POLITICA CRIMINALE E SISTEMA DEL DIRITTO PENALE – ROXIN

DOTTRINA DEL TATBESTAND

Roxin parte dalla dottrina del Tatbestand (fatto tipico) e si chiede quale sia la funzione politico –
criminale di quest’ultimo.
Funzione politico – criminale della tipicità è per Roxin quella di garantire la certezza del diritto.
Come avviene questo? Avviene perché esiste un principio di grande importanza, che governa tutto
il diritto penale e soprattutto il Tatbestand: il principio di legalità.
Il principio di legalità è quel principio posto alla base della certezza del diritto: perché solo
attraverso il suo rispetto ognuno di noi è posto in condizione di conoscere in anticipo ciò che non
gli è consentito, e quindi ciò che non deve fare onde evitare di incorrere in una sanzione penale.
(fatto che il soggetto sappia che non potrà essere destinatario di una sanzione penale se la pena
non sia prevista e se il fatto che lo stesso ha commesso non sia previsto dalla legge come reato)
questo significa GARANTIRE CERTEZZA DEL DIRITTO.
Tuttavia, se noi guardiamo alla certezza del diritto, al principio di legalità e poi ai suoi corollari, tra
cui tassatività e determinatezza, vediamo che questi ultimi ci suggeriscono le tecniche attraverso
cui il legislatore può andare a formulare la fattispecie di reato che deve essere prevista dalla
legge, affinché il fatto possa essere elevato a reato.
Ebbene, ci rendiamo conto, dice Roxin, che il legislatore ha a disposizione due metodi:

 Il primo consiste nella descrizione quanto più precisa di azioni, descrizione di accadimenti
naturali e di processi interiori ( si parla in tal caso di reato di azione; si pensi ad esempio
alla rapina ovvero al furto).
è un reato che contiene la descrizione precisa della condotta attiva tenuta dal soggetto, la
quale integra il fatto di reato (come i reati a forma vincolata del nostro ordinamento
giuridico, es. epidemia  viene indicata e descritta con precisione dal legislatore la
modalità con cui deve estrinsecarsi la condotta).
Secondo Roxin, questo metodo di costruzione della fattispecie penale risulta pienamente
aderente al principio di legalità e soprattutto ai corollari di tassatività e determinatezza.

 Il secondo, il legislatore lo adopera laddove non ritenga essenziale le modalità di

