di azioni69:
in particolare, lazione concessa contro chi, mostrando un panno
componente etica dellillecito doloso che impone nei confronti dello schiavo di rispettare i comandamenti della humanitas secondo lo ius naturale.
66 Mi pare ormai superata la perplessit di una parte della dottrina, soprattutto
pi risalente, circa la riferibilit dellactio in factum richiamata da Quinto alla lex
Aquilia (cfr. PERNICE, Labeo, II.12, cit., 227 nt. 1). Il dibattito giurisprudenziale successivo e la sistemazione giustinianea consentono di ancorare stabilmente il rimedio
alla risoluzione delle problematiche relative alla lex Aquilia. Si veda in questo senso,
con valide argomentazioni ispirate a logiche di sistema, ALBANESE, Studi sulla legge
Aquilia, I, cit., 85 ss.; ID., La nozione del furtum, cit., 110 ss.; MACCORMACK, Aquilian
Studies, cit., 30 s. e nt. 50; MANFREDINI, Misericordia ductus, cit., 208 e nt. 11.
67 Si allinea a questo criterio la soluzione di Sabino, richiamata da Gellio (Gell.
11, 18, 14), circa la configurazione di un furto nellipotesi di chi abbia favorito la
fuga di uno schiavo, sventolando la toga allo scopo di impedire al padrone di vedere.
68 Non mi sembra convincente il ruolo della misericordia che MANFREDINI, Misericordia ductus, cit., 219, delinea nel nostro caso, quale attenuante funzionale a evitare linfamia derivante dallactio de dolo, attraverso lactio in factum. Una simile
configurazione mi pare calibrare il ruolo della misericordia in funzione del dolo e,
in corrispondenza, creare un rapporto tra lactio in factum legis Aquiliae e lactio de
dolo che passa per un criterio di residualit che perde il suo carattere generale perch adattato al caso concreto.
69 Lascio da parte i problemi di genuinit del frammento sostanzialmente su-

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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rosso, abbia messo in fuga il bestiame in modo da farlo cadere nelle


mani dei ladri70: se la condotta dolosa, si potr esperire lazione di
furto; ma se la fuga del bestiame frutto di una leggerezza, senza alcun intento lucrativo, il danno cos provocato non potr ugualmente
rimanere impunito: perci Labeone ritiene che debba concedersi lazione in factum71.
La questione viene impostata sulla dicotomia actio furti / actio in
factum: non sappiamo, per, se una simile impostazione della questione sia labeoniana o ulpianea. In effetti, Labeone espressamente
richiamato soltanto in occasione dellesperibilit dellazione in fatto
e, anzi, il dubbio labeoniano sullapplicabilit dellactio de dolo rispetto alla fattispecie dello schiavo che solo Quinto, pi tardi, articola
in azione di furto e in fatto, orienterebbe in senso contrario.
In ogni caso, anche se limpostazione della questione la medesima, il criterio discretivo tra lazione di furto e quella in factum viene
ravvisato, questa volta, nellintenzione di rubare il bestiame: un criterio negativo, dunque, di definizione del contenuto dellazione in fatto.
Non solo viene meno il ruolo della misericordia a definire in positivo
lazione in fatto effetto di per s prevedibile, perch la fuga degli
perati gi dalla dottrina pi risalente: rinvio a ALBANESE, Studi sulla legge Aquilia, I,
cit., 56 ss. e nt. 2; ID., La nozione del furtum, cit., 100 s.
70 Concordo con la notazione di P. HUVELIN, tudes sur le furtum dans le trs
ancien droit romain. I. Le sources, Lyon-Paris, 1915, 396, circa il valore da attribuire
alla finale ut in fures incideret, da intendere come peraltro suggerisce la stessa
espressione cadere in mano ai ladri in termini oggettivi, quale effetto della fuga
del bestiame. La coloritura in termini soggettivi si ha immediatamente dopo e porta
due esiti diversi quanto alla tutela: se c stata intenzione di rubare gli animali, allora
si avr lactio furti, ma se c stata solo leggerezza, il fatto di aver favorito la caduta
nelle mani dei ladri, deve essere concepito come effetto eventuale e fortuito.
71 Si veda anche Gai. 3, 202: et hoc veteres scripserunt de eo, qui panno rubro fugavit armentum; sed si quid per lasciviam et non data opera, ut furtum committeretur,
factum sit, videbimus, an utilis actio dari debeat, cum per legem Aquiliam, quae de
damno lata <est>, etiam culpa puniatur. Qui il richiamo al dibattito giuriprudenziale
dei veteres nei termini dellactio utilis il che conferma limpossibilit di ravvisare
una netta distinzione tra i due tipi di azioni, sul piano sostanziale, se non immaginando una vicenda di cui per appaiono difficilmente ricostruibili i passaggi. Inoltre, rispetto al caso esaminato in testo, il discorso si estende, dal punto di vista soggettivo, alla colpa di colui il quale mette in fuga il bestiame per lasciviam, senza voler rubare il bestiame.

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MARIA FLORIANA CURSI

animali frutto di una leggerezza e non di un sentimento di compassione nei confronti degli stessi , ma lunico elemento che pare rilevare il dolo specifico del furto.
Nonostante loscillazione del parametro della distinzione,
lalternativa tra lactio furti e lactio in factum a fissarsi nella discussione della giurisprudenza successiva. Ne prova un lungo frammento di Proculo72:
Proc. 2 epist. D. 41, 1, 55: In laqueum, quem venandi causa
posueras, aper incidit: cum eo haereret, exemptum eum abstuli:
num tibi videor tuum aprum abstulisse? et si tuum putas fuisse, si
solutum eum in silvam dimississem, eo casu tuus esse desisset an
maneret? et quam actionem mecum haberes, si desisset tuus esse,
num in factum dari oporteret, quaero sin autem aprum meum
ferum in suam naturalem laxitatem dimississes et eo facto meus
esse desisset, actionem mihi in factum dari oportere, veluti responsum est, cum quidam poculum alterius ex nave eiecisset.
Un cinghiale caduto nella trappola che qualcuno ha attrezzato
al fine di cacciarlo: mentre si trovava imprigionato, qualcun altro lo
ha liberato e lo ha portato via: si potr dire che il cinghiale sia stato
rubato? Questa la fattispecie da cui nasce il primo quesito circa il
furto dellanimale cui si aggiunge, immediatamente di seguito, la questione riguardante il rimedio da esperire nellipotesi in cui il cinghiale
sia stato semplicemente rimesso in libert senza che chi lo abbia liberato se ne sia impossessato. Con una soluzione piuttosto sbrigativa
circa il fatto che il cinghiale si in meam potestatem pervenit, meus factus sit73 e, quindi, dando per scontata la propriet dellanimale da
parte del cacciatore, il giurista ritiene che se un terzo abbia rimesso
72 Sulla

struttura del parere di Proculo, si veda C. KRAMPE, Proculi Epistulae.


Eine frhklassische Juristenschrift, Karlsruhe, 1970, 65 ss.
73 Proc. 2 epist. D. 41, 1, 55: ... respondit: laqueum videamus ne intersit in publico
an in privato posuerim et, si in privato posui, utrum in meo an in alieno, et, si in
alieno, utrum permissu eius cuius fundus erat an non permissu eius posuerim: praeterea utrum in eo ita haeserit aper, ut expedire se non possit ipse, an diutius luctando expediturus se fuerit. summam tamen hanc puto esse, ut, si in meam potestatem pervenit,
meus factus sit. probabile che questa incongruenza non solo formale ma anche sostanziale sia dovuta, come ha ipotizzato ALBANESE, Studi sulla legge Aquilia, I, cit., 83
e nt. 1; ID., La nozione del furtum, cit., 187, a qualche intervento sul testo.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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nella naturale libert il cinghiale, privandone il proprietario della disponibilit, debba applicarsi lactio in factum. La scelta di una simile
soluzione viene rafforzata dallanalogo rimedio concesso a chi getti
una tazza altrui da una nave.
Manca ogni riferimento espresso al criterio che porta il giurista
a preferire lactio in factum, anche se lassenza dellintento furtivo,
suggerita dal confronto con lapprensione del cinghiale nella parte
iniziale del passo, basta a giustificare la diversa soluzione. Per rafforzare la sua soluzione, Proculo usa largomento analogico, richiamando evidentemente un precedente ormai consolidato: il caso di chi
abbia gettato in mare una res altrui. Nonostante i dubbi sollevati da
una parte della dottrina circa la congruit del rapporto di simiglianza
instaurato tra le due fattispecie74, a me sembra che la posizione di
Proculo si inserisca coerentemente allinterno di un orientamento che
ravvisa nella lesione al patrimonio altrui, pure in mancanza della distruzione della cosa, il tratto dellactio in factum aquiliana.
Lesempio che Proculo richiama trova, per la verit, diverse attestazioni nella giurisprudenza romana a lui precedente o contemporanea: se Alfeno75 concede senza dubbio lactio in factum al proprietario
di un anello, nel caso in cui qualcuno ne provochi la caduta nel Tevere
senza distruggerlo76; rispetto a un caso analogo, Sabino, invece, lascia
trasparire qualche perplessit:
Ulp. 18 ad ed. D. 9, 2, 27, 21: Si quis de manu mihi nummos
excusserit, Sabinus (fr. 53 Lenel) existimat damni iniuriae esse
actionem, si ita perierint, ne ad aliquem pervenirent, puta si in
flumen vel in mare vel in cloacam ceciderunt: quod si ad aliquem
pervenerunt, ope consilio furtum factum agendum, quod et antiquis placuit. Idem etiam in factum dari posse actionem ait.

74 Si

veda MACCORMACK, Aquilian Studies, cit., 34 s.


3 dig. a Paulo epit. D. 19, 5, 23: duo secundum Tiberim cum ambularent,
alter eorum ei, qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit, ut respiceret: illi excidit
anulus et in Tiberim devolutus est. respondit posse agi cum eo in factum actione.
76 questo lorientamento unanime della dottrina: cfr. ALBANESE, Studi sulla
legge Aquilia, I, cit., 81 ss.; S. SCHIPANI, Responsabilit ex lege Aquilia criteri di imputazione e problema della culpa, Torino, 1969, 192; MACCORMACK, Aquilian Studies,
cit., 30 s.; CORBINO, Il danno qualificato, cit., 79.
75 Alf.

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MARIA FLORIANA CURSI

Il giurista distingue, infatti, fondamentalmente due ipotesi: se mi


vengono strappate di mano le monete in modo che vadano perdute
come quando sono gettate in mare, nel fiume o nella cloaca allora
si concede lazione diretta. Se, invece, entrano nella disponibilit di altri soggetti, e si accerta lintento furtivo del comportamento che ha
prodotto la perdita delle monete77, allora si concede lazione di furto
e questa soluzione78 era stata gi adottata sostiene Sabino, rinviando
a un principio di autorit dai giuristi pi antichi. Questa alternativa
viene poi superata dalla considerazione che possa concedersi pur in
assenza dellindicazione della fattispecie di riferimento anche lactio
in factum.
La testimonianza abbastanza problematica: non tanto per la
difformit del rimedio (lazione diretta) riservato a situazioni nelle
quali lazione aquiliana viene concessa in factum79 la natura fungibile della cosa caduta in mare potrebbe portare, infatti, a far coincidere la perdita con la distruzione e giustificare dunque il ricorso alla77 Rinvio

a HUVELIN, tudes sur le furtum, cit., 392 ss.; ALBANESE, La nozione del
furtum, cit., 164 ss.; G. MACCORMACK, Ope consilio furtum factum, in TR, LI,
1983, 271 ss., per linterpretazione della nozione di furtum ope consilio factum.
78 Non mi sembra condivisibile la lettura di P. FERRETTI, Complicit e furto nel
diritto romano, Milano, 2005, 21 ss., il quale ritiene che la locuzione quod et antiquis
placuit si riferisca allapprovazione degli antichi circa lapplicazione della disciplina
del furto e della relativa azione rispetto alle due situazioni considerate nel passo:
quelle che Sabino distingue in danneggiamento aquiliano e in furto ope consilio (cos
gi MACCORMACK, Aquilian Studies, cit., 31 nt. 51). E questo sulla base dellidea che
i giuristi preclassici concepissero una nozione cos lata di furto da ricomprendervi
ogni condotta che avesse causato al titolare la perdita di un bene .... A me sembra
che dal passo non possa ricavarsi nulla di certo. possibile che lapprovazione dei
veteres non si riferisse soltanto al furto, ma anche al damnum aquiliano e alla relativa azione, sulla cui portata gi Alfeno e Labeone si era interrogati. E proprio per
questo non mi sentirei di escludere che, rispetto allactio legis Aquiliae, la giurisprudenza anche pi antica fosse arrivata a distinguere in casi particolarmente
dubbi, come quello di perdita di monete o altri oggetti che, non a caso, apriranno
la problematica dellactio in factum legis Aquiliae le ipotesi di danno da quelle di
furto.
79 Anche se ALBANESE, Studi sulla legge Aquilia, I, cit., 50 ss.; ID., La nozione del
furtum, cit., 161, ritiene che la concessione dellazione diretta sia interpolata, perch
in contraddizione con il regime della tutela aquiliana che non prevede lesperibilit
dellactio legis Aquiliae nei casi in cui non ricorreva la materiale lesione o distruzione
delloggetto altrui.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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zione diretta80 , quanto per la coerenza dellimpianto costruito dal


giurista su una iniziale bipartizione (actio legis Aquiliae, actio furti)
che si apre, senza una logica apparente, a una tripartizione (actio legis
Aquiliae, actio furti, actio in factum).
A prescindere dal tentativo di comporre lincoerenza delle tre soluzioni, ipotizzando il rimaneggiamento del testo81, a me sembra preferibile leggere nella fonte la testimonianza dellincertezza dogmatica82 che segna una fase della costruzione dellarticolato sistema della
tutela aquiliana.
Nel corso del tempo il dibattito giurisprudenziale porta naturalmente a superare simili difficolt, tant che Pomponio83, proprio
commentando Sabino circa lipotesi in cui qualcuno abbia gettato in
profundum un calice altrui senza intento lucrativo, ma damni dandi
causa, applica senza dubbio lactio in factum, escludendo espressamente il ricorso allazione aquiliana diretta e rinviando, ancora una
volta, alla tradizionale alternativa tra azione di furto e actio in factum,
segnalata dal richiamo allintenzione dellautore del fatto: lucri faciendi o damni dandi causa.
Ulpiano, invece, che recuperando probabilmente il dubbio
labeoniano sullactio de dolo amplia il ventaglio delle soluzioni ricavando uno spazio anche allapplicazione di questultima azione:
Ulp. 41 ad Sab. D. 19, 5, 14 pr.: Qui servandarum mercium
suarum causa alienas merces in mare proiecit, nulla tenetur
actione: sed si sine causa id fecisset, in factum, si dolo, de dolo tenetur.
Nel caso in cui qualcuno, durante la navigazione, getti in mare la
merce altrui, per salvare la propria, non incorre in alcuna sanzione,
80 Cos

CORBINO, Il danno qualificato, cit., 80, il quale fa riferimento a una cosa


non individua e dunque, per sua natura, non pi riconoscibile.
81 Cfr. per tutti MACCORMACK, Aquilian Studies, cit., 32.
82 Cfr. in questo senso, sia pure coordinata a unipotesi di rimaneggiamento del
testo, P. DE FRANCISCI, Sunavllagma. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati, I, Pavia, 1913, 337.
83 Ulp. 41 ad Sab. D. 19, 5, 14, 2: sed et si calicem argenteum quis alienum in profundum abiecerit damni dandi causa, non lucri faciendi, Pomponius libro septimo (ottavo nella correzione di LENEL, fr. 658; fr. 2867) decimo ad Sabinum scripsit neque
furti neque damni iniuriae actionem esse, in factum tamen agendum.

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MARIA FLORIANA CURSI

considerato lo stato di necessit che lo ha spinto a una simile condotta. Qualora, invece, lo abbia fatto senza ragione, trover applicazione lactio in factum; se lo abbia fatto con intento doloso, sar tenuto con lactio de dolo.
Nonostante i dubbi manifestati sulla genuinit della testimonianza84, gli argomenti della dottrina non appaiono decisivi: il che
porta a dar credito a una distinzione che pone lactio de dolo fondata su un dolo che diverge dallintento lucrativo proprio del furto:
ipotesi che qui non viene presa in considerazione, anche se il testo
estratto dal libro 41 del commento ulpianeo relativo al furto85 in alternativa allactio in factum.
A ben vedere, per, la distinzione tra le due azioni che Ulpiano
aggancia allelemento soggettivo lascia emergere pi di un motivo di
riflessione. Non c dubbio che il sine causa che comporta lapplicazione dellactio in factum rinvii alla mancanza dello stato di necessit che giustifica il comportamento di chi getta in mare la merce altrui per salvare la propria. In assenza di questa necessit, non v motivo di escludere che la condotta possa realizzarsi anche dolosamente,
determinando cos una sovrapposizione allactio de dolo. Ma non basta. Il vero problema dato dal fatto che lazione di dolo unazione
residuale che, nellipotesi di concorrenza con lactio in factum, perderebbe la sua stessa ragione dessere.
Senza entrare nel merito dei complessi rapporti tra actio in factum legis Aquiliae e actio de dolo, in questa sede mi limiter a osservare che la testimonianza non isolata: in numerosi frammenti troviamo richiamate le due azioni, generalmente poste in concorso tra
loro, al centro del dibattito sul criterio discretivo al quale ancorare la
scelta del pretore nel concedere il rimedio.
Indipendentemente dalla soluzione al problema del rapporto tra
le due azioni che coinvolge prospettive di indagine ben pi ampie ,
dallincertezza giurisprudenziale emerge un ricco strumentario pro84 Cfr. F. EISELE, Beitrge zur Erkenntniss der Digesteninterpolationen, in ZSS,
XVIII, 1897, 22 s., il quale ritiene interpolato il richiamo allactio de dolo; F. DE MARTINO, Lex Rhodia. Note di diritto romano marittimo, in RDN, 1938, 182 ss. Contra
ALBANESE, Studi sulla legge Aquilia, I, cit., 72 ss.
85 Cfr. LENEL, fr. 2867. Losservazione di PERNICE, Labeo, II.12, cit., 72 s.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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cessuale per la tutela di situazioni sempre pi distanti dallazione


aquiliana diretta. il caso dellactio in factum, il cui tratto distintivo
va colto proprio nellassenza del pregiudizio materiale coincidente
con la distruzione della res.
5.2. La lesione del credito. La tipizzazione di questo genere di
danno meramente economico86 , in realt, pi ampia e ci viene attestata, soprattutto dalla giurisprudenza severiana, attraverso la registrazione delle discussioni tra prudentes ancora sulla scelta dellazione
pi adeguata a tutelare un tipo di danno evidentemente di difficile inquadramento.
Lactio in factum viene usata per tutelare anche il titolare di rapporti obbligatori: penso al colono di un fondo rustico che abbia
subto un danno da una condotta altrui. Il caso riportato da Ulpiano che espone, a sua volta, un parere di Celso, in funzione dellinterpretazione di un verbum legis, consistente nella condotta tipica
indicata dal verbo rumpere:
Ulp. 18 ad ed. D. 9, 2, 27, 14: Et ideo Celsus (fr. 261 Lenel)
quaerit, si lolium aut avenam in segetem alienam inieceris, quo
eam tu inquinares, non solum quod vi aut clam dominum posse
agere vel, si locatus fundus sit, colonum, sed et in factum agendum,
et si colonus eam exercuit, cavere eum debere amplius non agi, scilicet ne dominus amplius inquietet: nam alia quaedam species
damni est ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum
habeat, alia nulla ipsius mutatione applicare aliud, cuius molesta
separatio sit.
Celso pone la questione se il dominus o, se il fondo locato, il
colono possano agire solo con linterdetto quod vi aut clam, o anche
con lactio in factum legis Aquiliae sempre che si dia garanzia che il
dominus non agir per ottenere il di pi , contro chi inquini le messi
altrui, mischiando loglio o avena. Il ricorso allazione in factum trova
giustificazione nel tipo di danno: altro il corrompere e il mutare
qualcosa tipico della condotta tutelata con la legge Aquilia altro il
86 Che ZIMMERMANN, The Law of Obligations, cit., 1022 ss.; 1035 ss., spec. 1046
s., ha definito, con terminologia moderna perdita puramente patrimoniale.

52

MARIA FLORIANA CURSI

mischiare qualcosa a una res, senza che ne muti la sostanza, rendendone per difficile lindividuazione.
In questultimo caso, non solo siamo di fronte a un tipo di
danno, come si detto, meramente patrimoniale87 il pregiudizio infatti, come specifica Ulpiano, non si sostanzia n nella distruzione n
nella corruzione della cosa88 , ma, rispetto al colono, il pregiudizio
patrimoniale che lo stesso ha risentito riguarda il credito che egli
vanta in ragione del rapporto di locazione89.
Ancora di recente, questultima interpretazione stata posta in
discussione90 sulla base del fatto che la fattispecie concreta riportata
nel frammento riguarderebbe non le messi da raccogliere, ma le messi
gi tagliate. In questo caso, i frutti separati dal suolo apparterranno al
colono, se gi percepti, al dominus, se non lo sono ancora. E cos, la
prospettazione della duplice possibilit di esperire lazione, sia da
parte del colonus, che del dominus, rifletterebbe rigidamente lalternativa proprietaria sottostante.
Ora, prescindendo dalla considerazione che la valenza del termine seges nelle fonti giuridiche non limitata al raccolto, ma risulta
comprensiva anche del significato di messe ancora radicata al suolo91,
87 Il danno, in questo caso, doveva intendersi come un evidente dispendio di
tempo e di energia, come sottolinea P. CERAMI, La concezione celsina del ius. Presupposti culturali e implicazioni metodologiche. I. Linterpretazione degli atti autoritativi,
in Ann. Palermo, XXXVIII, 1985, 130.
88 Il riferimento al corrumpere, quale attivit che avrebbe giustificato lesperimento dellazione aquiliana, gi frutto dellestensione giurisprudenziale che Ulpiano (Ulp. 18 ad ed. D. 9, 2, 27, 13) fa risalire ai veteres delloriginario valore dei
verba legis: nel nostro caso rumpere contenuto nel terzo caput della legge Aquilia.
89 Il frammento richiamato da BUSNELLI, La lesione del credito, cit., VIII nt. 13,
tra quelli che testimonierebbero unapertura della tutela aquiliana dal diritto di propriet ai diritti di credito; cos anche G. VALDITARA, Dalla lex Aquilia allart. 2043 del
codice civile, in AA.VV., Diritto romano e terzo millennio. Radici e prospettive dellesperienza giuridica contemporanea (Atti Copanello 2000), Napoli, 2004, 206.
90 Da CORBINO, Il danno qualificato, cit., 162, anche se la tesi non nuova: cfr.
infra, nt. 93.
91 Cfr. Ulp. 18 ad ed. D. 9, 2, 27, 25; Paul. 22 ad ed. D. 9, 2, 30, 3; Ulp. 32 ad ed.
D. 19, 2, 15, 2; Iul. 7 dig. D. 22, 1, 25, 1; Ulp. 81 ad ed. D. 39, 2, 24, 9. Decisamente
orientato nel senso della messe gi raccolta, A. DI PORTO, La tutela della salubritas fra
editto e giurisprudenza. Il ruolo di Labeone. I. Acque, in BIDR, XCI, 1988, 495 ss. e
nt. 117; contra L. CAPOGROSSI COLOGNESI, Ai margini della propriet fondiaria2, Roma,
1996, 82 ss.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

53

e riflettendo, poi, sul fatto che i requisiti della tutela interdittale (interdetto quod vi aut clam), accordata alternativamente allazione
aquiliana, presuppongono generalmente un danno al suolo o a opera
in solo92, a me sembra preferibile lopinione tradizionale che ravvisa
nella fattispecie un danno arrecato alla messe radicata al suolo e, dunque, un danno al diritto di credito vantato dal conduttore93. Lipotesi
che ravvisa nelle messi tagliate loggetto della condotta lesiva si scontra infatti anche con un altro dato offerto dalla fonte: limpegno del
colono a che amplius non agi, al fine di evitare lulteriore iniziativa del
proprietario, testimonia evidentemente la libert di questultimo di
agire, indipendentemente dalla rigida ripartizione della legittimazione attiva sulla base di logiche proprietarie che si vorrebbero rigorosamente distinte.
Ma ancora di pi mi spinge in questultima direzione una considerazione di carattere generale: ovverosia il rapporto obbligatorio tra
dominus e colono disciplinato dal contratto di locazione94. , infatti, a
92 Cfr.

in questo senso CAPOGROSSI COLOGNESI, Ai margini della propriet, cit.,


82 ss. che inserisce lesegesi del frammento allinterno di una coerente ricostruzione
della vicenda interpretativa delle ipotesi di applicazione dellinterdictum quod vi aut
clam. Del resto, questo anche largomento usato dalla Glossa per ritenere che la
messe sia ancora radicata al suolo: gl. segetem ad D. 9, 2, 27, 14: seminando. alias si
iam collectis fructibus, cessat interdictum.
93 La diversa conclusione di DI PORTO, La tutela della salubritas, cit., 495 ss. e
nt. 117, per il quale Celso applicherebbe senzaltro linterdetto e lactio in factum a
unipotesi di confusione del frumento gi raccolto, non mi sembra convincente. La.
infatti ritiene che seminare loglio e avena nel fondo provocherebbe un danno ben
diverso e maggiore, risultando quantitativamente compromesso il raccolto e danneggiata la bonitas agri, da non potersi semplicemente ricondurre alla molesta separatio. A me pare che una simile interpretazione non tenga in adeguata considerazione langolo visuale dal quale Ulpiano guarda alla problematica discussa nel frammento. Il criterio che porta a distinguere tra corruptio e mutatio della res cui si lega
lapplicazione dellactio aquiliana da una parte, e molesta separatio tutelata dalla. in
factum dallaltra, passa per una differenza qualitativa: la presenza o lassenza della
materiale corruzione della cosa. Si pu dare molesta separatio, dunque, sia nellipotesi di una confusione delle segetes non ancora raccolte a nulla rilevando in senso
contrario n lipotizzata compromissione del raccolto in termini quantitativi, n
lindimostrato danno alla bonitas agri sia nellipotesi in cui il frumento sia stato
confuso dopo il raccolto.
94 Cos C. FERRINI, La legittimazione attiva nellactio legis Aquiliae, in RISG,
XII, 1891, ora in Opere di C. Ferrini, V, Milano, 1930, 210 ss., anche se poi conclude

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MARIA FLORIANA CURSI

tutela delluti frui che vanta il conduttore nei confronti del dominus95,
a prescindere dal fatto che le messi siano state raccolte o meno, che
viene concessa lactio in factum, sulla base delle caratteristiche concrete del danno96.
Proseguendo nella disamina delle fonti, a me sembra che emergano, ancora, due ipotesi di tutela aquiliana del credito che si affiancano alloriginaria previsione del secondo capitolo della legge Aquilia.
Il primo riguarda luccisione di uno schiavo dato in pegno a garanzia di un debito. Lipotesi rientra nelle fattispecie tutelate nel
primo caput della legge: la singolarit risiede unicamente nella legittimazione attiva allazione che spetta, oltre che naturalmente al dominus debitore, anche al creditore pignoratizio in via utile. Ma soltanto
in due circostanze: o qualora il debitore non sia solvibile, o perch
perdette la lite per decorso del tempo:
Paul. 22 ad ed. D. 9, 2, 30, 1: Pignori datus servus si occisus
sit, debitori actio competit. sed an et creditori danda sit utilis, quia
potest interesse eius, quod debitor solvendo non sit aut quod litem
tempore amisit, quaeritur ...97.
Il frammento nella sua interezza stato da pi parti considerato
interpolato98 e non c dubbio che alcune incongruenze nellandamento logico dellargomentare del giurista depongano per un rimaneggiamento del testo99. Soltanto di recente, la porzione di testo in
per linterpolazione della parte relativa alla concessione dellactio in factum al colono, sulla base della considerazione che lazione aquiliana non poteva arrivare a
prevedere la tutela di un rapporto obbligatorio.
95 Per il sinallagma merces-uti frui come schema obbligatorio tipico della locazione, rinvio a R. FIORI, La definizione della locatio conductio. Giurisprudenza romana e tradizione romanistica, Napoli, 1999, 291 ss.
96 Per una lettura della fattispecie come unapplicazione della tutela aquiliana
in assenza di un diritto di propriet si veda anche A. PERNICE, Zur Lehre von den
Sachbeschdigungen nach rmischem Rechte, Weimar, 1867, 207.
97 Per la verit, il passo pi articolato e affronta il problema che il concorso
dellazione del creditore con quella del debitore verrebbe a creare. Ai fini del nostro
discorso, tuttavia, la questione appare ininfluente.
98 Cfr. per tutti la radicale critica di ALBANESE, Studi sulla legge Aquilia, I, cit.,
323 ss.
99 Ad esempio, mentre nella parte iniziale del frammento al creditore concessa lazione aquiliana in via utile, nel prosieguo viene indicata lazione diretta.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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esame stata considerata sostanzialmente genuina nella sua rispondenza alla logica dei giuristi severiani di concedere unazione aquiliana utile100 al creditore e una diretta al debitore nel limite dei rispettivi interessi101. E se linteresse del debitore, proprietario dello schiavo,
a ottenere il valore della cosa danneggiata di immediata evidenza,
nondimeno linteresse del creditore si definisce dal confronto con la
soluzione parallela proposta dalla giurisprudenza tardo-classica per il
furto del servus dato in pegno102.
In questultimo caso, il creditore poteva agire per lintero valore
dello schiavo, salvo a rimettere poi al debitore la somma eccedente il
debito, in ragione del fatto che nellipotesi di furtum il creditore pignoratizio, diversamente dal danneggiamento, rispondeva per la custodia103.
Per converso, la limitazione della legittimazione attiva del creditore alle due sole ipotesi dellinsolvenza del debitore e della soccombenza processuale per decorso del termine, isola nitidamente linteresse del creditore a veder tutelato esclusivamente il proprio credito
danneggiato dalluccisione dello schiavo.
Il rimedio aquiliano concesso in questo caso in via utile e non
in factum, in considerazione, probabilmente, della legittimazione attiva del creditore non proprietario conferma la sua originaria versatilit a tutelare posizioni diverse da quella proprietaria, subordinando
semplicemente allinteresse patrimoniale del danneggiato la legittimazione allazione104.
100 Cfr. J. G. WOLF, D. 20.1.27 Marc. 5 dig. Zur Aktivlegitimation des Pfandglubigers fr die actio legis Aquiliae, in ZSS, LXXVI, 1959, 521 ss.; U. VON LBTOW, Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato, Berlin, 1971, 171; H. HAUSMANINGER, Das Schadenersatzrecht der lex Aquilia5, Wien, 1996, 39.
101 Questa la conclusione di VALDITARA, Superamento dellaestimatio rei, cit.,
226 ss., al quale rinvio anche per le diverse ipotesi avanzate dalla dottrina circa la genuinit o meno del frammento.
102 Il confronto viene esplicitato da VALDITARA, Superamento dellaestimatio rei,
cit., 233 ss.
103 Cfr. M. KASER, Besitzpfand und Besitzloses Pfand, in TR, XLIV, 1976, ora
in Studien zur rmischen Pfandrecht, Napoli, 1982, 188 ss.
104 Non ritengo di dover includere tra le ipotesi di tutela aquiliana del credito
la fattispecie descritta da Ulp. 18 ad ed. D. 9, 2, 7 pr., segnalata in questo senso da
BUSNELLI, La lesione del credito, cit., VIII nt. 13. La testimonianza si occupa del risarcimento spettante al padre per la lesione fisica arrecata dal precettore al proprio fi-

