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Processo penale
Mezzi di ricerca della prova

Investigazioni scientifiche, verit processuale ed etica degli esperti


di Sergio Lorusso
I fili scarlatti del delitto si aggrovigliano nella matassa incolore della vita, afferma Sherlock Holmes, il primo e pi celebre degli investigatori nati dalla penna di uno scrittore. Cos cambiato in poco pi di un secolo nel campo delle investigazioni scientifiche? Qual la loro rilevanza probatoria nelleconomia del processo penale? In che misura hanno inciso sulla qualit del sapere giuridico processuale? Il metodo investigativo, a fronte dellindiscusso progresso tecnico-scientifico, non sembra essere stato stravolto nei suoi pilastri essenziali, la scienza al servizio del processo non comporta di per s il raggiungimento di risultati infallibili ma, tuttal pi, di certezze provvisorie: lo scienziato forense, come tutti gli scienziati, non onnipotentee le sue conclusioni devono comunque passare al vaglio dellautorit giudiziaria, secondo le consuete regole legislative. Fondamentale, nellesame della scena del crimine, che lindividuazione, la repertazione, lassicurazione e la custodia delle tracce del reato avvenga seguendo protocolli adeguati e condivisi, e che lintervento degli esperti obbedisca ad unetica processuale in grado di assicurare risultati affidabili sotto il profilo cognitivo, resistenti alle insidie della junk science. Resta valida, a tre secoli di distanza, laffermazione di John Locke secondo cui tutti gli uomini sono soggetti allerrore: e molti uomini ne sono, in molti aspetti, esposti alla tentazione, per passione o per interesse. Nessuna preclusione, insomma, nei confronti dellutilizzo della scienza nel processo penale, a patto che non se ne enfatizzi la portata e che venga adoperata con estrema cautela, senza indulgere in pigrizie investigativee tenendo conto delle evidenti lacune e contraddizioni normative che richiederebbero una riconsiderazione complessiva dello scenario legislativo al fine di delineare una compiuta disciplina di settore, in linea con le pi avanzate esperienze giuridiche di civil law e di common law in materia.

Tra fiction e realt Sempre pi spesso la ricostruzione dei fatti penalmente rilevanti - sia ai fini dellaccertamento della condotta materiale e dellevento che allo scopo di individuare lautore del reato, attraverso un criminal profiling verosimile - legata a doppio filo ai risultati delle investigazioni scientifiche, al frutto cio di una serie di attivit compiute per lo pi sul luogo e nellimmediatezza del fatto (nellambito del c.d. sopralluogo) - il cui stringato referente normativo costituito essenzialmente dagli artt. 348 e 354 c.p.p. - e, in seconda battuta, ai sensi degli artt. 359, 359bis e 360 c.p.p. Si tratta di atti e operazioni svolti - per ricorrere ad unespressione pi efficace e al passo coi tempi - sulla scena del criminedagli organi inquirenti e della polizia giudiziaria, talvolta con lausilio determinante di periti e consulenti tecnici che si avvalgono ora di strumenti tecnico-scientifici affermati e consoli-

dati, ora di metodiche nuove e non ancora avallate dalla comunit scientifica internazionale. Il loro apporto risulta sovente decisivo per la soluzione di casi giudiziari a prima vista inestricabili e dimostra come sia fondamentale individuare, repertare, assicurare e custodire le tracce del reato seguendo protocolli adeguati e condivisi per poterle poi analizzare correttamente e, quindi, utilizzarle in chiave probatoria nel processo. Al tempo stesso, per, tutto ci non deve alimentare facili entusiasmi che rischiano di oscurare alcune ineludibili linee portanti del processo penale, e del procedimento probatorio in particolare: ci troviamo, sempre e comunque, di fronte a certezze provvisorieche necessitano di un appropriato vaglio giudiziario nel rispetto delle regole legali probatorie e decisorie dettate dal legislatore. Com stato incisivamente osservato di recente da unantropologa forense, i media, la fiction, la cronaca offrono oggi

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unimmagine idealizzata della scienza, e il suo metodo viene spesso visto dalla gente comune come infallibile; le scienze forensi - in particolare - sono caricate di aspettative che spesso superano le loro reali potenzialit e lequivoco che attribuisce a queste discipline una sorta di onnipotenzapu nuocere davvero non solo agli scienziati forensistessi, ma alla giustizia e alle vittime: il vero volto delle investigazioni forensi,insomma, ben lontano dalle versioni patinate che ne danno alcune fiction o dallimmagine completamente falsata che emerge dai casi di cronaca e dai salotti televisivi (1). Mettendo da parte le prevedibili suggestioni letterarie derivanti dalla narrativa (basti pensare a Patricia Cornwell e alla protagonista dei suoi romanzi, il medico legale Kay Scarpetta) e dalle fiction (larchetipo CSI: Crime Scene Investigation, e i suoi derivati come RIS - Delitti imperfetti) imperanti da principio negli Stati Uniti e ora anche nel vecchio Continente, allora pi utile ricordare che gi alla fine dellottocento vi era la consapevolezza del valore pregnante di uninvestigazione penale svolta, con metodo e accuratezza, avvalendosi delle potenzialit offerte dalle conoscenze tecnico-scientifiche. Non un caso se il primo - e certamente il pi noto - tra gli investigatori nati dalla penna di uno scrittore, destinato a una notoriet e a una longevit di gran lunga superiore a quanto il suo stesso ideatore avrebbe mai potuto immaginare, afferma - nel romanzo inaugurale del ciclo dedicato alle sue mirabolanti imprese investigative, ispirato pi di quanto si possa pensare alla realt londinese del tempo - che i fili scarlatti del delitto si aggrovigliano nella matassa incolore della vita (2). Sherlock Holmes riassume difatti in s i tratti tipici dellinvestigatore-scienziato che in quel periodo va emergendo e affermandosi dapprima nel Regno Unito e poi nel resto del mondo: una figura la cui modernit - a distanza di oltre un secolo - viene oggi ad essere ribadita con forza, inducendo studiosi e operatori a chiedersi cosa cambiato, con il trascorrere del tempo, nel settore delle investigazioni penali. Dare una risposta esauriente al quesito comporta losservazione del fenomeno delle investigazioni scientifiche in una triplice prospettiva, che tenga conto dei suoi protagonisti, delle regole (esistenti o mancanti) e delle prassi adottate. Una prospettiva la cui stella polare naturalmente costituita per il giurista dal tessuto normativo, la cui trama pi o meno complessa rappresenta il reticolo entro il quale i risultati delle investigazioni acquisiscono rilevanza processuale, ma che non per questo si esaurisce in esso. Occorre difatti tener conto dei variegati - e spesso antitetici - punti di vista dei soggetti che si muovono sulla scena del crimine al fine di individuare elementi cognitivi idonei a riprodurre il fatto (in maniera quanto pi possibile fedele ai reali accadimenti) e ad individuare il colpevole, con tutte le difficolt proprie di quella che pur sempre, nella sostanza, unoperazione di ricostruzione storica. E occorre al contempo guardare alle regole predisposte dal legislatore per disciplinare la materia, spesso incomplete, contraddittorie, imperfette od oscure, ed alle prassi desumibili dai protocolli operativi adottati e riconosciuti. In nessunaltra sfera dincidenza della giurisdizione penale, probabilmente, il dato concreto appare cos determinante e condizionante come nellarea delle investigazioni scientifiche, in ragione delle caratteristiche strutturali e funzionali che le connotano. Progresso scientifico e sapere processuale alla scuola processualpenalistica milanese che va ascritto il merito di aver portato per la prima volta allattenzione di studiosi e operatori del diritto in Italia il tema della prova penale scientifica (3), puntando lobiettivo sullesperienza nordamericana quando ancora largomento sembrava a molti loccasione tuttal pi per un semplice esercizio intellettuale, una sorta di snobismo accademico estraneo alla nostra cultura processuale e frutto - magari - di un eccesso ingiustificato di esterofilia. Oggi linterazione sempre pi stretta tra processo penale e progresso tecnico-scientifico ormai acquisita, pacificamente riconosciuta, e sta cambiando - lentamente ma altrettanto inesorabilmente - il modo stesso di condurre le indagini e di dar forma alle prove nel giudizio penale. Occorre chiedersi, allora, se a tale mutamento corrisponda uneffettiva variazione qualitativa del sapere giuridico processuale. In verit, ripercorrendo levoluzione delle conoscenze scientifiche e tecnologiche applicate al processo penale nel corso di oltre un secolo, emerge come, a fronte dellindiscusso progresso tecnico-scientifico fonte di un sensibile incremento quantitativo delle tecniche chiamate ad operare sui reperti rinvenuti sulla scena della crimine e,
Note: (1) C. Cattaneo, Certezze provvisorie, Milano, 2010, 3. (2) A. C. Doyle, Uno studio in rosso, London, 1887. (3) O. Dominioni, La prova scientifica penale, Milano,2005, passim; e, ancor prima, Id., In tema di nuova prova scientifica, in questa Rivista, 2001, 1061 s.; Id., Note sulla prova scientifica nel sistema penale, in Riv. it. dir. proc. civ., 2002, 1333 s.

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pi in generale, funzionali allaccertamento giurisdizionale, non pu dirsi cambiato nei suoi tratti essenziali il metodo investigativo e, con esso, il codice geneticodel sapere processuale. Un cammino, quello delle scienze forensi, scandito da una molteplicit di tappe significative che ne hanno incrementato il peso specifico rispetto al processo penale: dalla codificazione del sistema di classificazione delle impronte digitali (1896) allistituzione da parte di Scotland Yard del Fingerprint Branch (1901), dal riconoscimento individuale mediante lanalisi dei solchi labiali (c.d. cheiloscopia) (1902) allidentificazione del sangue grazie allo spettrometro di massa (1913), dallanalisi e confronto dei proiettili al microscopio (1920) al poligrafo trionfalmente presentato come macchina della verit(1924), dal test dinamico dei nitrati per esaminare i residui di polvere da sparo (1933) allidentificazione personale mediante esame dellimpronta vocale (1941), dal test della fosfatasi per lidentificazione personale tramite analisi del liquido seminale (1945) allo Stub per rilevare le tracce di bario, piombo e antimonio sulle mani lasciate dalluso di armi da fuoco (1959), dallutilizzo del microscopio elettronico per esaminare i residui di polvere da sparo (1974) allelaborazione del profilo genetico individuale mediante il metodo del DNA Fingerprinting (1984), lelenco pressoch sterminato. Quando hai eliminato limpossibile, qualsiasi cosa resti, per quanto improbabile, deve essere la verit (4), dichiara con malcelata sicurezza Sherlock Holmes mentre impegnato a risolvere uno dei suoi intricati casi in apparenza irrisolvibili, per far luce sul quale si affida alle proprie capacit logiche e deduttive: utilizza il suo intuito, avvalendosi delle conoscenze apprese artigianalmente nel campo della scienza e della tecnica. , insomma, il metodo deduttivo a trionfare, e la spiegazione pi logica di un fatto quasi sempre anche quella corretta, nonostante la sua scarsa plausibilit o prevedibilit nel caso concreto. Linvestigatore doltremanica fa sua una delle caratteristiche proprie delle scienze forensi, generalmente chiamate ad occuparsi dellimprobabile e dellinsolito (5). questa la loro principale differenza rispetto alle altre scienze, e tale peculiarit - probabilmente - anche alla base del loro fascino indiscusso, tra gli addetti ai lavori come nellopinione pubblica (6). Dalle impronte digitali alle impronte vocali, dalla macchina della verit fino allimpronta genetica, la scienza e la tecnica hanno offerto nel corso degli anni un ventaglio di chances, prima ignote, a chi ha il potere (e il dovere) di investigare, apprendo nuovi scenari che per possono anche indurre in errore giudici e inquirenti se praticati impropriamente per imperizia delloperatore o per debolezzadella tecnica adottata. La storia del crimine e del processo penale del resto drammaticamente ricca di errori giudiziari, taluni anche clamorosi, nati dallutilizzo non corretto delle conoscenze tecnico-scientifiche. Basti pensare al lie detector - le cui origini remote sono ricondotte addirittura alle osservazioni compiute nel III secolo a.C. dal medico greco Erasistrato, fondatore della scuola medica di Alessandria dEgitto, sulle risposte fisiologiche indotte dalle emozioni - che ha da principio conosciuto grandi fortune per poi perdere progressivamente terreno e credibilit, man mano che lassunto di base secondo cui rispondere falsamente a una domanda comporterebbe una situazione di stress nellorganismo, generando reazioni fisiologiche involontarie - quali tachicardia o sbalzi pressori - registrabili con apposite apparecchiature, stato smentito da evidenze che ne hanno dimostrato il carattere semplicistico e tuttaltro che assoluto (7). In casi come questi la junk science, la scienza-spazzatura, a trionfare a scapito della verit dei fatti. Molto pi spesso, fortunatamente, accade esattamente linverso. Il corretto utilizzo nel processo delle conoscenze scientifiche e delle metodiche di individuazione, repertazione, custodia e analisi delle tracce del reato rinvenute sulla scena del crimine consente di ricostruire la dinamica del delitto e di scoprirne gli autori o, viceversa, di scagionare persone ingiustamente accusate e condannate per reati commessi da altri, talora anche a distanza di anni dai fatti (8).

