Il test Salini nell'arbitrato ICSID 16/09/2018 di Arbitrato internazionale

Articolo 25(1) del Convenzione ICSID afferma che "[t]la giurisdizione del Centro si estende a
qualsiasi controversia legale derivante direttamente da un investimento”. Il modo in cui i tribunali
hanno applicato questa disposizione si è gradualmente evoluto ed è stato oggetto di un ampio
dibattito. Il test Salini è stato al centro di questo dibattito.

Prima del Decisione Salini, I tribunali dell'ICSID non avevano considerato il significato
dell'investimento nell'articolo 25 affatto, o considerato il suo significato ai sensi della definizione di
investimento nel trattato applicabile tra le parti. La Fedax[1] e CSOB[2] i tribunali sono stati i primi
tribunali a guardare il significato di un "investimento"Nell'articolo 25 si. Non lo fecero, però,
esplorare il significato in dettaglio, poiché erano soddisfatti della loro comprensione che la
definizione di investimento ai sensi dell'articolo 25 dovrebbe essere interpretato in senso lato.[3]

Salini Test

La decisione Salini non è stata solo innovativa a causa del fatto che ha riconosciuto che "il requisito
di investimento deve essere rispettato come condizione oggettiva della giurisdizione del Centro”[4].
Anche la decisione del tribunale è stata innovativa

perché ha completamente distinto le condizioni per un investimento ai sensi del BIT applicabile e
dell'articolo 25 della convenzione ICSID. Dopo aver accertato che le condizioni per un investimento
erano soddisfatte dal BIT, ha quindi esaminato separatamente se erano soddisfatte le condizioni
per un investimento ai fini dell'articolo 25.

Il tribunale Salini ha inoltre introdotto una definizione per un investimento ai sensi dell'articolo 25
della convenzione ICSID. Questo è noto come Test Salini: cioè, che un investimento dovrebbe
contenere i seguenti elementi: contributo di denaro / attività (1), rischio (2), durata (3) e un
contributo all'economia dello Stato ospitante (4). Il requisito dell'ultimo elemento è stato il più
controverso.

Deduttivo vs. Approccio intuitivo

La metodologia Salini per la definizione di un investimento può essere classificata come un

approccio ampiamente deduttivo. Il tribunale ha dovuto accertare che tutti gli elementi necessari
di un investimento ai fini dell'articolo 25 era stato incontrato. Questo approccio è stato adottato
da numerosi tribunali a seguito di Salini, come in Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] e
Quiborax[8] .

Questo approccio è in contrasto con l'approccio intuitivo recentemente adottato da inter alia, il
Philip Morris v. Uruguay[9] e Abaclat tribunali[10].

Il Philip Morris il tribunale ha dichiarato che i criteri per un investimento stabiliti dal tribunale
Salini "sono caratteristiche tipiche degli investimenti nell'ambito della Convenzione ICSID, non "un
insieme di requisiti legali obbligatori". Come tale, possono aiutare a identificare o escludere in casi
estremi la presenza di un investimento ma non possono sconfiggere il concetto ampio e flessibile di
investimento ai sensi della Convenzione ICSID nella misura in cui non è limitato dal trattato
pertinente, come nel caso di specie.”[11]
L'approccio intuitivo considera essenzialmente i criteri Salini in quanto non fornisce altro che le
caratteristiche o le caratteristiche comuni di un investimento, constatare che la presenza di alcune
di queste caratteristiche o caratteristiche è sufficiente per soddisfare l'ampia definizione di
investimento ai fini dell'articolo 25.

Criterio controverso del contributo all'economia dello Stato ospitante

Come menzionato prima, il criterio più controverso per un investimento proposto dalla decisione
Salini era il requisito di un contributo all'economia dello Stato ospitante. È importante notare
quanto segue. Il tribunale Salini aveva definito gli investimenti combinando due diversi approcci
alla definizione di investimento. Combinava l'approccio deduttivo dei professori Carreau, Flory e
Juillard con l'approccio intuitivo di Georges Delaume. L'approccio deduttivo che ha utilizzato si è
concentrato sul rischio, durata e aspetti contributivi di un investimento. L'approccio intuitivo che
ha utilizzato si è concentrato sull'importanza del contributo all'economia dello Stato ospitante,
menzionato nel preambolo della convenzione ICSID. Il tribunale di Salini aveva combinato questi
esimo
approcci usando l'approccio intuitivo per aggiungere un 4 elemento per la definizione di un
investimento.[12]

Interpretazione del preambolo

esimo
L'uso del preambolo della Convenzione ICSID per aggiungere a 4 elemento alla definizione di
un investimento per limitare la giurisdizione dei tribunali potrebbe apparire imbarazzante. Ciò è
particolarmente vero dato che i lavori preparatori della Convenzione ICSID non indicano un
desiderio di restringimento, interpretazione restrittiva di un investimento[13]. ciò nonostante,
quando si analizza il Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (VCLT), ci si renderà conto che
guardare al preambolo è un passo logico.

