DIRITTO AMMINISTRATIVO

PREMESSE GENERALI 1

PRESENTAZIONE DEL CORSO

•Istruzioni per l’uso

•Difficoltà per gli studenti
•Suggerimenti
•Come studiare
•Esercitazioni e seminari

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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
PREMESSE GENERALI 2

COS’E’ IL DIRITTO AMMINISTRATIVO?

•Cosa significa amministrare? → Curare
interessi della collettività (amministrare in
senso oggettivo)
•Chi amministra? (amministrare in senso
soggettivo) P.A. → le pubbliche
Amministrazioni → pluralità di centri di
potere → amministrazione policentrica e
plurilivello
•problemi → individuazione degli enti
pubblici
→ coordinamento tra p.A 2
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
PREMESSE GENERALI 3
AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

AMMINISTRARE GLI INTERESSI DEI CITTADINI → curare gli interessi

della collettività

→ L’ AMMINISTRAZIONE E’ AL SERVIZIO DEI CITTADINI → non cura

propri interessi ma gli interessi dei cittadini e quindi → non ha solo il
potere di amministrare ma ha → il potere–dovere di amministrare (con
conseguenze giuridicamente rilevanti nel caso in cui omettesse di
esercitare questo potere-dovere)

Art. 97 Cost. «I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di

legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità
dell’amministrazione
Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza,
le attribuzioni e le responsabilita’ proprie dei funzionari
Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante
concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge»
Art. 98 Cost. «I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della 3
Nazione»
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
PREMESSE GENERALI 3
AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

AMMINISTRARE GLI INTERESSI DEI CITTADINI → curare gli interessi

della collettività

IMPARZIALITA’. BUON ANDAMENTO E CONCORSO PUBBLICO

Art. 97 Cost. «Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede
mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge»
Art. 98 Cost. «I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione»

→ IL CONCORSO è il metodo migliore per dare attuazione a questi principi, ma

anche questo metodo deve essere ispirato al rispetto rigoroso del principio di
imparzialità → attenzione alla composizione della commissione di concorso →
il giudizio deve avere carattere rigorosamente tecnico, l’unico obiettivo è
l’individuazione dei candidati migliori → nelle commissioni di concorso la
presenza di tecnici deve essere almeno prevalente, se non esclusiva, tale da
garantire scelte finali fondate sull’applicazione di parametri neutrali ( CC n.
453/1990)

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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
PREMESSE GENERALI 4
AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

AMMINISTRARE GLI INTERESSI DEI CITTADINI

→ CHI SCEGLIE GLI INTERESSI DA CURARE ? → GLI APPARATI

POLITICI → POTERE DI SCELTA DELL’INTERESSE DA CURARE
(principio di rappresentanza democratica)
→ attribuzione del potere → principio di legalità

→ SCELTA IN ASTRATTO → da parte del legislatore → interesse

da curare, amministrazione titolare del compito, potere da
esercitare, effetti dell’esercizio del potere → norma attributiva del
potere → norma di relazione

→ SCELTA IN CONCRETO → esercizio della discrezionalità

amministrativa → potere di indirizzo politico amministrativo

(es. Comune → ente a fini generali → organi di indirizzo politico →

scelta in concreto dell’interesse maggiormente meritevole di tutela
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→ attuazione della scelta → organi di gestione )
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PREMESSE GENERALI
AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

ES. D.LGS. 165/2001 ORDINAMENTO DEL LAVORO NELLE PUBBLICHE

AMMINISTRAZIONI

Art. 4. Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità

1. Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-

amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando
gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la
rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi
impartiti. Ad essi spettano, in particolare:

a) le decisioni in materia di atti normativi e l'adozione dei relativi atti di indirizzo

interpretativo ed applicativo;
b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per
l'azione amministrativa e per la gestione;
c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-fmanziarie da
destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello
dirigenziale generale;
d) la definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi e 6 di
determinazione di tariffe, canoni e analoghi oneri a carico di terzi;
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AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

Es. D.lgs. 165/2001

Segue. Art. 4. Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità

e) le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da specifiche

disposizioni;
f) le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio
di Stato;
g) gli altri atti indicati dal presente decreto.

2. Ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi,

compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché
la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di
spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi
sono responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e
dei relativi risultati.

3. Le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate

soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative. 7
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AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

ES. D.LGS. N.267/2000 TESTO UNICO ENTI LOCALI

ART. 42 ATTRIBUZIONI DEI CONSIGLI

1.Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico - amministrativo.

2. Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali:

a) statuti dell'ente e delle aziende speciali, regolamenti salva l'ipotesi di cui

all'articolo 48, comma 3, criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e
dei servizi;
b) programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari,
programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e
pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici,
programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad
essi, pareri da rendere per dette materie;

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AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

c) convenzioni tra i comuni e quelle tra i comuni e provincia, costituzione e

modificazione di forme associative;
d) istituzione, compiti e norme sul funzionamento degli organismi di
decentramento e di partecipazione;
e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende
speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a
società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione;
f) istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione
delle relative aliquote; disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e
dei servizi;
g) indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti,
sovvenzionati o sottoposti a vigilanza;
h) contrazione di mutui e aperture di credito non previste espressamente in atti
fondamentali del consiglio ed emissioni di prestiti obbligazionari;

omissis 9
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AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

Segue: ART. 107 FUNZIONI E RESPONSABILITÀ DELLA DIRIGENZA

•1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le
norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio
per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico- amministrativo spettano agli
organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è
attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle
risorse umane, strumentali e di controllo.
•2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e
provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno,
non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di
indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o
non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui
rispettivamente agli articoli 97 e 108.
•3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei
programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i
quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti
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dell'ente:
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AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

a)la presidenza delle commissioni di gara e di concorso;

b) la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso;
c) la stipulazione dei contratti;
d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l'assunzione di impegni di spesa;
e) gli atti di amministrazione e gestione del personale;
f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga
accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri
predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le
autorizzazioni e le concessioni edilizie;
g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di
competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni
amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di
prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale;
h) le attestazioni, certificazioni, comunicazioni, diffide, verbali, autenticazioni,
legalizzazioni ed ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza;
i) gli atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal
sindaco.

omissis
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PREMESSE GENERALI
AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

Segue: RAPPORTO POLITICA - AMMINISTRAZIONE

ART. 95 Cost.