comportamento dell’agente; poiché qui il fondamento della sanzione sta nel fatto che il
soggetto non adempia alle prestazioni che il ruolo sociale da lui assunto gli impone (in
questo caso si parla di reati di obbligo: che si ha quando il soggetto violi un obbligo) in
questo caso è assolutamente indifferente la condotta attraverso cui l’autore realizzi il fatto
(azione od omissione): è sufficiente, infatti, che egli infranga il suo obbligo in modo tale da
arrecare un pregiudizio al bene giuridico tutelato.
Quindi la distinzione tra reato d’azione e reato d’obbligo si rinviene nella circostanza che,
da un lato, i reati d’azione presuppongono una condotta positiva e vi è la descrizione
completa della condotta tenuta dal soggetto;
dall’altro, i reati d’obbligo presuppongono la violazione di un obbligo che potrebbe
avvenire attraverso una condotta positiva oppure negativa.
 Secondo Roxin, lo schema dei reati d’obbligo non sempre risulta aderente al principio di
legalità e talvolta essi necessitano di integrazione proprio attraverso le scelte e gli scopi di
politica criminale.
Più precisamente, dice Roxin, il problema del rispetto del p. di legalità si pone ove gli
obblighi (nel testo si parla di doveri) a cui si fa riferimento siano indeterminati.
In altre parole, laddove il reato d’obbligo rinvii ad un obbligo positivizzato, anche se in una
norma extrapenale , cioè determinato da parte del legislatore, non sorge alcun problema di
soddisfazione del principio di legalità (e qui Roxin fa l’esempio dell’infedele patrocinio e
della procurata evasione, per i quali gli obblighi sono esattamente determinati
rispettivamente nella normativa professionale e nella normativa di servizio).
I problemi sorgono invece se l’obbligo non risulta positivizzato in una norma: in questo
caso si tratta di reati d’obbligo che sono carenti di tassatività e determinatezza, non
garantiscono la certezza del diritto e potrebbero per assurdo violare il principio di legalità
(Roxin fa l’esempio qui del 266 codice penale tedesco).
L’unico modo per risolvere il problema e rendere la struttura del reato d’obbligo aderente
al diritto penale del fatto e per evitare di incorrere in possibili violazioni del p. di legalità
(parliamo qui solo dei reati d’obbligo in cui l’obbligo non è determinato, cioè non è
positivizzato in una norma) è: integrare lo schema di questo tipo di reato d’obbligo con gli
scopi di politica criminale che il legislatore intenda di volta in volta perseguire.
Quindi Roxin fa notare qui che diritto penale e politica criminale non sono antitetici, perché
il diritto penale ha proprio bisogno della politica criminale.
Roxin continua dicendo che altri problemi vengono posti dai cd. reati d’obbligo mascherati o reati
impropri d’azione : questi corrispondono ai reati omissivi impropri del nostro ordinamento
giuridico, chiamati anche reati commissivi mediante omissione.
GUARDATE IL PARAGRAFO DEL FIORE IN CUI SI EVIDENZIA L’INDIFFERENZA FRA L’AGIRE E
L’OMETTERE NEI REATI OMISSIVI
Roxin, affronta il problema dell’indeterminatezza dei REATI OMISSIVI IMPROPRI:
cioè di quelle omissioni penalmente rilevanti, la cui rilevanza penale si fonda sulla “clausola
generale dell’ equivalenza causale” e cioè l’equivalenza tra l’agire e l’omettere, che trova nel
nostro ordinamento previsione espressa nell’art 40 comma 2 : non impedire un evento che si ha
l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.
Nel nostro ordinamento la categoria dei reati omissivi impropri si fonda sull’interazione tra questa
clausola generale e le singole fattispecie di parte speciale che incriminano, invece, reati di tipo
commissivo.
L’art 40 comma 2 funziona nel senso di estendere la tipicità, cioè di rendere penalmente rilevanti
condotte che altrimenti non lo sarebbero dal momento che le norme incriminatrici di parte
speciale incriminano solo un agire positivo ,mentre l’art 40 comma 2 consente di ritenere
realizzato il fatto tipico di quei reati descritti con riguardo ad un agire positivo anche quando si sia
realizzata un’omissione, purchè si sia prodotto in dipendenza causale da qst omissione l’evento
tipico di quel determinato reato e purchè il soggetto avesse un obbligo giuridico di agire per
impedirlo e cioè si trovasse in una posizione di garanzia .
Qui si pone, come del resto per tutte le clausole generali, un problema di determinatezza e
tassatività perché di fatto non esiste una norma k espressamente incrimina quell’omissione.
Ma la rilevanza penale di quell’omissione viene ricavata dal collegamento tra art 40 comma 2 e
