Procedure del personale

Quadro sanzionatorio

Somministrazione illegittima e sanzioni

Pierluigi Rausei - Centro Studi Attivita Ispettiva del Ministero del lavoro e della previdenza sociale - Docente di Diritto `
sanzionatorio del lavoro nellUniversita di Modena e Reggio Emilia `
Quali sono le tipologie di illegittima fornitura di manodopera? In quali casi si concretizza lesercizio non autorizzato del` lattivita di somministrazione? Quali verifiche deve effettuare lutilizzatore? Quali sono gli elementi che contraddistinguono il reato di interposizione illecita da pseudo-appalto? Quali sono le differenze fra distacco e interposizione illecita? Quali sono le sanzioni previste per ciascuna fattispecie di reato? Il Titolo III del D.Lgs. n. 276/2003 disciplina tutto il fenomeno delle esternalizzazioni ovvero, come si usa dire con terminologia anglosassone, delloutsourcing: la somministrazione di lavoro, evoluzione del lavoro temporaneo o interinale introdotto dalla legge n. 196/1997, lappalto di opere e di servizi, in special modo quello cd. labour intensive, e il distacco di manodopera. In questo contesto normativo, pure a fronte della intervenuta abrogazione della legge n. 1369/1960, il legislatore della riforma conferma pienamente il principio del divieto di interposizione di manodopera se non per il tramite di una Agenzia per il lavoro appositamente autorizzata e nei soli casi legalizzati. Il divieto di interposizione, dunque, si qualifica ora in termini di somministrazione illegittima di manodopera, nel senso che interviene, alle condizioni date, in ogni singola fattispecie nella quale si ha leffettuazione di ` prestazioni lavorative, da parte di uno o piu lavoratori, a favore di un soggetto diverso dal proprio datore di lavoro. In tal senso, pertanto, le ipotesi di somministrazione illegittima si possono concretare, alternativamente, in sei forme distinte: in una somministrazione di lavoro illecita o fraudolenta, in un appalto illecito o fraudolento ovvero, da ultimo, in un distacco illecito o fraudolento. Di ciascuna tipologia di illegittima fornitura di manodope` ra si procedera ora, sinteticamente, a dare conto con riguardo ai relativi profili sanzionatori.

Somministrazione abusiva
Dopo lintervento correttivo del D.Lgs. n. 251/2004 sono chiari i contorni normativi delle ipotesi di reato integrate dallesercizio abusivo della somministrazione di lavoro e dallutilizzazione illecita dei lavoratori abusivamente somministrati. Si discute di due distinte contravvenzioni: a) il reato di somministrazione abusiva, commesso dal somministratore che senza autorizzazione esercita le ` attivita di somministrazione di lavoro a termine o a tempo indeterminato (art. 18, c. 1, primo periodo, D.Lgs. n. 276/2003); b) il reato di utilizzazione illecita, commesso dallimpresa utilizzatrice che ricorre alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di soggetto non autorizzato e ` li occupa nella propria attivita lavorativa (art. 18, c. 2, D.Lgs. n. 276/2003). Per come sono strutturati, i due reati in argomento non possono non configurarsi simultaneamente, divenendo per tale via riconducibili alle forme unitarie del reato composto ovvero di una fattispecie di reato plurisoggettivo eventuale proprio: la somministrazione abusiva rappresenta un reato proprio del somministratore al quale fa da naturale pendant il reato di utilizzazione illecita, ma le due fattispecie permangono, in ogni caso, distinte, sia pure in una ottica unitaria di ricomposizione fra le due violazioni. La somministrazione abusiva, dunque, si configura, in primo luogo, quale reato di tipo contravvenzionale (esattamente come la vecchia interposizione illecita di manodopera), ai sensi e per gli effetti dellart. 18, c. 1, che punisce il comportamento del somministratore con la pena pecuniaria dellammenda. La contravvenzione de qua si presenta come reato di azione (necessita di una condotta attiva, non essendo sufficiente a realizzarlo una mera partecipazione omissiva), a struttura unitaria (non si commettono tanti reati distinti quanti sono i lavoratori coinvolti) e di pericolo (la

