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Diritto Penale Lezione XV


Attenzione! Questo materiale didattico per uso personale dello studente ed coperto da copyright. Ne severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto dautore
(L. 22.04.1941/n. 633)

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Indice
1 Lomissione ------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
2 I reati omissivi propri ------------------------------------------------------------------------------------- 5
3 I reati omissivi impropri --------------------------------------------------------------------------------- 6
3.1 La clausola di equivalenza art. 40 cpv ---------------------------------------------------------------- 6
3.2 Obbligo di protezione e di controllo ------------------------------------------------------------------- 8
3.3 Nesso causale tra omissione ed evento -------------------------------------------------------------- 11
4 Elemento soggettivo ------------------------------------------------------------------------------------- 13
Bibliografia ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 14
Diritto Penale Lezione XV


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1 Lomissione

Il reato pu essere commesso attraverso una azione, o comportamento attivo, od una
omissione, ovvero un comportamento negativo; sulla base di questa distinzione i reati si dividono
rispettivamente in commissivi od omissivi. Oggetto di studio di questo capitolo sono proprio i reati
omissivi.
L'omissione nel pensiero penalistico si imposta pi tardi, subendo solo recentemente una
progressiva considerazione che ha spinto la dommatica penale ad una revisione dell'analisi del reato
tradizionalmente fondata sul reato commissivo.
Non pochi problemi ha creato in passato la conciliabilit dell'omissione, che
naturalisticamente un non facere, con il principio della causalit materiale.
Alcuni autori in passato hanno tentato di delineare un fisicit dell'omissione, la quale
consisterebbe nel diverso comportamento tenuto dal soggetto al posto di quello che avrebbe dovuto
tenere. Tale tesi per si prestava a facili obiezioni in quanto si affermava che chi omette di agire
non sempre compie un'altra azione, perch pu essere rimasto totalmente inerte, continuando ad es.
a dormire.
Falliti tali tentativi, la dottrina oggi concorde nel riconoscere alla omissione una essenza
non fisica ma normativa consistendo essa nel non compiere l'azione possibile, che il soggetto ha il
dovere di compiere.
Per quanto riguarda tale tipo di reato possibile effettuare una ulteriore distinzione tra i reati
omissivi propri o puri
1
, ovvero quelli che vengono commessi attraverso il mancato compimento di
una azione che lordinamento richiede che venga eseguita e i reati omissivi impropri, o reati
commissivi mediante omissione
2
, per integrare i quali il soggetto a seguito di una propria omissione
causa levento. In questa categoria di reati lomittente pu assumere il ruolo di garante della tutela
di un determinato bene giuridico (cfr. par. 3, nr. 2).
In sostanza:
i reati omissivi propri, sono quelli per la cui sussistenza necessaria e sufficiente la
semplice condotta negativa del reo, non essendo richiesto anche un ulteriore effetto di tale
condotta. Tali reati sono tutti tipizzati dal legislatore ed hanno quali elementi costitutivi

1
FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, Zanichelli Editore, pag. 541
2
AA.VV. Diritto penale, Parte generale, Edizioni giuridiche Simone, 2002 e XIX edizione del 2009, pag. 82
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oggettivi: a) i presupposti, vale a dire la situazione tipica da cui scaturisce l'obbligo di agire;
b) la condotta omissiva; c) il termine (implicito o esplicito) entro cui l'obbligo deve essere
adempiuto;
reati commissivi mediante omissione detti anche omissivi impropri, nei quali, ai
fini della sussistenza del reato, il soggetto deve aver causato, con la propria omissione, un
dato evento.


























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2 I reati omissivi propri

I reati omissivi si distinguono in omissivi propri, o puri o di pura condotta, e omissivi
impropri, o commissivi mediante omissione.
Come gi indicato poco sopra, per integrare la fattispecie dei reati omissivi propri
necessario non eseguire la condotta richiesta dallordinamento, senza la necessit che si verifichi
un qualsiasi evento naturalistico come conseguenza della condotta omissiva
3
. Quindi, il reato
risulter commesso tutte le volte in cui il soggetto agente manchi di eseguire la condotta che
avrebbe dovuto compiere e prevista dallordinamento.
Tipico esempio di questa categoria di delitti lomissione di soccorso (art. 593 c.p.),
lomessa denuncia di reato (art. 361-364 c.p.), lomissione di referto (art. 365 c.p.).
Pertanto, al soggetto agente potr essere contestato uno di questi reati nel caso in cui non
abbia fatto nulla per soccorrere chi ne aveva necessit, non abbia denunciato il reato o non abbia
redatto o presentato il referto medico.
Logicamente, tali reati si intendono commessi quando chi avrebbe dovuto agire ne aveva la
possibilit
4
che va individuata nel senso di capacit materiale di adempiere al comando: se, quindi,
il soggetto non era in grado di eseguire lazione o non vi erano le condizioni esterne per compierla,
la commissione del reato sar esclusa
5
.











