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Dispensa Gazzoni Civile

Diritto civile (Università degli Studi di Napoli Federico II)

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1. CONTRATTO E NEGOZIO GIURIDICO

Art. 1321 c.c.: il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale.

Il codice civile prevede una disciplina generale all’Art. 1323 comune a tutti i contratti, tipici e atipici, ed
una disciplina specifica per alcuni singoli contratti
 l’Art. 1324 estende la disciplina generale del contratto anche agl’atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale, salvo per le norme che presuppongono la struttura bilaterale del negozio

NEGOZIO GIURIDICO: atto giuridico lecito le cui conseguenze giuridiche sono preordinate, nei limiti
del rispetto delle norme imperative, dai soggetti agenti  la volontà del soggetto è volta non solo al
compimento dell’atto, ma anche alla determinazione degli effetti. Il negozio giuridico è quindi un atto di
autonomia privata, in quanto consente al soggetto di curare i propri interessi personali e patrimoniali,
disciplinandoli autonomamente, nel rispetto della legge

La TEORIA DEL NEGOZIO nasce come parte della teoria del soggetto di diritto: il NEGOZIO era
un’unica categoria che abbracciava molteplici manifestazioni, basata sull’unico denominatore comune
costituito dall’ATTO inteso come manifestazione di volontà privata. L’evoluzione della teoria del negozio
cominciò quando si ipotizzò la rilevanza del dichiarato prima ancora del voluto. La DICHIARAZIONE
acquistava così una propria autonoma funzione a fianco della VOLONTÀ, prevalendo su di essa in caso di
contrasto. Tale evoluzione terminò quando nel 1942 il legislatore ignorò la categoria negoziale, ponendo
piuttosto il CONTRATTO al centro del sistema del diritto privato, svincolandolo dalla proprietà e
collegandolo alla situazione di scambio, come motore della imprenditorialità.

La disciplina codicistica del contratto risente dell’unificazione degli antichi due codici, anche riguardo alla
disciplina dei singoli contratti tipici di impresa, in quanto non ha tutelato la controparte del produttore dei
beni e servizi, che contrattualmente è più forte ed esperto, in presenza di clausole vessatorie predisposte
unilateralmente. Questa realtà è stata modificata in virtù di leggi di attuazione delle direttive comunitarie, a
tutela del CONSUMATORE che si presume più debole, con l’introduzione dell’Art. 1469bis.

Nel Codice Civile del 1942, al centro del sistema del diritto privato, non vi è più la teoria del negozio, bensì
il CONTRATTO: non può più aversi riguardo a qualsivoglia manifestazione di autonomia privata, ma solo
a quelle intrinsecamente omogenee.

L’Art. 1324 estende con il criterio della compatibilità, la disciplina del contratto al negozio unilaterale inter
vivos a contenuto patrimoniale, escludendo i negozi di diritto familiare ed il testamento. Tale disposizione
parla di ATTO e non di negozio, ma deve ritenersi che il legislatore abbia utilizzato questa terminologia al
solo fine di non perdere la possibilità di dar vita alla categoria negoziale. La disciplina del contratto ha una
forza espansiva che va al di là dell’Art. 1324 c.c.:
– La P.A. può scegliere il modello convenzionale per realizzare i propri interessi pubblici: può concludere
con l’interessato accordi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento
amministrativo o, nei casi previsti dalla legge, di sostituirlo.
– La forza espansiva della disciplina contrattuale si manifesta anche sul patteggiamento della pena, in
particolare con riferimento all’applicazione dei principi sulla conclusione del contratto.

Disciplina del negozio unilaterale


Il codice civile disciplina il negozio unilaterale in alcune norme di carattere generale:

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L’Art. 1334 stabilisce che gl’atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza
del destinatario (negozi recettizi).
Il negozio unilaterale, sul piano del perfezionamento della fattispecie, dipende in ogni caso dall’emissione
della dichiarazione.
La RECEZIONE da parte del terzo si attua sul piano degli effetti costituendo la condizione essenziale; la
dichiarazione solo se recettizia può essere revocata, purché la revoca pervenga al destinatario prima della
dichiarazione stessa. La RECETTIZIETÀ risponde all’esigenza di tutela del destinatario, il quale solo
venendo a conoscenza della sua esistenza, potrebbe rifiutare l’atto unilaterale, impedendo la produzione dei
suoi effetti. La conoscenza della dichiarazione, costituisce un mero fatto giuridico, per cui sarà del tutto
irrilevante che essa sia acquisita in seguito a violenza o frode esercitata dal dichiarante, così come non potrà
dirsi conosciuta, una dichiarazione ricevuta da un soggetto che dimostri di essere stato in quel momento
incapace di intendere e di volere.

L’Art. 1335 fissa una presunzione relativa di conoscenza per il fatto che la dichiarazione pervenga
all’indirizzo del destinatario, salvo che questi provi di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di
averne notizia.

Poiché la normativa speciale che disciplina il negozio unilaterale è tendenzialmente lacunosa, si ricorre
all’applicazione diretta, e non analogica o estensiva, della disciplina generale del contratto, temperata dal
criterio di compatibilità stabilito all’Art. 1324 c.c. La compatibilità è riferita alla diversa struttura e al fatto
che il contratto sia il risultato di un incontro di consensi.
 Il criterio della compatibilità strutturale non elimina la rilevanza della vicenda funzionale: es. l’Art.
1414 c.c. estende la disciplina della simulazione anche agli atti unilaterali recettizi destinati a persona
determinata, che siano simulati per accordo tra dichiarante e destinatario.

Si discute, inoltre, sulla necessità della FORMA SCRITTA del negozio unilaterale, non quando si produca
immediatamente uno tra gli effetti previsti dall’Art. 1350 c.c. (es. trasferimento della proprietà di beni
immobili), né quando sia prevista la forma volontaria ex Art. 1352 c.c. per gli atti che seguono la
conclusione di un contratto, bensì nel caso in cui il negozio unilaterale sia collegato ad una vicenda che
rientri nella previsione dell’Art. 1350 c.c. (atti che debbono farsi per iscritto).

2. FONTI DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Autonomia significa facoltà di autoregolamentare i propri interessi. È autonomo chi può decidere sul se e
sul come perseguire e raggiungere un certo scopo. In termini giuridici, il problema è quello di verificare il
rapporto che sussiste tra autonomia ed ordinamento, cioè a dire tra volontà del privato e volontà della legge,
nel senso di accertare come ed a quali condizioni i privati possono giuridicizzare una data operazione
economica e far si che essa assuma rilevanza sul piano giuridico.
Bisogna inoltre individuare se gli effetti giuridici sono effetto della volontà delle parti o si producono
soltanto in seguito al comando normativo.

Secondo una prima impostazione ottocentesca, è la volontà privata a dar vita agli effetti giuridici. Il ruolo
svolto dall’ordinamento è unicamente quello di porre dei limiti esterni all’autonomia contrattuale, limiti
costituiti dalla contrarietà a norme imperative, ordine pubbliche o buon costume. All’interno del perimetro
delineato dall’ordinamento, la volontà del privato può spaziare, dando vita, essa stessa, ad effetti pienamente
vincolanti, che l’ordinamento si incarica di proteggere e tutelare.
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Tale impostazione confonde, però, un’idea naturalistica di volontà con la configurazione giuridica
dell’autonomia contrattuale e pertanto comporta il ricollegarsi degli effetti giuridici direttamente ed
immediatamente alla volontà privata.

Altre dottrine hanno tentato di dimostrare la medesima tesi ricorrendo ad una più complessa costruzione che
investe gli stessi rapporti esistenti tra l’area del diritto privato e la posizione ed il ruolo assunto dallo Stato.
a) Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici . Costruisce il contratto come un ordinamento a sé
stante, disciplinato dalla regola posta dai contraenti. Tale ordinamento è caratterizzato da elementi propri
ed autonomi, ma cede all’ordinamento statuale attraverso la potestà giurisdizionale e sanzionatorie di
pertinenza esclusiva di quest’ultima. Tutto ciò implica che l’esistenza dell’ordinamento costituito dal
contratto e l’efficacia della regola privata possono essere affermate solo prescindendo dal momento
autoritativo, proprio dell’ordinamento statuale. All’ordinamento statuale è, quindi, affidato il compito
precipuo di tutelare l’accordo e finisce così per dettare, esso stesso, le condizioni alle quali una data
operazione economica può divenire giuridica.

b) Teoria della costruzione per gradi. L’ordinamento risulterebbe la risultante di una sorta di scala
costruita in ordine decrescente dalla Costituzione, dalle leggi, dalla giurisdizione etc. con il contratto, le
parti pongono norme concrete per regolare il comportamento reciproco in attuazione delle regole statuali
con attuazione del diritto di grado superiore e creazione di una nuova regola attua, però, a disciplinare il
solo rapporto intersoggettivo. Il giudice dovrà accertare l’osservanza o l’infrazione.

c) Altre teorie, invece, attribuiscono all’ordinamento giuridico in via esclusiva il potere di fissare gli effetti
negoziali. L’iniziativa privata viene è ridotta ad un mero schema di fatto. Il contatto apparterrebbe al
privato solo per il tempo della sua realizzazione, ma una volta raggiunto il necessario sviluppo, esso
rientrerebbe nel dominio della legge a cui spetterebbe di fissare, in via esclusiva, gli effetti giuridici.
 Tra queste teorie la più accreditata è la Teoria precettiva (Betti): all’autonomia privata spetterebbe il
ruolo di fissare il regolamento vincolante. Si assiste, così, ad una netta separazione tra i due momenti
sociale e giuridico. Il primo è caratterizzato dal fatto che il vincolo tra i privati già nasce ed è
riconosciuto come impegnativo ed è l’ordinamento statale a divenire ordinamento giuridico, in quanto
conforme al dettato della socialità.
L’autoregolamento dei privati è in grado di dar vita ad un precetto, cioè ad un ordine, il quale, però sarebbe
originario ed indipendente rispetto alla statualità, non si porrebbe in alternativa ai poteri ed alle funzioni
statali, né darebbe vita ad un ordinamento in senso tecnico. È, quindi, dato un valore sociale
all’autoregolamento. Solo l’ordinamento stabilisce quali effetti, nel campo giuridico, possono essere
prodotti dall’autoregolamento.

Art. 1374: Il contratto obbliga le parti, non a quanto nel medesimo è espresso, ma anche a tutte le
conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l’equità.
 La tesi tradizionale ritiene che dal contratto non possono derivare conseguenze che non si riallacciano
alla volontà delle parti, salvo che sia presente nella pattuizione privata una lacuna che la legge, gli usi e
l’equità hanno la funzione di colmare con un intervento, dunque, di carattere esclusivamente suppletivo;
tipico il caso di mancata previsione del luogo o del tempo dell’adempimento (Art. 1182-1183 c.c.),
ovvero di attribuzione ad un terzo del potere di determinare l’oggetto del contratto (Art. 1349 c.c.).
 Si riafferma così il principio secondo cui il contenuto del contratto non potrebbe che essere frutto della
volontà dei privati, mentre la legge e le altre fonti di integrazione, operando solo in presenza di pattuizioni
lacunose, non potrebbero giammai porsi in contrasto con l’autoregolamento, fissato in base al solo
consenso.

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L’Art. 1374 assume un diverso significato: quello di indicare quali sono nel nostro ordinamento le fonti che
disciplinano il regolamento contrattuale, intendendo con tale espressione l’insieme dei precetti che
vincolano i contratti, non solo in base a ciò che essi hanno pattuito, ma anche in base a ciò che detta la legge
o, se del caso, l’usi o l’equità.

Accanto alla fonte autonoma si pongono dunque le fonti eteronome. Il legislatore ha considerato l’Art.
1374 come volto a disciplinare gli effetti del contratto; è anche vero che la rubrica dell’Art., indica la
funzione della norma nell’integrazione del contratto, facendo riferimento ad un criterio oggettivo di
individuazione, che prescinde dalla scissione, ha aspetto contenutistico ed aspetto della determinazione degli
effetti.

Sul piano concreto, l’autonomia contrattuale ha modo di esplicarsi pienamente da più punti di vista:
1. libertà di concludere o meno il contratto;
2. libertà di fissarne il contenuto;
3. libertà di scegliere la persona del contraente;
4. libertà di dar vita a contratti atipici.

A fronte di queste libertà, il legislatore a posto delle limitazioni:


a) Libertà di concludere o meno il contratto
Talvolta il soggetto è OBBLIGATO A CONTRARRE o per legge o per stessa volontà privata. In caso di
inadempimento all’obbligo di contrarre per volontà privata consegue non il mero obbligo di risarcire il
danno, ma la possibilità per la parte adempiente di ottenere una sentenza costitutiva che sostituisca il
contratto non concluso. Mentre in caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre per legge, la questione è
più complicata: es. nell’ipotesi di obbligo posto a carico di chi esercita un’impresa in condizione di
monopolio legale, l’imprenditore è obbligato a contrarre con chiunque richieda le prestazioni tipiche della
sua impresa, esercitando la parità di trattamento. La ratio della limitazione normativa è quella di garantire e
tutelare il consumatore di fronte al soggetto obbligato.

b) Libertà del contenuto


L’Art. 1322 c.c. stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti
imposti dalla legge. I contraenti possono utilizzare uno schema tipico, recependo i contenuti normativi, ma
nel contempo, ampliandone la portata, ovvero, se la disciplina è derogabile, stringendone la portata. La
libertà di modellare il contenuto da parte dei privati si rileva particolarmente nei c.d. contratti misti atipici
ed anche collegati.

– Misti: i privati utilizzano una pluralità di schemi tipici al fine di dar vita ad un assetto di interessi che
risulta mutuato in parte da una disciplina tipica, in parte da un’altra.
– Atipici: libertà massima di contenuto, ma sempre limitata dalla possibilità d’intervento della legge.

Limitazioni:

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1) Giudizio di liceità: L’autonomia contrattuale può anche scontrarsi con l’ordinamento giuridico, quando
i privati travalichino i limiti di confine posti a tutela degli interessi collettivi, limiti costituiti dalla
contrarietà a norme imperative, ordine pubblico e buon costume.
2) È prevista dall’Art. 1339 c.c., a favore dei privati, la sostituzione di clausole difformi con la legge
inserite dalle parti. Ciò consente di mantenere in vita il contratto evitando la sua nullità.
3) Ulteriori ipotesi di ampliamento del contenuto del contratto sono le clausole d’uso, condizioni generali
di contratto, moduli e formulari.

c) Libertà di scelta del contraente


La legge, talvolta, interviene, non già obbligando il soggetto a contrarre, ma obbligandolo qualora intenda
addivenire al contratto, a stipulare con una data persona.
 Es. prelazione legale: il coerede che vuole alienare la sua quota di eredità è tenuto prima nei confronti
degl’altri coeredi e poi eventualmente può alienare a terzi (cd. retratto successorio).
 Es. assicurazione obbligatoria: la legge indica una serie di soggetti con cui il proprietario del veicolo
può contrarre, ma questi dovrà scegliere una sola delle compagnie con cui concludere il contratto.

d) Libertà di contrarre per schemi atipici


Le limitazioni a tale libertà non derivano da norme puntuali, ma da ricostruzioni dell’intero sistema ad opera
della giurisprudenza.

L’autonomia contrattuale è tutelata, rispetto ai limiti posti dalla legge, dalla costituzione. L’Art. 41 Cost.
stabilisce la libertà di iniziativa che viene riconosciuta dai privati. I limiti imposti dalla legge devono
rispondere a ben precise esigenze di carattere contingente e non arbitrario. Deve essere determinato al fine
di garantire interessi più vasti e rendere possibile l’adempimento di quella funzione sociale che non può
discostarsi dall’esercizio di ogni attività produttiva.

Usi normativi ed usi negoziali


Gli usi normativi, disciplinati dagli artt. 1, 8 e 9 delle preleggi, sono le fonti di cognizione, ultime nella
gerarchia delle fonti; infatti questi hanno efficacia nelle materie espressamente richiamate dalle leggi e dai
regolamenti. Essi sono quelli che costituiscono la parte sussidiaria del diritto nelle materie in cui manca del
tutto la regolamentazione legislativa. Questi sono detti anche consuetudini, poiché si formano tramite la
ripetizione costante di un dato comportamento (aspetto oggettivo), associato alla convinzione, da parte dei
consociati, di osservare un comportamento avente valore giuridico (aspetto soggettivo).
Bisogna prendere in considerazione due ordini di problemi:
1. Efficacia dell’uso normativo. L’Art. 1374 c.c. non attribuisce agli usi un valore vincolante, che gli
deriva dall’essere previsti tra le fonti del diritto.
2. Ambito di tale efficacia. Se si prescindesse dall’Art. 1374 c.c., si dovrebbe affermare che l’efficacia
degli usi in materia contrattuale sarebbe limitata ai singoli richiami operati da singole norme che
disciplinano il contratto in generale, tipico ed atipico, ed i singoli contratti tipici.

È possibile l’applicazione di usi normativi anche là dove la legge non dispone il rinvio, purché non siano
contra legem. Questi usi possono essere derogati dalla volontà dei privati. Gli usi negoziali sono previsti
dall’Art. 1340 c.c., essi si intendono inseriti in modo automatico nel contratto “se non risulta che non sono
stati voluti dalle parti”. L’uso negoziale ha una funzione integrativa dell’accordo e dovrebbe prevalere sulle
disposizioni legali suppletive e derogare alle norme di legge dispositive, nonostante la giurisprudenza sia
contraria. La differenza rispetto agli usi normativi è che essi non hanno carattere generale ed obbligatorio, di

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conseguenza integrano il contenuto del contratto solo quando siano esplicitamente o implicitamente
richiamati dalle parti.

L’equità
Il richiamo all’equità, secondo alcuni, sembra avere carattere sussidiario al fine di prendere in
considerazione punti che nella contrattazione non sono stati presi in considerazione dalle parti ma, che non
possono considerarsi come conseguenza naturale di quanto convenuto. L’intervento equitativo, quindi,
sembrerebbe essere possibile solo in funzione suppletiva, cioè come ausilio dell’autonomia privata allo
scopo di ricercare la volontà dei contraenti. Per questo motivo,l’intervento del giudice sembra avere una
funzione del tutto marginale ed eventuale, infatti, quasi mai il punto è richiamato all’interno delle sentenze
in concreto.

Quindi il problema è comprendere se e come può intervenire il giudice. Ci sono casi in cui il giudice è
autorizzato espressamente dalla legge pensiamo ad esempi, agli Art. 1384 che impone al giudice di ridurre
ad equità la clausola penale manifestamente eccessiva.
Altre volte, invece, non è previsto dalla legge, indi per cui bisogna procedere con cautela visto che si tratta
di ampliare il potere giudiziale al di là del mero intervento di tipo residuale o suppletivo. È possibile tale
apertura, ad esempio, nel caso in cui il giudice debba intervenire al fine di determinare l’oggetto della
prestazione, sempre che le parti abbiano indicato i criteri per la determinazione o sussistano dei criteri
obiettivi di mercato.

La definizione dei criteri è necessaria perché non può esserci un intervento del giudice autonomo così come
il giudice non potrà prevedere un assetto regolamentare diverso da quello delle parti, sostituendo clausole
che appaiono inique con clausole eque allo scopo di garantire la parità nello scambio. In realtà, l’intervento
del giudice di questo tipo è ammesso solo quando si tratta di eliminare le condizioni più svantaggiose per
una parte, dovute a discriminazioni razziali, religiose, etniche.

Gazzoni, esponente di una dottrina isolata, ha da tempo posto il problema del se il giudice possa comminare
la nullità ex Art. 1374 di una singola clausola o dell’interno contratto quando una singola operazione
economica appaia contraria al principio d’equità. Se così fosse, l’equità si porrebbe al pari del buon costume
e dell’ordine pubblico e delle norme imperative a presidio di principi superindividuali anche se, non
opererebbe a priori m, cioè in ogni caso ma, posteriori solo quando il giudice, anche d’ufficio, ritenga
esserci in concreto un grave squilibrio regolamentare a danno di una parte.
a) L’iniquità dipenderebbe dal regolamento contrattuale e da come questo regolamento, seppure di per
sé lecito, è costruito ed opera in concreto come illecito. Di conseguenza, l’iniquità non può considerarsi
come clausola generale.
b) L’illiceità consegue a violazioni di regole predeterminate ed opera in astratto.

Quindi, sia l’illiceità che l’iniquità comportano la caducazione dell’elemento illecito o iniquo ma, la
differenza è proprio nella concretezza della iniquità e astrattezza dell’illiceità. La nullità come conseguenza
della iniquità è prevista nel caso di clausole abusive che determinano uno squilibrio significativo a danno
del consumatore, il cd. contraente debole. Anche in questo caso, però, la loro nullità non è comminata in
astratto cioè con riguardo a qualsiasi contratto ma, in concreto dipendendo dalle condizioni esistenti al
momento della conclusione del contratto o delle altre clausole del contratto.

La buona fede esecutiva


Secondo la dottrina tedesca, la buona fede esecutiva sarebbe un’ulteriore fonte di integrazione del contratto
occupando il posto dell’equità. Invece, secondo il diritto romano, che la distacca dall’equità, la buona fede

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esecutiva è un criterio di valutazione del comportamento tenuto dalle parti al momento dell’adempimento
secondo una sorta di “codici comportamentali” previsto dalla legge.
 La differenza tra equità e buona fede esiste ed è anche netta:
a) Equità  attiene al profilo regolamentare e obbiettivo e si rivolge alla regola come tale;
b) Buona fede  attiene al profilo attuativo e comportamentale, e si rivolge ai soggetti che hanno
concorso a porre in essere tale regola, in modo esclusivo o determinato

Di sicuro è necessario un nesso tra attuazione del rapporto obbligatorio e principio di buona fede dal
momento che è essenziale che vi sia un costante adeguamento in sede esecutiva viste le circostanze
mutevoli. Ad esempio, l’abuso del diritto è collegato alla buona fede dal momento che è sanzionata con
l’inammissibilità la domanda del creditore di una somma di denaro da parte del debitore, nel caso in cui sia
stato egli stesso con il proprio comportamento a determinare indirettamente l’insolvenza del debitore.

Non è però, contrario a buona fede l’ipotesi in cui il soggetto decida di stipulare rapporti di lavoro con
trattamento retributivo migliore rispetto ad altri all’interno di un’impresa perché l’Art. 1375 opera
nell’ambito dei rapporto singoli e non in relazione a comportamenti esterni. In base all’Art. 1375 si teorizza
l’exceptio doli generalis che, oggi si ritiene essere consistente in un comportamento malizioso e scorretto.

Si ricollega alla buona fede anche il principio secondo cui non si può esercitare il diritto in contrasto con un
precedente comportamento affidante. Dalla buona fede esecutiva nascono doversi ed obblighi di protezione,
i quali non sono integrativi della regola contrattuale perché non la arrochiscono ma, servono solo ad attuarla
correttamente e a preservare la sfera giuridica dei contraenti da fatti lesivi. Spesso, tali doveri sono previsti
dalla legge ma, possono anche considerarsi inseriti di volta in volta a seconda delle circostanze nei singoli
contratti tipici.

L’illiceità: ordine pubblico e buon costume


Secondo quanto disposto dall’Art. 1343 la regola contrattuale è illecita se contraria all’ordine pubblico ed al
buon costume. L’ordine pubblico ed il buon costume sono contenuti oggettivamente desumibili, a differenza
di quanto accade con riguardo ad equità e buona fede, dove, invece il margine discrezionale del giudice è
piuttosto ampio. Nel caso in cui il giudice ritenga che una determinata norma sia contraria all’ordine
pubblico ed al buon costume, il giudice seppure sempre obbligato a motivare, non dovrà esprimere opinioni
ma dovrà limitarsi semplicemente ad applicare i principi e le clausole al riguardo.
 Un’altra differenza che esiste tra ordine pubblico, buon costume ed equità è che l’ordine pubblico e
buon prescindono dal giudizio concreto, invece l’equità lo presuppone.

Ordine pubblico
La nozione di ordine pubblico compare la prima volta, nel codice Napoleonico. Inizialmente, esso si
configurava come manifestazione della volontà della classe dirigente di assicurare la stabilità del regime
contro ogni attività condotta sul piano giuridico e diretta a porre in discussione le fondamenta su cui la
società si basa. L’ordine pubblico opera come ultima ratio quando una determinata operazione non è vietata
di per sé da specifiche norme imperativa, ma si presenta in opposizione o è reputata eversiva rispetto alle
strutture sociali.
 Il pericolo, però, insito in questa definizione tendente a legittimare ogni soluzione politica, ha
condotto la dottrina a ridimensionare l’ampiezza di tale nozione fino ad identificarla direttamente con le
norme imperative o con i principi da essa deducibili. Ma, questa soluzione non è apparsa convincente ed
è per questo che si è optato per una soluzione del problema alla luce dell’ingresso del nostro ordinamento
di una costituzione che indicasse in modo chiaro le direttive, i principi, i valori da seguire e da difendere.

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Infatti, la funzione attuale dell’ordine pubblico non è più politica ma, è quella di impedire che i provati
possano darsi un assetto di interessi non conforme a quelle direttive e a veri principi.

Buon costume
La nozione di buon costume appare per la prima volta nel diritto romano e nei boni mores. Le esigenze
della moralità non sono o meglio, non dovrebbero essere legate all’assetto politico ma, è impossibile che ci
sia un’interferenza di queste a anche a livello giuridico.
Il buon costume, a differenza dell’ordine pubblico è un criterio di giudizio che si pone dalla parte della
realtà sociale e non dell’ordinamento giuridico. Quindi, la sua nozione non può essere desunta da
un’indagine positiva seppure solo lo Stato, tramite le norme giuridiche, potrebbe dettare regole di buon
costume valide per tutti.

Infatti, se da una parte è impossibile prescindere dalla natura sociale del criterio per l’identificazione delle
pratiche immorali, al tempo stesso, non può negarsi un ruolo insostituibile dell’ordinamento nel suo ruolo
negativo, nel senso che non potrà essere accolta quella nozione che risultasse essere contraria a precise
statuizioni normative. Quindi, il giudice è legittimato ad applicare il criterio del buon costume solo in
assenza di una contraria disposizione di legge.
 Proprio a causa di questa tendenziale osmosi tra ordine pubblico e buon costume, ci si è chiesti in
alcuni casi se alcune pratiche debbano configurarsi come immorali o come illegali per violazione
dell’ordine pubblico. Pensiamo, ad esempio, alle convenzioni elettorali, con cui alcuni candidati alle
elezioni politiche si impegnano a far convergere i voti dea lori espressi, su un altro candidato della stessa
lista in cambio di denaro. Risulta illegale il contratto di claque se, ha ad soggetto la programmata
denigrazione di un artista.

La differente configurazione di una pratica come illegale o immorale comporta delle diversità legate alla
disciplina da applicare. E sempre più spesso l’immoralità ha ceduto il passo all’illegalità, nel senso che
quelli che prima erano dei precetti di ordine morale sono poi stati positivizzati ed entrati a far parte
dell’ordine pubblico. Ciò vuol dire che più si amplia l’interesse dello stato più si restringe quello dei boni
mores che, ad oggi ricomprendono quasi esclusivamente le prestazioni sessuali (ed il gioco).

3. LA CAUSA DEL CONTRATTO

Art. 1325 c.c.: I requisiti del contratto sono l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma (quando
risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità).

Storicamente, la CAUSA fu inizialmente riferita all’obbligazione, secondo quanto era stabilito dal Codice
Napoleone, e di conseguenza anche dal Codice del 1865, nei quali il contratto era concepito esclusivamente
come fonte dell’obbligazione: secondo questa concezione era inammissibile concepire una causa del
contratto che non fosse causa dell’obbligazione. Così, la causa del contratto finiva sempre per identificarsi
solo con lo scopo perseguito dal contraente nel momento in cui assumeva un certo obbligo: per cui, la causa
si riferiva non al contratto, ma alla volontà del contraente, assumendo una connotazione soggettiva data
dall’utilità perseguita dal singolo individuo.

Gradualmente si iniziò a superare la concezione soggettiva della causa a favore del dato oggettivo: si
cominciò a sostituire all’obbligazione, la PRESTAZIONE (di derivazione tedesca), che si prestava
maggiormente ad indicare e ricomprendere vicende non necessariamente obbligatorie, ma immediatamente
traslative.
 Tale prospettiva oggettiva della causa era incentrata sull’unità del contratto: la causa si identificava
quindi con la funzione stessa cui assolve il contratto dal punto di vista economico – sociale, ed era legata
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anche ad un’analisi della socialità e del ruolo svolto dall’autonomia contrattuale. Secondo questa
impostazione, la causa sarebbe l’astratta tipica ragione economico – giuridica del contratto, intesa
come strumento di controllo dell’operare dei singoli soggetti all’interno dell’ordinamento giuridico.
 Secondo un’altra prospettiva, invece, la causa sarebbe la sintesi degli effetti giuridici essenziali del
contratto.

Nel Codice del 1942, la causa è intesa come sinonimo del tipo contrattuale, ma vi è stata una commistione
concettuale che ha determinato notevoli equivoci, al punto che la dottrina è giunta a negare la rilevanza della
causa come elemento autonomo, sostenendo alcuni autori che questa finirebbe per confondersi con lo stesso
atto di autonomia.

Più fondato è invece il tentativo di recuperare l’impostazione soggettivistica della causa, non più
identificando la causa con lo scopo soggettivo perseguito dai singoli contraenti, bensì evidenziando la
funzione economico – individuale, e quindi l’identificazione tra causa e tipo. Questa impostazione,
pertanto, è l’unica che consente di intendere la causa come ragione dell’affare (Bianca), ossia come
giustificazione dei movimenti dei beni da un soggetto ad un altro.

Causa e tipo
Il legislatore si è preoccupato di predisporre una regolamentazione uniforme dei contratti, che nel suo
contenuto disciplinare può essere derogabile o inderogabile, a seconda che l’ordinamento ritenga necessario
tutelare taluni aspetti anche contro la volontà dei privati, o in caso contrario ammetta la possibilità che i
contraenti dettino una regola difforme.

I tipi contrattuali sono la continuazione dei tipi di diritto romano, cui si sono aggiunti nuovi tipi nati dalla
pratica commerciale. Il tipo legale, quindi, corrisponde all’id quod plerumque accidit, ossia ciò che di
regola accade. Al tipo legale si giunge attraverso la tipicità sociale, rappresentata dalla tipicità
giurisprudenziale, la quale presuppone una reiterazione di comportamenti, una pratica generale che se
anche non già consuetudine, ne potrebbe costituire la base, dettando una regola. Rimangono al di fuori di
questo ambito i comportamenti individuali, non ancora socialmente generalizzati, i quali dal punto di vista
della tipicità sono stati ritenuti immaturi.

Il tipo legale è uno schema regolamentare astratto che racchiude in sé la rappresentazione di una
operazione economica ricorrente nella pratica commerciale (es. Art. 1470c.c.: la VENDITA è il
contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto
verso il corrispettivo di un prezzo). La norma con cui il legislatore apre la serie di disposizioni è quasi
sempre quella che delinea la nozione del contratto (es. 1470), ossia quella che descrive il tipo contrattuale:
ciò al fine di stabilire il riferimento normativo con cui dovrà misurarsi l’operazione privata per verificare se
rientra o meno in quel tipo contrattuale, o se debba essere ricompresa nell’ambito dell’atipicità.

Questa attività di confronto tra l’operazione concreta dei contraenti ed il tipo astratto elaborato dal
legislatore, è detta qualificazione, e va condotta oggettivamente e a prescindere dalla volontà privata: ad
esempio, i contraenti non possono pretendere di dar vita ad una compravendita che non corrisponda allo
schema definito dal legislatore.

Definito l’ambito di rilevanza del tipo legale, può dirsi che la causa va identificata con la funzione
economico – sociale del contratto, e quindi con il tipo?
Il legislatore sembra aver confuso causa con tipo nel momento in cui, ad esempio, stabilisce la nullità del
contratto per assenza di causa, attraverso il rinvio da parte dell’Art. 1418 all’Art. 1325: in realtà, in tal caso
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si tratterebbe non di assenza di causa, quanto piuttosto di assenza di tipo. Infatti, gli esempi che
comunemente vengono fatti per l’assenza di causa, costituiscono ipotesi di inconfigurabilità del tipo e
quindi di impossibilità di qualificare l’operazione dei contraenti: non si configura il tipo del contratto a
prestazioni corrispettive quando una parte riceve nulla in più di quanto le spetterebbe per legge (es.
consenso a titolo oneroso alla cancellazione dell’ipoteca dopo l’integrale pagamento), non essendo
ipotizzabile lo scambio.

Problemi posti dal tipo legale:


a) bisogna verificare l’esistenza di una pattuizione che risponda in astratto ai requisiti posti da uno degli
schemi tipici, per stabilire la normativa applicabile;
b) si dovrà, quindi, verificare se quello schema tipico esiste in concreto, cioè se sia presente o meno
nell’ordinamento giuridico;
c) infine, occorre verificare la presenza o l’assenza dell’accordo: ad esempio, nel caso del dissenso circa il
contenuto tipico del contratto (es. proposta di acquisto di 3 maiale, accettazione di vendita di 3 vitelli), il
quale riguarda proprio l’inesistenza dello schema vincolante, nonostante sia astrattamente chiaro quale
tipo contrattuale le parti volessero utilizzare.

Questi problemi, nulla hanno a che vedere con la causa del contratto, che invece riguarda i concreti interessi
dei contraenti. Quindi causa e tipo non possono identificarsi, in quanto:

a) con riguardo al tipo contrattuale rileva lo schema astratto delineato dal legislatore: l’indagine è
essenzialmente astratta e statica; si pone problema di configurabilità dell’operazione, per cui si opera un
raffronto statico tra lo schema costruito dai privati e quello disciplinato dal legislatore;

b) mentre riguardo alla causa l’indagine è concreta e sempre dinamica, e un problema di liceità degli
interessi perseguiti, quindi si opera un raffronto dinamico tra gli interessi perseguiti dai privati e gli
interessi ritenuti leciti e protetti dall’ordinamento; con la causa si deve quindi indagare sui concreti
risvolti dell’operazione economica nel suo complesso, comprendendo sia gli aspetti soggettivi che
oggettivi, che non rilevano invece ai fini dell’indagine condotta per schemi o tipi.

Oggi, trova un seguito sempre maggiore sia in dottrina che in giurisprudenza la teoria della causa in
concreto, secondo la quale la causa del contratto non coincide con la funzione economico – sociale che il
contratto è astrattamente in grado di perseguire, bensì si identifica con la funzione pratica che le parti
concretamente perseguono attraverso l’accordo contrattuale.

Coloro che invece identificano la causa con la funzione economico – sociale, e quindi con il tipo, devono
negare che si possa porre un problema di liceità della causa in presenza di contratti tipici (ponendosi
riguardo al tipo contrattuale solo un problema di configurabilità): così si limiterebbe l’applicazione
dell’Art. 1343 c.c. (illiceità della causa) ai soli contratti atipici.
 ad esempio, seguendo tale impostazione, è stato dichiarato nullo ma non illecito, un contratto di lavoro
che tendeva all’assunzione di forza lavoro nonostante il divieto di nuove assunzioni, posto da una delibera
regionale: tale contratto non è illecito perché lo scopo era quello di assicurare il corretto funzionamento
sul piano amministrativo dell’ente locale, e quindi era applicabile l’Art. 2126 c.c. configurandosi un
contratto di lavoro nullo ma non per illiceità della causa.

L’Art. 2126 c.c. stabilisce che la nullità o l’annullabilità del contratto di lavoro non produce effetto per il
periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della
causa. Da tale norma si può desumere che la causa non può identificarsi con il tipo, perché altrimenti il
legislatore non avrebbe potuto ipotizzare l’illiceità della causa di un contratto tipico, come quello di lavoro.
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Tuttavia, non è sempre facile stabilire se il contratto è nullo per illiceità della causa o dell’oggetto o del
motivo comune, o se si limiti a violare una norma imperativa che non riguarda il profilo causale.

Il contratto atipico
L’Art. 1322 c.c. prevede il potere dei privati di determinare il contenuto del contratto, all’interno del tipo
contrattuale:
– arricchendo il regolamento rispetto a quanto già fissato dalla legge;
– restringendone la portata attraverso l’eliminazione di statuizioni dettate da norme derogabili.

L’assetto di interessi di un contratto tipico può quindi non essere identico allo schema prefissato dal
legislatore, ma anzi spesso i problemi di liceità si pongono proprio perché l’interesse perseguito si articola
in strutture troppo distanti dallo schema astratto.

Il co. 2 Art. 1322, prevede la possibilità che la determinazione del contenuto possa essere esercitata anche
all’interno di schemi atipici, creati dai contraenti, che meglio si adattano all’interesse perseguito. In tali
ipotesi, il contratto atipico è soggetto alle norme generali sul contratto, a condizione che l’interesse
perseguito sia meritevole di tutela (come prescritto dall’Art. 1322).

Secondo alcuni autori, tra cui Sacco, tale disposizione avrebbe la funzione di permettere ai privati di
costruire modelli di regolamentazione di interessi non previsti tipicamente: si tratterebbe di una norma
meramente autorizzatoria e sostanzialmente garantista. Tuttavia, una norma di tal genere non avrebbe
senso nel nostro ordinamento: solo una norma con previsione opposta, che vietasse esplicitamente si privati
di regolare i propri rapporti attraverso contratti atipici, sarebbe in grado di limitare i poteri dei contraenti in
tal senso.
 È il caso dell’Art. 1173 c.c., il quale ha posto fine al sistema delle fonti delle obbligazioni,
introducendo il principio dell’atipicità delle fonti dell’obbligazione, riconoscendo tra le fonti anche il
contratto atipico ad effetti obbligatori.

In realtà la atipicità assoluta in materia contrattuale non esiste, in quanto gli assetti privati richiamano
sempre i tipi legali, anche per necessità di mercato; è il caso dei contratti socialmente tipici, come:
• contratto di portierato: presenta i caratteri del lavoro subordinato e della locazione
• contratto di convenzionamento: per cui la banca eroga finanziamenti per l’acquisto di beni ai clienti
di un imprenditore, il quale istruisce la pratica ricevevendone un compenso: è un contratto analogo
alla mediazione

Secondo la dottrina che individua nella causa la funzione economico – sociale del contratto, l’Art. 1322 co.
2 c.c., va interpretato nel senso che l’interesse perseguito dai contraenti è meritevole di tutela se socialmente
utile. In questo modo, però, si determina una sorta di funzionalizzazione degli interessi privati, che
verrebbero protetti solo se coincidenti con gli interessi dell’intera collettività, ossia con gli interessi pubblici.

Leggendo la Relazione al Re del Guardasigilli, si osserva che seguendo questa impostazione, non potrà
essere protetto l’interesse individuale sporadico, in quanto solo le pretese sociali costanti che hanno già
ricevuto una tipizzazione in chiave sociale, meritano una tutela giuridica, essendo suscettibili di essere
ordinate in modo regolare e pertanto di evitare uno stato di insicurezza giuridica.
 La Relazione ha, dunque, introdotto il concetto di utilità sociale, individuando tra i criteri di giudizio
della meritevolezza, oltre a quelli propri della liceità, anche la coscienza civile e politica ed i principi

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ispiratori dell’economia nazionale, ossia del corporativismo. In questa visione, l’interesse privato si
dissolve in interesse pubblico, ed il contraente diviene funzionario dello Stato.

Tale impostazione, tuttavia, se dal punto di vista teorico stravolge la visione dell’autonomia privata, dal
punto di vista pratico non ha alcuna rilevanza, in quanto dimostra che il contratto atipico in senso assoluto
non esiste. È stato infatti osservato che qualsiasi interesse economicamente rilevante non può essere
sporadico o individuale, proprio perché, per il fatto stesso che nasce e si sviluppa, esso è per forza di cose
comune ad una molteplicità di soggetti, che costituiscono la base della collettività sociale. Per questo motivo
è inevitabile che l’interesse privato finisca per raccordarsi ad uno dei tipi legali.

Con riguardo, invece, all’utilità sociale come ulteriore strumento di controllo del contenuto disciplinare,
accanto alla liceità, è alquanto impossibile ipotizzare contratti socialmente dannosi che non siano anche
illeciti. Per quanto riguarda, poi, i contratti socialmente futili (es. accordo sull’orario in cui suonare il
violino), il problema che si pone rileva solo ai fini della giuridicità del vincolo contrattuale, o della
patrimonialità della prestazione.

L’ex Art. 1322 co. 2, inoltre, stabilisce la libertà di concludere contratti atipici, purché siano diretti a
realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico  prevede accanto al giudizio di
liceità anche un giudizio di meritevolezza circa gli interessi dei contraenti.
– il giudizio di liceità ha la funzione di salvaguardare l’ordine giuridico dalla presenza di accordi
impegnativi che contrastino con norme di legge;
– il giudizio di meritevolezza, invece, riguarda la valutazione dell’idoneità dello strumento contrattuale
utilizzato dai contraenti, come modello giuridico di regolamentazione degli interessi, non essendo riferito
ad uno schema tipico legislativo.
La meritevolezza, quindi, opera a livello di tipo contrattuale e non di causa, perché bisogna valutare
solo se lo schema astratto è accettabile o meno sul piano giuridico: logicamente tale indagine non va
compiuta in caso di contratti tipici, essendo già inquadrati in schemi prefissati dal legislatore.

