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PARTE 1
Organizzazione amministrativa
Capitolo 1
La pubblica amministrazione e la sua evoluzione
1. Lunificazione amministrativa
A seguito dellunificazione politica del Regno dItalia come Stato unitario si avvertita lesigenza
di unificare le diverse organizzazioni preunitarie sotto il profilo delle strutture e delle funzioni tanto
che le singole discipline amministrative allora vigenti hanno subito un processo di uniformazione al
diritto vigente in Piemonte (c.d. piemontesizzazione).
Dunque, con la prevalenza del sistema piemontese rispetto agli altro avvenuta la soppressione del
vecchio ordinamento e la sua sostituzione nellambito del diritto amministrativo,
in quanto il Regno sabaudo era il solo stato costituzionale al momento della formazione del Regno
dItalia ed il Governo piemontese, a partire dalla legislazione del 1859, aveva provveduto ad
emanare leggi fondamentali, quali quelle sullordinamento comunale e provinciale, sul Consiglio di
Stato e sullordinamento giudiziario nonch erano stati pubblicati i codici penale, di procedura
penale e di procedura civile tanto che lordinamento piemontese risultava il pi aggiornato anche se
non in tutti i settori del diritto.
Inoltre, con lannessione delle antiche province del Piemonte e le preoccupazioni legate alla politica
interna, da cui lunificazione amministrativa del 1865, ed esterna relative alle Potenze europee, il
processo di integrazione territoriale e di unificazione politica era oggetto di forte accelerazione al
fine della unificazione giuridica ed organizzativa.
Lunificazione amministrativa interna, infatti, fu definitivamente attuata con legge 20 marzo 1865,
n. 2248, costituita da un solo articolo e da sei allegati, distinti con le lettere da A a F, ed in
particolare lallegato E riportava labolizione del contenzioso amministrativo.
In particolare, il 1859 ed il 1865 segnano la conformazione del sistema amministrativo dello Stato
italiano al modello piemontese nonostante le resistenze dei rappresentanti lombardi, toscani
napoletani e siciliani che rivendicavano una propria autonomia, mentre il Veneto nel 1866 ed il
Lazio nel 1870 trovarono, al tempo della loro annessione, un sistema in vigore gi unificato rispetto
al quale si estesero automaticamente e cos Trento e Trieste, a seguito della prima guerra mondiale.
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Invero, lorganizzazione interna della Provincia e del Comune dominata da organi dello Stato ed
al vertice della Provincia vi un organo collegiale, la Deputazione provinciale presieduta dal
Prefetto, organo periferico dello Stato. Il Consiglio provinciale, elettivo, era convocato soltanto per
brevi sessioni e la Deputazione provinciale era lautorit tutoria sui Comuni e sulle Opere pie. Al
vertice del Comune, invece, vi era il Sindaco, nominato dal Governo, formalmente dal Re, tra i
consiglieri comunali e gli veniva riconosciuta la qualifica di Ufficiale del Governo. Anche il
Consiglio comunale, inoltre, era elettivo e si riuniva in via ordinaria soltanto due volte allanno.
La struttura organizzativa dellamministrazione pubblica italiana rispondeva al criterio di assoluta
uniformit, in quanto fortemente accentrata nelleffettiva unitariet dellordinamento e dellunit
politica del Paese che anche propria dellamministrazione diretta dello Stato, la quale si struttura a
livello centrale nei Ministeri, organizzati in direzioni e sezioni ed a livello periferico nelle Prefetture
e nelle Sottoprefetture, da cui la rigidit delle relazioni gerarchiche che rendono lamministrazione
un corpo compatto nelle sue strutture interne estremamente semplificate.
4. Lorganizzazione regionale
La Carta costituzionale, in vigore dal 1 gennaio 1948, ha arricchito il panorama degli enti pubblici
territoriali inserendovi la Regione ex art. 114 Cost., designato quale ente dotato di potere
legislativo, in determinate materie di cui allart. 117 Cost, nonch di potere statutario e con
attribuzione di funzioni amministrative previa devoluzione alla sua competenza legislativa. La
Regione, di fatto, esercitava le sue funzioni amministrative mediante delega alle Provincie, ai
Comuni ed agli altri enti locali ovvero mediante propri uffici, rimanendo un centro di indirizzo,
promozione e coordinamento di attivit operative demandate ad enti gi esistenti.
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Istituite tardivamente nel 1970, le Regioni hanno sviluppato le loro strutture operative, invece di
delegare le loro funzioni agli enti locali ovvero di avvalersi dei loro uffici, con leffetto di
appesantire lorganizzazione pubblica complessiva al punto che numerosi organi vengono a
decidere, fornire pareri, sviluppare intese in modi e forme diverse.
Con la riforma del Titolo V della Costituzione, legge cost. 18 ottobre 2001, n.3, stato modificato
lart. 114 Cost, per cui si delineata una nuova potest legislativa in capo alle Regioni che si
estende ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato (art. 117, comma
4, Cost.), e cio si invertito il previgente sistema che lasciava allo Stato la competenza generale e
residuale ed attribuiva alle Regioni la potest legislativa solo nelle materie tassativamente elencate.
Il nuovo criterio generale di distribuzione delle funzioni amministrative tra enti di governo
territoriali si basa sui principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza, per cui le funzioni
amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurare lesercizio unitario, siano
conferiti a Province, Citt metropolitane, Regioni e Stato (art. 118, comma 1, Cost.).
Tale nuovo criterio non stato ancora pienamente attuato, in quanto sono presenti forti resistenze
nella ripartizione delle funzioni amministrative.
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complicazione, alla uniformit la differenziazione dei modelli, allaccentramento il decentramento e
laffermazione delle autonomie, per cui il risultato non pu essere ritenuto soddisfacente in quanto
levoluzione del sistema si rilevato affatto lineare per i molteplici ritardi e cambiamenti di
indirizzo. Cos nel caso della riforma della distinzione tra funzioni politico amministrative e
funzioni prettamente amministrative, laddove la finalit espressa era propriamente quella di
garantire il ruolo di indirizzo e direzione da parte delle forze politicamente maggioritarie e
limparzialit da sottrarre agli organi politici, per cui i dirigenti (organi tecnici) sono stati posti alel
dipendenze degli organi politici.
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7. La fisionomia attuale dellamministrazione pubblica.
A seguito del passaggio dal tipo di amministrazione concentrata tutta nello Stato al sistema attuale
caratterizzato dal principio autonomistico, il panorama dellamministrazione pubblica risulta
fortemente caratterizzato intorno agli enti territoriali che, nel quadro di una eccessiva complessit,
incidono negativamente sul frazionamento delle competenze degli uffici delle varie amministrazioni
da cui i diversi tentativi di ridurre i medesimi enti territoriali mediante labolizione delle Province al
fine di rendere pi semplice il quadro amministrativo generale e pi spedita lazione
amministrativa.
Infatti, intorno agli enti territoriali operano numerose strutture pubbliche e private, a volte ritenute
inutili tanto che migliaia sono i soggetti che vanno a comporre il quadro dellorganizzazione
amministrativa pubblica con relativo sovrappeso nella spesa per il mantenimento degli stessi.
Negli ultimi anni si avviato un processo di privatizzazione che ha comportato la trasformazione di
molti enti pubblici e di tutte le aziende autonome statali e della aziende municipalizzate in societ
private in societ per azioni. Invero, non si avuta una completa privatizzazione in quanto tali
societ restano disciplinate secondo il diritto pubblico ed il relativo controllo resta affidato alla
Corte dei Conti.
Si parla, infatti di pubblica amministrazione in senso sostanziale, in quanto la P.A. in senso formale
costituita dai soli enti di natura pubblica.
Inoltre, stato introdotto il modello delle Autorit indipendenti, ossia di strutture dirette da un
organo collegiale, costituito da persone competenti e di moralit ineccepibile, che opera al riparo
dallindirizzo politico di governo assicurando la massima imparzialit. Cos lAutorit per lenergia
elettrica e il gas, lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, il Garante per la protezione dei dati
personali, la Commissione nazionale per le societ e la borsa, lAutorit garante della concorrenza e
del mercato.
Lamministrazione pubblica, dunque, ha cambiato completamente la sua fisionomia originaria
seguendo le tendenze razionalizzatrici nelleliminazione di strutture organizzative ritenute superflue
e di quelle preesistenti si inteso modificare il loro modo di operare secondo lintegrazione
europea, in quanto molte funzioni dellamministrazione interna sono state trasferite agli organi
dellUnione europea e molte loro attivit sono state rimesse alla disciplina comunitaria.
Pertanto, lUnione europea ha influito decisamente sullimpostazione della politica economica
nazionale consentendo il superamento del precedente sistema c.d. di economia mista (pubblico.
privata).
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di governo sono assimilati ai provvedimenti amministrativi anche sotto il regime delle
impugnazioni.
Di rilievo lintervento del legislatore del 90 che, nel rispetto del dettato costituzionale, ha
delineato la chiara distinzione tra politica ed amministrazione. Purtroppo, tale tendenza si arrestata
bruscamente in quanto gli organi amministrativi sono finiti per dipendere sostanzialmente dagli
organi politici, cos nello spoils system, dichiarato costituzionalmente illegittimo ex artt. 97 e 98
Cost (Corte cost. sent. 23 marzo 2007, nn. 103 e 104).
Capitolo 2
Le amministrazioni come operatori giuridici.
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Dunque, alla persona giuridica vengono imputati soltanto gli effetti giuridici prodotti dagli atti
compiuti dal rappresentante, cos come accade nella rappresentanza delle persone fisiche incapaci.
Nella seconda met del secolo scorso si posto anche il problema della capacit di agire della
persona giuridica unitaria dello Stato, in quanto il previgente modello della rappresentanza
apparso inadeguato per la struttura organizzativa della persona giuridica dello Stato che comporta
un numero rilevante di rappresentanti e per le limitazioni proprie del modello della rappresentanza
che riguarda soltanto gli atti volontari e quelli negoziali, per cui latto compiuto dal rappresentante
resta come atto del rappresentante e non viene considerato come atto del rappresentato
Viene allora elaborato un diverso modello di imputazione giuridica, la c.d. teoria organicistica dello
Stato, per cui lo Stato viene inteso come organismo superiore, amplificazione dellorganismo
umano, e come questo capace di volere ed agire attraverso i propri organi, per cui gli effetti dellatto
compiuti dalla persona giuridica sono imputati allorgano che viene riconosciuto titolare dellazione
compiuta.
Con la figura dellorgano, infatti, si ha un rapporto di imputazione rispetto al quale leffetto
giuridico dellatto non viene soltanto imputato alla persona giuridica, ma anche latto giuridico che
lo produce, per cui si ha imputazione di effetti e di atti nei termini di imputazione formale.
Tuttavia, la persona giuridica anche il soggetto titolare dellatto, in quanto autore del medesimo,
per cui si delinea un rapporto di immedesimazione organica tra lorgano e la persona giuridica.
Di immedesimazione organica si pu parlare a condizione che tale nozione sia intesa nel rapporto di
imputazione svincolata dalla sua concezione originaria, in cui essa serviva ad attribuire la capacit
di agire alle persone giuridiche che attraverso gli organi in esse immedesimati acquistavano esse
stesse la capacit di agire
La figura soggettiva, infatti, diventa titolare di atti giuridici ma per avere la capacit di compierli
deve sussistere il rapporto organico tra gli atti ed i suoi organi.
Di qui limputazione indiretta dellatto ad un soggetto diverso dal suo autore che dipende
necessariamente dalla naturale inidoneit in cui il soggetto della imputazione si trova nel produrre
fattispecie giuridiche.
Nella teoria organicistica, infatti, lorgano inserito necessariamente nel quadro organizzativo della
persona giuridica, per cui si presenta come ufficio ovvero come titolare dellufficio, con
attribuzione e delimitazione dei relativi compiti.
Lorgano, peraltro, necessariamente una o pi persone fisiche, in quanto la persona fisica
termine essenziale per il rapporto di immedesimazione dal momento che la sola ad avere la
idoneit naturale di agire, di compiere atti giuridici. Pertanto, la sola alla quale possibile
imputare atti giuridici da essa materialmente compiuti.
Nel rapporto di imputazione corre il termine attivo, ossia il centro di imputazione, ed il termine
passivo, ossia il centro cui si imputa.
Le figure soggettive diverse dalle persone fisiche sono i termini passivi del rapporto di
immedesimazione e limputazione degli atti e degli effetti riguarda i loro organi, quali termini attivi
del rapporto.
Limputazione organica, fondata sullidea della immedesimazione dellorgano nella struttura
organizzativa della persona giuridica, comporta che sia questultima titolare delle situazione
giuridiche attive e passive nonch di poteri e doveri da cui ladozione di atti giuridici imputati alal
persona giuridica.
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leciti che illeciti, e perfino atti di conoscenza. Invece, secondo altri lorgano imputa alla persona
soltanto atti e non fatti, dato che le imputazioni di fattispecie fattuali non richiedono che il fatto sia
naturalisticamente riferibile allorgano.
Tale ultima tesi sembra preferibile, in quanto propriamente alla figura soggettiva che il diritto
riconosce la possibilit di curare i suoi interessi attraverso il compimento di atti rilevanti rispetto al
soggetto e non gi di meri fatti. Inoltre, per i fatti illeciti civili limputazione segue regole generali
di diritto privato mentre regole specifiche sono previste dal diritto pubblico per le persone
giuridiche dellamministrazione pubblica.
Dunque, per limputazione organica di atti illeciti preferibile parlare di ascrizione, lasciando il
termine imputazione alla responsabilit. Limputazione di fatti illeciti si fonda sul nesso di causalit
materiale, per cui essi non sono espressione della soggettivit giuridica ma significa che sono
compiuti materialmente da un soggetto che ne riconosciuto autore.
4. Organo ed ufficio
La nozione di organo rileva soltanto rispetto al tema delle imputazioni giuridiche, in quanto
lorgano un centro operativo di imputazione di atti ed effetti della persona giuridica.
Tale nozione di organo non attiene al tema della organizzazione in senso proprio, in quanto esso si
qualifica come ufficio di imputazione.
Infatti, lorgano quale strumento di imputazione deve essere riguardato come ufficio, e cio come
entit organizzativa. Di qui il problema del rapporto di imputazione che si radica nellorgano
oggettivamente considerato come ufficio ovvero nella persona fisica preposta a tale ufficio?
In tale ottica, il rapporto di imputazione corre tra la persona fisica c.d. titolare dellorgano e la
figura soggettiva, percui organo in senso proprio dovrebbe essere considerata la persona fisica
indicata come titolare dellorgano, inteso come ufficio.
Di fatto, lorgano parte integrante della complessa struttura organizzativa della figura soggettiva,
per cui tale pu essere inteso come ufficio e costituisce una specie del pi ampio genere di uffici.
Inoltre, dal punto di vista funzionale, lorgano strumento di imputazione, in quanto soltanto la
persona fisica che titolare dellufficio ad essere indicata come titolare dellufficio, c.d. unit
organizzativa.
La persona fisica resta termine attivo del rapporto di imputazione che agisce anche come tale e per
se stessa, per cui ogni organo pu imputare alla persona giuridica tutti e solo tutti gli atti ed i relativi
effetti che egli compie nellambito della competenza che gli spetta secondo il disegno organizzativo
della persona giuridica.
Infine, con la riforma del 1992 1993 si distinguono le funzioni politico amministrative da quelle
prettamente amministrative ed il numero degli organi si incrementato con lacquisizione di ruolo
da parte di tutti i dirigenti, ai quali spetta adottare gli atti ed i provvedimenti amministrativi compre
gli atti che impegnano lamministrazione allesterno (art. 4, comma 2, d. lgs. n. 165/ 2001).
Capitolo 3
Le strutture organizzative
1. Il disegno organizzativo delle strutture.
Le strutture delle amministrazioni pubbliche sono il supporto necessario per lo svolgimento di
attivit complesse a queste demandate in funzione del risultato finale.
Secondo la scienza dellorganizzazione, il tema dellorganizzazione investe il problema della
divisione, coordinamento e razionalizzazione del lavoro di pi persone. Problema avvertito da ogni
struttura operati e non soltanto nelle amministrazioni pubbliche, in quanto si pone la questione della
distribuzione dei compiti differenziati su una pluralit di centri di lavoro secondo criteri e principi
idonei ad assicurare il raggiungimento di propri scopi.
Le strutture organizzative pubbliche, in particolare, sono organizzazioni formali, costituite per
raggiungere scopi determinati sulla base di atti formali di costituzione, modificazione e di
estinzione secondo il principio di legalit che le avvolge. Inoltre, queste sono burocratiche, in
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quanto lattivit lavorativa fondamentale regolata dal principio procedimentale costituita dalle fasi
di iniziativa, acquisizione e valutazione dei dati di conoscenza, decisione ed esternazione degli atti
giuridici finali nonch delle attivit a queste strumentali.
Ciascuna di tali attivit costituisce una funzione in senso atecnico finalizzata al raggiungimento del
risultato finale unitario.
Invero, il disegno organizzativo di qualsiasi struttura organizzativa si articola in centri di lavoro che
ne costituiscono le unit strutturali elementari tanto che il disegno organizzativo risulta composto
dalla somma di uffici, quali centri di lavoro, e dai compiti ovvero ruolo ad essi assegnai nonch
dalle relazioni esistenti tra essi.
Lindicazione del numero, dimensione e ruolo degli uffici regolata secondo il principio di legalit.
2. La nozione di ufficio
Gli uffici sono le unit elementari di base di qualsiasi struttura organizzativa, che investe il piano
organizzativo, risultando estranei al tema della soggettivit e delle impugnazioni, laddove
allinterno di essi ricondotta la figura dellorgano.
La distinzione tra ufficio ed organo stata caricata di diversi significati tanto che lufficio stato
considerato dalla dottrina come astratta sfera di competenze in quanto riferito allo svolgimento di
funzioni ed esercizio di poteri. Considerato, poi, in termini di competenza, la dottrina successiva ha
riguardato allufficio sul piano strettamente giuridico con riferimento alle persone fisiche ivi
operanti, percui lufficio stato valorizzato come centro di lavoro, ossia servizio personale
prefigurato, predeterminato di unattivit lavorativa coordinata con altri centri di lavoro che, nel
loro insieme, consentono alla figura soggettiva di svolgere le loro funzioni.
Ciascun ufficio, infatti, dotato di un proprio ruolo, per cui il soggetto ad esso preposto centro
della dinamica giuridica ed il suo ruolo, assegnato secondo un disegno organizzativo, risulta
modellato sulla base delle risorse umane e strumentali di cui si compone.
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soggettiva. Tale rapporto trova maggiore rilievo nei confronti del titolare dellufficio rispetto al
quale si rivolge il dovere dufficio che gli addetti devono prestare durante la propria attivit
lavorativa.
Distinto dal rapporto dufficio il rapporto di servizio che investe il pubblico dipendente, ossia
colui che svolge attivit lavorativa in modo professionale, continuativa, permanente ed esclusivo
dietro corresponsione di una retribuzione da parte dellamministrazione pubblica.
Sul piano della responsabilit amministrativa, il rapporto dufficio si radica nella giurisdizione della
Corte dei Conti.
Latto di investitura del titolare del rapporto dufficio deriva da procedimento di nomina o mediante
elezione e la nomina pu anche derivare da fiducia sulla base di requisiti ritenuti idonei allo
specifico ufficio.
Quanto al procedimento elettorale, la nomina investe i rappresentanti del corpo elettorale.
Per il conferimento degli incarichi dirigenziali, invece, latto di investitura dellufficio rientra
nellambito degli atti di esercizio di poteri privati come ravvisato dalla giurisprudenza della Corte di
cassazione di cui a seguito si tratter.
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Le due figure che assolvono a tale funzione sono quella della supplenza e della reggenza.
Il supplente il titolare di un altro ufficio dellamministrazione che subentra automaticamente nella
titolarit dellufficio al verificarsi della vacanza senza specifico atto di nomina.
La reggenza, invece, ricorre nei casi di mancata previsione della supplenza, presuppone la nomina
interinale del titolare di altro ufficio individuato secondo procedure stabilite.
Lincaricato temporaneo conserva la medesima ampiezza di compiti dellincarico assegnato in
origine anche se possono essere previste limitazioni. La cessazione del rapporto dufficio, invece,
pu derivare da varie ragioni ed in passato si consentiva al titolare dellufficio di continuare ad
esercitare il proprio ruolo anche dopo la scadenza dellinvestitura e fino allinsediamento del suo
successore, come prevedono alcune leggi di settore. A livello generale, invece, le funzioni attribuite
agli organi generali hanno un loro termine di durata previsto per ciascuno di essi entro il quale
possono essere ricostituiti e in caso di mancata ricostituzione prevista la prorogatio per non pi di
45 giorni decorrenti dalla loro scadenza, in cui possono adottare soltanto atti di ordinaria
amministrazione a pena di nullit.
Tale sistema trova fondamento giuridico nellesigenza di continuit nellesercizio delle funzioni
amministrative, per cui linvalidit di nomina dei membri del collegio vizia linvestitura dellintero
collegio e la delibera adottata da collegi imperfetti risulta irrilevante ai fini della validit della
delibera.
Ulteriore figura quella del c.d. usurpatore dufficio, ossia colui che con coscienza e volont
assume la titolarit dellufficio pubblico prescindendo da formale investitura. Tale figura trova
limitazione nel funzionario di fatto laddove manchi la reale volont usurpatrice.
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Nelle organizzazioni complesse, in cui operano molteplici uffici al fine di raggiungere uno scopo
comune, le strutture sono disciplinate e realizzate con leggi, regolamenti ed atti organizzativi
soprattutto Statuti degli enti territoriali minori con la riforma del Titolo V della Costituzione.
In particolare, gli atti organizzativi si distinguono tra atti di macrorganizzazione e
microrganizzazione quanto alla loro natura giuridica pubblica o privata in virt dei principi
costituzionali di imparzialit e buon andamento, mentre le unit organizzative (gli uffici) si
aggregano in senso verticale secondo la rilevanza del ruolo assunto e in senso orizzontale secondo
la differenza tipologica delle attivit svolte, tale da formare un relazione piramidale di autorit
responsabilit allinterno del medesimo sistema organizzativo.
La struttura organizzativa, infatti, si articola in una pluralit di uffici coinvolti nel perseguimento
dellobiettivo comune dello svolgimento di attivit e scelte che ciascuno opera nel rispetto
reciproco.
A ciascun livello decisionale, infatti, sono ascritti profili di autorit e responsabilit differenti a
seconda del grado della scelta effettuata e per agevolare il perseguimento dellobiettivo comune
riconosciuta la piena attuazione del principio della trasparenza del responsabile del procedimento e
della creazione di Uffici per le relazioni con il pubblico e dei servizi di comunicazione pubblica a
favore dei cittadini.
In relazione al tipo di attivit svolta si distingue tra amministrazioni burocratiche deputate
allesercizio delle funzioni pubbliche, ed amministrazioni dal carattere aziendalistico per lesercizio
di pubblici servizi.
In relazione alla rilevanza dei compiti assegnati viene distribuito il lavoro tra i vari uffici allinterno
delle strutture organizzative, per cui la cura degli interessi pubblici affidata a ciascuna
amministrazione agli uffici centrali e quelli di minor rilievo agli uffici di base, i c.d. uffici periferici.
Di qui si parla di accentramento nel primo tipo di struttura amministrativa e di decentramento per i
sistemi globali del secondo tipo sovraindicato.
In relazione agli interessi pubblici sono assegnati compiti alle strutture amministrative ed il
coordinamento e controllo di tali funzioni e competenze avviene mediante raccordo di organi cui
spetta elaborare indirizzi unitari ovvero attraverso il finanziamento unitario della attivit inerenti
allamministrazione.
Lo Stato rappresenta il modello di persona giuridica unitaria che si presenta, al suo interno, come
aggregato di una pluralit di strutture organizzative, quali i ministeri, che esprimono ciascuno una
propria attivit con propri organi senza poter risalire ad una struttura unificata. Si tratta di un
modello disaggregato in cui sinstaurano rapporti intersoggettivi nei confronti dei terzi con
imputazione delle fattispecie in capo alle singole strutture anzich direttamente allo Stato.
Inoltre si rileva il trasferimento a livello comunitario di funzioni in precedenza spettanti in via
esclusiva allo Stato, in quanto i soggetti chiamati a rappresentare lo Stato nei rapporti comunitari si
sono moltiplicati e ci un ulteriore fattore di disaggregazione dellamministrazione pubblica.
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Il modello ministeriale, anche grazie ai rapporti con lUnione europea, venuto a frammentarsi in
tanti altri uffici del ministero secondo diversi disegni organizzativi, fermo restando che
lamministrazione dello Stato segue la disciplina specifica tipica delle amministrazioni pubbliche
relativamente ai procedimenti contabili, finanziari, negoziali, processuali.
9. Le amministrazioni autonome
Le amministrazioni, svolgendo attivit di produzione di beni e servizi nellambito di organizzazioni
complesse di tipo burocratico, restano collegate agli organi di vertice cui coincidono i titolari della
struttura di riferimento.
Il grado di compiutezza del loro disegno organizzativo ne determina il riconoscimento come figure
soggettive, per cui la legge in alcuni casi le istituisce come veri e propri enti pubblici.
In particolare, il modello organizzativo dellamministrazione autonoma ricondotto a quello delle
aziende autonome dello Stato e da quelli delle aziende municipalizzate degli enti locali.
La dottrina, a riguardo, ne indica il carattere derogatorio della disciplina del modello organizzativo
burocratico.
Tale modello, in definitiva, stato pressoch abbandonato a seguito dei recenti processi di
trasformazione delle amministrazioni pubbliche in societ pubbliche.
Capitolo 4
Le relazioni organizzative
Le relazioni organizzative e formule organizzative
In relazione alle strutture compiute che fanno capo ad una organizzazione avente personalit
giuridica, si pone unesigenza di razionalit del sistema che consiste nel raccordare tra loro tali
strutture al fine di ricomporla a livello funzionale nellunitariet dellorganizzazione complessiva.
Molteplici rapporti si pongono tra loro creando una trama che abbraccia lintera organizzazione
amministrativa.
Tali rapporti sono, appunto, le relazioni organizzative rispetto alle quali si struttura lorganizzazione
formale disciplinata dal diritto, quali rapporti giuridici caratterizzati da situazioni giuridiche
soggettive correlate e contrapposte di cui sono titolari le diverse strutture organizzative.
Tali rapporti si articolano in potest ed interessi protetti e la consistenza delle relazioni
organizzative risulta costante per le strutture dotate di personalit giuridica, viceversa non costante
nelle strutture prive della personalit giuridica.
Tale differenza si riflette nella struttura sottordinata che, nel primo caso, pu chiedere tutela
dellinteresse protetto anche in sede giudiziale, laddove nel secondo caso essa deve accontentarsi
dei soli rimedi amministrativi.
Nel quadro generale delle relazioni organizzative si specificano due tipi di formule: un rapporto
potest interesse protetto ed rapporto potest soggezione.
In particolare, si parla di relazioni infrastrutturali o interne quanto alle relazioni tra uffici della
medesima struttura e relazioni tra strutture o amministrazioni diverse per indicare le relazioni
intersoggettive tra amministrazioni dotate di personalit giuridica. Queste ultime sono le relazioni
organizzative che interessano maggiormente.
Invero le relazioni tra strutture compiute sono rapporti giuridici aventi contenuti diversi, quali
potest di direzione, indirizzo, controllo e cos via e linsieme di queste caratterizza la posizione
nella quale le une si collocano rispetto alle altre.
Tali posizioni relazionali danno luogo a modelli o formule organizzative raggruppabili nella
posizione di autonomia o indipendenza ovvero in dipendenza nelle sue forme di ausiliariet,
strumentalit, dipendenza in senso stretto.
La posizione di autonomia si caratterizza per la limitata consistenza delle relazioni organizzative,
mentre quella di dipendenza si caratterizza per la forte consistenza delle relazioni organizzative.
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Quanto ai rapporti o relazioni organizzative dotate di stabilit, si rinviene la posizione in cui un
ufficio, struttura compiuta, si trova rispettivamente nei confronti dellufficio parte della struttura
amministrativa, da cui la posizione di ciascun ufficio nei confronti degli altri uffici nellambito della
medesima struttura organizzativa.
La dottrina ha ravvisato nelle organizzazioni equiordinate una relazione di reciproca indifferenza, in
quanto si rinviene tra queste il coordinamento delle azioni rispettive, che invece escluso nelle
relazioni tra uffici caratterizzate da sovra ordinazione subordinazione.
Con il termine formula organizzativa, dunque, si fa riferimento ad un modello organizzativo
complesso considerato sia rispetto alle strutture che lo compongono sia alle relazioni tra tali
strutture. Pertanto, attraverso lo studio delle relazioni organizzative si considera il modo in cui le
singole strutture interagiscono tra di loro.
Occorre altres considerare che le relazioni organizzative infrastrutturali, ossia tra uffici della
medesima struttura organizzativa, riguardano gli uffici di line di una struttura organizzativa e non
gi gli uffici di staff, i quali sono collegati alla struttura compiuta per le funzioni di supporto che
ad essa prestano, quali la programmazione, la consulenza, il controllo.
Le posizioni relazionali, c.d. formule organizzatorie, si rinvengono anche negli enti territoriali per i
quali si posto il rilievo del diverso grado di dipendenza rispetto allo Stato.
In definitiva, esistono tante specifiche disposizioni organizzative quante sono le posizioni
relazionali secondo le diverse discipline organizzative positive da cui la consistenza delle medesime
relazioni organizzative.
2. La gerarchia
La nozione di gerarchia ha subito negli anni una modificazione nella sua applicazione e nei suoi
contenuti. Il primo modello di organizzazione amministrativa, infatti, era ispirato ad un modello
fortemente accentrato, per cui la gerarchia era lunica formula organizzativa positivamente
utilizzata. Successivamente, tale modello si andato riducendo nella sua applicazione, per cui si
sono preferite soluzioni pluralistiche e decentrate tanto che oggi la gerarchia non attiene pi alle
relazioni interstrutturali seppure con residua traccia nelle relazioni tra uffici della medesima
amministrazione.
In particolare, la gerarchia caratterizza oggi i rapporti tra organi ed uffici serventi e tra dirigenti di
vario livello nellambito della distribuzione dei compiti, per cui allufficio inferiore viene fatta
rientrare la competenza di specifici compiti secondo disposizioni generali in qualsiasi momento
modificabili dallufficio sovraordinato.
Di fatto, le competenze degli uffici inferiori si sono andate modificando nel tempo tanto da essere
individuate in via formale e la gerarchia ha subito una prima evoluzione, dal momento che gli atti
del primo vengono ad essere oggetti di controllo sotto il profilo della legittimit.
La gerarchia formula organizzativa che contiene in s tutte le potest di sovra ordinazione, quali
indirizzo, programmazione, controllo, per cui si pu affermare che le relazioni organizzative di
sovra ordinazione riflettono lisolamento di potest contenute nella formula della gerarchia.
Tipica della gerarchia la potest dordine, quale possibilit dellufficio sovraordinato di
prescrivere le modalit di comportamento allufficio sottordinato mediante atti generali ovvero
puntuali nonch potere di revoca e riforma degli atti emanati dallufficio inferiore.
Tuttavia, a seguito della formazione dello Stato moderno si assiste alla spersonalizzazione degli
uffici e del potere gerarchico, per cui la tendenza quella di valorizzare il rapporto tra uffici.
Invero, sotto il profilo giuridico la relazione di sovra ordinazione subordinazione tra uffici fa
riferimento al rapporto di poteri di ordine o di comando nei confronti dellufficio inferiore, per cui
necessario che tra i vari uffici vi sia unidentit di competenza, quale presupposto necessario di ogni
rapporto giuridico.
Considerata la competenza degli uffici gerarchicamente ordinati, infatti, si rinviene che la
responsabilit del titolare di un ufficio presuppone la competenza dellufficio distinta da quella
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dellufficio sovraordinato, da cui la distinzione delle sfere di competenza che comporta
determinazione nellesercizio pi o meno attenuato dei poteri.
In proposito la riforma della dirigenza statale di cui al d. lsg. n. 29 del 1993 e d. lgs. 165 del 2001,
ha attribuito competenze esclusive ai dirigenti ma ha altres attenuato i poteri di ingerenza del
Ministro, il quale non ha pi potere dordine generale, bens potere di impartire direttive agli organi,
centrali e periferici, dellAmministrazione.
La gerarchia, infatti, tende oggi ad avvicinarsi al rapporto di direzione tanto che ormai sembra sia
scomparsa dallordinamento amministrativo. A riprova di ci si consideri il rapporto di gerarchia tra
dirigenti di uffici dirigenziali generali e dirigenti delle strutture di livello inferiore nelle quali questi
sono articolati, per cui i primi definiscono i compiti dei secondi individuando obiettivi e delegando
le specifiche competenze e possono sostituirsi ad essi in caso di interzia e decidono sui rocorsi
gerarchici contro i loro atti e ne organizzano gli uffici, ex art. 16, comma 1, d. lgs. n. 165 del 2001 e
art. 5, comma 5, d. lgs. n. 3 del 2004.
3. La direzione
La relazione di direzione la relazione organizzativa tra uffici della medesima struttura ovvero tra
strutture e persone giuridiche diverse.
Tale relazione fa capo allufficio sovraordinato al quale spetta il potere di emanare atti con i quali, a
differenza del potere di ordine, indica scopi concreti da perseguire, stabilisce ordini di priorit e
lascia allufficio inferiore la scelta di raggiungere tali scopi.
La relazione gerarchica si va trasformando in relazione di direzione che, nei rapporto
intersoggettivi, rappresenta uno strumento organizzativo idoneo a raccordare le figure soggettive
pubbliche diverse dallo Stato.
La direzione, infatti, costituisce un rapporto di sovra ordinazione caratterizzato, a differenza della
gerarchia, dal rispetto di una pi o meno ampia sfera di autonoma determinazione dellufficio o
dellente subordinato, per cui al potere di ordine si sostituisce il potere di impartire direttive ovvero
il potere di indirizzo con cui vengono fissati gli obiettivi da perseguire e lufficio o lente
subordinato resta per libero di determinare i modi ed i tempi dellazione in uno spazio limitato
positivamente. Parimenti, il controllo non pi controllo sugli atti, bens controllo sullattivit
svolta dallufficio o ente soggetto alla direzione.
Lelaborazione della nozione di direzione nellambito del diritto amministrativo risale agli inizi del
Novecento, allorch il dirigente venne considerato non pi come un soggetto della supremazia o
della subordinazione. La gerarchia, infatti, venne ridimensionata dalla dottrina successiva che offr
della direzione una versione pi obiettiva riassunta in poteri, potest o atti giuridici di direttiva,
specialmente quelli svolti dagli organi di governo nellesercizio di funzioni di indirizzo politico
amministrativo.
Di fatto, la direzione un rapporto di sovra ordinazione - subordinazione che, secondo la dottrina
pi recente, riguarda soprattutto la disciplina giuridica dei rapporti tra Ministro dirigenti, titolari
degli uffici dirigenziali, generali e tale relazione si fonda sul criterio della competenza con
esclusione della configurabilit di una relazione di sovra ordinazione sottordinazione.
