Sentenza Consiglio di Stato, V sezione, n.

3042/2013
Il comune di Roma, nel 2008, su richiesta delle società “Ristoranti Italiani Antonella”, rilascia a quest’ultima
una concessione demaniale sui civici 173-175 per l’utilizzo esclusivo di tavoli, sedie e ogni strumentazione
utile all’esercizio di attività di somministrazione. La concessione (determinazione n. 305 dell’11 febbraio
2008) era stata rilasciata con l’espressa indicazione che non vi fosse pregiudizio dei terzi e che il concedente
(Comune di Roma) avesse, per legge, la facoltà di revocare la concessione in qualsiasi momento, in funzione
delle esigenze di pubblico interesse, con preavviso di 10 giorni, salvo i casi di urgenza.
La signora Di Castro, proprietaria di un negozio di pelletteria situato al civico 171 di via Vittorio Veneto, a
mezzo della ditta Carry-On, esponeva con nota che l’occupazione di suolo pubblico concessa alla s.r.l.
Ristoranti Italiani Antonella danneggiava l’esercizio dell’attività commerciale dei negozi di sua proprietà,
negando in particolare di aver rilasciato la indispensabile liberatoria per l’occupazione dell’area vicina al
locale nella quale esercita la propria attività, in violazione del regolamento in materia di occupazione del
suolo pubblico.
Con la stessa nota chiedeva, quindi la l’annullamento o la revoca della determinazione dirigenziale (sulla
base della puntuale clausola di salvezza dei diritti dei terzi).

Il comune di Roma, con una nota, aveva chiesto a ristoranti antonella la presentazione delle liberatorie
relative all’occupazione delle aree prospicienti i locali di proprietà di terzi (della Sign.ra Di Castro), nota
che, però, era rimasta senza esito. Quindi, l’amministrazione comunale con una seconda nota comunicava
alla s.r.l. Ristoranti Italiani Antonella che la determinazione n. 305 dell’11 febbraio 2008 doveva
intendersi “…rettificata e valida solo per l’area direttamente all’esterno del locale nelle pertinenze dello
stesso in aderenza con le mura, invitandola altresì “…a produrre nel termine perentorio di 30 giorni…
nuovi elaborati e relazioni tecniche, pena l’annullamento della citata determinazione n. 305…”.

La S.R.L. Ristoranti Italiani Antonella, allora, era adita al giudice amministrativo (TAR Lazio) contro il
Comune di Roma (ricorso principale) e la Sign.ra di castro, in quanto amministratore unico e legale
rappresentante della Carry On s.r.l., nonché quale socio accomandatario e legale rappresentante della
Immobiliare Veneto Ancal di Di Castro Adriana e C. s.a.s., si era presentata come controinteressata.
La SRL ristoranti antonella aveva chiesto: che:
1. L’annullamento della determinazione che rettificava la determina 305/2008, così come la nota con la
quale il comune chiedeva le liberatorie alla controinteressata e anche l’articolo del regolamento in
materia di occupazione del suolo pubblico che dispone la proposizione delle suddette liberatorie;

2. L’amministrazione comunale fosse condannata al risarcimento dei danni;

la controinteressata, invece chiedeva:
1. L’annullamento in toto della determinazione che rettificava la nota 308/2008, e l’annullamento di
ogni atto connesso (quindi anche la stessa 305/2008);