norme con le quali il legislatore ha inteso incriminare solo condotte di tipo
commissivo ,collegamento che è rimesso al giudice del caso concreto ,quindi di fatto è il giudice
che crea quel reato omissivo ponendo in relazione 2 norme: il 40 comma 2 e la norma
incriminatrice di parte speciale con la quale il legislatore ha svolto una scelta di incriminazione che
espressamente riguarda solo l’agire positivo.
 Roxin qui si riferisce invece a PROBLEMATICA DELL’EQUIVALENZA NEI REATI OMISSIVI: i reati
omissivi impropri sono anche chiamati reati commissivi mediante omissione, poiché qui il risultato,
attraverso ab origine una condotta negativa, è la produzione di un evento lesivo!
Dice Roxin che in determinati reati d’obbligo (reati d’obbligo mascherati) c’è proprio indifferenza,
ai fini della realizzazione del fatto tipico, tra agire e omettere perché entrambe le condotte
conducono alla produzione di un evento lesivo (es. è indifferente che il poliziotto penitenziario
procuri l’evasione del detenuto, lasciando aperta la porta della prigione o omettendo di chiuderla;
è indifferente se il medico uccida iniettando una dose eccessiva oppure ometta, contrariamente ad
un suo obbligo, di praticare un’iniezione necessaria; è indifferente se il casellante cagioni uno
scontro tra due treni azionando erroneamente gli scambi ovvero non azionandoli affatto).
Pensiamo però anche ad una madre che fa morire di fame suo figlio: qui c’è una violazione di un
obbligo non determinato nell’ambito di un rapporto sociale già esistente.
Questi reati comportano notevoli difficoltà in relazione alla loro aderenza alla certezza del diritto e
al principio di legalità ed essi non riescono a monte a condurre alla realizzazione della funzione
politico – criminale del Tatbestand. Quindi, in tutte queste tipologie di reati d’obbligo mascherati
in cui è molto importante un ruolo sociale indipendente dal diritto penale, è fondamentale
un’integrazione con il contesto sociale di riferimento e con gli scopi di politica – criminale: solo così
si può garantire la certezza del diritto.
Roxin prosegue parlando delle forme di compartecipazione criminosa (nel testo: SETTORE DELLA
PARTECIPAZIONE, pag. 56). Ancora si sta facendo riferimento alla dottrina del Tatbestand.
Ora, la disciplina del concorso di persone del reato desta molte perplessità anche nel diritto penale
italiano, laddove si estende la punibilità a soggetti che concorrono nel reato, anche se non hanno
un ruolo di esecutori materiali  es. nel nostro ordinamento giuridico si punisce il soggetto
complice che uccide concretamente una vittima, ma si arriva a punire anche il soggetto mero
complice che ha solo assistito l’esecutore materiale.
L’istituto in questione desta perplessità soprattutto in relazione alla causalità: nel nostro
ordinamento si utilizza il concetto di causalità cd. agevolatrice o di rinforzo (si tratta di una sorta di
teoria sul nesso di causalità che giustifica l’estensione della punibilità anche a soggetti che non
hanno avuto un ruolo attivo nella commissione del fatto).
Roxin afferma che la stessa impostazione è presente anche nell’ordinamento giuridico tedesco.
Quest’ultimo conosce forme di compartecipazione criminosa.
Roxin definisce le forme di compartecipazione criminosa come un settore che contiene diversi
vulnera e punti di frizione con il p. di legalità, dal momento che noi non troviamo la
positivizzazione in norme giuridiche di tutte le forme di compartecipazione che possono venire in
esistenza. Stessa cosa si verifica nel nostro ordinamento giuridico: non troviamo una
norma che prescriva concorso di persone nel reato d’omicidio, nel reato di furto etc.: noi abbiamo
una norma, l’art. 110 c.p. (tutti rispondono per il medesimo reato  modello unitario), norma
estensiva della tipicità che unita alla singola norma di parte speciale di riferimento, ci fa
comprendere che quel fatto di reato, ab origine improntato alla figura dell’autore individuale, può
in realtà svilupparsi attraverso la compartecipazione di più soggetti.
Lo stesso accade anche nel diritto penale tedesco, dove però ad un modello unitario di tipizzazione
del fatto, si accosta in realtà un modello differenziato (per la differenza in merito ai modelli
riguarda il FIORE).
Il settore della partecipazione dell’ordinamento giuridico tedesco quindi presenta molti indici di
complessità e tantissimi punti di frizione con il p. di legalità, soprattutto quando siamo di fronte