Uno schema atipico è meritevole di tutela quando abbia un significato economico – sociale, in termini di
scambio di utilità, non in riferimento alla causa, ossia al concreto interesse dei contraenti, ma nel senso che
sia idoneo ad essere considerato schema normativo, adottabile dalla collettività, e quindi socialmente utile.
È ad esempio, immeritevole di tutela lo schema del contratto con un mago/cartomante, per farsi predire il
futuro, perché nonostante sia socialmente uno schema tipico, secondo il nostro ordinamento è considerato
alla pari della scommessa pura.

In presenza di uno schema individuale e non sociale, quindi atipico in senso assoluto, acquista rilevanza
l’accertamento dell’effettiva intenzione dei contraenti di dar vita al vincolo giuridico, in termini di
coercibilità. Infatti, se da un lato la giuridicità del vincolo può presumersi nel caso in cui si utilizza uno
schema tipico, dall’altro non può dirsi la stessa cosa nei casi di schemi sporadici e individuali. In tale
ipotesi, l’indagine va compiuta in termini soggettivi ed oggettivi, considerando il concreto regolamento
contrattuale, i rapporti intercorrenti tra i soggetti sia a livello personale che patrimoniale, le circostanze
obbiettive in cui è nato l’accordo, ecc. Pertanto, uno schema contrattuale atipico, benché socialmente
inutile, può essere meritevole di tutela se sia accertata una indiscussa volontà dei contraenti di autovincolarsi
secondo le regole giuridiche, a condizione che l’ordinamento non si disinteressi di quella materia.
 Dunque, lo schema ideato dai privati, relativamente ad una operazione atipica in senso assoluto ed
economicamente futile, sarà inidonea non perché asociale, ma perché la futilità è di per sé sintomo
dell’assenza di una reale volontà giuridica delle parti.

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Il contratto misto
Talvolta, lo schema contrattuale realizzato dai privati presenta alcuni elementi di un tipo e altri elementi di
un altro tipo contrattuale: in tal caso, dottrina e giurisprudenza non parlano di schemi atipici, bensì di
contratti misti, i quali, a differenza di quelli atipici che pretendono una disciplina autonoma, non avendo
una propria fisionomia non avranno neanche una propria autonomia. Sul piano ricostruttivo, il contratto
misto di configura come la risultante di una combinazione di una pluralità di elementi di schemi tipici che si
fondono in un’unica causa e si condizionano a vicenda.
 La dottrina, in particolare Bianca, ha osservato che in alcuni casi un unico rapporto contrattuale può
presupporre una duplicità di autonomi tipi, per cui il contratto si presenterà come uno schema autonomo
ma peculiare, perché sarà riferibile ad una pluralità di tipi legali.
Ad esempio, nel caso di una vendita con prezzo volutamente basso, per donarne con donazione indiretta
la differenza all’acquirente, si osserva una incompatibilità dei due schemi contrattuali, vendita e
donazione: in tal caso infatti non è ipotizzabile un contratto misto, in cui i diversi tipi confluiscono
nell’unicità della causa, proprio perché da un lato vi è unicità di causa, ma dall’altro vi è concorrenza dei
tipi, che mantengono comunque la propria autonomia. Si applicherà quindi la disciplina della vendita per
le garanzie e l’inadempimento, mentre quella della donazione per tutto il resto (tenendo conto che in caso
di donazione indiretta è applicabile il solo Art. 809 c.c.).

Il contratto misto non ha una disciplina tipica, e quindi si pone il problema di individuare i punti di
riferimento normativi, accanto alla previsione generale dell’Art. 1323 c.c., il quale nulla statuisce circa il
contenuto. A riguardo si contrappongono due teorie:
1) teoria dell’assorbimento: si applica la disciplina del tipo contrattuale prevalente
2) teoria della combinazione: si applica ai vari elementi la disciplina del tipo cui appartengono; per
evitare eventuali conflitti tra le diverse norme, è necessario operare sempre sulla base della compatibilità
e dell’integrazione tra le varie discipline.

Il collegamento negoziale
L’operazione economica dei privati può essere realizzata anche attraverso una pluralità di negozi
strutturalmente autonomi ma collegati tra loro, nel senso che le sorti dell’uno influenzano le sorti dell’altro
in ordine alla validità ed efficacia: l’interesse perseguito è unico, perché pur avendo la pluralità dei contratti
cause diverse, sono comunque preordinati ad uno scopo pratico unitario. Il collegamento negoziale rileva a
livello funzionale, in quanto pone in relazione e influenza i rapporti giuridici che nascono dai singoli
contratti, i quali sono e restano tipologicamente e causalmente autonomi e diversi.
 il collegamento si distingue dal contratto complesso, in cui vi è una pluralità di elementi ma la causa è
unica (es. promessa di vendita con immediata locazione).

Oltre alla pluralità il collegamento presuppone anche un legame tra i negozi, che sia giuridicamente
rilevante e non occasionale né puramente formale. Il collegamento può essere unilaterale o bilaterale, a
seconda che la dipendenza sia o meno reciproca.
La dottrina distingue tra:
a) collegamento necessario: se è insito nella stessa funzione assolta dal contratto; è il caso dei negozi
preparatori (il negozio di procura è presupposto per la conclusione del contratto per rappresentante),
oppure dei negozi modificativi o revocatori (se il collegamento opera sul piano del contenuto), o dei negozi
accessori (es. negozio di garanzia, conferma del testamento, il cui collegamento è tipicamente funzionale).
b) collegamento volontario: se è instaurato dai contraenti tra negozi di per sé perfettamente autonomi. In
queste ipotesi l’indagine sull’esistenza e sulla portata del collegamento va condotta caso per caso,
considerando la volontà di tutti i contraenti, anche se diversi da contratto a contratto, come risulta
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dall’operazione economica complessivamente posta in essere. Una volta accertato il collegamento, va


valutato l’interesse sotteso all’operazione nel suo complesso, e non ai singoli negozi (es. per stabilire se il
recesso ex Art. 1373, sia esercitato secondo buona fede).

Il collegamento negoziale è frequente soprattutto nella pratica commerciale, come nel caso di alienazione
dell’immobile e cessione dell’azienda in esso gestita, o di leasing con patto di riscatto, o in caso di contratti
reciproci (quando gli stessi soggetti sono parti di due contratti con posizioni contrattuali invertite: es. due
compravendite in cui i soggetti sono in una venditore e nell’altra acquirente).

Il negozio indiretto
I contraenti possono adoperare un tipo negoziale anche per raggiungere uno scopo ulteriore o diverso da
quello proprio del tipo in questione, come nel caso del mandato irrevocabile e senza rendiconto ad alienare
un bene: in tal caso, infatti il contratto non produce effetti reali ma consegue lo stesso risultato economico
della compravendita. Si può dire, quindi, che le conseguenze giuridiche del negozio indiretto sono di per sé
quelle proprie dei negozi posti in essere, ma il raggiungimento dello scopo ulteriore si attua sul piano del
motivo individuale che rimane estraneo al profilo causale del negozio stesso. Pertanto, il negozio indiretto
non viene considerato come una categoria giuridica autonoma, e viene in rilievo per l’ordinamento solo nel
caso in cui lo scopo ulteriore sia illecito, per cui è prevista la nullità.
Il negozio indiretto si distingue dalla simulazione, in quanto è effettivamente voluto dalle parti, e dal
negozio fiduciario, perché non si ravvisa una riduzione o limitazione dell’effetto tipico del negozio.

Il contratto in frode alla legge


Art. 1344 c.c.: si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione
di una norma imperativa.
Il contratto in frode alla legge è un negozio in cui i contraenti utilizzano un dato schema contrattuale per
raggiungere un risultato economico vietato dalle legge e difforme da quello tipico del contratto concluso.
Tale operazione mira quindi a frodare la legge attraverso l’elusione di una norma imperativa che vieta il
conseguimento di quel risultato. È un contratto in fraudem legis, e non contra legem, perché la legge non è
violata direttamente ma indirettamente.
 Esempio è il caso del debitore che alieni al creditore un bene, collegandolo il trasferimento della
proprietà all’inadempimento dell’obbligazione, aggirando in tal modo l’Art. 2744 c.c. che vieta il patto
commissorio: tale contratto sarà nullo.
 Anche la frode fiscale determina la nullità del contratto, se è posta in essere allo scopo di aggirare una
norma tributaria.

Ai fini della nullità del contratto, oltre all’elemento oggettivo dell’aggiramento del divieto di legge e
realizzazione dello scopo vietato, è necessario anche un intento fraudolento, inteso come illiceità del
motivo, che si presume comune alle parti.

Secondo la dottrina, bisogna interpretare oggettivamente l’Art. 1344 c.c., la fine di stabilire l’avvenuta
elusione: in tal modo si può rilevare l’illiceità della causa. Il legislatore, nel dettare questa disposizione ha
seguito l’impostazione della causa come funzione economico – sociale del contratto, ossia come tipo:
quindi se il tipo legale non può mai essere contra legem, non essendo ipotizzabile l’illiceità di un contratto
tipico, si dovrà trovare un’altra via per determinare la nullità del contratto nel caso in cui il concreto
risultato raggiunto sia vietato dalla legge. Per cui, non potendosi ammettere che la causa è illecita, si dirà
che la causa si reputa illecita.

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Secondo un’altra impostazione, invece, ciò che rileva ai fini della nullità è proprio lo scopo della
complessiva operazione economica, e quindi è ammissibile che un contratto tipico sia illecito sul piano
causale. In questo modo l’ipotesi di frode alla legge rientrerebbe nell’illiceità della causa, con la quale ha in
comune la sanzione della nullità predisposta dell’ordinamento.

Il principio della causalità negoziale. Il pagamento traslativo


Ai sensi dell’Art. 1325 c.c., causa è uno degli elementi essenziali del contratto e come tale non può mai
mancare. Fa eccezione l’ipotesi singolare dei titoli di credito astratti, dove l’astrattezza è legata alla
circolazione del documento o della consegna: si può parlare in tal caso non di astrazione materiale intesa
come irrilevanza della giustificazione causale del negozio, bensì di astrazione processuale, che opera nel
senso di invertire l’onere della prova in ordine all’esistenza del rapporto sottostante, che giustifica la
promessa di pagamento o la ricognizione del debito.

Il principio di causalità rileva in modo più o meno incisivo a seconda dei casi e si atteggia in modo diverso
sul piano degli effetti:
a) si parla di causa dichiarata, quando le parti stipulano un contratto ad effetti reali avente ad oggetto un
bene immobile: non solo è richiesta la forma scritta, ma si ritiene che il contratto sia nullo se dal suo
contesto non sia desumibile la giustificazione causale dell’operazione;

b) in materia di obbligazioni, invece, si parla di causa presunta: ad esempio si presume la causa solvendi
negli atti esecutivi, in ordine ai quali spetta al solvens la prova contraria in sede di ripetizione
dell’indebito.

Il principio di causalità può facilmente essere aggirato con un accordo simulatorio che faccia apparire
esistente una causa in realtà inesistente. È il caso del contratto di transazione con cui le parti, facendosi
reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già iniziata o prevengono una lite che può sorgere: le
reciproche concessioni possono consistere anche nel trasferimento della proprietà, che trova la sua
giustificazione causale nella composizione della lite; se però, in realtà, la lite non esiste, il trasferimento
risulta senza causa, quindi si parla di causa simulata.

La giustificazione della causa si atteggia in modo particolare quando non è desumibile dal contesto dell’atto
ma da elementi esterni: si parla in tal caso di negozio astratto, in cui appunto la causa esiste ed è rilevante
anche se esterna. In realtà piuttosto che astrattezza si tratta di neutralità della causa, nel senso che l’atto di
per sé potrebbe essere giustificato da una o da altra causa, in specie solvendi o donandi. Ciò accade
nell’ipotesi di pagamento traslativo, che si configura quando il trasferimento di proprietà avviene solvendi
causa, cioè in adempimento di un obbligo preesistente. L’obbligo di dare si risolve nell’obbligo di porre in
essere un atto consensuale e non reale, idoneo a trasferire la proprietà inter partes: ecco perché tale atto è
traslativo è concluso solvendi causa del precedente obbligo. Si utilizza l’espressione pagamento traslativo
in riferimento ad un adempimento diretto a trasferire il diritto di proprietà di un bene.

In generale, i contraenti possono scindere la fase obbligatoria da quella traslativa, derogando all’Art. 1376
(contratto con effetti reali), quando il trasferimento è senza corrispettivo, più precisamente quando è esso
stesso corrispettivo di una prestazione già ricevuta: Tizio si obbliga a trasferire gratuitamente la proprietà di
un bene a Caio, il quale aveva acquistato un bene dalla moglie di Tizio pagando un prezzo più alto del suo
valore commerciale. In questi casi vi p scissione tra fase obbligatoria e fase traslativa: dall’atto di
trasferimento, infatti, non si desume la causa in quanto non è interna bensì esterna (causa solvendi). Quindi
è necessario che dalla dichiarazione attributiva del solvens sia desumibile lo scopo per il quale si adempie.

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Riguardo l’atto di attribuzione, che essendo solvendi causa è unilaterale e non negoziale, se da un lato si
afferma la sua negozialità dall’altro non si può negare la neutralità causale che lo caratterizza. Così si
distingue tra negozi fondamentali e negozi di attribuzione patrimoniale, perché a seconda della
giustificazione causale, interna o esterna, corrisponde un diverso modo di reagire dei vizi e dell’assenza
della causa stessa:
a) nei negozi fondamentali, la conseguenza dell’assenza di causa è la nullità dell’atto, essendo colpita la
struttura stessa qualificata dalla causa;
b) nei negozi di attribuzione patrimoniale, invece, l’atto di per sé non è strutturalmente inidoneo a
produrre effetti in quanto la causa esiste, anche se esterna ad esso; la validità dell’atto è subordinata alla
presenza dello scopo, che costituisce il momento soggettivo di imputazione (expressio causae), il quale è
necessario per individuare la giustificazione causale dell’operazione. La mancata individuazione dello
scopo determina la nullità dell’atto, in quanto fondamento giustificativo dell’attribuzione.
Sull’argomento ci sono opinioni discordanti in dottrina, anche se tale conclusione sembra da accogliere
in quanto, nel caso delle prestazioni isolate, ciò che può difettare non è la causa interna del contratto,
bensì quella esterna dell’attribuzione patrimoniale, la cui mancanza costituisce il presupposto per la
condictio indebiti.

Talvolta, anche i negozi fondamentali (con causa interna) presentano un collegamento con un rapporto
pregresso, ad essi esterno: si tratta però di un collegamento complesso, nel senso che il rapporto pregresso
integra la causa del negozio successivo, che è quindi la risultante delle due operazioni. Ciò avviene ad
esempio nelle ipotesi di negozi estintivi, modificati e risolutivi. L’assenza del rapporto pregresso o la sua
nullità si ripercuoterà di conseguenza sulla validità del negozio successivo, e non determina la ripetibilità
della prestazione. In questi casi, non si è in presenza di negozi di attribuzione meramente esecutivi, quanto
piuttosto di ipotesi di collegamento negoziale per volontà di legge.

I motivi
La causa costituisce lo scopo oggettivo concreto e immediato che le parti perseguono stipulando il
contratto; mentre il motivo è costituito da una rappresentazione soggettiva che induce la parti a concludere
il contratto, ossia costituisce uno scopo ulteriore irrilevante.
 Es.: lo scopo immediato del mutuo concesso dal casinò al giocatore che perde, è quello di permettere
che questi continui a giocare, mentre il motivo ulteriore è quello, per il giocatore di recuperare la perdita
pregressa, e per il casinò di guadagnare ancora: il contratto avrà una causa illecita, per contrarietà al buon
costume, ma il motivo del gioco è di per sé lecito.

Per la dottrina che identifica la causa con il tipo contrattuale, è facile distinguere la causa dal motivo, in
quanto tutto ciò che non rientra nella funzione economico – sociale del contratto è causalmente irrilevante.
Quindi si tratterà solo di verificare se il motivo si sia risolto in una clausola accessoria del contratto, e come
tale rilevante, o se sia rimasto del tutto estraneo allo schema contrattuale, non rilevando ai fini della nullità
del contratto.

Per coloro che, invece, sostengono la tesi della causa in concreto, i motivi possono penetrare all’interno
dello schema causale, proprio perché la causa va dedotta dalla concreta operazione economica realizzata dai
privati, e caratterizzata sia da circostanze oggettive che soggettive. Così, il mutuo al giocatore sarebbe
lecito se concesso, anziché dal casinò, da un terzo non giocatore, pur conoscendo questi quale sarà il suo
impiego: infatti l’immoralità deriva dalla posizione soggettiva del mutuante, in quanto interessato alla
continuazione del gioco; quindi l’interesse del casinò, inteso come motivo, rientra nello schema contrattuale
qualificando la causa del contratto.

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Diverso discorso si pone nel caos di motivo illecito, il quale rileva ai fini della nullità del contratto, anche se
non entra a far parte della struttura negoziale. È però necessario che il motivo illecito sia esclusivo, ossia
determinante ai fini della contrattazione, comune alle parti, nel senso che lo stesso abbia spinto entrambe a
contrarre, e infine sia attuale e oggettivamente realizzabile, in quanto l’ordinamento non colpisce il mero
intento, per cui il negozio non sarà nullo in caso di motivo illecito ma non attuale e oggettivamente
irrealizzabile. Inoltre, il motivo illecito è irrilevante ai fini della nullità, quando il contratto sia in contrasto
diretto con una norma imperativa e la legge preveda una sanzione diversa.

Tipologia dei contratti


Nell’ambito del tipo contrattuale, si può fare una classificazione accanto alla distinzione classica tra
contratti tipici e atipici.
1) In relazione al modo in cui le prestazioni si intrecciano, si distingue tra:
• contratti a prestazioni corrispettive : il contratto svolge la funzione di scambio, in quanto una
prestazione è in funzione dell’altra, e il vizio o difetto che colpisce una, ricade di conseguenza anche
sull’altra; si parla in tal caso di prestazioni sinallagmatiche, per cui il vizio del sinallagma comporta la
rescissione o risoluzione del contratto.
• contratti unilaterali: in cui le prestazioni sono a carico di una sola parte, quindi non sussistendo
scambio non si parla di sinallagma; il contratto unilaterale segue una disciplina speciale non solo
riguardo alla conclusione (Art. 1333 c.c.: proposta irrevocabile una volta giunta a conoscenza del
destinatario; conclusione del contratto in mancanza di rifiuto della proposta), ma anche relativamente
ai vizi funzionali, in particolare per la risoluzione per eccessiva onerosità (Art. 1468).

• Lo scambio non sussiste nemmeno nei contratti associativi o di collaborazione, in cui le prestazioni
non si incrociano bensì mirano a perseguire lo stesso scopo comune ai contraenti, come nel caso del
contratto con cui si costituisce una società o associazione.

2) Nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, si distingue tra:


• contratti commutativi: sono caratterizzati da un nesso di corrispettività non solo tra le prestazioni,
ma anche tra il loro valore economico, ed hanno la funzione di attuare uno scambio tra prestazioni
economicamente equivalenti (entrambe le parti conoscono l’entità del vantaggio o svantaggio che
riceverà dal contratto).
• contratti aleatori: in cui alla prestazione certa di una parte corrisponde la prestazione incerta
dell’altra (l’incertezza può riguardare sia la prestazione sia la parte contraente); le parti quindi non
sono in grado di prevedere il vantaggio/svantaggio che deriverà dal contratto. L’elemento del rischio
qualifica la stessa operazione economica sul piano della giustificazione causale. I contratti possono
essere aleatori per loro natura (es: assicurazione) o per volontà delle parti, che possono rendere
aleatorio un contratto che tale non è (es. il caso dell’acquirente che paga un prezzo fisso per la vendita
dell’intero futuro raccolto, che potrà essere più o meno ricco).

3) Sul piano dei vantaggi che si ricavano dalla contrattazione, si distingue tra:
• contratto a titolo oneroso: in cui i vantaggi sono reciproci al pari dei benefici; non sono
necessariamente a prestazioni corrispettive, nel senso che non sempre sussiste un sinallagma (es. il
caso del mandato in cui la prestazione del mandatario è collegata alla fiducia, che è alla base del
rapporto, e non al compenso: infatti il mandato può anche essere gratuito).

• contratto a titolo gratuito: in cui il sacrificio è supportato da un solo contraente a vantaggio


dell’altro; in realtà, tale contratto non è privo di utilità per chi sopporta il sacrificio, in quanto è

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sorretto da un interesse economico che non si esprime né consegue ad una prestazione dell’altro
contraente. Pertanto occorre distinguere tra gratuità (negozio gratuito) e liberalità (donazione).

Il negozio gratuito è sempre caratterizzato e giustificato causalmente da un interesse patrimoniale di chi si


obbliga o trasferisce, che sia giuridicamente rilevante, ossia non rilevi come semplice motivo
dell’attribuzione gratuita (es. una società cede un credito ad altra società appartenente allo stesso gruppo).
Il negozio gratuito può essere, come la donazione, ad effetti reali o ad effetti obbligatori. In quest’ultimo
caso, si tratta di promessa unilaterale interessata, che si conclude con un negozio unilaterale rifiutabile (Art.
1333 c.c.); mentre nel caso sia ad effetti reali, è necessario il contratto ad esempio nel caso in cui
l’università conceda gratuitamente alla diocesi un diritto di superficie su un terreno, vincolando il
superficiario a costruire la cappella dell’università.
 La donazione, invece, eccetto quella obnuziale, è sempre un contratto, in cui il donatario accettando
espressamente l’attribuzione, ne condivide il carattere liberale e quindi si sottopone alla disciplina della
donazione (es. revoca per indegnità);
 Il negozio gratuito si distingue anche dal rapporto di cortesia, in quanto non è ravvisabile un
interesse né patrimoniale né non patrimoniale giuridicamente rilevante di colui che opera l’attribuzione.
Il comportamento di cortesia trova la sua motivazione e giustificazione in considerazioni di carattere
sociale, di per sé irrilevanti.

Non è sempre facile distinguere la gratuità dalla liberalità o dalla cortesia, soprattutto in presenza di un
contratto gratuito tipico. Ad esempio, il comodato può essere:
a) di cortesia, nel caso di prestito di un libro ad un amico;
b) a titolo gratuito, quando si da in godimento un bene per risparmiare i costi di manutenzione, che
saranno a carico del comodatario;
c) può configurarsi come una donazione indiretta, se il proprietario di una villa al mare, anziché locarla,
la da in comodato per un’estate al parente.

La qualificazione del negozio come liberalità o gratuità, e la stessa giuridicità del vincolo, risulta da una
valutazione dell’interesse sotteso all’operazione economica, così come emerge dall’entità dell’attribuzione,
dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti, dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato
o meno ad un guadagno o risparmio di spesa, sia pure indiretto.

Il negozio gratuito è a forma libera, salvo quando produce gli effetti previsti all’Art. 1350 c.c., per i quali è
prevista la forma scritta, come nel caso di costituzione di un diritto reale.

4. LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

L’Art. 1321 c.c. stabilisce che “il contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire, modificare o
estinguere un rapporto giuridico”.

Parti del contratto: autori del regolamento negoziale ed anche i destinatari delle conseguenze che ne
derivano, potendo avere il contratto, ex Art. 1372, forza di legge tra le parti. Si distingue tra:
a) parte in senso formale: autore dell’atto.
b) parte in senso sostanziale: destinatario degli effetti.

La parte può inoltre essere: monosoggettiva o plurisoggettiva, cioè più soggetti e quindi parte intesa come
centro di interessi. La parte formale deve essere assolutamente formata al momento della conclusione
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dell’accordo, mentre quella sostanziale può anche essere determinata in un momento successivo alla
conclusione dell’accordo. L’identificazione della parte è necessaria nei contratti intuitu personae, là dove la
persona del contraente rileva sotto il profilo delle qualità personali (es. il contratto di mandato).
 Il nome falso non impedisce la conclusione del contratto, perché le parti sono determinate nella loro
identità fisica. L’utilizzo del nome altrui, senza autorizzazione, produce comunque effetti, ma non nella
sfera del soggetto a cui è stato usurpato il nome.

Per accordo si intende il c.d. idem placitum, cioè l’incontro di due atti di volontà, proposta e accettazione.
All’accordo si perviene tramite: trattativa, ovvero senza nessuna discussione, perché il contenuto del
contratto è già prefissato, quindi viene meno la libertà indicata dall’Art. 1322 c.c. La formazione del
consenso può essere istantanea o progressiva, a seconda che le parti si impegnino in via preliminare, prima
del raggiungimento di un accordo.

La proposta è la predisposizione di un programma negoziale destinato ad un altro soggetto, l’oblato, il


quale può:
a) accettare: conclusione del contratto.
b) rifiutare: la conclusione del contratto è impedita.
c) controproporre: si ha una nuova proposta.
La proposta deve essere completa e contenere tutti gli elementi del contratto che si vuole concludere.

Sul piano soggettivo, poi, dal contesto della dichiarazione deve desumersi l’intenzione di volersi vincolare
incondizionatamente a quel dato assetto di interessi. La forma è per relazionem, ovvero quella del contratto
che si andrà a concludere. La posizione del proponente è più vantaggiosa, potendo revocare la proposta;
ovvero, imporre oneri temporali e formali all’oblato, con riguardo all’accettazione.

L’accettazione è l’atto di adesione al programma e deve essere conforme alla proposta , un accettazione
non conforme è una nuova proposta. La proposta e l’accettazione sono, di regola, le dichiarazioni o i
comportamenti che permettono alle parti di raggiungere l’accordo sul contratto. Di regola, i contratti si
perfezionano nel momento in cui si forma l’accordo tra le parti (principio consensualistico): sono
dichiarazioni recettizie. Quando la contrattazione avviene tra persone presenti nello stesso luogo, il
contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui la proposta è accettata; quando, invece, le parti non si
trovano nello stesso luogo, l’accordo si raggiunge nel momento in cui la parte che ha fatto la proposta viene
a conoscenza dell’accettazione.

In considerazione della difficoltà di provare l’effettiva conoscenza, il legislatore ha previsto una


presunzione legale di conoscenza, in base alla quale, l’accettazione si reputa conosciuta nel momento in cui
perviene all’indirizzo del destinatario, a meno che quest’ultimo non dimostri di essere stato, senza sua colpa,
nell’impossibilità di averne notizia (superamento della presunzione iuris tantum). Tale presunzione vige
anche per la proposta, per la sua revoca e per ogni altra dichiarazione recettizia.

È previsto un termine di efficacia della proposta, questo viene stabilito dal proponente, oppure è richiesto
dalla natura dell’affare o dagli usi. L’accettazione dovrà essere tempestiva, cioè dovrà pervenire entro tale
termine, altrimenti non avrà più effetti giuridici, cioè il contratto non potrà concludersi, a meno che il
proponente non l’accolga lo stesso, dandone immediato avviso alla controparte. L’accettazione dovrà avere
la forma richiesta dal proponente, quindi, non avrà effetto se è in forma diversa; tuttavia il proponente
potrebbe rinunciarvi e accontentarsi dell’adesione manifestata in modo diverso. Ovviamente questa regola
non vale se la forma è richiesta ad substantiam .

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Si discute se il silenzio di una parte di fronte ad una proposta abbia valore positivo o negativo.
Generalmente il silenzio non ha nessun valore giuridico. Si ritiene, però, che il silenzio valga come
accettazione della proposta, quando sia accompagnato da particolari circostanze, oggettive e soggettive, che
portino ad escludere una volontà diversa dall’accettazione della proposta (c.d. silenzio circostanziato). La
dottrina sostiene che il silenzio esprime una positiva volontà negoziale quando la legge, il contratto o la
consuetudine impone alla parte il dovere di parlare nel caso in cui voglia esprimere una volontà diversa da
quella dell’accettazione della proposta.

Proposta e accettazione si caducano nel caso in cui il proponente o l’oblato muoiano o diventino legalmente
incapaci prima della conclusione del contratto, salvo che esse siano state fatte dall’imprenditore
nell’esercizio della sua impresa e purché non si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente non risulti
dalla natura dell’affare o da altre circostanze; infatti in questi casi la conclusione del contratto è influenzata
dalle qualità personali di questi ultimi, il cui venir meno fa cadere l’interesse alla conclusione del contratto
(Art. 1330 c.c.).

Revoca (Art. 1328 c.c.)


Il proponente può modificare la proposta inviata finché questa non arriva a conoscenza dell’oblato e l’oblato
può modificare l’accettazione finché questa non arriva a conoscenza del proponente. Il proponente invia una
proposta e fino a quando non ha notizia dell’accettazione può sempre revocarla, l’accettante può revocare
l’accettazione solo fino a quando il proponente non avrà conoscenza dell’accettazione, poiché solo la
conoscenza dell’accettazione da parte del proponente comporta la conclusione del contratto.

È previsto, in ogni caso che, sebbene la revoca della proposta avvenga prima della conclusione del contratto,
qualora l’accettante abbia intrapreso l’esecuzione del contratto prima che la revoca gli venga trasmessa e
non ne sia venuto altrimenti a conoscenza (buona fede), il proponente sarà tenuto a rimborsarlo delle spese e
delle perdite subite per l’iniziata esecuzione. Questa è una responsabilità per atto lecito, visto che il
potere di revoca è riconosciuto illimitatamente dalla legge.

La proposta può essere revocata anche senza giusta causa, ma in caso di revoca ingiustificata si avrà
responsabilità precontrattuale (Art. 1337) quando l’oblato, pur non avendo ancora intrapreso l’esecuzione
del contratto, aveva ragionevolmente fatto affidamento sulla conclusione dello stesso. Eccezioni alla
revocabilità della proposta sono: la proposta irrevocabile, l’opzione, la proposta con obbligazioni del solo
proponente.

Parte della dottrina sostiene che la revoca della proposta non ha carattere recettizio, per cui si applica la
regola della spedizione, in base alla quale si reputa sufficiente che la revoca della proposta venga inviata
all’accettante (e non necessariamente ricevuta) prima della conclusione del contratto. In ogni caso, il
proponente ha l’onere di comunicare direttamente la revoca all’oblato, cioè di curare, con diligenza, la
spedizione di una dichiarazione. La diligenza andrà misurata in relazione ai mezzi idonei secondo le
consuetudini. L’accettante a sua volta può revocare l’accettazione finché non si è concluso il contratto, per
cui la revoca deve giungere a conoscenza del proponente prima dell’accettazione (es. dopo che è partita la
lettera di accettazione, viene dato immediatamente un contrordine telegrafico).

La revoca della revoca è ammessa nel casi di accettazione, trattandosi di un atto recettizio, nel caso della
proposta dipende dalla soluzione che si sceglie: se la revoca si considera un atto indirizzato non recettizio,
essa produce effetti immediati, a prescindere dall’effettiva recezione, quindi non potrà essere revocata, nel
caso contrario sarà possibile.

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Proposta irrevocabile (Art. 1239 c.c.)


L’Art. 1329 prevede che se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la
revoca è senza effetto. Laddove il proponente dovesse revocare, nonostante l’irrevocabilità, la revoca non ha
effetto: il proponente perde il potere di revoca.

In dottrina sono stata elaborate due teorie riguardanti la struttura della proposta irrevocabile:
a) Teoria dualistica o atomistica: secondo tale teoria la figura di cui all’Art. 1329 può essere sezionata,
perché fusione di due atti, proposta semplice (Art. 1326) e dichiarazione di rinuncia al potere di revoca
da parte del proponente.
b) Teoria unitaria: un negozio unitario dalle caratteristiche peculiari che lo distinguono dalla proposta
semplice, al punto tale che, mentre la proposta semplice è atto prenegoziale, la proposta irrevocabile
sarebbe negozio giuridico unilaterale di per sé capace di produrre effetti.

Aderire alla prima o alla seconda teoria ha differenza si ha:


1) pretermissione del termine, da un lato;
2) possibilità di stabilire due termini, di efficacia e di irrevocabilità, dall’altro.

Pretermissione del termine: cosa accade se le parti non hanno stabilito un termine?
1) Per la Teoria unitaria, se il proponente non fissa un termine, il negozio unilaterale dovrebbe
considerarsi nullo, poiché manca un dei suoi elementi essenziali, salvo convertirsi in proposta semplice.
2) Per la Teoria dualistica, (della doppia dichiarazione) si ritiene che il termine di irrevocabilità riguarda
la dichiarazione di rinunzia al potere di revoca, quindi se il proponente non fissa il termine la rinunzia è
nulla e la proposta potrà essere revocata.

Cosa accede se scade il termine? Ipotizziamo una proposta di vendita della villa a Capri e decido di
mantenere ferma la proposta fino al 31/12/2009, l’accettazione arriva il 1/1/2010: il contratto è concluso?
1) Secondo la Teoria unitaria l’unico termine sarà sia termine di efficacia che di irrevocabilità e quindi,
scaduto tale termine, la proposta perderà effetto.
2) Secondo la Teoria dualistica non è detto, poiché sarebbe astrattamente possibile ipotizzare due diversi
termini:
– termine di efficacia: termine entro il quale la proposta può essere accettata.
– termine di irrevocabilità: termine entro il quale il proponente si impegna a non revocare.

Può accadere che tali termini non coincidono, ovvero io mi impegno per un certo termine a non revocare la
proposta, ferma restando la possibilità che la proposta resti in vita anche alla scadenza del termine. Tale
teoria, essendo basata sulla doppia dichiarazione, fa si che ciò che riacquisisce il proponente è il potere di
revocare la proposta. Ciò che è sottoposto a termine è la possibilità di esercitare tale potere, cosicché se il
proponente non fissa il termine la rinunzia a tale potere è nulla e la proposta non sarà irrevocabile, ma
semplice ed il termine sarà ex Art.1326 2°co. È lo stesso proponente a stabilire se tali due termini
coincidono o meno.

Offerta al pubblico
È una proposta contrattuale che si caratterizza per il fatto di essere rivolta ad una generalità di destinatari.
Il requisito della pubblicità si intende soddisfatto da ogni forma che renda l’offerta facilmente conoscibile al
pubblico.

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Questa non va confusa con la promessa al pubblico, con la quale ha in comune solo l’indeterminatezza del
destinatario.
 Offerta: si ha riguardo a comportamenti negoziabili, cioè a prestazioni in senso tecnico; in più il
vincolo è successivo ad un atto di accettazione.
 Promessa: è un negozio unilaterale, quindi l’obbligazione nasce ed è vincolante non appena è portata a
conoscenza del pubblico (Art. 1989).

L’offerta deve anche essere distinta dall’invito ad offrire, il quale è contenuto nei prezzari, nei listini ed in
generale nei materiali pubblicitari; questo non è un atto giuridico rilevante, ma solo un atto lecito, nei limiti
in cui non divenga un atto di concorrenza sleale o non violi i diritti della personalità, soprattutto il diritto di
immagine o di reputazione. Si tratta di notizie portate all’attenzione del pubblico senza vincolo per le parti e
senza possibilità di un’accettazione. Chi risponde all’invito, non accetta, bensì propone la conclusione di un
contratto.

L’offerta, a differenza dell’invito, deve contenere gli elementi necessari per la conclusione del contratto
(deve essere completa). È in invito se prevede il gradimento circa la persona che risponde, come nei
contratti intuitu personae (es. il contratto di lavoro).
 Si ritiene che il bando di concorso per l’assunzione di lavoro sia offerta e non promessa, però. Se chi
bandisce si riserva insindacabilmente l’assunzione si ha invito. È invito, secondo un giurista, l’esposizione
di merci in vetrina, perché il negoziante è libero di decidere a chi vendere. In realtà questo è un classico
caso di offerta al pubblico.

In caso di offerta al pubblico, qualora sopravvenga un numero esuberante di accettazioni, si applica il


criterio temporale. Se c’è contemporaneamente, in difetto di una riserva in sede di offerta, non è possibile
attribuire all’offerente il potere di scelta, quindi, o ci si orienta verso l’attribuzione pro-quota, in ipotesi di
divisibilità (es. titoli di Stato), o si ipotizza la costruzione di un diritto comune.

La stessa forma di pubblicità prevista per l’offerta è richiesta per la sua revoca, la quale, ove è assolto
quest’onere di pubblicità, è efficace anche nei confronti di chi non ne abbia avuto notizia (è una forma per
relationem). Secondo una parte della giurisprudenza, la prenotazione di una stanza d’albergo vale come
accettazione di un’offerta al pubblico da parte dell’albergatore che includerebbe il contratto alberghiero,
sottoposto a condizione sospensiva della disponibilità della stanza, con obbligo dell’albergatore (Art. 1358)
di confermare o comunicare l’indisponibilità della stanza, quindi la revoca della prenotazione obbligherebbe
il cliente a risarcire il danno se la stanza non è poi più utilizzata.

In realtà, la prenotazione, se accordata, crea un vincolo unilaterale per l’albergatore, contrattuale (opzione o
preliminare unilaterale) o precontrattuale (proposta irrevocabile) a seconda dei punti di vista. Se il cliente
paga la somma al momento della prenotazione questa può valere come:
• caparra, confirmatoria o penitenziale;
• corrispettivo dell’opzione, eventualmente da imputare a prezzo o come parziale anticipazione del
prezzo.

Contratto plurilaterale
Qualora le parti del contratto siano più di due, il contratto si qualifica plurilaterale e si conclude con
l’incontro dei consensi di tutte le parti interessate (Art. 1420). Qualora l’interesse sia riferibile a due sole
parti, che prevedano che terzi si aggiungano a uno di essi, non si avrà questo contratto, perché l’intervento
del terzo varrà come cooperazione all’adempimento. Esso si configura quando è ravvisabile una pluralità di

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interessi diversi e contrapposti che confluiscono verso il conseguimento di uno scopo comune (es. contratti
associativi. Esempio tipo contratto di costituzione di una società).

Altri ritengono che questo contratto sussiste anche quando non sia ravvisabile uno scopo comune, come nel
caso di un contratto di divisione, al quale non si può applicare l’Art. 1322, o quando è la legge a fissare il
numero dei contraenti, come nel caso di cessione del contratto (Art. 1406).

Il problema è di stabilire quali regole del bilaterale si applicano al plurilaterale. Non si può ritenere che il
contratto si perfezioni solo quando tutte le parti hanno manifestato la loro volontà, perché solo la loro
partecipazione è condizionante per la nascita del contratto.
Quando si tratta di contratti in cui non c’è uno scopo comune è indispensabile la partecipazione di tutti gli
interessati, i quali devono manifestare la conforme volontà. Nei contratti con unicità di scopo, invece, è
possibile che si pervenga alla conclusione anche se una di esse resti esclusa, anche avendo partecipato alle
trattative.

Bisogna stabilire se l’accettazione di ogni parte deve essere portata a conoscenza delle altre e se chi ha
accettato è in qualche modo già vincolato ed eventualmente entro quali limiti, prima che il contratto si
perfezioni con l’accettazione di tutte le altre parti,m la cui partecipazione è essenziale. La proposta deve
essere indirizzata agli interessati con la precisa indicazione di tutti gli oblati e ciascuno di essi, a loro volta,
deve in dirizzare l’accettazione non solo al proponente, ma anche agli altri oblati.
L’unico DUBBIO riguarda la possibilità che l’accettazione non sia notificata personalmente dall’interessato,
ma sia portata a conoscenza degli altri oblati da uno di questi, a cui è stata indirizzata l’accettazione.
Secondo la dottrina, in questo caso, il contratto ugualmente si perfeziona, perché si deve distinguere tra
indirizzamento e recezione. Ogni parte si comporterà come mandataria dell’altra nel momento in cui
comunica l’avvenuta accettazione.

L’irrevocabilità dell’accettazione, anche prima della conclusione del contratto, vale anche per la proposta,
con la conseguenza che proponente ed oblato, che hanno accettato, potrebbero revocare solo raggiungendo
un accordo tra di loro per poi notificarlo agli altri oblati. Se, invece, si ritiene che la proposta sia revocabile
fino a quando non giunga l’ultima accettazione, la revoca impedirà la conclusione del contratto, se è fatta da
una parte la cui partecipazione era essenziale. Se la proposta è revocata solo nei confronti di un oblato, la
cui partecipazione era essenziale, il contratto non si concluderà, ma se la sua partecipazione non era
essenziale, la revoca non impedisca la conclusione del contratto. Ai sensi dell’Art. 1328, il proponente
dovrà indennizzare gli oblati che hanno già iniziato l’esecuzione, per le spese sostenute e le perdite subite.

Queste regole valgono anche in caso di DICHIARAZIONI PLURISOGGETTIVE, qualora esse provengano
dai singoli soggetti che formano la stessa parte. Per l’accettazione, tutti i soggetti devono esprimere una
volontà conforme, perché la partecipazione di ognuno è essenziale. La revoca opererà solo se tutti i soggetti
manifestano una volontà conforme in tal senso.

Il contratto aperto
Se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalità dell’adesione, questa deve
essere diretta all’organo che è stato costituito per l’attuazione del contratto o, in mancanza, a tutti i
contraenti originari (Art. 1332).
Questi sono i c.d. contratti aperti a cui appartengono i contratti associativi, i quali prevedono, mediante la
clausola di adesione, la successiva adesione di nuove parti. Tale clausola è tipica dei contratti con
comunione di scopo, dove le parti del contratto perseguono un interesse comune. Se la clausola contenuta

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nel contratto, prevede la possibilità per i contraenti di rifiutare l’adesione, allora quest’ultima è una
proposta, altrimenti si parla di accettazione di un’offerta al pubblico.