Il VCLT riconosce un preambolo come parte di un trattato per la regola generale di interpretazione.
[14] Riconosce le opere preparatorie solo come mezzi di interpretazione supplementari.[15] La
VCLT stabilisce che è possibile ricorrere a mezzi di interpretazione supplementari come i lavori
preparatori "solo quando l'interpretazione secondo l'articolo 31:

1. Lascia il significato ambiguo o oscuro; o

2. Conduce a un risultato manifestamente assurdo o irragionevole.”[16]

Non è stato l'uso del preambolo che i tribunali successivi hanno riscontrato problemi, ma il modo
in cui è stato interpretato. I tribunali a seguito della decisione Salini hanno interpretato in modo
diverso il preambolo:

“È vero che il preambolo della convenzione ICSID menziona il contributo allo sviluppo economico
dello Stato ospitante. tuttavia, questo riferimento è presentato come conseguenza e non come
condizione dell'investimento: proteggendo gli investimenti, la Convenzione facilita lo sviluppo dello
Stato ospitante. Ciò non significa che lo sviluppo dello Stato ospitante sia un elemento costitutivo
della nozione di investimento. Ecco perché, come è stato notato da alcuni tribunali arbitrali, questa
quarta condizione è in realtà racchiusa tra le prime tre.”[17]

La giurisprudenza arbitrale è quindi passata principalmente dal quarto criterio Salini, prendendo le
distanze dall'interpretazione artificiale percepita del preambolo dal tribunale Salini.
 Tre criteri, Non quattro

L'idea generale promulgata dai recenti tribunali arbitrali è che la giurisprudenza dell'ICSID indica
tre criteri oggettivi:

“Articolo 25 della Convenzione ICSID richiede che la controversia derivi direttamente da un

investimento, ma non fornisce alcuna definizione di investimento. Mentre esiste unanimità
incompleta tra i tribunali per quanto riguarda gli elementi di un investimento, vi è un consenso
generale sul fatto che i tre criteri oggettivi di (io) un contributo, (ii) una certa durata, e (iii) un
elemento di rischio sono elementi necessari di un investimento.”[18]

I criteri principali attualmente richiesti dai tribunali ICSID sono quindi il contributo, durata e
rischio. Alcuni tribunali come il Tribunale di Phoenix hanno aggiunto criteri aggiuntivi come la
buona fede e la conformità alle leggi dello Stato ospitante. Questi criteri erano, però, aggiunto solo
perché il caso particolare riguardava l'abuso di processo e l'illegalità del processo. Il tribunale
arbitrale ha quindi aggiunto queste condizioni per garantire l'integrità del regime ICSID, sulla base
del fatto che l'ICSID non dovrebbe essere utilizzato per la protezione di investimenti illegali.

Conclusione

Il test Salini si è evoluto. I tribunali ICSID ora utilizzano un approccio più flessibile per determinare
se un determinato investimento rientra nel significato dell'articolo 25. Quindi, il test Salini è
sopravvissuto completamente solo nel senso che i tribunali ora guardano all'articolo 25 come
esigente un requisito oggettivo per la definizione di investimento, separato dalla definizione
richiesta ai sensi del BIT applicabile.

A parte l'impatto sull'analisi obiettiva dell'articolo 25, però, il test Salini non è completamente
sopravvissuto. Molti tribunali non hanno seguito il rigoroso approccio deduttivo adottato dal
Tribunale Salini. Si sono accontentati di trovare semplicemente elementi comuni a un
investimento, presente nella controversia in corso, a una grandezza sufficiente. In particolare, non
hanno richiesto pedanticamente che tutti gli elementi di un investimento che hanno identificato
siano rispettati in una certa misura. inoltre, mentre alcuni tribunali hanno effettivamente richiesto
pedanticamente che determinati elementi identificati debbano essere rispettati in una certa
misura, ora generalmente identificano questi elementi come contributo, rischio e durata.