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Indice

Capitolo primo
LO SCARSO RENDIMENTO NELLA GIURISPRUDENZA
1.1. Il problema della rilevanza giuridica del rendimento ............................................................. 3
1.2. Lo scarso rendimento come violazione del dovere di diligenza ............................................. 7
1.3. La prova della negligenza del prestatore .............................................................................. 12
1.4. Le clausole di rendimento minimo ....................................................................................... 17
1.5. Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: lonere di repchage............................ 23
1.6. La natura anfibia dello scarso rendimento ....................................................................... 28

Capitolo secondo
IL RENDIMENTO NELL'OBBLIGAZIONE DI LAVORO
2.1. La regola di diligenza e la sua portata .................................................................................. 37
2.2. Diligenza e contenuto della prestazione ............................................................................... 41
2.3. Lobbligazione di lavoro come obbligazione di mezzi ........................................................ 47
2.4. La rilevanza del risultato allinterno del rapporto di lavoro ................................................. 51
2.5. Diligenza e profili quantitativi della prestazione ................................................................. 56
2.6. Intensit minima della prestazione e rendimento ................................................................. 61

Capitolo terzo
IL CONCETTO DI RENDIMENTO NEL SETTORE PUBBLICO: LA C.D.
PERFORMANCE
3.1. La privatizzazione della pubblica amministrazione come rimedio alla sua scarsa produttivit
..................................................................................................................................................... 67
3.2. La valutazione della performance nella riforma Brunetta .................................................... 70
3.3. Lo scarso rendimento del dipendente pubblico .................................................................... 77
3.4. La mancata realizzazione di obiettivi: la responsabilit dirigenziale ................................... 85

Conclusioni................................................................................................................................. 95

Bibliografia ................................................................................................................................ 99

2


3

Capitolo primo

LO SCARSO RENDIMENTO NELLA GIURISPRUDENZA


1.1. Il problema della rilevanza giuridica del rendimento

Si pu constatare come, nella pratica, la giurisprudenza si trovi di frequente di
fronte a dei casi di sanzioni disciplinari o anche di licenziamenti irrogati invocando a
propria giustificazione uno scarso rendimento del prestatore di lavoro. Sorge allora
spontanea la domanda circa linquadramento giuridico del concetto di rendimento,
ovvero se esso possa farsi legittimamente rientrare in uno degli obblighi cui il lavoratore
tenuto nellesecuzione del contratto, se consista in un obbligo a s stante, oppure se
rimanga del tutto fuori dal rapporto di lavoro. Ancora prima, si rende necessaria una
definizione di tale concetto e la verifica della sua eventuale correlazione con quello di
risultato.
Il rendimento nel linguaggio comune esprime il profilo quantitativo dellattivit
di lavoro
1
e pu definirsi come il rapporto tra il tempo dedicato alla prestazione e il
risultato conseguito
2
. Si dice anche che il rendimento misura concretamente la massa
di sforzo e di impegno impiegata dal lavoratore subordinato allinterno
dellorganizzazione datoriale
3
. infatti intuitivo che la prestazione lavorativa dovrebbe
essere svolta secondo un certo ritmo, utile al suo coordinamento allinterno del sistema
produttivo creato dal datore di lavoro.
Se di primo acchito la questione della rilevanza giuridica del rendimento pu
sembrare facile, si vede come cos non risulti ad uno sguardo un po pi approfondito.
Se ne resa conto anche la dottrina, che ha largamente affrontato il problema
dellesigibilit di un predeterminato rendimento da parte del lavoratore, al fine di
verificare la sua sanzionabilit in caso di mancato raggiungimento del livello di
produzione dovuto. Essa ha in sostanza tentato di verificare la connessione tra

1
F. MORTILLARO, Sul rendimento del prestatore nella obbligazione di lavoro, in Dir. Lav., 1971, I, p.
125, parla di criterio quantitativo di misura della prestazione dovuta.
2
G. GIUGNI, Mansioni e qualifica nel rapporto di lavoro, Napoli, 1983, p. 125.
3
A. MATTEI, Licenziamento per scarso rendimento: un percorso giurisprudenziale, in Lav. Giur., n.
8, 2011 , p. 790 ss..
4

rendimento e obbligazione di lavoro. Tale problematica si pone in particolar modo
nellambito del lavoro subordinato, perch nel lavoro autonomo, coordinato o a progetto
lutilit della prestazione comunque suscettibile di venire valutata dal datore,
indipendentemente dalla questione dellautonoma rilevanza giuridica del rendimento
4
.
Esistono sostanzialmente due ragioni che rendono difficile lindagine volta ad
accertare la rilevanza giuridica del rendimento
5
. La prima ragione tecnica ed attiene al
fatto che la prestazione di lavoro subordinato viene tradizionalmente considerata
unobbligazione di mezzi. Dalla constatazione che il raggiungimento del risultato finale
avuto di mira dal creditore pu essere condizionato da fattori indipendenti dalla
condotta del debitore, infatti derivata la convinzione che il risultato sia estraneo al
vincolo contrattuale. Linserimento dellobbligazione di lavoro tra le obbligazioni di
mezzi rende di conseguenza difficile attribuire una rilevanza giuridica, oltre che al
comportamento del debitore, anche al risultato materiale cui la prestazione funzionale.
Ecco perch quando si parla di rendimento come correlato al risultato che il prestatore
deve produrre nellunit di tempo, si chiarisce anche che il risultato non viene
considerato come loggetto dellobbligazione, ma solo come un termine di misura del
quantum della prestazione
6
. Si tratter allora di vedere se e in che misura i profili
quantitativi dellattivit lavorativa siano importanti ai fini della corretta esecuzione della
prestazione.
In secondo luogo, si oppone al riconoscimento di una rilevanza giuridica del
rendimento una ragione ideologica
7
. infatti particolarmente diffusa la convinzione che
il lavoratore subordinato, in quanto soggetto socialmente debole e privo di mezzi di
produzione, debba essere sostanzialmente deresponsabilizzato dai risultati del suo
lavoro
8
, imputando piuttosto il suo rendimento a colui che organizza i mezzi di
produzione. Tanto pi che, essendo il lavoratore una mera parte di unorganizzazione
pi complessa predisposta da altri, si rischia, ritenendolo responsabile della sua

4
Ai sensi dellart. 67 del d.lgs. 276/2003, il creditore di lavoro autonomo pu infatti recedere prima della
scadenza del termine, oltre che per giusta causa, secondo le diverse causali o modalit stabilite nel
contratto.
5
M. MARAZZA, Lavoro e rendimento, in Arg. Dir. Lav., 2004, p. 540 e ss..
6
G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p. 125.
7
M. MARAZZA, Lavoro e rendimento, cit., p. 541.
8
R. SCOGNAMIGLIO, Diritto del lavoro, Bari, 2003, p. 59.
5

insufficiente produttivit, di imputargli le inefficienze dellorganizzazione stessa
9
, alle
quali il suo scarso rendimento potrebbe essere collegato.
Per meglio affrontare il problema della rilevanza giuridica del rendimento, si
possono fare alcune distinzioni preliminari. Il rendimento pu infatti assumere rilevanza
giuridica sotto due diversi punti di vista, ossia per quantificare il compenso del
lavoratore o per verificare lesatto adempimento dellobbligazione
10
. Nel primo caso il
rendimento sicuramente esterno al debito di lavoro, ma pu assumere rilevanza
giuridica per effetto di manifestazioni di autonomia contrattuale al fine di far partecipare
il lavoratore alle sorti dellazienda (premi di produttivit collettivi, cottimo collettivo) o,
relativamente al rendimento del singolo lavoratore, per premiare quello che si distingue
per la sua produttivit individuale (premi di produttivit individuali, cottimo
individuale). Non c in questo campo, tranne rare eccezioni, alcun limite allautonomia
privata (sia collettiva che individuale); al contrario, lordinamento garantisce delle
agevolazioni fiscali e contributive per i premi di produttivit e per le forme di
retribuzione variabile, perch per loro tramite si introducono trattamenti pi favorevoli
per il lavoratore. Dal secondo punto di vista il rendimento costituisce invece un
momento essenziale nella verifica della corrispondenza tra quanto effettivamente
prestato e quanto dovuto: il mancato raggiungimento del livello atteso pu costituire
inadempimento dellobbligazione.
Sembra in realt fuori di dubbio, ed confermato dalla stessa giurisprudenza,
che in via generale il rendimento sia rilevante nelladempimento della prestazione di
lavoro
11
, indipendentemente dal fatto che il lavoratore sia retribuito a economia o a
cottimo
12
e che le parti abbiano stabilito in modo esplicito nel contratto il livello
minimo di produzione che il lavoratore deve raggiungere. La possibilit di utilizzare il
rendimento del lavoratore come parametro di valutazione del corretto adempimento
dipende in fin dei conti dal particolare contesto dellobbligazione di lavoro subordinato,
inserita nellorganizzazione tecnica dellimpresa. Lobbligazione di lavoro si distingue

9
A. VISCOMI, Diligenza e prestazione di lavoro, Torino, 1997, p. 293.
10
Distinzione che, come si vedr, correlata allevoluzione del pensiero giuridico in materia di lavoro a
cottimo.
11
In questo senso F. MORTILLARO, Sul rendimento, cit., p. 128; P. ICHINO, Il tempo della prestazione
nel rapporto di lavoro, II, Milano, 1985, p. 255; M. MARAZZA, Lavoro e rendimento, cit., p. 322.
12
Il lavoratore a cottimo fornisce una promessa di attivit non diversa da quella del prestatore retribuito
a tempo, che, si rammenti, pur sempre tenuto a svolgere un quantum sufficiente di prestazione, cos G.
GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p. 82.
6

infatti, allinterno della categoria delle obbligazioni di mezzi, per la subordinazione del
debitore al potere direttivo del creditore. Lesercizio da parte del datore di lavoro delle
sue prerogative e in particolare del suo potere di dirigere lattivit dei suoi dipendenti,
gli consente lindividuazione del risultato che il lavoratore diligente deve produrre, sia
dal punto di vista della qualit che della quantit. Il risultato quindi, pur rimanendone
estraneo, evidentemente connesso allobbligazione di lavoro, che risulta ad esso
finalisticamente tesa, sia pure in seguito allintervento coordinativo del creditore. Dato
che la prestazione di lavoro subordinato, per essere utile allorganizzazione, deve
garantire quella modificazione della realt materiale di volta in volta richiesta dal datore
attraverso la sua organizzazione del lavoro, il problema della rilevanza giuridica del
rendimento si sposta, in fondo, allindividuazione del livello di rendimento
concretamente esigibile con riferimento ad uno specifico rapporto di lavoro, rendendosi
necessario evitare di consegnare nelle mani del datore di lavoro uno strumento arbitrario
di valutazione dellutilit della prestazione.
La rilevanza del rendimento assume inoltre un significato ancora pi forte in una
fase come quella attuale, in cui lesigenza della economicit della prestazione di lavoro
e la sua redditivit sono soggette ad un controllo crescente. quello che avvenuto in
particolare nel settore pubblico, dove le amministrazioni si sono nel tempo dotate di
sistemi sempre pi complessi per monitorare e valutare la produttivit dei propri
dipendenti. In tale settore si pu notare una modifica nel modo di intendere il
rendimento, il quale non pi considerato solo come un parametro per valutare
lesattezza delladempimento sul piano quantitativo, o la capacit produttiva del
lavoratore, ma sta a indicare la corretta prestazione sotto ogni aspetto. Tale visione
ampliata dello scarso rendimento introduce per anche nuovi problemi, in primis quello
su come intendere dal punto di vista qualitativo lo scarso rendimento, che a sua volta
rinnova la questione del rapporto intercorrente tra rendimento e risultato.
Alla luce di tali considerazioni, ci si propone di affrontare il problema della
rilevanza giuridica del rendimento analizzando innanzitutto lapproccio
giurisprudenziale in tema, al fine di verificare quali tipi di conseguenze la
giurisprudenza ammetta a fronte di uno scarso rendimento del prestatore e a quali
parametri essa ricolleghi la definizione della soglia minima di produttivit cui egli
tenuto. Coinvolgendo nella questione anche la dottrina, si rende poi necessaria
7

unanalisi sul contenuto stesso dellobbligazione di lavoro, in modo da comprendere il
ruolo che il rendimento assume al suo interno e in particolare se esso possa farsi
rientrare nel dovere di diligenza previsto in capo al lavoratore dallart. 2104 c.c.
Lindagine verter in particolare sul contenuto di tale obbligo, allo scopo di appurare se
esso abbia una mera valenza qualitativa, oppure se assorba anche i profili quantitativi
della prestazione e di conseguenza il rendimento. Non si potr nemmeno prescindere da
una valutazione della rilevanza del risultato allinterno dellobbligazione di lavoro,
tentando in particolare di accertare se tale rilevanza sia preclusa del tutto a causa dello
storico inserimento dellobbligazione di lavoro tra le obbligazioni di mezzi. chiaro
infatti che il rendimento, definito come il risultato raggiunto nellunit di tempo, risulta
ad un qualche risultato pur sempre correlato. Dando infine uno sguardo al settore
pubblico, si potr rilevare se effettivamente in tale settore il rendimento assuma una
rilevanza diversa e pi pregnante rispetto al privato, in relazione soprattutto degli
accurati sistemi di valutazione del rendimento del personale e delle strutture introdotti
dalla c.d. riforma Brunetta.


1.2. Lo scarso rendimento come violazione del dovere di diligenza

Dallindagine dellatteggiamento della giurisprudenza derivano le prime
indicazioni su come considerare il rendimento del lavoratore subordinato. Nella
maggior parte delle sentenze concernenti tale questione, si trova infatti affermato come
non sia punibile lo scarso rendimento ex se, ma solo quando esso sia correlato alla
violazione del dovere di diligenza cui il prestatore tenuto in base allart. 2104 c.c.
13
. In
tali sentenze, in particolare, i giudici confermano la legittimit di una sanzione
disciplinare conservativa o di un licenziamento irrogati invocando a propria

13
I precedenti fanno spesso riferimento ai produttori delle compagnie assicurative, ai propagandisti
scientifici e ai prestatori addetti alle lavorazioni in serie. Si veda ad es. Cass. 1 dicembre 2010, n. 24361,
in Dir. e Gius., 2010, 0, p. 514, con nota di M. F. FERRARI, Legittimo il licenziamento intimato al
lavoratore per scarso rendimento qualora sia provata un'evidente violazione della diligente
collaborazione dovuta dal dipendente; Cass. 22 gennaio 2009, n. 1632, in Riv. It. Dir. Lav., 4 , 2009, p.
862, con nota di S. DI STASI, Lo scarso rendimento come presupposto del recesso datoriale per
giustificato motivo soggettivo: prova della negligenza del lavoratore in chiave presuntiva; Cass. 17
settembre 2009, n. 20050, in Guida al dir., 2009, p. 46; nella giurisprudenza di merito v. Trib. Perugia 12
ottobre 2010, n. 732, in Guida al dir., 3, 2010, p. 63.
8

giustificazione lo scarso rendimento del prestatore, quando risulti provato, oltre al dato
oggettivo del mancato raggiungimento del minimo di produttivit dovuto, anche che
tale scarsa produttivit sia stata causata da un atteggiamento negligente del lavoratore
stesso
14
. Lindividuazione del minimo dovuto correlata dalla giurisprudenza a dei
parametri concreti, quali la produttivit media dei lavoratori dello stesso settore, o al
fatto che il contratto (collettivo o individuale) contenga una c.d. clausola di rendimento,
con la quale il prestatore si obbliga a raggiungere un determinato livello di produttivit
o degli obiettivi ben precisi. Anche in questo caso, infatti, la giurisprudenza non fa
discendere dal mancato rispetto della clausola di per s la legittimit del licenziamento,
rendendosi necessaria la prova ulteriore che tale disobbedienza sia connessa ad una
negligenza colpevole del lavoratore
15
. La clausola si porr tuttal pi come mero indice
sintomatico
16
di un comportamento colpevole, che andr supportato e integrato da
ulteriori elementi perch laccertamento giudiziale sia completo. Solo la contemporanea
presenza dellelemento oggettivo e di quello soggettivo giustifica quindi lirrogazione
della sanzione disciplinare, che sia essa conservativa o espulsiva.
In tale prospettiva, la giurisprudenza fa dunque rientrare lo scarso rendimento in
quel notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro,
prescritto dallart. 3 della legge n. 604 del 1966 ai fini della legittimit del
licenziamento per giustificato motivo soggettivo, ma solo in via indiretta, ovvero in
quanto esso ricompreso nellobbligo di diligenza al quale il prestatore gi ex lege
tenuto, sulla base dellart. 2104 c.c. Allo stesso modo essa intende lo scarso rendimento
che pu dar luogo allirrogazione di una sanzione disciplinare conservativa, la quale
infatti giustificata, come previsto dallart. 2106 c.c., solo dallinosservanza degli
obblighi di diligenza o di fedelt che il prestatore di lavoro deve rispettare
nellesecuzione della sua attivit. Lo scarso rendimento solo in questo senso pu dunque

14
Se, cio, potendo fare, il lavoratore non ha voluto fare. Cos A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 293.
Secondo lA., lo scarso rendimento costituisce di per s inadempimento, mentre lelemento soggettivo
sarebbe necessario in sede di valutazione della gravit dellinadempimento, arrivando in ogni caso alla
conclusione che il rendimento quantitativamente o qualitativamente inferiore al dovuto fonte di
responsabilit solo se imputabile a colpevole negligenza.
15
Come conferma ad es. Cass. 3 maggio 2003, n. 6747, in Arg. Dir. Lav., 2004, p. 375 ss., con nota di A.
PRETEROTI, Scarso rendimento: indice sintomatico e segno non equivoco della negligenza?
16
A. PRETEROTI, Scarso rendimento: indice sintomatico e segno non equivoco della negligenza?, cit.,
p. 383.
9

costituire una forma di inadempimento, oppure di parziale adempimento della
prestazione lavorativa
17
.
Alla luce delle sentenze in materia, lo scarso rendimento per la giurisprudenza
non va quindi a qualificare una categoria autonoma e autosufficiente ai fini
sanzionatori
18
, ma solo un elemento di una valutazione pi complessa che il giudice
deve compiere prima di decidere circa la legittimit del provvedimento datoriale. Dato
che per il diritto vivente lunico inadempimento sanzionabile sembra essere solo quello
che consiste nella violazione del dovere di diligenza previsto dallart. 2104 c.c., alcuni
autori giungono addirittura ad affermare che lespressione licenziamento per scarso
rendimento
19
sarebbe impropria, non avendo il rendimento una rilevanza giuridica a s
stante
20
, mentre si dovrebbe pi correttamente e semplicemente parlare di licenziamento
per inesatto adempimento
21
.
Secondo la dottrina, latteggiamento della giurisprudenza in tema di scarso
rendimento dimostrerebbe la sua adesione alla storica distinzione che vede contrapposte
due categorie di obbligazioni: quelle di mezzi e quelle di risultato, ciascuna dotata di un
proprio autonomo sistema di responsabilit. Nelle obbligazioni di mezzi, tra cui viene
fatta rientrare lobbligazione di lavorare
22
, il debitore tenuto unicamente ad un facere,
ad un comportamento diligente, a prescindere dal fatto che tramite la sua attivit il
datore si proponga di raggiungere un risultato diverso e ulteriore rispetto allattivit in
s e per s. Nelle obbligazioni di risultato, al contrario, il debitore tenuto non ad un
comportamento determinato, ma al raggiungimento, tramite lutilizzo delle proprie

17
Cos Cass. 20 agosto 1991, n. 8973, in Riv. Giur. Lav., 1992, con nota di A. VISCOMI, Sul
licenziamento per scarso rendimento: una conferma (opinabile) della S. C., secondo la quale il
licenziamento per scarso rendimento costituisce una fattispecie di recesso del datore di lavoro per
notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore, ossia per giustificato motivo soggettivo
ai sensi dellart. 3 della l. n. 604 del 1966, che a sua volta si pone come specie della risoluzione per
inadempimento prevista dagli artt. 1453 e ss. c.c..
18
A differenza, come si vedr, che nel settore pubblico.
19
Si deve alla negoziazione interconfederale luso del termine licenziamento per scarso rendimento: si
veda infatti lart. 17 acc. int. 29 aprile 1965 sui licenziamenti individuali.
20
Per il diritto vivente il rendimento esterno al rapporto obbligatorio. Cos M. MARAZZA, Lavoro e
rendimento, in Arg. Dir. Lav., 2004, p. 547.
21
Se il licenziamento dovuto a inesatto adempimento si dovrebbe evitare di denominarlo come per
scarso rendimento, considerato che di un dovere di rendimento da aggiungere al dovere di prestazione
non vi traccia nella legge, cos L. NOGLER, La disciplina dei licenziamenti individuali nellepoca del
bilanciamento tra i principi costituzionali, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 116, 2007, p. 626, che a sua
volta richiama le concezioni di M. NAPOLI, La stabilit reale del rapporto di lavoro, Milano, 1980, p.
184.
22
La giurisprudenza afferma infatti che nel contratto di lavoro subordinato il lavoratore non obbligato
al raggiungimento del risultato ma alla esplicazione delle energie nei modi e nei tempi stabiliti, cos
Cass. 2 febbraio 2002, n. 1365, in Orient. Giur. Lav., 2002, I, p. 88.
10

energie, di un risultato ben preciso. La conseguenza di tale distinzione una diversa
distribuzione dellonere della prova: nelle obbligazioni di risultato sufficiente per il
creditore dimostrare il mancato raggiungimento del risultato atteso, gravando poi sul
debitore lonere di provare che linadempimento deriva da causa a lui non imputabile
(art. 1218 c.c.), mentre nelle obbligazioni di mezzi il creditore deve provare il
comportamento negligente del debitore
23
.
Nella prospettiva soggettiva, lo scarso rendimento pu essere fatto valere come
inadempimento a fini sanzionatori o risarcitori. Se si sceglie la strada del provvedimento
disciplinare, non necessario giungere per forza allestinzione del rapporto, essendo
sempre possibile lirrogazione di una sanzione disciplinare conservativa, ex art. 2106
c.c., nei confronti del lavoratore resosi inadempiente
24
. La sanzione sar rivolta ad
ammonire il dipendente, invitandolo a migliorare il suo rendimento, senza giungere
allextrema ratio della risoluzione del contratto
25
.
Nel caso in cui il datore scelga la via del licenziamento, esso dovr essere
preceduto da una specifica contestazione disciplinare
26
, come previsto dallart. 7 Stat.
Lav.
27
. La dottrina considera infatti il licenziamento come la massima sanzione
disciplinare, cos che di queste esso dovr seguire il procedimento
28
. Perch il