Secondo altri, si tratta di un negozio unilaterale, perché la clausola non diviene inefficace in caso di morte o
sopravvenuta incapacità di uno dei contraenti.
La clausola non ha natura recettizia. È sempre possibile revocare l’adesione, nei limiti in cui la revoca
pervenga all’organo o all’ultimo dei contraenti originari, prima dell’adesione stessa.

Conclusione mediante inizio dell’esecuzione


L’Art. 1327 detta una regola che si discosta da quella generale secondo cui il contratto è concluso nel
momento in cui, chi ha fatto la proposta giunge a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte; infatti, nel
caso in cui ci sia esigenza di prontezza della prestazione, il destinatario della proposta contrattuale può
eseguire la prestazione prima di comunicare la sua accettazione al proponente.
 In tal caso, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione; da questo
momento il proponente non potrà più revocare la proposta. In ogni caso l’accettante deve dare prontamente
avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione, altrimenti risponderà dei danni arrecati al proponente che
aveva confidato nella mancata accettazione.

Poteri diversi riguardano la natura giuridica. Una parte della dottrina ritiene che si tratti di un negozio di
attuazione, altra parte osserva che la mera esecuzione non può da sola integrare gli estremi della fattispecie
negoziale, perché essa si inserirebbe nel procedimento di formazione di un contratto e sottolinea che si è in
presenza di un’accettazione per comportamento concludente o tacita e, dunque, eccezionalmente non
recettizia; altra dottrina parla di OPERAZIONE PARTECIPATIVA; infine si, si teorizza l’esistenza di un
comportamento legalmente tipico.
 In ogni caso, vi è concordanza nel ritenere rilevante la volontà di chi esegue, cosicché, costui potrà
dimostrare l’assenza dell’intenzione di concludere il contratto, nel caso di negozio di attuazione; mentre
nel caso di accettazione per comportamento concludente, non si ravvisa nessuna diversità di disciplina, in
tema di tutela della volontà, rispetto alla disciplina generale.

L’Art. 1327 è applicabile solo ai contratti che non richiedono la forma scritta ad substantiam e nemmeno nei
contratti laddove un’ingerenza non sia configurabile, es. contratti di non facere.

L’inizio dell’esecuzione deve avere rilevanza esterna, quindi, fino a quando l’esecuzione resta nella sfera di
disponibilità dell’oblato, non si potrà dire che il contratto si è concluso, perché è dubbio se il suo
atteggiamento sia destinato a produrre effetti per sé o per il proponente o per un terzo.

È prevista la possibilità di una protestatio, cioè una dichiarazione con cui l’oblato manifesta di non voler
ricollegare a quel dato comportamento, che si configura oggettivamente come inizio dell’esecuzione, il
valore di conclusione del contratto. La tutela del proponente è prevista dal 2° comma dell’Art. 1327, che
prevede l’obbligo di avviso a carico dell’accettante; infatti quest’ultimo dovrà dare prontamente avviso
all’altra parte dell’iniziata esecuzione, altrimenti potrebbe rispondere dei danni arrecati al proponente che
aveva confidato nella mancata accettazione. L’accettante sarà tenuto al risarcimento del danno e non ad
un’indennità, perché si tratta di un caso di responsabilità contrattuale; infatti l’inadempimento concerne un
dovere legale, visto che la contrattualità o la legalità dell’obbligazione è del tutto indifferente. I danni
saranno risarcibili in base al c.d. interesse positivo.

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Rapporti contrattuali di fatto


I rapporti contrattuali di fatto sono rapporti la cui fonte non è il contratto come scambio di consensi, ma un
comportamento di fatto. Con l’aggettivo “contrattuale” si vuole alludere al fatto che il regolamento di
questi rapporti resta (di fonte) contrattuale (e non legale).

La dottrina tedesca ha tipizzato tre possibili circostanze in cui questa vicenda di fatto potrebbe realizzarsi:
1. rapporti derivanti da un contratto sociale. Quindi all’ingerenza nell’altri sfera giuridica fa riscontro la
nascita di un vincolo che va al di la di un semplice dovere neminem ledere, perché si deve collaborare per
realizzare le aspettative ingenerate nella controparte dall’avvenuta ingerenza, con applicazione della
disciplina contrattuale.

2. rapporti derivanti dall’INSERZIONE IN UN’ORGANIZZAZIONE COMUNITARIA. Esempio classico


della società nulla (Art. 2332). la nascita del rapporto è giustificata dalla solidarietà che deve unire gli
appartenenti ad una stessa famiglia.

3. rapporti derivanti da OBBLIGHI DI PRESTAZIONE, ricollegati all’esistenza di un’offerta, a tutti i


cittadini, di servizi di interesse generale. Es. il trasporto ferroviario.
Si tratta di prestazioni “tipizzate” destinate alla massa, per le quali non c’è bisogno di un preventivo
accordo sullo scambio delle prestazioni, visto che è sufficiente l’offerta della prestazione e l’utilizzazione di
essa da parte dell’utente.

Altre fattispecie sono ricondotte a questa tematica:


1. contratto nullo di lavoro: in base all’Art. 2126, la nullità o l’annullamento del contratto produce
effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi da illiceità
dell’oggetto o della causa.
2. nullità di una società per azioni: questa non produce effetti con riguardo agli atti compiuti in nome
della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese (Art. 2332). quindi9 i rapporti intercorsi tra la
società ed i terzi sono validi ed efficaci, pur se è stata dichiarata la nullità del contratto di società.
Al di fuori di queste ipotesi, viene in rilievo, non l’atto, ma il rapporto nella sua qualificazione sociale,
prima che giuridica.

In varie circostanze l’ordinamento prende in considerazione direttamente il rapporto di una disciplina che
può anche essere indipendente dalla disciplina di un atto correlato, nel senso che può crearsi un rapporto che
determina effetti corrispondenti a quelli contrattuali, pur in assenza di un accordo, con conseguente
svalutazione dello strumento contrattuale.

Chi segue la dottrina contrattualistica, avverte che, rispetto alla disciplina generale, ci sono delle eccezioni.
Ad es. il requisito della capacità di agire non è ritenuto indispensabile e quello della volontarietà è sostituito
dall’effettiva e consapevole esecuzione. Secondo altri, in questi comportamenti si ravvisano fatti giuridici
rilevanti ai fini della nascita di determinate obbligazioni soggette alla disciplina contrattuale. Secondo
un’altra dottrina, l’accordo è solo l’esito di un dialogo linguistico, quindi di trattative, quindi, nelle vendite
ad es. in esercizi commerciali esso è costituito da una coppia di atti unilaterali distinti e distanti, che non si
fondono, ma si trovano nell’identità della merce, che li combina e ne fa una decisione di scambio. Quindi
sarà necessaria solo la capacità naturale.

Contratto con obbligazioni del solo proponente


Anche se implica l’esistenza di due parti e di due distinte manifestazioni di volontà, esso genera l’obbligo
della prestazione per una sola parte, che si trova nella posizione esclusiva di debitore. In tali contratti,
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l’unilateralità delle attribuzioni fa si che la legge non richieda l’accettazione espressa del beneficiario,
consentendo a quest’ultimo il rifiuto richiesto dalla natura degli affari o dagli usi (Art. 1333). questa
fattispecie si situa a metà strada tra il contratto bilaterale ed il negozio giuridico unilaterale; infatti esso è
definito negozio unilaterale a rilievo bilaterale.

La proposta è irrevocabile, ex lege, non appena perviene a conoscenza dell’oblato, però, differisce dalla
disciplina generale perché la legge, in questo caso, prevede un termine di efficacia della proposta. Il termine
è posto dal 2° comma dell’Art. 1333, il quale, trascorso invano, determina la conclusione del contratto.
L’accettazione si identifica qui con un mero comportamento di astensione.

Bisogna distinguere:
1) RINUNZIA: è un negozio unilaterale che produce effetto abdicativo, la rinunzia c.d. traslativa è in realtà
un negozio bilaterale di attribuzione, cioè un contratto. La rinunzia di un diritto reale su cosa altrui non
incrementa l’altrui patrimonio, ma solo depaupera quello del rinunziante.
2) RIFIUTO: non consuma il diritto, che ritorna nel patrimonio del dichiarante o perviene nel patrimonio
di un terzo. In ogni caso, deve distinguersi tra due tipi di rifiuto:
a) impeditivo: il soggetto impedisce un acquisto al proprio patrimonio (es. rinuncia all’eredità);
b) eliminativo: il soggetto rimuove con effetto retroattivo effetti che si sono già prodotti, ma non si
sono ancora stabilizzati (es. rinunzia al legato).
L’effetto tipico del rifiuto è quello eliminativo, che presuppone una situazione già sostantivata, cioè già
operante.

Secondo alcuni, il mancato rifiuto è un’accettazione presunta o tacita. Si sarebbe in presenza di un contratto
a formazione unilaterale, cioè frutto della volontà di un solo soggetto, tesi discutibile, perché, in questo
modo, si approda al negozio unilaterale. Secondo altra tesi, il comportamento omissivo non è dichiarazione
tacita, ma un comportamento con valore e significato legalmente tipico, cioè è la legge ad attribuirgli valore
di accettazione.

Da queste contrapposte posizioni derivano conseguenze diverse relative al momento in cui si producono gli
effetti della c.d. PROPOSTA.
– Nel 1° CASO: si avranno nel momento in cui l’oblato ne viene a conoscenza.
– Nel 2° CASO: dopo che è decorso il tempo utile all’esercizio del potere di rifiuto.

Per quanto riguarda il COMPORTAMENTO OMISSIVO, bisogna fare una distinzione:


a) se viene valutato come un’accettazione, allora saranno applicabili le regole sulla capacità, sui vizi del
consenso, sulla rilevanza dell’intento, con possibile protestatio.
b) se si considera come negozio unilaterale, la non intenzionalità del contegno da parte dell’oblato non si
sostanzia in un mancato rifiuto, ma non vale nemmeno come accettazione, esso non nessun valore,
restando irrilevante la volontarietà o meno di tale situazione che rivelerebbe solo se riferita alla
decadenza del potere di rifiuto.

Contratti consensuali e reali


Il contratto è di regola consensuale cioè il mero accordo è atto a produrre gli effetti voluti. Nel nostro
ordinamento infatti vige in materia di trasferimento di diritti reali il principio consensualistico o del
consenso traslativo ex Art. 1376 "basta il consenso legittimamente manifestato" (non può quindi esistere
l’obbligo di trasferimento di un diritto perché questo discende immediatamente dal consenso, quindi la
causa dell’effetto obbligatorio e dell’effetto traslativo è la stessa).

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Altri ordinamenti invece hanno ripreso la distinzione di tradizione romanistica tra titulus adquirendi
(accordo obbligatorio) e modus adquirendi (successivo negozio di trasferimento).
 Nell’ordinamento tedesco, infatti, al contratto obbligatorio si accompagna in caso di cose mobili, alla
consegna, in caso di diritti immobiliari alla iscrizione nei libri fondiari. Tuttavia Gazzoni sottolinea che nel
nostro ordinamento il principio del consenso traslativo non vige integralmente,soprattutto in materia di
acquisto di diritti reali a titolo derivativo per la sua opponibilità a terzi.

I CONTRATTI CONSENSUALI, sono quindi quelli si perfezionano col un semplice consenso, cioè con
una manifestazione di volontà delle parti coinvolte nella stipulazione, la consegna vale solo ad effetti
possessori.

I contratti consensuali possono essere:


a) contratti ad effetti reali (o traslativi): Art. 1376  Producono come effetto il trasferimento della
proprietà di un bene determinato o la costituzione o il trasferimento di un diritto reale su un bene
determinato del trasferimento di un altro diritto,ad es. di credito
b) contratti ad effetti obbligatori: (locazione, mandato, comodato,deposito) che creano obbligazioni, cioè
pongono a carico delle parti l’obbligo di eseguire la prestazione

I contratti consensuali si differenziano dai contratti reali, che richiedono per la loro perfezione, non solo il
consenso ma anche la traditio cioè la consegna della cosa che forma oggetto dell’accordo. La consegna non
è però effetto obbligatorio del contratto,ma un elemento strutturale sul piano della formazione e non solo
dell’esecuzione del contratto. Essi possono essere sia ad effetti obbligatori (il comodato, il deposito) sia ad
effetti reali (il pegno, il contratto di riporto, il mutuo).
Il senso della consegna in tale fattispecie si ritrova nella particolare rilevanza sul piano sociale della datio
con conseguente spossessamento, nonché nella particolare funzione che ad essa può ricco legarsi es. nel
caso di riporto la consegna mira ad evitare possibili speculazioni in borsa

Contratto a distanza
Molto spesso il procedimento di conclusione del contratto tra un professionista ed un consumatore può
iniziare con tecniche di comunicazione a distanza. Gli Artt. 50 ss. del D.Lgs. 05/206 hanno disciplinato la
materia con norma derogabili, attribuendo al consumatore alcuni diritti, tra i quali:
1) il diritto di ricevere dal fornitore in tempo utile e per iscritto complete informazioni sui termini
soggettivi ed oggettivi del contratto prima della sua conclusione.
2) diritto di recesso con comunicazione scritta entro 10 giorni, variamente decorrenti e salvo talune
eccezioni.
3) esecuzione del contratto entro 30 giorni successivi a quello in cui il consumatore ha trasmesso l’ordine
al fornitore, salvo indisponibilità del bene o servizi richiesto, tempestivamente comunicata.
4) divieto di fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di sua previa ordinazione, qualora la
fornitura comporti un pagamento.

Questa disciplina non si applica ad alcuni contratti quali ad es.:


– quelli relativi a servizi finanziari
– quelli conclusi tramite distributori automatici
– quelli conclusi con operatori delle telecomunicazioni, impiegando telefoni pubblici
– quelli relativi alla costituzione o alla vendita o altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione della
locazione
– quelli conclusi in occasione di vendita all’asta.

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Il consumatore può liberamente recedere, secondo modalità speciali, garanzie, in caso di vendita tramite
televisione o altri mezzi audiovisivi. Per il commercio elettronico, salvo per i contratti conclusi solo
mediante lo scambio di messaggi di posta elettronica, il prestatore del servizio deve fornire alcune
informazioni e mettere a disposizione le clausole e le condizioni generali del contratto proposte, in modo
che sia consentita la loro memorizzazione e la riproduzione dal parte del destinatario, il quale inoltra il
proprio ordine per via telematica e il prestatore deve accusarne ricevuta, riepilogando i termini del contratto.

5. LA FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL CONSENSO

I contratti a formazione progressiva sono quelli con i quali alla stipulazione si arriva attraverso una serie,
spesso complessa, di negoziati. I negoziati che precedono la stipulazione del contratto prendono il nome di
TRATTATIVE. Queste hanno carattere preparatorio e strumentale e NON SONO vincolanti per le parti,
perché acquistano valore solo nel caso si pervenga ad un accordo, mentre perdono ogni valore nel caso
contrario.

La legge impone alle parti l’obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede (Art. 1337), quindi, con
correttezza e lealtà. Ipotesi contrarie alla buona fede sono ad esempio:
– trattative non serie: cioè iniziare a trattare senza avere intenzione di concludere.
– recesso ingiustificato: cioè, costituisce comportamento in violazione del principio di buona fede, quello
di interrompere le trattative senza un giusto motivo.
– conoscenza di cause d’invalidità: cioè, quando una parte, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di
una causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra, che confidava nella sua validità, salvo
che costei potesse conoscerla usando l’ordinaria diligenza.
– reticenza: si può agire contrariamente alla buona fede, anche quando una parte abbia causato ritardo nella
conclusione o sia stato reticente tacendo all’altro informazioni rilevanti ai fini della contrattazione.

La violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede comporta una responsabilità (cioè il dovere di
risarcire il danno) che prende il nome di RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE, secondo cui il
danno risarcibile comprende sia il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre contrattazioni,
c.d. lucro cessante, sia le spese strettamente connesse con le trattative, c.d. danno emergente.

Per quanto attiene alla natura della responsabilità, si esclude che si tratti di un tertium genus; taluni la
ricomprendono in quella contrattuale, altri in quella extracontrattuale.
– Secondo la 1° TESI, l’obbligo di buona fede violato è lo stesso di quello di cui all’Art. 1375 (esecuzione
in buona fede), perché dall’inizio delle trattative discende la nascita di un contratto sociale.
– Secondo la 2° TESI, invece, che poi è condivisa dall’orientamento prevalente, si tratta di responsabilità
extracontrattuale (Art. 2043), perché trova il suo fondamento nella violazione di un dovere generale di
condotta.

Non è facile stabilire quando le trattative possono ritenersi concluse positivamente, perché se l’accordo
riguarda l’insieme degli elementi essenziali, alla stregua del tipo legale, può darsi che sia nato un contratto,
ma si dovrà stabilire se sia preliminare o definitivo.

Quindi si devono distinguere due ipotesi:


1) Le parti hanno raggiunto l’accordo sugli elementi essenziali del contratto ed inoltre hanno ritenuto
esaurite le trattative, quindi concluso il contratto, senza regolare alcuni punti non essenziali. In questo caso
interverranno le c.d. FONTI ETERONOME, cioè disposizioni suppletive, in mancanza di espressa
previsione delle parti.

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2) Le parti si sono riservate di decidere su quei punti non essenziali in un altro momento. In questo caso il
contratto non può dirsi concluso, nemmeno considerandolo sottoposto a condizione sospensiva.
Questa riserva di ulteriori trattative determina l’essenzialità in concreto di quelle pattuizioni. Del resto,
la distinzione tra clausole essenziali in astratto o in concreto, è tracciata dall’Art. 1419, in tema di
clausole che condizionano o meno la conclusione del contratto.
CONTRATTO PRELIMINARE

Il CONTRATTO PRELIMINARE è il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo


contratto definitivo (Art. 1351). Nel preliminare deve essere determinato il contenuto essenziale del
contratto definitivo e le eventuali aggiunte devono essere consensuali. Esso è un contratto con effetti
obbligatori, perché non trasferisce la proprietà o un altro diritto reale, ma produce, a carico delle parti,
l’obbligo di concludere il contratto definitivo.

L’Art. 1351 c.c. prevede che il preliminare deve avere gli stessi requisiti di forma richiesti per il contratto
definitivo, ovviamente quest’obbligo attiene solo alla forma ad substantiam e non a quella ad probationem.
 Se si sottolinea che il preliminare produce solo effetti obbligatori, il negozio che li risolve o il recesso
avrà sempre forma libera, anche se questo pretendesse la forma scritta.
 Al contrario, se si sottolinea l’incidenza che il preliminare ha sugli effetti finali, allora la forma scritta
sarà necessaria ove questo la pretenda.

Il preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di contratto, fatta eccezione per la donazione, perché
l’assunzione di un vincolo preliminare sarebbe in contrasto con la necessaria spontaneità che caratterizza
l’atto di liberalità.

Se uno dei due contraenti non adempie al preliminare, all’altra parte è concessa la facoltà di ottenere,
qualora sia possibile, una sentenza costitutiva che realizzi gli effetti che avrebbe dovuto produrre il
contratto. Si tratta di una sentenza che sostituisce il consenso della parte inadempiente.

L’affermazione qualora sia possibile, è da ricondurre soprattutto a due casi:


1. inutilità: l’Art. 2932 non è sempre utilmente applicabile, infatti, per i contratti con prestazioni di fare
non ha molto senso sostituire all’obbligo preliminare quello definitivo, che resterebbe comunque
inadempiuto.
2. impossibilità: ad es. Nei contratti reali non può concepirsi una consegna coattiva, perché in questi
contratti la consegna è un coelemento della conclusione. La sentenza, quindi, non sarebbe sufficiente;
inoltre non potrebbe, ad es., essere pronunciata in presenza di un preliminare di vendita di un immobile
abusivo o insuscettibile di trasferimento inter vivos.

In questi casi sembra, dunque, preferibile, più che richiedere la pronuncia di una sentenza costitutiva,
chiedere la risoluzione del contratto preliminare per inadempimento, con la condanna dell’inadempiente al
risarcimento del danno.

Precedentemente si sosteneva che la sentenza non potesse modificare il preliminare, recentemente c’è stata
un’inversione dell’orientamento. Si ritiene ad es. che il preliminare di vendita con riserva di usufrutto se,
nelle more della stipula del definitivo, il promittente venditore muore, il promittente acquirente, se gli eredi
si rifiutino di concludere il definitivo, può ottenere una sentenza costitutiva variante, rispetto al preliminare,
che comporti la riunione dell’usufrutto e della nuda proprietà.
 La morte, però, deve intervenire DOPO LA SCADENZA del termine, perché solo così potrà operare la
perpetuatio obligationis che giustifica la fictio della riunione. Se la morte interviene PRIMA, la
soluzione sarà quella della risoluzione per impossibilità sopravvenuta.
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Nel caso in cui ci siano vizi o difformità della cosa o di oneri, il promittente acquirente può ottenere una
sentenza che diminuisca il prezzo pattuito nel preliminare o che condanni il promittente alienante ad
eliminare i vizi o le difformità. Il regime dei vizi del preliminare è quello ordinario, ma possono sorgere dei
problemi nei rapporti con il contratto definitivo. Si deve ritenere che il preliminare può fornire elementi,
non solo per identificare la natura e l’oggetto del contratto definitivo, ma anche per la ricerca del contenuto
dei singoli patti e quindi per l’interpretazione dell’intero assetto di interessi emergente dal contratto
definitivo.

Rapporti tra preliminare e definitivo


Il problema che sorge è quello di stabilire cosa accade se, l’eventuale invalidità del preliminare, possa
considerarsi superata nel caso in cui il contratto definitivo nasca, di per sé, validamente.

Gazzoni propone due teorie:


1) Il contratto definitivo ha CAUSA INTERNA, quindi la sua giustificazione causale va ravvisata avendo
riguardo della produzione dei suoi effetti tipici. Di conseguenza, i vizi del preliminare saranno irrilevanti
per il definitivo, qualora questo sia validamente concluso.
2) Il definitivo trova la sua giustificazione causale nell’adempimento dell’obbligo di contrarre sorto con il
preliminare, quindi ha CAUSA ESTERNA. Di conseguenza, se il preliminare è invalido, viene meno la
giustificazione esterna dello spossessamento patrimoniale, la quale legittimerà la ripetizione di quanto
prestato, perché oggettivamente indebito.

Es.: preliminare di vendita. la causa della vendita sarebbe già nel contratto preliminare. Il definitivo è,
quindi, un atto solutorio sorto dal preliminare. Questo si ricollega al pagamento traslativo, che si ha
quando la proprietà di un bene viene trasferita a titolo solutorio, cioè in adempimento di un obbligo
preesistente. Il trasferimento della proprietà è quindi un atto di adempimento.
Nel caso di contratto definitivo, il trasferimento della proprietà sarebbe posto in essere non venditoris causa,
ma solutionis causa, cioè a titolo solutorio.
Il collegamento tra pagamento traslativo ed i negozi che generano l’obbligazione, è dato dall’expressio
causae. La causa del contratto definitivo non è una compravendita, ma la causa solutoria, poiché, con il
definitivo, viene trasferita la proprietà del bene a titolo di adempimento di un obbligo che sorge con il
preliminare.
 Ciò crea un legame tra preliminare e definitivo, in quanto entrambi realizzano un’operazione
economica unitaria, con la conseguenza che, aderendo a questa teoria, i vizi, che eventualmente inficiano il
preliminare, si riverseranno sul definitivo.

Bisogna però fare alcune considerazioni.


Ipotesi: se il preliminare di vendita immobiliare è nullo perché orale, ma le parti concludono il
definitivo con atto scritto, dobbiamo distinguere:
– se le parti sapevano della nullità, quindi sapevano di non essere obbligate a contrarre, e concludono lo
stesso il definitivo, quest’ultimo sarà comunque valido, perché è come se le parti abbiano voluto recidere il
rapporto tra preliminare e definitivo.
– se le parti ignorano la nullità, e concludono il definitivo:
a) per la teoria della causa interna, il definitivo sarà valido ed efficace, al massimo annullabile per
errore sull’esistenza dell’obbligo di concludere.
b) per la teoria della causa esterna, in difetto di causa solvendi, per insussistenza dell’obbligo di
contrarre, il definitivo sarà nullo e legittimerà l’azione di ripetizione.
Ipotesi: il preliminare era annullabile per errore, l’errante lo scopre e conclude lo stesso il definitivo:
a) per la teoria della causa interna, il definitivo non nasce viziato, perché l’errore è stato scoperto.
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b) per la teoria della causa esterna, la conclusione del definitivo, essendo atto di esecuzione dell’obbligo
di contrarre, vale come convalida del preliminare, perché si era a conoscenza del motivo di annullabilità.

Ipotesi: il preliminare è stato concluso in stato di bisogno o di pericolo:


Secondo l’Art.1449, l’azione di rescissione si prescrive decorso un anno dalla conclusione del contratto. Il
problema è quello di stabilire da quando decorre l’anno.
a) Per la teoria della causa interna, lo stato di pericolo e di bisogno si concretizza al momento della
stipula del definitivo; quindi, qualora tra preliminare e definitivo intercorra più di un anno, si porrebbe nel
nulla il termine annuale di prescrizione, perché l’azione,ove prescritta per il preliminare, sarà
riproponibile entro un ulteriore anno dal definitivo.
b) Per la teoria della causa esterna, (Gazzoni), i presupposti vanno guardati con riferimento al momento
in cui è stato stipulato il preliminare, quindi è da tale termine che inizia a decorrere il termine di
prescrizione.

Per la revoca?
a) Se si aderisce alla teoria della causa interna, sarà revocato solo il definitivo.
b) Se si aderisca alla teoria della esterna, verranno revocati insieme, a condizione che, se il preliminare è
un atto di adempimento, deve essere fraudolento.

Vizi della sentenza


Dobbiamo distinguere la sentenza-atto dal rapporto giuridico che ne deriva. La prima si può impugnare
con i rimedi giurisdizionali e non con quelli negoziali. Contro gli squilibri del rapporto si utilizza la
risoluzione per inadempimento, per eccessiva onerosità ed impossibilità sopravvenuta.
 In caso di fraudolenza, i creditori potrebbero agire ex Art. 2901 (azione revocatoria), esistendo contro la
sentenza il rimedio dell’opposizione di terzo revocatoria.

L’eventuale invalidità o rescindibilità del preliminare dovrebbe essere eccepita in giudizio. In difetto, la
questione sarebbe coperta dal giudizio pur se l’errore o il dolo fossero scoperti solo dopo che l’eccezione è
preclusa.

Vi sono differenti tipi di preliminare:


a) unilaterale: è quel preliminare che comporta l’obbligo di addivenire alla stipula di un contratto
definitivo per una sola delle parti;
b) bilaterale;
c) ad effetti anticipati: le parti, non solo determinano l’obbligo del definitivo, ma iniziano ad anticiparne
gli effetti. Nel senso che ad es. l’acquirente paga una parte del prezzo e l’alienante ad es. per qualche
periodo da le chiavi di casa per esempio per prendere le misure.

Preliminare di vendita di cose altrui


Si ha quando il promittente venditore stipula un preliminare di vendita avente ad oggetto un bene altrui. Tale
preliminare determina, in capo al promittente, un obbligo di dare, ovvero quello di procurare al promittente
acquirente l’acquisto della proprietà della cosa:
1) sia acquistando a sua volta, previamente, il bene dal terzo proprietario per poi rivenderlo alla controparte;
2) sia inducendo il proprietario a dare il proprio consenso alla vendita in sede di stipula del definitivo;
3) sia inducendo il proprietario a vendere direttamente al promittente acquirente, così che non si procederà
alla stipula.

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Nella 3° ipotesi, il promittente alienante risponde per l’evizione, per i vizi e gli oneri che dovessero gravare
sul bene, perché il promittente acquirente non può rifiutarsi di acquistare direttamente dal terzo.

Viceversa, se l’acquirente ignorava l’altruità e ne viene a conoscenza nelle more della stipula del definitivo,
potrebbe anche chiedere la risoluzione del preliminare, ma se accetta di contrarre con il proprietario, lo fa
liberamente, quindi, salvo espressa riserva all’atto di acquisto, non potrà agire contro il promittente
alienante.

Questo tipo di preliminare non genera l’obbligo di prestare il consenso, bensì genera l’obbligo di dare, con
scissione del titulus (preliminare) dal modus acquirendi (definitivo).
 Secondo Gazzoni, il preliminare di vendita di cosa altrui è una vendita obbligatoria, in cui l’obbligo è
quello di far acquistare al promittente acquirente la proprietà. La stipula del definitivo costituisce solo
adempimento delle obbligazioni assunte con il preliminare, con la conseguenza che esso, e non il
definitivo, è l’unica fonte degli obblighi e dei diritti tra le parti.

Trascrizione del preliminare


In passato il problema della TRASCRIZIONE era fortemente sentito, perché non veniva tutelato a
sufficienza chi stipulava un preliminare, es. se Tizio stipulava un preliminare e nel frattempo veniva
realizzato un atto pubblico trascritto, la proprietà era trasferita. Per ovviare a tutto questo, nella pratica era
invalsa l’usanza di trascrivere immediatamente la domanda giudiziale ex Art. 2932, a prescindere
dall’esistenza effettiva di un inadempimento. Questo garantiva un effetto prenotativo, per cui, laddove vi
fosse stato inadempimento, si otteneva una sentenza i cui effetti retroagivano fino al momento della
trascrizione della domanda giudiziale; quindi, eventuali trascrizioni successive alla trascrizione della
domanda giudiziale non avrebbero avuto effetto di inopponibilità.

Attualmente i preliminari di contratti risultanti da atto pubblico o scrittura privata autenticata o accertata
giudizialmente, anche se condizionati o aventi ad oggetto fabbricati da costruire o in costruzione, possono
essere trascritti. L’efficacia della trascrizione è, però, limitata nel tempo  fino ad un anno dalla data
convenuta per la conclusione del definitivo o comunque non oltre 3 anni.
Se in uno di questi termini interviene la trascrizione del definitivo o di un altro contratto ad effetti reali,
questa prevale sulle trascrizioni o iscrizioni curate contro il promittente alienante dopo che il preliminare è
stato trascritto.

Secondo l’opinione dominate, la trascrizione avrebbe funzione di prenotazione, quindi, l’opponibilità


deriverebbe dalla successiva trascrizione del definitivo, atto esecutivo o domanda giudiziale seguita da
sentenza ex Art.2932, i cui effetti retroagirebbero alla data della trascrizione del preliminare.
In caso di mancata esecuzione del preliminare, la relativa trascrizione attribuisce il privilegio sull’immobile
per i crediti del promittente acquirente, purché non sia scaduto il termine di opponibilità.

Ipotesi particolare di trascrizione del preliminare in caso di edifici da costruire  il D.Lgs. 05/122
prevede che:
1) il contratto preliminare deve avere il contenuto tipizzato dalla legge.
2) a pena di nullità, che può essere fatta valere solo dall’acquirente, il costruttore è obbligato a
consegnargli fideiussione bancaria o assicurativa.
3) la fideiussione può essere escussa, a richiesta scritta, se, prima della conclusione del
definitivo, sia iniziata, contro il costruttore, una procedura esecutiva individuale, con pignoramento
dell’immobile oggetto del contratto, o concorsuale. L’acquirente sarà soddisfatto, salvo l’indennizzo del
fondo della società.
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4) in caso di pignoramento, ove il preliminare abbia avuto esecuzione anticipata e l’immobile


consegnato sia stato destinato ad abitazione per sé o un proprio parente, all’acquirente pur se abbia
escusso la fideiussione è riconosciuto il diritto di prelazione nell’acquisto dell’immobile, al prezzo
d’incanto. Se il prezzo è inferiore, la differenza dovrà essere restituita al fideiussore.
5) il costruttore, al momento della conclusione del definitivo, deve consegnare all’acquirente la
polizza assicurativa indennitaria decennale.
6) non può essere soggetto a revocatoria fallimentare il contratto posto in essere al giusto
prezzo, da valutarsi alla data della stipula del preliminare.

L’OPZIONE

L’Art. 1331 c.c. stabilisce che “quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria
dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarle o meno, la dichiarazione della prima si considera quale
proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’Art. 1329”.
 Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice; pertanto,
quando le parti convengono che una di loro (CONCEDENTE) rimanga vincolata alla propria
dichiarazione e l’altra (OPZIONARIO) abbia la facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della
prima si considera quale proposta irrevocabile.

L’opzione determina la nascita, in capo all’opzionario, di un diritto che, se esercitato, determina l’immediata
conclusione del contratto. Tale diritto è potestativo, in quanto prevede l’assoggettazione del concedente,
dovendo egli subire la conclusione del contratto.
È necessario che venga fissato un termine di efficacia, alla scadenza del quale, l’opzione decade.

Differenza tra opzione e proposta irrevocabile


1) ART. 1331: OPZIONE  si ha quando contrattualmente due soggetti stabiliscono che una di queste
(concedente) mantenga ferma la sua proposta relativamente ad un contratto e l’altra parte (opzionario) ha
diritto di pensarci, per cui, laddove l’opzionario decida di esercitare l’opzione e concludere il contratto,
questo sarà concluso e il concedente subirà la conclusione.
2) ART. 1329: PROPOSTA IRREVOCABILE  si ha quando il proponente si è obbligato a mantenere
ferma la proposta per un certo tempo.

Le differenze si riscontrano nella STRUTTURA:


a) L’opzione ha una struttura bilaterale, è frutto dell’accordo delle parti. La proposta irrevocabile non è
un contratto, ma il segmento di un contratto. La proposta non è un negozio giuridico unilaterale, ma è un
atto prenegoziale.
b) L’opzione può essere onerosa, con pagamento da parte dell’opzionario al concedente, di una somma
(premio), quale corrispettivo per la concessione del diritto e conseguente soggezione. La proposta
irrevocabile per la sua unilateralità è gratuita.
c) L’opzionario può dichiarare di non voler esercitare il diritto e poi farlo, purché il termine non sia
scaduto o vi sia stato accordo tra le parti di estinguere l’opzione. In caso di proposta irrevocabile al
rifiuto consegue la revocabilità della proposta o, per la tesi del negozio unilaterale, la sua caducazione.

L’opzione può essere gratuita, cioè senza corrispettivo, ma ugualmente non si avrà proposta irrevocabile,
perché resta comunque un contratto con prestazioni corrispettive. La corrispettività c’è tra il mantenimento
della proposta ed il pagamento del corrispettivo.

Ulteriori differenze vi sono con riguardo agli EFFETTI:


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a) Nella proposta irrevocabile vi sarebbe solo un diritto soggettivo di accettare da parte dell’oblato.
b) Nell’opzione le situazioni soggettive sarebbero quelle del diritto potestativo e della soggezione. In tal
caso la situazione è più forte, in quanto l’opzionario sarebbe titolare di un diritto potestativo e quindi, il
concedente è portatore di una situazione giuridica passiva molto afflittiva, cioè la SOGGEZIONE che
consiste nel dover accettare che nella propria sfera giuridica altri compiano modificazioni attraverso
l’esercizio del diritto.

Quindi:
1. proposta irrevocabile  diritto soggettivo  obbligo.
2. opzione  diritto potestativo  soggezione.

Differenza tra opzione e contratto preliminare


1) Per l’OPZIONE, l’accettazione determina la conclusione del contratto, senza collaborazione del
concedente.
2) Per il PRELIMINARE, per determinare l’effetto finale, le parti devono incontrarsi nuovamente e
concludere un altro contratto. La parte può rendersi inadempiente e quindi vi sarà una sentenza ex Art.
2932 che prevede l’esecuzione forzata in forma specifica.

È più difficile distinguere l’opzione dal preliminare unilaterale, in quanto entrambe le figure prevedono il
vincolo per una sola parte. La differenza attiene alle modalità di conclusione dell’effetto finale; poiché, nel
caso in cui ho concluso un opzione di vendita, l’accettazione dell’opzionario conclude il contratto e quindi
comporta il trasferimento della proprietà, nel caso in cui, invece, sia stato stipulato un contratto preliminare
unilaterale, cioè un contratto nel quale uno solo dei soggetti si obbliga a concludere, l’accettazione della
controparte (libera di accettare o meno) non determina la conclusione del contratto e quindi il trasferimento
della proprietà; infatti, bisognerà comunque concludere il definitivo.

La differenza, quindi, sta nelle modalità di formazione.


– L’OPZIONE conclude il contratto
– Nel caso di PRELIMINARE UNILATERALE, se l’altra parte non è obbligata a decidere di
concludere, il contratto non è già concluso, per cui le parti dovranno rincontrarsi.

Tutto ciò vale quando si raffronta il preliminare unilaterale con l’opzione di definitivo.

Si discute se sia ammissibile un contratto preliminare di opzione o un’opzione di preliminare.


IDEA D’ORIGINE  è ammissibile un preliminare di opzione, mentre non è ammissibile un opzione di
preliminare in quanto:
a) nel preliminare di opzione si passa da un preliminare ad un contratto di opzione; quindi, si passa da un
vincolo più labile ad uno più forte, quale l’opzione. Infatti, l’opzione è già un segmento di un contratto
definitivo (anche se però bisogna considerare che attualmente il preliminare si trascrive).
b) l’opzione di preliminare non sarebbe ammissibile perché non rappresenta una progressione nella
formazione del consenso, bensì una regressione che allontana dagli effetti definitivi.

Gazzoni ritiene che bisogna effettuare una distinzione, in quanto, se è vero che l’opzione di preliminare
unilaterale rappresenta una regressione, sarebbe ammissibile un’ipotesi di opzione di preliminare bilaterale,
perché, nel passaggio da un opzione ad un contratto preliminare bilaterale, è vero che passiamo da una fonte
più forte ad una più debole, però, si avrà un vincolo che riguarda entrambi i soggetti.

Rimedi riconosciuti all’opzionario


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Se il concedente aliena il bene a terzi, l’opzionario, esercitato il suo diritto, potrà agire solo per il
risarcimento del danno. In caso di alienazione a terzi, il concedente risponde ex Art. 1337 nei confronti
dell’opzionario soccombente. La responsabilità non è contrattuale, perché, a differenza del preliminare
bilaterale, dove è applicabile l’Art. 1218 (responsabilità del debitore al risarcimento del danno), il contratto
è solo eventuale.
L’opzionario è libero di esercitare o meno il diritto di opzione, ma se il suo comportamento ingenera nel
concedente l’affidamento incolpevole sull’esercizio e poi non lo esercita, risponderà per culpa in
contraendo.

LA PRELAZIONE

La PRELAZIONE è il diritto di essere preferiti, a parità di condizioni, nella stipulazione di un contratto. Si


ha quando un soggetto (PROMITTENTE o concedente) promette ad un altro (PRELAZIONARIO) di
preferirlo, QUANDO e SE deciderà di stipulare il contratto.
Il concedente non è, quindi, obbligato a concludere il contratto, come invece accade nel preliminare e in
parte nell’opzione.
 Es. prelazione di vendita: il venditore non è obbligato a vendere, ma se vende dovrà preferire il
prelazionario a parità di condizioni.

La libertà di contrarre caratterizza la posizione, non solo del prelazionario, ma anche del promittente; il
vincolo attiene solo alla scelta del contraente a parità di condizioni. Dunque, in ogni caso, è garantita la
libertà in ordine all’an e al quo modo del contratto, perché nel patto di prelazione non viene fissato il
contenuto del futuro (eventuale) contratto; infatti concedente è libero di trattare come meglio crederà.

L’assoluta libertà di cui gode chi concede la prelazione, induce a ritenere possibile qualsivoglia
comportamento da cui derivi l’impossibilità di addivenire alla conclusione del contratto, come la
trasformazione o la distruzione del bene. Così, ad esempio, l’appartamento oggetto della vendita, potrebbe
essere diviso in due o il suolo edificatorio edificato, con conseguente libera vendita a terzi degli
appartamenti.

Dal patto di prelazione non nasce, dunque, per il promittente un obbligo a contrarre, ma nascono due
obblighi diversi:
1. di carattere positivo (facere), di rendere nota al prelazionario l’intenzione di concludere il contratto a
certe condizioni, c.d. DENUNTIATIO.
2. di carattere negativo (non facere), di non stipulare il contratto stesso con terzi, prima o in pendenza
della denuntiatio.

Secondo altra, meno attendibile, impostazione, il patto di prelazione, ad esempio di vendita, sarebbe un
contratto preliminare unilaterale con contenuto coincidente con le condizioni di acquisto offerte in futuro da
un terzo, purché il promittente decida di vendere e quindi condizionatamente a tale volontà (si volam).

Pertanto:
– Nella PRELAZIONE, devo scegliere, se vendo devo vendere a te.
– Nel PRELIMINARE sono obbligato a vendere a te.