2. La condanna del Comune di Roma e della s.r.l. Ristoranti Italiani Antonella al risarcimento dei
danni.

Il tar ha disposto con sentenza l’inammissibilità del ricorso principale e l’improcedbilità del ricorso
incidentale, perché rilevava la nullità della procura alle liti in quanto rilasciata solo da uno dei due co-
amministratori della società ricorrente (ristoranti antonella), laddove, costituendo la proposizione di un
ricorso giurisdizionale atto di straordinaria amministrazione, era necessario il conferimento congiunto del
relativo mandato.
La srl ristoranti antonella chiedeva al cons. di stato la riforma della sentenza denunciandone l’erroneità e
l’ingiustizia, con due serie di motivazioni (oltre a chiedere in via subordinata istanza di risarcimento da
danno ingiusto e l’esecuzione dei provvedimenti impugnati, la cui efficacia era stata sospesa dalla sentenza
impugnata.)
Le due serie di motivazioni:
a. Con la prima dispone che la procura alle liti non sarebbe dovuta essere nulla, in quanto, al più, il
primo giudice avrebbe potuto dichiararne l’inefficacia, e nemmeno perché era intervenuta una
ratifica da parte del co-amministratore della società.
b. Con la seconda serie la società appellante ha poi riproposto tutte le censure sollevate in primo grado
e non esaminate a causa dell’erronea declaratoria di inammissibilità del ricorso:
1. “1. Mancata comunicazione di avvio del procedimento di rettifica della Determinazione
dirigenziale n.305/2008 –Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241del
1990- Eccessi di potere per difetto di istruttoria e di motivazione”;
2. Mancata nomina del responsabile del procedimento di rettifica della Determinazione dirigenziale
n. 305/2008 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 6, 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 –
Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione”
3. 3. Eccesso di potere per manifesta ed immotivata contraddittorietà con precedenti determinazioni
amministrative,illogicità ed irragionevolezza. Eccesso di potere per palese difetto diistruttoria
relativa al procedimento di rettifica della Determinazionedirigenziale n. 305/2008. Violazione e
falsa applicazione degli artt. 3 e 21 nonies della legge n. 241 del 1990”;
4. “4.Violazione dell’obbligodell’Amministrazione di valutare le memorie e i documenti presentati
dagliinteressati. Difetto di motivazione del provvedimento di rettifica dellaDeterminazione
dirigenziale n. 305/2008 – Eccesso di potere per difetto diistruttoria e di motivazione –
Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 edell’art. 10, comma 1 lett. b) della legge n. 241 del
1990. Violazione delprincipio di legalità – Violazione dei principi generali in materia di atti di
ritirodi provvedimenti amministrativi, annullamento e revoca. Violazione dell’art.21nonies L.
241/90 e dell’art. 21 quinquies L. 241/90”
5. 5. Eccesso di potereper errore nei presupposti di fatto e di diritto e per travisamento –
Violazioneed erronea applicazione dell’art. 4 quater
6. , commi 2, 4 e 8, Del C.C. 119/2005(regolamento comunale osp) – Violazione degli artt. 900 e
ss., e 822 e ss. delcod. civ.: dell’art. 20, comma terzo, Codice della Strada – Violazione dell’art.
97 Cost. – Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità”.

Quindi:
Ad avviso dell’appellante, l’impugnato provvedimento di rettifica dell’originaria determinazione dirigenziale
n. 305 dell’11 febbraio 2008 presentava diversi vizi:
a. dalla gravissima violazione delle fondamentali garanzie partecipative, essendo mancata la
comunicazione di avvio del relativo procedimento e l’indicazione del responsabile del
procedimento;
b. l’amministrazione comunale avevano immotivatamente ed ingiustificatamente disatteso le
controdeduzioni che pure erano state svolte a fronte dell’esposto della controinteressata, omettendo
di esternare le ragioni che giustificavano la predetta rettifica,
c. tanto più che l’occupazione di suolo pubblico in questione era sempre concesso nel passato senza
alcuna contestazione;
 d. le pretese liberatorie della controinteressata non erano mai state richieste, perché non erano
necessarie, vista, la larghezza del marciapiede di via Vittorio Veneto
La ristorante antonella sosteneva anche
e. la sussistenza del potere di rettifica o di revoca dell’originaria determinazione, non essendo state
indicate le eventuali ragioni di pubblico interesse che avrebbero potuto giustificarlo, ed ha affermato
l’inapplicabilità al caso di specie dell’invocato art. 4quater del Regolamento comunale in materia di
occupazione di suolo pubblico

f. oltretutto la controinteressata,non aveva diritto di affaccio e che non esercitando un’attività di

