Dal Jobs Act:

licenziamento discriminatorio, periodo matrimonio, periodo maternità, casi espressamente previsti

da legge e mancanza di forma scritta:

-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015:

reintegrazione con mensilità minima 5 mesi con contributi per la ripresa della prestazione entro 30
gg, possibile chiedere la risoluzione ottenendo fino a 15 mensilità.

+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015:

=

Licenziamento per giusta causa:

a. non ricorrono estremi per licenziamento:

-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: tutela indennitaria 1 mensilità per anno di servizio da 2 a
6 mensilità.
+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: tutela indennitaria 2 mensilità per ogni anno di servizio
da 4 a 24 mensilità.

b. insussistenza del fatto materiale:

-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: = a sopra
+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: reintegratoria con 12 mensilità contributi ripresa della
prestazione entro 30 gg, ser risoluzione 15 mensilità.

Licenziamento per GMS:

a. non ricorrono estremi per licenziamento:

-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: = a sopra
+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: tutela indennitaria 2 mensilità per ogni anno di servizio
da 4 a 24 mensilità.

b. insussistenza del fatto materiale:

-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: = a sopra
+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: reintegratoria con 12 mensilità contributi ripresa della
prestazione entro 30 gg, ser risoluzione 15 mensilità.

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo:

non ricorrono gli estremi del licenziamento:

-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: = a sopra
+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: tutela indennitaria 2 mensilità per ogni anno di servizio
da 4 a 24 mensilità.

Licenziamento per inabilità allo svolgimento delle mansioni per infortunio o malattia:
difetto di giustificazione del motivo:
-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: = a sopra
+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: reintegratoria 5 mensilità ripresa attività 30 gg,
risoluzione 15 mensilità.

Licenziamenti collettivi:

manca forma scritta:

-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015:
+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: reintegratoria 5 mensilità ripresa attività 30 gg,
risoluzione 15 mensilità.

no procedure di legge:
-15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015:
+15 dipendenti assunti dal 7 marzo 2015: indennitaria 2 mensilità per anno da 4 a 24 mensilità.

7.1 La tutela obbligatoria: l’art. 8 Legge n. 604/1966

Il regime sanzionatorio previsto dall'articolo 8 Legge n. 604/1966, che non ha subito

modifiche né ad opera della legge di riforma del 2012 nè di quella del 2015, al quale si dà
tradizionalmente il nome di tutela obbligatoria, riguarda i soli licenziamenti ingiustificati e i
licenziamenti disciplinari viziati nella procedura intimati nell’ambito di applicazione della
stessa legge, ovvero datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori che occupano alle
proprie dipendenze fino a 15 dipendenti o organizzazioni imprenditoriali che occupano
complessivamente meno di 60, e imprenditori agricoli che occupano fino a cinque
dipendenti.

Ai sensi dell'art. 8 della legge richiamata, quando il licenziamento risulti ingiustificato, il

datore di lavoro è tenuto “a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni
o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli un' indennità di importo compreso tra un
minimo di 2,5 e un massimo di sei mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto”,
elevabili fino a 10 mensilità se l’anzianità di servizio del lavoratore è superiore ai 10 anni e
fino a 14 se superiore ai 20 anni.

Dal testo della norma emerge l’idoneità del licenziamento, pur illegittimo, a risolvere il
rapporto di lavoro e, dunque, a produrre l'effetto di estinguere il rapporto stesso, ma fa
sorgere in capo al datore un’obbligazione alternativa di ricostituzione ex novo di un rapporto
di lavoro con il lavoratore illegittimamente licenziato o, a sua scelta, il versamento di
un'indennità risarcitoria forfettaria, soluzione quest’ultima, largamente prevalente nella
pratica.

I criteri per la determinazione dell'importo del risarcimento forfettario previsti dalla norma,
di cui il giudice dovrà tener conto, sono stati più di recente modificati dall' articolo 30, co. 3,
Legge n. 183/2010, che ha inserito, accanto al numero di dipendenti occupati, alle
dimensioni dell'impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento
e alle condizioni delle parti, anche i parametri fissati dai contratti collettivi stipulati dai
sindacati comparativamente più rappresentativi ed ai contratti individuali certificati, qualora
prevedano criteri diversi, integrativi e non alternativi rispetto ai criteri legali.
Il risarcimento è calcolato in base all'ultima retribuzione globale di fatto corrisposta al
lavoratore quando era in servizio, moltiplicata per il numero di mensilità deciso dal giudice
tra il minimo e il massimo previsti dalla legge, con esclusione di ogni considerazione circa il
danno effettivamente subito dal lavoratore, che resta quindi fuori da ogni valutazione.