Guida alle Paghe

32

1/2008

Procedure del personale

Quadro sanzionatorio
realizzazione concreta del fatto di reato non abbisogna di una prova di danno). La fattispecie di reato in esame risulta, dunque, compiutamente realizzata per il solo fatto di essere stata concretata nei suoi elementi, oggettivi e soggettivi, tipici. Anzitutto, deve sussistere un negozio di somministrazione di lavoro, sia pure non formalizzato in un documento scritto, proposto ad un qualsiasi utilizzatore, pubblico o privato, da un soggetto comunque non autorizzato: perche non costituito in forma di Agenzia per il lavoro ovvero non autorizzato come tale, o anche perche pur essendo unA ` genzia non risulta iscritto (perche non lo e ancora, perche ` ` ` non lo e piu o perche non lo e mai stato) alla sezione dellAlbo nazionale che rende possibile e lecita la fornitura di manodopera (a termine o a tempo indeterminato). In proposito, peraltro, valga la pena segnalare che nel testo del disegno di legge recante le norme di attuazione del Protocollo 23 luglio 2007 (C 3178) attualmente in discus` sione in Parlamento, lart. 13-bis stabilisce che e abolito il contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, conseguentemente il reato di cui trattasi interes` sera ugualmente ogni forma di somministrazione, restrin` gendosi larea della liceita della stessa. Deve, quindi, rilevarsi una partecipazione psicologica del somministratore alla fattispecie illecita realizzata, sotto il profilo almeno della condotta colposa, perche ha proposto la stipula di un contratto di somministrazione di lavoro non usando della normale diligenza, prudenza e perizia richieste dallordinamento giuridico. Peraltro, se lelemento soggettivo del reato del sommini` stratore puo essere dato, astrattamente, anche dalla sola ` colpa, in concreto apparira alquanto difficile, se non impossibile, per il somministratore, limitare il giudizio di ` responsabilita penale alla colpa: chi somministra mano` dopera, in effetti, non puo non sapere dello stato so` ciale e giuridico della propria soggettivita imprenditoriale, delliter delleventuale pratica avviata per ottenenonche re il riconoscimento dei titoli legali utili e necessari per ` lesercizio dellattivita somministratoria. ` Da ultimo, il reato di somministrazione abusiva potra considerarsi integrato con la verifica della effettiva utilizzazione delle prestazioni lavorative dei lavoratori oggetto del contratto di somministrazione, illecitamente occupati e ` impiegati nellattivita lavorativa interessata dalloperazione o in altra pure diversa a favore e nellinteresse dellutilizzatore. Con riguardo poi agli effetti, la somministrazione abusiva costituisce unipotesi di reato istantaneo con effetti permanenti: si viene a vietare non soltanto lo sfruttamento della manodopera abusivamente somministrata per essere illecitamente utilizzata, ma, in un momento antecedente, il raggiungimento di un accordo negoziale in tal senso fra il somministratore non autorizzato e lutilizzatore. ` Tuttavia, per come la fattispecie legale e costruita, si configura una sorta di condizione (implicita o intrinseca) ` di punibilita nel valutare attentamente la pena parametrata sulle giornate (effettive) di lavoro: in effetti, non la mera negoziazione fra somministratore e utilizzatore, ` ma leffettivo utilizzo dei lavoratori somministrati, da luo` go alla concreta punibilita del reato in oggetto. Da qui scaturisce anche una letterale conferma di quanto ` ` sopra si diceva con riferimento alla unitarieta o contiguita delle due fattispecie di reato della somministrazione abusiva e della utilizzazione illecita, considerato che luna rappresenta il presupposto dellaltra e, reciprocamente, que` sta la condizione di punibilita della prima: in buona sostan` za, lesercizio non autorizzato dellattivita di somministrazione si concretizza, sempre e solo, se e quando i prestatori di lavoro oggetto di somministrazione vengono ad essere effettivamente impiegati dallutilizzatore. La pena prevista dallart. 18, c. 1, per la somministrazione ` abusiva e quella pecuniaria dellammenda, pari a E 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro: si tratta di una pena proporzionale impropria, ovvero a pro` porzionalita progressiva, dove rilevano due elementi distinti, la base sanzionatoria stabilita in misura fissa predeterminata e il coefficiente moltiplicatore che varia secondo le concrete circostanze di fatto verificatesi nella fattispecie sottoposta ad accertamento. Ai fini del calcolo della pena si deve procedere ad una duplice moltiplicazione: dapprima moltiplicando la base monetaria per un coefficiente e in seguito moltiplicando il prodotto derivante da tale operazione per laltro coefficiente. Infine, data la natura di contravvenzione punita con la ` sola pena dellammenda, il somministratore abusivo e ammesso alla prescrizione obbligatoria di cui allart. 15, D.Lgs. n. 124/2004, che ammette il contravventore al pagamento di un quarto dellammenda per lavoratore e per giornata di lavoro. Si tenga presente, peraltro, che a mente dellart. 18, c. 1, D.Lgs. n. 276/2003, se la somministrazione abusiva avviene con sfruttamento di minori, lammenda viene aumentata fino al sestuplo (E 300 per ciascun lavoratore e per ciascuna giornata) e si applica congiuntamente alla pena detentiva dellarresto fino a 18 mesi. Linciso finale dellart. 18, c. 1, D.Lgs. n. 276/2003 impone di riferire la sanzione penale accessoria della confisca del mezzo di trasporto eventualmente utilizzato a tutte le ` attivita richiamate dalla norma sanzionatoria, compresa quindi la somministrazione abusiva.