23
Il datore di lavoro che intende far valere la insufficienza della prestazione lavorativa non pu limitarsi
a provare il mancato raggiungimento del risultato atteso, ma onerato della dimostrazione di un
colpevole inadempimento degli oneri contrattuali da parte del lavoratore, sempre Cass. n. 1365/2002, cit.
24
Qualora le parti abbiano individuato un determinato risultato produttivo la mancata realizzazione delle
quantit promesse configura un inadempimento disciplinarmente sanzionabile, cos R. DE LUCA
TAMAJO, La diversificazione della prestazione ai confini e nel cuore del diritto del lavoro subordinato, in
Lavoro subordinato e dintorni, a cura di M. PEDRAZZOLI, Bologna, 1989, p. 118. Secondo F.
MORTILLARO, Sul rendimento, cit., p. 135, in caso di scarso rendimento non dato al datore ricorrere
alle sanzioni disciplinari, ma ai rimedi previsti dal diritto comune e in particolare alla diffida ad
adempiere ex art. 1454 c.c.. G. GIUGNI, Diritto sindacale, Bari, 1980, p. 243, precisa invece che in
genere lo scarso rendimento analiticamente regolato nella contrattazione collettiva nelle sue
conseguenze disciplinari.
25
Sulla legittimit di una sanzione disciplinare causata dallo scarso rendimento del lavoratore, v. Pret.
Torino 4 ottobre 1989, in Riv. It. Dir. Lav., 1990, II, p. 661 ss., con nota di P. LAMBERTUCCI, Sui
criteri di determinazione del rendimento dovuto.
26
S. CANALI DE ROSSI, Licenziamento per scarso rendimento, nota a Cass. Sez. Lav. 3 maggio 2003,
n. 6747, in Dir. Prat. Lav., n. 38, 2003, p. 2593 ss.. Conformemente, Trib. Milano 8 ottobre 1994, in Or.
Giur. Lav., 1994, III, p. 327, ha dichiarato illegittimo il licenziamento per inadempimento intimato dal
datore di lavoro senza aver preventivamente invitato il dipendente a migliorare il rendimento.
27
Legge 20 maggio 1970, n. 300. Lart. 7 prevede anche che il codice disciplinare deve indicare per ogni
condotta vietata la corrispondente sanzioni applicabile e deve essere portato a conoscenza dei lavoratori
mediante affissione in un luogo accessibile a tutti.
28
Cass. 20 aprile 1999, n. 3905, in Giust. Civ. Mass., 1999, p. 888, ha precisato che la disposizione di cui
allart. 11 dellaccordo interconfederale 18 ottobre 1950, reso efficace erga omnes con d.P.R. 14 luglio
1960, n. 1011, la quale prevedeva per le aziende appartenenti al comparto dellindustria, nel caso di
scarso rendimento del prestatore di lavoro, il procedimento di ammonizione da parte del datore di lavoro e
11

procedimento disciplinare non violi il principio di legalit il datore di lavoro sar
obbligato a specificare nel codice disciplinare la possibile infrazione e la corrispondente
sanzione applicabile. Nellindividuazione della sanzione, al fine di rispettare il principio
di proporzionalit enunciato dallart. 2106 c.c., occorrer far riferimento allintensit
dellinadempimento e quindi alla differenza tra il risultato effettivamente raggiunto e
quello atteso e alleventuale reiterazione dellinfrazione. In ogni caso, se lo scarso
rendimento talmente grave da costituire una causa che non consenta la prosecuzione,
anche provvisoria, del rapporto
29
, esso potr integrare gli estremi del recesso per giusta
causa, senza necessit di preavviso
30
.
Lo scarso rendimento pu anche essere fonte di responsabilit contrattuale. Il
ricorso alla sanzione civile del risarcimento dei danni per, proponibile nella teoria,
nella pratica risulta nella maggior parte dei casi impraticabile perch appare poco
credibile, nella realt della media e della grande impresa, che lo scarso rendimento di un
singolo lavoratore abbia prodotto dei danni nella sfera del datore di lavoro
31
, per non
parlare del fatto che la dimostrazione della rilevanza del comportamento del debitore
finirebbe per costituire una sorta di probatio diabolica, dato che nella moderna
organizzazione del lavoro il rendimento del singolo risulta collegato con quello di
qualsiasi altro soggetto che partecipi al processo produttivo.
stato infine precisato
32
che la valutazione del rendimento del lavoratore non
rientra nellambito delle ragioni tecniche e produttive che costituiscono uno dei criteri di
scelta dei lavoratori da coinvolgere in un licenziamento collettivo per riduzione di
personale e pertanto non possibile procedere allindividuazione di tali lavoratori sulla
base del requisito dello scarso rendimento.



lintervento della Commissione interna, deve ritenersi abrogata dalla normativa, a carattere cogente, posta
dalla l. n. 604/1966 e dallo Statuto dei lavoratori. In senso conforme, Cass. 20 novembre 2000, n. 14964,
in Giust. Civ. Mass. 2000, p. 2375.
29
Art. 2119 c.c..
30
Come confermato gi da Cass. 30 marzo 1987, n. 3062, in Dir. Lav., 1987, II, p. 384 ss., con nota di M.
N. BETTINI, Sul licenziamento per scarso rendimento.
31
C. ZOLI, Inadempimento e responsabilit per colpa del prestatore di lavoro, in Riv. Trim. Dir. Proc.
Civ., 1983, p. 1288.
32
Cass. 22 aprile 1992, n. 4814, in Or. Giur. Lav., 1992, p. 700; Cass. 3 luglio 1990, n. 6804, in Riv.
Giur. Lav., 1990, II, p. 441, con nota di CHIACCHIERONI; Cass. 4 maggio 1983, n. 3070, in Giust. civ.
Mass., 1983, p. 5.
12

1.3. La prova della negligenza del prestatore

Lonere della prova dellinadempimento del lavoratore grava, ex art. 5 della l. n.
604 del 1966, sul datore di lavoro. La giurisprudenza richiede in particolare una prova
rigorosa della colpa del prestatore
33
, nellambito della quale dovr essere dimostrato,
oltre al mancato raggiungimento del rendimento minimo previsto, che linsufficienza
del risultato conseguito non sia dovuta a mancanze organizzative riconducibili
allorganizzazione del lavoro o a fattori esterni, che hanno variamente influito sul
rendimento del lavoratore
34
. La Cassazione afferma infatti che il mancato
raggiungimento dei risultati fissati nel contratto di lavoro, laddove non sia provata la
negligenza, ma solo la rilevanza dellinadempimento, non determina il sorgere di
responsabilit in capo al lavoratore, potendo dipendere da fattori a lui non imputabili e,
come tali, non idonei a giustificare la risoluzione del rapporto di lavoro
35
. Tale
principio il naturale corollario della subordinazione che caratterizza il rapporto di
lavoro: dato che il datore organizza come meglio crede le energie lavorative dei propri
dipendenti, su di lui ricade il rischio dellinfruttuosit della prestazione, non causata da
mancanze dei lavoratori.
Una volta accertato in questo modo linadempimento del lavoratore, ovvero il
fatto che egli non ha adempiuto ai suoi oneri contrattuali, si proceder allulteriore
valutazione se linadempimento rivesta il carattere notevole richiesto dallart 3 della
legge n. 604/1966, con onere probatorio ancora una volta in capo al datore. La prova
della notevolezza dellinadempimento e quella della colpa tendono in realt a

33
Cos come la definisce Cass. 9 settembre 2003, n. 13194, in Mass. Giur. Lav., 2004, p. 71 ss., con nota
di L. RUGGIERO, Scarso rendimento ed inidoneit attitudinale sopravvenuta per modernizzazione
tecnologica dell'impresa. Come prova liberatoria pu rilevare, oltre ai motivi riconducibili
allorganizzazione dellimpresa, anche la sopravvenuta inidoneit fisica del prestatore. Cos Cass. 5
agosto 2000, n. 10339, in Foro It., 2000; Cass. 7 agosto 1998, n. 7755, in Foro It., 1999, I, p. 197.
invece esclusa la rilevanza a fini giustificatori di una situazione di minorit psico-fisica, ove al lavoratore
siano state affidate mansioni compatibili con il suo stato, v. ad es. Pret. Milano 8 giugno 1990, Dir. Prat.
Lav., 1991, p. 266.
34
Contra L. NOGLER, La disciplina dei licenziamenti individuali, cit., p. 627, il quale, distaccandosi
dallorientamento maggioritario, ritiene che siccome lart. 5, l. n. 604 del 1966 non contempla
uninversione dellonere della prova, a ben vedere, il lavoratore a dover provare che linadempimento
dipeso da un fatto a lui non imputabile ovvero che dovuto allorganizzazione. Il datore di lavoro, oltre
allesigibilit del risultato (che, in genere, si prova in via presuntiva sulla base della media delle attivit
dei vari dipendenti), deve dimostrare, non la causa, ma il carattere notevole dellinadempimento.
35
Cass. 23 febbraio 1996, n. 1421, in Riv. It. Dir. Lav., 1997, II, p. 189, con nota di G. MARTINUCCI,
Licenziamento per scarso rendimento: una nuova pronuncia della Cassazione; Cass. 24 maggio 1999, n.
5048, in D&L, 1999, p. 921 ss.; Cass. 2 febbraio 2002, n. 1365, in Not. Giur. Lav., 2002, p. 342; Cass. 22
febbraio 2006, n. 3876, in Not. Giur. Lav., 2006, 4, p. 497.
13

sovrapporsi, visto che nella dimostrazione del carattere consistente dellinadempimento
possono assumere una rilevanza determinante anche lesistenza e la misura della colpa,
cos come, viceversa, nellanalisi della sussistenza della negligenza del debitore verr
valutata anche la dimensione dellinadempimento: la prova del giustificato motivo
(soggettivo) di licenziamento, qual richiesta al datore di lavoro (artt. 3 e 5 della l. n.
604/1966) non pu che consistere nella dimostrazione di un notevole inadempimento
degli obblighi contrattuali del lavoratore, quale fatto complesso alla cui valutazione,
nella particolare ipotesi di scarso rendimento, deve concorrere anche lapprezzamento
degli aspetti concreti del fatto addebitato, fra cui il grado di diligenza richiesto dalla
prestazione e quello usato
36
.
Latteggiamento della giurisprudenza per quanto riguarda la fisionomia della
prova della negligenza ha daltra parte subito nel tempo una progressiva modificazione.
Si infatti presa coscienza delle difficolt insite nella dimostrazione dellatteggiamento
del lavoratore, di difficile rilevazione se non tramite un controllo diretto e continuo sul
suo comportamento, che evidentemente non sempre praticabile, soprattutto quando il
lavoratore lavora fuori dalla sede dazienda. Per ovviare a tale problema stato
enunciato il principio per cui la negligenza sottesa allo scarso rendimento pu essere
provata anche mediante semplici presunzioni
37
. Tra queste, assumono valore decisivo
proprio la rilevante sproporzione tra gli obiettivi fissati, la produttivit superiore degli
altri colleghi e quanto dal lavoratore effettivamente realizzato
38
, cos come il mancato
raggiungimento del risultato previsto nella clausola di rendimento eventualmente
inserita nel contratto. Tali fatti passano perci da semplici indici oggettivi di una
violazione, che per essere tale deve essere integrata dallelemento soggettivo della
negligenza, a indici presuntivi di un atteggiamento negligente del lavoratore,
comportando uninversione dellonere della prova della colpa. Una volta accertato il
mancato raggiungimento del livello minimo dovuto, toccher infatti al lavoratore
dimostrare che tale mancanza non a lui imputabile. La Cassazione aggiunge talvolta la

36
Cass. 23 febbraio 1996, n. 1421, in Not. Giur. Lav., 1996, p. 405; confermato da Cass. 10 novembre
2000, n. 14605, in Not. Giur. Lav., 2001, p. 207; Cass. 19 agosto 2000, n. 11001, in Riv. It. Dir. Lav.,
2001, II, p. 346 ss., con nota di S. BARTALOTTA, Scarso rendimento e prova per presunzioni della sua
imputabilit a condotte negligenti del lavoratore.
37
Cass. 19 agosto 2000, n. 11011, cit.; Cass. 3 maggio 2003, n. 6747, in Dir. Lav., 2005, II, p. 98, con
nota di M. DI PERNA, Sul licenziamento per scarso rendimento; in Arg. Dir. Lav., 2004, p. 375 ss., con
nota di A. PRETEROTI, cit.; Cass. 22 gennaio 2009, n. 1632, cit..
38
Cass. Sez. Lav. 22 gennaio 2009, n. 1632, cit., p. 868.
14

precisazione che le presunzioni devono essere gravi, precise e concordanti, affermando
che esse rispondono a tali requisiti quando il rendimento del lavoratore valutato
considerando non medie astratte, ma la media concreta degli altri addetti allo stesso
lavoro operanti in identiche condizioni
39
. La prova per presunzioni ritenuta dalla
Cassazione particolarmente indicata specialmente in quei tipi di contratti, caratterizzati
da scarsa aleatoriet, in cui il risultato pu essere previsto con una certa precisione, dato
che esso prodotto da azioni ripetitive e di esecuzione meccanica. Gi nei primi anni
novanta, ad esempio, la Corte ha qualificato per scarso rendimento il licenziamento di
un operaio di una casa automobilistica
40
trascurando laspetto soggettivo della condotta,
poich il mancato raggiungimento del risultato atteso dal datore costituirebbe di per s
un segno non equivoco di oggettivo inadempimento. Tale prova costituisce
comunque una valutazione di fatto di competenza del giudice di merito, incensurabile in
sede di legittimit se adeguatamente motivata e priva di vizi logici e di errori manifesti.
Una parte della dottrina
41
prende le mosse dallammissione della giurisprudenza
della prova della colpa in via di presunzioni per rigettare la distinzione storica tra
obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato. Tali autori affermano in particolare che
la giurisprudenza, pur continuando a tributare un formale omaggio alla dicotomia,
dallaltro lato sembra adottare un sistema della responsabilit contrattuale che ne
presuppone il superamento
42
. Questa parte della dottrina sottolinea limportanza del
risultato allinterno del rapporto di lavoro: il comportamento dovuto e il risultato atteso
concorrono entrambi a determinare loggetto dellobbligazione di lavoro, visto che,
naturalisticamente parlando, non esiste un comportamento che non comporti alcuna
modificazione della realt materiale.
Effettivamente, la giurisprudenza sembra ammettere che in certe obbligazioni di
mezzi
43
ladempimento non coincida con il solo comportamento diligente, ma con il
conseguimento del risultato finale atteso dal creditore. Si tratta di quelle obbligazioni il
cui contesto esterno evidenzia un nesso causale oggettivo tra il comportamento dovuto e
il risultato che esso dovrebbe determinare, nel senso che tale risultato la normale

39
Cos Trib. Milano 26 aprile 2004, in Lav. Giur., 2004, n. 309. Appare invece pi permissiva Cass. 22
gennaio 2009, n. 1632, cit., nella quale viene fatto il raffronto con la produttivit media di lavoratori
disomogenei per zona e condizione.
40
Cass. 20 agosto 1991, n. 8972, cit..
41
V. in particolare M. MARAZZA, Saggio sullorganizzazione del lavoro, Padova, 2002, p. 325 ss.
42
A. PERULLI, Il lavoro autonomo, Milano, 1996, p. 456 ss..
43
Si parla delle prestazioni dopera intellettuale e in particolar modo di quella del medico.
15

conseguenza dellesecuzione diligente dellattivit cui il prestatore tenuto
44
. Al
contrario, in mancanza di un contesto noto in cui inquadrare lobbligazione, linteresse
giuridicamente protetto del creditore non pu che coincidere semplicemente con
lesecuzione diligente del comportamento stabilito. Viene del resto rilevato come anche
in questi ultimi casi il risultato assuma rilevanza allinterno del rapporto: non si potr ad
esempio discutere di inadempimento se il comportamento del debitore, se pure non
diligente, abbia comunque permesso il raggiungimento del risultato sperato
45
. Il
risultato si rivela inoltre determinante per la quantificazione del compenso dovuto dal
creditore in caso di recesso del prestatore dal contratto per giusta causa
46
.
Tale differenziazione allinterno delle obbligazioni di mezzi va ad incidere sulla
ripartizione dellonere della prova: mentre tradizionalmente il creditore deve provare
linadempimento deducendo che il debitore non ha posto in essere il comportamento
richiesto o usato la diligenza dovuta, nelle obbligazioni di mezzi caratterizzate da un
risultato sufficiente dedurre il mancato conseguimento del risultato atteso e toccher al
debitore dimostrare la sua non imputabilit (ai sensi dellart. 1218 c.c.).
La dottrina che evidenzia laspetto della finalizzazione dellattivit del
lavoratore a un risultato ulteriore, afferma che nulla osta al fatto che i principi affermati
dalla giurisprudenza in materia di professioni intellettuali possano essere applicati anche
al rapporto di lavoro subordinato
47
. Nel caso in cui sia accertato un nesso causale
oggettivo tra comportamento e risultato (e quindi anche la necessit di un
predeterminato livello di rendimento per raggiungere quel risultato), il datore di lavoro
potr provare linadempimento del lavoratore dimostrando semplicemente che egli sta
offrendo un rendimento inferiore al minimo duso o contrattuale. Se invece non
individuabile un minimo di rendimento duso rispetto al quale comparare il rendimento
tenuto dal lavoratore, il che accade quando il risultato caratterizzato da forte
aleatoriet (ad esempio nel lavoro del produttore di assicurazione), la prova dovr

44
Ad esempio, in tema di chirurgia estetica, v. Cass. 25 novembre 1994, n. 10014, in Foro It., 1995, I, p.
2913: nel contratto avente ad oggetto una prestazione di chirurgia estetica, il sanitario pu assumere una
semplice obbligazione di mezzi, ovvero anche una obbligazione di risultato, da intendersi questultimo
non come dato assoluto ma da valutare con riferimento alla situazione pregressa ed alle obiettive
possibilit consentite dal progresso raggiunto dalle tecniche operatorie.
45
A. PERULLI, Il lavoro autonomo, cit., p. 453 fa lesempio del chirurgo che commette un errore tecnico
che salva il malato, o dellavvocato che vince la causa nonostante lerrore processuale.
46
Stando a quanto prescrive lart. 2237 c.c., nel caso in cui il prestatore receda dal contratto per giusta
causa, egli ha diritto al rimborso delle spese fatte e al compenso per l'opera svolta, da determinarsi con
riguardo al risultato utile che ne sia derivato al cliente.
47
M. MARAZZA, Lavoro e rendimento, cit., p. 569.
16

consistere nella anormalit del comportamento solutorio
48
, ossia nella violazione del
dovere di diligenza o di osservanza delle direttive, ricadendo sul lavoratore la
controprova che tale anormalit dipende da causa a lui non imputabile.
In realt, senza arrivare a rinnegare del tutto la distinzione delle obbligazioni in
due categorie, tuttavia da riconoscere che latteggiamento dei giudici si rivela pi
articolato di quanto linserimento dellobbligazione di lavoro tra le obbligazioni di
mezzi possa far pensare
49
, e questo si riverbera anche sullatteggiarsi dello scarso
rendimento come ragione soggettiva di licenziamento. Il comportamento che viene
richiesto al lavoratore non infatti un facere qualsiasi, ma, alla luce del contesto in cui
esso si svolge, un comportamento qualificato dal fatto di dover essere inserito
allinterno di una data organizzazione, per essere concretamente utilizzabile dal datore
ai fini del raggiungimento del suo interesse finale. Ecco perch il comportamento deve
essere conforme a certi criteri (perizia, professionalit, adattabilit) che lo rendono utile
allorganizzazione in cui inserito
50
, tra i quali pu benissimo farsi rientrare anche il
rispetto di un certo ritmo di lavoro
51
. Lo scarso adempimento negligente del lavoratore
va perci misurato oggettivamente, alla luce dellinteresse del datore e dellimpresa.
sulla base di tali considerazione che si spiega come, nonostante si renda necessaria, per
addurre lo scarso rendimento come giustificazione di una sanzione conservativa o del
licenziamento, la prova della la colpa del prestatore, tale prova non verter in un mero
accertamento del suo comportamento, inteso in senso soggettivo come sforzo e impiego
di energie, ma al contrario consister in una verifica oggettiva, ovvero nella
comparazione del suo rendimento con quello medio dei lavoratori che svolgono la
stessa mansione.