Al lavoratore illegittimamente licenziato per giusta causa nell’ambito della tutela

obbligatoria, la giurisprudenza riconosce, oltre all’indennità risarcitoria e in alternativa alla
riassunzione, anche il diritto a percepire l’indennità sostitutiva del preavviso.

7.2 La tutela reale dopo la legge n. 92/2012: l’alternativa tra tutela reale ridotta e
tutela indennitaria

Si è già più volte evidenziato come, a seguito della riforma del 2012, l'articolo 18 Stat. Lav.
non preveda più come unica reazione alle diverse ipotesi di illegittimità del licenziamento
(nullità, annullabilità ed inefficacia) il risarcimento in forma specifica della reintegrazione
del lavoratore nel posto di lavoro.

L’unitarietà del regime precedente risulta, infatti, frantumata a favore di un sistema

sanzionatorio più articolato, che costa di ben quattro diverse tipologie di tutela: la tutela
reintegratoria piena, riservata alle sole ipotesi di licenziamenti nulli o inefficaci (cfr. supra);
la reintegratoria ridotta con indennità limitata a 12 mensilità, prevista per i licenziamenti
ingiustificati: privi di giusta causa e di giustificato motivo soggettivo oggettivo; la tutela
indennitaria forte con risarcimento da un minimo di 12 fino a un massimo di 24 mensilità,
negli altri casi di licenziamento ingiustificato; l’ indennitaria ridotta con risarcimento da un
minimo di sei a un massimo di 12 mensilità, nei casi di licenziamenti viziati nella forma o
nella procedura.

Alla graduazione delle sanzioni applicabili ai licenziamenti illegittimi in quest’area

normativa, corrisponde una necessaria graduazione delle giustificazioni dei licenziamenti,
introdotta dal Legislatore in maniera coerente, agendo in tal modo non solo sul versante
della punizione del datore, ma anche su quello dei presupposti che devono sorreggere il
licenziamento perché sia legittimo.

7.2.1 La tutela reale ridotta (art. 18, co. 4 e 7, Stat. Lav.)

I licenziamenti ingiustificati perché carenti di giusta causa o di giustificato motivo

soggettivo e oggettivo sono soggetti, nell’ambito di applicazione della norma statutaria, a
due distinti regimi sanzionatori, in ragione del diverso grado di mancata o carente
giustificazione.

Il primo è quello previsto dall’art. 18, co. 4 Stat. Lav., in base al quale per il licenziamento
disciplinare, vale a dire per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, la reintegrazione
nel posto di lavoro è prevista solo in due ipotesi specifiche:

a) per insussistenza del fatto contestato posto a base del licenziamento: ipotesi che si
verifica non solo quando il datore di lavoro abbia rivolto al lavoratore un’accusa infondata,
basata su un fatto non vero, ma anche quando il fatto contestato, pur essendo vero,
palesemente non assuma la rilevanza sufficiente a giustificare il licenziamento, con o senza
preavviso. Sul significato da attribuire all’espressione, si confrontano, dal suo debutto,
dottrina e giurisprudenza, sostenendo la prima che il fatto al quale la legge fa riferimento è
un fatto materiale storico, spogliato di tutti gli elementi di contestualizzazione del caso
concreto e esente da ogni valutazione di gravità e proporzionalità, la seconda, di contro, per
opinione dominante in giurisprudenza, che, quando si tratta di licenziamento disciplinare,
assumono rilevanza ai fini del giudicare non fatti materiali, ma inadempimenti contrattuali
imputabile al lavoratore.

La giurisprudenza ormai pacifica sul punto, invero, ha affermato che un fatto materiale
esistente, ma privo di rilievo disciplinare, è un fatto insussistente : l’irrilevanza giuridica
28

equivale a irrilevanza materiale. La rilevanza dell' inadempimento, poi, ai fini della

giustificazione del licenziamento deve essere valutata alla stregua dei criteri legali, dunque,
l’inadempimento che giustifica il licenziamento deve essere almeno notevole, e poichè si
tratta di inadempimento imputabile a colpa del lavoratore, oltre alla componente materiale,
ossia il fatto storico, il giudice dovrà valutare l'elemento soggettivo, come anche le
circostanze specifiche della condotta che servono a misurare il grado di colpa del lavoratore.