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MARIA FLORIANA CURSI

5.3. Un caso dibattituto di danno al patrimonio: la distruzione del


testamento. Un altro caso emblematico di un simile danno sia
nella prospettiva pi particolare della distruzione del credito, sia in
quella del danno meramente patrimoniale si pu ravvisare in una
serie di testimonianze, tra di loro collegate, nelle quali registrato il
dibattito giurisprudenziale intorno al problema della tutela da accordare a chi venga danneggiato dalla distruzione di un testamento, e indirettamente di un chirografo105.
Cominciamo da un passo di Ulpiano non esente da sospetti di
interpolazione106 che riporta il parere di Marcello e di Pomponio,
inserito allinterno della discussione pi generale relativa agli mbiti
di applicazione dellactio furti107:
Ulp. 41 ad Sab. D. 9, 2, 41 pr.: Si quis testamentum deleverit,
an damni iniuriae actio competat, videamus. et Marcellus libro
quinto digestorum (fr. 37 Lenel) dubitans negat competere: quemadmodum enim, inquit, aestimatio inibitur? ego apud eum
notavi in testatore quidem hoc esse verum, quia quod interest eius
aestimari non potest, verum tamen in herede vel legatariis diversum, quibus testamenta paene chirographa sunt. ibidem Marcellus
scribit chirographo deleto competere legis Aquiliae actionem. sed et
si quis tabulas testamenti apud se depositas deleverit vel pluribus
praesentibus legerit, utilius est in factum et iniuriarum agi, si iniuriae faciendae causa secreta iudiciorum publicavit.1. Interdum evenire Pomponius (fr. 655 Lenel) eleganter ait, ut quis tabulas delendo
lius. Il risarcimento viene commisurato allinteresse leso nella misura di quod minus
ex operis filii sui propter vitiatum oculum sit habiturus, et impendia, quae pro eius curatione fecerit. La distanza tra la logica potestiva romana e la concezione attuale dei
rapporti familiari non consente di avvicinare le due esperienze e dunque di trarne le
conclusioni suggerite da Busnelli.
105 In questa prospettiva anche PERNICE, Zur Lehre von den Sachbeschdigungen,
cit., 211 ss.
106 Cfr. VALDITARA, Superamento dellaestimatio rei, cit., 133 s.; ID., A proposito di
D. 9.2.41 pr. e dellactio in factum concessa per il danneggiamento delle tavole testamentarie, in SDHI, LX, 1994, 651 s. Ma gi prima A. MARCHI, Il risarcimento del
danno morale secondo il diritto romano, in BIDR, XVI, 1904, 237 nt. 1; L. DE SARLO,
Il documento oggetto di rapporti giuridici privati, Firenze, 1935, 180 ss.
107 Il frammento appartiene al commento al libro 41 ad Sabinum, in materia di
furto, secondo la ricostruzione di LENEL fr. 2863, che inserisce il frammento tra D.
47, 2, 27 e D. 47, 2, 29 de furtis.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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furti non teneatur, sed tantum damni iniuriae, ut puta si non


animo furti faciendi, sed tantum damni dandi delevit: nam furti
non tenebitur: cum facto enim etiam animum furis furtum exigit.
Ulpiano imposta la questione descrivendo la fattispecie in termini molto generali come distruzione del testamento: non sappiamo
quando esso sia stato distrutto se prima o dopo la morte del testatore o, ancora, chi labbia distrutto e con quali intenzioni se, ad
esempio, il depositario, al fine di divulgare il contenuto delle disposizioni testamentarie. Il problema che il giurista si pone, in questa prospettiva cos ampia, riguarda la possibilit di agire con lactio ex lege
Aquilia108. Prima di esprimere la propria opinione, Ulpiano ricorda il
parere di Marcello il quale, nonostante i molti dubbi, giunge a negare
lazione, perch sarebbe impossibile stimare questo tipo di danno. Il
dibattito giurisprudenziale, a questo punto, entra nel vivo: Ulpiano
ribatte allargomento di Marcello accogliendolo per met. Se la difficolt di stima reale per il testatore, perch non pu essere valutato il
suo interesse, lo stesso non pu dirsi per lerede e i legatari, per i quali
il testamento quasi un chirografo. E Marcello aggiunge il giurista
severiano ritiene ammissibile agire con lazione aquiliana contro chi
abbia distrutto un chirografo. Si pu dunque sostenere e qui la fattispecie si connota di maggiori particolari rispetto a quella esposta nel
quesito che anche contro chi abbia distrutto le tavole testamentarie
presso di lui depositate o le abbia lette in presenza di pi persone, si
possa agire in factum e con lactio iniuriarum, se furono pubblicati i
segreti delle ultime volont con intenzione di recare ingiuria. Si inserisce, a questo punto, lopinione di Pomponio che, nel ricondurre la
questione allinterno della trattazione pi generale del furto, affrontata nel libro ad Sabinum commentato da Ulpiano, sostiene lapplicazione dellactio ex lege Aquilia, sulla base di un confronto con lazione
di furto, esclusa per via dellassenza dellintento lucrativo.
Al di l della costruzione del parere ulpianeo, articolato sullestensione analogica della soluzione gi proposta da Marcello rispetto al chirografo, ci che interessa indagare la ratio delle divergenti soluzioni dei giuristi sulla questione iniziale.
108 Sul valore da attribuire alla particolare locuzione actio damni iniuriae, al
doppio genitivo, rinvio a CURSI, Iniuria cum damno, cit., 139 ss.

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MARIA FLORIANA CURSI

Emerge con nettezza dalle parole di Ulpiano il nodo del ragionamento di Marcello che riguarda la stima dellinteresse del legittimato
attivo allazione. Il problema della quantificazione del danno introduce immediatamente al superamento della logica dellaestimatio rei
le tavole testamentarie distrutte , aprendo la prospettiva della lesione dellinteresse nascente dalla corruzione del supporto materiale
del testamento109.
Seguendo questa linea, Ulpiano riconosce la difficolt di stimare
un simile interesse in capo al testatore: la cancellazione del testo
scritto sulle tavole cerate non si sarebbe facilmente prestata a una stima
n in termini materiali le tavole non sono andate definitivamente distrutte , n immateriali il testatore pu fare, sino allultimo momento della sua vita, un nuovo testamento. Diversamente da Marcello, per
e in questo consiste la novit del suo apporto , il giurista, equiparando il testamento a un chirografo110 documento di riconoscimento
di un rapporto obbligatorio che incorpora il credito di cui attesta
lesistenza isola un interesse per i beneficiari del testamento111. E basta leggere un altro frammento di Ulpiano conservato in D. 47.2.27112
109 Cfr.

VALDITARA, Superamento dellaestimatio rei, cit., 129 ss. il quale sia


pure rispetto al frammento di Giuliano D. 9, 2, 42, riportato infra, ma che affronta
la medesima problematica del passo in esame fa emergere il criterio del pretium
hereditatis, ai fini del risarcimento del danno, non indipendente, tuttavia, dalla liquidazione del bene danneggiato (le tavole testamentarie). Pi ristretto il criterio di valutazione del danno che VON LBTOW, Untersuchungen zur lex Aquilia, cit., 130 s. e nt.
203, propone, almeno per il periodo classico. Il problema della valutazione delleredit nella stima del danno risarcibile si era prospettato anche rispetto al servus
heres institutus (D. 9, 2, 23 pr.). Non ritengo di trattare qui la questione, perch il
pretium hereditatis entra nella stima del valore dello schiavo ucciso, conformemente
al criterio fissato dal legislatore del maggior valore della res distrutta, nel corso dellanno.
110 Una conferma dellorientamento che ritiene applicabile lazione aquiliana
alla distruzione del chirografo si rinviene in Paul. 3 ad ed. D. 9, 2, 40: in lege Aquilia,
si deletum chirographum mihi esse dicam, in quo sub condicione mihi pecunia debita
fuerit, et interim testibus quoque id probare possim, qui testes possunt non esse eo tempore, quo condicio extitit, et si summatim re exposita ad suspicionem iudicem adducam, debeam vincere: sed tunc condemnationis exactio competit, cum debiti condicio
extiterit: quod si defecerit, condemnatio nullas vires habebit.
111 Rimane sullo sfondo il problema della prova dello status di erede o legatario: problema che invece emerge nel frammento sulla distruzione del chirografo qui
di seguito riportato.
112 Ulp. 41 ad Sab. D. 47, 2, 27 pr.: qui tabulas vel cautiones amovet, furti tene-

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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e che Lenel113 fa precedere il nostro passo per trovarvi la nitida spiegazione della natura dellinteresse da tutelare nella circostanza in
esame. Il discorso formulato rispetto alla stima della pena da comminare nel caso di furto di documenti che incorporino diritti di credito, come il chirografo. A tal fine deve essere valutata la somma riportata dal documento, indipendentemente dal valore materiale della
tavola rubata. Il medesimo criterio trova evidentemente applicazione
anche riguardo la stima del danno aquiliano e dunque appare logico
pensare che loggetto del danno, nel nostro caso, non siano le tavole
testamentarie distrutte, ma linteresse dei beneficiari ad acquistare il
lascito ereditario114.
La particolarit del danno arrecato, che trae occasione dalla
distruzione materiale delle tavole testamentarie del de cuius per
estendersi al pregiudizio dellinteresse dei beneficiari, giustifica,
dunque, non solo dal punto di vista oggettivo, ma anche soggettivo115
tur non tantum pretii ipsarum tabularum, verum eius quod interfuit: quod ad aestimationem refertur eius summae, quae in his tabulis continetur, scilicet si tanti interfuit,
ut puta si chirographa aureorum decem tabulae fuerint, dicimus hoc duplicari. quod si
iam erant inanes, quia solutum proponebatur, numquid ipsarum tantum tabularum
pretii videatur esse aestimatio facienda? quid enim interfuit huius? sed potest dici, quia
nonnumquam debitores tabulas sibi restitui petant, quia nonnumquam calumniantur
debitores quasi indebito soluto, ab his interesse creditoris tabulas habere, ne forte controversiam super ea re patiatur. et generaliter dicendum est in id quod interest duplari.
1. Inde potest quaeri, si quis, cum alias probationes mensaeque scripturam haberet,
chirographi furtum passus sit, an aestimari duplo chirographi quantitas debeat. et
numquid non, quasi nihil intersit? quantum enim interest, cum possit debitum aliunde
probare? quemadmodum si in binis tabulis instrumentum scriptum sit: nam nihil videtur deperdere, si futurum est, ut alio chirographo salvo securior sit creditor. 2. Apocha
quoque si fuerit subrepta, aeque dicendum est furti actionem in id quod interest locum
habere: sed nihil mihi videtur interesse, si sint et aliae probationes solutae pecuniae.
3. Sed si quis non amovit huiusmodi instrumenta, sed interlevit, non tantum furti actio locum habet, verum etiam legis Aquiliae: nam rupisse videtur qui corrupit.
113 Cfr. supra, nt. 107.
114 CORBINO, Il danno qualificato, cit., 67 ss., tratta il frammento nella parte relativa alla distruzione di una res immateriale.
115 Si ritenuto interpolato il riferimento ai legatari (G. VON BESELER, Miszellen,
in ZSS, XLIII, 1922, 541), perch non essendo proprietari delle tavole non avrebbero potuto mai agire. Lo stesso vale per lerede, a meno che non abbia adito leredit, ma a quel punto come osserva giustamente FERRINI, La legittimazione attiva,
cit., V, 216 riesce difficile valutare un danno nei suoi confronti, a seguito della distruzione delle tavole (per unipotesi particolare cfr. A. LONGO, Studii su lactio legis

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MARIA FLORIANA CURSI

il riferimento allerede e ai legatari il ricorso allactio in factum116.


Ma c di pi. La soluzione ulpianea presuppone una fattispecie
pi precisa rispetto a quella descritta nel quesito iniziale: le tavole testamentarie si specifica sono cancellate dal depositario, il che
porta a domandarci se non si possa ammettere il concorso dellazione
aquiliana con lactio depositi.
Una simile possibilit espressamente prevista in frammento di
Giuliano, sistemato dai compilatori, non a caso, immediatamente di
seguito il passo di Ulpiano:
Iul. 48 dig. D. 9, 2, 42: Qui tabulas testamenti depositas aut
alicuius rei instrumentum ita delevit, ut legi non possit, depositi
actione et ad exhibendum tenetur, quia corruptam rem restituerit
aut exhibuerit. legis quoque Aquiliae actio ex eadem causa competit: corrupisse enim tabulas recte dicitur et qui eas interleverit.
La testimonianza fa emergere lampio ventaglio di strumenti di
tutela che possono essere usati in caso di distruzione del testamento:
oltre allazione aquiliana diretta, giustificata, sotto il profilo della condotta, dalla riconduzione al corrumpere dellinterlinere117 (non espresAquiliae, Catania, 1889, 80 ss. e relativa critica di Ferrini, ibid., 216 ss., che porta,
per, a unipotesi anchessa molto particolare e non documentata nel testo). Il VALDITARA, Superamento dellaestimatio rei, cit., 135, ID., A proposito di D. 9.2.41 pr., cit.,
654, ritiene giustificabile, in particolare, il riferimento ai legatari perch si pu sempre concedere loro lactio utilis o lactio in factum menzionata nel testo.
116 Non concordo con VALDITARA, A proposito di D. 9.2.41 pr., cit., 654 ss., circa
la semplificazione che il testo avrebbe subto ad opera dei compilatori, i quali sostiene la. con labolizione del processo formulare, non avrebbero ritenuto rilevante
la distinzione tra azione aquiliana directa e in factum, conservando solo il riferimento a questultima contrapposta, come azione extracontrattuale, a quella contrattuale (actio depositi). A me sembra, per la verit, che il testo mantenga la distinzione tra lazione diretta e quella in factum: allinizio del passo, il quesito riguarda la
concessione dellazione aquiliana tout court. Cos come Marcello, nellesprimere un
parere circa la tutela del chirografo distrutto, parla di actio legis Aquiliae, a tutela di
chi avesse direttamente subto la perdita derivante dalla distruzione del chirografo.
Nel nostro caso, essendo i legittimati attivi dellazione di danno erede e legatari, coloro i quali, cio, vantano un interesse indiretto derivante dalla distruzione delle tavole testamentarie, lazione viene calibrata nella sua forma in factum. E non vedrei,
inoltre, riflessa nella scelta la logica della contrapposizione tra rimedio extracontrattuale e quello contrattuale, forse troppo condizionata da schemi moderni.
117 Il testo presenta una lieve sconnessione: nella prima parte del passo tro-

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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samente del delere118) le tavole testamentarie, Giuliano ritiene esperibile anche il rimedio contrattuale, lactio depositi119, oltre allactio ad
exhibendum.
Giuliano non distingue, nellelencazione dei diversi strumenti di
tutela, quale sia il legittimato attivo: se il de cuius, oppure gli eredi e
legatari, o entrambi.
Rispetto al de cuius, credo che la possibilit di esperire lactio depositi sia fuor di discussione. Il depositario risponde per non aver
adeguatamente custodito le tavole testamentarie che, infatti, restituisce cancellate. A ben vedere, il danno derivante dalla corruzione della
cosa depositata, per la violazione dellobbligo di custodia, induce a
una riflessione pi generale: al testatore si riconosce di aver subto un
danno. A questo punto, nulla vieta che la tutela del danno possa seguire la via del rimedio, oltre che contrattuale, anche extracontrattuale. vero che Marcello, e con lui Ulpiano, aveva negato lazione
aquiliana, per la difficolt di stimare linteresse del testatore nellipotesi di cancellazione delle tavole testamentarie. Ma proprio la difficolt di stima che, in quanto tale, non esclude lesistenza del danno.
In questa prospettiva, non meraviglia che Giuliano possa seguire un
orientamento diverso da quello di Marcello e ritenere superabile la
difficolt di valutazione, riconoscendo in capo al testatore un danno
risarcibile. Considerato poi che lazione non viene concessa in factum,
da ritenere, in ragione della rilevanza che assume il rapporto proprietario nellazione diretta, che la valutazione del danno fosse limitata
al profilo materiale la diminuzione di valore delle tavole cancellate.
viamo delevit, alla fine, quando si giustifica lapplicazione della lex Aquilia, viene indicata lattivit di distruzione delle tavole con interleverit. Si potrebbe pensare a una
menda stilistica dovuta a un taglio mal ricucito da un compilatore. Il passo, del resto, stato ritenuto verisimilmente corrotto: cos VALDITARA, Superamento dellaestimatio rei, cit., 125, con indicazione anche della dottrina precedente.
118 Rispetto al delere, la riconduzione esplicita in Ulp. 30 ad ed. D. 4, 3, 35, di
seguito riportato, ma non vi sono per ragioni per escludere in Giuliano tale assimilazione.
119 Lazione esperibile anche nellipotesi in cui il testamento non sia stato distrutto ma le disposizioni siano state lette pubblicamente, in concorso con lactio
iniuriarum: Ulp. 30 ad ed. D. 16, 3, 1, 38: si quis tabulas testamenti apud se depositas
pluribus praesentibus legit, ait Labeo (fr. 94 LENEL) depositi actione recte de tabulis agi
posse. ego arbitror et iniuriarum agi posse, si hoc animo recitatum testamentum est
quibusdam praesentibus, ut iudicia secreta eius qui testatus est divulgarentur.

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MARIA FLORIANA CURSI

Rispetto agli eredi e legatari, sappiamo gi che Ulpiano accorda


loro la tutela aquiliana, anche se lazione si ricorder in factum,
in ragione della natura dellinteresse leso. E questo rende inverisimile
pensare che, nel caso specie, lazione aquiliana richiamata nella sua
forma diretta da Giuliano, possa riferirsi ai beneficiari del testamento.
Ma c di pi. Dal momento che Giuliano richiama lactio depositi,
potremmo ipotizzare unestensione della tutela contrattuale a soggetti
terzi, sia pure interessati, rispetto al de cuius contraente.
Su questo punto, qualche ulteriore elemento di valutazione si ricava da unaltra testimonianza di Ulpiano:
Ulp. 30 ad ed. D. 4, 3, 35: Si quis tabulas testamenti apud se
depositas post mortem testatoris delevit vel alio modo corruperit,
heres scriptus habebit adversus eum actionem de dolo. sed et his,
quibus legata data sunt, danda erit de dolo actio.
La fattispecie chiaramente circostanziata nella sua dimensione
temporale: il depositario di tavole testamentarie, dopo la morte del
testatore, le cancella o le corrompe in altro modo. Spetter allerede
istituito nel testamento, oltre che ai legatari, lactio de dolo.
Come noto, lazione di dolo si configura in termini residuali:
viene cio esperita soltanto in assenza di altri specifici strumenti di
tutela. Lapoditticit dellaffermazione ulpianea potrebbe portare a ritenere che in questa fattispecie non sia possibile il ricorso n allazione aquiliana, n a quella di deposito. Francamente non credo che
qui Ulpiano intenda escludere lesperibilit dellazione aquiliana120, a
120 In

ALBERICI DE ROSATE Commentarii in primam Digesti Veteris partem, ad D.


9, 2, Venetiis, 1585, 371v, XLII si quis testamentum (D. 9, 2, 41 pr.), troviamo fissata,
nellipotesi del testamento distrutto, una distinzione nellapplicazione dellactio legis
Aquiliae e dellactio de dolo, sulla base della circostanza che leredit sia delata o
adita. A parte il fatto che la descrizione della fattispecie concreta, in nessuno dei due
passi di Ulpiano, autorizza a una simile distinzione, viene per da chiedersi come
aveva osservato giustamente FERRINI, La legittimazione attiva, cit., V, 216, in altra occasione (cfr. supra, nt. 115) quale danno subisca, a seguito della distruzione delle
tavole, lerede che abbia accettato. Lo stesso criterio viene usato anche nei A. FABRI
Rationalia ad legem Aquiliam, ad D. 9, 2, 42, II, Coloniae Allobrogum, 1626, 898:
ratio dub. qui reddit tabulas testamenti, aut alterius testamenti deletas, reddit substantiam ipsam tabularum incorruptam. dec. qui chirographum dicit, aut tabulas,
non de nudo corpore tabularum intellegit, sed de substantia rei quae tabulis continetur ... et ob id nimirum pro deletis tabulis datur damno actio legis Aquiliae, contra delentem, ex tertio capite, quasi corruperit. Imo, inquies, competit ex hac causa

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

63

vantaggio dellazione di dolo121, visto che lo stesso giurista a richiamarla nei confronti degli eredi e dei legatari.
Evidentemente, la testimonianza non ha una portata generale
ma intende affrontare un problema pi circoscritto che si lega alle condizioni di applicazione dellactio depositi. Una simile conclusione viene
confortata anche dalla collocazione palingenetica del passo ulpianeo: il
commento al libro trentesimo delleditto, del quale il passo in esame fa
parte, riguarda lactio depositi122. Il frammento immediatamente precedente quello che stiamo analizzando riferisce un caso di corruzione
di tavole testamentarie, senza alcuna precisazione circa il momento nel
quale il depositario abbia danneggiato il deponente. Ulpiano, condividendo il parere di Labeone, ammette lesercizio dellactio depositi123.
La differenza tra le due fattispecie di corruzione del testamento e
i relativi esiti ravvisabile, solo nellindicazione temporale post mortem testatoris che Ulpiano aggiunge alla condotta lesiva. Il fatto che il
danneggiamento delle tavole si sia verificato dopo la morte del testatore consente a coloro che hanno interesse allesecuzione del testamento di esperire soltanto lactio doli. Lunica azione di cui evidentemente possono avvalersi, scartando quella di deposito, esclusa
dallindisponibilit del testatore. La distruzione del testamento successivamente alla morte del de cuius, quando cio il testatore non pu
pi esperire lazione, non consente agli eredi di fruirne124.
actio de dolo, quae omnem aliam actionem excludit ... sed id obtinet si post mortem
testatoris et ante aditam hereditatem deletae sint tabulae, non si post aditam hereditatem ut hoc. Rationem diversitatis attuli ad eum locum. Erit autem haec actio legis
Aquiliae non utilis, aut in factum, ut putat Accursius, sed directa in persona heredis:
utilis vero in persona testatoris ob rationem positam ....
121 Questa invece la conclusione di LONGO, Studii su lactio legis Aquiliae, cit.,
80 e FERRINI, La legittimazione attiva, cit., V, 219, il quale ultimo ritiene che nella generalit dei casi con esclusione dellipotesi formulata a proposito dellintepretazione del passo D. 9, 2, 41 pr. (ibid., 216 ss.) lazione aquiliana non sia esperibile,
in mancanza del diritto di propriet delle tavole testamentarie.
122 LENEL, fr. 896.
123 Cfr. supra, nt. precedente.
124 Diverso, probabilmente, sarebbe stato il caso in cui la distruzione del testamento si fosse realizzata durante la vita del testatore, ma senza che lo stesso ne fosse
a conoscenza. Si pu ritenere che lazione di deposito potesse essere esperita dagli
eredi. Generalizza questultima conclusione B. ALBANESE, La sussidiariet della. de
dolo, in Ann Palermo, XXVIII, 1961, 283 s., il quale configura la. de dolo in favore
dellerede come uneccezione al principio della sussidiariet e dunque frutto del-

64

MARIA FLORIANA CURSI

Al termine della disamina sulla cancellazione delle tavole testamentarie pu ricavarsi il seguente quadro rimediale: appare fondamentale, al proposito, il momento in cui avvenuta la corruzione del
testamento, se prima della morte del testatore o successivamente125.
Nel primo caso, essendo ancora in vita il testatore, gli spettano lazione
aquiliana diretta (D. 9, 2, 42126, esclusa per da Marcello e da Ulpiano
in D. 9, 2, 41 pr., in ragione della difficolt di stimare il danno); lactio iniuriarum (sempre che lintento del danneggiante fosse quello di
divulgare i segreti della successione: D. 16, 3, 1, 38) e, infine, lactio depositi (D. 9, 2, 42).
Gli eredi e i legatari, dal canto loro, possono accedere alla tutela
solo se la corruzione delle tavole si verificata dopo la morte del testatore, in considerazione della facolt di questultimo, mentre ancora in vita, di modificare le disposizioni di ultima volont. In questo
caso, agli eredi spetter lazione aquiliana in factum per la natura meramente patrimoniale del loro interesse (D. 9, 2, 41 pr.)127; lactio iniuriarum, per loffesa loro derivante dalla divulgazione del testamento e
per quella arrecata al testatore128 (D. 9, 2, 41 pr.) e, infine, lactio de
dolo (D. 4, 3, 35)129.
linserimento compilatorio , ritenendo ammissibile la. depositi in favore dellerede
che succedeva anche in questo rapporto al de cuius, probabile depositante. Sarebbe, invece, genuina la concessione della. de dolo in favore dei legatari.
125 Non concordo con WATSON, Actio de dolo, cit., 397, il quale nega che il dato
temporale sopra evidenziato possa pesare sulla differenza di soluzioni.
126 Il frammento diversamente da quanto sostenuto da VALDITARA, A proposito di D. 9.2.41 pr., cit., 656 s. non si riferirebbe al danneggiamento avvenuto dopo
la morte del testatore, ma prima, come mostra la disamina sopra svolta.
127 Non concordo con il VALDITARA, A proposito di D. 9.2.41 pr., cit., 655, il
quale ritiene che in D. 9, 2, 41 pr., la cancellatura delle tavole fosse avvenuta quando
il testatore era ancora in vita, anche se era stata scoperta quando ormai questultimo
non avrebbe pi potuto fare un nuovo testamento. Una simile interpretazione sarebbe stata dettata da unesigenza di coerenza interna al frammento che, nella prima
parte, nellescludere il ricorso allazione aquiliana per il testatore, rinvierebbe ad una
situazione nella quale il testatore ancora in vita. A me sembra che alla coerenza
temporale delle fattispecie descritte nel frammento si contrapponga, in maniera pi
urgente, la coerenza della logica rimediale che lacrobatica costruzione del Valditara
il testamento, pur essendo in vita il testatore, non pu essere modificato non riesce a soddisfare.
128 Sullesempio di Ulp. 56 ad ed. D. 47, 10, 1, 4, rispetto alloffesa al cadavere
del defunto.
129 Anche lactio depositi, nel caso particolare sopra prospettato: cfr. supra, nt.124.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

6.

65

Lactio in factum generalis giustinianea: la consacrazione dellampiezza della tutela aquiliana.

A conclusione di questa rassegna delle fonti romane, a me sembra emerga, in maniera abbastanza evidente, la spinta a voler superare
i limiti dellazione aquiliana diretta, fissati nel testo legislativo e consolidati dallinterpretatio giurisprudenziale, estendendone lmbito di
applicazione di pari passo con lemergere del criterio dellid quod
interest che favorisce lo slittamento concettuale dal piano materiale a
quello astratto130 a ipotesi di danneggiamento che prescindono
dalla lesione materiale alla res, ma che si riflettono comunque sul patrimonio del dominus o di soggetti che vantano un interesse sulla cosa.
I giuristi classici, dei quali abbiamo tentato di ricostruire la logica delle soluzioni nel dibattito sui singoli casi concreti, lasciano
emergere una serie di rimedi actio in factum, actio utilis, actio doli:
azione, questultima, richiamata talora in concorso con le precedenti
al fine di estendere la portata della tutela aquiliana, superandone i
limiti dettati dal testo legislativo.
Questa ricchezza di soluzioni si conserva nel diritto postclassico,
pur venendo sottoposta a un processo di semplificazione che come
noto coinvolge, in questo periodo, pi in generale la complessit dei
fenomeni giuridici131. La graduale cristallizzazione delle soluzioni offerte dal diritto pretorio porta alla sovrapposizione, nelle fonti, dellazione aquiliana ora rinominata actio in duplum, sulla base del regime della litiscrescenza allactio in factum132. Il che fa emergere il
ruolo preminente di questultima azione sullactio utilis, al punto da
divenire nelle testimonianze bizantine, che sembrano poggiare diret130 Cfr.

per tutti, VALDITARA, Superamento dellaestimatio rei, cit., 178 s. (bibliografia in nt. 506).
131 Per un maggior approfondimento della questione e per la dottrina tradizionale sul punto, rinvio a CURSI, Dal danno aquiliano, cit., in corso di pubblicazione.
132 Cfr. Z. VON LINGENTHAL, Aus und zu den Quellen des rmischen Rechts, in
ZSS, VIII, 1887, 225 ss., secondo il percorso riprodotto in testo sul quale concorda,
con maggiore dovizia di fonti e di riscontri testuali, G. ROTONDI, Teorie postclassiche
sullactio legis Aquiliae, in Ann. Perugia, 1914, ora in Scritti giuridici, II, Pavia,
1922, 458 ss., al quale rinvio per la segnalazione e la disamina delle fonti postclassiche e bizantine. Limpostazione del Rotondi viene accolta anche nelledizione del De
actionibus di F. SITZIA, De actionibus. Edizione e commento, Milano, 1973, 40 s., 21,
come sottolinea D. SIMON, Rec. a Sitzia, De actionibus, cit., in ZSS, XCII, 1975, 422.

