Dattola Giovanni 8

martedì 10 ottobre 2023

DIRITTO AMMINISTRATIVO - I CONTRATTI

PUBBLICI

IL SOPRASOGLIA
Consideriamo le procedure soprasoglia, sotto la vigenza del d.lgs. 36/2023
(art. 14). È tutto quello che rimane, quello che nasce per essere l’ordinario, la
regola, ovvero le procedure di gara, oggi hanno un margine di applicazione
sempre più ridotto a causa dell’erosione alla quale assistiamo con riferimento
agli altri istituti e fenomeni. Vale il divieto di arti cioso frazionamento, che è
usato per rimanere sotto la soglia (ma il legislatore vuole favorire comunque le
piccole-medio imprese). Per valutare se un appalto è sopra o sotto la soglia
occorre prendere in considerazione l’importo a base d’asta al netto dell’IVA.

All’art. 14 abbiamo le soglie. Le soglie le determina l’UE in modo piuttosto

volatile. Ci può essere un provvedimento, rideterminandole. Le soglie si sono
progressivamente elevata, aumentando il margine del sottosoglia.

Le procedure sottosoglia sono molto più semplici. Un ulteriore tema di

distinzione è dato della quali cazione. Si tocca il tema della quali cazione
delle stazioni appaltanti, quella sorta di patentino di idoneità a svolgere la
gara, che, come abbiamo visto, non è partito come sistema. Era stato già
immaginato dal legislatore del 2016 senza decollare, in mancanza di una
disposizione attuativa. Il legislatore, che avrebbe potuto non prevederlo (le
direttive non lo chiedono) ha deciso di riattivarsi, con al centro l’ANAC.
Ovviamente, ove la stazione appaltante non è quali cata, ci sono una serie di
conseguenze (su tutte di ricorrere alle centrali di committenza o alle stazioni
appaltanti quali cate). Gli appalti più grossi meritano una più importante
professionalità. Tra i parametri c’è la formazione dei dipendenti.

Anche per le procedure soprasoglia occorre adottare e pubblicare un

regolamento? È un tema che interessa meno, dato che interessa più i
dipendenti che operano in questi settori. La domanda sottende che mentre il
sottosoglia implica un grande margine di discrezionalità delle stazioni
appaltanti, che si estrinseca con regolamenti che vanno a disciplinare ancora
più nello speci co il tema (rimane fermo uno spazio di autoregolamentazione),
nel soprasoglia è più di cile. Il legislatore è intervenuto su una disciplina
europea e, trattandosi di soprasoglia, è una disciplina più analitica,
tassativa. Però, ci sono dei margini sui quali la legge non dice niente e le
stazioni possono adottare degli atti interni, regolamentari, che vadano a
toccare pro li organizzativi. Ad esempio, un tema molto delicato è se il RUP
deve essere o meno il dirigente apicale dell’u cio. La questione è molto

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importante, perché il dirigente nella teoria dell’organizzazione amministrativa
è quella gura apicale nell’u cio dell’organo che ha una competenza ad
adottare degli atti (provvedimenti) che abbiano e etti all’esterno dell’organo,
nei confronti degli amministrati, cittadini e imprese che siano. Il RUP deve
essere sempre un dirigente? Il codice non lo richiede espressamente.
Tendenzialmente si potrebbe scegliere con atti di autorganizzazione (margine
ristretto in cui anche nel soprasoglia è possibile regolamentare
determinati aspetti) in cui si potrebbe dire che non è il dirigente. Questa
scelta, se è funzionale ad una maggiore elasticità dell’u cio, libera il dirigente
da determinati compiti, ma rimangono alcuni atti, proprio perché hanno
e cacia esterna, destinati ad impattare sulla posizione degli operatori
economici che dovranno essere rmati anche dal dirigente e non solo dal
RUP. Pensiamo alle esclusioni dalle gare, che vanno a toccare le imprese.
Pensiamo che le esclusioni sono direttamente impugnabili davanti al TAR.

La scelta della procedura è discrezionale?

Ci sono una serie di procedure (ordinarie), quelle più antiche, che oggi sono
state assorbite per il sottosoglia dall’a damento diretto o dalla procedura
negoziata senza bando. La domanda è se sono discrezionali? L’art. 70
comma 1 del codice, che non innova nulla rispetto al passato, a erma
che possono essere scelte discrezionalmente dalla stazione appaltante.
C’è solo una procedura rispetto alla quale non c’è discrezionalità
dell’amministrazione, ma che può essere svolta solo alla ricorrenza di
determinati presupposti, ed è la procedura negoziata senza pubblicazione di
bando (un ibrido, quella più vicina al sottosoglia).
Vedremo che si sono 3 procedure che si assomigliano molto per il tema
dell’innovazione, essibilità, aiuto per la ricerca di beni e servizi, ma sono
quelle meno usate ed il legislatore precedente ha tentato di rilanciarle.
L’impresa quindi non potrà lamentarsi della scelta della procedura.
La procedura negoziata senza pubblicazione di bando, che determina una
deroga forte al principio di concorrenza, fuori dai casi del sottosoglia (art. 76),
prevede che possa essere avviata su stanti rigorosi presupposti, la cui
mancanza può essere censurata davanti al g.a. (si può dire che non sussiste
uno dei presupposti, non potevi far partire questa procedura).