Il nostro ordinamento distingue tra:


a) prelazione legale
b) prelazione volontaria o patto di prelazione
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La differenza sta nella:


1) fonte: La prima è imposta dalla legge, la seconda è una libera scelta dei contraenti.
2) tutela: (cosa accade se il concedente non rispetta la prelazione?)se è volontaria, il prelazionario non
potrà far altro che richiedere il risarcimento ex Art. 1453 per inadempimento contrattuale. Se è legale, il
prelazionario gode di una tutela reale, quindi, potrà inseguire il bene anche nei confronti del terzo
acquirente e godrà del diritto potestativo di riscatto.
 Esempio: qualora uno dei coeredi vende una quota ereditaria ad un terzo, senza prima averla offerta
agli altri coeredi, questi ultimi potranno rimborsare il terzo della somma che ha speso per riprendersi
la quota. In questo caso si avrà una tutela molto forte.
3) effetti: nella volontaria sono obbligatori, nella legale sono reali. Ad esempio, sui beni di interesse
storico – artistico vi è una prelazione legale dello Stato.

Disciplina
Il concedente, quando decide di concludere il contratto, dovrà notificarlo al prelazionario informandolo sul
contenuto dell’accordo eventualmente raggiunto con il terzo. Qualora il prelazionario possa offrire la stessa
condizione del terzo, il concedente dovrà concludere con il prelazionario.
La DENUNTIATIO è quell’atto con il quale il concedente mette a conoscenza il prelazionario della propria
volontà di contrarre. Si discute sulla natura giuridica della denuntiatio.
 Secondo alcuni bisogna ricostruire la prelazione con un ipotesi di un vero e proprio preliminare
unilaterale sottoposto a condizione sospensiva potestativa si volam (se vorrà). Si conclude un atto e si
accetta un avvera mento della condizione. Tale teoria non ha avuto seguito. La condizione si volam è più
che potestativa, infatti è una condizione meramente potestativa ed opera, quindi, differentemente dal
preliminare.

 Secondo altri è una PROPOSTA CONTRATTUALE, per cui l’accettazione del prelazionario
determinerebbe la conclusione del contratto. La denuntiatio dovrà quindi avere la forma del contratto
che andiamo a stipulare (forma per relationem). Denuntiatio di compravendita  forma scritta.
 Secondo altri ancora, è un MERO ATTO INVESTIGATIVO, cioè un atto volto a sondare, un atto di
interpello. Il concedente deve, quindi, solo sapere le ragioni del prelazionario. Se il prelazionario vuole
concludere, non per questo il contratto è già concluso.
La volontà del prelazionario non sarà accettazione, ma proposta, per cui, per la conclusione, è
necessaria l’accettazione del concedente. Non vi sono requisiti di forma.
(Quest’ultima è la teoria dominate.)

Termine di efficacia
Il rifiuto di contrarre da parte del prelazionario non consuma il diritto di essere preferito ove alla denuntiatio
non segua la vendita al terzo, ovvero se essa segua a tale distanza di tempo che le condizioni di vendita
risultino sostanzialmente modificate.
 L’estinzione del diritto, invece, consegue alla scadenza del termine fissato convenzionalmente dalle
parti nel patto di prelazione, dovendosi quindi distinguere tra il termine di efficacia del patto e termine per
l’adesione alla denuntiatio.

La differenza tra i due termini sta nel fatto che, se il termine per la risposta del prelazionario non è stato
fissato dal promittente, esso sarà fissato avendo riguardo alla natura dell’affare o agli usi; al contrario il
termine di efficacia può essere omesso, senza necessità di interventi giudiziali, dal momento che con il
patto di prelazione non si limita, ma semplicemente si disciplina la libera disposizione del diritto, quindi non
si viola la regola posta dall’Art. 1379. Il promittente, infatti, resta libero di disporre e di fissare le condizioni

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dell’alienazione, con l’unico limite della scelta non libera della persona del contraente, che si verifica, però,
solo se vi è parità di condizioni.

Differenza tra opzione e prelazione


L’opzione si distingue dal patto di prelazione, che è un contratto dal quale deriva solo l’obbligo a carico di
un soggetto (promittente) di dare precedenza ad un soggetto (prelazionario), a parità di condizioni,
nell’eventualità che intenda stipulare un contratto.

CONTRATTO NORMATIVO

Il CONTRATTO NORMATIVO si ha quando due soggetti raggiungono un accordo nel senso di fissare il
contenuto dei futuri contratti che essi saranno poi liberi di concludere tra loro. L’accordo può riguardare:
– singole clausole;
– l’intero contratto, es. contratto-tipo, quando tra le parti si instaurano rapporti contrattuali sempre
identici (es. impresa e fornitori abituali).

Qualora una delle parti non rispetti l’accordo, non si potrà agire ex Art. 2932, ma solo per il risarcimento del
danno precontrattuale. L’accordo, infatti, è un pactum de modo contrahendi, e non un pactum de
contraendo. L’accordo normativo fa, dunque, venir meno, non la libertà di contrarre, ma in tutto o in parte,
le trattative per i successivi contratti.

Le imposizioni legislative
In talune ipotesi è previsto dalla legge l’obbligo a contrarre, ad esempio in materia di monopolio legale. Il
monopolista legale deve osservare la parità di trattamento, contraendo alle stesse condizioni nell’ambito
della stessa categoria. In caso di rifiuto a contrarre, il richiedente ha come rimedio il risarcimento del
danno; inoltre, in caso di situazioni abnormi, la P.A. potrebbe revocare la concessione all’imprenditore
inadempiente.

Secondo la giurisprudenza, l’ENEL potrebbe rifiutarsi di contrarre nel caso in cui i costi da sopportare nel
singolo caso siano eccessivi, dovendo tale ente operare secondo criteri di economicità. Il rifiuto potrebbe
anche conseguire al fatto che l’utente occupa abusivamente l’immobile sul quale l’ENEL è chiamato ad
operare.
 In caso di inadempimento da parte dell’utente, per esempio mancato pagamento del canone o
manomissione del contatore, l’ENEL non può chiedere la risoluzione del contratto, perché
successivamente potrebbe essere obbligato a contrarre di nuovo, ma può sospendere l’erogazione
dell’energia avvalendosi dell’Art. 1460 (eccezione di inadempimento), fermo restando la richiesta di
risarcimento del danno.

6. IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

La dottrina ha elaborato la più ampia nozione di CONTENUTO CONTRATTUALE, che assorbe in sé


quella di oggetto. L’Art. 1346 stabilisce che l’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito,
determinato o determinabile.
a) POSSIBILITA’: l’impossibilità può essere:
1. fisica: va valutata sul piano materiale.
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2. giuridica: dipende da una valutazione normativa (non conseguente alla violazione di divieti posti
dall’ordinamento giuridico o dai principi del buon costume, ricadendo nell’illiceità). E’ così quando
il bene non è suscettibile di essere dedotto in contratto o quando l’oggetto è inidoneo a realizzare lo
scopo perseguito.
La possibilità dell’oggetto va riferita al momento della produzione degli effetti.

b) LICEITA’: l’illiceità dell’oggetto va valutata al momento in cui il contratto è stipulato.

c) DETERMINATEZZA: si ha determinatezza anche quando esso non sia indicato con assoluta
precisione, purché sia chiara la volontà delle parti. Si ha determinabilità quando l’oggetto è individuabile
in base a criteri oggettivi (es. calcoli matematici) o comunque quando le parti abbiano previsto il
procedimento mediante il quale pervenire alla determinazione.
Le parti possono stabilire in un contratto che uno degli elementi debba essere determinato d’accordo fra
loro in un momento successivo, purché dal contratto emergano i criteri per la determinazione. L’oggetto si
ritiene, inoltre, determinato anche nel caso in cui le parti lo abbiano indicato per relationem, abbiano cioè
operato il rinvio ad una fonte esterna, es. altri contratti tra le parti, listini ufficiali etc.

L’Art. 1348 stabilisce che la prestazione di cosa futura può essere dedotta in contratto salvo particolari
divieti della legga. Es. Art. 458 (divieto di patti successori: taluno dispone di diritti che gli possono derivare
da una futura successione) e Art. 771 (divieto di donazione di cosa futura: la donazione può comprendere
solo beni presenti). Il contratto di cosa futura è perfetto ab initio, essendo presenti tutti gli elementi
essenziali, ivi compreso l’oggetto, che va identificato nella res sperata o in fieri. La non attualità comporta
solamente la nascita di un obbligo a carico della parte volto a rendere possibile il venir ad esistenza
dell’oggetto.

Determinazione ad opera del terzo  la prestazione può, inoltre, essere determinata da un terzo
(arbitratore), al quale le parti, congiuntamente, deferiscano tale compito. L’arbitratore è un prestatore di
opera intellettuale e non un mandatario, il cui incarico altro non sarebbe se non una procura, che
pretenderebbe la stessa forma scritta del contratto, perché egli svolge un’attività non solo nell’interesse, ma
anche nei confronti delle parti e non già di terzi, e ciò è incompatibile con lo schema del mandato.

Il terzo deve procedere alla determinazione con equo apprezzamento, avuto riguardo a tutte le circostanze
obiettive e prescindendo da considerazioni in ordine alla posizione soggettiva delle parti. Sul piano della
verifica, il giudice può intervenire, con sentenza determinativa, ogni qualvolta la determinazione sia
manifestamente iniqua o erronea, in caso di equo apprezzamento ovvero, in caso di mero arbitrio, se la
decisione del terzo sia viziata da mala fede, per aver egli intenzionalmente agito in danno di una parte.
L’intervento del giudice è anche previsto qualora il terzo non proceda alla determinazione.

Le condizioni generali del contratto  l’Art. 1341 stabilisce che le condizioni generali di contratto
predisposte da uno dei due contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro se al momento della conclusione
del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle, usando l’ordinaria diligenza.
 Per condizioni generali si intendono quelle clausole che un soggetto predispone al fine di regolare in
modo uniforme una serie indefinita di rapporti di cui egli diverrà parte. In altre parole, se un soggetto, per
l’attività svolta, ha necessità di contrarre reiteratamente con riguardo alla stessa materia, potrà predisporre
unilateralmente una serie più o meno ampia di clausole contrattuali che si considereranno inserite nei futuri
contratti, se gli altri contraenti le hanno conosciute o avrebbero dovuto conoscerle usando l’ordinaria
diligenza (es. imprese bancarie, assicurative).

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 In ogni caso non hanno effetto se non sono specificatamente approvate per iscritto le condizioni che
stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal
contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono, a carico dell’altro contraente, decadenze,
clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.

Il contratto concluso mediante moduli o formulari  in caso di condizioni generali, parte del contratto è
predeterminata unilateralmente. Quando a contrarre sono imprese che stipulano contratti sempre identici con
una massa di clienti, il contenuto de3l contratto è predisposto, sempre unilateralmente, mediante moduli o
formulari prestampati, come nel caso di contratti bancari o assicurativi.
Il contratto si conclude, in ogni caso, con la sottoscrizione da parte dell’aderente.

Clausole vessatorie  sono quelle che importano limitazioni di responsabilità, sanciscono decadenze,
limitano la facoltà di opporre eccezioni, restringono la libertà contrattuale dei soggetti. Bisogna distinguere:
a) Contratti tra professionisti o consumatori. Cioè tra soggetti che si presumono di pari forza, le clausole
vessatorie contenute in condizioni generali o moduli o formulari, sono stabilite tassativamente.
L’approvazione del contraente non predisponente è richiesta ad substantiam, deve essere specifica, ma
può essere anche cumulativa. Nell’ipotesi in cui non venga rispettato tale requisito, ci sono due pareri:
1. vi è nullità dell’intero contratto.
2. vi è soltanto inefficacia della clausola, che non va ad inficiare la validità del contratto.
L’approvazione scritta non è pretesa se la clausola vessatoria è prevista da legge, regolamenti e usi.

b) Contratto tra professionista e consumatore. Se costoro concludono un contratto è fortemente tutelata


la posizione del consumatore; infatti, si ritengono vessatorie tutte quelle clausole dei diritti e degli
obblighi derivanti dal contratto.

Contro le clausole vessatorie, la normativa disciplina, oltre ad un’azione giudiziaria, successiva al sorgere
della controversia, anche un’azione inibitoria preventiva. Quest’ultima è affidata solo alle associazioni
rappresentative, ed ha lo scopo di far eliminare talune clausole vessatorie dai prestampati, al fine di evitare
l’affettiva conclusione di contratti vessatori. È un rimedio preventivo e collettivo, attuabile, non dal singolo,
ma da alcune categorie individuate dall’Art. 37 del D.Lgs. 206/2005.
 L’urgenza si configura non in relazione al pregiudizio irreparabile del singolo consumatore, ma, più in
generale, all’idoneità della clausola abusiva ad incidere, in termini qualitativi, su diritti soggettivi
fondamentali della persona o su beni primari.
Sostituzione automatica di clausole
Le clausole, i prezzi dei beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in
sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti. La norma dà al legislatore il potere di limitare
l’autonomia privata per favorire il contraente più debole. L’Art. 1339 non opera solo in chiave sostitutiva,
infatti la clausola legale è inserita de iure nel contratto anche quando le parti non abbiano pattuito una
clausola difforme.

Si avrà una duplice operazione:


a) nullità della clausola pattuita per illiceità derivante da contrarietà a norme imperative.
b) sostituzione della clausola nulla con quella legale.

Non si può parlare di conversione, perché è del tutto assente un qualsiasi tipo di indagine sulla volontà dei
contraenti di mantenere in vita o meno il contratto così modificato.

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La tecnica normativa è quella della conservazione affidata all’Art. 1419, secondo cui la nullità di singole
clausole non comporta la nullità dell’intero contratto, quando queste vengono sostituite di diritto da norme
imperative.
La moderna dottrina spiega, invece, la norma o come volta a perseguire il presumibile interesse delle parti o
in chiave di pluralità delle fonti di regolamentazione del contratto, ovvero in chiave di esistenza di obblighi
di comportamento imposti dai privati già prima della conclusione del contratto e che se inadempiuti,
comportano la modifica dell’assetto pattizio, o in caso di rifiuto di contrarre alle condizioni di legge, è
prevista una responsabilità analoga a quella precontrattuale prevista per l’ingiustificato recesso dalle
trattative.
Per legge deve intendersi qualunque norma avente valore di legge in senso sostanziale, quindi anche i
regolamenti; inoltre la legge può rinviare anche ad un atto amministrativo.

Clausole d’uso
Si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti. L’Art. 1340 fa
riferimento agli usi negoziali, che si distinguono da quelli interpretativi previsti dall’Art. 1368, da quelli
individuali e da quelli normativi previsti dall’Art. 1374. Essi costituiscono delle pratiche comunemente e
costantemente osservate nelle operazioni contrattuali in un dato luogo o ramo del commercio. Questi non
hanno il carattere generale ed obbligatorio proprio degli usi normativi, per cui integrano il contratto solo
quando sono esplicitamente o implicitamente richiamati dalle parti. Gli usi normativi sono previsti
dall’Art. 1374.

A metà strada tra l’uso individuale e quello contrattuale, vi è l’uso aziendale, che può formarsi all’interno di
un’azienda a seguito di un reiterato comportamento del datore di lavoro, purché spontaneo. Esso si inserisce
automaticamente nei singoli contratti individuali di lavoro, con attitudine ad integrare o derogare, solo in
senso più favorevole per il dipendente, la disciplina fissata dalla contrattazione collettiva.

7. LA FORMA

La forma è il modo con cui l’atto umano si esteriorizza. Essa è quindi la veste esteriore della volontà, è,
infatti, giuridicamente rilevante soltanto la volontà che viene portata all’esterno attraverso o la dichiarazione
o comportamenti concludenti. Non ha infatti valore la riserva mentale.

L’Art. 1325 c.c. individua la forma come requisito essenziale del contratto soltanto quando risulta che è
prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

La forma assolve ad esigenze particolari dell’ordinamento:


a) Certezza: richiama l’attenzione dell’autore dell’atto sulla portata giuridica e sulle esigenze economiche
che da esso discendono.

b) Pubblicità: offre l’opportunità di rendere pubblici certi atti a causa degli effetti prodotti, specie ad es.
quando si tratta di diritti reali immobiliari. Pertanto, attraverso la pubblicità l’atto, che ha efficacia tra le
parti, può essere opponibile anche ai terzi. Talvolta è lo stesso legislatore che riferisce la necessità della
forma alla pubblicità e non alla conclusione del contratto. Es. in caso di trasferimenti di autoveicoli il
contratto si perfeziona anche oralmente, ma è pretesa una dichiarazione scritta del venditore con firma
autenticata ai fini della trascrizione al PRA , anche le società di persone nascono da un accordo orale, ma

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l’atto costitutivo deve avere la forma dell’atto pubblico per poter essere inserito nel registro delle
imprese.

c) Certificazione: la forma è in questi casi collegata all’attività di certificazione di un fatto storico già
accaduto. Es. verbalizzazioni di assemblea.

d) Opponibilità: rendere opponibile al terzo gli effetti dell’atto concluso dalle parti come ad es. per la
vendita di beni.

e) Notificazione: dirime le controversie tra i terzi, come nel caso di pluralità di cessione del credito, là dove
prevale il creditore che per primo ha notificato al debitore la propria cessione nelle forme e nei modi
previsti dalla legge.

La legge talvolta prevede la forma scritta a pena di invalidità dell’atto  forma scritta ad substantiam.
Essa è imposta dalla legge al fine di giuridicizzare l’operazione sottraendo così ai privati la libertà di scelta
in materia. La forma assurge, quindi, ad elemento essenziale del contratto. Ex. Art. 1418 2°co, si avrà nullità
dell’atto per mancanza di uno dei requisiti previsti dall’ex Art. 1325.

La conseguenza è che i privati non potranno convalidare l’atto carente di forma perché, in base all’Art.
1423, l’atto nullo non può essere convalidato. Si potrà avere rinnovazione dell’atto con efficacia ex nunc. Il
documento dovrà, però, contenere l’estrinsecazione formale e diretta della volontà delle parti di concludere
quel determinato negozio. Non è possibile, pur osservando la forma dovuta, un accertamento, una
confessione, una ricognizione, una ripetizione, perché il negozio da riconoscere, accertare, ripetere non è
viziato, ma inesistente.
 Secondo una parte della dottrina, dal contratto nullo per vizio formale nasce un’obbligazione naturale
con un’eccezione in base alla quale non si può pretendere l’adempimento, ma neppure si deve restituire
ciò che si è ricevuto a titolo di pagamento.
 Secondo Gazzoni tale obbligazione risulterebbe contra legem, quindi non protetta dall’ordinamento,
onde è sempre prevista l’azione di ripetizione nei limiti fissati dalla legge.
 La giurisprudenza tende comunque ad attenuare il rigore formale, infatti è ammessa la conferma della
donazione orale e pertanto anche in questo caso la nullità della donazione non può essere fatta valere
dagli eredi o aventi causa del donante che, conoscendo la causa della nullità, hanno, dopo la morte di lui,
confermato la donazione o vi hanno dato volontariamente esecuzione.

Si ha, invece, un’accentuazione del rigore formale per quei negozi cd. integrativi, ovvero quelli che
risolvono, revocano o comunque vengono ad incidere sui diritti nati da un precedente contratto con forma
scritta ad substantiam: cessione del contratto e convalida espressa.  Viene in questi casi applicato il
principio di simmetria formale. A questi atti verrebbe estesa l’applicazione dell’Art. 1325 4°co. Bisogna
però sempre tener conto che il principio che permea la disciplina della forma è quello della libertà della
forma. L’eccezionalità della forma ad substantiam non può non condurre ad una interpretazione restrittiva
delle singole norme, anche perché il limite formale si atteggia, a ben vedere, come un vero limite
all’autonomia delle parti, principio cardine in tema di contratti.
Secondo un autore, Natalino Irti, non è valido il principio della libertà delle forme e quindi dall’Art. 1325 si
desumerebbe l’esistenza di due categorie di contratti:
• a struttura debole, in cui la forma sarebbe assorbita dall’accordo.
• a struttura forte, dove la forma sarebbe pretesa dalla legge.

Non è, quindi, possibile stabilire qual è la regola e qual è l’eccezione. Secondo Grasso, invece, si può
osservare che l’Art. 1325 contempla due ipotesi:
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a) prevede quale requisito del contratto la forma quando essa è prevista a pena di nullità.
b) non prevede tale requisito, implicitamente lo esclude in tutti gli altri casi, essendo così la regola
laddove l’altra è l’eccezione.

Bisogna sicuramente sottolineare che quando si fa riferimento alla forma non si intende esclusivamente la
forma scritta, in quanto anche l’oralità, il comportamento omissivo o commissivo rilevano sul piano della
forma. La scrittura è forma della dichiarazione espressa, ma non può esserlo nel contempo di quella tacita o
indiretta. Quando è richiesta la forma scritta è necessario che vi sia tra volontà e scritto una corrispondenza
immediata e diretta, se non altro per esigenze di certezza. È necessario che lo scritto esprima la volontà
negoziale. Es. volontà di disporre.

Bisogna inoltre distinguere:


• Contenuto minimo del contratto: si rapporta agli effetti tipici che le parti intendono produrre ed è
quello atto a rivelare l’intento di conseguire il risultato corrispondente a quel tipo di effetto e quindi allo
schema tipico dell’atto. Es. in caso di compravendita immobiliare dall’atto scritto deve risultare chiaramente
l’intento dispositivo e l’oggetto. Non è ad es. necessaria l’indicazione delle clausole accessorie di carattere
esecutivo, quali quelle che fissano il tempo o il luogo dell’adempimento, in quanto non sono rilevanti per
l’individuazione del tipo contrattuale.

• Contenuto effettivo del contratto: l’insieme delle pattuizioni concluse concretamente, di volta in volta
dai privati, in base al potere di autonomia riconosciuto alle parti.
Ovviamente tale distinzione rileva solo sul piano della forma, poiché ad es. sul piano sostanziale una
clausola accidentale può risultare essenziale in concreto. Tale distinzione ha una sua rilevanza quando si
tratta di risolvere il problema dei limiti della relatio nei negozi formali. La relatio è quel richiamo, nel corpo
del contratto, ad un dato esterno già esistente in rerum natura.

In dottrina si ammette, entro certi limiti, la relatio, perché solo il contenuto minimo deve risultare dal
documento, cosicché quello ulteriore può anche essere fissato con riguardo ad una fonte esterna, tanto più se
si considera che la clausola contenente la relatio è in regola con il requisito formale, essendo essa prevista
nell’accordo scritto. Bisogna distinguere:
a) quando la fonte esterna consiste in un accordo formale già raggiunto dalle parti, nulla quaestio.
b) quando si tratta di un contratto stipulato da essi in un giornale, un modulo, la dottrina risolve questo
problema in chiave probatoria osservando che, ferma restando la validità della relatio, se il contenuto de
relato si è inserito automaticamente, in virtù della relatio, nel contenuto documentale, valendo anche
come pattizio, dovrà sottostare alle limitazioni probatorie, che prevedono l’esclusione della prova per testi
e quella presuntiva al fine di garantire l’esigenza di certezza che è alla base della prescrizione sulla forma.

Per quanto riguarda le modalità dell’atto scritto, esso può anche non essere redatto dalle parti, che devono
però in ogni caso sottoscriverlo, es. contratto concluso mediante moduli o formulari, contratto redatto dal
notaio. Un’ipotesi particolare è quella del bianco segno. Se le parti controvertono su di una determinata
questione ed intendono raggiungere un accordo di carattere transattivo, possono deferire ad arbitri irrituali il
compito di comporre la lite. Essi fisseranno il contenuto dell’accordo che sarà riprodotto in un foglio
consegnatogli previamente sottoscritto dalle parti stesse. È questa un’eccezionalità poiché non è ammissibile
una dichiarazione in bianco non sorretta da un’adeguata volontà, non potendosi ritenere tale quella di
accettare previamente ogni regolamento degli interessi disposto da terzi.

Telegramma: non ha efficacia probatoria della scrittura privata se non è stato sottoscritto in originale, salvo
che sia stato consegnato o fatto consegnare dal mittente.

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Telefax: è mezzo idoneo per la conclusione di contratti formali; infatti è idoneo per la trasmissione di copia
della dichiarazione sottoscritta in originale. Le parti possono prevedere che l’efficacia del contratto sia
condizionata dallo scambio, sempre mediante fax, degli originali. Sul piano probatorio, il fax potrebbe
essere disconosciuto trattandosi di copia fotografica di scrittura.

La forma ad probationem  la legge può prevedere che la forma scritta non vada a rilevare sulla validità
del contratto, ma a fini probatori. Es. transazione, patto di non concorrenza. Non è pertanto ammessa la
prova per testi, salvo che il documento sia smarrito senza colpa poiché in questo caso la prova per testimoni
è ammessa in ogni caso, né di conseguenza quella per presunzioni, cosicché residua solamente la possibilità
della confessione e del giuramento.
 La dottrina sostiene che il legislatore, richiamandosi alla forma ad probationem, in realtà ha voluto
introdurre taluni limiti probatori o nulla avrebbe, dunque, a che fare tale forma con la forma vincolata che
mira ad esteriorizzare la volontà. Bisogna quindi sottolineare:
• che al pari della forma ad substantiam è una forma vincolata.
• che opera esclusivamente sul piano processuale.

Essa è una forma della prova, non forma dell’atto; si tratta di un ulteriore funzione della forma che non può
dirsi sempre e solo necessaria ai fini dell’esteriorizzazione; pertanto, al di fuori del piano processuale, il
contratto sarà efficace in qualsiasi forma realizzato, non andando ad incidere la forma ad probationem sul
piano sostanziale.
La sottoscrizione quando si stipula per iscritto un contratto, assume carattere essenziale la sottoscrizione ad
opera dei contraenti. Ha una duplice funzione:
• individuare gli autori della scrittura.
• attesta circa l’assunzione degli impegni risultanti dal testo scritto.

Pertanto, la sottoscrizione deve essere idonea ad individuare inequivocabilmente il soggetto e l’autografa


può essere apposta, con uno pseudonimo etc., purché non generi incertezza circa il sottoscrittore. È il
momento finale della sequenza perfezionativa del contratto formale e la sua mancanza impedisce che
l’accordo possa ritenersi raggiunto se la forma scritta è richiesta ad substantiam, ovvero possa essere
provato se la forma scritta è richiesta ad probationem. Essendo un elemento a sé stante, non facente parte
del contenuto del contratto, si discute in dottrina se essa debba osservare le forme pretese dalla legge per gli
atti rigidamente formali.
 L’assenza di sottoscrizione impedisce la conclusione del contratto, pertanto un soggetto, sia per
ottenere la conclusione del contratto, sia per dimostrare che esso è stato concluso, non può produrre in
giudizio una copia del contratto non sottoscritta da tutte le parti, in quanto esibisce una proposta
contrattuale ancora non accettata.

Il problema sta nello stabilire se l’accettazione della proposta anziché della sottoscrizione può derivare
dell’esibizione, e quindi l’accettazione come atto prenegoziale.
 non ammette equipollenti in caso di forma ad substantiam cosicché l’esibizione in giudizio collegata
alla domanda di esecuzione potrà avere solo valore confessorio con riguardo all’esistenza ed al contenuto
del contratto, ma non può costituire titolo per l’esecuzione.
 l’equipollenza è ammessa in caso di forma ad probationem se la parte che non ha sottoscritto chiede
l’esecuzione. Ciò è possibile poiché:
a) le sottoscrizioni non devono essere contestuali;
b) equivarrebbe a sottoscrizione l’inequivocabile manifestazione di volontà di avvalersi del negozio
documentato dalla scrittura incompleta, sia perché varrebbe la sottoscrizione della procura rilasciata al
difensore, essendo la domanda giudiziale inscindibilmente legata e dipendente dalla scrittura prodotta.
Allora il contratto si dovrebbe concludere al momento della notifica e non dell’esibizione.
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Esistono dei limiti a tale equipollenza, infatti l’esibizione deve avvenire nei confronti di chi ha sottoscritto
ad opera del legale della parte che non ha sottoscritto e non di un terzo, anche se erede. Infatti, poiché qui si
ha accettazione, la morte della parte fa venir meno la facoltà di accettare la proposta.
La produzione non vale accettazione quando la controparte abbia nel frattempo manifestato in modo non
equivoco la volontà di non eseguire il contratto, revocando il proprio consenso, o vi sia stata morte della
parte o incapacità sopravvenuta.

La giurisprudenza ammette anche un’accettazione stragiudiziale che può essere operata dalla parte che non
ha sottoscritto il contratto, qualora costei manifesti anche implicitamente il consenso, purché tale
manifestazione risulta da uno scritto indirizzato alla controparte che ha sottoscritto, quale, ad esempio, una
lettera con cui si sollecita l’adempimento degli obblighi previsti nella scrittura che, in tal caso, opera il
limite della revoca, della morte e della sopravvenuta incapacità della controparte. Tale limite non opera se la
seconda sottoscrizione è espressa in un documento separato, ma coevo, purché inscindibilmente collegato al
primo. Es. preliminare sottoscritto dal solo promittente venditore, ma con dichiarazione che il promittente
compratore ha consegnato un assegno in conto del prezzo; l’assegno infatti racchiude in sé la seconda
sottoscrizione atta ad integrare l’accordo formale.
Gazzoni non concorda con questi orientamenti giurisprudenziali, in quanto l’accettazione deve sempre
giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario, secondo la natura
degli affari o degli usi, sicché la produzione in giudizio risulterebbe sempre tardiva. Sembra, quindi, più
corretto fissare la conclusione del contratto, non al momento dell’esibizione, ma della stipulazione, cioè non
già ex nunc, ma ex tunc, pur mancando agli atti del giudizio la prova documentale dell’intervenuta
conclusione.

Il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. La


firma elettronica è l’insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione
logica ad altri dati elettronici utilizzati come metodo di autenticazione informatica. Il documento
informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio,
tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza. Il documento informatico sottoscritto
con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata ha valore di scrittura privata se
autenticata.

L’Art. 1352 stabilisce che se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la
futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo. La
forma è quindi richiesta ad substantiam. Ciò vale anche per gli atti unilaterali che seguono alla conclusione
di un contratto, es. recesso dal rapporto di lavoro. In dottrina si discute se questa norma pone:
• una vera e propria presunzione iuris tantum di validità;
• detta una regola di interpretazione oggettiva da utilizzarsi subordinatamente alle regole di
interpretazione soggettiva.

Il patto ha carattere con figurativo e non dispositivo poiché con esso le parti fissano le regole che esse
stesse dovranno osservare in materia di forma nella futura contrattazione. È con la contrattazione che
dispongono dei loro interessi, si ha quindi tra le parti un accordo, non un contratto. Viene richiesto come
requisito formale la forma scritta, comportando un limite all’autonomia privata ed alla libertà formale. Se vi
è inosservanza della forma volontaria: secondo la dottrina dominante la nullità è rilevabile ex officio,
mentre secondo altra parte è inefficacia.

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 Ci si chiede inoltre se il contratto che non rispetta la forma volontaria sia davvero concluso e quindi
suscettibile di esecuzione o non giustifichi, invece, se eseguito, una ripetizione dell’indebito per difetto di
titolo attributivo. È ammesso che il patto sulla forma può essere risolto solo con un altro patto formale in
difetto di forma scritta, quindi potrebbe operare la sottoscrizione formale o sostanziale quando anche
tacitamente per facta concludentia è provata la volontà di concludere il contratto in forma diversa da
quella pattuita.

Pertanto, Gazzoni non condivide la tesi secondo cui si avrebbe in questo caso nullità del contratto, poiché
non si ha violazione di norme inderogabili, poiché la fissazione della forma ad substantiam è frutto di un
accordo privato. Pertanto la nullità può essere fatta valere sola dalla parte interessata, la quale potrebbe
anche rinunciarvi mediante esecuzione spontanea o altrimenti non essendo per tale rinunzia necessaria la
forma scritta.
La ripetizione del contratto
La ripetizione si ha quando le parti si vincolano alla futura ripetizione in altra forma del contratto già
concluso. Da questa si deve distinguere la riproduzione, con la quale le parti riproducono integralmente il
testo di un contratto già concluso per sostituire il documento andato smarrito o per disporre altre copie
originali da poter utilizzare, per esempio, per la registrazione del contratto o per depositarlo presso una
banca.

Altra cosa ancora è la ricognizione, con la quale le parti operano un mero accertamento dell’esistenza e del
contenuto di un contratto, come nel caso di ricognizione operata dal concedente enfiteutico nei confronti di
chi si trova nel possesso del fondo, per evitare il maturarsi dell’usucapione. L’atto di ricognizione ha una
funzione meramente probatoria, così come la riproduzione, però, mentre quest’ultimo non fa sorgere
problemi di difformità poiché l’atto sarà identico a quello riprodotto, questo problema sorge, invece, per la
ricognizione, risolto, però, dall’Art. 2720 in chiave di errore, con la produzione dell’originale.

L’Art. 2720 accomuna, sul piano disciplinare, l’atto di ricognizione a quello di rinnovazione, che può essere
usato per indicare una situazione diversa rispetto alla prima, che si verifica quando le parti hanno posto in
essere un contratto nullo ed intendono rinnovarlo. Di rinnovazione si parla anche nel caso in cui il primo
contratto sia valido, ma venga sostituito, con efficacia ex nunc, da altro contratto di contenuto identico, in
tal caso si più vicini alla ripetizione.

La ripetizione si distingue dalla ricognizione, perché non ha funzione meramente probatoria, si distingue
dalla rinnovazione perché il contratto ripetuto è di se per se valido ed efficace. Il negozio successivo non
ha valore di esecuzione del precedente, né è una mera integrazione formale, quindi si nega l’esistenza di
un’autonoma volontà e di un’autonoma causa; il negozio successivo è identico al primo, quindi non si può
manifestare di nuovo un identico consenso.
 Secondo altri, il negozio successivo costituirebbe un ulteriore fonte del rapporto. La ripetizione
dimostrerebbe la possibilità di ipotizzare la pluralità di fonti contrattuali equivalenti, con la conseguenza
che uno steso rapporto potrebbe anche avere titolo in più manifestazioni di consenso.

Se i privati possono dar vita ad una pluralità di documenti che rappresentano lo stesso titolo (riproduzione)
non si comprende perché essi dovrebbero dar vita ad una pluralità di fonti equivalenti. In realtà spesso
ipotesi di ripetizione apparente racchiudono in se una giustificazione diversa. Così i contraenti possono
ripetere per rimuovere dubbi o incertezze, avendosi così un negozio di accertamento, oppure per interpretare
o per superare un vizio che avrebbe comportato annullabilità del primo contratto, essendo così in presenza
di convalida.

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Al di fuori di questi casi, i contraenti potrebbero operare una rinnovazione per rinnovare il rapporto o
mantenerlo in vita, o per rendere il contratto opponibile a terzi.
1) Il primo caso si verifica, ad esempio, quando essi, per evitare ogni discussione sul potere di
rappresentanza e sulla procura, stipulano di nuovo, ma questa volta personalmente, un contratto già
precedentemente concluso tramite i propri rappresentanti. Il secondo contratto estinguerà il primo e si
sostituirà con effetto ex nunc.

2) Il secondo caso si verifica quando le parti hanno concluso per scrittura privata un contratto soggetto a
trascrizione ai sensi dell’Art. 2643, obbligandosi a ripeterlo per atto pubblico al fine di renderlo opponibile
ai terzi. Il successivo contratto notarile varrà come autenticazione della precedente scrittura privata. Se una
delle parti si rifiuta di stipulare il successivo atto pubblico ripetitivo, la parte adempiente non potrà
invocare l’Art. 2932, come se l’obbligo venisse da un preliminare. La parte dovrà agire in giudizio per
l’accertamento dell’autenticità delle sottoscrizioni, e questa domanda è trascrivibile, se la scrittura privata
contiene uno degli atti di cui all’Art. 2643.

L’azione è imprescrittibile (nel caso in cui si tratti di vendita) perché è di accertamento e non perché è un
atto di esercizio di una facoltà del diritto di proprietà già acquisito per scrittura privata, come ritiene la
giurisprudenza. L’obbligo che le parti assumono con la scrittura privata di presentarsi alla ripetizione
notarile, non si prescrive, nemmeno in 10 anni. È un obbligo che non attiene al profilo dispositivo del
contratto, ma accertativo dell’autenticità delle sottoscrizioni.

8. GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

Mentre gli elementi essenziali (Art. 1325) sono richiesti dal legislatore, a pena di nullità, per l’esistenza e la
validità del negozio giuridico, gli elementi accidentali sono rimessi alla volontà delle parti, ma una volta
inseriti costituiscono parte integrante del regolamento negoziale e incidono sugli effetti del negozio
giuridico. In sostanza gli elementi accidentali sono clausole accessorie, mediante le quali i privati danno
rilevanza giuridica ai motivi individuali, inserendoli espressamente nel contenuto del contratto. Tali
elementi sono: la condizione, il termine ed il modus.

Condizione
In base all’Art. 1353, le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo
patto ad un avvenimento futuro ed incerto.
1) La condizione alla quale le parti subordinano l’efficacia del negozio è detta condizione sospensiva;
finché l’evento dedotto in condizione non si verifica 8pendenza della condizione), il negozio giuridico non
produce effetti. Quando l’evento si avvera, gli effetti si considerano prodotti ex tunc, cioè dal momento
della formazione del negozio e non da quello del verificarsi della condizione. Se l’evento non si verifica, il
negozio resta privo di effetti.
2) La condizione alla quale le parti subordinano la risoluzione del negozio è la condizione risolutiva;
finché l’evento dedotto in condizione non si verifica, il negozio produce effetti. Quando l’evento si avvera,
cessano gli effetti negoziali ex tunc, cioè dal momento della formazione del negozio. Se l’evento non si
verifica gli effetti diventano definitivi.

Oltre a dover essere certa e futura, la condizione deve essere anche:


– Possibile: L’impossibilità può essere: fisica (es. toccare il cielo con un dito), o giuridica (es. vendita di
un bene demaniale). La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva, invece se è
risolutiva, si considera come non apposta.

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– Lecita: Cioè conforme alle norma imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume. Se la condizione
è illecita, il contratto sul quale è apposta si considera nullo, questo però se ci si riferisce agli atti tra vivi,
mentre nel caso di atti di ultima volontà la condizione illecita è nulla, ma l’atto resta valido, purchè la
condizione non sia stata l’unico motivo che ha indotto il testatore a disporre.

Il 3° comma dell’Art. 1354 regola la nullità parziale, per cui la condizione illecita o la condizione
sospensiva impossibile apposta ad un singolo patto del contratto, rende nullo l’intero contratto, salvo il caso
in cui, dall’interpretazione della volontà contrattuale, risulti che le parti avrebbero concluso il contratto
anche senza tale patto.

La condizione, sia sospensiva che risolutiva, può essere:


a) causale: se il suo avvera mento dipende dal caso o dalla volontà di terzi, ad es. se scoppierà la guerra.
b) potestativa: se il suo verificarsi dipende dalla volontà di una delle parti che ha un apprezzabile interesse
al suo compimento.
c) mista: se il suo verificarsi dipende in parte dalla volontà di un terzo o dal caso ed in parte dalla volontà
di una delle parti.

Dalla condizione potestativa pura, dobbiamo distinguere la condizione meramente potestativa, prevista
all’Art. 1355, che è una condizione il cui verificarsi dipende dal puro arbitrio di una delle parti che non ha
alcun apprezzabile interesse al suo avvera mento.
In base a questa norma, è nullo il trasferimento di un diritto che è subordinato alla mera scelta del soggetto
che trasferisce il diritto, così come è nulla l’assunzione di un obbligo subordinato alla mera scelta del
debitore. La ratio della norma è evidente: non si può far dipendere l’assunzione di un obbligo dal mero
capriccio dell’obbligato; viceversa, non c’è nullità quando l’acquisto del diritto o del credito è subordinato
all’arbitrio del soggetto che non assume una posizione di obbligo, ma di diritto.

L’evento in condizione non può identificarsi con uno degli elementi essenziali del contratto. Si discute, in
particolare, se la prestazione contrattuale può essere dedotta come evento che condiziona l’efficacia del
contratto, c.d. condizione di adempimento. Una parte della dottrina ritiene che non sia ammissibile,
mentre un’altra parte sostiene il contrario, affermando che, in virtù del principio dell’autonomia
contrattuale, i contraenti possono prevedere come evento condizionante l’adempimento o l’inadempimento
di una delle obbligazioni principali del contratto stesso. Quindi, in questo caso, nel comportamento della
parte che non esegue la prestazione non si ravviserà un illecito contrattuale, bensì il legittimo esercizio di
una potestà convenzionalmente attribuita, per concorde volontà di entrambe le parti. Il caso tipico di
condizione di adempimento riguarda l’ipotesi in cui il trasferimento del bene, in un contratto di
compravendita, viene subordinato al pagamento integrale del prezzo da parte del compratore.

Dalla condizione, deve distinguersi la condizione legale, che non è una clausola accessoria del regolamento
contrattuale, bensì è prevista dal legislatore ed è un requisito necessario di efficacia del negozio. Es. la
donazione fatta in riguardo di un futuro matrimonio (c.d. donazione obnunziale) non produrrà effetto finché
non ci sarà il matrimonio, quest’ultimo è la condizione legale del negozio.