MINISTRI → duplice posizione

a)componenti del Governo (espressione della maggioranza parlamentare,
titolare della funzione di indirizzo politico)
b) vertice dei rispettivi Ministeri, responsabili degli atti dei loro dicasteri
PRESIDENTE CONSIGLIO DEI MINISTRI → mantiene l’unità di indirizzo politico

PRINCIPIO DI DEMOCRATICITA’ art. 1 Cost. → «la sovranità appartiene al

popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione» → il
GOVERNO è responsabile nei confronti del Parlamento, della cui maggioranza è
espressione → l’AMMINISTRAZIONE è posta sotto la guida del Governo →
ATTIVAZIONE E ATTUAZIONE DEL CIRCUITO DEMOCRATICO

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PREMESSE GENERALI
AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

Segue: RAPPORTO POLITICA - AMMINISTRAZIONE

LIMITI ALLA POSIZIONE SERVENTE DELLA P.A. RISPETTO AL POTERE

POLITICO

a)RISERVA DI LEGGE (relativa) → art. 95 Cost. « La legge provvede

all’ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le
attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri»
→ art. 97 Cost. «Nell’ordinamento degli
uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilita’ proprie dei funzionari»

b) PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ → «I pubblici uffici sono organizzati secondo

disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e
l’imparzialità dell’amministrazione».

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PREMESSE GENERALI
AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

Segue: RAPPORTO POLITICA AMMINISTRAZIONE

a) PARLAMENTO - GOVERNO → RAPPORTO DI NATURA POLITICA

b) GOVERNO - AMMINISTRAZIONE → RAPPORTO DI NATURA ISTITUZIONALE

→ art, 97 Cost. «Agli impieghi nelle pubbliche Amministrazioni si
accede mediante concorso…»
→ art. 98 Cost. «I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione»

PRINCIPIO DI LEGALITA’ → RAPPORTO DIRETTO TRA AMMINISTRAZIONE E

INTERESSI PUBBLICI → nel momento in cui un determinato interesse è
individuato come meritevole di tutela, quindi pubblico, esso si «stacca»
dall’indirizzo politico, si oggettivizza pur essendo stato individuato in sede
politica, e richiede di essere soddisfatto secondo IMPARZIALITÀ

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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
PREMESSE GENERALI
AMMINISTRAZIONE IN SENSO OGGETTIVO

Segue: RAPPORTO POLITICA – AMMINISTRAZIONE

LA SEPARAZIONE TRA FUNZIONE DI INDIRIZZO POLITICO E FUNZIONE DI

GESTIONE – O TRA POLITICA E AMMINISTRAZIONE – GARANTISCE CHE
L’AMMINISTRAZIONE NON POSSA TRASFORMARSI IN MERA ESECUTRICE
DELLE SCELTE POLITICHE, in mero apparato servente rispetto agli organi
politici

E’ IL PRINCIPIO DI LEGALITA’ , in senso formale e sostanziale, a REGGERE

L’ATTIVITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE, CHE DEVE DARE ATTUAZIONE AGLI
INDIRIZZI POLITICO-AMMINISTRATIVI, MA NEL RISPETTO DELLA LEGGE E
SECONDO IMPARZIALITÀ E BUON ANDAMENTO

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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO

Segue: CHI AMMINISTRA ?

La creazione dell’organizzazione a cui attribuire le

funzioni di cura degli interessi pubblici precede la
disciplina dell’azione dell’amministrazione

→ ciò garantisce il cittadino che riconosce fin

dall’inizio il soggetto al quale i poteri pubblici sono
attribuiti

→ e permette al legislatore di organizzare l’ente

pubblico nel modo migliore per curare un certo
interesse 16
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO

Segue: CHI AMMINISTRA ?

ENTI PUBBLICI → soggetti dotati di personalità giuridica ( attenzione alla

cd. atipicita’ dei soggetti pubblici, a volte privi di personalità giuridica…)→
Organizzazioni a cui la legge attribuisce le funzioni di cura degli interessi
pubblici, capaci di agire come soggetti di diritto privato e come titolari di
poteri pubblicistici→ CENTRI DI IMPUTAZIONE DI INTERESSI DELLA
COLLETTIVITÀ → questo è il nucleo fondamentale della pubblicità → criterio
funzionale → DOVEROSITA’ DELLA CURA

→ senza figura soggettiva pubblica non c’è potere → creare un soggetto

pubblico significa creare un CENTRO DI POTERE E DI RESPONSABILITA’ →
un centro cui vengano imputate le attività e gli effetti delle attività posti in
essere dalle persone fisiche che necessariamente devono agire per l’ente

→ pluralità dei soggetti pubblici → pubbliche Amministrazioni

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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO

Segue: CHI AMMINISTRA ?

Come individuare l’ente pubblico ? (spesso non è definito

come tale dalle norme)

A CHE SCOPO ? → l’individuazione della natura pubblica

porta con sé l’applicazione delle diverse discipline dettate
dall’ordinamento con riguardo agli enti pubblici (a partire
dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, Legge generale sul
procedimento amministrativo, dal D.lgs. 165/2001,
sull’ordinamento del lavoro nelle pubbliche amministrazioni,
dalle norme in materia di procedura di evidenza pubblica per
la conclusione di contratti di lavoro o di servizi a tutela della
concorrenza, dalle norme per il rispetto del Patto di stabilità
…)
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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO

Segue: CHI AMMINISTRA ?

FONTE NECESSARIA PER L’ISTITUZIONE DELL’ENTE

PUBBLICO E’ LA LEGGE (art. 97, secondo comma, Cost.) →
«I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di
legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e
l’imparzialità dell’amministrazione»

riserva relativa di legge → l’istituzione può avvenire anche

con regolamento ma sulla base di una norma generale di
rango primario → ratio della riserva → attribuzione di una
funzione pubblica con i poteri e i limiti fissati dalla legge →
se l’ente pubblico può esercitare poteri pubblici in posizione
sovraordinata rispetto ai cittadini, solo se il potere gli sia
attribuito dalla legge, allora l’ente deve essere costituito con
legge o in base alla legge 19
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO

Segue: CHI AMMINISTRA ?