La discrezionalità troneggia anche nell’ambito del soprasoglia sotto diversi

punti di vista. La maggiore discrezionalità è una conseguenza ulteriore
del principio del risultato, che è al centro del codice, ma anche della
ducia, perché il legislatore scommette sulle stazioni appaltanti e, facendolo,
da maggiore discrezionalità, sia tecnica che amministrativa. In che senso?
Sotto 3 punti:
- Equivalenza tra le procedure di scelta del contraente. Cade la
proporzione che c’era in precedenza nel caso di o erta economicamente
più vantaggiosa, favorevole ad un maggior punteggio attribuito all’o erta
qualitativa piuttosto che al maggior ribasso.

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- Fissazione dei criteri di aggiudicazione e delle modalità di attribuzione
del punteggio. Maggiore discrezionalità nell’attribuire i punteggi e i pesi.
- Determinazione delle soglie e dei parametri di anomalia.
L’amministrazione ha più discrezionalità nell’individuare i parametri
dell’o erta anomala. Bisogna rinviare al concetto di anomalia, cosa è? Al
veri carsi di determinate soglie dell’o erta, la stazione appaltante sospetta
che non sia seria, attendibile, attiva il contraddittorio con l’impresa che
dovrà spiegare perché ha potuto prestare quell’o erta, come determini un
utile e se è sottocosto la stazione dovrà escludere l’impresa che ha
presentato quest’o erta anomala. Mentre in precedenza l’individuazione
delle soglie anomale era fatta in maniera molto stringente dal legislatore,
ora c’è più discrezionalità della stazione appaltante.
Anche nel soprasoglia la discrezionalità è corollario, emanazione, del
principio del risultato. Il legislatore ha ducia nell’amministrazione.

PROCEDURE SOPRASOGLIA
Art. 71 PROCEDURA APERTA

Art. 72 PROCEDURA RISTRETTA

Art. 73 PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE

Art. 74 DIALOGO COMPETITIVO

Art. 75 PARTENARIATO PER L’INNOVAZIONE

Art. 76 PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DI UN BANDO

PROCEDURA APERTA (ART. 71) E PROCEDURA RISTRETTA (ART. 72)

Parliamo delle origini, nella legge sulla Contabilità di Stato del 1923 si parlava
di asta pubblica (nel primo caso) e licitazione privata (nel secondo caso).
Cambiano le denominazioni, ma il contenuto è pressoché identico. Quale è la
di erenza tra procedura aperta e ristretta? Impatta anche un pò sul tempo
per la conclusione della gara. Il legislatore è stato molto attento anche a
de nire dei termini entro i quali la gara deve essere conclusa.
Paradossalmente ci potrebbe sembrare che la procedura ristretta ha tempi
più ridotti, ma non è esattamente così.
Questa due procedure (in particolar modo quella aperta) sono quelle più in
linea con la massima apertura della concorrenza.
L’art. 71 comma 1 esordisce con una regola che risale agli anni ’20 (asta
pubblica), ovvero nelle procedure aperte, qualsiasi operatore interessato
(sottinteso che ne abbia i requisiti generali e speciali) può presentare
un’o erta in risposta ad un avviso di indizione di gara. Una novità non
particolarmente incisiva è che il termine per la presentazione delle o erta
scende ordinariamente dai precedenti 35 giorni agli attuali 30 giorni. Quale è
la di erenza con la ristretta? La procedura ristretta ha una doppia fase: un

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avviso di indizione di gara in cui l’operatore economico, in risposta all’avviso,
fornisce delle indicazioni sulla sua situazione, sull’intenzione di partecipare,
fornendo delle prime importanti indicazioni sulle caratteristiche, sui requisiti
(questa fase di scrematura manca nella procedura aperta). La stazione
appaltante, a seguito delle informazioni ricevute, inviterà a presentare l’o erta
solo agli operatori economici invitati. Nella procedura aperta manca una
prima valutazione. Abbiamo una risposta ad un avviso che non si converte
in una automatica partecipazione alla gara, ma nell’interesse legittimo a
ricevere l’invito a partecipare dalla stazione appaltante.

PROCEDURE FLESSIBILI (ART. 73, ART. 74 ED ART. 75)

Sono disciplinate dagli artt. 73 (procedura competitiva con negoziazione), 74
(dialogo competitivo), 75 (partenariato per l’innovazione).
Perché il legislatore continua a scommettere su questa forma di
individuazione del contraente? Perché dovrebbero essere queste le forme,
anche maggiormente in linea con le esigenze della transizione ecologica, a
garantire una crescita intelligente. Sono quelle che dovrebbero servire per
questo. Usiamo il condizionale perché non hanno avuto, al momento,
grandissima fortuna, schiacciate tra il favor progressivo verso il sottosoglia,
convenzioni e tradizioni delle procedure aperta e ristretta, quindi la
discrezionalità non si è veramente manifestata qui, ma sarebbe importante.
Sono accomunate da un obiettivo sempre più importante nell’ambito
dell’amministrazione e di esigenze della collettività sempre più complesse,
anche con riferimento all’evoluzione tecnologica. L’idea di fondo della
essibilità, seppur in modo parzialmente diversi cato, è di superare le
rigidità delle fasi di gara proprie della procedura aperta e ristretta
(derivanti dall’obiettivo di ottenere una maggiore imparzialità, concorrenza,
par condicio tra operatori) e di favorire una maggiore concertazione, con la
possibilità anche di rivedere, rinegoziare, l’o erta iniziale. Potrebbe essere
visto come un attacco, una lesione, del principio di imparzialità e
concorrenza. Come è possibile rinegoziare, dialogare, per a nare meglio un
progetto? Ecco la ragione per cui sono viste con una certa prudenza
dall’amministrazione. Eppure queste modalità di aggiudicazione dovrebbero
essere il futuro.