66

MARIA FLORIANA CURSI

tamente sulla rielaborazione postclassica, lazione generale posta a tutela di ogni tipo di danneggiamento133.
Soltanto le Istituzioni giustinianee, depositarie della tradizione
giurisprudenziale classica, tentano di risistemare la complessa materia
secondo una logica formalmente scollata dallelaborazione bizantina
ma sostanzialmente ad essa corrispondente. Il quadro che ne esce lo
sappiamo contrappone lactio utilis allactio in factum la prima tutelerebbe il damnum non corpore ma corpori datum, la seconda il
danno n corpori n corpore datum134 , con leffetto, nellultimo caso,
di fondare unobbligazione generale al risarcimento del danno (actio
in factum generalis)135.
con questa generale azione per il risarcimento del danno
comprensiva di ogni ipotesi di lesione, indipendentemente dalla materialit del danno arrecato che dovr confrontarsi lelaborazione
giuridica successiva che, in linea di continuit con la giurisprudenza
romana, tenter di forzare ancora di pi i confini dellazione136.
III.
LESTENSIONE DELLMBITO DI APPLICAZIONE
DELLACTIO IN FACTUM ROMANA DAI GLOSSATORI AGLI UMANISTI

7.

Il contributo della Glossa: il risarcimento del danno da uccisione


delluomo libero.

Lesistenza di diverse forme di tutela aquiliana, corrispondenti


sul piano sostanziale a differenti modalit di danno, viene registrata,
133 Cfr. ROTONDI, Teorie postclassiche, cit., 458 ss.; e ID., Dalla lex Aquilia allart.
1151 cod. civ. Ricerche storico-dogmatiche, in Riv. dir. comm., XII, 1916, ora in Scritti
giuridici, II, cit., 468 ss.; ARN, Actio in factum accomodata legi Aquiliae, cit., 87 ss.
134 Cfr. supra, in testo.
135 Cfr. ROTONDI, Teorie postclassiche, cit., 458 ss.; e ID., Dalla lex Aquilia, cit.,
468 ss.; ZIMMERMANN, The Law of Obligations, cit., 1022 s.; VALDITARA, Dalla lex Aquilia, cit., 208 s.
136 Questa tensione ad ampliare lmbito di applicazione dellazione generale
di danno rappresenta una costante messa in luce anche da E. J. H. SCHRAGE, Negligence. A comparative and historical introduction to a legal concept, in E. J. H. SCHRAGE
(ed.), Negligence. The Comparative Legla History of the Law of Torts, Berlin, 2001, 18 ss.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

67

con limpida consapevolezza dogmatica137, nellinterpretatio dei medievali. Latteggiamento conservativo in linea con quanto la dottrina138 ha gi rilevato, sia pure in termini generali, rispetto allintera
problematica del danno aquiliano non impedisce tuttavia gi ai
preaccursiani di superare i limiti della tutela aquiliana, sviluppando le
potenzialit dellactio in factum139, per sua natura estensibile a tutelare
ogni fattispecie di danno140.

137 Cfr. ROGERII Summa Codicis, in BIMAe, I, Bononiae, 1914, 94 (XXIV.1):


quod damnum multis modis dicitur dari ... quandoque patior damnum non circa
rem vel bonitatem rei, sed in patrimonio, veluti si quis solvit servum misericordiae
ductus. quandoque circa rem quam non habeo sed habere spero. ut puta: quis interfecit servum institutum heredem: circa hereditatem patior damnum; IACOBI DE
ARENA Commentarii in universum ius civile, s.l., 1541, super Institutiones, de actionibus, 304r-v, XVI ss.
138 Cfr. in questo senso ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 505 s.; P. CERAMI, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano ad Ugo Grozio, in L.
VACCA (a cura di), La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica (Atti Aristec 1993), Torino, 1995, 107, diversamente da P. RASI, Lactio legis Aquiliae e la responsabilit extracontrattuale nella glossa, in G. ROSSI (a cura di),
Atti del convegno internazionale di Studi Accursiani (Bologna 1963), Milano, 1968,
731 s.
139 Si veda, a titolo desempio, AZONIS Summa super Codicem, ad C. 3, 35, (rist.
Augustae Taurinorum, 1966), 89r; AZONIS Lectura super Codicem, ad C. 3, 35, Parisiis, 1577 (rist. Augustae Taurinorum, 1966), 234 s. n. 1 ss., in particolare sullimportanza dellactio in factum. Cos ROFFREDI BENEVENTANI Libelli iuris civilis, Avenione, 1500 (rist. Augustae Taurinorum, 1968), 48 (pars prima, 24v, de actione in factum subsidiaria legis Aquiliae et de utili actione l. A.); G. DURANDI Speculum iuris, II,
Basileae, 1574, lib. IV, part. IV, de iniuriis et damno dato, 512 s. (VIII ss.), con maggiore libert di costruzione (cfr. lipotesi di concessione dellazione aquiliana in
favore di chi sia stato condannato a pagare una multa secondo lo statuto locale
... propter faeces, quas proiecisti in viam ante domum meam ... (ibid., XV). Guglielmo Durante (ibid., XXXIII) parla addirittura di una clausola generale utilizzabile
per ogni tipo di danno, senza ulteriori specificazioni. Sul punto cfr. RASI, Lactio legis
Aquiliae, cit., 740 ss. ntt. 43 ss.; ZIMMERMANN, The Law of Obligations, cit., 1023; e da
ultimo O. DESCAMPS, Les origines de la responsabilit pour faute personnelle dans le
code civil de 1804, Paris, 2005, 110 ss.
140 Cfr. RASI, Lactio legis Aquiliae, cit., 727, 731 s., 746, il quale, forse con uneccessiva fiducia nelloriginalit dellintervento dei glossatori, ritiene che essi abbiano
addirittura dato vita a una nuova azione: lactio in factum con la quale si poteva ottenere il risarcimento di qualsiasi damnum datum culpa, fuori dallmbito contrattuale; G. P. MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale (diritto intermedio), in ED,
XXXIX, Milano, 1988, 1139 s.; CERAMI, La responsabilit extracontrattuale, cit., 111 s.

68

MARIA FLORIANA CURSI

Intendo riferirmi, in particolare, allestensione dellmbito di applicazione dellazione aquiliana alluccisione delluomo libero141: ipotesi, questultima, che i giuristi romani avevano escluso dalla sfera di
applicazione dellazione aquiliana, in ragione delloggetto della tutela,
limitato alle res e non esteso alle personae142.
La Glossa143 a D. 9, 2, 7, 4144 passo nel quale si discute, sia pure
in termini negativi, della possibilit di concedere lazione aquiliana
141 Cfr.

ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 506 s.; H. LANGE, Schadensersatz und
Privatstrafe in der Mittelalterlichen Rechtstheorie, Mnster-Kln, 1955, 59 s.; H.
KAUFMANN, Rezeption und Usus modernus der actio legis Aquiliae, Kln-Graz, 1958,
20; R. FEENSTRA, Thories sur la responsabilit civile en cas dhomicide et en cas de
lsion corporelle avant Grotius, in AA.VV., tudes dhistoire du droit priv offertes P.
Petot, Paris, 1959, ora in Fata Iuris Romani, Leyde, 1974, 328; e, pi di recente, ID.,
Lapplication de la loi Aquilia en cas dhomicide dun homme libre, de lpoque classique celle de Justinien, in Mlanges F. Wubbe, Fribourg, 1993, 141 ss.; MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit., 1120 ss.; ZIMMERMANN, The Law of Obligations,
cit., 1024 ss.; CERAMI, La responsabilit extracontrattuale, cit., 116 s.; N. JANSEN, Die
Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik auervertraglicher
Ansprche auf Schadensersatz, Tbingen, 2003, 276 ss.; VALDITARA, Dalla lex Aquilia,
cit., 210 s.
142 Lipotesi eccezionale della tutela aquiliana sia pure in via utile (il riferimento allazione si trova in uno scolio alla testimonianza papiracea del passo di Ulpiano in D. 9, 2, 5, 3, integrato da V. ARANGIO-RUIZ, Frammenti di Ulpiano, libro 32
ad edictum, in una pergamena di provenienza egiziana, in AG, CLIII, 1957, ora in
Studi epigrafici e papirologici, Napoli, 1974, 470 ss.; ID., Di nuovo sul frammento di
Ulpiano in PSI. 1449 R., in BIDR, LXIII, 1960, ora in Studi epigrafici e papirologici,
cit., 592 ss.) prevista per il danno conseguente al ferimento di un filius familias si
lega come ho rilevato supra, nt. 104 alla particolare natura dei rapporti potestativi
romani. Il risarcimento, nel nostro caso, viene commisurato allinteresse leso nella
misura di quod minus ex operis filii sui propter vitiatum oculum sit habiturus, et impendia, quae pro eius curatione fecerit (D. 9, 2, 5, 3) la diminuita capacit lavorativa
del filius a seguito della perdita dellocchio e il rimborso delle spese mediche sostenute. Non c dubbio che la testimonianza lasci intuire la possibilit di uno sviluppo
della tutela aquiliana nella direzione del risarcimento per la morte di un uomo libero: si veda, in questultimo senso, FEENSTRA, Lapplication de la loi Aquilia, 141 ss.
143 Gl. gloriae causa ad D. 9, 2, 7, 4. Cfr. anche le varianti al testo della Glossa riportate da R. FEENSTRA, Die Glossatoren und die actio legis Aquiliae utilis bei Ttung
eines Freien Menschen, in J. H. SCHRAGE (hrsg.), Das rmische Recht im Mittelalter,
Darmstadt, 1987, 209 ss. (gi nel testo francese Lactio legis Aquiliae utilis en cas
dhomicide chez les Glossateurs, in J. E. SPRUIT (hrsg.), Maior viginti quinque annis,
Assen, 1979 ed ora in R. FEENSTRA, Le droit savant au moyen ge et sa vulgarisation,
London, 1986, con Addenda).
144 Ulp. 18 ad ed. D. 9, 2, 7, 4: si quis in colluctatione vel in pancratio, vel pugiles
dum inter se exercentur alius alium occiderit, si quidem in publico certamine alius

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

69

per luccisione di uomo libero avvenuta nel corso di una competizione sportiva testimonia il vivace dibattito svoltosi negli anni immediatamente precedenti intorno al problema:
Gl. gloriae causa ad D. 9, 2, 7, 4: Item si in publico certamine
aliquo libero occiso cessat Aquilia, ut hic dicit, an si alibi occidatur vel vulneretur, habet locum pro libero homine? Bulgarus
quod non; et pro eo infra, eodem, l. huic, fi. (D. 9, 2, 15, 1) et
infra, de edil. edic., l. qua vulgo (D. 21, 1, 42), quibus dicitur non
fieri hominis liberi mortui estimationem, secundum Rogerium.
Et Azo dicit quod habet locum etiam libero homine mortuo et
vulnerato utilis Aquilia, ut infra, eodem, l. liber homo in princi.
(D. 9, 2, 13 pr.). Et hic sumitur argumentum a contrario sensu.
Et supra, titulo I, l. ex hac (D. 9, 1, 3). Et quod in legibus a Bulgaro inductis dicitur, intelligas pro estimatione ipsius corporis liberi hominis, pro qua non agitur lege Aquilia, sed ad cetera
damna sic145.
Nonostante il parere contrario di Bulgaro, fermo alla lettera del
precetto romano che vieta la stima del corpo delluomo libero, Rogerio146 e Azzone147 si pronunciano in favore dellapplicazione dellactio
alium occiderit, cessat Aquilia, quia gloriae causa et virtutis, non iniuriae gratia videtur damnum datum. hoc autem in servo non procedit, quoniam ingenui solent certare:
in filio familias vulnerato procedit. plane si cedentem vulneraverit, erit Aquiliae locus,
aut si non in certamine servum occidit, nisi si domino committente hoc factum sit: tunc
enim Aquilia cessat.
145 Per la lezione seguita in testo cfr. FEENSTRA, Die Glossatoren und die actio
legis Aquiliae utilis, cit., 209 s.
146 In gl. alius alium occiderit ad D. 9, 2, 7, 4: Rog. Quid mirum? numquid libero homine interfecto lex Aquilia locum habet? Bulg. minime. Quare igitur legem
hanc cessare dicit? B. ut simul videatur et pro vulnerato cessare, cum responsum sit
de mortuo hanc actionem hic denegari. Nemo tamen id argumentando asserat, scilicet ea ratione pro libero vulnerato hanc actionem deneget, quia pro interfecto non
competit(Ms. Paris. 4458a, in F. K. VON SAVIGNY, Geschichte des Rmischen Rechts im
Mittelalter, IV3, Darmstadt, 1956, 472 n.6); e BULGARI Ad Digestorum titulum De diversis regulis iuris antiqui Commentarius et PLACENTINI ad eum additiones sive exceptiones, Bonnae, 1856, CVI. Paulus libro secundo ad Edictum. Libertas inestimabilis res
est, 88: Non potest libertas pecunia aestimari cum res solae aestimentur, quae patrimonio et usui hominum subiciuntur. et huic aequipollet quod dicitur, liberum
corpus non recipere aestimationem. quare qui liberum hominem occidit, praestatione pecuniae non defungitur liberatione. Cfr. ROGERII Summa Codicis, in BIMAe,
I, cit., 94.3, ma rispetto al solo ferimento delluomo libero.
147 AZONIS Summa super Codicem, ad C. 3, 35, ed. cit., 89r.

70

MARIA FLORIANA CURSI

aquiliana utilis: posizione, questultima, che la Glossa, argomentando


a contrario sensu, condivide. Tenendo fermo, infatti, il divieto di stimare ai fini del risarcimento del danno aquiliano il corpo di un uomo
libero, viene ribaltato il piano della discussione e portato sui cetera
damna che derivano, quale effetto riflesso, dalluccisione delluomo libero148. Evidentemente le operae perdute espressione della capacit
lavorativa del defunto e sulle quali i prossimi congiunti dellucciso
non potranno pi contare mutuate dalla riflessione dei giuristi romani sul risarcimento delle lesioni arrecate al filius familias149; e le
eventuali impensae sostenute per la cura150.
Loperazione di travaso dei criteri relativi al risarcimento dei
danni derivanti dalla lesione delluomo libero, alle ipotesi di morte
dello stesso, non , per, del tutto indolore. La riflessione sulle fonti romane, analizzate nella loro completezza, lascia infatti emergere alcune
difficolt che vengono registrate e, come al solito, composte allinterno di una costruzione coerente. Mi riferisco, in particolare, alladditio di Piacentino alla glossa libertas inestimabilis res est di Bulgaro ad
D. 50, 17, 106151, nella quale il confronto con la pena fissa prevista
dalledictum de positis vel suspensis (e lo stesso pu dirsi per quello de
148 Cfr. RASI, Lactio legis Aquiliae, cit., 769 ss.; FEENSTRA, Die Glossatoren und
die actio legis Aquiliae utilis, cit., 210 ss.; SCHRAGE, Negligence, cit., 35 s.
149 Cfr. supra, ntt. 104 e 142 e infra, nt. 155.
150 sulla base dellanalogia con il ferimento del filius familias che come osserva esattamente DESCAMPS, Les origines de la responsabilit pour faute, cit., 41 s. fa
leva ODOFREDI Lectura super Digesto Veteri, I, Ludguni, 1550, 272v (ad D. 9, 2, 7, 4),
gl. si quis in colluctatione, per criticare la posizione di Bulgaro: item super isto formatur alia quaestio: nunquid alia actio legis Aquiliae habet locum pro homine libero
vulnerato vel occiso: dixit Bulgarus quod non: quia nemo est dominus membrorum
suorum ... Sed contradicimus: quia liber homo potest agere. lege Aquilia si abscidit
ei brachium. Licet liberum corpus non recipiat estimationem: habetur tamen ratio
expensarum factarum in curando .
151 BULGARI Ad Digestorum titulum De diversis regulis iuris antiqui commentarius et PLACENTINI ad eum additiones sive exceptiones, ed. cit., CVI. Paulus libro secundo ad Edictum. Libertas inestimabilis res est, 88. PLACENTINUS: quippe libertas pecunia aestimatur, licet interdum poena aliqua in vindictam, non tamen nomine aestimationis iniungatur, puta ubi per id quod in subgrunda positum erat periculose,
liber homo periit, quinquaginta aurei praestantur. Item si per feras bestias in loco
prohibito liber homo periit, ducenti aurei dantur. iure enim nostro, id est Romano,
liberi hominis occisi nulla fit aestimatio. quamquam iure novo et ex nimia paubertate inducta fiat iure Lombardo ....

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

71

effusis vel deiectis) e dalledictum aedilicium per la morte di un uomo


libero, crea una difficolt di coordinamento con il divieto di aestimatio del corpo di un uomo libero. Il glossatore, per, risolve il problema, riflettendo sul fatto che la pena in questione vada concepita in
vindictam e non nomine aestimationis, trattandosi di azioni che come
la dottrina romanistica ha gi rilevato152 hanno un carattere penale,
sia pure affievolito. E con ci, non manca di mettere in risalto la diversa prospettiva che lo ius novum e lo ius Lombardum timidamente
schiudono rispetto al diritto romano, ammettendo addirittura la
stima del corpo di un uomo libero, giustificata ex nimia paubertate153.
Questa schizofrenia causata dal diverso orientamento, quanto allaestimatio liberi hominis, dello ius Romanum e dello ius Lombardum154, comincia a essere registrata da pi parti, conservando netta la
distinzione tra i due sistemi di diritto e, cos facendo, il legato romano
che vieta la patrimonializzazione del corpo di un uomo libero. Roffredo155, allievo di Azzone, difende la soluzione del maestro, condividendone largomentazione e facendo un ulteriore passo in avanti
circa i criteri di quantificazione delle operae perdute. Lo spunto viene
offerto da un caso concreto: nellipotesi in cui un uomo libero sia col152 F. SERRAO, Impresa e responsabilit a Roma nellet commerciale, Pisa, 1989,
139. Anche R. WITTMANN, Die Krperverletzung an Freien im klassischen rmischen
Recht, Mnchen, 1972, 69, parla di actio penalis, quae rei persecutionem continet, mutuando la categoria da E. LEVY, Privatstrafe und Schadensersatz im klassischen rmischen Recht, Berlin, 1915, 22.
153 FEENSTRA, Die Glossatoren und die actio legis Aquiliae utilis, cit., 212.
154 In generale, sullinfluenza dello ius Lombardum e, in particolare, nellopera
di Carlo di Tocco, rinvio a FEENSTRA, Die Glossatoren und die actio legis Aquiliae utilis, cit., 227 ss.
155 ROFFREDI BENEVENTANI Libelli iuris civilis, ed. cit., 193 (pars quarta, 97r, de
actione directa legis Aquiliae): oppositio: sed opponitur. ad quid agitur pro libero
homine occiso? Certe in nullo videtur quod possit agi. Certum est quod liberum
corpus non recipit estimationem ... Sed respondeo et defendo opinionem domini
mei sicut Cassius sententiam domini sui Sabini ... quod potest agi pro libero homine
occiso lege Aquilia, sicut et cum vulneratur, scilicet ut veniunt preterite mercedes
que dantur medicis et omnia impendia que in eius curatione facta sunt et estimatio
operarum quibus caruit paret et cariturus est; libertatis autem ipsius vel membrorum vel cicatricum non fiet estimatio ... Iure tamen Lombardo miserrime fit estimatio liberi hominis si occidatur, quia aliquando estimat iudex si aliquis nobilissimus
occidatur 300 solidis, si mediocres 200, si alii populares 150, ut in Lombarda, de homicidio liberi hominis ....

72

MARIA FLORIANA CURSI

pito e muoia immediatamente senza sostenere alcuna spesa medica,


quale sar loggetto della stima? Respondeo: opere quibus cariturus
est pater, vel, si fuit pater occisus, estimabit heres operas illas quas
amiserit et potuit habere tempore vite sue, puta sartor erat vel pelliparius vel mercator vel advocatus. Ancora, se non vi fosse stato un
mestiere cui parametrare la valutazione delle opere? Respondeo:
tunc nulle estimabuntur ...; e, in ogni caso, fino a quando si sarebbero dovute stimare le opere perdute? Respondeo: usque ad tempus
quo verisimile est illum occisum potuisse vivere secundum estimationem legis ...156.
Roffredo contribuisce cos ad accrescere lmbito dellindagine
che trova pi compiuta articolazione nello Speculum iuris di Guglielmo Durante opera incontestabilmente dipendente da quella di
Roffredo157 che fornisce una prima, definita, sistemazione dei diversi tipi di danno158 e dei suoi criteri di risarcimento.
Passando sostanzialmente per la recezione dei criteri di stima
della lesione arrecata a un uomo libero159 operae e spese mediche ,
si apre la trattazione relativa allipotesi delluccisione delluomo libero160. Superata la preoccupazione di non stravolgere il principio ro156 ROFFREDI BENEVENTANI Libelli iuris civilis, ed. cit., 193 (pars quarta, 97r, de
actione directa legis Aquiliae).
157 Rinvio a FEENSTRA, Die Glossatoren und die actio legis Aquiliae utilis, cit.,
230 s.; seguto da SCHRAGE, Negligence, cit., 36 e nt. 61.
158 Nella rubrica de iniuriis et damno dato ricomprende da una parte il delitto
di iniuria, dallaltra le diverse forme di danneggiamento, superando le ipotesi tutelate dalla lex Aquilia, ricomprendendovi anche lactio de pauperie, lactio de effusis vel
deiectis, etc.
159 DURANDI Speculum iuris, II, ed. cit., lib. IV, part. IV, de iniuriis et damno
dato, 513 (XIII): ... equus calce me percussit, et mihi crus fregit vel brachium, vel
mihi oculum effodit, vel aurem dentibus praecidit, vel me vulneravit, et propter plagam me oportuit decem dare medicis, et alia decem expendi in curatione: unde peto
ab eo xx. et tot pro operis, quibus carui et cariturus sum.... Lo stesso criterio compare anche per la lesione arrecata a un uomo libero dal gettito di liquidi o cose da
unabitazione, tutelata dallactio di effusis vel deiectis (ibid., 514 [XXVI]).
160 DURANDI Speculum iuris, II, ed. cit., lib. IV, part. IV, de iniuriis et damno
dato, 512 (III ss.): respondit sic: et licet liberum corpus non recipiat aestimationem,
... agetur ad mercedes medicorum, et alias expensas in curatione factas: veniet etiam
aestimatio operarum, quibus pater occisi caruit, et cariturus est: non autem aestimatio libertatis, vel cicatricum, vel membrorum eius ...; e ancora nellipotesi in cui
la morte non ha consentito di sostenere spese mediche respondit tunc aestima-

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

73

mano per cui liberum corpus non recipiat aestimationem, il discorso si fa pi articolato, rispetto ai modelli precedenti, proponendo
una serie di responsa a catena sul criterio di valutazione del danno: in
assenza di spese mediche si potr chiedere la stima delle operae secondo il criterio delle opere quas amittit, et habere potuit tempore
vitae suae, in relazione al tipo di attivit esercitata. In mancanza di
un mestiere al quale rapportare la valutazione delle operae, si stimer
linteresse per tutto il tempo che presumibilmente loccisum vivere
potuisse161. Come appare evidente, la soluzione di Guglielmo Durante compie ancora un passo in avanti rispetto alla posizione di Roffredo, sviluppando le potenzialit del risarcimento del danno, attraverso lapertura al criterio dellinteresse162.
8.

Le infinite potenzialit dellactio in factum nella teorizzazione dei


Commentatori e degli Umanisti.

La tendenza inaugurata dai glossatori trova continuit nei contributi dei commentatori. Innanzitutto, si conferma lattitudine dellazione aquiliana a divenire un rimedio applicabile in factum a ogni
tipo di danno che non abbia alla base un preesistente rapporto obbligatorio. E mentre Bartolo163 ha una preoccupazione di sistema, creanbuntur operae, quibus pater cariturus est: vel si pater occisus est, aestimabit haeres
operas illas, quas amittit, et habere potuit tempore vitae suae: puta quia erat cerdo,
vel pelliparius, vel mercator, vel advocatus. e di seguito, nellipotesi in cui non esercitasse nessun mestiere dic, aestimari interesse ... sed usque ad quod tempus aestimabuntur operae, quibus qui cariturus est. respondit usque ad tempus, quo verisimile est illum occisum vivere potuisse ....
161 Cfr. ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 508 s.; KAUFMANN, Rezeption und Usus
modernus, cit., 20; FEENSTRA, Thories sur la responsabilit civile, cit., 328 ss.; CERAMI,
La responsabilit extracontrattuale, cit., 117 che rinvia a Feenstra; VALDITARA, Dalla
lex Aquilia, cit., 210 s.
162 Criterio, questultimo, che Roffredo aveva preso in considerazione rispetto
alle ferite arrecate alluomo libero: cfr. ROFFREDI BENEVENTANI Libelli iuris civilis, ed.
cit., 48 (pars prima, 24v, de actione in factum subsidiaria legis Aquiliae et de utili
actione l.A.): ... alioquin si do damnum in membris tuis: puta effodi oculum: vel
abscidi manum non ages directa vel utili: vel in factum ad interesse: seu estimatione
oculi vel manus: quare liberum corpus non recipit estimationem ... nemo est dominus
membrorum suorum ...; aget tamen ad operas quas interim amisit vel amissurus.
163 BARTOLI A SAXOFERRATO Commentaria in secundam Digesti Veteris partem, ad
D. 9, 2, in Opera omnia, II, Venetiis, 1615, 129v (l. 10): ista lex et sequens, non lo-

74

MARIA FLORIANA CURSI

do un doppio binario di azioni simmetricamente ordinato lactio


in factum quae oritur ex contractu (agere prescriptis verbis) e lactio
in factum ex delicto164 , Baldo165 e Angelo Ganbiglioni dArezzo166, pur
condividendo la medesima concezione, si preoccupano di estendere il
rimedio a coprire nuove voci di danno allinsegna dellinteresse che
spinge il danneggiato ad agire. A questultimo orientamento si contrappone latteggiamento restrittivo di Jacques de Rvigny167, ricordato
anche da Alberico da Rosate168, a riconoscere i danni derivanti dalluccisione delluomo libero, probabilmente in ossequio alle fonti romane.
Un contributo importante allaffermarsi del criterio del risarcimento del danno derivante dalluccisione delluomo libero va sicuraquitur de actione praescriptis verbis vel in factum, quae oritur ex contractu: sed ex
quasi contractu, vel delicto, et breviter hoc intendit ...; (l. 11): ubi deficit lex Aquilia, suppletur actione in factum. hoc dicit.
164 Cfr. ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 510 s.; VALDITARA, Dalla lex Aquilia, cit.,
211.
165 BALDI DE UBALDIS Commentaria in primam Digesti Veteris partem, ad D. 9, 2,
Venetiis, 1599, 319r (l. 29.7, magistratus): item nota quod si per imperitiam capit
pignora seu fecit illicitam capturam, quod ipse tenetur ad interesse; e ancora, ibid.,
317r (l. 7 pr. qua actione): vulnerato, vel offenso debent restitui expensae medicorum, et cetera damna aestimabilia, sia pur limitatamente ai generici danni stimabili, derivanti dal ferimento delluomo libero.
166 In ANGELI A GAMBELIONIBUS In Institutiones Iustiniani Commentarii, ad I. 4,
3, Venetiis, 1563, 186v e 187r (preterea si medicus, n.1), il giurista estende il caso del
medico che per imperizia cura male lo schiavo e quello delladvocatus qui cause
capte non vult patrocinium prestare, an interesse teneatur.
167 IACOBI DE RAVANIS Lectura De actionibus, ad I. 4, 6, 19 (sed et legis Aquiliae),
in L. J. VAN SOEST-ZUURDEEG (a cura di), La Lectura sur le titre De Actionibus (Inst. 4,
6) de J. de Rvigny, Leiden, 1989, 242, sullactio utilis per il danno alluomo libero.
Cfr. anche la Lectura a D. 9, 2, 7, 4 in Ms. Leiden, Biblioteca universitaria, Coll.
dAblaing, 2, fol. 166v e in Ms. Napoli, Biblioteca Nazionale, III A 6, edita da
FEENSTRA, Die Glossatoren und die actio legis Legis Aquiliae utilis, cit., 231 s. nt. 96; cfr.
anche ID., Thories sur la responsabilit civile, cit., 328.
168 ALBERICI DE ROSATE Commentarii in primam Digesti Veteris partem, ad D. 9,
2, ed. cit., 369v, VI si quis in colluctatione. 8 (D. 9, 2, 7, 4): ultimo tangit gl. unum
satis notabile si homo liber fuit vulneratus, et volens ex vulnere sanari nullas fecit
expensas et perdidit operas, et alia damna sustinuit, et ex ipso vulnere mortuus est,
an haeres eius poterit agere Aquilia pro damnis et expensis. Ia de Ra. dicit, in solum
vulnerato non est dubium, datur Aquiliae sibi et haeredi eius pro expensis et damnis. sed in occiso dicit secus, quia impensae effectum non habuerunt et pro operibus
amissi dicit non dari actionem heredi. Et ad istum respondet, loquitur in filio familias ubi patri datur actio de vulnerato, et de occiso secus est in haerede cui non
datur haereditario iure, nisi sicut cuilibet de populo ....