Note: (4) A. C. Doyle, Il segno dei quattro, London, 1890. (5) P. L. Kirk, Criminalistics, in Science, 140, 1963, 367. (6) Cfr. A. Intini-M. Picozzi, Introduzione e breve storia delle scienze forensi, in Aa. Vv., Scienze forensi. Teoria e prassi dellinvestigazione scientifica, a cura di M. Picozzi e A. Intini, Torino, 2009, 6. (7) Tanto che nel 2002 il National Research Council - una sezione dellAccademia Nazionale delle Scienze statunitense - ha ritenuto la sicurezza del Paese troppo importante per essere affidata a una macchina cos ottusa come il lie detector. (8) Cos ad esempio, negli Stati Uniti, stato possibile individuare nel 2007 lautore di dieci omicidi compiuti nei confronti di altrettante donne ventanni prima grazie alla Banca dati genetici nazionale (CODIS), nella quale il colpevole era registrato in quanto arrestato per un altro e meno grave reato, una rapina. Sul fronte opposto, basti pensare agli oltre duecentocinquanta casi - nellarco di quasi un ventennio - di persone condannate definitivamente la cui innocenza stata dimostrata grazie allesame del profilo genetico nellambito dellInnocence Project.

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Arte o scienza dellinvestigazione? Sherlock Holmes, come detto, anche uno scienziato dilettante, con competenze di chimica, anatomia, geologia, botanica che utilizza ampiamente per risolvere i suoi casi. Ricorre allabduzione - ritenuta il primo passo del ragionamento scientifico (9) - per verificare le ipotesi formulate. Ancora, un profondo conoscitore delluniverso criminale della sua citt, Londra. Racchiude, dunque, in embrione i requisiti di un moderno investigatore, dellinvestigatore efficiente e completo in grado di coniugare le doti logico-analitiche con gli strumenti, sempre pi complessi e incisivi, forniti dal progresso tecnicoscientifico allarte dellinvestigazione. Ma linvestigazione unarte o una scienza? Il rapporto tra scienza e diritto cosa affascinante e nel contempo insidiosa e complessa (10), si detto: del resto, al rigore della conoscenza scientifica si contrappone, spesso, la relativit delle norme giuridiche e della loro applicazione, derivante dallars interpretandi. E, tuttavia, sarebbe illusorio cercare nella scienza applicata al diritto quelle certezze che sovente questultimo, da solo, non riesce a fornire. La verit giudiziale, com noto, pur sempre una verit relativa, condizionata dalle regole del processo, dai suoi tempi spesso dilatati, anche se pur sempre una verit che esprime la tensione verso la verit storica che si propone di ricostruire, di rievocare, per poter soddisfare appieno la domanda di giustiziaproveniente dal caso singolo. Alla (pretesa) infallibilit della scienza, insomma, si contrappone la relativit del sapere processuale. Come lo storico, e anzi pi dello storico, il giudice non dispone di mezzi illimitati per assolvere al proprio compito. Pu tener conto soltanto delle fonti cognitive consentite dallordinamento, deve scartare ci che illecito o che stato acquisito in violazione delle regole processuali, in primis quella aureadel contraddittorio nella formazione della prova (cui pu supplire il consenso delle parti, tra le poche eccezioni alla regola dettata dallart. 111 Cost.). Non pu dunque ignorare le regole di esclusione probatoria e deve tener conto inoltre delle regole di giudizio, che impongono il raggiungimento di un determinato standard probatorio per la decisione finale, qual oggi lo standard dellal di l di ogni ragionevole dubbio, di matrice nordamericana (beyond a reasonable doubt), il cui rispetto necessario per la condanna (art. 533, comma 1, c.p.p.). Le scienze forensi, sebbene lespressione venga da taluni considerata un ossimoro (11), rappresentano la sintesi pi avanzata tra scienza e diritto che lordinamento offre al nostro sguardo, con una pluralit di specializzazioni in continua espansione (antropologia forense, archeologia forense, entomologia forense, odontologia forense, patologia forense, psicologia forense, psichiatria forense, tossicologia forense, e via discorrendo), la cui ramificazione - l dove tali scienze sono radicate e utilizzate da pi tempo - testimoniata dalla moltiplicazione esponenziale dei profili professionali ad esse relativi (12). Anche in Italia, nonostante le radicate resistenze al novum che contraddistinguono la nostra cultura (e non soltanto quella giuridica), si assiste ormai alla loro progressiva affermazione. Ad essere in ritardo, invece, il legislatore, se si eccettuano interventi marginali e poco organici quali la frettolosa l. 18 marzo 2008, n. 48 (13), che va ad incidere sulla computer forensics, e la l. 30 giugno 2009, n. 85, attuativa del Trattato di Prm, che ha introdotto nel corpo codicistico lart. 359-bis c.p.p. (prelievo coattivo di campioni biologici su persone viventi) e regolamentato la prova genetica istituendo la Banca dati nazionale del DNA, ad oggi per ancora inattuata - il Governo ha infatti lasciato trascorrere invano i termini previsti per lapprovazione del Regolamento attuativo - anche in ragione di opinabili scelte che hanno individuato nel Dipartimento dellamministrazione penitenziaria, facente capo al Ministero della Giustizia, la sede del Laboratorio centrale per la Banca dati nazionale: un Dipartimento che difetta delle competenze tecniche necessarie per svolgere le funzioni attribuite al laboratorio, ovvero la tipizzazione del profilo genetico mediante estrazione dal campione o reperto biologico, da trasmettere in forma digitale alla Banca dati nazionale, istituita presso il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dellInterno (14). La scienza sempre pi al servizio del processo, dunNote: (9) C.S. Peirce, Collected Papers, vol. VII, Cambridge, MA, 1958, 218. (10) A. Intini-M. Picozzi, Introduzione, cit., 1. (11) D. Kennedy, Forensic Science: Oxymoron?, in Science, 302, 2003, 1625. (12) Cfr., in proposito, S. Echaore-McDavid-R.A. McDavid, Career Opportunities in Forensic Science, New York, 2008, passim, che delinea un catalogo sterminato di opportunit lavorative in materia. (13) Definita tuttaltro che lodevole, quanto a tecnica legislativa e soluzioni adottate, da L. Lupria, Premessa, in Aa.Vv., Sistema penale e criminalit informatica, a cura di L. Lupria, Milano, 2009, X. (14) Per un primo bilancio critico sulla l. 85/2009 si veda P. Tonini, Informazioni genetiche e processo penale a un anno dalla legge, in questa Rivista, 2010, 883 s.

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que. A prima vista un grande privilegio. E, tuttavia, anche la scienza - come si accennava - tuttaltro che perfetta e la sua applicazione al processo tuttaltro che automatica e produttrice di certezze. una geniale quanto inconsueta invenzione letteraria quella contenuta nel racconto di Philip K. Dick che ha ispirato il film Minority Report (2002) di Steven Spielberg, in cui un sistema apparentemente infallibile riesce addirittura a impedire i crimini prevedendone il loro compimento, consentendo cos di assicurare tempestivamente alla giustizia i potenziali autori. Anche tale congegno si dimostrer per violabile e manipolabile dai suoi gestori, per fini tuttaltro che nobili. solo una finzione letteraria, si potrebbe obiettare, ma di certo fa riflettere sui limiti della conoscenza scientifica, dei quali peraltro filosofi e scienziati sono ben consapevoli da oltre mezzo secolo (15). Pi che in una scienza perfetta, allora, linvestigazione si sostanzia in un insieme di tecniche che alla scienza fanno ricorso, la cui applicazione richiede arte, nel senso di professionalit, competenze e rigore. La scienza nel processo e letica dellinvestigazione Uno dei punti nodali del rapporto tra scienza e processo penale, del resto, quello del valore probatorio da attribuire alle fonti cognitive raccolte grazie alle nuove metodiche, che appare legato alla questione - tuttora irrisolta nel nostro ordinamento e in qualche modo pregiudiziale alla prima - della professionalit e dei criteri di scelta degli esperti: tutti gli uomini sono soggetti allerrore: e molti uomini ne sono, in molti aspetti, esposti alla tentazione, per passione o per interesse, affermava oltre tre secoli fa il caposcuola dellempirismo moderno, il filosofo britannico John Locke (1632-1704) (16). Ecco allora porsi con forza il problema della correttezza deontologica di periti e consulenti tecnici (17), la necessit di unetica condivisa dellesperto che funga da barriera a manipolazioni, deformazioni, omissioni e contaminazioni i cui effetti dirompenti sono da tutti intuibili, se si considera loggetto del processo penale e le sue implicazioni: la possibile condanna di un innocente o, al contrario, lassoluzione di un colpevole. Una barriera invalicabile, dunque, tale da imporre lelaborazione e il rispetto di unetica dellinvestigazione, che - per - da sola non sufficiente a garantire un risultato ottimale. Lerrore dellesperto, difatti, pu anche essere un errore non consapevole, dovuto a imperizia, scarsa conoscenza delle tecniche da utilizzare, erronea applicazione delle metodologie, ricorso a protocolli operativi discutibili, non riconosciuti dalla comunit scientifica o ancora allo stato sperimentale. Gli effetti, spesso, sono irreversibili, specie quando lo specifico esame da compiere non pi reiterabile, ad esempio, per consumazione del campione. necessario insomma predisporre le opportune cautele affinch venga impedito laccesso nel processo penale di strumenti pseudoscientifici, della bad science, di quella scienza-spazzaturacui si faceva riferimento allinizio, per evitare di alterare irrimediabilmente la ricostruzione dei fatti, favorendo, invece, laffermazione della good science. Si tratta di un obiettivo impegnativo ma ineludibile. E qui viene in evidenza la colpevole disattenzione del legislatore, che non si preoccupato neppure di stabilire criteri rigorosi per la scelta di periti e consulenti tecnici ovvero di quelli esperti cui delegato lonere di introdurre le conoscenze scientifiche nel processo - n di organizzare e promuovere la loro formazione e di predisporre appositi albi che ne certifichino le abilit. Il ricorso alla scienza nel processo penale, allora, ha una sua indubbia utilit a patto che non se ne enfatizzi la portata e che avvenga sempre con scrupolo e capacit. E, naturalmente, che non si confonda laffidabilit del mezzo tecnico-scientifico con la relativit del suo valore probatorio. Non va dimenticato che il risultato dellutilizzo delle conoscenze tecnico-scientifiche nellesame della scena del crimine pur sempre, in termini processuali, un mero indizio, da calare e contestualizzare nellintero scenario probatorio. Lanalisi correttamente eseguita di un camNote: (15) Per unefficace sintesi della concezione post-positivistica della scienza, oggi ritenuta limitata, incompleta e fallibile, cfr. P. Tonini, La prova scientifica, in AA. VV., Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vol. II, tomo 1, Le prove, a cura di A. Scalfati, Torino, 2009, 88 s. (16) Come ricordano A. Intini-M. Picozzi, Introduzione, cit., 5, sottolineando che senza il supporto di regole etiche condivise, gli scienziati forensi possono trasformarsi in hired gun, armi prezzolate al servizio delle parti. importante, pertanto, che gli esperti imparino a lavorare senza idee preconcette, senza porsi in posizione di sudditanza con il committente (L. de Cataldo Neuburger, Aspetti psicologici nella formazione della prova: dallordalia alle neuroscienze, in questa Rivista, 2010, 609). (17) Cfr., con specifico riferimento alla computer forensics, G. Ziccardi, Scienze forensi e tecnologie informatiche, in G. Ziccardi-L. Lupria, Investigazione penale e tecnologia informatica, Milano, 2007, 25 S. Pi in generale M. R. Damaka, Il diritto delle prove alla deriva, ed. it., Bologna, 2003, 205, nel constatare la progressiva adozione di modelli scientifici nellindagine sui fatti, evidenzia come parallelamente cresc(a) la fiducia nelle valutazioni tecniche degli esperti.