La condizione volontaria si distingue anche dalla presupposizione. Questa figura ricorre quando le parti,
nel concludere il negozio, fanno riferimento ad una circostanza esterna, attuale e futura, che, senza essere
espressamente menzionata nel negozio, ne costituisce il presupposto oggettivo. L’esempio tradizionale è
quello di chi prende in locazione un balcone che affaccia sulla strada dove si verificherà una manifestazione
per assistervi. Anche se le parti non hanno esplicitamente pattuito al riguardo, lo spettacolo si presenta
come evento condizionante. Per dare rilevanza alla presupposizione si deve aver riguardo dell’Art. 1374 e
1467.
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La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta è accordata per il verificarsi di avvenimenti


straordinari o imprevedibili, dovendosi così ritenere presente in ogni programma contrattuale la clausola
rebus sic stanti bus, in base alla quale l’efficacia del contratto per il futuro è subordinata al fatto che le
posizioni contrattuali di partenza non si modifichino.
Il venir meno o il non verificarsi del fatto presupposto, sposta gli equilibri contrattuali e determina una
distribuzione del rischio contrattuale, difforme da quella prevista e voluta dalle parti con la conseguente
possibilità di risolvere il rapporto.

La pendenza della condizione è l’intervallo di tempo che decorre dalla formazione del contratto sino al
momento in cui si verificherà o non si verificherà l’evento dedotto in condizione. Durante tale fase, anche se
gli effetti tipici non si sono ancora prodotti o possono essere posti nel nulla, dal contratto condizionato
scaturiscono alcuni effetti preliminari:
a) le parti si trovano in una condizione di aspettativa, in forza della quale hanno diritto a che la
situazione non venga modificata durante la pendenza della condizione;
b) chi ha acquistato un diritto sotto condizione sospensiva può compiere atti conservativi (diretti alla
conservazione materiale e giuridica del diritto);
c) chi ha acquistato un diritto sotto condizione risolutiva può esercitare il diritto, ma l’alienante può
compiere atti conservativi dal momento che ha anche lui un diritto sottoposto allo stesso evento, per cui
per lui l’evento è una condizione sospensiva;
d) entrambe le parti hanno la disponibilità del diritto condizionato, ma è ovvio che gli effetti di questi
atti di disposizione sono subordinati al verificarsi della condizione;
e) entrambe le parti devono comportarsi secondo le regole della buona fede, ossia osservare un
comportamento corretto, tale da non danneggiare l’altra parte. In caso contrario è prevista la sanzione
specifica della finzione di avveramento della condizione, per cui la condizione deve considerarsi
verificata se colui che aveva interesse contrario al suo avvera mento lo ha impedito.

Quando si verifica la condizione, la situazione giuridica diviene definitiva con efficacia retroattiva, ex
tunc, cioè:
1) se è sospensiva: gli effetti del contratto si considerano prodotti sin dal momento della conclusione
del contratto, cioè si considera come se fosse nato incondizionato.
2) se è risolutiva: gli effetti del contratto cadono sin dal momento della formazione del contratto, cioè
il diritto si considera come se non fosse mai sorto.
La retroattività manca se è esclusa dalle parti o dalla natura del rapporto. Nei contratti ad esecuzione
continuata o periodica sottoposti a condizione risolutiva, per le prestazioni già eseguite. Ad es. in un
contratto di lavoro sottoposto a condizione risolutiva del ritorno di un dipendente malato, l’avveramento di
questa condizione, non fa cadere gli effetti delle prestazioni di lavoro già eseguite, per cui il lavoratore
“supplente” avrà diritto alla retribuzione di queste.

Termine
È un evento futuro e certo a partire dal quale (dies a quo) o fino al quale (dies ad quem) il negozio produrrà
effetti. Mentre è sempre certo che l’evento si verificherà, può essere incerto il momento del suo verificarsi.
Possiamo così distinguere:
a) dies certus et certus quando (es. il 1° gennaio 2010)
b) dies certus te incertus quando (es. il giorno della morte di Tizio).

A differenza della condizione, il termine esplica la sua efficacia ex nunc, per cui, una volta verificatosi
l’evento, restano salvi gli effetti prodotti prima della scadenza del termine finale. Il termine come elemento
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accidentale del contratto si distingue dal termine di adempimento che riguarda il momento in cui va esaurita
la prestazione o altro adempimento (Art. 1184).

Modus
Per il modus il legislatore non ha dettato una disciplina organica. Il modus o onere è una clausola accessoria
che la legge prevede espressamente possa apporsi a tutti i negozi a titolo gratuito, inter vivos o mortis causa,
allo scopo di limitarli. È un elemento accidentale, e rappresenta un peso o una limitazione dell’attribuzione
a titolo gratuito: es. ti dono un immobile con l’onere di costruire un ospedale.
L’onere quindi può definirsi come un peso gravante sulla cosa, avente la forma dell’obbligo, ma non del
corrispettivo, e si costituisce mediante un atto volitivo realizzando una vera e propria obbligazione
accessoria; tuttavia, almeno in materia di donazioni, il beneficiario è tenuto all’adempimento solo entro i
limiti del valore della cosa donata.
 Mentre la condizione sospende ma non obbliga, l’onere obbliga ma non sospende.
9. IL CONTRATTO E I TERZI

Gli effetti inter partes. Effetti reali ed obbligatori.


Secondo l’Art. 1372 c.c. il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto se non per mutuo
consenso o per cause ammesse dalla legge. Per forza di legge si intende l’immodificabilità e l’irretratabilità
unilaterale salvo i casi previsti dalla legge o dall’autonomia privata. L’effetto immediato e imprescindibile
che scaturisce dall’accordo è la nascita di un vincolo, cioè di un rapporto obbligatorio.

L’effetto di irretrattabilità è sempre presente, così come lo è, sul piano sostanziale, la nascita di una nuova
situazione giuridica atta a modificare il patrimonio dei contraenti, costituendo, modificando o estinguendo
rapporti giuridici patrimoniali. Tale affermazione non è però pacifica con riguardo alla categoria del
contratto ad effetti reali ex Art. 1376, il cui ambito coincide con quello dei contratti traslativi.
 parte della dottrina sostiene che poiché il trasferimento del diritto è effetto immediato del consenso,
non sarebbe ravvisabile l’intermediazione di un effetto obbligatorio.
 altra parte invece sostiene che anche in caso di contratto traslativo nasce tra alienante ed acquirente un
rapporto obbligatorio avente ad oggetto l’obbligo per l’alienante di far acquistare il diritto all’acquirente,
sia nelle ipotesi in cui ciò non è effetto immediato del contratto, sia nel senso di assicurare all’acquirente
stesso la titolarità del diritto rispetto alla rivendicazione altrui. Di qui la disciplina della garanzia per
l’evizione in caso di trasferimento della proprietà, e l’obbligo della garanzia ex Art. 1266 in caso di
cessione del credito.

Resta però vero che, in ogni caso, nei contratti traslativi l’effetto finale, quello perseguito dalle parti, non è
di carattere obbligatorio ma di carattere reale, identificandosi esso non solo in una prestazione a carico del
debitore, ma nel trasferimento di un diritto che si ricollega al mero consenso legittimamente manifestato.

L’obbligo di far acquistare il diritto si configura come mero obbligo strumentale.  In caso di contratto
ad effetti reali l’obbligo di far acquistare il bene all’acquirente si presenta particolarmente articolato quando,
l’effetto traslativo non si produce immediatamente, perché presuppone l’adempimento di una prestazione di
volta in volta mutevole a seconda della fattispecie concreta, come nel caso di vendita di cosa altrui, di cosa
futura e di cosa generica. In questi casi l’effetto reale non può mai prodursi immediatamente per inesistenza
del bene, in assoluto, perché futuro o nel patrimonio dell’alienante, perché altrui, ovvero per
indeterminatezza. Altre volte invece sono le parti che impediscono il prodursi immediato dell’effetto
apponendo una condizione sospensiva o un termine di differimento.

Ai fini della disciplina dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione (art 1465) è essenziale stabilire il
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momento in cui si produce l’effetto reale.


a) Se la cosa trasferita è determinata e perisce per una causa non imputabile all’alienante, l’acquirente non
è liberato dall’obbligo della controprestazione anche se la cosa non gli è stata consegnata, perché l’effetto
reale si è immediatamente prodotto e sul proprietario grava il rischio del perimento del bene.
b) Se invece la cosa trasferita è generica l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la
controprestazione solo se l’alienante ha eseguito la consegna o se la cose è stata individuata.

Il passaggio del rischio è un evento fondamentale, poiché esso è collegato al prodursi dell’effetto reale per il
principio res perit domino, si determinano complicazioni in caso di vendita internazionale di cose mobili,
attesa la diversa rilevanza che assume a tal fine il consenso nei vari ordinamenti, essendo esso talvolta,
come in quello italiano, sufficiente a trasferire il diritto mentre altre volte è meramente prodromico, perché
collegato alla successiva fase della consegna.
 La convenzione di Vienna del 1980 ha fissato il momento del passaggio del rischio con riguardo alla
consegna del bene che può avvenire o nei confronti dell’acquirente o del vettore. Inoltre il rischio è a
carico dell’acquirente anche quando l’alienante gli abbia messo a disposizione il bene e egli non l’abbia
ritirato.

Contratto derivativo – costitutivo  La categoria del contratto ad effetti reali non prevede solo l’ipotesi del
trasferimento di diritti, ma anche quella della costituzione di un diritto reale, si parla di contratto derivativo
costitutivo atteso che non sussiste un rapporto di perfetta derivatività non esistendo nel patrimonio
dell’alienante il diritto trasferito ma un diritto più ampio. E il caso di diritti reali di godimento sul cosa
altrui. Si pensi ad esempio all’usufrutto che può essere costituito dal proprietario del fondo ma può anche
essere trasferito dall’usufruttuario (Art. 980).

Nel caso di contratto ad effetti obbligatori, invece l’effetto consiste appunto nella nascita di un rapporto
obbligatorio, cioè di una obbligazione di carattere finale, non meramente strumentale a prodursi di ulteriori
effetti. Così è nel caso del contratto di lavoro (con cui una parte si obbliga a prestare la propria opera dietro
compenso) ovvero di contratto di mandato (in cui l’obbligo del mandatario consiste nel compiere atti
giuridici per conto del mandante).

Gli effetti per i terzi


L’Art. 1372 co.2 c.c. enuncia la regola della relatività degli effetti, nel senso che il contratto è di fronte ai
terzi, inefficace salvo nei casi previsti dalla legge. Questa regola è la logica conseguenza del principio di
libertà su cui poggia l’autonomia privata ma va contemperato con il divieto di intromettersi nella sfera altrui
giuridico – economica ove l’attività sia priva di effetti non incrementativi.

Il concetto di terzo può delinearsi in termini negativi: sono tali tutti coloro che non sono parte del contratto.
Il terzo è un non contraente, nei confronti del quale non può valere la regola della vincolatività
dell’accordo e quindi degli effetti che a tale accordo si ricollegano.
a) Gli effetti che il contratto non può di regola produrre nei confronti del terzo sono solo gli effetti diretti,
cioè quelli che trovano la loro causa produttiva direttamente del contratto.

b) Vi sono invece effetti ricollegabili al contratto soltanto indirettamente, i quali possono ripercuotersi sui
terzi, si parla tal proposito di efficacia indiretta o riflessa. pertanto anche terzi possono essere coinvolti
nella vicenda contrattuale, così accade ogni qualvolta il contratto assume rilevanza e quindi efficacia
esterna. Si pensi all’ipotesi di un terzo danneggiato da un animale o dalla rovina di un edificio: costui può
agire rispettivamente ex Art. 2052 o 2053, per il risarcimento dei danni nei confronti del proprietario, il
quale magari avrà acquistato la proprietà mediante contratto di donazione o di compravendita. In tal caso
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il contratto o meglio l’effetto prodotto il cioè trasferimento del diritto finisce per costituire la base su cui il
terzo poggerà la propria azione giudiziaria.

A volte poi il contratto si pone come fatto giuridico nei confronti del terzo nel senso di legittimare
l’esercizio di un diritto potestativo o di credito, che nasce rispettivamente dalla legge o da un altro contratto.
È il caso della prelazione, laddove il titolare di tale diritto può esercitare in caso di mancata notifica della
denuntiatio e successiva conclusione del contratto con il terzo, il diritto potestativo di riscatto se la
prelazione è legale, ovvero il diritto di credito al risarcimento del danno se essa è volontaria.
L’opponibilità
L’opponibilità si distingue dall’efficacia del contratto: mentre infatti l’efficacia per i terzi è sempre solo
riflessa ed indiretta, l’opponibilità , in quanto sussiste ,è nei confronti dei terzi sempre e solo diretta.
– l’efficacia è la situazione che ha riguardo in via diretta ed immediata alla posizione dei contraenti,
– l’opponibilità riguarda i conflitti che in seguito alla conclusione del contratto possono nascere tra
contraente e i terzi, ogni qualvolta l’acquisto di un diritto in base ad un contratto è contestato da un terzo
che pretende di potersi avvalere, eventualmente anche in base ad un atto contratto, di un titolo
incompatibile.

Il conflitto che si determina è un conflitto tra titoli, da cui diritti derivano. Tale conflitto si situa all’interno
di una vicenda circolatoria, presuppone che il contratto sia un contratto traslativo.

È dubbio se un problema di opponibilità possa sussistere per i contratti ad effetti obbligatori: infatti non si
vede come la funzione di un’obbligazione possa dar luogo a conflitti.
 si può immaginare che un soggetto assuma contemporaneamente più obbligazioni sapendo di non
poterle adempiere entrambe, come nel caso di chi accetti un mandato a gestire un affare in America ed
uno in Asia per lo stesso periodo di tempo,uno dei mandanti su come soccomberà a rispetto all’altro ma
non può dirsi che tra di essi vi sia un conflitto giuridico di titoli. Il problema si risolverà puramente e
semplicemente in un fatto di risarcimento dei danni da inadempimento.

Un problema di diritti incompatibili potrebbe invece prospettarsi qualora il proprietario stipulasse due
contratti di opzione o due contratti preliminari per il trasferimento di diritti reali incompatibili relativi allo
stesso bene (ad esempio la vendita della piena proprietà e una costituzione di usufrutto di servitù) ovvero
stipulasse prima un contratto di opzione o un contratto preliminare e poi alienasse il bene ad un terzo.

Se il bene è immobile o mobile registrato:


a) nel caso di duplicità di opzioni non prevale chi per primo accetta ma chi per primo trascrive l’acquisto
conseguente all’accettazione. Se l’opzione è stata concessa per atto pubblico o scrittura privata autenticata
e l’accettazione riveste questa forma, l’ opzionario accettante potrà trascrivere immediatamente l’atto. Se
viceversa la forma osservata è stata quella della scrittura privata non autenticata è necessario ai fini della
trascrizione ripetere il negozio per atto pubblico. ovvero iniziare il giudizio di accertamento della
sottoscrizione della scrittura privata, trascrivendo la relativa domanda. Lo stesso dicasi se con l’opzione il
concedente trasferisce ad un terzo il bene questo prevarrà purché trascriva prima della trascrizione dell’
eventuale acquisto dell’ opzionario conseguente all’accettazione.
b) in caso di duplicità di contratti preliminari prevarrà chi trascriverà per primo il preliminare, o in difetto,
o venuta meno l’opponibilità, il contratto definitivo ovvero la domanda ex Art. 2652 n. 2.

Se il bene è mobile: in base all’Art. 1155 prevarrà l’acquirente che in buona fede avrà conseguito per primo
il possesso, pur se si sarà avvalso per secondo del diritto di opzione o per secondo avrà stipulato il contratto
definitivo o ottenuto la sentenza ex art 2932 . Peraltro il primo acquirente potrà agire finché l’alienante
mantiene il possesso ex Art. 2930. Il comune autore e il terzo, se di malafede, deve comunque risarcire il
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danno contrattuale, se pretermesso è un promettente acquirente, precontrattuale, se pretermesso è un


opzionario.
È inoltre esperibile l’azione revocatoria se ne ricorrono gli estremi. Al riguardo la giurisprudenza ha statuito
che in caso di duplicità di preliminari non può ravvisarsi consilium fraudis ex Art. 2901 n. 2 del secondo
promittente acquirente che stipula il contratto definitivo ignorando l’esistenza del precedente preliminare
ovvero essendone venuti a conoscenza nelle more della stipula del definitivo (cioè dopo aver concluso il
preliminare), perché tale stipula si configura come atto dovuto a cui il promittente acquirente non può
sottrarsi. Il consilium fraudis va dunque valutato con riferimento al momento della conclusione del
contratto preliminare e non del contratto definitivo (Gazzoni).

Per quanto riguarda il quadro dei potenziali conflitti tutelati dalla legge avente ad oggetto i contratti
traslativi, può essere così sintetizzato:
1. acquisto a non domino: In questo caso il conflitto è tra chi acquista mediante un contratto a non domino
e il dominus. L’acquirente acquista il diritto da chi non è proprietario e che dunque non può vantare
nemmeno un titolo di proprietà inefficace o invalido, come nel caso di alienazione ad opera di un ladro o di
un omonimo del proprietario.
Il conflitto è risolto:
a) in caso di trasferimento di diritti reali mobiliari mediante applicazione del principio possesso vale
titolo (Art. 1153).
b) in caso di d trasferimento di diritti reali immobiliari, l’acquirente potrà solo opporre eventualmente
l’avvenuta usucapione magari decennale non trovando applicazione l’Art. 2644 perché non si tratta di
conflitto tra aventi causa dello stesso autore.
In ipotesi di trasferimento di diritto di credito, invece l’acquisto da chi non è creditore non è mai
opponibile né al vero creditore né al debitore.

2. il conflitto tra un avente causa dell’acquirente e l’alienante : L’avente causa è in sostanza un


successore a titolo particolare nella posizione giuridica del dante causa, il quale opera il trasferimento.
a) In base al principio resoluto iure danti,s resolvintur et ius accipientis, l’invalidità o l’inefficacia del
primo contratto si ripercuote necessariamente sull’efficacia del secondo: in sostanza se il primo
contratto di trasferimento cade, l’acquirente verrà a trovarsi nella condizione di aver acquistato da chi
era o appariva, ma ora non è più titolare del diritto trasferito  si avrà un acquisto a non domino, con la
particolarità che il non dominus, al momento del trasferimento, era o appariva dominus.
b) Nel caso invece di trasferimento di diritti di credito-in particolare in caso di cessione-, vale la
disciplina generale, ad esempio per quanto riguarda la salvezza dei diritti dei terzi materia di
annullamento, rescissione e risoluzione.

3. il conflitto tra più aventi causa dello stesso autore : Se il diritto si collega uno degli atti menzionati
dall’Art. 2643 vale il principio fissato dall’Art. 2644. In caso di doppia o plurima alienazione mobiliare
vale invece la regola fissata dall’Art. 1155.
a) In caso di conflitto tra più diritti personali di godimento prevale chi per prima abbia conseguito il
godimento stesso e non chi al momento in cui il conflitto nasce godrà della cosa non essendo
necessaria l’attualità del godimento.
b) In caso di conflitto tra cessionari dello stesso diritto di credito prevale chi per primo ha notificato la
cessione al debitore ovvero ha conseguito l’accettazione, con atto di data certa (Art. 1265 co.1).

4. il conflitto tra l’acquirente o i suoi aventi causa e i creditori dell’ alienante , i quali hanno interesse a
salvaguardare la propria garanzia patrimoniale in funzione dell’azione esecutiva da esperire in ipotesi di
inadempimento. In tal caso si applicano le regole dettate per l’azione revocatoria dagli articoli 2901

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seguenti. In particolare acquirente farà salvo il proprio acquisto, se in caso di alienazioni mobiliari, potrà
invocare l’Art. 1153, mentre in caso di alienazione immobiliari potrà invocare l’Art. 2652 n. 5 valendo da
questo punto di vista quanto osservato con riguardo al conflitto tra il subacquirente e l’ alienante.
Se invece l’azione esecutiva è già iniziata varranno, in caso di alienazione mobiliare, le regole in materia
di trascrizione del pignoramento, in caso di alienazione mobiliare il possesso vale titolo. La stessa regola
vale in caso di cessione dei beni ai creditori.

Il contratto a favore di terzo


Le parti possono concludere un contratto ,anche preliminare o di opzione, inserendo una clausola (cd
stipulazione ) in virtù della quale gli effetti si producono in via diretta ed immediata nel patrimonio di un
terzo,che è estraneo non parte del contratto .
 Il contratto a favore di terzo non è pertanto un contratto a sé stante, ma un modo d’essere del contratto
di volta in volta concluso. La disciplina del contratto a favore di terzo risulta dalla fusione della normativa
di cui agli Artt. 1411 ss. con quella dettata per il singolo contratto concluso.

Le parti contraenti sono:


– il promittente, che si obbliga alla prestazione in favore del terzo,
– lo stipulante, che designa la persona del terzo e nel cui patrimonio di regola si sarebbero dovuti
produrre gli effetti ove non fosse stata conclusa la stipulazione, con conseguente deviazione degli effetti
stessi verso il patrimonio del terzo designato.

Non è sufficiente che il terzo riceva un vantaggio economico ,essendo necessario che la prestazione in suo
favore sia stata prevista dai contraenti come elemento del sinallagma. Il terzo acquista il diritto contro il
promittente per effetto della sola stipulazione conclusa tra promittente e stipulante (Art. 1411 2 ° comma).
 È errato, allora, affermare che l’adesione del terzo si configurerebbe come condicio iuris sospensiva
dell’acquisto del diritto, quando essa sarebbe un autonomo negozio acquisitivo, esercizio del potere di
consolidare gli effetti instabili. L’effetto acquisitivo è infatti immediato, pur se può venire meno ex tunc in
caso di revoca o di rifiuto, che opera quindi alla stregua di una condicio iuris risolutiva. Per questo motivo
il terzo deve esistere è possedere i requisiti di legge ab initio, anche se può essere solo determinabile in un
secondo momento in base a criteri fissati o anche a discrezione dello stipulante.

Il terzo può dichiarare di voler profittare della stipulazione in proprio favore ma tale dichiarazione non è
un’accettazione in senso tecnico (cioè di una proposta contrattuale non avendo il contratto a favore del terzo
una struttura trilaterale e può risultare anche per facta concludentia), ed ha una duplice la funzione:
1) di impedire la modifica o la revoca della stipulazione stessa da parte dello stipulante (Art. 1411 co.2);
2) di consumare il potere di rifiutare in capo al terzo. La norma non fissa un termine al rifiuto come invece
accade in caso di contratto con prestazione a carico del solo proponente (Art. 1333) ove la necessità dei
termini discende dal fatto che si tratta di un negozio unilaterale irrevocabile o, secondo diversa
impostazione, una proposta irrevocabile ex lege.
Il rifiuto come quello ex Art. 1333 ha carattere eliminativo ex tunc di diritti già acquisiti a momento
della conclusione del contratto.

La vicenda che origina dal contratto a favore di terzo si sviluppa attraverso fasi successive: innanzitutto le
parti devono comunicare al terzo la stipulazione al fine di permettergli l’esercizio eventuale del potere di
rifiuto. La comunicazione - che non richiede particolari formalità - è successiva alla conclusione del
contratto. Ciò accade quando l’individuazione del terzo dipende da un evento successivo o quando lo
stipulante si sia riservato di indicarlo.
 E’ addirittura possibile che la stipulazione sia in via alternativa e solo eventuale a favore del terzo non
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ancora designato. In tal caso la vicenda sembra analoga a quella del contratto per persona da nominare ma
in realtà nel caso di riserva la nomina incide sull’identificazione stessa di uno dei contraenti mentre nel
caso di attribuzione al terzo la nomina identifica solo la persona che può ricevere la prestazione.

Per parte sua, il terzo deve comunicare l’adesione o il rifiuto ad entrambi i contraenti. In caso di revoca della
stipulazione o di rifiuto del terzo la prestazione, operando entrambe ex tunc, rimane con effetto fin dal
momento della conclusione del contratto a beneficio dello stipulante ,salvo che risulta diversamente dalla
volontà delle parti o dalla natura del contratto - si pensi al contratto di servitù o a quelli di intuitu personae -
in tal caso il contratto si scioglie per impossibilità sopravvenuta dell’adempimento.

L’adesione alla stipulazione attribuisce al terzo definitivamente la titolarità del diritto ma non del rapporto
contrattuale che fa sempre capo al contraenti (stipulante e promittente) a differenza del caso di riserva di
nomina laddove il nominato diviene parte del contratto.

Pertanto i contraenti non potranno disporre di diritto stesso mediante novazione, mutuo dissenso o cessione
a terzi, ma potranno far valere l’invalidità, essendo rilevanti i loro stati soggettivi in caso di annullamento, e
la risoluzione che invece è preclusa al terzo.

Il terzo in quanto titolare di diritto, ma non del rapporto, potrà agire contro il promittente per
l’adempimento della prestazione per i risarcimento danni. Di comportamenti illeciti del terzo non può
invece rispondere lo stipulante.
 In sede di adempimento il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale
il terzo deriva il proprio diritto ma non quelle fondate su altri rapporti con lo stipulante (ad esempio
compensazione) (Art. 1413).

Per quanto riguarda la prestazione completamente deducibile, giurisprudenza e dottrina dominanti


affermano che non esistono limiti riguardanti la qualità e il contenuto dell’attribuzione al terzo ,pertanto è
anche concepibile un contratto traslativo a favore di terzo al riguardo si è però obiettato che il contratto a
favore di terzo non tollera oneri e obblighi a carico del terzo un diritto di chi a carico del terzo, cosicché non
è possibile a prescindere da una espressa accettazione, trasferire nel suo patrimonio diritti reali quali quelle
di proprietà e di usufrutto che comportano oneri di gestione e di custodia. A ben vedere sarebbero irrilevanti
gli oneri e gli obblighi collegati alla proprietà, come quelli fiscali o di manutenzione, che comunque
incidono solo sul valore del cespite.

TRASCRIZIONE: se il trasferimento ad oggetto beni immobili o mobili registrati, il contratto sarà


suscettibile di trascrizione, con eventuale annotazione o della revoca o di rifiuto.
 L’adesione non è invece suscettibile di trascrizione perché non viene incidere sulla produzione degli
effetti reali ma solo sulla possibilità di revoca da parte dello stipulante o di rifiuto da parte del terzo, non
più possibile dopo l’adesione, per consumazione del relativo potere (Gazzoni).

Dal contratto in favore di terzo originano due diversi spostamenti patrimoniali che pongono il problema
della giustificazione causale.
1) Da un lato deve giustificarsi il fatto che beneficiario della prestazione sia un terzo che non è parte
del contratto  l’Art. 1411 stabilisce che intanto la stipulazione è valida in quanto lo stipulante vi abbia
un interesse, anche di natura esclusivamente morale o affettiva .L’interesse non può mai mancare, la sua
assenza determina la nullità della stipulazione in favore del terzo.
L’interesse dello stipulante si spiega con il fatto che tramite il contratto in favore di terzo, egli può
estinguere una preesistente obbligazione nei confronti del terzo stesso ovvero può eseguire una
controprestazione a fronte di una prestazione che il terzo compie nei suoi confronti sulla base di un altro
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contratto. Infine lo stipulante può operare una liberalità in questo caso il contratto a favore di terzo non
deve rivestire la forma della donazione ma quella propria del contratto concluso in quanto con esso si
realizza una donazione indiretta ex Art. 809  quindi per accertare l’esistenza della portata dell’interesse
dello stipulante deve dunque aversi riguardo al cosiddetto rapporto di valuta che intercorre con il terzo.
Anche il terzo deve avere un interesse in termini oggettivi all’attribuzione in proprio favore, quindi
interesse dello stipulante e interesse del terzo finiscono per coincidere sul piano funzionale nel senso che
entrambi sono soddisfatti dalla prestazione eseguita dal promittente, infatti entrambi possono agire contro
il promittente per l’esecuzione della prestazione.

2) Dall’altro si deve giustificare il rapporto che nasce tra promittente e stipulante  deve sussistere
un interesse del promittente con riguardo all’eventuale rapporto di provvista che lo lega allo stipulante. Il
promittente con la stipulazione può infatti estinguere un’obbligazione che preesisteva nei confronti dello
stipulante ,assumere obbligazione dietro corrispettivo, ma può anche compiere un atto di liberalità.

In tal caso si discute circa la necessità o meno della forma dell’atto pubblico, tipica della donazione:
– La dottrina è generalmente in senso favorevole perché la forma forte sostituirebbe la causa debole
garantendo l’attribuzione contro il rischio dell’astrattezza causale che renderebbe nullo il contratto.
– In senso contrario va sottolineato che non ricorre nella fattispecie una delle caratteristiche tipiche della
donazione e cioè l’arricchimento in senso tecnico del donatario dal momento che il contratto a favore
di terzo non arricchisce il patrimonio dello stipulante ma di un terzo estraneo al rapporto.

Se la prestazione deve essere fatta al terzo post mortem dello stipulante - tipico il caso dell’assicurazione
sulla vita - questi può revocare il beneficio anche con una disposizione testamentaria pure se il terzo abbia
dichiarato di volerne profittare, con atto unilaterale che deve essere comunicato al promittente o, secondo
un altro impostazione,con un accordo bilaterale con il terzo non necessariamente al titolo gratuito e
comunque esterno ed autonomo rispetto al contratto.  La prestazione deve essere eseguita a favore
degli eredi del terzo se questi premuore allo stipulante.

Il contratto a favore di terzo presenta un meccanismo analogo a quello di alcune fattispecie legali tra cui
l’accollo esterno,in cui l’adesione del creditore determina l’ irrevocabilità della stipulazione in suo favore.
L’accollo nasce infatti come interno e solo eventualmente è portato a conoscenza del creditore, là dove il
contratto a favore di terzo produce immediatamente effetti per costui , e solo in caso di revoca o di rifiuto
può avere efficacia interna.

Diverso dal contratto a favore di terzo è il contratto con prestazioni da eseguire ad un terzo, che non
produce effetti immediati nel patrimonio di questo e non gli attribuisce la qualità di creditore.E’ il caso della
delegatio solvendi con divieto per il delegato di adempiere obbligandosi verso il creditore (Art. 1269).

Va infine segnalato che il contratto può avere ad oggetto una pluralità di prestazioni, in cui accanto ed oltre
al diritto alla prestazione principale è garantito rimane esigibili un ulteriore diritto, di carattere accessorio e
derivante dai doveri di protezione, a che non siano arrecati danni ai terzi estranei al contratto. Si parla in tal
caso di contratti con effetti protettivi a favore di terzi, nell’ambito dei quali, in caso di inadempimento
della prestazione accessoria, può agire non solo la controparte, nella quale permanga un interesse attuale, ma
anche soprattutto il soggetto a protezione del quale è posta quella regola pattizia, ad esempio i familiari di
fatto conviventi con il portiere hanno azione contrattuale di danni contro il condominio che aveva fornito al
portiere stesso un alloggio umido e malsano.

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La promessa del fatto del terzo


Art. 1381 c.c.: colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto del terzo è tenuto ad indennizzare l’altro
contraente se il terzo si rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso. Questa è in sostanza un’ipotesi
esattamente opposta a quella del contratto a favore di terzo. In questo caso, infatti il terzo non è
destinatario di vantaggi ma dovrebbe assumere obbligazioni o tenere comunque un dato
comportamento.

La promessa essendo contenuta in un contratto si distingue dalla promessa unilaterale prevista dal Art.
1987, che attiene ad una prestazione che deve essere compiuta dallo stesso promittente e non da un terzo. Si
è quindi in presenza di un fenomeno analogo a quello che la dottrina ha individuato con l’espressione
contratto sul patrimonio del terzo, tra cui vi rientra tipicamente la vendita di cosa altrui e la concessione di
ipoteca su beni altrui, in entrambi i casi infatti il contratto produce effetti solo se il terzo liberamente decide
di alienare il bene o di ipotecarlo.
 La dottrina inquadra in chiave oggettivistica la fattispecie nell’ambito dei contratti di garanzia.
L’obbligazione del promittente garante sarebbe condizionata al mancato comportamento del terzo,
ponendosi in primo piano la prestazione di indennità piuttosto che la prestazione del terzo.  E’
evidente la differenza rispetto alla fideiussione, dove l’obbligazione del terzo debitore quella assunta
dal fideiussore hanno identico contenuto e la prima preesiste alla seconda.
 Secondo altra impostazione, si è in presenza di una autonoma obbligazione-non di garanzia vista
l’assoluta estraneità del terzo avente ad oggetto un facere, più precisamente il comportamento volto a
favorire l’assunzione dell’obbligazione o il compimento del fatto da parte del terzo. Si tratterebbe di
un’obbligazione di mezzi e non di risultato, in realtà la responsabilità del promittente sorge per il
semplice rifiuto del terzo, a prescindere dallo sforzo di diligenza, pertanto l’obbligazione del promittente
deve configurarsi quale obbligazione di risultato.

La tesi che spiega perché la promessa si estingue in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione del
terzo, distingue tra risarcimento e indennità:
– il promittente risponde per inadempimento dell’obbligo di fare, cioè di adoperarsi affinché il terzo non
rifiuti, e quindi deve risarcire il danno, se l’inesecuzione da parte del terzo sia lui imputabile secondo i
criteri comuni, compreso un nesso di causalità
– gli dovrà solo corrispondere l’indennizzo, se l’ inesecuzione non è a lui imputabile.

La promessa può essere isolata, configurandosi quindi come promessa unilaterale ex Art. 1333, ed è
giustificata solo se risponde all’interesse patrimoniale del promittente dovendo altrimenti rivestire la forma
donativa. Può anche essere contrattuale se è previsto un corrispettivo o se essa si inserisce nel contenuto di
un altro contratto a prestazioni corrispettive. La forma, se non donativa, è sempre libera..

Il fatto del terzo, contenuto nella promessa può essere vario, può infatti consistere nell’assunzione di una
qualsivoglia obbligazione, nella stipulazione di un negozio, in un comportamento materiale, che avrà in sé la
propria giustificazione causale. Inoltre se la promessa ad oggetto l’adempimento di un’obbligazione già
assunta dal terzo nei confronti del promissario non rientra nell’ipotesi ex Art. 1381, potrà configurarsi una
fideiussione, se è ravvisabile una funzione di garanzia .

L’indennità che il promittente deve al promissario in caso di rifiuto del terzo consiste nel pagamento di una
somma pari al valore dell’utilità non conseguita dal promissario stesso ed è liquidata equitativamente. Si
esclude che il promittente debba adempiere la prestazione luogo del terzo. L’indennità può essere fissata
pattiziamente senza possibilità di ridurla ex Art. 1384.

Se la promessa si inserisce nel contesto di un contratto a prestazioni corrispettive, condizionandolo


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funzionalmente, l’autonomia dei negozi viene meno, cosicché eventuale inadempimento del terzo è
inadempimento del promittente con risarcimento del dovuto.

La promessa non è valida, per vizio della causa, se il terzo non è identificato o se essa ha ad oggetto la
funzione di un’obbligazione invalida per illiceità, impossibilità o indeterminatezza. Se il terzo è incapace, la
promessa è valida se questa incapacità era nota alle parti, altrimenti sarà impugnabile per errore. Se invece
l’incapacità del terzo sopravviene non potrà assumere rilievo il rifiuto e quindi la promessa sarà caducata.

10. I VIZI DELLA VOLONTÀ

La volontà di un soggetto a concludere un contratto deve formarsi in modo libero e consapevole. Talvolta,
intervengono sul processo di formazione della volontà dei vizi, errore, dolo o violenza, i quali non
determinano la nullità del contratto, bensì la sua annullabilità. L’Art. 1427 c.c. dispone che l’errante, ossia
colui che subisce il dolo o la violenza, può in ogni caso chiedere l’annullamento del contratto, ma secondo
modalità e sulla base di presupposti diversi.

Può accadere che in alcuni casi vi sia divergenza tra voluto e dichiarato, nel senso che c’è la dichiarazione
ma non la volontà: è l’ipotesi di contratto concluso da un infante che ignora il significato delle parole, di
violenza fisica, di dichiarazione ioci o docenti causa, di riserva mentale, di errore ostativo (che cade sulla
dichiarazione o trasmissione). In particolare l’errore ostativo è stato assimilato dal legislatore all’errore
vizio sottoponendolo alla medesima disciplina, Art. 1433 c.c., proprio perché il legislatore ha dato rilevanza
alla dichiarazione più che alla volontà, per una maggiore tutela dell’affidamento del non errante.
 La dichiarazione emessa da un infante o per coazione fisica non è imputabile giuridicamente al
soggetto, mentre quella ioci o docenti causa è irrilevante: in questi casi il contratto è nullo per difetto di
accordo o di causa.

Diversa è invece l’ipotesi della simulazione, perché non vi è discordanza tra voluto e dichiarato, ma l’intera
vicenda fa capo alla volontà dei contraenti sia riguardo il contratto simulato che quello dissimulato.

La disciplina dei vizi della volontà riguarda solo le ipotesi in cui la volontà sussiste e non è ravvisabile
alcuna divergenza rispetto alla dichiarazione, ma tale volontà non si è formata correttamente per l’intervento
di fatti ed azioni che hanno influito sulla determinazione finale del contraente: la volontà dichiarata e la
volontà ipotetica non coincidono.

L’errore
L’errore, in presenza dei requisiti di legge, rende il contratto ANNULLABILE su istanza della parte che lo
impugna. L’errore può essere di due tipi:
1. errore vizio (o errore motivo): corrisponde ad una falsa rappresentazione della realtà che ha sviato il
soggetto e lo ha indotto a contrarre sulla base di una volontà non corrispondente alle sue effettive
intenzioni (es. chi acquista un oggetto di bronzo reputandolo d’oro); la dichiarazione è voluta, sia pure in
base ad una volontà difforme da quella ipotetica.

2. errore ostativo: cade sulla dichiarazione o trasmissione da parte della persona o ufficio che ne è stato
incaricato (es. errore di trasmissione telegrafica dovuto al fatto che il dichiarante scrive erroneamente il
testo della propria dichiarazione, oppure l’impiegato lo trascrive male); la dichiarazione è del tutto
divergente dalla volontà del soggetto.

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Dall’errore ostativo si distingue la falsa demonstratio, che consiste nell’indicazione erronea di una
persona o di un bene quando, tra l’altro, non vi è incertezza in ordine alla sua identificazione: tale
certezza rende l’erronea indicazione del tutto irrilevante.

La legge tutela l’errante quando l’errore sia:


a) RICONOSCIBILE: quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto o alla qualità dei
contraenti, un soggetto di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo, in quanto palese (Art. 1431 c.c.);
La ratio dell’Art. 1431, è quella di tutelare l’affidamento del terzo ed è per questo che la giurisprudenza
ritiene irrilevante il requisito della riconoscibilità quando l’errore sia comune alle parti, ovvero quando
l’errore abbia inciso sulla formazione della volontà del terzo cui le parti avevano deferito il compito di
determinare un elemento contrattuale.

b) ESSENZIALE: quando è tale da determinare la parte a contrarre, e riguarda ipotesi tipiche:


– la natura o oggetto del contratto
– l’identità o qualità dell’oggetto della prestazione
– l’identità o qualità dell’altra parte contraente
– trattandosi di errore di diritto, quando sia stato la ragione unica o principale del consenso: la
rilevanza dell’errore di diritto non viola il principio dell’ignorantia legis non excusat, in quanto sul
piano della corretta formazione della volontà, la legge va riguardata come un fatto giuridico
ogniqualvolta un soggetto si è indotto a contrarre ignorando una certa situazione esterna, configurata da
una norma che abbia avuto incidenza diretta ed immediata  in tal caso non si perviene ad una
disapplicazione normativa, bensì si evitano attraverso l’annullamento le conseguenze ulteriori che
deriverebbero dalla norma stessa, per il fatto che possa incidere negativamente sul processo volitivo.
È necessario, tuttavia, circoscrivere l’ambito di rilevanza dell’errore di diritto: l’errore sulla
denominazione o qualificazione giuridica del contratto è irrilevante, salvo che si risolva in errore di
fatto sulla natura del contratto.
Inoltre, non si può attribuire all’errore di diritto un ambito di operatività maggiore rispetto all’errore
di fatto: l’errore di diritto non solo dovrà essere determinante del consenso, ma dovrà essere essenziale
per la natura del contratto o per il profilo soggettivo o oggettivo, per cui il motivo individuale risulterà
di per sé irrilevante. Sarà invece rilevante, il motivo riconoscibile ed inscindibilmente legato al
contenuto del contratto che si conclude.
Al di fuori del collegamento con l’oggetto o il soggetto del contratto, l’errore di diritto è sempre
irrilevante.

L’errore di calcolo (Art. 1430 c.c.) dà luogo solo a rettifica, e non anche all’annullamento, in quanto
secondo la giurisprudenza, rileva solo come errore nelle operazioni aritmetiche ripercotendosi sul risultato
finale. L’errore di calcolo non deve essere determinante, perché altrimenti costituirebbe errore sulla quantità
e come tale comporterebbe l’annullabilità del contratto; ma ad ogni modo deve essere riconoscibile,
cosicché sarà irrilevante nel caso in cui il prezzo sia stato offerto senza alcuna specificazione
dell’operazione matematica.

La rettifica è un rimedio di cui può avvalersi solo l’errante e non anche la controparte. L’Art. 1432
stabilisce che la parte caduta in errore non può domandare l’annullamento del contratto se prima la
controparte non ha provveduto a modificarlo rendendolo conforme al contenuto programmato. La rettifica
costituisce applicazione del principio di conservazione del contratto e del principio di buona fede: la parte
caduta in errore può rifiutare la rettifica solo nel caso in cui, a causa di eventi sopravvenuti, possa riceverne
un pregiudizio.