alla figura dell’extraneus, cioè il soggetto che partecipa alla commissione di un fatto da parte
dell’intraneus.
Dice Roxin che anche in merito al settore della partecipazione bisogna fare una differenza tra reati
d’azione e reati d’obbligo.
Nei reati d’azione, non c’è problema di aderenza al principio di legalità perché è autore chi ha il
dominio finalistico dell’azione (Roxin scrive proprio che è autore “chi domina le rispettive azioni
tipiche”: qui parla di “rispettive azioni tipiche” perché l’ordinamento tedesco adotta il modello
differenziato di tipizzazione del fatto, quindi fa una distinzione per ogni posizione)  qui il criterio
decisivo ai fini della punibilità è dato dalla signoria del fatto.
Problemi continuano ad essere posti, anche nelle forme di compartecipazione criminosa, dai
reati d’obbligo: per Roxin, nei reati d’obbligo, agisce in conformità alla fattispecie soltanto chi
viola l’obbligo extra – penale  il dominio dell’accadimento esterno, in questo caso, non ha alcun
tipo di rilevanza. Ad esempio, l’amministratore patrimoniale che partecipa anche solo in minima
parte alla distrazione del patrimonio che gli è stato affidato, è sicuramente autore di
malversazione, mentre l’extraneus, pur avendo eventualmente l’esclusivo dominio
sull’accadimento esterno, potrebbe, nonostante la sua signoria sul fatto, essere solo complice. Su
questi presupposti si può sviluppare un sistema della dottrina dell’autore che distingue tra reati di
azione (di signoria) e reati d’abbligo. SPEGHIAMO MEGLIO:
I reati d’obbligo, in particolare quelli che si realizzano attraverso forme di compartecipazione
criminosa, continuano a porre problemi in ordine alla tipicità nell’ambito dell’ordinamento
giuridico tedesco. Perché? Perché, mentre nei reati d’azione, dice Roxin, la questione è semplice,
poiché sicuramente chi ha la signoria del fatto, risponderà per la commissione del reato, nei reati
d’obbligo non è così semplice  non è detto che chi ha la signoria del fatto, si trovi a rispondere
per il reato concretamente commesso, partendo dal presupposto che nell’ordinamento tedesco è
adottato il modello differenziato di tipizzazione di fatto e quindi ognuno risponde per quello che
commette (es. l’amministratore patrimoniale, che distrae il patrimonio anche solo in minima
parte, sarà colui che risponderà di malversazione, anche se in realtà era un altro il soggetto, cd.
extraneus, che aveva il dominio finalistico dell’azione, ma magari in quel caso era solo complice.
Non così nell’ordinamento giuridico italiano, dove chi ha il dominio finalistico dell’azione è
sicuramente il primo a rispondere.
Allora, anche in tal caso, per superare le aporie dei reati d’obbligo posti in essere attraverso forme
di compartecipazione criminosa, l’unico modo è guardare al contesto sociale di riferimento e alla
funzione politico – criminale. Questo perché grazie all’unione tra diritto penale e politica –
criminale si riesce a realizzare completamente la certezza del diritto, che è a sua volta lo scopo
principe della funzione politico – criminale del Tatbestand.
Ancora Roxin prosegue nell’ambito della dottrina del Tatbestand, riflettendo sul ruolo del dolo,
cioè dell’elemento psicologico del reato. Dice Roxin che l’inquadramento del dolo all’interno del
fatto tipico deriva proprio da esigenze di determinatezza: cioè se noi anticipiamo l’accertamento
del dolo in sede di tipicità (secondo l’ideologia welzeliana), lo facciamo per rendere maggiormente
aderente quel fatto al tipo, per garantire la certezza del diritto, per rendere lo schema più
aderente ai principi dello stato di diritto, per rendere lo schema compatibile con le esigenze di
determinatezza che ogni norma deve realizzare. Roxin afferma che i reati d’obbligo (sia con
condotta positiva, cioè di azione, sia con condotta negativa, cioè di omissione) non si possono
descrivere come meri processi causali, ma dobbiamo guardare al fine. È soltanto attraverso
l’anticipazione dell’elemento psicologico del reato nella tipicità che il reato d’obbligo può
assumere i suoi contorni precisi: per quando riguarda i reati d’obbligo, dice Roxin, se si prescinde
dall’inquadramento del dolo nel Tatbestand, si finisce per ampliare eccessivamente la sfera della
punibilità e questo crea problemi allo stato di diritto e quindi al principio di legalità. Quindi, anche
l’inquadramento del dolo nel fatto ci induce a concludere che il diritto penale, quando fa delle
scelte, lo fa sempre nell’ottica di scopi di politica – criminale che vuole raggiungere.
Antigiuridicità

