15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA

Página 1

Tradução de
EDGAR BODENHEIMER
VICENTE HERRERO

TEORIA
DA LEI

•• _¡ ;;

FUNDO DE CULTURA ECONÔMICA

MÉXICO

Página 2
Primeira edição em inglês, 1940
Primeira edição em espanhol, 1942
Segunda edição em espanhol, 1994
PARA
<{. • MEU PAI

Título original:
Jurisprudência
© 1940, McGraw-Hill Book Company, Inc., Nova York
, _/ j
II

DR © 1942, ECONOMIC CULTURE FUND

DR © 1986, FONDO DE CULTURA ECONÓMICA, SA DE C. V.
DR © 1994, ECONOMIC CULTURE FUND
Rodovia Picacho-Ajusco, 227; 14200 México, DF

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15/11/21, 19:53
ISBN 968-16 ~ 4593-6 (segunda edição)
ISBN 968-16-0962-X (primeira edição)
Impresso no México
Página 3
Página 4
positivista legal. Se apenas considerarmos a forma
Mestre de Direito, não seremos capazes de captar a diferença
entre o Estado de poder e o Estado de direito.
cho. Por exemplo, no protótipo da Alemanha de Hitler
do Estado de poder - talvez sejam publicados diariamente
mais leis do que em qualquer outro país. Se considerarmos o
Direito - como os positivistas fazem - apenas
como um mandato estadual, promulgado na forma
legal, esta Alemanha hitleriana seria um Estado de
certo por excelência. Nenhum estudo apenas para-
o mal da lei resolverá o problema de por que o
A lei é encontrada em estados totalitários com
temporário em uma posição muito precária. Sim que-
Devemos preservar a Lei, devemos considerar sua
contente. Teremos que considerar como fazer
a distribuição de direitos, poderes e deveres do
indivíduos, grupos e governos dentro do sistema social
social, de modo a garantir império e supremacia
macía da direita.
Entendida neste sentido, a Ciência do Direito
hoje é importante novamente. Para ser capaz de desenvolver
legisladores efetivamente suas tarefas ao estudar o
méritos de um projeto de lei, as corporações de
advogados ao definir sua atitude em relação à legislação
proposta, os Juízes ao reverem a constitucionalidade
de uma lei, eles têm que saber algo sobre o
natureza e funções do direito em geral. O que
detentores de responsabilidade pela manutenção e
conservação da lei deve ter uma noção
necessidades definidas e atributos essenciais de
uma ordem social baseada na lei. Eles tem que
possuir um sentido refinado que os permite compreender
os perigos que ameaçam a lei, ao mesmo tempo
que estão se preparando para poder formar um julgamento. inteligente
pessoas sobre procedimentos e meios de manutenção
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LEI TEÓRIA
PREFÁCIO
Vivemos em uma época em que os valores fundamentais
mentalidades culturais estão sendo desafiadas e atacadas
caído. Certas ideologias proclamam o poder e o
força são os únicos fatores poderosos na história e
vida social humana. O homem é considerado como
um ser irracional que segue seus impulsos como qualquer um
qualquer animal. Essas ideologias repudiam e difamam
a razão como uma força reguladora na sociedade humana
na com uma intensidade que dificilmente tem paralelo em
a história.
Este ataque moderno à razão é, ao mesmo tempo, um
ataque contra a lei. Este é principalmente um
instituição racional; é uma tentativa de resolver os dez
sões e conflitos inerentes à vida social, não por causa de
meios de força arbitrária, violência ou terror,
mas para um reajuste ordenado e pacífico do pr: e-
tensões razoáveis ​de indivíduos e grupos. A instituição
ensino da Lei incorpora certos valores que, em grande medida
alguns são coincidentes com os valores da cultura
humano como tal.
O ataque ao qual o
A lei torna imperativo reexaminar as bases do
natureza e caráter dessa instituição. A ciência
O sistema jurídico da era positivista deu como certo o
fenômeno do direito e considerado apenas sua forma.
Hoje, quando o Direito como instrumento essencial
da civilização é mais do que "duplamente ameaçador
zado ", não podemos nos permitir uma teoria
ter equilíbrio social em uma civilização complexa
e que também está em perigo.
Este livro tenta ajudar os estudiosos do Direito
cho e a Política que tem interesse no
regras gerais de direito como instrumento de ação
social e político. O autor percebe que o pro-
problemas da Ciência do Direito e da Filosofia Judaica
o ridículo pode ser abordado de várias maneiras e
por métodos muito diferentes. Ele tentou sublinhar,
acima de tudo, aqueles problemas que têm algum
relação com as grandes lutas políticas e sociais que
estão sendo desenvolvidos hoje. Entre esses problemas
mais, aquele que tem recebido atenção particular e tem sido
tomado como o ponto de partida da análise é o
entre o poder arbitrário e a Lei, entre totali-
tarismo e constitucionalismo.
Eles foram deliberadamente excluídos deste
Eu estudo muitas disciplinas que correspondem ao campo
geral da teoria jurídica. Não há exame nele
dos conceitos técnicos da Ciência do Direito
como os contidos nas obras de Holland, Salmond,
Hohfeld e Kocourek. Também não há estudo de
fontes formais de direito, como a encontrada
no trabalho de Gray. A natureza do procedimento
estudo judicial é apenas incidentalmente estudado no
capítulos que tratam da filosofia jurídica norte-americana
americano moderno; tendo sido estudado recentemente
perceberam o problema de Holmes, Cardozo e outros, o
O autor considerou desnecessário realizar uma investigação
investigação independente. Se o livro pode estimular
Ele está interessado em problemas políticos, sociais e filosóficos.
sofistas ligados à instituição do Direito, haverá
atingiu seu objetivo principal.
O autor deseja agradecer ao Professor S. Katz,
da Universidade de Washington, que leu todos
fl¡
2/55
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10 onze

Página 5
o manuscrito e fez sugestões valiosas sobre
em relação à linguagem e ao estilo. Dr. Arthur S. Beards-
direito, bibliotecário e professor de Direito do mesmo
universidade, ajudou muito na preparação
PRIMEIRA PARTE
do livro, disponibilizando ao autor todas as
serviços da Biblioteca Jurídica e obtenção
material - especialmente no que diz respeito à teoria PODER E DIREITO
direito estrangeiro - de outras bibliotecas. Igualmente
o autor deseja expressar sua gratidão ao médico
Ernst Levy, da Universidade de Washington, com ')
que discutiu os problemas relacionados ao direito romano
mão e cuja biblioteca de Direito Romano era um
ajuda inestimável. Também é reconhecido por outros
dois membros da Faculdade de Direito da Uni-
Universidade de Washington, Professores Rudolph H.
Nottelmann e Warren L. Shattuck, que leram
partes do manuscrito. Finalmente, o autor deseja expressar
pagar sua grande dívida para com sua esposa, Brigitte M.
Bodenheimer, que fez muitas sugestões valiosas
sas em relação à forma e conteúdo do manuscrito e
ele também preparou o índice analítico.

EDGAR BODENHEIMER

12

Página 6

eu. O PODER

1
! eu. Introdução

IN THE clássico romance de Daniel Defoe, Vida e Aventuras

t de Robinson Crusoe, o protagonista é lançado, para
1
conseqüência de um naufrágio, às margens de um
ilha deserta na costa da América do Sul.
Após vinte e cinco anos de vida solitária, ele chega a
nas costas da ilha uma horda de canibais, a bordo
de algumas canoas. Eles carregam consigo dois prisioneiros, com
o propósito de cozinhá - los e devorá-los no suposto
solidão tranquila e pacífica do lugar. Um dos primeiros
Zioneros consegue escapar. Ele é perseguido por dois caninos.
balas, mas Robinson derruba um deles e mata o
outro com sua espingarda, salvando assim a vida do fugitivo
do terrível destino que o esperava. O jovem selvagem
cheio de gratidão ao seu salvador, ele se ajoelha diante dele,
abaixe a cabeça até tocar o chão com a testa, pegue
Põe o pé de Robinson em seu crânio. Desta
Ele jura ser escravo perpétuo de Robinson. Dar para
este é um domínio absoluto e um poder de vida ou morte.
sobre isso, e concorda em obedecer a cada
um dos mandatos de seu salvador, sem pedir qualquer
compensação por fazê-lo.
Algum tempo depois, Robinson novamente tem uma chance.
missão para salvar a vida de um homem. Desta vez é sobre
do capitão de um navio inglês cuja tripulação tinha
amotinou-se contra ele, jogando-o na ilha de Robin-
estão. Depois de descobrir o capitão, Robinson o levou
liberte-o e ajude-o a recuperar seu navio. Mas

quinze

Página 7 1

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Faz sua ajuda depender de duas condições; 'f> rimera, , .-
que o capitão se submeta completamente à sua autoridade
Dê um tempo na ilha; e seguir ela, que depois
para recuperar o navio irá levá-lo para a Inglaterra, sem cobrar
a passagem. O capitão aceita essas condições e o
o negócio foi cumprido.
Essas duas situações são exemplos claros de dois
possíveis tipos de relacionamento entre os homens. Lá-
relação entre Robinson e Friday, seu parceiro
cor é dominação e sujeição. Robinson dis-
fruto 'de poder ilimitado na sexta-feira. Não tem
com respeito a ele nenhuma obrigação; pode fazer com isso ~
você, por favor, você pode até matá-lo. Para o contrano
a relação entre Robinson e o capitão é de contrato e
igualdade. Os dois homens se reconhecem
como ingleses livres, nenhum dos quais seria capaz de
paz de considerar seriamente a possibilidade de apresentar
Torne-se um escravo do poder arbitrário do outro. Cada
um deles tem algo a oferecer ao outro e, portanto,
que a maneira natural de trocar seus serviços
é um acordo contratual.
Essas considerações nos permitem desenhar um
coloração significativa. A relação entre Robinson e Vier-
nes é uma relação de poder. Tais relacionamentos existem
quando um homem está sujeito à vontade
arbitrário e totalmente ilimitado de outro. Para um es-
pregar o poder de seu mestre é um mero fato de domi-
O escravo não tem direitos que podem agir
como ~ restrições do poder do mestre. A relação
entre Robinson e o capitão, por outro lado, é um
Relação jurídica. É uma relação contratual em
que ambas as partes reconhecem a existência de direitos
direitos e deveres mútuos, com base em certos direitos e deveres
Papai. A circunstância de que 'na Ilha de Robinson
16
Página 8
nomeie tal grupo como "estrutura de poder". 1 o
Sociedade de Jesus e o Partido Nacional Socialista
Os alemães são tipos de estruturas de poder. S1 a é-
estrutura de poder consegue apreender um S- inteiro
moldado e moldado de acordo com os princípios
de sua própria organização, encontramos a fé
nomenon do estado totalitário.
Muitos filósofos e sociólogos perceberam
a tremenda importância do conceito de poder para o
estudo da vida social humana. Hobbes e Spinoza
basearam seus sistemas filosóficos na suposição de
que todo ser vivo é impulsionado por um instinto natural
tural para estender seu poder até onde for capaz.
“A vida é uma busca de poder”, exclama Emer-
estão. 3 Friedrich Nietzsche considerou a vontade de
poder como a força motivadora básica da natureza ;; -
leza e sociedade humana. 4 Todas as coisas -de-
cia- são quanta dinâmicos que estão em relação com
tensão com outros quanta dinâmicos. O sociólogo
O americano Lester F. Ward descreveu a lei do
a natureza como "o direito à força". Em con
condições normais forças psicológicas e sociais
ele disse, eles fazem os mais fracos se submeterem ao
mais forte, com a mesma regularidade oon que. in f.ísk
1 Timasheff, Introdução à Sociologia do Direito (1939),
p. 172
2 Hobbes, Leviathan, parte I; chs. 10, 14. [Ed. espa ~ o a, tr ~ ..
por Manuel Sánchez Sarto, Fundo para Cultura Econômica, México
co, 1940:] Spinoza, Tractatus theologzco-politicus, trad. inglês
Elwes (1895), cap. i6 [há trad. French Ch. Appuhn]. Cf. mfra,
Art. 24.
3 Emerson, "Power", Complete Works (1884,
vol. VI, p. 53 . ..
4 Nietzsche, The Will to Power, trad. mglesa LudoVICI, Cmnp ete
Trabalhos (trabalhos completos), ed. O. Levy (1924), vol. XV [há ed.
Espanhol].
18
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dos eventos decisivos registrados na história
história. Em nossos dias, é amplamente demonstrado
o papel do poder na -vida social e política das nações-
ções. Como a história parece provar muito claramente
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LEI TEÓRIA
r Nenhum pod ~ r superior - não que tenha governo -
pode garantir e cumprir fielmente o acordo
fazer, não destrói o caráter jurídico da relação. o
A garantia de desempenho reside no fato de não
Uma das partes pode atingir seus fins sem executar
o contrato fielmente.
Este capítulo examina o conceito de poder. o
c? nt: aste com a Lei está no capítulo
Segue.
2. A busca pelo poder
ou
Em sociológico _ser: ti_do, poder é a capacidade de
um indivíduo ou grupo para colocar sua vontade em prática.
mesmo apesar da resistência de outros indivíduos.
~ u? s o g1'.1Pº ~ · _O poder pode ser exercido por meio de
físico, psicológico ou intelectual. Um homem pode
~ obter poder sendo fisicamente mais
mais forte do que alguns de seus congêneres; pode gostar
o homem se tornará poderoso ao ser capaz de se exercitar
~ influência psicológica irresistível ou mesmo hipnótica
tível em outros homens ou em multidões. Sobre
circunstâncias favoráveis ​seus grandes dons intelectuais
t: i ~ I: s também pode fornecer a um homem um
s1c10n de poder dentro de uma comunidade ou um
nação. O poder de um indivíduo pode ser considerado
levantado rapidamente se ele conseguir vencer para obter
c10n ~ e sus_ termina a cooperação devotada de um grupo
; ue s1m? ~ giz com eles. Esse grupo pode ser uma parte
ácido político, uma sociedade secreta ou uma ordem religiosa
giosa - ~ ou não mencione, mas alguns exemplos-
plos-. Relações S1 entre líder e membros
do g: UP <:> é b ~ san com base no princípio da soma e
obediência estrita ao comando do primeiro, ele pode
17
movimento ca ocorre na direção em que
a força mais forte age. Para a civilização Ward
a ação humana consiste no controle teleológico dessas
forças naturais. Mais recentemente, Bertrand Rus-
Sell ​apontou que o poder é o conceito fundamental
ciência mental das ciências sociais, no mesmo sentido que
a energia vem da física. O amor pelo poder -argu-
sim- é o principal motivo que produz as mudanças
que você tem que estudar ciências sociais; e as leis de
dinâmica social só pode ser expressa em termos
das várias formas de poder.6 De maneira semelhante
sociólogos modernos do direito chegaram a
2
fazer para perceber o significado fundamental de
fenômeno do poder em todas as análises do direito.
Dificilmente se pode negar que a vontade de poder
ser uma das forças motivadoras mais fortes no
vida individual e social. Na vida individual, o impulso
então o poder é capaz de se manifestar em muitos
formulários de acordo com as qualificações particulares do indivíduo;
pode direcionar sua energia para alcançar influência política
ou social, para a aquisição de dinheiro e propriedade, para con-
quering mu ~ res ou alcançar resultados homens-
tal t; Jnfülectuales. Na vida social, luta grupal
nações ou nações poderosas explicam a maioria das
5 Ward, Dynamic Sociology, 2a. ed. (1897), vol. EU; pp. 34 sqq.;
-1 d 503 SS.
6 Russell, Power (1938), pp. 12-15. [Há ed. Espanhol, poder
nos homens e nas pessoas, trad. por Luis Echávarri, Buenos
Aires, 1939.] Russell usa com sucesso os resultados deste livro
dois obtidos na física moderna para fazer uma análise de
\ ) vida social humana. É muito provável que a revisão quase
voluntário de nossa imagem do mundo que produziu o
z a física moderna deve ter uma influência de longo alcance sobre
sobre o futuro desenvolvimento da filosofia e da sociologia.
7 Timasheff, op. cit., pp. 171-244; Horváth, Rechtssoziologie
(1934), pp. 198 SS.
19
\
~ t ~ r ~ i ~~~~~, ~~~~ ~~~~~ i ;; hlaWlson diverso
a opinião das pessoas sobre como se comportariam
homens se estados e governos fossem abolidos
nós e a anarquia entronizada como uma forma legítima 0
4/55
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de ditaduras modernas, poder político ilimitado
tado é uma das forças mais dinâmicas e agressivas
Do universo. "É uma experiência eterna", disse Mon.
tesquieu- que todo homem que tem autoridade é
capaz de abusar dela; irá mais e mais longe, até
encontre uma barreira. "8 Os estadistas
contemporâneos que nutriram a ilusão de que
fortes impulsos de poder político podem ser en-
interrompido por concessões e gestos de "apaziguamento-
ment "eles poderiam ter aprendido muito com Montes-
quem quer. Como gás ou energia elétrica, energia
tende a se espalhar ou avançar tanto quanto pode ir
- até que uma cerca seja construída em torno dele ou
recipiente que não pode transcender ou perfurar.
Existem duas formas extremas de vida social humana em
aqueles em que o poder tem influência ilimitada. Uma de
eles são anarquia; o outro, já mencionado,
tismo. Nas próximas duas seções, estudaremos
dar ambas as formas de poder descontrolado.
3~a
8 Montesquíeu, De l'Esprit des lois (17 48), livro XI, cap. 4
[lá ed. Espanhol].
vinte
Página 10
Porque é verdade [Spinoza diz] que os homens são bons
incessantemente suscetível às paixões; Eles são feitos de
de tal forma que experimentam pena das desgraças
ciumento e invejoso dos felizes; aquela magra
mais para vingança do que para perdão; também cada um de
eles querem que os outros vivam como ele achar melhor.
tuno, aprove o que ele aprova e rejeite o que ele
nega. A partir do qual se descobre que, desejando a todos com o
mesma intensidade seja a primeira, eles explodem entre eles
conflito e se esforçam para oprimir uns aos outros e
o vencido ~ está orgulhoso do dano que ele fez
ao seu rival o do bem que ele conseguiu obter. 1
Spino; :). supõe corretamente nesta passagem que o
O resultado final de uma situação anárquica foi um
rég ~ ñpolítico eñ d 9! 'Eu emergiria como__con-
quistaaor um homem que estabeleceria o domínio sv
Sobre os outros. É mais provável que você execute ~
a ~ realidade esta opinião que é sustentada por ~
que na anarquia haveria uma guerra perpétua. Jji éle
todos os co ~ H-rto6bes chegaram a esta conclusão
supondo o que a natureza fez a todos
homens essencialmente iguais em faculdades mentais
tal e físico, mas na verdade os homens são muito
desiguais em força física e intelectual. Daí que
uma luta de todos contra todos em um estado de anar-
que provavelmente terminaria com o cap-
tura de poder por um homem ou grupo de homens
e com a subjugação da multidão. É ainda mais pro
É provável que isso tenha acontecido, já que os homens
colocar o jugo de um poder forte em uma situação
caos e desordem prolongados. Onde quer que reine
10 Spinoza, Tractatus theologico-politicus, trad. Elwes ingleses
(1895), cap. 1, Seção 5 [há ed. Ch. Appuhn's French].
11 Hobbes, Elements of law, ed. Tonnies (1928), parte 1, cap.
14; Leviathan, parte 1, cap. 13. Ver, também, infra, Seção 24.
22
Página 11
pulsos puramente arbitrários e caprichosos do des-
Lula. Este é o traço característico do poder arbitrário.
rio: seu titular não se sente obrigado a tentar
da mesma forma as mesmas situações. Ele não reconhece nenhum-
Existe uma regra sob a qual você exercita seu Rider. "
Puna se sentir vontade de fazê-lo, JlS. SIM; indul-
ta quando tem vontade. Ele age movido por caprichos e
impulsos irracionais e não por motivos objetivos ou
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LEI TEÓRIA
da vida social. Homens como Bakunin e Krop otkin,
adeptos de um credo do anarquismo coletivista, es-
estavam convencidos de que os homens eram por natureza
essencialmente de boa índole e que só o Estado
e suas instituições os corromperam.9 Eles acreditavam que
os homens têm um profundo instinto de solidariedade
e que após a violenta destruição do governo
organizados, eles seriam capazes de coexistir em um sistema
perfeito de liberdade, paz, harmonia e cooperação. Sobre
em vez do estado coercitivo, haveria uma associação livre
de grupos livres; todos poderiam se juntar ao grupo
de sua escolha e se separar dele assim que desejar.
Eu sei. Cooperação e não competição sem coragem
seria então a lei suprema da sociedade.
É, no entanto, extremamente improvável que
eliminação total . ~~! _5s_s ~ se um livre e
Armornosa cooperação entre homens. A natureza-
a idade humana não tem as características que lhe são atribuídas
e nos anarquistas coletivistas e não temos nenhum motivo
alguns supor que pode mudar radicalmente
chá. A convicção d. Spinozay: Eu li isso em um estado de
anarquia cada indivíduo ITatía de ext ~ ncieL§, 1! .JIOder
na medida em que fosse viável e , portanto, garantiria
carro com outros indhddnos_, está mais perto da verdade
que qualquer crença na bondade inerente de
natureza humana.
9 Um bom resumo das várias doutrinas anarquistas é o
feita por Jászi, "Anarquismo", Enciclopédia da Ciência Soáal
enc ~~ · vol. II, p. 46; veja também Merríam e Bames, História ou (
Polzcal Theories (Recen.t Times) (1924), pp. 197-216.
vinte e um
a anarquia é logo substituída pelo extremo
oposto: despotismo. i2
º
Em sua forma puramente de árbitro ~. o - fé ~ potismo
não reconhece limites para o exercício de caprichos pessoais
d ~ l .g ~ bemante; O déspota lança seus mandatos e pro
h1.b1 ~ 10nes de acordo com seu livre arbítrio e sem res-
tnções. Recompensar ou punir de acordo com seus caprichos
casual ou mudanças de humor de seus passageiros. Com-
um dia vai colocar um homem à morte por roubar
faça um cavalo e talvez absolva o próximo, outro
ladrão de cavalos, porque quando trazido diante dele, ele avalia
uma anedota engraçada. Um dia ele vai matar um de seus
escravos por não terem trabalhado com rapidez suficiente
Papai ;. no próximo, estando de melhor humor, ele infligirá um
punição leve para outro escravo preguiçoso. Em ambos os exemplos
Por exemplo, a diferença no tratamento de duas situações cujas
elementos são de fato idênticos, não é baseado em ra-
inerente aos próprios fatos, mas na im-
12 ver Platão, a República, trad. English Jowett, Livro VIII,
564. O excesso de liberdade do indivíduo e do Estado deve
levar ao excesso de escravidão. "
23
nan em nome de um propósito sagrado. Por decreto
uma lei revolucionária que o poder entregou ao
Os sovietes devem ser exercidos no interesse das massas trabalhadoras.
bajadoras e a revolução proletária, dá a ~ ilé-
1105 'um grau virtualmente ilimitado de discrição.
Se não houver garantias contra um abuso dessa discrição
(como um apelo a um tribunal judicial independente)
pendente) é muito difícil distinguir a discricionariedade do
5/55
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considerações
O despotismode de
razão. . . •, ocorre com
um tipo puramente pessoal poder arbitrário. Umpor
nary impulsionado atorazões
realizado por umpessoais
puramente oficial
frequência em tribos primitivas e em uma ordem social pode ser facilmente "racionalizado" como um fato "em
que reconhece a escravidão. Também prevaleceu em interesse da revolução proletária "e não há tribunal
certas monarquias orientais. Na cultura moderna que pode investigar os reais motivos do ato. UMA
o despotismo não desapareceu, mas se disfarça Lei nacional-socialista alemã que autoriza o juiz a
geralmente de uma forma mais impessoal. Em um punir "de acordo com o sentimento saudável do povo" I3
Estado totalitário moderno, o déspota tenta se relacionar o investe, em nome de um princípio geral e abstrato
ajustando seu poder com alguma aspiração ou ideal superior tratado, de uma discrição a partir da qual você pode facilmente
Ford, que ele afirma servir. Pode ser totalmente sem abusar arbitrariamente.
zero em sua crença de que exercer seu poder Outro fato que torna os estados totalitários
ilimitado é desprovido de todos os elementos pessoais estruturas modernas em estruturas de poder arbitrárias é o
e que ele busca apenas um objetivo impessoal. No Ru- capacidade ilimitada de modificar as leis. Este traço
A União Soviética está em vigor desde a Revolução de característica do totalitarismo moderno é mais visível
1917 um poder despótico no interesse das massas trabalhadoras mais na AlemanhaI4 do que em qualquer outro país. Desde 1933
rebaixamentos e promover a revolução proletária. a função legislativa foi totalmente delegada ao
O poder extremo é exercido em estados fascistas. O gabinete alemão e seu chefe, Adolf Hitler. O governo
no interesse da glória e do engrandecimento do modifica a lei com grande frequência e até de forma contundente
nação. Um governante autocrático como Hitler tornou-se
13 Lei de 28 de junho de 1935, Diário Oficial Alemão, 1935,
se considera um mero executor da vontade
parte I, p. 839.
coletivo do povo alemão. 14 Dorothy Thompson observa: "A Lei na Alemanha
Deve-se perceber, no entanto, que é possível Hoje, como na antiga Esparta, é improvisado. Não há
É possível que o poder seja arbitrário mesmo que seu titular alma viva na Alemanha que tem segurança jurídica
considere-se a personificação de algum ideal real, porque a Lei emana de ucases expedidas pela
líderes ... O que é legal hoje pode ser considerado amanhã
Alto. A experiência nos ensina que em um estado como ilegal e a lei não é mais estável do que o preço de
muitos atos totalitários modernos, de natureza pura, saco. " Nazism An Assault on Civilization, ed. Van Paassen e
mente caprichosa e arbitrária, são justificados e sancionados Wise (1934), p. Quatro.

24 25

Página 12
retroativo za. Não há mais salvaguardas constitucionais promulgada ontem, pode - hoje ou amanhã - provocar
regulamentos que estabelecem limitações para o ar- a raiva e a vingança dos governantes. Todos indi-
bitrary. Na área administrativa, o poder do governo ~ Duo tem que e ~ tar aos caprichos atuais de pasa-
governo ou seus policiais para internar os domadores e tentam ajustar a eles seus
qualquer cidadão em um campo de concentração conduta. Em tal estrutura de poder, o
o espírito dos assuntos tem que ser constantemente
sem justificativa, pode ser exercido em um
perturbado e sempre se sentindo inseguro.
puramente arbitrário e caprichoso. Até mesmo pessoas
que um tribunal absolveu da imputação de
um crime político, eles podem ser internados em campos
concentração se o Führer desaprovar a decisão.
Um excelente exemplo de tal exercício arbitrário do
poder foi o famoso "expurgo" de 30 de junho de 1934 em
aquele em que os líderes da oposição nazista foram executados
dois sem processo. O ato - que é reconhecido não foi
justificado por lei escrita - foi legalizado
posteriormente por meio de uma lei de efeito retroativo
tivo, assinado pelo autor das execuções e dois
membros de seu gabinete.
Tais exemplos de regime arbitrário -que em ma-
em maior ou menor grau, são encontrados em todos os estados \,
dois totalitários - criam nas pessoas um sentimento
de perigo e insegurança.

É decisivo para a conduta dos sujeitos dentro

uma estrutura de poder despótica [diz Timasheff] o
fato de que eles não podem contar com o cd'nducta
de os dominadores devem estar em conformidade com as normas
01

geral, porque essas normas não obrigam a sua

res e estrita obediência a uma disposição geral,

ts Lei de 3 de julho de 1934, Diário Oficial Alemão, 1934,

parte I, p. 529; Loewenstein em seu artigo instrutivo sobre o
Direito Público no Terceiro Reich ("Direito no Terceiro Reich")
do na revista Yale Lawloumal (1936), vol. 45, pp. 779 a 811,
qualifica esta lei como "exemplo único de uma lei de indenização,
emanada da pessoa que busca indenização. "Veja,
Além disso, Loewenstein, Hitler's Germany (1939), Seção 2. 1 16 Timasheff, op. cit., p. 216

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V-
A observância de tais regras de conduta foi desenvolvida.
ta será normalmente imposta pelo Estado, por meio.
., de algum sistema de coerção, mas o elemento coercitivo
vo não é essencial para o conceito de RightCi) O contrato
entre Robinson Crusoe e o capitão inglês foi um ato
de Direito, mesmo que não houvesse autoridade superior
5. A natureza da lei em geral que poderia impor a conformidade.2 Os acordos
dois entre nações soberanas têm caráter legal
embora não haja nenhum poder capaz de compelir essas nações
para permanecer fiel aos convênios. Tais acordos
estão certos porque, ao estabelecer certas obrigações,
criar limitações voluntariamente impostas ao

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 6/55
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de ambas as partes contratantes. A garantia de conformidade
o cumprimento dessas obrigações é incompleto; prático
A única garantia é o interesse próprio do
partes. No entanto, se os dois são aproximações
iguais em força, ambos podem se beneficiar
Eu sei de uma fiel observância do contrato. Existem situações
em que, olhando para as coisas de forma realista, um
o homem pode tirar mais proveito de outro tentando-
Eu co-associo-o e também o submeto ao seu poder.
Mas nem toda limitação de poder pode ser chamada Uma das razões psicológicas mais importantes para
minado à direita. O poder pode ser limitado A origem da Lei pode estar no fato de que,
por outro poder igual ou maior em força, pelo do ponto de vista da utilidade egoísta pura, con
força pura ou por fatos naturais. Apenas um limite o tratamento e a lei podem; Q.iif: j ~ instrumentos superiores
ção que impõe ao titular do poder a observância de domínio e poder para alcançar um certo
validade de certas "normas", isto é, regras gerais propósito minado. Robinson fez de sexta-feira um s-
de conduta, é a Lei.1 Em um sistema jurídico dente de alho; mas com o capitão inglês - entregue, como
Sexta-feira, totalmente em suas mãos- concluiu uma con-
1 A expressão "regras gerais de conduta" se aplica igualmente- negócio, porque o capitão poderia voltar para a Inglaterra
mente às normas religiosas e morais e às costumeiras.
a bordo de seu navio. Os chefes de duas tribos selvagens
Nos primeiros estágios da sociedade humana, é impossível
distinguir tais regras das legais. Portanto, eles têm que ser poderoso pode preferir manter relacionamentos
1

incluído, até certo ponto, em uma consideração geral do

Direito. Sobre a distinção entre lei e outras normas
de conduta em uma cultura desenvolvida, ver, infra, Seção 15.
!
1
com base no comércio e na troca, para seguir o

2 Ver, supra, Sec. L.

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28 29

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Página 14 f .. - ~ , _, r ".,", _. ; ~ · ~ ·; 1; ~ ;;: ~ - ~~~;:. C) t :: c> -Án i '.s: ~ yn. 1

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., _, _,. c.! .. 1 - / Organização do resultado do PUJfight entre suas tribos. t
Duas nações modernas de igual força militar podem Por você mesmo
1
['- Xif'., '

den preferem resolver suas diferenças pelas regras . 1 representação de poder

do direito internacional se nenhum dos dois sen ta o elemento dinâmico de ou no social; 4 é, com
é possível ter certeza, em caso de perda, de frequentemente, destrutivo, mas você pode preparar o telefone.
cedora no concurso. ~
não para novas formas de sociedade humana. ~ ·· - ~ · "t,

Essas considerações nos ajudam a apreender um conjunto i3flfen , ~~~ - ~ li! FJltfiil • ~
if ~ te ~~ a ~ I ~~~ e: Ii ~ ¡:; l'í ~~ º -l & .fl! Se ~ eu sou ~~ - ~ onde reina ~
cr ~~ -no mundo da vida social Certo, uma tentativa é feita para manter um equilíbrio
, ~ ·· mefflcPffé '& fUc'.flá ~! Lglf ~ tma! I' \ Y'JS'1TI'jelfül ~ P. Para o contraste concessão e garantia de livro social - dentro do
..
rie: He -"G ~ n ~ le We ~ Ek ·· 'ílíJl1m1Y; e1 ; ,· •e
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;:".! Ji7i3f
---- ~ -.,. ~ > - '.: ~: · Vá "-7lJ: ..
sistema social - certos direitos aos indivíduos e
~
r grupos; um aumento ou diminuição é geralmente negado
. redução considerável desses direitos. Portanto, o direito
às vezes falência em tempos de crise e mudança social,
deixando caminhos abertos para novos reajustes de poder.
Nessas horas, a lei só tem a possibilidade
a ser preservado, mostrando grande flexibilidade e
3 Aqueles que glorificam o poder, a luta e a guerra precisam adaptabilidade.
É necessário manter uma atitude crítica em relação ao Direito.
Friedrich Nietzsche, um dos expositores mais destacados da A constituição republicana de Roma permitiu um
a filosofia do poder, faz as seguintes observações sobre o direito infusão temporária de poder na vida social às vezes
férias: “Devemos confessar que, do ponto de vista biológico, CASO DE EMERGÊNCIA, CRISE OU GUE. Em caso de emergência
gico, as condições da Lei têm que ser apenas condições gência, qualquer um dos cônsules poderia promover o
excepcionais, visto que são restrições parciais da vontade do
nomeação de um ditador que passou imediatamente
vivendo adequadamente, lutando pelo poder; Eles têm que ser
subordinado ao fim geral da vontade de viver, como um mente para ser superior a ele, ao seu colega e a todos
era particular, ou seja, como um meio de criar maior mais magistrados. Quando o ditador foi nomeado
do poder. Uma ordem jurídica concebida como soberana e uni para um certo propósito, ele teve que se retirar
Versal, não como uma arma de luta, mas como uma arma contra
uma vez que o propósito que motivou seu nome foi alcançado
todas as lutas em geral, seriam algo semelhante ao método comunista
de Dühring para considerar todas as vontades iguais a todas as outras
bramiento. Em qualquer caso, a posição cessou às seis
Vai; seria um princípio hostil à vida, destruidor e solvente ~ meses de designação. Enquanto o ditador ocupa
do homem, um ataque ao futuro da humanidade, um sintoma
levar do cansaço, um campo escondido para lugar nenhum ", A Genealogia 4 Emerson diz: “O poder cessa no instante do descanso;
of Morals, trad. Samuel inglês, trabalhos completos (trabalhos concluídos lado no momento da transição de um estado passado para outro
tas), ed. O. Levy (1924), vol. XIII, pág. 88. [Existem várias edições. espanhol novo, para alcançar o sucesso em uma empresa, para atingir a meta ",
com títulos Genealogia da Moral e Genesis da Moral.] A "Autossuficiência", Complete Works (1883), vol.
O autor alterou ligeiramente a tradução em inglês. II, p. 69

30 31

Página 15
ocupou o cargo, seu poder era supremo; poderia decretar depende do grau em que você pode mitigar ou combater
qualquer tipo de medida que julgar apropriada tendência à rigidez e estagnação que é inerente
para lidar com a situação. Mas depois da emergência em relação à própria natureza da lei.
Portanto, os procedimentos foram retomados automaticamente.
procedimentos legais regulares. É provável que este
meio constitucional de sancionar uma infusão temporária
poral de poder no sistema jurídico, teve alguns
parte na origem da grandeza política de Roma. Para conhecer e compreender um fenômeno é necessário
Aqueles que estão mais interessados ​em preservar o Direito contemple-o em sua forma mais pura e desenvolvida.
como principal instrumento de controle social, deve Quem quiser conhecer o feudalismo terá que estudar
Eles seriam os primeiros a perceber que o sua estrutura nos países onde chega
cho tem certos defeitos que são inerentes a ele e que Alcançou seu máximo desenvolvimento. Para entender o significado
eles sempre põem em perigo sua existência. É muito pouco dp ~ el t, érminq.;, i "qurocracia" é aconselhável estudar
Provavelmente, a Lei nunca vai gozar na terra de uma estrutura social onde a burocracia apresenta sua
uma existência contínua e sem perturbações <Q: Como um características mais típicas. Para demonstrar os efeitos
dos instrumentos mais delicados da civilização, tosses e resultados típicos de uma ditadura política, há