INDICI DI PUBBLICITA’ DELL’ENTE (rilevanti nel loro complesso)

1)Costituzione dell’ente da parte di un soggetto pubblico, con legge o

atto espressamente autorizzato dalla legge
2)Nomina organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o
di altro ente pubblico
3)Previsione di controlli o finanziamenti pubblici
4)Attribuzione di poteri autoritativi (modificazione in via unilaterale della
sfera giuridica del destinatario)
5)Esistenza di un ente vigilante con poteri di scioglimento o
commissariamento ente vigilato, o sostituzione in caso di inerzia

Ma attenzione al perseguimento di finalità di interesse pubblico che può

portare a considerare alcune figure soggettive ‘ibride’, come soggetti di
diritto privato per alcuni aspetti, e pubblico per altri
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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
AUTONOMIA – POTERE NORMATIVO

CONSEGUENZE DELLA PUBBLICITA’ DELL’ENTE

1)AUTONOMIA → possibilità di fare da sé le proprie scelte, nei

limiti delle finalità attribuite dalla legge
a) possibilità di determinare da sé i propri scopi → enti
territoriali → autonomia di indirizzo (ma non si tratta mai di
autodeterminazione dei fini → principio di legalità)
b) possibilità di porre norme generali e astratte → autonomia
normativa → POTERE REGOLAMENTARE

REGOLAMENTI GOVERNATIVI → (art. 87 Cost.) → disciplina

generale legge 400/1988 → ambito di materie → art. 117, c.6, Cost.
→regolamenti statali solo nelle materie di legislazione statale
esclusiva, in tutte le altre materie potere regolamentare regionale
→ vd. cedevolezza fonti statali (attenzione all’art. 117, c.2, lett.m)
livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e
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sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale)
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
AUTONOMIA – POTERE NORMATIVO

- Regolamenti esecutivi →norme di dettaglio necessarie per

l’applicazione concreta di una legge
- Regolamenti integrativi o attuativi → rispetto a leggi che
pongono norme di principio
- Regolamenti indipendenti → figura discussa perché trova
fondamento solo nella legge ordinaria (400/88) per il
rischio che emerga un centro di produzione normativa
alternativo a quello parlamentare→ emanati per
disciplinare materie in cui manchi una disciplina di rango
primario e non coperte da riserva di legge
- Regolamenti di organizzazione → disciplinano
l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche
amministrazioni (vd. art. 97 Cost.)
- Regolamenti di delegati o autorizzati → attuano la
delegificazione in materie non coperte da riserva assoluta
di legge → attenzione al meccanismo abrogativo 22
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
AUTONOMIA - POTERE NORMATIVO

Regolamenti ministeriali e interministeriali → gerarchicamente

subordinati ai regolamenti governativi

Regolamenti governativi → procedimento di formazione →

emanati con D.P.R. su deliberazione del Consiglio dei Ministri
previo parere del Consiglio di → Stato, parere delle commissioni
parlamentari competenti, sottoposti al visto e registrazione Corte
dei conti e pubblicati in Gazzetta Ufficiale.

Decreti ministeriali non aventi natura regolamentare → fuga dal

regolamento → si aggirano il divieto della competenza
regolamentare statale nelle materie coperte da legislazione
esclusiva e i vincoli procedurali previsti per i regolamenti
governativi

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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
AUTONOMIA - POTERE NORMATIVO

Altre fonti secondarie → STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI

→ vd. D. lgs. n. 267/2000 → autonomia statutaria e regolamentare nel
rispetto della legge che detta le linee fondamentali dell’organizzazione
dell’ente (organi, competenze, rapporti interorganici e altri profili
organizzativi)
Art. 114 Cost. «I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le regioni
sono enti autonomi con propri statuti…» → riserva di normazione
‘protetta’ dalle ingerenze della legge statale e regionale → STATUTO →
rapporto con la legge → competenza → atto espressione di autonomia
costituzionalmente riconosciuta → in armonia con la legge → stabilisce
principi di organizzazione e funzionamento dell’ente, forme di controllo,
garanzie delle minoranze e forme di partecipazione popolare

→ in posizione di supremazia rispetto ai REGOLAMENTI →art. 117, c. 6,

Cost. → province, comuni, città metropolitane → «potestà regolamentare
in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle
funzioni loro attribuite»
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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
AUTONOMIA – REGIME REGOLAMENTI

REGIME GIURIDICO DEI REGOLAMENTI

Atti formalmente amministrativi e sostanzialmente normativi → dettano norme

generali e astratte → non possono dettare norme contrarie alla legge, e i
regolamenti non governativi non possono dettare norme contrarie ai regolamenti
governativi (art. 4 Preleggi)
Illegittimità → impugnazione dinanzi al giudice amministrativo e annullamento
→ della situazione giuridica soggettiva)
(vd. momento in cui si verifica la lesione

Disapplicazione
a) da parte del giudice ordinario (in un controversia sulla lesione di un diritto
soggettivo);
b) o del giudice amministrativo (in assenza di impugnazione del regolamento) )
-Quando il provvedimento amministrativo viola un regolamento, il quale è in
contrasto con la legge → disapplicazione → il provv. è legittimo perché
conforme alla legge → rigetto del ricorso
-Quando il provvedimento è conforme al regolamento il quale però è in contrasto
con la legge → disapplicazione → illegittimità del provvedimento per contrasto
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con la legge → accoglimento del ricorso
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
AUTONOMIA – REGIME REGOLAMENTI

- ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI → a differenza dei regolamenti non hanno

il carattere dell’astrattezza, intesa come indefinita ripetibilità del precetto →
sono relativi ad un caso concreto ma si rivolgono in modo indifferenziato a
categorie più o meno ampie di destinatari, non necessariamente determinati
nel provvedimento ma determinabili a valle → piani, programmi, direttive,
linee guida, bandi di concorso, avvisi di gara per la scelta del contraente etc.