Qual è la funzione politico criminale dell’antigiuridicità?

Risolvere i conflitti sociali

La funzione politico criminale dell’antigiuridicità che è appunto la risoluzione dei conflitti sociali
si realizza proprio attraverso la predisposizione di quelle che sono le cause di giustificazione, che
rendono possibile un bilanciamento tra conflitti sociali anti-tetici

Dice roxin ad un certo punto passando all’esame delle cause di giustificazione (di cui nelle prime
pagine della presentazione e nell’introduzione individuato la funzione politico criminale nella
soluzione di conflitti sociali) dobbiamo immediatamente riconoscere che la realtà a cui rimanda
questa categoria del reato è diversa rispetto alla realtà che fonda le singole fattispecie.
La funzione dell’antigiuridicità è risolvere i conflitti sociali risoluzione dei conflitti sociali che
avviene con la predisposizione di cause di giustificazione che esprimono i principi
dell’ordinamento; mentre la funzione del fatto tipico è descrivere un fatto o un obbligo nel modo
più tassativo, preciso e determinato possibile, perchè la funzione politico-criminale è di tutelare la
libertà umana (quindi quanto più dettagliata e precisa è la descrizione, tanto più è tutelata la
libertà umana).
Questa esigenza di precisione che troviamo nel fatto tipico, NON c'è nelle cause di giustificazione,
perchè queste esprimono principi generali dell'ordinamento; per loro natura, non hanno la
funzione di descrivere un fatto.
Roxin sostiene che l'esigenza di determinatezza è attenuata, nel senso che non c'è quella
funzione di descrivere un fatto; tuttavia, ciò non significa che non deve essere rispettata, ma solo
che bisogna adattarla alle cause di giustificazione.
Dice Roxin un sequestro di persona, una violazione di domicilio o una lesione restano sempre
uguali a prescindere dal fatto che si possono anche considerare irrilevanti o socialmente adeguate.
Quindi Roxin parte del presupposto che in presenza di una causa di giustificazione il fatto tipico
resta.
Ma le ragioni per le quali è consentito arrestare un uomo (il riferimento è il sequestro di persona)
entrare in una casa (violazione di domicilio) o provocare una lesione cambiano continuamente le
ragioni, uno può provocare una lesione perché commette reato uno può provocare una lesione
perché in realtà si sta difendendo da un’aggressione attuale.
Ogni modificazione dell’ordinamento, ogni revisione della legislazione, ogni mutamento della
concezione legislativa dello ius corrigendi, creano o aboliscono cause di giustificazione.
Questo processo non si compie soltanto con le modifiche della legge positiva ma anche tramite le
consuetudine e quant’altro.
Alla configurazione di questi diritti di intervento che portano un bilanciamento tra necessità
sociale e libertà individuale partecipa l’intero ordinamento giuridico.
Tenendo ben chiara questa funzione politico criminale dell’antigiuridicità che è appunto la
risoluzione dei conflitti sociali deve essere affrontata la sistematizzazione dell’antigiuridicità.
Se si analizzano i mezzi che il legislatore utilizza per risolvere il problema della soluzione dei
conflitti sociali che è proprio appunto la funzione politico criminale dell’antigiuridicità risulta chiaro
che si tratta di un numero limitato di principi che l’ordinamento utilizza.
Essi determinano in maniera diversificata il contenuto delle cause di giustificazione e nel caso
concreto è la loro azione congiunta ad ispirare il giudizio sull’utilità o sulla donnosità sociale di un
comportamento, sulla giustificabilità o sull’antigiuridicità dello stesso.
Nella legittima difesa ad esempio vengono in gioco due principi: uno dell’autotutela, l’altro
principio è della difesa del diritto; ognuno a cioè diritto di opporre resistenza contro delle
aggressioni vietate dalla legge e di non soffrire assolutamente questo tipo di pregiudizio.
Autotutela e difesa di un diritto trovano il loro limite comune solo nel principio della
proporzionalità che ispira tutto l’ordinamento giuridico.
In base ad esso se vi è una radicale sproporzione tra in beni in conflitto si giunge al
disconoscimneto della legittima difesa
Anche nei casi in cui potrebbe sottrarsi all’aggressione (obbligo di fuga) in realtà il soggetto
conserva il diritto di legittima difesa.
Che ruolo gioco la politica criminale anche nei confronti della piena realizzazione dello scopo
dell’antigiuridicità che è proprio quello di risolvere i conflitti sociali che vengono in vita?
Ha un ruolo importante soprattutto per quanto riguarda quelle cause di giustificazione non
codificate;
ad un certo punto roxin parla dell’obbligo di fuga.
E’ legittimo far operare la legittima difesa anche quando il soggetto poteva difendere il proprio
diritto minacciato da un’aggressione fuggendo?
E’ giusto far operare la legittima difesa anche quando l’offesa proviene da un soggetto minorenne?
Dice Roxin per risolvere in queste ipotesi questi tipi di situazione in cui non abbiamo una
positivizzazione di un obbligo di fuga per far operare o meno l’esimente della legittima difesa,
l’unico modo è quello di andare a guardare caso per caso il contesto sociale di riferimento e se nel
caso di specie per raggiungere lo scopo di politica criminale di risoluzione dei conflitti sociali il
soggetto è tenuto a darsi alla fuga oppure è tenuto a rispondere ad un’aggressione pure quando
poteva liberamente darsi alla fuga.

Passa poi alle altre cause di giustificazione.

