Processo cautelare e principio della

corrispondenza fra chiesto e pronunciato

• Da molto tempo la dottrina, addirittura
anteriormente alla riforma del CPC,
sosteneva la possibilità di concessione di
misura cautelare diversa da quella richiesta,
in base all’art. 798 CPC (sancente la
cosiddetta “fungibilità” delle misure
cautelari).
 Principio della corrispondenza nel CPC

• Art. 128: Il giudice deciderà la domanda nei

limiti in cui essa fu dedotta, essendogli vietato
conoscere questioni non proposte, riguardo alle
quali la legge richiede l’iniziativa della parte.
• Art. 460: È vietato al giudice pronunciare
sentenza, in favore dell’attore, di natura diversa
della richiesta, siccome condannare il convenuto
in quantità superiore o relativamente ad un
oggetto diverso di quello domandato.
 Una giustificazione della concessione di
misura cautelare diversa da quella richiesta
• L’antinomia fra l’art. 798 e l’art. 460 è parziale:
riguarda il petitum immediato
• Non esiste una vera violazione dell’art. 460,
nella sua ratio, perché:
– Le misure cautelari non creano, né
modificano, né estinguono diritti;
– Anche se la misura è diversa, non è diverso il
diritto soggettivo alla protezione del quale
questa misura viene concessa
 Nuova redazione dell’art. 805 CPC

• Art. 805: La misura cautelare potrà essere

sostituita, ex officio oppure a richiesta di
qualunque delle parti, per la prestazione di
cauzione o altra garanzia meno gravosa al
convenuto, sempre che adeguata e
sufficiente per evitare la lesione o ripararla
integralmente
 Durata della misura cautelare
• Art. 808: Si estingue l’efficacia della misura
cautelare:
– I – se la parte istante non promuove l’azione [di
merito] nel termine stabilito dall’art. 806
– II – se non viene attuata [la misura cautelare] entro il
termine di 30 giorni
– III – Se il giudice definisce il processo con sentenza
di rito o di merito.
Paragrafo unico: qualunque sia il motivo della
estinzione dell’efficacia della misura, è vietato alla
parte istante domandarla nuovamente, salvo che in
base ad altra causa petendi.
 Il caso dell’arresto
• Art. 818: Quando la sentenza di merito è
favorevole all’attore, l’arresto si converte in
pignoramento.
• Questioni:
– Quando? Ancor prima dell’instaurazione
del processo esecutivo?
– C’è un termine per l’instaurazione del
processo esecutivo, in modo da
mantenere efficace l’arresto?
 Competenza in materia cautelare

• Art. 800: Le misure cautelari saranno

richieste al giudice della causa [di merito];
e, se richieste ante causam, al giudice
competente per l’azione di merito.
Par. unico: Pendente l’impugnazione, la
misura sarà richiesta direttamente al
Tribunale [secondo o terzo grado]
 Procedimento nel processo cautelare
• Non esiste un “procedimento cautelare
comune” del quale i cd “procedimenti
speciali” siano variazioni:
• Il cd “procedimento comune” (artt. 801-803)
disciplina soltanto la “fase cognitiva” del
processo cautelare.
• Tranne che per l’arresto e il sequestro, non ci
sono “norme procedurali” nei cd
“procedimenti speciali”; lì vengono fissati i
requisiti specifici delle misure.
 Struttura fondamentale della fase
cognitiva del processo cautelare (artt.
801-803)
• Ricorso
• Controllo preliminare e decisione sulla
richiesta di misura inaudita altera parte
• Difesa del convenuto
• Udienza di istruzione
• Sentenza (che concede o nega la misura
richiesta, o conferma o revoca la misura già
concessa inaudita altera parte)
 La prassi giudiziaria e lo svuotamento
del processo cautelare
• Banalizzazione della concessione di misure
cautelari inaudita altera parte
• Rinvio della decisione (con sentenza) della
domanda cautelare insieme alla decisione
finale del processo di merito, in base ad una
supposta “identità di materie”.