Procedura competitiva con negoziazione (art. 73)

Sembra quasi una contraddizione. Come ci fa ad essere la negoziazione se è
competitiva? Nei documenti di gara, le stazioni appaltanti individuano
l’oggetto dell’appalto, sopratutto si forniscono i requisiti minimi di
partecipazione, che gli o erenti devono soddisfare (questi non possono
essere toccati). Ci sono dei limiti. Cosa potrà essere toccato, negoziato? A
cosa serve la negoziazione? Serve ad a nare progressivamente
l’individuazione dell’oggetto dell’appalto, di quello di cui ha veramente
bisogno la stazione appaltante. Non c’è un’unica o erta, ma la negoziazione,
con una progressione di o erte. Le varie o erte (iniziale, intermedie,

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successive) possono essere negoziate. Si arriverà ad un momento in cui
l’oggetto dell’appalto è de nito. La negoziazione non può esserci sui
requisiti minimi (non mi posso accordare per eliminare un requisito minimo,
ad esempio il presidente del CdA è condannato per atti di terrorismo) e sui
criteri di aggiudicazione. Si arriva all’o erta nale e qui non ci può
essere negoziazione. Le stazioni possono riservarsi la possibilità di
aggiudicare sulla base delle o erte iniziali, senza dare vita alla negoziazione,
ma se dovesse essere così, di fatto annacqua la valenza innovativa di questa
forma di procedura, dato che ciò che la connota è la possibilità di più fasi, più
o erte (per poi concorrere sull’o erta nale).

Partenariato per l’innovazione (art. 75)

Non è molto diverso dalla procedura competitiva con negoziazione. Anche
esso (comma 5) è strutturato in fasi successive secondo la sequenza del
processo di ricerca e innovazione. Il comma 6 ci dice che possono essere
negoziate l’o erta iniziale e quelle successive, esclusa la nale, per migliorare
il contenuto, salvo i requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione.
In cosa di erisce questa ulteriore freccia all’arco dell’amministrazione che
acquista nel soprasoglia? Che qui, addirittura, manca il prodotto, c’è
l’esigenza di prodotti, servizi, lavori innovativi, che non può essere
soddisfatta con quelli disponibili sul mercato (siamo agli antipodi delle
convenzioni). In questo senso, il partenariato per l’innovazione è uno sviluppo
ancora più forte, seppur nell’ambito della medesima scia della procedura
competitiva con negoziazione.

Dialogo competitivo (art. 74)

Il dialogo competitivo è anch’esso sulla scia del partenariato per
l’innovazione, ancora più strutturato in maniera dinamica, perché, mentre
nelle due procedure viste in precedenza la stazione appaltante ha un’idea di
cosa vuole (nel primo caso si trova sul mercato, nel secondo caso non si
trova) qui addirittura l’impresa aiuta la stazione appaltante attraverso il
dialogo. Nella fase del dialogo, la fase più lontana dalla concorrenza (anche
se bisogna dire che si devono rispettare i requisiti minimi e criteri di
aggiudicazione), si aiuta la stazione appaltante all’individuazione e alla
de nizione dei mezzi più idonei a soddisfare le necessità della stazione
appaltante. Serve alla stazione appaltante in un contesto in cui, sulla base di
quello che ci dicono le scienze dell’amministrazione da 30 anni, molto spesso
sono gli stakeholders ad avere più conoscenze, più sapere, rispetto al
pubblico. Si intreccia pubblico e privato anche nell’interesse della stazione
appaltante, abbattendo un caposaldo che vede la centralità del pubblico.
Con il dialogo competitivo e con le negoziazioni svolte con gli operatori
economici, un operatore su tutti sarà quello che trionferà, naturalmente poi si
aprirà la gara. È ovvio che l’operatore che individua la soluzione idonea sarà
in pole position, ma la gara dovrà essere la gara. La gara c’è comunque in
tutte queste procedure, ma è connotata dalla essibilità ed il dialogo nelle

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modalità che abbiamo considerato. Il dialogo prosegue nché la stazione
appaltante non individua la soluzione. Dichiarato concluso (potrà portare alla
scrematura progressiva degli imprenditori), la stazione invita ciascuno di loro
a presentare l’o erta nale.