48
M. MARAZZA, Saggio, cit., p. 331.
49
CESTER C., La diligenza del lavoratore, in Il Codice Civile. Commentario (fondato da P.
SCHLESINGER), 2007, p. 203.
50
Cass. 30 marzo 1987, n. 3062, cit., afferma: alla stregua dellart. 2094 c.c. lobbligazione di lavorare
non consiste in un mero dispendio di energie fisiche, ma si configura come obbligo di collaborare
mediante lo svolgimento di unattivit che sia utile, cio idonea a realizzare gli interesse del datore di
lavoro.
51
Stando a quanto afferma A. PERULLI, Obbligazione di lavoro, diligenza e rendimento, in Diritto del
Lavoro. Il rapporto di lavoro subordinato. Costituzione e svolgimento, a cura di C. CESTER, Torino, 2007,
p. 593 ss., la prestazione lavorativa deve essere svolta dal lavoratore secondo un certo ritmo, utile ad un
coordinamento della medesima nel sistema produttivo, cos da ritenere giustificato un licenziamento in
ipotesi di attivit prestata ad un ritmo pi blando di quanto dovuto.
17

1.4. Le clausole di rendimento minimo

I parametri per valutare ladeguatezza della prestazione possono essere definiti
attraverso lapposizione al contratto di esplicite clausole di rendimento con le quali le
parti fissano un determinato livello minimo di produzione e quindi lutilit attesa dal
datore.
stato da alcuni osservato
52
come lutilizzo delle clausole di rendimento sia
dovuto ad un mutamento nel modo di intendere la prestazione lavorativa, causato a sua
volta da un cambiamento del contesto economico-sociale in cui essa si inserisce. La
nostra legislazione del lavoro riflette un modello di organizzazione della produzione in
cui lintensit della prestazione vincolata a un flusso rigido di operazioni
53
, dove di
conseguenza non sono contemplate carenze individuali di capacit, n daltra parte degli
apporti lavorativi personali superiori al livello standard previsto. Oggi molto cambiato
rispetto a questo modello: maturata lidea che nel rapporto di lavoro deve essere data
al singolo la possibilit di valorizzare le proprie abilit e quindi di offrire eventualmente
una prestazione pi intensa di quella media; in questo modo i lavoratori sarebbero
incentivati e coinvolti maggiormente negli obiettivi perseguiti dallazienda. La capacit
lavorativa non si definisce pi in maniera standard e impersonale, ma si ormai
delineata una diversificazione e personalizzazione dellatteggiamento dei singoli
lavoratori nei confronti del proprio lavoro e della propria carriera
54
. Nellottica di un
tale mutato contesto lavorativo, lordinamento pu garantire al creditore di lavoro, come
diritto derivante implicitamente dal contratto, un livello di rendimento della prestazione
abbastanza ridotto. Ecco perch il perseguimento di livelli di rendimento superiori viene
affidato alla capacit dellimprenditore di porre in essere delle misure idonee a
sollecitare i dipendenti a dare in azienda il meglio di s: tra queste misure rientra anche
la negoziazione, collettiva o individuale, dei livelli di intensit della prestazione e del
rendimento, e dei corrispondenti compensi economici.
Ci si trova quindi talvolta di fronte allipotesi di una pattuizione individuale tesa
ad incrementare il debito del lavoratore rispetto al livello normale di rendimento o

52
P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, Milano, 2003, p. 268 ss..
53
Essa risulta ancora espressione di una cultura industriale legata al modello della fabbrica fordista,
della catena di montaggio, delloperaio-massa, cos P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 269.
54
P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 269.
18

rispetto allintensit minima garantita
55
. Si rende allora necessaria unindagine volta ad
accertare se ed entro quali limiti il perseguimento della maggiore intensit della
prestazione sia legittimo e lordinamento accordi tutela alla relativa pattuizione, nonch
le conseguenze che ne derivano.
Sotto il primo profilo la giurisprudenza consolidata
56
concorde nel ritenere
legittime le clausole di rendimento minimo in omaggio allautonomia negoziale e in
virt dellart. 41 Cost. I limiti che incontra lautonomia individuale in tale campo sono
dati innanzitutto dal principio generale di tutela della salute (art. 2087 c.c.), che deve
essere applicato tenendo conto delle condizioni psico-fisiche del lavoratore e delle sue
capacit effettive. In secondo luogo, allaumento del carico di lavoro assegnato al
lavoratore rispetto al rendimento normale deve corrispondere un aumento della
retribuzione rispetto a quella fissata in sede collettiva (regola desumibile dallart. 36
Cost., nonch dallart. 2100 c.c.). Devono infine essere rispettati i limiti posti da norme
inderogabili ai carichi di lavoro individuali, stabiliti per alcune categorie di lavoratori
dalla stessa legge
57
, mentre la contrattazione collettiva a volte stabilisce i carichi di
lavoro massimi a livello aziendale. Se tali limiti sono rispettati, la pattuizione
individuale valida ed efficace
58
.
La giurisprudenza fa gravare sul datore, nel caso in cui il lavoratore non
raggiunga il livello di rendimento pattuito, la dimostrazione che tale livello era
realmente raggiungibile senza uno sforzo eccessivo nelle condizioni concrete in cui il
suo dipendente operava
59
. La clausola che fissa un minimo contrattuale di rendimento
oggettivamente non raggiungibile infatti affetta da nullit (ex art. 1419 c.c.) in quanto

55
P. ICHINO, Il tempo della prestazione, cit., p. 277 ss., secondo il quale solo tramite una clausola del
genere perseguibile il risultato in senso stretto, cio quello che a volte potrebbe non essere
legittimamente richiesto in base alla diligenza prescritta allart. 2104. Nello stesso senso A. VISCOMI,
Diligenza, cit., p. 199.
56
Cass. 13 luglio 2000, n. 9292, in Foro It. Mass., 2000; Cass. 23 febbraio 1996, n. 1421, in Not. Giur.
Lav., 1996, p. 405. Per la giurisprudenza in materia di produttori di assicurazioni, normalmente tenuti ad
un rendimento minimo: Cass. 26 novembre 1987, n. 8759, in Or. Giur. Lav., 1988, p. 180; Cass. 30
marzo 1987, n. 3062, in Not. Giur. Lav., 1987, p. 473; Cass. 21 novembre 1984, n. 5967, in Foro It.
Mass., 1984; Cass. 23 aprile 1983, n. 2797, in Riv. It. Dir. Lav., 1983, II, p. 647.
57
Per i minori provvede la legge 17 ottobre 1967 n. 977, come modificata dal d.lgs. 4 agosto 1999 n. 345,
mentre la legge 19 gennaio 1955 n. 25 si occupa degli apprendisti e il d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 delle
lavoratrici durante il periodo di gestazione e fino a sette mesi dopo il parto.
58
P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 273, ne trae una conferma dallo stesso art. 2100 c.c., che
prescrive lobbligo della retribuzione a cottimo quando, in conseguenza dellorganizzazione di lavoro,
(loperaio) vincolato allosservanza di un determinato ritmo produttivo, o quando la valutazione della
sua prestazione fatta in base al risultato della misurazione di tempi di lavorazione.
59
Cass. Sez. Lav. 9 settembre 2003, n. 13194, in Riv. It. Dir. Lav., 2004, II, con nota di L. NANNIPIERI,
Imperizia, scarso rendimento, oneri di prova e di repchage a carico del datore di lavoro.
19

la sua apposizione determinerebbe lirrealizzabilit della causa del contratto. inoltre
oggetto di valutazione critica la clausola contrattuale che vincola lintensit della
prestazione a circostanze variabili nel tempo e sottratte al controllo del lavoratore,
esponendolo a carichi di lavoro potenzialmente eccessivi
60
.
Si affermato che il datore di lavoro non pu invocare quale giustificato motivo
soggettivo di licenziamento il mancato conseguimento da parte del lavoratore di un
livello di produzione che non risulti stabilito n convalidato in alcuna sede sindacale o
in contraddittorio con la collettivit dei lavoratori
61
. Tale orientamento si basa sulla
convinzione che, rimettendo ad una determinazione unilaterale la funzione di parametro
obbligatorio del rendimento minimo dovuto, si finirebbe per affidare ad una delle parti
un arbitrio non compatibile con il principio del contemperamento degli interessi, che
presiede alla corretta esecuzione dei contratti. Si pu per obiettare a tale opinione che
lesigenza di tutelare i lavoratori da arbitrarie imposizioni datoriali non pu essere
salvaguardata introducendo limiti non previsti dallordinamento alla loro capacit
contrattuale e subordinando lefficacia dei negozi giuridici da loro conclusi a convalide
da parte di terzi
62
.
La c.d. clausola di rendimento stata ritenuta compatibile con la struttura del
rapporto di lavoro subordinato soprattutto quando lattivit del prestatore di lavoro sia
caratterizzata da particolare autonomia operativa e non sia soggetta a vincoli di orario
n a specifiche disposizioni concernenti la frequenza e le modalit dazione
63
. Si
riconosce in particolare che, quando il lavoratore opera fuori dalla sede dellimpresa
(esempio tipico sono i produttori delle compagnie assicurative, incaricati di promuovere
la conclusione di contratti in determinate zone), risulta difficile accertare la sua
negligenza, costituendo allora la predeterminazione di un rendimento economico
minimo lunica possibile forma di controllo da parte del datore di lavoro.
La pattuizione di tali clausole per diffusa anche nellambito delle lavorazioni
in serie, nelle quali, al contrario, dato il carattere tendenzialmente elementare e

60
P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 273, fa lesempio del cameriere che si obbliga a servire
tutti gli avventori di volta in volta presenti.
61
Pret. Milano, 18 dicembre 1993, in Dir. Lav., 1994, p. 403.
62
S. BARTALOTTA, Scarso rendimento e prova per presunzioni della sua imputabilit a condotte
negligenti del lavoratore, nota a Cass. Sez. Lav. 19 agosto 2000, n. 11001, in Riv. It. Dir. Lav., 2001, II,
p. 346 ss..
63
Cass. 30 marzo 1987, n. 3062, cit..
20

ripetitivo dellattivit svolta, possibile predeterminare con sufficiente precisione i
risultati raggiungibili applicando un impegno medio.
Per quanto riguarda gli effetti da riconnettersi alla clausola, la giurisprudenza ha
sempre negato la possibilit di far derivare, dal mancato raggiungimento di un risultato
ex se, la risoluzione del rapporto
64
. Si afferma in particolare che le clausole del contratto
individuale, in base alla quali si faccia discendere dal mancato raggiungimento di un
minimo di affari la risoluzione, ipso iure, del contratto di lavoro, sarebbero nulle per
violazione di norme imperative (art. 2119 c.c.), dato che non rientra nellautonomia
negoziale la valutazione a priori della gravit di un determinato comportamento del
lavoratore
65
. Nel settore dei produttori assicurativi tale atteggiamento viene motivato
con la considerazione che lo sforzo impiegato nellattivit di ricerca di potenziali nuovi
clienti e di convincimento alla stipula non sempre direttamente proporzionale ai
risultati raggiunti. Sembra quindi ancora una volta confermata la necessit di provare
non solo il dato oggettivo dello scarso rendimento rispetto ai minimi contrattualmente
stabiliti, ma anche che tale inadempimento sia dovuto a una negligenza colpevole del
lavoratore.
Daltro canto, si trova affermato che il mancato raggiungimento del risultato
stabilito assume un particolare valore come indice sintomatico della negligenza del
lavoratore
66
. Almeno con riferimento al settore delle lavorazioni in serie infatti, dove vi
sono limitati margini di incertezza riguardo il risultato delle operazioni, possibile
attribuire al dato statistico il valore di segno non equivoco o con limitati margini di
equivocit delloggettivo inadempimento
67
. La clausola acquisterebbe cos un

64
Un determinato risultato economico non assume valore di elemento del sinallagma contrattuale, ma
costituisce un elemento contrattuale, sia pure rilevante, ai fini della concreta valutazione del giustificato
motivo di recesso, sicch dal mancato raggiungimento del minimo di produzione non pu discendere
automaticamente la risoluzione del rapporto. Cos Cass. 22 febbraio 2006, n. 3876, in Not. Giur.
Lav., 2006, 4, p. 497; ripresa da Trib. Milano 28 aprile 2009, in Dir. Rel. Ind., 2010, p. 181 ss., con nota
di M. DELFINO, Il licenziamento per scarso rendimento e la rilevante negligenza imputabile al
lavoratore.
65
L. ANGIELLO, Brevi note su un caso di licenziamento per scarso rendimento, nota a Cass. 23 aprile
1983, n. 2797, in Riv. It. Dir. Lav., 1983, II, p. 648 ss.; in senso conforme Cass. 23 febbraio 1996, n.
1421, in Riv. It. Dir. Lav., 1997, II, p. 189.
66
A. VISCOMI, Sul licenziamento per scarso rendimento: una conferma (opinabile) della S.C., nota a
Cass. 20 agosto 1991, n. 8973, in Riv. Giur. Lav., 1992, p. 187; in senso conforme Cass. 3 maggio 2003,
n. 6747, in Arg. Dir. Lav., 1, 2004, p. 375 ss., con nota di A. PRETEROTI; in Dir. Lav., 2, 2003, p. 98,
con nota di DI PERNA.
67
Cass. 20 agosto 1991, n. 8973, cit., con nota di A. VISCOMI. In tale pronuncia, come lA. fa notare in
senso critico, sembra che la prova della negligenza non sia affatto presa in considerazione e addirittura
sia considerata inutile, proprio perch il lavoratore svolge mansioni in serie.
21

connotato rilevante perch renderebbe esplicito un parametro alla luce del quale risulta
immediato in sede giudiziaria il controllo sullesatto adempimento.
Nello specifico, se nel contratto di lavoro non vi nessuna clausola di
rendimento e la natura del rapporto non presenta caratteristiche particolari, il datore
deve dimostrare non solo il mancato raggiungimento degli obiettivi e lesigibilit
oggettiva della prestazione, ma anche la concreta e immotivata negligenza del
lavoratore nelladempimento dellobbligazione. Nellassenza di tale prova si presume
che linadeguatezza della prestazione dipenda da fattori socio-ambientali o
dallincidenza dellorganizzazione dellimpresa, ossia da fattori non dipendenti dalla
volont del lavoratore. Questo secondo la Cassazione in linea con il dato normativo
(art. 5 della legge 604/1966) che esige dal datore la prova della sussistenza del
giustificato motivo di licenziamento, non derogando nemmeno ai principi generali in
tema di responsabilit ex art. 1218 c.c., che accolla al debitore lonere di provare che il
notevole inadempimento dellobbligazione dipeso da causa a lui non imputabile
68
. Se
invece nel contratto di lavoro presente una clausola di rendimento minimo, lonere
della prova potrebbe atteggiarsi diversamente, ovvero potrebbe ritenersi sufficiente per
il datore di lavoro provare il notevole inadempimento, ricadendo poi sul prestatore
lonere di dimostrare che linadempimento non sia a lui imputabile
69
. La clausola si
porrebbe insomma come una sorta presunzione iuris tantum superabile con la prova
contraria del lavoratore
70
. Di conseguenza, una volta che il datore di lavoro abbia
provato che il dipendente ha lasciato inadempiuta in misura notevole la prestazione,
lunico onere residuale a suo carico sarebbe quello di fornire al giudice elementi di
valutazione circa la sussistenza in azienda delle condizioni obiettive per il
raggiungimento del risultato atteso. Basterebbe quindi per il datore provare che altri
dipendenti operanti in condizioni analoghe hanno raggiunto i livelli minimi di

68
Cass. 20 agosto 1991, n. 8973, cit.: quando si afferma che il mancato raggiungimento del risultato non
sufficiente a dimostrare lesistenza del giustificato motivo soggettivo e che spetta al datore provare che
esso dipeso da negligenza del prestatore, non si deroga ai principi generali sullonere della prova in
tema dinadempimento perch in tali particolari ipotesi la carente diligenza del lavoratore attiene alla
stessa oggettivit dellinadempimento. Contra S. PATTI, Prove, disposizioni generali, 1987, p. 140 ss.:
se il datore di lavoro deve provare ex art. 5 della legge n. 604 del 1966 il notevole inadempimento e il
presupposto soggettivo di esso, tale articolo determina uneccezione alla regola generale della
presunzione di colpa in materia di inadempimento posta dallart. 1218 Cod. Civ..
69
In contrario A. VISCOMI, Sul licenziamento per scarso rendimento, cit., p. 186 ss., che ritiene sempre
necessaria la prova della negligenza.
70
A. PRETEROTI, Scarso rendimento: indice sintomatico e segno non equivoco, cit., p. 390.
22

produttivit che il lavoratore licenziato non ha conseguito
71
. La presunzione dovrebbe
inoltre ritenersi raggiunta in tutti i casi in cui i minimi di produttivit sono fissati da un
accordo sindacale, poich si ritiene che in tali ipotesi la verifica delle condizioni
organizzative e ambientali che rendono esigibile la prestazione richiesta sia gi stata
fatta allatto della stipula, previo contraddittorio con le organizzazioni dei lavoratori
72
.
In definitiva, quando sono stabiliti dei parametri per accertare che la prestazione
sia eseguita con quella diligenza e professionalit medie, proprie delle mansioni
affidate, il mancato raggiungimento del risultato prefissato non costituisce di per s
inadempimento, bens mero segno o indice di non esatta esecuzione della prestazione.
Sar poi compito del giudice stabilire se ci integra inadempimento, stando attento a
non scambiare il segno (mancato raggiungimento del parametro) con loggetto
dellaccertamento (inesatta, incompleta esecuzione della prestazione), perch altrimenti
la sentenza da lui emessa sarebbe affetta da vizi per carenza di motivazione e
illogicit
73
.
La clausola non comporta dunque linsorgere di unobbligazione di risultato
74
,
nonostante il fatto che il datore, se il lavoratore non raggiunge lo standard previsto,
possa sollevare la questione se egli sia inadempiente o no. Linosservanza della clausola
ha solo la funzione di segnalare un deficit nelladempiere, rappresentando uno soltanto
degli elementi da valutare ai fini dellaccertamento della negligenza, il quale

71
Cass. 3 maggio 2003 n. 6747, cit., con nota di A. PRETEROTI. In questo caso il datore di lavoro ha
provato la negligenza della produttrice assicurativa sulla base di un complesso univoco di elementi
presuntivi, consistenti nel fatto che altri due produttori operanti nella medesima zona avevano raggiunto e
superato gli obiettivi annuali, che la lavoratrice licenziata, quando venne affiancata nelle visite ai possibili
clienti da un altro collega, aveva raggiunto gli obiettivi prefissati e che ella effettuava visite a potenziali
clienti solo nel suo comune di residenza.
72
Cos Pret. Nola 25 novembre 1995, in Or. Giur. Lav., 1996, p. 157. Contra Cass. Sez. Lav. 19 agosto
2000, n. 11001, cit., con nota di S. BARTALOTTA, in cui la S. C. non ha tenuto in alcuna considerazione
il fatto che il lavoratore licenziato era stato inserito in un reparto produttivo per il quale erano stati pattuiti
sindacalmente precisi indici di produttivit ed ha quindi dichiarato il recesso illegittimo perch il datore di
lavoro non avrebbe provato la negligenza del dipendente.
73
Cass. 20 agosto 1991, n. 8973, cit., p. 190.
74
Cass. 27 marzo 1987, n. 3014, in Dir. Lav., 1987, II, p. 384 e 388. Contra A. PRETEROTI, Scarso
rendimento, cit., p. 385, secondo il quale come il lavoro autonomo pu atteggiarsi come obbligazione di
mezzi, cos la clausola di rendimento comporterebbe una trasformazione dellobbligazione di lavoro
subordinato da obbligazione di mezzi a obbligazione di risultato, il che sarebbe confermato dalla stessa
giurisprudenza, v. ad es. Cass. 13 luglio 2000, n. 9292, in Riv It. Dir. Lav., 2001, II, p. 220 ss., con nota di
M. TIRABOSCHI, Lavoro dirigenziale e novazione simulata: la clausola non intacca la qualificazione
giuridica del rapporto; non si pu infatti negare unobbligazione di risultato da conseguire mediante la
conclusione di un contratto di lavoro subordinato. Preteroti ne conclude che in questo caso non sarebbe
assurdo isolare il rendimento e dare ad esso una autonoma rilevanza, poich il mancato rendimento
finirebbe per confondersi con linadempimento.
23

coinvolger tutti gli aspetti dellinadempimento degli obblighi contrattuali da parte del
lavoratore, soggettivi e oggettivi.
Si pu infine osservare che alcuni autori distinguono una clausola di intensit
minima della prestazione dalla clausola di rendimento minimo inteso in senso proprio,
concernente cio il raggiungimento di un determinato risultato aziendale
75
(clausola che
ricorre soprattutto nel settore dirigenziale e in quello degli addetti al settore delle
vendite). Questultima pattuizione sicuramente valida se essa si limita a ricollegare al
raggiungimento di un risultato ulteriore la percezione di un premio, essendo invece
priva di effetti se pone la stessa condizione per il godimento della retribuzione base
dovuta ex art. 36 Cost.