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 7/55
15/11/21, 19:53
é difícil obter sua posse e fácil perdê-la.
(]
Todos os direitos que existiram no mundo -disse Jher-
ing- deve ter sido adquirido lutando; os princípios
da Lei que hoje está em vigor tiveram que ser
impostas pela luta àqueles que não as aceitaram; por
Está tudo bem, tanto o direito de um povo quanto o
de um indivíduo, eles assumem que seus titulares, as pessoas e
o indivíduo, esteja constantemente pronto para defender
derlo.6
A capacidade de um sistema jurídico estabelecido
para se defender contra os ataques de seus inimigos
s Ver, Jolowics, Introdução histórica ao estudo de Rornan
Law (1932), pp. 53-55; Mommsen, Rornisches Staatsrecht, 3rd.
ed. (1887), vol. II, pp. 141-172. [Existem trad. Espanhol ~ Don Pedro
Dorado Montero, Direito Público Romano, Espanha Moderna
na, Madrid; sa]
6 Jhering, 11w Stmggle far Law, trad. Lalor inglês (1879), pl
[Existem trad. Espanhol por Adolfo Posada, A luta pela lei.]
32
Página 16
Brír o tipo mais elevado e puro de Lei. Este tipo ideal
pode nunca ser realizado em todas as suas manifestações
ções; mas é um padrão que deve ser usado para dar
você conta o quão longe você está se aproximando ou se afastando
do ideal legal de uma certa nação.
Como nós vimos,
·'·S ~·· R
1 i'ú.i~.::'>'! ll:ÚE'.i,
íu: Y? ll ~~~\ 1;·em:
ia Jci.Sw5
"'" "" "'~;··t {~
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é ::;!> '~~~~ ei • i: p @. ,, r: i :: 1p © .u¡t¡; pa1 ~ ,; e1 • ¡rie
h, .. , .J ...... • ,. • , ": 1'- ········· 1 ~ •• ;., h ,, u ·;.; ¡¡, :, M ~ wm. ~ · ~~ ril ~~ z
~. .. j} '. ~~ lJ ~. Lei em sua forma pura e perfeita
será realizado naquela ordem social em que é reduzido
minimiza a possibilidade de abuso de poder tanto por
tanto por parte dos indivíduos como por parte do governo.
Como a lei pode atingir esse objetivo? Somente-
limitando, por um lado, o poder dos participantes
civil e, por outro, das autoridades públicas. Sim sei
limita apenas o poder dos indivíduos, haverá uma necessidade
um governo onipotente, isto é, algo certo
despotismo. Se não for limitado mais do que o poder
do governo, necessariamente haverá indivíduos
indivíduos ou grupos privados onipotentes, isto é,
alcro assemelhando-se à anarquia. Ambas as situações são
h; estilos para o estado de direito (reign.oflaw). Minha-
A solução pode ser atribuir a ambos os indivíduos
indivíduos - ou grupos privados - bem como governos
antes, uma esfera de poder definia e circunscrevia que
[· eles não podem ser aumentados ou transcendidos arbitrariamente. Sobre
outros termos, e'I ~ n ~~ l; U: i ~~ '
~~ fuJ ~ .c ..: ......... . '.; .. a-. es ~ tmt'e "§f; •
É função do direito privado conceder, determinar e
circunscrever a esfera de poder a ser desfrutada por
3. 4
Página 17
casa. " 1 o Esta declaração toca a essência e o coração
o próprio problema. Ele "parou", isto é, ele recusou
era estender sua influência e força reguladora para o
seio da família. Direito romano, pelo menos para
ao longo de um longo período de sua existência, reconheceu
relações jurídicas apenas entre chefes de
famílias livres e independentes; não reconheceu rela-
acordos legais entre um paterfamilias e seus filhos ou
entre um mestre e seus escravos.11
Esse fato nos oferece um esclarecimento importante.
A Lei, como um todo, implica igualdade e não
jection; em sua forma pura, é uma relação entre iguais
eles, não entre superior e inferior. Onde a lei
sanciona ou permite a existência de zonas de poder de
indivíduos ou grupos extraordinariamente fortes,
longe de sua forma mais perfeita.12 Por exemplo, é pro-
É provável que na sociedade industrial moderna, o
fundamento ilimitado do direito de adquirir propriedade
e celebrar contratos, pode permitir um acúmulo
do poder econômico nas mãos de indivíduos, grupos
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LEI TEÓRIA
para estudar esta forma de governo onde quer que esteja
sentido da maneira mais pura e característica.7 O mesmo
pode-se dizer da instituição da lei. Apenas des-
triagem de um sistema jurídico desenvolvido no qual
todos os elementos típicos e essenciais foram feitos.
da Lei em sua forma pura pode entender-
Eu sei o verdadeiro significado do termo "Lei". o
história da cultura nos dá muitos elementos para
a construção do tipo puro e ideal de Direito. o
comparação de sistemas jurídicos altamente desenvolvidos
desenvolvida, a análise das "tendências operando em
o crescimento da cultura em direção ao seu desenvolvimento máximo
llo, a opinião dos grandes juristas e pensadores
políticos de todas as idades nos ajudarão a descobrir
7 Ver, Max Weber, Economy and Society, vol. I, p. 215 [ed.
do Fundo de Cultura Econômica, 2º. ed., 1964], Gesammelte
Aufsatz.e wr Wissenchaftslehre (1922), pp. 190-214. '
Sobre o valor metodológico da construção de tipos de fenômenos
redes sociais, ver, infra, Seção 60.
33
[
!
!
indivíduos. O poder só pode ser dado às partes
por meio de "direitos" legalmente reconhecidos
1
conhecido. Esses direitos podem ser definidos como esferas
de poder reconhecido e garantido por lei.
O direito privado ri: o é realizado em sua maioria
puro e de desenvolvimento se a esfera de poder atribuída a
indivíduos e grupos privados também
larga ou gema muito restrita.
. ,, O. & FSfUa de poder atribuído aos indivíduos é
muito amplo se a lei sancionar um sistema
do despotismo privado. Existe tal situação naqueles
Os sistemas jurídicos que, como o antigo Direito
Roman, reconhece a escravidão ou o poder ilimitado do
paterfamilias em membros de sua família. O rela-
entre o titular de um poder arbitrário e o
objeto de seu poder não é uma relação jurídica; s para um
escravo, o poder de seu dono é um mero fato
de dominação. O fato de que a escravidão é
expressamente reconhecida por lei como uma instituição
ensino social não converte a relação de poder em
Lei.9 Apenas indica que o sistema
sistema legal em questão reconhece e sanciona um
poder existente e garantias que a esfera contra
invasões de terceiros.
O mesmo pode ser dito em relação ao poder
vida e morte ilimitadas que o paterfamilias tinha
sobre aqueles sujeitos à sua autoridade. Max Weber disse
que "a lei romana parou no limiar de
8 Jellinek, System der subjektiven offentliche Rechtle, 2a. ed.
(1905), p. 1 O. [Existem trad. Italiano, Sistema dei diritti pubblici subbie-
.e ttivi, Milan, 1912.] Ver também sobre este problema, Aristóteles-
r- eles, Nicomachean Ethics, trad. Welldon inglês, livro V, cap. 10
r
9 Somente o dono de escravos pode, no exercício de sua vontade,
vontade soberana, instituir uma ordem legal para sua propriedade
escravo. No entanto, se quebrar essa ordem, o Estado não
Servirá para proteger os "direitos" dos escravos.
35
e dar a si próprios regras internas autônomas, para lidar com seus
funcionários e trabalhadores, definir salários e horas de trabalho
e determinar seus relacionamentos com seus consumidores e os
mundo exterior, constituiria uma estrutura de poder
privado, reserve, pelo menos até certo ponto,
por lei. Uma ordem social dominada por um pe-
pequeno número de associações monopolísticas om-
nipotente dificilmente pode constituir um sistema
legal, especialmente se o poder econômico dessas organizações
ganizations tem o suplemento do poder político.
Esses exemplos têm o objetivo de demonstrar
essa Lei em sua forma mais pura não pode
permanecerá se a esfera de poder permitida aos indivíduos
lares ou grupos privados é muito amplo. Isto é
o caso inverso é igualmente verdadeiro. A lei não pode
florescer se os graus de poder atribuídos aos indivíduos
Indivíduos ou grupos são muito pequenos. Naquilo
Nesse caso, deve haver necessariamente um poder público
esmagadoramente forte, o que restringirá muito
medir a liberdade individual, evitando assim o
8/55
15/11/21, 19:53
e associações industriais, comerciais e financeiras
forte, susceptível de pôr em perigo o regime de
Lei (Estado de Direito). Um grande monopólio ou trust em
industrial, comercial ou financeiro, totalmente isento de
limitações e restrições ao seu poder de organizar
10 Weber, Economy and Society, ed. cit., pp. 532 sqq.
II No curso do desenvolvimento jurídico romano, esta situação
foi alterado pela legislação destinada a proteger o escravo e
aos membros da família contra o exercício arbitrário de
poder do mestre e do pater {amilias. Ver, infra, Seção 21.
12 Cf. a este respeito a observação de Uncoln: "Do mesmo
Não quero ser escravo, não quero ser senhor. Isso expressa
É minha ideia de democracia. Qualquer coisa que difira dele não é-
democracia, na medida em que discorda ", Escritos de Aqraham
Lincoln, ed. Lapsley (1906), vol. VII, pág. 389. Esta observação é
aplicável não só à democracia, mas também ao direito.
36
Página 18
os perigos da vida. Entre os direitos deste tipo
pode incluir o direito a um emprego garantido, a
férias pagas, para segurança matinal em
casos de velhice ou doença, com salário que permite
viver com dignidade ou educação.1 3 Tale ~ de_r ~ chos
pode ser chamado de "social", porque você rea!
trava, de forma preponderante '. de, para atividade, bom
a vontade e iniciativa da sociedade orgamzada E de
seus funcionários.
Em sua forma mais pura e desenvolvida, a Lei
quer reconhecimento - pelo menos até certo ponto
do- de direitos individuais. Os direitos con
tratados, propriedade e família são meios que
permitem uma ampla distribuição: -1 de potência entre os
cidadãos; são, por este motivo, instrumentos importantes
Tantes of Law. A lei romana tornou-se pro
tipo e exemplo de um sistema jurídico desenvolvido
fazer porque, pela primeira vez no h1s ~ ou ~ a '. Eu elaboro
forma clara e eficaz, os conceitos juvenis de con
tratamento e apropriação. Há, no entanto, que perceber
que apenas um reconhecimento linear dos direitos
contratual e propriedade é uma garantia
do império da lei. A lei tem que colocar
um freio ao exercício arbitrário e sem escrúpulos E cl ~ r ~
mente anti-social desses direitos. Tem que dehm1-
a esfera de expansão do poder individual, com a intenção de
rés de uma vida social ordeira e pacífica. Tem que
prevenir ou punir qualquer invasão arbitrária do
domínio legal de um indivíduo por outro. o
grau em que ela deve ser limitado ~ I lc: s Derec ~ OS con-
tratados e propriedades no interesse do bem-estar
público, depende da estrutura social em constante mudança
u Veja, por exemplo, articles_ 119-121 - ~ e. a Constituição
da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas de 5
Dezembro de 1936.
38
Página 19
de seus cidadãos e uma aceitação incontestável de
sua filosofia política.
O futuro provavelmente verá um reconhecimento crescente
fundamento dos direitos sociais. Do ponto de
visão da lei - a menos que o reconhecimento
dos direitos sociais é acompanhado pelo reconhecimento
conhecimento dos direitos individuais - tal desenvolvimento
pode ser considerado como um retrocesso ao im-
período de poder. O futuro da lei será apenas
assegurado se os direitos individuais e sociais são
combinar e equilibrar no sistema social de maneiras
inteligente.
As mesmas considerações feitas na lei
privadas são aplicáveis ​ao direito público. Para rea-
lize a forma ideal de lei, o governo deve ter
tem poder suficiente para prevenir a anarquia. Tem que
tem poder para lidar com a situação sempre
que ameaçam ocorrer na vida política e econômica
mica e situações sociais caóticas da nação. Até
até que ponto os direitos do governo devem ser estendidos?
permitir que ele desempenhe sua função é um problema.
ma que não pode ser decidido de uma vez por todas.
A resposta a esta pergunta depende da estrutura
vida social particular de um país em um determinado momento.
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
Estado
criação de
de Direito. A lei
uma esfera deexige
poderobem
reconhecimento
definida, dentro
do qual o indivíduo está livre de invasões
governo arbitrário.
De duas maneiras, os indivíduos podem ser fortalecidos.
lares e grupos privados. Em primeiro lugar, o
o governo pode conceder ao indivíduo um certo grau
!..
da liberdade de adquirir propriedade, fazer contratos
com seus companheiros e começar uma família. Nós podemos
chamar os direitos dessa classe de "individual", por-
que sua realização depende principalmente do pro-
atividade pia e iniciativa do indivíduo. Em sec-
em vez disso, o governo pode conceder aos cidadãos
1 certos direitos de usufruir de serviços públicos
estabelecido para o seu bem-estar e proteção contra
1
eu
biant; aquele problema tem que resolvê-lo novamente
cada geração.
É possível imaginar uma ordem social em que estão
direitos de propriedade totalmente abolidos, família
lia e contratos. Para não mudar a natureza humana
na, tal ordem só poderia ser baseada em um poder público
extremamente forte, porque as autoridades governamentais
os bebês deveriam estar constantemente em guarda
dia para evitar a expansão natural
individual por meio de propriedade, contrato e
família. Tal estado seria semelhante a um estado
escravos, mesmo que tratasse os assuntos com benevolência.
volence. Em tal estado, o poder - e não a lei -
seria o principal instrumento de controle social.
Se nesse sistema social os direitos individuais
foram substituídos por uma garantia constitucional
dos direitos sociais, haveria uma restauração de
Regulamentação parcial da lei. Um cidadão que poderia
reivindicar o seu direito de conseguir um emprego, de receber um
educação e para desfrutar de certos benefícios em caso de
velhice ou doença, gozariam de um certo grau de poder
legalmente sancionado que o sujeito de um Estado
dado puramente depósito não teria possibilidade de
reivindicar como seu. Mas você tem que ter em mente
que a realização dos direitos sociais depende
inteiramente de boa disposição, benevolência e
capacidade organizacional do governo. Apenas um g ~
bom que controla todos, ou pelo menos a grande maioria,
dos recursos econômicos do país, pode ser em
situação para garantir a plena satisfação daqueles
Direitos. Tal governo necessariamente combinará
mente o poder político com o econômico. Estará em
situação de fazer o cumprimento de suas obrigações
ações dependem de total obediência e lealdade
39
ção, está de acordo com a própria ideia de Direito que é
reconhecer a validade de tal legislação. É possivel que
trinta anos atrás, a Suprema Corte teria declarado-
inconstitucional a Lei Wagner de Relações Internas
dustriale ~. Hoje, antes da ª? F'.avac.ión da : ela ~ ione_s
entre capital e trabalho, ele está sujeito ao
da lei no pressuposto de que deve contribuir para o
estabelecimento de relações mais harmoniosas entre
capital e trabalho. t4 Sob um "estado de direito" (govem-
da lei) que tenta manter uma delicatessen
entre anarquia e despotismo, tais considerações
porções são inteiramente legítimas do ponto de vista de
visão da lei.
Mas embora um "governo de acordo com a lei"
(governo por lei) deve ter poder suficiente para
evitar condições anárquicas, você não deve desfrutar de um
poder ilimitado. IS Não há direito público, exceto em
um estado onde o governo é forçado a agir
dentro de limites bem definidos. O melhor meio de
Para atingir este fim, é uma constituição que especifica o
ramos do governo e seus vários ramos. Isso é também
também essencial para a efetivação do Direito, que é
conceda aos cidadãos certos direitos
do qual eles não podem ser privados sob circunstâncias
9/55
15/11/21, 19:53
O ~ supremo não pode ser acusado de inconsistência ·
Tribunal dos Estados Unidos porque apoiou ~. E reconheceu
hoje a validade de alguns poderes do Poder Legislativo
governante e executivo do governo que ~! ho teria reconhecido
não conhecido há trinta anos. Se o tribunal superior deve
ou não validar determinada legislação regulatória,
Não é um problema político, mas jurídico. Se essa legislação
lação é necessária para prevenir - ou
para eliminá-los uma vez produzidos - condições
que pode levar ao caos, anarquia ou desordem
em algum ramo da vida econômica ou social da nação
40
Página 20
potismo. Mas pode haver um "estado de direito" sem
separação estrita de poderes (como na Inglaterra
terra e França) "'desde que sua autoridade esteja sujeita a
sujeito a restrições definidas e que os direitos
dos cidadãos não pode ser diminuída ou abolida
dois pela ação arbitrária do executivo ou legislativo
tivoº. Dificilmente pode ser realizado o tipo ideal de
Lei sem empregar algum tipo de fre-
nós e contrapesos do governo, porque sem tal
sistema não pode ter certeza dos direitos de
cidadãos.
Outro meio de alcançar os mesmos resultados seria
dizer que a lei só pode prosperar lá
onde há uma ampla distribuição de unidades de
poder aproximadamente igual. É um fato que em
uma sociedade de produtores iguais e independentes,
que regulam suas relações mútuas por meio de
negócio existem condições muito favoráveis ​para o
o estado de direito em sua forma pura. 16
legal significa que o contrato contém uma ideia de igualdade
desde que ambas as partes sejam livres para
conclua ou não - uma condição que nem sempre existe hoje,
dada a pressão das circunstâncias econômicas.
Em um mundo industrial dominado por fundos e sociedades
capacidades comerciais e financeiras, mineradores gigantescos, o real
lização da Lei apresenta sérias dificuldades que
só pode ser resolvido por uma acomodação razoável
relações entre capital e trabalho, sob o super
visão do governo.
Você tem que perceber que adquirir grande
poder por parte de um determinado grupo acredita ser necessário
1 · De acordo com as leis constitucionais de 1875 [T.].
16 observações interessantes são encontradas neste pro
problema no livro de Paschukanis, Allgemeine Rechtsiehre und
Marxísnws [trad. Alemão de Hajós, 1929], pp. 60 ss.
42
Página 21
Mas embora uma ordem social baseada na igualdade
absoluto pode concordar com o mais puro e mais
conseqüência da Lei, apresentaria muito difícil
sério. Em primeiro lugar, tal ordem seria indesejável porque
que eles não deveriam ser recompensados ​da mesma maneira.
Existem capacidades e resultados desiguais. Em sec-
fim, embora pareça aconselhável estabelecer tal
ordem, não poderia ser mantida por muito tempo
po. O desejo acabaria violentamente
natural para os homens ampliarem seu poder e vingarem
cortar outros. Talvez esse processo pudesse ser evitado
através da instituição de um governo forte,
poderes ditatoriais para impedir o estabelecimento de
de qualquer forma de desigualdade na ordem
Social. Mas a própria ideia da instituição de tal
governo, dotado de poderes autocráticos, é contrário a
com a ideia de Direito e produziria a criação
criação de uma nova estrutura de poder.
A dificuldade de alcançar um sistema puro
lei ideal é uma indicação de uma antinomia inerente
referem-se à própria ideia de lei. Assim como os homens
os homens não suportam por muito tempo o império do
poder em sua forma pura e arbitrária, não toleraria eter-
o Estado de Direito em seu ideal e
perfeito. Cada extremo carrega em si as sementes
de sua própria destruição. Esta é a razão pela qual
a luta entre o poder e a lei será eterna em vida
Social. Lei em sua forma mais ideal, ou seja, um
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LEI TEÓRIA
coisas formais.
a divisão a separação
do governo de poderes
em vários por meioindependentes
departamentos de
pendente é uma prática eficaz para prevenir
14 National Labor Relations Board, consulte Jones e Laughlin
Steel Corp. (1937), 301 US 1, 57 Sup. Ct. 615.
1s O problema enfrentado por um "governo de acordo com
1 Certo "é descrito de forma excelente por um parágrafo de! Mensagem
dirigido por Lincoln ao Congresso da União Norte-Americana
em 4 de julho de 1861. "É necessário que um governo seja necessário?
mente forte demais para manter as liberdades de st! pró-
pessoas piedosas ou muito fracas para manter sua própria existência.
cia? "Lincoln, op. cit., vol. V; p. 323.
41
mentalmente dentro da ordem social uma posição de fraqueza
dado a outros grupos, embora a Lei reconheça o
igualdade formal de todos os indivíduos e grupos. A partir de
a posição fraca de tais grupos - por exemplo, o
ti ;: abajaél'ores em um mundo dominado por macacos
polios- pode ser uma situação de restrição; e a
relação de dominação e sujeição é estranha à ideia
da lei.
Lei em sua forma pura, portanto, pressupõe certo
generalidade e igualdade na atribuição de direitos
chos. Quanto mais a Lei se afasta do poder e mais
se aproxima de sua forma ideal, a maior importância é
forçado a atribuir à realização da igualdade.
Do ponto de vista da lei pura, quase parece-
Seria lógico pedir uma igualdade social e econômica absoluta
de todos os homens, porque tornaria impossível
condições que permitem a dominação e a sujeição.
Se a lei meramente estabelece uma igualdade de
oportunidade, o que não implica igualdade de
ção, a influência da seleção natural tenderá a criar
novas relações de poder. Como o mais forte
tees acima do mais fraco, irão desenvolver
nas condições do corpo social do companheiro
que produzirá dominação econômica. A) Sim,
embora no início do univer-
sal que todos os homens sejam iguais, depois
algum tempo de competição, a situação será total-
mente diferente. Uma ordem social baseada em uma oportunidade
unidade igualitária e sem obstáculos para todos, acabará sendo,
finalmente, um pedido baseado em uma oportunidade igual
por pouco; isto é, a menos que haja
uma redistribuição de poder, uma era de laissez-faire
Isso levará a uma época de monopólio e privilégio.
Por isso a Lei em sua forma pura favorece
o estabelecimento de um estatuto igual.
43
sua forma pura. Essa tendência se manifesta na luta
entre as diferentes classes pela liberdade e igualdade
pai, luta que aumenta de intensidade à medida que avança
o desenvolvimento da civilização. Mas o objetivo final de
este processo nunca será alcançado: uma situação
de completa liberdade e igualdade absoluta de todos
os homens são muito antagônicos às duras realidades
dades da natureza para que possa ser realizado
nunca na vida humana.
7. As etapas da lei
Poder e Lei em suas formas puras são pólos opostos.
tosse. O um representa a ideia de um poder arbitrário.
ria, não restringida por quaisquer regras de conduta. o
outro pólo representa a ideia de um sistema social no
essa potência é limitada por um máximo de freios e
contrapesos eficazes. Entre esses dois pólos existem muitos
caça formas intermediárias. Representar transições
do poder à lei. A maioria dos pedidos são
cial não adota nem o poder puro nem a lei pura
como agente exclusivo de controle social. Seus caminhos
a vida política contém elementos de ambos. o
problema decisivo em julgar um sistema particular
fazer é a questão de saber se o
elemento de poder ou elemento de direito. Em outros
termos, você tem que descobrir qual dos dois pólos é
aproxima um determinado sistema social mais próximo daquele dos puros
10/55
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Direito que os
poder entre eliminou todos
homens, os vestígios
nunca de relações
pode ser um si- de
situação permanente. Cada forma de vida social tem
certos defeitos que impedem sua implantação permanente
nente e sua existência continuada. O mesmo pode
ser dito da lei. A maioria das culturas
têm uma tendência à realização da lei ~ n
44
Página 22
puro de lei. Até agora não foi sublinhado
suficientemente este aspecto da história social e
jurídico.
Vou apenas fazer algumas sugestões neste momento.
para uma análise da história do direito. Não
Eu não tento de forma alguma apresentar nem mesmo um breve
ver esquema do desenvolvimento da lei. O foco é
menos histórico do que metodológico. Presume-se que o
Direito, em sua gradual autorrealização, faz parte do
aquele de poder e é direcionado para o direito de D. como
descrito na seção anterior. Nas páginas si-
A seguir, estudaremos brevemente algumas de suas formas
mais e estágios de transição.
A forma de organização que se supõe ser a mais anti-
gua é o clã ou irmão. '< Pode ser definido como uma família
ampliado; consiste em várias gerações unidas por
laços de Sangue. Eminentes autores modernos supõem
que o ancestral masculino mais antigo do clã era seu
patriarca chefe. Eles acreditam que ele tinha poder ilimitado sobre
sobre os membros do clã e que ele governava a seu critério.
livre e sem obstáculos. 17 "Vivendo cada homem
'' O autor usa como equivalente nesta passagem e na
que as duas palavras se seguem, embora mais tarde ele use apenas o
de sib. Como não tem tradução em espanhol, preferi
usar o clã, mais difundido entre nós. Caso contrário, há
que estabelecem uma diferença entre os dois conceitos,
pleando sib, para grupos patriarcais e organizadores de clãs
para matriarcal; outros autores consideram o irmão como um
subdivisão do clã. Finalmente existem outros para os quais clã e
gens são as espécies matrilineares e patrilineares] do gênero sib. [T.]
17 Platão, The Laws, trad. Inglês Jowett, lib. III, 680; Maine,
Anczent Law, ed. Pollock (1930), pp. 7, 178; Nota K de Pollock,
p. 186 [ed. Espanhol, lei antiga e costume prinútiva,
Espanha moderna, Madrid, sa]; Weber, Economia e Sociedade,
vol., III, § 1; Vinogradoff, Historical Jurisprudence (1920), vol. EU,
p. 345. Koschaker, "Fratríarchat, Hausgemeinschaft und Mut-
ten-echt "(1933) em Zeaschrift fiir Assyriologie, NF, vol. 7. Ver
46
Página 23
Se assumirmos que dentro do clã tal
costumes, temos que ver neles um pri-
lei mitiva. Estamos diante de uma situação
ção em que o detentor do poder absoluto
se sente obrigado por uma razão ou outra a observar certas
as regras de conduta. Pode não haver força externa
para forçá-lo a fazer isso; é possível que o único
princípios que o induzem a observar esses costumes são
medo dos deuses, ou de seus semelhantes, ou simplesmente
mente o desejo de ser respeitado por eles. Contudo-
vá, essas regras habituais têm que ser con-
visto como uma forma rudimentar de lei,
uma vez que eles têm o atributo mais essencial da ideia
de Direito, uma vez que constituem uma limitação do
poder por meio de regras de conduta que obrigam a pessoa a
titular daquele. Mas eles são apenas formas rudimentares .
regras de direito: se o chefe do clã não observar estas
regras de conduta podem provocar raiva ou descontentamento
feliz por aqueles sujeitos ao seu poder, mas não há
autoridade superior que pode obrigá-lo a observar
essas regras. Seu poder é limitado de forma alguma
instituições institucionais, como tribunais ou assembleias
representacional, mas apenas pela força de trabalho.
dição ou medo. O único remédio contra uma violação
ção dessas regras tradicionais é o desempenho do
assuntos por conta própria (autoajuda).
Podemos ver alguma semelhança entre o moderno De-
direito internacional e tais formas primitivas de
Direito. O direito internacional moderno consiste em
principalmente em costumes que desenvolveram
apelando para o contato entre as diferentes nações.
Também aqui autolimitação ~ com base na razão
ou medo de retaliação - é praticamente o
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
poder ou da Leido
um historiador pura. Seria
direito interessante
para considerarpara
a história do direito
dica do ponto de vista das relações entre
poder e direito no desenvolvimento de sistemas jurídicos
dicos. Ele teria que investigar até que ponto urr irmã
questão legal particular, em um determinado momento de sua
a história se aproximou ou se afastou do tipo ideal e
Quatro cinco
diz Sir Henry Sumner Maine, descrevendo a forma
mais antigo da organização social - durante o ma-
Durante a maior parte de sua vida sob despotismo patriarcal, ele foi
b? ~ controlado raticamente em todos os seus atos por um
regime não de lei, mas de capricho. "18
Se aceitarmos esta opinião como correta, teremos
Temos que concluir que na forma mais antiga de
Não houve ganho social, porque há
repetir que o poder arbitrário não é ilimitado De-
certo, mas sua própria antítese.
P ro ~ no ~ ociemos ter certeza da suposição de que
a vida social do clã não era governada por nada
mais do que o capricho arbitrário de seu chefe. Há razões
psicológico e sociológico para acreditar provável que
desenvolveram no clã certos costumes de observação
Quanto? pelos membros do grupo como por seus
Chefe patriarcal. Talvez uma certa ordem de sub-
atribuição_ o que foi satisfatório para todas as pessoas
tão interessante e foi, portanto, aplicado com regulamentação
laridade. Sancionado pela tradição tornou-se
uso estabelecido. Ou poderia um costume relacionado a
aquisição e distribuição de alimentos - ditado, aca-
então, devido à necessidade econômica, tendo evoluído
até que se torne um padrão de conduta considerado
como obrigatório por todos os membros do clã
incluindo o chefe. Você também pode tomar uma decisão 'por
o chefe de uma disputa entre dois membros do clã
tornaram-se um precedente estabelecido, seguido por
por chefes posteriores, obtendo gradualmente
ment ~, a satisfação de uma norma inalterável, cujo
A fração seria desagradável para os deuses.
ta'r_nbién .Aristotle, que fala do governo real do membro
o mais velho da família. Aristóteles, Política, trad. Welldon,
lib. I, ch. 2
18 Maine, op. cit., p. 7
47
submeter-se às suas regras. Direito internacional mo-
derno, como o direito consuetudinário primitivo,
tem que ser classificado como uma forma não desenvolvida
chamada de lei.
É muito provável que, como resultado do clã
não era uma unidade isolada, mas entrou em contato
com outros clãs, alguma forma superior desenvolvida
da lei. Esse contato freqüentemente levou a
lutar e hostilidade -r \ '. Por exemplo dano por-
1
sonal infligido a um membro do clã por um membro
de outro grupo foi uma rixa, ou seja, uma guerra privada
entre os parentes do perpetrador e da vítima
fraude. Mas os clãs naturalmente tinham interesse em
evitar a luta contínua e o derramamento não temperado de
sangue. Assim, tornou-se costume resolver a disputa
por meio de compensação. É bastante provável que o
valor da referida indenização - o Wergeld - foi o primeiro
meramente determinado individualmente para cada
caso concreto. No entanto, mais tarde os chefes de
dois ou mais clãs vizinhos geralmente consertam o
penalidades que tiveram que ser pagas quando o membro de um
clã foi morto ou ferido por um per-
tendo para outro. Uma taxa regular foi estabelecida,
de acordo com a categoria da vítima, com a intenção de
decisão de aplicá-lo a todos os casos que surgiram no
futuro.19 Além das estipulações do Wergeld, o
chefes de clã também podem ter concluído
com quem se comprometeram, tanto por
e estou ansioso para o futuro, para mudar seus filhos ou
as filhas de seus filhos, para evitar o casamento dentro
do mesmo clã.20 Tais acordos devem ser considerados
listados como contratos, em virtude dos quais os patrões
11/55
15/11/21, 19:53
única garantia de seu cumprimento. Sem autoridade
superior que pode obrigar uma nação soberana a
48
Página 24
as partes contratantes limitaram expressamente seus poderes, obrigaram
encorajando a si mesmos e a seus sucessores a seguir certas
regras de conduta em seus relacionamentos mútuos.
Em contraste com a nossa primeira situação, onde
tradição e costume exercem tacitamente um
influência restritiva sobre o poder arbitrário do chefe,
somos confrontados aqui com uma limitação expressa do
posso. Um acordo que contém uma obrigação, explícita
citadamente vinculativo para o futuro, constitui um res-
trição da vontade do prometido. Está ausente
de Direito superior ao mero costume, porque o
limitação que coloca o exercício arbitrário de
A criação é mais concreta e definida. Foi dito que ve-
É claro que na sociedade primitiva não havia lei
até o chefe de um clã chegar a um acordo com
o chefe de outra pessoa.21 Isso pode não ser verdade, mas é
que esses expressam acordos com estipulações para
o comportamento futuro contém um "elemento normativo"
vo "mais forte - isto é, limitação mais forte ufM quando
exercício arbitrário de poder - do que mero costume -
bres. Isso é verdade, embora nos exemplos
dado acima, não há autoridade superior que possa
fazer cumprir o contrato com qualquer um dos dois chefes,
contra sua vontade. A única garantia efetiva de seu
realização reside no fato de que há dois homens
homens de poder aproximadamente igual, que desejam demonstrar
a luta e a efusão de sangue entre os respectivos
vocês, clãs, com o fundamento de que o resultado é duvidoso
da figth. Nesta situação, uma certa igualdade de
força forma a base para estabelecer um
relação jurídica. 22
21 Rappoport,Die Marxistische Rechtsauffassung (1927), p. 35
22 Friedrich
Nietzsche faz as seguintes observações
sobre a origem da justiça: “A justiça tem sua origem entre
poderes que são aproximadamente iguais (como entendido
cinquenta
Página 25
problema de como reconciliar o governo de todo
da tribo com a autoridade dos chefes de cada um
os clãs componentes. É provável que
uma autoridade mediadora seja estabelecida entre eles, com o
arbitragem das diferenças que podem surgir entre-
entre as unidades componentes da federação. Está
autoridade mediadora seria a de um rei ou conselho
de presbíteros ou padres. No curso de seu desenvolvimento
Esta autoridade superior se tornou uma fonte de
reconhecimento e aplicação judicial de certas regras
e costumes. Houve uma transição gradual de
arbitragem para autoridade plena. O governo tribal tornou-se
se tornou uma autoridade experiente que doou sangue
referência oficial aos costumes e usos que foram
Desenvolvido na: .rnto e comunicação dos clãs
federado. Inicialmente os métodos de aplicação
da direita eram muito imperfeitos. Eles consistiam em um
mera autorização da ação por conta própria ou
vingança privada, ou proscrever o criminoso
frator, isto é, na declaração de que não gostaria
doravante das vantagens de troca e comércio
social e que ele era considerado igual a uma besta
selvagem que todos poderiam matar. Mas gradual-
autoridades públicas passaram a estabelecer
criar um sistema de coerção direta em que o indivíduo
dupla recalcitrante foi punida aplicando
forçado de penas públicas. Ao estabelecer
tal autoridade central que obriga o cumprimento
Certo, aí estão as origens do Estado.23
No entanto, a existência do Estado não garante
apenas o Estado de Direito. A prova disso
23 Sobre a formação de federações tribais, sob uma autoridade
realidade comum, ver Vinogradoff, op. cit., pp. 344-369; Weber,
Economia e sociedade, ed. cit., pp. 322 sqq.; cf. Plato, Laws, ed.
Inglês Bury, Livro III, Ch. 2
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
19 Pollock e Maitland, Histo1y of English Law, 2a. ed. (1898),
vol. I, p. 46; Vinogradoff, op. cit., vol. I, p. 348.
20 Weber. Economia e sociedade, ed. cit., pp. 297-306.
49
E.
Também podemos encontrar um paralelo com este si-
situação no direito internacional contemporâneo.
Embora este ramo do Direito se encontre em situação precária
caria ao redor do mundo, sua força é mais poderosa entre
nações de força equivalente como entre nações
desigual. No último caso, é muito grande
a tentação de substituir a lei pelo poder.
Como vimos, a Lei floresce apenas em um
atmosfera de igualdade aproximada, e não onde o
der está distribuído desigualmente.
Na escala gradual entre o poder e a lei, foi
para um terceiro degrau mais alto quando vários clãs
formado, por razões políticas ou econômicas, um
tipo de federação tribal. Então o pro
Tucídides no terrível diálogo entre os atentos embaixadores
ses e enviados de Milos). Ou seja, quando não há supremacia
claramente reconhecível e quando um conflito seria inútil e
prejudicial para ambas as partes, surge o pensamento de alcançar um
liquidação e compensação por reivindicações opostas; o personagem de
a mudança é a principal característica da justiça. Cada um re
Cyber ​o que você quer para o seu a partir de então e entregue em troca
o que o outro quer. Justiça é, portanto, recompensa e troca,
com base na hipótese de um grau de poder de aproximadamente
igual. Assim, originalmente a vingança pertencia à província de
a Justiça; foi uma troca. O mesmo é gratidão. A Justiça
é naturalmente baseado em um ponto de vista próprio
ração, judiciosa -em egoísmo- e, portanto, na reflexão:
Por que eu deveria me prejudicar inutilmente para não conseguir,
talvez, o que me agrada? ” Humano, muito humano, trad.
English Zimmern, Complete Works , ed. O. Levy
(1924), vol. VI, p. 90
·· Nietzsche, no início de seu aforismo, refere-se evidentemente-
rp ~ nte para a seguinte passagem do diálogo entre os embaixadores de
Atenas e Milos: "Você sabe tão bem quanto nós, como
No mundo, a justiça existe apenas entre iguais no poder;
que os fortes fazem o que querem e os fracos sofrem o que
tem que sofrer. "Tucídides, História da Guerra do Peloponeso-
então, lib. V, ch. 89
51
V
r é o grau de lei concebido para os membros da
a comunidade política. É muito provável que no
federação tribal só foram reconhecidas como possíveis
titulares de direitos e deveres para com os chefes da cla-
nes. Dentro do clã, a base da organização consiste em
permaneceu o governo autocrático do chefe, temperado
talvez por hábito. Daí na organização
tribal não havia nada além de uma camada muito fina de direita
cho garantido. Havia grandes domínios reservados
vades para o que podemos chamar de esferas reservadas
de poder. A antiga lei romana constitui um
excelente exemplo deste tipo de organização social.
Apenas os patres familiae foram reconhecidos como sui
juris, isto é, como capaz de direitos e obrigações
nes. Os membros da família eram alieni juris, é de-
Em outras palavras, eles estavam sujeitos ao poder arbitrário do
eles não tinham capacidade de ser legalmente responsáveis.24
Um passo em frente rumo ao Estado de Direito em
sua forma pura é alcançada quando o Estado reconhece
todas ou a maioria das pessoas quanto possível
titulares de direitos e deveres legais. Aconteceu assim
na ordem feudal da Europa medieval, mas era assim
distribuição desigual de direitos e deveres que foi
a possibilidade de exercer um poder é muito grande
arbitrário de poucos sobre muitos. Essa possibilidade
a qualidade foi aprimorada pelo fato de que no
a maior parte da Europa feudal, a administração de
a justiça estava reservada aos "tribunais nobres.
eles "que eram controlados pelo próprio senhor feudal
minha Sob este sistema, o reconhecimento e a aplicação
direitos efetivos dos feudatários estavam em
muito o resultado de autolimitação e autocontenção.
trição pelo senhor feudal.
24 Ver, supra, Seção 6.
12/55
15/11/21, 19:53
52
Página 26
Um estágio mais avançado é alcançado quando o Estado
criam tribunais imparciais que reconhecem em todos
os membros do Estado uma igualdade formal perante o
lev. Tal situação estava em processo de ser alcançada sob o
n; regimes absolutistas do século XVIII . Frederico de
A Prússia, por exemplo, deu consideração aos seus súditos
liberdade e igualdade, mas os direitos dos cidadãos
Dado que não tínhamos certeza e poderia ser alterado
ou abolido pela vontade do monarca. Em tal ordem nós
ainda existia, em um grau considerável,
abusos de poder, embora em alguns casos particulares
cular a prudência do governante poderia evitá-los.
Uma igualdade substancial de direitos entre
cidadãos devem ter um sistema puro de Direito
cho. Também é necessário que o poder do governo
é limitado por qualquer sistema de freio e contrapeso
é você. A melhor garantia do Estado de Direito é o
existência de uma constituição - escrita ou não - que
definir e limitar os poderes do governo e conceder
cidadãos certos direitos fundamentais que não são
eles podem ser facilmente diminuídos ou retirados deles.
Mesmo sob tal sistema, eles não são totalmente eliminados.
dois são os perigos de um exercício arbitrário de poder.
Haverá um órgão (parlamento ou tribunal)
que tem a função de interpretar a constituição com
no que diz respeito aos pontos em que é vago ou
Ele usa uma linguagem imprecisa. O remédio para isso
Não depende da lei em si, mas dos homens.
a quem corresponde a tarefa de interpretar o
Constituição. Se esses homens tiverem a consciência limpa
de significado , e do que está implícito por Nn ~ 'governo com
nos termos da lei "um grande passo terá sido dado no sentido de
o Estado de Direito em sua forma pura.
Não se pode dizer que a história apresenta uma
ascensão gradual de um império de poder ilimitado
54
Página 27
III. A JUSTIÇA
8. O significado da justiça
O PROBLEMA da justiça está intimamente relacionado
Eu nado com a igualdade na vida social humana. 1 Jus-
ticia significa tratamento igual para iguais. o
A realização da justiça requer que duas situações em
em que as circunstâncias relevantes são as mesmas
mas, eles são tratados de forma idêntica.
Esta definição de justiça pode ser esclarecida com um
exemplo. O pai de dois meninos os proíbe
escalar uma árvore. Uma tarde ele percebe que
um deles está sentado no topo da árvore. Pune
não saia do seu quarto. Alguns dias depois é o outro
menino aquele que sobe e também se surpreende com
o pai, mas o pai não o pune. Nessas circunstâncias
Ambos os meninos claramente têm o sentimento
mentira que seu pai agiu injustamente.
Uma vez que ambos fizeram o mesmo, a justiça exigiu que
ambos receberam a mesma punição.
"Trate homens iguais, em circunstâncias iguais
eles, da mesma forma ", é o primeiro e mais importante dos
os mandamentos da justiça. Mas este comando
ment também implica que os homens e as situações
1 Concordo: Husserl, "Justice" (1937), International Joumal
· Of Ethir ;: s, vol. 47, pp. 271 sqq.; Pollock, um primeiro livro de Junsprudence,
6º. ed. (1929), p. 37; Mackenzie, Outlines of Sodal Philosophy
(1918), p. 177; Ward, Applied Sociology (1906), p. 22; Radbmch,
Rechtsphilosophie, 3a. ed. (1932), pág. 72. [Há trad. Espanhol de
José Medina Echavarría, Madrid, 1933.]
56
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
53
para a realização do tipo ideal de lei. O de-
o desenvolvimento ocorre mais na forma de curvas: sistemas
problemas baseados predominantemente em alta potência
tern com sistemas predominantemente baseados em
o direito. A razão para isso é que há uma crise,
guerras, revoluções e falências de civilizações
e que em tempos de crise o
desejo apaixonado por um forte poder existir. UMA
ordem política e social que estabelece um sistema de
e contrapesos e que cria garantias legais eficazes
de liberdade individual, às vezes falida porque
permite espaço suficiente para ação imediata e
drástico. Portanto, um "estado de direito" não é necessário.
uma conquista que dura para sempre; eu sei
se tornará um objeto de debate e luta e a continuação
A natureza de sua existência dependerá do grau em que é
capaz de resistir ao teste de tempos turbulentos:
55
desiguais são tratados de forma desigual. Por exemplo,.
um juiz que condena dois homens à mesma sentença
que cometeram infrações graves e graves
coisas muito diferentes podem ser tão injustas quanto um juiz
que pune dois homens que têm
cometeu o mesmo crime sob condições e circunstâncias
montantes quase idênticos.
Descreva a justiça como o tratamento igual de iguais
é dar-lhes uma definição muito geral.
Isso levanta a questão de quais pessoas deveriam
ser considerado igual e em que circunstâncias
suas ações devem ser consideradas como merecedoras de tratamento igual.
A pergunta será respondida de forma diferente para diferentes
homens diferentes, por nações diferentes e em diferentes
tempos na história. Em um sentido estrito e absoluto
luto, dificilmente há qualquer igualdade na natureza e na
vida humana. Não há duas pessoas que pensam, eu sei
comportar-se e agir da mesma maneira. Não há dois
situações totalmente uniformes. O termo igualdade
sempre denota igualdade aproximada. "O igual
a realidade é sempre uma abstração, de um ponto de
dada visão, de uma dada desigualdade "-disse
Radbruch.2
Quando duas pessoas ou coisas são consideradas como
igual é considerado insignificante e não essencial, alguns di-
diferença entre eles. No entanto, a questão
se alguma diferença real deve ou não ser estimada como
insignificante e irrelevante, pode ser motivo para confusões
polêmica e diferença de opinião. No alemão] a
Hitler não é permitido a uma pessoa de origem judaica
dirigir um carro ou passear pelas ruas principais
pálidas de uma cidade. Na maioria dos países
é estimado ser um fator totalmente irrelevante com
2 Radbmch, loe. cit.
57
13/55
15/11/21, 19:53
Página 28em relação a dirigir carros ou trânsito
nas ruas principais, a diferença entre um judeu
e um que não é. Na Alemanha, o atual governo
considera esta diferença tão essencial e fundamental
mentalmente o suficiente para justificar todos os tipos de discriminação
contra os judeus. Vejamos outro exemplo: em
uma democracia como as mulheres dos Estados Unidos
res atualmente tem o direito de voto. Na França
democracia, * até hoje as mulheres não são reconhecidas
Mulheres o direito de votar. Embora o país aceite,
forma geral o princípio da igualdade perante a lei, o
diferença de sexo é considerada tão essencial que apenas
identifica o tratamento desigual de homens e mulheres no que diz respeito a
a respeito do sufrágio. A mesma opinião prevaleceu em Nor-
equipe até a 19ª Alteração ao
Constituição Federal. Esses exemplos mostram que o
julgamento sobre se a lei deve discriminar
ções no que diz respeito a certas pessoas ou grupos, pode
variam em diferentes nações e em diferentes épocas
da historia. Em uma aristocracia, o fato de nascer
mento pode dar a uma pessoa certos privilégios
vilãos que uma democracia considera injusta. "Todo mundo
os homens são criados iguais ", diz a Declaração
da Independência da América do Norte, atacando assim
a ideia feudal de que a diferença de nascimento apenas
identifica uma diferença no estatuto jurídico. Por outro lado,
o sistema social dos Estados Unidos, em sua estrutura
realidade e desempenho, admite a diferença
econômicos e privilégios baseados na propriedade e
riquezas. Socialistas modernos lutam contra estes
diferenciações. Eles pedem que a igualdade política tenha
o complemento da igualdade econômica e que
* A edição em inglês deste livro é anterior ao naufrágio
da Terceira República [T.].
58
Página 29
sua parte, o sociólogo americano Lester F. \ Vard
acreditava que na ordem política e social, a desigualdade
natural dos homens deve ser, na medida do possível, mítico
gada ou eliminado. "A verdadeira definição de justiça
justiça é a imposição pela sociedade de uma igualdade
artificiais em condições sociais, que são naturais
desigual. "4 Aparentemente, Ward iria.
além de Nietzsche em não levar em consideração o
igualdade natural. Mas as visões radicalmente
vocês opostos desses dois homens em relação ao
a realização prática da justiça não impede
ambos concordam com a ideia geral de justiça.
Ambos admitem que a justiça é a realização do
igualdade. Ambos percebem que a injustiça
consiste no tratamento arbitrário e caprichoso dado a
grupos e grupos que, de acordo com os sentimentos dominantes,
comunidade ou era em questão, deve
ser tratado de forma análoga. Ambos sabem disso
justiça exige o reconhecimento de um padrão objetivo
de igualdade. Onde eles discordam é no tipo de padrão
contra a qual a igualdade deve ser medida. Nesse
ponto nunca será alcançado uma unanimidade duradoura
de opinião entre todos os homens. É principalmente
Essa pergunta é a que causa atrito, você luta
de classe, revoluções e guerras entre os homens.
Contanto que o mundo mantenha seu caráter dinâmico e
sempre mudando, os homens vão discordar sobre
quanto aos princípios e ideais pelos quais
a justiça deve ser realizada na vida social humana.
4 Ward, loe. cit.
60
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família e propriedade privada. Para os membros de
a terceira classe teria permissão para formar famílias e con
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
elimine as diferenças entre os homens
por razões de desigualdade de riqueza.
Em todos esses casos, há controvérsia a respeito do
grau de igualdade ou desigualdade que deve existir em
uma sociedade humana. Existem poucas pessoas que negam
gan que os indivíduos diferem muito uns dos outros
em termos de inteligência, energia, perseverança, habilidade
lidade e força física. Mas em relação à questão
se essa igualdade natural justifica um tratamento desigual em
Os aspectos sociais, as opiniões. diferem muito
medir. Algumas pessoas acreditam que esta desigualdade
humano é uma lei suprema e eterna da natureza,
que nenhum governo deve menosprezar. Outros são
convencido de que a desigualdade humana é pró
duto de um sistema social e econômico errado e
injusto e que com sua remoção o dis-
igualdade humana. Para definir o conceito de justiça
essas diferenças de opinião devem ser postas de lado. UMA
defensor da aristocracia e adepto da democracia
Eles vão pensar de forma muito diferente sobre o
grau de abstração da desigualdade natural que
é justificado no interesse de uma vida social ordeira
dá; mas esta diferença de opinião não afeta o
definição geral da noção de justiça. O filósofo
Alemão Friedrich Nietzsche - defensor de uma posição
tradição aristocrática - acreditava que a desigualdade natural
entre os homens ele teve que encontrar reconhecimento
na ordem política e social. "Igualdade para iguais
e desigualdade para os desiguais - isso seria o dis-
curso real da justiça-; e daí segue que não
você nunca deve tornar iguais as coisas desiguais. "3 Pois
3 Nietzsche, Tlze Twilight of the Idols, trad. Ludovi-
ci, Complete Works , ed. O. Levy (1924), vol.
XVI, pág. 109. A tradução foi ligeiramente alterada. [Existem
trad. Espanhol, O Crepúsculo dos Ídolos.]
59
9. O ideal de justiça de Platão
Se partirmos do pressuposto de que sempre haverá diferenças
diferenças naturais e desigualdades entre os homens,
é possível constituir uma ordem social que toma decisões
levar em consideração essas diferenças e desigualdades e
torná-los a pedra angular do edifício social. UMA
ordem social deste tipo é aquela que Platão contemplou
em sua república ideal. Platão estava profundamente
convencido da desigualdade natural dos homens para
que ele considerou como uma justificativa para a existência
reconhecimento e reconhecimento de classes sociais. Excla-
maba:
Cidadãos e irmãos são, mas o Deus que tem por-
mado te fez de uma maneira diferente: ele fez
ouro na composição dos mais capazes de comandar,
quais são os mais valiosos. Ele misturou prata no comp
posição dos assistentes; ferro e bronze no de
agricultores e artesãos. Normalmente você vai gerar
crianças gostam de você.
Os homens cuja composição era ouro
eles deveriam ser os governantes da república ideal de
Platão; dotados de poder absoluto, eles deveriam dirigir
o estado como reis-filósofos. Homens de prata
seriam tutores cujo papel seria ajudar
os governantes no cumprimento de suas funções
e defender o estado contra seus inimigos. Os homens
Homens de bronze e ferro deveriam ser fazendeiros,
artesãos e comerciantes: eles formariam o terceiro e mais
amplo das classes: a classe econômica ou produtora.
A fim de poder dedicar toda a sua energia para
cumprimento de suas funções públicas, os membros da
s Platão, The Republic, trad. English Jowett, Livro III, 415.
61
compromisso com a unidade orgânica e harmonia de con-
juntos. Em sua opinião, o melhor respeito da sociedade
é aquele em que cada indivíduo é colocado no si-
14/55
15/11/21, 19:53
Servir propriedade
tricta do governo. privada, sob supervisão estrita
Cada classe, diz Platão, deve limitar sua atividade
estritamente ao desempenho de suas funções específicas
ficas. Deve prevalecer na República um
tricta divisão do trabalho entre as classes. Algum
interferência de uma classe para outra, qualquer invasão
por um membro de uma classe de funções
Depois do dia 9, Platão o considera um mal muito sério.
O governante, o guardião, o fazendeiro, o artesão,
todos eles têm que ser fiéis ao seu destino e não inter-
conferir com as ocupações de nenhum dos outros
lições. Esta é, para Platão, a essência da justiça social.
cial. "Desempenhar sua própria função pode ser, de fato,
modo, justiça ", diz ele.6 Todo homem deve praticar
apenas uma coisa: aquele para o qual está mais bem adaptado
dele, sua natureza. Em outras palavras, justiça social
na República de Platão é que cada cidade
Dada não desempenha totalmente as funções específicas
que foram atribuídos a você em vista de suas capacidades
e qualificações. "Aos olhos [de Platão]", diz ele
Barker- justiça significa que um homem deve
realizar sua tarefa na situação de vida para a qual foi atribuído
sua capacidade. " 7 A ideia subjacente nesta con-
Essa concepção é coletivista. É a ideia de que um indivíduo
ele não é um ser isolado, livre para fazer o que quiser, mas
parte de uma ordem universal. De acordo com Platão, o indivíduo
ele tem que subordinar seus desejos subjetivos a
6 ! Bid., Livro IV, 433.
7 Barker, Teoria Política Grega: Platão e seus Predecessores
(1918), p. 149.
62
Página 31
mente a discrição flexível do juiz. Mas Aristóteles
sabe como são raros os homens do tipo do filósofo.
Rei. Portanto, em circunstâncias normais, ele prefere
o estado de direito para um governo de homens.
São as leis, se bem formadas, que devem ser
superiores e o magistrado ou magistrados devem ser
autorizado a determinar apenas aquelas questões
tosse em que, devido à dificuldade de fazer uma declaração
geral para todos os casos, é impossível para as leis
determinar exatamente. 9
Na opinião de Aristóteles, a justiça exige que "
iguais são tratados da mesma maneira. " 10 Isso significa que
que os bens deste mundo devem ser distribuídos
dois sempre entre os cidadãos proporcionalmente
para merecer; Isso também significa que a lei deve manter
ter esta distribuição justa de bens contra todas as classes
Eu sei de violações. Correspondente a esta dupla função
à justiça, existem, de acordo com Aristóteles, dois tipos de justiça
ticia. Nomeie a primeira justiça distributiva. Co-
corresponde ao legislador e consiste na cessão de direitos
público e privado aos cidadãos, de acordo com o
princípio da igualdade. Cada indivíduo deve receber o que
que é devido a ele em virtude de sua contribuição para o bem
comum. As coisas devem ser iguais e co-
pessoas desiguais para pessoas desiguais, medindo todos
pessoas de acordo com seu mérito. Igualdade
grau de justiça distributiva é, portanto, uma igualdade
relativo, proporcional, não absoluto! eu
O segundo tipo de justiça é o retribudva ou :
corretivo. Assumindo que uma distribuição foi feita
9 Ibzd.,
Lib. III, ch. onze.
10 Aristóteles, Política, lib. III, ch. 12
11 Aristóteies, Nicomachean Ethics, trad. Welldon inglês, lib. V,
indivíduo. 6
64
Página 32
"Termo médio",. como uma "proporção" é um im-
A principal contribuição de Aristóteles para a teoria geral
de Direito, embora o que está implícito nessa definição
CIFM e suas ramificações não poderiam ser totalmente
feito em seu tempo. A história não forneceu
Ainda nado o material necessário.
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LEI TEÓRIA
situação para
fazer para a qual ele está
desempenhar mais bem equipado
adequadamente e é forçado
suas funções a
no local.
gar que foi atribuído a ele. Mais tarde veremos como
afeta o problema da lei este plano-
tônica da sociedade e da justiça.
10. O conceito aristotélico de justiça
: ¡:;, P. República ideal de Platão, o dispensador do
jµ? ticia é um governo autocrático. Seu discípulo Aris-
Totels percebeu os perigos inerentes à estrutura
do Estado Platônico. Ele percebeu que um regime
menu absoluto pode facilmente degradar, tornar-se
assumindo um regime de arbitrariedade e capricho. o
governo de um homem ou de uma oligarquia -disse-
será sempre influenciado pela parcialidade, paixão e
emoção. As autoridades governamentais têm o
hábito de agir em muitos assuntos por motivos pessoais
sonais e favoritismo. O remédio contra este perigo
inerente ao governo dos homens é - em seu julgamento
cio- o estado de direito. “A lei é a razão sem
apetites "; 8 representa a proporção livre de parcialidade e
normalmente é imune a influências
emocional Aristóteles admite que a Lei, dado
l (: l generalid; id e o resumo de suas regras, pode em
<;; asos concretos para alcançar apenas justiça incompleta.
Um sábio rei-filósofo, no modelo platônico,
pode, em certas circunstâncias, ser melhor dispensada
. da justiça do que um código que limita o necessário
~ - B Aristóteles, Política, trad. Welldon inglês, lib. III, ch. 16
63
direitos, recompensas e posições entre os cidadãos
dado a nós por via legislativa, é uma função da lei
garantir, proteger e manter a distribuição real
protegido contra possíveis ataques ilegais. Esta função
a lei corretiva é administrada pelo juiz. sim
um membro da comunidade invadiu os direitos
propriedade ou propriedade de outro, justiça retributiva res-
taura o status quo, devolvendo à parte lesada o que
pertencia a ele ou o compensava por sua perda. Por exemplo-
Por exemplo, se um homem recebeu por um ato ilegal ou ilegal
moral, mais do que o que era devido a ele, ele pode ser privado de
o ganho indevido. Assim, justiça corretiva
garante a esfera jurídica de cada cidadão contra
violações injustas por parte de outro. 12
Justiça distributiva, bem como justiça corretiva,
aspira manter uma proporção justa em
a vida social da comunidade. Em Aris-
a justiça totels é essencialmente "uma espécie de
proporção "," um meio-termo entre dois extremos,
a saber, excesso e defeito. " t 3 O significado desta afirmação
informação não é totalmente clara. Aristóteles parece
significa que justiça distributiva é um termo
entre desigualdade arbitrária, como o
estabeleceria a lei da selva e a igualdade esquemática
ca, absoluto, que não reconhece mérito ou realização superior;
a justiça corretiva é para ele aparentemente um terço
média entre lucro e perda em transações
ções privadas, uma restauração de um equilíbrio
justo desfazer as consequências de um ato ilegal
'ou errado. i4 Esta definição de justiça como um
1
12 fbid.,
Ch. 7
13 !Bid., Ch. 6
14 Como diz Aristóteles. a justiça corretiva exige que "
as partes de uma transação têm o mesmo valor após
ela do que antes ". ! bid., cap. 7.
65
mérito ocupando a mesma posição na vida. No caso
Caso contrário, um sentimento se espalharia por toda a comunidade.
tentação geral de favoritismo arbitrário e injustiça
ticia. E é precisamente neste ponto que surge o obstáculo .
lo: é muito difícil conhecer e julgar as qualidades de
uma pessoa. O indivíduo pode ser um juiz melhor de sua
vocação própria, mesmo que você tenha suas dúvidas, que
15/55
15/11/21, 19:53
@ -justiça por meio do poder e justiça por meio
da lei
Uma comparação entre ideais platônicos de justiça
v Aristotélico nos revela que, pelo menos teoricamente, o
A justiça pode ser feita de duas maneiras diferentes? "
Pode ser transmitido por meio de poder ou mediúnicos; a
Direito.
A ideia de justiça de Platão só pode realizar-
estar em um estado autoritário. Para garantir que tudo
o homem permanece dentro dos limites e deveres
de seu próprio tipo e que executa exatamente o tipo de
trabalhar sob medida para seu talento e habilidade específicos,
O controle do Estado deve estar nas mãos de um
autoridade prudente e onisciente. Na república de
Platão, a autodeterminação do indivíduo é estritamente
estritamente limitado. O lugar do cidadão
na vida social, é apontado de cima. Platão não
reconhece quaisquer "direitos" do indivíduo. Reconhecer
apenas deveres éticos e sociais. As autoridades
as autoridades públicas têm a tarefa de valorizar o
capacidade e habilidade de cada indivíduo e colocá-lo no
local para o qual é mais adequado. O indivíduo tem
permanecer nele e cumprir os deveres e obrigações
para com a comunidade que a posição lhe impõe.
Tal ordem social teria que ter
cuidado social que pessoas de igual capacidade e
66
Página 33
mente que eles não podem conhecer intimamente cada
um de seus assuntos? Que uma pessoa faz um mal
a escolha de sua própria vontade é uma coisa deplorável
que uma pessoa é forçada, contra sua vontade , a
seguir uma ocupação errada e não pode
abandoná-lo é motivo de suprema comiseração.
. O i: eu escolho que injustiças e ar-
b1tranos por parte dos magistrados é, de fato,
muito grande na República Platônica. 16 A razão é
naquela,
. É hostil à lei porque
não acha que é flexível o suficiente para fazer
enfrentando as muitas e variadas demandas da vida.
Seus reis-filósofos e seus tutores não estão sujeitos a
sem limitação, porque as limitações incluem
daí uma certa rigidez na administração da justiça.
. O ideal seria, sem dúvida, um exercício de justiça.
dados que levaram em consideração todas as circunstâncias
especial de cada caso particular. Mas esse ideal requer
viraria duas coisas: primeiro, uma forte centralização de
1 ~ justiça, porque situações semelhantes ou iguais
tem que ser tratado de acordo com algum padrão comum
mau. Se não for possível obter por meio de recrutamento legal
Este é um padrão comum que garante unidade e
i: reverso da justiça, terá que ser alcançado centralmente
usando, pelo menos, a justiça em uma única mão - a do
16 O grande problema é o dos custódios de custódia de Quis? ·Quem
assistir os observadores?
O próprio Brass percebeu essa dificuldade após o
fracasso de sua tentativa de estabelecer uma república na Sicília com
forma ao modelo do seu trabalho. Em um trabalho posterior -Las Le-
sim- expõe um segundo modelo do Estado em que
maior atenção à verdadeira natureza humana.
68
Página 34
sada in laissez-faire nem sempre são os homens de
mais talentosos, mas frequentemente os menos escrupulosos,
aqueles que sobem ao topo da escala social. Em se-
segundo mandato, embora no início de tal
sociedade a posição social de cada homem é principalmente
determinado principalmente por seus méritos, após
algumas gerações a sociedade terá se desviado
até certo ponto. O filho de um milionário e
o de um fazendeiro não terá mais as mesmas oportunidades
nidades para implantar suas respectivas capacidades. E
terceiro, um sistema de laissez-faire sem limites
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LEI TEÓRIA
qualquer magistrado público. Na República do Pla-
Os magistrados assumem a tarefa sobre-humana
consegue determinar com autoridade o que cada
pessoa para a comunidade e a função a ser atribuída
narsele. Eles têm que descobrir se vale como "ouro", "pla-
ta "ou simplesmente como" bronze e ferro "e coloque-o,
conseqüentemente, na classe apropriada. Platão diz:
Deus comanda os magistrados, como o primeiro princípio
e, acima de tudo, que eles assistam e observem com atenção-
as crianças, procurando o metal que tem
trouxe em sua composição. Se o filho de um pai pertence
nent a uma das duas primeiras classes tem uma mistura
de bronze e ferro, a natureza ordena uma turbulência
o de patentes e os olhos do magistrado não deveriam ter
compaixão pela criança se ela tiver que diminuir o
escada e ser fazendeiro ou artesão, assim como pode haver
filhos de artesãos que têm uma mistura de ouro e prata
. deve ser honrado por elevá-los ao posto de guarda
.. '. ou auxiliares, porque um oráculo afirma que a pólis
·· • Ela perecerá quando mantida em ferro ou bronze.
Mas os governantes não podem cometer erros?
. cátions perigosos na avaliação de seus súditos?
:: Existem critérios infalíveis para determinar a vocação
futuro de uma criança ou jovem? E se houver
\ • 'á10 muitas vezes seriam as autoridades culpadas
·, Ele julgamentos errados, levando em consideração especial-
.. é Op. cit., lib. III, 415.
67
. governante individual ou corpo governante, =. Em um
· Estado moderno seria difícil de alcançar tal centralidade
zação. Em segundo lugar, a administração da justiça
9 ~ a República Platônica exigiria uma máxima prudente
e extrema autocontenção por parte de
rp registrado. Em outro caso, o capricho, os movimentos
tosse de humor e preferências pessoais venceria
precedência sobre considerações razoáveis e
, objetivo. Como a natureza humana é constituída
'mana, o perigo de discriminação e favoritismo
arbitrário seria quase impossível de salvar sob o
menu pessoal do Estado Platônico. Este estado era
planejada como a personificação suprema da ideia de
Justiça. Mas não tendo como governantes e guardas
indivíduos perfeitos dotados de qualidades quase
sobre-humano, facilmente se tornaria o Estado:>
da suprema arbitrariedade e injustiça.
Um estado em que o laissez-faire recebeu rédea solta
faire formaria o contraste mais extremo com a República
Bíblia Platônica. Em tal estado, todos seriam livres
seguir a vocação que ele gostava e usar e descartar
sobrecarregar sua capacidade específica sem a intervenção do
governo. Tal sociedade funcionaria com base no princípio
princípio de que todo indivíduo deve ter uma oportunidade
comunidade igual para demonstrar seus talentos e trazê-los para
serviço comunitário. O ideal de justiça deste
sociedade baseada no laissez. Jaire seria análogo ao
fórmula de justiça que Spencer deu: "Todo homem
Ele é livre para fazer o que quiser, contanto que não
frinja a igual liberdade de qualquer outro homem. "17
t Os perigos inerentes a esta forma de sociedade têm uma
caráter triplo: em primeiro lugar em uma sociedade
17 Spencer, Justice (1891), p. 46; ver, infra, Seção 49. [Trans.
Espanhol, Justiça, Espanha moderna, Madrid, sa]
69
da justiça por meio do Direito. Ele alertou contra
Perigos de fazer justiça por meio do poder. Se o
_ justiça é tratamento igual para iguais, é necessário estabelecer
determinar algum padrão geral para medir a igualdade. Para
evitar a discriminação arbitrária, é necessário estabelecer
esse padrão, promulgando normas jurídicas gerais.
Aristóteles admite que certos assuntos devem ser abandonados
à discrição individual dos magistrados. Mas a
pedido de uma "individualização total e completa
da justiça "que é formulada atualmente em alguns
setores, ele teria encontrado sua desaprovação total
16/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
confronta
ção em queo operigo
estadodaautoritário
anarquia nademesma extensão
Platão está ameaçado ção ,. ·
nascido pelo risco de após _ () ti_sm _ <;>. __
~ esTI ~ m; ll: §1M: st61t ~~ a ~~~~ 1L_ ~~ r
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a partir de
· A '' = yr'if'Il'J1i "lt? 1 Qui-
~ ~ a! '} \ c
_ s. A tarefa da justiça dis-
tributação - isto é, da legislação - é fornecer um
alocação e distribuição justa de direitos e poderes
entre os cidadãos. Esta cessão de direitos e
poderes, afirma Aristóteles, não devem ser deixados para
discrição pessoal das autoridades governantes.
Deve ser alcançado por meio da promulgação de normas legais
ridic geral.
Aristóteles expôs pela primeira vez na história
os requisitos fundamentais para uma administração