Procedura negoziata senza pubblicazione di bando (art. 76)

Ci parla di un altro istituto antico (un tempo trattativa privata), non visto di
buon occhio dal legislatore e dal’UE. Non è vista bene perché rappresenta,
molto di più rispetto alle ultime tre viste, una forte deroga al principio di
concorrenza. Come barriera rispetto a tutto ciò, l’art. 76 prevede l’onere di
motivazione ra orzata, che l’amministrazione deve dare dato che vuole
aggiudicare con questa procedura (nel primo atto della procedura). Quali
sono i casi in cui si può avere questa procedura?
a. Quando ci sia stata una gara che sia andata a vuoto (una gara deserta,
in un certo senso). Alla domanda di partecipazione al bando non ha
risposto alcuna impresa o non c’è stata alcuna o erta appropriata dopo la
procedura aperta o ristretta.
b. Quando lavori, forniture o servizi possono essere forniti unicamente
da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
opera d’arte (bene infungibile); assenza di concorrenza per motivi tecnici;
tutela di diritti esclusivi, inclusi quelli di proprietà intellettuale (brevetti,
marchi, ecc.). La discrezionalità si riduce, devi motivare.
c. Nei casi di estrema urgenza e di misura strettamente necessaria,
derivanti da eventi imprevedibili (ad esempio, una catastrofe naturale).
Devono essere eventi che non dipendono dalla disorganizzazione o da
disfunzioni della stazione appaltante. Le circostanze indicate non devono
essere in alcun caso imputabili alla stazione appaltante.
Al comma 7 a erma che, se possibile, si fa una gara informale con
almeno 3 operatori economici da consultare, scegliendo quello che ha
o erto le condizioni più vantaggiose.
Il principio di rotazione non c’è più, abbiamo una procedura che, rispetto
ad una certa parte del sottosoglia, è ancora più derogativa.
Potrebbe essere simile al sottosoglia, solo se possibile si fa una garetta
informale se si trovano 3 operatori.

I TEMPI
È necessario guardare i Decreti Sempli cazione del 2021 e 2022 sotto il
Covid. Cosa recepisce il codice del 2023 di quelle tendenze? La tendenza
alla velocizzazione o, ancora meglio, ad una de nizione dei tempi della
gara. La scelta di una procedura piuttosto che un’altra ha delle conseguenze
sulle tempistiche di conclusione della gara (non c’erano nel vecchio codice,
sono state introdotte dalla legislazione più recente e sono state riprese dal
codice e dagli allegati, in particolare l’allegato I.3). L’allegato I.3 ci parla dei
termini delle procedure di appalto.

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Quali sono i fattori che devono essere considerati?
a. Il primo è la procedura seguita;
b. Il secondo è il criterio di aggiudicazione utilizzato;
- O erta economicamente più vantaggiosa (la regola, qualità-prezzo
o qualità-costo), è più complicato, non tiene conto solo dell’o erta
economica;
- Massimo ribasso, tiene conto solo dell’o erta economica.

PROCEDURA CRITERIO DI PROROGHE POSSIBILI TOTALE

DI GARA AGGIUDICAZIONE PROROGHE

OEV Prezzo Anomalia Circostanze Situazioni

più eccezionali imprevedibili
basso motivate dal di oggettiva
RUP di coltà
certi cate
dal RUP con
atto
motivato

Aperta 9 mesi 5 mesi Max 1 mese Max 3 mesi 3 mesi (la Max 7 mesi
norma non
dice max)

Ristretta 10 mesi 6 mesi Max 1 mese Max 3 mesi 3 mesi (la Max 7 mesi
norma non
dice max)

Competitiva 7 mesi 4 mesi Max 1 mese Max 3 mesi 3 mesi (la Max 7 mesi
con norma non
negoziazione dice max)

Partenariato 9 mesi Max 1 mese Max 3 mesi 3 mesi (la Max 7 mesi
per norma non
l’innovazione dice max)

Dialogo 7 mesi Max 1 mese Max 3 mesi 3 mesi (la Max 7 mesi
competitivo norma non
dice max)

Negoziata 4 mesi 3 mesi Max 1 mese Max 3 mesi 3 mesi (la Max 7 mesi
senza bando norma non
dice max)

Art. 17, comma 3, Allegato I.3

Si prendono in considerazione le varie tipologia viste n ora, basandosi sul

criterio più di uso, regolare, ordinato, che è l’o erta economicamente più
vantaggiosa. Alla ne, la durata più breve è quella per la procedura
negoziata senza pubblicazione di un bando, invece la più lunga è quella
della procedura ristretta (solo apparentemente è più semplice).
Prendendo in considerazione il criterio del massimo ribasso, i tempi
scendono, dato che è più semplice e non richiede nemmeno la commissione

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aggiudicatrice di gara, che solitamente ha il lavoro di giudicare l’o erta dal
punto di vista tecnico. Questo viene sostituito da una mera valutazione sul più
alto ribasso. Questi termini possono essere oggetto di dilatazione ulteriore.
Ci sono delle proroghe possibili, come il procedimento di anomalia
(massimo 1 mese), le circostanze eccezionali motivate dal RUP (massimo
3 mesi) o delle ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva di coltà
certi cate dal RUP con atto motivato (3 mesi, la norma non da massimo).
La di erenza tra queste ultime due non sarà sempre facile da considerare,
dovrebbe essere relativa al fatto che nel primo caso è all’interno della PA e
nel secondo all’esterno. Sono tutte proroghe possibili, non obbligatorie. Si
può arrivare a 7 mesi. La digitalizzazione rende queste circostanze ancora più
di cili, dovrebbe aiutare.
L’art. 17 comma 3 dice che le stazioni appaltanti concludono le procedure di
selezione nei termini indicati nell’allegato I.3.

PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI SELEZIONE DELLE OFFERTE

L’art. 107 ci dice delle cose importanti anche per il tema della transizione
ecologica. Intanto che sono passibili di aggiudicazione solo le o erte che
rispettano i requisiti e che hanno le quali cazioni richieste per la
partecipazione alle gare. Tutto questo rinvia all’argomento dei requisiti. Le
imprese che non soddis no gli obblighi previsti dalla normativa nazionale,
europea (ad esempio, l’obbligo di assunzione delle categorie di lavoratori
deboli, ecc.), anche se risultate le migliori, verranno escluse.

Nelle procedure aperte c’è qualcosa di innovativo, ovvero la stabilizzazione

del ricorso all’inversione procedimentale. È stato confermato dal codice
all’art. 107. Cosa è? Da la possibilità alla stazione appaltante di non veri care
prima i requisiti degli o erenti ma di farlo dopo, di invertire. Dopo che si è
fatta la valutazione sull’o erta. Cosa dovrebbe garantire? In che senso
dovrebbe garantire maggiore celerità? Tutti i controlli sui requisiti verranno
e ettuati non su tutte le imprese, ma solo nei confronti dell’aggiudicatario,
perdendo meno tempo. Vale per il soprasoglia. Il legislatore ha sempre paura,
se la stazione appaltante si avvale di questa possibilità (lo deve dire negli atti
di gara), deve garantire che la veri ca sia stata e ettuata in modo imparziale
e trasparente. Se ti trovi una mega o erta, non puoi essere meno rigido.

Oltre a scegliere la procedura, occorre scegliere il criterio di aggiudicazione.

La discrezionalità del nuovo codice si è manifestata anche in questo senso,
c’è l’o erta economicamente più vantaggiosa e il prezzo più basso. L’o erta
economicamente più vantaggiosa è più articolata. Nel criterio dell’o erta
economicamente più vantaggiosa dobbiamo considerare una novità che è del
codice del 2016. Accanto al criterio del miglior rapporto qualità-prezzo è
stato introdotto il criterio del minor costo, che ricomprende anche il minor
prezzo. Se la stazione appaltante decide di ricorrere al minor costo, deve
considerare il minor prezzo.

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- L’o erta economicamente più vantaggiosa intesa come minor prezzo.
Immaginiamo che il prezzo è solo la somma pagata per l’acquisto del
bene. Più basso è il prezzo più il punteggio maggiore. Poi c’è la
componente qualità, ovviamente. Il minor prezzo nell’o erta
economicamente più vantaggiosa è adeguato solo ai prodotti
standardizzati. Perché? Entra in gioco il tema della transizione ecologica.
- L’o erta economicamente più vantaggiosa intesa come minor costo.
Nella fetta relativa al costo non c’è solo il prezzo, ma il ciclo di vita del
bene (prezzo, consumo, consumo elettricità, costi di smontaggio e
riciclaggio). La torta si amplia. I costi del ciclo di vita sono: i costi
sostenuti dall’amministrazione (relativi all’acquisizione, connessi
all’utilizzo, alla manutenzione e relativi al ne vita) ed i costi imputati a
esternalità ambientali.
Quella che era la voce più semplice del prezzo, se la stazione appaltante
decide di ricorrere a questo elemento del costo, diventa impegnativa. Anche
se bisogna dire che ricorre poco, al momento.

L’art. 108 dice che questa non è una scelta totalmente libera. Nella scelta
sul criterio da individuare abbiamo visto che c’è discrezionalità ma continua
ad esserci, in un certo senso, un favore rispetto al criterio dell’o erta
economicamente più vantaggiosa. Ci sono degli ambiti nei quali questo
criterio è obbligatorio, ad esempio:
a. Servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a
140.000 euro;
b. Contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro
caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un
carattere innovativo;
c. A damenti in caso di dialogo competitivo e di paternariato per
l’innovazione;
d. A damenti di appalto integrato (la progettazione esecutiva viene
appaltata), siccome viene appaltato anche il progetto, non puoi fare una
valutazione solo di massimo ribasso.
In alcuni casi c’è quindi l’obbligatorietà per l’o erta economicamente più
vantaggiosa. In altri casi c’è la possibilità di ricorrere al criterio del prezzo più
basso (non l’obbligo). Ci dice, è vero, puoi farlo, ma sarebbe meglio l’o erta
economicamente più vantaggiosa. Dove puoi farlo? Nelle standardizzate. Ma
con una eccezione, quando si tratta di servizi ad alta intensità di
manodopera. Ad esempio, appalto di pulizie, decespugliazione, ecc. sono
coinvolti personale, operai, bisogna tutelare le norme relative al lavoro e
l’o erta si valuta in base all’o erta economicamente più vantaggiosa. Anche
negli appalti standardizzati che però sono ad alta intensità di
manodopera si usa l’o erta economicamente più vantaggiosa.
La plenaria 8/2019 dice quello che dice il codice.