Guida alle Paghe

1/2008

33

Procedure del personale

Quadro sanzionatorio
Utilizzazione illecita
Allo stesso modo del somministratore, risulta penalmente responsabile anche lutilizzatore che ricorre alla somministrazione di mere prestazioni di lavoro da parte di un soggetto (pseudo-agenzia) non autorizzato (art. 18, c. 2, D.Lgs. n. 276/2003). Stante lobbligo di forma scritta della somministrazione, lutilizzatore ha lonere di verificare la sussistenza in capo a chi gli somministra manodopera dei requisiti di legge, quindi la sussistenza dellautorizzazione ministeriale in ` corso di validita (art. 21, c. 1, lett. a): se utilizza illecitamente i lavoratori somministrati abusivamente, avendo omesso di esercitare correttamente il potere di verifica e di controllo, si rende soggettivamente e personalmente responsabile del reato in esame. Anche lutilizzazione illecita si configura come contravvenzione, stante la previsione da parte dellart. 18, c. 2, della identica pena dellammenda. La struttura della fattispecie legale segue, inoltre, parallelamente, quella della somministrazione abusiva, si tratta, infatti, di un reato: di azione, alla cui realizzazione concorre la condotta attiva dellutilizzatore che occupa concretamente i lavoratori abusivamente somministrati; a struttura unitaria, il numero dei lavoratori coinvolti nellillecita utilizzazione non determina la realizzazione di plurime ipotesi di reato, ma viene assunto a parametro per la sola determinazione della pena; di pericolo, si realizza con la mera esecuzione delle prestazioni lavorative da ` parte dei lavoratori gia coinvolti nel reato di somministrazione abusiva. Anche sotto il profilo degli elementi costitutivi del reato, lutilizzazione illecita ricalca quelli della somministrazione abusiva, salvo che per quanto concerne gli effetti. Per quel che riguarda lelemento oggettivo, la contravvenzione in argomento si configura per la concreta ed effettiva utilizzazione da parte del soggetto agente dei lavoratori che sono stati forniti dalla pseudo-agenzia per lo svolgimento di mere prestazioni di lavoro, nellam` bito della attivita aziendale interessata dalloperazione o ` in unaltra, che puo anche risultare diversa, pur sempre nellesclusivo interesse dellutilizzatore. ` Lelemento soggettivo, daltro canto, non potra non richiedere un grado di partecipazione psicologica anche minima da parte dellutilizzatore, nelle forme della con` dotta colposa, per aver fatto svolgere attivita lavorativa a lavoratori forniti per effetto di un contratto di somministrazione di lavoro stipulato con un soggetto non autorizzato ovvero in assenza di qualsiasi momento negoziale. Quanto agli effetti del reato, lutilizzazione illecita costituisce unipotesi di reato permanente, la violazione consiste, a ben guardare, nelleffettivo sfruttamento della manodopera abusivamente somministrata. ` Anche per lutilizzatore, la pena e proporzionalmente pro` gressiva ed e stabilita nellammenda pari a E 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Con riguardo alla prescrizione obbligatoria di cui allart. 15 ` del D.Lgs. n. 124/2004, listituto puo trovare applicazione anche in questa ipotesi di reato, per cui lutilizzatore potrebbe essere ammesso al pagamento di un quarto dellammenda, per lavoratore e per giornata di lavoro, qualora provveda ad adempiere ai contenuti dellazione correttiva di regolarizzazione postuma; anzi, nellipotesi di una utilizzazione illecita su somministrazione abusiva in assenza di qualsiasi contratto scritto il personale ispettivo ` e legittimato ad impartire una prescrizione con la quale lutilizzatore non venga invitato a cessare lutilizzazione ` contra legem, come nella generalita dei casi, ma provveda ad assumere regolarmente i lavoratori illecitamente occupati alle proprie dipendenze. ` ` Anche lutilizzatore, in ogni caso, potra essere altres ammesso alloblazione di cui allart. 162 c.p., esattamente come il somministratore. Da ultimo, trova parimenti applicazione nel reato di utilizzazione illecita laggravante dello sfruttamento dei mino` ` ri, negli stessi ambiti di operativita gia sopra esaminati con riferimento alla somministrazione abusiva.