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

75

mente riconosciuto, nel periodo che separa i commentatori dagli


umanisti, alla prassi giudiziale169 che, sensibile alla diritto e alla consuetudine locali, intervenne con una serie di accrescimenti interessanti, soprattutto in tema di individuazione dei soggetti legittimati al
risarcimento dellinteresse civile pro homicidio. La cosa interessante
che, oltre agli stretti congiunti (moglie, padre, figlio), Jean Masuer e
Nicolas Bohier ammettessero allazione il socio daffari, di mestiere o
di mercanzia, assecondando le esigenze della prassi commerciale,
pronta a risarcire, evidentemente, qualunque tipo di interesse leso170.
Cos facendo, superato il limite del rapporto di parentela, si estende in
maniera assolutamente innovativa la frontiera del risarcimento del
danno a tutelare rapporti, presumibilmente, obbligatori.
Le cose non sembrano mutare nella dottrina degli umanisti.
Non si giunge, neanche in questo momento, a una sistemazione
definitiva e generalizzata della materia, lasciata, ora come in precedenza, alloriginalit del singolo contributo, cos che la nostra questione viene affrontata in maniera episodica, sulla falsariga casistica
della giurisprudenza romana, conservando tutte le oscillazioni dottrinarie del dibattito precedente.
169 Si

veda FEENSTRA, Thories sur la responsabilit civile, cit., 329 s.; ID., Das Deliktsrecht bei Grotius, insbesondere der Schadenzersatz bei Ttung und Krperverletzung, in R. FEENSTRA - R. ZIMMERMANN (hrsg.), Das rmisch-hllandische Recht. Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, Berlin, 1992, 448 ss., a proposito
della fortuna dellopera di Durante che ha fondato, soprattutto sul risarcimento del
danno materiale, le droit coutumier Jean Masuer, Boyer, Cravetta. Cfr. anche MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit., 1125; e da ultimo DESCAMPS, Les origines
de la responsabilit pour faute, cit., 298 ss.
170 Cfr. J. MASUERII Aureus ac perutilis tractatus, Lugduni, 1536, De expensis interesse et damnis, 105v (n. 16): ... primo mulier illius qui occisus est. Secundo pater
saltem et maxime si ille qui fuit occisus non erat emancipatus. Tertio liberi si qui
sint. Alii vero consanguinei non admittuntur: soci autem bonorum vel alicuius artificii seu mercantie possent petere damnum si quod inde emerserit: sed non si ibi sit
lucrum cessans iuxta ea que habentur ...; N. BOERII Decisiones aureae in Sacro Burdegalense Senatu olim discussae, I, Venetiis, 1585, 544 (dec. 233 n.3), sulle orme di
Masuer: qui pro homicidio possunt petere interesse. Primo, scilicet uxor. Secundo
pater, maxime si filius occisus non erat emancipatus. Tertio liberi si qui sint. Alii
vero consanguinei non admittuntur, intellige cum praedictis, quia omnes tam fratres
in d.l. sororem ... Item, ut inquit Masuerius, socius bonorum vel alicuius artificii seu
mercantiae.

76

MARIA FLORIANA CURSI

Nessuno pi dubita del fatto che lazione aquiliana possa essere


concessa in factum a ricomprendere fattispecie che gi i Romani
avevano slegato dai tradizionali requisiti del damnum corpore corpori datum171, ma sia Donello172, sia Cuiacio173 non si allontanano
dalle ipotesi di concessione previste nel Digesto. Entrambi riportano
il caso del filius familias ferito ad esempio della concessione dellazione
in via utile: e mentre Donello non accenna alla tutela dei danni derivanti dalluccisione di un uomo libero174, Cuiacio, invece, affronta di
sfuggita il problema, sostenendo che de occiso (libero homine) solum superest iudicium publicum ex lege Cornelia de sicariis ...175
171 FABRI Rationalia al legem Aquiliam, ad D. 9, 2, 27, II, ed. cit., 880.14 (Et ideo
Celsus, dec.): lex Aquilia verbo isto ruperit denotavit factum corrumpendi per mutationem, nec aliter potest lex Aquilia locum habere. In hac autem specie nihil tale
factum est. Igitur lex Aquilia locum habere non debet, sed tantum actio in factum
subsidiaria, per quam actor aeque consequetur indemnitatem ne factum improbum
maneat impunitum: patet enim latius actio in factum, quam legis Aquiliae et alia
damni species est, quae contingit per corruptionem vel mutationem speciei ....
172 H. DONELLI Commentarius de iure civili, XV, 26, in Opera omnia, IV, Maceratae, 1830, 219: damnum omne infertur dupliciter. Aut enim infertur allato interitu vel corruptione rei ... aut ipsum salvis et integris rebus contigit ita, ut cum res
per se integrae maneant, pereant tamen domino nihilominus; ut, si anulum alienum
in flumen quis dejecerit, si animal compeditum solverit, ut fugeret; ibid., XV, 28, 1
ss., 229 ss., sullmbito di applicazione dellactio in factum. EIUSD. Commentarius ad
tit. Digestorum ad legem Aquiliam (D. 9, 2) IV.10 s., in Opera omnia, X, Maceratae,
1832, 16.11: itaque licet ita colligere, duplex damnum esse, unum cum res nostra
corrumpitur: alterum, cum re salva effectum est, ut nobis ea res abesset .... Sullutilizzazione delle due opere cfr. le osservazioni di R. FEENSTRA, Rec. a B. WINIGER, La
responsabilit aquilienne en droit commun: Damnum culpa datum, Genve-Ble-Munich, 2001 e CURSI, Iniuria cum damno, cit., in TR, LXXIII, 2005, 424.
173 J. CUJACII In librum IV Institutionum Justiniani Notae et Scholia (III.16),
in Opera omnia, II, Prati, 1836, 1214 ss., nt. 16 ss.: utilis actio quae in factum dicitur ....
174 DONELLI Commentarius ad tit.Digestorum ad legem Aquiliam (D. 9, 2) IV.10
s., in Opera omnia, X, ed. cit., 7-8.4: cur habet utilem liber homo? quia lex Aquilia
ruptionem vindicat. Parum igitur refert ad sententiam legis, utrum quis experiatur
in re sua an in eo quod sit ipse: est ex mente legis actio. hac actione duo consequitur liber homo: primum impensas, quas fecit, in curatione; deinde operas, quibus
caruit, item cautionem propter vulnus acceptum. Hic notandum est filiofamilias
laeso, patri eandem actionem fare.
175 J. CUJACII Commentarius in lib. LXXXVI Digestorum Salvii Juliani, ad D. 9, 2,
5, 3, in Opera omnia, III, Prati, 1837, 1436 ss. ad si magister: nota etiam ex hoc
loco non tantum de servo occiso, vel vulnerato competere domino actionem legis
Aquiliae, sed etiam eamdem actionem accommodari patri de filiofamilias vulnerato

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

77

conclusione che si trova anche in Zasio, senza ulteriori argomenti176.


Insomma, almeno sino agli umanisti, la riflessione sulle ipotesi
di danno al patrimonio concepito nella sua accezione pi ampia, ivi
compreso il caso delluccisione delluomo libero che comprensibilmente ha polarizzato linteresse dei giuristi, per la novit della soluzione rispetto a quella romana procede, senza variazioni di rilievo, nel solco del dibattito aperto dalla Glossa.
IV.
LENFATIZZAZIONE DEL CARATTERE PROPRIETARIO
DELLA TUTELA AQUILIANA NELLA DOGMATICA DEI GIUSNATURALISTI

9.

La spes alimentorum di Grozio.

Uno scenario completamente diverso si apre con il contributo di


Grozio che fissa le basi di una configurazione dogmatica autonoma
della responsabilit per fatto illecito. Lelaborazione del damnum per
iniuriam datum nel De iure belli ac pacis, da un lato, rinvia per pi
di uno spunto alla tradizione precedente; dallaltro, offre numerosi
elementi di novit che ne faranno non a caso come peraltro concordemente rilevato in dottrina177 il punto di partenza per la successiva elaborazione delle codificazioni moderne.
in D. 9, 2, 7, 4 vel si liber homo, qui vulneratus est, paterfamil. fuerit, ipsimet libero
homini vulnerato haec actio accommodatur ... sed hoc interest, quod in directa
actione l. Aquiliae, quae de servo competit, corporis et damni aestimatio fit: in utili,
quae de filiofam. vel quae de ipso libero homine datur, damni tantum aestimatio fit,
non corporis: quia liberi corporis nulla aestimatio est. Item quod de servo ea actio
datur vulnerato, vel occiso: de libero autem homine vulnerato tantum. Nam de
occiso solum superest iudicium publicum ex lege Cornelia de sicariis ....
176 Cfr. U. ZASII Commentaria, seu Lecturas eiusdem in titulos primae Pandectarum partis, ad D. 9, 2 (XIV), in Opera omnia, I, Lyon, 1550, 210: sin vero occisus,
credo haeredes actione Aquilia agere non posse ad aestimationem, quia absurdum
esset ... Erit igitur locus actioni criminali ad l. Corneliam de sicariis ne non vindicando haeres haereditatem perdat.
177 Si veda ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 527 ss.; MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit., 1159 s.; CERAMI, La responsabilit extracontrattuale, cit., 119 ss.;
ZIMMERMANN, The Law of Obligations, cit., 1032 s.; R. VOPPEL, Der Einflu des
Naturrechts auf den Usus modernus. Eine Untersuchung anhand der Literatur zum
geltenden Recht im 17. und 18. Jahrhundert, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1996, 79.

78

MARIA FLORIANA CURSI

Come ha messo in evidenza Robert Feenstra178, nel pensiero di


Grozio si inserisce, attraverso la mediazione di tre autori due teologi
morali, lo spagnolo Dominicus Soto179 e lolandese Leonardus Lessius180, ed un giurista, lo spagnolo Diego Covarruvias181 la nozione
178 FEENSTRA, Thories sur la responsabilit, cit., 325 ss. (con riferimento esclusivamente a Soto e Lessius); ID., Linfluence de la Scolastique espagnole sur Grotius en
droit priv: quelques expriences dans des questions de fond et de forme, concernant notamment les doctrines de lerreur et de lenrichissement sans cause, in P. GROSSI (a cura
di), La seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno (Atti Firenze
1972), Milano, 1973, ora in Fata Iuris Romani, cit., 338 ss. (con richiami a Covarruvias e Lessius); ID., Das Deliktsrecht bei Grotius, cit., 431. In effetti, le trattazioni dei
tre autori citati presentano caratteri di originalit che mancano ad esempio nellopera di un altro esponente della Scolastica, L. MOLINA, De iustitia ed iure, III.2 (de
delictis, et quasi delictis), Antverpiae, 1615, 53 ss. (disp. 697), che appare ancora
molto legata allesperienza romana.
179 D. SOTO, De iustitia et iure, Venetiis, 1573, 101v-102r (IV.6.5): damnum
quempiam alteri dare idem est quod quippiam ab ipso auferre: sive pecunia fit, sive
aliud bonum illa aestimabile: nam damnum quempiam accipere, ut ait 5 Ethic. c. 4.
Arist. nihili aliud est quam minus habere quam habere debuit: qui autem alteri quippiam abstulit, virtute iustitiae cogitur tantundem, neque plus, neque minus reddere,
e ancora, nel caso specifico, at vero quando renuente domino damnum per iniuriam datur, multo est auctior aestimatio facienda .... Estremamente significativo poi
il proemium del libro V e dei libri VI e VII. Nel primo si dice che: hic liber de huiusmodi vitiis, per quae invitis hominibus iniuria eis fit, instuitur, nel proemium degli
ultimi due libri: de iniustitia quae in liberis spontaneisque contractibus usu venire
solet. Inrogatur autem homini iniuria quoties illi contra ius nocumentum infertur:
idque aut facto vel in personam suam, vel in sibi coniunctam vel in res suas, aut denique verbo. Sul ruolo di D. Soto nella Seconda Scolastica, cfr. H. THIEME, Natrliches Privatrecht und Sptscholastik, in ZSSGA, LXX, 1953, 243 s.
180 L. LESSIUS, De iustitia et iure caeterisque virtutibus cardinalibus libri IV, Lovanii, 1605, 65 (II.7), si occupa de iniuriis et damnis quibus iustitia et ius violatur,
et restitutione, quae est principalis actus iustitiae commutativae, per quam ius violatum instauratur. In questo contesto, il damnum rappresenta liniusta acceptio
dalla quale nasce lobbligo alla restitutio (ibid., 68 [II.7, dub. 4-5]). In particolare per
res accepta (ibid., 68 [II.7, dub. 5]), la. intende non solum eam, quae domino ablata
est; ut aequus, vestis, pecunia; sed etiam eam, quae iustitia alteri debita est, et apud
me retinetur; ut legatum alteri, aut venditum, quod apud me est. E di seguito riporta i casi di restitutio ad quem tenetur homicida vel mutilator (ibid., 95 ss. [II.9,
dub. 19-26]) sui quali rinvio a infra, nt. 193, e pi in generale scrive de iniuriis fortunarum, per furtum, rapinam, damnumve illatum: et de necessaria restitutione ob
hanc causam (ibid., 124 ss. [II.12, dub. 18-20]). Indicazioni utili sul ruolo di Lessius
nella riflessione di Grozio anche in M. DIESSELHORST, Die Lehre des Hugo Grotius vom
Versprechen, Kln-Graz, 1959, 4 e nt. 2.
181 D. COVARRUVIAS, In Regulam, Peccatum (de regulis iuris, lib. sexto), in Opera
omnia, I, Francoforti, 1583, 226r (II.2): tenetur quis ablatum restituere ratione ac-

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

79

di illecito e damnum emerse nellmbito della speculazione teologicomorale della Seconda Scolastica182 risultato, a loro volta, della tradizione canonistica medievale183 sviluppatasi dal pensiero di S. Tommaso184.
ceptionis iniustae: sive ea fit iniusta in iniuriam proximi. Il damnum si configura
come ci che stato ablatum in forza di uniniusta acceptio. Sullapporto di D. Covarruvias, cfr. THIEME, Natrliches Privatrecht, cit., 235.
182 Linfluenza della Seconda Scolastica e per il suo tramite, della costruzione
aristotelico-tomistica sulla riflessione di Grozio ormai pacifica. In questo senso si
veda E. LANDSBERG, in R. STINTZING - E. LANDSBERG, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, III.1, Mnchen-Leipzig, 1898, 1 ss.; P. OTTENWLDER, Zur Naturrechtslehre des Hugo Grotius, Tbingen, 1950, 21 ss.; THIEME, Natrliches Privatrecht, cit.,
230 ss., spec. 262 ss. e ID., Quest ce-que nous les juristes devons la Seconde Scolastique espagnole?, in P. GROSSI (a cura di), La seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, cit., 17 ss.; FEENSTRA, Thories sur la responsabilit civile en cas
dhomicide, cit., 323 ss.; ID., Linfluence de la Scolastique espagnole sur Grotius en droit
priv, cit., 338 ss.; ID., Das Deliktsrecht bei Grotius, cit., 431, 436 ss.; DIESSELHORST, Die
Lehre des Hugo Grotius, cit., passim; F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit
unter besonderer Bercksichtigung der deutschen Entwicklung, I2, Gttingen, 1967 =
Storia del diritto privato moderno, I, Milano, 1980, 455 s.; H.-P. BENHR, Auervertragliche Schadenersatzpflicht ohne Verschulden? Die Argumente der Naturrechtslehren
und -Kodificationen, in ZSS, XCIII, 1976, 209 ss. (limitatamente alla filosofia aristotelica); B. KUPISCH, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, in La responsabilit civile da atto illecito, cit., 135.
183 Intendo riferirmi, specialmente, per il profilo che ci interessa, al Decretum
Gratiani, in AE. FRIEDBERG (ed.), Corpus iuris canonici, I, Leipzig, 1879, 742 (C. XIV,
quaest. 6, c. 1): non remittetur peccatum, nisi restituatur ablatum; e a Liber sextus
decretalium (l. V, tit. 12, de regulis iuris), ed. cit., II, 1122.4: peccatum non dimittitur, nisi restituatur ablatum, ove il peccatum un pravus actus, distinto dal delictum
concepito quale desertio boni (cfr. THIEME, Natrliches Privatrecht, cit., 235; FEENSTRA, Das Deliktsrecht bei Grotius, cit., 431 nt. 12). Nonostante la distinzione tra peccatum e delictum giustificata dalla natura della fonte , il precetto che impone la
restituzione di ci che si tolto ad altri appare ispirato alla naturalis ratio: il che
rende difficile escluderne in assoluto linfluenza sulla teorizzazione di Grozio (perplesso si mostra, invece, il ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 527 s. nt. 1, in considerazione del momento storico in cui sorge la dottrina giusnaturalistica e del carattere
dei suoi rappresentanti).
184 S. THOMAE AQUINATIS Summa theologica, Secunda Secundae, III, Parisiis,
1887, 310 ss. (quaest. 62), e spec. 314 s. (quaest. 62, art. 6). Loggetto della riflessione
dellAquinate la restitutio, quale actus commutativae iustitiae, nellmbito pi generale dellanalisi delle partes iustitiae. La restitutio, in quanto atto di giustizia commutativa, vlta a ripristinare la situazione originaria, sconvolta dallatto di ingiustizia
nascente dallablatio di una cosa altrui. Essa intesa nella sua accezione pi ampia
comprensiva anche delle actiones vel passiones quae pertinent ad reverentiam vel
iniuriam alicuius personae, seu nocumentum vel profectum, ita etiam nomen resti-

80

MARIA FLORIANA CURSI

Al centro della disamina riservata dal giurista olandese al damnum si colloca il maleficium185, quale figura generale di illecito dal
quale nasce un danno che si ha il dovere naturaliter di risarcire. Il
danno, come suggerisce la stessa paretimologia accolta da Grozio
damnum a demendo dictum est , concepito come diminuzione
di ci che attribuito a ciascuno sive illud suum ipsi competit ex
mera natura, sive accedente facto humano, puta dominio, aut pacto,
sive ex lege186.
Allampiezza di una simile nozione di danno corrisponde unestensione dellmbito di applicazione della figura che come lo stesso
Grozio a indicare pu riferirsi a beni che derivano dalla natura, dal
fatto delluomo e dalla legge. Le prime due situazioni sono, ai nostri
fini, particolarmente interessanti. Cominciamo dal fatto delluomo:
lesempio del dominium quale situazione suscettibile di danneggiamento appare in linea con loriginaria concezione romana del damnum iniuria datum. Meno usuale appare sicuramente la lettura che riconduce al maleficium il danno legato alla formazione di un rapporto
obbligatorio che Grozio esemplifica nel diritto a non veder violata la
naturale libert di contrarre dal dolus, dalla vis o dal metus di chi induce o costringe a concludere laccordo187. solo intuibile, in questa
sede, la prospettiva di indagine che apre la saldatura tra maleficium e
responsabilit che nasce nella fase precedente la conclusione del contratto, nellmbito delle teorie sulla responsabilit precontrattuale.
tutionis derivatur ad haec, quae, licet realiter non maneant, tamen manent in effectu
vel corporali, puta cum ex percussione laeditur corpus; vel qui est in opinione
hominum, sicut cum aliquis verbo opprobrioso remanet infamatus, vel etiam minoratus in suo honore. Il dovere di restituzione nasce da unacceptio iniuriosa ... et
tunc tenetur ad restitutionem non solum ratione rei, sed etiam ratione iniuriosae
actionis .... Un rapido accenno al rapporto tra la concezione tomistica di restitutio
e la costruzione di Grozio si trova in THIEME, Natrliches Privatrecht, cit., 244; e in
FEENSTRA, Deliktsrecht bei Grotius, cit., 431 e nt. 11.
185 H. GROTII De iure belli ac pacis libri tres, I, Traiecti ad Rhenum, 1773, 512 s.
(II.17.1): maleficium hic appellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive in non
faciendo, pugnantem cum eo, quod aut homines communiter, aut pro ratione certae
qualitatis facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur, si damnum datum
est, nempe ut id resarciatur. Per unanalisi della definizione e del ruolo centrale
rivestito dalla culpa, rinvio a CURSI, Iniuria cum damno, cit., 39 ss.
186 GROTII De iure belli ac pacis, I, ed. cit., 513 (II.17.2).
187 GROTII De iure belli ac pacis, I, ed. cit., 517 (II.17.17).

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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Parimenti originale la concessione dellazione nascente dal maleficium a tutela di beni che provengono dalla natura, e che Grozio individua nella vita non quidem ad perdendum, sed ad custodiendum,
corpus, membra, fama, honor, actiones propriae188. Questa ricognizione almeno rispetto alla vita, al corpo, alle membra189 crea il
presupposto per il risarcimento dei danni riflessi190 derivanti da uccisione o da lesione di un uomo libero:
homicida iniustus tenetur solvere impensas si quae facta sunt in
medicos, et iis quos occisus alere ex officio solebat, puta parentibus, uxoribus, dare tantum quantum illa spes alimentorum, ratione habita aetate occisi, valebat ... vitae autem in libero homine
aestimatio non fit secus in servo qui vendi potuit191.
E in caso di ferimento:
qui mutilavit similiter tenebitur ad impensas et ad aestimationem eius quod iam qui mutilatus est minus poterit lucrari. Sed
sicut ibi vitae, ita et hic cicatricis in libero homine aestimatio
non fit ...192.
188 GROTII De iure belli ac pacis, I, ed. cit., 513 (II.17.2.1) e prima ancora 32
(I.2.5): nam vita, membra, libertas, sic quoque propria cuique essent, ac proinde
non sine injuria ab alio impeterentur. Analogamente ID., Inleidung de Hollandsche
Rechts-geleertheyd = R. WARDEN LEE [trad. ingl.] The Jurisprudence of Holland, I2,
Oxford, 1953, 471 (III.33.1). Cfr. R. FEENSTRA, Grotius doctrine of liability for negligence: its origin and its influence in Civil Law countries until modern codifications, in
(SCHRAGE, ed.), Negligence, cit., 137 s. (ora con Addenda in R. FEENSTRA, Histoire du
droit savant [13e-18e sicle]. Doctrines et vulgarisation par incunables, Aldershot-Burlington, 2005, 129 ss.), anche sullindividuazione del precedente nella classificazione
di Donello, 143 s.; JANSEN, Die Struktur des Haftungsrechts, cit., 328 ss.
189 Sulla portata della tutela che Grozio riserva al danno allonore e alla fama,
mi permetto di rinviare al mio Il danno non patrimoniale, cit., 135.
190 GROTII De iure belli ac pacis, I, ed. cit., 516 (II.17.12): qui vero de actu
tenetur, simul tenetur de his quae illum ex actus vi sunt consecuta.
191 GROTII De iure belli ac pacis, I, ed. cit., 516 s. (II.17.13). ID., Inleidung, cit.,
471 (III.33.2). Cfr. FEENSTRA, Grotius doctrine of liability for negligence, cit., 145 e
nt. 81.
192 GROTII De iure belli ac pacis, I, ed. cit., 517 (II.17.14). Analogamente LESSIUS,
De iustitia et iure, ed. cit., 95 (II.9, dub. 19): quantum teneatur homicida vel mutilator restituere. respondeo et dico. Primo, teneri solvere integras expensas, factas in
curationem laesi ... Dico Secundo, teneri etiam restituere, non quidem quantum ipse
erat lucraturus, sed quantum illa spes lucri valebat ....

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MARIA FLORIANA CURSI

A prescindere dalle spese mediche che il danneggiante tenuto a


rimborsare in entrambi i casi, rispetto al risarcimento degli ulteriori
danni da osservare che qui, probabilmente per linflusso della riflessione della Seconda Scolastica193, le due ipotesi di danneggiamento si
differenziano significativamente anche sotto il profilo terminologico.
Se vero che sia nellipotesi di uccisione che di ferimento scompare il
rinvio espresso alle operae conservato immutato dal diritto romano,
non c dubbio che, nella sostanza, la misura del risarcimento continui a rinviare implicitamente a questo modello che, nel caso della lesione, assume la configurazione del lucro cessante; nellipotesi della
morte, invece, si traduce in alimenti. Il giurista usa il verbo alere e ancora spes alimentorum e cos facendo sposta efficacemente il piano del
discorso dalla produttivit dellucciso alla speranza di mantenimento
193 Mi

sembra interessante riportare a questo proposito larticolata posizione di


LESSIUS, De iustitia et iure, ed. cit., 99 s. (II.9, dub. 26): dub. utrum tantummodo
uxori vel liberis, an etiam alijs restituere tenatur, ut creditoribus, vel ijs, quos occisus
alebat. Respondeo et Dico Primo, probabile est homicidam non teneri creditoribus
defuncti ... Probatur, nam plane per accidens obvenit damnum creditoribus: non
enim illa actio occisionis ex natura sua, vel ut plurimum est ipsius damnosa: ergo
non est iniuria in illos. Secundo, quia creditor non habet ius in debitorem, nisi
quantum extendunt se bona, quae actu habet, vel quae verisimiliter erat habiturus:
ergo cum homicida restituit haeredibus, in quos obligatio defuncti transfertur, ea,
quae ipse putabatur lucraturus, non facit iniuriam creditoribus: possunt enim ab
haeredibus solutionem petere. Tertio, creditor non est ita coniunctus debitori, ut
damnum, quod huic sit, debeat censeri fieri creditori: nam solum per accidens, seu
civili modo ei cohaeret; qua ratione innumeri possunt cum ipso coniungi. Absurdum autem videtur omnes eos, qui cum ipso contrahunt, habere ius Iustitiae in
ipsius inimicum, ne ipsum occidat ... Quarto. non videtur haec obligatio usu recepta, imo communi hominum iudicio, non censetur homicida creditoribus obligatus, nisi forte ea intentione occiderit, ut eis obesset ... Dices Primo, homicida tenetur
filiis occisi, quia parens illis ex iustitia obligabatur ... ideo enim tenetur filiis occisi,
quia videntur una persona cum parente ... neque verum est, parentem debere ex iustitia filiis, cum solum teneatur lege pietatis. Dico Secundo, etiam probabile est, non
teneri illis, quos occisus alebat ex liberalitate ... probatur primo; quia hoc damnum
mere per accidens illis obvenire censetur. Secundo, quia interfectus non tenebatur:
ergo nec interfector; cum ipsi non censeantur una persona cum interfecto. Tertio,
quia alioqui teneretur alere omnes famulos eius et pauperes, quos ipse sustentabat,
quod tamen non est usquam receptum. Dico Tertio, occisor solum videtur obligari
parentibus occisi, filiis et uxori ... ratio est; non quia haeres succedit in iura defuncti;
nam defunctus umquam ius habuit ad illam restitutionem, utpote cuius obligatio
per mortem eius orta sit: sed quia parens et filius censentur una persona, similiter
maritus et uxor.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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nutrita dai suoi immediati congiunti194. Uno spostamento di prospettiva, questo, piuttosto significativo, dal momento che rimangono
esclusi dal risarcimento quei soggetti che, pur non essendo legati da
vincoli di parentela allucciso, la prassi giudiziale aveva riconosciuto
meritevoli di tutela, avendo un interesse, generalmente commerciale,
in comune con lucciso195.
A parte questa novit, non solo terminologica, Grozio non arriva
a snaturare il divieto romano di stimare la vita di un uomo libero. La
concezione proprietaria della vita e del corpo delluomo libero, le cui
premesse possono ravvisarsi nella riflessione della Seconda Scolastica
e che tanta fortuna avr tra i giusnaturalisti successivi, non trova spazio nella sua trattazione che, pur estendendo a beni incorporali come
fama e honor la tutela aquiliana, non supera nel nostro caso loriginario limite della portata della lex Aquilia196.
194 Manca invece ogni riferimento alluna persona che padre e figlio, marito e
moglie realizzerebbero agli occhi di Lessius (cfr. nt. precedente), per giustificare il
pagamento degli alimenti.
195 Lessius, per la verit (cfr. nt. 193), aveva fatto un discorso generale circa i
creditori dellucciso che non riguardava quelli legati da un rapporto di credito qualificato con lucciso (il socio di unimpresa commerciale).
196 Sullinfluenza della Seconda Scolastica rispetto al risarcimento del danno
derivante da uccisione di un uomo libero cfr. R. FEENSTRA, Der Eigentumsbegriff bei
Hugo Grotius im Licht eigener mittelalterlicher und sptscholastischer Quellen, in Festschrift F. Wieacker, Gttingen, 1978, 209 ss.; ID., Das Deliktsrecht bei Grotius, cit., 437
ss.; ID., Grotius doctrine of liability for negligence, cit., 145 ss.; P. GROSSI, La propriet
nel sistema privatistico della Seconda Scolastica, in ID., Il dominio e le cose. Percezioni
medievali e moderne dei diritti reali, Milano, 1992, 300 s., il quale mette in evidenza
la marginalit della posizione che ravvisa nel corpo, nelle membra delluomo loggetto del dominium (Vitoria e Soto), essendo piuttosto la concezione della persona
astratta, cui si salda la libert di decidere ed essere padrone delle proprie scelte, a
configurare la vera novit interpretativa della Seconda Scolastica. Cfr. anche CERAMI,
La responsabilit extracontrattuale, cit., 120 s. Pi puntuale il riferimento di JANSEN,
Die Struktur des Haftungsrechts, cit., 318 s. a Vitoria, Soto e Suarez. Ho delle perplessit circa luso della categoria dei subjektive absolute Rechte, modellati sullidea di
propriet che nella ricostruzione di JANSEN, ibid., 328 ss. sarebbero posti a fondamento della sistematica sul maleficium di Grozio. Se vero che la moderna nozione di diritto soggettivo sarebbe nata dalla contrapposizione giusnaturalistica tra
soggetto e oggetto di diritto (cfr. per tutti, M. FIORETTI, Perdita ed estinzione dei diritti, in NDI, IX, Torino, 1939, 838 s. e nt. 4; H. COING, Zur Geschichte des Begriffs
subjektives Recht, in Arbeiten zur Rechtsvergleichung. V. Das subjektive Recht und der
Rechtschutz der Persnlichkeit, Frankfurt a.M.-Berlin, 1959 [estr.], 9 ss.; G. TARELLO,