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pione biologico, ad esempio, pu dirci con certezza quasi matematica che una persona stata in un determinato luogo o che ha avuto un contatto fisico con la vittima del reato, ma non quando e perch ci accaduto. Si tratta insomma di un tassello del pi ampio puzzle in cui laccertamento del fatto (e lindividuazione del colpevole) si sostanzia, fatto anche di prove tradizionali, nella consapevolezza che il solo dato scientifico non costituisce mai la soluzione del caso, anche quando preciso e affidabile (18). Di conseguenza, il suo pesoprobatorio varier a seconda delle specificit del caso: sar minimo se risultano frequentazioni abituali tra la vittima e laccusato, di gran lunga superiore qualora questultimo affermi di non essere mai stato nel luogo in cui sono state invece ritrovate le sue tracce biologiche. Andr in ogni caso soppesatoalla luce dellintero quadro probatorio, perch ci che il principio del libero convincimento (art. 192, comma 1, c.p.p.) richiede ed impone. Ma anche tale approccio non sufficiente, perch come detto - altrettanto importante che la repertazione delle tracce e il prelievo dei campioni avvenga con il rispetto dei protocolli riconosciuti dalla comunit scientifica, seguendo le best practices, e, naturalmente, senza manipolazioni e contraffazioni di sorta. Altrimenti, la prova scientificadiviene ingannevole pi di ogni altra prova, e le investigazioni compiute sulla scena del crimine rischiano di trasformarsi in un boomerang per laccusa, com accaduto in celebri processi. Emblematico il caso di O. J. Simpson, nel quale le manomissioni dei campioni biologici prelevati dallex giocatore di football americano (poi divenuto una star hollywoodiana) sono state senza dubbio determinanti - insieme ad altri errori e scorrettezze degli investigatori - per il verdetto di assoluzione (19). Nessuna preclusione, quindi, nei confronti della prova scientifica, nessun pregiudizio rispetto allutilizzo della scienza nel processo penale, ma - al contempo - estrema attenzione nella sua gestione, consapevoli che il suo progressivo affermarsi sulla scena della contesa penale comunque un segno dei tempi, rappresenta una nuova e ulteriore tappa nel cammino del processo penale caratterizzato dal continuo evolversi del sistema probatorio, scandito dallaffermarsi di differenti strumenti cognitivi che hanno influito sulla struttura e sulle dinamiche processuali. Dalle prove irrazionali legate a una visione trascendente del mondo, in ragione della quale si chiede aiuto alle forze sovrannaturali per decidere (nascono cos le ordalie e i giuramenti) alle prove legali (predeterminate nella specie e nella loro efficacia dimostrativa), legate alla nascita di organi giudicanti pubblici, che scandiscono laffermazione della prova dichiarativa con il trionfo della confessione, considerata la prova reginaper ottenere la quale lecito ricorrere anche alla tortura; dal superamento delle rigidit del sistema delle prove legali, grazie allilluminismo che apre la strada allintime conviction del giudice dando spazio ad altri strumenti probatori, al progressivo ridimensionamento della prova dichiarativa dettato proprio dal sapere scientifico applicato al processo. Dapprima con le scienze criminologiche, poi con le nuove conoscenze tecnico-scientifiche applicate alla macchina processuale, nella convinzione che le scienze esattepossano avvicinare la verit giudiziale a quella storica. proprio uno dei pi noti esponenti della Scuola positiva, il criminologo Enrico Ferri, che vanta del resto diritti di primogenitura nellutilizzazione dellespressione prova scientifica (20). Quali i rischi di un tale approdo? Intanto il concreto pericolo di una deriva tecnicista, che conduca a ritenere il processo penale - avallando un massimalismo della conoscenza scientifica, una sorta di radicalismo del sapere scientifico che rappresenta la negazione della sua pi intima natura - una sorta di laboratorio scientifico, affidato ad asettici operatori in camice bianco (peraltro gi teorizzato in passato dalla Scuola positiva) (21), nel quale il sapere degli esperti si sostituisce al sapere del giudice. Verrebbero cos ad essere confusi due piani tra loro gnoseologicamente divergenti, se vero che il sapere processuale - a differenza del sapere scientifico, che si traduce in un semplice atto cognitivo ha una finalit ulteriore, essendo orientato a un atto imperativo: la decisione giurisdizionale, che determina effetti rilevanti e irreversibili nella sfera individuale e rappresenta, peraltro, lepifania di una funNote: (18) C. Cattaneo, Certezze provvisorie, cit., 4, secondo cui la scienza regina delle indagini forensi non esiste, o meglio, non dovrebbe esistere. Alla cortedella Giustizia la scienza pu essere paragonata a un Gran Consigliere (che talvolta pu diventare anche un cortigiano, nel senso deteriore del termine). V., in proposito, laccurata analisi di R. C. Harris, Black Robes, White Coats. The Puzzle of Judicial Policymaking and Scientific Evidence, Piscataway, NY, 2008, passim. (19) V., sul punto, lampia disamina di A.M. Dershowitz, Dubbi ragionevoli. Il sistema della giustizia penale e il caso O.J. Simpson, ed. it., Milano, 2007, passim. (20) E. Ferri, Sociologia criminale, 5 ed., vol. I, Torino, 1929, 348. (21) E. Amodio, La rinascita del diritto delle prove penali. Dalla teoria romantica della intime conviction al recupero della legalit probatoria, in Id., Processo penale, diritto europeo e common law: dal rito inquisitorio al giusto processo, Milano, 2003, 128.

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zione dello Stato. La scienza ha ad oggetto proposizioni generali da sottoporre a verifica, il processo penale singoli enunciati che riguardano lost facts da rievocare e da ricostruire in maniera verosimile. Un ulteriore rischio, sul piano operativo, gi tangibile nellesperienza giudiziaria di questi ultimi anni: il diffondersi di una pigrizia investigativa, frutto di un eccessivo e irriflessivo ricorso agli strumenti dindagine tecnico-scientifici, a scapito delle tradizionali metodologie investigative, sulla base di una solo presunta - ma come detto indimostrata e indimostrabile - superiorit dei primi sulle seconde. Da qui lestrema cautela e il grande equilibrio necessari nelluso prima, e nella valutazione poi, dei risultati delle investigazioni scientifiche. Da qui lesigenza di un apparato normativo adeguato, a fronte di risposte legislative carenti e frammentarie. Il codice 1988, com noto, non affronta espressamente la questione, sebbene il ricorso a siffatti strumenti fosse allepoca gi tuttaltro che residuale. Ma i tempi evidentemente non erano ancora maturi. Le evidenti lacune normative, solo in parte colmate dalla lettura illuminatae per certi versi coraggiosadellart. 189 c.p.p. prospettata in dottrina (22), permangono immutate e costituiscono, pertanto, il vero tallone dAchille della materia, dimostrando come manchi ancora una consapevolezza a livello legislativo della rilevanza e della diffusione di un fenomeno rispetto al quale le soluzioni interpretative proposte dalla supplenza di dottrina e giurisprudenza non possono che rappresentare soluzioni provvisorie. dunque necessario - e improcrastinabile - riconsiderare lo scenario normativo in cui le investigazioni scientifiche, in particolare, e la cd. prova scientifica, pi in generale, sono chiamate ad operare, per giungere a delineare una compiuta disciplina di settore. Non senza uno sguardo attento e meditato alle esperienze di Europa e Stati Uniti, al fine di trarne suggerimenti e utili spunti di riflessione. Perch se certo che il processo penale non pu ormai pi fare a meno della prova scientifica, altrettanto innegabile che nessuna persona coinvolta nel processo penale pu essere privata dei diritti sanciti con il riconoscimento costituzionale delle garanzie del giusto processoinvocando linfallibilit del metodo scientifico quale fonte inesauribile e incontestabile di verit.

Nota: (22) O. Dominioni, La prova penale scientifica, cit., 207 s. In una diversa prospettiva S. Lorusso, La prova scientifica, in Aa. Vv., La prova penale, Trattato diretto da A. Gaito, Torino, 2008, I, 321 s.; G. Ubertis, La prova scientifica e la nottola di Minerva, in Aa. Vv., La prova scientifica nel processo penale, a cura di de Cataldo Neuburger, Padova, 2007, 84 s.

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Codice della strada

Le problematiche di accertamento sanitario a fini di prova negli artt. 186 e 187 C.d.S. (II parte)
di Paolo Scippa
Le successive modificazioni alla disciplina dellaccertamento della positivit allassunzione di alcool o di sostanze stupefacenti/psicotrope - anche alla luce della recente novella del 29 luglio 2010, n. 120 - pongono numerosi problemi di compatibilit costituzionale e di omogeneit alle norme del Codice di procedura penale che regolano, in modo tassativo, le circostanze fattuali per le quali possibile compiere atti sanitari invasivi sulla persona a fini di accertamento di condotte costituenti reato. Lemergenza legata agli ultimi fatti dannosi connessi alla guida sotto leffetto di alcool o di stupefacenti ha spinto, tuttavia, il Legislatore allemanazione di numerose disposizioni, incidenti anche nel delicato campo dellaccertamento sanitario su persona indagata, che - a parere di chi scrive - mal si conciliano con i principi della riserva di giurisdizione storicamente legata a questo campo, affidando in modo praticamente esclusivo alle forze di polizia, le operazioni di campionamento dei liquidi biologici a seguito di accertamento - anche presuntivo - dello stato di ebbrezza alcolica o di positivit agli stupefacenti. Tali nuove disposizioni limitano fortemente non solo le stesse garanzie difensive dellindagato ma anche le doverose potest di controllo del Pubblico Ministero sullattivit della Polizia Giudiziaria. Le considerazioni che, di seguito, verranno esposte mirano a sottolineare i principali contrasti della normativa vigente sulla materia con i principi generali indicati dal Codice di procedura penale ed a segnalare i rischi di una possibile deriva verso una degiurisdizionalizzazione a garanzia limitata, di accertamenti istruttori costituenti prova valida anche nel dibattimento penale.