E’, ulteriormente, controverso, se la tardività o intempestività della contestazione

dell’addebito disciplinare rilevi ai fini della sussistenza o meno del fatto contestato,
misurandosi sul punto opinioni giurisprudenziali altalenanti tra la non rilevanza ai fini della
sussistenza del fatto della tardività della contestazione disciplinare, perchè non attinente
all’insussistenza nè sotto il profilo materiale nè sotto quello giuridico, e, di converso, la sua
dirimenza, perché denotante la scarsa importanza per il datore di lavoro dell’infrazione
disciplinare.

b) perché il fatto contestato rientra tra le condotte punibili con una sanzione
conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari
applicabili. La previsione ha comportato non pochi problemi interpretativi a causa della
genericità e onnicomprensività delle formule utilizzate dai contratti collettivi, inducendo
spesso i giudici a forzare la lettera della legge, nel senso di avocare a sé la valutazione se
fatti per i quali i contratti collettivi prevedono una sanzione conservativa non siano
viceversa talmente gravi da integrare una giusta causa di licenziamento e, dunque, da
condurre ad una valutazione di legittimità del licenziamento. La lettera del nuovo 4 comma
dell'art.18 sembra, invece, prevedere un automatismo sanzionatorio che opera sempre in
presenza della sfasatura tra le previsioni di tipo conservativo del contratto collettivo e il
provvedimento datoriale espulsivo.

Riguardo alle due fattispecie richiamate, è stato osservato che tra esse vi è pieno
parallelismo e coerenza sistematica e che attraverso esse viene recuperato il canone della
proporzionalità tra inadempimento e sanzioni. Questa valutazione in termini di
sussistenza/insussistenza del fatto contestato, altresì, si raccorda con il canone generale
dell’art. 1455 c.c., in base al quale il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di
una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell'altra: il comma 4
dell’art. 18 non fa altro che specificare questo principio generale, applicandolo al recesso
datoriale giustificato con una condotta inadempiente del lavoratore, ossia al licenziamento
disciplinare.
Nelle due ipotesi anzidette, il licenziamento è dichiarato annullabile dal giudice e il datore
di lavoro è condannato a reintegrare il lavoratore, al quale è dovuto però non il risarcimento
dei danni ma un’indennità - con funzione risarcitoria ma non connessa al danno effettivo -
commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a
quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore percepito nel periodo di
estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative (c.d aliunde perceptum), nonché
quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova
occupazione (c.d. aliunde percipiendum).

La misura dell’indennità risarcitoria non può comunque essere superiore a 12 mensilità della
retribuzione globale di fatto, parametrato al solo periodo che va dal licenziamento alla
sentenza; per il periodo successivo, resta salvo il diritto del lavoratore al risarcimento
commisurato alla retribuzione in caso di mancata reintegrazione.

Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e

assistenziali per tutto il periodo fino alla reintegrazione, ma riducibili per singoli periodi alla
quota differenziale rispetto ai contributi eventualmente maturati con altra occupazione,
anche di rapporti di lavoro non subordinato. A seguito dell'ordine di reintegrazione, il
rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro 30
giorni dall'invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l’indennità
sostitutiva della reintegrazione nel posto di lavoro, che, come visto, risolve il rapporto.

Lo stesso regime è previsto per i licenziamenti per giustificato motivo economici illegittimi
per “manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento” e per i licenziamenti
illegittimi per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore o
i licenziamenti intimati in violazione dell'art. 2110 c.c. (superamento del periodo di
comporto).

Secondo quanto previsto dall'articolo 18, comma 7, la possibilità per il lavoratore

ingiustamente licenziato di vedersi garantita la tutela reale nel caso del licenziamento per
giustificato motivo oggettivo risulta più ristretta rispetto al caso del licenziamento
disciplinare, poiché la tutela reale è, non solo prevista solo nell’ipotesi in cui il giudice
accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento, ma è per di più
rimessa alla facoltà dello stesso giudice la sua applicazione al caso di specie, in alternativa
alla validità del licenziamento e alla condanna del datore di lavoro al solo pagamento di
un’indennità ( c.d. tutela indennitaria forte, infra).

Rispetto al concetto di insussistenza del fatto nel licenziamento disciplinare, quello di

“manifesta insussistenza” del fatto posto a base del licenziamento economico è
relativamente più semplice, dacchè è possibile ragionevolmente ritenersi che con
l'espressione manifesta insussistenza il legislatore abbia inteso l'ipotesi di assoluta
pretestuosità del motivo oggettivo, quale, per esempio, quello fatto valere in assenza di una
effettiva ragione organizzativa; è stato, comunque, escluso, da consolidata giurisprudenza,
che sia riconducibile alla figura della manifesta infondatezza la violazione dell'obbligo, di
matrice giurisprudenziale, del cosiddetto repechage, sanzionabile con l’applicazione della
sola tutela economica.
In sostanza, quando si tratta di un licenziamento motivato da ragioni tecnico- produttive, la
reintegrazione da un lato è lasciata alla scelta discrezionale del giudice, sulle cui spalle
ricade perciò il peso di una decisione certamente non facile, dall'altro lato, il giudice può
condannare il datore di lavoro alla reintegrazione solo qualora accerti la manifesta
insussistenza del fatto, espressione che coinvolge non tanto direttamente i fatti ma,
soprattutto, valutazioni dell'imprenditore in ordine al venir meno della convenienza della
conservazione di un posto di lavoro o di un dato intervento di riorganizzazione aziendale,
rispetto ai quali sappiamo bene che il sindacato del giudice è limitato e non può estendersi al
merito delle valutazioni tecniche organizzative e produttive che competono, appunto,
esclusivamente al datore di lavoro.