1.5. Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: lonere di repchage

Nonostante appaia tuttora prevalente la prospettiva soggettivistica
76
, negli ultimi
tempi la giurisprudenza ha iniziato a considerare lo scarso rendimento anche ai fini della
sussistenza di un giustificato motivo oggettivo di licenziamento, non dipendente da
uninadempienza del lavoratore, ma correlato a ragioni organizzative e produttive.
Le iniziali resistenze circa la configurazione di una ipotesi di licenziamento per
scarso rendimento come giustificato motivo oggettivo
77
, erano motivate portando a
proprio supporto tutta la serie di pronunce in cui la giurisprudenza afferma che la prova
del giustificato motivo di licenziamento per scarso rendimento non pu che consistere
in un notevole inadempimento degli oneri contrattuali
78
.

75
Ad es. P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 263 ss..
76
Al riscontro casistico, laffermazione per cui un licenziamento sarebbe giustificato da scarso
rendimento viene formulata, in assoluta maggioranza, nel quadro dei motivi soggettivi. Cos M.
PEDRAZZOLI, Sul licenziamento per scarso rendimento e per il sopravvenire di incompatibilit
personali, in Licenziamenti e sanzioni nei rapporti di lavoro (a cura di M. PEDRAZZOLI), Padova, 2011,
p. 86.
77
V. ad esempio L. ANGIELLO, Brevi note su un caso di licenziamento per scarso rendimento, cit., p.
651, afferma che lo scarso rendimento, indipendente dalla volont del lavoratore, non pu costituire
giustificato motivo, n di tipo soggettivo (il che ovvio), n di tipo oggettivo.
78
Ad es. Cass. 23 febbraio 1996, n. 1421, in Lav. Giur., 1997, p. 294; Cass. 19 agosto 2000, n. 11001, in
Or. Giur. Lav., 2000, p. 752.
24

Oggi tuttavia c chi considera errato far derivare da questi orientamenti
giurisprudenziali una assoluta incomunicabilit tra larea soggettiva e quella oggettiva
79
,
dato che appare evidente come la fattispecie costituita dallo scarso rendimento sia
astrattamente idonea a fondare entrambi i giustificati motivi di licenziamento di cui
allart. 3 della l. n. 604/1966. Qualcuno poi trova utile distinguere anche
terminologicamente le due ipotesi, parlare cio di un rendimento scarso quando esso
deriva da negligenza del lavoratore ed quindi fonte di responsabilit disciplinare e di
un rendimento insufficiente, nel caso in cui il lavoratore sia oggettivamente incapace
di adeguarsi a un determinato assetto produttivo, indipendentemente da un suo difetto di
diligenza
80
.
Nel caso in cui lo scarso rendimento non sia imputabile a un comportamento
colpevole del lavoratore, ma sia dovuto a ragioni inerenti all'attivit produttiva,
all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa
81
, esso pu dunque
integrare gli estremi di un giustificato motivo oggettivo di licenziamento ed in tale veste
esso sembra assumere un ruolo sempre pi importante nella pi recente giurisprudenza
di legittimit.
La sentenza considerata come punto di riferimento in materia quella che ha
riguardato la legittimit del licenziamento di una cameriera dalbergo, la quale, poich
affetta da ernia lombosacrale, non era pi in grado di rassettare lo stesso numero di
stanze rassettate delle colleghe
82
. In tale pronuncia, il recesso del datore (che, anche se
non detto in modo esplicito, sembra essere stato configurato come giustificato motivo
oggettivo) stato ritenuto privo di valida giustificazione perch la cameriera era ancora
in grado di svolgere i compiti attinenti alla sua qualifica, anche se con un rendimento
minore rispetto ai livelli di produzione stabiliti dallazienda. La riduzione di rendimento
non comportava infatti limpossibilit della prestazione, ma solo una difficolt

79
R. DEL PUNTA, Disciplina del licenziamento e modelli organizzativi delle imprese, in Dir. Lav. Rel.
Ind., 1998, p. 713 s.; nello stesso senso L. CALCATERRA, La giustificazione oggettiva del
licenziamento tra impossibilit sopravvenuta ed eccessiva onerosit, Napoli, 2009, p. 208 ss..
80
A. FEDERICI, Lo scarso rendimento e il rendimento inadeguato nelle causali di giustificazione del
licenziamento, nota a Cass. Sez. Lav., 5 marzo 2003, n. 3250, in Riv. Giur. Lav, 2003, II, p. 509 ss.
81
Art. 3 legge n. 604/1966.
82
Cass. Sez. Lav. 5 marzo 2003, n. 3250, in Riv. It. Dir. Lav., 2003, II, p. 689 ss., commentata da L.
CAVALLARO e P. ICHINO, Un caso interessante per la riflessione sulla nozione di giustificato motivo
oggettivo di licenziamento: due opinioni; in Riv. Giur. Lav., 2003, II, p. 512 ss. commentata da A.
FEDERICI.
25

superabile, residuando nella cameriera una capacit lavorativa idonea a soddisfare
linteresse del datore.
La Cassazione afferma in tal senso che la rilevanza dello scarso rendimento ai
fini della risoluzione del rapporto pu essere riconosciuta solo se cagioni la perdita
totale dellinteresse del datore di lavoro alla prosecuzione del rapporto. Si vede quindi
come i giudici si pongano ancora una volta in maniera garantista nei confronti del
lavoratore, ritenendo che i parametri di valutazione dello scarso rendimento come
disfunzione oggettiva devono essere non meno rigorosi di quelli che vanno valutati per
poter invece configurare il giustificato motivo soggettivo, dato che in entrambi i casi
linadeguatezza della prestazione pu essere dovuta allorganizzazione dellimpresa.
Lindagine che va condotta deve in particolare tener conto di tutte le circostanze
concrete e soprattutto del comportamento del datore di lavoro, che in base agli obblighi
di collaborazione nellesecuzione del contratto tenuto a predisporre i mezzi per
ladempimento dellattivit lavorativa e ad attivarsi per prevenire o rimuovere situazioni
ostative allo svolgimento della prestazione. La Corte in vari casi
83
riconduce il
fondamento del dovere di cooperazione che grava in capo al creditore nellart. 2087
c.c.
84
, letto nella sua valenza di fonte generica di obblighi negoziali, in relazione quindi
ai doveri di correttezza e buona fede imposti dagli artt. 1175 e 1375 c.c.
85
. Tale
valutazione dellincidenza del contesto aziendale sul comportamento del lavoratore si fa
tanto pi importante nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, dove
maggiore la discrezionalit del creditore e minore la possibilit di difesa per il
debitore.
Una sopravvenuta inabilit fisica del lavoratore non pu dunque costituire una
ragione ostativa alla prosecuzione del rapporto di per s, ma solo nel caso in cui gli
impedimenti fisici non siano superabili con differenti modalit operative di esecuzione
dellattivit lavorativa, che siano compatibili con lorganizzazione aziendale. Andr
quindi provata, oltre che lesigenza oggettiva legata alle ragioni organizzative e

83
Ad es. in Cass. 22 luglio 1993, n. 8152, in Mass. Giur. Lav. 1994, p. 63.
84
Il cui precetto, se impone sempre di adottare le necessarie misura per ladeguata tutela dellintegrit
fisica e della personale dignit del lavoratore, nel caso di un dipendente di pi debole capacit lavorativa
assume una particolare connotazione, obbligando il datore di lavoro medesimo a operare in modo che il
lavoratore sia messo in grado di svolgere le mansioni assegnate in modo confacente al suo stato, in
considerazione anche del suo diritto-dovere, costituzionalmente protetto (art. 4 Costituzione) di svolgere
un lavoro secondo le proprie possibilit. Cos Cass. n. 8152/1993, cit..
85
Richiamati anche dalla successiva Cass. Sez. Lav. 2 maggio 2003, n. 6714, in Orient. Giur.
Lav., 2003, I, p. 326.
26

produttive, anche ladeguatezza della condotta datoriale, che abbia tentato di ovviare
alle difficolt del dipendente. In particolare il datore deve dimostrare limpossibilit di
collocare il lavoratore in unaltra posizione in modo da utilizzare diversamente le sue
energie (c.d. onere di repchage); in caso contrario si potrebbe invece presumere
lesistenza di un interesse residuo a ricevere la prestazione.
Tale onere della prova in capo al datore spiegato ancora una volta dal fatto che
la comune presunzione di imputabilit dellinesatto adempimento al debitore, ai sensi
dellart. 1218 c.c., va letta nel caso di rapporto di lavoro subordinato alla luce della
natura della prestazione del lavoratore quale obbligazione di facere, caratterizzata per di
pi dal suo inserimento allinterno dellorganizzazione produttiva. Il fatto che
limprenditore abbia la direzione dellazienda e possa perci utilizzare e collocare come
meglio crede le energie dei lavoratori allinterno del ciclo produttivo, porta ad
addossargli il rischio di infruttuosit (o comunque inferiorit rispetto al risultato
sperato) della prestazione causata da difetti imputabili allorganizzazione aziendale o
comunque a fattori non dipendenti dal lavoratore.
Allobiezione che il controllo del comportamento del datore sarebbe in contrasto
con il principio di insindacabilit delle scelte aziendali
86
si pu rispondere
87
che quando
il giudice controlla se la mera difficolt nellespletamento delle mansioni non sia
superabile mediante ladozione di diverse modalit di esecuzione del lavoro,
compatibili con lorganizzazione aziendale non interferisce con le scelte organizzative
dellimprenditore, ma sta solo verificando il nesso di causalit tra lorganizzazione e la
scelta di procedere allestromissione del lavoratore. Tale verifica imposta in tutti i
contratti a prestazioni corrispettive, dato che lobbligo di buona fede cui le parti del
contratto sono tenute comporterebbe anche un obbligo di salvaguardia dellaltrui utilit,
nei limiti di un tollerabile sacrificio
88
.
Si obietta ancora che la regola secondo cui solo la perdita totale di interesse alla
prestazione giustificherebbe il licenziamento per motivo oggettivo rischia di costituire

86
P. ICHINO, Un caso interessante per la riflessione sulla nozione di giustificato motivo oggettivo di
licenziamento: due opinioni, nota a Cass. Sez. Lav. 5 marzo 2003, n. 3250, in Riv. It. Dir. Lav., 2003, II,
p. 690 s..
87
L. CAVALLARO, Un caso interessante, cit., p. 691 ss..
88
Cos infatti C. M. BIANCA, Il contratto, Milano, 1984, p. 476 ss..
27

un criterio indecifrabile e arbitrario
89
. Si critica in particolare unaccezione meramente
soggettivistica della nozione costo-oppurtunit
90
, che finirebbe per alterare
profondamente non solo il nostro sistema del diritto del lavoro, ma in generale il
principio di causalit dei rapporti giuridici patrimoniali
91
. Il principio di causalit del
recesso (enunciato dallart. 2119 c.c. e dallart. 1 l. n. 604/1966) non pu che significare
che linteresse al recesso e lapprezzamento individuale dellinteressato sottostanno,
qui, alla critica della controparte e al controllo del giudice
92
, non si tratta di
conseguenza di un motivo rimesso allarbitrio di una delle parti, ma si richiede una
valutazione oggettiva e quindi tipica, anche se differenziabile in base alla variet della
fattispecie. E ci si rende tanto pi necessario poich se limprenditore sbaglia i conti di
un licenziamento non paga di tasca propria
93
, ma al contrario il primo (e forse
lunico) a pagare il lavoratore licenziato
94
.
Dato che la mancanza di interesse non pu essere definita secondo una
incontrollata discrezionalit del datore di lavoro, la sua sussistenza stata fatta oggetto,
da parte del legislatore, del controllo di cui allart 3 della legge 604/1966. La situazione
di scarsa produttivit non riguarda infatti ladempimento in s, come nellipotesi di
giustificato motivo soggettivo, ma la modalit con la quale il lavoratore pu eseguire la
sua prestazione. Per non rischiare di consentire al datore di lavoro di esercitare
unilateralmente il recesso in base ad una valutazione basata solo sul mancato
raggiungimento del risultato utile che egli si aspettava, senza alcuna verifica dello stato
soggettivo del lavoratore e della sua colpevolezza, la Cassazione ha ribaltato

89
P. ICHINO, Un caso interessante, cit., ripreso poi in Il contratto di lavoro, vol. III, Milano, 2003, p.
435 ss., afferma che il vero criterio seguito dal giudice nella scelta circa la legittimit o meno del
licenziamento ha come oggetto di accertamento lentit della perdita attesa dal datore: esemplificando, se
una cameriera un po meno efficiente rispetto alle altre rassettasse invece che 30 solo 29 camere al
giorno, nessuno riterrebbe che ci giustifichi il suo licenziamento, nonostante rimanga fuori di dubbio che
il datore subisce una perdita; se invece una cameriera meno efficiente delle altre in seguito alla perdita di
un arto in un incidente stradale riesce a rassettare solo 10 stanze al giorno, senza che sia possibile renderla
pi produttiva, quasi tutti i giudici riterranno che ci giustifichi il licenziamento, proprio perch in questo
caso la perdita 20 volte maggiore della precedente. Per interesse alla prestazione non si pu dunque
intendere lassenza di qualsiasi perdita attesa, n al contrario per perdita totale dellinteresse si pu
intendere linutilit totale della prestazione.
90
Secondo L. CAVALLARO, Un caso interessante, cit., il giudice ragiona invece non sullentit, ma
sulla sussistenza della perdita. Egli critica lopinione di P. Ichino perch lautore sembra sottintendere
che, riguardo la perdita che il datore si aspetta, nessuno meglio del datore stesso pu valutarne
lesistenza e lentit.
91
Influirebbe ad es. sullapprezzabile interesse alladempimento parziale della prestazione di cui allart.
1464 c.c. Cos L. CAVALLARO, Un caso interessante, cit., p. 693.
92
E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1960, p. 180.
93
Come sostiene P. ICHINO, Il contratto di lavoro, vol. III, p. 458.
94
L. CAVALLARO, Un caso interessante, cit., p. 693.
28

diametralmente lincidenza dellelemento soggettivo sulla legittimit del
licenziamento
95
, legando la prova della legittimit del licenziamento non alla condotta
del lavoratore, ma a quella del datore. Il datore infatti, nella sua posizione di creditore
della prestazione lavorativa, gravato da un fondamentale onere di cooperazione al fine
di rendere possibile e non eccessivamente gravoso ladempimento da parte del
lavoratore-debitore
96
.
A differenza dellinidoneit psicofisica alle mansioni, che rende la prestazione
impossibile, la mera difficolt per impedimento fisico legittima quindi la risoluzione del
contratto di lavoro solo se il datore non abbia un apprezzabile interesse alla prestazione
residua
97
. In questultimo caso la giustificazione del licenziamento non data dal venir
meno della capacit del lavoratore a svolgere lattivit lavorativa, che pur presente
anche se ridotta, ma dal venir meno dellutilit della prestazione, intesa come mancanza
di interesse alla prestazione. In conclusione, se lo scarso rendimento causato da fattori
non imputabili al lavoratore, ma riconducibili alla sua attitudine al lavoro, il datore pu
ricorrere al giustificato motivo oggettivo di licenziamento se dalla prosecuzione del
rapporto derivano costi superiori rispetto allutilit prodotta, determinando allora la
minore produttivit una perdita che non si pu ragionevolmente accollare allimpresa. In
questo caso, anche se non c un inadempimento del lavoratore, lordinamento fa
prevalere sullinteresse del prestatore alla conservazione del posto le esigenze
economiche aziendali, che non sono quelle stabilite arbitrariamente dallimprenditore,
ma quelle che rispondono ai criteri oggettivi che regolano lo svolgimento delle attivit
produttive.


1.6. La natura anfibia dello scarso rendimento

Si visto come lo scarso rendimento possa venire valutato sia come
inadempimento sia come fattore di disfunzione organizzativa. Ci si dunque

95
A, FEDERICI, Lo scarso rendimento, cit., p. 517.
96
Cos Cass. 22 luglio 1993, n. 8152, cit., nella cui motivazione specificato che la lavoratrice era
costretta a lavorare in piedi, ben potendo essere adibita alle medesime mansioni, come del resto gi
avvenuto, in posizione seduta.
97
A. FEDERICI, Lo scarso rendimento, cit., p. 515, distingue tra il giustificato motivo soggettivo e il
licenziamento per inidoneit fisica come impossibilit sopravvenuta della prestazione, un tertium genus
rappresentato dallimpedimento fisico non costituente inidoneit alla prestazione.
29

inevitabilmente trovati ad affrontare il problema del rapporto tra i profili soggettivi
(imputabili alla colpa del lavoratore) e i profili oggettivi (legati a ragioni organizzative e
produttive e del conseguente rapporto tra i due motivi di licenziamento astrattamente a
disposizione del datore
98
. Sono infatti diverse le procedure e le garanzie per il debitore a
seconda della qualificazione scelta: la preferenza per il giustificato motivo oggettivo
comporterebbe, oltre allobbligo di repchage, la sussistenza un deficit produttivo
assai maggiore rispetto a una parallela ipotesi di colpevolezza
99
, ma, daltra parte, essa
precluderebbe al debitore quelle garanzie costituite, in caso di procedura disciplinare,
dallobbligo di contestazione e dal diritto di difesa.
anche sulla base di tali osservazioni che parte della dottrina ha rifiutato di
ammettere la natura anfibia dello scarso rendimento, evidenziando in particolare il
rischio che questo comporta, ossia quello di far penetrare surrettiziamente nellarea del
giustificato motivo oggettivo ipotesi che, pur appartenendo naturalmente allarea della
giusta causa o del giustificato motivo soggettivo, non hanno rilevanza risolutiva sotto
questo profilo, in ragione dellirrigidimento legislativo dei limiti di queste due
nozioni
100
. Si anche fatto notare come vi siano previsioni contrattuali collettive che
espressamente dichiarano che lo scarso rendimento al di fuori dellambito disciplinare:
cos previsto ad esempio per gli autoferrotranviari dal r.d. 8 gennaio 1931, n. 148, art.
27, comma 1, lett. d) all. A). Secondo tale normativa lo scarso rendimento che giustifica
lesonero dal servizio non una misura disciplinare, dato che si riferisce
allorganizzazione del lavoro e al buon andamento del servizio; per cui i comportamenti
del lavoratore, anche se a valenza disciplinare, vengono in rilievo sotto laspetto
oggettivo dellincidenza sulla regolarit del servizio
101
. Tale soluzione non appare per
convincente, proprio perch nel caso in cui lo scarso rendimento sia determinato da

98
Non facile sottrarsi allidea che lo scarso rendimento sia una situazione ambigua e ambivalente,
cos M. PEDRAZZOLI, Sul licenziamento per scarso rendimento, cit., p. 89.
99
L. NANNIPIERI, Imperizia, scarso rendimento, oneri di prova e di repchage a carico del datore di
lavoro, nota a Cass. Sez. Lav. 9 settembre 2003, n. 13194, in Riv. It. Dir. Lav., 2004, II, p. 373.
100
P. TOSI, Il dirigente dazienda, Milano, 1974, p. 193. Nello stesso senso M. NAPOLI, La stabilit
reale del rapporto di lavoro, cit., p. 184, osserva che lo scarso rendimento altro non che la figura
opposta alla prestazione esattamente eseguita sulla base del criterio obiettivo della diligenza.
Conseguentemente esso rilever a fini risolutivi soltanto se in concreto possibile accertare che il
lavoratore inadempiente e soltanto se linadempimento assume il carattere notevole. Secondo L.
NOGLER, La disciplina dei licenziamenti, cit., p. 627, Cass. n. 3250/2003, su cui poggia questa teoria,
ipotizza il g.m.o. solo perch nel caso di specie la lavoratrice aveva subito un impedimento fisico.
101
Trib. Milano 3 aprile 2003, in Lav. Giur., 2003, p. 1161.
30

contegni imputabili al lavoratore, non sembra corretto escludere il diritto di difesa solo
perch quei contegni avrebbero rilevanza in senso obiettivo
102
.
Coloro che danno come assodata la natura anfibia dello scarso rendimento
103

richiamano invece a loro supporto la giurisprudenza in materia di trasferimento, la quale
comunemente afferma che certi comportamenti del lavoratore possono costituire un
inadempimento sanzionabile dal punto di vista disciplinare e allo stesso tempo una
causa di incompatibilit ambientale e un quindi motivo tecnico-organizzativo di
trasferimento
104
. Non si pu tuttavia pacificamente accogliere il criterio di
interpretazione analogica con lincompatibilit ambientale, visto che, a parte il fatto che
in caso di trasferimento gli interessi coinvolti sono meno rilevanti che nel
licenziamento, se linterpretazione fosse generalizzabile si arriverebbe a ritenere che
qualsiasi comportamento imputabile al lavoratore possa essere valutato anche per i
riflessi che provoca nel regolare svolgimento dellorganizzazione, con il rischio di
giustificare i provvedimenti presi dal datore di lavoro sulla mera base delle esigenze
aziendali
105
.
Il problema della doppia natura dello scarso rendimento si pone con particolare
evidenza in quei casi in cui esso non sia provocato da motivi riconducibili ad una colpa
del prestatore, ma risulti comunque correlato ad elementi riferibili alla sua persona ed in
questo senso soggettivi
106
. La Cassazione si in particolare, come detto sopra, trovata
ad affrontare alcune ipotesi di inidoneit sopravvenuta (totale o parziale) che ha reso il
lavoratore inabile allesercizio della sua attivit. In altri casi essa ha invece preso in
considerazione delle innovazioni tecnologiche avvenute allinterno dellimpresa e
influenti sulle modalit lavorative, con cui il lavoratore non riuscito a stare al passo.