→ costituiscono il presupposto per l’emanazione di provvedimenti puntuali (es.

piano regolatore comunale →permesso di costruire) oppure si applicano
nell’ambito di un’attività organizzativa dell’ente pubblicano

→ es. Bandi di concorso → lex specialis del concorso → requisiti di

ammissibilità dei candidati, modalità e termini per la presentazione delle
domande, modalità svolgimento prove

→ sono soggetti a un regime giuridico che in parte deroga a quello del

provvedimento amministrativo → legge n. 241/1990, art. 3: non necessitano di
motivazione; art. 13. non sono soggetti agli istituti di partecipazione; art. 24:
esclusi dal diritto di accesso 26
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
CONSEGUENZE DELLA PUBBLICITA’

Conseguenze pubblicità dell’ente (segue)

2) AUTARCHIA → capacità di agire per il raggiungimento dei

propri fini mediante l’emanazione di provvedimenti
amministrativi → manifestazione unilaterale autoritativa del
potere pubblico / manifestazione di volontà del potere
pubblico

3) AUTOTUTELA → potere di sindacare la validità dei propri

atti attraverso l’esercizio di poteri che prescindono dal
ricorso al giudice → A. DECISORIA → esercizio di funzione
amm. attiva per la cura dello stesso interesse curato con
l’atto precedente (es. annullamento d’ufficio, sanatoria vd.ora
L.241/1990)
→ A. ESECUTIVA
27
 DIRITTO AMMINNISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
AUTOTUTELA

Segue: AUTOTUTELA → NATURA → FONDAMENTO

→ principio di legalità e pincipio di inesauribilità del potere

amministrativo → fondamento nella legge che ha attribuito il
potere esercitato con il provvedimento di primo grado
→ esercizio di una funzione di amministrazione attiva con lo
scopo di curare lo stesso interesse iniziale perseguito con il
provvedimento di 1° grado → Attenzione → deve sempre
esistere un interesse pubblico attuale all’adozione del
provvedimento in autotutela → discrezionalità
→ nuovo esercizio del potere → ma per il provvedimento di
2° grado la p.A. si trova a dover tenere in considerazione il
rapporto giuridico sorto sulla base del provvedimento di 1°
grado
28
→ rinvio ai provvedimenti di secondo grado
 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
ORGANI DELLA P.A.

Segue: ENTI PUBBLICI → ORGANI

Come riferire alle persone giuridiche pubbliche situazioni e rapporti
giuridici ?
Persona giuridica → creazione del diritto, naturalisticamente incapace
di agire → ha necessariamente bisogno di persone fisiche per agire →
configurazione della relazione → due alternative teoriche:
-Rappresentanza → imputazione in capo al rappresentato dei soli effetti
dell’attività posta in essere dal rappresentante (siamo in presenza di due
volontà distinte e l’atto in quanto tale è riferibile al rappresentante, non
alla persona giuridica)

-Immedesimazione organica → la persona giuridica (soggetto di diritto

separato dalle persone fisiche che la compongono e dotata di una
propria capacità giuridica) agisce per mezzo dell’organo e l’azione posta
in essere dall’organo è azione dell’ente

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 DIRITTO AMMINISTRATIVO
AMMINISTRAZIONE IN SENSO SOGGETTIVO
ORGANI DELLA P.A.

Segue: ENTI PUBBLICI → ORGANI

- → immedesimazione organica → la persona fisica titolare
dell’organo ha il potere di esprimere la volontà dell’ente,
imputando direttamente in capo a questi l’atto posto in
essere e i suoi effetti → a differenza di quanto avviene con la
rappresentanza l’organo non è separato dall’ente, quando
agisce per l’ente (competenze/attribuzioni) è l’ente stesso
(non è necessario che un altro soggetto presti la propria
volontà) → con questa teoria si supera il problema della
duplice volontà, posto che nelle persone giuridiche è assente
per definizione una volontà autonoma e distinta da quella
della persona fisica che agisce
ENTE PUBBLICO → centro di imputazione di effetti e attivita’
ORGANO → strumento di imputazione dell’esercizio del
potere → elemento dell’ente che consente di riferire all’ente
30
effetti ed attività →
ORGANO → centro di competenza → COMPETENZA → quota dei poteri
attribuiti all’ente (attribuzione) spettante a ciascun organo (art. 97, c.3, Cost.
→ nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le
attribuzioni e le responsabilità dei funzionari)

(vd.ufficio-servizio → insieme di mezzi materiali e professionali, unità

operative interne; si distingue dall’ufficio-organo che ha il potere di emanare
atti che impegnano la p.A. all’esterno)

ATTENZIONE alla distinzione tra:

attribuzione → sfera di poteri che l’ordinamento conferisce all’ente

pubblico
e competenza → parte dell’attribuzione conferita dalle norme a ciascun
organo all’interno dell’ente

→ vd. difetto assoluto di attribuzione, incompetenza assoluta e

incompetenza relativa 31
RAPPORTO DI IMMEDESIMAZIONE ORGANICA → nel momento in
cui la persona fisica preposta all’organo agisce per l’ente, è l’ente
stesso (rapporto interno di tipo organizzatorio) → si instaura
attraverso l’atto di investitura o di assegnazione → incardinazione
nell’organo

RAPPORTO DI SERVIZIO → rapporto esterno che lega le persone

fisiche che prestano servizio per l’ente all’ente → rapporto giuridico
bilaterale → complesso dei diritti e obblighi assunti da chi presta
servizio presso l’ente, nei confronti dell’ente → presupposto per
l’instaurarsi del rapporto di immedesimazione organica (eccezione
funzionario di fatto → soggetto che pur in assenza di un’investitura
formale – o in caso di annullamento o nullità dell’atto di investitura -
esercita di fatto funzioni pubbliche → si instaura un rapporto
organico di fatto che legittima gli atti adottati → ratio → tutela della
buona e dell’affidamento dei privati entrati a contatto con il
soggetto) 32
CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI

- INTERNI / ESTERNI
-CENTRALI / PERIFERICI
-ORDINARI / STRAORDINARI
-PERMANENTI / TEMPORANEI
-ATTIVI / CONSULTIVI / CONTROLLO
-RAPPRESENTATIVI / NON RAPPRESENTATIVI
-MONOCRATICI / COLLEGIALI