70
71

Página 35
pessoas, contanto que não obedeçam, por sua vez, habi-
..tualmente outro superior, é o soberano daquele então
verdade. A posição dos outros membros da sociedade
com respeito àquele superior é de sujeição. ~~ W ~~ rt ~

Existem poucos problemas na ciência do direito que Todas as leis positivas, ou simplesmente todas as leis, em
produziram tanta controvérsia quanto a do senso estrito, é estabelecido direta ou indiretamente
relação entre direito e estado. Este problema foi por uma pessoa ou órgão soberano, para um membro
levantada de forma geral, abstrata e teórica. eu sei ou membros da sociedade independente onde aqueles
perguntou se o Estado era um pouco superior à direita A pessoa ou corpo é soberano ou supremo. 2
ou se a lei era superior ao estado ou se ambos
O poder soberano não está sujeito à lei que
eram dois aspectos diferentes da mesma coisa.
· Ele mesmo estabelece.3 Se fosse, não seria soberano; a
Essas questões representam três teorias principais
sobre a relação entre a lei e o estado.
De acordo com - 2 Austin, Lecture on Jurisprudence (4ª ed., 1870), ed. por
Campbell, vol. I, p. 270. Cf. também voi. II, p. 526: "Direto ou
ttm ~ "'q¡¡ · grmi
indiretamente, o soberano, ou legislador supremo, é o autor de
Tudo direito; e todas as leis derivam da mesma fonte. "
: ~~~ -em ~~~ "p" '~ "ª2'a ~~ e1 ~~! SÜ1f-: ~]' -. Da mesma forma, Jhering expressou a opinião de que o Estado
~~
~. ,~·-
ii! W-. · rn. · - = "· ·· - ·· AJ <
- , .-
'. . ,, · • 1 'Ei ;: j_ ~ · ~ ci. ~ Li-F-; ~ &:!: .,.>'. (§) i. ,, ... 1.- ~: ·· ! ..

lR ~. fazer é a única fonte de direito. O fim na Lei [ed. espanhol

1
Em todas as sociedades -Austin disse- la, trad. por Leonardo Rodríguez, Madrid, sa]. Inglês ed. Husik,
existe alguma pessoa individual ou grupo de pessoas Law as a Means toan End (1913), p. 329. Ver, inia, Seção 52.
que recebe habitualmente a obediência dos membros Ver também Holanda, Elementos de Jurisprudência, 13a. ed.
Irmãos da sociedade. Essa pessoa - ou combinação de (1924), p. 51, onde se expressa a mesma opinião.
3 Hobbes, op. cit; parte II, cap. 26. "O soberano de um Estado,

• 1 Austin e_s, foi influenciado por Hobbes e Bentham, que defendeu seja uma Assembleia ou um homem, não está sujeita às leis civis.
eles também deram uma teoria do direito imperativa. Cf. Hobbes, eles, uma vez que tem o poder de fazer e revogar leis, pode,
Leviathan, parte II, cap. 26. "Obviamente, a lei geral não é. sempre que quiser, livre-se dessa sujeição, revogando as leis que
conselho, mas ordem "[ed. espanhol, p. 271]. Veja também Ben- eles o atrapalham e fazem novos; portanto eu estava livre
tham, Introdução aos Príncipes de Moral e Legislação, desde antes."
n ~ eva ed. (1876), p. 330. "Tudo bem, se estiver completo, é ou Bentham diz: "Não se pode dizer que a autoridade do corpo
seja de natureza coercitiva ou não coercitiva. supremo, a menos que limitado por alguma convenção externa.
Uma lei coercitiva é um mandato. Uma lei não coercitiva ou melhor presas, têm certos e certos limites. Quer dizer, não há atuação
'descoativo' (~ é ~? ercivo) é a revogação, no todo ou em parte, de . que você não pode fazer: falar sobre algo seu gosta; legal ou
uma lei coercitiva. Em Hobbes e Bentham, veja. infra Secs. vazio, fale sobre exceder sua autoridade, seu poder, seu direito,
24, 52. . '. por mais comum que seja, é um abuso de palavras. " Fragmento íA
on Government, ed. Montague [1891], p. 218.)

72
73

Página 36

A essência da soberania consiste em não ser suscetível argumentou que as normas fundamentais da lei
de limitações legais. "O poder supremo limitado derivado de uma fonte divina e deve ser considerado
pois o direito positivo é uma contradição palpável declarado como obrigatório para o poder terreno do
eri os termos. " 4 O poder soberano pode revogar Estado. Filósofos eminentes como Grotius, Pufendorf,
seu prazer as leis promulgadas por ele. Apesar de Locke e Wolff defenderam nos séculos XVII e XVIII o
não os anule, o soberano não é obrigado a opinião de que existiam normas eternas de lei e
observe-os quanto a qualquer sanção legal ou política. Justiça, superior aos governantes dos Estados
: ·.
e obrigatório para eles. No século XX, eles mantiveram
As leis que os soberanos aparentemente se impõem -entre outros- a doutrina de que o Estado
eles próprios, ou as leis que os soberanos impõem está sujeito à autoridade da lei, o escritor
aparentemente para seus sucessores, são meros princípios ou
o holandês Hugo Krabbe e o jurista francês Léon Duguit.
máximas que eles adotam como guias ou recomendam
aos seus sucessores no poder soberano. Não é ilegal. De acordo com Krabbe, a ideia moderna do estado reconheceu
para que o soberano - ou o estado - se desvie de uma lei a autoridade impessoal do Direito como um poder
do tipo em questão. governante da vida social humana. Não é a vontade

