Lezione3 Codicecontratti

INTENSIVO ORALE COA7
Sapere ciò che tutti sanno non è sapere,

il sapere inizia dove gli altri non sanno…
Remy de Gourmont
"Tutti i diritti sono riservati. È vietato qualsiasi utilizzo, totale o parziale, dei materiali didattici della Associazione Culturale Dott.ssa Ida Tascone
M&C Militerni, ivi inclusa la memorizzazione, riproduzione, rielaborazione, diffusione o distribuzione dei contenuti stessi
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dell'Istituto di Studi Giuridici M&C Militerni in persona del suo legale rappresentante".
Magistrato TAR
Art. 1 bis della legge n. 241/90
• l’art. 1-bis della legge 241/1990 espressamente prevede che “la pubblica amministrazione,
nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge
disponga diversamente”
• Si predilige in sostanza lo strumento privatistico. E’ tuttavia necessario sottolineare che la
P.A., nel portare a compimento la sua volontà negoziale, è chiamata pur sempre a servirsi di
procedimenti di “evidenza pubblica” finalizzati ad rendere trasparente l’iter motivazionale
del provvedimento assunto in concreto dall’amministrazione. Il procedimento di evidenza
pubblica deve essere adottato sia per i contratti passivi che per i contratti attivi.
• Infatti, l’art. 3 della legge 2440/1923, a garanzia del maggior vantaggio per l’amministrazione
e degli stessi diritti di accesso dei privati alle commesse e ai beni pubblici, assoggetta anche i
contratti dai quali derivino entrate alle regole della selezione.
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La legge di contabilità dello Stato
• Mentre per i contratti passivi, produttivi di una spesa per l’amministrazione, sono
disciplinati dal D.lgs n. 50/2016 “codice dei contratti pubblici”, i contratti attivi,
produttivi di un’entrata per l’amministrazione, sono disciplinati principalmente dalla
legge di contabilità dello Stato (R.D. 2440/1923) e dal relativo regolamento attuativo
(R.D. 827/1924).
• Per questi ultimi la PA deve stipulare dei contratti attivi ai sensi del Regio Decreto
18 novembre 1923, n. 2440: “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla
contabilità generale dello Stato” e del Regio Decreto 23 maggio 1924 n. 827 “Regolamento
per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”.
I beni pubblici
• La disciplina positiva dei beni pubblici risiede ancora, almeno nelle sue linee fondamentali, nel
codice civile (artt. 822 – 831) il quale, com’e’ noto, con una classificazione non del tutto
soddisfacente, divide i beni pubblici, ossia i beni "appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli
enti ecclesiastici", in tre categorie: beni demaniali, beni patrimoniali indispensabili e beni
patrimoniali disponibili.
• I beni demaniali, elencati nell’art. 822 c.c. secondo un criterio di tassativita’, hanno come
caratteristica comune il fatto di essere beni immobili o universalita’ di mobili e di appartenere
necessariamente ad enti territoriali, ossia lo Stato, le regioni, le province e i comuni (art. 824 c.c.) .
Questi beni sono tali o per loro intrinseca qualita’ (c.d. demanio necessario, ossia il demanio
marittimo, idrico e militare, art. 822, comma 1) o per il fatto di appartenere ad enti territoriali (cd.
demanio accidentale od eventuale: strade, autostrade, aerodromi, immobili di interesse storico ed
artistico, raccolte dei musei etc., art. 822 c.c., comma 1)
• Il regime giuridico di tali beni, contenuto nell’art. 823 c.c. prevede che essi sono "inalienabili e non possono
formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano", il che vuol dire
che essi non possono costituire oggetto di negozi giuridici di diritto privato, ne’ possono essere usucapiti, in
quanto sono del tutto non commerciabili.
• Inoltre, la disciplina del demanio marittimo si completa con la normativa di cui al Codice della Navigazione.
• I beni patrimoniali indisponibili, invece, possono essere sia mobili che immobili e possono appartenere anche
ad enti pubblici non territoriali (art. 380 c.c.; a titolo esemplificativo, si pensi ai beni appartenenti agli enti di
previdenza). Essi hanno, nella sistematica del codice, carattere residuale. L’art. 826 c.c., comma 1, infatti,
esordisce, in negativo, osservando che i beni "appartenenti allo Stato, alle province e ai comuni, i quali non siano della
specie di quelli indicati dagli articoli precedenti, costituiscono il patrimonio dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei
comuni".
• Anche per questi beni si profila una distinzione tra patrimonio necessario e patrimonio accidentale,
riconducibile in parte all’art. 826 c.c., commi 2 e 3 poiche’ vi sono beni patrimoniali per natura (miniere,
acque minerali termali, cave e torbiere etc.) e beni patrimoniali per destinazione (edifici destinati a sede di
uffici pubblici, arredi, dotazione del Presidente della Repubblica etc); l’elencazione dell’art. 826 c.c. inoltre,
non e’ considerata tassativa. Riguardo al regime giuridico, l’art. 828 c.c., comma 2, si limita a stabilire che tali
beni "non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti delle leggi che li riguardano". I beni
patrimoniali indisponibili, percio’, sono commerciabili, ma sono gravati da uno specifico vincolo di
destinazione all’uso pubblico, pur potendo formare oggetto di negozi traslativi di diritto privato.
• Residuano, infine, i beni patrimoniali disponibili, ai quali non si applica ne’ il regime dei beni
demaniali, ne’ quello dei beni patrimoniali indisponibili, ma quello ordinario del codice civile (art. 828
c.c., comma 1); essi, proprio in quanto beni di diritto privato, sono commerciabili, alienabili,
usucapibili e soggetti ad esecuzione forzata. Si tratta, in altre parole, di beni che possono appartenere
allo Stato e agli enti pubblici allo stesso modo in cui possono appartenere a soggetti privati, ossia di
beni per i quali non ha senso parlare di vincolo di destinazione.
• Oggi, però, non è più possibile limitarsi, in tema di individuazione dei beni pubblici o demaniali,
all’esame della sola normativa codicistica del ‘42, risultando indispensabile integrare la stessa con le
varie fonti dell’ordinamento e specificamente con le (successive) norme costituzionali. La
Costituzione, com’e’ noto, non contiene un’espressa definizione dei beni pubblici, ne’ una loro
classificazione, ma si limita a stabilire alcuni richiami che sono, comunque, assai importanti per la
definizione del sistema positivo.
• Dagli artt. 2, 9 e 42 Cost., e stante la loro diretta applicabilità, si ricava il principio della tutela della
umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale, anche nell’ambito del
"paesaggio", con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa -
codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della "proprietà’" dello Stato ma anche riguardo a quei
beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro
intrinseca natura o finalizzazione risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero
sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività.
• L’art. 9 Cost., in particolare, prevede che la Repubblica tutela "il paesaggio e il patrimonio storico e
artistico della Nazione", con una affermazione, contenuta nell’ambito dei principi fondamentali,
che negli ultimi anni ha costituito fondamento per una ricca legislazione in tema di beni
culturali (il richiamo va, in particolare, al D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, poi abrogato, a
decorrere dal 1 maggio 2004, dal D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, che contiene il codice dei
beni culturali e del paesaggio, il cui art. 10 prevede una definizione dei beni culturali).