3
C. FIORE, Diritto penale, Parte generale, UTET, pag. 229
4
FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, Zanichelli Editore, pag. 545
5
FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, Zanichelli Editore
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3 I reati omissivi impropri

I reati omissivi impropri sono quelli nei quali laver omesso una azione ha causato un evento
che non si sarebbe dovuto verificare; con tali reati, dunque, si viola lobbligo giuridico di impedire
il verificarsi di un evento lesivo, previsto dallart. 40 cpv del c.p.
Secondo la teoria mista, inoltre, accanto alla posizione di garanzia, gli altri elementi tipici
del reato omissivo improprio sono costituiti da:
1) presupposto del fatto, vale a dire la situazione di pericolo per il bene da
proteggere: ad esempio la malattia del bambino attiva l' obbligo di garanzia del genitore;
2) astensione dell'azione semprech l'azione stessa sia:
1. idonea ad impedire l'evento, nel senso che se tenuta l'evento non si sarebbe
verificato;
2. possibile, dovendo avere il titolare della posizione di garanzia la possibilit
materiale di tenere l'azione impeditiva;
3) evento, di tipo naturalistico, non impedito, che quello previsto dalla
fattispecie commissiva;
4) nesso di causalit tra il comportamento omissivo e l'evento naturalistico
verificatosi, secondo quanto sopra si detto.

3.1 La clausola di equivalenza art. 40 cpv

Lart. 40 cpv, stabilisce la c.d. regola dellequivalenza tra il non impedire un evento che si
ha lobbligo giuridico di impedire e il cagionare lo stesso.
Per equiparare il non impedire al cagionare, nel nostro ordinamento non sufficiente la
materiale possibilit di impedire l'evento, in quanto l'esigere l'intervento impeditivo da parte di ogni
soggetto in grado di farlo comporterebbe gravi interferenze nella sfera delle libert individuali e
comprometterebbe l'eccezionalit del reato omissivo improprio.
Si richiede quindi come ulteriore requisito quello dell'obbligo di impedire l'evento anche se
sussistono profonde divergenze sulla natura, le fonti e la portata di esso. In relazione alle fonti
dell'obbligo di impedire, sono tre le teorie formulate dalla dottrina: quella formale, quella
sostanzialistico- funzionale e quella mista.
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a) la teoria formale dell'obbligo di impedire l'evento
Tale teoria che muove dal carattere eccezionale della protezione dei beni altrui, esige che
l'obbligo giuridico di attivarsi sia previsto da fonti formali.
Tali fonti vengono individuate: nella legge; nel contratto; nell'ordine dell'autorit giudiziaria
(sentenza, ordinanza); nella precedente attivit pericolosa; nella consuetudine; nella volontaria
assunzione.
b) La teoria sostanzialistico-funzionale
Sviluppatasi in Germania negli anni '50 la teoria sostanzialistico-funzionale s'incentra sul
concetto di posizione di garanzia. Ci che conta, secondo tale teoria, ai fini della imputazione di un
certo evento non impedito, non tanto un'obbligazione formale di impedirlo, bens il fatto che
l'ordinamento attribuisce a determinati soggetti la funzione di garanti di determinati interessi che
non possono essere efficacemente protetti dai loro titolari.
La posizione di garanzia pu essere intrinsecamente collegata alla stessa situazione del
soggetto o essere assunta contrattualmente o spontaneamente.
c) La teoria mista
Secondo parte della dottrina (GRASSO, MANTOVANI), nel nostro ordinamento s'impone
una integrazione tra teoria formale e teoria sostanziale. Tale integrazione costituisce infatti l'unico
mezzo per tutelare i principi della riserva di legge e di tassativit, atteso il carattere generico della
clausola di cui all'articolo 40 secondo comma e degli obblighi previsti dalla legge.
Secondo la teoria mista il rispetto del principio della riserva di legge viene salvaguardato
attraverso:
a) la c.d. clausola di equivalenza costituita per l'appunto dall'art. 40 secondo
comma: non impedire un evento, si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a
cagionarlo.
Attraverso tale clausola, alle fattispecie commissive di parte speciale vengono ad
affiancarsi altrettante autonome fattispecie omissive improprie, ampliandosi l'ordinamento nel
pieno rispetto del principio nullum crimen sine lege.
Quando all'ambito di operativit di tale clausola, l'equiparazione possibile solo con
riferimento ai reati causali puri.
Secondo FIANDACA e MUSCO, infatti, depone in tal senso l'inserimento nell'articolo
40 comma II nella rubrica del rapporto di causalit a dimostrazione che la clausola va
applicata ai casi in cui affiora il problema del nesso causale tra condotta ed evento. In altre
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parole, secondo tali autori, vi sarebbe il riconoscimento, a livello di normazione positiva, che
la regola di cui all'articolo 40 cpv applicabile solo ai reati di evento.
Inoltre, nell'ambito dei reati di evento andranno considerati solo i reati causali puri
perch concentrando essi il loro disvalore sulla causazione e non sulle modalit di causazione
dell'evento, consentono quella equiparazione che l'art. 40 secondo comma limita, appunto alla
sola causazione.
b) la delimitazione dei doveri di impedire l'evento ai doveri giuridici come prevede l'art.
40 secondo comma, con esclusione, quindi, di quelli soltanto morali;
c) la delimitazione delle fonti dei doveri giuridici alle sole fonti formali
costituite:
dalla legge penale, extrapenale di diritto pubblico, di diritto privato;
dal contratto, che in base all'articolo 1372 c.c. ha forza di legge;
dall'assunzione volontaria dell'obbligo, che viene ricondotta nell'ambito della
negotiorum gestio di cui all'art. 2028 c.c.
In base a ci devono essere escluse dal novero delle fonti dei doveri giuridici di cui all'art.
40 cpv quelle sublegislative (consuetudini, regolamenti, atti amministrativi), le quali possono
intervenire per integrare elementi di un obbligo posto gi dalla legge.