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 17/55
15/11/21, 19:53
Isso é aplicável até mesmo ao direito constitucional.
Diante do soberano, as disposições de uma constituição
ção são meras regras de moralidade positiva. Um ato
o soberano que viola a constituição pode ser qualificado
declarado inconstitucional, mas uma vez que não é um
fração da Lei em sentido estrito, não pode ser
classificado como ilegal (ilegal). Princeps legibus solu-
tus est - o governante supremo está livre de restituições
ções do lev.
J rf) •. " 7 Krabbe, The Modern Idea of ​the State, trad. Inglês Sabine e
IJJl.r ueeo, /? Diametricamente
. -, ~) \ .: -> v: i- ~~~~ t ~ g ~~.,; ,,
· 01'fil1l ,; ·: Yl :! ~~~
~~ c. A opinião que coloca o Right2., Por
acima do estado ; "§; ~~~~~ '.li! i ~~~~~ Of en
• =ga:;:
11 ~~ 11J3 '' '' "S ~"
¡(r! U.Oc. · Sñta:;:
::::::: "". G¡ 6 EL <:
~~~nautrr;
l <iil Ed1: d11Sp.
M <=.
d " naa
4 Austin, op. cit., vol. I, p. 270. Em Austin, veja também,
infra, Seção 53.
5 fbíd., P. 271; cf. também, pp. 274, 283.
6 A próxima parte deste livro apresenta uma história da
doutrinas da lei natural.
74
Página 37
Os custos praticados nos estados modernos são, sem
No entanto, uma garantia de que o sentimento legal
da comunidade, expressa na maioria dos votos,
sempre prevalecerá. Humanidade em seu continuum
o progresso vai finalmente remover os últimos vestígios de
soberania do estado na vida internacional, alcançando com
esta a vitória incondicional da soberania do De-
em linha reta. s
Duguit, como Krabbe, atacou o conceito tradicional
fim da soberania do Estado. Assumiu a existência de
uma suprema "regra legal", que está acima do
Estado e limita o poder de seus funcionários. O con
O propósito e a finalidade desta norma legal são determinados
nados pelos postulados da "solidariedade social".
Entenda e sancione todas as medidas que são
necessário para garantir a continuidade dos serviços
serviços públicos oferecidos pelo Estado. A atividade do
Estado -argüía Duguit- vai aumentar e se expandir
no futuro, mas o poder do governo diminuirá,
que será limitado pela regra legal.
. dualismo entre Estado e Direito.
~ .
Na opinião de Vinogradoff, Estado e Direito
são dois aspectos da mesma coisa.
A Lei [afirma] é a regulação da sociedade com
considerado como o conjunto de suas normas; o estado é
a organização da sociedade considerada. como o ins-
instrumento pessoal responsável pela sua organização (o
organização da sociedade considerada como o agente pessoal
B. Krabbe,
op. cit., pp. 11, 274.
9 Duguit,
Les transformations du Droit Public. Trad. inglês de
H. e F. Laski, Law in the Modem State (1919), p. 51. [Há trad.
Espanhol por A. Posada e A. Jaén, Madrid, 1913.]
Sobre Duguit, ver também, infra, Seção 32.
76
Página 38
13. Crítica dessas teorias
Nenhuma das teorias descritas na seção anterior
parece totalmente aceitável. É totalmente injusto
É possível analisar a relação entre o Estado e o
modo geral, abstrato e teórico. A solução disso
problema depende inteiramente do caminho a percorrer
governo adotou um determinado Estado e do
a forma como essa forma de governo, em sua função
funcionamento efetivo, afeta as relações entre o Estado
e os cidadãos. Existem estados em que os relacionamentos
ções entre a comunidade política e os cidadãos
são determinados por lei. Existem estados em
quais as relações entre a comunidade política
e os cidadãos são determinados pelo poder. Existem
também Estados em que as relações entre o '
comunidade política e seus membros são determinados
você dá por uma mistura de poder e lei.
Se em determinado estado o governo assim o for .. :: '
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
do
blosoberano,
aquele quemas
dá aforça
convicção jurídica
obrigatória do povo
ao direito positivo.
Nenhum direito pode ser válido se não for compatível
ao sentimento legal (Rechtsgefühl} que prevalece
na comunidade.7 O sentido legal das pessoas é o
única fonte de todas as leis. Uma lei que continua
aparecendo na coleção legislativa, apesar do fato de
mudou o sentido jurídico do povo, perde
sua força vinculativa. Procedimentos democráticos
para Shepard (1929), pp. 7, 47.
Krabbe nega em uma passagem de sua obra que, segundo sua teoria, a
a A lei é superior ao poder do Estado. Diz: "A autoridade
inerentes ao Estado e à autoridade do Direito são idênticos ”
(ibid., p. 2). Por outro lado, Krabbe admite a possibilidade de que
a legislatura pode aprovar regulamentos que violam o sentimento
e 1 se jurídico da cidade; considera tais normas inválidas
(ibid., p. 47). Ou seja, considera evidentemente a Lei
como uma força superior ao poder do Estado. Para uma interpretação
explicação correta da doutrina de Krabbe, ver Kelsen, Der soz.iolo-
gische und der juristische Staatsbegriff, 2. ed. (1928), pp. 184-
191; Vinogradoff, "A Natureza Juridicai do Estado" em seu
Collected Papers (1928), vol. 11, pág. 359.
75
cy responsável por sua organização). É, portanto, fútil
pergunte quem está por cima e quem está por baixo, como seria
É fútil discutir se o conteúdo é superior à forma ou ao
moldar o conteúdo.! º
Uma visão semelhante é defendida por Bentley. onze
; fili ~~ = ~ t ~
Em sua opinião, Direito e Estado não são apenas
dois aspectos ou lados do mesmo fenômeno; eles são totalmente
mente e sem reservas idênticas. Qualquer ato do Estado
é também um ato jurídico. Qualquer definição de Estado é um
ao mesmo tempo, uma definição de lei. 13 não o mais
diferença mínima que o Estado em questão é
autocrático ou democrático, seja um estado de poder ou
Estado de Direito. Cada estado, de acordo com Kelsen, tem
do que ser o estado de direito.1 4 O poder do estado é
meramente a soma total de normas coercitivas válidas
em uma determinada sociedade; o mesmo é a lei. De acordo com
Kelsen, é totalmente injustificado falar de um
- s-
e-
10 Vinogradoff, op. cit., p. 360
11 Bentley, Tlze Process of Government (1908), p. 272: "O De-
A direita acompanha o governo em cada centímetro de seu caminho. Não
são duas coisas diferentes, mas uma e a mesma coisa. Eu não posso-
Vemos a lei como resultado do governo. Tenho
em vez de dizer que é o governo - o mesmo fenômeno--,
visto apenas de outro ângulo. Quando falamos sobre o governo
Não enfatizamos a influência, a pressão exercida por um
grupo sobre o outro. Quando falamos sobre direito não pensamos
influência ou pressão como um processo, mas sim na sta-
suas atividades, supondo que as pressões
- chegou a uma conclusão ou a um equilíbrio. "
12 Veja um estudo crítico da teoria do Direito de Kelsen,
Fah , Secs. 54-55.
13 Kelsen, op. cit., p. 88
14fbid., P.191.
77
se os cidadãos não têm direitos e liberdades básicas
coisas que o governo é obrigado a respeitar - em tais
Nesse caso, estaremos inclinados a dizer que naquele Estado
Em particular, o poder soberano está acima da lei.
cho e não está sujeito a nenhuma limitação legal.
O problema da relação entre Estado e Direito
de acordo com esta opinião, coincide com o poder e a lei. Isto
que determina a relação entre Estado e Direito em
uma dada comunidade política é o grau em que é
poder governamental limitado. Existem estados no
que pouca ou nenhuma Lei existe. é a afirmação de
Krabbe que em nosso tempo a ideia de soberania
Estado de direito derrotou a ideia de soberania
do Estado, é totalmente sem fundamento. O lu-
perseguição ideológica entre o “Estado de poder” e o “Estado
Lei "nunca foi tão intensa como hoje
em qualquer período da história; e o resultado ainda é
incerto.
O estado de direito que prevalece no Estado
18/55
15/11/21, 19:53
colocado
criou umaem umdivisão
certa sistemadedepoderes;
freios e se
contrapesos;
houver umaseconstituição
tiver
ção que garante aos cidadãos certos direitos
básico; se os tribunais reconhecerem certos princípios
funcionários jurídicos fundamentais que nenhum funcionário
a saúde mental pode violar no exercício de suas funções
ções - caso em que estamos inclinados a dizer que em
aquele Estado particular ao qual o poder soberano está sujeito
para a lei.
Se, ao contrário, houver governo em um Estado
central forte, praticamente ilimitado em seu poder;
se as funções legislativa e executiva forem fundidas,
nas mãos desse governo; se os tribunais de justiça
são servidores do governo e dependem dele; se você puder-
para modificar a lei por um simples decreto do governo
não, sem a colaboração de qualquer órgão representativo; .
78
Página 39
à "solidariedade social" de Duguit. Ambas as noções
eles são essencialmente arbitrários e sem sentido.
Em nenhum Estado jamais houve um acordo substantivo
financeiro de todos os grupos, classes e indivíduos sobre
dos postulados da justiça ou das demandas de solidariedade
ridade social. Na realidade, o estado de direito chegou
a ser estabelecido em um estado por meio de um processo
longa e complicada história na qual muitos
fatores. 16 No estado moderno, as várias forças
que contribuam para o desenvolvimento do Direito, podem en-
em última análise, encontrar seu porta-voz e expressão em
mandato do soberano)? Mas, na verdade, histórico
Veja bem, é incorreto dizer, com Austin, que o
Este é um mandato do estado soberano e uma criação
ção de vocês. A lei foi desenvolvida através de
de tratados entre tribos federadas, no pequeno
comunidades de vilarejos, corporações eclesiásticas
siastic, em associações e guildas voluntárias, sem
interferência de nenhum poder semelhante ao moderno
Estado soberano. 18 Dificilmente pode ser considerado
considerado como o "mandato de um soberano", o moderno De-
lei internacional. A opinião de 9 Austin pode ter
tem alguma justificativa em um Estado governado por um
governante absofoto ou um parlamento onipotente.
Como uma explicação geral da relação entre poder
do Estado e da Lei é completamente insuficiente.
16 Ver, infra, Terceira Parte.
17 Cf. Brooks Adams, Centralization and the Laiv (1906), p. 63:
“O direito é fruto das forças sociais e da soberania.
não o meio pelo qual o resultado é expresso. "
é Cf. Maine, Early History of Institutions (1888). Conferência
cias XII, XIII.
19 Austin, consistente com sua doutrina, alega o caráter legal
do direito internacional, que ele qualifica como um corpo de normas
mais do que "moralidade positiva", op. cit., vol. I, p. 188
80
Página 40
de pessoas, como ocorre em monarquias limitadas
dias, em aristocracias e democracias. Até
na complicada estrutura dos estados federais
diz Austin, deve haver necessariamente um
autoridade soberana. Em tais estados, os vários governos
governos das várias unidades componentes exercendo
têm uma soberania conjunta. 21
Muitas objeções foram levantadas contra este
doutrina tradicional. Foi dito que o Aus-
da soberania foi o resultado de um puro abstrato
tração; que a história conhece muito poucas sociedades
des em que a Lei foi criada pela
exercício descontrolado da vontade de uma autoridade
autoridade soberana; que na realidade a Lei foi um resultado
de uma enorme massa de opiniões, sentimentos,
convicções gerais, superstições, costumes e
preconceitos de todos os tipos, hereditários e adquiridos,
produzidos alguns por instituições e outros por
a constituição da natureza humana. Era sobre
todos Sir Henry Sumner Maine que atacou o posi-
ção de Austin por esses motivos. "A grande massa de
influências, que podemos chamar de graça ao
brevidade- moral, modela, limita e evita perpétua-
a direção das forças da sociedade. 22
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
A lei não se baseia
a comunidade no "sentimento
"de que fala Krabbe,jurídico
nem no de
conceito
15 Gierke enfatizou acertadamente que a Lei e o Estado são
dois fenômenos distintos e que nem mesmo a Lei surgiu de
Nem o Estado de Direito (Deutsches Privatrécht, vol. 1,
1895, pág. 118). Veja também Gierke, The Development of Politics
AC! 17ieory, trad. English Freyd (1939), p. 329.
Jellinek, que foi mal representado como um austi-
niano, estava ciente do fato de que a relação entre o estado
e o Direito é um problema histórico (Allgemeine Staatslehre, 3ª.
ed., 1912, pp. 364 ss.) [Há trad. Espanhol, Teoria Geral do Estado
. fazer, de Fernando de los Ríos, Madrid, 1914-1915, esgotado
· muito tempo. Também existe um trad. Francês por Fardis L'Etat 1
. · Modeme et son droit, Paris, 1911-1913.] Sua famosa doutrina de que
a força da lei é baseada na autolimitação do estado
· Refere-se apenas ao estado constitucional moderno. Sobre a doutrina
de autolimitação, ver Jellinek, op. cit., pp. 367 sqq. Cohen,
Recent Theories of Sovereignty (1937), pp. 18 ff.
79
14. O problema da soberania
O problema da relação entre Estado e Direito
está intimamente ligado a outro problema, no qual
solução tem desperdiçado muita energia e engenhosidade
teóricos e teóricos políticos. Existem poucas questões
no campo da teoria política geral que eles têm
provocou tanta discussão e especulação quanto o
problema de soberania. Por outro lado, os resultados
eficaz dessas discussões e especulações são
relativamente pobre e o status geral do doc-
trina é, atualmente, muito insatisfatória.
história. As razões para esta situação devem ser encontradas
Eu sei, em parte, na falta de acordo entre os diferentes
escritores sobre definições básicas; em parte-
você, na conversão de uma questão histórica em um
problema lógico e filosófico-universal; e, em parte, em
a confusão dos desejos e opiniões políticas de
escritores com fatos científicos e objetivos.
A doutrina clássica da soberania foi declarada em
muito claro e inequívoco John Austin. Em suas características
já o estudamos.20 Em essência,
cia consiste no pressuposto de que em toda sociedade existem
um poder supremo, absoluto e descontrolado, que tem
a decisão final sobre a promulgação e formação
mulação de normas jurídicas. O soberano de Austin é
um instrumento que declara definitivamente o Direito
cho, que não está sujeito a nenhuma autoridade superior
e que ele pode usar - sem limitações - coerção
sobre aqueles que estão sujeitos ao seu poder. Este instrumento
mento declara sem recurso que a lei pode
ser um homem - como em uma monarquia
absoluto ou em um estado despótico - ou uma pluralidade
20 Ver, supra, Seção 12.
81
Maine também notou que existem sociedades, especialmente
sociedades primitivas, onde não é possível
contratação de determinado legislador soberano.23
Outros escritores criticaram Austin com base
que sua doutrina discorda da estrutura da modernidade
nenhum estado constitucional de tipo federal em que o
Os poderes governamental e legislativo são divididos em um
uma série de órgãos independentes; foi citado-
especialmente a este respeito, o exemplo do
Estados Unidos.24 As teorias de Krabbe e Duguit têm
já foi mencionado; intimamente relacionado a eles são
doutrinas que declaram que a soberania, pelo menos,
nós no estado moderno - não tem suas raízes em
nenhum órgão governamental, mas à vontade
do povo.25 De acordo com essas doutrinas "há apenas um
recurso pelo qual a autoridade pode ser legitimada
berana: para garantir o consentimento real do povo e
tornar-se um verdadeiro representante do soberano
rania deste ".26 O conceito Austiniano de soberania
garantia de que nenhum padrão de conduta pode ser formado
cuidadosamente aplicado. Porque a validade dessa norma depende de
a opinião dos membros do Estado e pertencem a
outros grupos, para os quais tal regra pode ser prejudicial ...
Não há outra sanção para a lei, mas o consentimento de
19/55
15/11/21, 19:53
21 Austin, op. cit., vol. 1, pág. 265. Com relação aos Estados
Estados Unidos da América, Austin observa que "a soberania de
cada um dos Estados, bem como a do Estado resultante da
união federal, reside nos governos dos Estados na medida em que
eles formam um corpo composto; compreensão pelos governos do
Estados, não seus parlamentos ordinários, mas o corpo de cidadãos
dê-nos que nomeia o seu parlamento ordinário e que, além de
a união é propriamente soberana em cada uma delas ”, 1, p.
268.
22 Maine, op. cit., p. 359.
Indo muito além do Maine, Laski diz em seu Problema
of Sovereignty (1917), pp. i2, 14: "Em nenhum lugar temos o
82
Página 41
também foi atacado de outra direção: a de
os defensores da ordem jurídica internacional, que
Mesmo nas condições atuais, eles estão inclinados a
sublinham a primazia do direito internacional sobre
interno a estados soberanos e independentes. 27
Mas o ataque de maior alcance à teoria clássica
física da soberania foi feita pelo grupo de autores
chamados de "pluralistas" políticos. 28 Os pluralistas
os ralistas afirmam que a autoridade do estado como
criador da lei não é exclusivo; existe, dentro do
Estado, grupos e associações cujo poder normativo
vo é coordenado com o do Estado e é igual
alcance do que este. Eles não tratam os pluralistas como
os anarquistas, para abolir o estado; eles só querem-
privar você de soberania. Eles apontam para o fato de que
homem, além de ser membro do Estado, associa
geralmente dentro do estado com outros grupos
cuja autoridade ele cumpre e respeita voluntariamente. Tal
Os grupos podem ser, por exemplo, uma Igreja, uma organização,
organização profissional, uma guilda ou um sindicato. O doc-
trígono pluralista argumenta que esses grupos são ou deveriam
ser autônomo e estar em paridade com o Estado. Sobre
sua existência e organização devem ser independentes
tes da vontade do Estado. Em sua esfera particular
deve ser considerado tão soberano quanto o estado
no seu.29 Quanto ao problema de quais funções
27 Cf. Kelsen, Das Problem der Soberii.nitii.t und die Theorie das
Volkerrechts (1920); Allgemeine Staatslehre (1926), p. 106; Vejo,
também, Cohen, op. cit., p. 72; Coker, "The Attack upan Sta te
Sovereignty ", em A History of Political Theories: Recent Times, ed.
por Merríam e Barnes (1924), p. 98
28 Consulte para obter informações gerais sobre o pluralismo de Coker
"Pluralism", Encyclopaedia of Social Sciences, vol. XIII, pp.
170 SS.
29 Ver na íntegra Laski, A Grammar of Politics, pp. 59, 60.
Mais recentemente, Laski abandonou parcialmente seu ponto de
84
Página 42
pombos autônomos e guildas, todos os quais
eles foram considerados poderes independentes e iguais
classificação do que o estado. Controle sobre os indivíduos
dentro de uma determinada região, era compartilhado por genes
geralmente várias autoridades; essas autoridades com
Freqüentemente, eles se acariciavam, disputando a fidelidade um do outro.
Essa. Não havia um sistema jurídico unificado. Houve
vários poderes independentes que afirmavam ter
autoridade legal decisiva. A falta de um su-
coordenador premo dos vários sistemas jurídicos
cos, muitas vezes produzia confusão intolerante-
ble. O barão feudal, o rei, a Igreja, o município,
todos eles tentaram se tornar independentes do
Direito dos outros e superior a ele.
Nessas condições, ele se espalhou pelo
os mais proeminentes países europeus a ideia de um
sistema jurídico unificado, dotado de supremacia sobre as regras
contraditório, permitindo segurança e
ordem jurídica em uma determinada área. Um dos
primeiro a defender o estabelecimento de um forte
o controle secular universal foi Dante, em seu livro De Mo-
narchia (1310). Mas havia um longo caminho a percorrer
rrer até que a Europa continental surgiu o
Estado nacional soberano. 31
A França foi o primeiro país do continente europeu
onde um forte poder monárquico de
caráter nacional e territorial. As origens do
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
a mente humana. "
. 23 Maine, op. cit., pp. 379 sqq.
· 24 Gray, The Nature and Sources of the Law, 2a. ed. (1921), pág.
76; Laski, A Grammar of Politics (1925), p. 49. [Há trad. espanhol
. por Teodoro González, O Estado Moderno, Barcelona, ​1932.]
, '2s Ver Bartlett, "The Sovereignty of the People" (1921); Lei
Qúarterly Review, vol. 37, pp. 497 sqq.; Quarles, "The Nature and
.: Limitatíons of Sovercingnty "(1935), Georgetown Law Journal,
: · Vol. 24, pp. 69 sqq.
_Leia a isto. Sobre o Artigo 1 da Constituição Alemã
· De H de agosto de 1919, que declara que "Todo poder soberano
: e.mana del pueblo ",
· <; 26 Bartlett, op. cit., p. 506.
83
e poderes peculiares devem ser atribuídos ao estado e como
as relações entre ela e suas organizações devem ser regulamentadas
organizações rivais, os pluralistas estão longe de ter
opiniões claras, consistentes e unânimes.
A fim de avaliar essas diversas e contraposições
Essas atitudes em relação ao problema da soberania são
essencial para investigar as raízes históricas e o significado
certificado original de soberania. Não leva a nada
cortar este conceito como um termo abstrato. O pro-
O problema perde muito de sua aparente complexidade se
leva em consideração que o conceito de soberania foi desenvolvido
borado e desenvolvido em nossa cultura ocidental
para atingir fins políticos específicos e não
pode ser entendido, exceto em relação ao con
texto de seu propósito histórico.
Por motivos que serão esclarecidos em breve, o problema
soberania não existia, nem poderia existir, no
cultura greco-romana antiga.30 Nem significava
nada a noção de soberania para o mundo medieval.
Em geral, o Estado não era a organização
predominante na comunidade. Sua predominância
~ io foi contestado por várias autoridades poderosas:
em primeiro lugar a Igreja, que lutou para fazer a
Status seu servidor; segundo, o Sacro Império Romano
mão, que reivindicou universalidade e não reconheceu o
existência de estados territoriais independentes; e
finalmente os grandes senhores feudais, os municípios
visão pluralista, mas ainda mantém que "com base em
retidão ética ou prudência política, o Estado não tem, em
Na verdade, mais títulos do que qualquer outra associação à fidelidade
de seus membros "," A Crise na Teoria do Estado ", em
Law: A Century of Progress (1937), vol. II, p. 13
30 Jellinek, op. cit., p. 439; Caspary, "Über den Souveranitats-
begriff des romischen Rechts ", em Studi in memoria di Aldo
Albertoni (1937), vol. II, p. 411.
85
e o do Papa.32 Esse conceito encontrou seu primeiro
elaboração fundamental na obra de Juan Bodino
De Republica, publicado pela primeira vez em 1576. Em
A visão de soberania de Bodino era "o poder supremo
sobre cidadãos e súditos, não limitados por leis ".33
O propósito desta definição era político: tinha que
servir ao rei da França como arma de combate em seu
luta contra a Igreja e os barões feudais. Ao declarar
sugerem que a soberania era um atributo essencial do governo
Bem, Bodino estava tentando estabelecer a base teórica
co da independência do estado nacional francês
perante a autoridade do imperador, do Papa e do
barões feudais. Soberania significava suprema
autoridade normativa do rei da França na frente de todos
poderes rivais. Bodino reconheceu uma autoridade
superior ao poder normativo do rei: a autoridade
as leis de Deus e da natureza. Mas não
é claramente deduzido de seu trabalho quem poderia obrigar
o rei a se submeter a esta autoridade.34 Foi Thomas
Hobbes que, um século depois, trouxe à tona sua
clusões lógicas a doutrina da soberania do Bodhisattva
não, declarando que os postulados da lei natural
ral não eram para o soberano, mas um guia moral.35
32 Ver o resumo histórico detalhado de Jellinek, op. cit.,
pp. 440 SS.
33 Bodino, De Republica (ed. 1591), lib. I, ch. 8. [Há trad.
Espanhol por Gaspar de Añastro, Torino, 1590.]
20/55
15/11/21, 19:53
conceito moderno de soberania deve ser buscado no
luta do rei da França contra a autoridade imperial
31 O desenvolvimento histórico foi um tanto diferente na Inglaterra. No-
A Inglaterra teve um governo central relativamente forte
até o século XV . Naquele século, uma situação de anar-
domínio feudal que, no século 16, novamente deu origem ao estabelecimento de
um governo forte.
86
Página 43
Na luta pela independência nacional que
A transição da Idade Média para a Moderna, foi a
monarquia que representava em todos os lugares o novo
vai a ideia de estado. É, portanto, facilmente compreensível
que o conceito de soberania se originou com referência a
a um monarca absoluto. No entanto, esta estrela
conexão histórica entre o absolutismo político e
a doutrina da soberania não determinou o caráter
essencial da doutrina, que se mostra
quando voltamos nossa atenção para a doutrina de
A soberania de Austin em seu ambiente político especial
e histórico. O soberano em que Austin pensa não é
ele já era um monarca absoluto. Foi o parlamento inglês
que, de acordo com sua teoria, exerceu autoridade soberana
sapo supremo, não limitado por normas legais superiores
superiores. Aqui também as considerações políticas
as práticas influenciaram a formulação da teoria.
Austin - como Bentham antes dele - pertencia ao
grupo de utilitaristas, que tentou eliminar
do costume comum sistema de Lei certa
Regras inadequadas e obsoletas, não mais utilizáveis, eu-
~ Antes das leis aprovadas pelo Parlamento. Suas sugestões-
Dezenas foram lutadas por juristas conservadores
que considerou que a Lei Comum , como tinha sido
desenvolvido em tribunais ingleses, corporificado
princípios de justiça e lei que não poderiam
ser arbitrariamente alterado por um corpo legislativo
vo. A resposta de Austin foi que a legislatura foi su-
supremo e soberano e que, conseqüentemente, ele não era
vinculada por qualquer regra ou princípio jurídico superior.
Vemos que homens como Bodino e Austin empregam
ron o conceito de soberania como jurídico- termo
co, abstrato e técnico, mas como uma arma de combate
na luta política. Soberania significava para eles
o reconhecimento de um legislador supremo -a mo-
88
Página 44
Na estrutura política de uma república federal
democrático, pois os Estados Unidos recebem uma forte
em contraste com essas autocracias modernas. A ideia
a soberania é confrontada aqui com uma série de
táculos. Não há energia nos Estados Unidos
supremo legislativo que é ilimitado e onipotente.
Os poderes legislativos são divididos entre o Con-
Congresso e as várias legislaturas estaduais, cada
um dos quais tem sua própria esfera de ação
determinado pela Constituição Federal. Os cidadãos
eles têm certos direitos e poderes que não podem
ser violado por qualquer lei federal ou estadual. o
Ministros do Supremo Tribunal Federal que são reconhecidos
o extraordinário poder de revisar o constitucional
da legislação, você pode ver sua decisão modificada
cada um por meio de uma emenda à Constituição. Por que-
Será então dito que nos Estados Unidos a
poder capaz de reformar a Constituição é o soberano
não? Gray observou acertadamente que mesmo o poder
modificar a Constituição é limitado pela exceção
declaração de que "... nenhum Estado será privado, sem o seu
consentimento, de seu direito a sufrágio igual
no Senado " _36 Há até quem defenda que
o poder de emendar a Constituição também tem
limites implícitos. 37 Mesmo após uma aprovação
emenda constitucional, seu escopo e seu significado
ção estão sujeitos à interpretação do Supremo
Tribunal. Portanto, devemos chegar à conclusão de que em
os Estados Unidos não encontram autoridade para
berana com plenos poderes no sentido de Austin.
Esforços feitos para contornar o
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
34 Sobre o problema de saber se a lei natural era uma limitação
jurídica ou meramente "moral" do poder do soberano de Bodino,
ver, por um lado, Dunning, A History of Politics / Theories from
Luther a Montesquieu ( 1905), p. 98; por outro Shepard, "Sovereign-
ty at the Crossroads "(1930), Political Science Quarterly, vol. 45,
pp. 588 sqq. Veja também as observações de Bodino por
Mcllwain, "A Fragment on Sovereignty" (1933), Political Science
Trimestralmente, voi. 48, pp. 100 ss.
35 Ver, infra, Seção 24.
87
Narca absoluto ou órgão legislativo - com a intenção de
ção de acabar com as aspirações de certos poderes.
políticos tentando argumentar a supremacia
desse legislador. O verdadeiro significado do conceito não é
. é claro, desde que não seja obviamente percebido o que
está implícito em sua negação. A negação da soberania
rania supõe negar que o Estado tenha - em face de
reivindicações de outras autoridades - o último aberto '
em matéria de legislação. Então, estamos na situação de
entender porque era desconhecido para o mundo
antiga a noção de soberania. Na antiguidade clássica
nenhum poder disputou o papel do estado como
unidade dominante de organização política. O mundo
O antigo do assumia como certo o controle unificado do
autoridade política do estado. A noção de so ~ e
rania do estado não teria significado nada para gne-
gos e romanos, porque para eles não era imaginável
. nenhuma antítese.
O conceito significa algo para nós hoje
soberania? Para os assuntos dos novos Estados
... dois despóticos do século vinte certamente significam algo.
.. O poder, desfrutado por um governante autocrático como?
Adolf Hitler, é o exemplo mais extremo que se encaixa 1ma- ·
ginar de soberania no caminho de Austin. É um. posso
que não está sujeito a qualquer freio ou limitação
espécies. Não há regras legais que não sejam P1: edan
. alterado a qualquer momento por um simples de-
creto arbitrário do Führer. Seu poder é superior a
muito ao que Bodino e mesmo Hobbes desejavam
dar ao seu soberano, porque esses pensadores reconheceram
Havia certas regras da lei natural que serviriam
pelo menos como um "guia moral" para o soberano, mas l'1 mo-
. A atual ditadura fascista não reconhece nenhum guia
moral para a autoridade soberana, exceto as demandas
de política de poder.
89
dificuldade, estabelecendo o conceito de "soberania di-
vida ".3 8 O próprio termo é uma contra
dicção e nenhum propósito útil Soberania
significa "poder supremo" e em uma república federal
constitucional, nem a Federação, nem o
os relatores não têm nenhum tipo de poder supremo.
Na verdade, o problema da soberania, assim -
outros problemas da Ciência do Direito, este é- ·
intimamente ligado e conectado com o problema do poder
e lei. Em uma comunidade política em que o
der é dividido entre uma série de órgãos submissos
dois a um sistema complicado de restrições legais,
será impossível encontrar um "superior humano determinado
minado "para o qual" os outros membros do
sociedade ".39 Em tal estado, a autoridade impessoal
de Direito tem uma classificação mais elevada do que qualquer governo
órgão regulador original ou específico. Mesmo em seu
relações com outras nações, tal estado tem que
negar os atributos de "soberania" que
o direito internacional cede. Um estado que é considerado
estritamente vinculado, não apenas pelos acordos
aceito por ele, mas pelas regras e
princípios gerais do direito internacional
conhecido entre as nações civilizadas, não é mais "tão-
berano "no verdadeiro sentido da palavra. Não sei
sinta-se à vontade para quebrar ou renunciar a essas regras e
acordos para um exercício arbitrário de sua vontade
soberano. 4 ° Pelo contrário, os governos que
38 Merriam, História das Teorias da Soberania ( 1900), p.
. 163; Chisholm, ver Geórgia (Suprema Corte dos EUA, 1793), 2
Dallas 435. Contra a doutrina da soberania dividida: Jellinek,
21/55
15/11/21, 19:53
36 Constituiçãodos Estados Unidos da América, art.
V. Cf. Gray, op. cit., p. 78
37 Ver, Haines, The American Doctrine of Supreme Judicial-
cy, 2a. ed. (1932), pág. 404.
90
Página 45
não se sinta obrigado a reconhecer quaisquer restrições
ação legal em suas relações com seus próprios cidadãos.
nós, ou com os outros Estados, ainda podemos reivindicar o
atributo de soberania no sentido de Austin.
Essas considerações não significam que o
conceito de soberania não tem mais um propósito útil em relação a
com o "Estado de Direito". Em um sentido limitado
Hoje, todo estado civilizado ainda pode ser chamado
"soberano". O termo -neste sentido restrito-
do- denota o fato -válido para autocracias
quanto às democracias constitucionais - que
o Estado é o órgão supremo de coordenação jurídica
dica. Esses pluralistas que negam esse papel ao
O estado moderno expressa os desejos que inspiram seus
sonhos, mas não descrevem a situação real. Algum
Estados modernos podem dar, ou estar dispostos a
dar um grau muito grande de autonomia a certas organizações
organizações existentes dentro de suas fronteiras. A vida
a vida cotidiana real dos cidadãos é atualmente governada
por códigos profissionais internos das fábricas
fábricas, acordos comerciais ou regulamentos do
clubes. Mas no caso de essas fontes de autoridade
conflito legal - entre si ou com as leis
promulgada pelo Estado - última palavra no
matéria corresponde ao Estado. 41 O Estado é a sede
de um último resíduo de autoridade. Esta autoridade
pode ser circunscrito e limitado pelas disposições de
Direito constitucional. Mas o estado ainda é um
de 11 de agosto de 1919, que estabeleceu que "as normas gerais
direito internacional reconhecido são considerados diferentes
posições obrigatórias da lei do Reich alemão ".
41 Este é o principal argumento de Dickinson em defesa de
sa da soberania em "A Working Theory of Sovereignty" (1927),
Political Science Quarterly, vol. 42, pp. 425 sqq., Vol. 43, pp. 32 ss.
e Mcllwain, op. czt., p. 94
92
Página 46
V. A LEI E OUTROS MEIOS
DE CONTROLE SOCIAL
15. Introdução
SEM A existência, reconhecimento e imposição de certos
regras de conduta, seria impossível ordenar a vida
nada na sociedade. Nas sociedades civilizadas é
a variedade de tais regras de conduta é muito grande. o
maneira de se vestir, homem e mulher, é sob o
forte influência da moda. A conduta externa de
os membros da sociedade em suas relações mútuas
é regulado por cortesia. É esperado de todos os membros
observância da sociedade de certos costumes
laços sociais (por exemplo, comparecer a uma refeição para
para o qual um convite foi aceito). Eles foram estabelecidos
padrões de comportamento convencionais de ácido para certos
classes e profissões, cujos membros são obrigados a
acomodá-los. Ainda mais importantes são as regras
e preceitos de moralidade que estabelecem um certo
hierarquia de valores que governam atitudes e ações
ções dos homens com respeito aos seus semelhantes. Fi-
finalmente existem as regras de direito que, a partir do
ponto de vista de sua importância social, eles não têm
necessariamente ser de hierarquia superior a quatro
quaisquer outras regras, mas cujo cumprimento é
garantido pela sociedade com maior força do que o
das regras pertencentes a qualquer outro sistema
normativo.
Todos esses instrumentos de controle social realizam
o papel de garantir o progresso inteligente e ordenado
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LEI TEÓRIA
op. cit., p. 502; Wilson, "A Relativistic View of Sovereignty"
(1934), Political Science Quarterly, vol. 49, pp. 386-406.
39 Austin, op. cit., vol. 1 p. 226.
4 ° Cf. por exemplo, art. 4 da extinta Constituição Alemã
91
autoridade superior à de outras organizações
que estão dentro das fronteiras nacionais. Nesse
sentido, pode-se dizer que o conceito de super ~ m ~
hoje serve a um propósito semelhante ao que ~ er: 1 ~ a1
início de sua carreira. Assim como serviu como
arma contra a anarquia feudal, hoje é uma arma contra
anarquia sindical. Para os interessados ​em
a manutenção da Lei nas condições completas
plejas da sociedade moderna, o conceito de super ~
menina, entendida neste sentido limitado, não perdeu
fazer plenamente a sua utilidade.
93
nadar da vida social. A violação de qualquer um dos
essas várias regras de conduta, envolve certas condições
sequências desagradáveis ​para o agressor. No caso
de não observância das regras de cortesia, o
sequências podem consistir em reprovação, crítica,
ética hostil ou ruptura das relações sociais. As
As violações das normas morais podem levar a
negócio sério ou inconveniência social
cios e até mesmo produzir um ostracismo social. O inob-
observância dos padrões profissionais de conduta
pode levar à expulsão de organizações pró
profissional. Em caso de violação da lei
perda de direitos, imposição de
compensação financeira, penalidades ou outras consequências
. cuendas. O medo dessas consequências desagradáveis
. bles exerce uma influência muito grande na observação de
cia das regras de conduta social; neste sentido
. a coerção é indiscutivelmente um fator poderoso
na aplicação de todas as normas sociais, embora
as espécies e os graus de coerção podem ser muito
variado.
Coerção, tomando esta palavra em seu sentido
mais amplo, é, portanto, um elemento comum a todos
instrumentos de controle social. O que são, então-
ces, os fatores que distinguem o objeto de nosso
estudo especial -a Lei- do outro instrumento-
. mentos de controle social? Direcionando nossa atenção
a esse problema, descobrimos que ele não tem
_: _ de qualquer forma- solução fácil. Eles tornaram-se
meras tentativas de distinguir a lei das regras
. de costume, moral e ética. Mas os resultados
qos estão longe de mostrar clareza e precisão.
; 'A razão pela qual os frutos de
essas investigações não residem na incompetência
22/55
15/11/21, 19:53
94
Página 47
dos juristas. Suas raízes estão na própria dificuldade.
ma do problema.
Houve um tempo em que não era possível distinguir
as normas legais dos mandatos da religião,
os preceitos da moralidade, ou as exigências de
costume ou tradição. Na sociedade primitiva
.1
Lei e costume eram uma e única coisa e
esta lei consuetudinária era inseparavelmente
uniu você com convicções religiosas e morais. Com
a crescente complexidade da vida social ocorreu
uma certa "divisão de trabalho" no que diz respeito
ao controle social. Sociedade política organizada - é
ou seja, o Estado e seus órgãos - encarregaram-se do
função de regular as relações mais essenciais entre
entre os membros da sociedade, especialmente aqueles
onde poderia ser mais facilmente produzido
chas e desordens. Entre eles estão a posição de
mulheres e crianças, proteção de propriedade,
cumprimento obrigatório de contratos e outras obrigações
ções, a punição de crimes. Em relação aos relacionamentos
homem com forças sobrenaturais, o
Estado estava deixando-os cada vez mais nas mãos do
corporações religiosas e padres, que guardavam
também a observância de certos preceitos morais.
Quanto mais complexa se tornava a sociedade, os órgãos
os políticos foram forçados a abandonar mais
funções a outros instrumentos do primeiro. O estado
estava cada vez mais limitado a administrar
tração da Lei e deixou a aplicação da moralidade,
de costumes e certos padrões éticos de con.
conduta das comunidades locais, empresas
profissionais ou a sociedade como tal. Para conhecer o
verdadeira natureza da lei naquele estágio avançado
estágio de desenvolvimento, é necessário distingui-lo de
os demais instrumentos de controle social.
96
Página 48
Ao contrário, a Lei, diz Moór, exige um
submissão absoluta às suas regras e mandatos, sem
levar em consideração se um determinado indivíduo os aprova
oº ho; e. é caracterizado pelo fato de que sempre
Eu evito a ameaça de coerção física. 3
Esta teoria não é aceitável como explicação geral.
geralmente válido das relações entre Direito e
moral. Historicamente, o relacionamento
entre a lei e a moralidade não pode ser encerrada em
uma fórmula abstrata e abrangente. Esse relacionamento
ção é ela mesma o resultado da evolução e da mudança.
Nos primeiros estágios de desenvolvimento social, o direito
moralidade e religião constituíam um todo individual.
diferenciado. 4 Mesmo depois que os padrões são segregados
mais religiosos e sua sanção específica de outros
instrumentos de controle social, direito e moralidade pessoal
eles estavam intimamente ligados. Aconteceu assim, por
Por exemplo, na cultura grega, onde não havia
distinção nítida entre normas legais e
estertores. Foi em Roma que surgiu, pela primeira vez em
história, o Direito com suas peculiaridades e in
dependente, emancipado do costume e lamo-
ralidade. Mas nem mesmo os próprios advogados
Romanos reconheceram o aspecto filosófico e sócio
lógico dessa emancipação. No Instituto de Justiça
niano menciona o comando de viver honestamente
(honestamente vivere) S como um princípio fundamental do
Certo, embora deva ser considerado
principal como um postulado ético. Da mesma forma, a definição
nição de Celsus, Jus est ars boni et aequi6 (a direita
é a arte do que é bom e justo) não traça
3 Moór, op. cit., pp. 15, 16.
4 Ver,supra, Seção 15.
s Inst., I, 3.
6 Dig. I. 1, l.
98
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
95
De acordo com uma teoria muito influente, J ~% 'CAfi'Sf; ii' ~ fi3rnme; D; tre
~~~~~~! É ~ S
.
- ·a
isso foi
~~~: '
.tHa
foi aceito desde então por muitos estudiosos
da Ciência do Direito. 2 De acordo com esta visão, o
A lei exige apenas conformidade externa com
_as regras e disposições existentes, enquanto o
A moralidade apela às profundezas da consciência do homem.
bre; peça aos homens para agirem movidos por
boas intenções e motivos. Um defensor moderno
desta doutrina, o jurista húngaro Julius Moór, o
adicione as seguintes palavras:
Os padrões de moralidade não ameaçam a aplicação
cátion de meios externos de coerção; não há ga-
entes externos de execução forçada de seus postulados.
A garantia do seu cumprimento é exclusivamente
na alma do indivíduo em questão. Sua única autoridade
baseia-se na convicção de que indicam o
linha reta de conduta. O que resulta em conformidade
conformidade com as normas morais não é coerção física
exterior, nem ameaças, mas a convicção íntima de
a justiça inerente a eles. O mandato moral apela,
Bem, à nossa retidão, à nossa consciência.
1 Ver, infra, Seo. 27
2 Ver, por exemplo, Gierke, "Recht und Sittlichkeit" (1927),
Lagos, vol. 6, pp. 228-229; Deutsches Privatrecht (1895), vol. 1 p.
115; Radbruch, Rechtsphilosophie, 3a. ed. (1932), pág. 36; Stamm-
ler, Rechtsphilosophie, 3a. ed. (1928), p. 233; Moór, Macht, Recht,
Moral (1922), pág. quinze; Mayer, Rechtsphilosophie, 2a. ' ed. (1926), p. 46
[trad. Espanhol, Coleta de Trabalho]; Del Vecchio, Lezioni di Philosophy
di cliritto, 3º. ed. (Ed. Alemão [1937] pelo próprio Del Vecchlo), pp.
244 sqq., 256. [Há ed. Espanhol, trad. de Luis Recaséns Siches, 2a.
ed., Barceiona, 1935.]
97
nenhuma distinção entre lei e moralidade. No
prática, no entanto, os juristas romanos eram
conta perfeita dos limites que separavam a esfera
do Direito na esfera da moralidade. 7
Depois disso, o Império Romano havia morrido,
o mundo europeu mais uma vez caiu em uma situação
lativamente primitivo. Para a maior parte do
Idade Média, a lei não era diferente da moderna
ral e teologia. Somente no início da Idade Moderna
nd há uma nova emancipação da lei
versus moralidade. A escola clássica de direito nacional
tural investigou as características diferenciais do
certo e preparou o terreno para o estabelecimento de
jurisprudência como uma ciência independente. O de-
o direito tendia cada vez mais a se tornar o único
instrumento estritamente coercitivo para regular
cial. Ao relegar para o campo da consciência os princípios
da moralidade não incorporada à Lei, Thomasius,
Kant e Fichte não fizeram nada além de expressar a tendência
predominante da época.
Descobrimos, então, que a doutrina amplamente difundida
que vê a Lei como o regulamento externo do
vida social humana e moralidade como regulamento interno
terna, 9 não representa uma verdade universal, mas sim
É apenas uma expressão de um certo estágio de desenvolvimento.
rolo da lei. No entanto, do ponto de
vista pelo jurista moderno, esta doutrina é superior a
todas as outras tentativas de explicar a relação entre
Lei e moral. É a única doutrina que é adaptada
a uma ordem social em que a Lei reina como
7 Cf. Jhering, Das Zeweck im Recht, 6a. ed. (1923), vol. II,
pp. 40-42; Del Vecchio, op. cit., p. 251.
B Sobre a relação entre Direito e moralidade no Direito
clássico natural, ver ! nfra, Seção 27.
9 Ver, supra, pp. 94 sqq.
99
23/55
15/11/21, 19:53
Página 49instrumento supremo de controle social. É a doutrina
que expressa a ideia de "Estado de Direito", exigindo
dada por lei em sua forma pura e ideal. Em sua forma
a lei pura só pode prevalecer em um
sociedade onde é o único instrumento de controle
estado coercitivo externo.
Para entender corretamente o significado de
esta última afirmação, devemos começar eliminando
diga desde o início certas possibilidades de mal
inteligência. Seria errado dizer que, em um
sociedade regida pela lei, a moralidade não tem
lugar, exceto como um guia íntimo para a "alma" ou
ciência individual. Em seu verdadeiro sentido, a moralidade
lidade é o estabelecimento de uma hierarquia de valores
supremo que deve governar uma sociedade. O doc-
trígono ético ou moral nos fornece certos critérios essenciais
cial para avaliar o comportamento e atos humanos
A moralidade cristã, por eixo, reconhece a composição
postulados supremos da vida social humana, a al-
truísmo, generosidade, amor ao próximo e ao amor
nogamia nas relações sexuais. Em todas as sociedades
os valores morais que o orientam são refletidos em alguns
uma forma na lei. Em nossa cultura, o re-
conhecimento jurídico da monogamia, proibição
de adultério, as disposições contra fraude e o
transações fraudulentas, indicar a incorporação
à Lei dos princípios morais. Para o resto, em
uma série de casos, a lei considera os motivos
intenções e pensamentos dos homens com ~
importante e relevante. Isso é verdade na lei
direito penal e, em certa medida, as disposições sobre
reparação de danos (lei de delitos). Por
Por exemplo, no direito penal, é um requisito essencial para
a punição de muitos crimes a prova de uma intenção
obstinado (mens rea). Também é um fato que a classe e
100
Página 50
governo, como a Igreja ou qualquer outro
ganização - estaria em posição de aplicar coerção
ação externa fora dos limites da lei. É evi-
dente que, 'sob tal sistema, as garantias de liberdade
indivíduo estabelecido por lei significaria
Pouco ou nada.
Estados totalitários modernos apresentam um
exemplo muito claro da afirmação de que uma confusão
da Lei e da moralidade produz decadência ou abdicação
cação de Direito. Todos esses estados reconhecem
certas regras fundamentais da moralidade política e
Social. Você não pode recusar os princípios orientadores daqueles
Afirma a aplicação da palavra "moral", entendida
dado no sentido de um sistema de valores supremo, pelo
fato de que discordamos deles. Não consigo identificar
identificar a moralidade com a moralidade cristã. No
A Alemanha Nacional Socialista, por exemplo, reconheceu-se
como valores supremos da moralidade o heroísmo
moral coletiva, espírito militar, dureza e um patriota
tismo inabalável.11 É igualmente possível converter
-como aconteceu na Rússia após o. revolução
Bolchevique de 191 7- no objetivo supremo da conduta de
a erradicação moral do capitalismo e o estabelecimento de
o estabelecimento de um comunista, proletário e
lições. É típico das ordenanças coletivas de
deste tipo que os atos são considerados imorais
11 Esses valores foram impostos à nação alemã por
um grupo de líderes determinados. É difícil determinar até que
ponto correspondem ao sentimento do povo. À luz destes
fez a afirmação de Timasheff de que a ética se baseia em
a "convicção do grupo" está aberta a críticas. (Cf. Timasheff, In-
introdução à Sociologia do Direito [1939], p.- 245.) É possível
impor pelo poder certo sistema moral ou ético. UMA
combinação de ética e poder não faz necessariamente
-como supõe Timasheff- um sistema de poder em um sistema
da lei. Ver, infra, Seção 59.
102
Página 51
da liberdade política. u Apenas um sistema ju-
ridículo quem monopoliza o poder de coerção direta
vis-à-vis o indivíduo, ele pode desempenhar sua função de "li-
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
A severidade da punição muitas vezes depende do
motivos íntimos e intenções que levaram ao
acusado de cometer o crime. Tudo se $ questão legal
incorpora e integra certas idéias essenciais de moralidade
predominante na sociedade de que forma
papel.
Por outro lado, a maioria das sociedades
saber, além das regras de moralidade que têm
foram incorporadas às normas legais, outras normas
mais moral. O problema das relações entre Direito
Cho e a moralidade surgem principalmente com respeito a
essas regras. O verdadeiro significado da doutrina defendida
dada por Thomasius e Kant consiste na afirmação
que aquelas regras de moralidade que não foram
absorvidos no sistema legal pertencem ao rei
não da consciência individual. Entendida desta forma, a
trina enuncia um pré-requisito fundamental para
o estabelecimento de um "governo sob De-
direito. "Em sua forma mais desenvolvida, a Lei significa
nifica a atribuição a cada indivíduo das esferas de
ser clara e estritamente delimitada dentro do
ordem social. JO Dentro desta esfera, o indivíduo é livre
Ele deve agir de acordo com sua vontade. É essencial para o regime
de Direito que não existe outro instrumento de controle
que pode desfazer o trabalho que o Direito tem
realizado. Se essas regras de moralidade que não foram aprovadas
o sistema legal foi dotado de san-
medidas coercitivas ~ semelhantes às da lei, permanecem-
o significado específico seria praticamente apagado
de regulamentação legal. As esferas da liberdade não
afetados pela Lei seriam invadidos por um
instrumento rival - moralidade. Instituições
que administram a moralidade - seja o
a Ver, supra, Seção 6.
101
contrário ao objetivo supremo do Estado e
punir severamente aqueles que os cometem. É punido
quem os comete, mesmo que não haja
posição jurídica definida aplicável ao caso.
É característico das sociedades totais modernas
litarias seu código moral não é transformado , ou é
transformar de uma forma incompleta - em código legal -
dico; ao mesmo tempo, o código moral é deixado vago e
concreto quanto possível, a fim de ter o
flexibilidade para atender às demandas
o regime dominante. Qualquer desaprovação
ção da conduta governamental - ver- manifestada
balancamente ou expresso em atos evidentes de desagrado,
ou mesmo por mera abstenção passiva - pode
comportar-se para o indivíduo as maiores consequências
sério. Não existe um código legal preciso que diga ao
até onde pode ir um cidadão. Alguns inter-
pretensões legais do nacional-socialismo sublinharam
que, nesta forma de totalitarismo, Direito e moral
eles devem ser considerados idênticos. 12 seriam mais
É verdade que em tal sociedade a lei evapora
ra, dissolvendo-se em uma moralidade totalitária. O certo
Ele perde sua precisão, sua racionalidade e sua estabilidade.
pai, isto é, suas características mais essenciais. Não
já cumpre seu propósito de definir e esclarecer os direitos
escolhas, poderes e obrigações do indivíduo. Sob a camada de
realizando uma ideia moral, submete-se e dá lugar ao exercício
estabelecimento arbitrário de um poder autocrático por
os governantes da sociedade totalitária.
Qualquer separação entre lei e moralidade contribui,
como qualquer separação de poderes, estabelecendo
12 Roder, "Die Untrennbarkeit on Sittlichkeit und Recht"
(1935), Archiv für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie, vol. 29,
p. 29. Ver também La un, Reclit und Sittlichkeít (1935).
103
dois. Todos devem ser capazes de saber, pela simples leitura
tura da norma legal, como deve regular a sua
conduta em um determinado caso na medida em que as normas
não legais, expressos como são em termos gerais
24/55
15/11/21, 19:53
energia
situaçõesbrar, eliminando
vagas, sombriaso eatrito que éilustrando
incertas, o produto de
faça ao homem sobre o que você pode fazer e no caminho
como pode fazê-lo ".14 A lei perde muito de
seu valor se aquelas regras morais que não chegaram; chegaram
cristalizar em normas legais pode ser imposto
pela força e coerção direta dos membros
da sociedade. Sempre haverá formas indiretas e
nores de coerção sobre os membros da sociedade.
Tais formas são, por exemplo, a reprovação e a
boicote social. À luz dessa coação extra-legal
Pode-se dizer que a violação das obrigações morais
estertores constituem mais do que um mero pecado contra
consciência universal.
Mas é essencial para o "estado de direito" que sejam usados
meios não políticos de fazer cumprir essas regras morais
e que o dissidente não seja coagido de tal forma
orientação do Estado para aceitá-los. Não há liberdade
mas onde o estado é limitado - por meio do
Direito - impor apenas as regras que são
básico para a conservação ordenada da sociedade.
É essencial para uma sociedade livre que essas regras sejam
formular com a maior precisão possível. Nota de Ehrlich
com uma boa razão que
[...] a sociedade dedica muito mais atenção à forma como
para formular normas jurídicas, que às normas de
morais ou outras normas não legais; dada a importância
importância que ele atribui ao Direito, não se interessa apenas em ter
algumas diretrizes gerais, mas alguns preceitos detalhados
13 Ver, também, infra, Seção 27.
14 Dewey e Tufts, Ethics (1980), p. 467.
104
Página 52
limitar sua atividade à aplicação das regras
comportamento mais importante. Em muitos aspectos
a separação da lei e dos costumes é um produto
dessa divisão de trabalho que é concomitante com
cada civilização altamente desenvolvida.
Nos primeiros estágios de desenvolvimento social, o si-
A situação era totalmente diferente. Em pri-
Não havia uma linha divisória nítida entre De-
direito e costume. Na medida em que existia, o
A lei era amplamente consuetudinária. Neste
ponto, os historiadores jurídicos estão hoje comprovando
concordo oficialmente, mas em vez disso, há vários
opiniões divergentes sobre a natureza deste
direito consuetudinário primitivo.
De acordo com uma opinião amplamente difundida, o direito surge
habituais na medida em que são observados de uma forma
geral e contínua pelos membros de um
clã, uma tribo ou um povo, certos usos e costumes.
Sem reconhecimento ou
imposição de tais usos e costumes por qualquer
autoridade superior. Com igual a esta maneira de ver,
Nas sociedades primitivas, o Direito surge da
costumes não litigiosos da vida cotidiana, aproximadamente
com base na opinião pública.16 Esta opinião baseia-se em
é baseado em uma teoria do direito apoiada principalmente por
você pelos juristas da escola histórica, especialmente
Savigny e Puchta. A escola histórica supôs que
nas sociedades primitivas, as normas legais não
eram imagens de cima, mas desenvolvidas
de baixo, de acordo com a consciência legal
16 Korkunov, General Theory of Law, trad. Inglês Hastings,
2ª ed. (1922), p. 412; Vinogradoff, "O Probiem do Costumeiro
Law ", em seus Collected Papers (1928), vol. II, p. 420; Allen, Law
na fabricação, 2a. ed. (1930), p. 104
106
Página 53
-conjunto- a teoria de Savigny e Puchta, admitida
que "somos forçados a presumir ... que houve um
atividade consciente dos mais velhos, padres, jogadores,
ces, witans '~ ou especialistas de algum tipo, dirigidos ao
descoberta e declaração do que é certo e justo
a. " I 9 Essa casta aristocrática tendia a monopolizar
conhecimento da lei. Enquanto o
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
Eles são pouco mais do que orientações ou guias gerais.
estertores. 15
O totalitarismo moderno nos ensina a lição de
que uma ordem social baseada, não no Dere: ho, mas em
alguns princípios gerais de moralidade social,
político ou coletivo, dotado de sanções absolutas E
coercitivo, é necessariamente uma ordem em que o
liberdade individual e autonomia são totalmente
dado lateralmente. Por esse motivo, a teoria estudada em
O início deste capítulo ainda é de grande importância.
para aqueles de nós interessados ​em manutenção
mento do Direito.
17. ~ i ~ ltWt ~ l !? Ll ~~ rt
1s Ehrlich Princípios Fundamentais da Sociologia. Da Lei,
trad. por MoÚ (1936), p. 168. Radbruch, em sua Rechtsphifosophie
(p. 36), cita uma observação do poeta sueco August Stnndberg,
no qual ele lamenta que os homens tendem a fazer seus
códigos morais tão vagos quanto possível.
105
popular ca. t 7 De acordo com Savigny, direito consuetudinário
nary surgiu das disposições sociais das pessoas
como tal, e não por decreto de qualquer autoridade
superior. Savigny acreditou que só depois
tornou a civilização mais complexa, o
atividade popular para criar o direito a um grupo
tipo de técnicos.
Existem vários pontos onde a validade é questionável
desta opinião. Em primeiro lugar, pressupõe a existência
manutenção de uma estrutura democrática na sociedade
primitivo, no sentido de que apenas as regras de
conduta que surge da consciência legal de todos
o povo obterá força normativa. As investigações
ideias modernas sobre sociedades primitivas
mostraram que -pelo menos em número-
nestes casos, sua estrutura era bastante patriarcal do que
. democrático. É muito provável que muitos clãs ou
gens, especialmente no mundo indo-europeu, foram
governado de forma patriarcal e autoritária por um
homem que freqüentemente tinha o poder de vida e morte
sobre os membros do grupo. Se nós acreditamos em
existência dessa autoridade patriarcal que temos que
suponha que as regras de conduta da sociedade privada
mitiva foram amplamente determinados pelo chefe
'autocrático ou pelo menos que eles só poderiam ser desvendados
aqueles usos e costumes que tiveram sua aprovação.
Em muitos casos, este sistema monárquico primitivo
vo estava cedendo ao governo de uma casta ou aristocrata
tocracia, 18 que pode ter sido um conselho de chefes
ou anciãos ou um colégio sacerdotal. Esta aristocracia
S <= - ' tornou-se agente da administração da Direita
cho habitual. Até Vinogradoff, que aceitou
17 Ver, infra, Seção 43.
1s Maine, Ancient Laws, ed. Pollock (1930), p. 8
107
são derrotados por resistência passiva E dificuldade
culto à vigilância e repressão constante. vinte
Alguns autores consideram que todos
dois usos e costumes reconhecidos por uma comunidade
comunidade e cuja aplicação alguma autoridade impõe
a serem considerados como normas legais.2 1 Outros
eles foram mais longe e considerados como certos
25/55
15/11/21, 19:53
escrita,
preservaralguns outros meios
os costumes tiveram queCertificou-se
da comunidade. ser usados ​para
uma certa estabilidade e continuidade para o desenvolvimento do
Direito consuetudinário baseado nas regras reconhecidas
comportamento conhecido para a memória de um pouco
grupo de homens, que transmitiu sua experiência de
geração em geração.
Há, no entanto, um aspecto em que ele estava certo
a escola histórica. O chefe ou a aristocracia governante
eles só podiam fazer cumprir
daqueles costumes que eram apropriados para o dis-
posições gerais da sociedade primitiva e do
necessidades econômicas da época. Sem auto-
ridade pode, no longo prazo, impor regras contrárias às
a necessidade social da época e do lugar. Se precisa
- além da imposição autoritária - um meio
em que esta imposição tem um significado. Neste
aspecto opinião de Savigny de que a lei surge
da consciência legal popular, contém um elemento de
muito importante. Para funcionar com sucesso, o
A administração de padrões de conduta requer um
algum grau de cooperação e apoio do
comunidade à qual as regras são impostas. É pró
É provável que as leis repugnantes às noções jurídicas
casas de uma comunidade ou suas necessidades práticas
~ ' Membros de conselhos políticos eram chamados de witans
Lítica geral do período anglo-saxão. [T.]
19 Vinogradoff, Common Sense in Law (1926), p. 165
108
Página 54
A Internacional Moderna é uma forma genuína, embora
fracamente desenvolvido, de Direito.
Conforme a civilização avança, a Lei torna-se
derramado em um corpo de normas escritas e administrativas
dada por uma classe profissional de juristas ou juízes. Sobre
quando a escrita geralmente começa a ser usada
tura, a lei deixa de ser consuetudinária.24 É ex-
presa nas leis, decisões judiciais ou nos escritos
juristas proeminentes. Não faz sentido ligar
mar "costume" a tal lei (como, por exemplo,
Lei Comum ) .2s Costumes que foram reconhecidos
conhecido pelos instrumentos estaduais de administração
da lei passam a fazer parte da lei.
tarefa geral e deixam de ser meros costumes. Isto é
igualmente verdadeiro para os costumes dos mercadores.
res medievais que foram incorporados ao comum
Lei no século XVIII , como em qualquer costume
mercado de ações moderno que tem sido reconhecido como uma obrigação
por qualquer decisão judicial ou por qualquer lei.
Nas condições modernas, o costume, como tal,
geralmente não se torna uma fonte independente de
Certo, em vez de um acréscimo ou exceção ao Direito
tarefa geral do país estabelecida pelos costumes locais. Tal
os usos locais podem ser comprovados em tribunal
da justiça e reconhecida por ele, desde que, em primeiro lugar,
Em primeiro lugar, não contradiga uma lei ou princípio fundamental
mental de direito geral; e em segundo lugar, que cumpram
certos requisitos. Esses requisitos são:
continuando desde tempos imemoriais, certi-
bre, observância contínua como lei, racionalidade.
23 Ver, supra, Seção 7.
24 Maíne, op. cit., p. onze.
25 Carter, Law: lts Origin, Growth, and Function (1907), p. 120;
contra: Gray, The Nature and Sources of Law, 2a. ed. (1921),
pp. 282 SS.
110
Página 55
Moralidade, costume e lei não são os únicos instrumentos
mentos de controle social na sociedade política moderna
derna. No estado moderno, existe outro instrumento de
regulação social que é chamada de Administração.
Sua importância e alcance aumentam continuamente.
nuamente; em alguns estados de tipo totalitário, o
o controle administrativo já substituiu todo o controle
jurídico. Nenhum tratado moderno sobre a Ciência de De-
certo pode ser completo se você não estudar relacionamentos
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
apenas
Vance éaquelas regras
garantido peladeimposição
conduta cuja observância
de penalidades
que afetam a pessoa ou sua propriedade.22 Estes
opiniões não podem ser aceitas. Por um lado, não
todas as regras de conduta impostas por um auto
superioridade são normas legais. Eles só podem
considerou como lei as regras consuetudinárias
jantares que se tornaram tão firmemente estabelecidos
estabelecidas que constituem limitações ao poder do
autoridade governante. As regras que podem ser fáceis
posto de lado pelo mero capricho do chefe ou
o corpo diretivo não atingiu a 1ª categoria
das normas legais. Por outro lado, não é essencial
a criação da lei a existência de uma autoridade
superioridade. Os acordos feitos pelos caudis
llos de diferentes clãs para benefício ou proteção
mútuos, criam obrigações legais, mesmo que não haja
autoridade superior que obriga ao seu cumprimento.
Eles são Direito no mesmo sentido em que o Direito
20 Vinogradoff, "Lei Consuetudinária", em The Legacy of the Middle
Idades, ed. Crump e Jacob (1926), p. 287.
· 21 Sadler, a relação do costume com a lei (1919), p. 85;
Salmond, Jz ~ risprudence, 9a. ed. (1937), ed. por Parker, p. 253;
Holanda, Elementos de Jurisprudência, 13a. ed. (1924), p. 5 ~; Lob-
ingier, "Direito Consuetudinário", em Encyclopaedia of the Social Scz-
ences, vol. IV, pp. 662 sqq. . .
22 Munroe Smith, A General View of European Legal Hzstory
(1927), p. 258.
109
Se esses requisitos forem atendidos, * o tribunal pode declarar
que o costume deve ser reconhecido como lei
válido local.26
Ao todo, o significado do direito consuetudinário
dinário dentro do sistema legal atual é muito pe-
que não; mas o personalizado pode entrar no campo
do Direito indiretamente. Para determinar se havia
negligência em determinado ato, o tribunal pode
ser forçado a verificar os modos de conduta
leis consuetudinárias, por exemplo, a observância de
regras de trânsito. Aplicando o conhecimento padrão
legal "conduta de um homem razoável" é feita
consideração freqüentemente necessária do
dois normais para se comportar. Uma lei que tenta re-
regular a concorrência leal, você deve levar em consideração
os usos mercantis que prevalecem em um certo
nada ramo de negócios. Nos processos em que
incompetência profissional é alegada, devemos apelar
a empregadores reconhecidos na profissão. Estes
Exemplos mostram que a lei deve levar em consideração
costumam ser responsáveis ​por usos e modos habituais
de conduta e que, ainda hoje, não pode ser rastreada
em todos os casos, uma linha divisória nítida entre um