Ambito normativo di riferimento La completa riformulazione dei primi due periodi del comma 7 dellart. 186 C.d.S. operata dallart. 4 del d.l. 23 maggio 2008, n. 92, ha comportato la reintroduzione del reato di rifiuto di sottoporsi agli accertamenti di cui ai commi 3, 4 e 5 che, per effetto del d.l. n. 117/2007, convertito in l. 2 ottobre 2007, n. 160, era stato trasformato in illecito amministrativo. Sotto legida della formulazione previgente, il rifiuto di sottoporsi allaccertamento era punito con una mera sanzione amministrativa compresa tra euro 2.500,00 ed euro 10.000,00, o tra euro 3.000,00 ed euro 12.000,00 nel caso in cui la violazione fosse stata commessa a seguito di un sinistro stradale. Nelle intenzioni del legislatore, probabilmente sottovalutando la portata del fenomeno e le conseguenze a cui ci avrebbe condotto, lingente importo della sanzione amministrativa avrebbe dovuto costituire un efficace deterrente, grazie al quale il conducente

si sarebbe sottoposto alle necessarie verifiche per evitare di incorrere in un notevole esborso economico. Tuttavia, il pericolo di un amplissimo spettro di assoluta impunit, derivante dallimpossibilit per laccusa di acquisire unimportante prova di colpevolezza dellindagato, e la scarsa efficacia deterrente dimostrata dalle numerose contestazioni elevate nel periodo di vigenza della norma, hanno indotto il legislatore ad una rapida inversione di marcia, attraverso la reintroduzione, a pochi mesi dallintervenuta abolitio criminis, del reato di rifiuto di sottoporsi alle verifiche. La disciplina previgente alla promulgazione della l. 29 luglio 2010, n. 120 (non mutata con le modifiche introdotte dalla predetta normativa) stabilisce che nei confronti di chi si rifiuta di sottoporsi allaccertamento debba applicarsi la stessa pena prevista dal comma 2, lett. c), analogamente a quanto avverrebbe qualora fosse accertato un valore corrispondente

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ad un tasso alcolemico superiore a 1,5 grammi per litro. Il conducente sar dunque punibile con lammenda da euro 1.500 a euro 6.000, larresto da 6 mesi ad un anno (1), nonch la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida per un periodo da sei mesi a due anni e la confisca del veicolo con le stesse modalit e procedure previste dal comma 2, lettera c), salvo che il veicolo appartenga a persona estranea alla violazione. Con lordinanza con la quale disposta la sospensione della patente, il Prefetto ordina che il conducente si sottoponga a visita medica secondo le disposizioni del comma 8. Se il fatto commesso da soggetto gi condannato nei due anni precedenti per il medesimo reato sempre disposta la sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida. A seguito della novella legislativa, il reato di cui allart. 186 C.d.S., comma 7, deve ritenersi integrato al momento della manifestazione del rifiuto, indipendentemente dalle ragioni dello stesso e persino nel caso in cui il conducente abbia ammesso di trovarsi in stato di ebbrezza, giacch lammissione di responsabilit non esclude la necessit dellesame clinico. Secondo quanto chiarito dalla Suprema Corte, infatti, lammissione di responsabilit dellimputato non elimina linteresse allaccertamento, non solo perch proprio il risultato dellesame clinico ad assumere valore probatorio preminente e necessario ai fini dellaccertamento della responsabilit dellimputato, ma anche perch esso rileva per la determinazione in concreto della pena da infliggere (2). Problematiche sullaccertamento del reato Perch il reato possa dirsi integrato, occorre che la richiesta di accertamento da parte dei verbalizzanti sia legittima e conforme ai criteri stabiliti dagli artt. 186 e 187 C.d.S., con particolare riferimento al rispetto della riservatezza personale e senza pregiudizio per lintegrit fisica del soggetto sottoposto a controllo. A tale ultimo riguardo, delicati problemi si pongono con riferimento al prelievo ematico coattivo o, pi in generale, alla necessit del consenso da parte del conducente coinvolto in incidenti stradali e sottoposto alle cure mediche a seguito delle lesioni riportate. Il problema si pone soprattutto in quanto il comma 5 dellart. 186 C.d.S. (e art. 187) attribuisce agli organi di Polizia Stradale la possibilit di richiedere laccertamento del tasso alcolemico/presenza di tracce di stupefacenti da parte delle strutture sanitarie per i conducenti coinvolti in incidenti stradali e sottoposti alle cure mediche, senza precisare se tale accertamento sia subordinato al consenso dellinteressato (3). Il tema risulta particolarmente importante in ragione dei contrapposti interessi in gioco: da un lato vi la necessit di acquisire ogni elemento utile per valutare leventuale colpevolezza del soggetto, mentre dallaltro vi sono principi costituzionalmente garantiti tra i quali linviolabilit della libert personale e la libert di scegliere se sottoporsi o meno ad un trattamento sanitario, previsti rispettivamente dagli artt. 13 e 32 Cost. (4). La novella del 29 luglio 2010, con riferimento alla fattispecie dellart. 187 C.d.S., se possibile, aggrava le problematiche di compatibilit costituzionale. Invero, il comma 2 bis del citato articolo non limita lintervento degli organi accertatori alla sottoposizione del conducente ai cd. test speditivi, ovvero accertamenti qualitativi non invasivi o a prove di positivit anche con apparecchi portatili, ma lascia allapprezzamento discrezionale degli organi accertatori (Polizia di Stato, Carabinieri, Polizia Municipale) anche al di fuori di casi di positivit ai test speditivi, la scelta (fondata sul cosiddetto ragionevole dubbio) di sottoporre il fermato ad accertamenti clinico-tossicoligici e strumentali su campioni di mucosa del cavo orale oppure in caso di indisponibilit di personale sanitario ausiliario delle forze di polizia, anche in caso di rifiuto, di sottoporre il conducente a prelievo per campione di liquidi biologici ai fini delleffettuazione degli esami necessari ad accertare la presenza di sostanze stupefacenti o psicotrope Tali nuove disposizioni si pongono in aperto contrasto con quanto costantemente affermato sia dalla magistratura di merito sia di legittimit. La giurisprudenza, infatti, in pi occasioni intervenuta in materia per precisare come il prelievo ematico possa essere effettuato in assenza di consenso dellinteressato solo nellambito di un protocollo medico di pronto soccorso e quando necessario a fini sanitari (cfr., ex plurimis, Cass. Sez. IV, sentenza del 9 dicembre
Note: (1) Pena aumentata nel minimo a seguito della l. 29 luglio 2010, n. 120. (2) Cfr. Cass., Sez. IV, 8 febbraio 2006, n. 26744. (3) Con la novella rappresentata dalla l. 29 luglio 2010, n. 120 si aggiunto un ulteriore profilo costituzionalmente dubbio, ovvero lobbligo di trasmissione tempestiva, a cura dellorgano di polizia che ha proceduto agli accertamenti, al prefetto del luogo della commessa violazione, con conseguente duplicazione e parallellismo immediato tra lesercizio dellazione penale e linizio del procedimento amministrativo di competenza degli organi prefettizi. (4) Si veda quanto gi espresso da A. Bonomi, in questa Rivista 10, 1221.

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2008, n. 4118 (5), Sez. IV, sentenza del 4 novembre 2008, n. 10286 (6), Sez. IV, sentenza del 21 settembre 2007, n. 38537 (7), Sez. IV, sentenza del 28 aprile 2006, n. 24382 (8), Sez. IV, sentenza del 25 gennaio 2006, n. 20236 (9), Sez. IV, sentenza del 13 maggio 2005, n. 22599 (10)). La novella del 2010, inoltre, condiziona non solo le modalit dei prelievi su strada alla futura emanazione di un decreto attuativo da adottare entro sessanta giorni dallentrata in vigore delle modifiche legislative, ma esclude (posto che nel testo non vi traccia) di regolamentare con analogo strumento le modalit di prelievo di liquidi biologici presso le strutture sanitarie, anche quando tale prelievo non funzionale a necessit di cura del conducente fermato dalle forze di polizia. La misurazione del tasso alcolemico sar, in questi casi, pienamente legittima e dunque utilizzabile ai fini probatori, indipendentemente dal consenso del soggetto sottoposto alle cure del personale sanitario. Come puntualizzato dalle Sezioni Unite (11), le relazioni di servizio della polizia giudiziaria sono atti irripetibili, come tali inseribili nel fascicolo per il dibattimento, qualora contengano un tipo di accertamento che non possibile riprodurre nuovamente nel dibattimento attraverso lescussione delloperante: ci si verifica allorquando contengano o la descrizione di unattivit materiale ulteriore rispetto a quella investigativa e non riproducibile ovvero la descrizione di luoghi, cose o persone, soggetti a modificazioni. In tali casi, la mancata allegazione dellatto determinerebbe la perdita dellinformazione probatoria ovvero lacquisizione di una informazione priva delle caratteristiche di completezza, affidabilit o genuinit. Nella fattispecie, la nozione di irripetibilit che rileva quella che ricorre nelle ipotesi in cui latto attiene alla descrizione di luoghi, cose o persone, di interesse per lo svolgimento delle indagini o per la celebrazione del processo, che siano suscettibili di modificazione. Queste caratteristiche sono ravvisabili nel caso in esame in cui la polizia giudiziaria ex art. 354 c.p.p., commi 2 e 3, abilitata a compiere rilievi sullo stato delle cose, dei luoghi e delle persone nel caso di pericolo di alterazione, dispersione o modificazione. Sulla scorta di questa pronuncia la Suprema Corte, con riferimento agli accertamenti di cui allart. 187 C.d.S., ha affermato che lattivit compiuta dagli organi di polizia stradale per accertare il reato di guida in stato di alterazione correlata alluso di droghe, ad esclusione degli accertamenti preliminari sarebbe da ricondursi agli atti di P.G. urgenti ed indifferibili previsti dallart. 354, comma 3 c.p.p. (12).
Note: (5) I risultati del prelievo ematico effettuato, secondo i normali protocolli medici di pronto soccorso, durante il ricovero presso una struttura ospedaliera pubblica a seguito di incidente stradale sono utilizzabili nei confronti dellimputato per laccertamento del reato di guida in stato di ebbrezza, trattandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la documentazione medica e restando irrilevante, ai fini dellutilizzabilit processuale, la mancanza del consenso (In motivazione, la Corte ha precisato che solo il prelievo ematico effettuato, in assenza di consenso, non nellambito di un protocollo medico di pronto soccorso - e dunque non necessario a fini sanitari - sarebbe inutilizzabile, per violazione del principio costituzionale di inviolabilit della persona). (6) I risultati del prelievo ematico effettuato per le terapie di pronto soccorso successive ad incidente stradale, e non preordinato a fini di prova della responsabilit penale, sono utilizzabili per laccertamento del reato contravvenzionale di guida in stato di ebbrezza, senza che rilevi lassenza di consenso dellinteressato. (7) Ai fini dellaccertamento del reato di guida in stato di ebbrezza, i risultati del prelievo ematico che sia stato effettuato, secondo i normali protocolli medici di pronto soccorso, durante il ricovero presso una struttura ospedaliera pubblica a seguito dellincidente stradale sono utilizzabili, nei confronti dellimputato, per laccertamento del reato, trattandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la documentazione medica e restando irrilevante, ai fini dellutilizzabilit processuale, la mancanza del consenso. Al contrario, il prelievo ematico effettuato, in assenza di consenso, non nellambito di un protocollo medico di pronto soccorso - e dunque non necessario a fini sanitari - inutilizzabile ex art. 191 c.p.p. per violazione del principio costituzionale che tutela linviolabilit della persona (art. 13 Cost.). (8) In Arch. Giur. della Circ. e dei Sin., 2007, 4, 378. In tema di reato di guida in stato di ebbrezza, il certificato medico relativo agli esami del prelievo ematico, effettuati secondo i normali protocolli medici dal pronto soccorso durante il ricovero in una struttura ospedaliera, utilizzabile a fini probatori come documento, e quindi non necessita di alcun deposito a beneficio della difesa ex art. 366 c.p.p. durante le indagini preliminari e di alcuna conferma in sede testimoniale nel corso del dibattimento. (9) In Arch. Giur. della Circ. e dei Sin., 2007, n. 3, 275. Per accertare la responsabilit del reato di guida sotto linfluenza dellalcool, legittimo acquisire e utilizzare il certificato medico relativo allaccertato tasso di alcool nel sangue dellinteressato se e qualora lanalisi del sangue sia stata effettuata dal personale ospedaliero non a richiesta specifica degli agenti di polizia stradale, ma unicamente per motivi clinici e a scopo curativo delle lesioni riportate dal predetto nellincidente stradale in cui questi sia stato coinvolto (La Corte ha osservato che tale accertamento invasivo sarebbe illegittimo e processualmente inutilizzabile a seguito della sentenza della Corte cost. n. 238 del 1996 - solo se effettuato, in assenza del consenso dellinteressato, ad iniziativa dellorgano di polizia a fini processuali). (10) In Arch. Giur. della Circ. e dei Sin., 2006, 3, 271. I risultati del prelievo ematico effettuato per le terapie di pronto soccorso successive ad incidente stradale, e non preordinato a fini di prova della responsabilit penale, sono utilizzabili per laccertamento del reato contravvenzionale di guida in stato di ebbrezza, senza che rilevi lassenza di consenso dellinteressato. (11) Sent. 17 ottobre 2006, Greco. (12) Cfr. Cass., Sez. I, sent. del 13 novembre 2007, n. 2443: in tema di indagini preliminari, la nozione di accertamento tecnico concerne non lattivit di raccolta o di prelievo dei dati pertinenti al reato (nel caso di specie, il prelievo di un campione biologico), priva di alcun carattere di invasivit, bens soltanto il loro studio e la loro valutazione critica. La Circolare del Ministero dellInterno del 29 dicembre 2005, n. 300, riprendendo il citato orientamento della Suprema Corte, testualmente afferma: Si ritiene