• A sua volta l’art. 42 Cost., pur essendo centrato prevalentemente sulla proprieta’ privata,
esordisce sulla significativa affermazione secondo cui la proprieta’ "e’ pubblica o privata", il
che costituisce un implicito riconoscimento di una diversita’ di fondo tra i due tipi di
proprieta’.
• Piu’ di recente, ancora, la riforma attuata con la Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3,
che ha modificato il titolo 5^ della parte seconda della Costituzione, ha ricondotto alla
competenza legislativa esclusiva dello Stato la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni
culturali (art. 117, comma 2), mentre ha stabilito la competenza concorrente dello Stato e
delle Regioni per cio’ che riguarda la valorizzazione dei beni culturali e ambientali (art. 117,
comma 3); l’art. 118 Cost., comma 3, inoltre, dispone che la legge statale disciplina "forme di
intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali".
Il criterio di individuazione del bene pubblico
• Il solo aspetto della "demanialità’" non appare esaustivo per individuare beni
che, per loro intrinseca natura, o sono caratterizzati da un godimento
collettivo o, indipendentemente dal titolo di proprietà pubblico o privato,
risultano funzionali ad interessi della stessa collettività.
• L’aspetto dominicale della tipologia del bene cede il passo alla realizzazione
di interessi fondamentali indispensabili per il compiuto svolgimento
dell’umana personalità. Ciò che rileva è la funzione a vantaggio della
collettività.
La gestione dei beni
• L’attribuzione a privati dell'utilizzazione di beni del demanio o del patrimonio indisponibile dello Stato o dei Comuni, quale
che sia la terminologia adottata nella convenzione ed ancorché presenti elementi privatistici, è riconducibile, ove non risulti
diversamente, alla figura della concessione contratto, atteso che il godimento dei beni pubblici, stante la loro destinazione
alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuito ad un soggetto diverso dall'ente titolare
del bene - entro certi limiti e per alcune utilità - solo mediante concessione amministrativa. Perciò le controversie attinenti al
detto godimento sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 5 della legge 6
dicembre 1971, n. 1034 (ora articolo 133, comma 1, lettera b), Cod. proc. amm.), quando non abbiano ad oggetto indennità,
canoni ed altri corrispettivi (così Cass., SS.UU.., 27 maggio 2009, n. 12251).
• Qualora, invece, si tratti di beni del patrimonio disponibile, il cui godimento sia stato concesso a terzi dietro un corrispettivo
(nella specie: canone locativo), indipendentemente del nomen iuris che le parti abbiano dato al rapporto e a parte ogni
indagine soggettiva sull'effettiva natura di un'istituzione pubblica di assistenza e beneficienza come quella presente (cfr.
Corte cost., 7 aprile 1988, n. 396 e d. lgs. 4 maggio 2001, n. 207), si versa comunque nell'oggettivo schema civilistico della
locazione e le controversie da esso insorgenti spettano alla giurisdizione ordinaria.
Le concessioni
• La concessione è l’atto amministrativo con cui la pubblica amministrazione consente
al concessionario l’uso di risorse e/o l’esercizio di attività non disponibili da parte dei
privati e riservate ai pubblici poteri.
• Si distinguono, come tipi principali: la concessione di bene pubblico (v. Beni
pubblici e di interesse pubblico); la concessione di servizio pubblico; la
concessione di opera pubblica. La concessione di bene pubblico conferisce, per
es., diritti d’uso del demanio marittimo (spiagge, arenili) per lo svolgimento di attività
quali la gestione di stabilimenti balneari, o di complessi turistici, o di impianti di
raffinazione di idrocarburi; oppure diritti d’uso del demanio idrico (acque dei fiumi) a
fini di irrigazione o di conduzione di attività industriali.
• La concessione di servizio pubblico consente lo svolgimento di a4vità
economiche quali la distribuzione dell’energia ele9rica o del gas.
• La concessione di opera pubblica a9ribuisce il diri9o di costruire e di ges;re
opere quali strade o autostrade. In taluni casi si ha una concessione mista,
come nel caso della concessione aeroportuale, che consente l’uso di un bene
demaniale (il cosidde9o sedime aeroportuale), la costruzione dell’aeroporto
e la ges;one dei servizi e delle altre a4vità aeroportuali.
• Vi sono anche concessioni che consentono l’esercizio di funzioni fortemente

autorita;ve, come l’esazione dei tribu;.
Il caso delle concessioni demaniali marittime
• Con le sentenze nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha dichiarato
l’inefficacia delle proroghe ex lege (per le quali la l. n. 145 del 2018 e il d.l. n. 34 del 2020 avevano stabilito la
scadenza del 31 dicembre 2033) per contrasto con il diritto eurounitario, rinviando tuttavia “l’operatività degli
effetti” delle pronunce al 1° gennaio 2024.
• La questione della compatibilità delle suddette proroghe con il diritto eurounitario è nota e ampiamente
dibattuta. Essa si lega essenzialmente alla riconducibilità di tali concessioni all’ambito applicativo della
Direttiva CE n. 123 del 2006 (cd “Direttiva Servizi” o “Direttiva Bolkestein”, relativa ai “servizi nel mercato
interno”, di seguito anche “DS”) – che, dopo aver accolto, all’art. 4.1, una definizione molto lata di “servizi”,
comprensiva di “qualsiasi attività economica non salariata di cui all’articolo 57 TFUE, fornita normalmente dietro
retribuzione”, dispone, all’art. 12, che “1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia
limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una
procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare,
un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, precisando che, in tali casi,
l’autorizzazione debba avere “una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né
accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami” – e, più in
generale, alla necessità che il relativo affidamento si conformi ai principi di imparzialità, pubblicità e
trasparenza ai sensi dell’art. 49 TFUE.
• La situazione si è aggravata quando, nell’ambito degli interventi connessi all’emergenza
epidemiologica da COVID19, con il d.l. n. 34 del 2020 (convertito nella l. n. 77/2020), c.d. Decreto Rilancio, il Governo,
nel ribadire la valenza delle proroghe fino al 2033, ha disposto la sospensione dei procedimenti amministrativi
volti alla nuova assegnazione delle concessioni demaniali marittime o alla riacquisizione al patrimonio pubblico delle aree
demaniali, facendo espresso divieto alle amministrazioni di intervenire qualora “l’utilizzo dei beni demaniali da parte dei
concessionari verrà confermato verso pagamento del canone previsto dall’atto di concessione” (art. 182, c. 2).
la Plenaria afferma che:
• la portata conformativa dell’art. 12 della direttiva 2006/123 sulle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa non
si riverbera in modo diretto sulla politica nazionale in materia di turismo: il rilascio della concessione rappresenta, infatti,
solo una precondizione per l’esercizio dell’impresa turistica (nella specie lo stabilimento balneare).
• la tutela della concorrenza (e l’obbligo di evidenza pubblica che esso implica) è una “materia” trasversale, che attraversa
anche quei settori in cui l’Unione europea è priva di ogni tipo di competenza o ha solo una competenza di “sostegno”.