3.2 Obbligo di protezione e di controllo

Sia nel caso del reato omissivo proprio che in quello dellomissivo improprio presente la
c.d. posizione del soggetto garante, il quale altro non che colui il quale ha lobbligo di agire per la
tutela del bene protetto dalla norma.
Nei reati omissivi propri tale soggetto facilmente individuabile, perch la fonte
dellobbligo di agire sempre presente in una norma penale, ovvero la norma incriminatrice di parte
speciale, che individuer direttamente il soggetto obbligato ad agire.
Quindi, coloro i quali sono obbligati dalla norma ad agire rivestono il ruolo di garanti del
bene giuridico tutelato.
Nei reati omissivi impropri risulta meno agevole individuare chi ricopra il ruolo di garante,
in quanto, a differenza dellipotesi del reato proprio, non vi una espressa previsione della
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fattispecie omissiva dovendo fare direttamente riferimento alla clausola di equivalenza stabilita
dallart. 40 cpv. c.p.
Ad una teoria un po pi risalente (quella della triade o trifoglio), che indicava la legge, il
contratto o la precedente azione pericolosa come elementi dai quali individuare la posizione di
controllo, subentrata unaltra, pi recente, la quale scinde la posizione di garanzia in due tipi
fondamentali: la posizione di protezione e la posizione di controllo.
Le posizioni di controllo prevedono un dovere giuridico di eliminare specifiche fonti di
pericolo: lobbligo, ad esempio di vigilanza nei confronti di persone di cui si responsabili, il
caso della posizione dei genitori nei confronti dei figli, soprattutto di quelli minori dei quali
detengono la custodia; oppure in obblighi di sorveglianza relativi ad edifici, manufatti, e cose di cui
si ha la responsabilit della conservazione, utilizzazione e custodia
6
.
Le posizioni di protezione, invece, sono individuate dal dovere di provvedere alla tutela di
un certo bene giuridico; tale posizione nasce o da un particolare rapporto giuridicamente rilevante,
da un contratto o, ancora, da altri tipi di rapporti che non sono inquadrabili ne con il primo n con il
secondo. Esempio del primo tipo pu essere il rapporto genitori-figli, del secondo lobbligo della
baby-sitter di sorvegliare un bambino, del terzo il rapporto medico-paziente.
Evidentemente, non essendo un elenco chiuso, i soggetti che ricoprono tale posizione
andranno identificati di volta in volta in relazione al caso concreto.
L'obbligo di garanzia pu, quindi, essere definito come l'obbligo giuridico del soggetto,
fornito dei necessari poteri, d'impedire l'evento offensivo di beni, affidati alla sua tutela.
Gli obblighi di garanzia sono classificabili in:
a) obblighi di protezione, che hanno lo scopo di difendere indeterminati beni
da ogni fonte di pericolo che ne minacci l'integrit;
b) obblighi di controllo, che hanno lo scopo di neutralizzare determinate fonti
di pericolo per proteggere tutti i beni ad esse sono esposti, non potendo i soggetti minacciati
autoproteggersi senza una ingerenza nella sfera altrui.
Gli obblighi di garanzia siano essi di controllo o di protezione possono altres distinguersi in
originati e derivati.