Prendiamo ad esempio lo stato di necessità difensivo che è una particolare ipotesi di causa di
giustificazione che esiste ovviamente al paragrafo 228 del codice penale tedesco.
ad esempio nello stato di necessità cd. difensivo si combinano due principi, da un lato il principio
di autotutela come nella legittima difesa e dall’altro lato il principio del bilanciamento; quante
volte vi ho detto che nello stato di necessità, perché esiste questo tipo di causa di giustificazione
che a volte opera come causa di esclusione dell’antigiuridicità e a volte opera come causa di
esclusione della colpevolezza?
Dipende dai beni giuridici in gioco, se bilanciando i beni giuridici assistiamo che vi è in realtà un
peso uguale del bene giuridico salvato rispetto a quello sacrificato sicuramente lo stato di
necessità opererà come una causa di esclusione della colpevolezza e non come una causa di
esclusione dell’antigiuridicità.
Quindi a differenza della legittima difesa in cui i principi che vengono in rilievo sono l’autotutela e
la difesa di un diritto, nello stato di necessità difensivo i principi che si devono bilanciare sono da
un lato sempre l’autotutela e dall’altro lato il buon bilanciamento dei beni, infatti, il principio di
difesa del diritto in questo caso non ha alcun tipo di senso in mancanza di un’aggressione, qui non
abbiamo la necessità di difendere un diritto ma la necessità di salvarsi da un pericolo.
Il cd. stato di necessità ultra -legale, un’altra forma di stato di necessità invece è improntato
soltanto ed esclusivamente al bilanciamento dei beni e dell’autonomia del soggetto.
Esso giustifica cioè la tutela del bene giuridico più importante messo maggiormente in pericolo,
ma con questa regola si interseca la tutela di autonomia della personalità.
Qui interessa evidenziare il compito della sistematica nell’ambito dell’antigiuridicità esso
consiste nell’evincere dal complesso delle cause di giustificazione che sono legittima difesa, lo
stato di necessità difensivo, lo stato di necessità ultra legale, un elenco più completo possibile
dei principi che regolano la vita sociale e quindi nell’evidenziare le connessioni esistenti tra la
norma giuridica in questo caso permissiva e i principi che regolano la vita sociale è l’unico modo
per poter realizzare la funzione politico criminale dell’antigiuridicità che è quella di risolvere i
conflitti sociali.
Cioè dice Roxin ad un certo punto attenzione noi non dobbiamo guardare alla causa di
giustificazione come qualcosa di assestante, dietro una causa di giustificazione c’è un esigenza, c’è
innanzitutto un bilanciamento tra quelle che sono due cose e vi dice; nello stato di necessità
difensivo abbiamo da un lato l’autotutela e dall’altro una necessità di bilanciare i beni, nello stato
di necessità ultra legale assistiamo soltanto ad un bilanciamento fra i beni, nella legittima difesa
assistiamo da un bilanciamento tra un diritto di auto tutela di un soggetto e la difesa di un proprio
diritto) ora nel bilanciamento di questi beni che poi è ciò che avrà quale scopo la non punibilità
del soggetto noi non possiamo non avere come punto di riferimento il contesto, quindi, i principi
che regolano la vita sociale soltanto collegando anche in questo caso la norma permissiva con i
contesti della vita sociale di riferimento possiamo sicuramente realizzare una funzione politico
criminale dell’antigiuridicità.
Attenzione dice Roxin ad un certo punto attraverso gli scopi quindi la funzione politico criminale il
contesto sociale di riferimento noi riusciamo anche a risolvere tutte quante quelle ipotesi
problematiche di quando per esempio un soggetto nell’ambito della legittima difesa piuttosto che
difendere il diritto attraverso un aggressione poteva darsi alla fuga; in questo caso l’unico modo
per poter capire se il soggetto che non si è dato alla fuga può comunque operare la legittima difesa
come causa di giustificazione poiché si è effettivamente attuato quel bilanciamento di interessi tra
auto-tutela e difesa di un diritto non possiamo che calarci nel contesto sociale di riferimento.
Quindi anche attraverso l’analisi dell’antigiuridicità dove le cause di giustificazione hanno un
ruolo fondamentale perché non fanno venir meno il fatto tipico perché nella violazione di
domicilio nel sequestro di persona, nella lesione all’integrità fisica resta comunque il fatto tipico
dobbiamo per forza calarci nei principi della vita sociale cioè nel contesto sociale di riferimento.

funzione politico criminale della Colpevolezza

Funzione politico criminale della colpevolezza è leggermente diversa rispetto a quella

dell’antigiuridicità.
Perché che funzione politico criminale ha, la colpevolezza?
Quella di garantire l’esigenza di proporzione tra fatto e sanzione e quello di creare un sistema
delle pene soprattutto che sia improntato a realizzare quella funzione di prevenzione generale
positiva e la funzione di prevenzione speciale positiva che sia aggregazione dei consensi dei
cittadini secondo i principi dell’ordinamento e non desocializzazione del soggetto destinatario di
una sanzione penale.

Roxin osserva che la colpevolezza è una categoria che da un lato risulta macchiata da una
concezione retributiva della pena (si ha bisogno della pena quando un soggetto sia colpevole di
aver compiuto un reato), dall’altro ci sono anche degli elementi ai quali si è arrivati grazie a tale
categoria che non possono essere ignorati o non possono non informare il sistema del diritto
penale:
 La funzione garantista nei confronti dell’individuo stesso che verrà punito entro i limiti del
fatto compiuto onde evitare che l’individuo venga strumentalizzato da esigenze di
prevenzione generale (ad es. può succedere che alcuni si auspicano pene esemplari per il
soggetto che verrebbe così a pagare anche per gli altri) e non vengano violati i suoi diritti.
 Il concetto di proporzione della sanzione al livello di colpevolezza, di dannosità sociale, di
disvalore del fatto di cui il soggetto si è macchiato.