102
M. PEDRAZZOLI, Sul licenziamento per scarso rendimento, cit., p. 98.
103
Non si vede come lelemento della colpevolezza possa far venir meno la rilevanza (anche) oggettiva
del fatto, dal punto di vista delle esigenze aziendali economico organizzative, cos P. ICHINO, Sullo
scarso rendimento come fattispecie anfibia, suscettibile di costituire al tempo stesso giustificato motivo
oggettivo e soggettivo di licenziamento, nota a Cass. Sez. Lav. 5 marzo 2003, n. 3250, in Riv. It. Dir. Lav.,
2003, II, p. 694. Nello stesso senso M. MARAZZA, Lavoro e rendimento, cit., p. 567.
104
Cass. 27 giugno 1998, n. 6383, in Riv. It. Dir. Lav., 1999, II, p. 356, con nota di A. PILATI, Sul
trasferimento determinato dal comportamento del lavoratore; Cass. 2 aprile 2003, n. 5087, in Giust. Civ.
Mass. 2003, p. 4. In dottrina v. A. LEVI, Il trasferimento disciplinare del prestatore di lavoro, Torino,
2000, p. 187 ss..
105
Ecco perch secondo C. CESTER, La diligenza del lavoratore, cit., p. 209, si rende necessario
mantenere una netta linea distintiva tra i due rimedi e in particolare limitare il profilo oggettivo al caso in
cui lo scarso rendimento derivi da una situazione di inidoneit psicofisica al lavoro, alla luce del fatto che
il mero ostacolo ad un rendimento normale si presta a giudizi e valutazioni tutto sommato arbitrarie.
106
Sul tema C. PISANI, Licenziamento e fiducia, Milano, 2004, p. 150 ss..
31

Riguardo tali cause limitative della capacit fisica o tecnico-professionale allo
svolgimento delle mansioni, la dottrina divisa riguardo il tipo di giustificato motivo,
soggettivo o oggettivo, configurabile
107
: secondo una prima impostazione il notevole
inadempimento necessario per la configurazione del giustificato motivo soggettivo
avrebbe carattere necessariamente colpevole e quindi comporterebbe sempre il
procedimento disciplinare, mentre in base ad una diversa prospettiva il notevole
inadempimento potrebbe essere visto come fatto obiettivo riguardante la mancata o
inesatta esecuzione della prestazione lavorativa, comprendendo quindi pure quelle
ipotesi riferibili alla persona del lavoratore, che non sono per a lui rimproverabili. In
questi casi si configurerebbe un giustificato motivo soggettivo, ma senza che si renda
necessaria la procedura disciplinare che si deve invece seguire nellipotesi di colpa.
Qualcuno auspica addirittura la costituzione di una nuova categoria intermedia tra il
giustificato motivo oggettivo e quello soggettivo
108
(come avvenuto in altri
ordinamenti), che ricomprenda quei motivi di licenziamento connessi in qualche modo
ad elementi o requisiti della persona del lavoratore, senza che sia a lui imputabile un
contegno di violazione colposa
109
.
Tale questione ha delle ripercussione pratiche: uno scarso rendimento riferibile
alla persona del lavoratore ma a lui non rimproverabile (come lincapacit fisica
parziale) pu giustificare il licenziamento per notevole inadempimento o per ragioni
oggettive, ma sar comunque richiesto dal giudice, ai fini della validit del recesso, un
deficit produttivo maggiore rispetto ad una ipotesi di colpevolezza
110
.
Indipendentemente, poi, dalla qualificazione come giustificato motivo oggettivo o
soggettivo, lonere di repchage potrebbe intendersi come correlato a un giudizio di
meritevolezza del prestatore che pu essere del tutto incolpevole (ragioni del recesso
attinenti in toto allimpresa o riferibili alla sua persona, ma in nessun modo a lui

107
La disputa concerne in realt la nozione stessa di inadempimento, coinvolgendo sia la dottrina
giuslavoristica che quella civilistica.
108
M. PEDRAZZOLI, Sul licenziamento per scarso rendimento, cit., p. 81 ss..
109
M. PEDRAZZOLI, Sul licenziamento per scarso rendimento, cit., p. 82, riferendosi allordinamento
tedesco: il licenziamento del terzo tipo sarebbe soggettivamente condizionato, senza implicare per le
regole procedurali previste per il licenziamento disciplinare, ossia le garanzie di pubblicit e giusto
processo (contestazione scritta, diritto di difesa e contraddittorio).
110
L. NANNIPIERI, Imperizia, scarso rendimento, cit., p. 373, esemplifica dicendo che per
lestromissione del prestatore scarsamente diligente e che si impegna assai poco pu essere sufficiente un
sottorendimento del 20 %; per risolvere il rapporto con un dipendente che profonde il massimo
impegno ma non ha la necessaria perizia, la percentuale richiesta pu salire al 30 %; per licenziare un
lavoratore poco produttivo per ragioni di salute potrebbe imporsi un sottorendimento del 50 % e oltre.
32

rimproverabili, come i motivi di salute), oppure colpevole, ma in forma in qualche
modo scusabile, perch risulta comunque collaborativo, disciplinato, coscienzioso
(difetto di perizia e di capacit personali).
Di tali incertezze testimone la giurisprudenza. Una sentenza si segnala per aver
invocato la nozione di rendimento insufficiente in relazione a un inadempimento che
potrebbe definirsi di tipo qualitativo pi che quantitativo: si parla della incapacit e
inidoneit ad utilizzare correttamente certi nuovi strumenti di lavoro
111
. Nella
fattispecie, un comandante di rimorchiatori era stato licenziato perch non era in grado
di guidare il nuovo modello di rimorchiatore introdotto dallazienda. Si nota quindi
come il profilo di colpa che viene in rilievo non sia la negligenza in senso stretto e
soggettivo, ma piuttosto limperizia, ovvero labilit tecnico professionale necessaria
per lesecuzione delle mansioni cui il lavoratore adibito. Un lavoratore pu infatti
essere estremamente diligente e collaborativo, e tuttavia non essere in grado di eseguire
in modo professionalmente corretto o quantitativamente sufficiente la prestazione, per
mancanza delle doti e attitudini necessarie. Si pu quindi considerare ormai superata la
tesi secondo la quale sarebbe da escludere una responsabilit del prestatore per
imperizia, ritenendosi il difetto di capacit professionale a carico del datore di lavoro,
che ha la possibilit di accertarlo durante il periodo di prova
112
. Limperizia invece
segnala pur sempre un difetto di diligenza (se pure non in senso stretto) nellesecuzione
della prestazione, rientrando quindi nella negligenza e dando luogo allinadempimento
responsabile di cui allart. 1218 c.c. Ci confermato anche dal dato normativo, alla
luce del fatto che lart. 2104 c.c. richiede al debitore, nellambito del suo dovere di
diligenza, di eseguire la sua prestazione professionale adeguandola al modello richiesto
dalla natura dellattivit esercitata e quindi anche con lapplicazione delle appropriate
regole tecniche.
In caso di innovazione tecnologica, con introduzione di macchinari mai usati e
magari di difficile utilizzazione, cos come nel caso di mutamento di mansioni in
seguito allesercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, si pone per

111
Cass. 9 settembre 2003, n. 13194, in Riv. It. Dir. Lav., 2004, II, p. 368 ss., commentata da L.
NANNIPIERI; in Mass. Giur. Lav., 2004, p. 71 ss., commentata da L. RUGGIERO.
112
In tal senso ad es. F. MORTILLARO, Sul rendimento, cit., p. 140 s.; C. LEGA, La diligenza del
lavoratore, Milano, 1963, p. 203 ss. Secondo tale teoria resterebbe preclusa al datore una pretesa per
danni derivanti da incapacit tecnica del proprio dipendente, salvo il caso che questi abbia dolosamente
celato la sua imperizia durante il periodo di prova.
33

unattenuazione del grado di diligenza sulla cui base valutare il comportamento del
debitore, in conseguenza dellinettitudine del criterio tecnico, inerente alle mansioni
per cui fu assunto, a misurare le qualit del nuovo adempimento
113
. Tale attenuazione
varr per un certo periodo, valutato come necessario per la riqualificazione del
lavoratore, trascorso il quale egli torner ancora una volta a rispondere per imperizia
114
.
Nella pronuncia riguardante il comandante di rimorchiatori, la Corte ha
considerato il licenziamento illegittimo, poich ha ritenuto di non poter modificare la
qualificazione soggettiva pacificamente assunta dalle parti e dal giudice di merito,
sostenendo sulla base di tale qualificazione che il datore avrebbe dovuto provare
rigorosamente il comportamento negligente del lavoratore. La sentenza appare tuttavia
contraddittoria nel momento in cui rigetta il motivo di ricorso relativo alla possibile
utilizzabilit del comandante in altre mansioni, adducendo come motivazione la
qualificazione quale giustificato motivo soggettivo, per poi, una volta cassata la
decisione, imporre al giudice del rinvio di verificare, oltre al grado di diligenza richiesto
e alla disponibilit del prestatore a ulteriori periodi di apprendimento, la possibilit di
adibire il dipendente alla guida dei rimorchiatori tradizionali (con una sorta di
repchage anomalo, ovvero nellambito delle stesse mansioni, ma con particolari
strumenti di lavoro). Lapparente contraddittoriet della sentenza spiegata proprio dal
fatto che si tratta qui di colpa per imperizia (e non per negligenza e scarso impegno, o
peggio ancora, dolo), affidandosi perci al giudice del rinvio il compito di stabilire la
meritevolezza e la possibilit di reimpiego del prestatore, nonostante la qualificazione
del licenziamento nellarea del motivo soggettivo.
Un altro caso pi volte sottoposto allesame della Corte quello del
licenziamento per eccessiva morbilit. La norma di riferimento in materia lart. 2110
c.c., sulla cui base si imposto lorientamento che esclude che il licenziamento possa
essere giustificato da uno scarso rendimento causato dalle ripetute assenze per malattia,
salvo il superamento del termine di comporto per sommatoria. Una pronuncia si posta
in difformit con tale orientamento ritenendo che il comportamento del lavoratore

113
G. F. MANCINI, La responsabilit contrattuale del prestatore di lavoro, Milano, 1957, p. 40.
114
Nel caso di danni provocati dallincapacit tecnica del prestatore pu operare, come causa riduttiva del
risarcimento dovuto, il concorso colposo del datore, che al momento dellassunzione fosse gi stato a
conoscenza dellimperizia della controparte. Al contrario, in caso di incapacit fisica, il creditore non
potr vantare alcuna pretesa al risarcimento, a meno che il debitore non abbia celato limpossibilit della
prestazione nella fase antecedente il contratto, configurando cos una culpa in contrahendo.
34

spesso assente per malattie brevi ed intervallate possa integrare gli estremi del
giustificato motivo oggettivo di licenziamento
115
. La Corte ha affermato, nello
specifico, che, pur essendo estranee alla fattispecie dellinadempimento, le reiterate
assenze per malattia possono integrare lipotesi dello scarso rendimento, inteso come
inidoneit oggettiva alle mansioni che rende la prestazione inservibile, a prescindere
dalla responsabilit del lavoratore. La pronuncia si spiega del resto alla luce delle
particolarit del rapporto di lavoro preso in considerazione, ossia quello degli
autoferrotranvieri
116
. Lesonero dal servizio per tale categoria di lavoratori regolato
dallart. 27, lett. d), del Regolamento allegato A al R.D. 8 gennaio 1931, n. 148
117
, che
stabilisce che lazienda pu dar luogo allesonero definitivo dal servizio degli agenti
stabili per scarso rendimento o per palese insufficienza imputabile
118
a colpa
dellagente nelladempimento delle funzioni del proprio grado. La sentenza del 22
novembre 1996 ha statuito che legittimo il licenziamento per scarso rendimento
dellautoferrotranviere che si assenti ripetutamene per malattia, nonostante il ricorrente
abbia evidenziato che, nel regolamento suddetto, lo stato di malattia non mai
considerato sotto laspetto disciplinare, ma regolamentato autonomamente dagli artt.
23 e 24 che disciplinano il periodo di comporto e laspettativa per malattia
119
,
prevedendo lesonero solo allo scadere del periodo di comporto, previo giudizio
medico. Con questa decisione la Corte si discostata dal suo precedente orientamento,
secondo il quale lo scarso rendimento sempre un inadempimento imputabile al
lavoratore, affermando che le reiterate assenze per malattia possono integrare un
giustificato motivo oggettivo di licenziamento. Essa inoltre non trova contraddittorio

115
Cass. Sez. Lav. 22 novembre 1996, n. 10286, in Not. Giur. Lav., 1997, p. 91; in D&L, 1997, p. 373,
con nota di C. PANDURI, Corte di Cassazione e scarso rendimento: un passo (o pi?) indietro; in Riv. It.
Dir. Lav., 1997, II, p. 324, con nota di M. MARIANI, Un caso di scarso rendimento per eccessiva
morbilit nel settore degli autoferrotranvieri.
116
Quello dei dipendenti da aziende esercenti in concessione il trasporto pubblico un rapporto di lavoro
speciale, regolamentato da un proprio autonomo sistema di leggi, e considerato dalla giurisprudenza come
rapporto intermedio tra quello dimpiego pubblico e lordinario rapporto di lavoro privato. Per questo la
Corte ritiene non sia applicabile a tale rapporto lart. 2110 secondo comma c.c..
117
In realt la legge 12 luglio 1988, n. 270 ha delegificato la materia, operando un generico rinvio alla
contrattazione collettiva e mantenendo lefficacia del R.D. n. 148/31 solo in via suppletiva. La
contrattazione collettiva di settore non ha tuttavia previsto alcun termine di comporto, n secco n per
sommatoria, con la conseguenza che lunica disciplina cui si pu fare riferimento risulta proprio quella
degli artt. 23 e 24 citati.
118
La Corte in questa sentenza ritiene per la prima volta che laggettivo imputabile al singolare qualifica
solo la palese insufficienza e non anche lo scarso rendimento.
119
Che peraltro parlano di prolungata infermit e quindi secondo la Corte riguardano la malattia unica e
continuativa, esclusi i casi di brevi e ripetuti episodi morbosi che impediscano una regolare prestazione.
35

che in questo caso non sia prevista lalternativa delle mansioni o del grado inferiori,
ammessi nei casi di inabilit, perch lo scarso rendimento riguarda qui il risultato della
prestazione e non la capacit professionale del prestatore e di conseguenza non
influenzato dallo svolgimento di una mansione piuttosto che unaltra.
Gi 5 mesi dopo la Corte ha fatto marcia indietro
120
: con la sentenza successiva
si afferma infatti, sempre relativamente al rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri,
lassoluta diversit dellipotesi di esonero definitivo dal servizio per scarso rendimento
da quella dellesonero per malattia. Le ripetute assenze per malattia del lavoratore
possono dunque rilevare, ai fini dellesonero definitivo, solo se rientranti nelle ipotesi
previste dagli artt. 23 e 24 del Regolamento. La corte sottolinea come lelemento
dellimputabilit non sia rilevante, in quanto la malattia non rientra comunque nello
scarso rendimento. Nella valutazione dello scarso rendimento pu quindi
esclusivamente tenersi conto di comportamenti del lavoratore imputabili ad incapacit,
imperizia, negligenza, ma non delle assenze per malattia non imputabili a sua colpa.
Tale passo indietro della Cassazione ritenuto apprezzabile, viste le preoccupazione che
la precedente sentenza aveva suscitato in dottrina circa un uso distorto e pericoloso
dello scarso rendimento. In unulteriore pronuncia, la Corte ha ritenuto che costituisca
licenziamento per scarso rendimento il comportamento del lavoratore che si assenti
ripetutamente per malattie brevi e intervallate che si dimostrino essere state totalmente o
in parte simulate
121
.
La corte si infine pronunciata sulla fattispecie del licenziamento dellinvalido
per scarso rendimento
122
, precisando che il recesso non deve essere preceduto
dallaccertamento sanitario (sulla natura e sul grado di invalidit) di cui allart. 20,
comma 1, della legge 2 aprile 1968 n. 482, restando libero il datore di lavoro di
richiedere tale accertamento (comunque sindacabile dal giudice di merito) in via
preventiva, per cautelarsi ai fini del riscontro circa la legittimit del licenziamento
stesso. Si rileva per come tale principio sia da ritenersi non pi applicabile in seguito
alla modifica normativa sul collocamento obbligatorio
123
: oggi infatti la fattispecie
regolata dallart. 10, comma 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68, che prevede un

120
Cass. 15 aprile 1997, n. 3210, in Lav. Giur., n. 4/1998, p. 300 ss., con nota di V. FIL, Ancora sul
licenziamento per scarso rendimento da eccessiva morbilit.
121
Cass. Sez. Lav. 6 ottobre 1997, n. 9713, in Riv. Dir. Lav. 1998, II, p. 337.
122
Cass. Sez. Lav. 12 marzo 1996, n. 2013, in Not. Giur. Lav., 1996, p. 415.
123
S. CANALI DE ROSSI, Licenziamento per scarso rendimento, cit., p. 2596.
36

complesso procedimento, con poteri di accertamento affidati alla Commissione medica
prevista dallart. 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104.
Dalle sentenze analizzate si rileva come il datore, quando intende utilizzare lo
scarso rendimento a giustificazione del licenziamento, deve subito decidere se farlo
valere come motivo soggettivo o oggettivo ed esternare subito la sua valutazione: la
scelta della prospettiva soggettiva si misura infatti con lobbligo di osservare le regole
operative della procedura disciplinare. Laggettivo anfibio non va perci riferito al
caso concreto di scarso rendimento, quasi che il datore avesse a disposizione due ipotesi
intercambiabili a piacere, ma allalternativa tra le due possibilit in astratto, che si
consolida poi nella scelta concreta a seconda delle circostanze
124
. Non si pu
nemmeno escludere che il datore, una volta scelta la strada del giustificato motivo
soggettivo, una volta in giudizio cambi idea e configuri, anche se in via subordinata, la
seconda via, ovvero il giustificato motivo oggettivo
125
. Il percorso inverso risulterebbe
invece precluso proprio a causa della necessit della contestazione disciplinare
delladdebito in caso di giustificato motivo soggettivo, che nel caso in cui la prima
scelta fosse stata quella delle ragioni oggettive non sarebbe avvenuta. N possibile,
infine, la riqualificazione del licenziamento intimato per giusta causa come
licenziamento per giustificato motivo oggettivo, perch occorre tener conto del
principio dellimmutabilit della motivazione e, conseguentemente, delle esigenze di
difesa del lavoratore
126
.