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MARIA FLORIANA CURSI

10. Verso la tutela assoluta del danno alla persona.


La nuova configurazione che attraverso la definizione di maleficium Grozio attribuisce al damnum iniuria datum trova largo seguito
nella dottrina successiva. E perci, accanto a contributi di taglio decisamente pi pratico e meno innovativo provenienti dallUsus modernus Pandectarum197 che confermano, nel rispetto della tradizione,
lampiezza della tutela aquiliana a risarcire ogni tipo di danno al patrimonio nonch, nelle ipotesi di ferimento di un uomo libero, a
rifondere le spese mediche, le operae perdute198 e, in caso di morte, a
Storia della cultura giuridica europea. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna,
1976, 108 ss.), non c dubbio che almeno per il corpo, le membra e la vita di un
uomo questa idea di diritto assoluto non trovi applicazione, vista la marginalit
della concezione di chi ravvisa nel corpo un bene di cui si possa liberamente disporre.
197 Sul contributo dellUsus modernus Pandectarum rispetto al nostro problema, si veda KAUFMANN, Rezeption und Usus modernus, cit., 46 ss.; ZIMMERMANN,
The Law of Obligations, cit., 1025 s.; e da ultimo JANSEN, Die Struktur des Haftungsrechts, cit., 289 ss.; VALDITARA, Dalla lex Aquilia, cit., 212.
198 IOH. ALTHUSIUS, Dicaeologicae libri tres totum et universum ius, quo utimur,
methodice complectentes, Frankfurt, 1649, 428 (I.116.1 ss.), pur conservando limpostazione lemmatica della giuripsprudenza romana, accoglie la nozione generale di
danno come diminuzione, ricollocandola allinterno del primo e terzo capitolo:
damnum hoc, est diminutio juris dominici, vel laesio et ademptio ejusdem, facto
alterius illata. Alio in loco, notat omnem praereptam, vel impeditam utilitatem.
Damni ejusmodi, quod dixi, infertur dominio, vel possessioni rei nostrae ... Damnum ex tertio capite L. Aquiliae est omne detrimentum praeter mortem, rebus nostris, dolo, culpave alterius, illatum ...; e ancora, ibid., 429 (I.116.21): aestimatio
damni dati hic fieri debet ... ratio habetur utilitatis, amissae interceptae, vel impeditae ... quod scilicet propter ruptum, vitiatumve membrum, ex operis servi laesi, minus est habiturus. Qua in re, etiam impensarum pro cuatione ratio habebitur; JOH.
BRUNNEMANNI Commentarius in leges Pandectarum, ad D. 9.2, I, Wittenbergae, 1731,
407 (ad l. sed si 5 e ad l. qua actione 7), a prescindere dallazione aquiliana per le
opere perdute e le spese mediche nellipotesi del maestro che abbia danneggiato il
filius familias, Brunnemann aggiunge ( 9): hoc exinde etiam colligitur, quod ob
laesum ac eluscatum filium pater habeat actionem, non tantum ob expensas curae
ac funeris, sed etiam in solatium; 408 (ad l. qua actione 7) 9 ss., sulla distinzione
giustinianea tra azione aquiliana diretta, utile e in factum (414 s. [ad l. si servus 27]
20 ss., con elenco di alcuni casi di applicazione dellactio in factum); 409 s. (ad l.
liber homo 13) 1: nemo est dominus membrorum suorum, ideoque non directam, sed utilem L. Aquiliae actionem habet, ratione laesionis corporis sui ideo
dari hanc actionem, quia ex laesione personae oritur damnum in rebus externis,
quia impendere multa debuit in chirurgos, cessare coactus fuit ab operis; et deinde
ineptior manet ad deinceps laborandum et lucrandum; G. A. STRUVII Syntagma

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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prevedere una somma a titolo di sovvenzione per la vedova e i figli


dellucciso199 ci si imbatte in riflessioni che superano addirittura i
confini dellimpostazione del giurista olandese.
iurisprudentiae, secundum ordinem Pandectarum, cum additionibus Petri Mlleri, I,
Francofurti-Lipsiae, 1738, 869 (XIV.9.2.27), in un capitolo intitolato ai subsidiaria
scrive: deficientibus et verbis et mente legis, cum occasionem quis praebuit ita, ut
damnum quidem in re nostra daret, sed nec corpore nec in corpus, non locus est
civili actioni, sed subsidiariae in factum ... a praetore ex aequitate introductae ...,
riconoscendo un ruolo importante alle azioni diverse da quella diretta e, in
conseguenza, ampliando la prospettiva dei danni risarcibili. Ancora ibid., 874
(XIV.9.2.25): ab hac aestimatione (quella romana) recessisse mores hodiernos, et
aestimare rem, quanti fuit eo die, quo damnum datum est ... Non autem solum
perempti corporis ratio habenda, sed ex interpretatione, extenditur aestimatio haec
ad omne damnum, perempto corpore illatum; IOH. G. HEINECCII Elementa iuris germanici, in Opera ad universam iuris prudentiam, philosophiam, et litteras humaniores
pertinentium, IV.1, Neapoli, 1770, 374 ss. (XXI.80 ss.), spec. 381 (XXI.95): ex quo
porro consequitur, ut apud nos nihil discriminis sit, sive quadrupedem pecudem aliquis occiderit, sive aliud damnum in quaecumque re dederit: sive corpore corpori
datum sit, sive non, adeoque nullus, apud nos usus sit distinctionis in actiones directam, utilem, et in factum. Analogamente anche L. J. F. HPFNER, Theoretisch-practischer Commentar ber die Heineccischen Institutionen nach deren neuesten Ausgabe8,
Frankfurt am Main, 1818, 760 ss. ( 1045 ss.), il quale richiama la distinzione romana delle azioni, precisando, rispetto alla lesione di un uomo libero che in assenza
di aestimatio si pu agire per linteresse, cio per le spese mediche, e per il
risarcimento del danno, mentre era sottoposto a cura, e successivamente, per la diminuita capacit lavorativa.
199 Rispetto alluccisione delluomo libero un filius familias , per la verit, G.
NOODT, Ad legem Aquiliam liber singularis, in Opera omnia, I, Neapoli, 1786, (ad D.
9, 2, 7), 161, II, fa un passo indietro nel tentare di estendere la ratio della legge Aquilia a ipotesi alle quali gi Grozio aveva ritenuto di dover ampliare la tutela: lex
Aquilia tantum loquitur de servo, non etiam de homine libero; nempe, quia vult,
domino sarciri damnum injuria datum; liberum autem corpus, paterfamilias; verbi
gratia, neque dominum habet, neque aestimationem recipit sed quod ad impensas medicinae spectat, aut ad mercedes medicorum, aut ad operas, quibus pater caret, et cariturus est propter occisum filium, dubitari possit, ne patri utilis actio quasi
ex mente legis dati debeat; e ancora ibid., 197 ss., XX: si homo liber, paterfamilias, verbi gratia, vulneratus sit, an haec actio ei competat suo nomine; et apparet, ei
non competere actionem, utique directam, quia neque membrorum suorum quisquam dominus est, neque ulla liberi corporis aestimatio est. Si tamen quod damnum passus sit paterfamilias, propter acceptum vulnus; nihil prohibet, quo minus ei
utilis actio eo nomine danda videatur. Idem jus est, si filiusfamilias vulneratus sit:
placet enim, actionem dari patri; eaque consequi eum, quod minus ex operis filii sui
habiturus sit, et impendia, quae pro ejus curatione fecerit (D. 9, 2, 7). Atque id in patre certum est: sed de filiofamilias videamus, an et ei actio danda sit; et non placet,
ei dandam esse: quia enim filiusfamilias, quodcumque adquirit, non sibi, sed patri,

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MARIA FLORIANA CURSI

In questa prospettiva, appaiono particolarmente interessanti le


additiones di Peter Mller allopera di Georg Adam Struve200. Lestensione della tutela aquiliana a risarcire omne damnum che derivi dalla
lesione al corpus, secondo il principio gi ribadito da Struve, viene
collocata da Mller in una prospettiva pi generale che reinterpreta il
principio che vieta laestimatio del liberum corpus, cui invece Struve si
era ancora dimostrato fedele: liberum corpus in se propter dignitatem et praestantiam non recipit aestimationem, attamen ex accidenti
propter vulnerum dolores et operationes impeditas aestimatur ...201.
Nel nostro caso, non si riconosce soltanto un valore al corpo umano,
ma al dolore percepito per le lesioni arrecate al corpo. Muta, in sostanza, la natura del danno risarcibile: non di un danno patrimoniale
si tratta, ma di un danno morale che comincia a trovare riconoscimento nella riflessione dei giusnaturalisti successivi a Grozio202, probabilmente anche a seguito del superamento della concezione romana che nega la stima del corpo umano.
In questultima direzione si era mosso anche Johannes Voet203, il
quale non solo ammette, rispetto alla lesione delluomo libero, il ricujus in potestate est, adquirit; consequens est, ut, si quae de his actio competat, ea
patris, non filii, actio intelligatur: nec ea filius, sed pater, experiri possit . In STRUVII Syntagma iurisprudentiae, secundum ordinem Pandectarum, I, ed. cit., 876 s.
(XIV.9.2.26), invece, troviamo confermato lorientamento di Grozio: ... ob qualitatem rei laesae, si liber homo nimirum, vel liberi nostri, vel nosme ipsi ab alio vulnerati aut occisi ... Quanquam enim liberum corpus nullam recipit aestimationem, ac
per consequens nec patrimonium deminuatur, cum liber occisus aut vulneratus est,
tamen respectu operarum, quibus quis caruit aut cariturus est; item propter impendia in curationem facta, ipsum patrimonium quodammodo diminuitum censetur.
In linea con limpostazione di Grozio appare il contributo di CHR. FR. GLCK, Ausfhrliche Erluterung der Pandecten nach Hellfeld ein Commentar, X, Erlangen, 1808,
332 ss. = Commentario alle Pandette, IX, Milano, s.d., 42 ss. ( 701), sullestensione
della legge Aquilia in factum e utilis a tutelare diverse ipotesi; ibid., 342 s. = 48 s.
( 702); ibid., 389 ss. = 83 s. ( 705), sul risarcimento delluomo libero ferito o ucciso.
200 STRUVII Syntagma iurisprudentiae, secundum ordinem Pandectarum, I, ed.
cit., passim.
201 MLLERI additiones ad STRUVII Syntagma iurisprudentiae, secundum ordinem
Pandectarum, I, ed. cit., 876 (XIV.9.2.26, sub g). Contra, GROTII De iure belli ac pacis,
I, ed. cit., 517 (II.17.14). Cfr. supra, in testo.
202 Rinvio a CURSI, Il danno non patrimoniale, cit., 136 ss.
203 J. VOET, Commentarius ad Pandectas, ad D. 9, 2, I, Coloniae Allobrogum,
1769, 430.11. Cfr. FEENSTRA, Grotius doctrine of liability for negligence, cit., 157 nt.
149, sulla derivazione groziana del pensiero di Voet.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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sarcimento delle spese mediche e delle operae quibus laesus caruit et


in posterum cariturus est, ma anche la cicatricis et doloris atque
deformitatis aestimatio, in contrasto con la regola romana204. Nel
caso di morte delluomo libero, poi, secondo lorientamento ormai
consolidato, si ammette il risarcimento dei congiunti (moglie e figli)
che concorreranno cos tra loro insieme a quei parenti che fruivano
delle opere dellucciso, nel rispetto del precipuo interesse205.
Heinrich Cocceius commenta, parola per parola, il De iure belli
ac pacis. E questa impostazione formale, come facile intuire dal tipo
di trattazione, determina un legame particolarmente forte con lo
schema di Grozio.
Ci non toglie, per, che nel commento di Cocceius possa scorgersi una rilettura ponderata, talora critica, delle massime esposte da
Grozio. In questa prospettiva, la definizione del danno e delle sue
fonti appare sostanzialmente coincidente con quella groziana con
lunica eccezione della concezione del dominium derivante ex facto
hominum206. Un atteggiamento pi autonomo pu ravvisarsi nella
parte relativa al risarcimento per luccisione di un uomo libero. Rispetto al danno sofferto da quelli il cui sostentamento dipendeva dallucciso, Cocceio precisa che:
immo damnum hoc vere non est; quia alimenta morte parentis
exstinguuntur; parentes enim non nisi vivi alunt: cum ergo liberi
204 Per la diffusione della regola nella prassi giudiziale e nella scienza giuridica
di questo periodo, cfr. KAUFMANN, Rezeption und Usus modernus, cit., 29 ss.; e MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit., 1124 ss.
205 VOET, Commentarius ad Pandectas, ad D. 9, 2, I, ed. cit., 430.11: nec
dubium, quin ex usu hodierno latius illa generali potestas extensa sit: in quantum ob
hominem liberum culpa occisum uxori et liberis actio datur in id, quod religioni
judicantis aequum videbitur, habita ratione victus, quem occisus uxori liberisque
suis aut aliis propinquis ex operis potuisset ac solitus esset subministrare ... Qua in
re si concurrat forte uxor, parentes, liberi, alter alteri praeferendus non est; sed magis
unicuique in id, quanti sua interesse docet, actio danda; tum quia singuli non de
poena, sed damno sibi illato reparando contendunt; tum quia haec actio uxori,
liberis, similibusque, non qua occisi heredibus adeoque jure hereditario, sed qua
laesis ex facto occidentis datur ....
206 H. COCCEII Commentarius in Hugonis Grotii lib. II, cap. XVII, III, Lausannae,
1759, 190 (add. 2 puta dominio): hic est error Auctoris perpetuus, quod
dominium originem cepisse putet ex facto hominum; quod verum non esse, alibi,
demonstravimus ....

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MARIA FLORIANA CURSI

jus in hunc casum nullum habeant, non potest dici, aliquid iis
demtum fuisse. Sed et aestimari damnum id nequit, quia pater
alias mori, vel impediri potuit. Nec spes aestimatur, ubi nihil
deberi certum est. At jus Romanum, et usus, ex summa aequitate
liberis aliquid concessere, ejusque definitionem arbitrio judicis
reliquere207.
Nonostante il veniale errore di prospettiva storica che porta Cocceio ad attribuire al diritto romano lintroduzione della regola che
concede ai figli un risarcimento per la morte del pater e, ancora, limpostazione formalistica che nega la configurabilit di un danno da
perdita degli alimenti che, come tali, si estinguono con la morte di chi
tenuto a prestarli, la conclusione del giurista ricalca quella gi prospettata da Grozio208.
11. La sistematica di Pufendorf sul risarcimento dei danni materiali e
immateriali.
La trattazione pi articolata e coerente in materia di danneggiamento che il giusnaturalismo possa contare si trova nel De iure naturae et gentium di Samuel Pufendorf.
207 COCCEII Commentarius in Hugonis Grotii lib. II, cap. XVII, III, ed. cit., 195
(add. 13 et iis, quos occisus alere ex officio solebat).
208 COCCEII Commentarius in Hugonis Grotii lib. II, cap. XVII, III, ed. cit., 195
(add. 13 additio): si defunctus opera sua liberos aluit, certum est, occisorem in
causa esse ne liberi defuncti ex illa opera alantur; hoc igitur damnum est jniuria
datum, quod reparari debet: equidem quantitas incerta esthinc inter privatos ex
arbitrio judicis res decidi debet; e infine ibid., 195 (add. 13 vitae autem in libero
homine aestimatio non fit): nam vita jus erat soli defuncto proprium; huic autem
aestimatio reddi non potest, quia omne jus ejus morte est exstinctum: liberis autem,
et agnatis nullum jus in illam vitam competiit, adeoque illis nihil hactenus demtum
est, quod aestimando reparari deberet.
209 Cfr. S. PUFENDORFII De iure naturae et gentium, libri octo, Francofurti-Lipsiae, 1759, 224 s. (II.3.24), 297 (III.1.1). I praecepta iuris naturalis absoluta distinti dagli hypothetica sono quelli che omnes homines in quovis statu obligant,
ac citra positionem alicuius instituti, per homines introducti ac formati. La medesima distinzione si trova anche in EIUSD. De officio hominis et civis secundum legem
naturalem, libri duo, Lugduni Batavorum, 1769, 238 s. (I.6.1), per gli officia quae
homini adversus alios homines sunt exercenda.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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Le premesse sono comuni alla riflessione del giusnaturalismo.


Dalla violazione del precetto assoluto209 di ius naturale ut ne quis
alterum laedat210, funzionale alla conservazione della convivenza
umana (socialitas)211, nasce lobbligo al risarcimento del danno (utque si quod damnum alteri dederit, id reparet)212.
Sulla falsariga del trattato di Grozio, Pufendorf dedica uno spazio apposito allhomicida iniustus, ricalcando testualmente la posi-

210 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 297 (III.1.1); e ID., De officio hominis et civis secundum legem naturalem, ed. cit., 240 (I.6.2).
211 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 297 (III.1.1); ID., De officio
hominis et civis secundum legem naturalem, ed. cit., 242 (I.6.4). interessante notare
come la scelta di rintracciare il fondamento del precetto alterum non laedere nellobbligo di conservare la convivenza umana che forse, come suggerisce il KUPISCH, La
responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, cit., 127, da ricondurre a Hobbes
(contra WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, I, cit., 468 e prima 461 ss.) , segni la distanza tra la riflessione di Pufendorf e quella di Grozio, fondata, invece, sullidea della giustizia commutativa di stampo tomistico (cfr. PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 298 [III.1.1]; ID., De officio hominis et civis secundum legem
naturalem, ed. cit., 240 [I.6.2]). Si veda in merito JOH. SAUTER, Die philosophischen
Grundlagen des Naturrechts. Untersuchungen zur Geschichte der Rechts-und Staatslehre, Wien, 1932, 143 ss.; H. DENZER, Moralphilosophie und Naturrecht bei Samuel
Pufendorf. Eine geistes- und wissenschaftsgeschichtliche Untersuchung zur Geburt der
Naturrechts aus der Praktischen Philosophie, Mnchen, 1972, 93 ss.; BENHR, Auervertragliche Schadenersatzpflicht ohne Verschulden?, cit., 213 s.; H. HATTENHAUER,
Grundbegriffe des Brgerlichen Rechts. Historisch-dogmatische Einfhrung, Mnchen,
1982, 103; MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit., 1160; ZIMMERMANN, The
Law of Obligations, cit., 1032; V. FIORILLO, Verbrechen und Snde in der Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, in B. GEYER - H. GOERLICH (hrsg.), Samuel Pufendorf und
seine Wirkungen bis auf die heutige Zeit, Baden-Baden, 1996, 107 ss.; VOPPEL, Der
Einflu des Naturrechts, cit., 125 ss.
212 Si tratta di una nozione di danno estremamente ampia, quale gi Grozio
laveva raffigurata: damnum etsi proprie ad res pertinere videatur, a nobis tamen
ita laxe accipietur, ut omnem laesionem complectatur, quae etiam ad corpus, famam, pudicitiamque hominis spectat. Adeoque nobis id notat omnem laesionem,
corruptionem, diminutionem, aut sublationem eius, quod nostrum iam est, aut interceptionem eius, quod ex iure perfecto debebamus habere; sive id datum fit a natura, sive accedente facto humano aut lege attributum; sive denique omissionem aut
denegationem alicuius praestationis, quam nobis alter ex obligatione perfecta exhibere tenebatur (PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 299 [III.1.3]. Si
veda, in termini analoghi, anche ID., De officio hominis et civis secundum legem naturalem, ed. cit., 243 [I.6.5]). Sul punto cfr. MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale,
cit., 1161; KUPISCH, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, cit., 127.

90

MARIA FLORIANA CURSI

zione del giurista olandese, confermando lobbligo al rimborso delle


spese mediche sostenute e al risarcimento degli alimenti per gli stretti
congiunti (genitori, moglie, figli) con esclusione dei poveri, in capo
ai quali il mantenimento nasce da misericordia e non da un vero e
proprio obbligo giuridico213. Anche in questo caso, il giurista non supera come gi aveva fatto Grozio, del resto il limite dellaestimatio
della vita hominis liberi214. La sua scelta, per in questo diversamente da Grozio215 , riflette una pi approfondita analisi della questione che lo porta, al di l della adesione formale al precetto romano,
a modificarne profondamente la ratio. Pufendorf ritiene, infatti, che
se anche la vita umana fosse quantificabile, non vi sarebbe nessuno
cui risarcire il danno, visto che lunico soggetto legittimato, ovverosia
lucciso, non potrebbe ricevere il risarcimento. Si potrebbe pensare
agli eredi, ma il giurista chiude bruscamente la discussione, affermando che a loro non appartiene la vita dellucciso: a loro spetta soltanto il risarcimento degli alimenti perduti216. Questa conclusione ci
porta a riflettere su un dato: la vita umana non risarcibile, non tanto
perch non stimabile, in ossequio al divieto romano, ma anche per213 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 306 (III.1.7): homicida
iniustus tenetur solvere impensas, si quae facta sunt in medicos, et iis, quos occisus
alere ex officio, obligationis perfectae vim habente, solebat, puta parentibus, uxori,
liberis, (non si quos ex misericordia alebat, egenis,) tantum dare, quantum valebat
illa spes alimentorum alumnorum. E di seguito riporta la discussione sul criterio di
quantificazione degli alimenti: modum computandi alimenta docet D. 35.2.68. Sed
quod Zieglerus ad Grotii d.l. arbitratur, etiam lucri aliquam habendam rationem,
quod occisus facere poterat, si diutius vixisset: quod utique istorum haereditatem fecisset opimiorem: id vix admittendum videtur. Cum tale lucrum, adhuc incertum,
nondum inter bona nostra censeri queat, ac futurum tempus aeque ad damna quam
ad lucra pateat, nec quantum de isto lucro fuerat consumturus occisus, liquido constare queat. Come si vede, restano esclusi i possibili incrementi patrimoniali legati
alla longevit dellucciso che avrebbero potuto accrescere lasse ereditario, perch di
incerta determinazione. Cfr. KUPISCH, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, cit., 131, per unanalisi dei criteri di stima degli alimenti.
214 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 307 (III.1.7): caeterum liberi hominis vita aestimationem non habet ...
215 Cfr. supra, ntt. 190, 191.
216 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 307 (III.1.7): .... et si
haberet, non est, cui illa exsolvi possit. Nam ad propinquos eius vita non pertinet,
sed interest tantum ipsorum, ut iste vivat; adeoque eo quod interest praestito, aestimationem vitae postulare hi nequeunt.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

91

ch, riconoscendo nellucciso lunico soggetto in grado di disporne,


mancherebbe in concreto il legittimato al risarcimento. Cos facendo,
impostando la questione in termini di titolarit della vita o del corpo
umano, si rinvia a una logica fortemente proprietaria che trova significativa conferma nellapertura di Pufendorf al risarcimento materiale
delle lesioni fisiche.
Il giurista, infatti, introduce un criterio di valutazione che, prendendo a modello il ferimento dello schiavo, si basa sulla diminuzione
del valore di mercato del bene: si verbi gratia illius oculum excoecavit, manum amputavit, pedem fregit, eum considerant, ac si vivus esset in foro vendendus, atque aestimant, quanti antea valebat, et quam
iam valet217. Non si tratta soltanto della perdita della capacit lavorativa che la ferita pu comportare, n del rimborso delle spese mediche voci ulteriori di danno218 , ma del risarcimento del mero
danno materiale, il prezzo di mercato dellocchio o del braccio lesi
(nomine damni)219. Un criterio di risarcimento, questo, che le fonti
romane escludono ma che ora emerge, senza possibilit di fraintendimenti, nella limpida esposizione di Pufendorf.
Questa del danno soltanto una delle cinque voci di risarcimento cui tenuto qui proximum laedat. La sistematica di Pufendorf
molto articolata e prevede limputazione nomine damni, doloris,
curationis, cessationis et ignominiae220. E la novit va detto non
soltanto nellintroduzione della voce di danno materiale: Pufendorf,
infatti, crea una perfetta simmetria tra le diverse voci del risarcimento, riconoscendo anche la riparazione per il danno immateriale
nomine doloris , commisurato alla sensibilit e alla condizione so217 PUFENDORFII

De iure naturae et gentium, ed. cit., 308 s. (III.1.8).


De iure naturae et gentium, ed. cit., 308 (III.1.8): qui mutilavit, similiter tenebitur ad impensas in vulnus curandum factas, et ad aestimationem
eius, quod iam, qui mutilatus est, minus lucrari potest.
219 Non escludo, come suggerisce KUPISCH, La responsabilit da atto illecito nel
diritto naturale, cit., 132 ss. e nt. 31, che nellimputazione del risarcimento nomine
damni sia da ricomprendere anche la diminuzione della capacit di guadagno misurata sulle operae, mentre in quella nomine cessationis la perdita di lavoro durante il
periodo di convalescenza. Cfr. anche DESCAMPS, Les origines de la responsabilit pour
faute, cit., 414 s.
220 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 308 (III.1.8).
218 PUFENDORFII

92

MARIA FLORIANA CURSI

ciale del danneggiato221. A questo danno pu aggiungersi, per lanaloga natura, anche lignominia, ovverosia la lesione dellonore (nomine ignominiae), che deve essere risarcita in termini pecuniari secondo un criterio fissato sulla base della condizione sia dellautore
delloffesa, sia di chi la subisce222. Anche in tal caso, un riferimento
alla pecunia doloris che verr ulteriormente sviluppato nella successiva trattazione sul risarcimento pecuniario delle cicatrici e delle mutilazioni fisiche misurato, non tanto sul valore della parte del corpo
perduta, quanto sul danno che il mancato uso dellarto arreca stimato
pro conditione temporum, hominum, facultatum e sulla ratio doloris223. Si tratta di una significativa apertura al riconoscimento del
danno non patrimoniale che tanta fortuna avr nel dibattito giuridico
successivo224.
Decisamente pi tradizionale la trattazione delle due voci di
danno che dal diritto romano si sono perpetuate sino ai giusnaturalisti: le spese mediche finalizzate alla cura del corpo (nomine curationis)225 e lattivit lavorativa impedita o diminuita dalla lesione (nomine cessationis ab opere)226. Anche se, nellultimo caso, necessario
distinguere la lesione non definitiva che si traduce nel risarcimento
del mancato guadagno durante il periodo di inabilit lavorativa, secondo i criteri tradizionali dalla perdita duratura di un arto. In questultimo caso e ci troviamo di fronte alla novit oltre al risarcimento nomine damni della diminuzione della capacit di guadagno, il
ferito ottiene per ogni giorno di convalescenza lulteriore somma che
egli potr in futuro guadagnare nella nuova condizione fisica227.
A una valutazione complessiva, la sistematica di Pufendorf lascia
emergere unimpostazione assolutamente originale dellintera materia
del danneggiamento. Su due elementi, in particolare, credo debba essere portata lattenzione: da un lato, la generalizzazione del risarci221 PUFENDORFII

De iure naturae et gentium, ed. cit., 309 (III.1.8).