Al fine di non ridurre, dunque, la reintegrazione a sanzione per le ipotesi patologiche e come
tali del tutto marginali, secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza, si dovrà
considerare come manifestamente insussistente non solo la motivazione meramente
pretestuosa, ma anche la mancata prova del nesso causale tra le scelte tecnico produttive -
insindacabili - e il licenziamento del singolo lavoratore .
29

7.2.2 Tutela indennitaria forte (art. 18, co. 5 e 7, Stat. Lav.)

L'innovazione più rilevante introdotta dalla Legge n. 92/2012 riguarda la possibilità che,
pure a fronte di un licenziamento illegittimo, disciplinare o economico, il giudice dichiari
risolto il rapporto e applichi una tutela meramente indennitaria.

Il comma 5 dell'art. 18 Stat. Lav. prevede infatti che, in quelle ipotesi in cui è accertato che
il fatto addebitato al lavoratore sussiste e non rientra tra le condotte punibili con una
sanzione conservativa, il giudice debba valutare se gli elementi forniti dal datore di lavoro,
che ha l'onere della prova della giustificazione, integrino gli estremi del giustificato motivo
soggettivo o della giusta causa e in caso di esito negativo di tale verifica, ovvero di
insufficienza della giustificazione a legittimare il licenziamento, come avviene quando
l’inadempimento del lavoratore sussiste ed è comunque imputabile ma non è tanto notevole
o grave da giustificare il licenziamento, dichiara risolto il rapporto di lavoro con effetto
dalla data di comunicazione del licenziamento.

Il licenziamento è, pertanto, valido e produce effetto dal momento in cui la sua

comunicazione scritta è pervenuta al lavoratore, decorso il preavviso ove previsto.

Il giudice condanna in tal caso il datore di lavoro al pagamento di un'indennità risarcitoria

onnicomprensiva, senza deduzioni e satisfattiva del profilo previdenziale, determinata tra un
minimo di 12 a un massimo di 24 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, tenendo
conto, e adeguatamente motivando, oltre che dell’anzianità di servizio del lavoratore, del
numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'attività economica e del
comportamento e delle condizioni delle parti.

Allo stesso modo, ai sensi del comma 7 dell’art. 18, se si tratta di licenziamento per
giustificato motivo oggettivo, in tutte le ipotesi in cui non ricorrano gli estremi del
giustificato motivo oggettivo, il giudice applica la tutela indennitaria, per cui il
licenziamento è valido e produce l'effetto estintivo del rapporto di lavoro e al lavoratore
spetta un' indennità risarcitoria onnicomprensiva, variabile tra un minimo di 12 a un
massimo di 24 mensilità della di retribuzione globale di fatto, alla cui determinazione il
giudice procede sulla base dei criteri di cui al comma 4, nonché tenendo conto del
comportamento delle parti nella procedura preventiva al licenziamento, ai sensi dell'art art 7,
Legge n. 604/1966, da espletare innanzi al DTL.

In queste ultime fattispecie, qualora, nel corso del giudizio, sulla base della domanda
formulata dal lavoratore, il licenziamento risulti determinato da ragioni discriminatorie o
disciplinari, trovano applicazione le relative tutele (tutela reale piena e tutela reale ridotta).

In conformità all’intenzione del legislatore, la tutela meramente indennitaria dovrebbe

costituire - in sostituzione della tutela reintegratoria che resta l'eccezione nelle due varianti
descritte - il regime generale di tutela contro il licenziamento illegittimo. Fatta eccezione,
invero, per le ipotesi di insussistenza o manifesta insussistenza del fatto e di previsione di
una sanzione conservativa da parte della disciplina collettiva, essa si applica a tutti i casi di
illegittimità del licenziamento disciplinare ed economico.

7.2.3 Tutela indennitaria debole (art. 18, co. 6, Stat. Lav.)

Un’ultima tipologia sanzionatoria è prevista per le ipotesi di inefficacia del licenziamento

per omessa comunicazione dei motivi del licenziamento, per violazione della procedura
disciplinare di cui all’art. 7 Stat. Lav. e per violazione della procedura preventiva di
conciliazione prevista dall’art. 7 Legge n. 604/1966 per il licenziamento per giustificato
motivo oggettivo.

Il mancato rispetto dei requisiti formali e procedurali del licenziamento genera in capo al
lavoratore una tutela indennitaria c.d. debole, nel senso che l’ammontare dell’indennità è
ridotto rispetto a quella previste nelle ipotesi disciplinate nei commi precedenti.