-ORGANI COLLEGIALI → preposta all’organo è una pluralità di persone che

si esprimono all’esterno attraverso un’unica deliberazione (collegi perfetti /
imperfetti) → RAGIONI DELLA COLLEGIALITÀ → distinzione tra collegi di
ponderazione/valutazione e collegi di composizione
-COLLEGI REALI O PERFETTI E COLLEGI VIRTUALI O IMPERFETTI

Funzionamento del collegio → convocazione odg → quorum strutturale

(valida costituzione dell’organo) → quorum funzionale (validità della
deliberazione) → regole della deliberazione
33
RELAZIONI TRA ORGANI

- GERARCHIA → sovra-sottordinazione tra organi/sistema piramidale (tra cui

non una vera e propria separazione di competenze → l’organo sovraordinato
assomma in se’ la competenza del subordinato titolare di compiti non esclusivi)
→ poteri di ordine → comandi o divieti
→ direttiva / vigilanza / avocazione/ sostituzione
→ coordinamento
→ decisione ricorsi gerarchici
→ vd. progressivo ridimensionamento della figura, che non può però definirsi
residuale (vd. anche rapporti tra uffici organi e uffici serventi)

- DIREZIONE → tra organi dotati di autonomia

→ potere di direttiva → indicazione scopi da perseguire lasciano al destinatario
facoltà di scelta sui modi in cui perseguirli →rapporto tra strutture di vertice
politico amministrative e strutture dirigenziali
→ onere di motivare l’inosservanza (inosservanza non motivata è anche fonte di
responsabilità dirigenziale, oltre che di illegittimità del provvedimento)
→ potere di controllo → verifica della rispondenza dei risultati conseguiti
rispetto agli indirizzi impartiti
→ può essere anche relazione intersoggettiva →tra enti pubblici diversi 34
RELAZIONI TRA ORGANI

-COORDINAMENTO → con cui si ordinano attività distinte di

strutture e organizzazioni secondo un disegno unitario, per il
raggiungimento di interessi comuni → organi in posizione di
equiordinazione ma attività comprese in una disegno unitario
-può essere anche potere interno a relazioni di sovra-
sottoordinazione.

→ può essere anche relazione intersoggettiva → tra

amministrazioni diverse → forme procedurali o organizzative di
raccordo tra amministrazioni → intese, accordi, conferenze
interistituzionali, conferenze di servizi

35
• Come amministra la P.A. ?
1) In via autoritativa → attraverso provvedimenti, espressione del
potere unilaterale attribuito dalla legge alla p.A. (Amministrazione
come Autorità) → attenzione al vincolo di scopo

es. permesso di costruire, immatricolazione, abilitazione all’esercizio

professione, espropriazione per pubblica utilità, concessione di
bene demaniale, sanzione disciplinare, imposizione vincolo storico
artistico, requisizioni, precettazione, ordine di smaltimento rifiuti,
licenza di taxi, esercizio del diritto di prelazione nell’acquisto di un
bene storico artistico, inibizione esercizio di un’attività… →
manifestazioni di volontà della p.A., riconducibili ad una pluralità di
poteri diversi, a partire da una distinzione fondamentale tra poteri
ampliativi o restrittivi della sfera giuridica del destinatario

36
2) Mediante prestazione di servizi →doverosa offerta pubblica di
prestazioni → servizi pubblici

→ aventi rilevanza economica→ possono essere esercitati in

forma imprenditoriale, anche da soggetti privati in regime di
concorrenza (es. trasporti, energia) → per i quali sussiste un
mercato → affidamento mediante procedure concorsuali

→ privi di rilevanza economica → fuori dal mercato → gestiti

dalla p.A. con oneri a carico della fiscalità generale (es. servizi
sociali, sanità, istruzione)
3) come soggetto di diritto comune

→ in assenza di poteri attribuiti dalla legge la p.A. è soggetto di

diritto comune, agisce in posizione di equiparazione rispetto ai
privati, ma dovendo agire per la cura di interessi pubblici dovrà
sempre provare che utilizza gli strumenti del diritto comune in
modo imparziale → procedure di evidenza pubblica

38
 COS’E’ IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Complesso di norme (eteronome → norme

esterne, sull’amministrazione, ed autonome →
norme dell’amministrazione), provenienti da
soggetti diversi (interni, statali e non, ed
esterni, es. Unione Europea), volte a
disciplinare l’essere, l’avere e l’agire della p.A.

→ organizzazione
→ beni pubblici
→ azione della p.A. e relativi rapporti con i
destinatari
39
DIRITTO AMMINISTRATIVO COME DIRITTO PER
PRINCIPI

PRINCIPI → origine ed evoluzione →

giustiziabilità dell’esercizio del potere →
esercizio del potere conforme allo scopo
prefissato→ capacità espansiva a contatto col
caso concreto (vd. sindacato sull’eccesso di
potere)

40
 PRINCIPI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO → norme senza
disposizione

Prendono corpo in sede di applicazione al caso concreto e sono

dotate di una flessibilità più ampia rispetto alle norme scritte, di cui
governano l’interpretazione
→ art. 97 Cost.

→ art. 1 legge n. 241/1990 → positivizzazione di elaborazioni

dottrinali e giurisprudenziali originate dall’art. 97 Cost.
→ principi diritto UE → origine

41
 ART. 1 legge 241/1990 PRINCÍPI GENERALI DELL'ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA
•1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri
di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le
modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano
singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario.
•1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa,
agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
•1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il
rispetto dei princípi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a
quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui
alla presente legge.
•2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per
straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.
•2-bis. I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai
princìpi della collaborazione e della buona fede.