somministrazione, non aveva neppure titolo per richiedere l’occupazione di suolo pubblico, quindi
non aveva alcun interesse a contestare la determinazione dirigenziale n. 305/2008.
La controinteressata sign.ra di castro interveniva con appello incidentale, impugnando la stessa sentenza e
adducendo le stesse motivazioni presentate nel ricorso originario.
Si costituisce anche il comune di Roma chiedendo il rigetto dell’inammissibilità e della improcedibilità della
stessa sentenza.
La v sezione del consiglio di stato respinge il ricorso di primo grado per infondatezza, di conseguenza,
respinge anche l’appello confermando con motivazioni differenti la sentenza impugnata. (non sussistono né
la violazione delle garanzie procedimentali, né il difetto di motivazione e di istruttoria degli atti impugnati.).
risulta improcedibile anche l’appello incidentale della signora di castro.
La sezione, da un lato ritiene che la nullità della procura alle liti dell’amministratore della srl ristorianti
italiani fosse infondata, perché essendo un proponimento in giudizio un atto da considerarsi ordinario, non
era necessario che in giudizio vi fossero entrambi gli amministratori, visto e considerato che, comunque la
proposizione del ricorso giurisdizionale aveva il fine di garantire gli interessi della società ed il
perseguimento dell’oggetto sociale.
Tuttavia, circa i vizi della determinazione, che rettifica la determinazione 305/2008 del comune di roma,
dedotti dall’appellante, ritiene che:
a. partendo dal presupposto che le norme di diritto amministrativo, sulla base di giurisprudenza
consolidata, non deve essere applicata meccanicamente e formalisticamente, la sezione ha ritenuto
che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non possa essere causa di annullamento
dell’atto perché la parte interessata ha comunque avuto modo di venire a conoscenza dei fatti oggetto
del provvedimento sfavorevole e di proporre osservazioni e controdeduzioni, oltre al fatto che, stante
l’art. 21-octies della l. 241/1990, la mancata comunicazione di avvio al procedimento non possa
essere causa di annullamento dell’atto impugnato se l’amministrazione dimostra in giudizio che non
avrebbe comunque emanato un atto diverso da quello in concreto adottato. Il comune, tramite la nota
con la quale chiedeva le liberatorie alla ristoranti italiani antonella, l’aveva comunque messa al
corrente del fatto che la signora di castro, controinteressata, aveva intenzione di riesaminare l’atto di
concessione.
b. Nemmeno la mancanza dell’indicazione del responsabile del procedimento ha precluso l’esercizio
del diritto di partecipazione, non essendo stata fornita in tal senso alcuna prova e tanto meno alcun
indizio.
c. Per quanto riguarda, invece, il difetto di motivazione, il cds ricorda che si parla di difetto di
motivazione quando non sia dato comprendere in base a quali dati specifici, fattuali e normativi, sia
stata operata la scelta della pubblica amministrazione e non sia quindi possibile ricostruire l’iter
logico – giuridico seguito dall’autorità per giungere alla decisione. Prosegue sostenendo, in merito al
caso concreto che l’amministrazione ha dato dimostrazione di valutare le questioni omogenee, tanto
che prima di avvisare la ricorrente del riesame dell’atto di concessione, ha disposto che la polizia
municipale effettuasse dei controlli, verificando la sussistenza delle lamentele della
 controinteressata. Non essendo sufficiente il mancato richiamo nell’atto della valutazione effettuata e
non presentando altre prove a favore della tesi, il cds dichiara che il vizio di motivazione nell’atto
non sussiste.
d. Infine, altre eventuali illegittimità che commesse in precedenza dall’amministrazione comunale nella
concessione di suolo pubblico in favore della s.r.l. Ristoranti Italiani Antonella non possono
costituire per la stessa fonte di legittimo affidamento quindi non si può affermare che l’atto fosse
viziato da contraddittorietà coi precedenti, senza contare il fatto che la ricorrente non ha fornito
alcuna prova della “continuità” da oltre un ventennio dell’occupazione di suolo pubblico di cui si
discute.