regra legalmente vinculativa e uma regra que não é
obrigatório, em vez de socialmente.
* Esses requisitos personalizados geralmente não são exigidos por
Os sistemas jurídicos latinos que geralmente consideram este último como sendo
como fato a ser provado pela parte que o alega,
sem que seja necessário provar nada além de sua existência. [T.]
. 26 Ver Allen, op. cit., pp. 87-104; As Leis da Inglaterra de
Earl Halsbury, X, 221; Pollock, Um Primeiro Livro de Jurisprudência,
6º. ed. (1929), pp. 281 sqq.; Vinogradoff, senso comum na lei
0926), p. 154; Saimond, op. cit., p. 261; Kiser, "Customs and
Usages ", Corpus Juris, voi. 17, p. 444.
111
1 "'
ernment tomar medidas administrativas no interesse público \ ~ ; . •. '
administração pública, entramos na esfera da administração pública 1 (5 '·
AC A construção de diques para evitar inundações- \ <'¿- ,,,
presentes, a conservação dos parques nacionais, o \ .. l. ' ~~ -:.,
estabelecimento de serviços públicos de saúde, ifíY · - ;;: .. ·
são atos típicos da administração pública .___- '·
Qual é a relação entre a Administração Pública
e a lei? Este problema foi estudado por dois pro-
Estudiosos alemães de direito público, Georg Jellinek e
Paul Laband. De acordo com a teoria de Jellinek, a atividade
estado puramente administrativo não se encaixa no
26/55
15/11/21, 19:53
entre
poucosDireito
campose Administração; há, no entanto,
onde há mais confusão. Esse
é particularmente verdadeiro para o direito administrativo;
em que Law e Admi
registro. Sua natureza e funções são frequentemente
frequentemente, mal compreendido ou mal interpretado e que
inteligência ruim às vezes é o resultado de um encantamento
capacidade de compreender o significado da lei em
em geral. Dificilmente há um problema que seja tão íntimo-
mente entrelaçada com problemas fundamentais
da Ciência do Direito como problema do Direito.
tarefa administrativa.
O estudo deve começar pela definição do termo
"Administração" ! Lllllm!
\ ~. Um proprietário de terras "gerencia" seu
/
; jJJ ( hacienda, dando ordens para o cultivo adequado ou
conservação da terra. O funcionário de uma empresa
.- ~ ··· \ r,; .
~, ~~ f ~ "empresa que" administra "seus negócios, cuida de
_se \. \, medidas úteis e práticas destinadas a promover e
~); / ::; E-- faça seu negócio prosperar: você dá ordens ao seu
ld
(~1t"\ r :; ¡; p ea os, prepara planos de produção, examina o
\ qualidade dos produtos, etc. Estes são exemplos de
\ Administração privada. Quando funcionários do governo
112
Página 56
sua casa ou fazenda. Tudo bem, diz Jellinek, é
condicionado por relacionamentos entre duas ou mais pessoas
nas.28 Apenas uma regra que delimita a esfera de atividade
liberdade das pessoas em seus relacionamentos mútuos
é um estado de direito.29 Nesta opinião, Jellinek
tem o apoio da Laband: a lei, segundo este autor,
consiste na "delimitação de direitos e deveres
respectivo dos assuntos; por sua própria natureza
pressupõe uma pluralidade de pessoas que podem
colidir ".30 Não há espaço para a lei,
de acordo com Laband e Jellinek, enquanto a esfera de querer
o Estado administrador ou qualquer outra pessoa
uma pessoa física ou jurídica não entra em contato com nenhum
outra esfera de vontade, tornando assim possível um
encontro, uma colisão ou um compromisso entre vários
testamentos. No que se refere ao exercício da liberdade
discrição em matéria administrativa, o Estado deve
ser entendido e considerado como um fenômeno político
Co e ético, mas não legal. O Estado entra no do-
base jurídica somente quando outorga às partes
direitos particulares destinados a delimitar o exercício
atividade livre e discricionária dos funcionários
rios estaduais.3 I
Começando de um ponto de vista totalmente diferente
o jurista russo soviético E. Paschukanis veio para con
clusões muito semelhantes às de Jellinek e Laband.32
Distinguir entre as normas legais de uma parte e as normas
2s Jellinek, System der Subjektiven offentliclten Rechte, 2a. ed.
(1905), p. 193.
29 Jellinek, Gesetz. wzd Verordnung, p. 240
30 Laband, loe. cit.
31Jellinek, System der sub¡ektiven offentlíchen Rechte, p. 195.
32 Ver o artigo instrutivo de Dobrin, "Sovíet Jurispru-
Dence and Socialism "(1936), em Law Quarterly Review, vol. 52,
pp. 402 sqq. Sobre a doutrina de PaschukanÍs em geral, id.
infra, Seção 40.
114
Página 57
Planos de produção em uma economia coletiva
tivista, planos de mobilização no momento de
guerra e instruções dadas aos membros da
Sociedade de Jesus por seus superiores, são outros como-
Estes são exemplos de regulamentos puramente técnicos. Isto é
evidente a partir desses exemplos que os padrões técnicos
social tem o mesmo conteúdo que as normas e
regulamentos administrativos e são idênticos a eles.
Paschukanis exclui esses padrões meramente técnicos
cas do domínio do Direito; em conexão com isso
faz a observação pertinente e interessante que se segue:
"Quanto mais estritamente o princípio de
regulamentação arbitrária - excluindo qualquer referência
para uma vontade independente e autônoma - menos
resta espaço para a aplicação da categoria de
Certo. "3 4
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
Conceito de direito.pelo
órgãos executivos EleEstado,
argumentou que a criação de
a administração
de propriedades públicas, a emissão de regulamentos
pedidos, pedidos e instruções dirigidos ao
rios estaduais para o poder executivo do governo,
eles estavam fora do campo do direito. Em sua opinião não
tudo o que é publicado na forma de lei deve ser
considerado como certo. Por exemplo, uma lei que ou-
negou a construção de um canal ou de uma ferrovia ou do
emissão de um empréstimo, uma doação feita em
legal, cobrado do dinheiro público, aos habitantes
diante de uma região alagada, lei que autoriza
para organizar uma exposição ou expedição ao Pólo
Norte, tem natureza administrativa e não legislativa.
Nenhuma regra que opere sozinha pode ser lei.
mente dentro da Administração e que não cria qualquer
algum tipo de obrigações e direitos para qualquer pessoa
que está fora disso.27 Essas regras têm muito
pouco a ver com a lei como uma instrução
dado por um particular relacionado com a administração de
17 Jellinek, Gesetz und Verordnung (1877), pp. 240 ss. Ver,
também, Laband, Staatsrecht des Deutschen Reichs (1901), voi.
I, p. 168. [Há ed. Francês, "Le Droit public de l'Empire Alle-
mando ".]
113
técnico-social, de outro. Tudo bem-afirma-
é condicionado pela existência de interesses privados
vaus diferentes e opostas. A lei é o ins-
instrumento típico de controle social de uma sociedade de
produtores de commodities, isolados e privados, que
eles mudam seus produtos por meio do contrato. De acordo com
Paschukanis, a Lei está fora de lugar em um
sociedade onde não há interesses particulares contra
posições que requerem reajustamento. Em uma sociedade tão-
profissional, disse ele, as normas legais serão substituídas
zadas por normas técnico-sociais. Estes últimos
constituem a forma típica de regulação em um ou-
ganização social em que uma "unidade de
propósito. "Paschukanis cita os seguintes exemplos
plos a favor de sua teoria:
As normas legais que determinam a responsabilidade
das ferrovias, pressupõem pretensões privadas
interesses individuais isolados, enquanto o
padrões técnicos que regulam o tráfego ferroviário
envolvem um propósito comum, por exemplo, a realização de
capacidade máxima de transporte. Ou, para levar
Outro exemplo, tratar uma pessoa doente envolve um
conjunto de regras, tanto para pessoal médico como
para o paciente, mas desde que tenham um propósito
comum - curar os enfermos - são padrões técnicos
cas. A aplicação dessas regras pode envolver alguns
coerção para o paciente. No entanto, enquanto
então considere a coerção do ponto de vista
de propósito comum -comum ao paciente e seus médicos-
cos-, a coerção ainda é um ato tecnicamente
aconselhável e nada mais. 33
33 Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (trad.
Alemão de Hajós, 1929), p. 55. A tradução segue op. cit. a partir de
Dobrin, p. 417.
115
distinção entre direito e administração pública
parece totalmente fútil e fora do lugar.
Que atitude tomar em face dessas doutrinas opostas
nas? Eles representam um mero jogo de palavras ou indicações?
têm visões diferentes sobre o significado
e funções sociais do Estado? É evidente que
o que acontece é o último. A Administração, em seu
Em essência, é um exercício de comando. F;!; E s ~~
p e
ou. para consideração do Diretor da Administração
serviço público é o princípio da utilidade e voluntário
para alcançar resultados práticos aplicando
cação dos meios mais eficazes. 9,n
~ lftm <?
er. Como o ex-
27/55
15/11/21, 19:53
Hans ~ assume exatamente a posição
seria.
, ·. . De acordo com sua teoria
~~
~~~~~
-maflLvh
i; !! l \::'ifit
~: g¿g
~ * ~.
~ "il · ~~~"' lli3s Ll a
esta conclusão relaxando o termo "Certo"
para cobrir toda a gama de normas coercitivas estaduais
estabelecidas pelo Estado. Ele nega que os atos administrativos
trativos podem ser funcionalmente distinguíveis de
atos judiciais. Em ambos os casos, um procedimento é seguido
compromisso idêntico, ou seja, é uma questão de alcançar um
resultado desejado, por imputação ao seu contra
ato coercitivo.36 Na opinião de Kelsen, o
Status é "uma espécie de Rei Midas, que se transforma em
Na medida em que toca ".37 Deste ponto de vista, todos
Paschukanis, op. cit., p. 78
3. ¡
35 Kelsen,
Allgemeíne Staatslehre (1925), p. 242.
36 Kelsen, "The Pure Theory of Law" (1935), Law Quarteriy
Review, vol. 51, pp. 521 sqq.; ver, também, infra, Seção 54.
37 Kelsen, Allgememe Staatslehre, p. 44
116
Página 58
Direito Administrativo como "Legislação Aplicável
à transmissão da vontade do Estado de
sua fonte até seu ponto de aplicação ".3 9 Outros auto-
res descreve o direito administrativo como "o
Direito de discrição estatutária "[isto é,
legal) .40 Estas definições não fazem distinção entre
entre a Administração Pública e o Direito Administrativo.
Quem estuda direito administrativo não estuda
atividades de funcionários na área de
conservação do solo, reflorestamento ou reconstrução
construção de estradas. No curso de Direito Administrativo
nistrative não recebe nenhuma informação sobre
instruções emitidas pelo Departamento de Educação
dado a agentes diplomáticos, ou os métodos de
prontidão militar ou desempenho de serviço
correio nos Estados Unidos. fEil-} 1 ~~~ -
Sra . Ta. ·· : .. t: ~ 1. · .T _ ;: J ,; .. d
femEJ Lida com _.
limites colocados ao exercício dessa vontade. Qualquer
O direito administrativo do dis-
criação atribuída a funcionários administrativos
você, mas, pelo contrário, das restrições.
a esse critério. ®'elD ~ d @ fuñil ':' '. 3té1! 1m: & ~ e: © ~~ -
: ~~~~1l~~~~'P~.~~@~fl~~~~~&-
~: ~~! s ~~ perderia seu caráter de ramificação
jurídi ~ para saber se sua função consistia em descrever e enu-
considerar os poderes executivo e discricionário, que
os órgãos administrativos são investidos.
39 Berle, "The Expansion of American Administrative Law"
(1917), Harvard Law Review, vol. 30, pp. 431 sqq.; Ensaios Selecionados
sobre Direito Constitucional , vol. IV, p. 120
40 Willis, "Three Approaches to Administrative Law" (1935),
em Selected Essays on Constitutional Law, vol. IV, p. 36.; Carregar,
"Administrative Law in Canada" (1933), Proceedings of the Cana-
dian Political Science Association, vol. V, p. 190
118
Página 59
a qualidade de um ato jurídico é uma lei que contém um
outorga de poderes administrativos, mas não expressa
Existe alguma limitação ao exercício de tais poderes?
Seria absurdo examinar qualquer lei ou disposição legal
ca, a fim de determinar se ele contém uma concessão
ou uma limitação de poderes e apenas neste último
No meu caso, honre-o com o atributo de “ato legal”.
Para determinar se um sistema político é um "império
da lei "é necessário considerar a ordem jurídica
Como um todo. Deve ser determinado se o poder do governo
o governo é limitado. e até que ponto é, e o que
Existem salvaguardas contra atos arbitrários de
funcionários públicos. Você tem que descobrir o que
tricciones para a atividade do governo estabeleceu o
regras gerais de direito ou leis promulgadas
você dá. Se a esfera de atividade livre for grandemente ampliada e
sem restrições governamentais e são eliminados ou
em grande parte, os remédios disponíveis para
indivíduos ou grupos contra a invasão de suas esferas
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
experiência de estados totalitários modernos, um
Estado puramente administrativo tende a apagar o
diferença entre o poder e a lei e, portanto, torna nula e
a noção de lei não tem sentido. liitª ~ li ~ fil !? JI
por exemplo, para s
:•chá
ainda sm para perceber ee isso.
Agora temos que voltar nossa atenção para o
problema de direito administrativo. Quais são os na-
natureza e funções deste ramo do direito? Sobre
este problema as opiniões dos juristas são amplas
mente divergente. Definir lei administrativa
simplesmente como "a Lei que se refere ao Ad-
ministrando, "38 é uma maneira fácil de contornar as dificuldades
culto. Esta definição não acrescenta nada ao termo que
tenta definir, embora tenha a vantagem de ser inócuo,
enquanto outras definições são perigosas e pró-
eles cometem erros. Por exemplo, Berle caracteriza
38 Jennings, The Law and the Constitution (1933), p. 187.
117
De acordo com Goodnow, direito administrativo "é que
a parte do direito público que estabelece a organização
e determina a competência das autoridades administrativas
nistrativo e indica ao indivíduo os remédios para
violação de seus direitos. "41 Frankfurter dá o seguinte
seguinte definição: "O direito administrativo trata
pa do controle jurídico exercido pelos órgãos da
administração do Estado, exceto os tribunais
eles, e o controle exercido pelos tribunais sobre tais
órgãos. "42 Essas definições revelam
elementos importantes do direito administrativo.
Este ramo do Direito tem a missão de salvaguardar
dar os direitos de indivíduos e grupos contra
invasões indevidas pelo anúncio
ministerial. Determine e circunscreva a esfera de
ação dentro da qual os órgãos devem operar
administrativo; também indica os remédios que
estão abertos aos cidadãos no caso de o
órgão administrativo além de sua esfera de ação:
o controle exercido pelos tribunais de justiça sobre
órgãos administrativos se destina, acima de tudo,
para prevenir, prevenir ou remediar qualquer violação de
direitos individuais para atos administrativos.
A delimitação desta área de controle é, portanto,
uma das funções mais essenciais do anúncio
ministerial.
O argumento pode ser levantado com frequência
uma lei ou norma legal não limita o poder de
diretores executivos, mas, pelo contrário,
concede e atribui a eles certos poderes. Sente falta
41 Goodnow, Comparative Administration, Law (1903), p. 8
42 Frankfurter, "The Task of Administrative Law" (1972), Uni-
versidade de Pennsylvania Law Review, vol. 75, pp. 615 e segs.; Selecionado
Essays on Constitutional Law, voi. IV, p. 2
119
ampla e não especificada é incompatível com o
gemido da Lei. 44 Palavras de Dicey que o
estado de direito "significa, em primeiro lugar, o
domínio da lei regular em oposição à influência
poder arbitrário e exclui a existência de
trariedade, prerrogativa e até ampla autonomia
discrição por parte do governo ", 45 são assim
verdade hoje, como sempre foi. Poder sem
restrições e a lei são, como vimos,
conceitos que são mutuamente exclusivos.
Lei e administração diferem não apenas em seus
conceito, mas em termos de operação e efeitos.
Pound descreveu de forma excelente as diferenças
práticas entre esses dois instrumentos rivais
nas seguintes frases: J.sh.
28/55
15/11/21, 19:53
privado, o Direito
O Reichstag alemãocaminha
aprovoupara
uma a sua abdicação.
lei em março deo 1933
autorizando o ramo executivo do governo a promover
mulgar as leis que julgue necessárias, embora fosse-
são contrários às disposições mais essenciais de
a Constituição.43 Formalmente, esta lei é 'um ato judicial
ridic Em substância, é a abdicação completa do
Direito. Tal lei anuncia que a lei decidiu
desapareceram de cena para dar lugar ao iminente
rio de poder arbitrário e desenfreado.
Reconhecendo esse fato, a Suprema Corte do
Os Estados Unidos decidiram por unanimidade, no caso
Schechter, que a concessão de poderes ao governo
43 Leide 24 de março de 1933, Diário Oficial Alemão (1933),
Parte I, p. 141
120
Página 60
ca ~ ri.cho ou a corrupção dos magistrados. Mas não é
rápido e automático o suficiente para lidar
às demandas de uma organização social complexa.46
~~ ne ~ 1mpoí "t ~ mn: ~~ ñll ~ evé'Gn: 0ws: emJ :! ll> §
'clfil! er :; J10s1;.,: at, ~ nrm: tst: fülbiorfür ~ Silf ~ 0s' ·· ~ ID'.f '.: e
,: ~~~ agli'B '~ ft ~ ilé) iªrá ~ \ f ~ aát ~~~
1 ~~~ 'ñ ~ alíi1ai ~~ Eil ~ & i ~' f! 1Y; 't'fapízté. ~
- ~ {! \ l \ ~~ -11 ·······
ttte.u: is1 "" rr "'" ¿a.:.J::po::¡.iie,1'.\!!l;.J'l:.!i;:;);:~c , t; ~ '~ {'} '! S: d, nrD: bJ: g ~ · l
== ~~~ - ~ - ~~ = -
No século XIX, no sistema político norte-americano
A lei foi quase exclusivamente enfatizada. o
esfera da administração, todo o resto foi mantido
Tringida isso era possível.
A paralisação da Administração pela Lei
era um espetáculo cotidiano. Quase todas as medidas
importante polícia ou administração teve que
enfrentar uma intervenção judicial (injunção) ...
J :? Mandamos aos tribunais o que se encontra em outros países?
f ~ a? .ª a _la Adn: administração, e inspeção induso e
v1g11anc1a antes da ação, preferindo mostrar o
Eu dividi seu dever por uma lei geral, de deixá-lo
livre para agir de acordo com seu julgamento e para perseguir e impor
ner ~~ la_ pei: preset ali? anúncio no caso de seu
ação dentro da lei. Foi considerado fundamental
mental em nosso sistema político restringir Admi
registro até os limites essenciais. Em outros países
labras, enquanto outros países estavam se inclinando para um
extremo e caiu sob o domínio da burocracia
fomos para o lado oposto e caímos ~
sob o domínio dos tribunais. 47
4 ~ Pound, "Dificuldades Inerentes e Adquiridas na Administração
tra ~ 1? n of Punitive Justice "(1907), Proceedings o
Pollfzcal Sczence Association, vol. IV, p. 232
47 Pound, "Justice Acordo com a Lei" (1914), Columbia Law
122
Página 61
parte de seus aspectos essenciais é o exercício de um
der extral ~ ga!,. destinado a ampliar o campo de
direitos md1v1dual; forneceu ao indivíduo ações e
recursos nos casos em que, como resultado do rio "i ~
dez. E o formalismo do common law, não haveria
foi capaz de defender s: is I? r ~ tensio: ie.s e direitos legítimos
nós. O JUSt1c1a adjuvante moderno, em um dos
seus aspectos, ele também tenta eliminar as más condições •
sequências de um procedimento complicado e ineficaz,
1
custas.o e .argo em tribunais ordinários e ajuda
para cm ~ Adanos para obter uma solução mais rápida
conflitos.so Este campo de controle administrativo
vo pode ser comparado - como Pound faz - com
e! Desenvolvimento de capital inglês. Mas por outro lado,.
em m1: 1 muitos de seus outros ramos, o controle gerencia ~
tende a restringir e diminuir a esfera de
direitos individuais no interesse da ordem o bem-
0 bernamental. Para garantir o estado de direito
seja público; priva indivíduos e grupos de de-
~ ações legais e recursos a fim de promover e
aumentar. eficácia na resolução de problemas •
mais mdustnal e social. Este é talvez o aspecto
mais característico do controle administrativo moderno
vo. Esta característica o distingue do patrimônio porque
o patrimônio líquido tendeu a aumentar e não diminuiu
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
. ás. É pessoal. Portanto, é para
frequentemente arbitrário e sujeito a abusos inerentes
ação pessoal em contraste com a ação impermanente.
sonal ou regulamentado por lei. Mas bem exercitado
é extremamente eficaz; sempre mais eficaz do que
que pode ser uma organização rival. Pelo contrário
e_1erec
D. h <l! l.? W ~~. $ '... <' .. "l" ..H ~~ - ~ n: .F> 'll ~ m; ttl &:. "' l" "" "" \\ l: l) ' <; '\ lil: l ~!' i '. ""' ··· ••; r
~~~~~ .tJiU (! [: »LtJ.I; tv ,,, '' j ,,, ~: ~~~ ',: -. ~ 1 ~
eu-
.. o v1g1 aa ac10n ~ Deixe isso para os indivíduos
livre para agir, mas impõe sanções àqueles que
não agir de acordo com as regras prescritas
tas. É impessoal e protege contra a ignorância,
44 Schechter Poultry Corp. Ver Estados Unidos (1935), 295
U. S. 495, 55. Sup. Ct. 837, 79 L. Ed. 1570.
45Dicey, 11ze Lei da Constituição, 8a. ed. (1915), p. 198.
121
No século XX, o pêndulo oscilou para o lado
contrário. Hari emergiu em rápida sucessão a
grande número de órgãos administrativos. Tem uma
tendência de eliminar ou reduzir o controle judicial de
· Ação administrativa. A baixa estima em que tem
detido ao poder administrativo no século XIX, cessou
dado o passo -em muitos setores- para um exagerado
_elogios às suas vantagens. Nem sempre é percebido com
clareza de que embora esse poder apareça na forma de
discrição administrativa, ainda é poder e, pelo menos
temos o contrapeso das restrições legais
eles, está sujeito a ser abusado. O exemplo de
Estados totalitários demonstram ampla e claramente
· Que em um estado puramente administrativo há muito
pouca consideração pela dignidade e direitos dos
personalidade humana.
Pound compara o atual "recrudescimento da justiça
autoridade executiva "ao aparecimento de jurisprudência
de equidade (Equity) no sistema jurídico inglês
Terra do século 16.48 Ele aponta que a equidade começou
como administração da justiça pelo executivo,
mo um movimento alheio aos tribunais de justiça.
Mais tarde, no entanto, tornou-se parte do
estabelecido pelo sistema jurídico: "O Direito Comum
sobreviveu e o único resultado permanente da reversão
à justiça sem lei, era liberalizar e
dernizar a Lei. "49 Pound está convencido de que
a atual justiça administrativa dos Estados Unidos
ele seguirá uma evolução semelhante. O paralelo parece
convincente, embora uma distinção deva ser feita.
A jurisprudência de equidade inglesa foi amplamente
Análise; vol. 14, pág. 12; Selected Essays on Constitutional Law, vol.
(the American
IV, p. 63
48 ! Lance., P. 69
49 ! Lance., P. 71
123
ou industrial, mesmo à luz dos requisitos, estabelecidos
tosse acima, do tipo ideal de lei. Se o po-
. O setor privado supera o público em
Forma socialmente destrutiva, maior poder
público e a correspondente contração de poder ~~ -
Ford pode ser o único método de manter a regulamentação
menu do Direito na ordem social.5 2 Deste ponto
.. · em vista de um aumento do poder administrativo não
necessariamente traduz os objetivos e propósitos do
, Direito.
Mas as considerações anteriores são apenas válidas
dias se os perigos inerentes forem claramente reconhecidos
tes ao controle administrativo. As agências que administram
. trativos decidem os problemas e controvérsias a serem
eles os apresentam, não tanto por meio de regras legais fixas,
de acordo com a aplicação de critério e política ~ u
em algum ponto, um limite claro deve ser colocado no dis-
. criação administrativa. Onde essa linha deve ser desenhada?
é algo que não pode ser dito por uma fórmula
simples. A ponto de o exercício de uma margem
ampla discrição administrativa é absolutamente
essencial para o cumprimento efetivo de qualquer
~ I ~ s de " propósito social importante, devemos capacitar o
29/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
direitos individuais. funcionários ou corporações administrativas. Mas
Era inevitável e necessário que a por mais ampla que seja a margem discreta: iaI, o i: 1di_vi? uo
troll dna: inis ~ rati_vo nos Estados Unidos para ser capaz deve ter, além de outros procedimentos JUnd1c
~~ nsegmr eficácia na conduta de assuntos públicos
contra os atos dos órgãos administrativos, a
em um mundo industrial complicado. recurso aos tribunais comuns em caso de abuso
um aumento do poder administrativo parece desejável. tão arbitrário de discrição. Tal abuso deve ser presumido
vo, a fim de evitar situações de anarquia social de discrição, desde que o corpo administrativo
50 L 1. eu. , b trate duas situações iguais de maneira diferente. o
a eg1s ac10n so r ~ _ acidentes de trabalho é um exemplo
deste
51
aspecto da JUSTIÇA administrativa 'Tratamento igual de situações iguais é o requisito
Veja acima é o ponto, Dickinson, Admistrative Justzce
e a Supremacia da Lei (1927) .pp. IOss., 14.
52 Ver, supra, Seção 6.
124
125

Página 62
o poder mais fundamental da justiça.53 Uma justiça
administrativo que contém em seu sal-
vanguarda adequada para a realização deste princípio
cipio honra, pelo menos, os postulados mais elementares SEGUNDA PARTE
"governo mental de acordo com a lei". o
experiência dos cidadãos dos Estados modernos O DIREITO NATURAL
dois totalitários mostra que conceder uma discrição
acesso praticamente ilimitado a comissários políticos
porque ou policiais secretos dão origem ao
regime totalmente arbitrário de poder e terror.
A cada dia fica mais claro que os problemas complicados
mais da sociedade moderna não pode ser resolvido
-sem recorrer a métodos bárbaros e desumanos- mais
que por uma avaliação inteligente das demandas e
princípios fundamentais de direito e justiça. o
introdução de crueldade e brutalidade como um
todas as primárias do controle social podem parecer em
uma certa medida conducente à "eficiência" no governo
Boa. Mas uma "eficiência" que desconsidera os postulados
lados básicos do decoro humano dificilmente podem
ser proclamado como um fim em si mesmo.

53 Ver, supra, Seção 8. A mesma cláusula de proteção do.

A Constituição dos Estados Unidos garante a implementação de. •. · •
esta aspiração fundamental.

126

Página 63

'.SERRA. O DIREITO NATURAL ESTÓTICO

E CRISTÃO

19. Introdução

DE tempos muito antigos, ff; i.lQ ~ Qf§ '~' l¡l ~~ I! E: 5 ~~ fJ = ​'. 1

os políticos têm a convicção de que deve
ter um Direito baseado no mais íntimo da natureza
natureza do homem como ser individual ou coletivo
'~ $ tl \ 9'.eii ~ ªij; fü', X ,. ~ = c '"': il. ' 1

; {il'lf-
,. 'iJ (~@liV.eti.' <;} füñ '; 1o'; rcug_u, j ~ t ': o; rro

b po; ~ lh ~ ;; b ~ e ~ la i ~~ ca-
uma variedade de direitos e costumes positivos
homens, eles tentaram descobrir essas idéias gerais e
justiça eterna e Perecho, que os seres racionais
as pessoas estavam dispostas a reconhecer em todos os lugares e
que deveriam servir como justificativa em todos os sentidos
de direito positivo. · Quanto ao direito específico:
co dessa lei natural, foram expostos no curso
da história muitas idéias. Mas m:

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 30/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA

l Lord Bryce afirma que "entre os seres humanos existe um [...]

identidade de características dominantes, combinada com um di-

diversidade infinita de indivíduos, diversidade maior do que a existente
entre os diferentes indivíduos das espécies inferiores. Sim em-
No entanto, eles podem ser percebidos em todos os homens - desiguais em

129

Página 64
O primeiro a propor e discutir o problema de

. :: ~~~ t ~ i ~ t ~~ uflm ~~ ·.
· -. J ..

~~ ~~..re ~
t? ".; s. "Eu afirmo", disse ele, "que a justiça não é
~ 0strilrril5t1: smfüi1 !! 1l'a, ~ 1 • que é mais adequado para os mais fortes. "2 Cálicles, exposição
L ~. que ~ e · ~ · ~~ · ;; '~ ció ~ · ~ tentei, outro enganou. A partir de tor-teoríaaristotélicá do super - homem, realizada
lá que ~~~ ies'fi1fülim: ij ~ r1 ~~~~~~ o l¡ {opinião: contrário. Ele afirmou: que as leis os fizeram
jíiSt1Ciai.eV: í'n1meJzos \ 'pro "' Elu ~ toS-: ~~ 2.lw ~ i! ~ A ~ R? JJ} ~ ti- os fracos e: fa multitude /: porque estes 'etan'; todo
• li: <: l ;: mW: J'4'mJ ~~ 11 ~ a! Í ~ i: d: & xfil¡rf! Tt ~~; g ~~ fil1 ~ ºn momento, the.'inavoría; ele contou com a ~ 'élecho natu-
fusa ~~: tfQ., ~ d.ml ~ ITQ ~ p ~ © í: p: i-.cJS'r: g® ~ g; les, guias pessoais ral do homem forte ~ '· tdrl.f'mais leis e · convenções
_rnanent.es e qµiforrnes de justiça e injustiça, válido do rebanho ~. Opihitmes semelhantes realizados, cerca de dois-
em todos os tipos e para todos os povos. centenas. anos depois, Cameades (214 ~ 129 aC), um
Alguns dos filósofos gregos opinaram dos chefes da 'escola cética. Ele afirmou que
, noção de que não havia princípios eternos e imutáveis 'dois seres vivos são conduzidos, por instinto natural, a
,, ii¿ + .. s.1," "'"' "'·'"
d.~ JUS ICiat....• !· f0á't · '· "'flll
p. lillJ? ~ · •r ~.
· eonv.enGlUIJSllú ~~.'·!\ tl'l.ti.L
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¡a: •, 0.t'.11 ..! _ ~~ busque sua vantagem pessoal. Justiça, disse ele, seria
~ ere ~ lf & '1iYJ! jíl ~ glfil ".§'l; ~) [~ s, que mera loucura, pois implicaria no sacrifício de um
caI: Eles mudaram com o tempo, os homens e as circunstâncias corte pessoal por causa de um puramente ima ~ i ~ ideal , um
tancias. Alguns dos sofistas mais proeminentes que Rio. Outros filósofos não conseguiram adotar uma opinião
ensinado em Atenas no século V a.C. sustentou este tão radicais, mas eles negaram a existência de princípios
opinião. Em seu aspecto mais radical, é filiim \ ~ .Q ~. [~~ eterno e imutável de justiça. O sofista Protágoras
dtrqa: t: i1a1 ~~~~! §5'fil; ~ e '© ñii'j) tgr ~~ fffj ~~~~~ (481? -411 aC), antecipando as opiniões dos
· Uerecffór O sofista 1! 7ei§W: filiP -al que pode ser tivistas modernos, sustentaram que as leis feitas por
considerar como uma espécie de El11 ~~~~~ os homens eram obrigatórios e válidos, independentemente de
: r: ¡t, eJ ~~ t ~ r @ l ~ tt-ª1füeW ~ ete1 .: Yf ~ ~ ttsen :: l '. ção ao seu conteúdo moral. Cerca de duzentos mais anos
Mais tarde, um cético, Timon (326-235 aC), juntou-se
o resto - as mesmas tendências gerais, os mesmos apetites
essa atitude positivista. Apontando as diversidades de
tosse, paixões e emoções. São essas paixões e emoções que
que impulsionam as ações dos homens e os impulsionam com legislação positiva nos diferentes estados, negada
arranjo de princípios e formas que são essencialmente sempre o que não havia no mundo nada como uma "justiça
apesar das discórdias e conflitos em cada homem tice natural ".
decorrente do fato de que a paixão pode impulsioná-lo a um
Ao contrário desses pensadores, que se recusaram a
direção e interesse em outro, enquanto o medo pode para-
1 içar todas as ações. Assim, uma concepção da constituição é formada. reconhecer a existência de um direito natural
representação geral do homem como tal, acima de todas as peculiaridades
mentiras de cada indivíduo, constituição que não é criação
seu, mas é dado a ele na forma de um germe quando ele surge para a vida
e isso se desenvolve com a expansão das faculdades físicas e mentais.
tal. "Bryce," The Law of Nature ", em Studies in History and
2 Platão, The Republic, trad. Jowett, Livro I, 338.
Jurisprudência (1901), p. 558.

130 131

Página 65
~ ttlit ( 429-348 ac) cr'5Íai '.. am ~ e5-01'§tefidal (del, a

, e: ~ == ~ i1 ~
lf ~ d :: f. s
Da mesma forma
penar.i; w; ia ;;,. 1'11lnc1on "aprox.

~ - "'* · ~~~ w ~~~ é.D: Qíá ~ ñ & ~' '"'

84-22 AC)
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ie.zamízo
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mentoria positiva de um órgão legislativo. o que poderia
tomaram esta 'ou a outra direção. 6
sobre Assim, a ideia de uma lei da natureza que
~ o dia reivindicando validade universal, eu desempenho um papel
..., ..,- ~~
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• -.:_ .. -_,., _ -. ffig-; l'l @ '"1" "' '\ lii'1.le_ ·' '' '"' · ', ;; ¡;,; _ ... , oo, proeminente no desenvolvimento político dos gregos
, ._ .. · - •
" "' -" 5 '! I lu.Ch "_ .. ,,, \ lil_Uilla: El! Il
. 'L "1t ~

- A suposição de um Direito ~ "'di ~; ~ -y - ;; ~ t ~ ral -: dis ~ in gos. 7 Mas a ideia de lei natural não alcançou seu
às leis de cada Estado, Heráclito formulou
(5 ~ 5-475 AC). Ele foi seguido pelo sofista Hípias, que o distinguiu Outrora uma doutrina do contrato social. Alcidamas acreditava nisso por
Lei natural, todos os homens nasceram livres e que a escravidão
gma entre a lei escrita e a lei não escrita des- vitude era incompatível com a lei natural.
rastreando o primeiro como um conjunto de casos s Cf. supra, Seção 9.
sujeito a alterações, enquanto o segundo foi dado 6 Aristóteles, Ética a Nicômaco, trad. English Welldon, Lib. V,
indivíduo. 10 _
pelos deuses e observado da mesma forma em
De acordo com esta opinião, a lei natural é um elemento
todos os países.4
particular de um sistema legal positivo; é aquele elemento
que é indispensável pela própria natureza do Estado ou
3 Hipis acreditava que a proibição do casamento entre parentes pelas condições da natureza humana externa no
tes pro ': 1mos era uma lei natural, porque tal união produz que a vontade humana não tem domínio. Lei natural
descendentes degnered (Xenofonte, Memorabilia, rv, 420-423). representa, nesta visão, o elemento de necessidade em, Ja-legis-
D_emóstenes menciona legítima defesa e a defesa de o íon ~. Sobre os conceitos de lei e justiça em Aristóteles,
· Idade conforme normas legais baseadas na natureza e na comunidade ver, supra, Seção 10. .,
todos os homens (Contra Aristócrates, 54-59). Aristóteles
7 Sobre
a lei natural na teoria positiva grega, veja
Ensinava que o Estado era uma instituição do Direito Natural Barker, Greek Politics [T1ieo1y; Platão e seus predecessores (1918),

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 31/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
. . (Pollca, tradução para o inglês Welldon, Lib. I; cap. 2).
4 Platão, Protágoras, 337.
- · - ,, pp. 53-56, 64-76, Bryce, op. cit., pp. 556 sqq.; Salmond, "The Law
of Nature "(1885), Law Quarterly Review, vol. II, pp. 12ss.; Salo-
O sofista Lysophon considerou a igualdade de todos os homens. mon, "Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten" (19 ! 1),
bres como o ditado da lei natural e desenvolvido para o primeiro Savigry Zeitschrift (Rom. Abt.), Vol. 32, pp. 129 sqq.

132 133

Página 66
tulados são obrigatórios para todos os homens em
No mundo todo.

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n1o ~ • yu • · R <iaiffi · UxtlOTI¡ · 0 ue''la '"pc: t <:>: 1,1'1..tIP:. ·"' - ° t: ll: ~ llS :. '° '"' '~ 0p.g ~ W ·
llel'Iií: l: c ~ r ~~~ fñ®1a: fü ~ 1 ~ iiÑor e do
Após a destruição daquela comunidade, não era mais
dezenos reais e que deve ordenar todos os seus fa- possível perceber a lei natural da idade de ouro.
educado racionalmente. Deve ser destemido e lutar A razão teve que inventar meios e instituições
para alcançar completa tranquilidade e harmonia
práticas hac ~ r enfrentar a nova situação. Daí
interiores.
que as instituições do governo e o
1Íff ~~~ como uma força universal que penetra todos
piedade privada, casamento e autoridade parental
.e · - · ~ 1t1 · .1 ~ · i ·: ff '· 1' "· ~~ · ~" '~ - ~ ""' 71: 1
osmos, 1 <5l! 'a •' iCvn: s1uera ~ acpbfü1 ~ s: esJl ;! lG_ ~. ;; i¡¡: ... s¡, ~~~ 1 ua (patria potestas), adaptada ao estado moral real de um
15a ~ üéI ~ ffiieFool'ío¡) · ~ ra: 1ü & tIBfif! L'.t]! 'Fi ~~: film'iifilfl' -de-
humanidade degenerada. A lei natural absoluta
cían- l'ñ'Oñr! rem'oElG'Sm: S & l'R0m'bt: ~, de qualquer lugar da idade de ouro teve que ser substituído por um
do mundo, sem distinção de raça ou nacionalidade. Existem Lei natural relativa, não tão perfeita que, de acordo com
uma lei natural comum, baseada na razão, que os estóicos, tiveram que levar em consideração as condições
é universalmente válido em todo o Cosmos. Sua pos- realidades da situação existente e da natureza imperfeita

134 135

Página 67
efeito do homem. Mas os legisladores devem tentar
.. chegar o mais próximo possível e viável dos postulados
à lei natural absoluta! se ~ JD ~ '::, ~~ B0í ~ iti ~ 1tar: al; 1: r: ct- Assim como os gregos foram os iniciadores do pl 0-
fJ ~ m ~ m ~~ - ~~; '~' ~~~ CiTu'p ~~~ "61fes
Pos l. ti 'vas 1t1'illl'
, · • 1u ~, ~~ iu'"H'l"'
~~ y, ª ~ i ,;·.. "" '~L11.1J,
M. •.:.!: ¡o; ~.¡;~ ~
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~~ :: nf ~~~ d ~ c; ~~ 9fi ~~~ ¡t ~~~~ R
::- ~ 1íilY.i'l •. • ' '.' '' ~~ x1l "1: ·, .J ". '". J .... "'11 ... •, ' fü" "'" "' - A" '· nv .: · L, • «.' ···· '. ··. · H. · Ri ·. "' ..." '-
S ~~ 1

~ ele teve que tentar evitar a discriminação com base em As contribuições dos juristas romanos para o
raça ou sexo, previna toda opressão dos homens teoria jurídica geral e filosofia do direito eram
BRE sobre o homem e lutar pela generalidade e surpreendentemente raro. Aqueles "· ', '. ~ E2n§Mf ~ 2 ~ 1"
universalidade. Em outras palavras, <ifi. ~~~ li ~ m ~ 5 ~ 'fif ~~ ti -'. a] ~ '. P: IIª-C! li & aduíi ~ § ~ Cfs11l1 ~ ne , pouco inte-
- - .
.
"

descansou no pensamento especulativo. Um monte de

.

..

suas afirmações legais gerais foram tomadas

dos gregos ou devido à · sua influência. Alguns dos
passagens do Justiniano Corpus Juris lidando com o
l! iCl ~ $ "~ Q; natureza da lei são citações dos filósofos gregos
. Foi antes de tudo um gos e são escritos neste idioma.
R1ll! ~ Sf31i5fefidcraW1J1'í '~ filr © s <tin ~ st ~ itja1 \ ~ qlil. ~~ J ~ 12ió1µna
fator importante na teoria e prática jurídicas
HQeíie'iiY.: 1 1P ~ raüia; t> l ~ iñfilúen: Giai ~ en ~~ Iós ~ rwisd0n: s; ult ~ s
Romano. Em segundo lugar, ele preparou uma base para
a filosofia jurídica dos Padres da Igreja e da ~~ 1 '.!: {[' ~ Muitos dos mais famosos .m ~ estros e
pensadores medievais. Também pode ser encontrado praticantes do direito romano eram discípulos de
a influência da doutrina estóica na legislação nacional o Stoa. Isso é verdade, quase sem exceção, dos juris-
cultura clássica dos séculos XVII e XVIII e nas teorias de consultas mais antigas.10 Eles pertenciam ao círculo de
a revolução Francesa. Wll! Se <im ~~ m ~! Il '\ "ll'L Scipio, o Jovem, que viveu no início do segundo século aC
- .. · ~~ · - O centro espiritual desse círculo era o filósofo grego
... ~ - '- ~ ~ J ~ ilOO) l: Panaecio. Alguns dos iniciadores e construtores
mfii'ili '~ \ lll> • ~ segfiliifil ~ 1llis ~ ltifl ~ r ~ ilimitado do direito romano clássico pertenciam a este grupo
ma ~ -. • ~ ' po. De acordo com Pomponio., Publio Mudo, Bruto e
Manilio lançou as bases do Direito Civil. 11 o
primeira tentativa de expor toda a estrutura da direita
s Este estudo é baseado em pesquisas fundamentais
por Ernst Troeltsch em seu Gesammelte Schriften, vol. IV (1925),
pp. 156-160, 174-176; vol. I (1923), pp. 52-58. 9 Ver, por exemplo, Dig., I, 3, 2; I, 3, 6; I, 4, 4. O famoso

Veja também Barker, "Stoicism", Encyclopaedia of the Social definição de Celsus "Jus est ars boní et aequi" (Dig., I, 1, 1, pr.)
Ciências, vol. XIV, pp. 407 sqq.; Bevan, Stoics and Skeptics (1913); também é de origem grega.
Hildebrand, Geschichte und System der Rechts-und $ taatsphiloso- 10 Kübler, "Griechischen Einflüsse auf die Entwicklung der
Phie (1806), pp. 505-513; Arnold, Roman Stoicism (1911), pp. 273- romischen Rechtswissenschaft ", Atti del Congresso lnternazíonaie
300; Sabine e Smith, Introdução à Tradução em Inglês do di Dirítto Romano (Roma, 1933), vol. I, p. 85
República de Cícero (1929), pp. 7 ss. r 1 Dig., I, 2, 2, 39.

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136
Página 68
tribunal civil e um tratado sistemático fizeram isso - de acordo com o
O próprio Pomponius - Quinto Mute Scaevola.
O grande orador e estadista Cícero (106-
43 ae}) · · também era seguidor da doutrina estóica.
Para a justiça, foi a emanação da lei natural.
Como os estóicos, ele identificou natureza e razão e
supôs que a razão era o poder dominante da União
verso .. '~ l ~ lVl :: l': ~ li; 1.t ~: ili0) ~ Ji ~~ JEJ, 'f ~ disse- ~~ l! f ~! ~ l
'' "" "" "" ti: l! '!' ~ ¡~ "" "'" "' Íli • ~" l!?! tfl \. ~~~ - '# ~ ·
,. ' r" 'l \: i..c, i.ll ~:
zo.n 1 /;ie0uxot1ni.te>;;al:i 1 1AC " 'na1iuPa1e'Zur ~ e ~ RTL.
vells1: 1 1 l) h: ifi: "fr1Úctff ~~~~ a; chama o homem para o bem
com seus comandos e longe do mal através de seu
híbridos. " 13 B ~~ E11: ~! nada em Roma
e outro em Atenas. ~~ lt <lif21 ~ · g ~~~ á2 ~ ª1,9'm ~ J ~ 'ml \ TI'.ílie
f0lps ~ t1'.iaéJ: mre ~ fóa ~ la ~~~ Direito Civil
é apenas uma aplicação disso. Lei natural
eterno. Uma disposição da lei civil não é justa
porque foi promulgado pelo Estado; ser estar,
leis arbitrárias feitas por tiranos eram para
ser considerado justo. Para ser justo, uma lei
tem que concordar com os postulados mouros.
Os fundamentos da lei natural.
Passando das especulações de Cícero para o trabalho
prática dos juristas romanos da época
clássico (que durou do século 1 aC até meados
do terceiro século de nossa era), também observamos
a influência da filosofia estóica. r
1 '. "Oñi'arros; f'tri ~ gnítl,' I • r, ~ .ent'ferift: rs :; r'fJ'i.
: ¡~~ eñf ~~~~~ ::: ~~~~; :: ft ~ 081 ~: trCSa maioria
'~~
Antes do ano 212, a cidadania romana não se estendia ao
dos habitantes das províncias romanas.
¡Z Dig., I, 2, 2, 41.
De Republica, trad. Keyes (Loeb Classical Library),
i3 Cicero,
Lib. III, 22 [trad. Espanhol em Obras Completas, Vol. VI, na Bibl.
Clássico; sobre Cícero, ver também Sabine e Smith, op. cit.
'Para os romanos - e neste sentido é geralmente usado -
1
lembre-se da rubrica neste trabalho - a lei civil é "quod quisque
138
Página 69
humanidade e é uma expressão do propósito do divino.
da razão mais elevada do homem. 17
ilW! Jf ~ f encontrou estes co'ijl,?,
dades em seu jus gentium e daí para concluir que t9! QJI '
! ..
~~~ lif1 ('f61 aj'? iiá ~ J! iM ~ 0,18
Elemento importante do conceito estóico de De, r; ej
. '.--- ~: ~ ==! 3
.."
O natural era o princípio da igualdade. Os filósofos) s
Os estóicos estavam convencidos de que os homens , /
eram essencialmente as mesmas e que as discriminações
nes entre eles, por motivo de sexo, classe, raça ou nação ~ -:; ,
eram injustos e contrários à lei natural,>)
Essa ideia estóica de igualdade humana ganhou alguns r \: J •
base na filosofia política e na ciência jurídica do
Império Romano. Naturalmente, a influência do filo ~ •
A estóica Sophia era apenas um elemento entre os.
vários que contribuíram para a tendência de maio (
igualdade social, que é percebida no período posterior
para Augusto. Mas em face de alguns dos ~ "
grandes imperadores da época, como Antonino Pio
e Marco Aurélio, bem como alguns dos juris.c
consultas, como Papiniano e Paulo, estavam influenciando
dois para o estoicismo, o CQ não pode ser subestimado :
conexão causal entre esta filosofia e o desenvolvimento do ~ ·
ideias humanitárias e igualitárias no Império Romano;
não. Várias tentativas foram feitas para adaptar o direito
positivo aos postulados do Direito Natural Estóico ?;
embora o escopo de tais tentativas tenha sido limitado a certas
as medidas específicas e não afetaram o corpo: po principal- <;
Bryce, op. cit., p. 589.
11
"(
18 Cf. Inst., I, 2, 2: "O jus gentüim é comum a todo o gênero.,
humano, porque todos os povos estabeleceram para si mesmos:
· ~ ·.
certos regulamentos exigidos pelo costume e pela necessidade. "
140
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
137
·-· ,
I & li! W [~ mr ~ o ~~ 11 ~~ 0'il: ws, ~ as
. ~ Jean. "15 Ou seja, ele considerou o particu-
.Lares usos, costumes e princípios de equidade e bem
> sentir que eles constituíam o jus gentium romano como
sinônimo de razão natural. É muito provável que
Esta era a opinião geral dos advogados
para mãos clássicas. 16 Lord Bryce observou que:
,: A lei natural representava para os romanos o que
?, Que está de acordo com a razão, para o lado melhor da natureza.
', a natureza humana, para uma alta moralidade, para o bom senso
. más práticas e conveniências gerais. É simples e
Racional, diante de tudo Artificial e Arbitrário. É Uni-
Versal versus o Nacional 'ou Loca (é superior a todos
: outro Direito porque pertence à humanidade como
'populus ípse sibí jus constituit id ipsius proprium civitatis est. ..
· Quasi jus proprium ipsius civitatís " (lnst., I, 2, l; Dig., I, 1, 9), ou
de outro modo, "jure civili, id est, jure proprio civitatis nos traz".
Dig., LXI, 1, 1. [T.]
14
"'ts Gayo, .lnst., I, 1; Dig., I, 1, 9.
: d .. ! 6 Para Ulpiano, Jurisconsulto Romano do século III DC, os EUA
.natura / is era "o que a natureza ensinou a todos os animais";
Não é peculiar à espécie humana, mas pertence da mesma forma.
: i: nente todas as criaturas (Dig., I, 1, 1, 3). Acredita-se modernamente
• que esta definição, um tanto sem sentido, não representa
a opinião que prevalecia nos tempos clássicos.
139
: nem às instituições mais importantes da direita
• 'Roman cho.19 As instituições mais influenciadas pelo
~ propagação da nova doutrina foi principalmente
Seja da escravidão e da família.
No que diz respeito à escravidão, a ideia estóica de
igualdade
o encontradohumana foi sentida
em Corpus Juns.naThe
definição
JUns-
:; Cônsul florentino, que ensinou na época de Marco
?
iAurelio e Comfortable, a definiram da seguinte forma: “Escravidão
uma instituição de jus gentium, pela qual, contra
Natureza, um homem está sujeito ao domínio de
outro. "20 O que é interessante notar nesta definição
.é a afirmação de que a instituição da escravidão é
: 'contrário à natureza'. A suposição subjacente em
Esta declaração é que existe uma lei natural
• tal, segundo o qual todos os homens são iguais.
· • A mesma ideia aparece na seguinte passagem: "
• O que os escravos do direito civil são considerados?
l: dois como nulli; mas o mesmo não acontece de acordo com
eu à lei natural, porque, no que diz respeito à lei
· ~ Natural, todos os homens são iguais. "21 É muito
1
daria a influência das idéias estoicas nessas afirmações
; mações. Embora este suposto princípio de igualdade
era humana nunca foi posta em prática na
'Império Romano, pode ter sido um fator nisso
· '] As reformas legais para as quais foi melhorado
'gradualmente o status dos escravos. _O filósofo é-
Roman toic Sêneca convocou com grande vigor por um regulamento
19 Mais tarde, as idéias do Cristianismo também operaram
: bem no sentido de maior humanitarismo.
> • 2orng., I, 5.4. ., .
'~; 21 Dig., L., 17, 32. Ver também, Inst., I, 2, 2: Han s ~ rg1do
• guerras e cativeiros e escravidão, que são contrários, ao
Direito natural. Pela lei natural todos os homens nascem
• originalmente gratuito. "
141
33/55
15/11/21, 19:53
Página 70
relação mais humana com a escravidão e alguns dos ~
imperadores implementaram medidas para promover
expressou uma melhoria na posição legal e social d <1
os escravos. O imperador Claudius decretou que um é ~
prego que havia sido abandonado por seu mestre, por
motivo de doença ou velhice, fique grátis. Adriano
proibiu os senhores de matar escravos sem sentença
de um magistrado.22 Ele também proibiu atormentar
escravos a menos que algum processo fosse seguido
e aboliu as prisões privadas para escravos. Pro ~
Houve também a venda de escravos para quem os fornecia.
de gladiadores a circos. Imperador Antonino Pio
estabeleceu que escravos que haviam sido maltratados
Tados por seus mestres eles podiam reclamar aos magistrados;
Ele também forçou os senhores a venderem os escravos aos
que eles haviam maltratado seriamente.23 Estes medi "
Os dias também se deviam, em parte, a motivos "econômicos" .
cos. Após a pacificação do Império Romano
Em Augusto, o número de escravos começou a diminuir.
você e tornou-se necessário conservar a força de trabalho
daqueles que permaneceram. Mas em qualquer caso, foi considerado
a influência das idéias humanitárias em todos
Este processo.
O desenvolvimento de ideias também pode ser observado
humanitário - atribuível até certo ponto a
22 A violação desta lei não sujeitou o mestre a qualquer punição
e conseqüentemente a provisão não alcançou grande importância.
Mommsen, Romisches Strafi-echt (1899), p. 617, n. 2. [Existe trad.
Espanhol, direito penal romano, Espanha moderna, Madrid,
sa] Schulz, Principles of Roman Law, trad. Wolff inglês (1936),
p. 220
23 Sobre a reforma da escravidão, ver Buckland, The
Roman Law of Slavery (1908), p. 37; Schulz, op. cit., pp. 215-222;
Jórs-Kunkel-Wenger, Ri: imisches Privatrecht, 2a. ed. (1935), p. 67;
Western1an, "Sklaverei", Pauly-Wissowas Realenzyklopiidie, Supl.
vol. 6, pág. 1041; Pernice, Labeo (1873), vol. I, p. 113
142
Página 71
parte de países civilizados - as mulheres são
hoje.24
A relação jurídica entre pais e filhos foi tomada
fazer - de forma análoga - formas mais humanas, até -
que este processo foi realizado muito lentamente e
gradual. O poder autocrático que pater {ami "tinha
As borras romanas nas pessoas e propriedades de seus filhos.
nunca foi totalmente abolido, mas foi mitigado- '
sendo levada a cabo por uma série de medidas judiciais.
específico. Caracalla proibiu a venda de crianças, exceto
em caso de extrema miséria. Adriano puniu os abusos
Você tem o direito das famílias pater de matar seus filhos.
O direito do pai para forçar seu filho -ou nora adulto ~
divorciar-se de uma esposa - ou marido - com quem:
tinha vivido em casamento livre, foi abolido pelo
Imperadores Antoninus Pius e Marcus Aurelius. Nas
final do período imperial, a obrigação foi estabelecida
escolha do pai para alimentar seus filhos. O poder
absoluto que o pai teve que se desfazer da propriedade
A idade de seus filhos adultos foi gradualmente restringida.
Faz. Já sob o comando de Augusto, os soldados que estavam sob o comando de Uma
patria potestas obteve o direito de usar indepen.:,
dentuço da propriedade que haviam adquirido
durante seu serviço no exército (militar Peculium); '
Com o passar do tempo, foram apresentados
outras restrições sobre o poder do pai de disposition.2SJ · •
24 ~ no entanto, as mulheres romanas não adquiriram direitos políticos ~
como sufrágio ou ocupar cargos públicos.
25 Sobre o desenvolvimento das relações familiares no Direito
Romano, ver Schulz, op. cit., pp. 192-202; Bucl <terra, O Maí ~.
Instituições de Direito Privado Romano (1931). pp. 56-72; Jolowiq; '.
Histórico / introdução ao Estudo do Direito Romano (1932), pp '.
112-120, 238-245; J6rs-Kunkel-Wenger, op. cit., pp. 271-296;
Bryce, "Marriage and Divorce", Studies in History and Jurispni ~
dence, pp. 782-811.
144
Página 72
Durante a Idade Média, todos os cristãos tinham
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LEI TEÓRIA
conceitos. Estóicos da Lei Natural e da Igualdade-
nas modificações legais da família romana.
Em primeiro lugar, afetou o status legal da esposa romena.
mana e contribuiu para sua emancipação gradual do homem
· • · árido. No casamento no início da lei romana
normal foi acompanhado pelo rnanus: desta forma
do casamento a mulher ficou sujeita ao poder após
potic do marido. Ele tinha sobre ela o poder da vida
e morte; ele poderia vendê-la ou torná-la uma escrava. A mulher
não tinha capacidade para adquirir propriedades separadas.
Ela não tinha o direito de se divorciar do marido, mas o marido
sim, ele poderia se divorciar de sua esposa. Além disso,
casamento estrito e formal, havia uma forma livre de
casamento (sine rnanu) em que a mulher conserva
sua independência pessoal e financeira variava. Mais em
Roma republicana primitiva da maneira habitual
dia da vida familiar era o casamento curn rnanu. Tudo
esta situação - e com ela o status legal e social
da mulher c: asada- mudou na última parte do
período republicano e sob o Império. O matrimónio
cum manu foi substituído cada vez com mais frequência
quência para o casamento livre. Já no século passado
da República o casamento sine manu predominou
e embora o casamento cum manu tenha sido preservado , ele passou
para ser a exceção. A lex Julia de adulteriis, promulgada
dada por Augusto, aboliu o poder de vida e morte do
marido sobre mulher em casamento cum manu.
No tempo de Justiniano (483-565 DC), o casal
menino cum manu tinha morrido e não era mais reconhecido
pela lei. Para todos os efeitos práticos, a mulher pode
da Roma imperial era independente do ma-
árido. Ele tinha pouco ou nenhum controle sobre os atos
por essa. A mulher poderia se divorciar facilmente e
com total liberdade. Em alguns aspectos, era mais
emancipado de quê - sob as leis do mais alto
143
Não se pode dizer, de forma alguma, que a influência de
o fato de que a lei natural estóica foi o fator principal
de toda essa evolução. Cada evento histórico
. t ~ rich é determinado por um grande número de causas
simultâneos e entrelaçados e muitas vezes é muito difícil
decidir a maior ou menor influência de um desses
fa, ctores. Tudo o que pode ser dito é que muitos
homens proeminentes na vida política e legal
Romano do último período da República e do período
imperialismo foi influenciado pela filosofia estóica
ca e que é muito provável que esta filosofia humanitária
. desempenham um papel nas reformas legais e
eventos sociais que ocorreram nesses períodos da história.
história de Roma. Entre as razões sociológicas que
talvez explique porque a semente é
. Se você está em Roma em terreno fértil, você tem que
levar em consideração a tendência para um império universal,
que é tão marcado na última época da Anti-
que levou à criação do Jmperium Roma-
num. O conceito estóico de um estado mundial com
la ', cidadania comum e uma lei comum,
com base na razão natural, ele adquiriu em tais circunstâncias
Você tem um significado real e não utópico. A concessão
dos direitos de cidadania para a maioria dos
'. (Assuntos provinciais do Império, feitos no ano
. 212, significava uma abordagem para a realização de um
·. · Comunidade que inclui toda a humanidade
civilizado - na frente das pequenas comunidades nacionais -
n . nacional e cidades-estado de períodos anteriores.
. Não é de admirar que, nessas circunstâncias, o
. tosses filosóficas do estoicismo - que encontraram apoio
; a, adicional na difusão de idéias cristãs ~ exercício-
Ter uma influência efetiva no desenvolvimento político
e legal do Império Romano.
145
: 111 ~~~ -lf! '
34/55
15/11/21, 19:53
o mesmo conceito de universo: aquele exposto no
Novo Testamento e nos ensinamentos dos Padres
da Igreja. ! l11t '! f :: iICis¡frJil $' tj'tlní'tt'íGa1-como os outros
ramos da ciência e do pensamento- ~ Sl ~ 1 ~ iRf
~ ilt- ~ t ~ r; E ~~ I ~ ij, ¡~~% ¡~~ 'fg ~~' ~ t'I ~ '· Mas :
a herança da antiguidade. A concepção do
A natureza da lei que a Igreja sofreu um
forte influência dos pensadores gregos -espe- -
oficialmente Aristóteles e os estóicos- e dos juris.,.
consultas roman <;> s. Ele pegou o conceito de lei
natural para os estóicos e juristas romanos que
Eles haviam colocado a teoria do jus gentiwn à prova.
Mas ~ I [GO'ñ6épfó 1 "üei! IB. ~~~~ W-lm
: Jrá'S'¡aoGE'Bña ~ lW-'IiglIM ~~ OtJYff ~ W ~
= ~~~~
ºlafü'm, f. Como tal, eu sei '~ nm ~ (:) fü1f.lrel; ir1, Y- ~~! I ~ W, PiJ¡r
da sigla "vtr,
~~ e ~;San Isidro de
opiniões
> tITEtJlQi Sevilla,
foram eclesiástico
parcialmente incorporadas
para o Decretwn Gratiani - a parte mais antiga do Cor-
pus Juris Canonici- diz: "Todas as leis são divinas
ou humano. Os divinos são fundados na natureza,
os humanos nos costumes; e estes diferem entre
sim porque diferentes povos preferiram diferentes!
leis. "26 A Igreja presumiu que m: s ~ tegláB '! lidffilcre ~ 1filfo
p; ~ Jura'.Veran antes da organização do Estado e
que U '~ (;; tentou o caráter das verdadeiras normas jurídicas
dicas. t ~: ~ 'rf;' Ql! f ~ l ~ fin ~ wl! lrO: mCT? ls ~ Wizé.§í ~ 'a ~~' tW;
26 Corpus Juns Canomcí, ed. Friedberg, Parte I, Distinctio Pri-
ma, C. l.
146
Página 73
- Tm {ar ~ Sela, i ™ lS- € ~~ '!, M ~~~ f- ~ t! V'T> ~ ll!'. ~! W1fiDSL: t ~?,
i !: ~ "'~~ "' · , ~, - ~ "'" ,,, .. ~: ~ .:os©.Pais
~ ·'; _ ~: '. ~ 1'. © ~ ''.: ern '' •• ·
mag¡ram ~~ e'-efte ~ "a ~ .. & ati \ r <lf. Mas do
A Igreja ensinou que é preciso sempre tentar
lei natural aproximada em relação ao ideal do De-
direito natural absoluto: a instituição à qual você corresponde
colocar esta difícil tarefa foi a Igreja. Era esperado
que a hierarquia sacerdotal da Igreja Católica viveu
estar em total e absoluto acordo com o ideal cristão
expressa no Sermão da Montanha, enquanto
a massa dos fiéis poderia ser limitada a cumprir o
conceitos de lei natural relativa. Com esta solução
Igreja aristocrática tentou chegar a um compromisso
entre os ideais originais do Cristianismo e
os fatos concretos da realidade. Deve-se notar que,
ao longo dos séculos, o centro da discussão do
teoria jurídica medieval escorregou cada vez mais do
Lei natural absoluta para o relativo.
aláttl ~ "l! ~ llíff <\ íl ~ lzf ,! $ 1l! y ~ trsr & f (354-430) des; f [@
~ '. '~~ 1 ~~ 1 ~~~~ -
1 governo, a lei, o
piedade, toda civilização, são produtos do pecado.
A Igreja, guardiã da lei eterna (lex aeterna)
de Deus, ele pode inferir, quando julgar apropriado, em
aquelas instituições filhas do pecado. Tem um soberano
nia incondicionalmente sobre o estado. A justificativa
disso reside unicamente na necessidade de manter
mais paz na terra. Você tem que defender a Igreja,
executar o que solicitar e manter a ordem entre
homens, aplicando a lei terrestre (lex temporalis).
A lei positiva deve tentar atender às demandas
da lei eterna. Se contiver disposições claramente
contrário à lei de Deus, essas normas não têm vida
gência e não deve ser obedecido. Mas apesar de seu
esforços para realizar os postulados de I <; i lex aetema,
a lei terrestre, que é uma transação com a realidade,
148
Página 74
Mas embora nenhum ser humano possa conhecer o
lei eterna em toda a sua verdade, você pode participar dela
de alguma forma, através da faculdade da razão de
que D, i, ds tem ', doou. Esta participação, de lq. EPª114 ~
a natureza humana na lei etena é nomeada pelo Aqtii '~
natense a lei; 'tzd.tü1 ~ al (lex naturalis) .
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
a1seglares.
Emst Troeltsch mostrou em um interessante es-
Estudei a forma em que ~ 'Ull :, •! JmR'lm'MW
1? se perdeu
·-· para-
-__ ao. De acordo com o De_re-
cho natural absoluto, todos os homens eram igmiles
e eles tinham todas as coisas em comum; não havia gob: Íer-
não do homem sobre o homem, nem domínio de! a
senhores sobre escravos. Os homens viveram juntos em
~a
comunidades livres sob o governo do amor cristão
não. A lei natural relativa era, pelo contrário,
um sistema de princípios jurídicos adaptado à nação
natureza humana, modificada pela queda. Do pecado
fazer original derivou a obrigação 'do trabalho e com ele
a instituição da propriedade. O aparecimento de lapa-
sexualidade após o pecado, exigia as instituições
fins de casamento e família. Do crime de Caim
a necessidade de lei e punição surgiu. A diversão-
data do estado por Nimrod foi o início do
governo. A confusão de línguas que ocorreu
quando os homens tentaram construir a Torre de
Babel motivou a divisão da humanidade em nações
finalidades diferentes. A indignação de Cam serviu de justificativa.
da instituição da escravidão. ~~ se
~ awµffi! ~; reb: 1}) ~ trim ~ bem ~~ e @ ~ k ~~ lt ~~~ º-
21 Troeltsch, op. cit., vol. I (1923), pp. 146-178; vol. IV, pp. 127-
129, 176-180, 724-733. As conclusões a que chegou Troeltsch
coincidem com os de Carlyle, A History of Political Mediaeval [Theo-
1y no Ocidente, vol. I (1903). Cf. também, supra, Seção 20.
147
... 11 '.! ? rn! •; ¡. "¡j •: ~~ '<l ·" ".... você nunca alcançará sua perfeição. Em algum
0,1 m5mnes ~ i ~ It1-
hora de vir --esperanza San Agustín- la civitas
~~; ~~ 1: 1 ~? T ~~; ~ 7Htt ih ~~ = ¡~~ ái ~~~~
esta comunidade, que é a de todos os fiéis e crentes
a lei de Deus reinará eternamente.
Novecentos anos depois ~~ Qí: l'.it ~~~~~ Q ~ 9
'"• - · r -... ,, ey !: ~ 91M' ~ f110226-1274) l, 9E11 ~~ s !, ~: 2Pe melhor gra-
== ~ a! t1f ~~~~
A filosofia do catolicismo atinge seu clímax.
mo medieval. O monumental sistema tomista representa
representou uma síntese engenhosa do dogma teocrático e
Escritura cristã com filosofia aristotélica. As
opiniões de St. Thomas sobre questões jurídicas e
políticas mostram especialmente a influência de
Sação aristotélica, adaptada às doutrinas do
Evangelho e os Pais da Igreja e integrados em um
incrível sistema de pensamento. rSantQ.iillQrfuá ~ ii; lis
t.1n:
'it13 ~~ s-,gÁ:"u" '' ®
~~ -; ___. \ "Wf1'a
__ · ~~ ' . ~ ..: 1 ~: = 9'·
~ _:t_... •"'~~~:
J.9.'J_ iS1i'Y
~~~~ :"'l'a
~~~~··,.,."'.
:' j7f: U , _"'~"
~~ J ~il2"'"
=:. '~
:.; t1
~, ~· ;.'"~
~ !!t"'
......e' }..': ,,.
eu rnaP'Q "'ªtural ·" "di: \ Ti ,,. a" "'
hu
~~ , eterno (lex aetema) 28 é a "razão para o governo
do Universo existente no Governante Supremo ".
~ s ~ la'.f ~ fi ~~ 1§T'dl111Fí'.a'fql \ t '~ i'i! i: geitmJt;>. ~ lbs1im.0 ~ iwi ~ n
~~ Y ~~ m ©: ñg8lfdel "llUJ1mfil. ~. Todas as coisas estão sujeitas a
A Providência Divina é regulada e medida pela
lei eterna. ~~ fük'tM-efoorri'l: o "eff ~ & '(f) HALILI>:!' ~ c ~ gs1i} ttoc €. Nin
arma de ser humano p ~ ed ~ com ~ c ~; a lei ~ t ~~ a, tal como
é, "Exceto para o abençoado que vê a própria essência
mãe de Deus ".29
28 Summa theologica, trad. Inglês dos padres dominicanos
da província da Inglaterra, Parte II (Parte Um), 'Quaestío
93, Art. 3.
29 ! Licitação, Q. 93, Art. 2.
149
'- ~~~~~~~~~~~
· :: · .- · .. 1E> .s »k ~ mt> ~~ - ~ -
(l ~; divlna), '- «ii- ~ · - · iiiliir
. . . tá
;., ...:. __ ~ _i ~!.,., _, _ ~ ~ --- = - ~ __ ._,., · ~
~ /; 1 ~
A última seção da lei. ~~ - lei humana (lex huma-
35/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
apenas um
dosÉditadores de:reflexo incompleto e imperfeito pem permüe, ql
razão divina n / D); Santo Tomás o define como "uma ordenação de
0,
a razão do bem comum, promulgada por quem
o homem conhece até mesmo alguns dos princípios de cuida da comunidade. "33 Direito humano
lei eterna. J: .ja lei natural · É, portanto, um ato volitivo do poder soberano do Estado,
µeY: Iemiá: sfil'Giñ ~ você vê, ·
mas para ser uma lei tem que estar de acordo com a raiz ~: m. ~ 4
': i ~~ iíifü4 ~; g: ~~~ -t ~ d]' s '@ TI¡
• e "~ ;; ,, ~.; .. • ,: ¡~. Le- ~. · ,. ,,, _, _. É \ 'li -, !! _ •• m_. •, -. ·
Se contradizer algum princípio fundamental de 3ust1-
raz9r: 1 /, µeuei . ~ e ~~ .ra :! fgUJ ! gl- cia não será lei, mas uma perversão da lei. Seguindo
l! U ;;;:. aem ~ · "~~ ,,." h "" '
1-d ~ '~ - ~: ~~'. ; ~~ J.Vrnana ~ "'' * · '···" "w • l"> .,. ,,,,,. . . _ _h ou a Aristóteles, chama essas normas legais justas
rra: rural, 1.es1qü ~ em5 '~' Raee-Fse .. eJ $ r ~~ .rtffl: 'se¡¡: aj'; ¡'Q ~.
visando alcançar o bem do corpo político.
A razão humana entende como "boa". Para alcançar esse resultado, o governante temporário tem
coisas para as quais o homem tem uma inclinação natural. Existem, deve-se esforçar para observar os princípios de
primeiro, uma inclinação natural para a autopreservação lei eterna refletida na lei natural. Uma lei
em virtude do qual o homem pode tomar arbitrário, pesado, prescrevendo idolatria, não
as medidas conducentes à preservação da sua vida. Em se- leva ao bem comum ou excede os limites
Segundo mandato, há uma inclinação natural da humanidade do poder do legislador, é injusto e não obriga
manidad para criar e educar os filhos. Terceiro, o consciência para obedecê-la, exceto para evitar escândalos ou
o homem tem uma inclinação natural para saber a verdade mal maior.35 Santo Tomás não parece reconhecer um
sobre Deus e viver em sociedade, inclinação direito de resistência por parte dos sujeitos contra
que leva a fugir da ignorância e não ofender os outros um governante injusto, exceto quando o governante
jimo.3 I Man também é obrigado a não fazer nante viola qualquer comando da lei divina. Acredite, sem
não machucar ninguém. Conseqüentemente, assassinato, adultério, roubo No entanto, que a autoridade civil é responsável perante o
e difamação são contrárias aos postulados elementares Igreja em todos os assuntos que se referem ao único
justiça natural mental. Justiça exige sobre brenatural e a lex aeterna de que a Igreja é
todos dão ou deixam a cada um o que é devido.32 custódia.
A: lei J1atúr, al consiste em princípios bastante gerais A parte mais importante da filosofia jurídica
estertores e abstrato; ~ i1'1m ~ mr0mple't-ª..E $. ~ 5.te. ':: <iJil: lli! W': rl'1W Thomistic é a teoria da lei natural. É a primeira
30 ! Licitação, Q. 91, Art. 3. 33 ! Licitação, Q. 90, Art. 4.
31 ! Licitação, O. 94, Art. 2. 34 Jbzd., Q. 90, Art. L.
32 ! Licitação, Q. 122, Art. 6.
35 ! Licitação, Q. 96, Art. 4.