• con specifico riferimento all’applicabilità della direttiva 2006/123 al settore del turismo, la Corte di giustizia ha
espressamente affermato che essa “si applica a numerose attività in costante evoluzione, tra le quali figurano i servizi collegati con il
settore immobiliare, nonché quelli nel settore del turismo” (Corte di giustizia, Grande sezione, 22 settembre 2020, C-724/2018 e C-
727/2018, punto 35).
L’Adunanza plenaria, dunque, ribadisce che le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative rappresentano
autorizzazioni di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva c.d. servizi, come tali sottoposte all’obbligo di gara.
La formazione dei negozi della PA
• La formazione dei negozi della pubblica amministrazione richiede un vero e proprio procedimento
amministrativo che si svolge nelle seguenti fasi:
1. deliberazione a contrarre;
2. scelta del contraente;
3. approvazione-aggiudicazione definitiva;
4. stipulazione.
Ad ogni modo, prima di dare inizio al procedimento di gara, la struttura procedente effettua in via
informale indagini di mercato, al fine di acquisire informazioni circa la fattibilità e le caratteristiche
dell’oggetto del contratto, i prezzi correnti e quant’altro possa essere utile per stabilire i termini della gara
stessa e del contratto. Delle risultanze di tale indagine deve tenersi conto nella scelta della procedura
concorsuale.
La determina a contrarre
• La legge sulla contabilità di Stato dispone che tutti i contratti della pubblica amministrazione
siano preceduti dalla deliberazione a contrarre da parte degli organi competenti di ogni singola
amministrazione.
• La determina, oltre a manifestare la volontà dell'ente di contrattare, predetermina il contenuto del
contratto e le modalità che verranno seguite nella scelta del contraente; non contiene invece
l'indicazione del prezzo, potendo fissarne, nel caso di contratto attivo, solo il limite minimo.
• Ha inoltre la funzione di legittimare l'organo rappresentante dell'ente a stipulare il contratto e,
quindi, dovrà quindi contenere: a) i motivi del contratto; b) l’interesse pubblico che con esso si
intende curare; c) le risorse con cui fare fronte alla spesa; d) il metodo di scelta del privato
contraente e le ragioni che giustificano tale scelta; e) l’oggetto e le clausole del contratto ritenute
essenziali; f) l’organo legittimato a stipulare il contratto; g) il responsabile del procedimento.
La scelta del contraente
• La pubblica amministrazione, a differenza dei privati, non può scegliere

liberamente il proprio contraente ma, ai sensi del Regio Decreto 23 maggio
1924 n.827, per individuarlo è obbligata a seguire una procedura di evidenza
pubblica
L’art. 21 sexies della legge n. 241/90
• Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso
nei casi previsti dalla legge o dal contratto.
• Diverso è il caso della revoca ex art. 21 quinquies che invece interviene
sull’atto amministrativo e non sul contratto.
• Il recesso dagli accordi contemplati dall’art. 11 della L. n. 241/90 .
Le tipologie di contratti
• I contratti ordinari in cui la PA agisce iure privatorum in cui si spoglia della sua veste autoritativa
e si pone sullo stesso piano di un soggetto privato; a tal fine occorre precisare che la scelta
discrezionale della p.a. di ricorrere allo strumento contrattuale è funzionale al perseguimento
dell’interesse pubblico prevalente
• I contratti di diritto speciale. La PA si pone su un piano di parità con il contraente privato che
giustifica l’applicazione delle norme privatistiche derivanti dalla legislazione speciale.
• I contratti ad oggetto pubblico che sono fattispecie negoziali in cui la PA, in veste autoritativa,
si pone in posizione di supremazia; la dottrina distingue contratti ad oggetto pubblico, contratti
accessivi e sostitutivi di provvedimento amministrativo.
Il Codice dei contratti
• Nel dare attuazione alle direttive UE n. 24 e n. 25 è intervenuto il Codice dei contratti pubblici che ha
sostituito il previgente Codice disciplinato dal d.lgs. n. 163 del 2006.
• Quanto all’ambito applicativo resta ferma la distinzione tra settori ordinari (applicazione generalizzata
della normativa a tutti gli appalti), contratti esclusi (rispetto dei principi generali ai sensi dell’art.4),
nonché settori speciali (concernenti il gas, l’energia elettrica, l’acqua, i servizi di trasporto, portuali ed
aeroportuali, i servizi postali, l’estrazione di gas, la prospezioni ed estrazione di carbone o di altri
combustibili solidi) cui è dedicata una disciplina in parte divergente da quella prevista per i settori
ordinari.
• L’art. 1, comma 3, del Codice introduce un’espressa esclusione dell’ambito di applicazione in caso di
affidamenti operati da società con capitale pubblico anche a partecipazione mista, che non siano
organismi di diritto pubblico.
• Costituisce la fonte principale di disciplina.
Le linee guida ANAC
• Il Codice dei contra4 pubblici ado9ato con D. lgs.n. 50/2016 aveva
esteso le competenze dell’Autorità nazionale an;corruzione. In
par;colare veniva conferita all’ANAC una sorta di funzione norma;va
a9raverso la possibilità di emanazione di linee guida.
• Le linee guida Anac hanno portato, di fa9o, alla mol;plicazione delle fon;
secondarie in materia, poichè dal regolamento di esecuzione del decreto
legisla;vo 163/2006 (vecchio codice) si è passa; ad una pluralità di
fon8 cui l’operatore deve fare riferimento in materia.
stessi mediante qualunque piattaforma tecnologica, rete telematica, supporto cartaceo o digitale, senza previa autorizzazione scritta dell'Istituto di Studi Giuridici M&C Militerni in persona del suo legale rappresentante". 20
• In particolare, le Linee guida approvate con decreti ministeriali o interministeriali sono,
nonostante la dicitura, veri e propri regolamenti ministeriali o interministeriali ai sensi
dell’articolo 17 comma 3 della L.n.400/1988.
• Le linee guida non vincolanti sono invece dei provvedimenti amministrativi collocati nella
gerarchia delle fonti nel rango inferiore rispetto le circolari, pertanto si tratta di soft-law.
• Le linee guida a carattere vincolante invece sono riconducibili alla categoria degli atti di
regolazione delle autorità indipendenti. Tale ultima tipologia, proprio per il difficile
inquadramento, è stato oggetto di numerosi dibattiti. Nonostante tali atti siano vincolanti,
non si tratta di regolamenti ma di atti amministrativi aventi funzione normativa.
• Nelle linee guida n.1 è contenuta la disciplina attinente agli affidamenti di servizi di architettura e
d’ingegneria mentre nelle linee guida n. 2 è contenuta la disciplina dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
• La disciplina contenuta nelle linee guida n. 3 e nelle linee guida n. 4 hanno un’ampia portata
operativa, poichè riguardano rispettivamente la nomina, il ruolo ed i compiti del RUP (responsabile
unico del procedimento) e le procedure per l’affidamento dei contratti sotto-soglia.
• Anche la disciplina contenuta nelle linee guida n. 5 ha un’ampia portata operativa poichè attiene ai
criteri di scelta dei commissari di gara.
• Le linee guida n. 6 e 7 contengono rispettivamente la disciplina di dettaglio dell’esclusione per
mancanza di requisiti generali (art.80 del Codice) e la disciplina per gli affidamenti in house.