42
1) PRINCIPIO DI LEGALITA’

→ fondamento → artt. 23 Cost. «Nessuna prestazione personale o

patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge»;
Art. 24 «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e
interessi legittimi»;
art. 101 «I giudici sono soggetti soltanto alla legge»;
art.103 «Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa
hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate
dalla legge, anche dei diritti soggettivi»
→ giustiziabilità del potere autoritativo (atto amministrativo come diritto
del caso concreto MA nell’ambito delimitato dalla legge)

→ vd. anche riserve di legge → es. art.16 « Ogni cittadino può circolare e
soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le
limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di
sicurezza…» 43
PRINCIPIO DI LEGALITA’ → nozioni

1) legalità formale→ l’amministrazione deve agire in presenza di

un’autorizzazione legislativa → predefinizione legislativa del potere →
norma attributiva del potere

2) come espressione del principio democratico → nesso tra legalità e

sovranità popolare → vincolo di scopo → fini determinati dalla legge

3) in funzione della certezza del diritto

→ le regole dell’amministrare preesistono al suo concreto svolgimento →
prevedibilità del comportamento della p.A. e degli effetti → sicurezza
giuridica

4) e organizzazione dei pubblici uffici → art. 97 Cost. → definizione di

attribuzioni e competenze → limiti alla relazione autorità-privato 44
→ principio di separazione politica-amministrazione
5) tipicità del potere → la legge non deve stabilire solo i fini, ma
anche individuare i mezzi per raggiungerli → provvedimenti
amministrativi → mezzi tipici → tipicità del provvedimento → IL
POTERE E’ TIPIZZATO → la p.A. può produrre soltanto i tipi di
vicende previsti dalla legge → all’esito del procedimento sarà
possibile effettuare un giudizio di coerenza tra potere esercitato e
risultato concretamente perseguito
→ soggetto / oggetto/ contenuto / causa/ effetto
(vicenda che si produce con l’esercizio del potere) → è tipizzata la
vicenda giuridica (vd. nominatività del relativo provvedimento →
legalità in senso formale)

45
 A) la relazione tra amministrazione e privato si esprime attraverso lo
schema NORMA – FATTO - POTERE – EFFETTO → esprime un giudizio
relazionale tra interessi → la norma risolve un conflitto intersoggettivo di
interessi → il potere è circoscritto entro limiti al di fuori dei quali l’attività
della p.A. lede un diritto soggettivo del privato
→ entro quei limiti invece l’interesse del privato, la sua aspirazione ad un
determinato bene della vita, sono subordinati all’esercizio del potere → tra
il fatto e l’effetto si interpone il potere → capacità giuridica speciale di
diritto pubblico, di modificare unilateralmente la sfera giuridica del
destinatario, a prescindere dal suo consenso → provvedimento
amministrativo frutto dell’esercizio del potere che determina in via
imperativa l’effetto di modificazione della sfera giuridica del destinatario →
attenzione alla funzione → compito di soddisfare l’interesse pubblico →
che prende forma attraverso il procedimento amministrativo → modo in cui
il potere si trasforma in atto

46
 → POTERE e DIRITTO sono termini inconciliabili → diritto soggettivo è
immunità dal potere (vd. diritto soggettivo → agere licere, potere di agire
riconosciuto e garantito dall’ordinamento per soddisfare un proprio
interesse, a cui corrisponde in capo al soggetto passivo del rapporto un
dovere negativo di astensione oppure una situazione di obbligo a porre in
essere un determinato comportamento per soddisfare il titolare del diritto,
cui si riconosce il potere di esigere la prestazione – pretesa)

→ nello schema N-F-P-E il soddisfacimento dell’interesse del privato non

discende direttamente dalla legge ma è subordinato all’esercizio del potere
da parte della p.A. → interesse legittimo → situazione giuridica soggettiva
in capo al privato → posizione correlata all’esercizio di un potere da parte
della p.A. → interesse differenziato al corretto esercizio del potere, rispetto
a quello di altri soggetti, e qualificato, in quanto considerato dalla norma
attributiva del potere

→ interesse legittimo pretensivo

→ interesse legittimo oppositivo 47
B) NORMA – FATTO – EFFETTO

→ schema tipico delle relazioni diritto soggettivo – obbligo → è la

norma che disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione
di effetti → quando la fattispecie concreta può essere ricondotta
entro l’ambito della fattispecie astratta (giudizio di corrispondenza)
l’effetto giuridico si produce ex lege

→ vd. applicazione segnalazione certificata di inizio attività art. 19

legge n. 241/1990

48
5) legalità sostanziale
→ spazio di scelta della p.A. → discrezionalità amministrativa → la p.A.
deve agire entro i limiti fissati dalla legge (legalità formale)
→ ma anche in conformità alla disciplina sostanziale posta dalla legge nella
quale si devono rinvenire i parametri in grado di limitare lo spazio di scelta
della p.A. quanto alle modalità e al contenuto dell’esercizio del potere →
principi sull’esercizio del potere → in primis art. 97 Cost, al fine di
assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale nei confronti degli atti
dell’amministrazione → artt. 24 e 113 Cost.
→ principio del giusto procedimento → i privati interessati devono essere
messi in condizione di esporre le proprie ragioni nel procedimento
(collaborando anche al migliore raggiungimento dell’interesse pubblico)

6) legalità procedurale → garanzia del contraddittorio in caso di deficit di

legalità formale e sostanziale → autorità amministrative indipendenti →
rafforzamento della partecipazione procedimentale per bilanciare il deficit
di legittimazione democratica di questi soggetti
49
 PRINCIPI COMUNITARI → art. 1 L. 241/1990

1)DIRITTO AD UNA BUONA AMMINISTRAZIONE → art. 41 Carta di Nizza (Carta dei

diritti fondamentali UE) → diritti di cittadinanza amministrativa

Ogni cittadino ha diritto a che le questioni che lo riguardino siano trattate:

-in modo imparziale ed equo
-entro un termine ragionevole

Tale diritto comprende in particolare:

-il diritto di essere ascoltato prima dell’adozione di un provvedimento pregiudizievole
(diritto di difesa) (vd. nell’ordinamento interno principio di partecipazione e principio
del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale → contraddittorio non
solo a fini difensivi ma volto ad assicurare in modo completo e razionale la
formazione della volontà della p.A. →vd. adeguatezza della fase istruttoria →
attenzione però al principio di economicità dell’azione amministrativa)
-il diritto di accesso al fascicolo che lo riguarda
-l’obbligo di motivazione
-diritto al risarcimento danni cagionati nell’esercizio delle funzioni amm.
conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri 50
Segue: DIRITTO AD UNA BUONA AMMINISTRAZIONE → art. 41 Carta di
Nizza (Carta dei diritti fondamentali UE) → diritti di cittadinanza
amministrativa → ratio → salvaguardia della posizione delle persone
(fisiche e giuridiche) piuttosto che non a disciplinare il potere delle
Amministrazioni