La colpevolezza ci dice che il soggetto deve essere punito per quel fatto che ha commesso in
maniera colpevole, nei limiti della sua colpevolezza.
La colpevolezza ci permette di recuperare un principio di proporzionalità tra la gravità del fatto
commesso e la gravità della pena: quanto più sarà colpevole, tanto più sarà lunga la pena.
In questo spazio di tempo, lo Stato dovrà tendere alla rieducazione del condannato.
A periodo concluso, rieducato o non, il condannato dovrà uscire di prigione.
Ecco perché per Roxin la colpevolezza è un principio irrinunciabile, perché costituisce fondamento
e limite garantistico del potere punitivo.

La realizzazione di questo scopo di politica criminale della colpevolezza la si evince anche

attraverso l’analisi di determinati istituti; ad esempio la desistenza volontaria.
Che cos’è la desistenza volontaria?
La desistenza volontaria (art.56 comma3) è prevista per il delitto tentato;
si dice che se il soggetto ad un certo punto si pente volontariamente e decide di recedere
dall’azione quindi di non porre in essere l’azione non sarà punito a meno che gli atti posti in essere
fino a quel punto non rappresentano un autonomo titolo di reato.
Affinché possa operare la desistenza dice Roxin occorre attualizzare quello che è il requisito della
volontarietà, volontarietà significa desistenza non dico spontanea ma desistenza che comporta
l’innescamento di un meccanismo all’interno della psiche del soggetto il quale deve dimostrare di
voler ritornare alla legalità;
dice Roxin non siamo difronte ad un’ipotesi di desistenza volontaria quando abbiamo a che fare
con un delinquente intelligente cioè colui che magari per il sopravvenire di difficoltà nella
commissione del fatto decide ad un certo punto di abbandonare l’azione criminosa, qui non è
desistenza dice Roxin qui è tentativo;
oppure non possiamo parlare di desistenza qualora comunque il soggetto decide di recedere per
la propria condotta in vista magari della pericolosità del fatto che sta commettendo perché magari
sta per arrivare la polizia o perché magari sa che di li a poco potrebbe essere scoperto qui non
abbiamo desistenza comunque il soggetto sarà punito per tentativo, tentato furto ad esempio.
L’unica ipotesi di desistenza che può garantite l’impunità è soltanto quella desistenza volontaria;
volontaria della desistenza presuppone una volontà non coartata da fattori esterni dove il soggetto
dimostra di voler ritornare alla legalità;
ad esempio tizio vuole commettere un furto; tizio sta andando alla gioielleria di caio per scassinare
la saracinesca, tizio apre pure la saracinesca ad un certo punto pensa, no, non è giusto aver
distrutto la saracinesca e volontariamente decide di non compiere più l’azione criminosa, ma non
perché sta per arrivare la polizia o perché si rendo conto che dietro la saracinesca ci sta una parto
blindata e che quindi è difficile d’aprire; NO l’unica forma di desistenza volontaria che garantisce
l’impunità per il delitto tentato è quella desistenza che significa ritornare alla legalità.
Perché attraverso l’istituto della desistenza volontaria si riesce a spiegare la funzione politico
criminale della colpevolezza?
Perché funzione politico criminale della colpevolezza che è anche realizzazione della non
desocializzazione del soggetto impone di ragionare in ordine alla meritevolezza di pena.
La ragione per cui la desistenza volontaria non è punita risiede in ragioni di meritevolezza o non
meritevolezza di pena, non appare meritevole dice Roxin andare ad applicare una sanzione penale
ad un soggetto che volontariamente se ancora non ha compito l’azione decide di tornare sui propri
passi, dice Roxin anche in questo caso per andare concretamente a capire l’operatività della
desistenza volontaria e quindi se vi è o meno volontarietà da parte del soggetto non possiamo che
calarci anche in questo caso nel contesto sociale di riferimento e andare a guardare la concreta
estrinsecazione della condotta da parte del soggetto e vedere se realmente il soggetto a o meno
operato un percorso di ritorno alla legalità volontario e non coartato.
Ecco vedete dice Roxin anche per esempio nell’applicazione di un istituto classico del diritto
penale quale quello della desistenza volontaria non si può prescindere dagli scopi innanzi tutto
della pena e attraverso gli scopi della pena noi risaliamo a quelle che sono le funzioni politico
criminali della colpevolezza che significa appunto esigenza di proporzione tra fatto e sanzione
(nella desistenza volontaria siamo difronte ad un non fatto non c’è un fatto) costruzione di un
diritto penale che si è improntato su esigenze di prevenzione generale positiva e prevenzione
speciale positiva; prevenzione generale positiva significa non desocializzazione del soggetto
attraverso applicazione della pena che deve essere applicata soltanto quando ciò che fai è
meritevole e nell’ipotesi di desistenza volontaria quando volontariamente senza coazione esterne
il soggetto decide di ritornare alla legalità risulta pienamente esplicata la funzione politico
criminale della colpevolezza.
La desistenza opera soltanto nel caso di tentativo INCOMPIUTO.
Qui abbiamo un soggetto che decide di tornare alla legalità è un soggetto che non ha bisogno di
essere reintegrato socialmente, perché è soggetto, che spontaneamente decide di non porre in
essere quello che è il proprio proposito criminoso ecco che viene spiegata la funzione politico
criminale della colpevolezza.
(la desistenza sta a pagina 71)