(segue)

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Tale posizione assunta dalla Suprema Corte, quasi granitica ed insuperabile sotto il profilo della difesa, a parere di chi scrive pone non pochi problemi di compatibilit, non solo con la fonte primaria del diritto italiano, ma con la stessa lettera della norma citata in massima. Lart. 354, comma 3, c.p.p. norma chiaramente sottoposta alla riserva di giurisdizione (13) di cui al precedente comma 2 e, pertanto, legittima e condiziona lautonoma azione di raccolta istruttoria della P.G. sulla base di due presupposti tassativi: se vi pericolo che le cose, le tracce si alterino o si disperdano o comunque si modifichino; se il Pubblico Ministero non pu intervenire ovvero non ha assunto ancora la direzione delle indagini (14). Nel caso di accertamento ematico in dipendenza di una probabile contestazione ex art. 187 C.d.S. trova necessaria applicazione il 3 comma, secondo inciso, dellart. 354 c.p.p. con conseguente richiamo diretto allart. 349 bis c.p.p. (15): tale norma impone la comunicazione al P.M. che deve assumere, quindi, la direzione delle indagini, proprio quando lattivit svolta dalla P.G. consta del prelievo di capelli o saliva e quando manca il consenso dellinteressato. Tenuto conto del fatto che il richiamo operato dallart. 354, comma 3, c.p.p. allart. 349 bis c.p.p. fa generico riferimento al prelievo di materiale biologico, linterpretazione sistematica del combinato-disposto tra le due norme consente, in primo luogo, di ritenere lelencazione contenuta nellart. 349 bis c.p.p. non esaustiva con riferimento ai tipi di prelievi e, conseguentemente, giurisdizionalizza le procedure per tutti i prelievi biologici resi necessari ai sensi del 354 c.p.p. Sullo sfondo di questa distinzione pare collocarsi quellinsegnamento giurisprudenziale secondo il quale i soli rilievi (impronte digitali, tampone a freddo o, come nel nostro caso, prelievo di tracce di materiale organico (16)), ancorch possano essere prodromici alleffettuazione di accertamenti tecnici, non sono tuttavia identificabili con essi, per cui, pur essendo essi irripetibili, la loro effettuazione non deve avvenire nellosservanza delle forme stabilite dallart. 360 c.p.p., le quali sono riservate soltanto agli accertamenti veri e propri, se ed in quanto qualificati come irripetibili (17). La suddetta distinzione fra accertamenti e rilievi (testualmente contenuta nel comma 2 e nella prima parte del comma 3 dellart. 354 c.p.p.) comporta, comunque, nella nostra materia che, mentre il prelievo del materiale biologico potrebbe lecitamente rientrare nelle potest operative della Polizia Giudiziaria (essendo connotato dallurgenza di cui allart.
Note:

(continua nota 12) inoltre che gli esami previsti dai commi 4 e 5 dellart. 186 C.d.S. (accertamento con etilometro, esami clinici presso le strutture sanitarie) per controllare il tasso di alcool nel sangue, debbano ricondursi agli atti di polizia giudiziaria urgenti ed indifferibili previsti dallart. 354, comma 3, c.p.p. Anche lattivit compiuta dagli organi di polizia stradale per accertare il reato di guida in stato di alterazione correlata alluso di droghe, ad esclusione degli accertamenti preliminari, da ricondursi tra gli atti di polizia giudiziaria urgenti ed indifferibili previsti dallart. 354, comma 3 c.p.p..
(13) Cfr. la relazione illustrativa al d.d.l. n. 995 recante Modifiche al codice di procedura penale in materia di accertamenti medici idonei ad incidere sulla libert personale: La norma mira ad attribuire alla polizia giudiziaria il potere di procedere ai prelievi coattivi di capelli e saliva, sia nei confronti dellindagato, che nei confronti di persona non sottoposta ad indagini (ad esempio persona offesa, testimone), quando il pubblico ministero non pu intervenire tempestivamente, ovvero quando non ha ancora assunto la direzione delle indagini e sempre nel rispetto del presupposto che vi debba essere pericolo che le cose, le tracce e i luoghi indicati nel comma 1 dellarticolo 354 si alterino o si disperdano o comunque si modifichino. Tuttavia, da un lato, questa disposizione non sembra aver colmato il vuoto normativo sopra illustrato. Dallaltro, avendo previsto, in ogni caso, lintervento del giudice - sia preventivamente che in sede di convalida delloperato del pubblico ministero - per ragioni di coerenza sistematica, sembra opportuno non consentire pi alla polizia giudiziaria il prelievo coattivo di capelli o di saliva. Di qui la proposta di abrogare larticolo 354, comma 3 ultima parte, del codice di procedura penale, poich esso non contempla il successivo intervento dellautorit giudiziaria in sede di convalida delloperato della polizia giudiziaria. Sicch, per effetto della presente proposta di modifica, si potrebbe verificare la situazione di un intervento coattivo di urgenza della polizia giudiziaria non sottoposto ad alcuna verifica dellautorit giudiziaria e, viceversa, un intervento del pubblico ministero da sottoporre sempre a controllo, preventivo o in sede di ratifica.. (14) Come esattamente rilevato dalla Corte Costituzionale nella gi citata sent. n. 88 del 1991, ... non quello di mero accusatore, ma pur sempre di organo di giustizia obbligato a ricercare tutti gli elementi di prova rilevanti per una giusta decisione ...; un ruolo in definitiva disinteressato, tipico di chi non ha interesse nei rapporti e nelle situazioni in cui ricadono gli effetti dei propri atti, ma ha invece lunico scopo di garantire una tutela oggettiva dellordinamento giuridico; un ruolo, s, ben marcato nella architettura della l.d. 16 febbraio 1987, n. 81 (vedi la direttiva n. 37), ma gi presente nellassetto istituzionale se vero, come vero, che gi nellOrdinamento Giudiziario approvato con r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 stabilito che Il Pubblico Ministero veglia alla osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della Giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato ... (art. 73 ORD. GIUD.) e che nella Carta Costituzionale imposto allUfficio lobbligo di esercitare lazione penale (art. 112 Cost.), obbligo posto non solo a garanzia della indipendenza del Pubblico Ministero nellesercizio delle funzioni che gli sono conferite, ma anche a garanzia del principio di legalit e della uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge penale. (15) Ancorch tale norma sia inserita nelle procedure didentificazione delle persone sottoposte ad indagini. (16) Anche Galgani, Commento allart. 10 del d.l. n. 144 del 2005, in Leg. Pen., 2005, II, 509, considera il prelievo del materiale biologico come rilievo in senso tecnico. (17) In tal senso, v. Cass., Sez. V, 24 gennaio 2003, n. 9998, Bocchetti, in Dir. e giust., 2003, n. 14, 112; Sez. I, 10 maggio 2002, n. 23053, Misto, in C.E.D. Cass., n. 221621; Sez. VI, 27 ottobre 1998, n. 5779, Bettio, in Arch. n. proc. pen., 1999, 376; Sez. I, 6 giugno 1997, n. 4017, Pata, in Giust. pen., 1999, III, 112; Sez. I, 3 giugno 1994, Nappi, in Giust. pen., 1995, III, 600.

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354, comma 2, c.p.p., per il modificarsi della concentrazione di alcool nel sangue o per la dispersione delle sostanze droganti a causa della metabolizzazione), al contrario, laccertamento, ossia la disposizione con la quale si procede alla misurazione, mediante analisi, del tasso alcolemico o della presenza di metaboliti di stupefacenti, deve essere considerata sempre prerogativa esclusiva del Pubblico Ministero. Inoltre, al di l del vuoto riferimento al prelievo di saliva, di capelli o di materiale biologico, non sono state affatto esplicitate le modalit esecutive dellacquisizione dei reperti organici, n alcun criterio selettivo delle persone legittimate a procedervi. Non si pu riconoscere al generico nulla-osta rilasciato dal Pubblico Ministero prima che la Polizia ponga in essere il prelievo i requisiti di quel giudizio delibativo ex post (convalida) prescritto dallart. 13, comma 3, Cost. (18). noto, a questultimo proposito, che i primi parametri interpretativi della disposizione di legge ordinaria sono i precetti costituzionali, e quindi imposta una lettura costituzionalmente orientata secondo la quale lautorizzazione scritta del Pubblico Ministero deve necessariamente corrispondere allatto motivato dellautorit giudiziaria (19). Appare, inoltre, difficile evitare la rotta di collisione con la riserva di legge di cui allart. 13, comma 2, Cost., avente ad oggetto casi e modi della privazione di libert. Ben poco dice lart. 354, comma 3, citato sui casi di prelievo coattivo (20) (in pratica la determinazione dei casi si riduce al rinvio ai presupposti di urgenza previsti dal comma 2 dello stesso art. 354), mentre, quanto alle modalit del prelievo il rinvio recettizio al comma 2 bis dellart. 349 c.p.p. consente solo di utilizzare il riferimento al doveroso (e pacifico) rispetto della dignit personale del soggetto sottoposto a controllo (21). Ad ulteriore sostegno delle argomentazioni appena svolte, la Suprema Corte ha affermato, ad esempio, che il prelievo di saliva, avvenuto allinsaputa dellimputato, mediante il sequestro di un bicchierino di caff offerto dalla polizia giudiziaria, pu essere effettuato ai sensi dellart. 348 c.p.p. in quanto lattivit non determina alcuna incidenza sulla sfera della libert personale dellinteressato, riguardando materiale biologico fisicamente separato dalla persona (22).
Note: (18) Cos Moscarini, Il silenzio dellimputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nellesperienza italiana, in Riv.