6
C. FIORE, Diritto penale, Parte generale, UTET, pag. 239

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I primi nascono in capo a determinati soggetti, in considerazione dello specifico ruolo o
della speciale posizione di volta in volta rivestita; i secondi invece trapassano dal titolare originario
ad un soggetto diverso per lo pi mediante un atto di trasferimento negoziale.
Il trasferimento della posizione di garanzia pu avvenire anche attraverso assunzione
volontaria che si ha nella ipotesi in cui un soggetto svolga spontaneamente compiti di tutela di certi
beni al di fuori di alcun preesistente obbligo giuridico, stante l'incapacit dei titolari di provvedervi
e sempre che l'assunzione di garanzia determini o accentui l'esposizione a pericolo del bene: ad es.
perch tale intervento o induce ad affrontare un pericolo che altrimenti non si sarebbe corso, ovvero
impedisce l'attivarsi di istanze di protezione alternative.
Sulla base di tali premesse, possono esaminarsi le singole posizioni di garanzia:
a) gli obblighi di protezione sorgono da:
1) obblighi previsti dal diritto di famiglia:
dei genitori tenuti a tutelare la vita, l'incolumit, il patrimonio dei figli
minori contro eventi naturali o altrui aggressioni (art. 30 cost. 147 c.c.) nonch del
tutore (artt. 357, 424 c.c.);
dai coniugi, non legalmente separati, per la tutela reciproca della vita
e incolumit personale (art. 143 c.c.);
2) obblighi previsti da leggi speciali in ragione del ruolo sociale svolto dal
soggetto:
dei dipendenti dell'amministrazione penitenziaria tenuti a proteggere
la vita e l'incolumit dei detenuti negli istituti di pena (art. 1 e 11 legge 354/75);
b) gli obblighi di controllo da una determinata fonte di pericolo sorgono in capo a:
1) proprietari di edifici, costruzioni, animali, autoveicoli pericolosi, tenuti ad
adottare le misure impeditive di eventi dannosi alle persone o cose (art. 2054 c.c.);
2) esercenti di attivit pericolose, i quali sono tenuti all'adozione delle idonee
misure di salvaguardia (art. 451 c.p.);
3) Coloro che sono tenuti ad impedire i reati commessi da terzi. Tra di essi la
dottrina annovera:
i titolari di poteri di educazione, istruzione, cura, custodia che hanno
l'obbligo d'impedire che i figli minori, pupilli, scolari, alienati di mente, sottoposti
alla loro vigilanza compiano fatti dannosi;
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gli amministratori e i sindaci di societ i quali avendo un potere
giuridico hanno l'obbligo d'impedire la commissione di reati da parte di altri
soggetti;
gli appartenenti alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica e alle
forze armate.
Nell'ipotesi in cui i titolari della posizione di garanzia ad obbligo di impedire l'evento, siano
pi di uno, ciascuno , per intero, destinatario di quell'obbligo, con la conseguenza che, se
possibile che determinati interventi siano eseguiti da uno dei garanti, per, doveroso per l'altro o
per gli altri garanti, dai quali ci si aspetta la stessa condotta, accertarsi che il primo sia
effettivamente ed adeguatamente intervenuto. In giurisprudenza si , altres precisato che non
giuridicamente possibile il trasferimento dall'uno all'altro di detti soggetti, mediante accordo interno
tra di loro, della suindicata posizione e della connessa responsabilit.