150 151

Página 75
tentativa de secularizar, pelo menos parcialmente, o id ~ :: i ,. ••
'Cristão de uma lei natural divina. ~~~ . ·.
, , ~~: m'ff ~ ii \ 1 ~~ Iill ~~ - .
. :, '' .. ".. Jb ~~~
·: ~ <¡fl / você ;; li}

ero · este voto foi feito a c: em ~~ VII. A ESCOLA CLÁSSICA

perto do homem não só por revelação divina, mas
pela própria razão humana. Esta doutrina preparou o DA LEI NATURAL
caminho para a racionalização do direito natural
e sua emancipação da teologia nos séculos si ~
próximo. 23. Introdução
Quando comparamos a lei natural tomista com a
A lei natural clássica dos séculos XVII e XVIII 36 vê "
Este último é mais específico em seus princípios.
ar ~ 1J ~ '~~~~: ~~; ~: ~~~: & f ~~~~ éi1 · r

~~~~ ;: ~ a :: 1
pios e demandas. A lei natural escolar do Santo
Tomás é bastante vago e genérico. Eles não têm sido
ainda manifestam plenamente os aspectos típicos do
lei como um instrumento independente de controle ~ t $ ~ Ja ~ Fwsia. Se o homem quisesse alcançar

Social. A lei natural tomista se esgota no estabelecimento: acesso a Deus, não poderia alcançá-lo, exceto graças a
de alguns postulados gerais de moralidade a mediação de uma hierarquia sacerdotal. Se a razão
religioso e social, deixando suas determinações especialmente ~ humana tentou confiar em seus próprios poderes,
ao legislador. Encontrei as portas fechadas. Conhecimento ema-
Este conceito de lei natural foi ressuscitado nasceu única e exclusivamente das fontes do dogma
em nossos dias pelos expositores do pensamento ·. Cristão.
“neotomistas”, que procuram superar o individualismo Foi essa reivindicação totalitária da Igreja que
racionalista da lei natural clássica e suas consequências ". , atacou o protestantismo do século XVII . · «ñl ~ f ': e: l; igió: Q ~; ps; 9¡
questões políticas e sociais, por meio de um retorno a: · D ~C !;'i1''P ~~~
~ 'l m
"'"~~~~
'"' '~' =ii'"
.. "i. 'i ... '.""
<Ol! " "."l'l"'
;;;, ._~~"'i;""
ífüm \ a'lf6
- * 5;?, - '' * "" "~ ' , · .;·chá
as ideias mais coletivistas da lei natural do
medieval 3 7

36 Ver cap. Segue.

37 Ver, infra, Seção 33.

152 153

Página 76
O ataque à hierarquia, iniciado no século ohos e sua liberdade, e a sociedade, por sua vez, lhe garante
XVI, foi dirigido contra a ordem espiritual dos católicos protegeu a proteção de sua vida e propriedade contra
ao mesmo tempo, contra a ordem teitiana do feudalismo. invasão de outros indivíduos. Direitos básicos
Um espírito de indi- do indivíduo - isto é, aproveitar a vida, a liberdade e
vidualismo e liberalismo. No campo econômico a: · propriedade- não deve ser diminuída por isso-
dirigiu sua força contra o sistema econômico feudal, certeza, porque esses direitos foram conferidos por Deus
contra a servidão, sindicatos e outras manifestações ! ao 'homem e eles eram anteriores a qualquer sociedade. São de-

coerção medieval. No terreno de lapo- .. inalienáveis, crecos "naturais".

lítico produziu uma luta contra a nobreza feudal e . ·. O texto acima é um resumo da doutrina clássica do
seus privilégios. No domínio do Direito, ele encontrou A lei natural em sua forma mais desaITollada e ma-

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 36/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
sua expressão mais importante na doutrina, deJa; é ~ duro.
Existem Antes
muitas de alcançá-lo,
versões diferentes ele passou por várias
da teoria. etapas
O que e
mais,
tensões da lei natural, que tiveram que modelar · ~ ¡
~ Jmli ~~ l ~~ W ~~~ JitBB.D '~ desde o início
destino da lei por muito tempo. · ''
cipio ··· ~~~~~
Da mesma forma que a teologia protestante aceita ~~~~~ - ';';. ~ .... ~: ~~~~~ .: .. Q., t "., ~; R $. &.! ~~ isso em alguns
ba que a razão humana poderia ser usada para discernir qspeotos foi o produto das mesmas forças políticas
nir os caminhos e intenções de Deus, você! ~~~ S ~ , · C '@! ¡§, é :. Econômico e social que contribuiu para seu na-
file1Nfelfrtí. '. 0 *, mtiifitVJso ~ mlllt0tfquéf ~ e'liJ'01arara: eYes! tT ~ l ·
: ~ Eimiento. ~~ ,. ~: '~ - ~ :::.,., - "~. · ~ ·. _;.:, .. ::.:. ~ <•"' - ~ ;;.;,. ,.
rf ~ e ~] foZpon: metl! olCt ~ l ~ fPóf: ielf ~~ L¿ ~ de cg que recebeu sua formulação mais influente no
~ escritos do filósofo político italiano Nicolás Maquia-
defensores da lei natural na época clássica do
{¡~ Jo (1469-1527r ·
doutrina, 1 acreditava que havia um corpo de lei eterna
não e imutável que a razão humana poderia descobrir
e se aplicam à reconstrução da sociedade e que apenas
por causa das superstições teológicas da Idade Média -- ~
-
~ ,, ¡~ "" "" '· "*
-Il.il ~ Q :: '.. Uf0 ,; ¿f> W \! 1; 15J.' ~ 'Lil

dia havia impedido a humanidade de reconhecer e aplicar

<'> Para compreender a doutrina da razão de Estado,
es ~~ {f ~~ TI \ ~~~ i ~~~ 1¡ ~~ af e ~ seu significado
histórico, devemos levar em consideração
precep'fó ".1i1ntta: rneñf" al ~~~ J? ñoiñ'ñte! Yi1l'c € ~ · que a emancipação do indivíduo no continente
'Europeu era' contemporâneo com o aparecimento do
í.Qtj.WperíoTeñWt: Wo viveu originalmente na sociedaq,
estados nacionais soberanos e independentes que lidam com
mas tinha feito um contrato com outros indivíduos
/ Ban de se emancipar do império medieval universal,
para defender sua vida e propriedade. Por esta con
:: ainda dominante em grande parte da Europa. Este eman-
tratamento transferido para a sociedade algum tipo de seu dere ~ . cipação fazia parte da luta contra o feudalismo v
as reivindicações totalitárias da Igreja. O Estado ~
Ele pode ser dito que a lei natural clássica abrange o período
que vai de Grotius a Kant e Fichte, estendendo-se assim a os ascendentes nacionais estavam no auge.
ao longo dos séculos XVII e XVIII. " ou parte governada por monarcas absolutos que

154 155

Página 77

j ~! ~; J; iª ~ i1 ~ ;;
eles buscaram liberdade de ação política a fim de
estabelecer e fortalecer o poder e o prestígio de seus Es ~
tudo. A doutrina da soberania, em detalhes
elaborado por Juan Bodino (1530-1597), 2 ofereceu-os
uma arma contra as reivindicações do Santo Romano Europa- ~ ºlI. ~~ l? J ?, ~ ,,;.,.; ,,; ...: i & ~~ .: ~. .,.; c ~, ~ ,. ~ · ~ L ....,
Império Universal e contra os outros Estados; para lª @ ~ qcfüJ ~! lcrfüfíes ~ p: i! ífioza'IVRiJ: fünaor: if ° ;; Y4: \ V \ ZgJjf; É um traço
uma vez que a doutrina da razão de estado - que tratava ;;; ~~ t ~; r ~ r ~ ;; - · ¿; ~ est ~ ·· ;;;; -q ~~ l ~ · ga; ~ ;; última tia de
subordinar o indivíduo às necessidades do Estado 1 a aplicação da lei natural reside meramente j
dólares ofereceram-lhes uma arma contra seus próprios nacionais.
eles. Todos os pensadores políticos europeus tiveram
que de alguma forma reconcilia as reivindicações de 1'1.
em prudência e auto "'~~~: ~~ i ~ == - ~. ~~ -. ~~~,
a- que 80.w1'H ~ J'.l.'Za "EfrpT © XIID: a ,.,. ~.
~1~
::: ~ t: _ dal21'-
fn ~ ol \ fñTI ~~~ a '@ ~ Jt ~ & 4'9: "'" '"' '' é'S'ta ~ ea.r.a0ter'iza:
·· · · · - · Diga e" '"'. ! HU" ') ...

~ 1llÍllT ~~ Jia ~~ -quefiif ~ li [JKHr ~ iWs ~ f .. ·· IfQ ~~ eñ € lefl'llná ~ ñaéi ~ l ,, eaf) i ~~ B. '!!! Y! ~~% ~~~ b ~ -' & 0-
$ il ~ Tii ,,; ot :; l. \ J; r ~: t ~ "" ~ "" ~ '"" ""' w ~~ "" "'·· - ··: ·, s"' · ~ 1 '°' ,, 1 "'c,'; ',, ¡~ rª1l ~ <: l ~ io! I; i' '
~ - ~. ~ Wffe ~ * ~ "'~ l'l- ·' '1 ·:,. :: · 1. ~ · ~ - ::; ~~ m'l'lHl: fe1Jat & momdb'1 !! la ,, p0litiea? 1 ~ "'la: ~ fil ~ sof: íé.P. A
m1M ~~ m ~ m¡ ~~ tffiml'am1W & 1 ~~ º§ · ~; t :; ri ~ d ~ · ~~ - ~~ Kp ~ rtctfüitfa ~ iciµilif @ ~ i ~~ ¡1_
~~ lf ~~ m: ~~ tW.t: fe.eir: -se, p, rd ~ iilltrtftf ~ ene: ~~! ~ ülfeu ~ ifA tendência dominante; Ie ~ st ~ ~ pouco
era garantir os direitos naturais dos md1viduos
contra invasões indevidas por governos /
bernantes, separando poderes.t ~~ :): ,
t ~~~ s ~ ftl ~ aV: rilZ} fie! rliiJ!> ~: r- "':. :. - · ~ t.4 ~~ e.ñ ~ l. ~! LFiP, ~~ fa: ep: te: v¡cr; ~ gcia "°",) ¡,, .. ,,
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"'··; f.,. sY ~ · .. . .t1 '. a-. ~ 11 :: .. ··, ~: = ~ il: íi: il'h; ~ ,,. r. · am: ~ ;;: eE1: ;; lar ~ dewo'etaci ~: <. fEJ.:tDere- $$$ Yü e- ~
~ - As diferenças entre os teóricos d ~. '. · .. ,, .. "" ~~ · 'cc ~ Í ~~ mtJT ~ i; i ~ aj ,; cdel ..__ \ '
Política e Direito nos séculos XVII e XVIII podem ser ,; litl "~~ <; (e'a-g ~ z: .d. ~ J ~ §" ~ ª · '- ~ t. <. \ Pª
geralmente explicado fazendo: referência ao ES7: : ff ~ \ e ~ F! ou'sseál1, cuy-; ts- · te ~ ri ~ -polÍffc'as
forças feitas para tentar combinar e coii ~ i ~ . exerceu uma grande influência no pensamento de
para agrupar a doutrina da razão de Estado com o theory'élel. · Kant. Esta terceira etapa do desenvolvimento da escola de
Lei natural. ,,
A lei natural teve uma profunda influência sobre
Eles podem dl.st1 "ngu1 · rse ~~: '"' "'lT' ~! I: ~~ <it; tifW.ll1 '~~ ..E1 .." W ~ · ·
~: @pm> ~ '. l ~ l ~~ J,

o desenvolvimento político da França, enquanto o

~ § ~~ l. Online $. ·· '
segunda forma da escola de direito natural
Gerais correspondem a três fases sucessivas do
dominado nos Estados Unidos.
desenvolvimento social, econômico e intelectual da época
~
~~ -de ~~~~. ~~~ - ~. ~~ '. "~: I ~ li;.,.
. •= e ' .U: l '~ a. ..

- ~~ n ~ se ~ mais ~~ s; ·,
~~~ lf'íff ~~~ l ~ fO ~ ·· .. • * Eu uso a rubrica "absolutismo esclarecido" porque é o :: ~ ue
use o autor em várias páginas. Apenas em um (cap. IX, § 37) ele usa
2 Sobre Bodino, ver, supra, Seção 14. o mais comum de "despotismo esclarecido". [T.]

156 157

Página 78

O ~~: ~ :::::::::: m :: ~ 'ff;

i ~~ .fa, divorciado da
revelação divina e de. Ja-Will
: lfr ··

· Q ~ _Deus, sim, mas parece · ainda íntimo, unidrna lamo "

\ ~ jdad: Emp.ern; esta • moralidade tem yáun: füertetin-
te · '.fridividualista; é principalmente a moralidade de
· Para o desenvolvimento! Jo, da escola de direito natural ' Um indivíduo independente que respeita a esfera de
- ~~ l} ~~ rSBIV1 ~ 5es1fSp ~ ImffiitoWrf, ·· Burlamaqtti. direito dos outros. Para Grotius, a principal pos-
'Yf ~: \ ;. \ T6Iff; ¡ ·.) '' ' .. · • tulados da lei natural são os seguintes: abster-se de
l Hug ~ Groc ~ fl 583-1645) preparou o terreno para ~ ··], nerse do que pertence aos outros; de acordo com
a. doutrina. clássico da lei natural, ~~ -}) (;;; convênios e cumprir as promessas feitas a outras pessoas
~ 'l, ~~ @ r ~: li [~ t-:, .. ·. sonas; compensar qualquer dano causado por falha
como os estoicos sensatamente para outro; e infligir punição aos homens que
i; gm ~~ .. merece.6 Esses postulados correspondem em linhas
t! lrml [9] geral, embora não inteiramente - para essa forma
sJJ ~; ~ 11 de justiça que Aristóteles chamou de justiça
'~~~' ªé @] Cai ... corretiva.7 É a justiça de direito privado, que

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 37/55
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;Expressão
pm1 Essas qualidades racionais, disse Grotius, eri ~
clara de Contraban no impulso social dei <
homem (apperitus societatis). Rejeita a suposição d ~ ·
Carneades que o homem é movido pela lã ~
natureza buscar apenas o seu benefício pessoal : Ó. ~ I) :;
acreditar que existe uma sociabilidade inata do ser ~ s .. ··
humanos que lhes permite coexistir pacificamente eri.
sociedade. Tudo que estava de acordo com aquele impulso era ~.
social e para a natureza do homem como um ser racional,
foi bom e justo; tudo que se opõe a -pertur;
harmonia social lateral - era ruim e injusta. Grotius
definiu a lei natural como "um ditado do rec-
O motivo que indica que um ato, dependendo se foi ou não cometido
de natureza racional e social, tem quatro
lidade de necessidade moral ou baixeza (twpitudinem)
moral ". 4 Nesta definição de lei natural que-
3 Grotius, De jure belli ac pacis, trad. Inglês Keisey (1925),
Proleg. 9-11. [Existem trad. Espanhol, Col. "Legal Classics", Ma- ·
drid, 1925.]
4 ! Bid., Lib. I, 1, 10, l.
158
Página 79
~ - G ~~~~~~~~,
~. mas geralmente pode ser trans : s ~ .
ferido seu poder soberano a um governante, que ad ~
era seu direito privado e cujas ações
não estavam sujeitos ao controle legal.9 No entanto,
vá, o governante era obrigado a observar os princípios
princípios da lei natural e das pessoas. Se ele abusou
seu poder, os sujeitos não tinham, via de regra:
direito de se rebelar contra ele. Apenas em casos excepcionais
ções de usurpação ou abuso flagrante de poder
Grotius estava pronto para reconhecer o direito de re ~
consistência. 10 Em sua opinião, os princípios do Direito 6
naturalmente, eles são enganados, em última análise, pelo cui;
benevolente morrer de um governante soberano que ordenou;
nary não está sujeito a qualquer controle por
parte de seus assuntos. ..:
Ainda mais precária é a situação do direito natural .
ral na doutrina do grande pensador inglês
s (1588-1679). Parte de - ~ Sit'G> Y ~ te
se: d.Wñiii
Enquanto eS'f ~~ 'tñífu'ili: re: rgf ~
~~
~ "" "'·
~ adorado. Em estado natural, disse ele, todos
os homens estavam em guerra com todos os outros ~ .
(bellum omnium contra omnes). O único elemento de medida
s Op. cit., Lib. I, 1, 14, l.
Bid., Lib. I, 3, 7-12.
9!
10 Por
exemplo, se um governante que de acordo com as regras funda ~
mentaies é responsável para com as pessoas, trabalha contra a lei.
e o Estado (I, 4, 8) ou se o rei abdicou ou perdeu seu poder
soberano (I, 4, 9) ou se ele alienar seu reino (I, 4, 10) ou for mostrado,
inimigo de todas as pessoas (I, 4, 11) ou, em certos casos, se ele tiver
usurpou seu poder (I, 4, 15-19).
160 ~~ a_ ~ ;: J ~ e, -70 \{~.
Ó, (!, .., 1 '.:. Di't (~ t \ (, ". C¡
ou \ ~ C) ? ';' · '
\
_ou.:'./"·
Página 80
A lei natural não pode ser aplicada com certeza.
ral enquanto o estado de guerra de todos continuar
contra todos e contra todos, mantenha seu direito de
todas as coisas. Para garantir a paz e torná-la
aplicar a lei natural, disse Hobbes, seria ne7
cesse para que os homens façam um contrato mútuo
em virtude do qual cada homem aceitou a transferência
todo o seu poder e direitos a um homem ou assembleia de
homens, com a condição de que todos os outros
faça o mesmo. 14 O poder assim constituído 1 s deve
ser - de acordo com Hobbes - onipotente para que ele possa
realizar sua tarefa; de manter a paz e a ordem e promover
proteja os homens contra os ataques de suas serpentes. ~~
antes. Esse poder não deve ser exigido para cumprir o?
leis civis promulgadas por ele; não deveria estar respondendo
sabre diante dos cidadãos; e eles não têm direito
para resistir aos mandatos do poder soberano. 16 Sem eITi ~
No entanto, Hobbes não acredita que a onipotência do soberano
rano exclui a existência para ele de grandes obrigações ~
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LEI TEÓRIA
consiste principalmente em reconhecer e aplicar
cação de direitos de propriedade e contratos e
indenização por danos.
. Grace se opõe à lei natural, a "Lei Voluntária
·. '! tfuio'. ', cujas regras não puderam ser deduzidas de
. princípios imutáveis ​por um procedimento claro de
raciocínio e que teve sua única fonte, na vontade
~ ?: cl do homem. Na lei intemadónal _,; a · cujas
estudo, Gracia dedicou a maior parte de seus estudos
forças- houve uma combinação de ambas as formas
da lei. A lei natural consistia para ele em
aquelas regras que foram aceitas como vinculativas
Seria realizado por muitas ou todas as nações, mas tinha seu
raízes mais profundas nos princípios naturais de
vida social do homem, ou seja, os princípios do Direito
cho natural.
· S ! Bid., Lib. I, 1, 10, 5, "A lei natural é imutável;
O próprio Deus pode mudar isso. "
6 Jbid., Proleg. 8
7 Ver, supra, Seção 10.
159
o justo era o lucro, já que todos os homens
eles tinham o mesmo direito a todas as coisas. Devido ao
igualdade dos homens, 11 esta situação de guerra
contínuo teria durado para sempre se o instinto
a autopreservação não teria inventado
dado certos meios de acabar com este desgraçado
Estado natural. O poder da razão inerente
Ele ensinou ao homem que a conquista e manutenção de
a paz era a meta mais digna de seus propósitos e
forças. Hobbes chamou o corpo de
princípios que a razão humana imaginou fazer
vida pacífica e segura. '§ ~~ l ~; r! {~ .S ~~~~? !!: ªl \ .l): ~~ ;: qye
~~ -; - ~ !!! J !!;
~~ tlr ?! ~~ i ~ p; ~ se bus ~ :: :: ~~; ef ~ 1
Conheça. Desta primeira lei Hobbes derivou
uma série de preceitos específicos. 1 3
1! Hobbes supôs que havia um paralelo entre o mundo físico
c ~ .. do universo, composto de átomos iguais e o mundo do
vida humana, composta de indivíduos iguais, de força semelhante
·. jante (cf. supra, seção 3).
·•
12 Hobbes, Philosophical Rudiments conceming Government
and Society (conhecido como De Cive), Works, ed. Molesworth
(1841), vol. II, ch. 2, l.
13 Os seguintes são preceitos da lei natural: celebrar
contratos e cumprir o que foi acordado (op. cit., cap. 3, 1); não mostre em
gratidão (cap. 3, 8), torne-se útil para os outros (cap. 3, 9); nem ódio nem
zombar de outro (cap. 3, 13); considere todos os homens como iguais
para outro (cap. 3, 13); mostrar justiça e respeito pelos outros (cap. 3,
quinze); use em comum as coisas que não podem ser divididas (cap.
3, 19). Em outra passagem, Hobbes afirma ser uma lei natural que
os homens podem traficar e negociar uns com os outros sem discriminação
(Elements of Law, ed. Tbnnies, 1928, Parte I, cap. 16, 12) ~ Todos
Essas leis são eternas e imutáveis (De Cive, cap. 3, 29) e idênticas
cas às leis divinas e morais (De Cive, cap. 3, 31, cap. 4, 1).
161
o homem pode fazer ou não fazer, como lhe aprouver. "18
Cada homem deve receber uma certa quantia
proprietário. Os homens deveriam ter permissão para comer
penhorar e vender e contratar um com o outro, e deixá-los escolher seu
profissão. As penalidades não devem ser impostas aos cidadãos
que eles não podem prever. E todo homem deve desfrutar sem
medo dos direitos que as leis lhes garantem. 19
Hobbes defendeu em suas doutrinas políticas e jurídicas
cas uma forma de governo que pode ser qualificada
do "absolutismo esclarecido" e que deveria prevalecer
em muitos países europeus no século XVIII . 2 A base
sociológico de sua filosofia era uma comunidade formativa
°
dado por indivíduos iguais, que possuíam propriedade privada
Eles viviam do produto de seu trabalho e regulamentavam
suas relações mútuas por meios contratuais, protegidos
em sua vida e posses por um governo forte. Não sei
ainda reconhecem a vida, liberdade e propriedade como
"direitos inalienáveis", imunes a todas as inter
autoridade governamental; estão sujeitos a regulamentação
38/55
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presentes cujo cumprimento é responsável por
Deus "sob pena de morte eterna". l7Dt; 1 ~ a ~~~! ~ b
~ élel; i "'g0l) em ~ e -dito Hobbes- ~ ~' g L. · · ··
gmtq ~~ 'l'.t; lf ;;: l'.r ~ es ~~ h ~ !! l ~~~ h? t .--: · __
cphñcTpfO§rl "fféFTrerecl: T0 '" 1ñ'a'l! U ~~ Em conformidade
deste dever pode conceder um certo grau de liberdade
Bertad "innocua" aos assuntos. Haverá "coisas infinitas
que não são comandados ou proibidos, mas tudo
14 Hobbes, Leviathan [ed. Espanhol, trad. M. Sánchez Sarto;
Fondo de Cultura Económica, México, 1940], Parte II, cap. 17
1
5 Hobbes chama o Leviatã de Deus mortal; Leviathan, Parte II,
indivíduo. 17 -
16 Mas se o soberano perdeu a capacidade de realizar
seu papel de proteger os cidadãos, cidadãos que-
são absolvidos de seu dever de lealdade para com ele ( LeviaJán, Parte II,
indivíduo. vinte e um).
17 Elementos da Lei, Parte II, cap. 9, l.
162
Página 81
ção foi confiada ao monarca absoluto "iluminado". Tem que
Será o guardião da lei natural. Tem que garantir
vida, p_: op1edad e felicidade de seus súditos; o bem-
será ?e
constltmr ~_these, e _n? autoengrandecimento, deve
u r; preocupação iax1ma. Mas não é li ~
g ~ fazer por i: _mgun restrição legal no exercício de suas funções
c10nes. Assim, para fins práticos, a Lei
A história natural de Hobbes nada mais é do que um momento
ral para o soberano, de forma que, no sentido próprio
Lei co ~ si_ste nos mandatos do soberano.
Portanto, não é injusto qualificar-se -como foi feito-
1º I: Jo ~ BES como um precursor do positivismo moderno e
analítico JUnsprudence.
Eu sei. muitas vezes compararam teorias jurídicas e
pol: ~~~ de Hobbes com os do grande filósofo Baruch
~ l (1632-1677). Existem, de fato, marcados se-
R: isto é, Jan ~ as, mas também existem diferenças entre os dois
filosofias.
~~ ' Spmoza ~ -rn ~ -u ,, .. hh§ ~ jij " .. ~ 1" "L
~~~! ~ 'i! ~~~~~ .mJl-
·,.
Cada indivíduo tem um direito soberano a tudo
isso está em seu poder; em outras palavras, que o direito
cho ~ ach um estende-se ao melhor do poder
determinado que pertence a ele. E sendo a lei suprema
22 Ver Hobbes, Leviathan, Parte II, cap. 26, 4. Na opinião de
Hobbes o? Direito natural torna-se parte do direito civil de todos
d? s o P3: Is: É a filosofia moral que fundamenta a disposição
Qual é o le ~ 1slat1vas do estado. Mas para os cidadãos] para fu
Obhgatona dessas disposições deriva da vontade do p ~~~~
~ oberanoh. Bentham e Austin, que reconheceram como a única fonte
e D ~ rec º, o mandato do soberano, construído sobre este
d octrma. Ver, supra, Seção 12.
164
Página 82
está exausto em manter a paz e a segurança
e conceder aos cidadãos uma "liberdade inovadora
cua "que não inclui o direito à liberdade de expressão,
nem mesmo de pensamento.2 4 Pelo contrário,
Spinoza considera a liberdade como a maior finalidade
do governo.25 Assim diz:
O objetivo do Estado não é, repito, fazer com que o
homens da condição de seres racionais para a de
brutos ou autômatos, mas, ao contrário, tem sido
instituído para que suas almas e corpos se desenvolvam
desempenhar suas funções com segurança e empregar seus
raciocine livremente; para que não mostrem ódio, raiva ou
astuto e tratam uns aos outros sem piedade.26
Em sua opinião, um bom governo dará liberdade
boca a boca a todos os seus cidadãos e não tentará
pesquise suas opiniões e pensamentos. Vai governar de acordo com
os ditames da razão e abster-se-á de oprimir
seus assuntos. Mesmo que ele não seja guiado por um motivo superior,
o mero desejo de sua própria preservação irá induzir
governo a seguir tal curso. Porque o direito de
berano, como o direito de um indivíduo em
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LEI TEÓRIA
ação governamental benevolente. Apesar disso
Na verdade, é possível discernir na teoria do Direito
- ~ "'
de Hobbes e em sua filosofia dos deveres do
elementos da régua claramente individualizam ilhas e
liberais.21 É um liberalismo cuja realização
é De Cive, ch. 13, 15-16.
19 / lance., Ch. 13, 16-17; Elementos da Lei, Parte II, cap. 9, 4-5;
Leviathan, Parte II, cap. vinte e um.
20 Ver Tonnies, Thomas Hobbes, 3a. ed. (1925), p. 222 [existem
trad. Espanhol por Eugenio Ímaz, Rev. de Occidente, Madrid,
1932]; Meinecke, Idee der Staatsriison (1925), p. 265.
21 Capitant está correto quando nega que Hobbes seja o
pai espiritual do estado totalitário coletivista do século XX.
Cf. Capitant, "J: iobbes et l'état totalitaire", Archives de philoso-
phie du droit et de sociologie juridique (1936), nos. 1-2, pág. 46
O Leviatã de Hobbes é o estado de Frederico, o Grande ou de
Napoleão, mas não de Hitler ou de Mussolini.
163
da natureza que cada coisa se esforça para manter
tem o seu estado como está, sem ter
em conta nada mais além de si mesma, segue-se
que cada indivíduo tem o direito soberano de perseverar
ver em seu estado, ou seja, como já disse, para
existir e se comportar da maneira que é natural-
mente determinada. 23
Não há pecado, não há justiça ou injustiça, enquanto
depois que os homens viveram sob a influência exclusiva da natureza
dispersão. Mas essa situação tem que levar à luta
e desordem, porque os homens, em seu desejo de
aumentam seu poder individual e satisfazem seus pais
sões, eles necessariamente têm que colidir uns com os outros
outros. 1ª'J ~ lr ~~~ d ,: q, ~~~~ mr ~ g¡; ~ U. @ ª3li ~ J:> ralsJJ; üiiJ3J ::: g ~
~~ i '~~ p; .JJ.'Niui'.os' "os homens têm que tentar
superar essa situação. Eles vão descobrir que, se combinados
Eles terão um poder muito maior,
mesmo individualmente, pois não será mais necessário
que cada um tenha medo constante do próximo, nem que
esteja perpetuamente em guarda contra seus inimigos.
Então ,! JJm ~~~ a'ifª ~ tffiífé'fie: trt @ fiífSt && es ~ lillmaffe "
~;;; ==~ ~~~~ i: ~~~ ci% ~~ rs:
será binar; formando ~ "'~~ E.' ~ t" ~ e estabelecido; c ~ rál1
governo cuja função principal é preservar a paz e
a segurança das vidas daqueles que se submeteram
fazer à sua autoridade.
Até agora, a doutrina de Spinoza coincide em linhas
generais com o de Hobbes. Mas seus caminhos se separaram
correram quando expressaram suas opiniões sobre o escopo
das funções do governo e da melhor maneira
.
ma do governo. Para Hobbes, o papel do governo
23 Spinoza, Tmctatus theologzcus-politicus, trad. Elwes ingleses
(1895), cap. 16
165
do governo. Nesse sentido, pode-se dizer que o
O soberano de Spinoza é limitado pela lei nacional.
tural; Ao deixar de lado um ditame da razão, o governo
O governo viola uma lei da natureza - a de seu
conservação de pia-. Em outras palavras, na doutrina
de Spinoza, a lei natural coincide com aqueles
limitações ao poder soberano resultantes da
deriva da multidão ou da compreensão razoável por
o governo de seus próprios interesses.
, contra o quê: H'ci; t ~ s, -
~ a; l; ¡, ~~ ff ~~~~~ t ~ l
' · ~~~ '§ ~ B'! Estudos F'us
a natureza do o aemocracy, iniciada no último
capítulo do Tractatus theologicus-politicus, permaneceu
infelizmente inacabado por causa de seu início
morte.
. Sa ~ e ~ _ JlllJC @ ~~ 1632-1694) levou um ~~ t? E
il! lt-lifil. ~! i ~~ J ~ # :: ~~~ P, 1! ,, _ 2 ~~~ - ''., '..:.: · -·-
. ~~~ -m: 11! 4 ~ w ~~~ te
39/55
15/11/21, 19:53
estado de natureza, estende-se até o seu
poder e esse poder será efêmero se não for apoiado por
moderação e boa razão e consentimento
para os cidadãos. "Ninguém pode ficar com muito
tempo, um poder de violência ". 27 Em Spino-
za os limites do poder soberano não estabelece
nenhuma norma legal que o restrinja, mas o poder
da multidão ou interesse próprio - bem compreendido -
24 Cf. Hobbes, Elements of Law, Parte II, cap. 9, 8.
25 Spinoza, op. cit., ch. vinte.
26 ! Licitar.
27 ! Bid., Ch. 16 (citando Sêneca).
166
Página 83
ele mesmo é temperado pelo impulso social do
cara. De acordo com esses dois aspectos do
natureza humana, existem dois princípios fundamentais
na lei natural. A primeira ordena o homem, em
na medida do possível, proteja sua vida e
membros e preservar a si mesmo e sua propriedade. O segundo
A lei pede que não perturbe a sociedade humana ou, em
outras palavras, não faça nada que você possa recomendar
Sultar menos tranquilidade para a sociedade. Aqueles
dois princípios da lei natural podem combinar-
e ser integrado em um único preceito fundamental, que
Pufendorf formula o seguinte: "Que cada um experimente
zelosamente preservando-se de uma forma que
não perturbe a sociedade de outros homens. "29 •
Do segundo princípio fundamental do direito nacional
tural deriva Pufendorf, o próximo importante pós
título legal: "Que ninguém leve a outro
pessoa para que este possa reclamar a
razão pela qual seus direitos iguais foram violados. "30
Esta regra de lei natural, que é dividida em um
série de regras especiais, 31 expressa o princípio de
igualdade jurídica, que Pufendorf enfatiza com muito
frequência. É essencial, diz ele, que todos!
pratique o padrão que você definiu para o de ~
mais. A obrigação de manter e cultivar o sociabifü
É igualmente obrigatório para todos os homens e nenhum
pode violar os ditames da lei natural.
29 Pufendorf, Elementa Jurisprudentiae, trad. Oldfather (1931);
Lib. II, Observ. IV, 4.
30 Op. Cit., Lib. II, Observ. IV, 23; cf. Pufendorf, De Officio;
trad. English Moore (1927), Lib. I, ch. 7, l.
31 Por exemplo, a regra de não ferir o corpo de outrem; não
violar a castidade de uma mulher contra sua vontade; não usurpar
a propriedade de outra pessoa; não quebrar uma promessa; no-
reclamar danos causados ​por sua própria culpa, etc. Elementa
Jurisprudentiae, Lib. II, Observ. IV, 24-34.
168
Página 84
cuja obra Les Principes du Droit naturel et Droit poli-
tique exerceu considerável influência sobre os penitentes.
jusnaturalistas, especialmente Norteameli ~
cano, s.3 4 Burlamaqui considerado lei natural
como um direito que "Deus impõe a todos os homens
bres e que são capazes de descobrir e conhecer,
à luz da razão e para uma consideração · ·. ·
atento à sua condição e natureza ".35 Como Pufendorfi,
considerou o princípio da sociabilidade como fundamento
mento desse Direito.
Também merece menção outro grande professor de
Direito que fez contribuições importantes para o
interpretação ~ sistematização da lei natural.
É o jurista alemão Christian Wolff (16 79-17 54) que
pode ser considerado o teórico da absolutis ~
Modo ilustrado de Frederico, o Grande. Influenciado por
doutrinas filosóficas de Leibniz, ~ lffi !, 'eñS: @ rá ~~ el
m ~ t ~ W'F ~ a ~ 'zy ~;' {{
---a
"" "" '~ "" "~ · -' • 'Cf" "iff'" "" "~" "" '' '"" "" , _
peJ.hect1on. IB'1! I && i; ier r · m © ta'l'ic
1
kJ'W
t 1 ~ á'Fá ' 1 ~ r :: r ~ rem1 ~ A \ 1lfITSt: 1ill'é, ~ W ~ 1lfilD ;! ire ~' Tu "P1m1l ~ 1ittal..parte
A lei natural ordena fazer o que quer que seja ~ oñd.ucente
autoaperfeiçoamento e melhoria do
condição de pia. Mas isso . .a-utoperfection não pode
estar em um estado de liberdade absoluta. Para aqueles
os homens podem coexistir harmoniosamente, eles têm que
ser governado por um soberano paterno benevolente
o que é promover paz, segurança e independência
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LEI TEÓRIA
za. Mas ele acreditava, ao mesmo tempo, como Grotius, que
há também no homem uma forte inclinação para
associar-se com outros homens e viver com eles em
comunidade sociável e pacífica. Ambas as inclinações
coexistem -para Pufendorf- na alma humana e
ambos são dados a ele por natureza. O certo ~
natural é uma expressão desse duplo caráter da natureza.
natureza humana. Ele reconhece o fato de que a natureza
Leza recomendou ao homem o amor de si mesmo,
mas também leve em consideração o fato de que o amor
: 28 Cf. Spinoza, Tractatus theologicus-politicus, trad. inglês
Elwes (1895), cap. 4, 4; indivíduo. 3, 7; indivíduo. 3, 9 e ch. 17
167
Na opinião de Pufendorf, dois pactos são necessários
fundamental para manter a sociedade e garantir
zar a aplicação do direito natural e civil. Por ele
Primeiro, os homens devem abandonar o estado de
liberdade natural e entrar em uma comunidade permanente
nente, estabelecido com o objetivo de garantir a sua
segurança mútua. Seguir este pacto deve
promulgar um decreto declarando a forma de governo
bom que está entronizado. Depois desse decreto você precisa
um segundo contrato, desta vez entre os cidadãos e
o governo. Por este pacto, o governante é obrigado a
cuidar da segurança comum, enquanto os cidadãos
dê-nos, eles prometem obediência e submetem a sua vontade
à autoridade do governante em todas as coisas
que faz para a segurança do Estado.32
O soberano está sujeito aos princípios de De-
direito natural que; na visão de Pufendorf, é verdade
lei verdadeira e não um mero guia moral para o
· ~. Soberano. Mas a obrigação do soberano de manter
; A lei natural é apenas uma obrigação imperativa.
perfeito porque não há tribunal perante o qual eu possa
para iniciar uma ação contra · o príncipe. Só Deus é "o
vingador da lei natural "; em circunstâncias normais
males, os cidadãos não têm direito de resistência
contra o soberano, caso em que ele infringe a Lei
1
natural. Somente em casos extremos, quando o príncipe
tornou-se um inimigo do país e antes de um perigo
real, corresponde aos indivíduos ou às pessoas certas
tente defender sua segurança contra ele.33
A mesma orientação que Pufendorf seguiu no jogo
: Rista de Genebra Jean Jacques Burlamaqui (1694-1748),
32 Pufendorf,de Offlcio, cap. 6, 8-9.
33 Pufendorf,Elementa Jurisprudentiae, Lib. I, final XII,
6; De jure naturae et gentium, trad. Oldfather (1934), Lib. VII,
indivíduo. 8
169
. iist, que este período é marcado por uma crença
Muito forte em princípios eternos e imutáveis ​que
b'en-guiar a vida humana. Mas não há garantias eficazes.
de conformidade com tais princípios. , Ouedan
'sim na categoria de postulados morais que
. deve ser observada pelos governantes do Estado.
Faz. As normas da lei natural são fortes
menções de autoridade soberana, mas não salvando
, guardas eficazes da liberdade. Ainda não percebido
Completamente o! = Caráter individualista que precisava
alcançar a lei natural no curso de seu desenvolvimento
, Uo, embora alguns traços individualistas já apareçam
.. tas nos sistemas de todos os pensadores que
nós tomamos cuidado.
A razão sociológica para tanta confiança
no poder do governante, que caracteriza o primeiro
período da escola clássica de direito natural,
. está no fato de que no século XVII ainda existiam
resquícios das condições quase anárquicas da última
O da Idade Média. Ele se sentiu fortemente em
toda a Europa a necessidade de um governante absoluto
Que -por meio da centralização de poder em suas ma-
. nós- acabar com a multiplicidade de autoridades
·. · Características da era feudal. UMA
'. Um poder secular forte e soberano foi o melhor instrumento
ment para se libertar da servidão feudal e
. ·· autoridade de uma igreja universal. O medo da expropriação
40/55
15/11/21, 19:53
pendência, para garantir aos cidadãos do Estado
faça uma vida satisfatória.
Podemos dizer, resumindo os resultados do
primeiro estágio do desenvolvimento da jusnatura-
34 Em Burlamaqui, veja Harvey, leia Jacques Burlamaqui,
(1938).
35 Burlamaqui,The Principles or {Natural and Politic Law, trad.
English Nugent, 7, ed. (1859), p. 87
170
Página 85
capacidade de impor ao governante, pelo menos um certo $
restrições morais. Mas, no geral, o primeiro
estágio da doutrina clássica da lei natural levantada
riscou principalmente as características que faz.
de Direito um instrumento político eficaz para evh
anarquia e caos do alcatrão.
25. ~~ m! RTl! L ~ g! LfiáJñtf.W.Jlo
1J ~ n ;; r, _ ~ é
O segundo período na história da justiça natural
clássico é caracterizado por uma tentativa de erguer sal ~
salvaguardas eficazes contra qualquer violação do ~
regras de direito natural pelo governo.
~~~ re'S ~ jjg¡lo, então pti?
~ ordial, ~~~~~ p'lrrffie'Vítaw.Ja: & au: to§¡a ~ l .
~~ - A ascensão do g ~ bi; ~~~ ab ~ Ó ~: ··
lutos em toda a Europa tornou-se óbvio quanto s ~
Eu precisava de um escudo protetor de liberdade individual . ~ .
dual contra invasões por governos. Eles passaram {'
esses aspectos da Lei qtl ~ /
torná-lo uma garantia dos direitos individuais ~~ '. ..
Nesse estágio, a teoria jurídica se acentua especialmente.
liberdade, enquanto na primeira fase havia ~. '.
favoreceu a segurança mais do que a liberdade.
Essa nova tendência é evidente na teoria política.
a partir de e (16. ~ '2-1704). Este autor supôs que
172
Página 86
o poder legislativo · é estritamente limitado · a1J¿¡,;
busca daqueles fins para os quais o creaqq foi criado,
o governo - nomeadamente, garantindo e preservando a vida; ; l ~
liberdade e propriedade - (Locke freqüentemente agrupa ~ '
todos os três sob o nome de propriedade exclusivo); ~? /
O governo não deve exercer poder absoluto sobre.,;
as vidas e fortunas das pessoas. Você não pode privar; .. <J / '
nenhum homem em qualquer lugar de sua propriedade siri: ·,;
o seu consentimento., Você não pode transferir ou delegar o seu:
poder legislativo a qualquer outro órgão ou indivíduo ...) {
tem que governar com "leis promulgadas e promufru
gadas, não alteráveis ​em nenhum caso particular, sen9; '
regra única para os ricos e para os pobres, o favorito: diga! f: ~
o tribunal ou o fazendeiro em seu campo " _38 Fim do D ~ § ;. ·
Certo, na visão de Locke, não é abolir ou limitar, mas ~
preservar e estender a liberdade. "Sempre que eu leio.
termina, começa a tirania. "39
Tem que haver alguma autoridade para decidir se ef
legislatura transgrediu os limites definiu seu po ~ :
der. Em outras palavras, deve haver alguém que tenha;
como missão a garantia suprema da lei natural: \;
Quem deve ser responsável por esta função? Locke
ele não chega a uma conclusão nítida neste ponto. E: ¡: 1
Uma certa passagem sugere que o judiciário tem que ''
tem que ser o árbitro final decidindo se o direito
natural foi violado por um ato legislativo.40 Por ·: ¡
37 ! Bid., Ch. 7, Seção 87, cap. 9, Seção 124.
38 Ib1d:, cap. 11, Seção 142.
. ..,., '41 ! Bid., Ch. 12
39 Ibid., Cap. 18, Seção 202.
40 “A autoridade legislativa ou suprema não saberá assumir
se improvisa o poder de governar por decretos arbitrários ~: ·:
dois, primeiro ele deve dispensar justiça e decidir os direitos de lq ~}
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
: L¡: ismo era menos forte do que o medo de feu-
l'dal e o abuso arbitrário de poder pelo se-
senhores feudais. A) Sim, ·· e
Ia
~;} ~~ 'Jle ~ §ré. ~, - ________ _:; ~ JWi ~ ra
... ~ _.; ~! fl ~ e ~ _,! 1t} 1; 1J. Eles não fizeram inteiramente
e percebemos que a lei também deve ser uma
: Vanguarda contra o despotismo, e sentiu H {neéesi-
171
a natureza era governada por uma lei
i. natural que ensinou ao homem que, sendo tudo
': igual e independente, ninguém deve prejudicar o outro
·· em sua vida, saúde, liberdade ou pertences. Enquanto
. o estado de natureza existia, todos tinham
• poder de colocar em prática essa lei natural e de
. punir com as próprias mãos as infrações às suas
;·as regras. Esta situação gerou grandes inconvenientes.
tes porque o gozo de. direitos naturais eram inseguros
seguro e constantemente exposto a invasores
opiniões de outros. Para evitar esses inconvenientes
e no interesse do gozo seguro da vida, a liberdade
criança e propriedade, os homens fizeram um pacto por
que concordou em se unir em uma comunidade e constituir
ter um corpo político no qual a vontade governasse
um pouco da maioria. Por este contrato cada indivíduo
concordou com cada um dos outros a entrega ao
. comunidade de seu direito natural de tornar efetivo
regras de direito natural. Esse direito não é
elogiou uma pessoa ou grupo específico, mas
para a comunidade como um todo. Consistente com este
. critério, Locke, ao contrário de Hobbes, rejeitou
narquía absoluta como forma de governo. Advogado
não uma monarquia constitucional limitada, como
. ·. · Resultou da "Revolução Gloriosa" de 1688.
·. A comunidade só teve o direito de
· ·· ·. aplicar a lei natural por si mesma; o individuo
. reteve todos os outros direitos naturais, que
• formou uma barreira contra o abuso de autoridade
entidade governamental. "Lei natural ~ disse
Locke- permanece a norma eterna para todos
. Homens, legisladores ou legisladores. "3 6 Segundo Locke
36 Locke Two Treatises on Government, ed. Morley ('1884),
I :, ib. II, ch.'n, Seção 135. [Trans. Espanhol, ensaio sobre o governo
civil, Fundo de Cultura Econômica, 1941.]
173
·;.
Por outro lado, ao estudar a separação de poderes dentro
· Do Estado, não faz menção ao Judiciário, e enfatiza,
em vez disso, o divórcio entre legislativo e executivo.41
No entanto, Locke reconhece uma garantia final do De-
yécho natural: todas as pessoas, que podem deslocar
seu legislativo e até resistir ao governo, no caso de
violação flagrante de confiança. Deve su-
colocar em tal quebrantamento, de acordo com Locke, se for
O governo invadiu injustamente a propriedade do
; assuntos ou tornou-se proprietário arbitrário das vidas e
: liberdades do povo.
:> f., :: Os ensinamentos do Barão de ~ aC'fu (1Ó89-
, H55) oferecem um complemento necessário à filosofia
Jw: John Locke é idiota ; ~~ i-
. .. · ~~~>; l ~ jl¡t ~~ ;; ¡~~ "'. ~~~~
. "" "" ~ "" "'- \ i !, i,"; l! ;;. ~~~~~;!, \. ~~~ <¡\\ #! L. ~! 11: .Ji }! L), ~ l; I, ~
~~ -l ~~~ ll! JJ ~ Hee !! ~ na-
. :; F . f>. Locke desenvolveu uma teoria
admiravelmente claro e consistente com a legislação nacional
estrutural, mas negligenciado o estudo de um sistema político
através do qual a conquista do
observância da lei natural. Pelo contrário, Mon-
tesquieu l ~~~ üpa ~ rmíytfi ~ "mWICfe ~~~
Sua descrição de seu conteúdo é quase tão
, pouco significado como o de Ulpiano43 e sua convicção
que a lei deve se adaptar às condições
aplicar, eles não podem ser facilmente persuadidos de seu erro
: · Onde não há juiz estabelecido " (ibid., Ch. 11, Sec. 136).
; .; 42 ! Bid., Ch. 19, secs. 221, 222.
;, -;,. 43 De acordo com Montesquieu, a lei natural consiste apenas
~: rn, _epte nos instintos naturais da humanidade que tudo
A lei positiva deve levar em consideração. Mencione o instinto de
41/55
15/11/21, 19:53
sujeitos por meio de leis fixas promulgadas e juízes autorizados - e <
conhecido. Bem, por não ter sido escrita a lei natural e assim por diante .
possível encontrar em qualquer lugar, exceto nos espíritos do chifre ~.
bres, aqueles que por paixão ou interesse mal aduzem isso ', d
174
Página 87
efeitos geográficos, climáticos, religiosos e políticos de.
cada país, faça dele um precursor da escola scj; ,
ciológica del Derecho, mais que defensora do doc;) ¡:
trígono da lei natural.44 Ainda assim, eu estava condenado !
concordou com Locke que a liberdade humana era o ;;
objetivo supremo que poderia ser alcançado por uma nação e seus fr- '~:
filosofia política foi uma tentativa de conceber uma irmã ~: ·
sujeito do governo sob o qual a li ~
bertad e assegurá-lo, uma vez alcançado, no máximo
tão eficaz quanto possível. Só se pode esperar para realizar tal
função, disse Montesquieu, um sistema que elirrüt
ne todas as possibilidades de abuso de poder. "A>:;
A experiência eterna mostrou que todo homem <j
investido de autoridade, ele pode abusar dela; vai cadi.
vá mais longe até encontrar uma barreira. "4 5 Paxª '
prevenir tal abuso é necessário que o poder será co ~ i /
enxugado pelo poder. Do ponto de vista de; eu ~ '
liberdade dos cidadãos a forma mais segura
governo será aquele em que os três poderes
de ;;;
legislativo, executivo e judicial - são strieta +,
separadamente e cada um deles limita os outros
<the; por isso, uma extensão indevida será evitada
do poder do governo em geral.
A combinação da teoria da lei natural de ..
Locke com a doutrina da separação do poder ~~ ·, \
de Montesquieu constitui a base filosófica do sistema de: f
Governo americano. A teoria de Locke referida
à substância da liberdade, enquanto a do Homem ":,
tesquieu é em relação à garantia. A ideia básica X
ca da Declaração de Independência da América do Norte
na, bem como a Declaração de Direitos (Bill of Righ {S):
z : "! J ,,
4 4 Cf. Ehrlich, "Montesquieu and Sociological Jurispmdence '~ - ·
(1916), Harvard Law Review, vol. 29, pp. 582 sqq.
45 Esprit des Lois, Lib. XI, ch. Quatro.
176
Página 88
referências sobre questões jurídicas que ele entregou no
inverno de 1790-1791 no College of Philadelphia,
começa com a seguinte declaração: "O pedido, o
porção e justiça penetram todo o universo. Ir-
nós todos ao nosso redor, nós sentimos por dentro
e admiramos acima de nós, uma regra do
que não pode, ou não deve, haver desvios. "47 O De-
o direito natural era para ele um aspecto da lei de Deus
e a sanção final dos direitos humanos deve depender de
deriva daquele. Ele rejeitou a suposição de Blackstone de
que a lei humana implicava o mandato de um
superior a inferior; em sua opinião, a lei hu-
mão foi baseada no consentimento daqueles cujo
obediência exigida.
¡~~~ = ~ ··. ···· ...
fil.1Y9. ': fY; Jles1Bª_®J; fJ ~ J' ..! S ~ .l§il ~~ t ~~~ s.48 Todos md1v1duo
.: _: _: diz Wilson- ele tem um direito natural à liberdade
e à segurança; a função da lei é garantir
aqueles governos naturais contra qualquer invasão por
você do governo. Direito e liberdade estão, portanto, próximos
intimamente relacionado em sua filosofia. “Sem liberdade, o
O direito perde sua força e seu nome e se torna
na opressão. Sem lei, a liberdade também perde seu
natureza e seu nome e torna-se licença. "49
Para salvaguardar o Estado de Direito, é necessário
introduzir na forma de governo um sistema de fre-
nós e controles. O Poder Legislativo não deve ser apenas
separado do Poder Executivo, mas dividido a seu critério.
uma vez ele mesmo, através da instituição de dois ramos
legislativo. Qualquer abuso de poder pelo legislador
A lei deve ser interrompida pelo Poder Judiciário do governo.
47 Wilson, Works, ed. Andrews (1896), vol. I, p. 49.
48 Wilson, op. cit., pp. 271, 272.
49 Jbid., Pp. 6 SS.
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
, autopreservação, o impulso sexual e gregário (Esprit des
Lo.is, trad. English Nugent, 1900, Lib. l, ch. 2). [Existem trad. isto é-
• bandala.] Sobre a definição da lei natural de Ulpiano,
· Ver, supra., Seção 21.
175
. -É o reconhecimento dos direitos naturais e
.- inalienável à vida, liberdade e propriedade, na forma de
ma concebida em que Locke, 46 enquanto o c ~ 1er
Artigo principal da Constituição dos Estados Unidos
é uma aplicação prática da doutrina da separação
Ção dos poderes de Montesquieu. A conexão de am-
As doutrinas básicas são realizadas no sistema norte-americano
do governo, a doutrina da revisão judicial do
constitucionalidade da legislação. O Tribunal Supremo
Os Estados Unidos argumentaram que, para garantir
tize a realização desses direitos naturais, o
der para fazer leis deve ser separado não apenas do
poder de executá-los, mas também o poder de reviver
conformar-se aos princípios jurídicos supremos
Somos sancionados pela Constituição dos Estados
Unido. Assim, na América do Norte, os tribunais e, principalmente,
especialmente a Suprema Corte dos Estados Unidos,
assumiram o papel de guardiães da lei
natural.
Representante típico da filosofia norte-americana
de Direito Natural foi James ~ VC1742-1798),
um dos principais autores do fe-
deral e mais tarde um membro do primeiro Supremo
ma cut. ~ it ~ 'l! i! ñf © m ~ ia; ~~~~~~ 1 ~~ 1'm
~ @ t ~~~~ "J1. Um capítulo do con
46 Veja a este respeito os comentários instrutivos de Howe,
"O significado do devido processo legal" (1930), Lei da Califórnia
Review, vol. 18, pp. 583 sqq., 588, 589.
Cf. também a Constituição da Virgínia de 12 de junho de 1776,
que afirma que "todos os homens são iguais por natureza .
livre e independente e tem certos direitos inerentes
daqueles que não podem privar ou espoliar sua posteridade, quando
eles entram na sociedade, por meio de nenhum contrato; são, ou seja, o
gozo da vida e liberdade, com on: -e? ios para adquirir Yi ;; oseer
propriedade e buscar e obter felicidade e segurança
Wilson, Works, ed. Endrews (1896), vol. 1 p. 49.
177
não, sobre o qual recai a obrigação de declarar nula
todas as leis contrárias à Constituição.
O pensamento de James Wilson é talvez a expressão
visão mais sistemática da filosofia jurídica e política
clássico norte-americano. Foi compartilhado por muitos de
os Padres da Constituição dos Estados Unidos.
John Adams, Thomas Paine e Thomas Jefferson são
estavam convencidos de que havia direitos que eles não podiam
ser restringido ou anulado por leis humanas. E
a visão de que era função dos tribunais defender
derivam dessas regras de lei superior - que tinham
foi incorporado à Constituição - contra toda violência -
o legislativo, apoiou, além de
UJ \ ~ gs ~~
mais do que Wilson, Hamilton e Jefferson.
50 ! Lance., Pp. 354-358, 415-417.
St Hamilton disse em The Federalist, LXXVIII: "[...] O inter-
aplicação das leis é própria e peculiar ao
presença dos tribunais. Uma Constituição é de fato uma lei
fundamental e, portanto, deve ser considerado pelos juízes. Eles
Cabe, portanto, determinar seu significado, bem como o
de qualquer lei que venha do corpo legislativo. E se acontecer-
Uma vez que há uma discrepância entre os dois, deve-se preferir, como
é natural, o que tem força obrigatória e validade superior.
carne de gado; em outras palavras, a Constituição deve ser preferida à lei
ordinário, a intenção do povo com a intenção de seus comandos
tarios. "Fondo de Cultura Económica, 2.ª ed., 1957, p. 332.
Jefferson disse: "O que eu desaprovei também desde o primeiro
momento, era. Na ausência de uma declaração de direitos (projeto de lei de
regras) para proteger a liberdade de ambos os poderes legislativos
. do governo contra o poder executivo ...
, tossindo a favor de uma declaração de direitos, omiti uma que para
eu é de grande peso: o freio legal que coloca nas mãos do poder
judicial. "(Cartas para F, Hopkinson, 13 de março de 1789 e para J.
Madison, 15 de março de 1789; Works, Federal Edition, Vol. V,
pp. 457, 461.) Depois que a festa de Jefferson foi
a liderança dos poderes legislativo e executivo, Jefferson
ele ocasionalmente testemunhou contra a "usurpação judicial".
Ver, a este respeito, Beard, The Supreme Court e os Cons-
titulação (1912); Corwin, She Doctrine of Judicial Review (1914);
42/55
15/11/21, 19:53
178
Página 89
Chanceler James Kent (1763-1847) e Juiz Joseph
Story (1779-1845) eram crentes igualmente fervorosos
a existência de uma lei natural. Poderia
afirmar com confiança que não existe país no mundo
onde a ideia de lei natural - entendida como
protegendo a liberdade contra invasores do governo
namentals- atingiu um ma-
yor para o desenvolvimento político e social e para o moderno
lação de todas as instituições políticas e jurídicas
do que nos Estados Unidos.
Embora a ideia tenha sido aceita nos Estados Unidos
que a lei natural só poderia ser garantida
certamente pelo ramo judiciário do governo, o
a teoria falhou em prevalecer na Inglaterra ou na França.
Em ambos os países, foi geralmente reconhecido no
séculos XVII e XVIII a existência de uma lei natural
mas a ideia dessa lei natural que eu só poderia ~
ser protegido contra todos os tipos de violações por
você uma separação estrita de poderes, não venceu em
eles fundamentam, nem na teoria nem na prática. *
Na história jurídica da Inglaterra '~ ubo uma vez
em que um eminente jurista defendeu ~ locuemen
a ideia da supremacia da lei natural sobre
poder político. Sir Edward ~~ 552-1634), ~
Haínes, Tlze American Doctrine of Judicial Supremacy, 2a. ed.
(1932); Haines, The Revzval o (Natural Law Concepts (1930);
~ à direita, _ American Interpretation of Natural Law (1931); Corwin
The H1gher Law Background of American Constitutional Law "
(1928) Harvard Law Review, vol. 42, pp. 149, 365.
`` Na França alcançou uma consagração prática na primeira
meros textos jurídico-políticos da Revolução, mas não
aguentar. [T.]
180
Página 90
contrário à lei anti-viral. “O poder do parlamento
Isso, disse ele, é absoluto e não está sujeito a
troll. "55 Esta doutrina prevaleceu na Inglaterra
até; Jioy. Suas derivações são claras: confie no aplicativo
cação do direito natural à prudência do ma ~
maioria parlamentar, na esperança de que as normas
mas a lei natural age como restrições
moral à onipotência do Parlamento.
Na França, resultados semelhantes a esses foram alcançados.
produzido na Inglaterra, especialmente sob o
fluência do filósofo político Juan Jacobo
(1712-1778). Também o pensador de Genebra
! 5'R · n · ~~~ '1F: 2; ~~~ é't' q, ~ 1
~~ (§ ~ pJ ~~ fü ~~ - = 0 ~: ~~~; ~ m ~~~ fi ~ ;, ~ e; o
na doutrina de Rousseau não era para a maioria de um
órgão legislativo, mas sim para M ~~ eJ! lJfu '. ~ 151 ~] 1-
~~ :: ~~~~~ s: ~ ilfíillt ~~~ ifiiifij'i / ii? Jtia
Não é fácil seguir as deduções - bastante abrangentes
plejas- de Rousseau. O problema político fundamental
mental é para ele
[...] encontrar uma forma de associação que defenda e promova
telhas com toda a força comum a pessoa e bens de
cada associado e pelo qual cada um se junta a todos,
não obedeça, no entanto, mais do que você mesmo, e que,
de também como antes.
Para atingir este objetivo, cada indivíduo tem
para entregar, sem reservas, para toda a comunidade, eu-
55 Blackstone, op. cit., ch. 2, Seção 222.
56 Rousseau, Social Contract, trad. Inglês GDH Cole
(1913), Livro I, cap. 6. [Existe trad. Espanhol de Femando de los
Ríos, Col. Universal, Calpe, Madrid, 1929. Existem outras traduções.
ções.]
182
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
179
~~~~~~~~; W ~~~; mgl ~:!:!: = ~~~ ¡·
~ tfd · Eu acreditava que os tribunais comuns
Law tinha autoridade superior ao rei e ao Parlamento e
que um ato do Parlamento que infringiu o
O vidro reconhecido de "direito comum e razão" era tudo
2
Isso é claramente nulo e o juiz não deve levar isso em consideração.5
Os eventos políticos dos séculos posteriores
res operou contra a teoria da Coca. Quando
Sir William ~ 1 ~ 'la0Js ;: s't ~~ l 723-1780) escreveu seu famoso
, Seu Comentário ~;:. ¡:; =; - ~ ·; ¡; re as leis da Inglaterra, o
o triunfo da supremacia parlamentar teve
já colocou a teoria da supremacia judicial
detido pela Coca. Como a maioria dos
autores de obras jurídicas do século XVIII , Blackstone
.fJli ~ an
~ ·., ~ C: ..-
~ '.da' ~ fa ~ l ~ a¡¡ ' · s. SOS-
mesmo que "n ~ g ~; ~ iey-1¡ · ~~ -mana seja válido se for
contrário a isto (lei natural). ”53 Mas tem sido
Tem sido dito com razão que essas afirmações são apenas "fraudes.
sessões ornamentais ".54 Em outra passagem de seus Comentários
rios, Blackstone admite claramente que nenhum
realidade pode impedir o Parlamento de aprovar leis
52 Caso Calvín (1610), 4 Coke l, 77 Eng. Rep. 377: Dr. Bon-
Ham's Case (1610), 8 Coke 114, 77 Eng. Rep. 646. Ver
comentários a esses casos feitos por Mcilwain, The High Court
do Parlamento (1910), pp. 286 sqq ., Haines, Tlze American Doctnne
of Judicial Supremacy, pp. 33 sqq.; Plucknett, "Bonham's Case and
Judicial Review "(1926), Harvard Laiv Review, vol. 40, p. 30; Cor-
win, "The Higher Law Background of American Constitu: f onal
Law ", Harvard Lav ... 'Review, vol. 42, pp. 365, 367; Thorne, Doc-
Tor Bonham's Case "(1938), Law Quarterly Review, vol. 54, p. 543.
53 Blackstone, Comentários, ed. Ions (1915), vol. I, Seção 2,
Parte 39. .
54 Hazeltine, "BlacKstone", Encyclopaedia of the Social Sci-
ences, vol. ll, pág. 580.
181
· · <Atraindo um contrato social, todos os seus direitos naturais
estertores. Parece que ao transferir todos os direitos
natural para a comunidade, os cidadãos seriam deixados
privados de sua liberdade. Mas Rousseau negou ter decidido
claramente esta conseqüência. Ele considerou que pertencia
nência ao Estado, nas condições do contrato
social, não destrói a liberdade e igualdade originais
do indivíduo.
Dando cada um a todos, não se doando a ninguém, e como
não há parceiro sobre o qual não adquira o
ele mesmo ... o direito que o dá sobre si mesmo, ele ganha o equivalente
lente do que se perde e uma força maior para o
conservação do que você tem. 57
Em vez de levar uma vida incerta e perigosa, o homem
ele alcança, por meio do contrato social, o
segurança, liberdade civil (exceto liberdade natural)
ral) e a garantia da sua propriedade. Não está sujeito a
nenhum outro indivíduo, mas apenas a vontade geral
(volonté générale), ou seja, a vontade da comunidade
nidade. O verdadeiro soberano é a vontade geral.
Este soberano sendo inteiramente formado pelo
os indivíduos que compõem o Estado, não podem ter
nunca interesses contrários aos do primeiro. Não há necessidade-
sita, portanto, não dê qualquer garantia a seus súditos.
Cada indivíduo, ao obedecer à vontade geral, não
ele apenas obedece a si mesmo; sua vontade individual
dual se funde com a vontade geral. Quando é formado
o Estado mudou através do contrato social, a vontade
foi expressa pelo consentimento unânime de
os cidadãos. Mas todas as manifestações subsequentes
ções da vontade geral devem ser expressas em
forma de decisão por maioria.
57 ! Licite.
183
43/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
Página 91
~:s,unq
~~~~ m, ~ ¡mf ~ JIDJ ~ r: eu ... limitação da soberania reside em certa garantia
~ e eÍ] ~ iefct ~~ "se ~ ~ ie ~ pre i1u ~; .. ·· contra os abusos tirânicos do poder da maioria.
t ra
d lll!o.llil ~]~~~~~~JIe~<1'11
... ©",;'1¡;"~~"'l>'!"
.ua.'úo
"~! ~
l" eo:
'"' •: ~o¡> IH ~ r1m · bJ: ¡i .. De acordo com Rousseau, o governo é simplesmente um
exclusivamente, não a um corpo representativo co- comissão para executar a vontade geral. Não há con
ii: iil ~ Wl ~ "4 '·' 4 ~ .. '. · = 1-" " ....
P 1 "J: tJ !? '~~ Q,
.,
mo an ar ament. acordo entre o povo e o governo, assim como eles fizeram
' - · _ ,,, __ · '- · ~~~ © ~ Ita, no pued, ~, interpretou Hobbes, Pufendorf e Locke.61 Expressa-
isso será_dividido ~ limitado. ~~~~: faça em termos legais, t ~ liiS :! P. ~ i ~ I ~ l & l ~ t ~~~~~ W
- mas sendo uma expressão da vontade ~ "" ~~~~~~
mw. '"'" ", 'l11P
;;,. '~ c ·' .1::.\ fti'tl~' <'.
_,;.:. í <rm1
,. J'-2.:,: filiN · o! @i : - ~ 1: _· .:-áYl"
_.? - '.f"~
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-'-' : ·."& 'l- · · dé ·" 'J! i : ·· · "t · Htr \ '5". · • Qtl " f
· J .:Vfi'