Somministrazione fraudolenta
Nel sistema sanzionatorio che governa oggi il fenomeno della somministrazione di lavoro, il grado massimo di ` illiceita della condotta illecita viene ad integrare una distinta e diversa fattispecie penalmente rilevante, pur ` sempre di natura contravvenzionale, quale e quella denominata somministrazione fraudolenta (art. 28, D.Lgs. n. 276/2003). Si tratta di una contravvenzione unitaria che vede nel somministratore e nellutilizzatore due soggetti attivi dellunica fattispecie di reato: la somministrazione fraudolenta rappresenta, dunque, quanto allanalisi del profilo soggettivo, un reato plurisoggettivo proprio, in cui le due parti del contratto commerciale di somministrazione di lavoro rispondono penalmente di una specifica condot` ta posta al di fuori degli schemi tipici di liceita. ` Quanto poi alla colpevolezza, il grado di rimproverabilita ` della condotta qui non e semplicemente quello della colpa (come nel reato composto di somministrazione abusiva con utilizzazione illecita), essendo prevista una

Guida alle Paghe

34

1/2008

Procedure del personale

Quadro sanzionatorio
consapevolezza dolosa psicologicamente orientata da ` parte dei due responsabili: e fraudolenta solo la som` ministrazione posta in essere con la specifica finalita di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore. Rileva, quindi, una fattispecie penale di dolo specifico, ` dove viene in considerazione lintenzionalita del reato e ` la specifica finalita dello stesso, per un uso illecito della somministrazione finalizzata alla elusione del sistema normativo di protezione configurato in dettagliate tutele legali o contrattuali. Quanto poi al profilo sanzionatorio qui la pena non si sostituisce a quella prevista per la somministrazione abusiva con utilizzazione illecita (nel caso in cui il somministratore fraudolento sia un soggetto non autorizzato e non iscritto alla relativa sezione dellAlbo nazionale delle Agenzie per il lavoro), ma si aggiunge ad essa, aggravandone lesito sanzionatorio, con specifica sottolineatura ` della gravita del comportamento criminoso censurato dal legislatore: allapparato sanzionatorio dellart. 18, viene aggiunta la sanzione pecuniaria dellammenda pari a E 20 per ciascun lavoratore coinvolto dalloperazione fraudolenta e per ogni giorno di utilizzazione del lavoratore fraudolentemente somministrato. Da ultimo, anche il reato di somministrazione fraudolenta ` e assoggettato al potere di prescrizione obbligatoria, con ` la concreta possibilita per il personale ispettivo delle Direzioni provinciali del lavoro di procedere ad impartire una ` prescrizione con la quale lutilizzatore fraudolento non e chiamato solo a interrompere lutilizzazione dei lavoratori somministrati, ma a regolarizzare i lavoratori fraudolentemente occupati, assumendoli alle proprie dipendenze. ` e per ogni giornata di occupazione. La pena e aggravata in ipotesi di coinvolgimento nei lavori di lavoratori minorenni non occupabili. La contravvenzione rappresenta un reato plurisoggettivo proprio, in cui entrambi i soggetti datoriali rispondono di una condotta attiva, che consiste nella realizzazione di un appalto al di fuori degli schemi legali precostituiti. Il reato di interposizione illecita da pseudo-appalto si perfeziona, quindi, per la sussistenza dei seguenti elementi tipici: . contratto di appalto non genuino: il contratto di appal` to, di opere o di servizi, corrisponde in realta allesecuzione di mere prestazioni di lavoro da parte dei lavoratori impiegati dallo pseudo-appaltatore e realmente eterodiretti dallo pseudo-committente, mancano ` cioe i requisiti legali che rendono perfettamente lecito e operativo lappalto (art. 29, c. 1); . partecipazione psicologica dello pseudo-committente e dello pseudo-appaltatore alla fattispecie illecita realizzata: entrambi sono corresponsabili, almeno sotto il profilo di una condotta colposa, perche hanno stipulato un contratto di appalto fittizio, illecito o comunque non genuino, non usando della normale diligenza, prudenza e perizia richieste dallordinamento giuridico; . effettiva e concreta utilizzazione delle prestazioni lavorative dei lavoratori: il personale fittiziamente impe` gnato in un appalto e stato concretamente, illecita` mente, impiegato in unattivita lavorativa di tipo subordinato alle dirette e immediate dipendenze dello pseudo-committente. Quanto agli effetti del reato, linterposizione illecita da pseudo-appalto costituisce unipotesi di reato permanen te, giacche committente e appaltatore partecipano con le rispettive condotte alla realizzazione del fatto illecito fin dal primo momento in cui i lavoratori vengono di fatto utilizzati al di fuori degli schemi legali dellappalto quali veri e propri dipendenti dellappaltante, ma poi il reato si perpetua in forma permanente nel susseguirsi dei giorni di occupazione, ma invero di lavoro effettivo, in cui gli ` stessi prestano attivita lavorativa sotto le direttive dello pseudo-committente.