De iure naturae et gentium, ed. cit., 310 (III.1.8).
223 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 310 (III.1.8). Su questa
stessa linea la trattazione sul danno arrecato alla vergine stuprata (311 s. [III.1.10]).
224 Sul punto cfr. CURSI, Il danno non patrimoniale, cit., 136 s.
225 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 309 (III.1.8).
226 PUFENDORFII De iure naturae et gentium, ed. cit., 309 s. (III.1.8).
227 Cfr. KUPISCH, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, cit., 133.
222 PUFENDORFII

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

93

mento che si estende a tutti i profili del danno, sia materiali che immateriali; dallaltro, limpostazione del risarcimento del danno alla
persona basato sulla medesima logica proprietaria che regola il danno
alle cose, gettando le fondamenta per la tutela assoluta del danno alla
persona.
12. La saldatura tra tutela del dominium e risarcimento del danno
aquiliano nella riflessione di Thomasius.
Questi spunti frutto della vicenda interpretativa che, come abbiamo visto, dal diritto romano si andata arricchendo nei secoli,
giungendo, con impercettibili variazioni di prospettiva, alla sintesi
dogmatica di Pufendorf vengono fatti propri da Christian Thomasius il quale come indica, senza lasciar spazio a dubbi, il titolo delle
sue Institutiones iurisprudentiae divinae libri tres, in quibus fundamenta iuris naturalis secundum hypotheses illustris Pufendorfii perspicue demonstrantur ...228 trova proprio nel contributo di Pufendorf il
suo modello di riferimento.
Anche per lui, lindagine sul danno ruota attorno al precetto del
neminem laedere229, al cui fondamento si pone lesigenza di custodire
228 CHR. THOMASII Institutionum iurisprudentiae divinae libri tres, in quibus fundamenta iuris naturalis secundum hypotheses illustris Pufendorfii perspicue demonstrantur ..., Halae Magdeburgicae, 1730. In particolare ibid., 121 (II.5.1) troviamo il
commento al precetto neminem laede che si dice un praeceptum ... quod ex
statu humanitatis et praecepto de custodia aequalitatis profluit (ma anche prima
117 [II.3.28 ss.], in ordine al praeceptum de custodienda aequalitate che viene
spiegato nei seguenti termini: scilicet is aequalitatem observat, qui nec sibi plus
quam alteri, nec alteri minus quam sibi, sed aequalia utrobique tribuit [ibid., 29].
Sicch alterum negativum vult, ut ne alteri minus tribuam, quod fit per laesionem
[ibid., 31]). Di seguito, si pongono a fondamento del precetto le esigenze della socialis hominum vita (ibid., 121 [II.5.2]), si elencano i beni suscettibili di lesione
bona, honor, existimatio mea, contumelia (ibid., 121 s. [II.5.5-13]) e si aggiunge
che dalla lesione discende il danno (ibid., 122 [II.5.14]). Un simile danno che pu
essere realizzato con dolo o con colpa (ibid., 123 [II.5.20]) deve essere risarcito
(ibid., 122 [II.5.15]). Cfr. anche FEENSTRA, Grotius doctrine of liability for negligence,
cit., 162 s.
229 Cfr. TH. KIEFER, Die Aquilische Haftung im Allgemeinen Landrecht fr die
Preuischen Staaten von 1794, Pfaffenweiler, 1989, 89 ss.; e da ultimo K. LUIG, Das
Privatrecht von Christian Thomasius zwischen Absolutismus und Liberalismus, in

94

MARIA FLORIANA CURSI

laequalitas tra gli uomini230. Ma proprio il richiamo al precetto di


ius naturale che porta il Thomasius, in una delle sue pi famose dissertationes intitolata Larva legis Aquiliae detracta actioni de damno
dato, receptae in foris Germanorum (1703)231 a rinnegare leredit
romana dellactio legis Aquiliae e dunque a rifondare su nuove basi la
logica risarcitoria del danno al di fuori del contratto.
Il titolo dellopera di per s piuttosto eloquente: lintera trattazione vlta a dimostrare come lazione di danno recepita nei tribunali tedeschi non abbia pi nulla a che vedere con lantica actio ex lege
Aquilia232. La nuova legittimazione allazione di risarcimento individuata nel diritto naturale o diritto delle genti233 quale risultato dellintervento del diritto canonico sullantico diritto germanico, al fine
di mitigarne le asprezze234.
W. SCHNEIDERS (hrsg.), Christian Thomasius, 1655-1728, Hamburg, 1989, ora in
Rmisches Recht. Naturrecht. Nationales Recht, Goldbach, 1998, 242 ss.
230 Si veda anche KUPISCH, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale,
cit., 138 ss. A parere dello studioso tedesco, una maggiore influenza della morale cristiana avrebbe distinto lapproccio del Thomasius pi idealistico da quello del
Pufendorf pi concreto.
231 CHR. THOMASII Larva legis Aquiliae detracta actioni de damno dato, receptae
in foris Germanorum (LX), in Dissertationes academicarum, II, Halae Magdeburgicae, 1774, 849 ss.
232 THOMASII Larva legis Aquiliae, ed. cit., 849 I. Alla medesima conclusione
giunge pure IOH. G. HEINECCII Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum, Amstelodami, 1738, 341 (IV.3.1095), sia pure con toni meno polemici. (Sul
rapporto tra diritto romano e diritto tedesco nellelaborazione dei giusnaturalisti si
veda H. THIEME, Die Zeit des spten Naturrechts. Eine privatrechtsgeschichtliche Studie, in ZSSGA, LVI, 1936, 241 ss., 254 ss.). Per un pi puntuale commento allintero testo della dissertatio, rinvio a MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit.,
1163 ss., e da ultimo a R. ZIMMERMANN, Christian Thomasius, the Reception of Roman
Law and the History of the lex Aquilia, in M. HEWETT (ed. e trad. ingl.), C. THOMASIUS, Larva Legis Aquiliae, Magdeburg, 1750 (Oxford, 2000), 49 ss. Si veda, pi in generale, anche ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 533 ss.; KIEFER, Die Aquilische Haftung,
cit., 91 ss.; ZIMMERMANN, The Law of Obligations, cit., 1031 ss.; e VOPPEL, Der Einflu
des Naturrechts, cit., 207 ss.; FEENSTRA, Grotius doctrine of liability for negligence, cit.,
162 s.
233 THOMASII Larva legis Aquiliae, ed. cit., 849 II.
234 THOMASII Larva legis Aquiliae, ed. cit., 865 LI. Il giurista qui ricostruisce in
sintesi il percorso che ha portato allattuale configurazione dellactio legis Aquiliae
applicata nei tribunali germanici. Alliniziale durezza dellazione di danno fondata
sullantico ius Germanicum che trova le sue fonti nello Speculum Suevicum e Saxo-

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

95

Il diretto portato di questa novit da ravvisare, mi sembra,


nella centralit che assume nella teoria del giurista il precetto di ius
naturae vel gentium che fissa il dovere di risarcire il danno arrecato ad
un terzo imperativo dettato sia dalla communis tranquillitas sia
dallaequalitas humani generis e che trova il suo fondamento ultimo
nella logica proprietaria lesa: damni in re sua dati reparationem petere ex Dominio fluit235.
Questultimo criterio emerge quale contrappeso al pi generico
e teorico principio di equit dal quale Thomasius farebbe nascere lazione di risarcimento, superando la tradizionale fonte ravvisabile nel
delitto, per via del riferimento al profilo soggettivo che guida lindagine sulla configurabilit o meno dellillecito. Il giurista, infatti, ritiene che il risarcimento del danno debba essere previsto a prescindere da qualsiasi verifica dellelemento soggettivo, tanto che come
noto236 egli ravvisa una responsabilit anche in capo ai minori e agli
incapaci per il danno da loro stessi prodotto. In considerazione di
questi limiti che il giurista ravvisa nella teoria tradizionale del delitto,
egli fissa nella tutela del dominium la ratio del risarcimento del
danno237.
nicum (cfr. ibid., 860 s. XXXIX s.) , si sarebbe sostituita unactio de damno vlta
al risarcimento mitigata dallintervento dello ius canonicum, dellaequitas naturalis e
dei mores gentium: ... et praeterea initio notata docuerint convenire hac parte canonicum ius cum aequitate naturali et moribus gentium, sane in tantum se commendavit hac parte ius canonicum Germanis, ut duritiem morum proprium ad aequitatem iuris canonici reducerent ....
235 THOMASII Larva legis Aquiliae, ed. cit., 852, X.
236 Mi permetto di rinviare, per questo profilo che sicuramente il pi innovativo nel contributo di Thomasius, alle mie considerazioni in Iniuria cum damno, cit.,
54 ss.
237 THOMASII Larva legis Aquiliae, ed. cit., 852, X: sequitur porro ex dictis,
fontem actionis de reparatione damni Jure Gentium non magis esse delictum alterius, quam contractum, quia hic non consideratur, an alter intentionem habuerit
damni dandi nec ne. Delicta vero ex intentione judicantur. Unde saepius diximus,
actionem hanc ex aequitate oriri. Ne tamen urgeas; aequitatem hanc videri cerebrinam, nisi fons specialior ostendatur, dicam, quod sentio. Damni in re sua dati reparationem petere ex Dominio fluit; e ancora, ibid., 852, XII: porro dum ex Dominio fluit eadem actio ...; e circa la legittimazione attiva limitata al dominus rei, cfr.
ibid., 852, XI: hinc et regulariter actio de damno reparando non alii danda est
quam Domino rei ...; ibid., 854, XX: porro uti et in eo Lex Aquilia non recessit a
Jure Gentium, quod soli Domino voluerit actionem dari ....

96

MARIA FLORIANA CURSI

Una simile concezione come ovvio contribuisce a irrigidire


il criterio di applicazione dellazione, sul modello della pratica giudiziale238, facendone lunica azione di risarcimento del danno arrecato
al proprietario.
Lassolutizzazione del modello proprietario, cui aveva gi fornito
un aggancio la teoria di Pufendorf e che trova in Thomasius la sua
massima espressione, si pone come fase conclusiva della riflessione
non solo del giusnaturalismo ma della stessa tradizione giuridica intermedia. E proprio al termine di questa parabola interpretativa che
prelude al lavoro delle codificazioni nazionali mi sembra ci si debba
porre il problema di comprendere lincidenza della scienza giuridica
sulla creazione del diritto vigente.
V.
LA RECEZIONE NEI CODICI DI AREA GERMANICA DELLE APERTURE
DELLA TRADIZIONE INTERMEDIA SULLA TUTELA AQUILIANA

13. I primi codici di area germanica: il Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, lAllgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten,
lAllgemeines Brgerliches Gesetzbuch.
Nei tre codici di area germanica che affondano le loro radici
nella dottrina giusnaturalistica il Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis del 1756239, lAllgemeines Landrecht fr die Preuischen
Staaten del 1794240 ed infine lAllgemeines Brgerliches Gesetzbuch del
238 Cfr.

THOMASII Larva legis Aquiliae, ed. cit., 864, XLVIII.


si faccia espresso riferimento al regime romano dellazione (la
trattazione sul danneggiamento inserita nella parte intitolata: Von Verbrechen und
der daran entspringenden Verbindlichkeit berhaupt, e pi specificamente nel paragrafo riguardante lactio legis Aquiliae [IV.16 6, 1-2]), si richiama anche lo ius naturale e si chiarisce che nei casi in cui il diritto romano devia dal diritto naturale, l
si preferisce seguire questultimo. In questo senso, dunque, il CMBC pu ben considerarsi ispirato ai principi del giusnaturalismo. Cos ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit.,
542 nt. 2; WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, I, cit., 498 ss.; BENHR, Auervertragliche Schadenersatzpflicht ohne Verschulden?, cit., 228 s.
240 Per la storia della codificazione rinvio a ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 543
ss.; WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, I, cit., 500 ss.; TARELLO, Storia della
cultura giuridica, cit., 228 ss., e 486 ss.; HATTENHAUER, Grundbegriffe des Brgerlichen
239 Nonostante

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

97

1811241 la materia del danneggiamento e della sua riparazione affrontata in maniera piuttosto omogenea, nonostante le differenze stilistiche dei tre codici, in assoluta continuit con la vicenda interpretativa
della dottrina giusnaturalistica. Lampia nozione di danno al patrimonio ha definitivamente acquisito i danni derivanti dalla lesione o morte
della persona libera, riconoscendo le tradizionali voci di imputazione
elaborate dal diritto romano e dalla successiva scienza giuridica.
Nel CMBC, infatti, la scelta di sottolineare la natura reipersecutoria dellazione aquiliana conduce naturalmente a enfatizzare la concezione proprietaria del danno242, comprensivo sia di cose che di persone. In particolare, nellultimo caso, il codice distingue tra ferimento
e morte del soggetto, prevendendo, per il ferimento, il rimborso delle
spese mediche e il risarcimento dei danni da mancato guadagno243;
per la morte, la previsione del risarcimento sotto forma di alimenti
per la vedova e i figli dellucciso244.
Rechts, cit., 104 ss.; ID., Daten zur Geschichte des ALR, in J. WOLFF (hrsg.), Das
Preuische Allgemeine Landrecht. Politische, rechtliche und soziale Wechsel- und
Fortwirkungen, Heidelberg, 1995, 287 ss.; F. STURM, Le code prussien, in Index,
XXVI, 1998, 427 ss.; e infine KIEFER, Die Aquilische Haftung, cit., 112 ss., e 146, sullinfluenza del giusnaturalismo.
241 Per i lavori preparatori rinvio ai dati raccolti da J. O FNER (hrsg.), Der
Urentwurf und die Berathungs Protokolle des sterreichischen ABGB, II, Wien, 1889,
183 ss. (sedute del 19.5 e 9.6.1806). Oltre che ovviamente a ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 545 ss.; WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, I, cit., 512 ss.; TARELLO,
Storia della cultura giuridica, cit., 245 ss., e 506 ss.
242 CBMC, IV.16 6, 3: Der Actione Legis Aquiliae all jenes, was oben von der
Actione persecutoria berhaupt vorkommt, ohne Unterschied der Sachen, oder Art
und Weis, wie der Schaden geschehen ist, wiederum beobachtet zu werden. Nel
commento di W. X. A. KREITTMAHR, Anmerkungen ber den Codicem Maximilianeum
Bavaricum Civilem, IV, Mnchen, 1765, 1768 s., 16 6.3, si conserva leco della distinzione romana delle azioni: directa, utilis e in factum.
243 CMBC, IV.16 6, 4: Wird auch in Schden, welche dem Menschen durch
Wunden und Todschlg zugehen, unter frei-und Leibeignen Leuten nicht mehr
distinguirt, folglich muss der Verwundete, wenn anders der Thter in Dolo vel Culpa
ist, nicht nur deren auf die Chur verwendeter Ksten halber, sondern auch um all
anderen an seiner Profession und Nahrung etwan dadurch erlittenen Schaden und
Entgang satisfacirt werden.... Ribadisce i principi contenuti nel codice il commento
di KREITTMAHR, Anmerkungen ber den Codicem Maximilianeum Bavaricum Civilem,
IV, cit., 1771, 16 6.7.
244 CMBC, IV.16 6, 5: In Casu Homicidii dolosi vel culposi des Entleitens
hinterlassenen Weib und Kind, soweit sie etwan durch den Todschlag an der Ali-

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MARIA FLORIANA CURSI

LALR prussiano intitola significativamente la parte del codice


relativa al danno: Von den Pflichten und Rechten, die aus unerlaubten
Handlungen entstehen (I. 6). In altre parole, il codice crea una figura
generale di azione illecita245 produttiva di danno, definito come jede
Verschlimmerung des Zustandes eines Menschen, rispetto al corpo,
alla libert, allonore o ai beni246. Anche nellimpianto dellALR si
conserva la distinzione tra danneggiamento di cose e di persone. Relativamente a queste ultime, sebbene in maniera molto pi articolata
rispetto al Codex Bavaricus, si prospetta la distinzione tra morte e lesioni247, con lulteriore differenziazione, quanto alluccisione, dei diversi gradi di colpevolezza248. In via generale, chi uccide un uomo
tenuto a risarcire alla vedova e ai figli le spese mediche eventualmente
sostenute e le spese materiali di sepoltura, oltre a quelle, morali, derivanti dallafflizione249. Nellipotesi in cui luccisione sia derivata da
dolo o colpa grave, oppure lieve spetta alla vedova e ai figli il diritto al
mantenimento, secondo le modalit precisate nel codice250. interessante notare che le stesse condizioni relative al mantenimento sono assicurate anche a chi, pur non essendo uno stretto congiunto dellucciso (moglie o figli), nutra comunque una simile aspettativa251. Non si
tratta di una novit in assoluto, ma del portato di una certa parte
della dottrina intermedia, evidentemente accolta dal codificatore.
mentation verkrzt sehnd, ebenfalls gebhrt .... Cos KREITTMAHR, Anmerkungen
ber den Codicem Maximilianeum Bavaricum Civilem, IV, cit., 1771, 16 6.7.
245 Sulla novit di questa impostazione si veda HATTENHAUER, Grundbegriffe des
Brgerlichen Rechts, cit., 104 ss.
246 ALR, I. 6, 10-17; e ancora II. 20,14 1105-1107 (Von Beschdigung des
Vermgens berhaupt und von Entwendung insonderheit).
247 Per il ferimento, il codice prevede unarticolata gamma di disposizioni
(ALR, I. 6, 111 ss.) che valutano, oltre al danno morale, il danno arrecato alla
capacit lavorativa del danneggiato.
248 Cfr. KIEFER, Die Aquilische Haftung, cit., 146 ss.
249 ALR, I. 6, 98.
250 ALR, I. 6, 99-102, per il dolo e la colpa grave; 103-108, per la colpa
lieve. A questa condizione equiparata quella di chi sia stato privato della libert
personale e non possa essere rimesso in libert: la moglie e i figli hanno diritto al
risarcimento nei medesimi termini del familiare ucciso ( 136).
251 ALR, I. 6, 109: Was vorstehend zum Besten der Wittwe und Kinder des
Entleibten verordnet ist, gilt auch zum Besten anderer Personen, welche nach den
Vorschriften der Gesetze Unterhalt von dem Entleibten zu fordern berechtigt seyn
wrden.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

99

Quanto infine allABGB austriaco, il danno definito come jeder Nachteil, welcher jemandem an Vermgen, Rechten oder seiner
Person zugefgt worden ist252 proviene da unazione od omissione
ingiusta altrui cagionata volontariamente o involontariamente253, o
dal caso fortuito. Tra le offese alla persona dalle quali nasce il diritto
alla riparazione del danno, le lesioni fisiche obbligano il danneggiante
a rifondere le spese della cura, a risarcire il mancato guadagno attuale
oltre a quello futuro nelleventualit, in questultimo caso, che il
danneggiato sia stato privato della capacit di ottenerlo254 (come nellipotesi della deformit, soprattutto femminile255) ; la morte, invece,
obbliga anche al risarcimento del danno derivante dalla mancata soddisfazione dellaspettativa al mantenimento256.
252 1293 ABGB: Schade heit jeder Nachteil, welcher jemandem an Vermgen, Rechten oder seiner Person zugefgt worden ist. Davon unterscheidet sich
der Entgang des Gewinnes, den jemand nach dem gewhnlichen Laufe der Dinge zu
erwarten hat.
253 1294 ABGB: Der Schade entspringt entweder aus einer widerrechtlichen
Handlung, oder Unterlassung eines andern; oder aus einem Zufalle. Die widerrechtliche Beschdigung wird entweder willkrlich, oder unwillkrlich zugefgt.
Die willkrliche Beschdigung aber grndet sich teils in einer bsen Absicht, wenn
der Schade mit Wissen und Willen; teils in einem Versehen, wenn er aus schuldbarer
Unwissenheit, oder aus Mangel der gehrigen Aufmerksamkeit, oder des gehrigen
Fleies verursacht worden ist. Beides wird ein Verschulden genannt.
254 1325 ABGB: Wer jemanden an seinem Krper verletzt, bestreitet die
Heilungskosten des Verletzten, ersetzt ihm den entgangenen, oder, wenn der
Beschdigte zum Erwerb unfhig wird, auch den knftig entgehenden Verdienst;
und bezahlt ihm auf Verlangen berdies ein den erhobenen Umstnden angemessenes Schmerzengeld.
255 1326 ABGB: Ist die verletzte Person durch die Mihandlung verunstaltet
worden; so mu zumal, wenn sie weiblichen Geschlechtes ist, insofern auf diesen
Umstand Rcksicht genommen werden, als ihr besseres Fortkommen dadurch
verhindert werden kann.
256 1327 ABGB: Erfolgt aus einer krperlichen Verletzung der Tod, so
mssen nicht nur alle Kosten, sondern auch den Hinterbliebenen, fr deren Unterhalt
der Gettete nach dem Gesetze zu sorgen hatte, das, was ihnen dadurch entgangen
ist, ersetzt werden. Come gi nellALR, allipotesi della morte del danneggiato
assimilata quella di chi non possa essere restituito alla libert del suo originario stato
( 1329: Wer jemanden durch gewaltsame Entfhrung, durch Privatgefangennehmung oder vorstzlich durch einen widerrechtlichen Arrest seiner Freiheit beraubt,
ist verpflichtet, dem Verletzten die vorige Freiheit zu verschaffen und volle Genugtuung zu leisten. Kann er ihm die Freiheit nicht mehr verschaffen, so mu er den
Hinterbliebenen, wie bei der Ttung, Ersatz leisten).

100

MARIA FLORIANA CURSI

Diversamente dal codice prussiano, qui non sembra estendersi


allestraneo ai rapporti familiari il risarcimento del danno derivante
dalla mancata soddisfazione dellaspettativa al mantenimento257.
14. I contributi della Scuola storica e della Pandettistica.
Non c dubbio che i temi, tra loro connessi, del risarcimento del
danno patrimoniale subto mediatamente dal terzo a causa della lesione fisica del diretto danneggiato o, ancora, della tutela del danno
meramente patrimoniale siano talmente specifici da rimanere sullo
sfondo delle articolate costruzioni che occupano i maggiori esponenti
della Scuola storica. Nelle trattazioni di Savigny258 o di Puchta259 vlte
a fissare i requisiti della figura del delitto quale lesione alimentata
dalla volont di commettere una violazione del diritto (dolus), o
(dal)la mancanza della diligenza richiesta in ogni atto giuridico (culpa)260 , non compare neppure un rapido accenno alla questione.
Maggior fortuna si ha scorrendo il Lehrbuch des Naturrechts di
Hugo261, ove troviamo una generalizzazione del criterio di risarcimento del danno a cui ha diritto non soltanto il danneggiato, ma
anche i parenti dello stesso o chi abbia un interesse sulla cosa danneggiata tutelato giudizialmente: Der Berechtigte ist nicht blos der
Beschdigte selbst, sondern auch wohl seine Angehrigen, sogar
257 Cfr.

FR. HARRER; 1327 ABGB, in M. SCHWIMANN (hrsg.), Praxiskommentar


zum ABGB, VII2, Wien, 1997, 323 ss.; R. WELSER, Grundriss des bngerlichen Rechts,
II11, Wien, 2000, 314 s.
258 FR. K. VON SAVIGNY, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Rmischen
Rechts, II, Berlin, 1853, 293 ss. = Le obbligazioni, II, Torino, 1915, 269 ss. ( 82); ID.,
System des heutigen rmischen Rechts, V, Berlin, 1841, 37 ss. = Sistema del diritto
romano attuale, V, Torino, 1893, 42 ss. ( 210 ss.).
259 G. FR. PUCHTA, Pandekten12, Leipzig, 1877, 398 ss. ( 261); ID. Vorlesungen
ber das heutige rmische Recht, II, Leipzig, 1874, 90 ss. ( 261); ID., System und
Geschichte des rmischen Privatrechts, in Cursus der Institutionen, II9, Leipzig, 1881,
366 ss. ( 277).
260 SAVIGNY, Das Obligationenrecht, II, cit., 295 = Le obbligazioni, II, cit., 271
( 82).
261 G. HUGO, Lehrbuch des Naturrechts, in Lehrbuch eines civilistischen Cursus,
4
II , Berlin, 1819, 481 ( 351); ID., Lehrbuch der Geschichte des rmischen Rechts, bis
auf Justinian, in Lehrbuch eines civilistischen Cursus, III11, Berlin, 1832, 400 ss. e 637
s. ma qui la trattazione si svolge intorno al regime romano della lex Aquilia.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

101

zuweilen Jeder, wer die Sache vor Gericht bernimmt262. Compare


anche il riferimento al creditore come possibile danneggiato, ma
Hugo lascia aperta la questione, non essendo ancora determinato il
criterio del risarcimento del danno (... dass dem Glubiger, der sie
bekommt, Das nicht geleistet wird, was er zu fodern hatte. Wie weit
der Ersatz gehe, ist frenlich noch nicht bestimmt)263.
Come appare evidente, anche laddove compare un interesse per
la teorizzazione dei criteri del risarcimento del danno, lelaborazione
dottrinaria non si spinge oltre i limiti fissati dalla tradizione giusnaturalistica precedente, confermando la tutela per il proprietario della
cosa danneggiata o per lo stesso soggetto che abbia subto una lesione
fisica. Nel caso la lesione sia la morte, come abbiamo visto, la riparazione del danno si estende ai prossimi congiunti, con qualche apertura, sia pur cauta, al creditore o a chi vanti un interesse sulla cosa
danneggiata tutelato giudizialmente.
Questa impostazione dogmatica non muta con lelaborazione
pandettistica, anche se, in una prospettiva metodologica pi generale,
la dipendenza dalle fonti romane porter a far emergere con nettezza
la consapevolezza della differente portata dellmbito di applicazione
della tutela aquiliana nellesperienza romana e in quella tedesca, senza
per questo impedire il processo di attualizzazione del diritto romano.
Questo approccio ha sicuramente consentito di valorizzare la
progressiva estensione della portata dellactio legis Aquiliae a sanzionare, attraverso ladattamento dellazione utile e in factum, forme di
danno sempre pi lontane dagli interessi proprietari. In questa prospettiva, diviene del tutto normale che il creditore che subisca indirettamente un danno dalla lesione fisica del proprio debitore possa
agire con lazione aquiliana264.
262 HUGO, Lehrbuch des Naturrechts, in Lehrbuch eines civilistischen Cursus, II4,
cit., 481 ( 351).
263 HUGO, Lehrbuch des Naturrechts, in Lehrbuch eines civilistischen Cursus, II4,
cit., 485 ( 354).
264 H. DERNBURG, System des rmischen Rechts. Pandekten, II8, Berlin, 1912, 827
( 388), porta lattenzione sullampia portata dellactio legis Aquiliae, che estende il
suo campo di applicazione anche ai rapporti obbligatori, quando il risarcimento del
danno non sarebbe in altro modo possibile. J. BARON, Pandekten9, Leipzig, 1896, 576
s. ( 313) riferisce, rispetto alla morte di un uomo libero, lorientamento di alcuni

102

MARIA FLORIANA CURSI

proprio lattenzione filologica alle soluzioni giurisprudenziali


romane che contribuir a creare, in materia di lesioni fisiche arrecate
a un uomo libero, la cesura con il diritto attuale. Come ha mostrato il
percorso sinora tracciato, i danni derivati dalluccisione del liber
homo non rientrano, in diritto romano, nella tutela aquiliana. Lesperienza giuridica successiva ha riconosciuto un diritto allazione da
parte di chi, a seguito di tale morte, subisca un danno patrimoniale
che rifletta la perdita del diritto al mantenimento che si visto265
i giusnaturalisti generalizzeranno nel diritto agli alimenti.
I Pandettisti, con piena consapevolezza teorica, superano i confini dellazione aquiliana romana e si esercitano sulle nuove potenzialit della tutela aperte dalla tradizione giuridica precedente. Accanto
alle impostazioni pi tradizionali e restrittive sicuramente la maggioranza266 che riconoscono soltanto nella moglie e nei figli dellucromanisti di estendere la tutela aquiliana a tutti gli aventi diritto sulla base di un
rapporto obbligatorio.
265 Cfr. supra, IV, 9 ss.
266 L. ARNDTS, Lehrbuch der Pandekten13, Stuttgart, 1886, 635 ss. = Trattato delle
Pandette, II, Bologna, 1880, 366 ss. ( 324), in particolare ibid., 370 nt. 11, con rinvio
alla letteratura precedente sul diritto al risarcimento della vedova e dei figli dellucciso; C. G. VON WCHTER, Pandekten, II, Leipzig, 1881, 490 ss. ( 215), in particolare
492 s., che richiama Arndts circa il diritto al risarcimento per luomo libero ferito, e
il diritto della vedova e dei figli, fissato dalla prassi, agli alimenti. O. WENDT, Lehrbuch der Pandekten, Jena, 1888, 661 ss. ( 278), si appiattisce sulla dottrina precedente, confinando al diritto romano, in caso di ferimento delluomo libero, la rifusione delle spese di cura, e in caso di morte le spese per il funerale. Inoltre viene risarcita anche lassenza dal lavoro o lincapacit lavorativa. Il diritto tedesco fa
osservare prevede anche il risarcimento del danno agli alimenti che i parenti, moglie e figli del defunto, si aspettavano dallucciso; H. DERNBURG, Pandekten, II7, Berlin, 1903, 364 ( 132), ammette in caso di morte del padre di famiglia, la richiesta di
risarcimento da parte della moglie e dei figli in forza del diritto agli alimenti. BARON,
Pandekten9, cit., 576 s. ( 313); P. VAN WETTER, Pandectes, IV2, Paris, 1910, 381 ss. (
492), si appiattisce sui precedenti: per la morte delluomo libero riconosciuta
unindennit per il lavoro perduto che si trasferisce ai suoi eredi, sulla base del diritto positivo. B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, II8, Frankfurt am Main,
1900, 909 ss., spec. 914 nt. 19 = Diritto delle Pandette, II, Torino, 1925, 757 ss., spec.
762 nt. 19 ( 455), pone in maniera dubitativa il diritto al risarcimento della vedova
e dei figli dellucciso, anche se la prassi di diritto comune non lascia dubbi circa tale
riconoscimento. In alcune trattazioni emerge lattenzione per la tutela del danno
non patrimoniale: cfr. M. BRINZ, Lehrbuch der Pandekten, II.22, Erlangen, 1882, 811 s.
( 340); BARON, ibid., 576 s. ( 313); WINDSCHEID, ibid., 916 = ibid., 764 s.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

103

ciso i legittimati allazione aquiliana, trovano spazio anche posizioni


pi aperte che fissano nellinteresse del danneggiato lunico parametro per il risarcimento del danno. Mi riferisco, in particolare, a Sintenis267 il quale, con riferimento alle lesioni subte dalle persone, ammette la possibilit che in caso di morte il risarcimento si estenda a
chi possa vantare un interesse (... und wenn er selbst dadurch zu
Tode gekommen, auf die der letzteren in gleichem Umfang, wie sie
dieselbe von jenem zu erwarten hatten, ausdehnen kann ...)268. Ancora Baron269, nella sezione dedicata al diritto positivo, riferisce di
unapplicazione dellazione aquiliana, generalmente legata alla sfera
reale, a tutelare anche rapporti personali, per il risarcimento dellinteresse del danneggiato. Infine, Kipp270, nellintegrare il contributo di
Windscheid nellottava edizione delle Pandette, osserva, a commento
del 823 del BGB appena entrato in vigore, che il danno pu rivolgersi anche a un diritto relativo, non solo assoluto, e fa lesempio di
chi renda impossibile per sua colpa la prestazione a un debitore, danneggiando il creditore271. Nella nona edizione272, per, Kipp muta radicalmente orientamento, rinviando alla dottrina maggioritaria che
come vedremo273 ravvisa nella violazione dei soli diritti assoluti il
contenuto del 823 BGB. Anche se il lasso di tempo che separa i due
contributi di Kipp molto ridotto, evidentemente negli anni immediatamente successivi allentrata in vigore del BGB doveva essere particolarmente vivace il dibattito della dottrina e della giurisprudenza
sullinterpretazione dei nuovi paragrafi, in linea di continuit con le
ampie discussioni registrate nel ricco materiale dei lavori preparatori
al Codice. Vediamo pi da vicino le ragioni delle scelte del codificatore tedesco.
267 C. F. F. SINTENIS, Das practische gemeine Civilrecht, II, Leipzig, 1868, 320 ss.
( 100), in particolare sullampio ventaglio di beni ai quali pu essere arrecato
danno.
268 SINTENIS, Das practische gemeine Civilrecht, II, cit., 774 ( 125).
269 BARON, Pandekten9, cit., 577 ( 313).
270 TH. KIPP, allinizio della sezione intitolata Forderungen aus Vergehen und
verwandte Flle di WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, II8, cit., 886 ss..
271 Cfr. KIPP, in WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, II8, cit., 887.
272 TH. KIPP, in B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, II9, Frankfurt am
Main, 1906, 947 ss., spec. 948.
273 Cfr. successivo.