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Dolo
Il dolo è ogni artifizio o raggiro con cui un soggetto induce un altro soggetto in errore, determinandolo a
porre in essere un negozio che altrimenti non sarebbe stato concluso o lo sarebbe stato a condizioni diverse:
si parla più precisamente di dolo contrattuale o negoziale, per distinguerlo dal dolo, quale elemento
psicologico che può caratterizzare il comportamento di un soggetto.

Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati dal deceptor sono stati tali che senza di
essi il deceptus non avrebbe concluso il contratto.

Il raggiro è ogni avvolgimento subdolo della psiche altrui tale da indurre in errore, mentre l’artificio è una
finzione a dare ad altrui una falsa percezione della realtà. Il dolo quindi vizia la volontà agendo
sull’intelligenza mediante l’inganno, e lede la libertà negoziale della vittima.
 tra raggiri e conclusione del contratto deve sussistere uno stretto NESSO DI CAUSALITÀ, mentre è
irrilevante lo scopo ulteriore che si prefigge il deceptor e l’eventuale mancanza di danno

Si distingue tra dolus bonus e dolus malus.


a) il dolus malus è propriamente quello che vizia il contratto e consiste nel raggirare un soggetto;
b) il dolus bonus, invece, consiste nella semplice esaltazione pubblicitaria, che di regola in ambito
commerciale si fa della propria merce; e poiché tutti possono valutare opportunamente tale pubblicità, il
dolus bonus non è considerato dolo in senso stretto e non comporta l’annullamento del contratto.

Il dolo può essere commissivo o omissivo, determinante o incidente.


– Il dolo commissivo ricorre quando l’induzione in errore è conseguente ad un comportamento attivo della
controparte o di terzi;
– Il dolo omissivo consiste nella menzogna, ossia l’induzione in errore attraverso una falsa affermazione,
o nella reticenza, cioè la omissione della comunicazione di una cosa vera;

– Il dolo determinante è quello senza il quale il negozio non si sarebbe concluso e determina
l’annullabilità del contratto con annessa la responsabilità precontrattuale dell’autore del dolo a risarcire
il danno;
– Il dolo incidente, invece, è quello senza il quale il negozio sarebbe stato ugualmente concluso ma a
condizioni diverse, per cui il contratto resta valido ma il contraente in mala fede è tenuto a risarcire il
danno.

Costituisce dolo, sempre che si accompagni ai raggiri, la reticenza, che consiste nel tacere circostanze che
avrebbero indotto la controparte a non contrattare e che dovevano essere chiarite in base al dovere di agire
secondo buona fede.

Nel caso del dolo, rilevano anche i motivi, che invece sono irrilevanti in casi di errore: i motivi
costituiscono nel dolo la spinta alla contrattazione, su cui incide il raggiro, con nesso di causalità. Pertanto,
la tutela del deceptus è più intensa rispetto all’errante, tant’è vero che alcuni negozi sono impugnabili per
dolo e non anche per errore: il comportamento del deceptor è di per sé un illecito che obbliga a risarcire il
danno, a prescindere dall’azione di annullamento.

Ai fini del risarcimento rileva anche il dolo del terzo, che usi raggiri per indurre una parte a contrarre con
un altro soggetto, ma l’annullamento può essere chiesto solo se i raggiri erano noti all’altro contraente.

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Violenza
La violenza, intesa come violenza morale, consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole, posta in
essere per indurre un soggetto a stipulare un contratto. Il male minacciato deve essere:
a) notevole, nel senso che la gravità del male deve essere valutata in astratto con riferimento ad una
persona sensata, allo scopo di evitare che un soggetto ragionevolmente equilibrato determinare un vizio
del consenso anche sotto minaccia irrisoria;
b) ingiusto, nel senso che generalmente l’ingiustizia attiene al mezzo utilizzato per la minaccia e può
essere determinata secondo i criteri generali sull’individuazione dell’illecito; ma deve anche essere diretto
alla persona o ai beni dello stesso contraente.

La violenza come vizio del volere si identifica nella COAZIONE PSICOLOGICA: si parla di vis
compulsiva, di violenza morale, per distinguerla dalla violenza fisica, che impedisce la stessa imputabilità
dell’atto al suo apparente autore, determinandone la nullità.

La violenza è causa di annullamento anche se esercitata da un terzo: in tal caso, a differenza del dolo del
terzo, è irrilevante se il contraente ne sia stato informato, mentre ciò che conta è esclusivamente il nesso di
causalità che deve sussistere tra violenza e conclusione del contratto.
Secondo l’Art. 1436 la violenza è causa di annullamento anche quando il male minacciato riguarda la
persona o i beni del coniuge del contraente, di un suo discendente o ascendente; se invece, il male
minacciato riguarda altre persone, l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente valutazione delle
circostanze da parte del giudice.
Non costituisce causa di annullamento il solo timore reverenziale, ossia quello che incute una persona a
causa della sua età, fama o per particolari rapporti personali.

L’Art. 1438 prevede l’annullamento del contratto anche nel caso in cui un soggetto minaccia di far valere
un proprio diritto, mirando a conseguire un vantaggio ingiusto, che si configura quando il fine ultimo
perseguito consiste nella realizzazione di un risultato diverso da quello conseguibile con l’esercizio del
diritto: l’ordinamento intende colpire la strumentalizzazione dell’esercizio del diritto, e non l’esercizio in sé.

11. LA SIMULAZIONE

Gli effetti tra le parti


La simulazione del contratto ha luogo quando le parti contraenti, d’accordo, pongono in essere
deliberatamente dichiarazioni difformi dal loro reale volere, nel senso che le parti pongono in essere un
negozio del quale non vogliono gli effetti, o comunque vogliono realizzare effetti diversi da quelli tipici del
negozio posto in essere  apparenza contrattuale creata intenzionalmente: vi è divergenza tra
l’apparenza creata concordemente dalla volontà delle parti ed il diverso nascosto volere dei soggetti, i quali
vogliono l’atto apparente ma non i suoi effetti.

La dottrina ha elaborato varie ricostruzioni sulla simulazione:


a) Secondo una prima impostazione, il fenomeno simulatorio consisterebbe in una divergenza tra volontà
e dichiarazione: le parti non vogliono produrre alcun effetto, oppure vogliono produrre effetti diversi
rispetto a quelli derivanti dalla dichiarazione.

b) In senso opposto, invece, si è sottolineato che la volontà delle parti mira a porre in essere l’intero
congegno simulatorio: non può dirsi che il negozio simulato non sia voluto, avendo la funzione di creare
l’apparenza  sussistono due volontà, distinte ma collegate, per cui gli effetti interni ed esterni del
regolamento contrattuale, essendo difformi sono disciplinati separatamente (Artt. 1414, 1415, 1416 c.c.).
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c) Secondo altra dottrina, la simulazione va spiegata sotto il profilo causale: il negozio simulato, infatti è
privo di causa, perché sul piano del concreto interesse perseguito, le parti hanno escluso la produzione di
ogni effetto, mentre il contratto effettivamente voluto (simulazione relativa) avendo una propria causa, è
valido ed efficace  secondo questa teoria, non si deve seguire la strada dell’incompatibilità tra la causa
tipica del negozio simulato ed intento effettivo delle parti, bensì bisogna considerare che il negozio
simulato e l’effettivo intento delle parti sono tra loro collegati, perché mirano ad un unico risultato.

Gli elementi della simulazione sono due:


1) contratto (simulato) posto in essere con tutte le formalità del caso
2) accordo simulatorio tra le parti destinato a rimanere segreto, con il quale si stabilisce la natura fittizia
del contratto posto in essere ed eventualmente si determina il contenuto del contratto realmente voluto.

Con riguardo alla natura negoziale, si è discusso se l’accordo simulatorio fosse di per sé idoneo a creare,
modificare o estinguere un rapporto obbligatorio. Accanto alla dottrina che sostiene che l’accordo sia una
mera dichiarazione di scienza, si pongono coloro che sostengono la natura negoziale dell’accordo: esiste un
collegamento tra accordo e negozio simulato, dove il primo mira ad eliminare o modificare gli effetti che il
secondo produce sul piano strutturale  si parla infatti di clausola accessoria del negozio.

Vi sono due forme di simulazione:


a) simulazione assoluta: ha luogo quando le parti pongono in essere un dato contratto, ma in realtà non
vogliono alcun tipo di contratto (es. simulazione della vendita di beni per sottrarli all’esecuzione forzata)
b) simulazione relativa: ricorre quando le parti stipulano un contratto simulato, ma in realtà ne vogliono
uno diverso, che copre il primo, detto contratto dissimulato, contenuto nelle contro dichiarazioni.

In caso di simulazione assoluta, il contratto simulato non produce effetti. Secondo la dottrina prevalente, il
negozio simulato sarebbe nullo nei rapporti tra le parti  in realtà non può parlarsi di nullità, perché uno
stesso negozio non può essere nullo tra le parti ed efficace per i terzi che non ne subiscano pregiudizio: si
parla allora di inefficacia originaria del negozio, per cui il negozio non produce effetti non solo tra le parti
ma anche nei confronti dei terzi, qualora la vicenda simulatoria arrechi loro pregiudizio. L’unica eccezione
è costituita dall’ipotesi di terzi in buona fede non danneggiati dall’accordo simulatorio, per cui il negozio
avrà un’efficacia relativa nei loro confronti.

In caso di simulazione relativa, invece, il contratto simulato non produce effetti, mentre il contratto
dissimulato, in quanto voluto, produce i suoi effetti se è lecito e redatto per iscritto, se la legge lo prevede.
Il negozio dissimulato non ha una propria autonomia, essendo legato al negozio simulato da un nesso di
compenetrazione: pertanto, i requisiti di sostanza e forma del negozio dissimulato, ai fini della sua
efficacia, devono essere rispettati anche dal negozio simulato.
 se il negozio dissimulato è nullo, è esclusa la possibilità di convertirlo in quello simulato, che non può
in alcun caso produrre nei rapporti tra le parti; così come è esclusa l’ipotesi di convalida o di esecuzione
volontaria.

La simulazione relativa, inoltre, può essere:


a) oggettiva, quando riguarda la natura del negozio (es. si simula la vendita di un bene oggetto di
donazione), o anche un suo elemento, come l’oggetto, il prezzo, un elemento accidentale.
b) soggettiva, in tal caso si parla anche di interposizione fittizia, che si verifica quando la parte
sostanziale del contratto è diversa da quella che appare e che invece presta solo il nome; l’adesione del

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terzo è necessaria, dovendo questi essere consapevole della funzione meramente figurativa del contraente
interposto, e manifestare quindi la volontà di contrarre con l’interponente.
 Talvolta, l’interposizione fittizia è presunta dalla legge, come nel caso delle disposizioni
testamentarie in favore di genitori, coniuge, discendenti di persona incapace a ricevere.
 L’interposizione fittizia si distingue dall’interposizione reale, che si verifica quando l’accordo è
sempre e solo bilaterale tra interposto ed interponente, con assoluta e totale estraneità del terzo
contraente  infatti tale figura negoziale è analoga al mandato senza rappresentanza, che obbliga il
mandatario al ritrasferimento in caso di acquisti immobiliari e fa acquistare immediatamente la
proprietà al mandante in caso di beni mobili.

Effetti rispetto a terzi


La simulazione determina in capo all’acquirente simulato una situazione di apparente titolarità, di cui egli
potrebbe approfittare alienando a terzi il bene di cui appare proprietario: questi terzi sono detti subacquirenti
o aventi causa dell’acquirente simulato. In tal caso sorge un conflitto tra subacquirente ed alienante
simulato, i quali cercheranno entrambi di far valere i propri diritti.
 Se tuttavia i terzi hanno acquistato in buona fede, intesa quest’ultima come totale ignoranza della
simulazione, la simulazione non è loro opponibile, per cui i terzi diventano effettivi titolari del bene e
l’apparente alienante può solo chiedere il risarcimento del danno all’apparente acquirente.

Rapporti con i creditori


La simulazione può produrre i suoi effetti anche nei confronti dei creditori del simulato alienante, che ad
esempio simula la vendita di un bene per sottrarlo all’esecuzione forzata, o nei confronti del simulato
acquirente, i quali non possono vantare alcun diritto sul bene oggetto di un’alienazione simulata, in quanto
in realtà tale bene non è entrato nella titolarità del soggetto  quest’ultimi sono tuttavia tutelati se hanno
compiuto atti di esecuzione, come il pignoramento, in buona fede.

In caso di conflitto tra due creditori chirografari, un creditore del simulato alienante pregiudicato,
nonostante il credito non sia liquido ed esigibile, ed un creditore del simulato acquirente, prevarrà il
creditore del simulato alienante se il credito è precedente all’atto simulato  perché questi, al momento
della nascita del rapporto obbligatorio, poteva far affidamento sull’esistenza del bene nel patrimonio del
debitore. Fa eccezione il caso dei beni immobili e beni registrati, per i quali si segue il criterio della
trascrizione (Art. 2652).
 Se il creditore del simulato acquirente ha un privilegio speciale, prevarrà sempre nei confronti del
creditore chirografario del simulato alienante, avendo acquistato un diritto specifico sul bene, salvo il caso
in cui ricorrano gli estremi dell’Art. 1415 (es. ipoteca costituita in favore di creditore in mala fede).
 Si discute, invece, sul caso del creditore avente privilegio generale, che nasce ex lege in favore di
certe categorie di creditori sull’insieme del patrimonio mobiliare del debitore, quando uno di tali beni sia
stato acquisito al patrimonio del debitore stesso simultaneamente  in tal caso il creditore del simulato
acquirente non è né chirografario, né è titolare di un diritto su uno specifico bene.

Ambito di applicazione
La simulazione può essere applicata nei contratti e nei negozi unilaterali, ma limitatamente agli atti
unilaterali destinati ad una determinata persona (Art. 1414 co. 3). In dottrina si sostiene che la norma si
riferisca anche ai negozi non recettizi, qualora esista un controinteressato ben individuato, potendo tra questi
e l’autore del negozio intercorrere un accordo simulatorio. Altri, invece, restringono l’ambito di

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applicazione della norma ai soli negozi unilaterali recettizi, in cui l’interessato sia non l’autore del negozio
bensì il destinatario.

Non è configurabile la simulazione della cambiale, per irrilevanza del rapporto sottostante per i terzi, né di
una società di capitali, in quanto si dà vita ad una autonoma persona giuridica, attraverso la quale conseguire
determinati risultati voluti. Anche per quanto riguarda gl’atti giuridici in senso stretto, deve escludersi la
possibilità della simulazione, perché in tal caso gli effetti sono ricollegati dalla legge automaticamente e
immediatamente al verificarsi dell’atto. Tuttavia, in alcuni casi la portata dell’atto, pur essendo non
negoziale, dipende dall’autore e quindi si ammette la simulazione (es. quietanza e confessione).

L’azione di simulazione
L’azione di simulazione ha natura di accertamento negativo dell’inefficacia assoluta del contratto simulato:
– in caso di simulazione assoluta  è imprescrittibile;
– in caso di simulazione relativa, occorre distinguere:
a) se c’è interposizione fittizia, poiché non si mira a far riconoscere gli elementi costitutivi di un
diverso negozio, ma ad accertare il vero contraente  l’azione è imprescrittibile;
b) se mira all’accertamento dell’eventuale nullità del negozio dissimulato  è imprescrittibile;
c) se invece mira a far valere il negozio dissimulato di per sé valido  la giurisprudenza ritiene che
l’azione di simulazione sia soggetta alla prescrizione ordinaria, decennale

Con riferimento ai mezzi di prova per agire in giudizio, occorre distinguere due ipotesi: nel caso in cui sia
una parte ad agire contro l’altra, per ottenere l’accertamento della simulazione e l’adempimento del
contratto dissimulato, occorre esibire la scrittura che documenta l’accordo simulatorio, in mancanza della
quale la simulazione può essere provata mediante confessione e giuramento, mentre testimonianze e
presunzione sono valide solo ai fini della liceità del contratto dissimulato.
 Invece, nel caso in cui è un terzo ad agire in giudizio per accertare la simulazione, è sempre consentito
il ricorso a qualsiasi mezzo e senza limiti, proprio perché è quasi impossibile per il terzo procurarsi l’atto
che documenta l’accordo simulatorio.

Il negozio fiduciario
Si parla di negozio fiduciario quando un soggetto si accorda (pactum fiduciae) a trasferire un diritto ad un
altro soggetto con l’obbligo per quest’ultimo di esercitarlo in maniera determinata e non altrimenti (es. un
soggetto, in periodo di persecuzioni politiche, trasferisce un bene con l’obbligo a carico del fiduciario di
ritrasferirgli il bene a semplice richiesta): consiste o nell’incarico di far godere ad altri il beneficio dell’atto
(fiducia cum amico), o nella prestazione di una garanzia reale (fiducia cum creditore); vi è comunque la
possibilità di abuso del fiduciario che potrebbe rifiutarsi di effettuare il ritrasferimento.
 La fiducia è diversa dalla simulazione assoluta, non producendosi l’effetto traslativo. I due istituti si
distinguono anche nel caso in cui nella simulazione assoluta il titolare apparente alieni il bene a terzi, i
quali se in buona fede faranno salvo il proprio acquisto, come avviene anche per i terzi acquirenti dal
fiduciario. In tal caso, però la buona fede non rileva perché il fiduciario è proprietario e la limitazione
derivante dal pactum fiduciae è inopponibile ai terzi.

Il fiduciante, in caso di inadempimento, può agire per l’esecuzione specifica della prestazione, se ne
ricorrono gli estremi trascrivendo la domanda, da notificarsi entro 10 anni dal rifiuto del fiduciario, per
ottenere il trasferimento coattivo del bene immobile (e prevalere su coloro che hanno trascritto
successivamente).

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L’atto traslativo del fiduciante al fiduciario ha lo scopo di permettere a questi di amministrare il bene per poi
ritrasferirlo, analogamente all’atto con cui il mandante fornisce al mandatario la provvista per gestire
l’affare, fermo restando che il fiduciario acquista la proprietà. Non c’è, però, trasferimento nella cd. fiducia
statica, che si distingue dalla fiducia dinamica perché il fiduciario è già titolare di una situazione attiva, che
con il pactum fiduciae, si obbliga a modificare.

Nel contratto fiduciario, la causa del contratto è leggermente diversa dallo scopo che le parti si
propongono di perseguire, si dice pertanto, che con il suddetto patto fiduciario, la causa ecceda i veri
obiettivi per i quali il negozio giuridico è stato posto in essere.

Il TRUST
La mancanza, nel diritto civile, di un sistema di norme equitative non è di ostacolo all’utilizzo del trust.
L’istituto trova anzi legittimazione all’ingresso nell’ordinamento giuridico italiano a seguito dell’adesione
dell’Italia alla Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985 resa esecutiva ed in vigore dal 1 gennaio 1992.

Il trust è un particolare tipo di contratto con cui il settlor (costituente) trasferisce, con atto inter vivos o
mortis causa, la proprietà di un bene ad un soggetto fiduciario, il trustee, il quale tuttavia non ne ha la piena
disponibilità, in quanto è vincolato da un rapporto di natura fiduciaria che gli impone di esercitare il suo
diritto reale a beneficio di un altro soggetto, detto appunto beneficiary (al quale saranno trasferiti in piena
proprietà i beni alla fine del trust), al quale appartiene il diritto di natura equitable.  Il diritto del
beneficiario nei sistemi di diritto civile non è un diritto reale, ma personale verso il trustee (non vi è nessuna
doppia proprietà sul bene in trust).
 I beni, mobili o immobili, trasferiti al trustee in forza del trust non possono essere venduti né dal trustee
né dal beneficiary, che potranno operare una vendita solo con la cancellazione del trust e il trasferimento a
loro della proprietà. I beni appartenenti a un trust non possono essere oggetto di pignoramento, né da parte
dei creditori personali del trustee né del beneficiary o di loro eredi.

Sono ormai numerose le sentenze di tribunali italiani di vario grado che riconoscono gli effetti del trust, con
particolare riguardo al c.d. trust interno, che presenta quale unico elemento di estraneità rispetto
all’ordinamento italiano la legge regolatrice, che deve essere necessariamente straniera (generalmente
inglese), stante la mancanza nell’ordinamento italiano di norme specifiche in materia.

Esempio
Tizio prepara una disposizione testamentaria che prevede le seguenti clausole:
– nomina trustee il proprio avvocato Caio;
– dispone che il figlio Sempronio riceva i beni al raggiungimento del 18° anno di età.
All’apertura della successione si crea quindi un trust: l’avvocato Caio diviene trustee, mentre Sempronio
diviene beneficiary. Tutti i rapporti giuridici vengono intestati a Caio, il quale diviene pertanto proprietario
degli immobili, intestatario dei conti bancari, e così via, mentre Sempronio ha, secondo le regole del trust
del modello inglese, la "equitable ownership"; secondo le regole giuridiche italiane, un diritto di credito nei
confronti di Caio, cioè il diritto di ricevere i beni in trust al compimento del 18° anno di età.
 Sempronio può godere dell’utilizzo dei beni e percepirne i frutti, mentre Caio -pur essendone
proprietario- non può disporne in alcun modo. Al raggiungimento del 18° anno da parte di Sempronio,
Caio gli cederà i beni, e Sempronio ne diverrà pieno proprietario.
 Ovviamente le disposizioni testamentarie prevedranno che Caio, professionista di fiducia del de cuius,
venga adeguatamente retribuito per l’amministrazione dei beni. Può essere previsto che i diritti di
godimento da parte di Sempronio siano adeguatamente limitati: ad esempio egli potrebbe poter ricevere

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solo un assegno di importo prefissato, mentre i frutti eventualmente eccedenti dovrebbero essere
reinvestiti da Caio.

Differenze tra trust e negozio fiduciario


Si dice comunemente che il trust sia l’equivalente anglosassone del nostro mandato fiduciario di diritto
continentale; ma le differenze sono molto profonde: nel mandato fiduciario infatti la proprietà dei beni
appartiene solo formalmente al fiduciario, che si obbliga ad obbedire a tutte le disposizioni del fiduciante,
ivi compreso l’eventuale ordine di restituzione degli stessi. Nel trust invece il trustee è pieno proprietario
del bene in trust vincolato nell’esercizio del proprio diritto dalle disposizioni contenute nell’atto di trust da
esercitare nell’interesse del beneficiary. Il trustee può alienare, permutare, dare a garanzia i beni in trust
(alle condizioni del disponente e se ciò è funzionale alle volontà espresse nell’atto di trust dallo stesso
disponente). Rispetto ad un pieno proprietario egli non può distruggere la cosa ("salva substantia rerum").
La piena proprietà del trustee giustifica l’uso dello strumento ai fini di protezione e pianificazione
successoria. Il contraltare della protezione del bene in trust è la compressione del diritto di proprietà subita
dall’apposizione di un vincolo a tutela di interessi riconosciuti legittimi. Il trust dà garanzia di tutela
giurisprudenziale ad un rapporto di fiducia che tipicamente è fuori dal mondo delle leggi.
12. L’INVALIDITÀ

Invalidità e inefficacia
L’estinzione del contratto avviene in tutti i casi in cui questo perde definitivamente la propria efficacia;
l’inefficacia può essere assoluta, nel senso che il contratto non produce effetti in capo ad alcun soggetto, o
relativa, ossia non produce effetti solo nei confronti di determinate persone; o ancora può essere originaria,
ad esempio la vendita sottoposta a condizione sospensiva, o successiva, che ha luogo quando un contratto
produce i suoi effetti ma questi per cause diverse vengono meno. Ancora, si distingue tra inefficacia
pendente o temporanea (es. negozio condizionato sospensivamente); inefficacia definitiva o permanente
(es. simulazione assoluta); inefficacia totale o parziale, a seconda dell’ampiezza del raggio d’azione.

L’inefficacia del contratto è distinta in due categorie:


a) l’inefficacia in senso stretto, che comprende tutte le ipotesi in cui la mancanza degli effetti derivi da un
fattore estrinseco, ovvero quando si verifica un’inettitudine transitoria del contratto a produrre i suoi
effetti (es. un contratto valido non produce i suoi effetti giacché è sottoposto a condizione sospensiva non
ancora verificatasi)  il negozio è valido ma per un fatto esterno non produce i suoi effetti.

b) l’inefficacia in senso ampio, che invece, riguarda tutti i casi in cui la mancanza di effetti deriva da un
fattore intrinseco come un vizio, che a sua volta può derivare:
 dalla mancanza nell’atto del minimo di elementi necessari alla sua esistenza, nel qual caso si ha la
figura dell’inesistenza;
 dal fatto che il negozio pur essendo giuridicamente esistente, è manchevole o viziato nei suoi
elementi o requisiti essenziali: in tal caso si ha la figura dell’invalidità. Il codice disciplina due
ipotesi di invalidità negoziale, la nullità e l’annullabilità, le quali regolano vicende diverse così
come sono diverse le conseguenze: se il negozio è nullo è del tutto inefficace, se invece è annullabile
produce effetti rimuovibili con una sentenza costitutiva con efficacia ex tunc tra le parti.

Il collegamento tra la fattispecie ed il fatto ulteriore che determina l’inefficacia, può essere:
a) collegamento strutturale: se il fatto ulteriore è un fatto impeditivo  si parla in tal caso di
inefficacia originaria del negozio, essendo gli effetti impediti fin dall’inizio.
Il collegamento può essere:
– necessario: quando la fattispecie non è intrinsecamente volta alla produzione degli effetti;

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– accidentale: quando la fattispecie è intrinsecamente idonea alla produzione degli effetti, come
nel caso del negozio condizionato sospensivamente.

b) collegamento funzionale: quando il fatto è sopravvenuto e trae con sé conseguenze giuridiche


proprie, che eliminano quelle già prodotte dalla fattispecie (non si tratta di un fatto meramente
impeditivo)  in tal caso l’inefficacia è successiva
Anche il collegamento funzionale può essere necessario (es. risoluzione, rescissione, revoca dell’atto
di disposizione) o accidentale (es. condizione risolutiva o termine finale).

Diversa è l’inesigibilità che si configura quando il creditore non può efficacemente pretendere
l’adempimento di un’obbligazione anche se nata da un contratto valido ed efficace. L’inesigibilità si
atteggia alla stessa stregua della prescrizione.

La nullità
Nel codice civile manca una definizione ma il capo XI, titolo II libro IV prevede il regime ad essa
applicabile. L’atto nullo è improduttivo di effetti per un vizio strutturale. Si discute se questa regola
tolleri eccezioni.
 In caso di risposta positiva si parla di qualificazione negativa,in caso di risposta negativa si parla di
inqualificazione perché non c’è nulla di giuridicamente rilevante. L’ espressione qualificazione è
contraddittoria perché il termine qualificazione rimanda alla recezione dell’atto dal piano sociale al piano
giuridico perciò già espressione autonoma di qualificazione positiva. Avendo il negozio giuridico
rilevanza sociale nel momento in cui è dichiarato nullo in realtà il negozio non perde la sua rilevanza ma
si nega la sua realizzazione. Un negozio nullo è sempre un negozio, rimane rilevante sul piano sociale.
Si parla invece di negozio inesistente quando non ha alcuna rilevanza sociale.

Sul piano concettuale, un negozio nullo è inqualificato e dunque irrilevante sul piano giuridico. Le
caratteristiche di irrilevanza e di inqualificazione sono attribuite dalla dottrina della nullità, intesa come
qualificazione negativa al negozio inesistente. Si ha inesistenza quando il negozio è inidoneo a produrre
effetti.

Cause di nullità  L’ Art. 1418 c.c. dispone che il contratto è nullo quando:
– sia contrario a norme imperative;
– se presenti un difetto strutturale o funzionale (manchi degli elementi essenziali causa, forma di cui
all’Art. 1325; per illiceità della causa o dei motivi, ecc);
– in caso di espressa previsione normativa di nullità legislativa.

Per quanto riguarda il difetto causale, ciò che può far difetto non è la causa ma il tipo contrattuale.
L’illiceità discende da un giudizio di disfavore normativo: ossia se è contrasto con una norma imperativa,
l’ordine pubblico o il buon costume. L’ipotesi di illiceità va distinta dalla generica illegalità, che si ha
quando il contratto viola norme imperative secondo quanto previsto dall’Art. 1418 (nullità virtuale). In
effetti vige una distinzione tra nullità testuale, quella prevista dalla norma, e nullità virtuale, appunto quella
che si ricava dalla ratio della norma imperativa violata pur non essendoci espressa previsione.

Tale distinzione porta alla contrapposizione tra generica illegalità e specifica illiceità. L’illiceità porta
sempre alla nullità al contrario della legalità. Dalla violazione di una norma imperativa deriva la nullità
quando la norma tutela interessi generali. La distinzione tra illegalità e illiceità è molto importante in
materia di contratto di lavoro per stabilire l’applicabilità dell’Art. 2126 ma non in caso di assunzione di
dipendenti pubblici.

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Una classificazione delle nullità non è possibile, in quanto esse sono espressione del potere legislativo di
comminare la nullità ogni qual volta vi sia la violazione di una norma imperativa che tuteli un interesse
rilevante. Ad esempio, la giurisprudenza ha ritenuto nullo, a tutela della salute, il contratto di vendita di
caffè, senza indicazione della scadenza, ed al contrario valido, il contratto con cui si pongono in commercio
uova da cova senza i dati indicati dalla l. 66/356 (non essendo la legge preordinata alla tutela generale della
salute pubblica, ma solamente al razionale e controllato svolgimento della produzione e del commercio).
– Non si ricorre alla nullità quando la legge assicura l’effettività della norma imperativa con la previsione
di rimedi diversi di natura penale o amministrativa ecc. Il contratto è nullo anche in altri casi
espressamente previsti dalla legge (Artt. 1354 co 2 e 1355).
– Le clausole contrattuali nulle per contrarietà a norme imperative, in caso di successiva abrogazione delle
norme stesse, non sono suscettibili di reviviscenza, salvo che la legge non operi retroattivamente
incidendo sulla qualificazione degli atti compiuti.

Si ritiene, invece, possibile la nullità sopravvenuta che consegue ad una mutata valutazione normativa
relativa ai negozi ad effetti differiti o sospesi da una parte e di durata dall’altra, operando ex nunc, e dunque
sugli effetti futuri. Nel primo caso perché gli effetti non si sono ancora prodotti, nel secondo caso per via
analogica. Però parlare di nullità sopravvenuta è una contraddizione perché la nullità, riguardando l’atto,
non può che essere originaria.

La disciplina della nullità del contratto si caratterizza per il rigore delle norme applicate, che mirano ad
assicurare effettiva tutela agli interessi generali. L’Art. 1421 c.c. prevede che, salvo diversa disposizione di
legge, può far valere la nullità chiunque vi abbia interesse (legittimazione assoluta), essendo tutelati interessi
superindividuali, e il giudice al quale i privati si siano rivolti per far valere quanto pattuito. Il giudice può
rilevarla d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, anche contro la volontà delle parti.
 Ciò deve avvenire nella controversia promossa per far valere i diritti che presuppongono la validità del
contratto, nel rispetto di quel potere-dovere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni
dell’azione. Il giudice dovrà decidere nei limiti della domanda delle parti e sulla base dei fatti dalle stesse
allegate. Il giudice può rilevarla di ufficio in via incidentale anche quando la parte chiede l’annullamento,
la risoluzione o la rescissione del contratto perché non vi sono i presupposti per richiedere la nullità.

L’azione per far valere la nullità di un atto è imprescrittibile (Art. 1422) . Chiunque, legittimato ad agire,
data la natura degli interessi tutelati, può far valere la nullità in ogni momento, con un’azione di
accertamento che porti il giudice a pronunciare una sentenza dichiarativa di nullità.
La norma fa salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione, ciò che
presuppone che il contratto, anche se nullo, sia stato eseguito.
a) Quanto all’usucapione, matura quell’ordinaria ma non quella abbreviata. Per la prima basta il possesso
protratto nel tempo e il titolo nullo seguito da consegna per determinare l’impossessamento. Per la seconda
è necessario che vi sia un titolo valido ed efficace.
b) Le azioni di ripetizione sono previste dall’Art. 2033,che stabilisce che in caso di contratto nullo, se sia
stato ugualmente eseguito, ciascuna delle parti deve restituire quanto indebitamente ricevuto (solutio
indebiti). La prescrizione è decennale e si discute se essa inizia a decorrere dalla sentenza o dal pagamento.
Secondo la giurisprudenza però l’azione di ripetizione della prestazione eseguita sulla base di un contratto
nullo, non potrebbe essere iniziata qualora non sia possibile una restituzione di ciò che è stato prestato e
ne conseguirebbe che dovrebbe restare ferma anche la controprestazione.

La disciplina della nullità sancisce l’insanabilità del contratto nullo,ossia non consente che il contratto che
nasce nullo possa diventare valido, o si possa procedere ad una convalida mediante esecuzione, salvo
diversa disposizione di legge (Art. 1423). La più importante eccezione è prevista dall’Art. 799, che
disciplina la conferma della donazione nulla: tale impostazione è da respingere in quanto si parla di
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conferma e non di convalida. La conferma presuppone l’identità soggettiva tra autore della convalida e
parte del contratto convalidato, invece in caso di donazione nulla la legittimità a confermare spetta non al
donante (che può solo convalidare l’atto) ma ai suoi eredi o aventi causa dopo la morte.
Neanche il matrimonio putativo può essere considerata eccezione sul piano della pretesa efficacia dell’atto
nullo perché innanzitutto non può essere considerato un contratto, e poi perché gli effetti sono ricollegati
non all’atto nullo ma alla più complessa fattispecie formato dall’atto nullo, dalla esecuzione e dalla buona
fede.

Si parla di sanatoria anche nell’ipotesi di trascrizione della domanda di nullità (Artt. 2652 n.6 e 2690 n.3)
nel contesto della pubblicità sanante. Ma tali norme regolano i conflitti con i terzi e non i rapporti tra le parti
e riguardano la circolazione di beni immobili. Per cui in nessun modo il contratto che è nullo tra le parti, può
produrre di per sé effetti.

Nei confronti dei terzi, al fine di tutelare e garantire la certezza dei traffici, qualora un soggetto abbia
acquistato con contratto valido un bene immobile o mobile registrato da un altro soggetto, che
precedentemente lo abbia acquistato con contratto nullo, l’originario venditore non può esperire l’azione di
nullità nei confronti del sub acquirente:
a) se questi avrà agito in buona fede ignorando la nullità del primo contratto;
b) se avrà, altresì, trascritto il proprio acquisto prima della domanda di nullità e siano trascorsi 5 anni in
casi di acquisto di beni immobili, o 3 per beni mobili registrati, tra la trascrizione della domanda e la
trascrizione dell’atto impugnato che ha valore costitutivo. Ma se la trascrizione sia stata successiva,
allora il terzo subacquirente potrà opporre l’usucapione anche abbreviata. Ovviamente si tratta di una
norma a carattere eccezionale, per cui la trascrizione della domanda non ammette equipollenti.

Nullità protettive. Lo sforzo che ha accomunato dottrina e giurisprudenza è stato quello di sistematizzare le
regole della nullità in modo da riconoscere unità logica alla figura e permettere una corretta ed uniforme
applicazione della disciplina. I principi della nullità nel codice sono più volte stati derogati da leggi speciali
che sono aumentate prevedendo non più solo la tutela di interessi superindividuali ma anche la tutela di
interessi particolari. Tra tali interessi meritevoli di tutela vi sono quelli dei contraenti che per la loro
condizione di strutturale debolezza sul mercato subiscono l’abuso contrattuale degli altri contraenti più forti.
Per una parte della dottrina la nullità va dunque qualificata come relativa, anche quando la legittimazione
del solo consumatore non è prevista dalla legge con esclusione dell’intervento ex officio del giudice ma con
imprescrittibilità e insanabilità. Alla base di questa tendenza vi è innanzitutto la necessità di adeguarsi alle
modificazioni economico-sociale della realtà e poi soprattutto l’esigenza di creare condizioni di parità
contrattuali tra le parti. Esempi di legittimazione relativa espressa si ritrovano in materia di intermediazione
finanziaria,di contratto di vendita di immobile in costruzione,di contratto di assicurazione. La tutela però è
comunque predisposta nell’interesse collettivo (vedi codice consumo,ecc.)

Nullità parziale. La nullità può essere totale o parziale a seconda che il vizio che determini la nullità
colpisca clausole essenziali o secondarie del contratto. Nel primo caso si ha necessariamente la nullità totale
del contratto. Nel secondo caso, invece, bisogna distinguere se le clausole viziate siano state essenziali alla
conclusione del contratto, e quindi se le parti non avrebbero concluso quel contratto in assenza di tale
clausole. Disciplina applicata anche in caso di contratti collegati tra loro per cui la nullità dell’uno può far
cadere anche l’altro. Perciò bisogna soffermarsi sul momento della conclusione del contratto e osservarlo in
maniera oggettiva, valutando l’interesse e l’utilità del contratto stesso,dal momento che la nullità di una
clausola viziata non si estende al resto del contratto qualora le altre clausole siano favorevoli. Perciò,
qualora la clausola nulla non sia stata decisiva per la conclusione del contratto, non si potrà avere la nullità
dell’intero negozio se senza di essa,questo potrà produrre comunque i suoi effetti.

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Qualora si intenda dimostrare che vi sia un condizionamento reciproco delle pattuizioni è necessario darne
la prova libera che spetta a tutti i contraenti o agli interessati, previa comunicazioni agli altri. Nel dubbio il
giudice dovrà optare per la nullità parziale.
Ai sensi dell’Art. 1419 se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative non si avrà la
nullità del contratto. Si tratta di una norma di carattere tecnico-ricostruttivo che permette la sostituzione a
prescindere dall’intento condizionante. Questa norma si affianca alla norma previsto dall’Art. 1339 che
determina anch’essa la sostituzione, ma attiene alla costruzione del regolamento contrattuale. Ex Art. 1420
in caso di contratti con più di 2 parti,qualora vi sia una nullità che colpisce una sola delle parti, non si avrà la
nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa sia stata essenziale alla conclusione del contratto.

La legge consente (Art. 1424) la conversione del contratto nullo in un contratto diverso del quale contenga i
requisiti di sostanza e di forma. Ciò è possibile qualora la nuova fattispecie permetta comunque di
raggiungere lo scopo perseguito dalle parti e non vi sia una volontà contraria dei contraenti. Si parla di
conversione sostanziale che opera in riferimento al contenuto in contrapposizione a quella formale riferita ai
casi in cui un atto possa rivestire più forme. La conversione opera automaticamente,non è necessario che le
parti diano il loro assenso. Unico presupposto implicito sia l’ignoranza delle parti circa la nullità del
contratto al momento della conclusione.
 Sia la conversione che la sostituzione trovano la loro ragion d’essere nel principio di conservazione del
contratto secondo il quale occorre sempre cercare di bilanciare l’invalidità del contratto con regole che,per
quanto possibile,assicurino la stabilità delle situazioni giuridiche che si sono create e sulle quale i terzi
abbiano fatto affidamento.
 La giurisprudenza non pone limiti alla conversione sulla base dei tipi negoziali ma solo sulla base della
struttura,escludendo la possibilità di una conversione di un contratto in un negozio unilaterale.

L’Annullabilità
Il contratto può nascere privo di vizi strutturali ma in un momento successivo può presentare diversi vizi che
attengono alla consapevolezza e volontarietà dell’atto. L’annullabilità è prevista in ipotesi tassative:
a) per mancanza della capacità di agire delle parti;
b) per presenza di vizi della volontà (dolo,errore e violenza);
c) in altre ipotesi previste dalla legge (es: conflitto di interessi nella rappresentanza,la contrattazione del
rappresentato con se stesso).

Al contrario della nullità, l’annullabilità è prevista al fine di tutelare interessi individuali e può essere
domandata solo dalla parte interessata all’eliminazione degli effetti del contratto prodottisi (legittimazione
relativa). Il giudice non può intervenire ex officio. L’ annullabilità presuppone l’inconsapevolezza rispetto
ai vizi dell’atto. L’ Art. 1425 prevede l’ipotesi in cui l’annullabilità del contratto è comminata nel caso in
cui una delle parti sia incapace legalmente di contrarre. Il contratto non è annullabile qualora il minore abbia
con raggiro occultato la propria età (Art. 1426).

Vi sono ipotesi normative di legittimazione assoluta con l’attribuzione del potere di impugnare l’atto a
chiunque abbia interesse. Ad esempio l’interdizione legale (Art. 1441),che non è un istituto posto a tutela
dell’incapace ma è una sanzione prevista dall’ordinamento che perciò allarga la legittimazione parlando così
di annullabilità assoluta.

Può il destinatario di una dichiarazione annullabile respingerla per impedire che si producano i suoi effetti?
1) Chi propende per la soluzione positiva ritiene sia inevitabile, perché se non rifiuta il destinatario dovrà
subire l’attesa dell’azione di annullamento.

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2) Chi invece propende per la soluzione negativa ritiene che, essendo il giudice ad esercitare il potere di
annullamento con sentenza costitutiva, il destinatario non può eliminare la dichiarazione. Il destinatario
non può neanche ridurre il periodo di incertezza con una interpellatio al dichiarante, ossia con la
richiesta dell’oblato, consapevole dell’annullabilità dell’atto, di sanare il vizio.