Em geral, não deve vir apenas de todos, mas também ~~ 'i ~~~~ ~, ~~~ i; li-1 os
epos1 a- ·· - • L d
- ~ ,: 1, _; i, = er ~ · -1- · "'-"' "" ';; i "' 1A'ill ~ - ,,,,,.,.). L, l ~ ~ - · - · t. ···· ..
.t
também para se aplicar a todos. A lei é um decreto de Os poderes públicos não são donos do povo, mas
todas as pessoas para todas as pessoas. Isto quero dizer seus funcionários. Atributos não são transmitidos a eles
que a lei não pode ser dirigida a um homem ou objeto de soberania.
A lei SS A em particular nunca pode regular um caso Não há dúvida de que a teoria de Rousseau pode
específico; qualquer ato de soberania deve obrigar facilmente levar a uma democracia absoluta, no
favorecer todos igualmente.59 O soberano apenas que a vontade da maioria não está sujeita a limitação.
Ele conhece o corpo da nação e não distingue nenhum ções. Não há garantia de lei natural, exceto o
daqueles que o compõem.60 Assim, o poder soberano, mesmo ~ prudência e moderação voluntária da maioria.62
que é absoluto e inviolável, não pode ultrapassar os limites O próprio Rousseau estava firmemente convencido
limites das convenções gerais e fora que não poderia haver conflito entre a liberdade individual
limites dessas convenções, todo homem pode descumprir autoridade individual e coletiva, mas é mais do que
ponha à vontade sua liberdade e seus bens. Nesta de modo que tal suposição era justificada. Por exemplo,
os direitos das minorias são, sem dúvida,
58 "Então a lei pode estabelecer que haverá privilégios, mas nei garantido com maior segurança em um sistema
você pode dá-los nominalmente a qualquer pessoa; você pode fazer várias aulas:
dos cidadãos e até mesmo indicar as qualidades que darão direitos-,
em que existam garantias constitucionais efetivas
escolhe pertencer a eles, mas não pode nomear os indivíduos, vivas contra o exercício arbitrário do poder de lama-
que eles têm que compô-los; pode estabelecer um governo real maioria do que em um dt-. pura iocracia em que a maioria
e uma sucessão hereditária, mas não pode escolher um rei ou nomc '
para criar uma família real. " Op. cit., Lib. II, cap. 6. ·· ! 61 Hobbes reconheceu apenas o pacto de sujeição (pac-

59 A definição de igualdade de Rousseau é interessante.

tum subjectionis). Locke parece reconhecer o pacto de união
Diz assim: "Não deve ser entendido por esta palavra que os graus de (pactum unionis) além do pacto de sujeição. Rousseau reconhece
poder e riqueza são absolutamente iguais para todos, se não. não só conhece o pacto de união.
que o poder é acima de tudo violência e não é exercido A afirmação de 62 Pound de que "para Rousseau a lei não é
nunca mais do que em virtude de posição e leis; e quanto ao expressão da lei natural ou dos princípios eternos de
riqueza, que nenhum cidadão seja tão opulento que possa comprar Lei e justiça, mas simplesmente da vontade. em geral"
compre outro, e ninguém tão pobre a ponto de ser forçado a vender ~: ("Teoria do Direito", Yale Law Joumal, vol. 22, 1912, p. 129) parece
se. " Op. cit., Livro . II, cap. 2. vá longe demais. Rousseau pensava apenas que proteção
dos direitos naturais estava seguro nas mãos do povo.
6 ª ! Bid., Ch. Quatro.
184 185

Página 92
tem poder ilimitado. Um sistema social baseado • ··. que ninguém pode usar outro homem exclusivamente
na onipotência da "vontade geral" que contém como meio de atingir seus próprios objetivos; tudo
as sementes de um novo despotismo, que Tocqueville o ser humano deve sempre ser tratado como um fim em
ele chamou a primeira de "tirania da maioria". 63 Como mostramos sim. A ideia de liberdade é um atributo essencial do
freqüentemente trouxe história, tal tirania de lama ~ Conceito de direito. Kant definiu a lei como "o
a maioria pode facilmente se tornar a tirania de um conjunto de condições sob as quais a arbitragem de
cara. um indivíduo pode coexistir com a vontade de outro,
As idéias de Rousseau exerceram uma grande influência sobre ·. sob uma lei geral de liberdade. " 64 Isso significa que
cia sobre as doutrinas políticas da Revolução , se minha ação ou minha condição pode, em geral
Francês. O efeito dessas idéias na vida política ral, conviver com a liberdade de alguém, de acordo com
A França pode ser vista, • 'na estrutura constitucional uma norma universal, quem me impede de perceber
mensalidades da atual República Francesa * em que o lize essa ação ou mantenha essa condição, isso me inflige
proteção dos direitos naturais é confiada ao, Um dano.
legislativo. Deve ser lembrado, entretanto, o que ~ ªUS'faV . A teoria do estado de Kant corresponde em grande parte a
~ OBa'zá: l5a: 't: Jai · 1'! 'Cma \ ~: ae: tflia ~~ ama: eJ ~~ gnrªpJQa, ·. parte para a de Rousseau.
~ TClemt :; imña .; 1 · f ~~ "' ~ d \ rli4ii: A, \: ff !! 'iY ~ fü ~
----
~ - "fm '' · • '1'l [! j \' 7J'1 ~
bº "l '\ 11 ~ 1' <'= ~ .; ,,. ,, - ··.
~ pe en ~ ia; · en c ~ m 10 ~ '"Uua • ueffi @ ¡; ¡.r'i: i0la'" pL1ta:;, ~~~~~ Se
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ª · onsi foi para o Estado como "um
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união de uma pluralidade de homens sob as leis legais
, i¡ · = ii -..., <1'.il: i '
g1s1a: LJVa. 1ere1a .. qUe "oS c <l" lu.ea- p '-' · tii "'-" ~ "' Et ~ :? L. ," · 1
~ .if cas " .65 Em sua opinião, a única função do Estado é
zqrefr30-1small ~ fácil ~ atl ~~ (semelhante ao de garantir o cumprimento da lei. O estado não
Genebra, sua cidade natal), ligados por um deve interferir desnecessariamente nas atividades de
tipo de federacjón. os indivíduos; deve se limitar a garantir o prazer
As teorias políticas de Rousseau exerceram unéi . dos seus direitos. O Poder Legislativo deve ser separado
grande influência sobre o grande filósofo alemão Imma ~ . o poder executivo para evitar o estabelecimento de
novo (antlfl 724-1804). como Rousseau, ~ l§f ~~ .. um regime despótico. O poder legislativo corresponde
"" '' ~ '~! Jl ~ "' fí'il :: \ '4 · •• ll; l <• ¡· • ~ o> ~ · M • ~ - · ~ ·; n¡¡ ~ -1 -1
l'.fa6a
'ú ::, J. J. "" K e;):
'[; i'l: :F1.ciueFta ~ fctómiJ \' uri :: • 'uefecúb "~ iñnafü: ~ i¡¡¡ ,; natti •" "' u ~
.-. . . - · - .. · - J" . '"ZliiJllX¡ < . da cidade. A vontade do legislador em relação
iffia1vffiuo '? "Este direito básico, disse ele, compreende
em si a ideia de uma igualdade formal, porque ., ·· 64 Kant,
Metaphysísche Anfangsgründe der Reclztslehre (1797),
postula que todo homem é independente e seu proc: Introdução, Seção B; cf. o trad. de Hastie, Filosofia de Kant
pio amo; A dignidade da pessoa humana exige of Law (1887), p. Quatro cinco; Até mesmo confunda os termos certos (veja aqui
1
c: ho subjetivo) e Lei (lei objetiva) que são expressos em alemão
63 Tocqueville,
Democracy in Anzérica, 2. ed., 1963, Fon; homem para a mesma palavra. [Eu pego o texto em espanhol do tra ·
fazer da Cultura Econômica. C! Uction, ainda não publicado, de Eugenio fmaz, a cuja gentileza ele
* O texto se refere, é claro, às leis constituídas ~ .Devo. (T.)]
final de 1875, em vigor no momento da escrita. [T.] -. 65 Kant, Philosophy of Law, trad. Hastie, p. 165

186 187

Página 93
o que constitui Meu e Seu é irrepreensível, pois que prescreve a pena é escrito com fraseologia
que é a vontade unida de todos e não pode causar tão vago e amplo que cobre todos os tipos de responsabilidades
bilidade. Por exemplo, na nova ordem coletivista do
https://translate.googleusercontent.com/translate_f 44/55
15/11/21, 19:53
lesão a qualquer
A lei natural cidadão pela
é garantida (Volenti non fit
vontade injuria). o
geral
em geral. Embora Kant enfatize o princípio da separação
ção de poderes e reconheceu a existência de um poder
judicial ao lado do legislativo e executivo, não atribuindo
deu-lhe o direito de examinar a validade de
a legislação. Assim, pelo menos na prática, ele atribuiu a
coerção direta apenas direito positivo. Por
Este motivo deve ser considerado no grupo de
autores que veem na vontade de uma maioria legislativa
a única garantia da manutenção do De-
direito natural.
Na época medieval, Direito, religião e moralidade
sociais estavam intimamente relacionados. Não eram
traçou clara e decisivamente as linhas de separação,
entre esses três instrumentos de controle social. eu sei
hereges queimados porque eles discordaram de alguns
dos princípios morais ou religiosos da religião ca ~
tólico. Não foi apenas necessária a conformidade com o
dados morais e religiosos da Igreja medieval para
"salvar a própria alma"; era obrigatório no sentido de
que desafiar qualquer um desses mandatos poderia trazer
conseqüentemente, uma punição muito severa. Uma ordem
o coletivista reconhece certos princípios de moralidade
cujo desprezo é punido pelas autoridades
des, independentemente de haver ou não uma lei específica que
cobrir o caso em questão. Ou não é de todo reconhecido
de alguma forma, o princípio nulla poena sine lege, ou a lei
188
Página 94
duplamente a separação entre jurisprudência e
ciência da moralidade. 69
É verdade que nos primeiros estágios da escola
lei clássica da lei natural, especialmente no
doutrinas de Grotius e Hobbes, parece bastante íntimo
ma a relação entre direito e moralidade, evidente
em ambas as doutrinas.7º Já é reconhecido, mesmo que seja
incompletamente, o direito do indivíduo de modelar
sua vida de acordo com sua própria vontade. Quanto mais terra-
não ganhou na escola de direito natural o princípio
de liberdade individual e autonomia, ambos
mais era a moralidade passageira, da esfera da vida
social, para a esfera da vida individual. Moralidade é
em última análise, torna-se uma questão de consciência.
empresa individual. Perdeu seu poder absoluto de compulsão
Social. O teste de moralidade tornou-se o "bom ~
intenção "em vez de" boa ação ". Este processo
atingiu seu ponto culminante nos sistemas filosóficos de
Kant e Fichte.
- ~ !! f ~! ~! € !: a "'L'" "~! ~ -: ~ 1D ~ _j- ~~" ":
"'~ X'ternos;' no · e" os ~ 'mb · 1vos ~, qae ~ contrtr € eh! Itia, ~~ i !: I · ±! P ~
A lei requer apenas uma conformidade externa .
69 Ferdinannd Tonnies, "Soziologie und Rechtsphilosophie",
Sozioiogische Studien und Kritiken, vol. II (1926), p. 170
70 Pound expressa a visão de que os legalistas naturais clássicos
cos considerou o Direito como um ramo da ética v.
eles sustentavam que as normas legais eram meramente declaradas; "
das regras morais (Law and Morals, 1926, p. 86). É certo
que consideravam seus princípios de lei natural como
postulados da verdadeira moralidade, mas o problema essencial
O aspecto mais importante da relação entre a lei e a moralidade é se um
a sociedade reconhece princípios de mortalidade dotados de força
absolutamente coercivo, além das regras morais que se fundiram
fazer com a lei. Nesse sentido, a lei natural clássica
tendeu a não reconhecer tais regras e a estabelecer a lei
como único instrumento coercitivo de controle social. Veja também
bem, supra, Seção 16.
190
Página 95
Diga uma das outras pessoas. Este princípio jtr-
ND1CO, disse Fichte, não tem nada a ver com.
moral.7 1 Cada cidadão pode perguntar ~ cada um dos {:
os outros que se conformam em suas ações com o direito '· 1:
mas não pode impor uma conduta moral a eles. .
resumindo, um homem pode exigir legalidade, mas)
Eb 'J
não a moralidade das ações do seu vizinho.
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
III Reich de Hitler, uma pessoa pode ser condenada
por um tribunal se o "sentimento saudável do povo" 66
pede sua punição. A possibilidade de abuso é clara
arbitrariamente de tal lei. Abra o caminho para perse-
guiando criminalmente todas as pessoas que estão em
de alguma forma em desacordo com as idéias de moralidade
mantido pelo partido nacional-socialista
quem governa.6 7 ;
Enquanto em tempos coletivistas um
tendência de confundir a distinção entre as normas jurídicas
casos e normas ético-sociais, em tempos individuais
lista é a tendência oposta que predomina. Para
garantir ao indivíduo uma esfera inviolável dentro
do qual está livre, é necessário traçar uma linha nítida
entre o que é legalmente proibido e o que é
moralmente desejável. Só se a lei for a única
instrumento de coerção do governo, eles podem ser
a liberdade e autonomia do
indivíduo.68 Era, portanto, lógico que a escola clássica
física da lei natural, que anunciou o início de
uma época individualista gradualmente atinge um
separação entre a lei e a moralidade. "O verdadeiro
significado da lei natural racionalista - diz o
sociólogo Tonnies - consiste em ter alcançado grande
66 Lei de 28 de junho de 1935, Diário Oficial Alemão, Parte
1, pág. 839: "Qualquer ato que a lei declare como tal ou que
Ele merece punição de acordo com os princípios de qualquer lei penal e semi
de acordo com o sentimento saudável do povo. "Em relação a esta lei
ver Macilwin, "Government by Law" (1936), Foreign Af {airs,
vol. XIV, pág. 185
67 Cf., supra, Seção 16.
68 Cf., supra, Seção 16.
189
com as normas estabelecidas de vida social, como
conformidade pode ser exclusivamente motivada
pela ameaça de coerção por trás da direita
cho. Por outro lado, a moralidade exige que uma norma
. o processo legal é observado por um senso de dever
ética e não simplesmente por medo de coerção externa.
n / D. Em outras palavras, a moralidade exige que o motivo
único de um determinado ato é um sentimento íntimo de
dever, na medida em que a Lei admite motivos diversos
tosse da ideia de dever moral. De acordo com essa teoria, o De-
direito pertence ao domínio da ação externa, em
tanto assim que a moralidade é apenas uma questão de
vida íntima do indivíduo. Ao fazer esta distinção
entre a lei e a moralidade, Kant desenvolveu uma ideia
que foi expresso pela primeira vez por Chris-
.. Tian Tomasius (1665-1728), famoso professor alemão
da lei natural. Tomasius tinha a opinião de
que a lei se refere apenas a relacionamentos
exteriores dos homens, enquanto as regras modernas
r =estertores
~ 1tm1 • ~~
apelam para!! ~! ~: ~:Ele
a consciência. ~ também
~ E, slenfatizou que o
O cumprimento dos deveres legais pode ser formal
na medida em que o cumprimento dos deveres
a moral não pode ser imposta por coerção.
Na filosofia jurídica de Johann Gottlieb Fichte
(17 62-1814) a dissociação de De-
direito e moral que Tomasius e Kant perceberam .
Fichte, como Kant, via a lei como um
meios para a coexistência da liberdade de um plural
ralidade das pessoas. Só a liberdade é possível -de-
cia- se todo indivíduo livre reconhece uma liberdade
análogo da parte de outras pessoas. Ninguém pode
cuidar de uma liberdade se você não estiver disposto a conceder a si mesmo-
a outros de maneira análoga. Em outras palavras,
cada indivíduo tem que exercer sua liberdade dentro
de certos limites determinados por liberdade igual
191
, Ja ,, ~ os e ~ obrigações morais que transcendem e vão
r; além das obrigações impostas pelo Direito
cho. Mas o cumprimento de tais obrigações é
questão própria de consciência individual; não pode
ser imposta por pressão direta e coerção. UMA
ato imoral que não é ao mesmo tempo ilegal está sujeito
;; j para a desaprovação da comunidade, mas não pode
45/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
A segregação do direito do campo da moralidade ser punido pelas autoridades públicas. Gierke
realizada por Tomasius, Kant e Fichte, era inerente argumentou que a crescente insistência na separação
a todo o desenvolvimento da escola clássica de Direito relação entre a lei e a moralidade era um sintoma de
necessidade natural e concomitante do indivíduo. crescimento cultural. Uma nova mistura ou confusão de am-
lismo e liberalismo da época. Uma ordem social Os dois instrumentos de controle social, disse ele, seriam um
baseado na liberdade individual tem que ser apoiado sintoma de regressão cultural.73 Se considerarmos que
no Direito como único meio de coerção social. a indistinção de lei, costume, moral e religião
A lei é uma delimitação de esferas individuais gião era a característica da vida primitiva, temos
lhes da liberdade garantida pelo governo. A ideia para admitir a correção da alegação. Aqui como
do estado liberal é que as limitações da liberdade em todos os lugares, uma "separação de poderes" é um
os direitos humanos estabelecidos por lei constituem uma certa garantia de liberdade individual. Sim certo e
as únicas limitações obrigatórias do primeiro. Se o moralidade não são separados, a esfera de liberdade que
moral, como um instrumento de controle social, Pudie ~ possui o indivíduo torna-se incerto. A linha de fronteira
para criar obrigações garantidas pela força entre o que é permitido e o que é proibido está apenas claramente desenhado
coercitivo, que extrapolou os limites impostos mente em um sistema legal. Se considerarmos isso
por lei, isso infringiria a política do Estado um aumento da liberdade individual é um sinal de
faça liberal. Apenas aquelas regras morais que foram crescimento cultural, devemos reconhecer como um grande
tornar-se parte das leis estão sujeitas a mérito da escola clássica de direito natural, o
aplicação estrita. Assim, no estado liberal pode definir fato de que, tendo separado o Direito da moralidade, é
A lei é considerada um "mínimo ético". 72 estabeleceu a autonomia e independência da Lei
sistema nas regras morais cuja imposição é. como garantia da liberdade individual.
indispensáveis ​para a manutenção da ordem pública:
co. O estado liberal reconhece a existência de postulados

71 "Obrigações morais nada têm a ver com ele.

Certo. "Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der
Wissensclzftslehre (1796). Works, vol. III, p. onze. ...
72 Jellinek, Die Sozialethische Bedeutuno van Recht Unrecht
73 Otto von Gierke, "Recht und Sittlichkeit" (1917), Lagos,
Strafe (1878), p. 42; cf. Dewey e Tufts, Ethics (1908), p: 467. ' vol. VI, pp. 211-218.

192 193

Página 96
da escola clássica de direito natural, este
sucesso. Foi alcançado através dos esforços coletivos de
várias gerações de pensadores. Cada um deles
Os juristas da escola clássica de direito natural contribuiu com uma ou mais das pedras usadas na
preparou o terreno para a ordem jurídica civil construção do edifício da cultura ocidental moderna
modernização. Eles reconheceram e elaboraram aqueles tal. É duvidoso que este edifício seja capaz de resistir
Os aspectos e elementos da regulamentação legal que a tensão imposta pelo século XX. Já sofreu, em
constituem os pré-requisitos de um ju- alguns sites, falências graves. Parece ser um he-
Ridic maduro. A escola clássica de lei natural Está provado que o século XX não pode permitir
ral sentiu a relação íntima entre a lei e a liberdade o luxo de um sistema individualista de direito.
liberdade individual. Ele descobriu, por etapas sucessivas, que Um fato deve ser destacado. Depois de ver
A lei tem que ser um baluarte contra anar- os efeitos que a lei produziu no
contra e contra o despotismo. Mesmo esses autores dernos experimentos totalitários e despóticos do
que, como SQ:} J'ñes ~ plirozaí ~ l! sT: & r ~ Dr ~~ f ~~ J [~ r ~ extrema direita e extrema esquerda, parece um
... -. n ·. ·· ~. ·. · "1 ~ ·, '" - ~ c ~ a "'" "" '""'. i! "'e" "" "n ·· ,,,, .. .t.1n "" a '"' s ' 0 ' ilh ~ n '~ t · 1" - ~ n ·· a "l' '" q' ~ iw1 · ~ .a · - ~ G? ":: 1 '; :::' 1 '"' 1 '\ ~. ~. · H ....
mJ. .o ·· como,:, .. racc .. s. e. para: . ; . · Para: . . ·. , 4 '"" "·· .., Íé.Ut> l.' ~ '4il, t; i_! J ~~ fll¡v1 tão injustificado da maneira desrespeitosa como era
p ~ arai "füqué: Telrgolfüerno! füene'V: ql! ffi! tles骺- ~ lE3ID ~ IE! tfse
tratado de direito natural no século XIX. Quem tal
PP: ° ~ íSfi'0ffeopra1EV'Glun "fadf: rmeY: ra ~ tlíoor.i: afi ~~! F !! [. $ I": fti'u
uma vez inadvertidamente e com a melhor das intenções, eles tentam
raaaan. <k Aqueles autores que, como h.'Q. ~~~ 2Ntc ~ - para levar a humanidade a um sistema de coleta

; ~~~~~; - ~~~~~~~ ;;; ~~ ;; ¡: ~~ Ji: i ~~~~ tivismo em que o principal instrumento de controle
ser poder arbitrário em vez de lei, de-
l ;: Ii ~ · ~ qt: o; rnla & ;; gu'Dern'afuen tal ~ para :: 1 ~~~ t ~ ri ~! l ~ Jh ~ Jl- ~
deve lembrar a declaração dos filósofos da direita
sto11: · ~ -e; Ja'1áfiarquía. Os métodos adotados por estes
fato natural de que a lei é impossível sem alguns
filósofos para abordar a lei eram, frequentemente grau, pelo menos, de liberdade individual e limitação
sequência, caracterizada por uma simplicidade a-histórica governamental.
ca e pela adoção de suposições arbitrárias. Mas nenhum Na prática política de seu tempo, os mestres
mesmo a esse respeito, eles merecem censura excessiva os jusnaturalistas forneceram uma ajuda valiosa para o progresso
juristas da escola clássica do direito natural. SW. Eles criaram os instrumentos jurídicos por meio de
Ao desprezar a história e concentrar seus esforços em que foi possível libertar o indivíduo do
a descoberta de um sistema ideal de direito e dura medieval. · ,
justiça, desempenhou uma tarefa significativamente superior
acordo social aos esforços de meros historiadores
da direita. Eles conseguiram esclarecer os elementos
constitutivos, os ingredientes indispensáveis ​de todos
sistema jurídico maduro e desenvolvido. Não pode ser atribuído
vá a qualquer exibidor particular do pensamento

194 195

Página 97

tentativas de formular novas teorias se multiplicaram

jusnaturalistas -às vezes em variedade confusa-. o
causa deste renascimento da lei natural deve
ser procurado na aparência no mundo ocidental de
novas tensões políticas, sociais e econômicas, que
não poderia ser facilmente resolvido por meio de
conceitos e instituições tradicionais do direito político
sitive. Descreveremos brevemente o processo que
levou a uma reconsideração da natureza e do princípio