124
Cass. 5 marzo 2003, n. 3250, cit..
125
C. CESTER, La diligenza del lavoratore, cit., p. 205. In giurisprudenza, v. Cass. Sez. Lav. 22 gennaio
2009, n. 1632, cit. p. 867.
126
Cass. 14 giugno 2005, n. 12781, in Riv. It. Dir. Lav., 2007, II, p. 126 ss..
37

Capitolo secondo

IL RENDIMENTO NELLOBBLIGAZIONE DI LAVORO


2.1. La regola di diligenza e la sua portata

Nonostante la considerazione che linteresse del datore di lavoro creditore pu
essere soddisfatto solo mediante unattivit quantitativamente non irrisoria
127
sia
istintivamente percepita come corretta, per quanto riguarda linquadramento del
rendimento sotto il profilo giuridico gli autori si presentano divisi. Si ritiene innanzitutto
quasi unanimemente di poter escludere quellimpostazione (del resto del tutto isolata)
che enfatizza il significato del rendimento fino a configurarlo come un dovere
onnicomprensivo che si affianca al dovere di prestazione strettamente inteso, tanto da
far confluire in esso lintera posizione debitoria del lavoratore, compreso il dovere di
fedelt e la soggezione al potere direttivo
128
. Tale costruzione non ha una solida base
normativa: con riferimento alla disciplina del licenziamento individuale (l. n. 604/1966)
non vi infatti alcuna disposizione che faccia riferimento allo scarso rendimento in
aggiunta al dovere di prestazione
129
. Il problema dellinquadramento giuridico del
rendimento si pu dunque ridurre allanalisi se esso possa farsi rientrare o meno negli
obblighi cui il debitore tenuto ex lege nello svolgimento della sua attivit, e in
particolare in quellobbligo rappresentato dalla regola di diligenza, espressa dallart.
2104 c.c.
La diligenza costituisce il criterio per valutare la conformit del comportamento
del debitore a quello dovuto. Essa quindi il parametro per verificare lesatta
esecuzione della prestazione di lavoro, per vedere cio se c stato inadempimento o
non esatto adempimento da parte del lavoratore, nonch, daltra parte, per accertare se

127
C. ZOLI, Inadempimento e responsabilit per colpa del prestatore di lavoro, cit., p. 1287. E questo
sembra ritenere pure la giurisprudenza: cos Cass. 12 aprile 1979 n. 2179, in Mass. Giur. Lav., 1979, p.
334, per cui ladempimento dellobbligazione non si esaurisce nella semplice messa a disposizione di
energia, ma si attua, anche nellinteresse del creditore-datore di lavoro, quando tali energie siano
coordinate alla produzione del risultato perseguito nellorganizzazione di lavoro.
128
Cos F. MORTILLARO, Sul rendimento, cit., p. 123 ss..
129
L. NOGLER, La disciplina dei licenziamenti individuali, cit., p. 626.
38

sia a lui imputabile o meno limpossibilit sopravvenuta, che costituisce il limite della
responsabilit debitoria.
Nel diritto comune dei contratti la norma di riferimento contenuta nellart.
1176 c.c., che stabilisce che nelladempiere lobbligazione il debitore deve usare la
diligenza del buon padre di famiglia. Gi nella disciplina privatistica risulta tuttavia
che la regola della diligenza assume una particolare rilevanza nelle obbligazioni di fare
e di fare professionale in particolare: il secondo comma dellart. 1176 specifica infatti
che nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attivit
professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attivit
esercitata
130
. Il controllo dellidoneit del comportamento del debitore a realizzare
linteresse del creditore avviene quindi, nelle ipotesi riconducibili al primo comma, alla
stregua di un criterio generale e tipico (bonus pater familias), mentre in quelle alle quali
si riferisce il secondo comma alla stregua di criteri variabili che devono essere desunti
dalla natura dellattivit dedotta in obbligazione e che da questa sono condizionati.
Per quanto riguarda invece il rapporto di lavoro subordinato, lart. 2104 c.c. a
determinare le modalit di esecuzione della prestazione, stabilendo che il lavoratore
tenuto, da un lato, a un obbligo generale di diligenza e, dallaltro, allobbligo di
obbedienza, che consiste nel rispetto delle disposizioni impartite dallimprenditore o dai
suoi collaboratori. Il comma uno dellarticolo, laddove specifica la diligenza richiesta
correlandola alla natura della prestazione dovuta, non fa che applicare al rapporto di
lavoro il criterio gi individuato al comma 2 dellart. 1176 c.c. per le obbligazioni in
generale. La norma aggiunge poi altri due criteri di valutazione della diligenza del
prestatore e cio linteresse dellimpresa e quello superiore della produzione nazionale,
sottolineando quindi limportanza del momento organizzativo. Per quanto riguarda in
particolare il riferimento allinteresse dellimpresa stato osservato che esso sta ad
indicare che la prestazione dovuta dal lavoratore deve essere rapportata, oltre che ai
caratteri professionali dellattivit svolta in senso stretto, alle particolari esigenze
dellorganizzazione in cui il rapporto si inserisce
131
. Meno pacifico il significato da

130
Si possono anche ricordare lart. 2224 comma 1 c.c., che dispone che il prestatore dopera deve
eseguire la prestazione a regola darte, e il 2236 c.c., che precisa che se la prestazione implica la
soluzione di problemi tecnici di particolare difficolt, il prestatore dopera non risponde dei danni se non
in caso di dolo o colpa grave.
131
F. CARINCI, R. DE LUCA TAMAJO, P. TOSI, T. TREU, Diritto del lavoro. 2. Il rapporto di lavoro
subordinato, Torino, 2003, p. 174. Nello stesso senso, Cass. 27 luglio 1983 n. 5167, in Riv. It. Dir.
39

attribuire al richiamo fatto dal legislatore al superiore interesse della produzione
nazionale. Per la maggior parte degli autori tale riferimento dovrebbe considerarsi
abrogato, vista la sua connessione con i principi del cessato ordinamento corporativo,
mentre altri hanno affermato che la norma pu essere interpretata nel senso che con tale
richiamo viene attribuito rilievo, nella valutazione delladempimento della prestazione,
ai valori costituzionali della solidariet sociale (art. 2 Cost.), dellutilit sociale e della
programmazione economica (art. 41 Cost.)
132
.
fonte di incertezze il modo di essere della diligenza, che pu essere intesa sia
come un comportamento oggettivo, da comparare con il modello astratto del prestatore
diligente, sia come limpegno soggettivo del singolo lavoratore, cambiando di
conseguenza anche la sua relazione con la perizia, la quale consiste nellosservanza
delle regole tecniche proprie della prestazione. I sostenitori della teoria soggettiva della
diligenza (e di conseguenza della responsabilit)
133
le assegnano una dimensione
essenzialmente interiore: essa consiste in una particolare qualit della volont e non in
una specifica modalit dellazione esperita o del contegno adottato dal debitore. Per
soddisfare lo scopo cui il creditore intende destinarla, il debitore di lavoro deve
impiegare, nelladempimento della prestazione, tutto lo sforzo, tutto lo zelo che
normalmente il buon lavoratore suole impiegare nelle circostanze concrete
134
. Ecco
perch si parla anche di prestazione di sforzo o di diligenza. Il maggior difetto
dellimpostazione soggettivistica connesso alla difficolt di dimostrare
latteggiamento del lavoratore
135
, non essendo sempre possibile un controllo costante
della sua azione. Proprio per questo, i sostenitori di tale teoria finiscono per ancorare la
concreta quantificazione della diligenza ad un elemento concreto rappresentato dal
rendimento normale massimo prestato nel periodo di prova
136
, con la conseguenza

Lav., 1984, II, p. 394, ha affermato che per ottemperare allobbligo di diligenza non sufficiente che il
lavoratore metta a disposizione del datore di lavoro le sue energie lavorative, ma occorre anche che il suo
comportamento sia tale da rendere possibile a questultimo luso effettivo e proficuo di queste energie.
132
Contra questi orientamenti, v. A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 314 s..
133
Teoria elaborata da L. BARASSI, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, vol. II, Milano,
1917, che peraltro considerato lunico autore che abbia portato alle estreme conseguenze la tesi che
fondava sulla colpa la responsabilit contrattuale, dove invece la prevalente dottrina dellepoca, pur
comunemente definita soggettivistica, limitava il giudizio sulla colpa alla verifica dellimputabilit o
meno al debitore dellimpossibilit sopravvenuta.
134
L. BARASSI, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, cit..
135
A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 198.
136
In tal modo il lavoratore astratto modello di se stesso per il solo fatto di essere stato assunto dal
datore di lavoro, cos A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 74.
40

che una diligenza inferiore alla media ma conforme a quella tenuta durante il periodo di
prova diventa un rischio per il datore di lavoro, che avrebbe dovuto verificare con pi
attenzione le capacit del lavoratore.
Alla teoria soggettivistica si contrappone la teoria oggettiva
137
, in base alla quale
la diligenza non si presenta pi come una qualificazione della volont del debitore, ma
diventa un criterio concreto di verifica del suo modo di agire. Lattivit del debitore
deve cio essere valutata non in termini di sforzo o tensione di volont, ma in modo
oggettivo, concretandosi un inadempimento in caso di mancata realizzazione del
risultato cui lobbligazione era finalizzata. In questa prospettiva la colpa contrattuale
viene depurata da qualsiasi connotato psicologico e sta a indicare semplicemente il
compimento di un attivit non conforme a quella dovuta, finendo per coincidere con
linadempimento stesso
138
. Tale teoria (pur in parte penetrata nel codice
139
) non pu
essere in realt pienamente accolta. Sembra infatti che, pur ritenendo ormai superata una
visione marcatamente moralistica della responsabilit e della diligenza, rimanga
innegabile la rilevanza dellatteggiamento soggettivo del debitore.
Le successive riflessioni della dottrina giuslavoristica costituiscono applicazioni
e sviluppi di queste due posizioni
140
, che a loro volta riflettono le due diverse concezioni
della responsabilit contrattuale e in particolare del rapporto tra lart. 1218 e il 1176 c.c.
La riduzione dellobbligazione ad una prestazione di sforzo o di diligenza consente

137
Propugnata da G. OSTI, Deviazioni dottrinali in tema di responsabilit per l'inadempimento delle
obbligazioni, in Riv Trim. Dir. Proc. Civ., 1954, p. 613, il quale considera la diligenza sempre come
valutazione del comportamento esterno del debitore.
138
G. OSTI, Revisione critica della teoria sulla impossibilit della prestazione, in Riv. Dir. Civ., 1918, p.
422.
139
La Relazione al codice n. 559 afferma infatti chiaramente, riguardo lart. 1176 c.c., che si tratta di un
criterio obiettivo e generale, non soggettivo ed individuale: sicch non basterebbe al debitore per esimersi
dalla responsabilit dimostrare di aver fatto quanto stava in lui per cercare di adempiere esattamente la
prestazione. Lart. 1218 c.c. inoltre, enunciando il principio per cui la liberazione del debitore si ha solo
quando la prestazione sia impossibile, sembra implicare che il debitore, per liberarsi, debba compiere non
lo sforzo medio corrispondente alla figura del buon padre di famiglia, ma lo sforzo massimo, idoneo a
superare qualsiasi impedimento che non sia tale da rendere oggettivamente impossibile la prestazione.
stato anche osservato che lart. 2104 c.c., nellindicare quale criterio di valutazione della diligenza
ladeguatezza della prestazione in relazione allinteresse del datore e non rispetto allimpegno e allo
sforzo soggettivo del lavoratore, dimostrerebbe il carattere oggettivo dellobbligo di diligenza: cos L.
RIVA SANSEVERINO, Diritto del lavoro, Padova, 1978, p. 201. Contra C. CESTER, La diligenza, cit.,
p. 79, secondo il quale i criteri della natura della prestazione e dellinteresse dellimpresa, lungi dal
sostenere una misura della diligenza appiattita su astratti criteri statistici, ma in qualche modo
rafforzata, fanno sorgere il dubbio di uninversione di tendenza, con ritorno ad una misura concreta
della diligenza e magari, il passo non lungo, soggettiva.
140
Alla teoria soggettiva pu ricondursi lopera di C. LEGA, La diligenza del lavoratore, cit.; a quella
oggettiva le tesi di G. F. MANCINI, La responsabilit, cit. e di A. VISCOMI, La diligenza, cit..
41

infatti di considerare estinta lobbligazione nellipotesi in cui al debitore si siano
presentati ostacoli non superabili con la buona volont; al contrario, secondo i
sostenitori della teoria oggettiva, il limite della responsabilit dato solo
dallimpossibilit, assoluta e obiettiva, della prestazione.
Oggi in ogni caso gran parte degli autori riconosce allunica nozione di
diligenza una duplice valenza
141
: luna soggettiva, relativa allimpegno e allo sforzo
personale impiegato dal debitore in funzione delladempimento esatto e della
conservazione della possibilit di adempiere; laltra propriamente oggettiva, relativa alla
perizia che il lavoratore deve possedere per eseguire correttamente la prestazione
dedotta in contratto
142
. Si nota anche come a volte la nozione oggettiva della diligenza
stia a rappresentare la sua caratteristica dellastrattezza
143
: infatti diligente il lavoratore
che esegue la prestazione secondo un modello astratto di debitore-lavoratore, riferito al
tipo di attivit e di mansioni corrispondenti a quelle da lui dovute.


2.2. Diligenza e contenuto della prestazione

La questione sul modo di essere (oggettivo o soggettivo) della diligenza riflette
laltra questione, sullatteggiarsi del suo contenuto e sulla funzione che essa chiamata
a svolgere nel rapporto obbligatorio, che da tempo impegna la riflessione dottrinale. I
seguaci della teoria soggettiva sembrano infatti identificare nella tensione della volont
e nel dovere di sforzo verso uno scopo lo stesso contenuto dellobbligazione. Gli
oggettivisti, al contrario, individuano nella regola di diligenza un criterio di misurazione
della conformit del prestato al dovuto per le obbligazioni aventi ad oggetto una
prestazione di attivit gi determinata nel suo contenuto o in relazione allo scopo cui
diretta. Su queste basi, la dottrina si interroga se la diligenza costituisca effettivamente
oggetto di uno specifico obbligo o dovere, oppure essa sia solo un criterio, esterno alla
relazione obbligatoria, di valutazione e controllo dellesattezza della prestazione. Sul

141
Dato che la diligenza pu esigere, allo stesso tempo, lapplicazione di facolt volitive, il ricorso a
idonei strumenti materiali, losservanza di principi tecnici e di precetti giuridici, cos G. CATTANEO,
La responsabilit del professionista, Milano, 1958, p. 53.
142
Di diligenza oggettiva in quanto legata alla perizia parlano G. ZANGARI, Del lavoro: (artt. 2099-
2114), Torino, 1993, p. 251 ss. e G. GHEZZI, U. ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, Bologna, 1995, p.
134.
143
L. RIVA SANSEVERINO, Diritto del lavoro, cit., p. 201 ss..
42

tema gli autori appaiono ancora una volta divisi: secondo alcuni la diligenza pu anche
determinare il contenuto stesso dellobbligazione di mezzi
144
, per altri invece essa
individua solo il come della prestazione, fornisce cio un criterio di valutazione di
comportamenti gi definiti nel loro carattere obbligatorio e nella loro estensione
145
.
Che la diligenza possa addirittura identificarsi con loggetto dellobbligazione
in realt opinione poco diffusa; allopposto, un consistente e risalente indirizzo
dottrinale riconosce a tale regola una funzione di ordine prettamente valutativo. Pi in
particolare, ci si trova di fronte a varie espressioni: c chi intende la diligenza come
modo delladempimento
146
o della subordinazione
147
e chi invece ne offre una
qualificazione in termini di misura della prestazione
148
(rappresentando cio il come
della prestazione, elemento esterno ad essa). Si nello specifico affermato che la
diligenza esprime il come, ma non identifica, neppure parzialmente, il cosa
dellobbligazione
149
, o ancora che la misura non si identifica con loggetto da
misurare
150
. stato infatti fatto notare come alle tesi che attribuiscono alla diligenza il
compito di individuare loggetto dellobbligazione si possa contestare una
contraddizione logica, che consiste nellattribuire ad un medesimo elemento la duplice
funzione di criterio di responsabilit e criterio di individuazione del contenuto

144
L. MENGONI, Obbligazioni di risultato ed obbligazioni di mezzi, in Riv. Dir. Comm., 1954, I;
nello stesso senso G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p. 125.
145
S. RODOT, Diligenza (Dir. Civ.), in Enc. Dir., Milano, 1964, p. 544; M. PERSIANI, Contratto di
lavoro e organizzazione, p. 212 ss.; A. PERULLI, Il lavoro autonomo, cit., p. 569. In giurisprudenza le
due diverse posizioni sono rappresentate da Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, in Studium Juris, 2000, p.
595, per la quale la diligenza al tempo stesso parametro di imputazione del mancato adempimento e
criterio di determinazione del contenuto dellobbligazione e da Cass. 13 febbraio 1998, n. 1560, in
Giust. Civ. Mass., 1998, p. 336, per la quale lart. 1176 non norma invocabile per identificare il
contenuto di unobbligazione, determinato invece dalla fonte che la costituisce, bens per individuare gli
accorgimenti e i mezzi nelladempimento di essa.
146
F. SANTORO PASSARELLI, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, 1995, p. 187. M. PERSIANI,
Contratto di lavoro e organizzazione, Padova, 1966, p. 214, parla di criterio per valutare la conformit
del comportamento del debitore a quello dovuto ed esclude che possa trattarsi di un criterio per
determinare loggetto dellobbligazione. Nello stesso senso G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p.
110; M. RUSCIANO, La diligenza del prestatore di lavoro, in Studium Iuris, 2000, I, p. 656 ss.; U.
CARABELLI, Organizzazione del lavoro e professionalit: una riflessione su contratto di lavoro e post
talyorismo, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 101, 2004, p. 47.
147
E. GHERA, Diritto del lavoro, Bari, 2002, p. 157, la definisce misura della subordinazione. Tale
prospettiva individua nella collaborazione la causa e nella subordinazione leffetto tipico essenziale
dellobbligazione di lavoro.
148
F. CARINCI, R. DE LUCA TAMAJO, P. TOSI, T. TREU, Diritto del lavoro, cit., p. 222; R.
SCOGNAMIGLIO, Diritto del lavoro, 5 ed., Napoli, 2000, p. 462.
149
M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p. 213; U. NATOLI, Lattuazione del
rapporto obbligatorio, vol. 2, Milano, 1984, p. 41.
150
M. NAPOLI, La stabilit, cit., p. 183.
43

normativo dellobbligazione, laddove il primo (che opera ex post) presuppone che il
secondo sia gi stabilito (ex ante)
151
.
Alla stessa conclusione dellimpossibilit di utilizzare la diligenza per
qualificare il contenuto dellobbligazione giungono coloro che aderiscono alla visione
del contratto di lavoro come contratto di organizzazione, secondo i quali lobbligo
primario del prestatore di lavoro quello di lavorare nel rispetto delle disposizioni
impartite dal datore allo scopo di disciplinare e organizzare il lavoro. Prima che il datore
di lavoro abbia esercitato il suo potere direttivo (e quindi specificato il contenuto della
prestazione in funzione dellinteresse che egli sta perseguendo) la prestazione di lavoro
non pu essere utilmente eseguita
152
. di conseguenza lesercizio del potere direttivo
che individua la prestazione dovuta e tale prestazione a sua volta consente di stabilire la
diligenza concretamente richiesta al lavoratore. Il dovere di diligenza finisce pertanto
per essere strumentale allobbligo di osservanza: il lavoratore subordinato sar
adempiente quando avr lavorato osservando diligentemente le direttive ricevute
153
.
Ecco perch sarebbe scorretto sovrapporre il contenuto oggettivo della prestazione con
il grado di impegno e perizia che la sua esecuzione richiede, attribuendo alla diligenza
una funzione integratrice del rapporto obbligatorio.
Sembra quindi abbastanza pacifico che la diligenza attenga al modo della
prestazione del lavoratore-debitore e si traduca in un criterio di misurazione
delladempimento, variamente rilevante poi sul piano del successivo giudizio di
responsabilit. Presupposto della considerazione della diligenza come modo della
prestazione ritenere che lidentit di questa sia gi stata definita attraverso il
riferimento alle mansioni che il lavoratore tenuto a svolgere
154
, che finirebbero per
costituire esse stesse loggetto del contratto.
La plausibilit della distinzione tra identit e modo della prestazione, tra misura
e oggetto da misurare ha tuttavia sollevato gi da tempo notevoli perplessit
155
, in

151
A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 245.
152
M. MARAZZA, Saggio sullorganizzazione del lavoro, cit., p. 295 e ss..
153
M. MARAZZA, Lavoro e rendimento, cit., p. 554.
154
Lidentit della tecnica professionale dedotta in prestazione non pu ovviamente ricondursi alle
regole che attengono alla buona esecuzione della stessa. Non la regola darte o la perizia professionale,
quella che pu indicare quale sia il tipo di mansioni, su cui realizzato il consenso della parti, cos G.
GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p. 112.
155
G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p. 112, nota come identit della prestazione e modo
delladempimento siano elementi spesso sovrapposti che per possono essere discriminati, anche se il pi
delle volte con un mero tratto ideale. Nel pensiero dellA., la diligenza nelladempimento contribuisce
44

quanto effettivamente nelle obbligazioni di fare (e di fare tecnico professionale in
particolare) la regola della diligenza sembra assumere una speciale evidenza, fino ad
acquisire secondo alcuni una funzione non meramente valutativa, ma uno ruolo pi
attivo nella definizione della fisionomia dellattivit dovuta. La regola della diligenza ha
finito insomma per essere utilizzata anche come strumento di determinazione e
identificazione della prestazione, in quanto essa, fissando il modello di azione per il
creditore e precisando ci che deve intendersi per esatto adempimento, contribuirebbe a
specificare loggetto stesso della prestazione
156
. Promettendo il debitore unattivit
conforme a regole date, la diligenza delinea il modello dal quale si desume il
comportamento dovuto: essa, pertanto, offre allo stesso tempo un criterio di
individuazione del reale contenuto della prestazione e di valutazione dellesattezza
delladempimento. Questo non per sufficiente a trasformare la prestazione dovuta in
un debito di diligenza intesa in senso puramente soggettivo, come se il debitore, anzich
realizzare un risultato utile, potesse semplicemente sforzarsi di adempiere. La diligenza
non esprime infatti una mera tensione della volont del debitore ma, in quanto regola
tecnica, un criterio oggettivo di misura delladempimento, strettamente correlato a un
determinato risultato che corrisponde allinteresse che il creditore vuole soddisfatto
157
.
Del resto gi da tempo era stata rilevata lanfibiologia funzionale e
strutturale
158
della regola di diligenza. La diligenza una nozione che ha una valenza
duplice: innanzitutto, intesa in senso tecnico, essa significa cura, sollecitudine, sforzo,
studio, attenzione al fine ed fonte di obblighi integrativi strumentali, con la funzione
di conservare la possibilit di adempiere la prestazione principale. Sotto questa luce essa
esprime una qualit soggettiva, risolvendosi in un criterio di imputazione: la sua assenza
identifica infatti la colpa, antitetica al fortuito
159
. In secondo luogo, in quelle

anchessa a fissare il contenuto della prestazione dovuta. Bisogna per tener distinte il grado di diligenza
richiesto per ladempimento dallattivit da prestarsi: la regola della diligenza pu infatti precisare la
fisionomia tecnica della prestazione (la regola darte), nonch il tipo di intensit e assiduit di
applicazione da essa postulata, ma sotto questo aspetto essa vale solo come misura del contenuto della
prestazione.
156
L. MENGONI, Obbligazioni, cit., p. 194 ss..
157
E infatti la mancanza di diligenza in s sola non d luogo sempre allinadempimento o allinesatto
adempimento, ma pu determinarlo solo in quanto impedisca la produzione del risultato atteso. Per
converso, la mera esecuzione diligente di unattivit lavorativa che non sia quella dovuta costituisce
sempre inadempimento in quanto non realizza linteresse del datore di lavoro, cos M. PERSIANI,
Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p. 214.
158
L. MENGONI, Obbligazioni, cit.
159
In questo senso la nozione non rileva ai fini delladempimento, ma un criterio generale di
imputabilit dellimpossibilit sopravvenuta, cos L. MENGONI, Obbligazioni, cit., p. 200.
45

obbligazioni in cui lattivit dovuta dal debitore risulta misurabile sulla base di regole
tecniche, la diligenza pu assumere un contenuto maggiore, ma improprio: in questi
casi, essa individua lesecuzione esperta della prestazione e quindi il grado di precisione
richiesto per il raggiungimento del risultato atteso. In questottica intesa la diligenza
richiesta dal secondo comma dellart. 1176, nonch dallart. 2104 c.c.: essa perde la
valenza tecnica che la vede come concetto correlato alla colpa e finisce per contribuire
alla determinazione concreta del contenuto dellobbligazione, dato che il dovere di
diligenza viene a coincidere con il dovere di adempimento. In tale veste, la diligenza
non pu pi essere qualificata come sforzo o tensione soggettiva, ma si identifica nella
oggettiva adozione dei comportamenti tecnicamente esperti dedotti in contratto
160
. Il
ruolo della diligenza come standard oggettivo che concorre a determinare il dovuto
diventa chiaro soprattutto quando ci si trova di fronte ad alcuni contesti organizzativi
particolarmente flessibili e in tutti i casi in cui la subordinazione si riduce
allindicazione di obiettivi e funzioni, invece di esprimersi nellassegnazione delle
mansioni e nella continua specificazione del comportamento richiesto da parte del
datore. In queste ipotesi la determinazione in concreto delle modalit esecutive, una
volta individuate generalmente la mansione da svolgere, pu ritenersi implicita nello
standard di esecuzione delineato dalla regola di diligenza.
Lart. 1176 e il 1218 c.c. affermano perci lo stesso principio, pur esprimendolo
sotto due profili diversi. La formulazione dellart. 1218 non intende infatti fare
riferimento ad un limite diverso da quello della diligenza, quanto piuttosto ad introdurre
nello schema giuridico un meccanismo probatorio favorevole alla parte creditrice: per
andare esente da responsabilit il debitore non pu limitarsi a dimostrare di essersi
comportato diligentemente, ma ha lonere di individuare e dimostrare la causa che ha
determinato la mancata esecuzione della prestazione e inoltre che essa si pone al di l
della sua possibilit di intervento
161
.