L’accertamento del vizio formale o procedurale dell’atto di recesso produce l'effetto di

risolvere il rapporto di lavoro e attribuisce al lavoratore il diritto a un’indennità
onnicomprensiva, e satisfattiva dei profili previdenziali, determinata tra un minimo di 6 e un
massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto.

Il vizio formale non impedisce, però, un esame sotto l'aspetto sostanziale, qualora il giudice
accerti, sulla base della domanda del lavoratore, che vi è anche un difetto di giustificazione
del licenziamento: in tal caso troverà applicazione in alternativa la tutela reintegratoria con
indennità limitata, o la tutela indennitaria forte. Al vizio procedurale viene in tal caso a
sovrapporsi un vizio sostanziale (giustificazione insussistente o inadeguata), in conseguenza
del quale trovano applicazione le correlate sanzioni, ma l'onere della prova grava, almeno in
parte, sul lavoratore.

7.3 Il contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti (d.lgs. n. 23/2015)

La riforma del 2015, c.d. Jobs Act, ha introdotto un nuovo regime sanzionatorio contro i
licenziamenti illegittimi che, come si è già avuto modo di osservare, ha determinato un
generale abbassamento rispetto all’assetto precedente, a sua volta oggetto di intervento
riformatore del 2012, delle tutele previste per il lavoro subordinato.
Incrementando il tasso di flessibilità in uscita, la novella realizza una significativa
marginalizzazione della tutela reintegratoria, sostituita da una tutela solo indennitaria
parametrata sulla mera anzianità di servizio del lavoratore, da cui discende la
denominazione “tutela crescente”, che diventa quindi ora la regola, relegando la tutelare
reintegratoria a mera eccezione.

Il regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo introdotte dal legislatore nel 2015 trova
applicazione nei confronti di tutti i lavoratori, fatta eccezione per i dirigenti, assunti con
contratto a tempo indeterminato successivamente alla data di entrata in vigore del
menzionato decreto legislativo, ovvero il 7 marzo 2015.

La data di nuova assunzione, tuttavia, non sempre fa da discrimine poiché rientrano

nell'ambito di applicazione del nuovo regime di tutela anche i lavoratori assunti in
precedenza con contratto a tempo determinato o di apprendistato e il cui rapporto sia stato
convertito in rapporto a tempo indeterminato successivamente alla predetta data, come
anche i lavoratori assunti prima della detta data , nel caso in cui il datore di lavoro, in
conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all'entrata in
vigore del decreto, abbia superato la soglia minima dei 15 dipendenti, ossia abbia raggiunto
il requisito dimensionale richiesto dall’art. 18 Stat. Lav. (art. 1, co. 2-3, d.lgs. n. 23/2015).

Per rilievo unanime, la nuova disciplina non trova applicazione nei confronti dei pubblici
dipendenti, ai quali risulta applicabile la nuova disciplina del lavoro nel settore pubblico
emanata con il d.lgs. n. 175/2017 in attuazione della legge delega n. 124/2015 (c.d Riforma
Madia), che modifica in più parti il d.lgs. n. 165/2001; più controversa la sua applicazione ai
rapporti speciali di lavoro, nei quali i lavoratori non sono classificati in operai, impiegati e
quadri ai sensi della disciplina codicistica e per i quali vigono diverse discipline in materia
di cessazione dei rapporti di lavoro (si pensi al personale navigante del settore marittimo di
aeronautico, ai lavoratori domestici e agli atleti professionisti).

Sul lato datoriale, diversamente dalla precedente novella del 2012, la cui scelta strategica è
stata quella di lasciare in vigore la disciplina della cosiddetta tutela obbligatoria e di
mantenere inalterata la summa divisio di tutele rappresentata dal criterio dimensionale , la30

nuova disciplina sanzionatoria trova applicazione nei confronti di tutti i datori di lavoro, a
prescindere dal dato dimensionale e numerico, e a prescindere dall'oggetto dell'attività
esercitata, coinvolgendo anche le cosiddette organizzazioni di tendenza (art. 9, comma 2,
d.lgs. n. 23/2015).

In continuità con la riforma avviata dalla legge del 2012, ricalcandone l’impalcatura, anche
il nuovo regime sanzionatorio presenta una quadripartizione delle tutele, a cui se ne
aggiunge una quinta se si considera l’ulteriore regime della piccola impresa: la tutela
reintegratoria piena; la tutela reintegratoria con indennità limitata; la tutela indennitaria forte
o standard; e la tutela indennitaria ridotta.

Presupposti e contenuti delle diverse tipologie di tutela sono tuttavia diversi.

a) La tutela reale piena: licenziamento discriminatorio, nullo e orale (art. 2 d.lgs. n.