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L’art. 108 dice che c’è più discrezionalità per modulare l’o erta
economicamente più vantaggiosa. Cosa signi ca? Sempre all’insegna della
discrezionalità signi ca quanto segue: con il codice precedente c’era un
limite, non potevi prevedere una ripartizione maggiore rispetto al 30%
attribuibile al prezzo (con minimo 70%, quindi attribuibile all’o erta
economicamente più vantaggiosa). Questo è caduto, tendenzialmente si
potrebbe fare 60%-40% o 50%-50%. Anche qui, con eccezione dei contratti
ad alta intensità di manodopera (per questi è stato mantenuto massimo il
30% attribuibile al prezzo).
Attenzione al principio del risultato, signi ca che si, è vero, possiamo dare
un punteggio maggiore del 30% al prezzo, ma stiamo attenti che il risultato si
raggiunga, e si raggiunge con una qualità valida. Il prezzo non deve essere un
valore troppo importante. In un certo senso opera come limite alla
discrezionalità, ed il limite è il risultato. Se tu fai 100% prezzo (in alcuni casi
nemmeno puoi) non raggiungi il risultato o di cilmente riesci a farlo.

In realtà, la vera possibilità che c’è non è tanto quella di azzerare il fattore
qualità, ma la vera facoltà che viene data dall’art. 108 è di azzerare del tutto il
rilievo del fatto prezzo, facendo competere le imprese solo sul fattore qualità.

Nell’ambito degli atti di gara, le stazioni devono indicare i criteri nell’ambito

della qualità e ad ogni criterio associare un punteggio, per dare una maggiore
trasparenza ed imparzialità alla valutazione. I criteri possono essere
articolati in sub-criteri. Quando l’amministrazione fa questo, non deve
neanche motivare la scelta di un’impresa piuttosto che l’altra, basta
individuare dei punteggi. Quando ci sono dei sub-criteri, la valutazione è così
dettagliata che non sarà necessario motivare. La giurisprudenza ci dice che è
su ciente il mero punteggio numerico, la votazione numerica. Come
sionomia, concorso pubblico e gara pubblica sono un pò parenti.
Ad esempio, per le stampanti, i criteri possono essere: velocità di stampa,
rumorosità, certi cazioni ambientali premianti, laser o inchiostro.
Noi stiamo parlando degli elementi costo. L’elemento Green potrebbe stare
sia nel pezzo della valutazione qualitativa sia nel pezzo relativo del costo.

Il codice precedente prevedeva la possibilità di mettere nell’ambito del

punteggio il rating di legalità e di impresa, bollino che le autorità come
ANAC o Prefettura rilasciavano a quelle imprese non contaminate con
criminalità, ecc. C’era nel vecchio codice, non è stato proposto oggi per
una ragione, perché si è detto che questo bollino rientra tra i requisiti di
ammissione della gara, non nell’ambito del punteggio.

Quale è l’ordine di esame dell’o erta economicamente più vantaggiosa?

Secondo che ordine si procede? Non stiamo parlando dell’inversione
procedimentale. È una cosa più banale, nell’o erta economicamente più
vantaggiosa cosa deve essere esaminato prima? La busta (oggi le)

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contenente l’o erta tecnica o quella contenente l’o erta economica? Prima
si valuta quella tecnica. Solo successivamente, per rispetto dei principi
di imparzialità e buon andamento, si valuta l’o erta economica. Se
aprisse prima l’economica sarebbe facile che, con malizia, vuole aggiudicare
l’appalto all’impresa x, modellare i criteri dell’o erta tecnica e i punteggi
dell’o erta tecnica. Per questo l’o erta economica si vede dopo i punteggi
dell’o erta tecnica. La somma viene fatta alla ne. Anche l’idea che
nell’o erta tecnica non devono essere contenuti elementi che possano far
intuire quella che è l’o erta economica che sarà poi vista successivamente.
Vi è, poi, il principio della segretezza delle imprese. Un tempo era più
di cile da garantire (ci sono stati tanti ricorsi al TAR per buste aperte). Oggi è
più semplice, con le protetti con dei codici per i quali è più di cile che
questo venga limitato.

COMMISSIONE DI GARA
Ad e ettuare la valutazione nel caso dell’o erta economicamente più
vantaggiosa è un organo collegiale, la c.d. commissione di gara (o
commissione aggiudicatrice). Anche qui il legislatore prende atto di qualcosa
non perfettamente riuscito nel vecchio codice. Il vecchio codice prevedeva
che fossa istituito un rigido albo di commissari presso l’ANAC e poi si
faceva il sorteggio. Per una serie di ragioni quest’albo non è mai decollato.
Nello stesso tempo, sempre nel vecchio codice, si prevedeva che, nella
commissione di gara, la gura del RUP non potesse far parte nella misura in
cui il RUP quanto meno avesse svolto una funzione tecnico-amministrativa
nella gara stessa. È chiaro che il RUP svolge funzioni istruttorie, quindi in
base a questo, in linea di massima, non poteva mai farne parte.
Cosa è cambiato?
L’art. 93 del nuovo codice porta novità consistenti, nel senso che, ormai, non
essendoci l’albo dei commissari esterni, la commissione è presieduta da
un dipendente della stazione appaltante ed è composta dai suoi
funzionari, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di
adeguate competenze professionali. Della commissione può far parte il
RUP. In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione
appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della
commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di
documentata indisponibilità, tra professionisti esterni. Quindi, se ci sono
le professionalità stanno dentro l’amministrazione (o in altre amministrazioni);
se non ci sono, devono essere nominati tra professionisti esterni. Ad
esempio, il Comune di Catanzaro ha indetto un bando per l’a damento del
servizio del gas (settore speciale), ha chiesto professionalità all’Università
Mediterranea, in ossequio a questa norma. La novità è anche sul RUP, non
c’è più la limitazione del vecchio codice.
Le nomine sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e
rotazione.