• Le linee guida n. 8 prevedono la disciplina di dettaglio per il ricorso a procedure negoziate senza
bando, le linee guida n.9 la disciplina sul monitoraggio nei contratti di partenariato pubblico-privato
e le linee guida n. 10 l’affidamento del servizio di vigilanza.
• Le linee guida n. 11 prevedono la disciplina di dettaglio della finanza di progetto, le linee guida n.12
la disciplina dell’affidamento dei servizi legali, le linee guida n.13 la disciplina delle clausole sociali e le
linee guida n. 14 le indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato.
Il ritorno al regolamento unico
• Da un punto di vista sistematico, quella del ritorno al Regolamento unico e del superamento
del sistema fondato sulle Linee Guida ANAC e singoli Decreti Ministeriali è la novità più
importante del c.d. Decreto Sblocca Cantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019, e poi
confermata, con alcune modifiche, dalla legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019.
• Si vuole così superare quell’impostazione che aveva contraddistinto il Codice Appalti del
2016, e che evidentemente non ha attecchito nel sistema, per via dei diversi dubbi sollevati
da imprese e funzionari pubblici.
• E’ una modifica volta a soddisfare esigenze di maggiore certezza e prevedibilità nelle gare
pubblica, anche alla luce dei dubbi sull’effettiva vincolatività delle Linee Guida rispetto alle
stazioni appaltanti.
Le ragioni della riforma. Il PNRR.
• L’Unione europea ha risposto alla crisi economica provocata
dall’emergenza epidemiologica da Covid-19 con il Next Generation
EU, presentato dalla Commissione europea il 27 maggio 2020 e
approvato nel Consiglio europeo del 17 – 21 luglio 2020. In sintesi, i
27 Stati membri dell’Unione hanno contratto un debito comune di
750 miliardi di euro per rispondere alla crisi pandemica.
• In attuazione del suddetto programma Next Generation EU di livello
europeo, l’Italia ha quindi provveduto a dotarsi di un Piano
Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), approvato con d.l. 6
maggio 2021, n. 5, conv. in legge 1° luglio 2021, n. 101.
LA STRUTTURA
• Il Nuovo Codice si compone di tre «parti» essenziali:
A) Il Testo del Nuovo Codice vero e proprio (229 articoli);
B) N. 35 Allegati (assorbiranno i 25 allegati al codice attuale, 17 linee guida
ANAC e 15 regolamenti ancora vigenti, tra cui il d.P.R. n. 207 del 2010;
C) La Relazione illustrativa (che costituisce la «base interpretativa» del Nuovo
Codice e sostituisce le Linee Guida Anac non vincolanti).
La Relazione illustrativa
La Relazione Illustrativa chiarisce che:
• Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e
sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena
conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un
innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice
(legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime).
• Si è cercato di scrivere un codice “che racconti la storia” delle procedure di
gara, accompagnando amministrazioni e operatori economici, passo dopo passo,
dalla fase iniziale della programmazione e progettazione sino all’aggiudicazione e
all’esecuzione del contratto.
Applicazione del nuovo Codice
IL NUOVO CODICE
• Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 36/23) e i suoi allegati
• entrano in vigore il 1° aprile 2023
• e acquistano efficacia dal 1° luglio 2023
▪ ALCUNE NORME SONO IMMEDIATAMENTE APPLICABILI:
➢ artt. da 215 a 219 (Collegio consultivo tecnico)
Si applicano anche ai collegi già costituiti e operanti alla data di entrata in vigore del Codice
➢ art. 38, comma 11
Per effetto di quanto previsto dal successivo comma 12, si applica anche ai procedimenti pendenti alla data di entrata in
vigore del Codice per i quali non sia ancora intervenuta la determinazione conclusiva della conferenza di servizi.
Interpretazione del nuovo Codice
Interpretazione del nuovo Codice
Dal 1° luglio
CONTINUANO AD APPLICARSI IL DL N. 77/2021 E IL DL N. 13/2023 ANCHE DOPO IL 1° LUGLIO 2023
E FINO AL 31 DICEMBRE 2026
• alle OPERE PNRR, PNC, COFINANZIATE DAI FONDI STRUTTURALI DELL’UE NONCHÉ
INFRASTRUTTURE DI SUPPORTO (ANCHE SE NON FINANZIATE CON DETTE RISORSE),
nonché tu+e le specifiche disposizioni legisla3ve finalizzate a semplificare e agevolare la
realizzazione degli obie8vi ivi stabili3, inclusi quelli dal Piano nazionale integrato per l'energia e il
clima 2030.
Continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre
• programma biennale acq. e triennale lavori (art. 21, c. 7, d.lgs. 50/2016)
• trasparenza e mezzi elettronici per aggiudicazione (art. 29 e 40, d.lgs. 50/2016)
• divieto spese a carico concorrenti per piattaforma (art. 41, c. 2-bis, d.lgs.
• 50/2016)
• digitalizzazione (art. 44, d.lgs. 50/2016)
• comunicazioni e accesso agli atti (artt. 52 e 53, d.lgs. 50/2016)
• piattaforme telematiche (art. 58, d.lgs. 50/2016)
• disponibilità elettronica della documentazione gara (art. 74, d.lgs. 50/2016)
• modalità di pubblicazione (art. 70, 72, 73, 127 c. 2, 129, c. 4, d.lgs. 50/2016)
• documentazione gara (art. 81, d.lgs. 50/2016)
• DGUE (art. 85, d.lgs. 50/2016)
• deposito contratto dei subappaltatori (art. 105, c. 7, d.lgs. 50/2016)
• strumentazione elettronica per controlli contabili (art. 111, c. 2-bis, d.lgs.
• 50/2016)
• banca dati nazionale + casellario informatico (art. 213, c. 8,9,10, d.lgs. 50/2016)
• commissari straordinari infrastrutture (art. 214, c. 6, d.lgs. 50/2016)
I vecchi principi: Il principio della concorrenza
• E’ opportuno prendere in esame la giurisprudenza amministrativa che, nel

tentativo di riempire la formula « principi generali », vi riconduce principi di
matrice europea, dichiarando pertanto illegittime ordinanze adottate in
violazione del principio della concorrenza , ovvero del principio del
necessario previo concorso pubblico .
• Anche in questo frangente non sono mancate sentenze che, legittimando una
pericolosa prassi contrastante, giustificano la violazione delle disposizioni e
dei principi dell'ordinamento nazionale e europeo alla luce dell'eccezionalità
della situazione da fronteggiare
• In particolare, le violazioni più macroscopiche si rinvengono in tutti quei casi in cui
l'Amministrazione, a motivo della necessità e urgenza: 1) alla scadenza di un contratto
abbia privilegiato il regime della prorogatio del servizio in capo all'originaria
concessionaria, piuttosto che un affidamento diretto tipico; 2) abbia previsto condizioni
differenti in caso di affidamento diretto, per esigenze di celerità e urgenza; 3) abbia
introdotto delle modifiche alle procedure legislativamente disposte.
• La prima di queste ipotesi ricorre allorché la p.a., alla scadenza di un contratto di
servizio, con ordinanza contingibile e urgente prediliga prorogare l'appalto in capo
all'originario concessionario, anziché ricorrere alla modalità tipica dell'affidamento
diretto del servizio a trattativa privata, prevista in caso di urgenza.