Tale relazione, infatti, ruota attorno alla pi ampia funzione di indirizzo politico amministrativo
che trova nei dirigenti generali lattivit di programmazione strategica che si attua sul piano
operativo mediante lutilizzo razionale delle risorse e la fissazione delle strategie medesime. Tale
processo interessa gli organi di governo e gli organi di gestione, nelle varie tappe, per cui il concetto
di strategia, a differenza di quello di direzione, si precisa nella durevolezza e nella stabilit degli
obiettivi assegnati.
4. Il coordinamento.
Il coordinamento non di per s una relazione organizzativa, bens il risultato dellesercizio di
poteri inerenti ai diversi tipi di rapporti organizzativi.
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La dottrina parla di rapporto di equiordinazione tra soggetti preposti ad attivit che, pur essendo
distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario in vista di risultati di
interesse comune. Esso risponde al fine di assicurare coerenza ed organicit allattivit
amministrativa.
In dottrina si ritenuto che il coordinamento sia un rapporto non precisato da norme ordinarie, per
cui tutte le parti sarebbero vincolate a comportamenti conseguenti a quelle istanze equiordinate
prefissate, in quanto esso realizza il risultato di raccordo tra figure soggettive che esprimono attivit
di partecipazione ad uguale titolo in tutti gli uffici ovvero enti chiamati contestualmente alla
valutazione degli interessi in gioco.
Il coordinamento, dunque, non n un potere, n un tipo di relazione organizzativa, bens il
risultato al quale si pu pervenire attraverso relazioni di sovra ordinazione ovvero di
equiordinazione.
5. Il controllo
Nel dibattito dottrinale, il controllo trova significato nel garantire la regolarit formale e sostanziale
del processo di formazione delle decisioni amministrative, per cui esso risulta connaturato al modo
di essere della organizzazione amministrativa e si fonda sullesigenza di verificare la rispondenza
dellattivit di strutture pubbliche alle regole formali ovvero al vincolo funzionale.
Sotto il profilo giuridico, i controlli possono essere interni, sia interorganici che intersoggettivi, e si
distinguono in controlli interni, relativi alla medesima struttura, ovvero controlli esterni. Rispetto
alloggetto, i controlli possono essere controlli sui singoli atti oppure sullattivit dellufficio o della
struttura soggetta a controllo.
Il controllo sugli atti pu essere preventivo o successivo, a seconda che sia esercitato prima o dopo
che gli effetti siano diventati esecutivi.
A seconda del parametro assunto per la verifica, i controlli possono essere di legittimit se il
parametro la legge, ovvero controllo di merito se lopportunit dellattivit amministrativa,
infine controllo di gestione e controllo strategico se i parametri sono leconomicit, lefficienza e la
congruit dellattivit posta in essere o programmata rispetto ai risultati raggiunti o prefissati.
Il sistema dei controlli disciplinato dalla legge generale di contabilit di Stato, r.d. n. 2330 del
1923 e dal testo unico della Corte dei conti, r.d. n. 1214 del 1834 e dal testo unico delle leggi
comunali e provinciali, r.d. n. 383 del 1934 oltre a varie leggi di settore. Si tratta di un sistema
incentrato soprattutto sul controllo esterno di competenza della Corte dei conti per gli atti
amministrativi statali e su quelli dei Comuni e delle Province i controlli sono soprattutto quelli di
legittimit e di merito.
La Carta costituzionale ha ridotto il controllo di merito a semplice richiesta di riesame da parte degli
enti di controllo affidandoli alla Commissione di controllo sugli atti delle regioni, ai Comitati
regionali di controllo sugli atti degli enti locali.
Tale assetto ha subito modificazioni a partire dagli anni 90 sia per gli atti delle Regioni sia per gli
atti dei Comuni e delle Province.
In linea generale, i controlli preventivi di legittimit si esercitano nei soli confronti degli atti del
governo in virt dellart. 100, comma 2, Cost. di competenza della Corte dei conti.
La tipologia dei controlli si arricchita con il d.lgs. n. 286 del 1999:
- controllo di regolarit amministrativa e contabile, per la legittimit, regolarit e correttezza
dellazione amministrativa, avente carattere preventivo nei soli casi espressamente previsti
dalla legge;
- controllo di gestione, per la verifica dellefficacia, efficienza, economicit dellazione
amministrativa al fine di consentire ai dirigenti di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati;
- valutazione dei dirigenti, quale presupposto per la responsabilit dirigenziale di cui allart.
21, commi 1 e 2, d. lgs. n. 165 del 2001;
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- valutazione e controllo strategico, per la verifica dellattivit degli organi di indirizzo
politico amministrativo e valutare le scelte dei dirigenti rispetto agli obiettivi stabiliti dalle
norme ed individuare eventuali fattori di ostacolo al raggiungimento di tali obiettivi;
Capitolo 5
Lorganizzazione amministrativa
17
ragioni ordinarie. Venne riordinato il S.S.N. con leggi n. 386 del 1974 e n. 349 del 1977 e n. 833 del
1978.
Negli Novanta viene riavviato il dibattito sulla privatizzazione degli enti pubblici e fu indicato il
federalismo amministrativo a Costituzione invariata secondo il principio di sussidiariet, in quanto
con le leggi Bassanini (legge n. 59 del 1997 e ss.) si inteso garantire la semplificazione dellazione
amministrativa e realizzare una forma pi accentuata di federalismo amministrativo nel rispetto
delle esigenze e delle spinte provenienti dalle sedi europee. Tale percorso ha trovato una puntuale
definizione dei compiti, delle funzioni amministrative da dismettere e conferire agli enti territoriali
con reciproca delimitazioni delle sfere di competenza delle Regioni, Province e Comuni riservando
alle prime compiti di programmazione, regolamentazione ed indirizzo, mentre agli Enti locali sono
state riconosciute funzioni di gestione.
Il decentramento amministrativo di cui alla legge n. 59 del 1997 stato attuato con d.lgs. 112 del
1998 al fine di garantire una allocazione delle funzioni e dei compiti amministrativi ( c.d.
federalismo amministrativo a Costituzione invariata) relativi alla cura ed alla promozione dello
sviluppo delle rispettive comunit nonch tutte le funzioni ed i compiti amministrativi localizzabili
nei rispettivi territori in capo alle amministrazioni e agli Enti pi vicini ai cittadini. Allo Stato,
dunque, sono rimaste affidate soltanto le funzioni che gli Enti locali e le Regioni non potevano
svolgere rispettando in ci il principio di sussidiariet in senso verticale.
Il decentramento amministrativo si rinviene:
-nella clausola di apertura di cui allart. 128 Cost.;
-nellart. 5 Cost., che consacra il principio autonomistico;
- 118 Cost., comma 1 e 2, Cost. che prevede la delega di funzioni amministrative da parte dello
Stato alle Regioni in aggiunta a quelle elencate nellart. 117 Cost. e d.p.r. n. 616/ 1977 con
esclusione di quelle di interesse locale attribuite con legge della Repubblica agli Enti locali.
Federalismo che ha trovato richiamo nella riforma del Titolo V Cost. operata con legge cost. n. 3/
2001.
La scelta del costituente stata di non consacrare a livello di Carta costituzionale un modello rigido
di organizzazione amministrativa, lasciando libero il legislatore di individuare la struttura
organizzativa consona al perseguimento degli obiettivi che sintendono perseguire con quella
organizzazione.
La dottrina rinviene tre modelli costituzionale di organizzazione amministrativa:
- il primo tipo di amministrazione quello ministeriale di matrice cavouriana, in quanto
apparato servente il Governo dal quale dipende come richiamato allart. 95 Cost.;
- il secondo tipo il modello di amministrazione c.d. autocefala secondo gli artt. 97 e 98
Cost., per cui non prevista alcuna indicazione sulla struttura dellamministrazione che,
invece, affidata alla discrezionalit del legislatore;
- il terzo tipo il modello c.d. autonomistico o comunitario riconducibile allart. 5 Cost, che
consacra i principi di autonomia e decentramento amministrativo specificati dal Titolo V
della Costituzione.
In conclusione, nel corso degli anni il principio di imparzialit ha coinvolto non soltanto i soggetti
operanti nellattivit amministrativa, ma anche le scelte politiche di Governo, per cui il dato
strutturale viene a risultare il rispetto dei principi costituzionali disciplinati dalla funzione
amministrativa secondo le disposizioni richiamate.
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La complessit del sistema delle pubbliche amministrazioni, seppure riordinato con delega al
Governo di cui alla legge finanziaria per il 2007, ha impedito di addivenire ad una nozione unitaria
di pubblica amministrazione, per cui la dottrina ha individuato ulteriori indici di riconoscimento
della pubblicit dellente, quali:
- il regime giuridico dei soggetti, da cui la costituzione ad iniziativa pubblica dellente
secondo le disposizioni costituzionali;
- il loro inserimento istituzionale allinterno dellorganizzazione amministrativa.
Accanto a tali indici formali, la dottrina ha poi individuato ulteriori criteri di natura sostanziale che
attengono al profilo funzionale, per cui un ente si considera pubblico se e nella misura in cui
funzionale al perseguimento di determinati interessi della societ.
Diversa interpretazione emerge dal diritto comunitario, in quanto il giudice comunitario ha
sottolineato come la nozione di pubblica amministrazione deve essere limitata a quelle
organizzazioni incaricate dellesercizio di pubblici poteri cui attribuito lo svolgimento di mansioni
che hanno ad oggetto la tutela di interessi generali dello Stato o delle altre collettivit pubbliche.
- direzioni generali, in cui il Segretario generale opera alle dirette dipendenze del Ministro e
provvede alla elaborazione degli indirizzi e dei programmi di competenza del Ministro
ponendo in essere unattivit svolta dai Capi di Gabinetto. Gli uffici dirigenziali generali
trovano il loro vertice i Dirigenti generali, nominati dai dirigenti.
Al di fuori di tale struttura, la riforma ha previsto uffici di staff, che collaborano direttamente con
Ministri, Vice-ministri e Sottosegretari ed uffici di line che non gestiscono direttamente affari
amministrativi in quanto non appartengono alla struttura dellamministrazione del ministero.
In particolare, i dette strutture rientrano soggetti dotati di particolare esperienza e specializzazione
professionale, che possono essere scelti anche allesterno dellamministrazione.
19
La struttura amministrativa si arricchisce delle Agenzie, quali strutture che svolgono attivit di
carattere tecnico operativo a livello nazionale, esercitate da Ministeri ed Enti pubblici. Sono
sottoposte al controllo della Corte dei Conti e sono soggette alla vigilanza del Ministro, pur essendo
separate dal Ministero.
Ad eccezione delle Agenzie fiscali e di quelle di protezione civile e della Agenzie industrie e difesa,
che hanno personalit giuridica, risultano istituite lAgenzia per le normative ed i controlli tecnici,
lAgenzia per la protezione dellambiente e per i servizi tecnici, lAgenzia dei trasporti terrestri e
delle infrastrutture, lAgenzia per la formazione e listruzione professionale.
Quanto alle Agenzie fiscali (Agenzia delle entrate, delle dogane, del territorio e del demanio) sono
attribuite specifiche competenze nei rispettivi ambiti assegnati,
LAgenzia per la formazione dei dirigenti e dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (legge
finanziaria per il 2007) risponde allobiettivo della formazione dei dirigenti e dipendenti nella
pubblica amministrazione al fine di garantire un adeguato sostegno alle pubbliche amministrazioni
nellammodernamento e miglioramento delle attivit formative.
Tale struttura di governo e coordinamento al sistema di organizzazione pubblica si completa con la
Scuola superiore della pubblica amministrazione assumendo il coordinamento dellattivit
dellIstituto diplomatico, della Scuola superiore dellamministrazione dellinterno e della Scuola
superiore delleconomia e delle finanze.
20
Il Consiglio dei Ministri si avvale dellUfficio di segreteria diretto dal Sottosegretario di Stato alla
Presidenza del Consiglio che cura altres la verbalizzazione delle singole deliberazioni del
Consiglio.
I Comitati dei Ministri, composti esclusivamente da Ministri, sono designati dal Presidente del
Consiglio allo scopo di coadiuvare questultimo.
Tra i soggetti di raccordo esterno, invece, troviamo i Comitati interministeriali a composizione
mista, tra cui i Ministri, gli esperti ed i rappresentanti delle amministrazioni interessate. Si tratta di
organi collegiali non necessari del Governo istituiti per soddisfare esigenze particolari nei settori
della P.A. operando un coordinamento dellattivit amministrativa. Con legge n. 537 del 1993 si
operato il riordino dei comitati interministeriali nel CIPE, con il compito di programmazione e
politica economia nazionale; CICR, con il compito di vigilanza per la tutela del risparmio e
lesercizio del credito; e CESIS, che esercita la funzione di Autorit nazionale per la tutela propria
del Presidente del Consiglio dei Ministri.
21
organizzativi e funzionali nonch gli obiettivi di gestione e di risultato cui sono tenuti i dirigenti
generali ad essi preposti impartendo direttive generali per lazione amministrativa di cui al d.p.c.m.
4 agosto 2000.
Al personale della Presidenza, ai sensi di cui allart. 9, comma 1, del d. lgs. n. 3030/ 1999, sono
attribuiti compiti di diretta collaborazione con i Ministri secondo la disciplina del t.u. sul pubblico
impiego ed il rimanente personale di cui si avvale la Presidenza sono elencate al comma 2 della
norma richiamata.
22
6. Le Amministrazioni Indipendenti.
Le Amministrazioni indipendenti o autorit di regolazione sono state istituite a partire dal 1974, con
la Consob (d. lg. n. 95 del 1974) che, accanto alla Banca dItalia, era preposta al risparmio secondo
la previsione di cui allart. 47 Cost.
In generale, tutte le amministrazioni indipendenti sono espressione dellesigenza di garantire il
corretto funzionamento di un settore di mercato nel quale operano soggetti pubblici e privati, per cui
esse intendono garantire che un determinato servizio sia offerto a favore della collettivit nel
corretto funzionamento dello stesso.
A differenza dei Ministeri, non esiste un modello predeterminato di organizzazione di tali
amministrazioni, in quanto i caratteri essenziali delle stesse sono lindipendenza sia nellattivit di
regolazione sia nella previsione di scelta dei vertici riconosciuti in base a specifiche competenze di
alta professionalit.
Accanto al requisito dellindipendenza si pone la neutralit, per il fatto che tali amministrazioni non
appartengono ad un determinato settore cui le stesse sono chiamate a predisporre la regolazione.
Infine, si ricorda listituzione con legge n. 146 del 1990 della Commissione di garanzia della legge
sullesercizio del diritto di sciopero al fine di contemperare lesercizio di tale diritto co il godimento
dei diritti della persona costituzionalmente tutelati, nonch lAutorit delle telecomunicazioni do cui
alla legge n. 249/1997 ed il Garante per la protezione dei dati personali di cui alla legge n. 675 del
1996 modificata da d. lgs. n. 123 del 1997 e successive modifiche.
23
Occorre altres sottolineare che la direttiva 93/ 38/CEE ha riconosciuto che le autorit pubbliche
possono esercitare, direttamente o indirettamente, uninfluenza dominante riguardo ad unimpresa,
in quanto possono controllare la maggioranza dei voti cui danno diritto alle parti di essere ammesse
allimpresa oppure il diritto di nominare pi della met dei membri del C.d.A., del Consiglio
direttivo o del Consiglio di vigilanza. Pertanto, alla luce di tale richiamo normativo, si ritiene che
gli elementi caratterizzanti limpresa pubblica vanno indipendentemente considerati dalla sua forma
giuridica, in quanto si deve tener conto delle regole di mercato.
24
A seguito dei cambiamenti occorsi nelle pubbliche amministrazioni degli stati membri le strutture
amministrative organizzative si presentano differenziate e con lavanzare del sistema comunitario si
giunti alla scelta di implementare un sistema concorrenziale in diversi settori. In particolare, nel
settore degli appalti, il legislatore comunitario ha elaborato la figura di organismo di diritto
pubblico, facendo leva sullazione dei soggetti privati o pubblici tesa a garantire la piena efficacia
del principio di libera circolazione, di amministrazione aggiudicatrice secondo uninterpretazione
funzionale.
Introdotta dalla direttiva 89/ 440/ CEE, la figura di organismo di diritto pubblico comprende tutti i
soggetti nazionali, indipendentemente dalla loro natura giuridica che presentano caratteristiche tali
da operare secondo logiche diversa da qualsiasi imprenditore privato e che, sotto il profilo
funzionale, giustificano lapplicazione della disciplina sullevidenza pubblica.
La normativa comunitaria recepita dal d. lgs. n. 163/ 2006 definisce lorganismo di diritto pubblico
come qualsiasi organismo dotati di personalit giuridica, la cui attivit finanziata in modo
maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da organismi di diritto pubblico oppure la
cui gestione sia soggetta al controllo di questultimi, oppure il cui organi di amministrazione,
direzione o vigilanza sia costituito da membri pi della met dei quali designata dallo Stato, dagli
enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
Invero, si tratta di una nozione ampia che si pu riassumere in tre punti essenziali:
a) la natura dei bisogni alla cui soddisfazione il soggetto istituito, ossia per soddisfare
interessi generali aventi carattere non industriale o commerciale;
b) la personalit giuridica, di diritto pubblico o di diritto privato;
c) la presenza di una serie di elementi che fanno presumere che le decisioni dellente siano
sotto linfluenza determinante di un soggetto pubblico, che seguono logiche diverse da
quelle dellimprenditore privato.
Invero, la preoccupazione della giurisprudenza stata quella di evitare che lente pubblico,
avvalendosi di societ o di enti privati, possa provocare distorsioni nella concorrenza del mercato,
favorendo imprese che lo Stato membro possa favorire. Pertanto, si ritenuto legittimo escludere la
circostanza che i bisogni siano soddisfatti da soggetti operanti sul mercato tali da assumere un ruolo
determinante nella qualificazione dellaspetto funzionale.
In tale ambito si spiega il caso dellEnte fiera di Milano, in quanto organismo di diritto pubblico
competente per lorganizzazione di fiere, esposizioni ed altre iniziative analoghe che costituisce
attivit economica nelloffrire servizi sul mercato e gli espositori, daltro lato, beneficiano della
promozione dei beni e dei servizi che espongono. In generale, la giurisprudenza ha affermato che
lattivit di organizzazione fiere ed esposizioni ancorch soddisfi bisogni di interesse generale, non
presenta carattere industriale e commerciale per cui tale attivit va inquadrata nellambito di un
ente rientrante nella categoria di organismo di diritto pubblico.
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In tale categoria rientrano altres le S.O.A., societ organismi di attestazione, che certificano la
qualit delle imprese contraenti della P.A: secondo il modello previgente di iscrizione allAlbo
Nazionale dei Costruttori. Tali organismi hanno struttura giuridica privatistica con lo scopo di
offrire un servizio di rilascio di attestazioni di qualit volte a garantire un determinato livello di
qualit da parte degli imprenditori nellesecuzione dellappalto.
Lo svolgimento di dette attivit da parte delle S.O.A. subordinato allautorizzazione dellAutorit
di Vigilanza sui lavori pubblici, sentita la commissione consultiva cui fanno parte i rappresentanti
dei Ministeri di lavori pubblici, beni culturali, lavoro, ambiente, trasporti e difesa.
Lattestazione rilasciata ha valore di atto pubblico e lAutorit di Vigilanza pu sostituirsi alle
S.O.A. nel caso di loro mancato adempimento allonere di indicare previamente latto da adottare, e
cio in caso di inerzia della stessa S.O.A.
12.1. Potest legislativa delle Regioni e potest normativa delle Autonomie locali.
Regioni, Province e Comuni presentano un Consiglio, titolare della potest normativa, ed una
Giunta, titolare della rappresentanza dellEnte.
In particolare, il novellato art. 117 Cost. ha riconosciuto alle Regioni la potest legislativa esclusiva
che si aggiunge a quella concorrente con lo Stato, per cui si determina un sistema ripartito di
competenze secondo le materie rispettivamente attribuite ai sensi del comma 2 dellart. 117 Cost.
Il comma 3, dellart. 117 Cost. suddivide le competenze tra Stato e Regione riservando al primo la
determinazione, mediante leggi quadro o cornice, dei principi fondamentali ed alle seconde
lemanazione della legislazione specifica di settore.
Invero, il nuovo articolo 117 Cost riconosce in capo alle Regioni una potest legislativa piena in
riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato, per cui la
Regione ha potest legislativa non solo nelle competenze trasversali, ma anche in base a quanto
indicato nelle pronunce della Corte costituzionale secondo il principio della sussidiariet legislativa.
Con la legge n. 142/1990 stata prevista la possibilit per i Comuni e le Province di adottare,
mediante regolamento, uno statuto con il quale stabilire i limiti fissati dalla legge, le norme
fondamentali dellorganizzazione e la determinazione delle attribuzioni degli organi, lordinamento
degli uffici e dei servizi pubblici, la partecipazione popolare, laccesso dei cittadini ai procedimenti
amministrativi.
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La potest regolamentare riconosciuta agli enti locali, riconosciuta a livello costituzionale allart.
114 Cost. e concerne lorganizzazione dellente, la relativa disciplina e lo svolgimento della
gestione delle funzioni attribuire ai Comuni ai sensi dellart. 118 Cost. al fine di assicurare
uniformit del sistema
Infine, lart. 4 della legge n. 131/ 2003, c.d. legge La Loggia, ha previsto che, fino alladozione dei
regolamenti locali, continuano ad applicarsi le norme statali e regionali vigenti.
12.3. Gli strumenti di raccordo tra i diversi livelli di governo: Stato Regioni; Regioni
Autonomie locali.
La legge n. 3 del 2001 ha delineato un nuovo assetto di governo prevedendo altres strumenti di
raccordo, collaborazione e concertazione.
In tale ottica va considerato lart. 11 della legge cost. n. 3 del 2001, concernente lintegrazione della
Commissione parlamentare per le questioni regionali con rappresentanti delle Regioni, Province
Autonome ed Enti Locali nelle ipore di leggi di determinazione dei principi fondamentali delle
materie di legislazione concorrente nonch nella nuova formulazione di cui allart. 119 Cost.
In tali ipotesi, infatti, la Commissione integrata partecipa al procedimento legislativo chiedendo alla
Commissione parlamentare in sede referente di accogliere le modificazioni richieste, il cui
accoglimento non obbligatorio.
Ulteriori sedi di raccordo delle istanze dei diversi organi di governo sono le Conferenze:
- la Conferenza Stato Regioni;
- la Conferenza c.d. unificata, Stato Regioni e Stato citt ed autonomie locali.
Nel sistema previgente, tali istituzioni avevano mantenuto la loro posizione soprattutto al momento
della concertazione, venendo a rappresentare il luogo privilegiato per il momento della definizione
dellindirizzo politico amministrativo del governo.
La riforma costituzionale, riconoscendo la pari dignit costituzionale delle Autonomie locali, ha
provveduto a coinvolgere maggiormente tali enti in ottemperanza ai principi costituzionali di leale
collaborazione e partecipazione degli stessi alle decisioni statali e regionali.
27
Pertanto, in virt della legge n. 59/ 1997 e d. lgs. n. 112/ 1998 sono sorti organismi di raccordo,
denominati Conferenze Regioni Autonomie locali e Consigli delle Autonomie locali.
Si tratta di organismi con funzioni consultive, con competenza per materie riguardanti atti regionali
e piani di sviluppo nonch compiti di proposta, studio e informazione.
Scelta del legislatore, dunque, quella di preveder un coinvolgimento delle Autonomie locali nella
vita della Regione mediante attivit consultiva che ben pu incidere sullindirizzo politico
amministrativo della Regione.
Parte II
Le situazioni giuridiche soggettive
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facoltativi ovvero meramente leciti; laddove le situazioni dinamiche consentono la trasformazione
degli interessi e si esercitano in atti giuridici.
Esempio di situazione statica o inattiva il diritto soggettivo, assoluto o relativo, in quanto interesse
giuridicamente riconosciuto e protetto; esempio di situazione dinamica il potere, in quanto
situazione giuridica soggettiva diversa dal diritto.
Invero, nel diritto soggettivo gli interessi costituiscono il sostrato materiale o metagiuridico della
rispettiva qualificazione giuridica, i quali possono essere interessi di conservazione o interessi di
modificazione giuridica e che, in ogni caso, non possono essere confusi con i poteri, in quanto essi
esprimono atti giuridici tesi a soddisfare i loro titolari, per cui hanno a contenuto pretese
giuridicamente protette.
Gli interessi di quiete, infatti, corrispondono a diritti reali o, in generale, a diritti assoluti, mentre
gli interessi della seconda specie si riferiscono a diritti di obbligazione o, in genere, a diritti relativi,
i quali presuppongono un rapporto giuridico con altri soggetti in quanto risultano dal collegamento
tra la situazione statica ed il comportamento altrui rispetto alla situazione dinamica sottesa al
comportamento atteso.
3. Il potere giuridico
Il potere la situazione giuridica soggettiva dinamica per eccellenza, che nasce dal diritto
soggettivo inteso come agere licere o meglio come facultas agendi, cio come situazione
giuridica dinamica.
Il problema dellidentificazione del potere come situazione soggettiva stato studiato dalla teoria
generale inizialmente con riferimento a diritti reali e, in particolare, al diritto di propriet inteso
come diritto di godere e disporre di cose ex art. 832 c.c. Tuttavia, dato che il godimento implica
attivit di mero fatto e da assenza di modificazione dellassetto degli interessi, si ritenuto che la
facolt di disporre di un diritto non mai contenuto di tale diritto, bens esso va considerato come
potere giuridico, ossia come diritto potestativo.
Nellambito del diritto amministrativo, infatti, il potere ha assunto nel tempo rilievo di una
situazione di genus comprensiva di situazioni di species, quali il potere in senso stretto ed il diritto
soggettivo, in quanto il potere inteso come energia giuridica che consente al titolare di porre in
essere atti aventi rilievo giuridico e, come tale, capace di comprendere appieno situazioni giuridiche
soggettive che consento allamministrazione di porre in essere atti giuridici unilaterali.
Lamministrazione pubblica, infatti, titolare di diritti soggettivi reali e obbligatori e di poteri
giuridici paritetici e autoritativi, ovvero di poteri ad esercizio consensuale e ad esercizio
unilaterale. Tuttavia, nel caso di soddisfazione dellinteresse pubblico, i diritti soggettivi sono
tutelati alla stregua di oggetti di poteri discrezionali, per cui non vi n libert di godimento n
libert di disposizione, ma entrambi gli aspetti sono disciplinati dalla legge e gestiti mediante atti
formali, quali provvedimenti autoritativi ovvero negozi giuridici privati, conclusi mediante
procedimenti amministrativi.
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debitore ovvero linteresse legittimo che implica il dovere ed il potere dellamministrazione di
provvedere o di non provvedere.
Rapporti giuridici sono ravvisabili anche tra amministrazione e cittadini allorch tra loro si
stabiliscono reciproci diritti soggettivi ed obblighi, ma anche quando lamministrazione titolare di
poteri autoritativi ed il cittadino titolare di interessi legittimi, per cui si genera una facolt di
protezione che stimola il comportamento altrui.
Il rapporto giuridico, che potremmo chiamare di diritto amministrativo, tra situazione soggettiva di
potere (autoritativo), situazione dinamica e linteresse legittimo, situazione statica si rinviene
essenzialmente nel procedimento amministrativo, quale spazio entro il quale tali situazioni
soggettive si confrontano e dialogano tra loro.
Lamministrazione pubblica, infatti, determina in concreto linteresse pubblico da curare e prosegue
in tal senso nella scelta dei mezzi migliori per soddisfarlo, il privato partecipa a contribuire alla
determinazione degli interessi, pubblici e privati, da soddisfare.
Di conseguenza, entrambe gli interessi, pubblici e privati, convivono nel procedimento
amministrativo, in quanto linteresse privato non estraneo allamministrazione in quanto esso pu
funzionare come limite allinteresse pubblico da cui il potere discrezionale dellamministrazione.
30
Capitolo 2
Situazioni giuridiche soggettive dellamministrazione
1. Precisazioni sul potere giuridico e caratteri essenziali del potere della pubblica amministrazione
Il potere termine che designa oggetti diversi e che nel diritto amministrativo individua come
pubblici poteri i soggetti dellapparato amministrativo in quanto potere che la pubblica
amministrazione esercita quale autorit nellambito dellattivit regolata dal diritto amministrativo
classificata con il concetto di potere giuridico, che ha rappresentato una diversa funzione in
quanto volont del soggetto indirizzata ad ottenere determinati effetti giuridici consentiti dalla
norma.
Il concetto di potere giuridico ha raggiunto una sua autonomia misurandosi con il diritto soggettivo,
in quanto ad oggi il potere si definisce come lattitudine a determinare uno o pi effetti giuridici
previsti dallordinamento.
Caratteri specifici del potere esercitato dalla pubblica amministrazione sono:
a) sono titolari del potere soltanto soggetti individuati dalla norma;
b) determina gli effetti giuridici previsti dallordinamento, senza che occorra il consenso del
soggetto interessato;
c) si esercita mediante ladozione di un atto tipico denominato provvedimento amministrativo;
d) si confronta con la situazione giuridica soggettiva dellinteresse legittimo;
e) sindacabile, di solito, dal giudice amministrativo e la giurisdizione del T.A.R. e del
Consiglio di Stato riguarda la legittimit che si articola in vizi di violazione di legge,
competenza ed eccesso di potere.
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Pertanto, i dirigenti divengono responsabili degli atti adottati sul piano amministrativo, civile e
penale oltre che dellefficienza della gestione e del raggiungimento degli obiettivi.
c) Discrezionalit amministrativa o pura, discrezionalit c.d. tecnica (valutazioni tecniche) e
potere vincolato.
Il potere della pubblica amministrazione si distingue in potere vincolato, discrezionale puro,
discrezionale tecnico o valutazione tecnica.
Invero, la pubblica amministrazione dovrebbe eseguire la legge come specchio della previsione
normativa, ma cos non in quanto essa opera nel concreto del divenire dellesperienza in cui rileva
linteresse pubblico specifico che la legge non pu prevedere in tutte le sue possibili evenienze.
Lamministrazione, pertanto, deve scegliere la soluzione pi opportuna in quanto esercita un potere
di scelta che consiste nella discrezionalit amministrativa che si contrappone al potere vincolato che
si ha quando la norma risolve la valutazione degli interessi e stabilisce il contenuto del
provvedimento da adottare.
La discrezionalit c.d. tecnica, invece, frutto di un giudizio che la norma stabilisce di effettuare e
che il giudice amministrativo assimila alla discrezionalit amministrativa.
La dottrina, peraltro, ha inteso sottoporre a regole giuridiche il potere discrezionale, anche quello
tecnico, a tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini altrimenti rimesse allarbitrio
della pubblica amministrazione.
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Invero, la giurisprudenza amministrativa ha da sempre sostenuto limpossibilit di svolgere un
sindacato sulla opportunit della scelta rimessa alla pubblica amministrazione, salvo che nelle
materie espressamente indicate dalla legge in cui esercitata la pi ampia giurisdizione estesa al
merito.
In particolare, la giurisprudenza ha individuato i criteri che la discrezionalit deve rispettare, pur in
assenza di espressa previsione normativa, e cio la non contraddittoriet, la consequenzialit logica
di ogni processo decisionale sotto forma di illogicit manifesta, ecc. Il metro utilizzato dalla
giurisprudenza per valutare il contenuto del potere discrezionale consiste nella griglia delle regole
disciplinanti il potere discrezionale della pubblica amministrazione che si ritiene vincolata per
evitare la sanzione di annullamento in caso di impugnativa e che lo stesso giudice assume come
principi che causano lillegittimit del provvedimento.
In definitiva, il giudice, in assenza di previsione normativa sullesercizio del potere discrezionale,
ha costruito le proprie regole che costituiscono un reticolo di norme di origine giurisprudenziale tali
da confinare in ambiti sempre pi ristretti lagire libero della pubblica amministrazione.
5. La discrezionalit tecnica.
La discrezionalit tecnica, in assenza di previsioni normative, stata riferita alla norma c.d.
imprecisa, ossia a quella regola non univoca mediante la quale vengono definiti fatti complessi
rispetto a quelli semplici, presupposti dellapplicazione della norma.
La dottrina ha rilevato che laccertamento del fatto ed il suo apprezzamento rappresentano
unattivit svolta dalla pubblica amministrazione mediante la quale il fatto ricondotto alla norma
precisa e tale da distinguersi dalla discrezionalit amministrativa, in quanto atti di volont di un
precetto.
Il trattamento giuridico della norma imprecisa linsindacabilit del potere discrezionale esercitato
dalla pubblica amministrazione e tale fattispecie risulta ancora pi complessa laddove la norma
stabilisce che si debbano operare valutazioni che trovano il loro parametro in scienza c.d. esatte o
umanistiche, come la medicina.
Ebbene in tutti questi casi si parla di discrezionalit tecnica, in quanto il giudice amministrativo la
ritiene sindacabile soltanto in sede di legittimit attraverso le c.d. figure sintomatiche di eccesso di
potere.
La discrezionalit tecnica manifestazione di un giudizio conseguente ad un accertamento di fatto,
in cui rileva lapplicazione di criteri e parametri scientifici e tecnici e da regole che sono
presupposte dalla norma che incorpora la tecnica.
Invero, il giudice ordinario, civile o penale, pu disporre consulenze tecniche per rivalutare le
operazioni eseguite e se convenuta la pubblica amministrazione possibile un accertamento del
rapporto con lattore, soggetto privato, anche in ordine agli accertamenti tecnici mediante
consulenza tecnica.
Il giudice amministrativo, invece, conosce gli interessi legittimi incisi dallatto della pubblica
amministrazione per cui egli pu limitarsi a sindacare la correttezza dellaccertamento e delle
valutazioni compiute da questa compiute senza peraltro sostituirsi ad essa. Del resto, per effetto
della legge n. 205/ 2000 il giudice amministrativo ha oggi il potere di disporre consulenze tecniche
in ambito di giurisdizione di legittimit ed esclusiva.
Il giudizio di legittimit, infatti, riguarda il rispetto che la pubblica amministrazione eserciti il
potere secondo le regole stabilite dalla norma e se questa richiama valutazioni tecniche il giudice
amministrativo sar legittimato a valutarle.
In definitiva, il giudice amministrativo ha perso la sua posizione in ordine alla insindacabilit della
discrezionalit tecnica, da cui la possibilit di un sindacato che affondi la sua indagine sino alla
verifica diretta della attendibilit delle operazioni tecniche.
Invero, di recente di distinto tra giudizi tecnici opinabili e quindi soggettivi, e giudizi tecnici su
dati univoci e non opinabili. Il giudizio per i primi sarebbe un sindacato di tipo debole attraverso
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leccesso di potere e le sue figure c.d. sintomatiche e come tale rimesso allamministrazione
nellambito del suo potere di provvedere.
In tal modo si esclude il sindacato sulle prove concorsuali e sugli esami di abilitazione
professionale.
Invero, lamministrazione non fa altro che interpretare il dato normativo ed accertare di fatto e
valutare , secondo parametri tecnici richiamati dalla norma, la posizione da assumere da cui resta
escluso che il giudice possa esprimere un giudizio che, come tale, riservato al potere
dellamministrazione.
Infatti, il giudice se compie unindagine piena e diretta alla valutazione tecnica d esecuzione alla
norma, la cui tutela, ex art. 24 e 113, comma 1, Cost., deve essere piena ed effettiva in quanto il
sindacato giudiziario deve tutelare sia diritti che interessi legittimi.