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Se è annullata una gara da parte del giudice si riconvoca la commissione
precedente, a meno che non sia derivata da un vizio che riguarda la
composizione della commissione (ad esempio, un soggetto che non
poteva esserci). È una regola giurisprudenziale.

L’art. 93 comma 5 ci parla dei casi, venuto meno il RUP, dove per motivi di
imparzialità o buon andamento (naturalmente evitare con itti di interessi) si
impedisce di far parte della commissione a determinati soggetti. Quali sono i
casi?
a. Coloro che, nel biennio precedente all’indizione dell’aggiudicazione, sono
stati membri di organi di indirizzo politico della stazione appaltante;
b. Coloro che, anche con sentenza non passata in giudicato, sono stati
condannati per delitto contro la PA;
c. Coloro che hanno una situazione di con itto di interessi con gli operatori
economici che partecipano alla gara.

SEGGIO DI GARA
Diverso dalla commissione di gara è il seggio di gara. Che di erenza c’è?
Non sono la stessa cosa, nel senso che il seggio di gara ha dei compiti
molto più esecutivi, tecnici, di segreteria, non fa le vere e proprie
valutazioni tecnico-economiche che fa la commissione di gara. Svolge
funzioni tecniche, matematiche, nella procedura di aggiudicazione, non
entrando tanto in gioco nelle valutazioni più discrezionali che fa la
commissione di gara. Anche in questo caso, il seggio può essere formato da
uno o più soggetti (anche il RUP stesso) e viene nominato all’interno della
stazione appaltante.
Un aspetto importante è che il seggio di gara fa le veci della
commissione aggiudicatrice in un caso, quale? In caso di a damento
con il criterio del minor prezzo (in questo caso è il RUP). Tutto torna, la
commissione di gara entra in gioco con l’o erta economicamente più
vantaggiosa; quando c’è massimo ribasso la commissione non c’è e quindi
può farlo il seggio, quindi il RUP.

IL CONTROLLO SUI REQUISITI

La gara prevede una prima fase di controllo sul possesso dei requisiti generali
e, se presenti, speciali (ad esempio, fatturato, esperienze). Durante la gara,
questo controllo avviene sulla scorta di quanto autocerti cato nel Documento
di Gara Unico Europeo (DGUE). Ma quando si controlla se quello che si è
autocerti cato è vero? Nel sistema vigente nel vecchio codice, questo
controllo avveniva dopo l’aggiudicazione; con il nuovo codice, il controllo
deve avvenire dopo la redazione della graduatoria ma prima
dell’aggiudicazione.
Il controllo dei requisiti da luogo all’ammissione o all’esclusione dei
candidati alla procedura di gara. Ci sono requisiti generali e requisiti
speciali per partecipare alla gara.

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OFFERTE ANORMALMENTE BASSE (ART. 110)
Parliamo delle o erte anomale. Le abbiamo vista sulla maggiore
discrezionalità delle stazioni appaltanti, sul tipo di procedura, su come
modulare i pesi all’interno dell’o erta economicamente più vantaggiosa, ora
lo vediamo con le o erte anomale.
Il vecchio codice diceva che, in casi molto ridotti e individuati dalla legge,
un’o erta doveva considerarsi anomala e, quindi, soggetta al controllo di
anomalia. Ad esempio, se l’o erta supera i 4/5 del massimo punteggio è
sospetta di anomalia. Questa norma non c’è più.
C’è un paniere molto ampio (Allegato I.2) di modalità di veri ca della
anomalia dell’o erta. All’interno di questo, la PA ha discrezionalità assoluta
di scegliere quale criterio e ettuare per la veri ca dell’anomalia dell’o erta.
Ricordiamo che se si entra in questi requisiti, non solo per questa
ragione l’o erta è considerata anomala (non seria, non a dabile, fatta solo
per accaparrarsi l’appalto), non è automatica l’esclusione. Principi di livello
comunitario hanno progressivamente imposto la regola del contraddittorio
procedimentale (divieto di esclusione automatica dell’o erta in odore di
anomalia). La stazione appaltante dovrà scrivere una PEC e dirle che è
sospetta per questa serie di motivi, chiedendole entro un tempo
predeterminato di fornire delle giusti cazioni.
Un settore molto delicato sono i costi della manodopera, ci sono tabelle
ministeriali che indicano i costi a seconda del tipo di mansione. Se c’è uno
scostamento, l’impresa dovrà motivare come ha fatto a far quadrare i conti.
L’inadeguatezza delle spiegazioni determinerà l’esclusione dalla gara.
La giurisprudenza in materia è importante dato che molte cause, contenziosi,
si hanno proprio in tema di esclusioni per anomalia dell’o erta.
La veri ca di anomalia riguarda la serietà dell’o erta, sulla base della
necessità di selezionare un aggiudicatario nel suo complesso a dabile. Una
valutazione complessiva, globale e sintetica. Sintetica e globale non vuol
dire super ciale, deve essere attenta (poi il giudizio nale deve essere globale
e sintetico). In genere l’o erta è anomale quando il pro tto è particolarmente
basso.