23/2015)
Nel nuovo impianto sanzionatorio, la tutela reintegratoria piena, a cui si è già fatto
parzialmente cenno nei paragrafi precedenti, trova applicazione nei confronti di tutti i datori
di lavoro, imprenditore o non imprenditore, indipendentemente dalla motivazione formale
addotta e dal numero di dipendenti impiegati, nelle ipotesi di licenziamento nullo perché
discriminatorio ai sensi dell'articolo 15 Stat. Lav., ovvero nullo perché riconducibile agli
altri casi di nullità “espressamente” previsti dalla legge o al licenziamento dichiarato
31

inefficace perché intimato in forma orale, ovvero ancora, innovando rispetto alla previsione
dell’art. 18 Stat. Lav., al licenziamento del quale sia stato accertato in giudizio il difetto di
giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore (anche
se disabile assunto obbligatoriamente ai sensi della Legge n. 68/1999) . 32

Il contenuto di questo tipo di tutela resta quello già previsto dalla legge del 2012 con una
sola differenza: la retribuzione sulla cui base viene commisurata l’indennità risarcitoria, che
si aggiunge alla reintegra, non è più l’ultima retribuzione globale di fatto, bensì l'ultima
retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, che potrà risultare
inferiore rispetto alla retribuzione globale di fatto.

Entrambe le disposizioni, dunque, limitano ai licenziamenti nulli e inefficace la tutela reale

e ne ripropongono la disciplina prevista dal previgente articolo 18 , introducendo qualche
modifica che la lascia però in sostanza immutata.

b) La tutela reale ridotta: i licenziamenti disciplinari per giusta causa e giustificato

motivo soggettivo (art. 3, co. 2, D. Lgs. n. 23/2015)

Al di fuori dei casi di licenziamento discriminatorio, nullo o orale, l'applicazione della tutela
reintegratoria è prevista ora esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento disciplinare, per
giustificato motivo soggettivo o per giusta causa, in cui sia direttamente dimostrata in
giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta
estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento.

La nuova disposizione segna un netto distacco rispetto alla analoga previsione dell’art. 18
Stat. Lav., giacchè accoglie chiaramente una nozione di fatto puramente materiale, che
prescinde da tutti gli elementi di contesto, qui rilevanti solo ai fini della ricognizione della
giusta causa o del giustificato motivo soggettivo, e soprattutto prescinde dalla valutazione
compiuta non solo in sede giudiziale ma anche in sede collettiva circa la proporzione tra
licenziamento intimato e la gravità della mancanza commessa, posto che manca nel testo
letterale ogni riferimento alle disposizioni dei contratti collettivi prescriventi per lo stesso
fatto contestato una sanzione solo conservativa.

Resta, tuttavia, ad opinione di parte della dottrina, e benché il legislatore abbia volutamente
omesso un richiamo alla contrattazione collettiva, l'obbligo del datore di lavoro di applicare
il codice disciplinare aziendale, e con esso la proporzionalità tra infrazione e sanzione, e
resta in ogni caso, e anche prescindendo dalle valutazioni espresse dalla contrattazione
collettiva, la considerazione secondo cui un licenziamento disciplinare motivato da una
condotta del lavoratore, che pur essendo un fatto sussistente, fosse di scarsissimo rilievo,
sarebbe così platealmente sproporzionato da sconfinare nell’uso arbitrario del potere di
licenziamento.
Rimane altrettanto ferma, in attesa di qualche ulteriore riscontro giurisprudenziale che
consenta di approfondire la riflessione, l'interpretazione della Corte di Cassazione secondo
cui nel campo delle infrazioni e relative sanzioni disciplinari, per essere sussistente il fatto
contestato deve necessariamente avere rilevanza disciplinare (Cass. n. 20540/2015), rilievo
che include valutazioni di ordine soggettivo, nella misura in cui è disciplinarmente rilevante
solo un inadempimento imputabile al lavoratore, e nel rapporto di lavoro sono imputabili al
lavoratore solo gli inadempimenti riconducibili a sua colpa o dolo.

In dette ipotesi di accertamento di illegittimità del licenziamento per essere stata dimostrata
in giudizio l'insussistenza del fatto contestato, il giudice annulla il licenziamento e condanna
il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore, al pagamento di un'indennità
risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento
di fine rapporto, in ogni caso non superiore, per il periodo precedente alla pronuncia, a 12
mensilità, oltre al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del
licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, senza applicazione di sanzioni per
l'ammissione contributiva.