• La giurisprudenza si è pronunciata sul punto in più di un'occasione, convenendo nel
ritenere legittime tali misure . Vi si legge, difatti, che « in materia di poteri extra ordinem, al
verificarsi di situazioni di pericolo non fronteggiabili adeguatamente e tempestivamente con misure
ordinarie, è consentito il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle
disposizioni vigenti ».
• Rientrano, poi, nel secondo gruppo di ipotesi, tutti quei casi accomunati dalla
peculiarità della deroga, che investe le procedure di evidenza pubblica.
• Infine la terza ipotesi ricorre laddove la modifica delle procedure ha riguardato un
caso di aggiudicazione a trattativa privata, con affidamento dei lavori senza alcuna
comparazione delle offerte, né selezione preliminare dei concorrenti.
• A tale fondamentale principio della concorrenza si aggiungono il principio della
pubblicità delle gare, della suddivisione in lotti ed il principio di rotazione.
I nuovi principi: la vera novità
• I Contra) pubblici: un mercato re3o da principi «a geometria variabile».
• Nella visione tradizionale-contabilis2ca: il valore so4eso è il contenimento
della spesa pubblica.
• Su questo impianto si innesta la prospe<va comunitaria pro- concorrenziale.
• Negli anni più recen2 eterogenesi dei fini: innesto di «nuovi» valori come
l’an2corruzione e, da ul2mo, il «valore» della gara in tempi rapidi (decre2
semplificazioni).
• Il Nuovo Codice dedica il Titolo I ai Principi generali, introducendo un nuovo
mix di valori.
I principi generali
Il principio del risultato
Il principio della fiducia
Il principio dell’accesso al mercato
Art. 4 Criterio interpretativo
Principio di buona fede e tutela
dell’affidamento
Principio di solidarietà e sussidiarietà
orizzontale
Principio di autorganizzazione
Principio di autonomia contrattuale
Principio di conservazione dell’equilibrio
contrattuale
Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali
di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei
pagamenti
Rinvio esterno
La categoria dei contratti pubblici
• L’appalto pubblico LAVORI

SERVIZI
FORNITURE
LAVORI PUBBLICI
• La concessione
SERVIZI
Gli atti
Gli atti di approvazione del progetto
La determina a contrarre
La nuova determina a contrarre
• Art. 17 del d.lgs. n. 36/2023
La procedura prende avvio con la determinazione a contrattare o atto equivalente che contiene:
§ l’interesse pubblico da soddisfare,
§ le caratteristiche dell’affidamento,
§ l’importo massimo stimato,
§ la copertura contabile,
§ le principali condizioni contrattuali o l’approvazione di apposito capitolato speciale
§ il numero massimo degli operatori che si intendono invitare (procedure negoziate)
§ i criteri di selezione degli operatori da invitare (procedure negoziate)
I verbali
Ammissioni ed esclusioni
Il soccorso istruttorio
Le nuove cause di esclusione (art. 94-98)
L’ambito soggettivo
Il Rup nel vecchio codice
• L’art. 31 prescrive, al comma 1, che per ogni singola procedura per
l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti
individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui
all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo
intervento, per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile
unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della
progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione.
• Dunque, già in fase di programmazione è richiesto di individuare il RUP.
L’atto di nomina
• RUP è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall’art.31 ,comma1, del codice,
tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità organizzativa inquadrati come dirigenti o
dipendenti con funzioni direttive o, in caso di carenza in organico della suddetta
unità organizzativa, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche.
• IL RUP, nell’esercizio delle sue funzioni, è qualificabile come pubblico ufficiale. Le
funzioni di RUP devono essere svolte nel rispetto di quanto previsto dal
d.p.r.n.62/2013 e dal Codice di comportamento adottato da ciascuna
amministrazione aggiudicatrice, nonché in osservanza delle specifiche disposizioni
contenute nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato
dall’amministrazione
IL NUOVO RUP (art. 15)
• Il responsabile unico del procedimento diventa Responsabile Unico di
Progetto (RUP)
La precedente nozione di conflitto di
interessi
Il conflitto di interessi reale (o attuale) è la situazione in cui l’interesse

secondario (finanziario o non finanziario) di un decisore pubblico tende a
interferire con l’interesse primario dell’amministrazione pubblica,
verso cui il primo ha precisi doveri e responsabilità.
La cornice normativa
• il conflitto di interessi è trattato da differenti norme che attengono a differenti aspetti ne trattano:
astensione del dipendente in caso di conflitto di interessi (DPR 62/2013, art. 7 e art. 6-bis della
Legge n. 241/1990);
ipotesi di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso
enti privati in controllo pubblico, disciplinate dal d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39;
adozione dei codici di comportamento (art. 54, comma 2 del D.lgs. n. 165/2001);
divieto di pantouflage (art. 53 del d.lgs. 165/2001 il co. 16 -ter.); autorizzazione a svolgere
incarichi extra istituzionali (art. 53 del d.lgs. 165/2001);
affidamento di incarichi a soggetti esterni in qualità di consulenti (art. 53 del d.lgs. n.
165/2001).
Art. 6 DPR n. 62/2013
Comunicazione degli interessi finanziari e conflitti d’interesse
• Fermi restando gli obblighi di trasparenza previsti da leggi o regolamenti, il dipendente, all’atto dell’assegnazione
all’ufficio, informa per iscritto il dirigente dell’ufficio di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione
con soggetti privati in qualunque modo retribuiti che lo stesso abbia o abbia avuto negli ultimi tre
anni, precisando:
• a) se in prima persona, o suoi parenti o affini entro il secondo grado, il coniuge o il convivente abbiano
ancora rapporti finanziari con il soggetto con cui ha avuto i predetti rapporti di collaborazione;
• b) se tali rapporti siano intercorsi o intercorrano con soggetti che abbiano interessi in attività o decisioni
inerenti all’ufficio, limitatamente alle pratiche a lui affidate.
Il dipendente si astiene dal prendere decisioni o svolgere attività inerenti alle sue mansioni in situazioni di conflitto,
anche potenziale, di interessi con interessi personali, del coniuge, di conviventi, di parenti, di affini entro il
secondo grado. Il conflitto può riguardare interessi di qualsiasi natura, anche non patrimoniali, come quelli derivanti
dall’intento di voler assecondare pressioni politiche, sindacali o dei superiori gerarchici.
Art. 7 DPR n. 62/2013
• L’articolo 7 estende il dovere di astensione, rispetto al precedente articolo 6,
includendovi anche le attività o le decisioni che possono coinvolgere, oltre agli
interessi propri e di familiari o conviventi, gli interessi:
a) di persone con le quali vi siano rapporti di frequentazione abituale; b) di
soggetti od organizzazioni con i quali vi sia una «causa pendente» o «grave
inimicizia»;
c) di soggetti od organizzazioni di cui il dipendente sia tutore, curatore,
procuratore o agente;
d) di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società, stabilimenti di cui
il dipendente sia amministratore o dirigente
Art. 13 DPR n. 62/2013
• Impone al dirigente di dichiarare, prima dell'assunzione delle funzioni, la
sussistenza di eventuali interessi finanziari contrastanti con l'esercizio
della funzione pubblica, nonché di rapporti di parentela con soggetti che
possano entrare in contatto con l'ufficio o che siano coinvolti nelle
decisioni o nelle attività dell'ufficio stesso.