Capitolo 3
Le situazioni giuridiche soggettive dei privati.
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Sul piano sostanziale, peraltro, la tutela degli interessi privati, in caso di collisione con gli interessi
pubblici, comporta limpossibilit di soddisfare i secondo e viceversa la soddisfazione dei primi
impedisce di costruire una categoria di diritti resistenti allesercizio del potere.
La giurisprudenza ha ritenuto che le controversie relative resistenti siano di competenza del giudice
ordinario e non in quella del giudice amministrativo. In pratica, per, questa ripartizione di
competenza giurisdizionale non possibile in quanto il giudice ordinario non pu annullare i
provvedimenti amministrativi che vengano riconosciuti illegittimi, ma pu soltanto condannare al
risarcimento del danno ovvero applicare misure interdittive degli interventi pubblici.
Il legislatore non ha mai riconosciuto tale categoria di diritti, ma si limitato a disciplinare i
provvedimenti cautelari del giudice amministrativo in tema di interessi essenziali della persona,
quali il diritto alla salute, allintegrit dellambiente, ovvero altri beni di primario rilievo
costituzionale, affermando altres la giurisdizione del giudice amministrativo.
La Cassazione, invece, ha mantenuto fermo il suo orientamento e la Corte costituzionale, di recente,
ha affermato che non ravvisabile alcun principio o norma del nostro ordinamento giuridico che
riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti (sentenza
n. 140 del 2007) e ci consente una migliore composizione tra diritti privati ed interessi pubblici.
3. Linteresse legittimo
In tema di interesse legittimo si pone la tutela giuridica dei privati che si trovano di fronte
allamministrazione dotata di poteri autoritativi dal cui esercizio possono derivargli vantaggi o
svantaggi.
Linteresse legittimo, infatti, consente al privato di difendere il suo patrimonio giuridico
dallazione intrusiva dellamministrazione ovvero di sollecitare o sostenere lazione amministrativa
diretta allampliamento del suo patrimonio.
In particolare, linteresse legittimo si qualifica come oppositivo nel primo caso (ex.
espropriazione) ; mentre nel secondo caso si parla di interesse legittimo pretensivo ( ex. richiesta di
provvedimento favorevole, in caso di concessione in uso esclusivo di bene demaniale).
Entrambe le due specie di interesse legittimo hanno la medesima struttura ed i medesimi mezzi di
tutela, per cui esso sussiste in tutti gli ordinamenti moderni ove il potere autoritativo retto dal
principio di legalit ed anche al riparo dal controllo giurisdizionale.
Altri ordinamenti hanno risolto in maniera diversa il problema della tutela dei privati nei confronti
dellazione amministrativa: come in Germania che si fa riferimento a diritti pubblici soggettivi,
quali species della categoria del diritto soggettivo.
In Italia, invece, la necessita di elaborare una figura diversa dal diritto soggettivo stata determinata
dallevoluzione della tutela giurisdizionale prevista nei confronti dellamministrazione rendendo
inevitabile il ricorso allinteresse legittimo.
La tutela dei privati nei confronti dellamministrazione, infatti, gi nel periodo del Regno dItalia
aveva carattere prettamente amministrativo in omaggio al principio della separazione dei poteri, per
cui i Tribunali del contenzioso amministrativo erano gli organi che facevano capo al contenzioso
amministrativo.
In occasione della legge di unificazione amministrativa (legge n. 2248 del 1865) il principio della
separazione dei poteri venne superato e la tutela dei diritti soggettivi venne affidata al giudice, che
allora era soltanto il giudice ordinario e gli interessi non riconosciuti come diritti soggettivi
rimasero senza tutela, amministrativa contenziosa.
In tale situazione venne istituita con la riforma del 1889 la IV Sezione del Consiglio di Stato, c.d.
perla giustizia amministrativa, che venne ad assicurare la tutela contro atti e provvedimenti delle
autorit amministrative o di corpi amministrativi deliberanti che abbiano ad oggetto un interesse di
individui o di enti morali giuridici, ossia un interesse considerato dal legislatore quale elemento
metagiuridico che non pu consistere di per s in una situazione giuridica soggettiva.
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Linteresse ha dato luogo ad un intensa ricerca teorica che, per tappe successive, ha consentito di
attribuire sostanza alla generica espressione utilizzata dal legislatore del 1889.
I primi commentatori della legge, infatti, avevano escluso che si fosse creata una nuova situazione
giuridica soggettiva, per cui ove di diritti si fosse parlato la tutela era quella offerta dal giudice in
forza della legge del 1865.
Al fine di giustificare la tutela giurisdizionale, affidata alla IV Sezione del Consiglio di Stato, si
utilizzarono vari espedienti facendo ricorso alla tutela in modo diretto dellinteresse pubblico ed in
modo occasionale a quello privato, ritenendo che linteresse privato ricorrente fosse in verit un
diritto soggettivo, che veniva affievolito dagli atti e provvedimenti amministrativi contro i quali si
era presentato ricorso.
Da tale ricostruzione emerge, dunque, che linteresse legittimo non era concepito come una
situazione giuridica soggettiva al pari del diritto soggettivo, per cui la tutela giurisdizionale era nel
senso pieno del termine.
Linteresse legittimo, allora, si distingue nelle due categorie di interessi pretensivi ed interessi
oppositivi, da cui si tenta di rendere concepibile la tutela giurisdizionale anche ad interessi non
riconosciuti come diritti soggettivi.
Di qui la tesi di Giuseppe Chiovenda che, allinizio del secolo scorso, superando la distinzione tra
diritto soggettivo ed interesse legittimo, port al riconoscimento di un bene, oggetto del diritto
soggettivo sostanziale, al titolare dellazione, ossia del diritto di rivolgersi al giudice amministrativo
in quanto qualificazione giuridica da cui si riconosce altres la tutela giurisdizionale.
Secondo tale tesi, infatti, linteresse del privato si riduce ad un interesse di ordine processuale, in
quanto il titolare legittimato a proporre ricorso al giudice amministrativo.
Tuttavia, linteresse legittimo resta privo di qualsiasi rilevanza giuridica sul piano sostanziale,
seppure assume rilievo sul piano processuale nei termini di potere di agire in giudizio.
Di qui, linteresse legittimo assurge a dignit di situazione soggettiva sia pure sotto il solo diritto
processuale.
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6. Linteresse legittimo come situazione giuridica risarcibile
Riconosciuto il carattere sostanziale dellinteresse legittimo se ne ricavata la sua risarcibilit in
caso di violazione da parte dellamministrazione sia per il mancato o ritardato esercizio del potere
sia per lillegittimo esercizio del potere.
La dottrina ha confermato la tutela risarcitoria avverso comportamenti dannosi
dellamministrazione in caso di danno ingiusto per lesione di un interesse giuridicamente rilevante ,
ossia di lesione di interesse legittimo.
Fino alla fine del secolo scorso, la giurisprudenza non riteneva possibile il risarcimento del danno
soprattutto perch preoccupata di tutelare le finanze pubbliche contro esborsi da risarcimento.
Successivamente, dopo circa 110 anni dalla sua introduzione nel nostro ordinamento, linteresse
legittimo ha trovato riconoscimento sotto il profilo risarcitorio seppure con diversi problemi.
Il primo problema attiene alla concezione di interesse legittimo, per cui se si assume che esso abbia
ad oggetto il bene della vita a cui aspira il suo titolare, allora la misura del risarcimento deve
parametrarsi a tale valore laddove tale valore sar prognostico in caso di interesse legittimo inteso
come bene che il titolare teme di perdere.
Viceversa, se linteresse legittimo ha ad oggetto il comportamento dellamministrazione, allora esso
vive nel procedimento e la misura del danno risarcibile dato dal valore di tale interesse che pu
derivare dalla determinazione per la lesione dellinteresse finale avente ad oggetto il bene
illecitamente sottratto.
In giurisprudenza si seguono entrambi gli indirizzi della dottrina sovra richiamati, ma la
giurisprudenza amministrativa pi consolidata ritiene che lazione risarcitoria sia strettamente
dipendente dal favore dellesito dellazione di annullamento del provvedimento lesivo, in quanto il
risarcimento pu essere chiesto se il danneggiato non ne abbia tempestivamente chiesto e poi
ottenuto lannullamento.
Parte 3
Capitolo 1
Lattivit amministrativa
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2. Lazione amministrativa tra disciplina privatistica e disciplina pubblicistica
Nellultimo decennio del secolo XIX si forma il diritto amministrativo e, accanto agli atti
unilaterali, si specificano insieme agli atti consensuali anche i contratti, disciplinati dalla leggi di
contabilit di Stato.
Lattivit amministrativa dallessere soggetta al diritto pubblico ed in parte al diritto privato, trova
un doppio statuto giuridico, in quanto dottrina e giurisprudenza si concentrano per lattivit
amministrativa di diritto pubblico nella nozione di provvedimento amministrativo e per quella di
diritto privato nelle forme proprie di diritto privato, ossia nella stessa posizione assunta dal soggetto
privato.
Massimo Severio Giannini, in particolare, definisce ogni ente pubblico dotato di autonomia privata
sol perch persona giuridica, in quanto le norme sulla plurisoggettivit non distinguono tra
soggetti persone fisiche e soggetti persone giuridiche.
La giurisprudenza, inoltre, ha evidenziato come le regole di diritto pubblico si estendano alla
formazione del contratto in quanto tese a tutelare il perseguimento dellinteresse pubblico tanto che
la dottrina ha ravvisato come lamministrazione non possa utilizzare poteri di autonomia privata ma
debba pur sempre esercitare poteri amministrativi.
Negli anni Ottanta, la dottrina afferma che lattivit amministrativa pu esprimersi con strumenti
privatistici in quanto attivit funzionalizzata e soggetta a regole generali diverse dallattivit dei
soggetti privati.
Nellambito delle nuove riflessioni si pone lattenzione al contratto di diritto pubblico, in quanto si
espressione del potere unilaterale del potere dellamministrazione anche in atti bilaterali in cui
convergono poteri diversi ma coincidenti nel regolamento di interessi cui latto giuridico da vita.
In definitiva, accanto ai contratti di diritto privato in cui lamministrazione si pone in fattispecie
bilateriali, si riconosce in capo allamministrazione un potere unilaterale non privatistico in cui si
delineano gli accordi pubblicistici, le convenzioni pubblicistiche.
3. Lattivit amministrativa tra autorit e consenso. Il valore precettivo del potere amministrativo.
La concezione attuale della dottrina maggioritaria considera lattivit amministrativa sia autoritaria
che consensuale.
Sotto il primo profilo, si designa una nozione strettamente tecnico giuridica, in cui si spezza la
nozione di sovranit, quale potere autoritativo nel disciplinare interessi altrui e si riguarda al potere
precettivo dellamministrazione nellelaborazione di regolamentazione di interessi pubblici e privati
rispetto al quale latto amministrativo si pone come imperativo.
Il potere imperativo, infatti, si esprime mediante atti precettivi unilaterali ed anche in atti bilaterali
consensuali, cos negli accordi previsti dalla legge sul procedimento, laddove per la prima tipologia
di atti il consenso non necessario.
Nel caso in cui latto consensuale indispensabile per il raggiungimento di un determinato
regolamento di interessi, allora, il potere amministrativo non pu considerarsi autoritativo, in
quanto il consenso del privato condiziona tale regolamento.
Al potere precettivo, dunque, si riconosce il c.d. vincolo di scopo, in quanto finalizzato al
raggiungimento di un interesse pubblico rispetto a quello degli amministrati e tale principio si fonda
sulle regole di imparzialit, proporzionalit e trasparenza dellazione amministrativa, in quanto
lamministrazione agisce tendendo conto dellapplicazione dei suddetti principi nel perseguire
linteresse pubblico e nella tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei privati.
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Lamministrazione ha facolt di scegliere tra accordi o per provvedimenti e si tratta di una scelta
discrezionale che va operata secondo il criterio dellinteresse pubblico.
Inoltre, non vi alcuna corrispondenza tra atti di autorit ed atti consensuali ed atti di diritto
pubblico ed atti di diritto privato, in quanto entrambe le categorie possono essere configurate come
atti consensuali di diritto pubblico e viceversa.
Nellambito delle fattispecie consensuali, i contratti prevedono la necessit del consenso dei privati
laddove gli accordi non lo richiedono. Nellattivit di programmazione e di pianificazione, invece,
laccordo assume carattere centrale, in quanto si sostituisce agli atti autoritativi nella negoziabilit
dellassetto degli interessi in gioco.
Capitolo 2
Principi e azione amministrativa
1. Principi generali dellazione amministrativa dalla legge b. 241/1990 alla legge n. 15/ 2005.
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Lart.1, comma 1, della legge 241/1990 enuncia i principi dellazione amministrativa in quanto
determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, efficacia e pubblicit secondo le
modalit previste dalla legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti.
La novella di cui alla legge n. 15/2005 ribadisce tali principi ed affianca a quelli nazionali i principi
dellordinamento comunitario aggiungendo, in particolare, la trasparenza dellattivit
amministrativa.
Nulla di nuovo aggiunge il comma 1- bis edlla legge, in quanto lamministrazione adotta atti di
natura non autoritativa secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga
diversamente.
Infine, il comma 1- ter prevede che i soggetti privati preposti allesercizio di attivit amministrative
assicurino il rispetto dei principi di cui al comma 1, ed in tale disposizione si conferma
lorientamento giurisprudenziale da tempo consolidato.
Invero, dallart. 1 della legge emerge una crisi con il principio di legalit in quanto sotto il profilo
del primato della legge formale e sotto il principio dellapplicazione del principio si rileva che il
principio di legalit fortemente contraddetto dalla prevalenza delle fonti normative comunitarie e
dallaccrescimento delle fonti secondarie nonch dalla elaborazione di principi da parte della
giurisprudenza relativi allattivit amministrativa.
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legittimit. Pertanto, per soddisfare tali esigenze di tutela la dottrina ha offerto una sistemazione
teorica a tali regole e principi dando rilevanza alla legittimit piuttosto che al merito.
Si afferma, infatti, che lultima fonte di tali criteri data dallesperienza, che deve ritenersi
desumibile dalla media degli uomini secondo lelaborazione propria delle discipline sociali
oggettivamente riconosciute capaci di produrre le singole fattispecie.
In definitiva, si afferma che lesperienza a fornire elementi sufficienti perch lagente possa
esternare una norma ovvero una regola capace di disciplinare il caso concreto suscettibile di
accertamento oggettivo.
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allinteresse pubblico specifico e si pone come canore di regolamentazione primaria; il secondo
riguarda il rispetto degli interessi secondari e si atteggia criterio positivo.
Anche limparzialit vige come principio positivo nellattuale ordinamento giuridico, in quanto essa
imposta dallevoluzione dellordinamento.
Meno agevole la conclusione per il buon andamento, in quanto si tratta di una nozione che si
riferisce specificamente agli uffici pubblici, per cui esso si profila sotto il duplice profilo funzionale
e strutturale negli elementi organizzativi dellamministrazione e che regge lazione amministrativa
nella cura del pubblico interesse.
In conclusione, lamministrazione trova un orientamento in regole precise e puntuali stabilite
dallordinamento giuridico ed in altri criteri guida della sua azione che vincolano nel merito le
proprie scelte e che fungono da misura di valore di quelle scelte.
Capitolo 3
Il procedimento amministrativo
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La dottrina e la giurisprudenza hanno suddiviso il procedimento amministrativo in fasi: la fase di
iniziativa, la fase istruttoria e la fase decisoria.
Invero, la decisione amministrativa si forma durante lo svolgimento del procedimento che termina
con lemanazione del provvedimento finale, per cui durante liter decisionale si snoda un
contiunuum di azioni e momenti che si presentano unitari tra loro.
Quanto allatto interno al procedimento si rinviene la sua forza lesiva delle posizioni giuridiche dei
destinatari, in quanto si richiede ladozione di un parere, obbligatorio ma non vincolante, al fine
delladozione del provvedimento finale con effetto lesivo per il privato laddove detto parere non sia
stato legittimamente richiesto ovvero rilasciato.
Sotto il profilo funzionale, il procedimento amministrativo serve a rendere palese il fatto di realt da
cui si ricava lesigenza di cura dellinteresse pubblico, c.d. interesse primario, verso cui indirizzare
lintero processo decisionale che si conclude con il provvedimento ed acquisire agli altri interessi,
pubblici e privati, presenti nel fatto, c.d. interessi secondari. Inoltre, il procedimento serve ad
accertare lesistenza e le caratteristiche del fatto e a valutare correttamente la consistenza degli
interessi coinvolti nonch individuare le norme che disciplinano lesercizio del potere rispetto al
caso concreto.
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6. La partecipazione dei privati al procedimento amministrativo nella legge 241/ 1990.
Con la legge 241/1990 muta radicalmente il ruolo dei privati nel procedimento amministrativo, in
quanto nel sistema previgente era centrale la posizione assunta dallamministrazione.
Con la legge sul procedimento, infatti, la partecipazione dei privati serve alla migliore cura
dellinteresse pubblico, in quanto lamministrazione chiamata a valutare linteresse privato
rispetto allinteresse pubblico di cui essa ha cura nellesercizio del potere amministrativo.
Alla disciplina giuridica della partecipazione dei privati al procedimento dedicato il Capo III della
legge del 1990 che esclude lapplicazione di tale istituto per i procedimenti diretti allemanazione di
atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione nonch di quelli
tributari, in quanto ivi prevalgono esigenze di segretezza su quelle di pubblicit.
Il bilanciamento tra principi di trasparenza e di pubblicit ha portato la giurisprudenza ad ampliare
le prescrizioni relative alla partecipazione dei privati al procedimento tanto da interpretare in via
estensiva la relativa disciplina.
Tuttavia, in presenza di discipline settoriali che si applicano a determinati procedimenti, la legge
241/1990 viene a riconoscere una portata pi ampia della garanzia procedimentale, in quanto al
privato sono riconosciuti strumenti pi incisivi di interloquire con lamministrazione anche
oralmente e non soltanto mediante presentazione di memorie scritte e documenti come previsto
dallart. 10 della legge 241/1990, instaurando in tal modo un vero e proprio contraddittorio con
lamministrazione procedente.
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possibilit di partecipare al procedimento amministrativo ad un certo insieme di soggetti che hanno
il diritto di ricevere la relativa comunicazione di avvio.
Ai sensi dellart. 9, comma 1, della legge la facolt di intervenire nel procedimento assicurata
anche a qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici e privati nonch di interessi diffusi
costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare pregiudizio dal provvedimento.
Il novero degli interventori decisamente ampio in quanto vi rientrano anche associazioni e
comitati portatori di interessi diffusi con relativa loro determinazione di legittimazione in sede
processuale sempre che ne ricorra il presupposto di lesione dellinteresse legittimo.
In ogni caso, soggetti legittimati ad intervenire nel procedimento sono quelli indicati allart. 7,
comma 1 e allart. 9, comma 1, della legge.
In virt dellart. 10 della legge tali soggetti hanno il diritto di prendere visione degli atti del
procedimento e il diritto di presentare memorie scritte e documenti che lamministrazione ha
lobbligo di valutare ove pertinenti alloggetto del procedimento.
In particolare, il diritto daccesso agli atti del procedimento consente di acquisire informazioni
necessarie per poter interloquire con lamministrazione e si pone come strumentale al diritto di
presentare memorie e documenti.
Il contenuto della memoria, infatti, deve indicare asserzioni su fatti rilevanti per lo svolgimento del
procedimento in relazione alla posizione dellinterventore.
La pertinenza della memoria rispetto alloggetto del procedimento valutata dallamministrazione
in riferimento al fatto prospettato e dal punto di vista dellinteresse di cui il soggetto ne sostiene la
titolarit.
Con la presentazione di memorie e documenti si costituisce un contraddittorio scritto tra
interventori e lamministrazione procedente, laddove le pretese partecipative si qualificano in
termini di diritti sebbene parte della dottrina li qualifichi come interesse legittimo definibili come
interessi procedimentali.
Tale ultima definizione sembra preferibile in quanto non tutti i soggetti legittimati a partecipare al
procedimento risultano titolari di un interesse legittimo, in quanto lo sono soltanto i diretti
destinatari del provvedimento finale ed i controiteressati di cui allart.7, comma 1, mentre non lo
sono i soggetti di cui allart.9 della legge.
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Si ricava, pertanto, che i pareri vengono richiesti in quanto previsti da una disposizione normativa,
c.d. pareri obbligatori; ovvero ritenuti utili dallamministrazione procedente, c.d. pareri facoltativi,
al fine delladozione del provvedimento finale ed possibile richiedere lintervento di altre
pubbliche amministrazione che diano garanzia di possedere conoscenze e competenze adeguate al
fatto accertato. In ogni caso, viene meno la possibilit di prescindere da pareri obbligatori in caso di
pareri aventi ad oggetto la tutela dellambiente, del paesaggio, del territorio, della salute del
cittadino.
Il termine per il rilascio del parere fissato da legge o da regolamento in un periodo massimo di
novanta giorni.
Come gi detto, i pareri possono essere obbligatori o facoltativi, i primi producono effetti vincolanti
e non vincolanti a seconda che possono essere o meno disattesi dallamministrazione procedente
nella decisione finale.
In particolare, parere vincolante finisce per imprimere lindirizzo specifico alla decisione finale,
mentre il parere non vincolante comporta per lamministrazione di dare specifica motivazione delle
ragioni che giustificano una decisione contraria alle valutazioni espresse nel parere a pena di
illegittimit del provvedimento stesso.
Il parere, in definitiva, atto endoprocedimentale, che non possiede capacit lesiva della sfera
giudica del destinatario del provvedimento finale, per cui lamministrazione pubblica pu sempre
discostarsene (parere non vincolante) e leventuale vizio potr essere fatto valere soltanto mediante
impugnazione del provvedimento finale.
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ed adottare il provvedimento in presenza di reiterate richieste aventi il medesimo contenuto, qualora
sia stata gi adottata una decisione rispetto al caso concreto in un precedente procedimento in
oppugnato e non vi siano sopravvenuti mutamenti delle situazioni di fatto e di diritto.
Infine, nellipotesi in cui il procedimento non si concluda nel termine prescritto con il
provvedimento espresso si determina il c.d. silenzio inadempimento con conseguente possibilit per
il privato, che ha avanzato istanza di avvio del procedimento, di ottenere il risarcimento dei danni
nonch, nelle more della scadenza del termine, di ottenere sentenza dal g.a. al fine di indurre la p.a.
ad adottare il provvedimento.
Capitolo 4
Laccesso alla documentazione amministrativa
3. I soggetti attivi
Lart. 22, comma 1, lett. b della legge 241/ 1990 individua i soggetti interessati allacceso
definendoli come soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che
abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondete ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale chiesto laccesso.
Listituto, dunque, consente laccesso indistintamente a tutti i privati al controllo generalizzato
sulloperato dellamministrazione procedente, ma tale situazione non si riferisce indistintamente a
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tutti i cittadini nei termini di buon andamento della p.a., in quanto non uno strumento di ispezione
popolare sulloperato dellamministrazione.
Il riferimento al diritto comunitario, inoltre, richiama la direttiva 90/313/CEE che persegue il
duplice scopi di garantire leffettiva libert di acceso a tutte le informazioni relative allambiente in
possesso delle pubbliche autorit onde rendere disponibili tali informazioni a chiunque ne faccia
richiesta.
Inoltre, lacquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, si informa al
principio di leale collaborazione istituzionale tale da trovare giustificazione nella semplice richiesta
di informazioni.
Tra i soggetti legittimati allaccesso rientrano i portatori di interessi pubblici o diffusi ed anche qui
la norma recepisce un orientamento giurisprudenziale che riconosce in capo ai portatori di interessi
diffusi laccesso subordinato alla verifica della rappresentativit dellassociazione o dellente
esponenziale e della pertinenza dei fini statutari rispetto alloggetto dellistanza.
Tale principio altres confermato dalla legge n. 281 del 1998, i tema di diritti dei consumatori e
degli utenti.
4. I soggetti passivi
Lart. 23 della legge n. 241/ 1990 stabilisce che il diritto daccesso si esercita nei confronti delle
pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di
pubblici servizi.
Loriginaria formulazione della norma consentiva laccesso nei confronti dei concessionari dei
pubblici servizi, ma tale tesi stata ampiamente criticata in dottrina in quanto dopo la modifica
dellart. 23 introdotta nel 1999 tale figura stata modificata con quella dei gestori di pubblici
servizi, per cui si riguardato agli atti emanati dai concessionari come veri e propri provvedimenti
amministrativi.
Il servizio pubblico, pertanto, risulta finalizzato al soddisfacimento di interessi pubblici cui si
collegano funzionalmente i gestori dei pubblici servizi, ritenuti soggetti passivi nellambito del
diritto di accesso come confermato dalla legge. n. 15/2005 di modifica alla legge n. 241/ 1990.
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quanto buon andamento ed imparzialit dellamministrazione attengono sia allattivit
procedimentale che allattivit di natura privatistica.
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Mentre lart. 7 detta le formalit per la consultazione dei documenti, lart. 9 individua le fattispecie
di non accoglimento, quali il rifiuto, la limitazione o il differimento dellaccesso al fine di
assicurare la temporanea tutela degli interessi di cui allart. 24, comma 6, della legge 241/1990.
Parte 4
Il provvedimento amministrativo
Capitolo 1.
Nozione, elementi, classificazione
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Lautoritativit, dunque, sussistea anche in caso di provvedimenti favorevoli e di provvedimenti
negativo oltre che di silenzio su istanze dei privati.
Vieppi, nel caso di atti vincolati, lamministrazione non fa altro che attuare disposizioni di rango
superiore che possono essere considerati provvedimenti, per cui necessario verificare se
sussistono o meno i presupposti di fatto cui la disposizione vincolante collega ladozione del
provvedimento o, se si preferisce, il compimento dellatto di adempimento. Tale verifica rimessa
allamministrazione nellambito del procedimento, per cui se latto risulta atto necessario, leffetto
sullatto sar di tipo vincolante in quanto il provvedimento assume carattere imperativo.
Tuttavia, allamministrazione non riconosciuto un potere analogo a quello dei privati in ambito di
diritti potestativi, per cui di fronte ad una diversa situazione giuridica al potere autoritativo
dellamministrazione si contrappone linteresse legittimo, mentre al diritto potestativo di natura
privatistica si rinviene la mera soggezione.
Il carattere autoritativo, non attiene propriamente al provvedimento, ma al potere che si manifesta
nel procedimento anche prima che il provvedimento venga adottato, per cui lautoritariet non
coincide con la regolazione degli interessi sottesi al provvedimento.
5. Tipologia di provvedimenti
Secondo M.S. Giannini le classificazioni relative ai provvedimenti riguarderebbero i procedimenti
nei quali essi sono inseriti, da cui se ne ricavano gli effetti ed il contenuto.
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I procedimenti, infatti, sono disciplinati in modo differente tra loro, per cui si distinguono
provvedimenti costitutivi e dichiarativi, generali e particolari, normativi e precettivi, di primo e di
secondo grado e cos via. Molte di queste classificazioni si intrecciano tra loro.
In particolare:
a) i provvedimenti costitutivi modificano precedenti assetti di interessi determinando la nascita, la
modificazione o lestinzione di situazioni giuridiche soggettive;
b) i provvedimenti dichiarativi verificano o certificano situazioni di fatto;
c) i provvedimenti generali presentano un contenuto non specifico e particolare, come quelli in
ambito territoriale;
e) i provvedimenti particolari si riferiscono a situazioni singolari;
f) i provvedimenti normativi contengono precetti astratti;
g) i provvedimenti precettivi contengono precetti concreti (disposizioni);
h) i provvedimenti di secondo grado sono quelli che hanno ad oggetto precedenti provvedimenti
(annullamento dufficio) o situazioni precedentemente create (revoca);
i) provvedimenti in autentici, che non sono provvedimenti ma sono trattati nel diritto positivo come
se lo fossero (provvedimenti sanzionatori e provvedimenti di gestione di beni pubblici).
6. I provvedimenti costitutivi
I provvedimenti costitutivi determinano modificazioni nelle situazioni giuridiche soggettive di tipo
positivo, provvedimenti favorevoli, ovvero di tipo negativo, provvedimenti sfavorevoli per i
destinatari.
In particolare, i provvedimenti favorevoli comportano che il privato titolare di interessi pretensivi
laddove per i provvedimenti sfavorevoli si presentano interessi oppositivi da parte del destinatario.
Invero, i provvedimenti favorevoli sono iniziati ad istanza del privato, mentre i secondi dono iniziati
con atti dellamministrazione.
Inoltre, mentre i provvedimenti sfavorevoli sono inclusi nella categoria dei provvedimenti ablatori,
quelli favorevoli si distinguono in autorizzazioni e concessioni.
Di qui si riguarda al fatto che i provvedimenti favorevoli sono accumunati in una sola categoria ma
suddivisi in due categorie diverse, per cui con le autorizzazione si rimuove un ostacolo che
impedisce lesercizio dei diritti da parte del privato, mentre con le concessioni si conferiscono al
privato nuovi diritti.
Invero, si deve ritenere che una determinata attivit nella disponibilit del privato in quanto
titolare s di un diritto, ma anche di una libert che appartiene alla sua autonomia laddove i beni e le
attivit siano nella disponibilit dellamministrazione.
In altri termini, lautorizzazione serve a verificare se lattivit del privato sia nella sua disponibilit
e se possa essere da lui legittimamente svolta per non contrastare gli interessi pubblici.
La concessione, invece, serve ad attribuire diritti, qualit. qualifiche onorifiche ai privati, c.d.
utilitates sia trasferendo diritti riservati allamministrazione sia costituendo ex novo diritti prima
inesistenti.
Nel caso del passaporto, ad esempio, il nostro ordinamento riconosce che prima del relativo rilascio
il cittadino abbia la disponibilit di entrare ed uscire dal territorio nazionale, da cui il relativo
provvedimento autorizzatorio.
Parimenti, nel permesso di costruire (dapprima licenza edilizia) si presuppone il diritto di costruire
che inerisce al diritto di propriet, per cui il relativo provvedimento ha natura autorizzatoria.
Successivamente, il legislatore oltre a cambiare denominazione, ha ritenuto che il suddetto
provvedimento abbia natura concessoria ed ha imposto la corresponsione di un contributo per il suo
rilascio. La giurisprudenza, inoltre, ha ritenuto che tale modifica terminologia comportasse una
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rilevante modifica sostanziale, in quanto la concessione ad edificare viene a presupporre facolt
preesistenti cosicch il relativo provvedimento ha carattere di autorizzazione che nella legislazione
successiva ha preso la nuova dizione di permesso da costruire.
7. I provvedimenti autorizzatori
Le autorizzazioni presuppongono la presenza, in capo al privato che le richiede, di diritti, facolt o
possibilit di fatto per cui tali provvedimenti non sono uniformi tanto che vi sono autorizzazioni che
servono a verificare che il richiedente sia nel possesso di requisiti tecnici, professionali o di moralit
cui la legge condiziona il rilascio del provvedimento, mentre in altri casi la verifica riguarda le
caratteristiche oggettive del bene sul quale il richiedente intende esercitare il suo diritto, per cui
questa composta scelte di discrezionalit tecnica come nelle autorizzazioni paesaggistiche.
Altre volte le autorizzazioni servono ad attuare programmi ovvero il rispetto di contingentamenti,
come nellautorizzazione alla vendita di carburanti.
Le diverse specie di autorizzazioni sono denominate in vario modo in licenze, permessi, dispense,
abilitazioni, nulla osta, ma resta comune la valutazione tra linteresse privato e linteresse
pubblico nel relativo rilascio delle stesse.
In particolare, nella dichiarazione di inizio attivit, c.d. d.i.a., introdotta in generale dalla legge sul
procedimento, la dichiarazione, corredata dalle relative certificazioni, pu essere utilizzata al posto
di atti di autorizzazione nonch di domande per le iscrizioni in albi o ruoli sempre che siano
richieste per lesercizio di attivit imprenditoriale, commerciale o artigianale. Condizione essenziale
per il rilascio di tali atti che questo dipenda esclusivamente dallaccertamento dei requisiti e dei
presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o
contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale.
Quanto al procedimento di rilascio, una volta ricevuta la dichiarazione, lamministrazione pu
richiedere informazioni o certificazioni soltanto se i relativi dati gi disponibili da parte
dellamministrazione non siano contenuti in documenti gi disponibili da parte
dellamministrazione stessa o direttamente acquisibili presso altre amministrazioni pubbliche.
Dopo trenta giorni dalla presentazione della d.i.a. ha inizio lattivit che ne costituisce loggetto e di
cui data comunicazione. Nei successivi trenta giorni, ove vi sia carenza delle condizioni prescritte,
lamministrazione vieta la prosecuzione dellattivit e provvede alla rimozioni dei suoi effetti.
La natura della d.i.a. ha trovato due diverse tesi interpretative: per la prima si tratta di una
dichiarazione al provvedimento autorizzatorio, mentre per altra considerazione si tratta di un atto
privato con il quale si richiede un provvedimento amministrativo.
La legge devolve le relative controversie al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione
esclusiva, per cui anche i terzi possono impugnarlo.
8. I provvedimenti concessori.
Condizioni essenziali per lemanazione dei provvedimenti concessori sono determinati dal fatto che
lamministrazione titolare di beni, attivit ovvero poteri esclusivi, ossia utilitates di cui il privato
ha interesse ad acquisire.
Diversamente dalle autorizzazioni, nelle concessioni linteresse pubblico al centro delle
valutazioni da parte dellamministrazione sia rispetto ai beni coinvolti che rispetto alle attivit
riservate allamministrazione.
Effetto tipico della concessione lattribuzione al privato di utilit patrimoniali, quali utilizzazione
di beni, esercizio di attivit o anche non patrimoniali, quali cittadinanza, cambiamento o aggiunta di
cognomi e onorificenze. Il privato, infatti, titolare di interesse legittimo che nasce in conseguenza
della presentazione della domanda di concessione.
Tali atti sono disciplinati come provvedimenti e per la maggiore tutela dei privati si riconosce la
tutela del privato in quanto titolare di interesse legittimo e, daltronde, anche il terzo, contrario al
rilascio della concessione, ha anchesso titolo a partecipare al procedimento e ad impugnare la
concessione rilasciata ad altri.
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Le concessioni si distinguono in costitutive, in quanto assegnano utilitas di nuova creazione, ed in
traslative, in quanto trasferiscono una utilitas che nella disponibilit dellamministrazione. Nel
primo caso rientrano la concessione di cittadinanza o di onorificenza, nel secondo caso le
concessioni dei diritti di godimento esclusivo su beni demaniali.
9. I provvedimenti ablatori
Laggettivo ablatario deriva dal latino auferre (togliere, asportare) ed indica il carattere di
provvedimenti con i quali si priva il privato di una utilitas (bene della vita) per esigenze di interesse
pubblico.
In riferimento alloggetto, i provvedimenti ablatori si distinguono in ablatori personali, in quanto
incidono sulla libert o diritti personali ed ablatori reali, se incidono su diritti reali.
Carattere comune ad entrambi limposizione di una privazione strumentale alla cura degli interessi
pubblici, per cui si tratta di provvedimenti autoritativi dal contenuto sfavorevole per il privato in
quanto in essi si manifesta pienamente il potere dellamministrazione.