it. di dir. e proc. pen., 2006, 611; cfr. anche i casi Saunders c. Regno Unito, 29 novembre 1996, in Cass. pen., 1997, 2282; Quinn c. Irlanda, 21 dicembre 2000 ed Heaney e Mc Guinness c. Irlanda, 21 marzo 2001, in Cass. pen., 2002, 1151. Addirittura nella gi pi volte citata circolare del Ministero dellInterno si afferma testualmente: La richiesta di sottoposizione ad analisi pu essere avanzata direttamente, ovvero a mezzo fax, alla direzione sanitaria del nosocomio o della struttura sanitaria presso cui si trova il conducente sottoposto a cure mediche, secondo le procedure e con la modulistica allegata: tale indicazione esclude in radice qualsiasi atto dellautorit giudiziaria, in deroga a quanto contenuto nelle norme del codice di procedura penale.
(19) Anche Filippi, Misure urgenti per il contrasto del terrorismo. Le disposizioni processuali , in questa Rivista , 2005, 1218, ritiene che lart. 354, comma 3, ultima parte c.p.p. non rispetti n la riserva di giurisdizione (per mancanza dellatto motivato dellautorit giudiziaria e della convalida), n la riserva di legge (per mancata previsione dei casi e dei modi del prelievo, nonch delle eccezionali ragioni di necessit e urgenza che impongono lintervento della polizia giudiziaria in luogo dellautorit giudiziaria). (20) Cantone, Le modifiche processuali introdotte con il decreto antiterrorismo, in Cass. Pen., 2005, 2516, ravvisa lillegittimit costituzionale nella parte in cui la disposizione sul prelievo coattivo non prevede una categoria di reati per cui esso sia possibile. (21) Cfr. Cass., Sez. IV, sent. del 12 febbraio 2009, n. 25918: legittima lattivit di raccolta di tracce biologiche riferibili allindagato eseguita dalla polizia giudiziaria senza ricorrere ad alcun prelievo coattivo, ancorch posta in essere allinsaputa dello stesso; in motivazione si afferma: Rilevava il Giudice delle leggi che, quando il soggetto non acconsente spontaneamente al prelievo per eseguire la perizia su tracce organiche, occorre sottoporre lindividuo a prelievo, imponendogli una restrizione alla sfera corporale tale da poter compromettere lintegrit fisica, la salute o la dignit. Tale specifica attivit dindagine, invasiva della sfera pi intima della persona, non stata, per, disciplinata dal legislatore con precise statuizioni, che impongano precisi limiti e prevedano le conseguenze del rifiuto. V soltanto la generica disposizione dellultima parte dellart. 224 c.p.p. secondo cui il giudice adotta tutti gli altri provvedimenti che si rendono necessari per lesecuzione delle operazioni peritali. Mancando, dunque, la tipizzazione dei casi e modi in cui la libert pu essere compressa, questa norma stata dichiarata incostituzionale nella parte in cui delega alla piena discrezionalit del giudice la scelta dei criteri e dei modi dapplicazione, poich lart. 13 Cost. prevede, al contrario, una riserva di legge ordinaria, che deve indicare i modi della limitazione della libert personale in senso puntuale e positivo e non tramite un rinvio alla discrezionalit del giudice, che eserciterebbe il suo potere in assenza di criteri di riferimento normativo. Svolta tale indispensabile premessa, va, per, affermato che, fino al sopravvenire di una normativa, che applichi il dettato dellart. 224 c.p.p. ultima parte, inibita linterferenza nella sfera fisica dellindividuo, per eseguire prelievi al fine di espletare accertamenti peritali; legittima, invece, la raccolta di qualsiasi altro elemento probatorio, che sia espletata nellosservanza delle norme processuali vigenti in tema di limitazione della libert individuale, con riferimento sia a quella personale che domiciliare, quando venga posta in essere tramite il corretto uso del potere-dovere di perquisizione e sequestro, anche se sia finalizzata alla raccolta delle c.d. tracce biologiche, quali capelli, sangue, cute, saliva e sperma. Ne deriva che nella specie il provvedimento adottato dal Pubblico Ministero con cui si disponevano tali mezzi di ricerca della prova, proprio perch specificamente previsti e disciplinati dalla legge ordinaria, legittimo, non avendo comportato alcunintrusione corporale vietata (conforme Cass. Pen., Sez. II, sent. del 10 ottobre 2007, n. 38903). (22) Cfr. Cass., Sez. I, sent. del 2 novembre 2005, n. 1028.

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In motivazione stato precisato che: tale prelievo, solo prodromico alleffettuazione dellaccertamento tecnico vero e proprio e ad esso non assimilabile sotto il profilo delle garanzie difensive, stato invero legittimamente operato nellambito delle attivit di indagine che la polizia giudiziaria pu svolgere di sua iniziativa ai sensi dellart. 348 c.p.p. e s.s. e non ha avuto alcuna incidenza sulla sfera di libert personale dellinteressato riguardando materiale biologico ormai dallo stesso fisicamente separato, per cui non pertinente il richiamo contenuto nel ricorso alla sent. n. 238 del 1996 della Corte Costituzionale il consenso dellindagato non richiesto da alcuna disposizione di legge quando, come nel caso di specie, lo svolgimento dellindagine non si risolva in violazioni della libert personale o di altri diritti costituzionalmente garantiti (23). Anche da tale pronuncia appare particolarmente evidente che, se lattivit dindagine comporta prelievo di materiali biologici dalla persona e non da cose fisicamente separate da essa, lattivit della P.G. deve essere regolamentata secondo le norme del codice sul combinato-disposto tra lart. 354, comma 3, c.p.p. e lart. 349 bis c.p.p. e, in particolare, con lattivazione delle garanzie difensive, e, prima di tutto, con linformativa immediata al P.M. che, assumendo la direzione delle indagini a fini di accertamento, agisce come organo di giustizia e non solo come pubblico accusatore. La direttiva del Pubblico Ministero pertanto, anche nei casi che ci occupano, deve essere concepita e va utilizzata per razionalizzare ed ottimizzare lo sforzo investigativo della Polizia Giudiziaria in modo che il risultato conseguito sia non solo solidamente strutturato ma anche e soprattutto garantito dal rispetto delle regole che presiedono alla raccolta degli elementi di prova, visto che onere del Pubblico Ministero anche quello di accertare fatti e circostanze a favore dellindagato (art. 358 c.p.p.), e quindi di agire, in definitiva, anche a tutela dei suoi diritti. La validit di una tale concezione discende del resto dalla previa e piena presa di coscienza che la riforma della procedura penale ha introdotto, da un lato, il principio di separazione funzionale delle fasi procedimentali ed ha, dallaltro, determinato un marcato spostamento in avanti del baricentro del processo penale, da sempre individuabile nella formazione della prova, posto che essa ha voluto individuare il dibattimento come luogo tendenzialmente esclusivo della sua assunzione, e che il Legislatore, per assicurare il rispetto di tale impostazione, ha previsto come nuovo strumento di garanzia, avverso la violazione delle norme disciplinanti lacquisizione probatoria, la totale inutilizzabilit, rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, delle prove illegittimamente acquisite (24). Un ulteriore accento che legittima linterpretazione finora data pu trovarsi nei casi dintersecazione di poteri e prerogative della funzione di polizia amministrativa con quella di polizia giudiziaria. La necessit di coordinamento tra le diverse funzioni di polizia , del resto, cos ben nota allordinamento da aver indotto il Legislatore ad introdurre limportante norma dellart. 220 disp. att. c.p.p., con levidente attrazione nellambito del procedimento penale - dunque, della giurisdizione -, e con lapplicazione dei relativi princpi e garanzie difensive, dei casi in cui, anche se nel corso di unattivit accertativa di natura amministrativa emerga un indizio di reato, lattivit debba proseguire nel rispetto delle norme, e dunque delle regole, del codice di rito penale: quando nel corso di attivit ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quantaltro possa servire per lapplicazione della legge penale sono compiuti con losservanza delle disposizioni del codice. Pi in generale deve ritenersi che quando le attivit di vigilanza amministrativa hanno per oggetto la verifica del rispetto di norme penalmente sanzionate - ci che, come noto, caratterizza in via generale lordinamento prevenzionale del codice della strada - la loro natura giuridica sostanzialmente quella di unindagine penale, bench lambito in cui lattivit si svolge sia, in prima battuta, quello amministrativo, con tutto ci che esso determina in punto di osservanza di regole e di correlata stretta sottoposizione funzionale allA.G. Ci implica - ed il primo punto che ci pone a stretto contatto con il nostro tema pratico - che gli orgaNote: (23) Cfr., inoltre, nello stesso senso Cass., Sez. I, sent. dell11 marzo 2003, n. 28979, nella quale si chiarisce: Tale limitazione, per, in quanto correlata con la tutela della libert personale, non riguarda in alcun modo limpiego di materiali che, legittimamente prelevati, non fanno pi fisicamente parte della persona e non richiedono alcun intervento manipolatorio su di essa o, comunque, limitativo della sfera di libert del soggetto (nel caso di specie, la polizia giudiziaria si era limitata a sequestrare tracce di saliva lasciate su un bicchiere dalla persona sottoposta ad indagini e la Corte, nellaffermare il principio riportato, ha anche escluso che nella fattispecie in esame potesse avere rilievo la circostanza che, al fine di acquisire reperti biologici, sia stata la polizia ad offrire la bevanda, in quanto nessuna disposizione di legge subordina lo svolgimento delle indagini al consenso dellindagato, quando non si risolva in violazioni della libert personale o di altri diritti costituzionalmente garantiti). (24) Cfr. lart. 191 c.p.p.

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ni accertatori abbiano una rigorosa consapevolezza del momento in cui un determinato elemento di fatto assume lidoneit ad essere indizio di reato, ci che peraltro accade piuttosto ordinariamente nelle contravvenzioni alla normativa prevenzionale sulla conduzione di veicoli, accertate e verificate, di norma, proprio nelle fasi di vigilanza amministrativa di routine. Problemi interpretativi sullacquisizione del referto medico di pronto soccorso Nel processo, come la pratica ormai quotidiana insegna, hanno semplicemente ingresso i risultati ematici contenuti nella documentazione medica relativa al ricovero dellimputato presso struttura ospedaliera in seguito ad incidente stradale occorso in occasione della commissione del reato. La Suprema Corte (25) ha pi volte ha gi avuto modo di affermare il principio di diritto secondo il quale, ai fini dellaccertamento del reato di guida in stato di ebbrezza alcolica, sono utilizzabili, nei confronti dellimputato, i risultati del prelievo ematico che sia stato effettuato, secondo i normali protocolli medici di pronto soccorso, durante il ricovero presso una struttura ospedaliera pubblica a seguito dellincidente stradale subito in occasione della commissione del reato, trattandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la documentazione medica e restando irrilevante, a questi fini, la mancanza del consenso. Infatti, sempre secondo la giurisprudenza del Supremo Collegio, i referti e certificati medici costituiscono documenti, acquisibili e comunque utilizzabili a norma dellart. 234 c.p.p. (26). Schematicamente, i problemi che tali orientamenti pongono attengono: alla stessa nozione di documento; alle modalit ed ai tempi di formazione di questultimo; alla disciplina del segreto professionale di cui agli artt. 200 c.p.p. e ss. del resto, estremamente chiara in proposito e non pu dare adito a dubbi interpretativi nel precisare che le norme sui documenti sono state concepite e formulate con esclusivo riferimento ai documenti formati fuori del procedimento nel quale si richiede o si dispone che essi facciano ingresso (27). Pertanto, solo se il prelievo ematico strettamente ed inscindibilmente collegato a quelle pratiche diagnostico-terapeutiche direttamente rivolte alla correzione della manifestazione patologica acuta e se tale pratica medica proporzionata rispetto alla patologia potremmo affermare che il risultato dellaccertamento nasce al di fuori del procedimento. Di converso se laccertamento ematologico, seppure coerente con lesigenza clinica, sia gravato da un non trascurabile rischio di eventi sfavorevoli, soprattutto laddove siano adottabili alternative meno invasive anche se non parimenti efficaci, la scelta di procedere comunque al prelievo non evidentemente finalizzata al trattamento sanitario, bens alla costituzione della prova dellillecito e, come tale, non costituisce documento. Analogamente, lo stesso risultato si avr nel caso di adozione di misure terapeutiche rivolte alla prevenzione di patologie solo possibilmente o probabilmente associate alla manifestazione principale.