• ANAC ha evidenziato che «l’obbligo di comunicazione di conflitti di
interessi, anche solo a livello potenziale, è previsto come un obbligo
comportamentale di carattere generale, operante per tutti i
dipendenti pubblici che sussiste anche laddove vi sia la mera possibilità di
favorire interessi esterni in conflitto con la funzione pubblica
rivestita».
Art. 6 BIS L. N. 241/90
• I responsabili dei procedimenti nella redazione degli atti endoprocedimentali o
nell’adozione del provvedimento finale, hanno l’obbligo di astenersi in qualsiasi
situazione di conflitto di interesse e dare evidenza, attraverso apposita dicitura,
dell’avvenuta attestazione da parte del destinatario dell’assenza di cause di
incompatibilità o conflitto di interesse ai sensi dell'art. 6 bis della legge 241/1990,
introdotto dall'art. 1, comma 41, della legge 190/2012, nonché del Codice di comportamento
integrativo
• Obbligo di astensione del dipendente pubblico, nell’ambito del procedimento
amministrativo, al ricorrere di una situazione di conflitto di interessi che possa
interessarlo
• Norma di ampia portata, che può essere considerata a tutti gli effetti come un punto di
riferimento del sistema di prevenzione dei conflitti di interessi.
Il conflitto di interessi nei contratti pubblici
Non può svolgere il ruolo di Rup il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2
dell’art.42 del Codice (conflitto d’interesse quando il personale di una stazione
appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante,
interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle
concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o
indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può
essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto
della procedura di appalto o di concessione), né ai soggetti che sono stati condannati,
anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II
del libro secondo del codice penale, ai sensi dell’art.35-bis del d.lgs.165/2001
Art. 42 D.LGS. N. 50/2016
Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o
di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante,
interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e
delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha,
direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro
interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua
imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di
concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse
quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del
D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62.
• Il rischio che si intende evitare può essere, ai sensi dell’art. 6-bis della legge 241/1990 e dell’art. 53 del d.lgs. 30 marzo
2001, n. 165, soltanto potenziale e viene valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa.
• L’interesse personale dell’agente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela,
affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. L’interesse deve essere tale
da comportare la sussistenza di gravi ragioni di convenienza all’astensione, tra le quali va considerata il potenziale danno
all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni.
• Il vantaggio economico finanziario si può realizzare in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o
di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico.
• L’interesse economico finanziario non deve derivare da una posizione giuridica indifferenziata o casuale, quale quella
di utente o di cittadino, ma da un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico dell’agente con le conseguenze e
con i risultati economici finanziari degli atti posti in essere.
• Le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute
volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della
Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono
attribuite.
Nel nuovo Codice
• … si ha tutte le volte in cui a un soggetto sia affidata la funzione di cura
di un interesse altrui (c.d. interesse funzionalizzato) ed egli si trovi, al
contempo, ad essere titolare (de iure vel de facto) di un diverso
interesse la cui soddisfazione avviene aumentando i costi o diminuendo
i benefici dell’interesse funzionalizzato… non consiste quindi in
comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una
condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti
comportamenti, un rischio di danno. L’essere in conflitto e abusare
effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti. ... In
coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità
dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e
indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di
presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la
cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse
all’altro.
Rup e Commissioni di gara
• Nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere
con le funzioni di commissario di gara e di presidente della
commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta
dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una
qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra
gli stessi
• Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 24/ 08/ 2020, n. 949
La nuova disciplina
• La commissione è presieduta da un dipendente della stazione
appaltante ed è composta da suoi funzionari, in possesso del
necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze
professionali. Della commissione giudicatrice può far parte il
RUP. In mancanza di adeguate professionalità in organico, la
stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli
componenti della commissione anche tra funzionari di altre
amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra
professionisti esterni. Le nomine di cui al presente comma sono
compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione.
• Nel caso di aggiudicazione degli affidamenti di importo inferiore
alle soglie europee con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il
RUP, anche in qualità di presidente.
• Si segnala infine che, nelle disposizioni finali e, precisamente, nell’art. 226,
comma 5, è contenuta la norma volta a coordinare l’innovazione introdo<a
con la disciplina dell’art. 107, comma 3, del decreto legislaAvo n. 267 del
2000 (TUEL) che prevede, in via generale, l’a<ribuzione ai dirigenA della
«presidenza delle commissioni di gara».
• L’art. 226, comma 5, aggiunge al comma 3 dell’art. 107 del decreto
legislaAvo n. 267 del 2000 un ulteriore comma secondo cui «la
commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contra1 di
importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile
unico del procedimento». Tale ulAma previsione, emanata in coerenza con
quanto disposto dall’art. 1, comma 4 del decreto legislaAvo n. 267 del 2000
il quale prevede che «ai sensi dell’ar:colo 128 della Cos:tuzione le leggi
della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se
non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni», risolve il
problema del coordinamento tra le disposizioni del codice degli appalA e il
decreto legislaAvo n. 267 del 2000 prevedendo, in parAcolare, che negli
enA locali il responsabile unico del procedimento possa presiedere le
commissioni di gara anche se privo di qualifica dirigenziale.
Il potere sostitutivo
In caso di ritardi nell’esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC, il
responsabile o l’unità organizzativa di cui all’articolo 2, comma 9-bis, della legge
7 agosto 1990, n. 241, titolare del potere sostitutivo in caso di inerzia, d’ufficio
o su richiesta dell’interessato, esercita il potere sostitutivo entro un termine pari
alla metà di quello originariamente previsto, al fine di garantire il rispetto dei
tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati
dai fondi strutturali dell’Unione Europea.
L’aggiudicazione nel vecchio Codice
Nel nuovo Codice
• NO stand still e stipula contrato entro 30 giorni da aggiudicazione
• Il contratto, sia in caso di procedura negoziata che per gli affidamenti diretti,
può essere stipulato anche mediante corrispondenza secondo l'uso
commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite
posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato
qualificato
L’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016
• L’articolo 29 del Codice prevede che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli
enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture siano
pubblicati su Amministrazione Trasparente.
• Con l’articolo 53 comma 5 del “Decreto Semplificazioni” è previsto che siano pubblicati
anche tutti gli atti relativi “all’esecuzione” ( di lavori, servizi e forniture).
• Dunque il legislatore ribadisce, in questa fase, la necessità di salvaguardare l’ accessibilità
totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i
diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e
favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull'utilizzo delle risorse pubbliche. ( art. 1 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33).
Procedure sopra e sotto soglia e normativa
sopravvenuta
• Il vecchio Codice distingue tra appalti pubblici sopra soglia e sotto soglia.