104

MARIA FLORIANA CURSI

15. Il Brgerliches Gesetzbuch.


Se fuori questione il collegamento del codice civile tedesco con
la Pandettistica, altrettanto indiscusso il lavoro di selezione che il
codificatore ha realizzato direttamente sul materiale giuridico che la
tradizione, dal diritto romano in poi, gli aveva messo a disposizione.
Solo avendo presente questa articolata griglia compositiva possibile,
infatti, comprendere la genesi di alcuni dei paragrafi del BGB che pi
da vicino riguardano la natura del danno risarcibile.
Come sappiamo, diversamente dalla nostra tradizione civilistica,
la responsabilit extracontrattuale nel sistema codicistico tedesco non
si fonda su una clausola generale274, ma su tre disposizioni particolari
che complessivamente considerate assicurano una tutela abbastanza
ampia, anche se non esaustiva, al danno extracontrattuale. La scelta
che ha portato a questa originale configurazione a met tra la clausola
generale e il numero chiuso dei delitti, tipico dellesperienza romana,
stata alquanto sofferta. Ne sono diretta testimonianza i lavori preparatori al Codice che, nel registrare le oscillazioni delle Commissioni
che si sono alternate nella redazione, hanno conservato traccia della
forza del legame con la tradizione275 oltre che dellesigenza concreta
di bilanciare tra le due posizioni estreme (clausola generale, sistema

274 Sulla scelta di non seguire la logica del codificatore francese della clausola
generale, ma di fondare il sistema del Deliktrsecht su drei kleine Hauptvorschriften, si veda H. H. JAKOBS - W. SCHUBERT (hrsg.), Die Beratung des Brgerlichen
Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unverffentlichten Quellen. Recht
der Schuldverhltnisse, III, 652 bis 853, Berlin-New York, 1983, 872 ss.; ZWEIGERT
- KTZ, Introduzione al diritto comparato, II, cit., 284 ss.; G. SCHIEMANN, Schadensersatz aus unerlaubter Handlung im geltenden deutschen BGB, in La responsabilit civile, cit., 188 ss.; H.-P. BENHR, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, in
R. ZIMMERMANN (hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg,
1999, 504 ss.; P. MOSSLER, The discussion on general clause or numerus clausus during
the preparation of the German Civil Code, in SCHRAGE (ed.), Negligence, cit., 361 ss.;
WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1467 ss.
275 Cfr. MOSSLER, The discussion on general clause, cit., 368 ss., in particolare sul
ruolo dei diritti assoluti di propriet e della persona nellinterpretazione della sfera
di beni la cui violazione avrebbe giustificato la tutela extracontrattuale. A questa lettura si salda strettamente la configurazione dellantigiuridicit come violazione di
diritti assoluti.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

105

del numero chiuso di delitti)276 per tentare di contenere linterpretazione della nozione di antigiuridicit che tanta parte ha avuto nella
configurazione del danno extracontrattuale nella tradizione germanica277. Lesito di questo lavoro sono le mini-clausole generali278 contenute nei due commi del 823279 e nel 826280 BGB.
Mentre nel primo comma del 823, il danno discende dallingiusta lesione dolosa o colposa di un diritto soggettivo altrui, specificamente individuato: la vita, il corpo, la salute, la libert, la propriet o un diverso diritto; nel secondo comma, il danno effetto
della colposa lesione di un diritto obiettivo, configurata nei termini
della violazione di una legge avente per scopo la tutela altrui281. Infine, nel 826, tenuto al risarcimento chi, in maniera contraria ai
buoni costumi, abbia deliberatamente arrecato un danno ad altri.
La dottrina e la giurisprudenza sono univocamente orientate nel
limitare ai diritti assoluti la tutela di cui al primo comma del 823
BGB. E non solo perch sono espressamente menzionati, secondo una
precisa scelta di tipizzazione dei beni giuridici tutelati282, lincolumit
276 Cfr.

MOSSLER, The discussion on general clause, cit., 383.


MOSSLER, The discussion on general clause, cit., 385 ss.
278 C. W. CANARIS, Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflicthen, in Festschrift
K. Larenz, Mnchen, 1983 = Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, I, in Riv. crit. dir. priv., 1983, 573, parla di tre mini-clausole generali che
posseggono gli elementi della clausola generale.
279 823 BGB Schadensersatzpflicht: (1) Wer vorstzlich oder fahrlssig das
Leben, den Krper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges
Recht eines anderen wiederrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatze des
daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Die gleiche Verpflichtung trifft
denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz
verstt. Ist nach dem Inhalte des Gesetzes ein Versto gegen dieses auch ohne
Verschulden mglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
280 826 BGB Sittenwidrige vorstzliche Schdigung: Wer in einer gegen die
guten Sitten verstoenden Weise einem anderen vorstzlich Schaden zufgt, ist dem
anderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet.
281 Per linterpretazione del 823 Abs. 2 BGB in relazione alla tematica delle
norme di protezione e degli obblighi del traffico, cfr. CANARIS, Norme di protezione,
I, cit., 581 ss.; e II, ibid., 793 ss.
282 Cfr. JAKOBS - SCHUBERT (hrsg.), Die Beratung des Brgerlichen Gesetzbuchs,
cit., 872 ss.; BENHR, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, cit., 508 s.;
MOSSLER, The discussion on general clause, cit., 361 ss.; WAGNER, 823 BGB, in ULMER
(red.), Schuldrecht, cit., 1471 ss., sulla scelta di allontanarsi dalla nozione generale di
danno contenuta nel Code Napolon.
277 Cfr.

106

MARIA FLORIANA CURSI

personale283, la libert284, il diritto di propriet285, ma anche perch il


diverso diritto (ein sonstiges Recht) la cui indicazione impedisce
che lelencazione dei beni sia esaustiva viene interpretato come un
interesse a cui lordinamento appresta una tutela erga omnes: e cos si
aggiungono i diritti reali, il possesso, il diritto al nome, le privative industriali286.
Come appare evidente, in questo quadro, il danno al patrimonio
in s considerato non assume un rilievo autonomo. La perdita patrimoniale, per essere risarcibile, deve essere conseguenza della lesione
di un bene assoluto. Penso ai danni meramente economici che discendono dal ferimento o dalluccisione di un individuo: la rendita
vitalizia conseguente alleliminazione o riduzione della capacit di
guadagno, nel primo caso ( 843)287; la rifusione delle spese di sepoltura, la rendita che sostituisce leventuale diritto al mantenimento
vantato da un terzo (congiunto) nei confronti dellucciso ( 844)288;
283 Cfr. BENHR, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, cit., 511;
WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1539 ss.
284 BENHR, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, cit., 511;
WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1555 s.
285 BENHR, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, cit., 509;
WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1556 ss.
286 Cos ZWEIGERT - KTZ, Introduzione al diritto comparato. II, cit., 287; SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., 189 s.; B. S. MARKESINIS, A comparative Introduction to
the German Law of Torts3, Oxford, 1994, 59; WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.),
Schuldrecht, cit., 1539 ss., 1576 ss., 1596 ss. Critico rispetto a questa interpretazione
restrittiva, frutto come suggerisce J. GORDLEY, The rule against recovery in negligence
for pure economic loss: an historical accident?, in BUSSANI - PALMER (ed.), Pure Economic Loss in Europe, cit., 45 s. di un historical accident, legato alla vicenda di elaborazione delle disposizioni del BGB.
287 843 BGB Geldrente oder Kapitalabfindung: (1) Wird infolge einer Verletzung des Krpers oder der Gesundheit die Erwerbsfhigkeit des Verletzten aufgehoben oder gemindert oder tritt eine Vermehrung seiner Bedrfnisse ein, so ist dem
Verletzten durch Entrichtung einer Geldrente Schadensersatz zu leisten. (2) Auf
die Rente findet die Vorschrift des 760 Anwendung. Ob, in welcher Art und fr
welchen Betrag der Ersatzpflichtige Sicherheit zu leisten hat, bestimmt sich nach den
Umstnden. (3) Statt der Rente kann der Verletzte eine Abfindung in Kapital verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. (4) Der Anspruch wird nicht dadurch
ausgeschlossen, dass ein anderer dem Verletzten Unterhalt zu gewhren hat.
288 844 BGB Ersatzansprche Dritter bei Ttung: (1) Im Falle der Ttung hat
der Ersatzpflichtige die Kosten der Beerdigung demjenigen zu ersetzen, welchem
die Verpflichtung obliegt, diese Kosten zu tragen. (2) Stand der Gettete zur Zeit

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

107

infine, la rendita che integra i servizi che loffeso era tenuto per legge
a prestare a un terzo nella sua casa o nella sua impresa ( 845)289.
Fin qui, il legislatore tedesco ha recuperato il legato della tradizione: ha enfatizzato il carattere assoluto della tutela aquiliana realizzata attraverso lazione diretta, recependo le novit che lentamente la
tradizione intermedia aveva fatto emergere. E, dunque, accanto al
danno a beni che consistono in diritti assoluti, viene tutelata anche la
lesione del diritto di credito nellipotesi in cui dipenda dalla lesione di
un bene assoluto come il corpo o la vita della persona. Va sottolineato, per, rispetto alla tradizione precedente, un ulteriore passaggio
del codificatore tedesco nellestensione della portata della tutela aquiliana: la rendita sostitutiva dei servigi che lindividuo ferito, ucciso o
privato della sua libert personale doveva prestare a un terzo nella sua
casa o nella sua impresa, rappresenta una novit rispetto alla rendita
alimentare che la tradizione anche se con qualche isolata fuga in
avanti290 sino alla Pandettistica, aveva cristallizzato291. La ratio dellinnovazione nota: il motivo eminentemente pratico e segue una
logica equitativa che nasce da una comparazione. Come la moglie subisce un danno dalla morte del marito che le viene risarcito attraverso
il riconoscimento di una rendita vitalizia, cos il marito cui venga ucder Verletzung zu einem Dritten in einem Verhltnis, vermge dessen er diesem
gegenber kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden
konnte, und ist dem Dritten infolge der Ttung das Recht auf den Unterhalt
entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten durch Entrichtung einer Geldrente
insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Gettete whrend der mutmalichen
Dauer seines Lebens zur Gewhrung des Unterhalts verpflichtet gewesen sein
wrde; die Vorschrift des 843 Abs. 2 bis 4 findet entsprechende Anwendung. Die
Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn der Dritte zur Zeit der Verletzung gezeugt,
aber noch nicht geboren war. Per il commento al , si veda WAGNER, 844 BGB, in
ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 2299 ss.
289 845 BGB Ersatzansprche wegen entgangener Dienste: Im Falle der
Ttung, der Verletzung des Krpers oder der Gesundheit sowie im Falle der
Freiheitsentziehung hat der Ersatzpflichtige, wenn der Verletzte kraft Gesetzes einem
Dritten zur Leistung von Diensten in dessen Hauswesen oder Gewerbe verpflichtet
war, dem Dritten fr die entgehenden Dienste durch Entrichtung einer Geldrente
Ersatz zu leisten. Die Vorschrift des 843 Abs. 2 bis 4 findet entsprechende Anwendung. Per un commento al cfr. WAGNER, 845 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht,
cit., 2329 ss.
290 Cfr. supra, 8; 10.
291 Cfr. WAGNER, 844 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 2299 ss.

108

MARIA FLORIANA CURSI

cisa la moglie patisce un danno per aver perso la possibilit di contare


sulla capacit lavorativa e organizzativa della moglie allinterno delle
mura domestiche292.
Come si detto, fatta eccezione per questultima novit, il legislatore tedesco si posto in linea di continuit con la tradizione giuridica
precedente, non disperdendo gli aggiustamenti e le integrazioni che il
diritto intermedio aveva apportato al sistema romano. Ma c di pi.
noto che, attraverso la previsione contenuta nel 826, il codice civile tedesco ha normativizzato accogliendo lorientamento di
Jhering a limitare al comportamento doloso la responsabilit per i generici danni al patrimonio293 lactio de dolo romana, estendendo
cos la tutela extracontrattuale ai casi in cui il diritto leso non fosse
necessariamente assoluto294. Lunico requisito richiesto, infatti, lintenzione di arrecare un danno ad altri, agendo in modo non conforme al buon costume295. Entro questi limiti296, anche il danno meramente patrimoniale viene a trovare tutela: la casistica che si accumulata riguarda, tra gli altri, il caso della doppia alienazione dolosa
dello stesso bene, delle informazioni inesatte circa la solvibilit di un
soggetto rese con la consapevolezza che colui che chiede la notizia
possa subire un danno dal comportamento297.
292 Cfr.

WAGNER, 845 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 2330 ss.


Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder
nicht zur Perfection gelangten Vertrgen, in Jahrbcher fr die Dogmatik des
heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, IV, 1860, 50 = Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione,
Napoli, 2005, 51.
294 Cfr. JAKOBS - SCHUBERT (hrsg.), Die Beratung des Brgerlichen Gesetzbuchs,
cit., 872 ss.; SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., 192; BENHR, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, cit., 510; JANSEN, Die Struktur des Haftungsrechts, cit.,
413 ss.; WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1585 ss., sulla violazione del diritto di credito; ibid., 1597 ss., sulla protezione del patrimonio.
295 Cfr. la critica di MARKESINIS, A comparative Introduction, cit., 895, alla nozione di attivit intenzionale contra bonos mores, quale nozione cruciale del , ma
allo stesso tempo elusiva.
296 Sulla storia del paragrafo cfr. BENHR, Die Redaktion der Paragraphen 823
und 826 BGB, cit., 515 ss.; WAGNER, 826 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit.,
1894 s. Cfr. anche CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile3, cit., 142 ss.
297 Per una pi dettagliata casistica rinvio a ZWEIGERT - KTZ, Introduzione al
diritto comparato, II, cit., 290 s.; WAGNER, 826 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht,
cit., 1891 ss.
293 R. VON JHERING,

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

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Questa non per lunica disposizione, allinterno del BGB, che


il legislatore abbia posto a tutela del danno meramente patrimoniale298. Il secondo comma del 823 BGB prevede, infatti, la violazione colpevole di disposizioni aventi a oggetto la tutela dellinteresse
di un individuo: le c.d. norme di protezione (Schutzgesetze)299, di natura sia privata che pubblica, poste a garanzia di un qualsiasi bene
giuridico il bene che emerge direttamente dalla ratio della norma300
che, se danneggiato, pu essere risarcito proprio in virt di questa
previsione generale. Ancora, il 824301 BGB concepito dalla seconda
Commissione come integrazione alla disposizione del secondo comma del 823302 riguarda il danno prodotto dalla maliziosa o colposa
diffusione di notizie che possano compromettere il credito di un altro
o pregiudicare il suo guadagno o il suo benessere. Non , per, tenuto
al risarcimento del danno chi fa una comunicazione non rispondente
al vero, di cui ignori la falsit, qualora egli stesso o chi la riceve ne abbiano un interesse giuridico.
Il quadro sinora delineato della disciplina del fatto illecito lascia
emergere un sistema composito, la cui logica costruttiva appare indubitabilmente centrata sulla tutela dei diritti assoluti secondo la tradizione associati allazione aquiliana diretta. Ma, come abbiamo visto,
298 Cfr. WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1537 ss., anche
sullesigenza di ancorare le Verkehrspflichten alla costruzione del 823 Abs. 1 BGB,
1596 ss.
299 Sulla formazione di questo comma del 823, si veda JAKOBS - SCHUBERT
(hrsg.), Die Beratung des Brgerlichen Gesetzbuchs, cit., 872 ss.; BENHR, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB, cit., 512 ss.
300 Se la norma tutela la persona e il danno di cui si chiede il risarcimento totalmente sganciato dalla lesione fisica penso al danno puramente patrimoniale la
richiesta va rigettata.
301 824 BGB Kreditgefhrdung: (1) Wer der Wahrheit zuwider eine Tatsache
behauptet oder verbreitet, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefhrden
oder sonstige Nachteile fr dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizufhren, hat
dem anderen den daraus entstehenden Schaden auch dann zu ersetzen, wenn er die
Unwahrheit zwar nicht kennt, aber kennen muss. (2) Durch eine Mitteilung,
deren Unwahrheit dem Mitteilenden unbekannt ist, wird dieser nicht zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er oder der Empfnger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse hat.
302 Sulla storia del 824 BGB, cfr. JAKOBS - SCHUBERT (hrsg.), Die Beratung des
Brgerlichen Gesetzbuchs, cit., 907 ss.; WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1861 ss.

110

MARIA FLORIANA CURSI

il regime delle Unerlaubte Handlungen non si esaurisce in questo: una


serie di disposizioni ad hoc garantisce una tutela anche ai diritti relativi, sebbene essa appaia filtrata303, in un caso, dalla ratio della norma
di protezione ( 823 Abs. 2), in un altro, dalla tipicit del comportamento, nellipotesi della diffusione volontaria o colposa di notizie
false ( 824), ancora, dal comportamento doloso contrario al buon
costume ( 826), infine, dalla lesione fisica alla persona ( 844, 845).
Diritti assoluti e diritti relativi trovano, dunque, un loro spazio
di tutela: pi ampio per i primi, pi circoscritto e lacunoso per gli ultimi. Statico il primo, dinamico il secondo, in risposta alle continue
sollecitazioni dei casi concreti che hanno indotto la giurisprudenza ad
ampliare gradualmente la portata delle fattispecie astratte304, e portato la dottrina a ipotizzare una diversa disciplina degli atti illeciti,
auspicando lintroduzione di una tutela generale per i danni al patrimonio a garanzia di ogni interesse risarcibile305.
VI.
LA DISCIPLINA CODICISTICA FRANCESE
SUL RISARCIMENTO DEL DANNO IN GENERALE

16. Il ruolo della dottrina francese: Domat e Pothier.


La dottrina306 ha gi posto in rilievo la forte dipendenza del code
civil, nella sistematica e nella regolamentazione dei singoli istituti,
303 Cfr.

WAGNER, 823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1602 ss. In particolare sul 826, si veda ibid., 1896 ss.
304 Cfr. ZWEIGERT - KTZ, Introduzione al diritto comparato, II, cit., 291 ss.
305 Si veda MOSSLER, The discussion on general clause, cit., 386; il restatement del
sistema della responsabilit proposto da JANSEN, Die Struktur des Haftungsrechts, cit.,
545 ss., secondo una prospettiva storica che apre alla tutela del patrimonio; WAGNER,
823 BGB, in ULMER (red.), Schuldrecht, cit., 1606 ss., 1614 ss.
306 Per questo profilo rinvio a ROTONDI, Dalla lex Aquilia, cit., 548 ss.;
WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, I, cit., 518 ss.; BENHR, Auervertragliche Schadenersatzpflicht ohne Verschulden?, cit., 242 ss.; MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit., 1165 ss.; G. VISINTINI, Dottrine civilistiche in tema di colpa extracontrattuale, in Studi in memoria di G. Tarello, II, Milano, 1990, 709; ZWEIGERT KTZ, Introduzione al diritto comparato, II, cit., 308 ss.; FEENSTRA, Grotius doctrine of
liability for negligence, cit., 167 s.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

111

dalle concezioni giusnaturalistiche, mediate dalle dottrine di Jean Domat e Robert-Joseph Pothier.
In Domat troviamo un originale inquadramento della materia
del danneggiamento: il giurista si preoccupa di descrivere le condotte produttive di danno, la natura del danno e le forme del risarcimento.
Nellmbito della tripartizione delle condotte dannose, il giurista
francese distingue quelle legate a crimini e delitti, riguardanti il diritto criminale; quelle che derivano dalla violazione di un contratto,
che rientrano nella dottrina del contratto; e infine quelle che non
hanno a che fare n con i contratti, n con i crimini e delitti307. La definizione, meramente negativa, di questultima categoria, lo induce a
essere pi diffuso, abbozzando il modello della futura norma cardine
della responsabilit extracontrattuale, impostata sulla colpa del danneggiante. A questo proposito, Domat precisa che: toutes le pertes et
tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, lgeret, ignorance de ce quon doit favoir, ou
autres fautes semblables, si lgeres quelles puissent tre, doivent tre
rpares par celui dont limprudence ou autre faute y a donn lieu.
Car cest un tort quil a fait, quand mme il nauroit pas eu intention
de nuire. Ainsi, celui qui jouant imprudemment au mail dans un lieu
o il pouvoit y avoir du pril pour les passans, vient blesser quelquun, sera tenu du mal quil aura caus308.
Il giurista, poi, differenzia il danno sulla base della sua natura
e questa, per noi, sicuramente la parte pi interessante. Egli sostiene
che esistono danni visibili, prodotti quando si perde materialmente
qualcosa: e fa lesempio del pascolo abusivo sul fondo altrui che ha
leffetto di consumare, evidentemente, il pascolo stesso. Ci sono poi i
danni che si arrecano senza distruggere nulla e che consistono in perdite di altra natura: si pensi a chi deve una somma di denaro e non
adempie nel termine previsto, oppure a chi vende senza consegnare la
307 J.

DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, I, Paris, 1777, 299 (part. I,
lib. II, tit. VIII).
308 DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, I, ed. cit., 307 (part. I, lib. II,
tit. VIII, sez. IV.1).

112

MARIA FLORIANA CURSI

cosa venduta, e cos via309. Va osservato che, in entrambi i casi, il


danno risarcibile, senza discriminazione o limite alcuno.
Possono essere diverse, indipendentemente dalla natura del danno, le forme del risarcimento: il semplice interesse (intrt), da una
parte, i danni e interessi (dommages et intrts), dallaltra310. Nel primo
rientrano i danni causati al creditore dal mancato pagamento di una
somma di denaro; mentre, tutti gli altri, di qualunque natura essi
siano, sono qualificati come danni e interessi: ad es., il locatario non
apporta le riparazioni cui tenuto e la casa ne riceve un nocumento.
Nessuna indicazione in merito alla natura del danno si rintraccia
in Pothier il quale a parte un commento pedissequo al titolo del Digesto relativo alla lex Aquilia311 nel suo Trait des obligations312, fissa
la distinzione tra delitti e quasi delitti sulla base del diverso criterio di
imputabilit: se a titolo di dolo, nel primo caso, o a titolo di colpa
(imprudenza non scusabile), nel secondo.
17. La normativizzazione della categoria generale di danno.
Nel fissare il regime della responsabilit extracontrattuale313, il
codificatore francese sceglie di risarcire il danno in generale, senza limitazioni di sorta.
Di questa scelta danno testimonianza i lavori preparatori314 ove
compare unesplicita affermazione sullampiezza della categoria dan309 DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, I, ed. cit., 377 s. (part. I, lib.
III, tit. V).
310 DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, I, ed. cit., 377 ss. (part. I, lib.
III, tit. V).
311 R. J. POTHIER, Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae, ad D. 9.2, I,
Parisiis, 1818, 385 ss.
312 R. J. POTHIER, Trait des obligations, in M. BUGNET (a cura di), Oeuvres de
Pothier, II, Paris, 1848, 57 ss. (part. I, cap. I, sez. II, 2, nn. 116 ss.).
313 Art. 1382 c. c. fr.: tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer; art. 1383 c. c. fr.:
chacun est responsable du dommage quil a caus, non seulement par son fait, mais
encore par sa ngligence ou par son imprudence.
314 Cfr. P. A. FENET, Recuil complet des travaux prparatoires du Code civil, XIII,
Paris, 1827, (tit. IV, cap. II), 467, 474 s., in particolare, 488 la Discussion devant le
corps lgislatif. Discours prononc par le tribun Tarrible.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

113

no anche se poi lesemplificazione, sia pure non esaustiva, ricomprende violazioni della persona (omicidio o lesione lieve) e della propriet (incendio di un edificio o rottura di un mobile di scarso valore).
La dottrina e la giurisprudenza francesi confermano questa
scelta, continuando a lasciare aperta la categoria del danno risarcibile.
Naturalmente, il peso della tradizione, che porta a privilegiare la protezione dei diritti soggettivi assoluti, si fa sentire: in pi di un commentario si trovano classificazioni dei beni giuridici tutelati e, in
prima istanza, compaiono la persona e i suoi diritti personali; la propriet e i diritti reali315. Ancora, la figura del danno indiretto, che la
315 Cfr.

C. B. M. TOULLIER, Le droit civil franais, suivant lordre du Code, XI,


Bruxelles, 1825, 127 ss., spec. 132 ss.: les actes nuisibles aux droits dautrui sont naturellement diviss en deux grandes classes, qui les comprennent tous, sans exception; Attentats la personne ou aux droits personnels dautrui. Attentats sa proprit ou ses drotis rels. Alla prima classe appartengono gli attentati alla sicurezza, alla libert, alla reputazione, allonore e allesercizio dei diritti personali. Alla
seconda gli attentati contro la propriet o i beni altrui, sia nel senso di distruggerli,
deteriorarli, privarne taluno del godimento o del possesso, sia nel senso di attentare
ai diritti reali altrui, impedendone lacquisto. Sulla stessa linea, M. DURANTON, Corso
di diritto civile secondo il codice francese, VII4, Napoli, 1855, 384 ss. L. LAROMBIRE,
Thorie et pratique des obligations, V, Paris, 1857, 682 ss., in particolare, 691 ss., sostiene che lazione di danno abbia il suo fondamento essenzialmente nella violazione
di un diritto altrui e ibid., 703 s., si sofferma sulla indeterminatezza dei casi di delitto
e quasi delitto. Questo non toglie che la violazione della persona o della sua propriet
siano al centro dellattenzione. Si veda anche F. MOURLON, Rptitions crites sur le
Code civil, II10, Paris, 1877, 891 ss.; F. LAURENT, Cours lmentaire de droit civil, III,
Bruxelles-Paris, 1878, 205 ss., spec. 214, sulle diverse voci di danno risarcibile: les domages-intrts dus la partie lse sont, en gnral, de la perte quelle a faite e du gain
dont elle a t prive: elle prouve une perte par le mal quelle souffre, les dpenses
quelle doit faire pour rparer le mal: elle est aussi prive du gain que le mal lmpche
de faire, par exemple, en cas de blessure; ID., Principes de droit civil, XX3, Bruxelles,
1878, 422 ss.: toute lsion dun droit est un dlit dans le sens de larticle 1382. Particolare spazio dedicato alla tutela della propriet (ibid., 578 ss.). Non distante da
questo orientamento, C. DEMOLOMBE, Cours de Code Napolon, XXXI. Trait des engagements qui se forment sans convention, VIII, Paris, 1882, 388 ss. Ancora, L. BARASSI,
traduttore ed annotatore di K. S. ZACHARIAE VON LINGENTHAL (a cura di C. CROME),
Manuale del diritto civile francese, II, Milano, 1907, 754, aggiunge allimpostazione
tradizionale, in virt della quale non ha ... influenza alcuna sullammissibilit dellazione di danni la specie o la natura del diritto violato, ad es. che sia stata lesa la
persona ovvero il patrimonio, anche la tutela delle ingiurie (ibid., 754 s. nt. 7).

114

MARIA FLORIANA CURSI

dottrina intermedia aveva riconosciuto meritevole di tutela rispetto ai


congiunti dellucciso, trova nellelaborazione dottrinale e giurisprudenziale costante applicazione316, estendendosi a situazioni nelle quali
la lesione non si lega soltanto a esigenze di natura alimentare. Appare
interessante il caso in cui al marito viene risarcito il danno derivante
dalla morte della moglie, impiegata nellattivit commerciale del
coniuge: nella valutazione non incide soltanto il dolore per la
perdita subta, ma anche limpossibilit de trouver lavenir, dans le
personnel par lui employ, le concours daptitude, de qualits et de
dvouement que lui apportait sa femme dan son commerce317.
Il caso apre una stagione, nellelaborazione teorica e pratica francese, che porter alla tipizzazione di alcune fattispecie nelle quali viene
risarcito il mero danno patrimoniale, diretto o indiretto. La giurisprudenza francese ha riconosciuto senza le nostre incertezze sui casi Meroni e Superga a una societ di calcio il diritto di agire in via aquiliana nei confronti di colui che aveva ucciso un giocatore professionista. Un caso non dissimile quello dellimpresario teatrale rispetto
alluccisione di un attore e, estendendo il principio, quello del creditore che chiede il risarcimento nei confronti di chi ha ucciso il suo debitore, in mancanza della possibilit di ottenere il dovuto per la rinun316 Cfr. C. AUBRY - C. RAU, Cours de droit civil franais daprs louvrage allemand de K. S. Zachariae von Lingenthal, III3, Paris, 1856, 542 s.: tout dlit engendre
lobligation de rparer le dommage qui en est rsult pour autrui. Le dommage
comprend toujours la perte et le manque de gain que le delit a occasionns une
personne (damnum emergens et lucrum cessans) Lobligation de rparer le dommage caus par un dlit existe non-seulement envers celui que le dlit a frapp directement, mais envers toute personne qui en a souffert, mme dune manire indirecte. Dalla combinazione delle due proposizione emerge che il marito e i parenti
hanno unazione personale di danno per le ingiurie arrecate alla moglie e ai figli e se
i figli perdono il padre hanno diritto ai danni, non solo in qualit di eredi. Cos anche LAROMBIRE, Thorie et pratique des obligations, V, cit., 714; BARASSI, in ZACHARIAE
VON LINGENTHAL (a cura di CROME), Manuale, II, cit., 756 e nt. 12, esemplifica il principio in forza del quale non ha ... influenza di sorta sullammissibilit dellazione
per danni il modo come il danno fu cagionato dal fatto altrui, ad es. se indirettamente o direttamente, riportando il caso dellazione dei genitori per luccisione del
figlio, se sono stati privati del sostegno della loro vecchiaia; e lipotesi delle ingiurie
a una donna sposata.
317 In code civil annot par E. FUZIER-HERMAN - A. DARRAS, III, Paris, 1896-98,
758, n. 560 (Bruxelles, 13 janvier 1890).