In particolare, i provvedimenti ablatori personali comprendono gli ordini dellamministrazione nei
confronti dei privati, quali comandi (ordini di fare) ovvero divieti (ordini di non fare) e ve ne sono
di vario tipo, come gli ordini di polizia, gli ordini ed i divieti sanitari e cos via.
I provvedimenti ablatori reali, invece, sono considerati linverso dei provvedimenti concessori su
beni, in quanto essi estinguono o limitano diritti reali e ne determinano lacquisto da parte
dellamministrazione.
Esempio paradigmatico di provvedimento ablatorio reale lespropriazione per pubblica utilit, con
la quale viene estinta il diritto di propriet del privato ed esso viene acquisito a titolo originario da
beneficiari, pubblici o privati.
In tale ambito rientra altres la requisizione che ha per presupposto situazioni di emergenza e
riguarda beni mobili e beni immobili nonch sequestri e confische ed imposizioni di servit.
I provvedimenti ablatori obbligatori producono leffetto di far nascere un rapporto obbligatorio tra
amministrazione e privato in cui la prima ha il ruolo di creditore ed il secondo quello di debitore e
la prestazione consiste in somme di denaro e talvolta in attivit personali. Esempio del primo tipo
il tributo, mentre quello del secondo tipo il servizio militare obbligatorio, peraltro abolit.
A tali provvedimenti si applica lart. 23 Cost. per cui tali prestazioni possono essere applicate
soltanto se previste dalla legge, in quanto espressione del principio di legalit.
Capitolo 2
Il regime dei provvedimenti: lefficacia
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Differenza sostanziale tra inefficacia ed invalidit degli atti consiste nel fatto che mentre la prima
il prodotto di taluni aspetti della volont del privato, la seconda il risultato di vizi intrinseci
dellatto.
Invero, se lefficacia di un atto presuppone la sua validit, non vero il contrario in quanto vi
possono essere atti validi ma inefficaci. Lefficacia dellatto, infatti, non preclusa dalla presenza di
vizi di annullabilit che, fin quando non sono fatti valere, non impediscono la produzione degli
effetti giuridici previsti dallordinamento.
Linefficacia, di regola, assoluta, ossia opponibile a tutti, ma vi sono ipotesi di inefficacia relativa,
come nel caso di negozio efficace tra le parti stipulanti ma che non produce effetto verso i terzi.
Talvolta lefficacia dellatto subordinata alladozione di un ulteriore atto preventivo
(autorizzazione) o successivo ( approvazione, omologazione, ratifica), c.d. atti integrativi
dellefficacia.
Si distinguono tre tipi di efficacia:
a) efficacia costitutiva, come nel caso di contratto di compravendita che determina la
costituzione di un nuovo diritto di propriet con estinzione del precedente;
b) efficacia dichiarativa, per cui i precedenti atti conservano intanto il proprio contenuto, ma vi
rafforzamento del riconoscimento della situazione oggetto dellatto con relativa
specificazione del suo contenuto;
c) efficacia preclusiva che si produce allorch un atto rende incontestabile un fatto che si
prodotto nellordinamento, per cui si previene qualsiasi tipo di contestazione.
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Cos lordine di demolizione di un manufatto abusivo dellufficio tecnico di un Comune efficace
soltanto se la costruzione si trovi sul territorio di tale ente.
Eccezioni a tale principio possono rilevarsi, ad esempio, nel caso di carta didentit rilasciata dal
Comune e valida su tutto il territorio nazionale.
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In caso di provvedimento sottoposto a procedimento di controllo di legittimit si ritiene che in caso
di esito positivo si determina lefficacia del medesimo, per cui il controllo opera come condizione
sospensiva, ossia con effetti retroattivi.
Lefficacia retroattiva tipica nei provvedimenti di secondo grado.
5. Lefficacia soggettiva
Lefficacia spaziale si correla, oltre alla competenza oggettiva degli enti pubblici, allambito
soggettivo passivo di riferimento.
Sotto il primo profilo, il provvedimento amministrativo pu esprime la sua efficacia in ordine a
figure soggettive individuali o collettive, private o pubbliche.
Invero, levoluzione dellattivit amministrativa ha visto il proliferare di destinatari dei
provvedimenti amministrativi determinando una rete di rapporti equiordinati tra soggetti
istituzionalizzati di pari dignit posti a tutela di interessi pubblici a volte configgenti tra loro.
Sotto il profilo soggettivo, i provvedimenti amministrativi possono rivolgersi ad una pluralit di
soggetti, per cui si distingue tra:
a) atto collettivo, che ha ad oggetto fatti relativi ad ordinamenti particolari e produce effetti
giuridici nei confronti di ciascun appartenente alla categoria di riferimento;
b) atto plurimo, in cui vi una sola dichiarazione in cui si raccolgono molteplici figure
soggettive;
c) atto generale che produce effetti plurisoggettivi in quanto si rivolge a gruppi indeterminati di
figure soggettive.
Lart. 21 bis della novellata legge 241/1990 prevede che, dal momento della comunicazione del
provvedimento si determina lefficacia del medesimo, percui i soggetti destinatari dellatto vanno
considerati come i soggetti nella cui sfera giuridica latto destinato direttamente a produrre effetti.
6. Lefficacia oggettiva
Il provvedimento amministrativo, al pari di tutti gli atti giuridici, pu avere efficacia costitutiva,
modificativa, estintiva o anche dichiarativa.
Gli atti prodomici al provvedimento esercitano una funzione di supporto limitato a situazioni
giuridiche soggettive meramente procedimentali che hanno luogo nella fase istruttoria del
procedimento e dai quali il provvedimento finale pu motivatamente discostarsi.
Il provvedimento pu produrre effetti reali (costituzione di nuova propriet a seguito di
espropriazione) ed effetti obbligatori (determinazione di corresponsione di un contributo pubblico o
allimposizione di un tributo).
I provvedimenti possono riguardare decisioni amministrative contenziose ovvero irrogare sanzioni
amministrative ovvero ampliare la sfera giuridica dei privati mediante autorizzazioni e concessioni
nonch attribuire qualit giuridiche mediante atti di certazione.
7. La sospensione dellefficacia
Lart. 21 quater, comma 2, della novellata legge 241/1990 prevede che lefficacia o lesecuzione
del provvedimento amministrativo pu essere sospesa per gravi ragioni e per il tempo strettamente
necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La
sospensione va accompagnata dallindicazione del termine prorogabile o differibile per una sola
volta o riducibile per sopravvenute esigenze.
Prima della novella, il termine di sospensione veniva considerato come potere implicito della p.a.,
in quanto insito nellesercizio della pubblica funzione.
La novella, invece, ha ribadito che in tale ambito lorgano competente deve coincidere con lo
stesso che ha emanato latto in questione oppure con altro organo espressamente previsto dalla
legge, per cui si riconosciuto il progressivo dissolvimento del rapporto gerarchico della p.a. in
quanto appare quanto meno dubbio che il ministro, cui spetta il potere di annullare gli atti del
dirigente per motivi di legittimit di cui allart. 14, comma 3 del d.lgs. 165/2001, possa procedere
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alla loro sospensione in mancanza di disposizione normativa espressa che espressamente la
legittimi.
Il provvedimento di sospensione costituisce espressione del potere cautelare tale da innestarsi
nellambito di un procedimento di secondo grado teso allannullamento ovvero alla revoca di un
provvedimento.
Pertanto, lamministrazione sar legittimata a porre in essere provvedimenti di sospensione atti ad
evitare che si producano conseguenze irreversibili o comunque gravi tali da compromettere
lefficacia del successivo potere di autotutela.
Conseguentemente, se lamministrazione non ritenga di dar luogo allesercizio di autotutela
mediante annullamento o revoca del provvedimento, la sospensione dovr cessare dal produrre i
propri effetti e potr riprendersi lesecuzione dellatto gi sospeso in via cautelare.
Invero, la sussistenza delle gravi ragioni alladozione del provvedimento di sospensione
consentono allamministrazione di operare sia in situazioni di legittimit di un provvedimento, la
cui efficacia pu essere sospesa istantaneamente, in quanto gli effetti non si sono gi prodotti,
ovvero in senso durevole, per cui il provvedimento di sospensione assume carattere cautelare in
quanto sospende le reciproche prestazioni.
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lamministrazione agente pu procedere allesecuzione coattiva laddove espressamente previsto
dalla legge, ma soltanto previa diffida.
Capitolo 3
Linvalidit del provvedimento amministrativo
1. Inquadramento teorico
I termini validit ed invalidit sono polsemantici che indicano situazioni di vita quotidiana prima
ancora che vicende giuridiche.
Tuttavia i due concetti indicano qualit delloggetto che scaturiscono da un giudizio di conformit
dello stesso con un modello di riferimento e se tale giudizio positivo si avr una fattispecie valida
altrimenti la fattispecie risulter invalida.
Entrambi concetti sono di tipo relazionale, in quanto il loro significato risulta condizionato dalla
natura delloggetto interessato dal giudizio di conformit e dalla natura del modello di riferimento
ivi adottato.
Pertanto, a seconda che loggetto di valutazione sia una norma o meno, un atto pu risultare o meno
caratterizzato da un contenuto precettivo di cui non necessario valutare il contenuto dispositivo
per lassetto degli interessi che ne deriva.
Oltre allaspetto causale, ossia alla relazione conformit difformit dellatto rispetto al modello, la
considerazione giuridica della validit invalidit dellatto riguarda laspetto effettuale, ossia
lindividuazione degli effetti giuridici propri che loggetto della valutazione idoneo a produrre a
seconda che sia valido o invalido.
In particolare, la teoria causale della invalidit ha comportato il superamento del rapporto
antinomico tra validit ed invalidit, in quanto non pi considerate come correlato negativo luna
dellaltra, bens qualificazioni dellatto giuridico e, dunque, semplicemente diverse tra loro.
In tempi recenti, infatti, allinterno dellampia figura della invalidit il diritto amministrativo ha
ritrovato ipotesi di nullit e di annullabilit ciascuna suscettibile di ulteriori specificazioni al proprio
interno tali da rendere evanescente qualsivoglia distinzione.
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provvedimento amministrativo e con tale previsione sono state introdotto disposizioni sulla nullit
del provvedimento e specificazione della relativa disciplina.
Tuttavia, allinvalidit del provvedimento non stata dettata affatto una disciplina generale, per cui
la riforma sembra prevedere soltanto alcuni frammenti normativi a riguardo, che per non hanno
ostacolato la ridefinizione della relativa disciplina sul piano sistematico.
In particolare, lart. 21 ostie prevede che annullabile il provvedimento amministrativo adottato
in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza, da cui la perfetta
corrispondenza con i vizi di legittimit ed annullabilit ad opera del g.a.
Tra le cause di invalidit, infatti, vengono ridisegnati i confini della materia mediante lintroduzione
di cause di nullit di cui allart. 21 seppie e di ipotesi di annullabilit di cui al comma 2 dellart.
21 octies.
4. Eccesso di potere
Leccesso di potere ha assunto un ruolo centrale nella ricostruzione della illegittimit
amministrativa e del sindacato sullesercizio della discrezionalit.
Attualmente, leccesso di potere si presenta come un vizio composto tra figure eterogenee emerse
dalla elaborazione di dottrina e giurisprudenza.
Nellidea del legislatore del 1889, infatti, leccesso di potere indicava lo straripamento del potere,
per cui lamministrazione adottava un provvedimento superando i limiti del potere riconosciutogli
dalla legge tanto che la giurisprudenza parlava di sviamento del potere, quale difformit tra scopo
reale e scopo legale del provvedimento.
Con listituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, leccesso di potere fu oggetto di ulteriori
approfondimenti, per cui esso venne accostato al vizio della volont, in quanto aspetto patologico di
formazione del volere dellamministrazione.
Leccesso di potere, pertanto, si venne a caratterizzare quale vizio della funzione, ossia forma di
invalidit correlata alluso non corretto del potere discrezionale.
Nellesperienza recente, leccesso di potere viene ricavato non ex se, direttamente, ma soltanto
mediante sintomi, c.d. figure sintomatiche data la difficolt teorica di controllare la legittimit del
provvedimento rispetto alla quale il g.a. deve operare una congnizione indiretta o mediata attraverso
tali figure.
In tali figure sintomatiche rientrano lirragionevolezza dellagire amministrativo, la
contraddittoriet tra gli atti del procedimento, lillogicit tra motivazione e dispositivo, la disparit
di trattamento, il travisamento dei fatti, lincompletezza dellistruttoria e lingiustizia manifesta.
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Va sottolineato proprio il mutamento di natura delleccesso di potere che da vizio ad accertamento
sintomatico si andato trasformando in violazione di principi generali di origine giurisprudenziale
e, come tale, si afferma che vizio a cognizione indiretta.
5. Ipotesi di nullit
Le fattispecie di nullit sono formalizzate nellambito della invalidit del provvedimento accanto
alla figura della annullabilit, in quanto il legislatore della riforma ha recepito alcuni spunti
giurisprudenziali nellaccoglimento dei tre vizi di illegittimit e dalla presenza del g.a. dotato di
poteri di annullamento.
In tema di provvedimenti nulli la giurisprudenza si posta la questione del riparto della
giurisdizione, in quanto rileva la discriminazione processuale tra controversie relative
allinesistenza o al cattivo esercizio del potere affermando che, sul piano sostanziale, si viene ad
affermare una distinzione tra provvedimenti idonei a degradare il diritto soggettivo a interesse
legittimo, con il relativo riconoscimento della competenza processuale in capo al g.a. e
provvedimenti inidonei in tal senso di competenza del g.o.
Sul versante normativo, invece, si preferito fare riferimento alle ipotesi di nullit come specificato
dallart. 288 t.u. legge comunale per cui sono riconosciute nulle le deliberazioni prese in adunanze
illegali, cui il legislatore del pubblico impiego vi ha fatto ricorso.
Invero, si tratta di casi la cui violazione commessa comporta la nullit del provvedimento, in quanto
la sua validit non risulta condizionata dallinteresse di parte.
Tuttavia, illegittimit e nullit risultano il risultato di tecniche normative fondate su piani di
interessi differenti, ispirate a logiche diverse, per cui le conseguenze della nullit sono
limproduttivit di qualsiasi effetto giuridico del provvedimento in quanto tale, che dunque
insanabile.
La giurisprudenza ha riconosciuto le ipotesi di c.d. nullit virtuali derivanti da violazione di norme
imperative assoggettate allart. 1418, comma1 c.c.
Lart. 21 septies individua la nullit nelle ipotesi di nullit la mancanza degli elementi essenziali,
nel difetto di attribuzione, nel provvedimento adottato in violazione o elusione di giudicato nonch
negli altri casi previsti dalla legge.
A partire dagli anni Novanta, i giudici amministrativi hanno enucleato ulteriori cause di nullit
facendo riferimento agli schemi civilistici per la mancanza degli elementi essenziali del contratto di
cui allart. 1325 c.c. con riferimento allaspetto funzionale del provvedimento.
Parimenti, ala funzionalit dellatto sono ricondotte ulteriori fattispecie di nullit del
provvedimento, quali lindeterminatezza, limpossibilit o lilliceit del contenuto del
provvedimento nonch della forma di cui allart. 1325 c.c.
Il riferimento al difetto assoluto di attribuzione recepisce la carenza di potere, coniata dalla
giurisprudenza, per risolvere il riparto di giurisdizione sollevando ulteriori questioni.
In effetti, la prima questione ha riguardato se il difetto di attribuzione possa venire considerato cos
netto e differenziato tale da risultare un vizio di mera incompetenza da meritare la disciplina della
nullit. A riguardo si sostenuto che tale vizio rileva allorch il potere non sussiste, per cui si viene
ad escludere il difetto assoluto di attribuzione quando lorgano ha adottato latto e svolge comunque
alcune delle funzioni del settore oggetto del provvedimento.
In secondo luogo, la carenza di potere dovrebbe risultare ridimensionata in ambito di provvedimenti
ablatori coinvolgenti diritti soggettivi, per cui la regola della nullit risulta idonea ad inficiare
qualsiasi provvedimento amministrativo anche se non riguardante diritti soggettivi.
La regola della nullit del provvedimento adottato in violazione o elusione di un precedente
giudicato avrebbero dovuto suggerire al legislatore un intervento sul piano dei presupposti del
giudizio di ottemperanza senza peraltro incidere sulla validit dei provvedimenti amministrativi.
Da qui, in assenza di una specifica disciplina processuale e sostanziale, linterprete costretto a
trasportare nel diritto amministrativo regole privatistiche, come invece espressamente previsto in
materia di accordi.
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6. La non annullabilit del provvedimento
Il comma 2 dellart. 21 octies prevede le ipotesi di non annullabilit del provvedimento.
Secondo una prima ipotesi la norma in esame prevede la non annullabilit del provvedimento
adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura
vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato. Tale disposizione riguarda i soli provvedimenti vincolati.
La seconda ipotesi che si estende anche ai provvedimenti discrezionali prevede la non annullabilit
per mancata comunicazione dellavvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in
concreto adottato.
Invero, entrambe le violazioni attengono vizi procedimentali, per lungo tempo trascurati dalla
dottrina e dalla giurisprudenza.
La norma, infatti, sinquadra nellambito della maggiore incidenza del sindacato di legittimit
sostanziale con ridimensionamento consequenziale della legittimit formale, per cui si afferma che i
vizi formali e procedimentali possono non determinare la non annullabilit del provvedimento.
Va poi evidenziato che la partecipazione del privato al procedimento svolge un ruolo importante
nelliter decisionale dellamministrazione, da cui potrebbe fondarsi un giudizio prognostico tale da
condizionare la legittimit della partecipazione al medesimo procedimento con riferimento
allannullabilit del provvedimento e non gi allillegittimit del medesimo.
Interessa pertanto verificare se, in assenza di espresso richiamo normativo, lillegittimit possa
essere considerata come uno stato viziato del procedimento, in quanto i provvedimenti da
considerarsi irregolari, ad esempio per mancata comunicazione di avvio del procedimento, ovvero
illegittimi.
Sul punto si sono confrontate diverse opinioni, ma favorevole la tesi della illegittimit del
provvedimento per cui, ai sensi del comma 1 dellart. 21 octies, i provvedimenti vanno considerati
annullabili in quanto illegittimi ed anche i provvedimenti non annullabili vanno altres considerati
illegittimi.
Parimenti, lart. 21 nonies in tema di annullamento dufficio stabilisce che il provvedimento
amministrativo illegittimo ai sensi dellart. 21 octies pu essere annullato dufficio se ricorrono
determinate condizioni, per cui nella sua interezza rileva pur sempre lillegittimit del
provvedimento.
Il meccanismo dellart. 21 octies richiede una valutazione in concreto, caso per caso e non in via
generale, per cui la novit della riforma consiste nellaver introdotto ipotesi di dissociazione tra
illegittimit ed annullabilit che impongono una verifica probatoria giustiziale tipica dei ricorsi
amministrativi cos come nella valutazione dei procedimenti di riesame in caso di annullamento
dufficio e convalida.
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saranno dichiarati invalidi soltanto se successivamente emanati rispetto alladozione del
provvedimento.
Sotto il profilo processuale, dottrina e giurisprudenza hanno distinto tra invalidit derivata ad effetto
viziante e ad effetto caducante utile a fini processuali, in quanto linvalidit dellatto precedente,
non risultando lesivo, non direttamente impugnabile per cui viene fatta valere con limpugnazione
dellatto successivo.
In tal caso, pertanto, ci si chiesti se latto precedente, dotato di carica lesiva, diventi o meno
autonomamente impugnabile con le modalit ordinarie del ricorso giurisdizionale o amministrativo.
Invero, si ritenuto che nel cado di invalidit caducante non necessario impugnare latto
successivo in quanto questultimo risulter travolto dagli effetti di annullamento del precedente.
In tutte le altre ipotesi, invece, il privato potr impugnare gli atti successivi al primo impugnato in
quanto colpiti da invalidit.
8. Irregolarit
Dottrina e giurisprudenza hanno isolato alcune ipotesi di mera irregolarit, ossia di una difformit
che non comporta conseguenze sul regime giuridico dellatto, che resta valido ma determina altre
conseguenze di tipo disciplinare e risarcitorio in capo agli autori materiali dello stesso.
Si tratta di violazioni di regole formali sulla corretta redazione dellatto, come lintestazione
dellatto ovvero la data desumibile in maniera certa da altri elementi ovvero la sottoscrizione che
comunque renda possibile la riferibilit dellatto a chi ne appare lautore. Parimenti per
lindicazione del responsabile del procedimento.
Tale errori sono ascrivibili alla pubblica amministrazione.
Capitolo 4
I provvedimenti amministrativi di secondo grado
1. Considerazioni introduttive
a) i provvedimenti di secondo grado quali esplicazione del principio di buona amministrazione
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I provvedimenti amministrativi di secondo grado sono provvedimenti che hanno ad oggetto un
precedente provvedimento amministrativo ovvero il silenzio assenso, art. 20 legge 241/1990.
Lart. 19 della legge, novellato dal d.l. 35/ 2005, ha ampliato lambito di operativit prevedendo
poteri di revoca e di annullamento dufficio in capo allamministrazione anche in materia di d.i.a.
Invero, mentre con la d.i.a. il privato sostituisce gli atti amministrativi di assenso, nella revoca e
nellannullamento sussiste il provvedimento precedente, percui si esclude che la revoca possa
configurarsi come mero provvedimento discrezionale in quanto il termine dei trenta giorni fissato
perch lamministrazione adotti il relativo provvedimento comporta, in ogni caso, la formazione di
silenzio assenso.
Pertanto, se la revoca si configura rispetto al potere discrezionale dellamministrazione, la d.i.a. pu
avere ad oggetto soltanto atti amministrativi dal cui rilascio dipende laccertamento dei requisiti e
presupposti di legge.
La revoca, inoltre, ha natura provvedi mentale al pari del recesso, quale manifestazione unilaterale
del potere autoritativo ed assicurato alladeguamento continuo dellazione amministrativa che si
svolge attraverso moduli consensuali al trasformarsi dellinteresse pubblico secondo il principio
dellefficacia.
Invero, dopo la novella del 2005 si ritenuto che revoca e recesso condividano stessa natura
provvedimentale, stessi presupposti, da cui anche il recesso costituisce un provvedimento di
secondo grado.
Nel nostro ordinamento sono presenti diversi tipi di provvedimenti di secondo grado.
Quanto alla sospensione, la proroga e la revoca, tali provvedimenti incidono sul precedente
provvedimento sospendono, prorogando ovvero eliminando i relativi effetti.
In particolare, il precedente potere non deve essere esaurito, in quanto lamministrazione possa
risercitarlo quando il provvedimento ritenuto illegittimo rispetto alla cura dellinteresse pubblico
in concreto perseguito.
La legge 15/ 2005 ha previsto alcuni tra i pi significativi provvedimenti di secondo grado:
lannullamento dufficio e la revoca
Nella prospettiva dellefficacia dellazione amministrativa, il buon andamento e la corrispondenza
dellassetto degli interessi realizzato nel precedente provvedimento per cui il relativo potere stato
attribuito, comporta in caso del venir meno di tale adeguatezza un nuovo esercizio di tale potere per
cui saranno adottati provvedimenti di secondo grado, quali esplicazione del principio di buona
amministrazione.
c) La distinzione tra atti di riesame ed atti di revisione, tra atti ad esito eliminatorio ed atti ad esito
conservativo
64
Sotto il profilo funzionale parte della dottrina distingue i provvedimenti di secondo grado in atti di
riesame ed atti di revisione. Tra i primi rientrano lannullamento, la convalida, la conferma e la
ratifica ed hanno per oggetto il provvedimento sotto il profilo della validit. I secondi, invece,
comprendono la revoca, il recesso, la proroga, la sospensione ed incidono sullefficacia durevole del
precedente provvedimento ovvero dellaccorso nonch sul rapporto giuridico scaturito dal
provvedimento di primo grado o dallaccordo.
Tale orientamento trova conferma nella legge 15/ 2005 in quanto lart. 21 quinquies in tema di
revoca e lart. 21 nonies, comma 1 e 2 in tema di annullamento dufficio e convalida sono collocati
nel Capo IV bis che disciplina lefficacia e linvalidit del provvedimento, per cui subito dopo le
norme sullefficacia e lesecutivit del provvedimento troviamo la disposizione sulla revoca e subito
dopo quelle sulla nullit ed annullabilit si rinviene la disposizione sullannullamento dufficio.
La dottrina oggi prevalente configura, invece tali atti come manifestazione del potere di riesame,
distinguendoli in atti ad esito conservativo (la conferma, la convalida, la ratifica, la riforma, la
conversione e la proroga) ed atti ad esito eliminatorio ( lannullamento, la revoca, il recesso) e tra
questultimi fatta rientrare anche labrogazione dellefficacia o dellesecuzione di un precedente
provvedimento.
La sospensione, in particolare, ricondotta tra gli atti ad esito eliminatorio, in quanto strumentale
allannullamento e alla revoca, mentre labrogazione considerata atto amministrativo con il quale
si fa cessare lefficacia di un precedente atto per mutamento sopravvenuto delloriginaria situazione
di fatto o per sopravvenute esigenze di pubblico interesse.
Pertanto, labrogazione finisce per risolversi nella revoca per sopravvenienza e tale constatazione ha
indotto la dottrina ad indicare con tale termine il provvedimento che elimina o rimuove ex nunc un
precedente provvedimento, legittimo al momento della sua emanazione in quanto conforme al
presupposto indicato dalla legge, ma la cui permanenza sarebbe contra ius in quanto in contrasto
con le stesse norme che lo disciplinano.
65
e) provvedimenti di secondo grado e omessa comunicazione di avvio del relativo procedimento
art. 21 octies, comma 2, legge 15/ 2005
Ai provvedimenti di secondo grado, e in particolare allannullamento, revoca, convalida e
sospensione, non si applica la disposizione di cui al comma 2 dellart. 21 octies della legge 15/
2005, in forza della quale lomessa comunicazione dellavvio del procedimento non produce
lannullabilit del provvedimento qualora lamministrazione dimostri in giudizio che lapporto del
privato sarebbe comunque ininfluente, in quanto il contenuto dispositivo del provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La partecipazione nei procedimenti di secondo grado, infatti, rispetto alla quale la comunicazione di
avvio del procedimento risulta strumentale, pu rilevarsi in una fase di comparazione tra gli
interessi in gioco, consentendo ai privati di manifestare i loro interessi e allamministrazione di
ponderare tutti gli interessi coinvolti nel procedimento stesso.
Di conseguenza, la giurisprudenza ha ritenuto, subito dopo lentrata in vigore della legge 241/1990,
legittimo limitare loperativit della norma che prevede la comunicazione dellavvio del
procedimenti di cui allart.7 in quanto ha richiesto per la sua legittimit la preventiva
comunicazione dellavvio del relativo procedimento sia in materia di revoca che per lannullamento
dufficio.
Quanto detto trova conferma nella legge 15/ 2005, percui, nonostante lobbligo
dellamministrazione di considerare gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei contro
interessati, stato espressamente previsto per lannullamento dufficio, ex art. 21 nonies, che tale
obbligo valga anche per la revoca, in quanto gli effetti dellatto favorevole per il privato vengono
meno sulla base di un giudizio di adeguatezza del contenuto dellatto alla soddisfazione
dellinteresse pubblico perseguito a prescindere dalla sussistenza di un vizio di legittimit da cui la
previsione dellindennizzo nella revoca di cui allart. 21 quinquies, quale conseguenza dellobbligo
per lamministrazione di comunicare lavvio del procedimento.
66
linteresse pubblico, la seconda la cessazione degli effetti del provvedimento che, pur essendo
legittimo, non pi idoneo alla cura dellinteresse pubblico.
A tale categoria stata ricondotto anche la sospensione, con la quale viene sospesa in via cautelare
lefficacia di un provvedimento amministrativo ovvero il recesso dagli accordi, in quanto atto che
incide su un precedente accordo.
In riferimento a tali atti, annullamento dufficio e revoca, si tratti di istituti studiati in relazione
luno allaltro, percui soltanto tra la fine del XIX e linizio del XX secolo questi incominciarono ad
assumere autonoma conformazione.
Invero, la recente legge 15/2005 ha attenuato la relativa distinzione disciplinando in generale
lannullamento dufficio di cui allart. 21 nonies con accentuazione del carattere discrezionale
laddove la revoca stata rafforzata nella sua funzione di cura dellinteresse pubblico.
Lannullamento dufficio, infatti, come gi sostenuto da dottrina giurisprudenza, postula oltre alla
illegittimit anche linopportunit dellatto ovvero che il suo contenuto non sia pi idoneo alla cura
in concreto dellinteresse pubblico.
Pertanto, lillegittimit dellatto non da sola sufficiente a giustificare lannullamento dufficio,
diversamente da quanto avviene per lannullamento giurisdizionale o su ricorso amministrativo, ma
occorre fare riferimento allinteresse pubblico, concreto ed attuale, in quanto latto illegittimo pu
essere annullato soltanto quando linteresse pubblico attuale linteresse specifico considerato al
momento delleliminazione del provvedimento illegittimo rispetto al quale va valutato il precedente
assetto di interessi.
Il principio, accolto dallart. 20 della legge 241/1990 con riferimento allannullamento del silenzio
assenso, ancora il relativo potere allesistenza di ragioni di pubblico interesse ed stato codificato
dallart. 21 nonies per cui latto illegittimo pu essere annullato sussistendone le ragioni di interesse
pubblico.
Linteresse pubblico deve essere attuale, cos come ribadito dalla giurisprudenza, in quanto esso
deve essere diverso rispetto a quello del mero ripristino della legalit violata sotteso al
provvedimento di primo grado.
Da qui la natura di atto discrezionale, per cui lamministrazione conferisce un nuovo assetto di
rapporti giuridici suscettibile di continui cambiamenti nellambito del riesercizio del potere rispetto
allatto con conseguente inserimento nellarea dellamministrazione attiva.
Linteresse pubblico allannullamento va bilanciato con altri interessi pubblici e privati, coinvolti
nella scelta amministrativa.
Il potere di annullamento stato configurato dallart. 21 nonies della legge 15/ 2005 come potere
altamente discrezionale in cui si considerano gli interessi pubblici secondari e gli interessi dei
destinatari alla conservazione ovvero allannullamento dellatto sul quale hanno maturato un
legittimo affidamento.
Il legislatore del 2005 ha consacrato la natura discrezionale dellannullamento e la Corte
costituzionale (sentenza 75 del 2000) ha previsto due fattispecie di autoannullamento, una di tipo
discrezionale finalizzata alla cura dellinteresse pubblico e laltra di tipo vincolata finalizzata al
ripristino della legalit.
Tale orientamento trova conferma nellorientamento che considera lannullamento del
provvedimento per violazione di norme comunitarie, in funzione del ripristino delal legalit violata,
per cui lItalia, con ladesione ai Trattati comunitari, si obbligata al rispetto del diritto comunitario
da cui il potere dellamministrazione di valutare aspetti diversi dallesigenza del ripristino della
legalit violata.
Dal combinato disposta dellart. 21 nonies con lart. 21 octies emerge che lillegittimit esclusa
per i c.d. vizi di merito e si estende a tutti i vizi di legittimit, compreso leccesso di potere.
In particolare, il comma 2 dellart. 21 octies ha portato alleliminazione dal panorama giuridico dei
vizi formali e procedimentali con lintroduzione, invece, di tecniche diretta a porre in luce il vizio
denunciato nel dispositivo in ambito di giudizio di legittimit dellatto coinvolgendo il giudice sulla
67
correttezza sostanziale dellatto stesso. Pertanto, latto pur essendo annullabile rimane illegittimo e,
pertanto, annullabile dalla stessa amministrazione in sede di annullamento dufficio.
Quanto alloggetto, qualunque tipo di provvedimento pu essere annullato, indipendentemente dalla
sua efficacia.
Il potere di annullamento non soggetto a prescrizione, ma deve essere esercitato entro termine
ragionevole, salvo eccezioni previste dalla novella del 2005 esercitabili in ogni tempi.
La ragionevolezza deve essere considerata caso per caso e soprattutto con riferimento allattualit
dellinteresse pubblico alla caducazione del provvedimento.
La decorrenza dei termini dellannullamento hanno efficacia retroattiva, salvo che tali effetti non
siano stati completamente concretizzati prima della caducazione dellatto viziato.
Invero, lart. 21 nonies non fa riferimento alleffetto retroattivo, per cui la dottrina ha ritenuto che
sussistano ragioni tali da escludere la decorrenza temporale degli effetti di annullamento soltanto
per il futuro con eventuale rimessione alla discrezionalit amministrativa della possibilit di limitare
gli effetti retroattivi del provvedimento di annullamento a garanzia di un pi equilibrato rapporto tra
istanze di tutela della legalit e dellinteresse pubblico ed esigenze di tutela dellaffidamento del
privato.
Secondo lart. 21 nonies, la competenza spetta allo stesso organo che ha emanato latto invalido,
c.d. auto annullamento, ovvero ad altro organo espressamente indicato dalla legge.
Pertanto, si esclude che in assenza di espressa previsione di legge detto potere possa essere
esercitato dallorgano gerarchicamente superiore a quello che ha emanato latto o appartenente a
differente ente territoriale. Ad esempio, il permesso edilizio pu essere annullato dalla competente
autorit regionale entro dieci anni dalla sua emanazione in presenza di espressa disposizione di
legge, ex art. 39 d.lgs. 380/ 2001.
Nonostante la riforma costituzionale del 2001 abbia notevolmente valorizzato le autonomie locali,
la dottrina orientata a conservare il potere governativo di annullamento degli atti illegittimi degli
enti locali di cui allart. 138 del d.lgs. 267/ 2000, in quanto potere previsto a tutela dellunit
dellordinamento.
Invero, si tratta di un potere discrezionale esercitabile in ogni tempo anche in pendenza di ricorso
giurisdizionale contro latto medesimo purch ricorrano gravi motivi di pubblico interesse e deve
essere preceduto da una comunicazione allente locale dellavvio del procedimento.
La legge 400/1988 prevede altres che il Governo legittimato allesercizio del potere di
annullamento degli atti illegittimi di qualunque amministrazione, salvo gli atti delle regioni e delle
provincie autonome. Tale potere deve svolgersi secondo le forme e le garanzie del procedimento
che ha portato allemanazione dellatto annullando.
Lannullamento dufficio, dunque, a differenza della revoca, non d luogo ad indennizzo a favore
del privato, salvo che tale annullamento sia disposto nei confronti di provvedimenti illegittimi
incidenti su rapporti convenzionali o contrattuali con privati, di cui allart. 1, comma 136 legge
finanziaria 2005.
68
continuazione del rapporto con obbligo da parte dellamministrazione di indennizzare il pregiudizio
subito dal privato.
Lart. 21 quinquies della legge 15/ 2005 ha aggiunto un comma 2 nella disciplina della revoca, per
cui sono state aggiunte modifiche sotto il profilo strutturale e delle conseguenze patrimoniali.
La revoca, infatti, disposta dallorgano che ha emanato latto o da altro indicato dalla legge e,
come per lannullamento dufficio, sempre possibile considerare la legge in senso ampio tale da
includervi anche le fonti normative di secondo grado.