• Il quadro di riferimento per le procedure di acquisizione di beni, servizi e lavori conseguente agli
elementi normativi introdotti dal D.L. n. 77 del 2021 conv. in L. n. 108 del 2021 determina una triplice
linea funzionale per la gestione delle procedure di affidamento, nella quale si innestano:
a) i moduli generali definiti dalle disposizioni del D.Lgs. n. 50 del 2016;
b) i moduli derogatori regolati dagli articoli 1 e 2 del D.L. n. 76 del 2020conv. in L. n. 1120 del2020 (e
aggiornati dal D.L. n. 77 del 2021), con proiezione di utilizzo sino al 30 giugno 2023;
c) le modulazioni particolari di alcune procedure (ad es. l’appalto integrato avviato sulla base del progetto
di fattibilità) e le regole speciali introdotte dal D.L. n. 77 del 2021 conv. in L. n. 108 del 2021 solo per gli
appalti comportanti l’utilizzo di risorse PNRR, PNC o derivanti da altri Fondi Ue, anche in tal caso con
proiezione temporale sino al 30 giugno 2023.
Le procedure sotto soglia
Gli obblighi
a) nella determinazione a contrarre in quanto atto amministrativo configurativo
del percorso di affidamento in tutte le sue specificità;
b) nei documenti regolativi della procedura, quindi nel bando e nel disciplinare
di gara (nelle procedure aperte e ristrette), nell’avviso pubblico sollecitatorio di
manifestazioni d’interesse (nelle procedure negoziate), nonché nella lettera di
invito (nelle procedure ristrette e negoziate);
c) nei provvedimenti di aggiudicazione e nei provvedimenti di formalizzazione
dell’affidamento diretto (anche quando atti unici, ai sensi dell’art. 32, comma 2
del Codice dei Contratti pubblici).
Con il nuovo Codice
• Superato albo commissari come da delega
• Può essere presieduta anche da un dipendente e non per forza un dirigente
• Ne può far parte il RUP e può supportarlo nella verifica di anomalia
• Superata incompatibilità per coloro che hanno svolto altra funzione o
incarico tecnico o amministrativo nell’appalto (in base al principio della
fiducia)
Procedure sotto soglia prima del nuovo Codice
• Le procedure derogatorie regolate dagli articoli 1 e 2 del d.l. n. 76/2020 sono

utilizzabili sino al 30 giugno 2023.
• L’affidamento diretto è utilizzabile per i beni e servizi (compresi quelli di
ingegneria/architettura) sino a 139.000 euro e per i lavori sino a 150.000
euro.
• La disposizione regolativa dell’affidamento diretto richiama il rispetto dei
principi dell’art. 30 del Codice, quindi le SA dovrebbero sviluppare percorsi
finalizzati a garantire maggior trasparenza alle scelte degli OE.
Nel nuovo Codice
Il nuovo principio di rotazione
• «In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un
appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una
commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere,
oppure nello stesso settore di servizi.»
• NO ROTAZIONE per affidamenti diretti < 5.000 euro;
• NO ROTAZIONE quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero
di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura
negoziata.;
• «In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative,
nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere
reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.»
Procedure negoziate nel vecchio Codice
• Nelle procedure negoziate con confronto competitivo sottosoglia (tra
139.000/150.000 euro e le soglie Ue per beni-servizi e per lavori) è ridotto il
numero minimo degli OE da invitare.
Per le procedure di affidamento di beni/servizi sino a 214.000 euro e di
lavori entro 1.000.000 gli OE da invitare devono essere almeno 5.
• Per le procedure di affidamento di lavori tra 1.000.000 e 5.350.000 euro gli
OE da invitare devono essere almeno 10.
Nel nuovo Codice
Il collegio consultivo tecnico (confermato nel
nuovo Codice)
• Il DL 77/2021 all’art. 51 introduce alcune modifiche alla disciplina del collegio
consultivo tecnico (cfr. circolari Appalti 12 novembre 2020 e 25 novembre 2020) la cui
imposizione, per gli appalti di lavori sopra soglia, è prorogata sino al 30 giugno 2023. Il
legislatore ha specificato che i componenti del collegio, che sono “scelti dalle parti di
comune accordo”, possono essere individuati anche tra il personale dipendente,
“ovvero tra persone ad esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione
anche continuativa” che siano in possesso dei requisiti previsti (comma 2 dell’art. 6 del
DL 76/2020).
• Modificando il comma 3 dell’art. 6 del 76/2020, il legislatore ha posto a carico della
parte che deliberatamente non rispetti una decisione assunta dal collegio, poi
confermata dal Giudice, le spese processuali nonché il pagamento allo Stato di
“un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato”.
• Il CCT deve essere nominato prima dell’avvio dell’esecuzione dell’appalto e
comunque entro dieci giorni da tale data.
• Il CCT ha funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o
delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso
dell’esecuzione del contratto stesso.
• Il CCT definisce le proprie decisioni mediante determinazioni.
• Le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo
contrattuale previsto dall’articolo 808 - ter del codice di procedura civile, salva
diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti
stesse. Salva diversa previsione di legge, le determinazioni del collegio consultivo
tecnico sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, entro
il termine di quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti,
recante succinta motivazione, che può essere integrata nei successivi quindici giorni,
sottoscritta dalla maggioranza dei componenti.
• Il collegio consultivo tecnico è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto
ovvero, nelle ipotesi in cui non ne è obbligatoria la costituzione, in data anteriore su
accordo delle parti.
• E’ un organismo di garanzia (sia per la SA che per l’OE appaltatore), con
a4vità volta alla risoluzione delle controversie, in una prospe4va di
diminuzione/riduzione delle situazioni determinan; contenzioso.
• Il CCT opera mediante determinazioni e secondo tempis;che molto
stre9e, in una logica di massima o4mizzazione dei processi di risoluzione
delle cri;cità emerse in corso di esecuzione dell’appalto.
• La nomina del Collegio consul;vo tecnico è obbligatoria: in caso di inerzia
della SA, l’OE può diffidarla ad adempiere.
Il subappalto
• A partire dal 1° novembre 2021 la disciplina del subappalto nei contratti pubblici ha subito un’importante ed epocale
modifica, punto di arrivo di un iter tortuoso sia sul piano normativo che giurisprudenziale.
• Rammentiamo come il Codice dei contratti pubblici, di cui al Decreto legislativo n. 50 del 2016, avesse inizialmente
previsto un limite generale al subappalto nella misura del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori,
servizi o forniture.
• La Commissione Speciale del Consiglio di Stato, chiamata nel 2016 a rendere il parere sullo schema di tale Decreto, aveva
ritenuto legittima la scelta del legislatore di porre un limite percentuale generalizzato al subappalto, scelta dettata dalla
necessità di salvaguardare interessi di rango primario quali la prevenzione della corruzione, la lotta alle mafie, la trasparenza, i
valori ambientali e sociali. L’addentellato normativo per giustificare il limite quantitativo del 30% nel subappalto era stato
rinvenuto – in ambito eurounitario - nella norma di cui all'art. 36 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, là
dove si consentono deroghe al principio di libera circolazione delle merci dettate da «motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico,
di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio
artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale»
• Sennonchè, mentre era ancora pendente il procedimento di rinvio pregiudiziale sul limite
prefissato dal legislatore italiano al ricorso a tale istituto, il limite percentuale generale del
subappalto è stato elevato al 40%. Tanto all’esito di una rocambolesca successione di variazioni,
che dal 30% aveva portato la soglia inizialmente al 50% con il D.L. n. 32/2019 per poi
raggiungere – in sede di conversione del Decreto - la quota del 40% fino al termine del
31/12/2020 (poi prorogato al 30/6/2021 dal Decreto milleproroghe n. 183/2020).