La nozione di documento ed i limiti alla sua qualificazione come tale in dipendenza del momento della sua formazione
Dalle considerazioni sopra svolte non si pu che essere in disaccordo con lescamotage elaborato da cerNote: (25) Oltre alle sentenze gi citate nelle note 73-78 e nel testo sopra, vedasi Cass.., Sez. IV, sent. 12 giugno 2003, n. 37442, secondo cui, ai fini dellaccertamento del reato di guida in stato di ebbrezza alcoolica, sono utilizzabili, nei confronti dellimputato, i risultati del prelievo ematico che sia stato effettuato, secondo i normali protocolli medici di pronto soccorso, durante il ricovero presso una struttura ospedaliera pubblica a seguito dellincidente stradale subito in occasione della commissione del reato, trattandosi di elementi di prova acquisiti attraverso la documentazione medica (cartella clinica, reperti di laboratorio) e restando irrilevante, a questi fini, la mancanza del consenso (nel ricorso, limputato, aveva anche dedotto la violazione degli artt. 186 C.d.S. e 379 Reg. C.d.S., in relazione alle modalit di accertamento dello stato di ebbrezza alcoolica, per il mancato ricorso allanalisi dellaria alveolare espirata). (26) Cfr. Cass., Sez. IV, del 16 gennaio 1998, n. 2270; Cass., Sez. I, del 12 gennaio 1998, n. 3259; Cass., IV, del 19 dicembre 2005, n. 6008. (27) Cfr. Squassoni, sub art. 234, in Chiavario (a cura di), Commento al nuovo codice di procedura penale, Torino, 1990, 646; Siracusano, La prova, in Manuale di diritto processuale penale, Milano, 1990, 438; relazione al progetto preliminare, in Le Relazioni, 452.

La nozione di documento ed i limiti alla sua qualificazione come tale


I principi fondamentali che qualificano la natura di documento nel processo penale si ancorano alla principale distinzione tra documento quale mezzo di prova documentale e documento quale atto interno del processo (o del procedimento penale), dal momento che la disciplina codicistica della prova documentale di cui allart. 234 c.p.p. riservata solo alle res preesistenti al procedimento stesso. La relazione al codice di procedura penale del 1988,

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ta giurisprudenza per la quale la polizia stradale non fa una richiesta di prelievo, ma richiede di eseguire un accertamento su un reperto gi prelevato a fini sanitari, in relazione al quale ormai non si pone pi una questione di libert personale. La richiesta della polizia stradale non comporta, in effetti, una distinta ed ulteriore limitazione della libert personale. Lulteriore accertamento a richiesta della P.G. strumentalizza direttamente a fini procedimentali penali il prelievo legittimato originariamente da pratiche diagnostico-terapeutiche e, quindi, lulteriore richiesta danalisi integra un atto proprio della polizia giudiziaria, compiuto attraverso un suo ausiliario (o presunto tale), ai sensi dellart. 348, comma 4, c.p.p., ma al di fuori delle forme previste dallart. 13 Cost. Pertanto tale escamotage affatto diverso dallipotesi legittimata nella sentenza della Cass., Sez. I, del 2 novembre 2005, n. 1028, tenuto conto che la separazione del liquido biologico dal soggetto avvenuta per fini diversi di quelli relativi alla prova e lulteriore analisi frutto di una disposizione di accertamento (e non un rilievo) resa dalla P.G., gi allinterno del procedimento penale. Inoltre, la collocazione allinterno o allesterno del procedimento deve essere valutata con riguardo al momento in cui si assume la qualit di indagato o indagabile. La qualit di indagato non pu essere stabilita dal giudice in via presuntiva, in quanto essa va desunta dalliscrizione nellapposito registro a seguito di specifica iniziativa posta in essere dal pubblico ministero (ex art. 335 c.p.p.) o da un fatto investigativo che qualifichi di per s il soggetto come persona sottoposta ad indagini (28). La sola esecuzione di un rilievo per opera della P.G. costituisce immediatamente un fatto investigativo che investe il soggetto passivo del rilevo della qualit dindagato, con consequenziale apertura del procedimento penale a suo carico. Lestensione dellassunzione della qualit di persona sottoposta alle indagini a colui che si trova coinvolto in un fatto investigativo viene definita, da illustre dottrina (29), una finzione giuridica operata da una lex favoris dettata dallesigenza di ricondurre tutte le situazioni soggettive utili per limputato, in particolare quella facente capo al diritto di difesa, a chi a rigor di termini imputato non ancora, ma potrebbe divenirlo in prosieguo. Tale fictio juris, ai nostri fini, determina un passaggio di rilevante conseguenza giuridica: la richiesta di rilievo, lesecuzione dello stesso e la consegna alla P.G. del risultato (con tutti i dubbi interpretativi precedentemente espressi) colloca il rilievo stesso in fase endoprocedimentale e, pertanto, in netto contrasto logico-giuridico con la nozione di documento che ha esclusive caratteristiche di pre-formazione al procedimento stesso.

La nozione di documento ed i limiti del segreto professionale


Linutilizzabilit del referto medico attestante il tasso di alcolemia dellimputato o la presenza di tracce metabolizzate di sostanze stupefacenti o psicotrope, pu trovare ragione anche nel fatto che lacquisizione dello stesso, per mezzo della P.G., si verifica in dispregio delle forme e dei modi previsti dallart. 256 c.p.p., che conferisce una forma privilegiata di tutela ai documenti contenenti informazioni sanitarie di carattere personale, di natura riservata e coperte dal segreto professionale, le quali possono essere acquisite solo dallAutorit giudiziaria mediante provvedimento di richiesta di esibizione. Non condivisibile, in primo luogo laffermazione che le disposizioni relative alla tutela del segreto professionale sono poste a garanzia della libert del professionista, del dovere dello stesso alla prestazione della propria opera e di quello necessariamente complementare della riservatezza, di tal che determinano una posizione di garanzia in capo allo stesso professionista e non gi una forma di tutela privilegiata degli atti dallo stesso compiuti nellesercizio dellattivit professionale (30). Tale opinione risulta contraddetta, in primo luogo, da una precedente sentenza della Suprema Corte che condiziona espressamente la necessit di ricorrere alle procedure di cui allart. 256 c.p.p. (in presenza) di formale opposizione del segretoprofessionale alla richiesta di documentazione (31). Pertanto la scelta (libera) di opporre il segreto professionale, per il sanitario, correttamente collegata a garanzia della libert del professionista, al dovere dello stesso alla prestazione della propria opera e a quello necessariamente complementare della riservatezza ma non ad esclusiva tutela del professionista bens alla funzione di cura, soccorso ed attivit medica da lui svolta nei confronti di un soggetto, a prescindere dalla natura del fatto che lo ha portato a sottoporsi alle cure mediche.
Note: (28) Cfr. Cass., Sez. I, sent. n. 24279 del 2003. (29) Cfr. Siracusano-Galati-Tranchina-Zappal, Diritto processuale penale, Milano, 2006.. (30) Cfr. Cass., Sez. IV, sent. del 16 gennaio 1998, n. 2270, in Arch. della nuova proc. pen., 1998, n. 2, 221. (31) Cfr. Cass., Sez. II, 23 aprile 1997, n. 144.

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La ratio della norma di cui allart. 256 c.p.p., a parere di chi scrive, trova espressione nel rigoroso rispetto del criterio di proporzionalit tra il contenuto del provvedimento ablativo di cui il professionista destinatario e le esigenze di accertamento dei fatti oggetto delle indagini, evitando quanto pi possibile indiscriminati interventi invasivi nella sua sfera professionale. Una ricerca incontrollata delle fonti di prova da parte della sola Polizia Giudiziaria rischia di dare luogo ad un sostanziale aggiramento del principio di cui allart. 200, comma 3, c.p.p. e della disciplina di cui al successivo art. 256 c.p.p. Le stesse norme permissive che si riferiscono alla facolt riconosciuta al medico di astenersi dal testimoniare su fatti coperti dal segreto professionale (art. 351 c.p.p.), tanto nel processo penale quanto nelle cause civili, rafforzano la convinzione che latto di apprensione materiale del risultato del rilievo di P.G. non pu che essere giurisdizionalizzato mediante lintervento diretto dellAutorit Giudiziaria, ossia - in fase dindagine preliminare - del Pubblico Ministero. Si ricordi che lastenersi dalla testimonianza costituisce un diritto ma non un obbligo del sanitario, il quale pertanto libero di decidere se rendere o non rendere la deposizione, valutandone lopportunit secondo le circostanze e assumendone la responsabilit. Solo lAutorit Giudiziaria pu, a sua volta, imporre, con ordinanza, la deposizione del medico, ma, a parte ci, la regola deontologica espressamente richiamata nellart. 13 del codice deontologico quella di non deporre mai su argomenti coperti dal segreto professionale. Pertanto lassenza dellintervento diretto dellAutorit Giudiziaria (imposto da una fonte di legge primaria) potrebbe, paradossalmente, esporre lo stesso sanitario a conseguenze di natura penale ed amministrativa. In particolare, se possiamo escludere, nella fattispecie, la contestazione del reato di cui allart. 622 c.p. (32), diversamente, pi problematica lindividuazione della cd. giusta causa di rivelazione che scrimina gli altri comportamenti del sanitario tenuto al segreto professionale. La dottrina oscilla tra due interpretazioni. La prima considera giusta causa una formula riassuntiva attraverso la quale vengono richiamate tutte le cause di esclusione della punibilit gi previste dalla legge, e precisamente tutte le scriminanti (ad esempio, consenso dellavente diritto; stato di necessit; adempimento di un dovere), le norme imperative che fanno obbligo di rivelare (ad esempio, le denunce obbligatorie) e le norme permissive (quali, ad esempio, il diritto di astenersi dal testimoniare). La seconda considera tautologica una tale interpretazione del concetto di giusta causa e quindi gli attribuisce una valenza pi ampia consentendogli di recepire, oltre che alle cause di esclusione della punibilit come sopra descritte, anche diversi apprezzamenti etico-sociali, che siano veramente meritevoli di tutela, alla cui stregua la rivelazione del segreto, se pur autorizzata esplicitamente dal diritto, possa tuttavia considerarsi giusta. In ogni caso, e qualsiasi delle due interpretazioni si scelga di seguire, i criteri da utilizzarsi in concreto per individuare il contenuto della giusta causa sono essenzialmente due: il bilanciamento degli interessi e ladeguatezza del mezzo rispetto allo scopo. Nel primo caso tra i due o pi interessi in gioco viene effettuato un bilanciamento che si risolve a favore di quello che viene ritenuto prevalente nella coscienza etica e sociale, giuridicamente recepita; nel secondo caso si tiene conto delladeguatezza, o meno, degli strumenti a disposizione alternativi alla rivelazione del segreto e si ricorre alla rivelazione solo come extrema ratio (33). Fermi questi principi, laccompagnamento strumentale (ovvero a fini di raccolta della prova di reato) da parte della Polizia Giudiziaria presso una struttura sanitaria dellindagato per fatti di cui allart. 186-187 C.d.S., in assenza di un intervento diretto dellAutorit Giudiziaria, potrebbe, in primo luogo, non scriminare la rivelazione del segreto dufficio del sanitario per adempimento di un dovere ai sensi dellart. 51 c.p. A ci contrasterebbe la lettura, in combinato-disposto, degli artt. 124 c.p.p. e 113 disp. att. c.p.p. Invero lart. 124, obbligando gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria ... a osservare le norme di questo codice, impone a questi ultimi di riferirsi necessariamente, nella assoluta maggioranza dei casi, a quanto disposto in primis dallart. 256 c.p.p. (in presenza) di formale opposizione del segretoprofessionale alla richiesta di documentazione,
Note: (32) Lart. 622 c.p. sanziona la violazione del segreto professionale, cio del segreto appreso in ragione del proprio stato, o ufficio, o della propria professione od arte. Si tratta di un delitto punibile a querela della persona offesa che ha come soggetto attivo chiunque (e quindi anche il professionista sanitario), e che prevede una condotta che si concretizza in una rivelazione senza giusta causa, ovvero in un impiego a proprio, o altrui profitto, della informazione coperta dal segreto. La condotta punita se dal fatto pu derivare nocumento. (33) Cfr. Simeoni-Serpelloni-Crestoni-Spiniello-Montisci, Segreto professionale e diritto alla riservatezza - Sezione di Screening HIV - Sert 1 - ULSS 20 Verona - Centro Operaivo Aids - Ministero della Sanit - Centre of Behavioural and Forensic Toxicology Istituto di Medicina Legale e delle Assicurazioni - Universit degli Studi di Padova.