La revoca pu essere legittimamente disposta oltre che con atto amministrativo, anche con legge da
cui la legge provvedimento n. 40 del 2007 con la quale sono state revocate alcune concessioni
rilasciate dallEnte ferrovie dello Stato alla TAV Spa per realizzare la linea ad alta velocit.
Il potere di revoca ammesso in tre ipotesi:
a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse;
b) per mutamento della situazione di fatto che rende incompatibile lassetto originario degli
interessi considerati;
c) per una diversa valutazione delle ragioni di pubblico interesse in base al quale
lamministrazione ha adottato il provvedimento.
Tali ipotesi sono ricondotte dalla dottrina alla revoca per sopravvenienza, fondata su situazione di
fatto che la rende incompatibile con lassetto di interessi definito nel provvedimento; e revoca c.d.
ius poenitendi, quale espressione di una diversa valutazione degli interessi in base ai quali
lamministrazione aveva adottato il provvedimento.
In altri termini, la revoca del primo tipo sarebbe comprensiva della revoca per sopravvenuti motivi
di pubblico interesse, laddove la revoca del secondo tipo si fonda su un ripensamento
dellamministrazione di cui la stessa ne render conto in sede di motivazione e con liquidazione
dellindennizzo.
La revoca, ex art. 21 quinquies, pu avere ad oggetto soltanto provvedimenti ad efficacia durevole
percui sono irrevocabili gli atti i cui effetti si sono realizzati ed esauriti in quanto lamministrazione
non ha pi la possibilit di provvedervi.
Sotto il profilo temporale, il legislatore del 2005 conferma il consolidato orientamento della
giurisprudenza che considera il potere di revoca esercitabile in ogni tempo con il solo limite
dellattualit del pubblico interesse sotteso allesercizio di tale potere.
Lart. 21 quinquies riconosce che la revoca determina la inidoneit del provvedimento revocato a
produrre effetti ulteriori, operando la revoca effetti ex nunc.
Quanto alle situazioni giuridiche soggettive favorevoli al privato, previsto lindennizzo a tutela
degli effetti pregiudizievoli conseguenti alla revoca del provvedimento in funzione compensativa
del pregiudizio economico subito dal destinatario dellatto di revoca. La giurisdizione, in tale
ambito, assegnata al g.a. in funzione di giudice unico nellambito della giurisdizione esclusiva
sulle controversie relative allindennizzo.
In riferimento alla misura dellindennizzo, si ritiene che esso vada commisurato alla perdita subita,
c.d. danno emergente, con eslcusione del mancato guadagno, c.d. lucro cessante, al fine di evitare
che vi sia coincidenza tra indennizzo, presupposto nella revoca legittima, e risarcimento in caso di
revoca illegittima.
A riguardo, la legge 40 del 2007 di conversione del c.d. decreto Bersani ha aggiunto allart. 21
quinques il comma 1-bis sulla disciplina della quantificazione dellindennizzo dei pregiudizi subiti
dai privati in caso di revoca di provvedimento amministrativo ad efficacia durevole o istantanea
incidente su rapporti negoziali. Pertanto, si affermato, anche nel caso della revoca delle
concessioni della TAV Spa, che lindennizzo deve essere parametrato al solo danno emergente con
esclusione del lucro cessante, ossia senza collegamenti al provvedimento revocato, in quanto gli
eventuali danni collegati a tale atto andranno risarciti e non gi indennizzati.
Di fatto, il g.a. esclude la possibilit di cumulo di domande di indennizzo e di risarcimento del
danno, in quanto con la prima si presuppone la legittimit della revoca, mentre con la seconda se ne
presuppone la rispettiva illegittimit procedimentale.
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3. I provvedimenti ad esito conservativo: proroga ed atti ad effetto sanante
In tale categoria rientrano gli atti che mirano al mantenimento di un precedente atto o eliminando il
relativo vizio che ne mina efficacia ex tunc e senza intaccarne il contenuto ovvero accertandone
lefficacia.
Tali provvedimenti si fondano sul principio di economicit, positivizzato dalla legge sul
procedimento per cui lamministrazione prima di eliminare un atto illegittimo o inopportuno deve
valutare la possibilit di mantenerlo in vita secondo la ponderazione degli interessi in gioco. In tale
ambito rientrano la convalida, la rettifica, la ratifica, la conferma, la conversione e la riforma e la
proroga.
Quanto al suo fondamento giuridico, non vi unanimit di opinioni in dottrina, un quanto
soprattutto la proroga ritenuta espressione di un potere generale mentre altra dottrina lammette
nei soli casi previsti dalla legge.
La giurisprudenza, invece, configura la proroga come avvenimento espressione dello stesso potere
nel cui esercizio stato emanato il provvedimento prorogando, da cui la vigenza e lefficacia del
primo atto al quale essa si salda a pena di illegittimit secondo il g.a. e a pena di inesistenza
secondo il g.o.
Alla scadenza del termine, se non consentita proroga, comunque ammessa la rinnovazione del
provvedimento, che costituisce una tecnica volta alla prosecuzione delloriginario rapporto che, a
differenza della proroga, non richiede rinnovata ponderazione degli interessi coinvolti.
I c.d. atti ad effetto sanante, non rientrano nella competenza di autorit diversa da quella che ha
emanato la decisione finale, per cui la conseguente sanatoria del vizio ha funzione meramente
servente rispetto al provvedimento considerato dallamministrazione agente.
70
Diversamente sono convalidabili gli atti affetti da vizi procedimentali, quali lomessa
comunicazione di avvio del procedimento o del preavviso di rigetto del provvedimento ad istanza di
parte.
Quanto agli aspetti temporali, la convalida ha efficacia retroattiva, per cui il vizio viene sanato ex
tunc fin dal momento dellemanazione dellatto stesso.
La convalida, in ogni caso, deve intervenire in un termine ragionevole, per cui va considerato che il
termine per impugnare non sia scaduto ovvero che il provvedimento non sia pi impugnabile per
scadenza dei termini fissati per la sua impugnativa con conseguente consolidazione del pregiudizio
relativo alla situazione giuridica soggettiva, rispetto alla quale si ritiene sempre ammissibile la
convalida.
Dalla convalida si distingue la rettifica che ha ad oggetto provvedimenti non viziati, ma
perfettamente validi seppure irregolari.
Con la rettifica viene eliminata, con efficacia retroattiva, lerrore materiale non invalidante, come
nel caso di erronea indicazione del domicilio del destinatario dellatto ovvero di errata ubicazione
del bene.
La legge parla di rettifica soltanto per gli atti degli interessati nellambito del procedimento
amministrativi, inclusa la possibilit di presentare domanda di rilascio di provvedimento di rettifica
di dichiarazioni o istanze incomplete o erronee, ex art. 6, lett. b).
3.2. La ratifica
La ratifica non va confusa con la convalida del vizio di incompetenza, in quanto istituti diretti alla
conservazione dellatto. Tuttavia, mentre il primo sana latto eliminando un vizio di incompetenza,
con il secondo lamministrazione fa proprio latto adottato da un organo incompetente al quale la
legge ne riconosce la legittimazione straordinaria data la circostanza urgente nella sua adozione.
La ratifica ha tradizionalmente operato nellambito degli enti locali per le delibere delle giunte
comunali e provinciali adottate in via durgenza con i poteri dei rispettivi consigli.
Lattuale ordinamento ha limitato la ratifica delle deliberazioni assunte in via durgenza dallorgano
esecutivo degli enti locali limitandone lapplicazione alle sole deliberazioni attinenti alle variazioni
di bilancio, mentre per gli atti del sindaco disposta la sua adesione ad un accordo di programma
che deve essere ratificata dal consiglio comunale nel caso di variazioni degli strumenti urbanistici.
Nel primo caso il termine di sessanta giorni, nel secondo di trenta giorni, a pena di decadenza.
71
Invero, tale interpretazione non apparsa convincente soprattutto perch mina la tutela del privato
con il sottrarre le garanzie di cui allart. 113 Cost. per gli atti meramente confermativi, dal momento
che il cittadino risulta privato di dimostrare in giudizio il mutamento della situazione sottesa
alloriginario provvedimento.
Di qui la necessit di rivedere la nozione di atto meramente confermativo da cui far dipendere
limpugnabilit dellatto di mera scelta dellamministrazione, per cui in presenza di un diverso
apprezzamento da parte dellamministrazione sulle situazioni di fatto o di diritto sopravvenuto si
aprirebbe in capo alla stessa lobbligo di avviare il procedimento di riesame della precedente
decisione assunta.
Parte 5
Capitolo 1
Conferenza dei servizi: natura giuridica
72
stesso, mentre il termine servizi si riferisce alle strutture organizzative di diversa dimensione e di
diverso livello costituita da semplici uffici ovvero articolazioni interne di amministrazioni
considerate nella loro unitaria complessit dal momento che la disciplina legislativa considera la
conferenza di servizi sia tra uffici della stessa amministrazione sia tra organi di amministrazioni
diverse.
Invero, lart. 14 della legge 241/1990 fa riferimento soltanto a tali due tipologie di conferenze, ma
sussistono almeno tre tipi di conferenza di servizi:
a) la prima concerne lesame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel medesimo
procedimento;
b) la seconda concerne lacquisizione di intese, concerti, nulla osta o assensi comunque
denominati di altre amministrazioni pubbliche non altrimenti ottenuti dallamministrazione
procedente;
c) la terza concerne lesame contestuale di interessi coinvolti in pi procedimenti
amministrativi connessi riguardanti medesimi attivit o risultati.
Ulteriore ipotesi di conferenza di servizi disciplinata nellart. 14 bis, quale conferenza
preliminare e secondo altri autori vi rientra altres la conferenza, convocata dallamministrazione,
su richiesta dellinteressato.
Risalendo alle origini della conferenza dei servizi si pu affermare che dapprima listituto si costitu
nella prassi amministrativa in modo spontaneo per ovviare alle inefficienze dellattivit
amministrativa soprattutto in ambito di procedimenti complessi nei quali era necessario ponderare
una massa rilevante di interessi pubblici.
Di qui si apr un intenso dibattito intorno al problema della natura giuridica della conferenza dei
servizi tanto che da un lato la dottrina lo riconosceva come strumento avente rilevanza sotto il
profilo strutturale dellorganizzazione amministrativa, in quanto riunione di organi che collaborano
tra loro e dallaltro si venne a riconoscere la conferenza tra gli istituti di semplificazione, in quanto
simbolo di modificazione dei paradigmi consueti del diritto amministrativo.
Fin dalla prima met degli anni Ottanta, infatti, la dottrina si era limitata a prendere atto
dellesistenza di tale istituto facendo riferimento a strumenti che si definivano come riunione di
organi, chiamati a svolgere attivit e a porre in essere atti che restano formalmente e
sostanzialmente distinti ed imputabili agli organi medesimi.
A partire dalla seconda met degli anni Ottanta, invece, muta lidea dellapplicazione della
conferenza di servizi, in quanto si rende ragione della diversa prospettiva di ricostruzione
dellistituto al punto tale che la conferenza dei servizi viene considerata uno strumento sostitutivo
del procedimento amministrativo e di privilegi la sua qualificazione come istituto a rilevanza
organizzativa.
Di conseguenza, latto adottato in sede di conferenza dei servizi era imputabile alla conferenza
medesima, intesa come organo unitario ed autonomo, cui andava riconosciuta legittimazione
processuale passiva autonoma.
Tuttavia, con lintroduzione della disciplina normativa della conferenza dei servizi di cui alla legge
241/1990, la conferenza ha assunto carattere di istituto generale dellattivit amministrativa, di cui il
legislatore tenta di porre in rilievo i caratteri essenziali della suddetta figura.
Invero, la disciplina originaria della legge 241/1990 recava una disciplina scarsa ed incompleta
incentrata nel solo articolo 14 della legge, per cui si disegnava un modello puro di conferenza di
servizi, quale modulo di collaborazione volontaria tra amministrazioni le cui decisioni potevano
essere concordate soltanto allunanimit dei partecipanti.
Successivamente, il legislatore inizia a prendere in considerazione la facolt delle amministrazioni
di dissentire dalla proposta di decisione dellamministrazione procedente tale da riconoscere un
vero e proprio potere di veto in capo a ciascuna delle amministrazioni partecipanti, per cui si
apportano, a partire dal 1993, modifiche al testo originario della legge ed il modello dellunanimit
per lassunzione della decisione risulta unipotesi soltanto eventuale e le disposizioni normative a
riguardo si sono moltiplicate in modo esponenziale.
73
2. Levoluzione della disciplina giuridica
Tali circostanze hanno ispirato le riforme del 1997 e del 2000 fino al 2005.
La legge 127/1997, allart. 17, ha rappresentato il primo vero tentativo di riforma organica della
disciplina generale della conferenza di servizi, in quanto ha eliminato il criterio dellunanimit ed
ha disegnato i meccanismi di superamento del dissenso facendo leva sui poteri sostitutivi spettanti
sia alle autorit di vertice dellapparato organizzativo statale, sia a quello regionale e locale nonch
ha previsto la conferenza destinata a raccogliere procedimenti reciprocamente connessi riguardanti
medesimi attivit o risultati,
Tuttavia, la conferenza restava uno strumento facoltativo ed i poteri sostitutivi in caso di dissenso
non risultavano regolati con precisione nonostante lindicazione legislativa intervenuta.
Il nuovo assetto dellistituto, pertanto, venne delineato dalla novella 340/2000 con la quale vennero
razionalmente ordinati i contenuti delle varie disposizioni normative e regolati con maggiore
precisione i presupposti ed i limiti dei poteri sostitutivi attuabili in caso di dissenso, per cui la
conferenza di servizi diveniva un modo originale di amministrare, una forma obbligata di esercizio
delle pubbliche funzioni come applicato nei settori dei lavori pubblici, dei beni culturali ed
ambientali, nelledilizia, nelle espropriazioni.
I tre interventi riformatori del 1997, 2000 e 2005 trovano la medesima ratio nel tentativo di
coniugare lattenzione della valutazione comparativa degli interessi con lesigenza di imprimere
efficienza allazione amministrativa, per cui la conferenza di servizi risulta strumentale al
conseguimento del risultato della valutazione comparativa degli interessi pubblici.
Le amministrazioni pubbliche, infatti, si trovano a fronteggiare realt sociali ed istituzionali sempre
pi complesse, per cui la conferenza di servizi consente allamministrazione di operare secondo la
funzionalit del proprio sistema di riferimento.
In particolare, il superamento dei dissensi delineato nellart. 14 quater, comma 2, riscritto dalla
legge 340/ 2000 con il criterio maggioritario, venuto a statuire una regola generale di adozione
delle decisioni assunte in sede di conferenza tale da trasformare la medesima in un organo
collegiale.
La giurisprudenza, tuttavia, non ha accolto tale tesi organica, ma ha riaffermato i propri
convincimenti contrari alla configurazione della conferenza quale organo collegiale tanto che il
legislatore del 2005 ha riconosciuto espressamente la natura di modulo procedimentale della
conferenza di servizi.
74
ma si concordano valutazioni dialettiche comuni su cui si fonda la decisione finale, quale
conseguimento di un unico risultato.
Questultima assunta mediante una ponderazione equilibrata ed effettiva di poteri discrezionali
esercitati in sede di conferenza, per cui ciascuna amministrazione ivi coinvolta terr conto, oltre che
del proprio, anche degli interessi pubblici in cura presso le altre amministrazioni allo scopo di
conseguire una decisione che soddisfi nel modo migliore linsieme degli interessi pubblici. In tale
prospettiva la valutazione contestuale operata in sede di conferenza determina unoperazione
amministrativa, intesa quale insieme di attivit necessarie per conseguire un risultato giuridico
unitario valutabile come nuovo assetto di interessi pubblici imputabili alla cure delle
amministrazioni ivi coinvolte.
75
Tale disposizione indica unulteriore modalit di indizione di conferenza di servizi, in presenza di
richiesta del soggetto interessato.
Capitolo 2
La conferenza di servizi: funzionamento
76
La legge 15/ 2005 ha modificato lart.14 ter imprimendo maggiore speditezza allo svolgimento
della conferenza, in quanto sono stati abbreviati i termini fissati nella normativa previgente ed
attraverso linserimento di nuovi termini volti ad una pi snella scansione dei lavori in sede di
conferenza.
Il nuovo comma 1 dellart. 14 ter, infatti, prevede che la prima riunione della conferenza di servizi
convocata entro quindici giorni ovvero, in caso di particolare complessit dellistruttoria, entro
trenta giorni dalla data di indizione.
Il legislatore, pertanto, ha inteso stabilire il termine entro il quale, una volta convocata la
conferenza, questa deve procedere allo svolgimento effettivo dei suoi lavori laddove la previgente
disciplina normativa non fissava un termine massimo entro il quale si svolgeva tale procedimento.
Lart. 14 ter, inoltre, considera il rapporto tra valutazione di impatto ambientale e disciplina di
funzionamento e durata della conferenza di servizi, per cui il termine di conclusione dei lavori resta
sospeso, per un periodo massimo di novanta giorni, nellipotesi in cui debba essere acquisita al
procedimento la V.I.A.
La riforma ha altres eliminato le previgenti disposizioni che consentivano alle amministrazioni
convocate di manifestare il dissenso anche fuori dalla conferenza. Infatti, lart. 14 quater, comma 1,
prevede che il dissenso deve essere manifestato nella conferenza di servizi a pena di
inammissibilit.
Alle amministrazioni dissenzienti, in ogni caso, riconosciuto il potere di impugnare la
determinazione motivata di conclusione dei lavori della conferenza di servizi.
77
La nuova formulazione dellart. 14 ter, comma 6, invece, ha fatto esplicito riferimento alle decisioni
di competenza dellamministrazione che impone di formalizzare la decisione adottata in conferenza
in un distinto e successivo provvedimento formale, costitutivo degli effetti.
Da tali riflessioni emerge che il responsabile del procedimento diventa titolare in via autonoma del
proprio ruolo in virt del quale la legge gli attribuisce la competenza di impegnare
lamministrazione verso lesterno ed in sede di conferenza le amministrazioni, per mezzo di soggetti
legittimati alladozione della decisione, hanno una competenza distinta da quella che positivizzata
dalla legge in capo al dirigente titolare della cura dellistruttoria e di tutta la fase decisoria in senso
stretto.
Quanto ai limiti di ammissibilit della partecipazione dei soggetti muniti di apposita delega, va
considerato che le amministrazioni possono delegare organi ovvero altre persone conferendo loro
adeguati poteri.
Lart. 14 ter, comma 6, prevede che la partecipazione alla conferenza possa avvenire mediante un
unico rappresentante per tutte le decisioni di competenza dellamministrazione stessa al fine di
costituire nella conferenza un unico soggetto che sia munito di tutte le deleghe necessarie per
lesercizio della potest decisionale.
78
5. I meccanismi multilivello di composizione dei dissensi qualificati.
Lart. 14 quater della legge 241/1990 disciplina il meccanismo di superamento dei c.d. dissensi
qualificati, che sono quelli che non possono essere superati in sede di conferenza in quanto la legge
vi ricollega leffetto di rimettere la decisione oggetto della conferenza ad altro e superiore livello di
governo.
In primo luogo, la riforma ha esteso la categoria agli interessi sensibili, quali la tutela ambientale,
paesaggistico territoriale, tutela della salute, ed anche quelli espressi da amministrazioni preposte
alla pubblica incolumit.
Invero, la nozione di pubblica incolumit presenta un contenuto assai ampio tale da coinvolgere
tutte le situazioni di pericolo in cui le persone possono trovarsi e la nozione di dissensi qualificati
pu comportare il rischio di estendere notevolmente il loro ambito tanto che la giurisprudenza
intervenuta a specificare ed integrare il dato normativo.
In ambito di dissensi qualificati rientrano altres i dissensi regionali, laddove espressi a tutela di
interessi sensibili su materie riservati alla propria competenza.
La riforma del Titolo V della parte Seconda della Costituzione ha reso necessaria la revisione
integrale della materia secondo i canoni di leale collaborazione tra i diversi livelli di governo
valorizzati nella Carta costituzionale.
Con la riforma costituzionale, infatti, si inteso offrire una lettura costituzionalmente orientata delle
molteplici discipline su operazioni amministrative complesse coinvolgenti pluralit di poteri
decisionali concorrenti nella medesima materia.
Tale meccanismo, infatti, richiede la necessaria intesa con le regioni al fine di garantire una
valutazione di primo livello sui dissensi qualificati, rispetto ai quali lo Stato potr sopperire in via
sostitutiva ma soltanto in via eccezionale.
La nuova disciplina, infatti, ha introdotto un meccanismo di gestione dei dissensi qualificati che
richiede mezzi e strumenti di raccordo delle istituzioni in leale collaborazione tra loro.
Parte 6
Fattispecie diverse dai provvedimenti
Capitolo 1
Gli accordi
79
Pertanto, dalla tipologia degli accordi in esame vanno esclusi quegli atti di diritto privato che
lamministrazione assume nei rapporti contrattuali, ad esempio, nellacquistare beni, servizi o
forniture.
Gli accordi, infatti, trovano il loro presupposto legislativo e sistematico nel concreto esercizio del
potere autoritativo, da cui la distinzione tra accordo e contratto di diritto privato, laddove i contratti
ad evidenza pubblica sono veri e propri contratti soggetti alla disciplina privatistica, mentre gli
accordi ex art. 11 della legge seguono soltanto i principi del codice civile relativi alle obbligazioni
ed ai contratti in quanto compatibili, ex art. 11, comma 2 della legge.
Negli accordi amministrativi, infatti, il potere amministrativo viene esercitato mediante atti
bilaterali, per cui la volont del privato non requisito necessario per la sussistenza della fattispecie
di regolamentazione degli interessi, in quanto essi nascono dalla fusione del potere amministrativo
ed autonomia privata che ne caratterizza la natura.
Quanto alla natura degli accordi, si discute se questi siano contratti di diritto privato ovvero contratti
di diritto pubblico, ma si ritiene che la loro sostanza comporta in ogni caso lapplicazione della
disciplina legislativa di cui allart.11, per cui lesercizio del potere pubblico a determinare il
contenuto.
80
Listanza di accordo, in particolare, costituisce espressione di partecipazione al procedimento, in
quanto lamministrazione deve valutare sullistanza medesima lassetto definitivo degli interessi
coinvolti e dalla quale sarebbe determinata la rispettiva amministrazione competente per ladozione
del provvedimento.
Invero, la scelta dello strumento consensuale da parte dellamministrazione rientra nellesercizio di
un potere discrezionale, per cui lamministrazione deve valutare e motivare la scelta di stipulare
laccordo ovvero di rifiutare la proposta del privato tenuto conto dellinteresse pubblico rimesso alla
sua cura.
La posizione del privato giuridicamente protetta, in quanto partecipazione allesercizio del potere,
per cui si delinea come interesse legittimo pretensivo tutelabile innanzi al g.a. in caso di rifiuto o
silenzio.
81
Lamministrazione, infatti, nel corso del procedimento pu provvedere in senso difforme
dallaccordo ovvero senza determinare alcun recesso espresso, per cui si viene a costituire una
fattispecie di inadempimento dellamministrazione.
Nel caso di mancata emanazione del provvedimento a seguito dellaccordo procedimentale, si
ritenuto che il privato sia tutelato in virt della situazione di interesse legittimo riconosciutagli
secondo lart. 21 bis della legge Tar in tema di ricorso amministrativo avvero il silenzio
dellamministrazione.
In tal senso la giurisprudenza ha ritenuto che gli accordi in questione sono pur sempre contratti ad
oggetto pubblico, in quanto stipulato nellinteresse pubblico, per cui lemissione del provvedimento
va tenuto distinto dalla conclusione del contratto definitivo ed il provvedimento implica pur sempre
lesercizio di poteri autoritativi che non pu essere attribuito ad organi amministrativi e non gi
allautorit giurisdizionale.
In presenza di inerzia amministrativa successiva allaccordo, il privato potr agire con il ricorso
avverso il silenzio ex art. 21 bis legge 205/ 2000 e la condanna ad un facere sar possibile in quanto
ladempimento allaccordo riguardi non gi lesercizio di funzioni pubblicistiche, ma un facere
avente contenuto negoziale o materiale.
Il privato, peraltro, in caso di provvedimento difforme dal contenuto dellaccordo vanta un interesse
legittimo allannullamento del provvedimento e potr poi agire per il risarcimento dei danni.
82
Capitolo 2
Lattivit contrattuale della p.a.
83
In secondo luogo, la disciplina generale sui contratti della p.a. si ricava dalla legge sulla contabilit
di Stato, r.d. 2440/ 1923 e del suo regolamento di attuazione, r.d. 827/ 1924.
Da tale complesso normativo, emerge che le regole pubblicistiche sono poste alla base della
formazione della volont contrattuale della p.a. , che consiste in un processo di procedure specifiche
prende nome di procedura ad evidenza pubblica.
Di recente il legislatore ha previsto, allart. 1, comma 1 bis della novellata legge 241/ 1990, che
lamministrazione pubblica, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo regole e
principi del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Pertanto, da tale disposizione
si ricava la specialit dellattivit contrattuale dellamministrazione che si concretizza nelle regole
dellevidenza pubblica limitata ai soli casi previsti dalla legge.
Ulteriore intervento del legislatore si avuto con ladozione del codice dei contratti pubblici, di cui
al d.lgs. 163/ 2006 che ha fissato una speciale disciplina in materia di appalti e concessioni aventi
ad oggetto lacquisizione di servizi o forniture ovvero lesecuzione di opere o lavori.
Nellevoluzione normativa, si rinviene linfluenza del diritto comunitario, in quanto si riconosce
alla pubblica amministrazione la finalit di conseguire il risultato economico favorevole
allamministrazione stessa anche rispetto agli altri Stati membri riconoscendo altres la possibilit di
allargare la platea delle imprese ammesse a partecipare alle gare di appalto.
In particolare, con le direttive CE 2004/ 17 e 2004/ 18 sono state apportate ulteriori modifiche in
tema di appalti, come recepito nel codice del 2006, secondo i principi comunitari di parit di
trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalit e trasparenza.
Discussa la natura dei capitolati, che vengono configurati come contratti seppure parte della
dottrina li aveva considerati atti normativi, mentre la tesi prevalente ne mette in luce il contenuto di
condizione generale dello specifico contratto ivi contenuto.
2.1. Segue. Il Codice dei contratti di appalto e di concessione di lavori, servizi e forniture.
Il Codice dei contratti pubblici stato emanato in attuazione delle direttive CE del 2004 n. 17 e 18 e
raccoglie in un unico testo normativo la disciplina, pi volte contenuta in diversi testi, dellintero
comparto degli appalti pubblici.
La ratio ispiratrice del Codice, al pari di quella che ispira la disciplina comunitaria, riguarda la
prospettiva non soltanto della cura esclusiva del pubblico interesse, ma la cura di interessi generali,
quali la tutela della concorrenza, la parit di trattamento degli operatori economici, la non
discriminazione, la trasparenza e lapertura degli appalti pubblici nazionali agli imprenditori dei
diversi Stati membri.
Nuovi istituti sono stati introdotti dal Codice, quali il dialogo competitivo, le centrali di
committenza, gli accordi quadro.
In particolare, lart. 3, comma 3, del Codice prece che per contratti pubblici devono intendersi oltre
ai contratti di appalto anche i contratti di concessione di lavori e servizi.
La concessione di lavori pubblici un contratto a titolo oneroso per la cui conclusione richiesta la
forma scritta e deve avere durata non superiore a trenta anni, salvo esigenze di equilibrio economico
finanziario degli investimenti del concessionario.
Lart. 144 del Codice disciplina le procedure di affidamento e pubblicazione del bando relative alle
concessioni di lavori pubblici, mentre per la scelta del contraente sono ammesse procedure aperte e
ristrette laddove il criterio dellaggiudicazione ammesso unicamente per lofferta economicamente
pi vantaggiosa.
La concessione di servizi pubblici un contratto che presenta analoghe caratteristiche dellappalto
pubblico di servizi, ma se ne differenzia in quanto il compenso per la fornitura consiste unicamente
nel diritto di gestire i servizi per un determinato periodo di tempo che, in alcuni casi, si accompagna
da un prezzo.
2.2. Segue. La definizione degli ambiti materiali di pertinenza statale e regionale nella
giurisprudenza della Corte costituzionale
84
Il Codice degli appalti ha superato il vaglio della Corte costituzionale che con le sentenze nn. 401 e
431 del 2007 ha confermato il complessivo impianto normativo affermandone la conformit al
riparto giurisdizionale delle competenze tra Stato e Regioni.
Tale riparto ha sicuramente privilegiato lo Stato per i contratti dinteresse regionale, in quanto
stata sottratta la competenza regionale nella relativa disciplina e disposto che le regioni non possono
in tale ambito prevedere una disciplina diversa da quella introdotta dal Codice.
La Corte, dunque, nellaffermare la riserva allo Stato nella disciplina degli appalti ha fatto leva sulla
tutela della concorrenza, sullordinamento civile, sulla tutela giurisdizionale, materie ascritte al
nuovo art. 117 Cost. alla potest esclusiva del legislatore statale esercitata dal d.lgs.163/ 2006.
Invero, le disposizioni del d.lgs. 163/ 2006 sono confermate dal Giudice costituzionale laddove la
materia dei lavori pubblici resta tra le materie oggetto di competenza esclusiva dello Stato, per cui
si esclude che le stesse siano oggetto di competenza residuale delle regioni in quanto si qualificano
in relazione alla potest legislativa esclusiva dello Stato oppure a quella concorrente di cui allart.
117 Cost.
In particolare, la Corte costituzionale ha affermato che gli istituti indicati che si collocano nella fase
della procedura di evidenza pubblica e che concernono la scelta del contraente mirano a garantire la
pi ampia apertura del mercato degli appalti a tutti gli operatori economici del settore nel rispetto
dei diritti comunitari di parit di trattamento, di non discriminazione, di imparzialit e buon
andamento posti alla base dellattivit amministrativa.
Trattandosi di principi comunitari e costituzionali, questi sono riconosciuti dalla Corte nellambito
della materia di competenza esclusiva dello Stato, in quanto viene consentito al legislatore statale di
dettare norme di principio e norme di dettaglio, inderogabili dal legislatore regionale.
Pertanto, si riconosciuta la legittimit costituzionale dellart.5, comma 2, del Codice che dispone
che il regolamento di attuazione e di esecuzione del Codice vincola le regioni soltanto in presenza
di ambiti materiali rientranti nella sfera di potest legislativa esclusiva dello Stato secondo
lapplicazione del comma 6 dellart. 117 Cost. per cui lo Stato pu esercitare la potest
regolamentare soltanto nelle materie di propria legislazione esclusiva.
La Corte, nelle questioni di legittimit sollevate dalle regioni, ha accolto la questione relativa allart.
84, commi 2, 3, 8 e 9 concernenti le funzioni, la composizione, le modalit di nomina della
Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi in caso di aggiudicazione mediante offerta
economicamente pi vantaggiosa, percui tale ambito fatto rientrare nellambito della potest
legislativa regionale in quanto attinente allorganizzazione amministrativa.
Parimenti, per lapprovazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale che costituisce
una variante urbanistica a tutti gli effetti riconosciuta la competenza delle regioni di emanare la
normativa di dettaglio in conformit dellart. 117, comma 3, Cost., mentre allo Stato il potere di
fissare i principi fondamentali in materia.
85
specificatamente per il perseguimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere
industriale o commerciale.
Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, il carattere non industriale o commerciale del fine
comporta che lorganismo di diritto pubblico soddisfi interessi generali connessi allinteresse
generale dello Stato che, invece, provvede direttamente o rispetto ai quali detiene uninfluenza
dominante.
Sotto il profilo organizzativo, il finanziamento statale non pone problemi, in quanto si stabilisce un
legame di dipendenza tra erogazioni dello Stato ed il soggetto. Rispetto al controllo, invece, si
ritiene che lo Stato detenga la maggioranza o almeno la quota di capitale sociale tale da assicurare il
controllo effettivo dellorganismo di diritto pubblico, per cui possibile altres un controllo
successivo sullorganizzazione e sullattivit dellente.
86
Invero, le clausole del bando di gara vanno interpretate, secondo la giurisprudenza, non tanto nel
significato attributo da ciascun imprenditore, bens secondo il linguaggio comune alla maggior parte
degli imprenditori operanti nel settore al fine di garantire la buona fere nella relativa partecipazione.
Quanto alla natura giuridica del bando, dottrina e giurisprudenza ritengono che la mancata
indicazione del prezzo lo rende imperfetto, in quanto elemento essenziale del contratto medesimo.
Pertanto, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica del bando, si ritiene legittima la
previsione che esso consiste in un accordo tra partecipanti ed amministrazione con il quale si
stabiliscono alcune regole dirette a garantire il corretto svolgimento della gara.
Il bando di gara, infatti, in coerenza con i principi comunitari, soggetto a forme di pubblicit
diffuse al fine di consentire la partecipazione alla gara anche alle imprese europee interessate.
La giurisprudenza considera il bando di gara come lex specialis del procedimento di gara, in quanto
i suoi contenuti vincolano lo svolgimento della stessa, per cui il bando pu essere annullato
dufficio ovvero revocato per motivare ragioni di pubblico interesse e fino a quando sussista la
disponibilit dei suoi effetti,
Il bando illegittimo, infatti, impugnabile innanzi al g.a., di regola unitamente agli atti di sua
applicazione, per cui anche le clausole ivi contenuto vengono a costituire presupposto per la
legittimazione allimpugnazione del bando.
4. La scelta del contraente nella normativa di contabilit dello Stato e nel Codice dei contratti.
Procedure aperte, procedure ristrette e aggiudicazione.
La scelta del contraente affidata alla normativa di contabilit dello Stato e segnatamente allasta
pubblica, alla licitazione privata, allappalto concorso.
In particolare, lasta pubblica, cd. pubblici incanti, originariamente obbligatoria per tutti i contratti
dello Stato, stata ricondotta soltanto per i contratti attivi da cui deriva unentrata, mentre
meramente facoltativa per i contratti da cui deriva una spesa, in quanto lamministrazione pu
scegliere tra asta pubblica e licitazione privata.
La differenza rispetto a tali modi di contrarre sta nel fatto che mentre lasta pubblica una
procedura di gara aperta a tutti gli operatori economici interessati a presentare unofferta, la
licitazione privata, invece, riguarda soltanto coloro che vi sono stati invitati mediante apposita
lettere invito.
Tale limitazione dei soggetti ammessi alla gara, rimessa alla discrezionalit dellamministrazione,
venuta meno con listituto del preventivo avviso di gara di cui allart. 55 del Codice, per cui le
imprese invitate possono chiedere di essere invitate e lamministrazione deve invitare tutti gli
operatori che ne fanno richiesta.
Quanto ai modi di svolgimento della gara prevista laggiudicazione dellasta secondo il metodo
del pubblico banditore per i contratti attivi, mentre per i contratti passivi previsto il metodo
dellestinzione della candela vergine ovvero delle offerte segrete da confrontarsi con il prezzo
massimo o minimo prestabilito.
Il Codice del 2006 prevede procedure aperte e ristrette secondo i due criteri del prezzo pi basso,
art. 82, e dellofferta economicamente pi vantaggiosa, art. 83.