3.3 Nesso causale tra omissione ed evento

Dal momento che lart. 40 del c.p. prevede che non impedire un evento che si ha lobbligo
giuridico di impedire equivale a cagionarlo evidente che lo stesso ordinamento prevede un criterio
diverso di imputazione dellevento al soggetto rispetto al reato commissivo. E non potrebbe essere
altrimenti visto che lomissione non un dato reale, ma un puro concetto normativo.
Ci, per, non esclude che dallanalisi della situazione reale non si possa, attraverso il
criterio della sussunzione sotto leggi scientifiche, analizzare leventuale omissione e dichiarare se la
stessa abbia prodotto levento, creando quindi un giudizio di equivalenza tra lomissione e la
condotta attiva scatenante levento.
Tale giudizio resta comunque ipotetico, perch il nesso causale omissione-evento si basa su
una azione che non stata eseguita.
Per sapere se lazione omessa stata la causa dellevento, bisogna ragionare partendo dalla
situazione reale e immaginare cosa fosse accaduto se la stessa fosse stata eseguita. Solo cos si pu
giudicare se il soggetto con la sua omissione abbia causato levento, attraverso la supposizione di
un decorso causale differente.
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Logicamente tale discorso andr eseguito utilizzando la teoria del nesso causale della
sussunzione sotto le leggi scientifiche, cercando le leggi di copertura che giustificano la
connessione tra levento e lomissione.
Il problema della causalit dell'omissione si pone ovviamente solo per i reati omissivi
impropri in quanto essi, a differenza di quelli propri, sono caratterizzati dalla necessaria presenza di
un evento in senso naturalistico. Unanimemente la dottrina moderna nega che la condotta omissiva
possa avere efficacia causale poich naturalisticamente consiste in un non facere che non pu
produrre nulla, sicch l'evento verificatosi riconducibile a fattori diversi da quelli umani.
Con riferimento all'omissione si pu parlare quindi solo di una causalit normativa, in
quanto la legge che interviene attraverso l'art. 40 comma II ad equiparare il non impedire l'evento
al caginarlo.
Tra la causalit dell'azione e quelle della omissione pu tracciarsi la seguente differenza:
la prima basata su un giudizio di realt, su un evento che si verificato
perch il soggetto ha agito;
la seconda basata su un giudizio ipotetico, su un evento che non si sarebbe
verificato se l'azione impeditiva fosse stata tenuta, sicch viene definita anche causalit
ipotetica.
Sulla base di tali premesse l'omissione dell'azione impeditiva pu essere equiparata alla
causa umana dell'evento quando secondo la migliore scienza ed esperienza del momento storico
l'evento sia conseguenza certa o altamente probabile di detta omissione, in quanto l'azione suddetta
l'avrebbe con certezza o alto grado di probabilit, impedito (MANTOVANI).
Ne discende che non pu parlarsi di equiparazione:
nel caso di inutilit del comportamento attivo, quando cio l'evento si sarebbe
verificato anche tenendo questo;
nei casi di eventi eccezionali, quando cio , pur essendo la omissione condicio
sine qua non, l'evento conseguenza non probabile dell'omissione, secondo la migliore
scienza ed esperienza.





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4 Elemento soggettivo

Lelemento soggettivo del dolo nel reato omissivo identico a quello previsto per il delitto
commissivo; anche per il reato omissivo prevista la coscienza e volont della condotta, per cui il
soggetto agente deve rappresentarsi le circostanze in cui si svolge la condotta e deve volere la
condotta stessa.
Nei reati omissivi il dolo logicamente costituito dalla volont di non compiere lazione
dovuta in uno con la certezza di poter agire nel modo giusto richiesto dallordinamento.
Questo per quanto riguarda il reato omissivo proprio; per quello improprio, invece, si deve
aggiungere che il soggetto agente deve percepire anche che il suo comportamento causa
dellevento lesivo. In altre parole, il soggetto si deve rendere conto che in quel momento ricopre una
posizione di garante nei confronti del bene tutelato
7.

















7
C. FIORE, Diritto penale, Parte generale, UTET, pag. 240-242
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Bibliografia
AA.VV. Diritto penale, Parte generale, Edizioni giuridiche Simone, 2002 e XIX
edizione del 2009;
ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Parte generale, Giuffr Editore;
FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, Zanichelli Editore;
C. FIORE, Diritto penale, Parte generale, UTET.
MANTOVANI, Diritto penale, Padova, 1994

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