Infatti, in tal caso, il silenzio del dichiarante varrebbe come perdita dell’azione, però ciò può derivare dalla
convalida che deve essere espressa o per fatti concludenti ma non può essere basata sul silenzio. Tuttavia
il potere di interpello potrebbe creare una situazione di apparenza e di affidamento che legittima, in caso di
esercizio successivo dell’azione, una eccezione basata sull’abuso del diritto.

Altro elemento di differenziazione tra la nullità e l’annullabilità è rappresentato dalla prescrizione, infatti
mentre l’azione di nullità è imprescrittibile, l’azione di annullamento si prescrive in 5 anni che decorrono, di
regola, dalla conclusione del contratto. In caso di vizio della volontà o di incapacità legale il termine risulta
più lungo perché inizia a decorrere dal giorno in cui viene scoperto l’errore o il dolo, è cessata la violenza o
è cessato lo stato di interdizione o di inabilitazione o il minore ha raggiunto la maggiore età.

La giurisprudenza riconosce effetto interruttivo solo alla domanda giudiziale e non a qualsiasi atto
stragiudiziale di messa in mora perché il diritto all’annullamento è un diritto potestativo, che non prevede
dal lato passivo di un obbligato la possibilità di richiedere l’adempimento di una prestazione. Qualora il
contratto non abbia ricevuto esecuzione oltre 5 anni dalla sua conclusione l’annullabilità può essere
opposta dalla parte convenuta per l’esecuzione del contratto anche quando è prescritta l’azione per farla
valere.

L’azione di annullamento è costitutiva perché elimina ex tunc gli effetti del contratto prodottisi a
differenza della nullità che è meramente dichiarativa. Data la retroattività della sentenza vi è identità
funzionale inter partes tra il contratto nullo e il contratto annullato. Se il contratto annullato ha avuto
esecuzione viene riconosciuta l’azione di ripetizione. Se è annullato perché concluso per incapacità di uno
dei contraenti, questi non è tenuto a restituire la prestazione ricevuta salvo che la prestazione sia a proprio
vantaggio.

L’annullamento, che non dipende da incapacità legale, non pregiudica i diritti dei terzi di buona fede
acquistati a titolo oneroso , salvi gli effetti di trascrizione della domanda di annullamento (Art. 1445). Il
regime della trascrizione è in linea generale quello della trascrizione della domanda di nullità. L’unica
differenza sta nel caso in cui l’acquisto del terzo è avvenuto a titolo oneroso e il motivo dell’annullabilità
non sia l’incapacità legale. In questo caso il terzo di buona fede fa salvo il proprio diritto se trascrive l’atto
di acquisto prima della trascrizione della domanda di annullamento.

La parte cui spetta l’azione di annullamento potrebbe preferire la conservazione del contratto. Il legislatore
ha perciò previsto la convalida. La convalida (Art. 1444 c.c.) può essere espressa o tacita. La convalida
espressa è un negozio giuridico, unilaterale e non recettizio, a carattere accessorio con contenuto tipico. La
legge prevede che esso deve contenere la menzione del contratto,l’indicazione del motivo di annullabilità e
la dichiarazione che si intende convalidarlo. La convalida presuppone che il negozio viziato sia già venuto
ad esistenza.
Si discute sulla recettizietà dell’atto. L’atto è una rinunzia all’azione perché non si producono nuovi effetti,
ma si stabilizzano quelli già prodottisi e la rinunzia ha carattere abdicativo. Per quanto riguarda la forma vi
è una contrapposizione tra chi ritiene sia la stessa del contratto da convalidare, per relationem (Gazzoni),
altri (Bianca) ritengono sia libera, altri ancora sempre scritta (Santoro – Passarelli). Bisogna perciò
distinguere se l’atto è integrativo, volto a sostituire l’elemento viziato del contratto,dovrà avere la forma di
questo. Se invece l’atto è in realtà una rinunzia all’azione di annullamento allora la forma sarà libera. Se
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invece si fa attenzione alla dizione normativa secondo cui la convalida dovrà contenere la menzione del
contratto,del vizio e la dichiarazione di convalidare,si potrebbe sostenere la necessità di una forma scritta.

La convalida tacita si ha quando il contraente, al quale spetta l’azione di annullamento, ha dato volontaria
esecuzione al contratto conoscendo il motivo di annullabilità. Per quanto riguarda la sua natura si parla di
negozio di attuazione o di atto reale (operazione). Per esecuzione del contratto si intende l’adempimento
dello stesso. La giurisprudenza amplia tale concetto e vi fa rientrare anche l’accettazione dell’altrui
prestazione e l’aver compiuto un negozio incompatibile con l’intenzione di esperire l’azione di
annullamento.

Il codice attribuisce al contraente nei confronti del quale è stata proposta l’azione di annullamento per errore
la possibilità di inibirne gli effetti ricorrendo alla rettifica (Art. 1432). La rettifica è un negozio unilaterale a
carattere accessorio e recettizio. La parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se l’altra
offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità contrattuali con cui l’altra intendeva
concludere. Questo però se l’attore non abbia subito un pregiudizio dall’errore determinata dall’esercizio
dell’azione. La rettifica non da luogo ad un nuovo contratto, ma ad un mutamento in fase esecutiva della
prestazione da eseguire, che è quella che l’errante avrebbe dedotto al fine di perseguire il proprio fine se non
fosse caduto in errore,e non quella dedotta in contratto.
 Viene così meno la possibilità di esperire l’azione di annullamento perché non c’è più danno per
l’errante e non è possibile la convalida essendo stato eliminato il vizio. Si tratterà di una gara contro il
tempo, l’errante così avrà la possibilità di eliminare il contratto in radice ovvero di convalidarlo
consolidando i suoi effetti e l’altra parte potrà bloccare entrambe le iniziative, notificando
tempestivamente la rettifica. La rettifica non è applicabile nei casi di dolo e violenza.

In caso di contratto plurilaterale si applica la stessa disciplina della nullità. Si discute se si possa parlare di
annullabilità parziale. La dottrina favorevole, che ravvisa un’identità funzionale tra il contratto nullo e
annullabile,pone come limite unico la divisibilità dell’oggetto del contratto.

13. LA RESCISSIONE

La natura del rimedio rescissorio è controversa in dottrina. Ci si chiede se il contratto rescindibile sia
invalido, quindi se la rescissione sia una forma di invalidità, analoga all’annullabilità, per vizio del consenso
analogo alla violenza morale.

Gazzoni sostiene che la disciplina della rescissione è diversa dall’annullabilità, la base comune si riscontra
solo un due caratteristiche di fondo:
1. prescrittibilità, peraltro con termini diversi.
2. legittimazione relativa.

Inoltre è da notare che la rescissione è un rimedio eccezionale, infatti come principio generale
l’ordinamento non si preoccupa del contenuto squilibrato di un contratto, se non c’è vizio della volontà.
Inoltre la rescissione riguarda solo i contratti sinallagmatici. Il rimedio della rescissione si applica, inoltre,
a due sole ipotesi: stato di pericolo e stato di bisogno.

L’Art. 1447 stabilisce che: “il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per
la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona
può essere rescisso su domanda della parte che si è obbligata”.
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Il rimedio della rescissione è posto a tutela dell’equilibrio della contrattazione, attesa la condizione di
menomazione in cui si trova un contraente. I requisiti richiesti sono:
1. conoscenza dello stato di pericolo da parte dell’altro contraente.
2. condizioni inique.

Possiamo prendere come esempio il contratto di salvataggio concluso da chi deve salvare un proprio
familiare rimasto bloccato in un rifugio alpino. Tale contratto in sé per sé considerato, è voluto dal
contraente in stato di pericolo, perché è lo strumento per uscire da tale condizione, ma ciò che può essere
non voluto è il contenuto del contratto. Il vizio, infatti, attiene al profilo dell’iniquità, che rileva in
relazione all’assenza di libertà di trattativa.
In caso di incapacità di intendere e di volere, ad esempio, è sufficiente la mala fede dell’altro contraente
per annullare il contratto, infatti l’eventuale grave pregiudizio è solo un elemento presuntivo di tale mala
fede (Art. 428 2° comma).

Lo stato di pericolo coincide in buona sostanza con lo stato di necessità. Esso deve essere:
1. attuale, già verificatosi.
2. deve riguardare persone e non cose o beni.

Stato di pericolo e di necessità si differenziano sul piano funzionale:


• Lo stato di necessità è causa di esclusione dell’antigiuridicità dell’atto illecito, quindi esonera l’autore
dell’atto dall’obbligo risarcitorio, dovendo corrispondere solo un’indennità.
• Lo stato di pericolo spinge il soggetto a contrattare a condizioni inique, a tutto vantaggio del terzo.

L’Art. 1447 non chiede che il pericolo sia inevitabile, ne che esso non dipenda dal contraente che lo subisce,
né che vi sia proporzionalità tra il comportamento di costui e il pericolo.

Il pericolo però deve essere:


1. grave
2. causa efficiente della contrattazione, nel senso che la parte deve essere convinta di trovarsi di fronte
all’alternatività tra subire il danno o stipulare il contratto.

In dottrina c’è chi ritiene che anche il convincimento solo supposto (c.d. putativo) in ordine all’esistenza del
pericolo conduca alla rescissione, soprattutto quando l’altro contraente conosce la putatività. Altra parte
della dottrina ritiene che in questo caso si dovrebbe applicare l’Art. 1337 o considerare il contratto nullo per
inutilità della prestazione.

Oltre ai presupposti oggettivi, si richiede la parte abbia assunto obbligazioni a condizioni inique. In ordine
all’individuazione dell’iniquità si rilevano due teorie contrastanti:
– Teoria dominante: l’iniquità va identificata con la sproporzione tra le prestazioni, quindi, in termini
oggettivi e tecnici.
– Altra teoria: va valutata sul piano sociale ed etico, senza avere riguardo del valore economico
dell’azione di salvataggio, la quale, di per sé, non sembra suscettibile di una valutazione economica,
soprattutto se si pensa che essa può coincidere con una scalata di una montagna da parte di una guida
che deve soccorrere un alpinista bloccato su di un ghiacciaio.

In ogni caso il giudice, nel pronunciare la rescissione, può, secondo le circostanze, assegnare un equo
compenso all’altra parte per l’opera prestata. Si tratta di una valutazione discrezionale che ha ad oggetto il
valore economico della prestazione.
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L’Art. 448 c.c. fa riferimento ad un’altra ipotesi di contratto rescindibile e stabilisce che “se vi è
sproporzione tra le prestazioni di una parte e quelle dell’altra e la sproporzione è dipesa dallo stato di
bisogno di una delle due, della quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può
domandare la rescissione del contratto”.

In ogni caso la rescissione non è ammessa se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione
eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo in cui il contratto fu concluso, inoltre essa deve
perdurare fino al tempo in cui l’azione è proposta. Il vizio va ravvisato nello squilibrio creatosi nel
sinallagma, frutto dell’approfittamento di un contraente nei confronti dell’altro.

Non è ammessa la rescissione nei contratti aleatori, essendo connaturata a tali contratti la possibilità, legata
alla sorte, che nasca un vantaggio sproporzionato a favore di una parte, nei negozi e nei contratti unilaterali
e nemmeno nei contratti di società, in quest’ultimo caso perché per Gazzoni è un contratto con commissione
di scopo, quindi anche se c’è sproporzione, la rescissione non è applicabile.

I presupposti per l’azione di rescissione sono:


1. la lesione ultra dimidium, cioè il valore della prestazione deve essere oltre il doppio del valore della
controprestazione.
2. lo stato di bisogno della parte danneggiata, che va inteso non come assoluta indigenza o incapacità
patrimoniale, ma come situazione di difficoltà economica, anche transitoria.
3. l’approfittamento dello stato di bisogno, che non consiste necessariamente in un comportamento
attivo, ovvero in un’iniziativa fraudolenta della parte, infatti, è sufficiente la consapevolezza del vantaggio
patrimoniale che si trae dalla situazione di bisogno della controparte.
Esempio: Tizio, trovandosi in gravi difficoltà economiche, svende i propri beni per realizzare denaro e
Caio, consapevole della condizione di bisogno di Tizio, ne approfitta offrendo un prezzo irrisorio (inferiore
di oltre la metà rispetto al valore di mercato: “ultra dimidium”).

Nonostante sia l’Art. 1447 e l’Art. 1448 menzionino solo la persona del contraente, lo stato di bisogno e lo
stato di pericolo possono riguardare anche i familiari o altre persone. Contraente può anche essere una
società o l’eredità giacente, perché è rilevante, nello stato di bisogno, non lo stato psicologico del curatore,
ma l’assenza di liquidità patrimoniale.

Lo stato di bisogno può consistere anche in una semplice difficoltà economica o nella carenza di liquidità
transitoria e può essere stato causato dallo stesso contraente, purché sia effettivo o non soltanto putativo,
infine deve essere stato determinante per la contrattazione, nel senso dell’esistenza di un nesso di causalità
psicologica tra stato di bisogno e decisione di contrarre, che a sua volta deve presentarsi come necessaria.

Lo stato di bisogno e quello di pericolo si distinguono in base alla natura degli interessi, il primo riguarda
interessi patrimoniali, il secondo attiene ad interessi personali. In merito al concetto di approfittamento:
– Alcuni ritengono che sia sufficiente la conoscenza dello stato di bisogno.
– Altri sostengono che sia necessaria l’intenzione specifica di avvantaggiarsi a spese dell’altro contraente.
– La giurisprudenza ritiene che sufficiente il contegno passivo di chi si limita a mantenere ferma
un’offerta lesiva.

Lo squilibrio tra le prestazioni va verificato sulla base di accertamenti oggettivi, facendo riferimento al
valore delle prestazioni al momento della conclusione del contratto e riguarda sia la prestazione principale
che quelle accessorie e le varie modalità. I valori presi in considerazione saranno quelli di mercato,
escludendo qualsiasi rilevanza del valore personale ed affettivo.
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La lesione deve perdurare fino a quando la domanda è proposta, quindi, potrebbe venire meno
successivamente alla conclusione del contratto in seguito ad un incremento del valore del bene ricevuto dal
leso o da un decremento del valore di quello ceduto, in termini reali e non per sopravvenuta svalutazione
monetaria.

La disciplina della rescissione è del tutto peculiare, anche se per alcuni versi è analoga a quella
dell’annullabilità. Il contratto rescindibile produce effetti provvisori, i quali, però, si consolidano a seguito
della prescrizione dell’azione, essendo inammissibile un atto di convalida, al contrario dell’annullamento.

Il divieto di convalida è importante per distinguere le due figure. La differenza trova il suo fondamento nel
fatto che la rescissione è un mezzo di tutela dell’equilibrio oggettivo del contratto sotto il profilo dell’equità.
L’inammissibilità della convalida comporta anche l’inammissibilità della rinunzia all’azione di rescissione.

La transazione è:
– Secondo la DOTTRINA vietata, perché comporterebbe comunque una rinuncia.
– Secondo la GIURISPRUDENZA questa comporta un contratto del tutto autonomo rispetto a quello
rescindibile.
Se si considera che il contratto rescindibile può essere modificato dal contraente non leso con una sua
offerta, finalizzata a ricondurre il contratto ad equità, la transazione, considerata come riconduzione
convenzionale del contratto ad equità, sembra ammissibile.

Mentre la rescissione si prescrive in 1 anno, l’annullamento si prescrive in 5 anni. La brevità del termine di
prescrizione della rescissione può essere superato quando il comportamento dell’altro contraente integra gli
estremi del reato, ciò accade con riferimento all’usura. La rescissione e l’usura differiscono in base ai
presupposti, infatti, l’usura si configura a prescindere dallo stato di bisogno e dell’approfittamento, che
costituisce solo un’aggravante quando, in presenza di condizioni di difficoltà economica e finanziaria, c’è,
sotto qualsiasi forma, uno scambio di danaro o altra utilità con interessi o altri vantaggi usurai.

Il contraente contro cui è domandata la rescissione la può evitare offrendo una modificazione, non
necessariamente pecuniaria, del contratto che sia sufficiente a riequilibrare il sinallagma, senza che sia
rilevante la volontà dell’altro contraente.

L’offerta è, infatti, un atto unilaterale recettizio che, però, ha dubbia natura:


– Processuale: eccezione in senso sostanziale, con cui il convenuto blocca l’azione dell’attore (offerta di
modificazione proposta solo nel processo).
– Sostanziale: la proposta può essere fatta sia nel processo sia in sede stragiudiziale.
L’offerta deve essere puntuale, l’offerente deve indicare esattamente le clausole da modificare ed in quali
termini. Il giudice dovrà solo accertare se l’offerta ha ristabilito l’equità, cioè l’equilibrio oggettivo tra le
prestazioni senza nessuna discrezionalità.

La sentenza che pronuncia la rescissione del contratto è una sentenza ad iniziativa del solo contraente leso
che si trovava in stato di bisogno o di pericolo ed ha carattere costitutivo ed elimina gli effetti ex tunc. Le
parti dovranno procedere alle indebite restituzioni, garantite sul piano processuale dalla condictio indebiti, o,
se la restituzione è impossibile, dovranno procedere al pagamento del valore di stima del bene.

La rescissione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, anche se l’acquisto è avvenuto in mala fede, e sia
che siano a titolo oneroso o gratuito. Quando la domanda di rescissione è soggetta a trascrizione, l’acquisto
dei terzi è fatto salvo a condizione che sia stato trascritto prima della trascrizione della domanda giudiziale
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di rescissione, in caso contrario, la sentenza di rescissione farà stato anche nei confronti dei terzi, che
perderanno il loro diritto acquisito.

14. LA RISOLUZIONE

Il fondamento
La validità del contratto attiene al momento della conclusione, però un contratto concluso validamente può
anche non produrre effetti e in quest’ ultimo caso abbiamo la risoluzione. La risoluzione si verifica quando
il contratto non assicura più il soddisfacimento degli interessi dei contraenti e tale inidoneità può essere
causata dal comportamento delle parti ma può anche dipendere da eventi non prevedibili e non imputabili.
 Sia nel caso della rescissione come della risoluzione, ad essere colpito è il sinallagma, cioè l’equilibrio
delle prestazioni però mentre nella rescissione il difetto è genetico ossia originario, in caso di risoluzione è
funzionale, cioè sopravvenuto; in entrambi i casi il vizio del sinallagma può colpire i contratti a prestazioni
corrispettive, dove le prestazioni sono legate da un nesso di interdipendenza funzionale.

La risoluzione mira a riequilibrare la posizione economico-patrimoniale dei contraenti eliminando con


efficacia ex tunc gli effetti del contratto e dunque essa incide sul rapporto e non sull’atto. Vi sono una
pluralità di fattispecie della risoluzione che però non sono ricondotte ad unità sul piano disciplinare.

L’inadempimento
Di fronte all’inadempimento di una delle parti, l’altra ha la possibilità di fare 2 scelta:
1) Se non ha ancora adempiuto può opporre l’eccezione di inadempimento e così rifiutarsi di adempiere a
sua volta;
2) Se invece la parte ha adempiuto può costituire in mora la controparte in vista di un adempimento
tardivo o per iniziare un giudizio volto ad ottenere la condanna ed agire, in caso di inosservanza della
condanna,con l’esecuzione forzata; nel caso in cui però la parte possiede titolo esecutivo, cioè x ex. Una
cambiale, allora può agire senza aspettare la previa condanna;
Nel caso in cui la parte adempiente non abbia interesse all’adempimento tardivo o alla realizzazione coattiva
del proprio credito potrà scegliere la strada della risoluzione del contratto.

Le due strade hanno in comune: l’obbligo risarcitorio che grava sulla parte inadempiente per l’illecito
contrattuale commesso (a tale proposito la dottrina ritiene che la domanda di risarcimento possa essere
chiesta anche autonomamente rispetto alla domanda di adempimento o di risoluzione). Il danno risarcibile
è quello derivante dal c.d. interesse positivo, però nel caso di pronuncia di risoluzione per quantificare il
danno risarcibile si dovrà tenere conto di ciò che il creditore lucra per non dover più adempiere la propria
prestazione e della utilità che ha ricavato dall’operazione economica effettuata prima della risoluzione.

L’Art. 1453 detta delle regole di tutela sia per la parte adempiente che per quella inadempiente in relazione
sia all’adempimento che alla risoluzione.
1) La risoluzione può essere chiesta anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere
l’adempimento, questo succede perché l’interesse del creditore all’adempimento può sempre venir meno
con il tempo e dunque egli deve sempre poter avvalersi della risoluzione.
La giurisprudenza ammette questo mutamento di domanda in corso di giudizio che sopravvive anche
alla sentenza di condanna ad adempiere.

2) Non è possibile chiedere l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione perché la parte
inadempiente può trovarsi nella condizione di non poter più adempiere alla propria obbligazione
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nemmeno volendo a causa della scelta della risoluzione. E’ esclusa la preclusione se la domanda di
risoluzione è rigettata o è dichiarata inammissibile cioè se la risoluzione è stata chiesta stragiudizialmente.

3) Si disciplina l’ipotesi di adempimento successivo alla domanda di risoluzione; in linea di massima il


debitore non può più adempiere, una volta iniziato il giudizio di risoluzione, perché il creditore ha
manifestato di non aver interesse ad un adempimento tardivo.
La dottrina ritiene che il creditore non debba costituire in mora il debitore nell’ipotesi di
inadempimento grave e definitivo, mentre afferma che la costituzione in mora è necessaria se
l’inadempimento è grave ma la prestazione è ancora possibile. In ogni caso si ritiene che la stessa
domanda di risoluzione notificata al debitore possa valere come atto di costituzione in mora con la
conseguenza che l’adempimento potrebbe seguire fino alla prima udienza di comparizione.

Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza avuto riguardo
all’interesse dell’altra parte (Art. 1455). La dottrina è divisa per quanto riguarda l’individuazione
dell’importanza dell’inadempimento:
1) interpretazione oggettiva: secondo la quale la norma ha riguardo alle prestazioni così come dedotte in
contratto e dunque si tiene presente il profilo funzionale.
2) interpretazione soggettiva: secondo la quale si deve risalire alle volontà delle parti per valutare fino a
che punto un certo inadempimento è da valutare importante.
3) La giurisprudenza ricerca una via intermedia: può rilevare anche l’inadempimento ad una prestazione
accessoria. L’importanza dell’inadempimento va valutata con riferimento al momento in cui
l’adempimento doveva essere effettuato.

Molto discusso è il fondamento giuridico della risoluzione per inadempimento e probabilmente è nel vero
quella dottrina che non concede rilevanza al problema perché dice che è nella logica delle cose eliminare gli
effetti di un contratto; quindi oggetto di discussione invece resta il modo con cui si perviene a tale risultato.

Al contrario la giurisprudenza si è posto il problema della qualificazione soggettiva dell’inadempimento,


infatti ci si chiede se sia sufficiente un inadempimento come oggettivo comportamento del debitore o sia
necessario un inadempimento colposo. La giurisprudenza risolve il problema in chiave soggettiva perché
l’illecito è escluso se l’inadempimento è provocato da motivi apprezzabili e dunque in questo modo la
risoluzione diventa rimedio sanzionatorio, satisfattorio per il creditore e afflittivo per il debitore
inadempiente.

Si giunge alla risoluzione per inadempimento o per iniziativa della parte adempiente o perché
l’inadempimento era stato già previsto in sede di stipula del contratto e vi era stato ricollegato la risoluzione,
o infine per pronuncia del giudice.
 Sul piano procedimentale, i modi in cui si attua la risoluzione sono 2, a seconda che vi sia o non vi sia
una sentenza, e si parla allora di risoluzione di diritto e di risoluzione giudiziale.

Si giunge alla risoluzione di diritto in 3 casi disciplinati distintamente nel codice e che sono:

1) DIFFIDA AD ADEMPIERE: la parte adempiente anziché chiedere la risoluzione, fissa al debitore un


termine per adempiere trascorso il quale il contratto si intenderà risoluto.
La dichiarazione di diffida ad adempiere è un negozio unilaterale recettizio che pretende la forma scritta;
deve contenere la fissazione di un termine per l’adempimento che sia di almeno 15 giorni, a meno che per
la natura del contratto risulti congruo un tempo inferiore; il termine decorre dal momento della recezione
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della diffida. Inoltre la parte adempiente deve intimare l’adempimento e per questo motivo la legge vuole
che la diffida contenga l’avvertenza espressa che, in caso di mancato adempimento entro il termine, il
contratto si intenderà risolto.
In pendenza del termine di adempimento, il creditore non può chiedere né l’adempimento, né la
risoluzione, né può procedere ad esecuzione forzata a meno che il debitore dichiari per iscritto di non voler
adempiere.

2) CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA: I contraenti possono stabilire espressamente che il


contratto si risolva qualora una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite;
questa clausola risolutiva è parte del contratto, ma può anche essere pattuita con atto autonomo che però
dovrà avere la stessa forma del contratto a cui si riferisce.
Le parti devono indicare quali obbligazioni devono essere adempiute a pena di risoluzione, ma se
l’indicazione è generica allora il riferimento si riferisce al complesso delle pattuizioni e la clausola non
avrà nessun valore; l’inadempimento viene imputato al debitore ma non deve essere necessariamente grave
per cui in questo caso non trova applicazione l’Art. 1455 circa l’importanza dell’inadempimento.

La risoluzione non è automatica, cioè non consegue de iure al mancato adempimento dell’obbligazione
perché la parte interessata deve dichiarare all’altra parte che intende avvalersi della clausola risolutiva;
infatti rispetto al momento in cui la clausola è sta pattuita potrebbe sopravvenire un interesse del creditore
all’adempimento tardivo e questo interesse verrebbe frustrato se la risoluzione fosse automatica.
La dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva ha natura negoziale, cioè si tratta di un
negozio unilaterale recettizio non formale che può essere contenuto in un atto di citazione con cui si chiede
la condanna del debitore a restituire quanto ricevuto. E’ possibile che il creditore rinunzi alla facoltà di
avvalersi della clausola e questa rinunzia può essere espressa ma anche conseguente ad un comportamento
in equivoco incompatibile con la volontà di risolvere il contratto.

3) TERMINE ESSENZIALE: se si considera essenziale il termine fissato per la prestazione di una delle
parti, questa se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza del termine deve darne notizia all’altra
parte entro 3 giorni, in caso contrario il contratto si intende risolto di diritto anche se non è stata
espressamente pattuita la risoluzione.
Questa terza ipotesi di risoluzione di diritto presenta analogie ma anche diversità con quella della clausola
risolutiva espressa; in entrambi i casi la risoluzione consegue al modo con cui è stato fissato il regolamento
contrattuale o perché c’è una clausola espressa o perché c’è un termine essenziale, ne consegue che anche
nel caso del termine essenziale non si applica l’Art. 1455 circa l’importanza dell’inadempimento che
comunque viene sempre imputato al debitore.
Il termine essenziale, a differenza della clausola, opera automaticamente ma l’effetto risolutorio può
essere evitato da una espressa dichiarazione del creditore, che deve avere carattere negoziale e forma
libera, con la quale il creditore dichiara, entro 3 giorni, di avere interesse ad un adempimento tardivo.
Secondo la dottrina l’essenzialità del termine potrebbe desumersi dalla volontà dei contraenti (in questo
caso si parla di essenzialità soggettiva che risulta da una dichiarazione espressa o tacita dei contraenti),
dalla natura del termine (in questo caso si parla di essenzialità oggettiva).
Nell’essenzialità soggettiva il termine deve essere indicato in modo preciso e rigoroso e le dichiarazioni
devono essere in equivoche.

Se il creditore vuole risolvere il contratto ma non ha pattuito una clausola risolutiva espressa o un termine
essenziale deve agire giudizialmente e la sentenza che concluderà il procedimento ha carattere costitutivo;
se il giudice viene chiamato per risolvere una controversia in ordine all’avvenuta risoluzione di diritto del
contratto la sua sentenza sarà di mero accertamento dell’intervenuta risoluzione, salvo che la prestazione

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mancata debba considerarsi essenziale (perché in caso di essenzialità non vi è motivo di negare azione a
ciascun contraente).

Nel contratto con prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la prestazione
se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, ameno che le parti abbiano
stabilito termini diversi per l’adempimento. Si tratta di una forma di autotutela affidata ad un’eccezione,
però può anche accadere che entrambe le parti oppongano l’eccezione sostenendo di non aver adempiuto in
quanto la controparte a sua volta non ha adempiuto, in tal caso spetterà al giudice accertare quale dei due
inadempimenti sia più grave e tale da legittimare l’eccezione.

L’eccezione di inadempimento può anche essere opposta per paralizzare una domanda di risoluzione,
tuttavia non può rifiutarsi l’esecuzione se il rifiuto è contrario alla buona fede e questo impone che la
fondatezza dell’eccezione vada valutata secondo un criterio di equivalenza e di proporzionalità tra
l’adempimento che viene richiesto e quello che non è stato eseguito.

Il codice prevede inoltre la possibilità che il contraente sospenda l’esecuzione della propria prestazione se le
condizioni patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della
controprestazione a meno che non sia presentata idonea garanzia. La sospensione può invocarsi quando la
controparte deve eseguire la propria prestazione in un secondo momento mentre l’eccezione di
inadempimento può opporsi quando le prestazioni devono essere eseguite meno contro mano. Questa
diversità non impedisce l’opponibilità dell’eccezione di inadempimento anche quando la prestazione va
eseguita in un secondo momento.
 La sospensione può essere invocata se le prestazioni devono essere eseguite mano contro mano ma non
possono essere contemporanee da un punto di vista concreto.

Le parti possono stabilire l’inopponibilità di eccezioni per evitare o ritardare la prestazione dovuta; questa
clausola, detta solve et repete, non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del
contratto come sancito dall’Art. 1462 che al secondo comma stabilisce anche che se concorrono gravi
motivi il giudice può decidere di sospendere la condanna all’adempimento imponendo, se del caso, una
cauzione.

L’impossibilità sopravvenuta
L’obbligazione si estingue quando la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore;
lo scioglimento del contratto opera di diritto. Nel caso di impossibilità totale la parte liberata per la
sopravvenuta impossibilità della prestazione non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella
che abbia già ricevuto; però si ha estinzione anche nel caso di impossibilità temporanea quando il creditore
non ha più interesse a ricevere la prestazione.
Al contrario nell’impossibilità parziale, l’obbligazione non si estingue e il debitore è liberato se esegue la
prestazione per la parte che è rimasta possibile.

In caso di contratto a prestazioni corrispettive non si può applicare questa disciplina perché creerebbe un
grave squilibrio del sinallagma e quindi l’Art. 1464 introduce un correttivo legittimando la controparte o a
pretendere una riduzione della propria prestazione o a recedere dal contratto se non ha interesse
all’adempimento parziale. In caso di impossibilità totale della prestazione di una delle parti di un contratto
plurilaterale non si ha scioglimento del contratto a meno che la prestazione mancata sia da considerarsi
essenziale.

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L’Art. 1465 detta una disciplina particolare per l’impossibilità sopravvenuta nei contratti che trasferiscono o
costituiscono diritti reali (contratto traslativo): se l’impossibilità sopravviene al trasferimento l’acquirente
non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione anche se la cosa non gli è stata consegnata
( questo vuol dire dunque che la custodia della cosa non costituisce una controprestazione e non fa parte del
sinallagma); se il trasferimento ha ad oggetto una cosa generica l’acquirente non è liberato dall’obbligo di
eseguire la controprestazione se l’alienante ha operato la consegna o la cosa è stata individuata
(applicazione del principio res perit domino).

Comunque l’acquirente è liberato dalla propria obbligazione se il trasferimento era sottoposto a condizione
sospensiva e l’impossibilità è sopravvenuta prima che si verifichi la condizione.

L’eccessiva onerosità sopravvenuta


Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica se la prestazione di una delle parti è divenuta
eccessivamente onerosa, e sempre che questa onerosità non rientri nell’alea del contratto, per il verificarsi di
avvenimenti straordinari o imprevedibili la parte che deve tale prestazione può chiedere la risoluzione del
contratto (e questo succede perché si crea uno squilibrio patrimoniale che comporta un’alterazione del
rapporto di valore tra le due prestazioni). In questo modo il legislatore ha voluto porre rimedio ad una
situazione non prevista al momento della conclusione del contratto e appunto per ciò il rimedio si applica ai
contratti corrispettivi la cui esecuzione non sia immediata ma protratta nel tempo, mentre non si applica ai
contratti aleatori per loro natura o per volontà delle parti.

Questo rimedio dunque serve per tutelare l’equilibrio delle prestazioni e dunque il sinallagma e può essere
applicato anche quando la prestazione è differita nel tempo,cioè in caso di contratto ad esecuzione
immediata dove però le parti hanno rinviato l’adempimento della prestazione con accordo tacito o quando la
prestazione è divenuta temporaneamente impossibile: in questo caso l’obbligazione non si estingue.

Secondo la dottrina tale norma si applica anche al contratto preliminare che preveda la stipula differita del
contratto definitivo e questo perché le conseguenze negative sono già insite nelle conseguenze negative del
preliminare, per lo stesso motivo è impugnabile per eccessiva onerosità sopravvenuta anche il contratto di
opzione. La norma però non si applica nei casi in cui esiste una speciale disciplina normativa, come nel
caso previsto per l’appalto; tuttavia la giurisprudenza ritiene che anche in questi casi si possa applicare la
norma dell’Art. 1467 se gli eventi imprevedibili e straordinari sono stati tali da porre nel nulla i8 rimedi
previsti dalla legge o dai privati.
L’eccessiva onerosità deve essere dedotta e accertata giudizialmente e può essere opposta in via
d’eccezione nei confronti di una domanda di adempimento o in via riconvenzionale sotto il profilo della
risoluzione. L’eccessiva onerosità non giustifica la sospensione dell’esecuzione, però se viene eccepita nei
confronti di una richiesta di adempimento il contratto si risolverà per la parte ineseguita e l’inadempimento
di chi ha sospeso l’esecuzione sarà giustificato ex tunc; tuttavia la parte alla quale è chiesta la risoluzione
può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.

n caso di contratto con obbligazioni a carico di una sola parte questa può chiedere una riduzione della sua
prestazione sufficiente per ricondurre il contratto ad equità (la norma non si applica alle obbligazioni che
nascono da atto mortis causa). In quest’ ultimo caso la riconduzione ad equità del contratto è opera del
giudice che userà un criterio discrezionale e non oggettivo in quanto manca l’offerta della parte contro
interessata perché stiamo parlando di un contratto unilaterale.

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Gli effetti
L’Art. 1458 (effetti della risoluzione) è applicabile anche nel caso di impossibilità sopravvenuta e di
eccessiva onerosità sopravvenuta. La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti, tranne per i
contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alle
prestazioni già eseguite; essa non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della trascrizione
della domanda di risoluzione. Questo vuol dire che il terzo sarà salvo solo se avrà trascritto il proprio
acquisto prima della trascrizione della domanda di risoluzione o della domanda che mira ad accertare
l’avvenuta risoluzione di diritto.

La risoluzione deve essere annotata ai fini della continuità a margine della trascrizione del contratto risolto
anche quando è il frutto di un atto che accerti il fatto risolutorio (come nel caso della clausola risolutiva
espressa). Come conseguenza della risoluzione, i contraenti hanno l’obbligo di restituire quanto hanno
ricevuto secondo le regole fissate per la ripetizione dell’indebito.

Lo scioglimento volontario
I privati possono sciogliere il contratto per mutuo consenso o per meglio dire per mutuo dissenso. Se il
contratto traslativo o costitutivo non ha ancora prodotto i suoi effetti è possibile scioglierlo con mutuo
dissenso, in caso contrario si dovrà stipulare un contratto uguale e contrario a quello che si intende
eliminare. In caso di contratti ad effetti obbligatori il mutuo dissenso ha efficacia ex nunc perché opera sulle
prestazioni non ancora eseguite, però la dottrina sostiene anche la tesi dell’efficacia ex tunc del mutuo
dissenso come negozio eliminativo.

Il contratto risolutorio deve avere la stessa forma del contratto che viene sciolto, mentre se la forma è libera
lo scioglimento può anche conseguire ad un comportamento concludente. L’Art. 1373 prevede la possibilità
che il contratto sia sciolto ad iniziativa di una delle parti; il recesso è possibile se questo potere è stato
attribuito in sede di contratto e può essere esercitato solo se il contratto non ha avuto un principio di
esecuzione e comunque deve intervenire dopo la conclusione del contratto.
 La dottrina ritiene che il recesso non è possibile in caso di contratti traslativi quando l’effetto reale si
sia prodotto, perché in questo caso non vale nemmeno il patto contrario che è ammissibile solo per i
contratti obbligatori.

Nel caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, il recesso può essere esercitato anche dopo
l’inizio dell’esecuzione, però sono fatte salve le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione: in questo
caso il recesso opera ex nunc. I contraenti possono stabilire un corrispettivo per il recesso che se viene
versato anticipatamente si chiama caparra penitenziale mentre se viene versato al momento del recesso
prende il nome di multa penitenziale: entrambi non hanno nulla a che vedere con la clausola penale perché
sono corrispettivi del recesso, mentre la clausola penale presuppone un inadempimento (il quale in questo
caso è da escludere perché recedendo si esercita un diritto potestativo).

La legge a volte attribuisce il recesso ad entrambi i contraenti mentre in altri casi lo attribuisce ad uno solo
dei contraenti. La legge inoltre tutela la posizione dell’altro contraente e quindi prevede un preavviso, il cui
difetto può condizionare l’efficacia stessa del recesso, cioè può obbligare al pagamento di un’indennità o ad
un risarcimento.

Chi recede infatti per il principio di buona fede deve preavvisare l’altro contraente con un congruo anticipo
di tempo, e il più delle volte la legge collega il recesso alla presenza di una giusta causa, cioè di un grave
motivo, il cui difetto è insuperabile e non sostituibile con il pagamento di un’indennità.

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I contratti negoziati fuori dei locali commerciali


La legge detta una disciplina particolare del diritto di recesso nel caso in cui tra un consumatore ed un
operatore commerciale sia stato concluso, fuori dai locali commerciali di costui, un contratto di fornitura di
beni o di prestazione di servizi; la negoziazione del contratto può anche avvenire sulla base di offerte
effettuate al pubblico o mediante mezzi televisivi. La tutela del consumatore consiste nel fatto che
l’operatore deve informare per iscritto del suo diritto a recedere dal contratto indicando termini, modalità ed
eventuali condizioni per il relativo esercizio, nonché l’indirizzo del soggetto contro cui va esercitato il
recesso.

La dichiarazione di recesso deve essere spedita nel termine non inferiore di 7 giorni per lettera
raccomandata con avviso di ricevimento. In caso di vendita di beni, condizione essenziale per l’esercizio del
diritto di recesso è l’integrità della merce da restituire e quindi anche del diritto di riavere entro i successivi
30 giorni il rimborso delle somme pagate comprese quelle versate a titolo di caparra.
Il diritto di recesso è irrinunciabile e il foro competente per le controversie civili insorte tra le parti è quello
del giudice del luogo di residenza del consumatore.

15. LA CESSIONE

La struttura
Si ha cessione del contratto quando un soggetto (cessionario) si sostituisce ad un altro (cedente) in tutti i
rapporti nascenti da un contratto a prestazioni corrispettive non ancora eseguite purché l’altro contraente
(ceduto) vi consenta. La dottrina ritiene che la cessione del contratto sia un contratto trilaterale e che si
concluda con l’incontro dei consensi del cedente, del cessionario e del ceduto e questa trilateralità si spiega
se si considera che mediante la cessione si viene a modificare la persona del debitore cosicché non potrà
prescindere dal creditore ceduto.

Il perfezionamento del contratto coinciderebbe allora con la conoscenza da parte del contraente proponente
(che può essere anche il cessionario) dell’ultima accettazione e fino a quel momento la proposta è
revocabile. Il consenso del contraente ceduto può essere anche tacito, però deve essere provato da chi vuole
avvalersi della cessione; deve risultare da atto scritto se il contratto di cessione pretende la forma scritta;
infatti la dottrina ritiene che la cessione del contratto pretenda la stessa forma del contratto ceduto in base
alla regola secondo cui i negozi modificativi devono rivestire la stessa forma del negozio a cui si ricollegano
(forma per relationem).

Il consenso può essere manifestato dal contraente ceduto anche prima della cessione mediante una clausola
inserita nel contratto e in questo caso la sostituzione è efficace dal momento in cui essa viene notificata al
ceduto o dal momento in cui egli la ha accettata; l’accettazione della sostituzione non ha nulla a che vedere
con il consenso che deve manifestare anche il contraente ceduto: questo dunque vuol dire che non siamo in
presenza di un atto prenegoziale ma siamo in presenza di una mera dichiarazione di scienza.

La notifica non è necessaria se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita
la clausola all’ordine perché in queste ipotesi la girata del documento produce la sostituzione del giratario
nella posizione del girante.

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La legge prevede spesso casi di cessione del contratto però se si prescinde dal consenso del contraente
ceduto dovrà parlarsi di successione ex lege che è un fenomeno diverso dalla cessione volontaria. Esempio
di successione ex lege è quella prevista in caso di trasferimento di azienda.