Il primo consiste in regole matematiche, in quanto valutazione automatica del prezzo, invece il
secondo indica un sub- procedimento in cui sinstaura un contraddittorio tra le parti e
lamministrazione al fine di escludere le offerte in contrasto con linteresse pubblico e che siano
poco vantaggiose.
In ogni caso, lofferta deve essere affidabile, in quanto le gare devono rispondere al principio del
buon andamento da cui laffidabilit delle offerte presentate dai concorrenti.
In entrambi i criteri adottati, la scelta rimessa allamministrazione aggiudicatrice che valuta le
offerte secondo obiettivit delle operazioni concorsuali.
Allart. 85 del Codice, inoltre, prevista laggiudicazione dellappalto secondo sistema
automatizzato di scelta del contraente, asta elettronica.
87
Il ricorso alle- procuremente postula losservanza dei principi comunitari di parit di trattamento,
di concorrenza, di trasparenza delle operazioni, di sicurezza e di riservatezza delle comunicazioni.
In tale sistema la scelta del contraente ha come obiettivo quello di limitare la spesa attraverso la
negoziazione telematica.
Lappalto concorso rientra tra le procedure ristrette, in quanto sistema di gara su invito al quale
lamministrazione pu ricorrere allorch necessita dellapporto di imprese ritenute idonee alla
predisposizione di progetti di opere tecniche, artistiche e scientifiche particolarmente complesse.
Per la scelta del contraente nominata apposita commissione, costituita da tecnici, che procede ad
un giudizio discrezionale anche per lindividuazione dellofferta progettuale ritenuta la pi idonea a
soddisfare le esigenze dellamministrazione.
Per laggiudicazione si segue il criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa con i correttivi
dati dai parametri tecnici ed economici oggetto di valutazione.
Lambito di attuazione dellappalto concorso si notevolmente ridotto negli ultimi anni,
prediligendo invece lappalto integrato tipico e lappalto integrato complesso.
Il primo tipo di appalto, in particolare, ha ad oggetto la progettazione e lesecuzione di lavori e si
caratterizza in un progetto definitivo predisposto dallamministrazione aggiudicatrice ed posto alla
base della gara; nel secondo tipo di appalto, invece, allappaltatore spetta altres la progettazione
definitiva che avviene al momento dellofferta sulla base del progetto preliminare
dellamministrazione aggiudicatrice.
In riferimento allaggiudicazione, la relativa disciplina la configura come sub-procedimento che
avviene in due fasi, laggiudicazione provvisoria diretta alla verifica della correttezza della gara
entro un termine stabilito, scaduto il quale si forma il silenzio assenso; e laggiudicazione
definitiva che segue allesito positivo dellaggiudicazione provvisoria.
Invero, laggiudicazione non pi idonea a far sorgere il vincolo contrattuale, un quanto
nellaggiudicazione definitiva viene preordinata la scelta del contraente, ma soltanto con la
stipulazione che si costituisce il vincolo contrattuale.
Laggiudicazione definitiva, pertanto, impugnabile anche se non era stata fatta in precedenza
impugnazione di quella provvisoria, mentre limpugnazione di quella definitiva obbligatoria pena
limprocedibilit del primo ricorso per sopravvenuta carenza di potere..
Lesercizio del potere di autotutela deve essere preceduto, a pena di illegittimit, dalla
comunicazione di avvio del relativo procedimento a tutela dellaggiudicatario definitivo, titolare di
posizione giuridica qualificata nel contradditorio procedimentale,
88
Nel secondo caso, invece, la procedura negoziata non preceduta dal bando di gara, per cui lente
aggiudicatore negozia direttamente con il contraente economico al fine di accertare la sua idoneit
sul mercato secondo i principi di concorrenza, trasparenza e correttezza.
Un nuova procedura di scelta del contraente il dialogo competitivo, in cui lamministrazione avvia
un dialogo con gli imprenditori economici al fine di individuare tra loro le soluzioni progettuali pi
idonee a soddisfare le necessit rappresentate nel bando.
Tale procedura si colloca tra le procedure ristrette e lappalto concorso, ma a differenza di queste il
progetto definito gradualmente attraverso il dialogo continuo con le imprese ammesse e lappalto
viene aggiudicato a fine della procedura.
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b) atto notarile e scrittura privata in caso di trattativa privata;
c) forma elettronica
Una volta stipulato, lesecuzione del contratto pu essere condizionata, salvo motivate esigenze di
urgenza, dallapprovazione della competente autorit che deve essere diversa da quella che ha
proceduto allaggiudicazione.
Lapprovazione costituisce la fattispecie integrativa dellefficacia del contratto, in quanto condicio
juris cui subordinata la produzione degli effetti del contratto.
Pertanto, lapprovazione determina la linea di confine tra disciplina privatistica e pubblicistica del
contratto, in quanto prima e dopo la sua adozione il contratto assoggettato alle rispettive
discipline.
In particolare, con lapprovazione del contratto si apre la fase del controllo, che ancora prevista
nel nostro ordinamento sia per i contratti di Stato con il visto di registrazione della Corte dei conti,
sia per i contratti degli enti locali, sia per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture.
Invero, si tratta di un controllo preventivo di legittimit diretto allesecutivit del contratto, in
quanto lamministrazione, in caso di diniego del visto di registrazione, pu insistere per la
registrazione ovvero accogliere le eccezioni e procedere al ritiro dellatto non ancora efficace con
motivazione delle ragioni che lhanno indotta ad aderire al diniego del visto di registrazione.
Un ruolo importante svolto dallAutorit per la vigilanza sui contratti di lavori e forniture, cui
spetta di garantire che lesecuzione del contratto avvenga nel rispetto dei principi di economicit ed
efficienza.
A seguito dei prescritti controlli, il contratto diventa efficace e pu essere eseguito secondo la
disciplina propria del diritto privato anche se allamministrazione spettano speciali poteri in
funzione di tutela dellinteresse pubblico.
In particolare, lart. 21 sexies della legge 241/1990 prevede il recesso dellamministrazione, in
quanto essa pu rivedere le proprie scelte contrattuali secondo le norme del codice civile.
Tuttavia, anche il recesso dellamministrazione deve essere subordinato ad esigenze di pubblico
interesse, coerentemente alla funzionalizzazione delle attivit contrattuali poste dalla medesima.
Pertanto, in caso di recesso lamministrazione deve corrispondere un indennizzo al contraente per la
facolt riconosciuta al soggetto pubblico dalla legge o dal contratto.
Da tale ambito restano esclusi i contratti di diritto privato di cui allart. 21 quinquies, comma 1 bis
aggiunto dalla legge 40/ 2007, in quanto contratti di diritto pubblico, come le concessioni di beni e
servizi.
6. Annullamento degli atti amministrativi di evidenza pubblica e conseguenze sul contratto. Le sorti
del contratto a seguito dellannullamento dellaggiudicazione.
Secondo la giurisprudenza costante del g.a. gli atti della formazione del contratto sono
provvedimenti amministrativi assoggettabili al relativo regime, percui possono essere annullati o
revocati in autotutela alla luce del principio del buon andamento.
Tale regola stata confermata dallart. 16, comma 4 del regolamento di contabilit.
La giurisprudenza ha precisato che a tutela dellaffidamento dei partecipanti si pongono i poteri di
autotutela dellamministrazione, in quanto si richiede adeguata motivazione sulle ragioni del
sottostante interesse pubblico che va ad incidere nelle posizioni dei terzi.
Gli atti del procedimento di formazione del consenso, infatti, possono essere sospesi o annullati dal
g.a., innanzi al quale possono ricorrere i soggetti le cui posizioni risultano lese dalla loro
emanazione, da cui la posizione di interessi legittimi in capo ai soggetti partecipanti alla gara
informale che precede la trattativa privata.
Anche gli atti diversi dallaggiudicazione, infatti, possono essere impugnati in quanto suscettibili di
lesione immediata e autonomamente impugnabile il bando di gara allorch contenga clausole che
impongono oneri tali da rendere impossibile la partecipazione alla gara o la presentazione
dellofferta.
90
Quanto allaggiudicazione, provvisoria o definitiva, va considerata la sua connessione con il
relativo procedimento, per cui si ammette lannullamento ex tunc di ogni atto del procedimento di
formazione del consenso in quanto esso incide sulla validit del contratto determinandone
lannullabilit per vizio del consenso, per legale incapacit dellamministrazione di contrarre, per
difetto di legittimazione negoziale che pu essere esperita innanzi al g.o. soltanto dalla parte
interessata ex art. 1441 c.c., ossia dallamministrazione contraente.
Tale orientamento stato criticato dalla dottrina in quanto stato rilevato come esso finisce per
frustrare le aspettative dei soggetti interessati che hanno ottenuto lannullamento da parte del g.a.,
restando in concreto privi di risultati utili.
Il g.a., inaftti, offre diverse soluzioni, in quanto il contratto nullo per contrasto a norme imperative,
come quelle sullevidenza pubblica, consente linidoneit dello stesso a produrre effetti giuridici nei
confronti dellaltro contraente.
Di conseguenza, lannullamento di un atto della procedura viene a determinare, oltre
allannullamento per illegittimit derivata degli atti ulteriori del procedimento, la caducazione
automatica del contratto stipulato, senza che venga promossa azione giusdizionale.
La deroga a tale orientamento comporta che lannullamento degli atti della procedura
amministrativa, a monte del contratto, porta alla caducazione automatica di questo tanto da rendersi
necessaria la previsione di apposita disposizione in senso contrario a tutela dellinteresse pubblico
preminente.
Di diverso avviso , invece, quella dottrina che rimette la sorte del contratto alla disciplina generale
del codice civile, per cui gli atti compiuti in sede di deliberazione restano validi insieme ai diritti
acquisiti dai terzi in quanto il privato contraente venga riconosciuto in buona fede.
91
incorre in responsabilit contrattuale la giurisdizione spetta al g.o in quanto ci si trova in una fase
propria dellesecuzione del contratto.
Capitolo 3
Comportamenti non provvedi mentali produttivi di effetti giuridici
92
Di conseguenza, in caso di accertata carenza delle condizioni prescritte per lavvio dellattivit,
lamministrazione pu adottare i provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dellattivit e di
rimozione dei suoi effetti.
A riguardo, la dottrina ha prospettato varie soluzioni interpretative, per cui si parlato di fattispecie
a formazione complessa, in quanto tra il procedimento di avvio del procedimento e quello di
verifica da parte dellamministrazione vi connessione legittimante il sorgere di un diritto
soggettivo a regime amministrativo.
La giurisprudenza, peraltro, ha escluso che con il decorso del termine perentorio stabilito per la
verifica a posteriori della d.i.a. decade il relativo potere di controllo, residuando successivamente in
capo allamministrazione un particolare potere di autotutela caratterizzato da unattivit di secondo
grado su di un precedente provvedimento amministrativo.
5. Il silenzio assenso nella legge generale sul procedimento amministrativo. Evoluzione dellistituto.
Il testo originario dellart. 20 della legge 241/1990 prevedeva che un regolamento governativo
(d.p.r. 300/1991) determinasse i caso in cui il rilascio di una dichiarazione, licenza, abilitazione,
nulla osta, permesso od altro atto di consenso potesse considerarsi accolta in assenza di
comunicazione allinteressato del provvedimento di diniego entro il termine fissato dal regolamento
per categorie di atti in relazione alla complessit del rispettivo procedimento.
93
Conformemente alle indicazioni di cui allart. 20, la giurisprudenza riteneva che lamministrazione
competente potesse annullare latto di assenso illegittimamente formato, salva la sanatoria dei vizi
da parte dellinteressato entro un termine prefissato dallamministrazione stessa.
Si trattava di un regolamento di delegificazione per i casi tassativamente indicati di silenzio
assenso.
In particolare, lart. 20 come novellato ha disposto che, salvo il regime di cui allart. 19, nei
procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio
dellamministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento dellistanza, senza
necessit di ulteriori domande o diffide se la medesima amministrazione non comunica
allinteressato, entro il temine di cui allart. 2 commi 2 e 3, il provvedimento di diniego ovvero non
indice, entro trenta giorni dalla presentazione dellistanza, una conferenza di servizi, in cui si
tengano conto anche delle situazioni giuridiche dei contro interessati.
In accoglimento dellorientamento giurisprudenziale, il regime del silenzio assenso stato esteso
alle materie c.d. sensibili, quali il patrimonio culturale e paesaggistico, lambiente, la difesa
nazionale, la pubblica sicurezza, limmigrazione, la salute e la pubblica incolumit.
94
Parte 7
Poteri pubblici ed economia
Capitolo 1
Le funzioni di regolazione del mercato
95
prevista la possibilit di vincolare la propriet terriera al fine di consentire il razionale
sfruttamento delle risorse del suolo sino allestremo di giungere allintegrale sacrificio dellinteresse
proprietario in virt del principio di eguaglianza sostanziale.
96
Allart. 81 TCE sono dichiarati incompatibili con il mercato comune, e quindi vietati, tutti gli
accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che
possono pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di
impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza allinterno del mercato comune.
Il successivo articolo riguarda gli abusi di posizione dominante, che non sono sanzionati ex se, ma
nella misura in cui il soggetto titolare pone in essere un comportamento che, grazie a tale posizione,
pu pregiudicare il commercio tra gli Stati membri, c.d. sfruttamento abusivo.
Lart. 86 TCE stabilisce la disciplina delle imprese pubbliche che sono equiparate a quelle private
nella rispettiva soggezione alle norme del Trattato e si fa espresso divieto agli Stati membri di
emanare o mantenere nei confronti di imprese pubbliche e delle imprese titolari di diritti speciali
esclusivi misure che restringono la concorrenza, in contrasto con la normativa comunitaria. Unica
eccezione prevista per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico
generale o aventi carattere di monopolio fiscale, la cui sottoposizione alle regole del Trattato pu
essere esclusa qualora tale applicazione contrasti con ladempimento della loro specifica missione.
Il secondo gruppo di norme riguarda le regole applicabili agli Stati ai quali fatto divieto di
concedere aiuti, anche mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma, ad imprese o categorie di
imprese che risulterebbero immotivatamente agevolate rispetto alle imprese concorrenti.
La Commissione e la Corte di giustizia hanno elaborato un sistema di analisi, c.d. v.i.s.t.
valutazione, incidenza, selettivit, trasferimento al fine di verificare la sussistenza di un aiuto
qualificato in termini di aiuto dello Stato nellerogazione di risorse a favore di un impresa il quale
pu essere direttamente accordato dallo Stato anche mediante enti pubblici territoriali ovvero
societ controllate dallo Stato.
Alla disciplina contenuta nel Trattato si aggiungono le disposizioni del regolamento 4064/ 1989
sostituito dal regolamento 139/ 2004 sulle concentrazioni, che si hanno quando due o pi imprese
procedono alla fusione oppure quando una o pi persone detengono il controllo di almeno
unimpresa ovvero una o pi imprese detengono, direttamente o indirettamente, il controllo
dellinsieme o di parti di una o pi imprese. Le concentrazioni devono essere autorizzate della
Commissione alla quale compete laccertamento della loro compatibilit o meno con il mercato
comune.
Con il regolamento del 2004 stato introdotto il controllo preventivo su tutte le operazioni di
concentrazione nelle quali il fatturato superi una determinata soglia, da cui il rispetto delle autorit
nazionali allapplicazione della disciplina comunitaria perch intese ed abusi di posizione
dominante non siano pregiudizievoli per il commercio tra gli Stati membri.
97
regolazione del mercato connesse agli strumenti di pianificazione e programmazione dello sviluppo
economico.
Lincidenza del soggetto pubblico in economia venne altres limitata dallintervento regolatorio
compatibile con il mercato concorrenziale, in quanto si contempl la predisposizione di disposizioni
il cui contenuto veniva espresso in termini adesivi o correttivi dello stesso, con la conseguenza che
leterorganizzazione pubblica viene a contrapporsi allo stesso mercato al fine di garantire il suo
corretto funzionamento.
In altri termini, la regolazione riferita ad attivit private tale che lo Stato pone regole di
determinazione del funzionamento efficiente di dette attivit, per cui i relativi settori risultano
garantiti dal rispetto di dette regole ed i soggetti operano nel rispetto del complesso dei poteri di
controllo e di vigilanza nonch sanzionatori e di soluzione dei conflitti.
98
b) il controllo direzione, per cui sintende tutelare il risparmiatore mediante la garanzia del
rispetto delle regole pubblicistiche tese a garantire la stabilit del settore;
c) il controllo regolazione, che conferisce allintervento statale il carattere di coordinamento
amministrativo, in quanto ad esso viene espunta listanza dirigista nel settore.
La natura e lintensit del controllo possono oscillare tra due diversi estremi, di cui il primo ritiene
estrenee le finalit di governo del settore, e laltro che vede il controllo come uno degli strumenti
mediante il quale raggiungere lobiettivo predeterminato dallautorit.
La scelta delluna o dellaltra forma di controllo dipende dal diverso modo di atteggiarsi dei
rapporti tra poteri pubblici e soggetti operanti nel settore.
In particolare, il controllo regolazione viene comparato al coordinamento amministrativo, in
quanto appare possibile in tale sede fare richiamo ai rapporti interorganici, includendovi i soggetti
privati, per cui si considerano tutti i soggetti operanti nel settore regolato, ivi comprese le
amministrazioni di regolazione.
Tale assimilazione giustificata altres dalla sua finalit di garantire lindirizzo unitario di un
determinato settore la cui attivit svolta da soggetti pubblici e privati tra loro coordinati al fine del
corretto funzionamento del sistema, e tale rappresenta lunico obiettivo individuato dalla
regolazione medesima.
99
9. Funzioni di direzione e garanzia nei servizi di pubblica utilit
100
rilasciata dal Ministero dei trasporti previo accertamento dei requisiti di capacit professionale e
finanziaria stabiliti dalla legge.
Per il settore trasporti ferroviari non stata istituita alcuna autorit di regolazione, per cui le relative
funzioni sono esercitate dal Ministero dei trasporti, che determina, su proposta del gestore, il canone
di utilizzo della infrastruttura ferroviaria e controlla le tariffe del servizio ferroviario.
A seguito della liberalizzazione del marcato del trasporto ferroviario si imposta la
riorganizzazione delle societ Ferrovie dello Stato s.p.a., gi ente pubblico economico e
monopolista del settore.
Pertanto, stata conferitala gestione della rete ferroviaria alla Rete Ferroviaria italiana s.p.a. e lo
svolgimento dei servizi di trasporto alla Trenitalia s.p.a., le quali sono societ partecipate, per la
totalit del capitale azionario, dalla stessa Ferrovie dello Stato s.p.a., a sua volta totalmente
partecipata dallo Stato, che svolge autorit di regolazione del settore mediante il Ministero dei
trasporti.
Per il settore del trasporto marittimo, disciplinato dai regolamenti nn. 4055/ 1986 e 3577/ 1992,
valgono i principi analoghi a quelli illustrati per il trasporto aereo e, a tutela della sicurezza e della
concorrenza, stata istituita unapposita autorit di settore, lAgenzia europea per la sicurezza
marittima.
101
10. Funzioni di vigilanza e garanzia nei mercati
10.1. La tutela della concorrenza
E una funzione pubblica, rimessa allAutorit garante della concorrenza e del mercato, Agcm,
istituita con legge 287/ 1990, un organo collegiale costituita dal Presidente e da quattro membri,
nominati con determinazione di intesa dai Presidenti di Camera e Senato, tra persone che abbiano
ricoperto incarichi istituzionali di grande rilievo.
LAgcm delibera le norme sulla propria organizzazione e funzionamento ed ha piena autonomia di
spesa nei limiti di un fondo stanziato nel bilancio dello Stato.
Le funzioni di tutela della concorrenza e del mercato ad essa riconosciute riguardano le intese
restrittive della libert di concorrenza, per cui lAgcm pu notificare lapertura del procedimento
istruttorio alle imprese interessate laddove ne ravvisi una presunta violazione e queste hanno diritto
di essere sentite entro un termine prestabilito, di presentare memorie, deduzioni e pareri e di essere
sentire prima della chiusura dellistruttoria. Terminata listruttoria, ove accerti linfrazione, lAgcm
fissa un termine alle imprese perch queste provvedano alleliminazione della stessa e, nei casi pi
gravi, applica sanzioni amministrative.
Nel settore relativo alle operazioni di concentrazione tra imprese, lAgcm applica il medesimo
procedimento istruttorio, con la differenza che in tale caso sono le imprese a dover dare la
preventiva comunicazione allAgcm delle operazioni di concentrazioni che sintendono avviare.
LAgcm, infine, ha il potere di segnalare al Parlamento ed al Governo lesistenza di provvedimenti
legislativi, regolamentari ed amministrativi che determino distorsioni della concorrenza ed
esprimere pareri sulle iniziative legislative e regolamentari inerenti la concorrenza del mercato.
Quanto alla natura dellAutorit garante della con concorrenza e del mercato, si ritiene che si tratti
di un soggetto pubblico, in quanto la legge che attribuisce ad essa la cura di una pluralit di
interessi pubblici e, correlativamente, la titolarit del potere politico di ponderazione degli stessi a
mezzo attivit discrezionale e poteri sanzionatori avverso atti anticoncorrenziali.
Tale attivit, infatti, altro non che attivit amministrativa in senso proprio, che non pu essere
ricondotta a poteri neutrali, per cui la natura giuridica dellAgcm amministrativa.
102
Pi limitate appaiono le funzioni del Cicr, al quale compete lalta vigilanza in materia di credito e
tutela del risparmio, e del Ministero delleconomia e delle finanze, al quale spettano poteri
normativi ed amministrativi tra cui la determinazione, mediante regolamento, dei requisiti di
onorabilit dei soci e di professionalit degli esponenti aziendali delle banche e le decisioni in
ordine allapertura di procedimenti di amministrazione straordinaria e di liquidazione coatta delle
banche.
103
Capitolo 2
I servizi pubblici
104
Tuttavia, per poter cogliere appieno gli aspetti salienti della nozione di servizio pubblico occorre
considerare la concezione oggettiva del medesimo, in quanto in aperto contrasto con loriginaria
teoria nominalistica e orami centrale nel rinnovato quadro legislativo interno e comunitario.
105
connotazione in quanto consente di inserire anche i servizi pubblici nellambito di quellattivit di
programmazione economica che la Costituzione affida alliniziativa del legislatore.
Il sistema costituzionale, infatti, prevede che a gestire siffatti servizi possano essere tanto soggetti
pubblici quanto soggetti privati in regime di concorrenza ovvero in situazioni di monopolio,
trasferimento o riserva originaria di cui allart. 43 Cost.
Il quadro costituzionale risulta completato dalla riforma del Titolo V della Costituzione nel riparto
della potest normativa statale e regionale ex art. 117 Cost., per cui si riconosce la potest
legislativa esclusiva in materia di servizi pubblici a favore dello Stato che determina a livello
normativo i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere
garantiti su tutto il territorio nazionale e tale livello si presta ad incidere trasversalmente sulle
materie rimesse alla potest legislativa regionale in quanto la dimensione del servizio pubblico
rimessa agli standard di tutela uniformi assicurati dalla normativa statale.
Invero, lart. 112 t.u.e.l affida agli enti locali, nellambito delle rispettive competenze, la gestione
dei servizi che realizzano fini sociali secondo lidea della trasversabilit della competenza
legislativa tra Stato e regioni, come confermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 14 del 2004)
che ha ritenuto di poter raggiungere lequilibrio tra distribuzione di energia e sviluppo dei sistemi di
telecomunicazione in relazione alluso del territorio, in quanto siano tali da giustificare
linsediamento degli stessi secondo il principio di sussidiariet dellazione statale nel settore dei
servizi pubblici.
Secondo la Consulta, infatti, la scelta del legislatore statale di attribuire a livello contrale peculiari
funzioni amministrative e di disciplinarne lesercizio, seppure in difformit dellart. 117 Cost. ,
consentirebbe di interpretare in senso dinamico il principio di sussidiariet, quale criterio regolatore
dellassetto di competenze predeterminato capace di attrarre la funzione legislativa statale che deve
essere oggetto di accordo con la regione interessata o comunque risultato di una procedura che
assicuri la partecipazione dei diversi soggetti coinvolti nellottica della leale cooperazione tra
soggetti paritari.
106
Dunque, i servizi di interesse generale sono assorbiti nel pi ampio concetto di servizi, per quanto
concerne gli appalti e non trova applicazione la clausola di cui allart. 3 della direttiva 2004/18/ CE
in virt della quale il titolare di diritti speciali od esclusivi relativi ad un servizio pubblico tenuto a
rispettare, negli appalti di forniture, il principio di non discriminazione in base alla nazionalit.
La figura dei servizi di interesse economico generale richiamata dagli artt. 16 e 86, par. 2 del
Trattato e sono soggetti alle regole sulla concorrenza ed in particolare al c.d. divieto di aiuti di stato,
per cui gli operatori non agiscono in base al meccanismo della domanda e dellofferta, ma sono
sottoposti agli obblighi del servizio universale che impongono alloperatore di agire al di fuori della
concorrenzialit del mercato.
Tali obblighi di servizio universale tendono ad assicurare talune prestazioni mediante un prezzo
accessibile, come ad esempio lobbligo per i gestori dei servizi di telecomunicazione di assicurare
un congruo numero di telefoni pubblici, laccessibilit delle tariffe e la tutela degli utenti e dei
consumatori nonch la loro sicurezza.
Nel caso Altmark il giudice comunitario ha specificato che i finanziamenti pubblici non rientrano
nella disciplina comunitaria degli aiuti di stato, ma possono essere considerati compensazioni che
rappresentano la contropartita delle imprese beneficiarie per adempiere gli obblighi di servizio
pubblico e che non deve eccedere quanto necessario per coprire i costi originati dalladempimento
di tale servizio pubblico, per cui limpresa scelta mediante appalto determinato sulla base
dellanalisi dei costi che unimpresa media, gestita in modo efficiente, in grado di supportare per
adempiere a tali obblighi.
Parte 8
RISORSE
Capitolo 1
Le risorse umane
107
dei rapporti comuni di lavoro subordinato stipulati tra datori e prestatori di lavoro privati, per cui il
legislatore and a prevedere una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella di diritto comune.
Partendo dallunificazione del Regno dItalia, infatti, il rapporto di impiego con lo Stato e con gli
enti pubblici era sostanzialmente considerato alla stregua degli ordinari rapporti di lavoro di diritto
privato, ma lattenzione della dottrina dellepoca era concentrata per lo pi sulla distinzione tra
rapporto dufficio e rapporto di servizio, per cui gli atti relativi al primo erano considerati
provvedimenti amministrativi, mentre quelli di gestione del rapporto di servizio erano considerati
atti di natura contrattuale.
108
Costo, che attiene alla responsabilit verso i terzi degli impiegati pubblici nei casi di condotta
illecita nellesercizio del proprio ufficio.
Infine, al pubblico impiego sono riconosciute tutte le garanzie previste a tutela dei lavoratori sia per
il corretto svolgimento dei contratti collettivi sia per il libero svolgimento dellazione sindacale di
cui agli articoli 35, 36 e 39 Cost.
Dallincidenza dei principi costituzionali sulla disciplina dei rapporti di impiego pubblico si
aperto il dibattito in dottrina sulla natura dei rapporti di pubblico impiego.
Ebbene, le norme costituzionali che si sono considerate sembrano offrire una risposta
sufficientemente chiara al problema della verifica della natura pubblicistica o privatistica dei
rapporti di lavoro con le pp.aa.
Infatti, se da un lato il Costituente non ha ignorato lesistenza di profili di specialit nei rapporti di
impiego pubblico, non per questo si ritenuta necessaria la previsione di una disciplina speciale
derogatoria rispetto a quella di diritto comune.
La stessa Corte costituzionale, infatti, ha sottolineata come non vi sia alcuna esigenza di
differenziare il regime di rapporto e che la scelta delluno o dellaltro regime rimessa alla
discrezionalit del legislatore, per cui lapplicazione al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti
delle disposizioni del codice civile non pone alcun conflitto con i principi di imparzialit e di buon
andamento.
Invero, la materia dei pubblici uffici stata profondamente rivista dal legislatore in senso
pubblicistica con il T.U. degli impiegati civili dello Stato n. 3 del 1957, secondo il quale il
personale ordinato in quattro carriere (direttiva, di concetto, esecutiva ed ausiliaria) e si riduce il
numero dei gradi.
Tuttavia, a partire dagli anni Ottanta, si assiste ad un periodo di riforma degli assetti generali del
disegno politico tanto che il baricentro dellattenzione del legislatore venne a spostarsi sui
contenuti, oggetto, qualit della prestazione professionale richiesta al pubblico dipendente
attraverso la c.d. qualifica funzionale, con la quale si definitivamente superata la classificazione
secondo le c.d. carriere.
La legge n. 93 del 1983, dunque, ha ricostruito il quadro normativo dellimpiego pubblico in modo
da affiancare alle previsioni di rango legislativo, uno spazio lasciato libero alla disciplina negoziale.
109
Infine, a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, il nuovo articolo 117 Cost non fa
menzione del pubblico impiego tra le materie di competenza legislativa concorrente tra Stato e
Regioni, per cui riconosciuta allo Stato soltanto la determinazione dei principi fondamentali.
7. Segue, Il procedimento per la stipula dei contratti collettivi ed il problema della loro efficacia.
La disciplina dei contratti collettivi nazionali oggi contemplata allart. 47 del d.lgs. 165/ 2001 di
modifica allart. 51 del d.lgs. 29/1993.
LAran formula lipotesi di accordo, dopo che sono state individuare le risorse finanziarie e
acquisiti gli indirizzi del Comitato di settore per lo specifico settore.
In seguito, si avvia la trattativa tra la delegazione dellAran e la delegazione della R.S.U. che
siglano il c.d protocollo di intesa.
Entro cinque giorni, lAran deve acquisire il parere favorevole del Comitato di settore sul testo
contrattuale e sugli oneri finanziari diretti ed indiretti che laccordo comporta a carico delle
amministrazioni interessate.
Segue la trasmissione del prospetto della quantificazione dei costi alla Corte dei conti per la
certificazione di compatibilit con gli atti di programmazione e dati di bilancio.
Se la certificazione positiva, lAran procede alla stipula del contratto ed alla sua pubblicazione
sulla Gazzetta ufficiale.
Se la certificazione non positiva, lAran assume le iniziative necessarie per adeguare tale
quantificazione ai fini della valutazione positiva dei medesimi mediante riapertura delle trattative.
Quanto allefficacia dei contratti collettivi, lart. 45, comma 5, del d. lgs. 29/ 1993, oggi art. 40
comma 4 del d. lgs. 165/ 2001 prevede che le pp.aa. adempiono agli obblighi assunti con i contratti
collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano
losservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti. Lart. 49 del d. lgs. 29/1993, ora art. 45,
comma 2, d.lgs. 165/ 2001 assicura che le Amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri
110
dipendenti parit di trattamento contrattuale o comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti
dai rispettivi contratti collettivi.
In definitiva, tali norme continuano ad assicurare efficacia erga omnes ai contratti collettivi e tale
efficacia pone problemi di compatibilit con il dettato costituzionale, in particolare con lart. 39
Cost, in quanto prevista una procedura di registrazione delle associazioni sindacali affinch la
contrattazione collettiva le riconosca parti e spiegare tali effetti.
La dottrina, a riguardo, ha ritenuto che la specialit della disciplina va spiegata nella garanzia
offerta dal legislatore alla rappresentanza delle controparti sindacali nella contrattazione collettiva
di pubblico impiego seppure diversamente disciplinata dal Costituente con lart. 39 Cost., che
sostanzialmente sono rispettosi della medesima ratio.
La Corte costituzionale, infatti, ha ribadito la legittimit costituzionale della disposizioni in
questione, in quanto queste prevedono il dovere di osservanza degli impegni assunti con i contratti
collettivi tale da assicurare il principio di parit di trattamento dei pubblici dipendenti e
lapplicazione generalizzata della loro obbligatoriet ai sensi dellart. 39 Cost.
111
11. Segue. I diritti non patrimoniali
Rientrano tra i diritti non patrimoniali spettanti al pubblico dipendente il diritto a dover essere
adibito alle mansioni per le quali stato assunto e alle mansioni considerati equivalenti nellambito
della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi ovvero a quelle corrispondenti alla
qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto di sviluppo professionale o di
procedure concorsuali o selettive.
Invero, labolizione delle qualifiche ha fatto s che il dipendente possa essere tenuto a svolgere
mansioni equivalenti a quella della posizione organizzativa di appartenenza e che lamministrazione
possa discrezionalmente attribuirgli mansioni per le quali lo ritiene pi idoneo in relazione alla
posizione organizzativa ed al profilo attribuiti.
Vige, comunque, il divieto di adibire limpiegato a funzioni inferiori rispetto alla sua posizione
giuridica.
Tra i diritti non patrimoniali dellimpiegato rientrano altres il riposo settimanale, il congedo
ordinario (ferie), il congedo straordinario ( per gravi motivi, per contrarre matrimonio, per sostenere
esami, per cure, per gravidanza, per malattia di breve durata) ed una serie di permessi retribuiti.
Vi rientrano i c.d. diritti sindacali di cui alla legge 300/ 1970 applicabile ai pubblici dipendenti in
virt dellart. 55, comma 2, del d.lgs. 20/1993.
112
Si avranno cos le dimissioni volontarie, il collocamento a riposo dufficio, il collocamento a riposo
anticipato su domanda, la dispensa per inidoneit psico-fisica, la decadenza per ingiustificato
abbandono del servizio, il licenziamento disciplinare, il licenziamento per condanna penale ed il
licenziamento dei dirigente per i casi pi gravi di mancato raggiungimento degli obiettivi ed
inosservanza delle direttive.
Capitolo 2
Le risorse finanziarie
1. Le fonti
Il sistema finanziario italiano va inquadrato nellambito della finanza pubblica in contrapposizione
alla finanza da patrimonio, in quanto lentrata si ricava dal prelievo dei tributi e assai poco
dallutilizzo dei beni appartenenti al patrimonio pubblico.
Il settore disciplinato dalla legge di contabilit n. 2440 del 1923 e dal regolamento di contabilit
r.d. 827/ 1924.
Successive modifiche sono date dalla legge 468/ 1978, legge 362/ 1988 e legge 97/ 1994
modificativa della struttura delle entrate e spese.
Le fonti costituzionali di riferimento sono gli articoli 81, 119, 41, 23, 53 e 100 Cost.
Tra i vincoli imposti alla finanza pubblica rientrano quelli derivanti dalla normativa comunitaria
conseguenti al c.d. Patto di Stabilit e di Crescita.
Quanto agli enti locali, a seguito del novellato art. 119 Cost., riconosciuta la possibilit di
vincolare tali enti al solo perseguimento del coordinamento con la finanza pubblica, tra cui il
raggiungimento degli obiettivi comunitari.
Infine, lart. 81 Cost. prevede che le Camere approvano ogni anno i bilanci ed il rendiconto
consuntivo presentati dal Governo, per cui la legge di bilancio oltre a costituire una legge di
approvazione annuale di competenza del Parlamento, altres legge obbligatoria per la gestione
della spesa e la sua mancanza implica lapprovazione di una legge sostitutiva che autorizzi
lesercizio provvisorio per periodi non superiori a quattro mesi.
La legge di bilancio ritenuta dalla dottrina legge formale, in quanto prevede entrate ed uscite per
ogni genere, a carattere finanziario e per un solo esercizio e non pu stabilire nuovi tributi e nuove
spese ex art. 81, comma 3, Cost.