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 46/55
15/11/21, 19:53
Ji, § ~ R. ~ JP:} ~~ ta ~~: ~ e ;: ~ [1 ~~~~~~: co ~ i. ~ G9: j: ae1Ti
la teo.maael "'Derecfionatur ~. ~ uJ ~ I; i_g;} TIJ ::.'.; f! 5h ~~: RE910. ~ ,,
,gauo.
... · ,, ...-
"".wr·.:::
";" ue
'N "'" '. "' ''.: F '~'" "":pl "" '~: "' ón'.feiiJ
ueSplazaua
vi.s). '; [q'juiJC! Tfos. Juristas historicistas negaram o
ex1sl: encia e a possibilidade de um racional e
imutável,.; escrito nas estrelas, e tentei explicar
a lei por referência à sua origem e desenvolvimento
histórico. Juristas positivistas e analíticos lidaram com
Eles decidiram limitar o campo da teoria jurídica a um
análise técnica do direito positivo, estabelecido e aplicado
pelo Estado.1 A ideia de uma lei superior
com base na natureza ou razão e acima de tudo
o direito positivo promulgado pelo Estado tendeu
desaparecer da ciência do direito e da filosofia
confiança legal e no final do século 19 parecia extinta
para todos os fins práticos.
No entanto, o século XX testemunhou uma nova
rendição e renascimento da lei natural.2 O
velhas teorias reapareceram em uma nova vestimenta e
1 Ver, infra, Seção 53.
2 Cf. Haines, The Revivai of Natural Law Concepts (1930);
Charmont "La Renaissance du droit naturel" (1910), trad. ao
Inglês em parte por Scott no vlodem French Legal Philoso- .
phy, vol. VII da Série "Modern Legal Philosophy" (1916), pp.
65-146.
198
Página 98
procedimento de seus defeitos mais importantes quando
abolir a tortura e humanizar o castigo. Terminei com o
processos de feitiçaria.74 Ele tentou descobrir o segredo
segurança jurídica para todos e endossou o princípio de
igualdade perante a lei. Ele elaborou os princípios gerais
do direito internacional. Todos esses resultados não
foram devidos exclusivamente à influência imediata
E a pressão dos filósofos da lei natural. No profissional ~
processo de libertação do indivíduo que se inicia no
Século 16, muitos fatores operaram e vigor e ve.:
localidade do processo eram diferentes nas diferentes
países do mundo ocidental. Mas não há dúvida
que o movimento clássico da lei natural era
uma das forças criativas e revigorantes da aseen.:
sion do liberalismo e reformas legais com:
seguido por esta concessão política. ~
Outro resultado prático da filosofia do direito
natural foi um forte movimento em favor dos iegis '
ção. Os defensores da lei natural acreditavam que
os homens seriam capazes de descobrir um sistema · ·
sistema legal ideal pelo mero uso de seus poderes racionais .
terminações. Portanto, era natural que tentassem elaborar em
sistematicamente todos os vários princípios e normas,
mais da lei natural e incorporá-los em um código:
dizer. Consequentemente, em meados do século XVIII, é ·
produz um movimento a favor da legislação. Seu
o primeiro fruto foi o Código de Frederico da Prússia (AW
gemeines Landrecht), promulgada em 1794 pelo su ~
O cesor de Frederico, que continha elemeri importantes.:
tosse da filosofia legal benevolente e paternalista de
Christian Wolff. 7 5 Talvez o resultado mais alto cori:
74 Ele era um professor no Chris-
tian Tomasius, que iniciou o ataque aos processos por
bruxaria na Alemanha.
75 Ver, supra, Seção 24.
196
Página 99
Em meados do século XIX, o desafio à ordem existente '
Foi lançado pelo movimento ascendente do proletariado
sob a bandeira do marxismo. Este movimento des ~
encadeava um ataque frontal contra a ordem econômica;
co, social e legal existente. Individualismo, eLi
liberalismo, capitalismo, a lei, o Estado e losl
outros valores reconhecidos foram objeto de uma crítica: ~
ca violento e negação.3 Quanto mais alto o ascendente.
adquiriu o marxismo sobre os trabalhadores do Euro ~ ..
pa, menos possível eram os defensores da ordem social, '
e o sistema legal existente mantém uma atitude quietista.
Tornou-se necessário aceitar o desafio e admitir tacitamente: '
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
~ princípios
Do séculobásicos
XVI emdediante,
direito.
ondas de indivíduos
. dualismo e capitalismo que varreu a Europa e a América
. . 'Lísfün: Cisñfo
.. - ""• -...
VTl'lif'R ~ siti-
E.:~ .. r <,, ricos transformaram o social, econômico e
Mundo jurídico ocidental. Na esfera do direito
Essa transformação ocorreu sob a influência de
um membro da escola de direito natural. Mas não prevalece
Ele leu completamente o racionalismo desta escola; isso foi
mitigado pelos freios que colocam o zelo dos reformadores
especialistas jurídicos da escola histórica de direito, ex-
pressão das forças conservadoras. Em conjunto
Pode-se dizer que os sistemas jurídicos do século XIX
representou uma realização dos postulados do
Direito natural, temperado por concessões ao
continuidade histórica. Esse era o material com o qual
enfrentou o positivismo quando empreendeu a tarefa de
analisar os sistemas jurídicos existentes do ponto de vista
do ponto de vista técnico. Ele podia se dar ao luxo de deixar de lado a borda.
Sofia porque a lei existente parecia, no geral,
satisfatória e adequada às demandas da época,
... e, portanto , não incitou as mentes humanas a
: 'especulação filosófica.
Mas a história não pára. The Mo-
momentos de satisfação e imobilidade são breves e
(Novas forças emergem rapidamente, discutindo ou negando
, ganhou a validade das coisas como elas existem. Nesses-
199
seguido por este movimento é o Código de Napo-
leão de 1804, ainda em vigor na França. Áustria promulgada
um código em 1811. Os últimos marcos do ca-
menos da codificação estavam o código civil alemão
de 1896 e o ​código civil suíço de 1912. Todos esses códigos
digos colocam em prática os postulados elementares
da escola de direito natural. Eles premiaram o indi-
dar-lhe uma certa esfera de liberdade, dando-lhe o poder de
adquirir propriedade, contratar com seus pares e
encontrou uma família. Todos esses direitos são --- com ~
vimos - elementos necessários do conceito de
Lei em sua forma pura e desenvolvida. -
A influência exercida pela faculdade de direito
no desenvolvimento político e jurídico dos Estados
dos Unidos era de natureza diferente, mas --- como
Já foi demonstrado - de menor importância. 76 o
A lei natural não foi apenas um fator poderoso no
período de criação das instituições políticas e
Pessoas jurídicas norte-americanas, mas também praticadas
uma influência poderosa no desenvolvimento subsequente
daqueles. Funcionava como uma força latente ou abertamente
reconhecido em um grande número de decisões judiciais
cials estaduais e federais.77 Não seria exagero dizer
que nenhuma outra filosofia moldou e moldou o
pensamento e instituições americanas em
na medida em que apenas a filosofia o fez
listado na forma que lhe foi dada pelos séculos XVII e XVIII.
76 Ver,supra, Sec. 25.
77 Ver Haines, "The Law of Nature in State and Federal
Judicial Decissions "(1916), Ya / e Lawloumal, vol. XXV, pp. 617
H.H .; O Reviva! of Natural Law Concepts (1930), pp. 104 sqq.
197
governar a lei, não como um mero instrumento
tpara a proteção e manutenção de interesses
;:! indivíduos, mas também como um meio de promover
· E promover o bem comum. Muitos deles são mostrados
Eles estão dispostos a fazer algumas concessões a
!,. novas forças coletivas da época e para preencher o
~; direito com maior conteúdo social. Por
Por outro lado, os novos defensores da lei natural geralmente defendem
r: reunir os valores t ~ adicionais antes do ataque
~ · Volicional do marxismo. Eles procuram por suas raízes filosóficas
& .graphics no passado e tente preservar, tanto quanto possível
i - dadas as circunstâncias - as instituições e características
¡: Características jurídicas tradicionais. Quando examinado
47/55
15/11/21, 19:53
você que todos
na cultura os valores
ocidental até então
não valiam reconhecidos
a pena ser ..
defendê-los. Foi necessário recorrer novamente ao afiado ~ ···
confiança, a fim de lutar contra as novas forças que
avançar ou fazer um compromisso com eles.
A maioria das novas filosofias jurídicas que
surgiu na Europa no início do século 20
constituem tentativas de confrontar o socialismo.4 Existem!
duas características que são características de todos eles. por
uma parte admite a necessidade de abandonar o índio ~ ·
vidualismo puro e sem mistura e laissez-faire; lá eri.
todos eles um elemento social, que se faz sentir nele . ·,:
reconhecimento do poder do Estado de interferir na
o livre jogo social das forças econômicas. Co- ~
diferentes nuances, juristas naturais modernos consh
3 Sobre a interpretação marxista da Lei, ver, infra,
Seção 40.
4O fato de Stammler: ..
a ressurreição da filosofia jurídica começou com um ataque ah
Interpretação marxista do direito. Veja Stammler, Wirtschaff -
und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung, 2. •
ed. (1906). [Existem trad. Espanhol por W. Roces, Economia e Direito
segundo a concepção materialista da história, Madrid, 1929.
ver, infra, Seção 41.
200
Página 100
direito positivo, muito confuso em sua variedade
Papai. Você tem que basear suas proposições fundamentais
como no raciocínio lógico e noções a priori,
e ser orientado por princípios derivados do tema do conhecimento
A fundação de Kant. Só assim - acreditava Stamm -
ler- pode os conceitos e definições da teoria
alcançar os atributos de necessidade lógica e
validade geral quais são as características distintivas
da verdadeira filosofia.
Ao desenvolver esta teoria do direito, Stammler
fez uma distinção nítida entre conceito e ideia
da direita. O conceito de Direito, disse ele, deve
ser definido de forma a abranger todas as manifestações
ções e possíveis formas de direito na história
da humanidade. Stammler acreditava ter encontrado
Esta definição é dada na seguinte fórmula: "O Direito
Esta é a vontade entrelaçada, inviolável e autossuficiente
co. "5 Nessa fórmula há vários elementos.
O direito é uma vontade coletiva, ou seja, uma manifestação
ção da vida social. É um instrumento de cooperação
ração social, não uma arma para a satisfação de de-
seios puramente subjetivos de indivíduos. Se trata,
além disso, de um desejo entrelaçado que é autárquico
e soberano. As regras de direito, uma vez estabelecidas
ácido, eles podem reivindicar força coercitiva. Eles obrigam, em
dependendo da inclinação pessoal de cada
cidadão, para segui-los. Isso, disse Stammler,
devido à lei de costumes e convenções,
que constituem meros convites aos cidadãos
para acomodar seu comportamento a eles, mas eles não fingem
5 Stammler, Rechtsphilosophie, 3a. ed. (1928), p. 93. (Há trad.
Espanhol por W. Roces, Filosofia do Direito, Madrid, 1930.)
[Na tradução espanhola da definição de Stammler,
ver Recaséns, Contemporary Directions of Juvenile Thought
ridículo, 2 °. ed., Barcelona, ​1936, pp. 55 ss. (T.)]
202
Página 101
Esses dois conceitos se sobrepõem, corr ,: tf
agradando um ao outro. O direito pode ser P9: riJ¡
fraco ou fraco e o poder político pode ser benéfico ;; '.
cioso ou opressor. É errado dizer -in ~ cl ~ opinião ;.
Stammler- que no curso da civilização o po¡: f
der torna-se lei. Eu acreditava que mesmo enlí; t $
organizações sociais mais primitivas findhk
plena realização do conceito de Direito como ~ J
ele o definiu. 9
Stammler distingue a noção da lei, isso com: .
conceito de Direito. A ideia de Direito é a realização ~ ·, · • ·
ção da justiça. A justiça postula que tudo ~
esforços jurídicos são direcionados para o propósito de alcançá-lo, t
a mais perfeita harmonia da vida social que é pQt
se possível obter dentro das condições do local e ':.
clima. A ideia de definir desejos individuais para engordar $ ;. ·
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
as várias manifestações do direito moderno
Esse duplo aspecto da natureza deve ser levado em consideração.
teoria.
30. Lei natural neokantiana
Rudolf Stammler (1856-1938) foi o fundador da
. nova filosofia do direito natural alemão. Tem o mérito
tem que ter ~ ho ressurgimento do interesse filosófico
teoria do direito, não só na Alemanha, mas também
- bem em outros países. Em suas muitas obras ele insistiu
continuamente nisso, além de investigar o
coisa positiva, era preciso fazer uma teoria do
na medida certa. "Mas ele apontou que o conteúdo substantivo
de direito não pode ser determinado uma vez para um
todos, por meio de um pn1eba universalmente válido,
.-e
porque a sociedade está mudando constantemente e
o direito positivo deve sempre se adaptar ao
condições particulares de lugar e tempo. Um teo-
estuário da Lei que reivindica validade universal ~ disse
Stammler- deve necessariamente ser de caráter
formal. Você tem que se emancipar do material empírico
201
Eles são absolutamente obrigatórios. Além disso, o Ju-
As rídicas contêm um elemento inviolável. Esse
: ·· significa que eles são estritamente obrigatórios, não
'. apenas para aqueles que estão sujeitos a eles, mas também
.para aqueles a quem foi confiada a sua criação e
;; promulgação. Aqui está a diferença entre o direito
• cho e poder arbitrário. Uma norma legal tem
a ser observada pelos órgãos do Estado enquanto
depois de entrar em vigor, desde que um mandato arbitrário
não vincula o seu autor de forma alguma para qualquer caso
futuro. 6 Mas, estranhamente, este critério
não significa para Stammler a incompatibilidade entre
Perecho e despotismo. Mesmo em um estado puro
: ',; mente despótica - disse ele - há uma norma legal que não
; '. escrito que estabelece que as relações jurídicas de
assuntos são determinados exclusivamente por
as decisões particulares do governante. Stammler
acredita que esta norma jurídica se enquadra na sua definição
. definição do Direito como o querer entrelaçado,
violável e autárquico. Concorda com o ex-
, 'posteriormente sustentado por Kelsen que despotismo
. ·· '-embora possa ser socialmente indesejável- tem
'para ser considerado como uma forma de lei.
Até a guerra, disse ele, é uma instituição legal.
'ca, porque é um meio de proteger ou recuperar direitos
. crianças ameaçadas ou estupradas. É no campo de
relações internacionais - um substituto para o
absolvição judicial e execução compulsória no seio
ordem legal. Na doutrina de Stammler, não há
> Existe uma contradição entre a lei e o poder político.
6 Stammler, "Recht und Willkür", Rechtsphilosophische Abhand-
lungen und Vortrage (1925), vol. I, pp. 87 sqq.
7 Stammler, Rechtsphilosophie, p. 93; "Recht und Willkür",
. loe. cit., vol. I, p. 111; cf. infra, Seção 54.
s Stammler, Rechtsphilosophie, p. 95
203
'eu j ·:
: "ideal social" contempla uma comunidade de homens
Em que cada membro endossa os propósitos e
propósitos objetivamente justificados de seus congêneres
neres. Se a lei é d ~ fazer justiça-
tem que ser guiado pelo ideal social; seus esforços
Tenho que ser direcionado para a realização de "uma comunidade
~). de homens de livre arbítrio. "
Para definir esse ideal, o legislador deve ter em mente quatro
.T ~ ' Princípios fundamentais:
J. O conteúdo da vontade de uma pessoa não deve
dependem do desejo arbitrário de outro.
2. Qualquer requisito legal deve ser de tal forma que
a pessoa obrigada pode manter a independência
de sua personalidade.
3. Uma pessoa sujeita a uma obrigação legal não
deve ser arbitrariamente excluído da comunidade
48/55
15/11/21, 19:53
objetivos da comunidade tem, então, de ser TirL '
princípio universal da regulamentação legal. O conti ;;
o ninho de uma norma legal é justo se for prqt} i
<mostram uma harmonia entre os propósitos do indivíduo.,;
e os da sociedade. O ideal social é para Stamml§r \; \
"uma comunidade de homens de livre arbítrio."! Qii
O termo "livre" no sentido em que ele o usa aqµ (
Stammler não denota - como se poderia supor, pai ~ f '
o significado comum da palavra - um ato volitb.
vo que é determinado pelo desejo subjetivo e arbih '
comércio de um indivíduo; pelo contrário, para StammJer '
é "livre" aquele ato dirigido por um finali :: ¡,
fato ou motivo que é objetivamente desejável e justificado
tificada do ponto de vista do interesse comum. !! , E ~ '
9 Jbid.,
Pp. 101, 157.
10 !Lance., P. 204; idem, Theo1y of Justice, trad. Inglês Hu ~ i \ <:
{J 925), p. 153; Wirtschaft und Recht, 2a. ed. (1906), p. 563.
11 Stammler, Wirtschaft und Recht, 2a. ed. (1906), pp. 35 (j;
357, 563.
204
Página 102
reciprocidade. "13 Esta ideia de uma comunidade de homens
bers de livre arbítrio que tratam uns aos outros
como fins em si mesmos, é essencialmente kantiano. Sem eles ~ ·
No entanto, o ideal social de Stammler difere do ~~ "de Kanti
não que seja, em geral, menos individualista. O dar ~
A definição de Kant de Direito como "o conjunto
de condições sob as quais a vontade de um indi .. :: ·
indivíduo pode coexistir com a vontade de outro, sob um:
lei geral da liberdade ", 14 deixa mais espaço para
um pouco individual do que a "comunidade de homens de VO".
Propagação stammleriana gratuita, especialmente se você considerar
Nós somos o significado que Stammler dá à palavra "grátis".
Stammler afirmou expressamente que não considerava
ba do que liberdade e igualdade, no sentido político.
das duas palavras, eram condições necessárias do
Just right.IS Também deve ser observado que a fórmula
Stammler, em seus termos abstratos, deixe espa ~
cio para uma maior variedade e diversidade na Certo .. ::
coisa positiva que a fórmula da lei natural expõe>
ta por Kant. "Não existe um Estado de Direito único", disse ;;;.
Stammler - cujo conteúdo positivo pode ser corrigido.
a priori. "16 Em sua opinião, dois sistemas jurídicos que. {
têm diferentes normas e princípios legais P ~ tf ~ ·
Deixe-os conformar-se ao seu ideal social. Este ideal não está em alta.
sistema de lei natural, mas um mero princípio
formal, pelo qual a justiça ou injustiça pode ser julgada;
de uma norma legal positiva, sem prejulgar o
validade e força vinculativa dessa regra. É, para lq.
mais, uma "lei natural de conteúdo variável".
13Jbid., P. 161
14 Ver, supra, Seção 26.
15 Stammler, Theo1y of Justice, p. 147
16 Jbid., P. 90
17 Stammler, Wirtschaft und Recht, p.
206
Página 103
colegas que não o tratam como um mero instrumento
ment ou objeto.
Não estenda sua discrição a ponto de impor
outros, não tentando subjugar aqueles que, por sua natureza,
a natureza, como ser humano, só está sujeita ao sim
eles mesmos. 19
A origem kantiana de
essas ideias, mas deve ser enfatizado que Del Vecchio
difere consideravelmente da teoria do Estado de
Kant. Para o filósofo de Königsberg, um estado é
meramente "uma combinação de homens sob nor-
mais legal. "Para Del Vecchio, o Estado é" a organização
mais perfectização, o poder supremo que regula
toda atividade humana ".20 O Estado pode estender
seu poder de regular todas as formas de vida
sociedade humana e seu maior dever é fomentar e promover
mova o bem comum; mas, ao fazê-lo, o Estado
Você deve observar as formas jurídicas. Deve reconhecer o
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
jurídico.
4. Qualquer poder de disposição concebido pela Direita
cho só pode ser exclusiva na sensação de que o
pessoa excluída pode manter sua personalidade
. Independente. 12
O que esses princípios formais significam em substância?
mulados na maneira abstrata típica de Stammler?
. Eles significam que cada membro da comunidade deve
. ser tratado como um fim em si mesmo e não deve se tornar
objeto da vontade meramente subjetiva e arbitrária
· • traire de outro. Ninguém deve simplesmente usar outro
· ~ Eu sou um meio para seus próprios fins.
'.' Deve ser tomado como um princípio, na realização do
ideal social, doma os próprios desejos pessoais
'' ' por respeito aos outros e fazê-lo com absoluta
, 12 Jdem, Theo1y oflustíce, trad. Husik inglês, p. 161. O Autor
, modificou ligeiramente o texto da tradução mencionada
. Inglês.
205
Tem muito pouco em comum com a lei natural
eterno e imutável do período clássico.
Em contraste com Stammler, o filósofo italiano da
Certo Giorgio Del Vecchio acredita na existência de
uma lei natural absoluta, que em sua opinião é
idêntica à ideia de justiça. Aceitando os dogmas
princípios fundamentais da ética kantiana, deriva do Direito
da natureza do homem como um ser racional. o
autonomia da personalidade humana é para ele o
base da justiça. Ele está convencido de que a evolução
ção da humanidade leva a um reconhecimento
aumentando a autonomia humana e, portanto,
para uma realização gradual e triunfo final da Lei
natural.
É verdade, diz ele, que o valor absoluto da pessoa
liberdade igual para todos os homens, o direito de
cada um dos associados seja um participante ativo e não
meramente passivo na legislação, liberdade de con-
ciência Y. all den ;. mais princípios nos quais você pode
resumir a substância da Filosofia do Direito
clássico (iuris naturalis scientia), já recebeu claro
nação em sistemas legais positivos e outros
Eles serão sancionados e reconhecidos com o passar do tempo.18
Del Vecchio argumenta que toda relação social tem
a ser modelado e medido de acordo com a lei universal de
personalidade. Todo ser humano pode exigir de sua
? bras Stammler parou de usar essa fórmula, que foi coletada
por Charmont, op. cit., p. 217.
: 1 · :: 18 Del Vecchio, Lezioni di philosophia del diritto, 3a. ed. (Trad alemão
mana. próprio Del Vecchio, 1937), p. 472 [há trad. espanhol
ge Lms Recaséns Siches, Filosofia do Direito, 2ª. ed., Barce-
l ~ na, 1935-1936]; idem, The Formal Bases of Law, trad. inglês
ilha .. (1914), p. 330. Ver também, idem, "Ética, Direito e a
Tate (1935), International Joumal of Ethics, vol. 46, pp. 34 sqq.
207
jusnaturalismo do século XX. Por u.na pa ~ te ~ r ~ ta d: re
sucitar lei natural kantiana, md1viduahsta.
Por outro lado, admite o poder do Estado de interferir
com a liberdade individual no interesse do bem público.
Ainda é significativo que ele fosse um apoiador
ativo do governo fascista italiano.
31. O movimento do "Direito Livre"
O movimento do "Direito Livre" que surge no
Europa Continental no início do século 20 , p1: ed_e
ser considerada como uma tentativa de colocar em prática
ca o conceito stammleriano de "uma lei natural
conteúdo variável. "O movimento originou-se como
protesto contra a escolástica que prevaleceu na
prática judicial da França e Al_emani ~ no seg1: 1nd ~
meados do século XIX. Apoiadores da lei livre
negou que as normas e disposições do Direito?
49/55
15/11/21, 19:53
valor da personalidade humana e impõe limites sobre
sua própria atividade em qualquer ponto que você puder
ser ameaçado por esse valor.2 1
O Estado, diz Del Vecchio, não é um instrumento .
de puro individualismo, nem de puro coletivismo. Isto é\·:
uma instituição que transcende essa oposição e o sul? ~: - ~;
ra em um plano superior de síntese. Com este cori; ·
Vicción Del Vecchio deixa o campo do indivíduo "· .. •.
Dualismo kantiano e entra na órbita da filosofia, '~
Estado hegeliano. Sua filosofia de direito é 11I1
excelente exemplo do caráter ambíguo e duplo dd ..:
. :; F
19Del Vecchio, Lezioni di philosophia del diritto, ed. Alemão.
p. 463.
20 ! Lance., P. 357.
21 ! Licitação, Pág. 385, 286.
208
Página 104
interesses conflitantes, e emitir um julgamento de acordo
com o senso de justiça dominante na comunidade.
Assim, de acordo com a doutrina do direito livre, o juiz,
ao decidir um caso para cuja solução não havia
base formal clara na lei legislada ou jurisprudência
dentário existente, teve que recorrer a uma fonte fora do
Direito positivo. Baseando tal decisão nas condenações
ideias morais e o sentimento de justiça que prevalece
leia na comunidade ou nação que você representa,
o juiz é realmente obrigado a aplicar um determinado
da lei natural, mas não se trata de lei
eterno e imutável natural da era clássica do
doutrina. Os postulados e princípios do "Direito
grátis "são flexíveis, sujeitos a evolução e modificação
ficção. Eles mudam com a sociedade que lhes dá vida. Sobre
Nesse sentido, a doutrina do direito livre acredita na
existência e valor prático de uma "lei natural ·
conteúdo variável ".
O movimento "Lei Livre" foi iniciado em
França pelo grande jurista Franc; ois Gény (n. 1861).
Em seu famoso tratado Méthodes d'interprétation et ·
sources en droit privé positif23 apontou que as fontes
as formalidades legais não foram capazes de cobrir todos
domínio da ação judicial. Provou que eu sempre sei
deixa o juiz uma esfera mais ou menos ampla de liberdade
discrição, dentro da qual ele pode exercer um
atividade mental criativa. Esta atividade, disse Gény; ·.
não deve ser exercido de acordo com sentimentos pessoais,
descontrolado e arbitrário do juiz. Decisão livre ju-
oficial, argumentou ele, deve ser baseado em pesquisas
23 A primeira edição desta obra apareceu em 1899; esses-
segundo, revisado, em 1932. Alguns capítulos importantes foram.
foi traduzido por Brucken, sob o título "Liberdade Judicial de ·
Decisão ", em The Science of Legal Method, vol. IX," Modern
Legal Philosophy "(1917), pp. 1-46.
210
Página 105
a Lei por meio de uma atividade criativa livre, de
conformidade com as demandas da época e do
vicções sociais do povo, e garantindo um especial
consideração das circunstâncias de cada caso.
Em relação ao movimento "Direito Livre"
existe a chamada "jurisprudência de interesses",
defendido na Alemanha por Philipp Heck (nascido em 1858). Isto é
um movimento mais conservador do que a doutrina de
Direito livre. "Caramba, considere as regras legais
como julgamentos de valor, como pronunciamentos sobre
qual dos interesses dos grupos sociais contra
posições devem prevalecer, ou talvez que os interesses
de ambas as partes deve ceder aos de um terceiro ou do
comunidade como um todo ". 27 Para chegar a uma decisão
justo, o juiz deve descobrir qual dos interesses
foram aqueles que o legislador tentou proteger por meio de
você uma certa disposição legal. O favorecido e
o preferido por lei é aquele que deve prevalecer. Então o
"jurisprudência de interesses" concorda com a
movimento da "lei livre" para rejeitar uma "lei
risprudência conceitual "puramente interpretativa;
a investigação de interesses e não a lógica deve
ser a principal preocupação do processo judicial.
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
fatores
avaliaçãopositivos
de casosconstituem
reais. Elesuma base suficiente
atacaram para decidir
a reivindicação do
juristas analíticos que a ordem jurídica é um t ~ d?
.; ¡
consistente e que todos os casos podem ser decididos
dois com base nas leis e procedimentos existentes.
tes por um processo de dedução lógica.22
Eles argumentaram que há e sempre haverá, na Lei,
lacunas que o juiz deve preencher. Sua tese geral
foi que ao preencher essas lacunas o juiz tem que
leve em consideração as convicções e opiniões éticas
condições sociais prevalecentes no local e na época
onde eu vivo. Eles postularam que o juiz deveria analisar o
forças que operam na sociedade. Deveria, ao resolver um
Em qualquer caso, examine, pese e equilibre o
22 Ver, infra, Seção 53.
209
científico gratuito (libre recherche scientifique). O juiz
deve tentar dar o máximo de satisfação possível para
a vontade dos litigantes, desde que seja compatível
para os fins gerais da sociedade. O método de
executar esta tarefa deve ser
[...] reconhecer interesses presentes, avaliar sua força
respectivos, pese-os, por assim dizer, na balança
da justiça, a fim de garantir a preponderância da
um dos mais importantes, medido de acordo com um
critério social e, por fim, estabelecer entre eles que
um equilíbrio tão eminentemente desejável.
A fim de alcançar um equilíbrio justo de interesses
ses, o juiz deve -de acordo com Gény- estudar cuidadosamente-
preste atenção aos sentimentos morais dominantes e investigativos
gar as condições econômicas e sociais da época
e o local. Ele deve respeitar, tanto quanto possível, a vontade do
noma das partes expressas nos contratos, testa-
menções e outros atos jurídicos, mas deve atender
que essa vontade autônoma das partes não colida
com os princípios da "ordem política" .25
Na Alemanha, o movimento "Direito Livre"
liderado por Hermann Kantorowics (1877-1940) e
Emst Fuchs (1859-1929) .26 Ambos defenderam um
'ampla liberdade de decisão judicial. Postulado-
Eles acreditavam que o juiz deveria preencher as lacunas inevitáveis
24 Gény, "Judicial Freedom of Decision", p. 15. [Méthodes
d'interprétation etc., ed. 1919, II, pág. 167.]
25 ! Lance., P. 42
26 GnaeusFlavius ​(Kantorowicz), Der Kampf um die Rechtswis-
senschafi (1906); Kantorowicz, Aus der Vorgeschichte der Freirecht-
slehre (1925); Fuchs, Die Gemeinschiidlichkeit der konstruktiven
Jurisprudenz. ( 1909) e Juristischer Kulturkampf ( 1912).
Deve-se notar que nos últimos anos Kantorowicz fez
concessões à concepção tradicional de direito.
211
deu uma guinada na Ciência Jurídica em direção a So-
ciologia. Eles contribuíram para o desenvolvimento de um intenso
interesse nos fundamentos sociais e econômicos da direita
e pela realidade da vida jurídica.29 Eles colocaram o
decisões judiciais em contato mais íntimo com o
fatos e demandas da vida social, particularmente
na Alemanha, onde prevaleceu nas tribos
acabar com um escolasticismo lógico. Por outro lado lá
levar em consideração que algumas das características
do movimento carregam tendências perigosas com eles.
Incentive o juiz a levar em consideração o senso de justiça
justiça comunitária pode ser inócua - e até
justificado - em um momento em que há um acordo quase
unânime quanto aos valores sociais fundamentais
tal. Em tempos de tensão e conflito social, quando
homens discordam em problemas fundamentais
mentalidades de política social, será difícil para o juiz
para descobrir os sentimentos predominantes no
comunidade. É provável que seu julgamento seja manchado e deixado
influenciados por suas próprias convicções políticas e
cial. Isso pode aumentar o arbi-
da administração da justiça e produzir um
crise judicial que vem para 'adicionar à crise geral.
50/55
15/11/21, 19:53
cial.28 Mas Heck e seus seguidores insistem mais
forçar que os defensores da lei livre no subor-,
dinação do juiz à norma escrita e promulgada. ·
O movimento da lei livre e as escolas de
jurisprudência relacionada a ele deve ser considerada
considerada como uma reação total contra a jurisprudência.
sociedade europeia puramente lógica e interpretativa de
últimas décadas do século XIX. Esses movimentos pro
27 Rheinstein, "Sociology of Law" (1938), Ethics, vol. 48, pág.
233.
28 Heck, Begriffsbildung und Inreressenjurispnidenz (1932), p. 4.,
212
Página 106
de Adolf Hitler é "livre" no sentido de que o
sessões jurídicas formais não são consideradas como o
fontes únicas de direito. O juiz nazista ao emitir sen-
tência tem que agir de acordo com os princípios
gener ~ es da concepção nacional-socialista do mundo
Faz. Na aplicação do direito penal, por exemplo,
na ausência da lei, ele pode punir um homem se o "sen-
a manutenção saudável das pessoas "exige sua punição.3 ° Idéias de
esse cara não é totalmente estranho para os candidatos
do movimento da lei livre. Na verdade, aqueles pos-
tulado pode ser executado mais facilmente em um
Estado autoritário no qual é imposto de cima
-por meio de propaganda ou coerção- o acordo
no que diz respeito aos problemas fundamentais, que em um
Estado livre, onde necessariamente existem grandes diversidades
agências de opinião sobre os aspectos fundamentais
aspectos mentais da política social. A experiência histórica
ca parece mostrar que "justiça sem lei" - é
ou seja, um juiz cuja administração não está vinculada
por regras estritas e definidas - é muitas vezes uni-
com um tipo de governo autocrático.31 Seria exagerado
É comum dizer que "justiça sem lei" é o objetivo do
30 Cf. Lei de 28 de junho de 1935 (Diário Oficial da Alemanha, vol.
I, p. 839): "Qualquer ato que a lei declare como tal, ou que
merece punição de acordo com os princípios de qualquer lei penal e
de acordo com o sentimento saudável do povo. "
31 Por exemplo, nos dias da República Romana, a tendência
foi no sentido da eliminação da discrição judicial e no sentido do
administração da justiça criminal de acordo com as normas legais definidas
ninhos. Sob Augusto e seus sucessores, o cas-
ticro a critério do juiz. Veja Levy, "Estatuto e
J ~ dge in Roman Criminal Law "(1938), Washington Law Review,
vol. 13, pág. 291.
O fato de que as formas autoritárias de governo preferem
uma administração discricionária da justiça foi sublinhada
por Max Weber, Economy and Society, vol. I, pp. 648 ss.; Fundo
of Economic Culture, 1964.
214
Página 107
serviços públicos. É dever do governante ga ~ ·
racionalizar a operação ininterrupta dos serviços
vícios públicos. A maneira mais eficiente de conseguir isso
O objetivo seria uma descentralização de longo alcance
ce e a autonomia técnica dos serviços públicos
em estado com estrutura sindical.
A função social da lei, de acordo com Duguit, é a
realização da solidariedade social. É este conceito
a noção central da teoria de Duguit. Para ele é um
fato, não um mero postulado.
O fato da solidariedade social não é contestado, nem pode
para realmente ser discutido. É um fato de observação,
que não pode ser contestado [...]. O soli-
daridade é um fato permanente, sempre idêntico a si mesmo
em si, o elemento constitutivo irredutível de tudo.
grupo social.33
Dada esta verdade evidente, que outro,
mas a solidariedade social -pergunta a Duguit- can
ser a base da lei? A "regra legal" (regle de
droit) exige que todos contribuam para .la
plena realização da solidariedade social. Imposto por
igual aos governantes e aos governados o dever de
abster-se de qualquer ato que seja determinado por
um propósito incompatível com a realização do
solidariedade social.34 A "norma jurídica" deve constituir
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
O resultado de tal crise e confusão pode ser um
ditadura política em que "opiniões predominantes
nantes na comunidade "são ditados de cima e
impostas por coerção e terror.
Quem simpatiza com os objetivos do movimento
a lei livre deve estar ciente desses perigos
que demonstraram sua realidade no caso da Alemanha
garota. A administração da justiça no Terceiro Reich
29 Nussbaurn em seu Rechtstatsachenforschung (1914), foi um
um dos primeiros a pedir um estudo aprofundado dos verdadeiros fundamentos da
as instituições jurídicas. Veja também sua "Pesquisa de fatos em
Law "(1940), Colwnbia Law Revzew, vol. 40, pp. 189 e segs.
213
movimento da "lei livre", mas é necessário
perceber que isso pode ser o resultado do movimento
a menos que seu
limites, e a menos que um certo grau de
preocupação e contenção na formulação de seus
começo.
32. A teoria jurídica de Léon Duguit
O jurista francês Léon Duguit (1859-1928) concebeu
se considera a expressão do positivismo e
realismo na teoria jurídica. Na verdade, acabou sendo
o autor de uma das doutrinas jurídicas mais naturais
estranhos em toda a história da ciência jurídica.
Como muitos de seus contemporâneos, ele atacou o
dividualismo no campo das Ciências do Direito.
Eu queria suplantar o sistema tradicional de direitos
legal, por outro que não reconheceu mais do que deveres
jurídico. De acordo com Duguit não existem direitos individuais
eles inalienáveis; os homens não têm mais do que deveriam-
res, com base nas obrigações para com a comunidade,
e colocados em prática por lei. Em oposição
à teoria fascista do direito, Duguit rejeitou todos
absolutismo do poder do Estado. Eu queria, pelo contrário-
rio, para despojar o Estado e seus órgãos de todos
direitos soberanos e outros atributos de soberania
nia com a qual ele havia sido dotado pela doutrina tradicional de
Direito público.32 Para Duguit, as autoridades governamentais
os cidadãos, como os cidadãos, não têm direitos,
mas deveres. Sua atividade deve ser limitada à realização de
ção de certas funções sociais, o mais importante
de, que é a organização e manutenção de
32 Ver, supra, Seção 12.
215
A ordem administrativa viola a "regra legal". Em uma
de suas obras parece sugerir que ele deve ser confiado a
um tribunal composto por membros de todas as classes
é a interpretação autorizada do conceito de "soli-
caráter social. "35 Duguit estava tão convencido
que a solidariedade social realmente prevaleceu em
sociedade e foi a sua força motivadora, que aparentemente
mente não percebeu as enormes dificuldades
com os quais tal tribunal teria de enfrentar. Não
percebi que só uma ditadura poderia impor -me-
através do terror e da coerção - um conceito de solidariedade -
realidade social que foi aceita por todos os grupos,
classes e indivíduos.
Duguit confessou abertamente sua intenção de criar
uma teoria inteiramente positivista, realista e empírica
da Lei, livre de qualquer metafísica ou
lei natural. Na verdade, como Gény apontou,
O "estado de direito" de Duguit, baseado na ideia de "s ~
lidar com a sociedade "é totalmente metafísica e muito
longe do domínio do positivismo jurídico e do
empirismo.36 Destino - trágico de certa forma -
da maioria de suas teorias foi que eles prepararam
o terreno para as condições ocorrerem e
resultados que o autor estava tentando evitar. Pode ser dito
com absoluta certeza de que a "lei natural" social
O rosto de Duguit constitui uma estranha intensidade em
51/55
15/11/21, 19:53
uma limitação definitiva do poder das autoridades
governantes. Nenhuma lei ou ordem administrativa é
válido se não estiver de acordo com os princípios da solidariedade
interdependência social e social. Duguit não esclarece
quem deve ser o árbitro final que decide se uma lei ou
33 Duguit, "Objective Law" (1920), Columbia Law Review, vol.
20, pág. 830.
34 Duguit, L'État, le droit objectif et la loi positíve (1901). p. 87
216
Página 108
33. O neotomismo e a teoria da instituição
O funcionalismo social de Duguit não goza mais de um
posição proeminente na França contemporânea.
Foi substituído por uma filosofia da medicina legal
tafísico, de caráter decididamente católico, do qual deriva
a sua inspiração nos ensinamentos de Santo T0más. Está
filosofia do direito, geralmente chamada
neotomismo ou neo-escolasticismo, foi aceito
-em seus dogmas fundamentais- com tanto
estudo pelos juristas mais proeminentes da França
que pode ser considerado o dominante
na atual teoria jurídica francesa. Homens gostam
Gény, Saleilles, Charmont, Hauriou, Renard e Le Fur
diferem em muitos aspectos importantes de suas con
concepções jurídicas, mas têm uma atitude fundamental
Mental · ~ comum a respeito dos fenômenos da ciência
ciência jurídica e filosofia. Esse elemento comum é 1 (1.
crença em uma lei natural, anterior ao positiv: o. ~ E
superior a ele . Não é mais uma questão de lei natural racional,
nalista do período clássico da escola jusnaturalis, _;
ta. A filosofia francesa moderna busca as fontes de
seu cabelo em um período considerável: i :! ~ _ <!: _ I? -
terior. Volte à Idade Média e tente resumir
cite a filosofia escolar de Santo Tomás de Aquiño.
A lei natural da escola clássica era filho.
um período individualista. Foi uma expressão de liberalismo.
capitalismo ascendente e capitalismo. Seu conceito de
Law tinha uma relação estreita com os de liberdade
tad e igl, laldad. Lei natural tomista, pela con
Caso contrário, seria e; 1eR_r: _ ~ §i _?! 1 do pensamento: - ~ ento reJigiosc:> _ ~ _ ~! Q! I
co. Santo Tomás considerou a Lei C () JilQ: un_a
participação humana na razão eterna de Deus.3 7 O
37 Ver, supra, Seção 22.
218
Página 109
Os neo-tomistas consideram os princípios gerais
estertores de lei natural reconhecidos por eles como
regras eternas de validade absoluta. Eles admitem que seu
os princípios são amplos e vagos. Mas é por isso que é
pelo que eles têm aquele caráter de regras de justiça interna
-.:variável e universalmente válida. Os aplicativos
e? p ~ <. :: ífü: as .. princípios de.esos generafos_han_dé _g§ _ $. r -: ..
ser a legislação positiva. Eles estão sujeitos aos requisitos
condições e condições de tempo e lugar. Evidentemente
Essa teoria dá ao legislador muito mais liberdade para
ação concedida por alguns dos defensores
feridas clássicas da lei natural. Locke e Pufendorf
determinou claramente o que deveria e o que não deveria_: Qe =
o legislador tinha que fazer. Os neo-tomistas franceses
Eles citam muito menos a esse respeito. ..-
Mas os neotomistas não querem apenas lidar com
mais clemência do que os juristas naturais clássicos para a legislatura
no que diz respeito ao conteúdo da sua legislação, mas também no que diz respeito processo.
que se refere à validade do mesmo. Neotomists não
dizer de forma clara e inequívoca que uma lei positiva
que contraria os princípios da lei natural, tais
como eles os expõem, devem ser nulos e sem força de
obrigar. É difícil desvendar sua opinião a esse respeito.
pecto. Na maioria das vezes, eles estavam dispostos a
aceitar a tese do jurista neo-escolástico Húngaro Julius
Moór, no sentido de que um "flagrantemente in-
moral "deve ser considerado inválido, desde que
que uma lei meramente injusta deve ser observada.43
(1909), p. 222. [Trad. Espanhol, "Filosofia do Direito: O Direito
Cho natural and positive ", de Alberto Jardón e César Barja, vol.
https://translate.googleusercontent.com/translate_f
LEI TEÓRIA
aoutros
história
emda teoria
viver jurídica, jurídica.
a realidade que deixará poucos vestígios
35 Duguit, Le Drozt social, le droit individuei et les transforma-
tions de l'état (1911), p. 58
36 Gény, Science et teclmique en drozt privé positif (1914-
1925), vol. II, p. 248.
217
regras da lei natural que ele estabeleceu foram, por um
parte, meros mandatos religiosos e morais; por outra,
formulação de alguns princípios muito amplos e
em geral. "O homem está vinculado a todos
pessoas em geral para não prejudicar ninguém ...
justiça o homem adequado paga a todos
isso é devido a eles. "38 Este é o tipo de regra legal
característica da lei natural tomista e escolástica.
Os neo-tomistas aceitam o conceito de lei
natural detido por Santo Tomás. Descarte a ideia
ae ] para a escola clássica de direito natural que o Direito
n-ª_Wral é uma ordem imutável de regras legais
deJ: ined e concreto, contido em alguns princípios
pio _ '. 5 geral e abstrato. Renard diz que o direito
ch_o _ natu, ral é idêntico à ideia do bem comum e
j ~~~~ cia e que ele entende os princípios que
derivam diretamente da natureza do homem em
CE__é! P: ser razoável.39 Le Fur argumenta que existem três
Princípios da lei natural: observe os convênios
!! ._ l> ¡-emente concluído, reparar os danos injustamente-
Eles são apegados a outra pessoa e respeitam a autoridade.40
G'ény identifica a lei natural com aqueles re-
vidros racionais que emanam da "natureza de
coisas ".4 1 Um neotomista holandês, Cathrein, considera
o princípio suum cuique tribuere (dar a todos o que
his) como postulado fundamental do Direito
natural.4 2 Todas essas normas da lei natural são
são muito parecidos com os do próprio Santo Tomás.
38 Summa theologica, Parte II (Parte Dois), Quaestio 122,
arte. 6
39 Renard, La valeur de la loi ( 1928), pp. 14 sqq .; Le Droít l'ordre
et Ia raison (1927), pág. 296.
4
0 Le Fur, Les grands problemes du droit (1937), p. 181.
41 Gény, "La Notion de droít en France", Archives de philoso-
phie du droit et de sociologie juridique (1931), nos. 1-2, pág. 19
"
4
2 Cathrein, Recht, Naturrecht, und posítives Recllt, 2a. ed.
219
Tal opinião corresponderia às convicções do Santo
Thomas, que não estava inclinado a reconhecer - como regra
geral - um direito de resistência contra as leis
injusto.44
Intimamente relacionado à lei natural
neotomista é a chamada teoria da instituição
ção, idealizada por Maurice Hauriou (1856-1929) e
rolou em detalhes, após a morte de seu fun-
doador, de Georges Renard (n. 1876) .45
Hauriou definiu o conceito de instituição assim: "A
instituição é uma ideia de trabalho ou empresa que é
atua e dura em um ambiente social. "46 Para atuar
essa ideia constitui uma autoridade, que é fornecida para
o próprio órgão; Além disso, entre os membros do
grupo social interessado na realização da ideia
surgem manifestações de comunhão, lideradas por
os órgãos de autoridade, e regulados por normas de
ao Expressando a mesma ideia geral,
Renard define a instituição como "a comunhão de
homens em uma ideia " .47 - · ··
era sabido ~ eq ~~ que a instituição representa a "ideia de
duração "na lei. O indivíduo é mortal;
Os contratos celebrados entre indivíduos são de caráter
-transiente. É provável que uma instituição como a
Estado, Igreja Católica, Universidade de Harvard,
The British Board of Trade, ou
a Federação Norte-Americana do Trabalho (American
44 Ver, supra, Seção 22.
45 Hauriou, "La Théorie de I'instítutíon et de la Fondation"
52/55
15/11/21, 19:53
XV da Biblioteca Jurídica da Editorial Reus.]
Nos Estados Unidos LeBuffe e Rayes, em sua Jurisprudência
(1938), apresentaram uma teoria da Ciência do Direito do
Base tomística.
43 Moór, "Das Problem des Naturrechts" (1935), Archív fi ~ r
Rechts- und Wirstschaftsphilosophie, vol. 28, pp. 325 sqq. em 336.
220
Página 110
Federation of Labor} última longa tit :: mpo .. A idéia im-
plicada por uma instituição como vai viver e vai durar um longo tempo ;: ho
depois que seus fundadores morreram; __ e? ~
ideia é algo totalmente diferente de indivíduos
que pode pertencer à instituição em um momento # ~~
determinado. É interessante notar que Renard
encontre a definição mais perfeita da instituição
na Carta fascista italiana Lavoro, onde se lê: "O
A nação italiana é uma organização que tem
vida e meios de ação superiores em potencial
cia e duração para aqueles possuídos por indivíduos ou Gru
quem o inventa. "48
Renard traça um forte contraste entre as instituições
ção e contrato. O critério do contrato é a igualdade.
Um contrato serve a propósitos meramente subjetivos.
tivas de dois ou mais indivíduos. O critério da instituição
ensino é, ao contrário, a ideia de autoridade. o
organização de uma instituição implica diferença ~
ção, desigualdade, autoridade e hierarquia. Subor de demanda "
alinhamento do propósito individual com as aspirações
instituições da instituição. Os direitos subjetivos de
indivíduos, típicos do direito contratual,
eles são desconhecidos do direito institucional. o
princípio de organização da instituição é o status
e não o contrato.49 Isso não significa, afirma Renard,
~ que os membros da instituição estão em uma posição
de escravos; significa apenas que o bem comum
a instituição tem que prevalecer sobre o
interesses privados e subjetivos de seus membros individuais
indivíduos. Renard admite que os membros de um
a instituição perde sua liberdade até certo ponto; mas,
Em sua opinião, ganham em segurança o que perdem em
48 Jbtd., P. 168
49 ! Lance., P. 365
222
Página 111
estatismo e aquela forma de socialismo que tenta suprimir
prbnTr ai individual tornando-o um merq_client ~: Qe
a roda ... de um estado onipotente. .Acredite no_ plur;
lismo e a _autonomia das instituições, -natural-
mente sob a supervisão do poder do ~ state.s2
Quando tentamos determinar o lugar sociológico
co da teoria da instituição, temos que considerar
um aspecto geral de sua origem e outro particular. D "~" '
Em geral, a teoria da instituição é uma _expr: ~
sensação da curva, claramente visível no mundo eurg:
pessoa, do individualismo a uma forma de coletivismo_
O medo da instituição é uma teoria jurídica e social
que desloca o indivíduo de sua posição de unidade
papel primordial da vida social, colocando em seu lugar o
grupo, associação, corporação ou outra instituição; mas
não é a forma de coletivismo contemplada pela
socialismo ou comunismo. Suas suposições políticas_SQlL
mais fascista do que socialista. Em alguns aspectos
fos a teoria da instituição lembra a do "estado
corporativo "dos fascistas italianos, como era
originalmente planejado e nunca alcançado
ser totalmente realizado por eles. Mas existe entre
Havia diferenças consideráveis ​nas doutrinas. A teoria de
instituição - ao contrário do fascismo - tende a colocar
em segundo lugar, a importância de
Estado; prefere enfatizar a importância da família,
Igreja, associação comercial ou sindicato industrial
tentativas. Essa tendência sindical da instituição indica
sua natureza peculiar da teoria do direito francesa.
cho. O movimento em direção ao coletivismo preferiu
52 Ver, Renard, La Théorie de l'instirutíon, p. 151; Saleilles,
La personalite juridique, 2. ed. (1922), p. 626. (Saleilles enfatiza
mais fortemente do que Renard a necessidade de controle do estado);
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LEI TEÓRIA
(1925), em La Cité modeme et les transfonnations du dro1t, pp. 1-
Quatro cinco; Renard, La Théorie de l'instituição (1930). Veja também,
Archives de philosophie du droít et de sociologie juridique, 1931,
núrns. 1-2 dedicado à discussão da teoria da instituição.
46 Hauriou, op. cit., p. 10
47 Renard, La Théoríe de l'instztutwn, p. 95
221
liberdade. Os direitos subjetivos, diz ele, são
demasiado rígida; o dinamismo e capacidade de adaptação do
inst! tuci ~~ às novas condições sociais exige que
o s1tuac10n de cada membro está fixo para um estado obtido
objetivo de que o primeiro não pode ser alterado por um ato de sua
Vai. Este status é inalienável, intransferível e
inalienável. Renard está firmemente convencido
que é desejável que o status substitua o contrato
não apenas no direito institucional, mas em todos os
rarr: ás da vida social humana. Sir Henry Summer
Mame, que acreditava que o movimento das sociedades
progressistas passaram de status a contrato, haveria desaprovação de
a doutrina da instituição, duvidando se é
teoria era verdadeira ou se já não era antes de uma sociedade
progressivo. s 1
Segundo a teoria da instituição, o Estado é o
manifestação mais eminente do fenômeno institucional.
internacional. Mas os defensores da teoria não consideram.
que o Estado é uma entidade onipotente ou total.
taria. Existem outras instituições - dizem eles - que gostam
considerável autonomia e independência de
a todas as interferências do estado e que representam um conflito
~ tamboril? _eficaz do poder do Estado. Em primeiro lugar
a família, a mais antiga das instituições. Eles vêm
depois as congregações religiosas -a Igreja-;
são seguidos por profissionais, financeiros e
industriais, sindicatos, grupos de empregadores
nós. Cada indivíduo pertence a alguma outra instituição
mensalidades além do Estado e da autonomia do
Essas instituições garantem a você um certo grau de
liberdade, porque nenhuma instituição tem sobre ela um
poder ilimitado. La teo ~ í ~ i ~ stitucional SE' ._ __ op <: me_ ªl
5o / lance., Pp. 329 SS.
51 Ver, infra, Seção 48.
223
sempre na França a estrutura sindical de
sociedade ao puro estatismo que existe, por exemplo
na Alemanha de hoje. Socialismo revolucionário em
Em vez disso, a França foi inspirada por homens como Proud-
hon e Sorel do que em Karl Marx. Forças pares
conservador e anti-revolucionário francês
Eles preferem uma estrutura sindical do Estado, para
um estado centralizado e onipotente. Isto é ambos
mais verdadeiras quanto as forças conservadoras, que
encontrar expressão na teoria da instituição,
são fortemente aliados da Igreja Católica, que
prefere o pluralismo político - isto é, autonomia
grupos - a um Superestado unitário que pode
ameaçam seu poder e independência.53
34. Críticas a essas teorias . • '· ~ i · ·' ·
Não é fácil fazer qualquer declaração válida para todos
dois autores estudados nas seções anteriores
deste capítulo. Em muitos aspectos, a
problemas jurídicos de forma diferente. Há, no entanto,
uma certa tendência comum a todos os representantes
de uma lei natural modernizada. É a tendência de
inftii; i..c: l: i¡- a iJ1gregief! t ~~ coletivista - ~ DJ_q. teoria geral
53 Também é provável que o elemento racionalista que existe
na filosofia tomista atrai os franceses, que são essenciais
mentes racionalistas, ao invés de irracionalismo e misticismo
raça do movimento nacional-socialista alemão. Finalmente, o
o neotomismo pode ser explicado como uma reação contra a influência
rousseauniana na teoria política e jurídica. É um contra
absolutismo democrático e o poder ilimitado das massas.
anos a serem substituídos por uma ordem política baseada em
em autoridade e hierarquia. É uma forma de auto-
53/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
Gurvitch, L'Idée du droir social (1932), pp. 634 sqq. Em relação ao ritarismo favorecido pelos conservadores na França
pluralismo, ver, supra, Seção 14. temporário.

224 225

Página 112
ral da Ciência do Direito. Lé_t separação é tentada <) _ ~ -
da teoria do Direito da teoria do der :, e ~} io ~.
Na escola clássica de direito natural, o indivíduo era o
centro da filosofia jurídica. Ele se perguntou:
que é possível dar ao indivíduo sem colocar ~ n perigo
o bem comum? Na lei natural do século XX , o
centro de filosofia jurídica muda-se para rría._y_ür
ou cada vez menos para o todo coletivo. Ele pergunta:
· Como p ~ der é possível dar ao Estado ou outro instituto
~ ução coletiva sem aniquilar completamente os
dividual?
Na teoria do direito de Stammler, as características
as estatísticas individuais são relativamente fortes. Stamm-
ler quer que o indivíduo seja tratado pela lei
como um fim em si mesmo. Ele quer uma "comunidade", mas uma
“comunidade de indivíduos de livre arbítrio”. Por outro
Por outro lado, sua definição do Direito como "querer se entrelaçar
zante inviolável e autárquico "contém poucos dos
elementos individualistas encontrados na de-
finalização da Lei de Kant. Sua afirmação de que Dere-
cho e despotismo não são incompatíveis, isso mostra um
falta de compreensão autêntica da natureza de
Direito. Sua negação da existência de uma conexão
necessário entre o Direito e a liberdade individual torna
sua fórmula geral de justiça não é muito significativa.
nificativo. Não é claro, não está consciente, em seu foco
do Direito e a natureza extremamente abstrata de sua
mulações torna difícil apreciar os elementos valiosos
Você é de sua filosofia jurídica.
Del Vecchio tem um entendimento mais claro do que
Stammler sobre a natureza essencial do direito. Laço-
ciente das contribuições duradouras que
fizeram os filósofos da escola clássica da direita
cho natural. à teoria jurídica. Percebe que
a amadurecer sistema legal exige o reconhecimento
a certos direitos individuais. Mas, no caminho
Hegeliano, busca confiar ao Estado o poder absoluto
luto para regular todos os aspectos da vida social.
Espera que o Estado respeite voluntariamente os princípios
principais guias da Lei, sem a necessidade de qualquer
salvaguarda específica. Neste caso é possível
isso é muito otimista.
Muito pouco individualismo permanece quando passamos para
a órbita da teoria de Léon Duguit. Sua "regra legal
ca "não reconhece quaisquer direitos; apenas deveres
jurídico. Duguit não vê que ter deveres e carecer
direitos é o destino dos escravos. Sua ideia de basear
toda a lei sobre o princípio da "solidariedade
cial "é uma ideia bem-intencionada, mas é totalmente
mente fora da realidade. A "solidariedade social" em Ja
a sociedade moderna pode talvez ser imposta por
o uso do poder autocrático; mas a lei não pode
nunca seja um instrumento para impor a todos
a população agrupa uma unidade de interesses. O que
como vimos, sua função se move em um campo diferente.
Algumas das objeções que do ponto de
visão da lei pode ser feita para a teoria jurídica
de Duguit, também são aplicáveis ​ao neo-
confundido com a "instituição". A tentativa deles
defensores da substituição do contrato por status, é
uma recaída na filosofia do poder. A instituição,
Segundo Renard, deve ser uma estrutura autoritária e
hierárquica em que não há espaço para os direitos
escolhas individuais. Irá governar uma "ideia" impessoal
final que é realizado por meio de certas "manifestações
de comunhão "dirigida pelos órgãos de autoridade.
Um olhar sobre os estados totalitários modernos é o suficiente
para mostrar claramente que um pedido
baseado em tais princípios tem pouca conexão
com a ideia de lei.

226 227

Página 113
'- A objeção geral que deve ser levantada ao
teorias modernas da lei natural é que, ao invés de
filosofias da lei natural, são filosofias de poder
· .Disfarçado. Eu não entro aqui no problema de saber se é
TERCEIRA PARTE
socialmente desejáveis ​que sejam colocados em prática al-
algumas das propostas feitas pelos defensores AS FORÇAS DE MODELAGEM
.
lei natural moderna; tal questão permanece DA LEI
fora do escopo deste livro. Mas eles devem ser tomados com energia.
precauções técnicas contra a confusão de que alguns
dessas doutrinas pode se espalhar entre aqueles que trabalham
... tem que entender a natureza essencial do Direito.
i É preciso ter em mente que uma ordem coletivista que
nega todos os direitos individuais, só pode-
mente para ser baseada no poder, não certo. Isto é para-
é preciso escolher com clareza - e essa escolha é fundamental
tal- entre o coletivismo puro e a lei pura. o
a maioria dos defensores de uma lei natural
socializados tendem a obscurecer esse fato. Gomo
claramente percebido pela maioria dos filósofos
jusnaturalistas clássicos, o Direito pressupõe o reconhecimento
conhecimento de uma certa medida dos direitos individuais
indivíduo, também pressupõe o reconhecimento de um
algum grau de autoridade pública. Ambos os elementos
são essenciais para a Lei.54 \ Dizer que a "vontade
coletiva "como tal é a fonte e a base da lei, não
é apenas outra forma de sancionar o exercício de um
governo autocrático pelos governantes do Estado
Faz; porque não há "vontade coletiva na sociedade
tiva "clara e unânime, a não ser importado a partir de cima
\ pela força aos seus membros.

54 Ver, supra, Secs. S e 6.

https://translate.googleusercontent.com/translate_f 54/55
15/11/21, 19:53 LEI TEÓRIA
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https://translate.googleusercontent.com/translate_f 55/55