Nell’ultima sezione che è quella immediatamente successiva alla colpevolezza;

sezione decima a conclusione di questo saggio è opportuno aggiungere qualche osservazione
riassuntiva diritto penale e politica criminale se si seguono le mie argomentazioni non si
pongono in un rapporto antitetico come viene tradizionalmente ritenuto nella nostra disciplina,
anzi, dice Roxin diritto penale è la forma nella quale gli obiettivi di politica criminale vengono
tradotti in termini giuridicamente validi, anzi è proprio il diritto penale che ponendo la norma e
tenendo in considerazione il contesto sociale di riferimento è lo strumento attraverso il quale gli
scopi di politica criminale vengono tradotti in termini giuridicamente validi, se su queste basi la
teoria del reato viene costruita teleologicamente vengono a cadere completamente le obiezioni
che possono sollevarsi contro la dogmatica che guardava al diritto penale e alla politica criminale
come due cose concettuali separate.
Separare nettamente la costruzione dogmatica dalle giuste scelte di politica criminale non è
possibile anche la consueta contrapposizione tra il lavoro dogmatico e penalistico e quello
criminologico (perché esiste questa contrapposizione: un conto è il lavoro dogmatico: che va ad
analizzare e studia le fattispecie di diritto e un conto è il lavoro del criminologo che invece va ad
analizzare le scienze sociali) perde il suo significato infatti trasformare acquisizioni criminologiche
in istanze di politica criminale e le istanze di politica criminale in regole giuridiche rappresenta un
procedimento necessario quanto socialmente giusto.
Sta dicendo ancora una volta Roxin anche dal punto di vista della dogmatica e della criminologia
non è detto che devono camminare separatamente anzi attraverso la dogmatica si realizzano gli
scopi criminologici attraverso la criminologia si possono porre le basi per la nascita dogmatica delle
(?) che quindi vada ad orientare alcune scelte di positivizzazione di fatti in relazione allo scopo
politico criminale che di volta in volta si vuole raggiungere;
questa è la conclusione che vi da l’autore.

Quindi Roxin partendo dal presupposto che la presentazione la prefazione e l’introduzione sono
necessarie perché li comunque si ripercorrono le tappe evolutive della funzione della pena.
Il vero saggio comincia quando Roxin parla di Franz Vons Litsz quindi si parte dal presupposto che
il diritto penale è limite insormontabile della politica criminale e che sono due scienze una
giuridica e una sociale che non possono assolutamente stare insieme.
In realtà Roxin partendo dalla funzione politico criminale della tipicità, antigiuridicità e
colpevolezza vi arriva a dimostrare il contrario e cioè che il diritto penale e la politica criminale
stanno insieme, anzi, a volte il diritto penale è lo strumento attraverso il quale si traduce in termini
giuridicamente validi quelli che sono gli scopi di politica criminale, anzi, Roxin arriva a dimostrare
che è necessario un diritto penale che sia teologicamente orientato agli scopi di politica criminale,
laddove vi conclude dicendo che la dogmatica e la criminologia non sono due cose che devono
stare separate ma che addirittura le une possono influenzare le altre.
Come arriva a dimostravi questo?
Arriva a dimostrare questa sua soluzione, completamente contraria rispetto alla dogmatica
dell’epoca (roxin fu uno dei primi a parlare di interazione tra diritto penale e politica criminale)
analizzando alcune categorie che fanno parte del tadescar (termine tedesco) dell’antigiuridicità e
della colpevolezza.