Lart. 11 ter della legge 362/ 1988 indica le modalit di copertura finanziaria delle nuove e maggiori
spese facendo ricorso a fondi speciali, riduzioni di precedenti autorizzazioni legislative di spesa.
2. Il sistema di bilancio
Si tratta di un sistema costituito da una pluralit di atti e documenti tra loro collegato che
rapprendano, nel loro insieme, il fulcro della gestione finanziaria dello Stato.
Tale sistema si esprime in una serie di procedure, temporalmente differenti, facenti parte di un
unico procedimento di bilancio.
114
Tale procedimento prende avvio con la presentazione del Documento di programmazione
economica e finanziaria e termina con lapprovazione della legge finanziaria e del bilancio annuale
di previsione, che avviene prima dellesercizio di riferimento.
Il bilancio dello Stato un atto con forma di legge con il quale il Parlamento assume la decisione
finanziaria autorizzando il Governo ad effettuare spese e ad acquisire entrate. Esso deve essere
redatto secondo il principio dellannualit e dellintegrit delle entrate e delle spese considerate al
lordo nonch deve rispettare la pubblicit, in quanto va reso noto ai soggetti coinvolti ed ai cittadini.
115
Capitolo 3
I controlli di efficienza
116
Il controllo demandato alla Corte dei conti riguarda la gestione di tutte le pp.aa., per cui
nellindicare le misure correttive da attuare tale controllo viene a determinare un dovere ovvero un
onere di riesame da parte delle amministrazioni pubbliche che devono comunicare ad essa le misure
consequenzialmente assunte.
Parte 9
Regime dei beni
Capitolo 1
117
I beni di propriet pubblica
1. Nozioni generali
I beni pubblici vengono tradizionalmente definiti come beni appartenenti alle organizzazioni
pubbliche (requisito soggettivo) e funzionalmente destinati alla cura in concreto di interessi pubblici
(requisito oggettivo).
La disciplina dei beni pubblici si rinviene a partire dalla Costituzione che allart. 42, comma 1,
afferma che la propriet pubblica o privata e che i beni economici appartengono allo Stato, ad enti
o a privati.
In particolare, mentre i soggetti privati possono godere e disporre liberamente, nei limiti consentiti
dallordinamento, dei beni di cui sono titolari; le organizzazioni pubbliche, invece, risultano titolari
di beni affinch li utilizzino per il perseguimento dei propri fini istituzionali fissati dalla legge.
Pertanto, il legislatore si preoccupato di dettare una serie di disposizioni speciali in materia di beni
pubblici. Nei paragrafi successivi si considerer la disciplina prevista nel codice civile e quella che
si prodotta negli anni tanto da rendere quella codicistica una disciplina quasi residuale dei beni
pubblici.
118
La condizione giuridica dei beni demaniali stabilita dallart. 823 c.c. che al comma 1 prevede che i
beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti
in favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.
Pertanto, i beni demaniali non possono essere trasferiti e usucapiti, non possono essere oggetti di
procedure esecutive. Si tratta di beni incommerciabili e, seppure resta ferma la titolarit pubblica,
possono formare oggetto di diritti a favore di terzi mediante provvedimenti concessori nei casi e
limiti previsti dalla legge (ex. concessione delle spiagge in favore di gestori privati di stabilimenti
balneari contro il pagamento di un canone). Al di fuori di tali ipotesi, qualsiasi atto di disposizione
di beni demaniali si considera nullo per impossibilit delloggetto ex art. 1418, comma 2, c.c.
Per quanto concerne la loro tutela, il comma 2 dellart. 823 c.c. prevede che lautorit
amministrativa competente abbia la facolt di procedervi avvalendosi dei mezzi ordinari a difesa
della propriet e del possesso previsti dal codice civile nonch, in senso alternativo, in via
amministrativa nellipotesi di autotutela esecutiva nei casi e nei limiti previsti dalle discipline
legislative di settore.
Invero, occorre distinguere linizio e la cessazione del carattere demaniale dei beni pubblici, in
quanto i beni del demanio necessario naturale acquistano tale qualit per il solo fatto di venire ad
esistenza con le caratteristiche proprie descritte dalla legge; invece, i beni del demanio necessario
artificiale acquistano tale qualit al verificarsi della loro venuta ad esistenza per opera delluomo e
perch risultano destinati al soddisfacimento delle esigenze di interesse pubblico previste dalla
legge. Analogo meccanismo vale anche per lacquisto del carattere demaniale per i beni
appartenenti al demanio eventuale.
Quanto alla cessazione del carattere demaniale, per i beni naturali avviene per il solo fatto che essi
abbiano perduto le caratteristiche fisiche loro proprie, mentre per i beni artificiali si riguarda alle
ipotesi oggettive di perdita delle loro qualit stabilite dalla legge, che non possono consistere nel
perimento fisico del bene e possono altres verificarsi nelle ipotesi in cui non risultino pi destinati
al soddisfacimento delle esigenze di pubblico interesse previste dalla legge.
In particolare, lart. 829 c.c. prevede il passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio dello
Stato che deve essere dichiarato con atto dellautorit amministrativa competente, da pubblicarsi in
Gazzetta Ufficiale, quale atto di natura dichiarativa e non costitutiva.
119
d) uso particolare, in quanto i beni, per la loro scarsit, sono oggetto di provvedimenti
amministrativi concessori ed a fronte della corresponsione di un canone, vengono attribuiti a
soggetti privati.
6. Considerazioni conclusive
La disciplina codicistica sui beni pubblici presenta taluni aspetti critici come evidenziato dalla
giurisprudenza.
Il primo aspetto critico riguarda lassenza di un criterio del tutto coerente in base al quale i beni
pubblici vengono distinti in beni demaniali e benti patrimoniali indisponibili, in quanto tra le
diverse vocazioni si dovrebbe riguardare ai beni nella cura in concreto degli interessi pubblici, da
cui si ricavano scelte arbitrarie, come nella maggior parte dei beni del demanio eventuale che
presentano un trattamento giuridico differenziato rispetto al patrimonio indisponibile seppure a
fronte della cura in concreto dellinteresse pubblico.
Il secondo aspetto critico riguarda il regime giuridico dei beni demaniali, per cui la giurisprudenza
ha esteso la disciplina prevista per i beni demaniali anche ai beni patrimoniali indisponibili, in
quanto si riguarda ad esigenze di garanzia per cui si finisce per sottoporre i suddetti beni ad un
regime pubblicistico eccessivamente accentuato.
120
7. Evoluzione della categoria dei beni pubblici per effetto dei processi di privatizzazione (formale e
sostanziale).
Le disposizioni del codice civile non esauriscono la disciplina giuridica dei beni pubblici, in quanto
vi sono altre normative speciali in materia il cui numero si accresciuto negli anni.
Le legislazioni di settore sembrano principalmente orientate ad assicurare le giuste esigenze di
tutela dei beni pubblici superando lappartenenza del bene al soggetto pubblico, in quanto si
riguarda alla duplice forma di privatizzazione dei beni pubblici, da un lato attraverso la
trasformazione dei soggetti cui essi gi appartenevano in societ per azioni e dallaltro lato
mediante lapposita istituzione di nuovi soggetti, sempre regolati dal diritto privato, ai quali
vengono trasferiti beni prima appartenenti a soggetti pubblici.
Di qui la distinzione tra privatizzazione sostanziale, che consiste nella ritrazione della sfera di
competenza pubblica da un dato settore, il cui funzionamento viene affidato completamente ai
soggetti privati; e privatizzazione formale, per cui adottata la veste privatistica del soggetto
proprietario del bene pubblico il quale viene a garantire una maggiore efficienza, efficacia ed
economicit nella gestione.
Invero, il fenomeno della privatizzazione si snoda per due direttrici di fondo, una conseguente alla
trasformazione di enti pubblici in societ per azioni e laltra relativa alla costituzione ex novo di
organismi societari ai quali vengono conferiti beni pubblici.
8. Segue. La trasformazione di enti pubblici proprietari di beni pubblici in societ per azioni e le
conseguenze sul regime giuridico dei beni
Occorre considerare di taluni beni pubblici, ora appartenenti a soggetti privati, i quali risultato di
fondamentale importanza per lerogazione di servizi pubblici essenziali, quali le reti ferroviaria,
elettrica, telefonica e stradale.
In particolare, lart. 822, comma 2, c.c. prevede che le strade ferrate di appartenenza dello Stato
appartengono al demanio statale eventuale, il cui regime giuridico era regolato fino al 1985
dallAzienda autonoma delle Ferrovie dello Stato che, a seguito dellemanazione della legge 210/
1985, venne trasformata in ente pubblico economico, denominato Ente Ferrovie dello Stato dotato
di personalit giuridica, da cui la sdemanializzazione della rete ferroviaria e la sua riconduzione al
regime dei beni patrimoniali indisponibili. Inoltre, lart. 15, comma 1, d. l. 16/1993 ha riferito alla
neo istituita s.p.a. Ente Ferrovie il ruolo di Gestore dellinfrastruttura come poi ribadito dal d. lgs.
188/ 2003.
Vicenda analoga si avuta con la rete di trasmissione elettrica nazionale, in origine classificata
come bene patrimoniale indisponibile ed appartenente allente pubblico economico Enel e che,
dopo la sua trasformazione in s.p.a., ha imposto al medesimo lo svolgimento di attivit di
produzione di energia elettrica, distribuzione e vendita in maniera separata dallesercizio dei diritti
di propriet della rete, da cui la costituzione della societ Terna s.p.a. alla quale stata conferita la
rete di trasmissione elettrica nazionale. Gestore della rete la G.R.T.N. s.p.a. costituita anchessa da
Enel s.p.a. e con d. l. 239/ 2003 stato stabilito che con decreto del Presidente del Consiglio dei
Ministri sia disposta la unificazione della propriet e della gestione della rete elettrica nazionale di
trasmissione nonch le modalit di gestione e privatizzazione sostanziale del soggetto risultante
dalla unificazione.
Quanto alla rete telefonica pubblica valgono le medesime considerazioni, in quanto la legge 58/
1992 ha affidato in via esclusiva ad unapposita societ per azioni, costituita e partecipata
interamente dallI.r.i., i servizi di telecomunicazioni ad uso pubblico nonch linstallazione e
lesercizio dei relativi servizi sino ad allora gestiti dallAzienda di Stato per i servizi telefonici e
dallamministrazione delle poste e telecomunicazioni, la Telecom Italia s.p.a. alla quale sono stati
trasferiti tutti i beni appartenenti ai predetti enti pubblici.
A far data dal 1997, Telecom Italia s.p.a. stata oggetto di un processo di privatizzazione
sostanziale e di una regolamentazione amministrativa di cui al d.p.r. 318/ 1997 e d.lgs.259/ 1993.
121
Il regime giuridico della rete stradale e autostradale nazionale proprio dei beni che fanno parte del
demanio statale eventuale. Tali beni sono appartenuti allo Stato fino al 2002 e con d.l. 138/2002
stata sancita la trasformazione dellente pubblico economico, A.N.A.S., in societ per azioni con
attribuzione ex lege delle competenze dellente trasformato. In particolare, sono di competenza di
tale societ le entrate derivanti dallutilizzazione dei beni demaniali relativamente ai quali esercita i
diritti ed i poteri dellente proprietario in virt della relativa concessione a favore dellorganismo
societario in questione.
9. Segue. Listituzione di appositi organismi societari ai quali vengono conferiti beni pubblici
Viene qui in considerazione il processo di vendita dei beni pubblici realizzato mediante
cartolarizzazione dei medesimi di cui al d.l. 351/ 2001.
LAgenzia del demanio procede, infatti, al riordino mediante gestione e valorizzazione del
patrimonio immobiliare pubblico sulla base di una complessa individuazione dei beni immobiliari
dello Stato e degli enti pubblici non territoriali, distinguendo beni demaniali, patrimoniale
indisponibili e patrimoniali disponibili.
Il Ministero delleconomia e delle finanze autorizzato a costituire o a promuovere la costituzione
di apposite societ a responsabilit limitata, c.d. s.c.i.p., aventi ad oggetto la realizzazione di
operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione degli stessi beni immobili
individuati dallAgenzia del demanio.
In una prima fase, gli immobili pubblici vengono trasferiti a tali societ mediante decreti di natura
non regolamentare adottati dal Ministro delleconomia e delle finanze, in cui determinato il prezzo
iniziale che deve essere corrisposto dalle s.c.i.p. allo Stato e agli altri enti pubblici e tali societ
possono assumere finanziamento oppure emettere titoli obbligazionari sul mercato.
Di seguito, si procede al rimborso del finanziamento o dei titoli emessi attraverso la rivendita sul
mercato degli immobili gi acquistati, per cui le somme residue vengono versate allo Stato o agli
altri enti pubblici ex proprietari.
Si tratta di procedure di vendita indirette che hanno il pregio di consentire allo Stato e agli altri enti
pubblici di incassare un prezzo per gli immobili oggetto di operazione in anticipo rispetto al
momento in cui tali beni vengono effettivamente ceduti sul mercato.
A riguardo la legge stabilisce che il prezzo di vendita degli immobili determinato in ogni caso
sulla base di valutazioni correnti di mercato prendendo in riferimento i prezzi effettivi di
compravendite di unit immobiliari aventi caratteristiche analoghe.
Infine., la legge 289/ 2002 ha previsto il meccanismo di cartolarizzazione degli immobili pubblici
anche per le Regioni e gli enti locali per cui il trasferimento degli immobili, che per i beni pubblici
avviene mediante decreto ministeriale, previsto che le delibere delle Regioni e degli enti locali
individuino i beni immobili da trasferire alle societ di cartolarizzazione al fine di procedere alla
loro dismissione.
10. la trasformazione del concetto di res a destinazione pubblica e lampliamento dei margini di
commerciabilit dei beni pubblici
Capitolo 2
I beni soggetti a vincolo
122
costituzionale e dallaltro lato, invece, se ne sanciva il riconoscimento in quanto si garantiva a tutti
laccesso alla propriet.
Invero, nella riflessione della dottrina la propriet stata definita come un potere delluomo
sulluomo, regolato da norme che ne disciplinano laccesso, luso o il trasferimento. Dalla seconda
met del XIX secolo si assiste allaccentuazione delle differenze di censo e di capacit di accesso al
mercato tra piccoli e grandi proprietari. Di qui, la genesi del principio, sancito nella Costituzione,
secondo cui la libert individuale insita nel diritto di propriet si giustifica nei limiti in cui non
contrasti con gli interessi generali della societ, e cio della funzione sociale della propriet.
La dottrina ha privilegiato un approccio che si pone tra due approcci estremi, di cui uno, assai
risalente, riduce la funzione sociale allimpresa, mentre il secondo riconosce il proprietario che vive
lo stato di libert sempre e comunque consapevole dei limiti derivanti dallambiente che lo
circonda.
Pertanto, il concetto di funzione sociale trova applicazione ogni volta che, in relazione ai beni
economici in propriet, si ravvisi un rapporto che solleciti laltrui collaborazione.
La dottrina ha altres evidenziato che la propriet trova unaccezione finalistica piuttosto che
funzionale, in quanto la libert del singolo trova garanzia non tanto nellaccesso alla propriet
quanto nella consapevolezza della possibilit dellintervento statale capace di impedire la
trasformazione dellistituto in uno strumento di privilegio e di evitare distruzioni di ricchezza, per
cui la formula funzione sociale va intesa quale limitazione alla propriet dal contenuto
multiforme il cui parametro di riferimento quello dellutilit sociale, intesa quale benessere
economico e collettivo.
La formula funzione sociale racchiude in s unimpostazione programmatica in vista di finalit da
garantire in relazione alla propriet privata di interessi generali legati al godimento di beni e valori
fondamentali che il nostro ordinamento individua nel pluralismo sociale.
In senso difforme, la dottrina pubblicistica ha osservato che la funzione sociale, a differenza della
dottrina privatistica che la riconduce allimportanza sociale nei termini di utilit sociale, ha un
duplice scopo, e cio quello di qualificare il diritto di propriet e quello di garanzia di
riconoscimento del diritto, in quanto la legge ordinaria pone un limite che viene a costituire un
vincolo intrinseco al diritto soggettivo di propriet.
Nella dottrina privatistica, pertanto, si riguardato alla funzione sociale quale criterio formale di
legittimazione del potere legislativo atto a conformare la situazione dei privati proprietari sono al
punto da consentire lapplicazione analogica delle singole norme altrimenti ritenute eccezionali.
Di qui una diversit di vedute, in quanto ci chiesti perch mai la Costituzione avrebbe garantito la
propriet individuale in termini di potere astratto e, daltro lato, avrebbe consentito al legislatore
ordinario di determinarne i modi dacquisto, di godimento e i limiti per assicurarne la funzione
sociale.
In definitiva, il dibattito si circoscritto allindividuazione delloggetto del potere conformativo del
legislatore, per cui la formula funzione sociale si risolve nellattribuzione al legislatore ordinario
del potere di disciplinare i soli modi dacquisto ed il contenuto della propriet in guisa da assicurare
la strumentalit del bene, oggetto del diritto, allo svolgimento delle attivit che fanno capo al
proprietario ovvero ai terzi.
Secondo lorientamento maggioritario, la funzione sociale funge da limite non soltanto interno ma
anche alla stessa attivit legislativa, in quanto il legislatore pu conformare la propriet in modo da
assicurare la funzione sociale, ma pu anche non conformarla a tale scopo e perseguire altri fini
diversi dalla funzione sociale stessa, come in vista del perseguimento di interessi sopraindividuali,
sintetizzati nella formula della funzione sociale:
2. La funzione sociale della propriet privata nella giurisprudenza della Corte costituzionale
La Corte costituzionale, investita del vaglio di disposizioni di legge sospette di contrasto con lart.
42 Cost., ha affrontato il tema della funzione sociale dapprima in materia di agricoltura, per cui
123
venne dichiarato illegittimo il decreto ministeriale che prevedeva limiti alla propriet privata allo
scopo di assicurare la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti ex art. 42, comma 2, Cost.
In seguito, la Corte mut orientamento ed afferm che fornire lavoro a persone disoccupate
rispondeva altres a realizzare finalit sociali, da cui la proroga dei contratti agrari in quanto
compatibile con la funzione sociale della propriet agraria.
La prima sentenza della Corte sul tema la n. 55 del 1968, in cui viene dichiarata lillegittimit
costituzionale dellart.7 della legge urbanistica, n. 1150 del 1942, e dellart. 40 della stessa legge
nella parte in cui non prevedevano un indennizzo per limposizione di limitazioni sui diritti reali di
carattere espropriativo.
Secondo la Corte, il diritto di propriet, interpretato alla luce del concetto di solidariet sociale,
deve essere inteso come dominio assoluto ed illimitato sui beni propri e che tale diritto risulta
sottoposto ad un regime che la Costituzione lascia determinare al legislatore, il quale pu anche
escludere la propriet privata di certi beni ovvero imporre talune limitazioni a titolo particolare nella
facolt di godimento e di disposizione.
Tra questi limiti, dunque, appare decisivo linteresse del privato che sia subordinato allinteresse
generale della collettivit per quanto riguarda la sottoposizione a tali vincoli, da cui deve essere
indennizzato.
Della funzione sociale in tema di propriet privata agraria, la Corte dichiara lillegittimit della
norma abrogatrice del regime di proroga dei contratti agrari per violazione dellart. 44 Cost, in
quanto si ravvisa che gli interventi legislativi in riferimento allart. 42 Cost. hanno determinato che
le limitazioni che la legge pu introdurre non devono soddisfare soltanto finalit della funzione
sociale della propriet, ma anche linstaurazione di equi rapporti sociali e la realizzazione di
condizioni che consentano il razionale sfruttamento del suolo.
La Corte ha riconosciuto altres che lo sport- caccia va interpretato secondo un interesse pubblico
tale da richiederne la protezione da parte dello Stato, per cui lingresso nei fondi altrui ex art. 842
c.c. elemento essenziale per lesercizio di tale diritto, ma non lo per lo svolgimento di attivit
artistico culturali.
Quanto alle locazioni di cui alla legge 392/ 1978, la Corte ha dichiarato non conforme la funzione
sociale attribuita alla propriet in quanto la norma prevede una identica indennit prevista per i casi
di recesso finalizzati allesercizio di unattivit economica rispetto a quelli in rapporto di locazione
a regime normale.
Anche la legge 431 del 1985, c.d. legge Galasso, salvaguardia la funzione sociale nella previsione
di piani urbanistico territoriali che hanno per oggetto il territorio e comportano limiti al diritto di
propriet di cui al comma 2 dellart. 42 Cost. in virt del quale si riconosce la riserva alla legge di
determinare i relativi modi di godimento, la privazione di procedere ad interventi di manutenzione
da parte del proprietario, per cui una lesione al contenuto minimo della propriet si pone come
limite alla funzione sociale della stessa che non pu trovare applicazione.
Le limitazioni al diritto di propriet, dunque, in ossequio alla funzione sociale, sono determinate dai
diritti reali di godimento attribuiti ai singoli come, ad esempio, la destinazione pubblica
allutilizzazione come fattori produttivi dellambiente naturale in vista della loro utilizzazione come
beni ecologici ex art. 9, comma 2, Cost.
3. La tipologia dei vincoli alla propriet privata secondo il diritto positivo. Vincoli ex lege.
In generale, tutti i vincoli conformativi del diritto di propriet discendono da disposizioni di legge
ordinaria, statale o regionale, in ossequio alla riserva di legge ex art. 42, comma 2, Cost.
Nel nostro ordinamento, vi sono vincoli che limitano le facolt di godimento e trasferimento della
propriet scaturenti immediatamente da disposizioni di legge ed altri che devono essere adottati
dallamministrazione per produrre leffetto limitativo o conformativo della propriet. Tale
distinzione si spiega alla luce dellinteresse pubblico tutelato da tali vincoli ravvisabile dalle norme
costituzionali.
124
Infatti, principalmente i vincoli ex lege sui beni di interesse paesaggistico sono elencati dallart. 142
del d.lgs. 42/ 2004 ed i vincoli sui beni culturali dallart. 10 del d. lgs. 42/ 2004.
Ulteriori vincoli sono previsti per i cimiteri, in quanto la legge vieta di costruire intorno ai cimiteri
nuovi edifici entro il raggio di 200 metri del perimetro dellimpianto cimiteriale, salvo deroghe
previste dalla legge. Altro vincolo legale di inedificabilit assoluta prevista dallart. 10 della legge
353/ 2000 sul divieto di mutare destinazione alle zone boscate ed ai pascoli i cui soprassuoli siano
stati percorsi dal fuoco per almeno quindici anni. Il divieto di edificazione nelle aree boschive
incendiate opera anche se le amministrazioni comunali interessate non abbiano ottemperato ai
relativi obblighi amministrativi.
Analogamente, il codice della navigazione vieta di costruire ostacoli nelle direzioni di atterraggio
degli aeromobili a distanza inferiore ai trecento metri dal perimetro dellaeroporto. Il regolamento
di attuazione del codice della strada prevede, a tutela della sicurezza stradale, fasce di rispetto per le
nuove costruzioni, per le ricostruzioni conseguenti a demolizioni integrali e per gli ampliamenti
fronteggianti le strade a seconda che le fabbriche siano situate allesterno o allinterno dei centri
abitati.
Inoltre, ai sensi della legge 1150 del 1942, previsto che fuori dal perimetro dei centri abitati
devono osservarsi nelledificazione distanze minime a protezione del nastro stradale, stabilite con
decreto concertato del Ministro per i lavori pubblici, ora delle infrastrutture, con i Ministri per i
trasporti e per linterno. Analoghe limitazioni sono previste nella costruzione, ricostruzione ed
ampliamento di edifici o manufatti di qualsiasi specie a distanze minori di quelle stabilite dalle linee
ferroviarie e tranviarie.
A tutela della salute, il d. lgs. 152 del 2006 impone una zona di tutela assoluta costituita dallarea
immediatamente circostante le captazioni o derivazioni di acque superficiali e sotterranee destinate
al consumo umano.
Infine, la legge 475 del 1968, modificata dalla legge 362 del 1991, prevede distanze minime tra le
farmacie in previsione del pubblico interesse ad una loro corretta distribuzione sul territorio e la
legge 36 del 2001 prevede che i comuni possono adottare una regolamentazione locale atta ad
assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telecomunicazione e
minimizzazione dellesposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
125
5. Vincoli dirette ed indiretti
Nellambito dei beni culturali, artistici ed archeologici si distingue tra vincoli diretti e vincoli
indiretti e questultimi sono funzionalmente connessi al vincolo gravante sui primi. Ad esempio, il
vincolo archeologico c.d. diretto viene imposto su beni o aree nei quali sono stati ritrovati reperti
archeologici o in relazione ai quali vi certezza dellesistenza, della localizzazione e
dellimportanza del bene archeologico e tale ultimo vincolo c.d. indiretto, invece, viene imposto su
beni ed aree circostanti quelli sottoposte a vincolo diretto per garantire una migliore visibilit e
fruizione collettiva o migliori condizioni ambientali e di decoro.
Secondo la giurisprudenza, la nozione di bene culturale passa da unaccezione di tipo materialistico
ad una di tipo immateriale, in quanto il bene esprime una valore di ambiente storico e sociale, per
cui esso assume un valore di civilt inerente allesigenza conservativa nonch proiezione del bene
nellattivit di esecuzione di ricerche archeologiche inerenti ai beni sottoposti al vincolo diretto, per
cui la funzione del vincolo indiretto consiste nel rapporto di complementariet tra le misure
limitative ed il fine pubblico perseguito con le ragioni di adozione della misura limitativa.
126
1187 del 1968 che non aveva previsto alcun termine finale nella modifica alla legge urbanistica, per
cui la materia continuava ad essere disciplinata da tale normativa.
Dopo la scadenza del vincolo quinquennale si venne a porre il problema di individuare le facolt
edificatorie del privato e se i comuni potessero ed in che termini reiterare il vincolo preordinato al
futuro esproprio.
Il Consiglio di Stato, nelladunanza plenaria afferm che, dopo la scadenza del termine
quinquennale per i vincoli di in edificabilit previsti dal piano regolatore generale, le aree rimaste
prive di destinazione venivano disciplinate secondo la disciplina di cui alla legge 10 del 1977 in
tema delle c.d. zone bianche prevista dalla legge per i comuni privi di strumenti urbanistici generali.
Invero, il Consiglio di Stato avvert la necessit di investire nuovamente la Consulta del problema
della compatibilit con lart. 42, comma 3, Cost.della reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti
per effetto della scadenza del termine quinquennale di cui allart. 2 della legge 1187 del 1968.
In considerazione del c.d. diritto vivente, la Corte costituzionale, con sentenza 179 del 1999, ha
affermato che la reiterazione dei vincoli urbanistici decaduti per effetto del decorso del tempo pu
ritenersi legittima sul piano amministrativo se corredata da congrua e specifica motivazione
sullattualit della previsione con adeguata comparazione tra interessi pubblici e privati coinvolti.
Tuttavia, se permane il vincolo urbanistico a seguito di reiterazione, la Corte ha dichiarato
lillegittimit costituzionale non dellintero complesso normativo che consente tale reiterazione, ma
la mancata previsione dellindennizzo in tutti i casi di permanenza del vincolo urbanistico oltre i
limiti di durata fissati dal legislatore.
Invero, secondo una recente sentenza del Consiglio di Stato, il principio di spettanza
dellindennizzo al proprietario nel caso di reiterazione del vincolo preordinato allesproprio,
introdotto dalla sentenza 179 del 1999, non rileva per la verifica della legittimit del provvedimento
che ha disposto la reiterazione, poich lamministrazione potrebbe non far seguire lapprovazione
regionale del piano regolatore. Pertanto, i profili attinenti al pagamento dellindennizzo non
attengono alla legittimit del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale, come
chiarito dallart. 39, comma 1, del t. u. n. 321 del 2001, per cui il proprietario pu attivare un
procedimento amministrativo nel corso del quale egli ha lonere di provare lentit del danno
effettivamente prodotto, quale presupposto processuale necessario per poter agire innanzi alla corte
dappello.
127
La giurisprudenza ha chiarito che lattuale sistema urbanistico, in cui risulta sconosciuta la
sospensione di efficacia della concessione edilizia, oggi permesso di costruire, prevede che una
volta rilasciato il titolo edificatorio, vi soltanto il potere di annullamento in presenza di
determinati presupposti ovvero, prima del rilascio, ladozione della misura cautelare di salvaguardia
a tutela del piano ancora in itinere e tale provvedimento impone al privato, che abbia presentato un
progetto conforme alla pianificazione vigente, di attendere per un periodo di tempo da tre a cinque
anni, il perfezionamento delle previsioni da adottare con lapprovazione del piano, salvo il limite
legale per cui possono essere rilasciati soltanto permessi di costruire che non contrastino con le
previsioni del piano adottato ed in attesa di approvazione.
Pertanto, sar illegittimo non soltanto il diniego di permesso in luogo di sospensione della
determinazione sullistanza del privato, ma altres il permesso che sia conforme alle previsioni
adottate ma in contrasto con quelle previste dalla vigente normativa.
Capitolo 3
Beni culturali, beni paesaggistici e tutela dellambiente
1. Nozione di bene culturale dalla legge 1089/1939 al t.u. 490/ 1999 al Codice del 2004
I beni culturali sono stati definiti come una vera e propria categoria giuridica, in quanto risultano
indissociabili dal concetto culturale che ne giustifica lunit funzionale del regime che viene attuata
nella duplice funzione di cui agli articoli 9 e 42 Cost, quanto alla conservazione del bene ed alla
accessibilit ed utilizzazione come strumento oggetto di cultura.
Lart. 148 del d. lgs. 112 del 1998 definisce tale categoria in quanto beni che compongono il
patrimonio storico, artistico, monumentale, demo-etno-antropoligico, archeologico, archivistico e
librario e gli altri che costituiscono testimonianza avente valore di civilt cos individuati in base
alla legge.
Larticolo citato stato abrogato dallart. 184 del d.lgs. 42/ 2004, Codice dei beni culturale e del
paesaggio, per cui, a decorrere dal 1 maggio 2004, i beni culturali sono costituiti dalle cose
immobili e mobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico,
archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali
testimonianze aventi valore di civlit.
Il Codice del 2004, che ha sostituito il previgente t.u. 490/ 1999 in materia di beni culturali ed
ambientali, ha seguito il criterio di individuazione tipologica fondata su definizioni di rango
legislativo, attraverso cui individuare i beni oggetto di disposizioni particolari senza trascurare la
nozione pi generale,
Pertanto, la definizione vigente di bene culturale presenta un significato composito, in quanto esso
sincentra da un lato sul richiamo alla res, cos come previsto dallabrogata legge 1089/ 1939 sulla
tutela delle cose di interesse artistico e storico, mentre lart. 10 del Codice del 2004 specifica allart.
2, comma 5, i beni sottoposti al regime di tutela previsto nel testo normativo.
128
Lart. 10 del Codice del 2004 prevede al comma 1 che sono beni culturali le cose immobili e mobili
appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali nonch ad ogni altro ente ed
istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro che presentino interesse artistico,
storico, archeologico e etnoantropologico.
Il successivo comma 2 stabilisce che sono inoltre beni culturali:
a) le raccolte di musei, pinacoteche, gallerie e altri luoghi espositivi dello Stato, delle regioni,
degli altri enti pubblici territoriali, nonch di ogni altro ente ed istituto pubblico;
b) gli archivi e i singoli documenti dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali,
nonch di ogni altro ente ed istituto pubblico;
c) le raccolte librarie delle biblioteche dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici
territoriali, nonch di ogni altro ente e istituto pubblico ad eccezione delle raccolte delle
biblioteche di cui allart. 47, comma 2, d.p.r. 616/ 1977 e di quelle ad esse assimilabili.
Pertanto, mentre i beni di cui allart.10, comma 1, sono soggetti al regime del demanio pubblico
solo se presentano linteresse culturale e quindi solo in caso di accertamento positivo da parte
dellamministrazione, i beni di cui al comma 2 e quelli di cui allart. 822, comma 2, c.c.,
appartengono di per s al demanio pubblico.
129
cui il Ministero procede anche mediante forme di intesa e di coordinamento con le regioni ex art. 18
del Codice.
Lart. 149, comma 3, lett. g) del d. lgs. 112/ 1998 attribuisce allo Stato la vigilanza sugli archivi
degli enti pubblici e sugli archivi privati di notevole interesse storico nonch le competenze in
materia di consultazione dei documenti archivistici con rinvio alle sovraintendenze archivistiche.
I poteri ispettivi, dunque, spettano ai sopraintendenti che possono procedere in ogni tempo con
preavviso non inferiore a cinque giorni ad ispezioni volte ad accertare lesistenza e lo stato di
conservazione e custodia dei beni culturali.
7. Paesaggio ed ambiente
La legge 1497 del 1939 sulla protezione delle bellezze naturali ha trovato correlazione nel t.u. 490
del 1999 a sua volta abrogato dal Codice del 2004, che non si limitava a tutelare il paesaggio
naturale, ma anche quello modificato dalluomo.
Con lapprovazione del t.u. del 1999 si superata la divisione tra le due discipline e numerosi
interventi legislativi hanno contribuito ad attribuire allambiente un rilievo concettuale autonomo.
Dopo la legge 5 del 1975, istitutiva del Ministero per i beni culturali e lambiente, con la legge 349
del 1986 venne istituito il Ministero dellambiente, al quale viene assegnato il compito di assicurare,
in modo organico, la promozione, la conservazione ed il recupero delle condizioni ambientali
conformi agli interessi fondamentali della collettivit ed alla qualit della vita nonch alla
valorizzazione del patrimonio naturale nazionale e la difesa delle risorse naturali dallinquinamento.
La Corte costituzionale defin lambiente come bene immateriale unitario, sebbene caratterizzato da
varie componenti oggetto di cura e tutela.
Lambiente, dunque, tutelato come elemento determinativo della qualit della vita, un quanto
esprime lesigenze di un habitat naturale nel quale luomo vive ed agisce e che necessario alla
collettivit e per essa ai cittadini secondo valori largamente sentiti ed imposta da precetti
costituzionali di cu agli artt. 9 e 32 Cost. per cui esso assurge a valore primario ed assoluto.
Anche la riforma del Titolo V della Costituzione ha contribuito a dare autonomia concettuale a tale
nozione, in quanto ha attribuito alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la materia
dellambiente.
Quanto alla nozione di paesaggio, invece, la Corte costituzionale ha ritenuto che la c.d. legge
Galasso 431 del 1985, prevedendo un trattamento riservato a chi compie opere di trasformazione
130
non autorizzate in zona vincolata di cui alla legge 1497/ 1939, non comparabile tale sistema con il
previgente regime di cui alla legge 1497/ 1985, in quanto prevista una tutela diretta alla
preservazione di cose e localit di particolare pregio estetico isolatamente considerate, mentre la
legge 431/ 1985 prevede una tutela del paesaggio introdotta a integrit e globalit implicante una
riconsiderazione dellintero territorio nazionale alla luce ed in attuazione del valore estetico
culturale.
A tutela del paesaggio, dunque, emerge una tutela meramente conservativa e statica, laddove quella
relativa allambiente si presenta dinamica come oggi compendiata dal Codice del 2004.