Appalto illecito
Posta la sopravvivenza, anche dopo la riforma, del generale divieto di somministrazione di manodopera al di fuori dei limiti legali previsti, se lappalto viene ritenuto e giu dicato illegittimo e quindi illecito perche privo dei requisiti legali di cui allart. 29, c. 1, D.Lgs. n. 276/2003 e allart. ` 1655 c.c., si configurera, inevitabilmente, unipotesi di somministrazione illecita di manodopera, ovvero di interposizione illecita, utilizzando la dizione letterale contenuta nellart. 84, c. 2 del decreto. Ai sensi dellart. 18, c. 5-bis, D.Lgs. n. 276/2003, lappaltatore e il committente che hanno posto in essere, in esecuzione di un fittizio contratto di appalto di opere o di servizi, un affitto di mere prestazioni di lavoro, sono entrambi soggetti alla pena, proporzionale progressiva, dellammenda pari a E 50 per ogni lavoratore occupato

Appalto fraudolento
Sotto altro aspetto, la formulazione dellart. 28 del D.Lgs. n. 276/2003 che punisce la somministrazione fraudolenta sembra affidare a tale ipotesi di reato un ruolo di assoluto rispetto nel panorama sanzionatorio delle diver se fenomenologie esternalizzanti, giacche di fraudolenta ` somministrazione, potra pure parlarsi quando al fine di

Guida alle Paghe

1/2008

35

Procedure del personale

Quadro sanzionatorio
eludere tutti o alcuni dei diritti inderogabili dei lavoratori si realizzano ipotesi di appalto illecito in violazione dei principi e dei criteri di cui allart. 29. soggetto al potere direttivo, disciplinare, organizzativo e gerarchico del distaccatario-interponente; . limpresa distaccante resta il datore di lavoro effettivo, su cui grava lobbligo di farsi carico di qualsiasi modificazione intervenga nel rapporto durante il distacco in tema retributivo, previdenziale, assicurativo, di sicurezza, contrariamente a quanto accade in occasione di una interposizione, sia pure celata nelle forme di un distacco; ` . non vi e alcun vincolo lavorativo espresso di natura subordinata fra impresa distaccataria e lavoratore, sebbene questultimo venga collocato e inserito nellorganizzazione aziendale con uno specifico profilo; nellorganizzazione del distaccatario il lavoratore distaccato mantiene una posizione esterna, sia pure ` sotto laspetto della provenienza e della atipicita, di contro in caso di interposizione egli risulta perfetta` mente e stabilmente inserito nella realta aziendale. Il reato di interposizione illecita da distacco illecito si presenta come reato di azione e di pericolo, a struttura unitaria, posto in essere da entrambi i soggetti datoriali, connotato dai noti elementi tipici: . distacco illecito: il comando o distacco del lavoratore si risolve nella esecuzione di mere prestazioni di lavoro da parte dei lavoratori interessati, che vengono occupati di fatto alle immediate direttive dello pseudodistaccatario e da questi realmente eterodiretti, mancano quindi i requisiti legali che rendono lecito il distacco (art. 30, c. 1); . partecipazione psicologica dello pseudo-distaccante e dello pseudo-distaccatario alla fattispecie illecita: entrambi i soggetti datoriali si rendono corresponsabili, almeno per colpa, del reato avendo posto in essere un distacco fittizio (ovvero simulato) o in se illecito, senza usare della normale diligenza, prudenza e perizia; . effettiva utilizzazione delle prestazioni lavorative dei lavoratori distaccati: i lavoratori oggetto dello pseudo-distacco devono essere stati concretamente ` impiegati in attivita lavorative alle immediate dipendenze dello pseudo-distaccatario, non bastando a rea` lizzare il reato il mero incontro di volonta fra i due soggetti datoriali circa lutilizzo delle energie lavorative di singoli lavoratori preventivamente individuati ma di fatto non impegnati in alcuna prestazione di lavoro. Come per le altre ipotesi di interposizione illecita di manodopera sopra esaminate anche in caso di distacco illecito opera laggravante dello sfruttamento dei minori ` di cui si e detto. Nellanalisi circa gli effetti, come nellappalto illecito, an-