LA STIPULA DEL CONTRATTO

Dopo l’aggiudicazione, c’è la stipula del contratto. La stipula del contratto è
un pò sospesa tra due termini, sempre successiva all’aggiudicazione. Apre
tutta quella fase tendenzialmente privatistica dell’esecuzione del contratto.
C’è un primo termine e poi c’è un secondo termine. Perché? Il primo termine
lo riprendiamo quando parliamo del tema della tutela. Il legislatore ha detto
già con il codice del 2016 che, quanto meno nei contratti soprasoglia, la
stipula non può avvenire prima che siano trascorsi 35 giorni
dall’avvenuta aggiudicazione. Perché? Già il legislatore europeo, che nelle
direttive ha imposto questo termine, che si chiama termine di stand still, ha
preferito evitare la stipula del contratto e far si che prima di questa avvenga ci
possano essere, se proposti, ricorsi contro l’aggiudicazione. Si vuole evitare

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di far stipulare un contratto che potrebbe venire meno a causa di
annullamento giurisprudenziale dell’aggiudicazione (si congela, in un certo
senso). È una possibilità costituzionalmente tutelata. Il ricorso al TAR
solitamente è di 60 giorni, in questo caso (in materia di gare) è di 30 giorni. I
35 giorni ricomprendono questi 30.
C’è poi un termine tendenzialmente ultimo entro il quale la stazione dovrà
stipulare il contratto. Anche qui, come per i termini di durata delle procedure,
l’idea è stata quella di una massima accelerazione della procedura, compresa
anche la stipula. Non può essere e ettuata prima di 35 giorni, ma non oltre i
60 giorni. Deve rispettare questo range. Naturalmente, l’art. 18 prevede
questo termine ed inserisce le eccezioni, ad esempio:
- Autotutela;
- Provvedimento cautelare del giudice amministrativo (link con il tema della
tutela processuale, se il ricorso è stato proposto e in sede cautelare la
parte ricorrente ha ottenuto ragione, è evidente che ci sarà una sorta di
prosecuzione dello stand still);
- Termine diverso previsto nel bando o nell’invito ad o rire;
- Accordo tra le parti motivato in base all’interesse della stazione appaltante,
compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del
contratto.

Cosa succede se non si osserva il termine dei 60 giorni?

Non è un vero termine perentorio. La stazione, anche se si supera il termine,
non perde il potere di stipula. Una sentenza della Consiglio di Stato del
2022 conferma ciò.
Questo non signi ca che l’aggiudicatario non avrà delle tutele.
L’aggiudicatario potrà scocciarsi di questa inerzia della PA che, pur essendo
tenuta a sottoscrivere il contratto entro 60 giorni, non lo fa. Avrà due,
alternative, forme di tutela:
a. Potrà volersi sciogliere dal vincolo che si è creato con l’aggiudicazione
inviando un atto alla stazione appaltante ma non avendo diritto ad
indennizzo (salvo rimborso per le spese pagate per la partecipazione alla
gara). È un danno per la stazione appaltante che ha perso
l’aggiudicatario;
b. Potrà voler concludere il contratto. Cosa farà? Può chiedere al g.a. di
condannare l’amministrazione a fare cosa? A stipulare? Non
necessariamente, è discrezionale per l’amministrazione. Il giudice
chiederà all’amministrazione di decidere: o di annullare agendo in
autotutela come se non fosse accaduto nulla oppure stipulare il contratto.
Il giudice non può decidere per la stipula, ma può ordinare di decidere.
Nel nostro ordinamento, per il principio di separazione dei poteri, il
giudice non può decidere e sostituirsi alla amministrazione.

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La violazione del termine comporta problemi per l’amministrazione. Abbiamo
parlato di buona fede, ducia, ecc. ed il legislatore ci dice che è una
violazione della buona fede, con tutto ciò che ne consegue (risarcimento,
responsabilità del funzionario dirigente che avrebbe dovuto siglare il
contratto). Si distinguono i rapporti con il privato e i rapporti interni che ci
sono.
Se, invece, il ritardo è addebitabile non alla parte pubblica ma alla parte
privata, cioè all’operatore economico che ha vinto la gara, l’art. 18 comma 6
dice che questo ritardo può essere soggetto a revoca. La stazione
appaltante può fare una revoca, non è automatica la decadenza del vincolo.
La stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, potrà fare una
duplice valutazione:
a. Cercare, anche a termine superato (non perentorio), di concludere il
contratto;
b. Ritenere di non potere andare avanti con l’aggiudicatario e revocare
l’aggiudicazione ed incamerare quella che è la garanzia provvisoria che è
una cauzione che l’aggiudicatario ha dovuto presentare partecipando alla
gara che è destinata a coprire eventuali responsabilità, come quella di cui
abbiamo appena parlato.

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