Dall' indennità risarcitoria così individuata, dovrà essere dedotto quanto il lavoratore abbia
percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative, ovvero quanto egli avrebbe potuto
percepire accettando una congrua offerta di lavoro (ai sensi dell’art. 4, co. 1, Legge n.
181/2000); il lavoratore potrà, comunque, sempre optare per l’indennità sostitutiva della
reintegrazione, pari a 15 mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del
trattamento di fine rapporto.

c) La tutela indennitaria forte (o standard): le altre ipotesi di licenziamento

disciplinare e per giustificato motivo oggettivo (art. 3, co. 1, d.lgs. n. 23/2015)

In tutti gli altri casi in cui il recesso è dichiarato illegittimo perché privo degli estremi del
giustificato motivo soggettivo, oggettivo o della giusta causa, il nuovo regime sanzionatorio
prevede la sola tutela economica.

Secondo il disposto dell'articolo 3, comma 1, laddove il fatto contestato sussiste ma non

integri i requisiti della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo o oggettivo, il
rapporto di lavoro si estingue dalla data del licenziamento e il lavoratore vanta il solo diritto
ad ottenere la condanna del datore di lavoro al pagamento di un’indennità onnicomprensiva,
non assoggettata a contribuzione previdenziale (ma all’imposta fiscale) di importo pari a
due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di
servizio, in misura comunque non inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità, elevata nel
minimo a 6 e nel massimo a 36 mensilità dal D.L. n. 87/2018, convertito in Legge n.
96/2018.

Questa forma di tutela, considerate le ipotesi ormai del tutto eccezionali in cui trova
applicazione la tutela reale, è destinata a divenire la forma ordinaria e generale di tutela
contro il licenziamento illegittimo: essa infatti si applica in tutte le ipotesi di insussistenza
del giustificato motivo oggettivo di licenziamento c.d. economico - rispetto al quale è ormai
perentoria l’esclusione del diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro - e,
presumibilmente, nella maggior parte dei licenziamenti disciplinari dichiarati illegittimi ma
di cui non sia stata dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto contestato.
Tale tutela è per il resto analoga alla tutela indennitaria prevista dall'art. 18, co. 5, Stat. Lav.,
atteso che l’invalidità del licenziamento non incide sull’effetto di estinzione del rapporto di
lavoro, che pure si produce, con la differenza che la quantificazione dell'indennizzo non è
più affidata alla discrezionalità del giudice, ma ancorata al criterio dell’anzianità di servizio
del prestatore di lavoro entro un minimo ed un massimo legislativamente stabilita, una sorta
di costo fisso predeterminato del licenziamento.

L’importo dell'indennizzo fissato dalla disposizione de qua è apparso da subito ridotto e

inadeguato rispetto all’analoga tutela indennitaria prevista dall'art. 18 Stat. Lav., a tal punto
da sollevare dubbi di costituzionalità della nuova disciplina dei licenziamenti, di cui si è
fatta portavoce la giurisprudenza di merito , interrogando la Corte costituzionale
33

sull’eventuale contrasto di tale disciplina con l'artt. 3, 4, 35, 117 e 136 Cost., in quanto
l’importo dell' indennità risarcitoria prevista dalla novella del 2015 non riveste carattere
compensativo nè dissuasivo, ed ha peraltro conseguenze discriminatorie, dacchè opera una
disparità di trattamento tra lavoratori assunti con contratto di lavoro a tutele crescenti e
lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015; in quanto attraverso essa al diritto al lavoro,
valore fondante della Carta costituzionale, viene attribuito un controvalore monetario
irrisorio e fisso; ed in quanto, infine, la sanzione per il licenziamento illegittimo appare
inadeguata rispetto a quanto statuito dalla fonti sovranazionali (Carta dei diritti fondamentali
europea e Carta sociale europea).

Con l’importante sentenza n. 194/2018, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità

costituzionale dell'articolo 3, co. 1, d.lgs. n. 23/2015, sia nel testo originario sia nel testo
modificato dal D.L. n. 87 /2018 (c.d. Decreto Dignità) nella parte in cui fissa un
meccanismo uniforme, rigido ed automatico per il calcolo dell’indennità prevista per il
licenziamento ingiustificato (carente di giusta causa, giustificato motivo soggettivo o
oggettivo) dei lavoratori assunti a decorre dal 7 marzo 2015, limitatamente alle parole “di
importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del
trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio”, ritenendo la previsione di una
misura risarcitoria uniforme, indipendente dalle peculiarità e della diversità delle singole
vicende dei licenziamenti intimati dal datore di lavoro, comportare un’indebita
omologazione di situazioni che possono essere, e di fatto sono, tra loro diverse.