Di qui lesigenza di cura dellinteresse di singoli beni e quindi dei valori storici, artistici, culturali
ed estetici del territorio, la cui tutela rimessa alle competenze dello Stato, ora delegate alle regioni,
salvo che lamministrazione introduca vincoli diretti alla tutela del paesaggio di cui alla legge
1497/1939 e ferma la tutela di cui allart. 9 Cost. che costituisce un valore primario ad ogni
qualsiasi altra esigenze edilizia ed urbanistica.
8. I beni paesaggistici
Lart. 134 del Codice individua i beni paesaggistici per relationem, e sono:
a) gli immobili e le aree indicati allart. 136, ossia gli immobili ed aree di notevole interesse
pubblico;
b) le aree indicate allart. 142, ossia quelle tutelate ex lege;
c) gli immobili e le aree tipizzati, individuati e sottoposti a tutela dei piani paesaggistici
previsti agli articoli 143 e 156.
La prima categoria riproduce lart. 139 del t.u. 490/1999 che riproduce lelenco di cui allart. 1 della
legge abrogata 1497 del 1939, per cui si tratta di beni immobili dotati di bellezza naturale e
singolarit geologica.
La seconda categoria contempla le aree tutelate ex lege di cui allart. 142 del Codice del 2003, come
ad esempio i territori costieri con fascia di 300 metri dalla linea di battaglia.
9. Lautorizzazione paesaggistica
Anche per i beni paesaggistici, il Codice del 2004 prevede istituti di controllo e gestione dei beni
soggetti a tutela tra cui la c.d. autorizzazione paesaggistica, per cui i proprietari degli stessi non
possono distruggerli, n modificarli, salva la possibilit di sottoporre alla regione, allente locale al
quale la regione ha delegato le funzioni ed i relativi progetti da eseguire, al fine di accertare la
compatibilit paesaggistica con rilascio della necessaria autorizzazione.
Lart. 146 prevede il procedimento di rilascio dellautorizzazione, che va trasmessa alla
sopraintendenza che ha emesso il parere nel corso del relativo procedimento nonch alla regione ed
agli enti locali nel cui territorio si trova limmobile. La sopraintendenza, se lo ritiene, pu dichiarare
che lautorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio ovvero pu annullarla
con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della documentazione.
10. La tutela dellambiente nel sistema costituzionale del riparto di competenze legislative tra Stato
e regioni.
In riferimento allart. 117, comma 2, Cost., la Corte costituzionale ha precisato che le materie
indicate nella norma non tutte sono di competenza del legislatore statale, in quanto dallevoluzione
giurisprudenziale si pu escludere che una materia non sia qualificabile come sfera di competenza
statale, in quanto essa viene ad investire ulteriori interessi.
Di qui il concetto di ambiente venuto a rivestire carattere trasversale, tanto che la Corte ha tratto il
convincimento che dal nuovo articolo 117, lett. s), Cost. lintento del legislatore stato quello di
escludere la competenza regionale concorrente in tale settore, in quanto vi emergono interessi
funzionalmente collegati a quelli ambientali.
Infine, le funzioni amministrative sono attribuite alla competenza della legge statale nellesercizio
della competenza legislativa esclusiva di cui allart. 117 Cost, comma 2, lett. s) ed in base ai criteri
131
generali di cui allart. 118 Cost., comma 1, e cio ai principi di solidariet, differenziazione,
adeguatezza.
Capitolo
Le espropriazioni
132
dellinteresse generale e lespropriato deve essere indennizzato dallablazione subita. Potere che si
esprime in un provvedimento amministrativo e che attribuito dalla legge allamministrazione.
Nel rispetto delle regole stabilite dalla legge si determina la legittimit del provvedimento
espropriativo, che pu essere annullato dal g.a. ove ne accerti la violazione ex art. 42, comma 3,
Cost.
Vieppi, lart. 43 Cost. prevede che la legge pu direttamente disporre lattribuzione ad un soggetto
determinato, per fini di utilit generale, un diritto di cui era gi titolare un soggetto diverso, salvo
indennizzo di questo (c.d. espropriazione ope legis).
In tale ultima fattispecie si pongono limiti, funzionali in quanto lespropriazione pu essere disposta
solo per fini di utilit generale, ma altres riconosciuto al giudice amministrativo di determinare la
reale natura degli atti espropriativi, in quanto si ritiene possibile escludere che la loro
denominazione formale possa essere vincolante tanto da assoggettare, invece, tali atti al sindacato
del g.a. laddove si riguarda allaspetto sostanziale del provvedimento posto in violazione dei limiti
funzionali e/o oggettivi stabiliti dalla Costituzione.
Dunque, seppure lespropriazione disposta con provvedimento avente qualificazione formale di
atto legislativo, la Corte di cassazione ha statuito che il difetto assoluto di giurisdizione del g.a. a
conoscere le c.d. leggi provvedimento tale che soltanto la Corte costituzionale, quale giudice delle
leggi, ha la competenza a sindacare il rispetto dei limiti costituzionali e procedere alla declaratoria
di incostituzionalit anche a causa di mancata valutazione da parte del legislatore degli interessi
pubblici e privati coinvolti.
La giurisprudenza e la dottrina hanno riconosciuto la possibilit di attribuire ad una p.a. il potere di
procedere allablazione del diritto di propriet, per cui si procede alla trasformazione del bene di
propriet privata in funzione del perseguimento di una utilit pubblica.
Tale forma di espropriazione viene esclusa dalla figura generale dellistituto per fini di interesse
generale, in quanto la c.d. espropriazione di fatto o indiretta disposta con provvedimento
amministrativo laddove lespropriazione diretta disposta ope legis. In ogni caso, entrambe
producono gli effetti di incidere sul diritto di propriet e comportano lacquisto di quel diritto in
capo ad altro soggetto giuridico, nel rispetto del limite funzionale di cui allart. 42, comma 3, Cost.
133
b) quello che si conclude con il provvedimento che dichiara la pubblica utilit dellopera o
dellinteresse generale da perseguire;
c) quello che si conclude con la determinazione della indennit provvisoria di espropriazione.
E dunque necessario premettere che il vincolo di esproprio non pu mai mancare, ma non
necessario ai fini della legittimazione del procedimento, in quanto lespropriazione pu essere
anteriore alla dichiarazione di pubblica utilit potendo intervenire successivamente a questa.
3. La cessione volontaria
La sequenza dei procedimenti collegati e funzionalmente diretti allemanazione del decreto di
esproprio non necessario ai fini della produzione degli effetti prodotti dal provvedimento di
espropriazione.
Invero, lart. 45 stabilisce che, una volta intervenuta la dichiarazione di pubblica utilit, il
procedimento di esproprio non pu concludersi con atto diverso dal decreto di esproprio, e cio con
la cessione volontaria con la quale lespropriando trasferisce la propriet del suo bene in capo al
beneficiario della disposta espropriazione che assume lobbligazione di pagare una somma di
denaro entro un termine concordato tra le parti.
E ovvio che se lespropriando si avvale di tale diritto di cessione volontaria subito dopo la
dichiarazione di pubblica utilit e prima del procedimento volto alla determinazione della indennit
provvisoria di espropriazione, allora vi sar soltanto applicazione della determinazione della somma
da corrispondere al cedente.
Tuttavia, lart. 45 stabilisce che latto di cessione volontaria pu essere stipulato anche dopo
lemissione del decreto di esproprio, per cui questultimo pu stabilire il trasferimento del diritto di
propriet e sotto condizione sospensiva che il decreto sia notificato al proprietario del bene ablato
ed eseguito entro il termine perentorio indicato.
Invero, la norma in esame stabilisce altres che la cessione volontaria produce i medesimi effetti del
decreto di espropriazione, da cui la condizione sospensiva di efficacia dellimmissione in possesso
entro il termine perentorio di due anni risulta quale condizione sospensiva specificatamente prevista
dalla legge soltanto per il decreto di esproprio.
Quanto alla natura dellatto di cessione, si ritiene che si tratti di un accordo sostitutivo del
provvedimento, e non gi di un contratto a prestazioni corrispettive, in quanto esso incluso tra gli
atti di cui allart. 11 della legge 241 del 1990 alla cui stipulazione si richiede da parte
dellamministrazione la valutazione discrezionale della sussistenza di un interesse pubblico che
giustifichi la scelta provvedimentale.
A ci si aggiunga lart. 53 che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del g.a. tutte le controversie in
materia di accordi conseguenti allapplicazione delle disposizioni del t.u. inclusi gli accordi
sostitutivi di provvedimento di cui allart. 11.
134
Tale vincolo, ex art.9, non ha natura indeterminata, per cui in cinque anni, decorrenti
dallapprovazione dello strumento urbanistico, deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilit
ex art. 9, comma 2.
A seguito dellinefficacia del vincolo, lamministrazione lo pu reiterare, ma deve indennizzare il
proprietario del suolo a fronte della diminuzione arrecata al suo diritto di propriet ex art. 39.
Indennizzo che commisurato allentit del danno effettivamente prodotto e le relative
contestazioni sono devolute alla giurisdizione del g.o. ed alla competenza funzionale della Corte
dappello.
135
notifica il relativo provvedimento al proprietario con le forme prescritte per gli atti processuali
civile.
Il proprietario espropriando tenuto allora ad effettuare, entro termine perentorio di trenta giorni
dalla notificazione, una scelta tra il proseguire il procedimento oppure non dichiarare alcunch e se
egli rimane inerte la determinazione dellindennit provvisoria si reputa conclusa e il procedimento
espropriativo prosegue necessariamente, altrimenti lamministrazione tenuta entro trenta giorni al
deposito della somma e ad emanare ed eseguire il decreto di esproprio.
Il primo effetto prodotto dalla comunicazione dellindennit provvisoria sta nella sua accettazione,
segue lobbligo per lespropriando di acconsentire allimmissione nel possesso del suo bene da
parte dellamministrazione ed il terzo effetto sta nel fondare lobbligo di depositare, entro il termine
stabilito dalla norma, gli atti comprovanti la sua piena e libera propriet del bene.
Linadempimento del proprietario comporta il potere dellautorit espropriante di emettere ed
eseguire il decreto di esproprio, mentre ladempimento puntuale degli obblighi da parte del
proprietario comporta la necessaria stipula tra lui ed il beneficiario dellespropriazione dellatto di
cessione volontaria.
La manifestazione della volont di esercitare tale diritto, al fine di dichiarare la condivisione
dellindennit provvisoria, non ritrattabile e la stipula del relativo atto di cessione volontaria
integra, per il dichiarante, lobbligo giuridico la cui violazione sanzionata con lesposizione alla
responsabilit risarcitoria. Pertanto, nel caso di ingiustificato rifiuto del proprietario di stipulare la
cessione volontaria, il decreto di esproprio pu essere emanato senzaltro, senza che lautorit
espropriante possa essere considerata inadempiente allobbligo di addivenire alla stipula.
Il comma 11 della norma in commento dispone che lamministrazione pu procedere allemanzione
e allesecuzione del decreto di esproprio in via alternativa alla cessione volontaria, quandanche
lespropriando abbia non soltanto manifestato la volont di esercitare il suo diritto di addivenire alla
cessione volontaria, ma anche di integralmente eseguire gli obblighi e gli oneri posti a suo carico in
funzione dellattuazione di quel diritto.
Il procedimento urgente di determinazione dellindennit provvisoria disciplinato dallart. 22 e
pu svolgersi soltanto nel caso di avvio dei lavori che rivesta particolare urgenza, per cui la
determinazione della stessa effettuata in via durgenza, senza particolari indagini o formalit e
lautorit espropriante pu, anche contestualmente, decretare lesproprio e darvi immediata
esecuzione.
Il procedimento urgente, in particolare, fonda il potere dellautorit espropriante di emanare anche
contestualmente e di eseguire immediatamente il decreto di esproprio che pu essere eseguito per
interventi di cui alla legge 443 del 2001 in tema di infrastrutture strategiche ed insediamenti
produttivi nonch nei casi in cui i destinatari di tale procedura siano superiori al numero di
cinquanta unit.
In tale ambito, non sembra residuare alcun spazio allespropriando per il suo diritto alla cessione
volontaria a causa della mancanza del presupposto procedimentale cui la legge prevede tale
cessione, ossia la comunicazione dellindennit provvisoria disgiunta dal decreto di esproprio.
Pertanto, se si deve ritenere che non possibile escludere lesercizio del diritto di cessione
volontaria, allora il proprietario pu comunque vincolarsi nei confronti dellamministrazione anche
indipendentemente dalla sussistenza del presupposto procedimentale cui lestrinsecazione della sua
volont al riguardo normalmente legata.
Di qui si dubita della ragionevolezza e dellequit sostanziale di tale disciplina, in quanto
lamministrazione potrebbe determinarsi a non tralasciare alcuno spazio residuo allesproprio che
gi sarebbe subito.
Ne consegue che alla determinazione dellindennit definitiva di esproprio lautorit espropriante
tenuta a procedere solo nei riguardi dei proprietari che non abbiano gi dichiarato di condividere
lindennit provvisoria. Il relativo procedimento stabilito allart. 21 e pu svolgersi in due forme
alternative, luna che rimette la scelta della determinazione dellindennit ad una commissione di
136
tecnici entro un termine perentorio, altrimenti la scelta p effettuata, su richiesta dellautorit
espropriante, dalla commissione provinciale di cui allart. 41.
137
alloccupazione durgenza. Il Consiglio di Stato, infatti, ritiene che sia insita nella norma la
valutazione che lespletamento del regolare procedimento di determinazione dellindennit di
espropriazione in relazione ad un numero elevato di destinatari ritarderebbe eccessivamente
leffettiva esecuzione dellesecuzione delle opere.
E per vero che lelevato numero degli espropriandi potrebbe essere tale da ritardare leffettivo
avvio dei lavori ove nei confronti di ciascuno dovesse seguirsi lordinario procedimento di
determinazione dellindennit provvisoria di espropriazione.
La valutazione al riguardo compiuta dalla legge in astratto, infatti, oggetto dellamministrazione
nella sua valutazione in concreto, in relazione alla specifica situazione considerata, per cui
lamministrazione, in relazione al numero di espropriandi, pu decidere di anticipare limmissione
nel possesso dei beni espropriandi e rimettere ad una sua scelta tale facolt purch sorretta da
adeguata motivazione.
138
Infine, lart. 53 prevede che tutte le controversie relative alla determinazione e corresponsione
dellindennit rientrano nella giurisdizione del g.o., mentre quelle relative alla determinazione
dellindennizzo sono devolute alla competenza funzionale della Corte dappello.
139
Parte 10
Controlli e responsabilit
Capitolo 1
La responsabilit della p.a.
140
sussiste soltanto quando vi sia una responsabilit del funzionario in quanto lesclusione della prima
impedisce che si verifichi la responsabilit dellente ex art. 28 Cost.
Parte della dottrina, considerato il tenore della norma costituzionale, ha fatto riferimento al
principio della responsabilit diretta dello Stato e degli enti pubblici di cui agli articoli 113, 103,
comma 1, Cost.
Lamministrazione ha continuato a ritenersi responsabile verso i terzi, per cui con lintroduzione
dellart. 28 Cost. si consentito al terzo danneggiato di citare in giudizio anche lamministrazione
pubblica per il risarcimento del danno la cui condanna ovviamente preferita a quella del suo
funzionario.
Tuttavia, come ha osservato illustre dottrina del tutto evidente che non vantaggioso convenire in
giudizio il funzionario, da solo ovvero insieme allamministrazione, perch lazione molto
laboriosa e pi incerta di quella che si potrebbe contro lamministrazione, percui il funzionario pu
servire solo i casi dominati da movimenti metagiuridici.
Del resto, il legislatore ha escluso la possibilit di chiamare in giudizio lagente pubblico, come nel
caso della responsabilit dei magistrati ovvero del persona scolastico, per cui lazione proposta
contro lo Stato.
In caso di condanna della p.a., la giusta riparazione dellidem debitum nei rapporti interni tra agente
e soggetto pubblico garantita dallesercizio dellazione di regresso che lente pubblico pu
effettuare nei confronti del soggetto agente, non a titolo di responsabilit solidale, bens a titolo di
responsabilit amministrativa.
141
rendono tale da poter effettivamente soffrire, in caso di lesione, un pregiudizio economico concreto
di natura patrimoniale.
A seguito dellemanazione della legge 241/ 1990, la giurisprudenza amministrativa ha rafforzato la
natura sostanziale dellinteresse legittimo tanto che le lorientamento della Corte di Cassazione si
mantenuto contrario alla risarcibilit dei danni da lesione di interessi legittimi in quanto
condizionato dallincertezza relativa alla natura ed ai caratteri dellinteresse medesimo.
Invero, la ragione sostanziale sulla quale si fondava il tradizionale orientamento della Corte di
Cassazione fondava in modo espresso la non risarcibilit dei danni da lesione di interessi legittimi.
Infatti, dallart. 2043 c.c. in tema di danno ingiusto si pone a carico di chiunque abbia cagionato ad
altri, con dolo o colpa, un danno ingiusto lobbligo di risarcire il danno medesimo, da cui la
Cassazione riteneva che per danno ingiusto andava inteso soltanto quello derivante da lesione di un
diritto soggettivo. Pertanto, gli eventuali danni patrimoniali derivanti dalla lesione allinteresse
legittimo da parte della p.a. non erano considerati idonei a configurare una responsabilit
extracontrattuale in tema di danno ingiusto, per cui non si veniva a determinare alcuna obbligazione
risarcitoria in capo alla p.a. ed i danni subiti dai privati per effetto di tale lesione erano da
considerarsi meri pregiudizi patrimoniali giuridicamente irrilevanti.
Sotto il profilo processuale, si riteneva che ingiusto fosse il danno da lesione di interesse legittimo
rispetto al quale non vi era alcun giudice fornito di giurisdizione e poteri processuali necessari per
pronunciarsi in merito a tale categoria di danno. Il g.a., infatti, non poteva pronunciarsi sulla
controversia risarcitoria in quanto privo del potere processuale di condanna della p.a. al
risarcimento del danno.
Sfuggivano a tale sistema gli interessi legittimi oppositivi, ossia quegli interessi che avevano alla
base un interesse sostanziale pre-qualificato dallordinamento come diritto soggettivo, da cui
lapplicazione delle teorie dellaffievolimento quale trasformazione del diritto in diritto affievolito e
allespansione dei diritti, percui lannullamento dellatto illegittimo da parte del g.a. faceva
riemergere il diritto sostanziale originariamente qualificato. Di qui si aprivano le porte per il
risarcimento del danno davanti al giudice ordinario.
Il risarcimento, in tal caso, derivava non gi dallinteresse legittimo, bens dal diritto, tanto che il
provato era tenuto a svolgere due procedimenti giurisdizionali, uno di fronte al g.a. e laltro di
fronte al g.o.
Senza alcuna tutela risarcitoria restavano i danni derivanti da lesione degli interessi legittimi
pretensivi, mentre erano ritenuti risarcibili le ipotesi recepite dalla direttive in materia di appalti
pubblici che rendeva il sistema quanto mai paradossale in quanto i medesimi interessi legittimi
risarcibili in materia di appalti pubblici, restavano non risarcibili in altri settori.
Il sistema, dunque, si mostrava carente sotto il profilo della pienezza e delleffettivit delle tutele.
5. Levoluzione giurisprudenziale
142
Il d.lgs. 80/ 1998 ed il dato comunitario hanno probabilmente avuto anche il merito di accelerare la
svolta che la giurisprudenza stava meditando da tempo e dopo molti decenni la giurisprudenza ha
ammesso, con due sentenze del 22 luglio 1999, nn. 500 e 501, la risarcibilit dei danni che derivano
dalla lesione di situazioni giuridicamente rilevanti e, quindi, anche di quelle da lesione di interesse
legittimo ove ricorrano:
a) un concreto ed effettivo pregiudizio per il ricorrente;
b) la ingiustizia del danno;
c) lelemento soggettivo della colpa e del dolo, non del funzionario bens dellamministrazione
intesa come apparato;
d) il nesso di causalit tra il danno cagionato e la condotta dellamministrazione.
La Suprema Corte ha in tal modo compiuto un percorso evolutivo che, a partire dallart. 2043 c.c. in
tema di risarcibilit dei danni ai soli diritti soggettivi, ha ritenuto ingiusto anche il danno
conseguente alla lesione di interesse legittimo.
In sintesi, nella sentenza 500/ 1999 la Suprema Corte ha attribuito valore di norma primaria allart.
2043 c.c., affermando che il danno ingiusto ove sia leso un interesse giuridicamente rilevante e
tale linteresse legittimo il cui danno , dunque, ingiusto in quanto arrecato in assenza di una
causa di giustificazione.
Successivamente, la Cassazione ha precisato che il danno ingiusto va inteso quello derivante dalla
lesione di interessi meritevoli di tutela, per cui occorre riguardare alla condizione necessaria per il
risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. in quanto lattivit della p.a. determini la lesione
dellinteresse al bene della vita al quale linteresse legittimo effettivamente collegato.
Pertanto, la lesione dellinteresse legittimo data dalla contemporanea lesione di un diverso bene
della vita, che deve meritare tutela e, dunque, questultimo che va risarcito e non gi linteresse
legittimo, la cui contemporanea lesione rileva ai fini del risarcimento del danno.
Linteresse legittimo , quindi, una situazione sostanziale la cui lesione, secondo la Corte, deve
essere sempre risarcibile in quanto essa sia accompagnata da un danno.
La Cassazione, allora, ritiene che se linteresse legittimo situazione giuridica soggettiva avente ad
oggetto diretto linteresse a un bene della vita che fatto oggetto di esercizio di potere
amministrativo, se tale situazione non garantisce in modo costante la realizzazione dellinteresse al
bene, allora la lesione a tale interesse potr portare in evidenza soltanto danno risarcibili in quanto
si dimostri che al privato spettasse in concreto la realizzazione dellinteresse al bene della vita
protetto come interesse legittimo.
Di qui la distinzione tra interessi legittimi incondizionatamente risarcibili e quelli risarcibili in
presenza di altre circostanze.
In particolare, la lesione di interesse legittimo oppositivo ritenuta condizione necessaria e
sufficiente per il riconoscimento della risarcibilit del danno ingiusto, che la Cassazione individua
in tali ipotesi nel sacrificio dellinteresse alla conservazione del bene. Tali interessi, infatti,
fronteggiano alla potest amministrativa che pu legittimamente sacrificare un interesse ad un bene
della vita gi rientrante nella sfera giuridica del destinatario, per cui laccertamento di una lesione
ad un tal tipo di interesse comporta la spettanza effettiva dellinteresse al bene in capo al privato.
Diverso trattamento previsto per gli interessi legittimi pretensivi, in quanto linteresse al bene
della vita in tali casi non un mero interesse di protezione della sfera giuridica bens linteresse
del soggetto che aspira al rilascio di un provvedimento ampliativo da cui dipende lesercizio del
potere amministrativo e dal modo in cui tale potere esercitato deriva laccertamento della
illegittimit del provvedimento di diniego che abbia impedito la realizzazione dellinteresse al bene
dalla vita. In relazione allaccertamento della spettanza di tale interesse in capo al privato, la
Cassazione conclude che la lesione di esso condizione necessaria ma non sufficiente ai fini del
risarcimento del danno in quanto occorre accertare la illegittimit del provvedimento di diniego
dellatto ampliativo nonch la fondatezza dellistanza presentata dal privato e non accolta
dallamministrazione.
143
La Cassazione, dunque, riconosce la risarcibilit dei danni derivanti da lesione degli interessi
legittimi pretensivi soltanto nelle ipotesi di attivit amministrative integralmente vincolate, rispetto
alle quali consentito al giudice effettuare un giudizio prognostico.
6. Profili processuali
La sentenza 500 del 1999 della Corte di Cassazione ha affrontato anche i problemi processuali
stabilendo che la controversia relativa alla tutela risarcitoria anche del danno da lesione di interesse
legittimo, ove non rientrante nella giurisdizione esclusiva del g.a., rientra in quella del g.o., il quale
pu pronunciarsi sulla domanda di risarcimento dei danni da lesione di interesse legittimo senza
dover attendere lesito del giudizio di annullamento dellatto, eventualmente instaurato in sede di
giurisdizione amministrativa di legittimit.
Invero, la legge 205/ 2000 ha successivamente attribuito al g.a. la cognizione delle questioni
risarcitorie non solo nelle materie di giurisdizione esclusiva, ma anche nellambito della
giurisdizione generale di legittimit.
In tal modo il legislatore ha riconosciuto al g.a., nellambito della giurisdizione generale di
legittimit, il potere di condannare lamministrazione al risarcimento del danno, e con ci ha
adottato unottica di concentrazione innanzi ad un solo giudice dellazione demolitoria con quella
risarcitoria.
La legittimit costituzionale delle norme che hanno attribuito il potere di disporre il risarcimento al
g.a. stata affermata dalla Consulta con la sentenza 204 del 2004, in cui la Corte costituzionale ha
precisato che il potere riconosciuto al g.a. di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma
specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla sua
giurisdizione, bens uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio e/o conformativo
da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della p.a.
Con tale sentenza, che si riferiva soltanto allart. 7 della legge 205/ 2000 nella parte in cui si
sostituisce lart. 35 del d. lgs. 80/ 1998, e dunque soltanto nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, la
Corte ha deciso:
a) che lazione risarcitoria affidata dalla legge al g.a. non costituisce una nuova materia ma la
risposta adeguata allesigenza di concentrazione;
b) che essa rappresenta uno strumento di tutela ulteriore che si aggiunge ai rimedi classici di
tipo demolitorio o conformativo;
c) che le azioni risarcitorie non sono prese in considerazione dalla norma come nuova materia
di giurisdizione esclusiva del g.a.
Invero, tale concentrazione consente ad un unico giudice, il g.a., di conoscere sia lillegittimit
dellatto sia lilliceit del comportamento.
Tale orientamento stato criticato dal g.o. , il quale ha affermato che allorch la controversia non
attenga alla legittimit dellesercizio del potere amministrativo, lazione risarcitoria rientra nella
giurisdizione generale del giudice civile..
Successivamente, vi stato un nuovo intervento della Corte costituzionale con la sentenza 191/
2006 che ha confermato che il potere di disporre il risarcimento del danno, riconosciuto al g.a., non
d vita ad una nuova materia di giurisdizione esclusiva, per cui la giurisdizione compete al g.o., in
quanto il nuovo articolo 35 del d. lgs. 80/ 1998 ha chiarito che lordinamento riconosce anche il
potere di risarcire, sia in equivalente che in forma specifica, il danno sofferto per lillegittimo
esercizio della funzione.
Le S.U. della Cassazione in ben tre ordinane del 2006, infatti, hanno riconosciuto che al g.a. spetta
il potere di determinare le forme di tutela per le situazioni soggettive e tra queste il risarcimento del
danno.
Quanto alla questione del rapporto di autonomia tra azione di annullamento e quella di risarcimento,
la legge 205/ 200 ha introdotto una disciplina che sembra ribaltare la sentenza 500/ 1999 della
Cassazione, in quanto il nuovo art. 7, comma 3, della legge TAR ha accomunato le questioni
risarcitorie agli altri diritti patrimoniali consequenziali, tanto da voler qualificare il diritto al
144
risarcimento del danno quale diritto patrimoniale consequenziale allannullamento del
provvedimento ed in ci, appunto, si discosta dalla soluzione processuale proposta nella sentenza
del 1999 dalla Cassazione in quanto si reintroduce un rapporto di pregiudizialit tra azione di
annullamento ed azione risarcitoria.
Il Consiglio di Stato, nel periodo 1998 2000, ha sostenuto che la domanda risarcitoria per lesione
di interessi legittimi poteva essere proposta soltanto se latto sia stato tempestivamente impugnato
entro in termini decadenziali e che essa poteva essere accolta soltanto se tale provvedimento era
stato annullato. La tutela risarcitoria, dunque, si propone in modo autonomo rispetto
allannullamento dellatto.
Muovendo dalla pregiudiziale amministrativa, dunque, la Suprema Corte intervenuta con tre
ordinanze del 2006 con le quali ha riconosciuto lautonomia dellazione risarcitoria rispetto a quella
demolitoria, confutando la regola della stessa pregiudiziale amministrativa, in quanto per ammettere
il risarcimento del danno occorre verificare soltanto la illegittimit del comportamento
dellamministrazione e non necessario annullare latto illegittimo e dannoso, in quanto ci
significherebbe restringere la portata della tutela risarcitoria che spetta al privato di fronte alla p.a.
Tuttavia, la dibattuta questione della pregiudiziale amministrativa sembra perdurare nel tempo, in
quanto il g.a. non pi tenuto a disapplicare gli atti amministrativi non regolamentari e la regola
della pregiudialit troverebbe fondamento:
a) nella esigenza di rispettare il principio della certezza delle situazioni giuridiche soggettive di
diritto pubblico;
b) nella disciplina del termine breve di durata di decadenza per lesercizio dellazione di
annullamento ed inoppugnabilit del provvedimento amministrativo che non sia stato
tempestivamente impugnato;
c) nel divieto di disapplicazione dei provvedimenti amministrativi nei confronti del g.a.
Tuttavia, non sempre il provvedimento esiste ovvero rilevante ai fini del risarcimento, per cui la
responsabilit del comportamento illegittimo dannoso e lesivo di interesse legittimo pu sorgere
anche quando manca il provvedimento e si riguarda al comportamento inerte della p.a. ovvero
quando il provvedimento finale venga adottato oltre i termini procedimentali previsti.
145
Con riguardo alla questione dellonere della prova dellelemento soggettivo, la Cassazione ha
affermato che lillecito della p.a. segue le regole generali di cui allart. 2043 c.c., per cui grava dul
danneggiato la prova degli elementi costitutivi della fattispecie illecita ex art. 2697 c.c. Tale onere
pu essere assolto dal privato allegando vizi di legittimit, quali prove indiziarie della colpa della
p.a., salva la possibilit per la p.a. stessa di dimostrare lesistenza di un errore scusabile.
Capitolo 2
La responsabilit dei funzionari e dei dirigenti
146
Fin dalla legislazione unitaria si affermata la responsabilit contabile dei soli agenti contabili e
non di tutti i dipendenti pubblici.
Successivamente, con la legge del 1869 di contabilit di Stato si introdotta la responsabilit
amministrativa per tutti i dipendenti dello Stato, per i danni da essi cagionati alle amministrazioni
statali di appartenenza.
Levoluzione successiva ha allargato tale ambito di soggetti tenuti a rispondere, tra cui i dipendenti
e gli amministratori degli enti c.d. parastatali, delle regioni, delle aziende sanitarie e degli altri enti
territoriali minori.
Pertanto, il presupposto per essere sottoposti a responsabilit amministrativa consiste ad oggi
semplicemente nel loro status di amministratori o di dipendenti, mentre per soggetti esterni occorre
un legame con lamministrazione che viene denominato rapporto di servizio, ossia una relazione
caratterizzata dal tratto di investire un soggetto del compito di porre in essere in vece della p.a.
unattivit senza che rilevi la natura giuridica dellatto di investitura.
Il giudice della responsabilit amministrativa la Corte dei conti, per cui la delimitazione
soggettiva sostanziale della responsabilit amministrativa viene a coincidere con quella processuale.
Quanto agli enti pubblici economici, fino al 2003 i loro dipendenti erano sottratti alla giurisdizione
della Corte dei conti, ma la Cassazione ha successivamente modificato tale orientamento.
Invero, il criterio fondante la giurisdizione della Corte dei conti si spostato dalla qualit del
soggetto alla natura del danno e degli scopi perseguiti, per cui risponde di responsabilit
amministrativa anche un privato che abbia ottenuto un contributo da un ente pubblico per uno scopo
di interesse pubblico.
147
Recentemente, la giurisprudenza ha affermato che le scelte discrezionali possono essere valutate
sotto i profili di legittimit utilizzando le figure sintomatiche di eccesso di potere e valutando la
condotta dannosa alla luce dei principi di cui allart. 1 della legge 241/1990.
Tre sono, in astratto, le funzioni che caratterizzano qualsiasi tipi di responsabilit, e cio la sanzione
dellillecito, il risarcimento del danno, la dissuasione o prevenzione dal commettere ulteriori illeciti.
Nella responsabilit amministrativa prevale il terzo profilo funzionale, in quanto essa serve a
scoraggiare coloro che impiegano risorse pubbliche dal commettere illeciti.
Alla luce della nuova disciplina emerge ormai una sola disciplina sia per gli agenti contabili sia per
tutti gli altri soggetti che danneggiano lamministrazione, in quanto soggetti legati per il loro status
di amministratori o dipendenti ovvero per rapporto di servizio.
4. La responsabilit dirigenziale
Ai sensi dellart. 5 del d. lgs. 286/ 1999, gli esiti dei controlli interni sulla gestione amministrativa
costituiscono la necessaria premessa per lattivit di valutazione dei dirigenti, per cui si prevede che
148
lesito negativo della valutazione costituisce presupposto per lapplicazione delle misure di cui
allart. 21, commi 1 e 2 del decreto 29 in materia di responsabilit dirigenziale.
Lart. 21 del d. lgs. 165/ 2002, modificato dalla legge 145/ 2002, prevede ora che il mancato
raggiungimento degli obiettivi ovvero linosservanza delle direttive imputabili al dirigente
determina limpossibilit di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale, fatta salva la possibilit, a
seconda della gravit dei casi, della revoca dallincarico del dirigente incorso in responsabilit
ovvero del recesso dal rapporto di lavoro, nei casi di maggiore gravit, secondo le disposizioni del
contratto collettivo di lavoro.
Tuttavia, mentre la responsabilit per mancato raggiungimento degli obiettivi considerata
fattispecie tipica della responsabilit dirigenziale, dubbia la ricostruzione della responsabilit
dirigenziale per inosservanza delle direttiva, la quale si avvicina alla responsabilit disciplinare.
Invero, la responsabilit dirigenziale non sorge dalla violazione di canoni normativi di
comportamento, ma dalla verifica dei risultati prodotti nel settore organizzativo cui il dirigente
preposto.
Pertanto, laccertamento dellavvenuta integrazione della fattispecie di responsabilit dirigenziale
deve scaturite da procedure di valutazione precedentemente descritte, da cui dipender la decisione
di responsabilit dirigenziale in quanto espressa sulla base di valutazioni oggettive formulare da
organismi tecnici.
Infine, appare condivisibile la tesi che riconduce la responsabilit dirigenziale nellambito della
responsabilit contrattuale, per cui, salvo verificare se lavente diritto alla prestazione possa
considerarsi lorgano politico ovvero altra figura soggettiva, certamente le obbligazioni assunte dal
dirigente sono delimitate dalle direttive imposte dallorgano di governo ed alle condizioni stabilite
dalla legge e specificate dai contratti.
Pertanto, la valutazione dei dirigenti un momento logicamente distinto dallattivazione del
meccanismo di responsabilit sulloperato degli stessi. Tale sistema di responsabilit incide sul
rapporto dufficio che lega il titolare dellufficio e la figura soggettiva titolare del diritto alle
prestazioni lavorative della persona fisica.
Tale fattispecie non appare facilmente riconducibile nellambito della responsabilit oggettiva, in
quanto il dirigente non ha i mezzi per far fronte al rischio dellesercizio dellazione amministrativa
n dispone di tutti i mezzi necessari per prevederlo e prevenirlo.
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