Distacco illecito
La scelta del D.Lgs. n. 251/2004 di intervenire, con riguardo alle ipotesi di distacco illecito, al fine di evidenziarne la rilevanza penale (art. 18, c. 5-bis), mostra il lato ` forte della ritrovata sistematicita del decreto di riforma intorno alla figura (una e trina) della interposizione illecita di manodopera. In effetti, la configurazione del reato interpositorio viene a caratterizzarsi, correttamente, nelle tre forme della somministrazione abusiva/utilizzazione illecita, dello pseudo-appalto e del distacco illecito. Le tre ipotesi sono senza dubbio riconducibili, per lap` ` punto, alla unitaria antidoverosita e antigiuridicita della condotta interpositoria delle mere prestazioni di manodopera, al di fuori degli schemi legali tipizzati della somministrazione di lavoro. ` Nessuno puo dubitare che il distacco di manodopera risulta tecnicamente costruito come una somministrazione non professionale di lavoro e che come tale viene ad essere fortemente limitato, dal testo di legge e dalle circolari del Ministero del lavoro n. 28/2005 e n. 3/ 2004, alle ipotesi in cui sussistono i requisiti espressamente e rigidamente stabiliti (art. 30, c. 1). Lo pseudo-distaccante e lo pseudo-distaccatario che hanno posto in essere, in esecuzione di un distacco fittizio, una mera fornitura o somministrazione di lavoratori, ` senza interesse proprio del distaccante o al di la di qual` siasi temporaneita, sono entrambi soggetti alla pena dellammenda pari a E 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. Peraltro le differenze fra distacco e interposizione illecita si possono agevolmente individuare alla luce della valutazione strutturale della fattispecie che sebbene, in entrambi i casi, si basi su un rapporto trilaterale (imprenditore distaccante, lavoratore distaccato, imprenditore di` staccatario), finisce per presentare non poche peculiarita ` o meno: che ne determinano, a seconda dei casi la liceita ` . il distacco e temporaneo e si fonda sullinteresse del distaccante, mentre linterposizione ha carattere di de` finitivita e si basa sullinteresse (prevalente o esclusivo) dello pseudo-distaccatario; . il rapporto di lavoro rimane regolarmente sussistente fra limpresa distaccante e il proprio dipendente, men` tre nellinterposizione di manodopera il prestatore e

Guida alle Paghe

36

1/2008

Procedure del personale

Quadro sanzionatorio
che qui si realizza unipotesi di reato permanente, per effetto del quale la condotta illecita permane nel protrarsi ` dello svolgimento dellattivita lavorativa da parte dei lavoratori fittiziamente distaccati e illecitamente utilizzati dallo pseudo-distaccatario. nuova ipotesi di reato relativa al grave sfruttamento del lavoro con lesione dei diritti fondamentali del lavoratore. Il nuovo reato, secondo quanto abbozzato nella proposta normativa, risulterebbe contrassegnato dalla induzione datoriale del lavoratore ad accettare supinamente un rapporto di lavoro contraddistinto dal grave sfruttamento, con conseguente approfittamento, da parte del datore ` di lavoro, della situazione di inferiorita o dello stato di ` in cui versa il lavoratore indotto; in ragione necessita della comprovata sussistenza di una grave e sistematica ` violazione delle piu elementari norme poste a tutela della ` ` dignita e della personalita del lavoratore, con riguardo alla retribuzione, al rispetto dei tempi di lavoro e di riposo, nonche alla tutela della sicurezza e delligiene nei luoghi di lavoro, ovvero anche allassoggettamento del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di controllo e di sorveglianza o a situazioni alloggiative particolarmente degradanti e umilianti. La fattispecie di delitto di nuovo conio prevedrebbe, secondo la proposta governativa, la pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da 1.000 a 2.000 euro per ciascun lavoratore, con aumento della pena fino alla reclusione da due a sei anni e alla multa da 1.500 a 3.000 euro in presenza di circostanze aggravanti; alla pena detentiva e pecuniaria si accompagnano le pene accessorie della interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese e del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione.

Distacco fraudolento
` ` Sotto altro aspetto, come gia si e segnalato in materia di appalto, il testo dellart. 28 del D.Lgs. n. 276/2003, in termini significativamente ampi, consente di qualificare come somministrazione fraudolenta anche le ipotesi in cui, al fine di eludere tutti o alcuni dei diritti inderogabili del lavoratore, contrattualmente o legalmente previsti, si realizzano ipotesi di distacco illecito in violazione dei principi e dei criteri di cui allart. 30, c. 1. Riguardo al profilo sanzionatorio la pena non si sostituisce a quella prevista per il distacco illecito, ma piuttosto si aggiunge ad essa, aggravandone lesito sanzionatorio, ` con specifica sottolineatura della gravita del comportamento criminoso censurato dal legislatore: allapparato sanzionatorio dellart. 18, c. 5-bis viene aggiunta la pena dellammenda pari a E 20 per ciascun lavoratore coinvolto dalloperazione fraudolenta e per ogni giorno di somministrazione.