160
In questo modo L. MENGONI, Obbligazioni, cit., finisce per distinguere, tra le obbligazioni di
comportamento, quelle che hanno ad oggetto una prestazione valutabile a una stregua oggettiva di abilit
tecnica da quelle che invece hanno ad oggetto una prestazione valutabile soltanto a una stregua
oggettiva di diligenza. LA. per nella sua ricostruzione sovrappone le obbligazioni aventi ad oggetto
unattivit di natura tecnica alle obbligazioni assunte nellesercizio di unattivit professionale, mentre
evidente che tra le due non vi una esatta coincidenza e finisce per di pi per contraddire il suo stesso
assunto iniziale, ovvero che la diligenza intesa in funzione determinativa opera in relazione alle sole
obbligazioni di attivit e la diligenza in funzione conservativa alle obbligazioni di risultato.
161
L. VIOLA, Inadempimento delle obbligazioni. Accertamento, oneri probatori, danni patrimoniali e
non patrimoniali, Padova, 2010, p. 376.
46

In definitiva, la regola di diligenza qualifica lintero comportamento del debitore
definendo lo standard atteso della sua prestazione. Essa rappresenta quindi un elemento
di razionalizzazione e stabilizzazione delle aspettative delle parti contraenti e
specialmente del creditore, assicurandolo del fatto che il debitore, anche senza un ordine
specifico, adotter un contegno esecutivo tecnicamente adeguato in relazione al
concreto contesto organizzativo
162
. La diligenza, nonostante non costituisca loggetto
163

e nemmeno il risultato dellobbligazione, designa un modello di condotta che il
debitore deve adottare al fine di soddisfare il diritto di credito e, per questa via, pu
concorrere a meglio definire o delimitare loggetto della prestazione, soprattutto quando
questa sia una prestazione di fare
164
. Alla luce delle particolari caratteristiche del
rapporto di lavoro e in particolare del potere direttivo del datore di lavoro, si poi
ritenuto ragionevole correlare la diligenza con la subordinazione, qualificandola come
un modo di essere di questultima, dato che solo dopo che il datore ha dato le sue
disposizioni sulle modalit di lavoro che la diligenza si pu in concreto esplicare. In tale
ottica, appare sempre pi valorizzata la seconda unit di misura della diligenza dovuta
dal prestatore indicata dallart. 2014 c.c. e cio linteresse dellimpresa, il quale ha
anche suggerito la qualificazione della diligenza come misura della collaborazione,
ovvero della organizzabilit della prestazione
165
. Il rapporto obbligatorio non pu infatti
essere pienamente inteso se non correlando il comportamento dovuto al risultato atteso.
La diligenza rappresenta allora lelemento di collegamento tra il dato materiale della
prestazione dovuta e il dato funzionale dellinteresse del creditore, posto a fondamento
della pretesa obbligatoria, riflettendosi nella idoneit oggettiva della prestazione ad
essere inserita nellorganizzazione produttiva
166
. Essa quindi, nella sua nozione unitaria,

162
Essa assume perci anche la funzione socio economica di rendere calcolabile leffettiva portata del
reciproco impegno negoziale mediante limplicita definizione di un programma esecutivo che consenta
alle parti di non sottoporre il contratto a continua rinegoziazione.
163
Con specifico riguardo allobbligazione di lavorare, anche chi considera la diligenza come un criterio
idoneo a individuare la fisionomia tecnica della prestazione di lavoro e il tipo di intensit, di assiduit e di
applicazione richiesta, esclude infatti che alla diligenza possa farsi ricorso per determinare il tipo di
mansioni e cio lattivit dovuta. Cos G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p.110 e ss..
164
A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 110.
165
La natura della prestazione ha suggerito di qualificare la diligenza come criterio di valutazione
deontologica del contegno esecutivo del debitore, mentre linteresse dellimpresa induce a considerarla
come criterio di regolazione teleologica del medesimo contegno, in funzione del risultato
dellobbligazione e dunque dellutilit attesa dal creditore, cos A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 207.
166
Ecco perch lobbligo di diligenza deve essere valutato tenendo conto sia di eventuali mutamenti delle
mansioni assegnate, sia di innovazioni che possono determinarsi in materia di organizzazione del lavoro
nellambito di una data azienda.
47

che assorbe anche la perizia, non esaurisce il contenuto delle obbligazioni di mezzi, ma
costituisce il principale parametro di valutazione della correttezza della prestazione del
debitore, nonch della non imputabilit dellimpossibilit delladempimento, prevista
dallart. 1218 c.c., che lunico modo in cui il debitore pu liberarsi della
responsabilit.


2.3. Lobbligazione di lavoro come obbligazione di mezzi

La questione relativa al significato della nozione di diligenza, ovvero se essa
costituisca solo il come della prestazione o vada ad integrarne anche il contenuto,
strettamente connessa alla configurazione dellobbligazione di lavoro come
obbligazione di mezzi, significando il suo inserimento in tale categoria di obbligazioni
che il prestatore vincolato non ad un risultato preciso, ma ad un mero comportamento.
In questottica, naturale che la diligenza si presti ad essere considerata come il
contenuto stesso dellobbligazione del prestatore, il quale ad altro non tenuto se non
ad eseguire in modo coscienzioso la sua attivit.
La distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato stata storicamente elaborata
proprio per tentare di risolvere i problemi relativi alloggetto dellobbligazione di lavoro
subordinato, e soprattutto per tentare di distinguere tale oggetto da quello
dellobbligazione di lavoro autonomo. La distinzione delle obbligazioni in due tipi di
categorie stata originariamente sviluppata dalla dottrina francese
167
ed stata in
seguito sottoposta a svariate critiche, tanto che oggi da alcuni ritenuta in via di
superamento, alla luce della rilevanza di un qualche risultato in qualsiasi tipo di
obbligazione. Secondo i fautori della distinzione, mentre le obbligazioni di mezzi (o di
comportamento, come qualcuno preferisce
168
) si limitano ad imporre al debitore di
tenere una determinata condotta, che per lappunto un semplice mezzo per

167
La distinzione si fa comunemente risalire a R. DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, V,
Paris, 1925, p. 538 ss., ma la sua sostanza si pu gi ritrovare in opere precedenti di studiosi tedeschi e
italiani.
168
L. MENGONI, Obbligazioni, cit., p. 192 e 208. Parla di obbligazione di contegno E. BETTI, Teoria
generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, p. 130; usa infine la terminologia obbligazioni di (mera)
attivit G. OSTI, Revisione critica, cit., p. 349, il quale sembra dimenticare che unobbligazione di
comportamento pu avere per oggetto anche una condotta omissiva.
48

raggiungere interessi ulteriori e diversi da quelli dedotti nel rapporto obbligatorio, al
contrario le obbligazioni di risultato sono quelle in cui al debitore imposto di
raggiungere mediante un certo comportamento un risultato ulteriore, che costituisce
linteresse del creditore. In base a tale distinzione, lobbligazione di lavoro subordinato
verrebbe fatta rientrare tra le obbligazioni di mezzi, quella di lavoro autonomo tra quelle
di risultato.
Il problema sta tutto nella portata che a tale distinzione si deve attribuire, si rivela
cio necessario indagare se essa abbia rilevanza limitata al solo modo dessere della
prestazione, o se miri a mettere in causa lunit dello stesso concetto di obbligazione,
riflettendosi sulla responsabilit del debitore in caso di inadempimento
169
: questultima
infatti, portando tale teorizzazione alle sue estreme conseguenze, sarebbe di natura
oggettiva nelle obbligazioni di risultato, di natura soggettiva nelle obbligazioni di
attivit
170
. Nelle obbligazioni di comportamento la responsabilit viene determinata dal
concetto di colpa correlativo a quello di diligenza, in quelle di risultato la colpa viene in
considerazione solo al momento di verificare limpossibilit sopravvenuta della
prestazione.
La critica principale e pi immediata a cui la distinzione si espone che non pu
esservi obbligazione che non abbia ad oggetto la produzione di un risultato, visto che a
questo mira linteresse del creditore tutelato dallordinamento
171
. Viene infatti da pi
parti denunciato lo scarso rigore terminologico adoperato dai fautori della distinzione
tra obbligazioni di mezzi e di risultato, accusandoli di non aver tenuto conto della
relativit dei due concetti: un fatto valutato come mezzo in ordine a un fine successivo,
rappresenta gi un risultato quando sia considerato in se stesso, come termine finale di
una serie teleologica pi limitata
172
. Una distinzione delle obbligazioni che enunci
lidea del risultato avendo riguardo ad una sola categoria, ha il difetto di far credere che
nei rapporti appartenenti alla categoria opposta oggetto del diritto di credito sia un

169
G. F. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 16 ss..
170
G. OSTI, Revisione critica, cit., p. 425 s.. A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 200 ss. fa notare che in
realt le due categorie giuridiche, pi che importare una differenziazione nei principi riguardanti la
responsabilit, potrebbero importare una diversa determinazione degli estremi dellinadempimento e
comunque un diverso atteggiamento pratico dei principi, soprattutto in materia di onere della prova.
171
M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p. 131; R. PESSI, Contributo allo studio
della fattispecie lavoro subordinato, Milano, 1989, p. 41. Lopinione in realt condivisa dalla migliore
dottrina, anche se si basa su un diverso uso del concetto di risultato.
172
L. MENGONI, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, cit., p. 188. LA. ammette
tuttavia che ci non rende vana lintera categorizzazione.
49

contegno del debitore considerato in se stesso. Il che rende necessaria una prima
precisazione: la distinzione non significa lassenza in certe obbligazioni di un risultato
dovuto, ma solo che in alcune categorie di rapporti obbligatori il contenuto del rapporto
coincide con la realizzazione dellinteresse finale del creditore, definito perci primario,
mentre in altri la tutela giuridica circoscritta ad un interesse strumentale, di secondo
grado, che ha come scopo immediato unattivit del debitore che promuover
lattuazione dellinteresse primario. Nelle obbligazioni di mezzi ci si attende pi che
altro dal debitore un comportamento idoneo a dare inizio ad un processo di mutamento
(o conservazione), lesito del quale dipender per anche da condizioni ulteriori,
estranee alla sfera del rapporto instaurato con il contratto di lavoro.
La dottrina finisce quindi per elaborare unulteriore distinzione: quella tra interessi
strumentali e interessi primari, intendendo per strumentali gli interessi che hanno
bisogno di unulteriore attivit per ottenere soddisfazione e primari quelli che si
realizzano con il semplice adempimento dellobbligazione. Il problema che tale
distinzione tra i vari interessi che fanno capo al creditore da ritenersi improponibile
dal punto di vista giuridico, poich per lordinamento linteresse sempre primario
173
,
potendo essere considerato come mezzo per il raggiungimento di un interesse ulteriore
solo dal punto di vista naturalistico. Con la costituzione del rapporto giuridico, un solo
interesse del creditore assume rilevanza giuridica e protezione formale, restando
irrilevanti ed estranei allobbligazione gli interessi ulteriori. Non esistono insomma
obbligazioni che soddisfano solo un interesse strumentale e altre che ne soddisfano uno
finale, ma sempre soddisfatto linteresse in vista del quale il rapporto stato costituito.
Ecco perch lespressione obbligazione di mezzi sarebbe impropria, mentre appare
certamente pi corretta lespressione obbligazioni di comportamento o di
contegno.
La distinzione tra interessi primari e secondari sarebbe del resto a sua volta causata
da un altro errore di fondo, ovvero quello di distinguere loggetto del diritto di credito
dalloggetto dellobbligazione. Nel momento in cui si cominciato ad analizzare
loggetto dellobbligazione, alcuni hanno infatti ritenuto di individuarlo nella
prestazione in s e per s, ossia nel comportamento, altri al contrario nella cosa, nel
bene dovuto. La prospettiva che individua loggetto dellobbligazione nel bene

173
G. SUPPIEJ, La struttura del rapporto di lavoro, I, Padova, 1957, p. 79 ss.; M. PERSIANI, Contratto
di lavoro e organizzazione, cit., p. 135 ss..
50

troverebbe la propria giustificazione nel tentativo di spiegare lefficacia liberatoria
delladempimento del terzo e la possibilit di conseguire il bene tramite esecuzione
forzata, eventi quindi estranei alla volont del debitore
174
. La distinzione tra
obbligazione di mezzi e di risultato nascerebbe perci da un assunto iniziale che
differenzia loggetto del diritto di credito rispetto alloggetto dellobbligazione,
ritenendo che il primo sia il bene dovuto e, quindi, il risultato atteso dal creditore,
mentre il secondo sia il comportamento dovuto dal debitore, differenziazione che
deriverebbe a sua volta da un preteso parallelismo tra diritti di credito e diritti reali e,
pi esattamente, dalla premessa di unidentit di oggetto dei due diritti
175
. In questo
modo peraltro si perviene a una ricostruzione del rapporto giuridico obbligatorio tutta
incentrata sulla figura del creditore come titolare di un diritto al bene dovuto, venendo a
snaturare il significato stesso di rapporto come regolamento di interessi
contrapposti
176
. Se si ammette invece che il rapporto obbligatorio nasce da una
regolamentazione di interessi contrapposti, loggetto del diritto di credito non potr che
essere il comportamento identificato come risultato contrattuale, cio quello voluto dalle
parti nel momento della stipulazione del negozio. Non si pu quindi non ammettere che
oggetto del diritto di credito e oggetto dellobbligazione coincidano, e a tale conclusione
del resto giunta anche la dottrina tradizionale
177
, la quale considera oggetto
dellobbligazione e insieme del diritto di credito che le corrisponde la condotta
obbligatoria, cui d il nome di prestazione.


174
Eventi che in realt presuppongono semplicemente una valutazione, negoziale o legale, della loro
equivalenza con il comportamento del debitore. Gi G. SUPPIEJ, La struttura del rapporto di lavoro, cit.,
p. 75 s., faceva notare come la preoccupazione di giustificare la rilevanza di tali fatti non abbia ragione
dessere, visto che dal punto di vista giuridico formale nulla vieta di far rientrare nelloggetto
dellobbligo fatti indipendenti dalla volont dellobbligato; ch, se cos non fosse, non si potrebbe
considerare oggetto dellobbligo neppure la condotta obbligatoria, anchessa solo parzialmente
dipendente dalla volont dellobbligato.
175
R. PESSI, Contributo allo studio della fattispecie lavoro subordinato, cit., p. 35; ma anche M.
PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p. 105 ss..
176
R. PESSI, Contributo, cit., p. 36; la stessa osservazione, ovvero che bisogna risalire alla struttura del
rapporto obbligatorio come regolamento di interessi contrapposti che vengono composti nellatto
negoziale secondo una valutazione comparativa, viene fatta dallA. a chi invece differenzia loggetto
dellobbligazione (il bene dovuto, cio il risultato) dal contenuto della stessa (il comportamento
obbligatorio, cio la prestazione). V. anche M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p.
123 ss..
177
G. SUPPIEJ, La struttura del rapporto di lavoro, cit., p. 71 s.. LA. ammette per che tale modo di
vedere non mai stato del tutto pacifico.
51

2.4. La rilevanza del risultato allinterno del rapporto di lavoro

Si rende necessario a questo punto chiedersi se, oltre al comportamento del
debitore, anche linteresse del creditore rilevi e in che modo allinterno del rapporto
obbligatorio e di conseguenza quale rilevanza assuma quel risultato avuto di mira dal
datore di lavoro, che si constatato come non rilevi ai fini della definizione della
struttura del rapporto. In base alle risposte a tali domande, sar infatti possibile valutare
anche limportanza che assume il rendimento allinterno dellobbligazione lavorativa,
essendo chiaro che se linteresse del datore ad un certo risultato incide in qualche
misura sul rapporto obbligatorio, allo stesso modo vi incider anche linteresse a
mantenere un certo ritmo produttivo, tale da permettere al datore di inserire la
prestazione nellorganizzazione dimpresa e cos raggiungere quel risultato sperato.
Il dato di cui tener conto a tal fine che lobbligazione di lavoro si distingue, pur
allinterno delle obbligazioni di mezzi, per lassoggettamento del prestatore al potere
direttivo del datore di lavoro
178
. Il conseguimento del risultato voluto dallimprenditore
infatti possibile in concreto, non mediante la sola esecuzione dellattivit dovuta, ma
in virt dellesercizio del potere direttivo dellimprenditore, il quale organizza e dispone
delle opere dei lavoratori che sono soggetti alla sua subordinazione
179
. Tale
conclusione evidente gi prendendo in considerazione il contenuto dellart. 2094 c.c.,
che descrive il comportamento dovuto dal lavoratore, il quale si obbliga mediante
retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o
manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore, ma risulta con ancora
maggiore chiarezza dal coordinamento di tale disposizione con quelle degli articoli
2104 comma 2 e 2105 c.c., che meglio definiscono lattivit del lavoratore sulla base dei
suoi doveri di diligenza e fedelt.
Alcuni autori sono perci giunti ad una descrizione dellobbligazione di lavoro che
evidenzia la posizione di supremazia del datore di lavoro nellambito del rapporto
generato dal contratto. La dottrina si soffermata di volta in volta su vari aspetti di tale
supremazia, incentrando ora il discorso sulla subordinazione del prestatore
180
, ora sul

178
C. M. BIANCA, Lobbligazione, IV, Milano, 2003, p. 71.
179
R. PESSI, Contributo, cit., p. 35.
180
Per tutti L. RIVA SANSEVERINO, Diritto del lavoro, cit., p. 36 ss..
52

potere direttivo del datore
181
. La teorizzazione pi completa forse quella che individua
lessenza dellobbligazione di lavoro nella collaborazione, vista come elemento
riassuntivo di tutte le sue caratteristiche
182
. Essa ha infatti il pregio di descrivere tale
obbligazione avendo riguardo al complesso unitario della sua struttura considerato in
funzione del risultato che si attende dal suo adempimento. Si afferma in tale prospettiva
che lobbligazione di lavorare obbligazione di collaborare, in quanto lattivit di
lavoro dovuta essenzialmente unattivit subordinata e fedele
183
. Questa la
caratteristica che distingue lobbligazione di lavorare da tutte le altre obbligazioni di
fare, alle quali sono estranee sia la subordinazione che la fedelt
184
.
Cos intesa la collaborazione pu venire considerata, oltre che elemento
qualificante del contratto di lavoro subordinato, anche come elemento differenziale tra
lavoro autonomo e lavoro subordinato
185
. Nel caso del lavoro autonomo il lavoratore
infatti organizza la propria attivit con piena discrezionalit, essendo responsabile nei
confronti del committente per la realizzazione dell'opera, che deve essere eseguita a
regola d'arte
186
. Nel caso del lavoro subordinato, invece, il lavoratore soggetto al
potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro. Ne consegue che la
stessa attivit pu essere dedotta in un contratto di lavoro subordinato o autonomo, il
che conferma come non vi sia piena corrispondenza tra i binomi lavoro subordinato-
obbligazione di mezzi e lavoro autonomo-obbligazione di risultato. Tanto pi che le
obbligazioni tradizionalmente considerate di mezzi, ovvero quelle appartenenti
allambito delle libere professioni (come quella del medico o dellavvocato) si