-DIRITTO DI ESSERE ASCOLTATO → et audi alteram partem → GARANZIA

DEL DIRITTO DI DIFESA → PARTECIPAZIONE (PRINCIPIO di) → diritto
dell’interessato di manifestare efficacemente il proprio punto di vista
riguardo agli elementi che potrebbero essergli addebitati nel
provvedimento finale → attenzione → ma solo nell’atto pregiudizievole,
non per tutti i tipi di provvedimento come previsto nell’ordinamento interno

51
Segue: DIRITTO AD UNA BUONA AMMINISTRAZIONE → DIRITTO DI
ESSERE ASCOLTATO → et audi alteram partem → PARTECIPAZIONE
(PRINCIPIO di)

→ VIOLAZIONE → rilevabile anche d’ufficio dal giudice che annulla il

provvedimento a prescindere dalla verifica dell’effettiva incidenza causale
del vizio sul contenuto sostanziale dell’atto (vd. contra nell’ordinamento
interno art. 21 octies L. 241)

-DIRITTO AD UNA DECISIONE MOTIVATA → la MOTIVAZIONE deve far

apparire in forma chiara e non equivoca l’ITER LOGICO SEGUITO dalla p.A.
→ ampiezza e grado di analiticità della M. → vd. natura dell’atto,
complessità della materia, contesto (discrezionalità-vincolatezza del
provvedimento)

52
2) PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’
→ origini → «non sparare ai passeri con un cannone…» →esigenza di non
limitare la libertà dei privati, se non nei casi di stretta necessità, nella
misura strettamente necessaria al raggiungimento dello scopo

Ambito di applicazione naturale → provv. discrezionali a contenuto

negativo → confronto tra fine perseguito, strumento utilizzato e sacrificio
imposto → giudizio sul provvedimento sulla base di 3 criteri successivi:

a) idoneità → relazione tra finalità e strumento utilizzato per raggiungerla →

provvedimento idoneo (vincolo di scopo)
b) necessarietà → mezzo più mite → tra le misure ritenute idonee quale
comporta il sacrificio minore per il privato ?
O, in caso di provvedimento favorevole, comporta il sacrificio minore per
gli altri interessi pubblici e privati coinvolti ?
c) adeguatezza → la misura scelta incide in modo tollerabile sulla sfera
giuridica del destinatario? → se non lo è va riveduta la scelta…
53
(proporzionalità in senso stretto)
2) Segue: PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’
- i criteri in base ai quali si effettua il giudizio presuppongono:

•un’istruttoria adeguata e completa →centrale la partecipazione dei privati

(conoscenza adeguata e completa della situazione in ordine a cui
provvedere) →attenzione agli istituti di partecipazione

•l’ acquisizione di tutti gli interessi coinvolti

•l’individuazione di tutte le alternative possibili

•la scelta che arrechi il minore sacrificio e apporti il risultato più buono →
sacrificio proporzionato degli interessi (attenzione però allo sconfinamento
nel giudizio sul merito…il giudice si sostituirebbe alla p.A. nell’effettuare la
scelta in concreto…)
54
 PROPORZIONALITA’ e RAGIONEVOLEZZA

→ attività discrezionale → spazio di scelta della p.A. → assenza di

parametri predeterminati che vincolino la p.A. ad agire → PRINCIPIO DI
RAGIONEVOLEZZA → ha rango costituzionale → discende dall’art. 97 Cost.
→ costituisce il tramite tra le fonti e la realtà in cui la p.A. deve agire

-giudizio di ragionevolezza → margini di soggettività → viene veicolato

attraverso 3 criteri indicatori :

a)scopo del potere:

b)corrispondenza tra scopo e scelta della p.A.
c)presenza di un’istruttoria congrua (consequenzialità logica)

- la traduzione delle norme in realtà deve avvenire secondo logica,

proporzionalità, adeguatezza → dovendo il tutto risultare dalla
MOTIVAZIONE del provvedimento
55
 RAPPORTO RAGIONEVOLEZZA- PROPORZIONALITA’

distinzione non semplice → sia proporzionalità che ragionevolezza

riguardano la fase di comparazione e di bilanciamento degli
interessi coinvolti

-RAGIONEVOLEZZA → non arbitrarietà e coerenza della scelta →

congruità e logicità dell’uso del potere discrezionale → qualità della
ponderazione nel suo complesso, comprensiva degli interessi
pubblici e privati coinvolti

-PROPORZIONALITA’ → valutazione diversa e ulteriore circa la

necessità delle misure adottate in relazione al sacrificio imposto al
destinatario dell’atto → quantità del potere utilizzato nei confronti
dell’interesse privato 56
 PRINCIPI COMUNITARI → art. 1 L. 241/1990

3) PRINCIPIO DI PRECAUZIONE → AMMINISTRAZIONE DEL RISCHIO → alla ricerca

di un equilibrio tra attivita’ economica e garanzia degli interessi sensibili

AMBITO DI APPLICAZIONE → interessi tutelati → INTERESSI SENSIBILI → salute,

ambiente, legislazione alimentare, agricoltura, organismi geneticamente modificati,
emissioni in atmosfera…

→ origini → ordinamento internazionale ed europeo (processo bottom up →

Germania → Costituzione federale →dovere dello Stato di garantire i fondamenti
naturali della vita anche nei confronti delle generazioni future)

→ Codice Ambiente art. 301 (D.lgs. 152/2006) «in caso di pericoli, anche solo
potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello
di protezione» «l’applicazione del principio…concerne il rischio che comunque possa
essere individuato a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva»
57
 Segue: PRINCIPIO DI PRECAUZIONE

PRESUPPOSTI:

RISCHIO POTENZIALE → probabilità di effetti dannosi per il bene della vita →

situazione di rischio ragionevole o probabile (non solo possibile) →differenza tra
pericolo (mera possibilità del rischio) e probabilità del rischio → fondato su una
PRELIMINARE VALUTAZIONE SCIENTIFICA OBIETTIVA → riconosciuta dalla
comunità scientifica indipendente → LE MISURE DI CAUTELA DEVONO ESSERE
FONDATE SU INDIZI SERI E NON SU RISCHI MERAMENTE IPOTETICI → il rischio
probabile rende doverosa l’azione amministrativa

NOZIONE → pluralità

1) c.d. nozione «verde» → nel dubbio se un’attività sia o meno pericolosa o un

prodotto dannoso → diniego di autorizzazione all’esercizio o al commercio →
obiezioni → si fonda su un’istruttoria carente → attenzione alla politicità della
decisione → la tolleranza zero potrebbe nascondere una politica protezionistica:
58
dubbio del rischio usato come alibi per restringere importazioni o servizi
Segue: PRINCIPIO DI PRECAUZIONE : NOZIONE → equilibrio da
ricercare nel rapporto tra diritto, scienza, impresa, e libertà di
iniziativa economica privata

2) c.d. nozione minimalista o permissiva → l’amministrazione non

può vietare l’attività o negare la commercializzazione del prodotto,
fino a quando non vi sia la certezza del danno

3) c.d. nozione intermedia → rischio probabile, ragionevole, e non

solo possibile → probabilità accertata attraverso una preliminare
valutazione scientifica obiettiva → la ragionevolezza entra nella
nozione del PdP → solo indizi seri, perché si fondano su
un’istruttoria congrua, giustificano la misura precauzionale →si
rifiuta un approccio puramente ipotetico del rischio, fondato su
semplici supposizioni non ancora accertate scientificamente 59
 PRINCIPIO DI PRECAUZIONE →strategia strutturata di gestione del rischio
→diritto dell’anticipazione

1)IDENTIFICAZIONE DEGLI EFFETTI POTENZIALMENTE DANNOSI CHE DERIVANO

DA UNA CERTA ATTIVITA’

2)VALUTAZIONE DEI RISCHI PROBABILI PER LA SALUTE PUBBLICA, LA

SICUREZZA E L’AMBIENTE LEGATI A TALE ATTIVITA’

3)SUPERAMENTO DELLA SOGLIA DI ACCETTABILITA’ DEL RISCHIO →GESTIONE

DEL RISCHIO → ADOZIONE DI ADEGUATE MISURE DI PROTEZIONE → valutazione
dei provvedimenti che che consentono di ridurre il rischio ad un livello accettabile
→ abbattimento del rischio di arbitrarietà della decisione attraverso un vincolo
procedurale → principio di legalità sostanziale → disciplina delle modalità di
esercizio del potere → il principio si esprime attraverso un VINCOLO
PROCEDIMENTALE DELLA DECISIONE PRECAUZIONALE → valutazione dei rischi il
più completa possibile e rispetto del principio di proporzionalità → precauzione come
canone guida dell’esercizio della discrezionalità → attenzione al sindacato
giurisdizionale
60
 → valutazione dei provvedimenti che consentono di ridurre il rischio ad un
livello accettabile (cosa è accettabile ?)

→ abbattimento del rischio di arbitrarietà della decisione attraverso un

vincolo procedurale → principio di legalità sostanziale → disciplina delle
modalità di esercizio del potere → il principio si esprime attraverso un
VINCOLO PROCEDIMENTALE DELLA DECISIONE PRECAUZIONALE →
valutazione dei rischi il più completa possibile e rispetto del principio di
proporzionalità → precauzione come canone guida dell’esercizio della
discrezionalità → attenzione al sindacato giurisdizionale

ATTENZIONE → l’incertezza scientifica comporta l’espansione della

discrezionalità amministrativa quanto alla scelta del livello di rischio
accettabile e alla conseguente gestione del rischio →importanza del
vincolo procedimentale →l’applicazione del principio di precauzione deve
condurre ragionevolmente, sulla base dell’analisi del rischio, suffragato dai
risultati più recenti della ricerca internazionale, a concludere che la misura
61
è necessaria al fine di evitare pregiudizi alla salute o all’ambiente
a)decisione basata sui dati tecnico scientifici disponibili →migliori dati
disponibili e risultati più recenti della ricerca scientifica internazionale
→l’organo deve avere le conoscenze tecniche necessarie, essere
indipendente e riconosciuto dalla comunità scientifica (se la p.A. non
volesse adeguarsi alla valutazione degli organi tecnici dovrebbe apportare
una motivazione di livello scientifico equivalente →forza probatoria
equivalente)
b)adeguata alla situazione concreta dei luoghi in cui deve applicarsi (vd.
anche necessità di riconoscere canali istituzionali di coinvolgimento dei
cittadini → comunicazione del rischio →strumenti di partecipazione)
c)proporzionata alle finalità da raggiungere
d)fondata su un’analisi costi benefici → ragionevole composizione degli
interessi coinvolti → nel decidere la p.A. deve raffigurare lo scenario post
misura →analisi di contesto → valutazione degli effetti da operare in
relazione alla situazione concreta
62
Segue: CARATTERI MISURA PRECAUZIONALE

1)PROPORZIONALE → la meno restrittiva possibile (prima di adottarla valutare se vi

sono misure meno restrittive → vd. ad es. regime di aiuti in compensazione alle
imprese che subiscono il sacrificio)

2)NON DISCRIMINATORIA → situazioni analoghe non possono essere trattate

diversamente, e diverse non allo stesso modo

3)ANALISI COSTI BENEFICI → la decisione precauzionale non deve valutare solo il

rischio ma anche il beneficio atteso, a breve, medio e lungo termine → si potranno
accettare rischi gravi e accentuati solo quando i benefici attesi siano elevati →
criterio di misurazione della legittimità della decisione (es. divieto prodotti dimagranti
in presenza minima probabilità effetti mortali, non così per farmaci anticancro)

4)PROVVISORIA →rischio probabile → situazione di incertezza scientifica → le

misure non possono avere durata indefinita e devono essere continuamente soggette
a revisione in ragione dell’evoluzione dei dati tecnico scientifici
63