• Nel solco della confusione il D.L. n. 32/2019 aveva anche, inizialmente, abrogato la norma del D.
Lgs. n. 50/2016 che prevedeva – per alcune tipologie di contratti pubblici – l’obbligo del
concorrente di indicare in sede di offerta una terna di possibili subappaltatori da sottoporre, già in
fase di gara, alla verifica dei requisiti generali. In sede di conversione la norma è stata poi
ripristinata, ma con sospensione dell’efficacia fino al termine del 31/12/2020 (poi prorogato al
31/12/2021 dal Decreto milleproroghe n. 183/2020).
• L’avvicendarsi schizofrenico delle modifiche alla disciplina del subappalto, con l’ulteriore
intervento che ha portato il limite percentuale al 50% fino al 31/10/2021 (D. L. n. 77/2021), ha
generato una notevole confusione tra gli operatori del settore, anche a causa di interventi
giurisprudenziali contrastanti.
• Proprio il Decreto legge n. 77/2021 ha stabilito che, a partire dal 1 novembre 2021, il
divieto generalizzato del subappalto oltre il limite del 30% non sia più operativo.
• La novella legislativa affida, dunque, all’Ente pubblico committente la scelta su quanta parte del contratto debba essere
necessariamente eseguita dall’aggiudicatario con conseguente esclusione del subappalto.
• Alle stazioni appaltanti spetta evidentemente, d’ora in poi, l’arduo compito di dare risposta a quegli interrogativi che sono rimasti senza
una chiara ed esauriente soluzione nella nuova disciplina.
• Il primo e più importante degli interrogativi riguarda l’applicabilità o meno del principio, espresso dalla Corte di Giustizia
europea in tema di subappalto, agli appalti il cui importo resti sotto la soglia comunitaria.
• La risposta a tale quesito è determinante poiché, nonostante la nuova norma nazionale non preveda più un limite generale al subappalto,
l’inserimento nel singolo bando di gara di una percentuale massima di opere o servizi realizzabili dal subappaltatore è a tutt’oggi ammesso.
• Cosa dice in proposito la Sentenza della CGUE? Al punto 4 della pronuncia si legge, in proposito, che “Conformemente all’articolo 4,
lettera a), della direttiva 2014/24, la stessa si applica agli appalti con un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alla soglia di
EUR 5 225 000 per gli appalti pubblici di lavori.”.
• Sebbene il T.A.R. Lombardia avesse denunziato la possibile violazione non solo della Direttiva 2014/24, ma anche degli articoli 49 e 56
del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, la Corte di Lussemburgo sembra dunque aver limitato ai soli appalti sopra
soglia il divieto di limitazione generalizzata del subappalto. Ove, infatti, la previgente normativa nazionale fosse stata dichiarata in
contrasto non solo con la Direttiva ma anche con i principi dei Trattati dell’Unione, il divieto si sarebbe esteso a tutti i contratti pubblici a
prescindere dall’importo a base di gara.
• La lettura restrittiva del divieto di limite al subappalto – valido solo per i contratti sopra soglia - è stata fatta propria,
recentemente, dal Consiglio di Stato.
• I Giudici di Palazzo Spada, infatti, dopo aver affermato che “la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere
disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia” (Cons. Stato, Sez. V, 17/12/2020, n.
8101), hanno successivamente confermato tal orientamento, precisando però in via preliminare che “l’importo del contratto oggetto della
procedura di gara si colloca al di sopra della soglia di rilevanza comunitaria” (Cons. Stato, Sez. V, 31/5/2021, n. 4150).
IL NUOVO SUBAPPALTO (art. 119)
Il partenariato pubblico-privato
• Il partenariato pubblico privato non è un procedimento amministrativo ma un
contratto tipico finalizzato alla creazione:
• - di “istituzioni” quali le società miste (PPP istituzionale disciplinato dalla D.lgs. n.
175/2016)
• - di figure contrattuali quali la concessione, locazione finanziaria, contratto di
disponibilità, (PPP contrattualistico)
• Ovviamente il Codice del 2023 si sofferma solo sulla disciplina del partenariato
contrattualistico rimandando al D.lgs. n. 175/2016 (legge Madia) gli aspetti della
costituzione di una società mista.
La programmazione
• Si tratta dello strumento della programmazione triennale delle esigenze pubbliche
idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato.
Parrebbe che non si tratti di un elaborato specifico ma di un allegato alla
programmazione dei lavori pubblici.
• L’amministrazione può sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a
realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato
pubblico- privato, con le modalità di cui alla Finanza di progetto.
(Si tratta, con ogni probabilità, della pubblicazione di avvisi di consultazioni di
mercato).
Il livello di progettazione e gli elaborati
• Il codice stabilisce il livello progettuale per le concessioni di lavori e servizi che hanno ad oggetto anche la realizzazione di
lavori pubblici.
• Si parte infatti dal primo livello progettuale quale il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
• Il fatto che la norma parli di aggiudicatario che si occupa della redazione del livello progettuale successivo ci fa capire che la
gara dovrà essere fatta solo sulle eventuali migliorie e varianti all’elaborato progettuale posto a base di gara
• Il fatto che l’art. 182 comma 5 del Codice fa esplicito riferimento allo schema di contratto ed al piano economico-
finanziario discende che se l’affidamento della concessione è effettuata dalla stazione appaltante ad iniziativa pubblica gli
elaborati da porre a base di gara sono i seguenti:
• 1) Progetto di fattibilità tecnica ed economica
• 2) Schema di contratto di concessione
• 3) Piano economico e finanziario
La finanza di progetto
• Il procedimento di Finanza di progetto non prevede più, come nei vecchi
codici, la possibilità di attivare ad iniziativa pubblica il procedimento facendo
una volta in più chiarezza tra le procedure da porre in essere per
l’affidamento delle concessioni.
• La Finanza di progetto è un procedimento che si attiva solo ad iniziativa
privata
Le ultime novità
• L’intervento legislativo ha interessato gli strumenti di programmazione, valutazione preliminare, controllo e
monitoraggio, con l’adozione di un programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a trovare uno
sbocco nelle forme di partenariato pubblico-privato.
• In questo programma triennale, per ciascun progetto, le pubbliche amministrazioni devono giustificare i
motivi dell’applicazione del criterio premiale al posto della prelazione. Alla base è prevista la regola generale,
se non diversamente specificato, il criterio dell’applicazione del criterio della prelazione, così da incentivare la
presentazione di proposte da parte delle imprese dovuta dall’incertezza sulla fase successiva alla
presentazione della stessa.
• Ulteriormente, per svolgere la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità, nei casi di progetti di
interesse statale o finanziati con contributo a carico dello Stato, il cui ammontare dei lavori o dei servizi sia di
importo indicativamente superiore a 10 milioni di euro, gli enti concedenti interessati a sviluppare progetti di
PPP devono richiedere un parere preventivo, non vincolante, al Dipartimento per la programmazione e il
coordinamento della politica economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei ministri.

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