Secondo il Giudice delle leggi, il parametro prescelto infatti, costituito dall’anzianità di

servizio del lavoratore – in quanto uniforme per tutti i dipendenti, a prescindere dalla loro
particolare situazione personale, e troppo rigido –, non è in grado né di garantire un
personalizzato ed adeguato ristoro del danno effettivamente patito dal lavoratore, né di
costituire adeguato strumento di dissuasione per il datore di lavoro dal commettere l’illecito;
è, viceversa, conforme a Costituzione, sempre nel ragionamento della Corte, il limite
massimo delle 24 mensilità (poi divenute 36 con il cd. “Decreto Dignità”) fissato dalla
norma all’importo dell’indennità, considerata nella sua prioritaria dimensione risarcitoria, in
quanto sotto questo aspetto essa attua un adeguato contemperamento degli interessi in
conflitto.

In ossequio a quanto statuito dalla Corte costituzionale, pertanto, l’indennità risarcitoria

deve essere quantificata dal giudice nel rispetto dei limiti, minimo e massimo, dell'intervallo
di legge, tenuto conto dei criteri desumibili dall'evoluzione della disciplina limitativa dei
licenziamenti, ma innanzitutto dell'anzianità di servizio a cui seguono, secondo una lettura
costituzionalmente orientata, il numero dei dipendenti occupati, le dimensioni dell'attività
economica, il comportamento e la condizione delle parti.

Per quanto la pronuncia dichiari incostituzionale solo l’art. 3, c. 1, d.lgs. 23/2015 nella parte
in cui fissa il sistema di calcolo dell’indennità per il licenziamento ingiustificato, senza
estendere le sue valutazioni ad altre norme del decreto stesso che utilizzano le identiche
modalità di calcolo, non si dubita che essa è destinata ad estendere i suoi effetti anche su
queste, e più in generale ad avere in prospettiva un importante impatto di sistema sull’intero
impianto del d.lgs. 23/2015, se non addirittura sull’intera disciplina dei licenziamento.

d) La tutela indennitaria debole: i licenziamenti viziati nella forma e nella procedura

(art. 4 d.lgs. n. 23/2015)

Una tutela meramente indennitaria è prevista, infine, per i licenziamenti affetti da vizi
formali, fatta eccezione per il licenziamento privo di forma (cfr. supra) o procedurali, vale a
dire intimati in violazione dei requisiti di motivazione (art. 2 Legge n. 604/1966) o della
procedura prevista per i licenziamenti disciplinari dall’art. 7 Stat. Lav . 34

Ai sensi dell'art. 4, in tali ipotesi, in continuità con l'analoga previsione dell’art. 18, il
giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro e condanna il datore di lavoro al pagamento di
un’indennità onnicomprensiva, esente da contribuzione, ridotta alla metà, ossia pari ad una
mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di
servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 12 mensilità, sempre che il
giudice, sulla base della domanda del lavoratore non accerti la sussistenza del presupposto
per l'applicazione delle più forti tutela della reintegrazione piena o della reintegrazione con
indennità limitata.

e) Piccole imprese e organizzazioni di tendenza (art. 9 d.lgs. n. 23/2015)

Una disciplina specifica, di natura esclusivamente risarcitoria, è infine prevista per i

lavoratori assunti successivamente al 7 marzo 2015 da datori di lavoro che non raggiungano
i requisiti dimensionali richiesti per l'applicazione delle previsioni di cui all’art. 18 Stat.
Lav., ovvero i 15 o i 60 dipendenti riferiti rispettivamente all’unità produttiva o all'impresa.

Detta disciplina è caratterizzata dall' espressa esclusione della reintegrazione con indennità
limitata alle 12 mensilità, pertanto anche in caso di licenziamento disciplinare nel quale il
fatto contestato al lavoratore risulti insussistente, questi non avrà diritto alla reintegrazione
ma alla sola tutela economica, di importo dimezzato rispetto alle indennità risarcitoria
stabilite nei casi di applicazione della tutela risarcitoria forte e della tutela risarcitoria debole
(art. 9, co. 1 D. Lgs. 23/2015).

Così, in caso di licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo, il giudice

dichiara estinto il rapporto di lavoro e condanna il datore al pagamento di un' indennità di
importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR
per ogni anno di servizio, in ogni caso non superiore a sei mensilità; in caso, invece, di
licenziamento intimato in violazione del requisito di motivazione o della procedura prevista
per i licenziamenti disciplinari, ferma l'estinzione del rapporto di lavoro, la condanna sarà il
pagamento di un' indennità di importo pari a 0,5 mensilità dell'ultima retribuzione utile il
calcolo del TFR per ogni anno di servizio e in misura non superiore a sei mensilità.

Per quanto riguarda le organizzazioni di tendenza, va, infine, evidenziata l’importante

innovazione dell’estensione, ad opera dell’art. 9, co. 2 d.lgs. n. 23/2015, ad esse del regime
di tutela reale ridotta per i licenziamenti disciplinari dei lavoratori assunti a decorrere dal 7
marzo 2015, sino ad ora ammessa solo per i licenziamenti discriminatori o determinati da
motivo illecito.