L’ambito
Con la cessione si attua la successione inter vivos a titolo particolare di un soggetto nella stessa posizione
contrattuale di un altro soggetto, questo vuol dire che tale posizione ricomprende tutti i diritti potestativi, le
aspettative e le azioni che competono ad un soggetto in quanto parte di un contratto.

Contratto a prestazioni corrispettive significa contratto oneroso, e questo vuol dire che non sono cedibili i
contratti gratuiti. Possono essere ceduti anche i contratti eseguiti da una sola parte ed in particolare i
contratti traslativi, infatti in tal caso il trasferimento del diritto si attua automaticamente e la posizione
contrattuale di chi si rende cessionario è ben diversa dalla posizione di colui il quale si limita ad acquistare il
bene. Per esempio il cessionario di un contratto di compravendita dovrà pagare il prezzo all’alienante
ceduto da cui dovrà essere fatto salvo per tutto ciò che attiene alle varie garanzie dovute per legge.

Limitazioni alla cedibilità possono derivare invece dalla natura stessa del contratto, come nel caso in cui i
contraenti debbano rivestire particolari qualità; non sembra logica l’incedibilità dei contratti intuitu personae
perché la valutazione di convenienza viene fatta dal contraente ceduto che può anche accordarsi in tal senso
con il cedente che deve eseguire la prestazione e con il cessionario.

La cessione fa subentrare il cessionario nella stessa posizione del cedente e questo significa che non è
possibile una cessione parziale e che il cedente e il cessionario non potranno modificare in nessun modo il
contenuto del contratto oggetto di cessione: si può solo ipotizzare un accordo novativo tra ceduto e
cessionario dopo la cessione.

Si può avere la cessione della proposta contrattuale semplice o irrevocabile e anche la cessione del diritto di
opzione, però la cessione deve essere sempre autorizzata, dal proponente o dal concedente, e il contratto da
concludere deve rientrare tra i contratti suscettibili di cessione.

Gli effetti
Gli effetti della cessione si inquadrano nell’ambito delle vicende circolatorie; infatti il contratto di cessione
non ha una propria causa e sotto questo aspetto può definirsi come un contratto di alienazione, così
parleremo di vendita se il cessionario corrisponde al cedente un corrispettivo, mentre parleremo di
donazione se oltre al fatto che non vi sia un corrispettivo il contratto arricchisce il cessionario e per finire
parleremo di transazione se la cessione si inserisce nel contesto di una lite.

L’effetto della cessione è quello di operare una successione a titolo particolare nella qualità di parte
contraente e questo effetto produce delle conseguenze tra le parti.

1) RAPPORTI TRA CEDENTE E CEDUTO: l’Art. 1408 regola i rapporti tra cedente e ceduto e
stabilisce che il cedente è liberato dalle sue obbligazioni nel momento in cui la sostituzione diventa efficace
nei confronti del ceduto. Tuttavia il ceduto può evitare questo effetto naturale dichiarando di non liberare il
cedente, con la conseguenza che in caso di inadempimento del cessionario potrà poi agire nei suoi confronti:
questa disciplina è inversa a quella dell’espromissione e dell’accollo perché là la regola era la solidarietà e
non la liberazione.

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La dottrina ritiene inoltre che quando il ceduto non liberi il cedente, quest’ultimo non risponde
solidalmente, né può essere usato il beneficio di escussione, ma si verifica una responsabilità del cedente
che è subordinata a quella del cessionario.
In caso di mancata liberazione dunque il ceduto dà notizia al cedente dell’inadempimento del cessionario
entro 15 giorni da quando esso si è verificato, però all’omessa comunicazione non consegue la liberazione
del cedente ma solo l’obbligo di risarcire il danno.

2) RAPPORTI TRA CEDUTO E CESSIONARIO: questi rapporti sono disciplinati dall’Art. 1409 in
base al quale il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto, ma non quelle
fondate su altri rapporti con il cedente.

3) RAPPORTI TRA CEDENTE E CESSIONARIO: l’Art. 1410 disciplina i rapporti tra cedente e
cessionario e stabilisce che il cedente deve garantire la validità del contratto, perciò è irrilevante che egli
fosse o non fosse a conoscenza di eventuali cause di invalidità.
Se il cedente assume la garanzia dell’adempimento del contratto risponde, come un fideiussore, per le
obbligazioni del contraente ceduto. L’assunzione di garanzia in mancanza di scrittura può essere provata in
qualsiasi modo,anche tramite presunzioni.

Il subcontratto
Il subcontratto è distinto dal fenomeno della cessione del contratto ed è il contratto stipulato da un soggetto,
che a sua volta è parte di un altro contratto, con un terzo e questo subcontratto è dello stesso tipo e ha ad
oggetto lo stesso oggetto del contratto precedente. La legge prevede diversi tipi di subcontratto come la
sublocazione, la subenfiteusi, il sub mandato, subappalto, ecc.

Il subcontratto è legato al contratto base da un rapporto di derivatività e di subordinazione e quindi non


può vivere se il contratto base fosse invalido o risolto: questo dato lo differenzia dalla cessione che
determina solo successione nel rapporto.

Nel nostro codice civile l’unica regola desumibile è l’azione diretta che il titolare della posizione attiva ha
nei confronti del titolare della posizione passiva del subcontratto e che si ricava dall’Art. 1595. In pratica
nel caso della sublocazione il locatore ha azione diretta contro il sub conduttore per esigere il pagamento del
prezzo della sublocazione e per costringerlo ad adempiere a tutte le altre obbligazioni derivanti dal contratto
di sublocazione.

16. LA RAPPRESENTANZA

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La rappresentanza si ha nelle ipotesi in cui si determina la sostituzione di fronte ai terzi di un


soggetto(rappresentante) nell’attività giuridica di un altro soggetto (rappresentato o dominus) Art. 1388.
Il rappresentante è legittimato ad agire per nome e per conto del rappresentato (spendita del nome,
rappresentanza diretta), rimane estraneo all’affare nei rapporti con il terzo e non assume la qualità di parte.
Gli effetti dell’atto si producono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato. Ciò che conta per la
qualifica dell’istituto è l’altruità dell’interesse. La rappresentanza è dunque caratterizzata da un incarico
attribuito dal rappresentato al rappresentante per la gestione degli interessi del rappresentato.

Diversa è la rappresentanza indiretta. Essa si ha quando un soggetto agisce per conto ma non in nome del
rappresentato per cui l’altruità dell’interesse non appare all’esterno. In questo caso gli effetti degli atti
conclusi dal rappresentante indiretto si producono nella sfera giuridico-patrimoniale del rappresentante il
quale avrà l’obbligo di ritrasferirli successivamente in favore del rappresentato. Si avrà modificazione
patrimoniale mediata e indiretta.
 Una parte della dottrina tende ad unificare i due fenomeni, ma secondo Gazzoni ciò non è possibile,
perché nel caso di rappresentanza indiretta non si può propriamente parlare di rappresentanza in senso
stretto, in quanto alla base del rapporto vi è un incarico che nasce da un mandato. Questo è un accordo
contrattuale autonomo caratterizzato dall’agire nell’interesse di altri, a differenza della rappresentanza
caratterizzata invece dalla spendita del nome.

È necessario che il rappresentato affidi l’incarico al rappresentante previa autorizzazione consistente


nell’attribuzione di un potere di agire, di spendere il nome altrui, al rappresentante nel rapporto con il terzo.
Per il terzo l’autorizzazione fonda la legittimazione del rappresentante in via sostitutiva.

Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge
(rappresentanza legale). La rappresentanza legale, regolata da un’autonoma disciplina, consiste nel conferire
ad un soggetto idoneo la rappresentanza di soggetti incapaci legalmente,non in grado di gestire i propri
interessi (minore di età per cui rappresentati dai genitori; interdizione legale, rappresentanza attribuita ad
un tutore) ed è un istituto posto a tutela di interessi generali e superindividuali.

La rappresentanza organica invece è il potere di compiere atti giuridici,in nome di un ente giuridico,e
spetta a colui che ricopre l’ufficio rappresentativo dell’ente. Bisogna però distinguere a seconda che, in base
all’organizzazione normativa interna dell’ente, il soggetto che manifesta la volontà dell’ente sia anche colui
che la forma (es: amministratore unico di una società a responsabilità limitata, che assommi in sé i poteri di
amministrazione ordinaria e straordinaria) o vi sia una distinzione tra organo deliberante e organo che
dichiara la volontà dell’ente all’esterno (es: società per azioni in cui la volontà dell’ente è formata dal
consiglio di amministrazione, mentre è il presidente a manifestarla all’esterno). In quest’ultimo caso più che
di rappresentante dovremmo parlare di nuncius in quando, essendovi una dissociazione tra potere di
rappresentanza e potere di gestione , chi manifesta la volontà all’esterno si limita a trasmetterla, essendosi
già formata precedentemente.

La rappresentanza è sempre ammessa salvo che per gli atti personalissimi quali il testamento, il matrimonio
e più in generale gli atti di diritto familiare. Alcuni ritengono che un’eventuale esclusione dell’agire
rappresentativo debba essere prevista e accettata espressamente.

Si discute se l’istituto della rappresentanza debba essere limitato ai soli atti negoziali. Una parte della
dottrina propende per una soluzione negativa perché, essendo la rappresentanza preordinata alla
realizzazione della volontà altrui, con conseguente produzioni di effetti, non può che limitarsi ad atti
negoziali. Mentre chi propende per la soluzione positiva ritiene che il rappresentante possa porre in essere
qualsiasi atto negoziale e non, essendo fondamentale solo la spendita del nome. Invece per gli atti non
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dichiarativi, cioè materiali o reali (trasformazione,invenzione,perdita del possesso ecc), la rappresentanza è


ammessa ma piuttosto che parlare di rappresentanza in senso tecnico,poiché manca la possibilità di spendere
il nome altrui, si può parlare di generica sostituzione o di gestione sostitutiva.

Per quanto riguarda la rappresentanza passiva, ossia la possibilità di ricevere atti o prestazioni in nome del
rappresentato,si può dire che in generale la rappresentanza attiva contempla anche quella passiva.

Sul piano processuale si distingue la rappresentanza sostanziale nel processo alla rappresentanza
processuale. La prima fa riferimento alla possibilità per un soggetto di scegliere di stare in giudizio tramite
rappresentante il quale potrà compiere tutti gli atti necessari al processo. Mentre la rappresentanza
processuale è affidata al procuratore legale che dovrà compiere tutti gli atti di natura processuale e dovrà
difendere il rappresentato.

Il potere rappresentativo
La rappresentanza presuppone il potere di spendere il nome (contemplatio domini). Il rappresentante ha la
facoltà di dichiarare che il negozio rappresentativo è compiuto in nome del rappresentato e di formare la
volontà negoziale, attenendosi alle direttive ricevute dall’interessato. Si parla di facoltà e non di obbligo
perché il rappresentante ha si un potere,conferitogli dal rappresentato,ma anche un dovere che attiene alle
modalità di esercizio dello stesso potere,ma che non è libero perché gestisce un interesse altrui.

Il rappresentante esercita un potere di secondo grado che gli deriva dal rappresentato. Il rappresentante con
la spendita del nome esercita l’altrui autonomia senza però privare il rappresentato del suo potere di agire. In
effetti, egli non assorbe il potere dell’interessato che in ogni momento può agire, revocando tacitamente la
procura. Il rappresentante liberamente non può cedere il proprio potere perché si tratta di un incarico
attribuito intuitu personae, ma il rappresentato può autorizzare il rappresentante a delegare a terzi il proprio
potere, determinando così una subprocura.

Da distinguere dal rappresentante è il nuncius che si limita a trasmettere la volontà altrui mediante semplice
comunicazione,senza assumere alcuna iniziativa. Esso non partecipa alla formazione della volontà e, poiché
si limita a trasmettere la volontà altrui, incontra meno limiti. A volte il rappresentante può assumere sia la
veste di rappresentante che di nuncius.

La procura
Il potere rappresentativo viene conferito mediante procura che è un negozio unilaterale a carattere
autorizzatorio. Esso produce i suoi effetti se riveste le forme del negozio che il rappresentante dovrà
concludere (forma per relationem). Se la forma è libera la procura può essere anche rilasciata in base a
comportamenti concludenti,imputabili ed effettivamente tenuti.

Differente è la procura apparente, che si configura quando il contraente ingeneri nei terzi, mediante un
comportamento colpevole, la convinzione di agire per conto di un altro soggetto. In tal caso gli effetti
dell’azione del rappresentante si produrranno nel patrimonio del rappresentato, che perciò sarà responsabile
dell’operato del rappresentante,per l’affidamento ingenerato nei terzi . Con la procura il rappresentato affida
un potere al rappresentante che ha la facoltà e non l’obbligo di esercitare. Un aspetto fondamentale riguarda
la recettizietà. La tesi maggioritaria rileva il carattere recettizio della procura per cui per la produzione dei
suoi effetti è necessario che il destinatario e quindi il rappresentante dia il proprio consenso. Mentre una
parte della dottrina(Bianca) ritiene che la procura non sia recettizia,ma che essa si perfeziona con la sola
volontà dell’autore, prescindendo dal consenso del rappresentante e che la conoscenza dell’atto non sia
funzionale all’effetto.

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La procura può essere generale o speciale. È speciale quando conferisce al rappresentante l’incarico di
compiere un determinato atto. È generale quando al rappresentante viene affidato il compito di gestire
qualsiasi atto al di fuori di quelli personalissimi e degli atti che richiedono una specifica autorizzazione.
Nel campo della straordinaria amministrazione solo gli atti indicati dalla procura (Art. 1708). Non si ritiene
implicita nella procura la rappresentanza in giudizio.
Qualora il rappresentato neghi di aver rilasciato procura spetta al terzo offrirne la prova e in caso di forma
libera la prova potrà essere raggiunta per presunzioni. Anche se il terzo può sempre chiedere che il
rappresentante dia prova della procura conferitagli.

Come abbiamo più volte detto, il rappresentante non ha l’obbligo di gestire l’affare in nome e per conto del
rappresentato. Per cui quest’ultimo, per obbligare il rappresentante ad eseguire il compito affidatogli con
procura, potrà stipulare un contratto con il rappresentante. Questo contratto solitamente è il mandato con il
quale una parte(mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte
(mandante). Quindi ad un rapporto esterno che è la procura, con cui si attribuisce il potere di spendere il
nome, si somma un rapporto interno, con cui si obbliga il rappresentante a gestire l’affare. Il mandato può
essere con rappresentanza se accompagnato da procura che autorizzi la spendita del nome del mandante da
parte del mandatario,ovvero senza rappresentanza se non è accompagnato da procura.

In caso di modificazioni o di revoca della procura,queste dovranno essere portate a conoscenza dei terzi con
mezzi idonei. In caso contrario non sono opponibili ai terzi, salvo prova della loro conoscenza da parte degli
stessi al momento della conclusione del contratto. Però piuttosto che di revoca in senso tecnico, dovremo
parlare di recesso unilaterale perché mentre la revoca agisce retroattivamente, in questo caso gli atti
compiuti dal rappresentante prima della revoca sono efficaci. La modificazione invece è una revoca parziale
distinta dalla integrazione con cui il dominus amplia o specifica i termini della procura. L’atto di revoca o di
modificazione è recettizio nei confronti del rappresentante ma non dei terzi.
 Per la pubblicità si ravvisa un onere a carico del dominus di curare la pubblicità cui corrisponde un
onere di diligenza dei terzi nel venirne a conoscenza. La prova della conoscibilità spetta al
rappresentato.
 Per quanto riguarda la forma della revoca e della modificazione,non richiedono la stessa forma della
procura per cui è possibile revocare tacitamente una procura scritta ,salvo diversa pattuizione ,anche
designando un nuovo rappresentante per lo stesso affare o concludendolo direttamente.

Il potere di rappresentanza si può estinguere oltre che per revoca della procura, per rinuncia da parte del
rappresentante, per incapacità sopravvenuta del rappresentante o del rappresentato, per il fallimento del
rappresentato, per la scadenza del termine o per il verificarsi della condizione risolutiva e per l’estinzione
del rapporto di gestione. Queste cause ad esclusione della revoca, non sono opponibili ai terzi che in buona
fede, senza colpa, le hanno ignorate (art 1396 c.c.).

Quando i poteri del rappresentante sono cessati egli dovrà consegnare il documento che attesti l’attribuzione
degli stessi. E in caso di procura speciale con forma ad substantiam, il rappresentato ha un mezzo sicuro per
evitare che il rappresentante possa proseguire nella gestione dei suoi affari, nonostante l’estinzione della
procura. Ma il semplice ritiro non fa salva la responsabilità del rappresentato nei confronti dei terzi e i terzi
hanno la facoltà di prendere visione del documento.

Capacità: il rappresentato deve avere la capacità di agire sia per attribuire la spendita del nome, sia per
l’attività gestoria posta in essere dal rappresentante. Il rappresentante, parte formale del contratto, non deve
necessariamente essere capace di agire, perché gli effetti dell’atto si produrranno nella sfera patrimoniale del
rappresentato, ma deve essere capace di intendere e di volere. L’incapacità naturale del rappresentante

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comporterà pertanto l’annullabilità del negozio, in applicazione dell’art 428. L’ incapacità naturale
sopravvenuta del rappresentato al momento della conclusione del contratto sarà irrilevante.

La scissione tra parte formale e sostanziale dell’atto rileva ai fini della disciplina dei vizi della volontà e
degli stati soggettivi rilevanti. Infatti il negozio rappresentativo è annullabile se è viziata la volontà del
rappresentante. Invece qualora il vizio riguardi elementi predeterminati del rapporto, l’atto è annullabile
solo se era viziata la volontà del rappresentato. Se si tratta di un nuncius, poiché questo si limita a
trasmettere la volontà altrui, è a quest’ultima che si fa attenzione in caso di vizi della volontà. Nel rispetto di
tale ratio in caso di buona fede o mala fede, di scienza o di ignoranza, si guarda sempre alla persona del
rappresentante salvo il caso che riguardi elementi predeterminati dal rappresentato.

In caso di vizi della volontà o in caso di incapacità naturale del rappresentato al momento dell’attribuzione
della procura al rappresentante, il primo non può ottenere l’annullamento della procura e ricorrere alla
disciplina del falsus procurator. Ma quando è intervenuta la spendita del nome, il rappresentato può
revocare la procura, venuto meno lo stato di incapacità o il vizio. Si impugnerà il negozio rappresentativo e
avrà effetti nei confronti del terzo, il cui affidamento è tutelato secondo le regole ordinarie.

Abuso di potere
Il potere rappresentativo va esercitato nel rispetto dell’interesse del rappresentato. Qualora il rappresentante
persegua un interesse proprio o di un terzo,in violazione dell’obbligo di rispetto dell’interesse del dominus,
si ha abuso di potere rappresentativo. L’abuso del potere implica esclusivamente la responsabilità per
inadempimento del rappresentante ex. Art. 2043, e legittima il rappresentato all’azione risarcitoria.
Sull’efficacia dell’atto non avrà effetti in quanto rimarrà valido nei confronti del terzo per il principio
dell’affidamento.

Per aversi abuso di potere è necessario che il rappresentante persegua l’interesse proprio o di un terzo in
via esclusiva, non è indispensabile l’esistenza di un danno patrimoniale attuale del dominus. Il danno può
conseguire anche alla lesione di un interesse morale del rappresentato o essere solo potenziale ma comunque
è insito nel fatto che l’interesse perseguito è contrastante con quello del dominus. Una tipologia di abuso di
potere sussiste se c’è un conflitto di interessi (Art. 1394). La situazione conflittuale la si ha quando
l’interesse del rappresentato non coincide con l’interesse del rappresentante. Il rappresentato in questo caso
può chiedere l’annullamento se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo,a prescindere dalla prova
di un vantaggio personale del rappresentante o del terzo.

Per quanto riguarda la natura del vizio, bisogna guardare non al rapporto di gestione ma al potere di
spendita del nome. Il vizio è legato alla legittimazione all’esercizio del potere del rappresentante di fronte ai
terzi incidendo inevitabilmente sull’atto.
Tipici casi di conflitto di interessi si riscontrano quando il rappresentante è partecipe dell’interesse del terzo
contraente, e in caso di contratto con se stesso (Art. 1395). In quest’ultimo caso il rappresentante assume la
posizione di parte sostanziale,contrapposta al rappresentato, ovvero stipula in rappresentanza delle parti
contrapposte (doppia rappresentanza). La disciplina sul contratto con se stesso prevede l’annullabilità del
contratto. Sono fatti salvi i casi in cui vi è stata una specifica autorizzazione del dominus, con l’esatta
indicazione dei termini del contratto e nelle ipotesi in cui il contenuto del contratto sia stato predisposto in
modo da escludere un conflitto. L’ autorizzazione nel primo caso si configura come un negozio
autorizzatorio e volto ad ampliare i poteri della procura .

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Il difetto di potere
L’ipotesi di eccesso o difetto del potere rappresentativo si ha nei casi in cui il rappresentante appare tale,
ma nella realtà opera senza conferimento di potere gestorio o perché non lo abbia ab initio o perché eccede i
limiti della procura (falsus procurator).
Una parte della dottrina ritiene che in questi casi il contratto è invalido o meglio nullo. La legge non prevede
la possibilità per il falso rappresentato di esperire alcuna azione, ma si ha solo la possibilità di agire per
ottenere la nullità.

Secondo Gazzoni il contratto non è nullo, anzi è perfetto ma inefficace nei confronti del falso
rappresentato. Il vizio è esterno, incide sulla legittimazione che non c’è al momento della conclusione, ma
potrebbe sopravvenire in seguito, con la ratifica del falso rappresentato, operando come condicio iuris. La
ratifica che è un negozio unilaterale autorizzativo, è volto ad accettare l’operato del falso rappresentante e
ad integrare il difetto di legittimazione. Esso è diretto non al falso rappresentante, ma al terzo. Il falso
rappresentato nel momento in cui procede con la ratifica, sul piano funzionale dichiara la propria volontà di
far propri gli effetti dell’atto concluso dal falso rappresentante con il terzo e di assumere la qualità di parte,
per cui la ratifica opera come procura a posteriori. Essa deve rivestire la forma (per relationem) del contratto
ratificato, sia ad substantiam che ad probationem. Quanto alla prima la dichiarazione di ratifica può avvenire
anche mediante dichiarazione scritta, quanto alla seconda può aversi anche tramite fatti concludenti. In
giurisprudenza si dice che sia un contratto in via di formazione.

Nella prospettiva della nullità, la ratifica sarà un negozio autonomo con cui il rappresentato fa propri gli
effetti del contratto anche se una parte della dottrina ritiene che ciò non sia possibile,in quanto il contratto
non esiste. In caso di contratto nullo, al di là della ratifica del falso rappresentato, sia il terzo che il falsus
procurator potrebbero recedere unilateralmente.

Una parte isolata della dottrina, invece, ritiene che lo scioglimento debba avvenire prima della ratifica. Ad
ogni modo il contratto non è irrilevante, dato che lo scioglimento è conseguenza di un accordo tra falsus
procurator e terzo ovvero o della mancata ratifica. In effetti, per evitare di rimanere legato il terzo può
chiedere al rappresentato di pronunciarsi entro un termine da lui indicato. La ratifica ha effetto retroattivo
fatti salvi gli effetti acquistati dai terzi. In caso di circolazione di beni mobili vale la regola possesso vale
titolo. In caso di circolazione di beni immobili,data la nullità dell’atto, più che applicare la disciplina della
trascrizione,si dovrebbe parlare di una sorta di prenotazione.

Conclusione condivisibile anche se accettiamo l’idea che il contratto è comunque valido e la ratifica
successiva opera come procura a posteriori. In caso di alienazione dello stesso bene da parte del falsus
procurator e del falso rappresentato, chi acquista da quest’ultimo prevale se ha trascritto prima della ratifica,
anche se dopo la trascrizione dell’acquisto dal falsus procurator.

Il falsus procurator è responsabile ex Art. 2043 per il danno cagionato al terzo contraente che ha fatto
affidamento, senza sua colpa,all’efficacia dell’atto (Art. 1398). Questo vale anche in caso di avvenuta
ratifica qualora il danno si sia già verificato. Il terzo potrà chiedere anche il risarcimento del danno. La
responsabilità del falsus procurator ha natura precontrattuale,secondo la giurisprudenza extracontrattuale
essendo stata lesa la libertà contrattuale del terzo. Il risarcimento del danno avrà ad oggetto l’interesse
negativo.

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Il contratto per conto di chi spetta


Si tratta di un contratto concluso da un soggetto nell’interesse di un altro soggetto di cui si ignora l’identità
c.d. rappresentanza in incertam personam. L’identità sarà manifestata al contraente soltanto in un momento
successivo. Sono varie l’ipotesi ma è da escludersi il contratto per persona da nominare.

17. IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

Al momento della conclusione del contratto una parte, detta stipulante, può riservarsi la facoltà di nominare
successivamente la persona che deve acquistare diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto
stipulato con altra parte, detta promittente (Art. 1401). In difetto di nomina gli effetti si producono tra i
contraenti originari (Art. 1405) cioè tra promittente e stipulante.
 La formula della riserva può essere indifferentemente quella " per persona da nominare" o " per sé o per
persona da nominare".

La nomina è sempre libera per lo stipulante, mentre il terzo designato può trovarsi in condizione di non
poterla rifiutare, ciò avviene in particolare quando egli abbia preventivamente autorizzato lo stipulante a
nominarlo. La legge parla a riguardo di procura (Art. 1402 2° comma) ma si è al di fuori dell’ipotesi di
rappresentanza.
 Da punto di vista storico l’istituto nasce come risposta ad una precisa esigenza pratica: le persone di
un certo rango sociale non desideravano apparire acquirenti nelle vendite all’asta ma ben presto questo
strumento si rivelò ottimo mezzo di evasione fiscale . Per questo motivo la legislazione impose la
fissazione di un termine brevissimo per sciogliere la riserva, trascorso il quale un’ eventuale nomina
equivaleva ad un nuovo trasferimento.
 Il codice del 1942 ha disciplinato l’istituto ma la norma che lascia ai privati la facoltà di fissare un
termine convenzionale derogando ai tre giorni di legge (Art. 1402)è marginale, perché a fronte dei
vantaggi di un termine di nomina anche lungo, stanno gli svantaggi di vedersi tassare doppiamente
l’atto, trascorsi solo tre giorni.

Secondo Gazzoni, non è un caso che l’indagine giurisprudenziale dimostra che, in concreto, questo
meccanismo è applicato ai contratti ad effetti obbligatori, in particolare al contratto preliminare che sfugge
facilmente alla registrazione e dunque all’imposizione fiscale. In sede di contratto definitivo infatti il terzo,
una volta nominato, si troverà a contrarre direttamente con il promittente proprietario, dando così
esecuzione ad entrambi i contratti preliminari. Lo stipulante, dunque, finisce per svolgere una funzione di
semplice intermediario, trattandosi in concreto di una vera e propria vendita all’affare. In ogni caso,
quando non è ravvisabile un intento speculativo dello stipulante, l’istituto mira a tutelare il promittente al
quale garantisce la vincolatività dell’accordo, a prescindere dal vizio o dai difetti di procura che possono
renderlo inefficace qualora la controparte agisca a mezzo di rappresentante.

Natura giuridica
Il contratto per persona nominare non è un tipo contrattuale a sé stante, ma presenta uno speciale modo di
atteggiarsi sotto il profilo della individuazione di una delle parti: nasce ambiguo sul piano soggettivo,
perché fino alla scadenza del termine utile per la nomina, non si sa chi acquisterà il diritto e chi assumerà gli
obblighi derivanti dal contratto. Il potere dello stipulante di procedere alla nomina o di autodesignarsi è
effetto immediato e caratteristico del contratto per persona da nominare.

Il problema centrale resta quello di spiegare l’ambiguità soggettiva: al riguardo sono state elaborate varie
teorie. Gazzoni non condivide né la teoria di surrogazione legale, né della fattispecie complessa o a
formazione progressiva, né la teoria condizionale secondo cui l’atto di designazione fungerebbe da
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condizione risolutiva dell’acquisto dello stipulante e da condizione sospensiva dell’acquisto del terzo.
1) Secondo Gazzoni, la teoria più accreditata è quella secondo cui lo stipulante sarebbe un rappresentante
in incertam personam del designando, il quale in caso di difetto di preventiva procura, ai sensi dell’Art.
1402, opererà con l’accettazione una vera e propria ratifica.
2) In senso contrario si può però osservare che lo stipulante è, all’origine, parte del rapporto, a differenza
del rappresentante e che si dovrebbe concepire una comtemplatio domini insita in un contratto di per se
all’origine ambiguo.
3) Ne si può parlare della riserva di nomina in termini di contratto per conto di chi spetta: in questo
contratto, infatti, l’individuazione del soggetto, che sarà parte sostanziale del rapporto, non dipende
dall’esercizio del potere di nomina ma da circostanze oggettive.
4) Un avvicinamento verso la spiegazione del fenomeno è invece operato dalla teoria della cosiddetta
concentrazione soggettiva: nell’ambito della categoria dei negozi con persona incerta, si individua la
peculiarità del contratto per persona da nominare nel fatto della designazione alternativa che spetta allo
stipulante la quale costituisce non tanto una condizione quando la fonte stessa dell’ imputazione, dal
momento che essa ha come conseguenza l’assunzione di una persona nella posizione di destinatario nella
sostituzione effettuale.
Questa teoria richiama il fenomeno dell’obbligazione alternative, per comprenderlo appieno deve allora
ricordarsi che contratto per persona da nominare produce immediatamente l’effetto di attribuire allo
stipulante il potere di nomina, pertanto non si può scindere la titolarità del diritto di scelta dalla titolarità
del contratto: il primo in capo allo stipulante,il secondo invece in capo alternativamente allo stipulante o al
terzo. Consegue, da ciò, che il contratto nasce sempre solo tra promittente e stipulante ed è esclusa ogni
forma di alternatività, e dunque di concentrazione soggettiva.

Per Gazzoni, se non vi è alternatività vi è però facoltà alternativa di sostituzione nel rapporto  la clausola
di riserva autorizza dunque lo stipulante a modificare il profilo soggettivo del rapporto, mediante la
sostituzione del terzo designato a sé: gli attribuisce cioè un ius variandi.

Gli effetti
Per lo stipulante  in pendenza del termine di nomina, non si producono effetti per lo stipulante a
prescindere da un suo comportamento che possa valere rinuncia alla nomina, e quindi autodesignazione,
come sostengono i fautori della tesi della rappresentanza. La tesi opposta ritiene invece che gli effetti si
producono immediatamente, ma si risolvano in caso della nomina invocando esigenze di certezza.

Per il promittente  non può parlarsi di un semplice vincolo obbligatorio di indisponibilità ma di una
vera e propria opponibilità dell’accordo. Non a caso del resto il contratto per persona da nominare è
suscettibile di immediata trascrizione sempre che produca uno degli effetti previsti dall’Art. 2643 (Gazzoni).

Si discute circa la legittimazione alle azioni giudiziali volte ad impugnare il contratto. I sostenitori della
teoria della condizione risolutiva, attribuiscono in capo allo stipulante tale legittimazione. Coloro che,
invece, sottolineano che gli effetti sono sospesi per lo stipulante ma non per il promittente, sostengono che
quest’ultimo potrà iniziare immediatamente ogni azione, avendo come legittimato passivo lo stipulante, il
quale viceversa se iniziasse il giudizio prima della nomina decadrebbe dal relativo potere, per avere
formulato un giudizio di convenienza che presuppone la titolarità del diritto.
 L’Art. 2935 stabilisce che la prescrizione non decorre prima della nomina o dell’autodesignazione né
per lo stipulante né per il designato, il quale è legittimato sia attivamente che passivamente solo dopo la
nomina o l’accettazione.
Il potere di nomina
La situazione giuridica soggettiva, di cui è titolare lo stipulante, deve essere valutata avendo esclusivo
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riguardo ai rapporti esterni con il promittente e non già ai rapporti interni che possono preesistere con il
designato nel caso di preventiva autorizzazione; i rapporti interni, invece, rilevano solo in un secondo
momento, quando lo stipulante ha operato una scelta, nei limiti in cui essa non si risolve un’auto
designazione o nella designazione di un terzo diverso da colui che aveva rilasciato l’autorizzazione. In
questi casi, questo non ha alcuna possibilità di agire in forma specifica nella nomina, avendo solamente il
rimedio del risarcimento del danno(Gazzoni).
 La causa donandi (al pari della causa solvendi e di quella di scambio) è invece pienamente
configurabile quando l’electio è non già preceduta autorizzazione ma seguita da accettazione.

La scelta potrebbe configurarsi, a seconda delle varie tesi propugnate, come adempimento dell’obbligo
assunto in sede contrattuale di addivenire alla cosiddetta concentrazione soggettiva, o anche come
adempimento di un onere. Per Gazzoni la scelta è esercizio di un diritto potestativo, ma il promettente, pur
se in soggezione, potrebbe invocare l’Art. 1461.

Il potere di nomina è trasmissibile mortis causa; mentre la trasmissione inter vivos è concepibile solo a
seguito di cessione del contratto  infatti la cessione del solo potere di nomina si configurerebbe come
una delega, e gli effetti del mancato esercizio ricadrebbero comunque nella sfera dello stipulante.

Si discute se i creditori dello stipulante possono agire in surrogatoria o revocatoria contro l’inerzia o contro
l’esercizio positivo della scelta . I dubbi nascono dal fatto che:
a) nel caso di azione surrogatoria, non sembra possibile parlarsi di mancato esercizio del diritto verso
terzi ai sensi dell’Art. 2900, trattandosi piuttosto di un atto di esercizio di un potere di godimento della
propria situazione soggettiva;
b) nel caso di revocatoria, invece, può discutersi se si tratti di un atto di disposizione o non piuttosto come
preferibile di una omissio adquirendi, come tale non suscettibile di revoca ai sensi dell’Art. 2901.

Il procedimento di nomina
La dichiarazione di nomina è atto unilaterale dello stipulante, non surrogabile da un accordo con il terzo,
fonte di diritti e obblighi autonomi  si pone come presupposto di legittimazione ai fini dell’accettazione,
come condizione di rilevanza esterna dell’autorizzazione preventiva: non sembra avere pertanto natura
negoziale, se non altro perché l’electio implica una valutazione di interessi, discendente da una precisa
volontà del soggetto.

Per la validità della nomina, si richiede la piena capacità di agire  tuttavia secondo i fautori della teoria
della rappresentanza sarebbe sufficiente la capacità di intendere e di volere, dovendosi applicare l’Art. 1389.
La dichiarazione di nomina sarà impugnabile in caso di violenza, errore e dolo. In particolare, rileverà
l’errore ostativo, mentre vi sono dubbi riguardo l’errore in persona. Il dolo, invece, rileverà in termini di
induzione alla nomina, più che di scelta di un dato soggetto (Gazzoni).
 Nel caso di invalidità della dichiarazione, gli effetti si produrranno in capo allo stipulante, sempre che
il termine stabilito dalla legge o dalle parti sia scaduto, altrimenti lo stipulante potrà procedere ad un’altra
nomina. Il termine convenzionale deve essere certo e non può essere rinnovato prima della sua scadenza,
e va osservato a pena di decadenza per quanto riguarda la comunicazione.

La dichiarazione di nomina deve essere comunicata alla promettente, ma non necessariamente indirizzata a
lui (è valida anche la dichiarazione resa al notaio). Ci si è chiesti se la dichiarazione di nomina possa
ottenere condizioni o termini  si è risposto negativamente.

La sequenza perfezionativa del meccanismo di nomina non si realizza sempre istantaneamente ma può
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anche proiettarsi nel tempo, purché entro il termine fissato dalla legge o dal contratto. Ciò accade quando lo
stipulante non riceve una preventiva autorizzazione alla nomina e quindi si assiste a una duplice
dichiarazione: da un lato la nomina, dall’altro l’accettazione del designato. Entrambe le dichiarazioni
dovranno essere comunicate al promittente. L’accompagnamento di cui all’Art. 1402, secondo comma, va
infatti inteso in senso giuridico e non fisico, a sottolineare che senza la accettazione, la dichiarazione di
nomina è inefficace.

Non si discute la natura negoziale dell’accettazione. Il terzo designato può anche venire a conoscenza
della nomina mediante meccanismi della pubblicità di fatto. A differenza della dichiarazione di nomina,
l’accettazione va costruita come negozio recettizio (la nomina, invece, non è recettizia). Si tratta infatti di
un atto non meramente strumentale, come è l’atto di nomina, ma di un atto in sé compiuto, che svolge una
funzione finale nella sequenza. Da ciò deriva che lo stipulante potrà sempre revocare la dichiarazione di
nomina prima della notifica dell’accettazione.

Il criterio della priorità della notifica dell’accettazione allo stipulante, vale anche a risolvere il conflitto tra
più nominati. L’Art. 1403 secondo comma richiede la trascrizione anche della dichiarazione di nomina, con
l’indicazione dell’atto di accettazione, ma tale onere deve essere assolto a soli fine di poter opporre ai terzi
aventi causa del promettente l’acquisto dei diritti. Tale possibilità presuppone che sia stata curata
tempestivamente la trascrizione del contratto, senza la quale non varrebbe a nulla una trascrizione della
mera dichiarazione di nomina pure se precedente a quella dell’acquisto da parte dei terzi .
 Questa formalità non può valere a dirimere le controversie tra più nominati, ma assolverà ad un
compito proprio, autonomo e atipico rispetto a quello di cui all’Art. 2644, perché in questo modo si
attribuirebbe all’Art. 1403, secondo comma, il significato ulteriore che non ha, atteso che quei gli stessi
effetti a cui la norma rinvia possono essere solo quelli previsti dai articoli 2644 e 2650 in connessione
con una vicenda circolatoria, che in tal caso invece non esiste (GAZZONI).

18. L’INTERPRETAZIONE

L’interpretazione è un’operazione volta ad accertare il contenuto sostanziale del contratto, cioè ciò che le
parti hanno stabilito in ordine alla vicenda patrimoniale.
Le norme che regolano l’interpretazione si distinguono in due gruppi:
1. quelle che attengono all’interpretazione soggettiva
2. quelle che attengono all’interpretazione oggettiva

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In base all’Art. 1362, nell’interpretazione del contratto il giudice deve valutare la comune volontà delle
parti; quindi, l’interprete non dovrà limitarsi al SENSO LETTERALE che emerge dalle parole adoperate,
ma deve valutare anche il comportamento complessivo delle parti, guardando quello anteriore alla
stipulazione, quello al momento della stipulazione e quello successivo alla stessa.  L’interpretazione
della volontà contrattuale deve risultare da una valutazione complessiva delle disposizioni contenute nel
contratto, quindi, anche se il testo di una clausola appare chiaro, questo dovrà essere interpretato alla luce
del significato che emerge dalla lettura coordinata di tutte le altre clausole, sia valide che invalide
(interpretazione sistematica).
 Sempre in tema di interpretazione soggettiva, si deve ricordare che, per quanto siano generali le
espressioni usate nel contratto, non bisogna perdere di vista gli interessi che le parti intendono realizzare
con il contratto.
 Se nel contratto sono presenti clausole contrattuali che contengono esempi esplicativi, la loro portata
sarà estesa a tutti i casi che, pur se non espressi, rientrano nel patto stesso (interpretazione estensiva).

Secondo l’opinione comune, i criteri oggettivi sono sussidiari rispetto a quelli soggettivi. Tra questi rientra
l’interpretazione secondo buona fede, intesa come generale dovere di correttezza e di reciproca lealtà di
condotta nei rapporti tra le parti. Questa regola interpretativa esprime l’esigenza di tutelare l’affidamento di
ciascuna parte sul significato dell’accordo, quindi si dovranno escludere quelle interpretazioni cavillose e
formalistiche che ogni parte effettua nel proprio interesse, ma contrarie allo spirito dell’intesa.

Quando il senso del contratto resta oscuro, nonostante l’applicazione delle regole interpretative menzionate,
la legge stabilisce che si dovrà preferire il senso che produce effetti giuridici. Questa regola è espressione
del principio generale di conservazione degli effetti degli atti giuridici, che si applica anche ai contratti
invalidi (Art. 1419, 1420, 1446).
Sempre in tema di clausole ambigue, la legge (Art. 1368) prevede la possibilità di ricorrere agli usi
interpretativi, cioè quei comportamenti dai quali è possibile ricavare il significato che gli individui di un
certo luogo danno nella pratica a clausole di per sé ambigue, questo perché normalmente il contratto si
adegua al significato che gli viene riconosciuto in un dato ambiente socio-economico.
 In base all’Art. 1369, le espressioni polisensi vanno interpretate adeguandole alla funzione
economico-sociale di quel tipo di contratto (interpretazione funzionale).
 Le clausole inserite in condizioni generali o moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti, nel
dubbio, si interpretano a favore dell’altro contraente, perché si tutela sempre la parte più debole.

Se nonostante l’applicazione di queste regole interpretative, il contratto resta oscuro, questo dovrà essere
inteso in senso meno gravoso per l’obbligato. Nei contratti a titolo gratuito si favorisce l’obbligato, poiché
questi non riceve alcuna ricompensa per il suo sacrificio. Nei contratti a titolo oneroso, invece, si utilizzerà
l’interpretazione equitativa, cioè gli interessi delle parti si considereranno alla stessa stregua, poiché al
vantaggio economico di ognuna corrisponde un sacrificio economico.

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