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

115

cia alleredit da parte degli eredi. Anche il danno tipico, derivante


dallinterruzione della somministrazione di energia elettrica causata
da unimprudente escavazione (cable case), viene tutelato, senza limiti
si sorta, in quanto conseguenza diretta dellattivit dellimpresa318.
Nonostante le critiche oggi mosse dalla dottrina319 allampiezza
della nozione di danno risarcibile, nel tentativo di fissare alcuni criteri
guida al risarcimento del danno meramente patrimoniale, va detto
che lesperienza francese senza dubbio quella che, pi di altre, ha
costruito un sistema di responsabilit extracontrattuale che tendenzialmente si rivolge a ogni interesse meritevole di tutela. Questo esito
discende da una scelta di fondo della disciplina del risarcimento del
danno extracontrattuale: laver privilegiato la forma della clausola generale, in luogo delle disposizioni particolari come, invece, ha fatto
il legislatore tedesco. La norma generale , per definizione, aperta e
non rischia di irrigidirsi in fattispecie tipiche, pi difficilmente superabili. Sappiamo, daltro canto, che sia il codice tedesco che quello
francese sono figli della stessa tradizione giuridica e le opzioni del codificatore hanno potuto differenziare, ma non stravolgere, la comune
impostazione. Il risultato che, seppure attraverso percorsi diversi
di progressiva apertura, luno; di costante limitazione, laltro , si
venuta creando, per accumulazioni successive, una linea intermedia
comune in grado di assicurare la medesima tutela320.
Resta da verificare il processo di formazione del nostro sistema
della responsabilit extracontrattuale, per valutare i momenti di continuit o di frattura con la tradizione e, anche in relazioni alle scelte
318 Per la casistica riportata, si veda pi approfonditamente ZWEIGERT - KTZ,
Introduzione al diritto comparato, II, cit., 311 ss., 323 s.; GALLO, Lelemento oggettivo,
cit., 68 ss.; F. TERR - PH. SIMLER - Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations9, Paris,
2005, 700, e pi in generale, 686 ss.
319 Cfr. A. TUNC, La responsabilit civile2, Paris, 1989, 1 ss., in particolare nel
rapporto tra laumento di fattispecie di danno risarcibile e lindividuazione di criteri
che ne determinino la diluizione legata al sistema assicurativo e alla prevenzione; PH.
LE TOURNEAU - L. CADIET, Droit de la responsabilit, Paris, 1996, 173 ss., nn. 601 ss.,
sulla qualificazione del danno ai fini del risarcimento; PH. MALAURIE - L. AYNS,
Cours de droit civil, VI, Les obligations. 1. Responsabilit dlictuelle, Paris, 2001, 137
ss., circa le condizioni di risarcibilit del danno, allinterno della categoria generale
codicistica.
320 Cos ZWEIGERT - KTZ, Introduzione al diritto comparato, II, cit., 324, anche se non concordo sulla diversit dei punti di partenza rispetto alle due esperienze.

116

MARIA FLORIANA CURSI

delle altre esperienze di diritto, intravvedere le possibili linee guida


della disciplina del risarcimento del danno.

VII.
LA DOPPIA ANIMA DELLESPERIENZA ITALIANA:
LA NOZIONE DI DANNO INGIUSTO

18. La recezione del modello francese nel codice civile del 1865.
ormai noto che il legislatore italiano ha inizialmente recepito
anche attraverso lesperienza dei codici preunitari321 le scelte del
Code Napolon.
Nel codice italiano del 1865 sono letteralmente trasposte non
senza qualche iniziale perplessit322 le due disposizioni del codice
civile francese323 nei corrispondenti articoli 1151324 e 1152325.
Anche in Italia, come in Francia, lelaborazione dottrinale immediatamente successiva allemanazione del codice non precisa le caratteristiche del danno che riconosce in qualunque diminuzione del
nostro patrimonio, la quale si ha tanto nel caso in cui siamo privati di
ci che gi fa parte del patrimonio stesso (damnum emergens), quanto
nellaltro in cui siamo impediti di acquistare quello che altrimenti
321 Vi una corrispondenza pressoch perfetta tra gli artt. 1382 e 1383 del
codice francese e gli artt. 1336 e 1337 del codice napoletano (cfr. per il commento
alle norme G. ARCIERI, Istituzioni di diritto civile, V, Napoli, 1854, 392 ss.); gli artt.
2085 e 2086 del codice parmense; gli artt. 1500 e 1501 del codice sardo; gli artt. 1393
e 1394 del codice estense. Sul punto si veda J. MATTEI, Il codice civile italiano, III, Venezia, 1873, 124 ss., spec. 126 nt. 6; MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit.,
1174 ss.
322 Basta leggere le Osservazioni della Corte di Cassazione in Milano, nei Lavori
preparatori del codice civile del Regno dItalia, V2, Roma, 1890, 64, per ravvisare
unesplicita preferenza verso il codice prussiano e quello austriaco.
323 Sulla recezione, per cos dire passiva, della dottrina francese in Italia, si
veda MASSETTO, Responsabilit extracontrattuale, cit., 1176 ss.; G. CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico (1865-1914), Milano, 1991, 25 ss.
324 Art. 1151 c.c.it. 1865: qualunque fatto delluomo che arreca danno ad altri,
obbliga quello per colpa del quale avvenuto a risarcire il danno.
325 Art. 1152 c.c.it. 1865: ognuno responsabile del danno cagionato non solamente per un fatto proprio, ma anche per propria negligenza od imprudenza.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

117

avremmo acquistato (lucrum cessans) ...326, e la perdita pu ricadere


su persone, beni, o diritti327. La naturale ampiezza della nozione viene
ulteriormente estesa a ricomprendere anche il danno morale328 e
sembrerebbe anche la lesione di un diritto relativo. Riporto testualmente lesempio proposto da Ricci, per distinguere il delitto civile dal
reato: io pago a Tizio una somma credendomi erroneamente debitore, mentre esso sa che io non sono suo debitore; Tizio in questo
caso in dolo, perch scientemente riceve una somma che non ha diritto di esigere, o che non ha il diritto di pretendere da chi gliela paga;
esso pertanto si rende responsabile di un delitto civile ...329. Non
solo, ma si ammette il principio generale per cui lazione per il risarcimento del danno pu sperimentarsi tanto da chi fu vittima del fatto
illecito, quanto anche da chiunque indirettamente330 ne risenta il
danno331 danno che pu essere sia patrimoniale che morale332. Il
principio trova vasta applicazione giurisprudenziale con una casistica
che va dal rimborso delle spese processuali per il procedimento possessorio innescato dal sofferto spoglio333, a carico dello spoliante, al
326 F.

RICCI, Corso teorico-pratico di diritto civile, VI, Torino, 1880, 125.


GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. Fonti delle
obbligazioni, Firenze, 1882, 208.
328 RICCI, Corso teorico-pratico, VI, cit., 125; GIORGI, Teoria delle obbligazioni, cit.,
214 s. Cfr. la definizione di danno proposta da G. PACCHIONI, Elementi di diritto civile,
Torino, 1916, 327: di danno si pu parlare in due sensi: in un senso assai lato danno ogni sofferenza fisica o morale che alcuno risenta; in un senso pi ristretto danno
la sofferenza che alcuno risente per vedersi diminuito il patrimonio o le sue fonti.
329 RICCI, Corso teorico-pratico, VI, cit., 118.
330 Per una revisione critica della nozione di danno indiretto, nei termini di
danno necessario, cfr. C. F. GABBA, Contributo alla teorica del danno e del risarcimento
in diritto civile italiano, in Giur. it., 1899, I, 641 ss.
331 E. PACIFICI MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, IV4, Firenze, 1908,
222 s., afferma un principio ribadito nelle note di G. VENZI, ibid., 354 [ii], il quale, a
sua volta, ritiene che non vi sia nessuna ragione di limitare lestensione del danno
effettivamente prodotto dallaltrui atto illecito, con rinvio alla rassegna giurisprudenziale.
332 GIORGI, Teoria delle obbligazioni, cit., 265. Si veda anche il risarcimento dei
danni materiali e morali in caso di omicidio o lesioni fisiche, ibid., 343 ss. Limita a
questi ultimi profili il risarcimento del danno indiretto C. BAUDANA - VACCOLINI,
Commento al codice civile del Regno dItalia, III.2, Roma, 1882, 768 s., portando lattenzione sulla tutela della propriet e dei diritti assoluti della persona. Cos anche
J. MATTEI, Il codice civile italiano, IV, Venezia, 1874, 127.
333 Cass. Torino 10 dicembre 1897, in Giur. it., 1898, I.1, 179.
327 G.

118

MARIA FLORIANA CURSI

risarcimento del danno derivante dalla violazione del sequestro commessa per defraudare le aspettative del creditore sequestrante334.
Tra i soggetti danneggiati indirettamente rientrano i congiunti
dellucciso e dellingiuriato, ovvero i creditori del derubato o delloffeso ai sensi dellart. 1134 c.c., qualora si discuta di indennit per attentati contro la propriet o contro altro diritto, che non sia inerente
esclusivamente alla persona del debitore335. Ma nellultimo caso, sembrerebbe trattarsi di una sostituzione del creditore nellesercizio dei diritti del debitore, piuttosto che di unautonoma azione di danno336.
Come si pu osservare da questa rapida disamina, linterpretazione della dottrina tradizionalmente dipendente dallautorit dei
commentari francesi circa il tipo di danno risarcibile non incontra
limiti espressi: al contrario, sono esplicite le aperture a forme di tutela
che ricomprendano qualsiasi interesse leso direttamente o indirettamente.
19. Il ruolo della dottrina tedesca nellinterpretazione della nuova nozione di danno ingiusto introdotto dal legislatore del 1942.
Limpostazione tedesca che, come noto, ha provocato un ripensamento del modello napoleonico337 non ha modificato, se non
334 Cass.

Firenze 18 febbraio 1892, in Foro it., 1892, I, 432. Nel caso specifico,
il sequestratario daccordo con il debitore aveva dichiarato non esistente il patto e
lobbligo del pagamento delle prestazioni vitalizie gi maturate e sequestrate che per
contratto il sequestratario avrebbe dovuto corrispondere al sequestrante vita natural
durante del debitore. Conformi App. Roma 17 maggio 1890; Cass. Torino 29 gennaio 1889, in Foro it., 1889, I, 311; App. Torino 15 aprile 1889; Cass. Torino 7 luglio 1882.
335 GIORGI, Teoria delle obbligazioni, cit., 266, rinvia per la raccolta della casistica giurisprudenziale al contributo di F. COCITO, Chi possa costituirsi parte civile
(art. 109 cod. proc. penale), in AG, 1879, XXII, 3 ss., nel quale il piano del discorso
spostato, per la verit, sulla discriminazione tra danni materiali e morali, nel tentativo di ammettere il risarcimento anche di questi ultimi. Per quanto riguarda i
danni materiali, vi una totale apertura al loro pieno risarcimento.
336 Secondo un principio che PACIFICI MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, IV4, cit., 225 e nt. 4, rende esplicito, senza tuttavia correlarlo con la lesione indiretta derivante dallatto illecito, richiamando la dottrina francese.
337 Al di l delle singole variazioni segnalate in testo, va osservato che il BGB
costituisce un modello di riferimento costante per il legislatore italiano il quale

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

119

in parte338, il dettato del codice del 1865, cos distante, nellarchitettura, da quello tedesco legato alle clausole particolari.
Disattendendo lo schema suggerito nel Progetto italo-francese di
codice delle obbligazioni e dei contratti che aggiungeva alla norma
cardine sulla responsabilit aquiliana una disposizione sullabuso del
diritto339 il legislatore del 1942 ha conservato la struttura atipica
della clausola sulla responsabilit, preoccupandosi assecondando,
qui, lorientamento della dottrina tedesca di qualificare il danno,
alla cui riparazione tenuto chi lo cagiona, come ingiusto340.
A imitazione dei codici di area tedesca341, lantigiuridicit entra
cos a far parte del dettato normativo, assumendo una posizione autonoma rispetto alla colpevolezza la culpa e liniuria sono concetti
come attestano i Lavori preparatori dedica molto spazio anche alla sola descrizione
della disciplina tedesca.
338 Dico in minima parte perch la natura atipica della clausola sulla responsabilit extracontrattuale non stata convertita in una struttura tipica quale tendenzialmente quella tedesca. vero, poi, che la colpa del primo codice si precisa nel
dolo e nella colpa (intesa come negligenza). Inoltre, il termine fatto gi presente
nellart. 1151 del codice del 1865 viene riletto in una nuova luce, perch utilizzato per indicare ogni illecito, anche quelli che non abbiano quale presupposto un
comportamento cosciente e volontario come ad esempio la previsione dellart.
2047, secondo comma, di unequa indennit fissata in via sussidiaria a carico del
danneggiante incapace.
339 Art. 74 Progetto c.o.c.: qualunque fatto colposo che cagioni danno ad altrui
obbliga colui che lha commesso a risarcire il danno.
ugualmente tenuto al risarcimento colui che ha cagionato danno ad altri eccedendo, nellesercizio del proprio diritto, i limiti posti dalla buona fede o dallo
scopo per il quale il diritto gli fu riconosciuto. Nella Relazione al Progetto, Roma,
1928, LXXXIV, sono testimoniate le discussioni intorno alla formulazione del principio che richiama, nella versione finale del Progetto, la buona fede e lo scopo per cui
il diritto stato riconosciuto.
340 Art. 2043 c.c.it. 1942: qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
341 Cfr. CMBC IV.16 6, 1: Der Schaden, welcher einem anderen an Haab und
Gut ungerechter Weis zugefgt wird ...; ALR, I.6 8: Wer jemanden ohne Recht
Schaden zufgt ...; 1294 ABGB: Der Schade entspringt entweder aus einer
widerrechtlichen Handlung, oder Unterlassung eines anderen; oder aus einem
Zufalle. Die widerrechtliche Beschdigung wird entweder willkrlich, oder unwillkrlich zugefgt ...; art. 41 OR: Wer einem Andern widerrechtlich Schaden zufgt
...; 823 Abs. 1 BGB: Wer vrsatzlich oder fahrlssig das Leben, den Krper, die
Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt ....

120

MARIA FLORIANA CURSI

distinti, chiarisce la Relazione al Re342 e si lega funzionalmente al


danno. Questo collegamento costituisce, in realt, uno spostamento
del baricentro della responsabilit aquiliana343 dal soggetto agente (in
quanto colpevole) allevento344; spostamento che, legandosi al principio della solidariet sociale345, ha aperto la via allintroduzione della
342 Cfr. Relazione al Re, n. 267: perch il fatto doloso o colposo sia fonte di responsabilit occorre che esso produca un danno ingiusto. Si precisa cos, conferendo
maggior chiarezza alla norma dellart. 1151 c.c. 1865, che la culpa e liniuria sono
concetti distinti; e quindi si esige che il fatto o lomissione, per essere fonte di responsabilit debba essere doloso o colposo, ossia imputabile, e debba inoltre essere
compiuto mediante la lesione dellaltrui sfera giuridica.
343 E questo in maniera del tutto autonoma rispetto al diritto tedesco, nel quale
lantigiuridicit qualifica la condotta e non levento. Cfr. sulloriginalit dellesperienza italiana CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile3, cit., 17 ss.
344 Cfr. P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, Milano, 1961, 55 s., che
giunge ad ammettere la compresenza dei due criteri di responsabilit attraverso
unattenta disamina della casistica in materia di responsabilit oggettiva applicata a
tutte le ipotesi pi rilevanti di rischio organizzato (si veda anche ID., Causalit e
danno, Milano, 1966, 133 ss., sul criterio di attribuzione degli eventi dannosi nella
responsabilit oggettiva per rischio lecito); R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilit per colpa
e responsabilit oggettiva, in Studi in memoria di A. Torrente, II, Milano, 1968, ora in
ID., Scritti giuridici, I, Padova, 1996, 395 ss., spec. 401; ID., Appunti sulla nozione di
danno, in Studi G. Scaduto, Padova, 1969, ora in ID., Scritti giuridici, I, cit., 507,
516 ss.; ID., Danno biologico e rapporto di lavoro subordinato, in ADL, V, 1997, 8 s.
nt. 19, il quale interpreta il danno ingiusto come un danno che lordinamento ritiene debba essere risarcito. Critico rispetto a questa lettura C. CASTRONOVO, Danno
biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale, Milano, 1998, 22 nt. 43, il quale
ravvisa nellinterpretazione dello Scognamiglio una tautologica precisazione dellobbligo, normativamente previsto, di risarcire il danno. Egli preferisce pertanto pensare ad un danno coincidente con la lesione di una situazione giuridica soggettiva
che non sia scriminata dallesercizio di un potere. Anche A. DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, I3, Milano, 1979, 7 ss., 141, riconosce la centralit del danno, riconducendo anche la culpa nellmbito dellantigiuridicit. Da parte
sua, FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., 55 ss., spec. 61, 80, 174 ss., 183 ss., richiama lattenzione sulla nuova funzione della responsabilit civile regolatrice di un conflitto
tra proprietari imprenditori e non proprietari, in quanto non imprenditori diversamente dal vecchio codice che aveva eletto la colpa a criterio guida nella conflittualit intraproprietaria; ID., Fatti illeciti (art. 2043, 2056-2059) Supplemento, cit., 173
ss., sullingiustizia del danno quale criterio che traghetta dai vecchi ai nuovi danni
ingiusti (nella pi ampia prospettiva comparatistica, la medesima linea viene seguita
da ZWEIGERT - KTZ, Introduzione al diritto comparato, II, cit., 347 ss.).
345 Cfr. G. PACCHIONI, Il danno ingiusto secondo il vecchio e il nuovo codice civile,
in Scritti in onore di C. Ferrini, II, Milano, 1947, 174 ss.; RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., 79 ss., spec. 107 ss.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

121

responsabilit oggettiva. Ma c di pi. Il carattere dellingiustizia del


danno stato la chiave per lampliamento promosso negli ultimi
anni da dottrina e giurisprudenza delle posizioni soggettive tutelate,
estese a ricomprendere ogni interesse giuridicamente rilevante346.
Una simile estensione dellarea di applicazione della tutela aquiliana rappresenta il punto di arrivo di una vicenda interpretativa che,
a ben vedere, non appare coerente con la natura atipica della clausola
della responsabilit extracontrattuale. La generica nozione di danno,
sia pure ingiusto, non presenta, almeno in apparenza, limitazioni o
peggio esclusioni nella tutela: c un innegabile scollamento tra lampio dettato della norma e la sua interpretazione, evidentemente restrittiva.
Per quanto abbiamo potuto verificare negli scritti della dottrina
italiana successiva allemanazione del codice del 1865, la tendenza a
ricomprendere nella tutela aquiliana ogni genere di danno, senza particolari preclusioni, appare un dato incontestabile che non lascia presagire alcuna limitazione dellmbito applicativo della norma. evidente, a questo punto, che linterpretazione restrittiva sia frutto di un
pi recente orientamento, sorto, con ogni probabilit, contemporaneamente allemanazione del nuovo codice civile.
346 Pu ricordarsi, al riguardo, che, superate le iniziali posizioni fra loro diverse, ma egualmente riduttive della portata della norma di P. SCHLESINGER, La ingiustizia del danno nellillecito civile, in Jus, XI, 1960, 336 ss., di R. SACCO, Lingiustizia di cui allart. 2043, in Foro Padano, 1960, I, 1420 ss., ci si avviati, per approssimazioni successive, ad una sempre pi ampia applicazione della norma. Sulle
diverse tappe di questa vicenda e sulle difficolt attuali di tipizzazione dei danni risarcibili, rinvio alle sintesi di G. ALPA - M. BESSONE - V. ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, in P. RESCIGNO (dir.), Trattato di diritto privato. XIV2. Obbligazioni e contratti,
Torino, 1995, 129 ss. (con nota bibliografica) e VISINTINI, I fatti illeciti, I3, cit., XX ss.,
1 ss. (ma cfr. gi EAD., Il danno ingiusto, in Riv. crit. dir. priv., V, 1987, 182); MONATERI, La responsabilit civile, cit., 195 ss., il quale suggerisce di interpretare lingiustizia del danno tenendo conto di una serie di fattori che possono condizionare il
giudizio sullantigiuridicit ingiusta dellillecito. Per unesemplificazione degli interessi protetti dalla norma, si veda L. GAUDINO, Gli interessi protetti nellart. 2043 c.c.,
in P. CENDON (a cura di), La responsabilit extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del danno nella giurisprudenza, Milano, 1994, 209 ss.; e da ultimo FRANZONI,
Fatti illeciti (art. 2043, 2056-2059) Supplemento, cit., 196 ss. A ben vedere, la Relazione al Re, n. 267 (richiamata supra, nt. 342) parlava genericamente di lesione della
sfera giuridica altrui ad indicare il danno di cui allart. 2043 c.c.

122

MARIA FLORIANA CURSI

Non difficile immaginare che proprio la vicinanza della dottrina italiana a quella tedesca che, come abbiamo visto347, privilegia
la tutela aquiliana dei diritti assoluti, sia pure attraverso una serie di
correttivi ispirati, non solo nella forma, ma anche nei contenuti, alla
logica casistica romana348 abbia potuto condizionare, se non larchitettura, quanto meno linterpretazione della nozione di danno. Non
pi, evidentemente, comprensiva di ogni lesione a interessi giuridicamente rilevanti, ma ristretta al pregiudizio dei diritti assoluti.
proprio da questa interpretazione restrittiva della portata del
danno ingiusto che ha preso le mosse la dottrina italiana, intorno
agli anni 60, per estenderne la nozione. Il banco di prova stato offerto come si sa dalla tutela del diritto di credito, nellormai noto
caso Superga. Il resto della storia conosciuto: la principale linea di
espansione come stato fatto notare349 si muove secondo la sequenza logica che parte dal danno ingiusto concepito come lesione di
un diritto assoluto, passa per la lesione di un diritto soggettivo anche
relativo e giunge alla tutela di un interesse non necessariamente concepito in termini di diritto soggettivo350.

VIII.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

19. La clausola generale della responsabilit aquiliana tra passato e futuro.


Sin qui la ricostruzione della vicenda che dalla nascita del danno
aquiliano ha portato, attraverso la mediazione del diritto intermedio,
allattuale categoria del danno ingiusto. Una storia, questa, che mi
pare abbia fatto emergere con chiarezza loriginaria apertura della tutela aquiliana a ogni genere di danno basti pensare al secondo caput
della legge Aquilia relativo a unipotesi di distruzione del credito e
347 Cfr.

supra, 15.
826 BGB.
349 Cfr. GALGANO, Le mobili frontiere, cit., 1 ss.
350 GALGANO, Le mobili frontiere, cit., 1.
348 Cfr.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

123

non di un bene in propriet351 , la successiva caratterizzazione dellactio directa a proteggere fondamentalmente interessi proprietari cui
fa da contrappeso la creazione pretorile di actiones utiles e in factum,
a ricomprendere ipotesi sganciate dalla distruzione del bene e dalla
condizione proprietaria352.
Lelasticit della generale azione di danno consacrata da Giustiniano, adattabile a qualsiasi tipo di lesione353, viene recepita nel diritto intermedio, anche se la preferenza accordata alla classica actio directa favorisce lirrigidimento della tutela aquiliana entro i binari
della danno alla propriet354. Lunico correttivo che trova spazio rispetto al diritto romano fermo nel non riconoscere il danno subto
dalluccisione delluomo libero la quantificazione, in favore dei
parenti, del risarcimento derivante dalluccisione del congiunto355. Le
ragioni sono sostanzialmente equitative e rinviano alla logica che
ispira il diritto agli alimenti. Episodicamente compare, soprattutto
nella prassi giudiziaria, lestensione, a soggetti diversi dagli stretti
congiunti, del diritto al risarcimento per i danni subti dalluccisione
di un uomo ad es. un socio nel commercio la cui perdita comporta
per il socio sopravvissuto un innegabile danno patrimoniale356. Se vogliamo, limmediato antecedente della tutela aquiliana del diritto di
credito.
Il filtro del giusnaturalismo ha enfatizzato il collegamento tra risarcimento del danno e condizione proprietaria, portando, soprattutto nei paesi di area tedesca, a privilegiare la tutela dei diritti assoluti357. Questa scelta si riflessa sul codice civile tedesco nel quale la
norma cardine della responsabilit extracontrattuale impostata in
maniera tipica e i beni tutelati sono i diritti assoluti della propriet e
della persona. Ci non toglie, per, che la frammentazione in clausole
particolari della disciplina aquiliana, sullesempio del sistema casistico romano, abbia consentito la conservazione delle diverse oppor351 Cfr.

supra, 4.
supra, 5.
353 Cfr. supra, 6.
354 Cfr. supra, 7.
355 Cfr. supra, 7-8.
356 Cfr. supra, 8.
357 Cfr. supra, cap. IV.
352 Cfr.

124

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tunit di tutela create dalla iurisdictio pretoria e abbia diversificato le


fattispecie, inserendo, ad esempio, disposizioni sul risarcimento riservato al coniuge nellipotesi di uccisione dellaltro ( 844, 845), o su
condotte dolose contrarie al buon costume ( 826) azione questultima mutuata dallactio de dolo romana358.
Lesperienza francese, come noto, presenta caratteri di autonomia rispetto a quella tedesca. Domat e Pothier, i padri del Code Napolon, hanno optato per la nozione ampia di danno che, pur isolando una tutela privilegiata della propriet e dei diritti della persona,
non esclude ipotesi di danneggiamento diretto e indiretto avente
come oggetto beni diversi dai diritti assoluti359. Tant che la dottrina
e la giurisprudenza francesi tutelano fattispecie di danno indiretto al
credito che anticipano il dibattito italiano sui casi Meroni e Superga360. Come stato giustamente posto in rilievo361, la differenza tra
le due esperienze di diritto risponde a un diverso modo di fissare il
baricentro della responsabilit extracontrattuale: la dottrina tedesca
porta il discorso sul diritto soggettivo leso che, non a caso, viene
espressamente indicato nel dettato normativo; quella francese imposta il problema sul danno risarcibile e sulle problematiche legate al
nesso di causalit.
E veniamo allesperienza italiana.
Liniziale influenza francese si riflette nelladozione dello stesso
modello codicistico della disciplina della responsabilit extracontrattuale e, dunque, nella scelta di una nozione ampia di danno risarcibile
come si ricava sia dallelaborazione dottrinale sia dalla casistica giurisprudenziale362. Ma questa originaria concordanza con le scelte
francesi non duratura.
Allindomani dellemanazione del BGB, la dottrina italiana, sempre pi vicina, nella sua formazione, a quella tedesca, comincia a interpretare il codice civile del 1865 usando le categorie dogmatiche dei
358 Cfr.

supra, 15.
supra, cap. VI.
360 Cfr. supra, 17.
361 V. PIETROBON, Illecito e fatto illecito. Inibitoria e risarcimento, Padova, 1998,
359 Cfr.

84 s.
362 Cfr.

supra, 18.

PER UNA STORIA CRITICA DELLA TUTELA AQUILIANA DEI DIRITTI ASSOLUTI

125

maestri tedeschi e, in conseguenza, restringe larea del danno risarcibile alla lesione dei diritti assoluti363. E la giustificazione che viene
adottata la corrispondenza al modello romano della tutela aquiliana
che sarebbe stata limitata alla tutela proprietaria. Ma e qui si annida
la debolezza della soluzione italiana la limitazione della tutela aquiliana ai diritti assoluti non viene bilanciata da quelle forme di compensazione che il BGB traducendo in termini codicistici la molteplicit di soluzioni che, attraverso la mediazione della dottrina intermedia, sono derivate dal diritto romano offre a completamento
della disciplina della responsabilit extracontrattuale. Insomma, una
scelta interpretativa che ha comportato, allinterno del sistema italiano, una restrizione di tutela ancora maggiore di quella del suo
stesso modello di riferimento.
Gli effetti di una simile opzione, che solo in parte ha condizionato larchitettura della tutela extracontrattuale nel nuovo codice civile del 1942, non si sono fatti attendere. Come sappiamo, la dottrina
italiana degli ultimi decenni ha dedicato gran parte delle sue energie
ad abbattere le barriere poste a una nozione di danno che, per sua
origine e storia, rivendica naturalmente uno spazio pi ampio364.
In questa prospettiva mi sembra utile collocare i nuovi problemi
che la dottrina civilistica sta oggi affrontando sulla portata del danno
ingiusto in continuit con il processo di ampliamento della tutela
extracontrattuale che ha ormai definitivamente condotto al riconoscimento della tutela aquiliana del credito. Penso, in particolare, alla
protezione del danno meramente patrimoniale che il dibattito civilistico sta tentando di far uscire dalla terra di nessuno tra contratto e
fatto illecito365.
La scelta della tutela aquiliana in luogo di quella contrattuale la
cui estensione oltre le parti si affida alla teoria dellefficacia del contratto nei confronti dei terzi o degli obblighi di protezione che di363 Cfr.

supra, 19.
supra, 1.
365 Lespressione di G. GILMORE, The death of contract, Columbus, 1974 = (G.
ALPA, trad. it.) La morte del contratto, Milano, 1988, richiamata da F. D. BUSNELLI, Itinerari europei nella terra di nessuno tra contratto e fatto illecito: la responsabilit da
informazioni inesatte, in Contratto e impresa, 1991, 539 ss.
364 Cfr.

126

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scendono da doveri comportamentali pi vincolanti di quelli derivati


dal contatto occasionale tra danneggiante e danneggiato366 non solo
evita di compiere uno sforzo ermeneutico che la via della contrattualizzazione della responsabilit per i danni meramente patrimoniali
impone, ma consente di recuperare la naturale ampiezza della responsabilit extracontrattuale.

366 Per la problematica rinvio a CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile3,


cit., 443 ss.