Pacchetto sicurezza
Sotto altro profilo, in prospettiva de jure condendo, va tenuto presente che, secondo quanto annunciato dal Ministro del lavoro, allesito dellesame del cd. pacchetto ` sicurezza, varato dal Consiglio dei Ministri, e stato proposto un emendamento governativo al disegno di legge recante Disposizioni penali contro il grave sfruttamento ` dellattivita lavorativa e interventi per contrastare lo sfruttamento di lavoratori irregolarmente presenti sul territorio nazionale, specificamente finalizzato a contrastare il fenomeno del caporalato e ad inasprire lapparato sanzionatorio in materia di esternalizzazioni. ` In particolare, se il testo proposto dal Governo verra ac` colto nel dettato legislativo dal Parlamento, e previsto linnalzamento delle pene detentive e pecuniarie stabilite dallart. 18, c. 1 e 2, del D.Lgs. n. 276/2003: con riferimento al reato di somministrazione abusiva e di utilizzazione illecita si passerebbe da 50 a 100 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro, con elevazione della pena dellarresto fino a 30 mesi in caso di sfruttamento di minori. ` Inoltre, e prevista lintroduzione nel codice penale di una

Guida alle Paghe

1/2008

37

Procedure del personale

Quadro sanzionatorio
Somministrazione abusiva
Illecito Art. 18, c. 1, D.Lgs. n. 276/2003 Per aver esercitato lagenzia per il lavoro o il somministratore ` attivita di somministrazione di lavoro in assenza di apposita autorizzazione ovvero fuori dalle ipotesi previste ed espressamente autorizzate dallart. 20, c. 3 e 4, D.Lgs. n. 276/2003 Sanzione Art. 18, c. 1, D.Lgs. n. 276/2003 come modificato dallart. 4, c. 2, D.Lgs. n. 251/2004 Ammenda di E 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` ` Se vi e sfruttamento di minori la pena e dellarresto fino a 18 mesi e dellammenda fino a E 300. ` In caso di condanna e disposta la confisca del mezzo eventualmente utilizzato. ` Prescrizione obbligatoria (art. 15, D.Lgs. n. 124/2004): e applicabile nella sola ipotesi base (punita con la pena dellammenda), si prescrive la cessazione del comportamento illega` le e il ripristino immediato della legalita, prescrivendo limmediata cessazione delloperazione di fornitura di manodopera abusiva (prescrizione interdittiva); sanzione pari a E 12,50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Oblazione (art. 162 c.p.): puo essere ammessa nella sola ipotesi base (punita con la pena dellammenda), sanzione pari a E 16,66 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. Per i reati commessi fino al 25/10/2004 (entrata in vigore del ` D.Lgs. n. 251/2004) limporto dellammenda e pari a E 5 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione (prescrizione pari a E 1,25; oblazione pari a E 1,66).

Utilizzazione illecita
Illecito Art. 18, c. 2, D.Lgs. n. 276/2003 Per aver fatto ricorso lutilizzatore a soggetti non autorizzati o al di fuori dei limiti delle autorizzazioni rilasciate Sanzione Art. 18, c. 2, D.Lgs. n. 276/2003 come modificato dallart. 4, c. 3, D.Lgs. n. 251/2004 Ammenda di E 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` ` Se vi e sfruttamento di minori la pena e dellarresto fino a 18 mesi e dellammenda fino a E 300. ` Prescrizione obbligatoria (art. 15, D.Lgs. n. 124/2004): e applicabile nella sola ipotesi base (punita con la pena dellam` menda), a seconda dei casi, il personale ispettivo procedera a prescrivere allutilizzatore la cessazione del comportamento ` illegale e il ripristino immediato della legalita, ordinando limmediata cessazione delloperazione di utilizzo della manodopera fornita abusivamente (prescrizione interdittiva), oppure, in mancanza di contratto in forma scritta (contratto nullo), ordinando che questi provveda ad assumere regolarmente i lavoratori illecitamente occupati alle proprie dipendenze; sanzione pari a E 12,50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Oblazione (art. 162 c.p.): puo essere ammessa nella sola ipotesi base (punita con la pena dellammenda), sanzione pari a E 16,66 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. Per i reati commessi fino al 25/10/2004 (entrata in vigore del ` D.Lgs. n. 251/2004) limporto dellammenda e pari a E 5 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione (prescrizione pari a E 1,25; oblazione pari a E 1,66).

segue 8

Guida alle Paghe

38

1/2008

Procedure del personale

Quadro sanzionatorio
Somministrazione fraudolenta
Illecito Art. 28, D.Lgs. n. 276/2003 Per avere posto in essere la somministrazione con la specifica ` finalita di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo (somministratore e utilizzatore) Sanzione Art. 28, D.Lgs. n. 276/2003 Ammenda di E 20 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Prescrizione obbligatoria (art. 15, D.Lgs. n. 124/2004): e ` applicabile, il personale ispettivo procedera a prescrivere la cessazione del comportamento illegale e il ripristino immediato ` della legalita, ordinando al somministratore fraudolento limmediata cessazione della fornitura di manodopera (prescrizione interdittiva) e allutilizzatore fraudolento lordine di provvedere ad assumere regolarmente i lavoratori illecitamente occupati alle proprie dipendenze (contratto nullo perche in frode alla legge); sanzione pari a E 5 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Oblazione (art. 162 c.p.): puo essere ammessa, sanzione pari a E 6,66 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione.