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in secondo luogo, come gi chiarito, dallart. 220 disp. att. e, in via assolutamente prioritaria, dal combinato-disposto tra lart. 354, comma 3, c.p.p. e lart. 349 bis c.p.p. con lattivazione delle garanzie difensive, e, prima di tutto, con linformativa immediata al P.M. che, assumendo la direzione delle indagini a fini di accertamento, agisce (giova ribadirlo) come organo di giustizia e non solo come pubblico accusatore. Inoltre, lart. 113 disp. att. pone un ulteriore limite allattivit autonoma della P.G., posto che la norma legittima lesecuzione degli atti previsti dagli artt. 352 e 354 commi 2 e 3 anche da agenti di p.g.. A prescindere dallestensione agli agenti di cui alla norma, gli accertamenti urgenti sulle persone di cui allart. 354, comma 2 difficilmente, nelle fattispecie di cui agli artt. 186-187 C.d.S., possono assumere reali caratteristiche di particolare necessit ed urgenza da impedire, in radice, lintervento dellautorit giudiziaria per lesecuzione degli incombenti istruttori e legittimare, addirittura, anche i soli agenti allesecuzione degli stessi (34). Lanalisi non superficiale dellart. 326 c.p.p. rafforza la funzione servente della P.G.; larticolo specifica la finalit delle indagini preliminari stabilendo che il PM e la PG svolgono, nellambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti allesercizio dellazione penale. Ci significa, ai nostri fini, che qualsiasi rilievo eseguito nel corso delle indagini preliminari unicamente finalizzato ad acquisire elementi di prova cos da consentire al PM di determinarsi in merito allesercizio dellazione penale (accertamento) o allarchiviazione, posto che ex art. 326, che rinvia allart. 358, le indagini comprendono anche gli accertamenti su fatti e sulle circostanze in favore dellindagato. Contrasto tra il diritto al silenzio e lincriminabilit per rifiuto a sottoporsi ad esami clinici Nellottica dellaccertamento del reato in ambito giudiziario penale, spesso si manifestano forti contrapposizioni laddove si evidenzia lesigenza di realizzare opportune e puntuali investigazioni direttamente sulla persona dellindagato o dellimputato, quando egli si trovi in posizione di soggezione rispetto allorgano giudiziario. Abbiamo gi notato come alcune interpretazioni giurisprudenziali hanno grandemente dilatato le maglie dellattivit investigativa della polizia giudiziaria, le quali sono sostanzialmente da ricondurre a due prospettive complementari fra loro: sotto il primo profilo, si evidenzia che la polizia giudiziaria affrancata da compiti ausiliari al procedimento, sotto il secondo profilo, viene sensibilmente intensificato e reso pi forte il ruolo investigativo che le appartiene, in favor delle esigenze di difesa sociale, a scapito, per, delleffettivit delle garanzie concernenti i diritti fondamentali enucleati dalla Costituzione; logica conseguenza che laddove si accresce la sovranit di indagine si accresce pesantemente la vulnerabilit dei diritti e delle tutele previste dallordinamento. Le principali problematiche ravvisate sul punto si sono storicamente riferite alla necessit di rendere conciliabili gli atti di indagine con il presidio di garanzia della libert personale, nonch del diritto dellindagato o imputato a mantenere un comportamento non collaborativo. Non essendovi dubbio alcuno che egli possa vantare il diritto, processualmente e costituzionalmente garantito, di non rendere alcuna dichiarazione, ci si chiesti se analogo diritto possa ritenersi operante per ci che concerne gli apporti di altra natura, come quelli aventi ad oggetto direttamente la sua persona. Parte della dottrina (35) sembrerebbe rispondere positivamente al quesito, ritenendo che i diritti dellaccusato coinvolgono non solo quello di non rispondere alle domande formulate e, pertanto, di non rendere propalazioni dalle quali possano affiorare eventuali responsabilit a suo carico, ma anche quello di non offrire cose o documenti a supporto dellaccusa. Anche per i prelevamenti di materiale biologico pertanto, si potrebbe validamente ipotizzare la necessit del consenso, e quindi dellatteggiamento collaborativo dellaccusato, a prescindere dalla tipologia di attivit effettuata (invasiva o meno) per conseguire il reperto preteso dallautorit investigativa. Vi da dire, tuttavia, che, seppure lindagato possa decidere autonomamente se collaborare o meno allaccertamento del reato, non si potr escludere che una sua eventuale condotta volta a intralciare ingiustificatamente le indagini possa essere considerata quale vero e proprio elemento indiziario che, in presenza dei requisiti di precisione, gravit e concordanza, potr anche concorrere a rafforzare uneventuale pronunciamento di condanna. Tuttavia si pu comunque notare che lindagato del reato pu divenire oggetto di accertamento nel momento in cui partecipi ad unattivit investigativa ovNote: (34) Questa ultima interpretazione trova diretto riscontro in Cass., Sez. VI, 20 settembre 1999. (35) Cfr. Moscarini, Il silenzio dellimputato sul fatto proprio secondo la Corte di Strasburgo e nellesperienza italiana, in Riv. it. di dir. e proc. pen., 2006, 611; Ubertis, Attivit investigativa e prelievo di campioni biologici, in Cass. pen., 2008, 6 ss.

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Processo penale
vero probatoria sic et simpliciter come mera realt fisica. In altre parole, trattasi di ipotesi in cui la persona protagonista dellattivit procedimentale effettuata da soggetti pubblici (organo inquirente o p.g.) senza per avere una partecipazione attiva, vocale o gestuale; il corpo umano vivente diviene strumento ed oggetto allo stesso tempo di Beweisermittlungsverfahren (ricerca della prova) a prescindere da qualsivoglia cooperazione, contributo dellinteressato il quale, se non occorre una concreta sua attivazione corporale per lo svolgimento dellindagine, non ha alcun mezzo ed anche fosse non ha facolt alcuna di ostacolare lemergere di elementi di prova espunti dal proprio organismo. Soggetto, dunque, che diviene oggetto di prova qualora laccertamento non richieda partecipazione attiva di esso, per cui limputato titolare di una situazione giuridica soggettiva inquadrabile come soggezione, quale si identifica la condizione di colui che di fatto subisce passivamente le conseguenze di un legittimo atto coercitivo e, come tale, rientrante sotto legida della tutela prevista dallart. 13 Cost. (libert personale); a contraris, il soggetto de quo diviene organo di prova qualora offra spontaneamente il proprio contributo probatorio, il quale non coercibile, e renda dichiarazioni svolgendo unattivit inerente al concetto di autodifesa: limputato, infatti, pu decidere di non collaborare esercitando il diritto al silenzio o negando il proprio consenso ad atti condizionati ad esso, se solo si pensa in piccolo alla perizia ematologica (36). Il procedimento concernente lacquisizione e la repertazione di materiale biologico si scompone in plurime fasi, ognuna delle quali, avendo una propria peculiarit dal punto di vista processuale, comporta di necessit, sul piano normativo, una regolamentazione espressa e dettagliata attualmente carente soprattutto nelle tecniche acquisitive e di repertazione utilizzate ante processum. In tale articolato ventaglio di attivit, chiara risulta essere la necessit di elevata competenza specialistica degli operatori chiamati a svolgere le attivit che ciascuna fase richiede, come altrettanto palese lesigenza di un equilibrio normativo tra la necessit di un accertamento attendibile e quella di fornire le opportune garanzie per il soggetto passivo di investigazione scientifica. Di fatto, la laboriosit dellindagine ematologica si riverbera sullinquadramento giuridico della stessa, in riferimento alle attivit del procedimento penale in cui si immette, ed anche, con riguardo alla legittimazione e ai poteri dei soggetti che eseguono le attivit de quibus, in considerazione del leit motiv del tema in disamina, fondato dallesigenza di tutele effettive dei valori fondamentali stimati dalla Costituzione ma pi elasticamente da una societ democratica e riguardanti lessere umano. A tal punto, sembra essenziale unosservazione in ordine alle attivit di ricerca probatoria. Laccertamento in cui si esprime lindagine scientifica patisce per cos dire di talune variabili che riguardano lattivit espletata, ci si riferisce sostanzialmente alla ripetibilit o irripetibilit degli atti eseguiti, alla potenziale urgenza della stessa ed alla fase in cui talune attivit vengono disposte; sans doute sia lattivit prettamente inerente la raccolta di tutto il materiale qualificabile come organico, sia il prelievo di materiale biologico sul corpo umano, in particolare sullinteressato, richiedono una competenza particolarmente qualificata da parte degli addetti a tale tipo di attivit. In tale mondo investigativo sembra propizio un cauto e prudente realismo che crudamente e purtroppo privilegia - rispetto ad argomentazioni eleganti, delicate e raffinate nella ricerca, in mancanza di regolamentazione e di adeguamento ai principi europei sul tema, in quanto tali argomentazioni astratte e per questo da isolare - il favor ai profili meramente tecnici che considerano ed hanno come obbiettivo la ricerca ed acquisizione della prova. Lintero meccanismo procedurale si muove esclusivamente in un balletto dove si alternano lesigenza del preventivo consenso, segno di civilt, e la coazione autorizzata ex ante. Se dunque non pu essere disinvoltamente - in materia - trascurato che il consenso dellinteressato non solo permette di effettuare legittimi prelievi di materiale biologico ma, allo stato, sembra lunica condizione in grado di garantire con estrema certezza lesatta riferibilit del reperto allindagato ed oltre, la genuinit dello stesso; se ancora considerevolmente dubbia si palesa lutilizzazione processuale dei risultati delle operazioni di accertamento effettuate dalla p.g. e non dallAutorit Giudiziaria, dunque la soluzione pi ragionevole per assicurare in sede processuale i risultati di tale prova scientifica il percorso obbligato della procedura dellincidente probatorio, previo contraddittorio ex art. 189, comma 1, c.p.p. sulle modalit di assunzione della prova (c.d. prova atipica).

Nota: (36) Sul punto v. Felicioni, Considerazioni sugli accertamenti coattivi nel processo penale, in Ind. pen., 1999, 502.

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Diritto penale e processo 11/2010