Appalto illecito
Illecito Art. 29, D.Lgs. n. 276/2003 Per aver stipulato un contratto di appalto, dopera o di servizi, in assenza dei requisiti di cui allart. 29, c. 1, D.Lgs. n. 276/2003 (pseudo-committente e pseudo-appaltatore) Sanzione Art. 18, c. 5-bis, D.Lgs. n. 276/2003 introdotto dallart. 4, c. 5, D.Lgs. n. 251/2004 Ammenda di E 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` ` Se vi e sfruttamento di minori la pena e arresto fino a 18 mesi e ammenda aumentata fino a E 300. ` Prescrizione obbligatoria (art. 15, D.Lgs. n. 124/2004): e applicabile nella sola ipotesi base (punita con la pena dellammenda); sanzione pari a E 12,50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Oblazione (art. 162 c.p.): puo essere ammessa nella sola ipotesi base (punita con la pena dellammenda), sanzione pari a E 16,66 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. Per i reati commessi fino al 25/10/2004 (entrata in vigore del ` D.Lgs. n. 251/2004) limporto dellammenda e pari a E 5 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione di cui alloriginaria versione dellart. 18, c. 1 (prescrizione pari a E 1,25; oblazione pari a E 1,66).

Appalto fraudolento
Illecito Art. 28, D.Lgs. n. 276/2003 Per avere posto in essere la somministrazione di manodopera, ` nelle forme di un appalto illecito, con la specifica finalita di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo (pseudo-committente e pseudo-appaltatore) Sanzione Art. 28, D.Lgs. n. 276/2003 Ammenda di E 20 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Prescrizione obbligatoria (art. 15, D.Lgs. n. 124/2004): e ap` plicabile, il personale ispettivo procedera a prescrivere la cessazione del comportamento illegale e il ripristino immediato della ` legalita, ordinando allappaltatore-somministratore fraudolento limmediata cessazione della fornitura di manodopera (prescrizione interdittiva) e al committente-utilizzatore fraudolento lordine di provvedere ad assumere regolarmente i lavoratori illecitamente occupati alle proprie dipendenze (contratto nullo perche in frode alla legge); sanzione pari a E 5 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Oblazione (art. 162 c.p.): puo essere ammessa, sanzione pari a E 6,66 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione.
segue 8

Guida alle Paghe

1/2008

39

Procedure del personale

Quadro sanzionatorio
Interposizione illecita da pseudo-distacco
Illecito Art. 30, D.Lgs. n. 276/2003 Per aver posto in essere un distacco in assenza dei requisiti di cui allart. 30, c. 1, D.Lgs. n. 276/2003 (pseudo-distaccante e pseudo-distaccatario) Sanzione Art. 18, c. 5-bis, D.Lgs. n. 276/2003 introdotto dallart. 4, c. 5, D.Lgs. n. 251/2004 Ammenda di E 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` ` Se vi e sfruttamento di minori la pena e dellarresto fino a 18 mesi e dellammenda aumentata fino al sestuplo. ` Prescrizione obbligatoria (art. 15, D.Lgs. n. 124/2004): e applicabile nella sola ipotesi base (punita con la pena dellammenda); sanzione pari a E 12,50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Oblazione (art. 162 c.p.): puo essere ammessa nella sola ipotesi base (punita con la pena dellammenda), sanzione pari a E 16,66 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. Per i reati commessi fino al 25/10/2004 (entrata in vigore del ` D.Lgs. n. 251/2004) limporto dellammenda e pari a E 5 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione di cui alloriginaria versione dellart. 18, c. 1 (prescrizione pari a E 1,25; oblazione pari a E 1,66).

Distacco fraudolento
Illecito Art. 28, D.Lgs. n. 276/2003 Per avere posto in essere la somministrazione di manodopera, ` nelle forme di un distacco illecito, con la specifica finalita di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo (pseudo-distaccatario e pseudo-distaccante) Sanzione Art. 28, D.Lgs. n. 276/2003 Ammenda di E 20 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Prescrizione obbligatoria (art. 15, D.Lgs. n. 124/2004): e applicabile, sanzione pari a E 5 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione. ` Oblazione (art. 162 c.p.): puo essere ammessa, sanzione pari a E 6,66 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione.

Guida alle Paghe

40

1/2008