181
Il contenuto primario della prestazione di lavoro subordinato consiste nellosservanza delle direttive
impartite, cos M. MARAZZA, Lavoro e rendimento, cit., p. 556.
182
La collaborazione va intesa non come una posizione distinta dallobbligazione di lavorare, ma solo
come la sintesi dei vari profili di questa, cos M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit.,
p. 256.
183
M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p. 256.
184
M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p. 257, sostiene che la definizione
dellobbligazione di lavoro tramite il concetto di collaborazione pi precisa dellopinione secondo cui la
caratteristica dellobbligazione di lavorare sarebbe la subordinazione, visto che la subordinazione gi
insita nel concetto di collaborazione e daltro canto da sola non sarebbe idonea a garantire la
soddisfazione dellinteresse del datore, per non tacere il fatto che in alcuni casi (dirigenti o lavoratori che
si obbligano a svolgere attivit inventiva o creativa) essa pu mancare quasi del tutto.
185
In verit nessun criterio si rivelato per s solo in grado di demarcare con certezza la distinzione tra
rapporto di lavoro subordinato ed autonomo, tanto che gli studiosi del diritto e i giudici sembrano aver
rinunciato ad individuare criteri di qualificazione certi per ripiegare sulla distinzione caso per caso. La
subordinazione mantiene in ogni caso, tra i possibili criteri di distinzione, un valore determinante, mentre
altri elementi, quali lassenza di rischio organizzativo d'impresa, la continuit della prestazione, la
cadenza e la misura fissa del compenso, l'osservanza di un determinato orario, assumono invece valore
sussidiario. Cos Cass. 25 marzo 2009, n. 7260, in Resp. Civ. e Prev., 2009, 11, p. 2303.
186
Come prescrive lart. 2224 comma 1 c.c..
53

esercitano usualmente in esecuzione di contratti dopera, o altri contratti come il
mandato, comportanti unattivit autonoma
187
. Anche le prestazioni di lavoro autonomo
possono dunque comportare solo lo svolgimento di una determinata attivit
188
.
La determinazione delloggetto dellobbligazione di lavorare avviene quindi, nel
momento della stipulazione del contratto, non solo attraverso lindicazione di una
qualifica contrattuale, ma anche per effetto della previsione di un potere di specificare
internamente loggetto dellobbligazione. Lobbligazione di lavoro si pu perci
definire come obbligazione di comportamento nel senso di obbligazione per il cui
adempimento necessario e sufficiente ladeguamento del comportamento alla
determinazione della controparte, mentre gli ulteriori effetti dellattivit (in particolare
lutilit economica che ne pu trarre il creditore) costituiscono un movente soggettivo,
ma non entrano a far parte del contenuto dellobbligazione
189
. Linteresse del creditore
perci inteso come momento soggettivo di un risultato che rimane fuori dal negozio,
non incidendo nella ricostruzione della sua struttura
190
, ma che allo stesso tempo,
attraverso le direttive impartite dal datore, conforma il comportamento del debitore.
La conseguenza a cui giunge la dottrina che pone in rilievo linteresse del datore di
lavoro al coordinamento che loggetto del diritto di credito il comportamento del
debitore qualificato dal risultato
191
. E ancora pi chiaramente: si pu ritenere che
oggetto del contratto, oggetto dellobbligazione e prestazione siano tutti concetti che
descrivono da punti di vista diversi la medesima realt e, cio, designano il
comportamento dovuto dal debitore, seguito da un risultato di valore economico
192
. Il
rapporto obbligatorio non pu insomma essere inteso prescindendo da unorganica e
stabile correlazione tra risultato atteso e comportamento dovuto in funzione

187
In realt, almeno con riferimento allobbligazione assunta nellambito della professione medica, si sta
assistendo negli ultimi tempi ad una accentuazione della rilevanza del risultato, che si traduce in un
irrigidimento dei criteri di responsabilit. Un rinnovato interesse per la rilevanza del risultato stato
inoltre recentemente introdotto dallo stesso legislatore con la disciplina del lavoro a progetto.
188
Sulle prestazioni di lavoro autonomo v. A. PERULLI, Il lavoro autonomo, cit..
189
G. F. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 20, parla di risultato finale in senso pregnante, che viene
in rilievo in una zona che trascende i confini dellobbligazione. R. PESSI, Contributo, cit., p. 50, afferma
invece che la sola utilit rilevante il comportamento dellobbligato vincolato anticipatamente alle
disposizioni del creditore.
190
Salvo a voler modificare la nozione tecnico-giuridica di causa del contratto, come affermano M.
NAPOLI, La stabilit, cit., p. 147 ss. e G. F. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 35.
191
M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p.128, mentre a p. 132 si trova affermato
che il comportamento obbligatorio si qualifica e si determina in funzione del risultato dovuto e questo, a
sua volta, in funzione del comportamento che lo deve realizzare, di modo che luno non pu essere inteso
senza laltro.
192
M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p. 33.
54

dellinteresse del creditore: questultimo opera come criterio ermeneutico di
ricostruzione e criterio conformativo del contenuto del rapporto obbligatorio
193
. In
questa luce, lassoggettamento del prestatore di lavoro al potere direttivo del datore non
si pone come semplice effetto del contratto, ma finisce in definitiva per costituirne la
causa stessa
194
.
Le formule elaborate dalla dottrina per sottolineare limportanza della posizione del
lavoratore vista nellottica della realizzazione dellinteresse del creditore, danno tutte
particolare rilievo al rapporto di lavoro che nasce dal contratto, inteso come il concreto
complesso dei poteri e dei doveri intercorrenti tra le parti: in questultimo si
concretizzerebbe leffetto essenziale del contratto, ovvero la realizzazione dei fini
organizzativi per cui esso concluso. Queste costruzioni sono dunque legate alla
visione dellimpresa come organizzazione-istituzione. Allargando la prospettiva al
contesto lavorativo creato dal datore, si giunge infatti a teorizzare la funzione
organizzatoria del contratto di lavoro
195
, che ha il grande vantaggio di mantenere un
collegamento tra rapporto e contratto: il contratto sarebbe idoneo a costituire
unorganizzazione di lavoro in quanto il comportamento sarebbe destinato a realizzare
linteresse del datore al coordinamento dellattivit del lavoratore e in questo senso ne
costituisce il risultato
196
. Si nota insomma una rinnovata funzionalizzazione della
prestazione lavorativa, che deve rendersi utile agli scopi dellorganizzazione predisposta
dal datore, in linea anche col riferimento dellart. 2104 c.c. allinteresse dellimpresa. In
questottica, la distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato pu essere vista come
un tentativo di descrivere la posizione del lavoratore subordinato tenendo conto
dellorganizzazione del lavoro. Si infatti constatato che tra lo svolgimento dellattivit
lavorativa e il risultato della produzione si viene a porre una serie di fattori che
sfuggono al controllo del debitore. Ecco perch il risultato dellobbligazione di lavorare
sarebbe un risultato parziale al quale corrisponderebbe un interesse strumentale del

193
A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 235.
194
Lassoggettamento del prestatore di lavoro subordinato attiene allessere stesso del contratto o, in
conformit ad una nota definizione della causa, alla sintesi dei suoi effetti giuridici essenziali. Cos R.
PESSI, Contributo, cit., p. 52.
195
Dato che, come afferma M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit., p. 104,
lobbligazione di lavorare deve essere eseguita in una organizzazione.
196
Gi MANCINI, La responsabilit, cit., p. 22, affermava che lattuazione del risultato finale postula
unapplicazione collettiva e un potere che vi presieda coordinando gli apporti individuali (i singoli
risultati dovuti) in direzione dello scopo atteso dal creditore.
55

datore, mero mezzo per raggiungere linteresse finale in vista del quale lorganizzazione
stata costituita.
La prospettiva organizzatoria del contratto di lavoro, condivisa da buona parte della
dottrina
197
, ha per anche suscitato alcune perplessit
198
. Si obietta in via generale che in
questo modo si finisce col sovrapporre la subordinazione allobbligazione di lavoro: la
prima finisce infatti per essere un modo di essere della seconda
199
. Questo perch in
concreto lelemento contrattuale e quello organizzativo si combinano e si incrociano, e
ci pu portare a confondere le due zone, tendendo a far coincidere il dovere di
prestazione, fino a vanificarlo del tutto, con un generico dovere di collaborazione
200
.
Che tale sovrapposizione sia errata sembra confermato anche dal dato testuale
dellarticolazione dellart. 2104 c.c. in due commi distinti, da cui risulta che il
lavoratore pu adempiere in modo perfettamente rispondente al criterio di diligenza
fissato nel primo comma e allo stesso tempo non obbedire alle disposizioni impartitegli
dal datore per la disciplina del lavoro
201
. La seconda critica originata dal fatto che la
funzione organizzativa coinvolge non tanto il rapporto in s, ma la sua esecuzione: la
soddisfazione dellinteresse al coordinamento, infatti, pi che essere attesa dal datore
presuppone una sua specifica iniziativa tramite lesercizio del potere direttivo. In questo
modo si finirebbe quindi per dedurre i caratteri della prestazione di lavoro dalle
modalit di esecuzione della prestazione stessa
202
. Infine, la funzionalizzazione
dellattivit del lavoratore agli interessi dellorganizzazione finisce per ampliare
linteresse del datore al coordinamento della sua prestazione, coinvolgendo non solo il
singolo lavoratore ma anche gli altri fattori produttivi. Si rischia cos di amplificare gli
obblighi cui il lavoratore tenuto, e in particolare quello di fedelt, con lulteriore
pericolo che ci si riverberi anche sulla portata dello stesso concetto di diligenza
203
.

197
Pienamente adesivo, ad es., M. MARAZZA, Saggio sullorganizzazione del lavoro, Padova, 2002.
198
M. NAPOLI, Contratto e rapporti di lavoro, oggi, in Le ragioni del diritto. Studi in onore di L.
Mengoni, tomo II, Milano, 1995, p. 46 ss..
199
G. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 24: lobbedienza non si sovrappone al dovere di prestazione
e meno che mai lo assorbe, cos come il risultato in senso pregnante per la cui attuazione essa viene
richiesta, non scopo immediato delle parti, non figura come elemento della causa del contratto.
200
G. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 26, tenta di risolvere il problema tracciando una linea
distintiva tra ipotesi di inadempimento contrattuale e di colpa disciplinare, il primo attinente allarea del
contratto, la seconda a quella del rapporto, compito peraltro non agevole perch linadempimento non pu
non incidere sullorganizzazione dellimpresa.
201
G. ARDAU, La risoluzione per inadempimento del contratto di lavoro, Milano, 1954, p. 137.
202
M. GRANDI, La prestazione di lavoro subordinato e la persona del lavoratore, in Riv. Dir. Lav.,
1969, I, p. 415 ss., in particolare 486 ss..
203
C. CESTER, La diligenza, cit., p. 48.
56

Seguendo un percorso inverso, invece, la finalizzazione della prestazione ai risultati che
limpresa mira a raggiungere e la conseguente adattabilit del comportamento del
debitore alle circostanze concrete in cui esso si trova ad operare dovrebbero trovare
espressione proprio attraverso lo strumento tradizionale rappresentato dalla diligenza.


2.5. Diligenza e profili quantitativi della prestazione

Laccezione pi comune del concetto di diligenza quella che attiene ai profili
qualitativi della prestazione: essa infatti considerata come un parametro per la verifica
della correttezza dellattivit lavorativa. La domanda che occorre ora porsi se la regola
di diligenza, anche alla luce dellimportanza del risultato allinterno dellobbligazione,
concorra ad individuare la prestazione esatta anche sul piano quantitativo e di
conseguenza se la quantit rientri concettualmente nella nozione di esatto adempimento.
Si tratta insomma di verificare la possibilit che, in virt della regola di diligenza, possa
essere imputato al lavoratore il raggiungimento di un determinato livello di rendimento,
inteso come un determinato livello di produzione in rapporto al tempo di lavoro. Dato
infatti che la prestazione dovr essere inserita allinterno del contesto organizzativo in
cui il lavoratore si trova ad operare, essa dovrebbe essere in tutti i sensi utile allimpresa
e al datore di lavoro, anche dal punto di vista della sua quantit.
Tale questione, che concerne la nozione stessa di diligenza, va tenuta distinta
dallaltra questione, concettualmente correlata, che attiene invece ad una graduazione
della retribuzione in funzione del rendimento
204
. Un conto infatti utilizzare il
rendimento per quantificare il valore economico della prestazione, altra cosa chiedersi
se la prestazione, per essere correttamente adempiuta, debba anche garantire un
rendimento minimo
205
.

204
Linadempimento presuppone il riferimento a una quantit determinata. Ma, fino a che le variazioni di
quantit di vedano come influenti solo sulla retribuzione, difficile pensare a tale quantit come alla
misura della prestazione, appunto perch ne resta estranea ogni funzione determinativa di questultima,
cos G. GIUGNI, Organizzazione dellimpresa ed evoluzione dei rapporti giuridici. La retribuzione a
cottimo, in Riv. Dir. Lav., 1968, I, p. 3 ss..
205
M. MARAZZA, Saggio, cit., p. 322, si propone di inquadrare il rendimento indipendentemente dal
fatto che il lavoratore sia retribuito a cottimo a tempo, contrapponendosi cos a L. BARASSI, Il diritto
del lavoro, Milano, 1957, p. 264, per il quale se il prestatore assunto con retribuzione a tempo e non a
cottimo il rendimento non sarebbe garantito. Un altro autore che distingue la rilevanza del rendimento a
seconda che si tratti di lavoro a cottimo o a tempo G. F. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 41. Il tipo
57

A differenza che nel passato, dove pi che il rendimento aveva rilievo il risultato
in senso proprio, tanto che il lavoro a cottimo era da alcuni ritenuto una vera e propria
obbligazione di risultato
206
, oggi si parte dal presupposto che il cottimo non sia una
caratteristica della prestazione di lavoro, bens della prestazione retributiva
207
. quindi
necessario distinguere tra rendimento come contenuto della prestazione e rendimento
come parametro di misura della retribuzione, sia in chiave individuale che in relazione
al gruppo di lavoro. Tale distinzione appare spesso poco chiara negli orientamenti
giurisprudenziali, che riconoscono nella retribuzione a cottimo una funzione di garanzia
di rendimento in virt della quale il prestatore sarebbe vincolato ad uno sforzo maggiore
nellesecuzione rispetto a quello richiesto al lavoratore a tempo
208
. In tali orientamenti
sembra quasi che il rendimento, anzich un parametro quantitativo, costituisca il
contenuto e loggetto dellobbligazione lavorativa, tanto da ritenere che la relativa
caduta incida sul sinallagma contrattuale, privando il datore della prestazione utile che
avrebbe il diritto di ricevere e consentendo lapplicazione dei conseguenti rimedi
209

(rimanendo il dubbio se essi siano solo quelli risarcitori o anche disciplinari e inoltre se
leventuale conseguenza sul piano della retribuzione debba comportare una
decurtazione solo delle maggiorazioni di cottimo o anche della stessa paga base).
Se la retribuzione determinata con esclusivo riferimento ai beni prodotti,
lelemento quantitativo deve invece mantenere la sua funzione di parametro della
retribuzione, non incidendo sulla diligenza richiesta al debitore. Lerrore della
giurisprudenza sta nella comparazione tra la (natura della) prestazione a tempo con
quella a cottimo e nella consequenziale individuazione di una comune figura di
debitore modello, di buon debitore, come parametro rispetto al quale porre in

di retribuzione invece giustamente indifferente per P. ICHINO, Il tempo della prestazione, cit., p. 255 e
F. MORTILLARO, Sul rendimento, p. 129 e ss..
206
G. F. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 41 ss. afferma che nella obbligazione del cottimista, il
rendimento, vale a dire la produzione del risultato dedotto, configura il normale contenuto. Contra F.
MORTILLARO, Sul rendimento, cit., p. 131, per il quale i minimi di rendimento confermano
esclusivamente il carattere incentivante e cio di stimolo, che assume il cottimo nel lavoro subordinato.
207
In questo senso gi si poneva G. GIUGNI, Organizzazione dellimpresa, cit., in Riv. Dir. Lav., 1968,
p. 60.
208
Anche in dottrina c chi, come A. PRETEROTI, Scarso rendimento, cit., p. 380, sostiene che sia
indubbio che il prestatore di lavoro a cottimo si obbliga a un rendimento superiore rispetto a quello cui si
obbliga il lavoratore a economia.
209
Trib. Roma 30 agosto 1975, in Mass. Giur. Lav., 1975, p. 551, recita: la mera prestazione di lavoro al
di sotto dellutile minimo di cottimo configura inadempimento in s a prescindere dalle modalit in cui
linadempimento si realizzato.
58

relazione asimmetrica il quantum di diligenza richiesto nelluno e nellaltro caso
210
. Al
contrario, il modello astratto di lavoratore diligente (il buon lavoratore), non pu essere
lo stesso nel lavoro a tempo e nel lavoro a cottimo, proprio perch va identificato in
relazione alla natura della prestazione dovuta. Si spiega in questo modo il paradosso
delle decisioni giurisprudenziali che addebitano al debitore di lavoro a cottimo una
diligenza normale ma allo stesso tempo superiore: il primo criterio si riferisce infatti alla
figura modello, mentre il secondo esprime una relazione comparativa con il debitore di
lavoro a tempo. In definitiva, ladozione di un sistema retributivo parametrato sul
rendimento non comporta di per s lobbligo di garantire un rendimento superiore a
quello del lavoratore retribuito a tempo e la diligenza richiesta sar sempre quella
normale del buon debitore in relazione alla natura della prestazione dovuta
211
.
Accantonando la questione del rendimento come misura della retribuzione, si
pu tornare allanalisi se il rendimento possa farsi rientrare nella regola di diligenza,
come suo aspetto quantitativo. Coloro che sostengono che linteresse del creditore a un
certo rendimento non possa essere espresso n tutelato attraverso la regola della
diligenza, traggono il loro convincimento dal fatto che lart. 2104 c.c. fa espresso
riferimento alla natura della prestazione, ma non al rapporto tra tempo e prestazione
212
.
Essi escludono anche la riconduzione del rendimento profilo della diligenza in base alla
previsione dellinteresse dellimpresa, sempre contenuta nellarticolo 2104 c.c., perch
in questo modo si arriverebbe ad una inaccettabile identificazione tra il rendimento,
criterio essenziale di misura della buona prestazione nelle obbligazioni di mera attivit,
e il risultato utile per il creditore
213
, esterno al rapporto obbligatorio. La conseguenza a
cui portano tali considerazioni che nel lavoro ad economia il rilievo del rendimento
non sarebbe assicurato direttamente dalla regola della diligenza, ma potrebbe fondarsi
solo su una esplicita e aggiunta pattuizione tra le parti
214
, in mancanza della quale il

210
A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 201, che sottolinea che normalit non sinonimo di uniformit.
211
A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 201; nello stesso senso E. GHERA, Diritto del lavoro, cit., p. 199. In
giurisprudenza si afferma che non sussistono ragioni per le quali il cottimista debba osservare,
nellesecuzione della prestazione lavorativa, una diligenza superiore e un rendimento maggiore di quelli
connessi al tipo di prestazione svolta e che gravano su ogni lavoratore, cos Pret. Monza 1 dicembre
1992, in Riv. It. Dir. Lav., 1993, II, p. 460.
212
M. NAPOLI, La stabilit, cit., p. 186. Secondo G. GHEZZI, U. ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro,
cit., p. 170, la diligenza va tenuta distinta rispetto al rendimento: una prestazione pu essere inesatta
anche in caso di elevato rendimento.
213
G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p. 127, che a sua volta richiama G. F. MANCINI, La
responsabilit, cit., p. 22.
214
G. F. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 41 ss..
59

mancato livello di rendimento assume rilevanza solo se coincidente con un effettivo
inadempimento del lavoratore.
Si pu obiettare a questa ricostruzione che essa, oltre ad irrigidire
eccessivamente il richiamo alla natura della prestazione, finisce per accollare al
concetto di rendimento un significato che non gli appartiene, dato che esso non
corrisponde sempre al risultato ulteriore che il datore si propone di realizzare con la
propria organizzazione
215
. Non bisogna infatti dimenticare che la prestazione del
lavoratore non consiste esclusivamente nellesercizio delle mansioni, ma piuttosto nella
posizione di vincolo del debitore che deriva dallorganizzazione produttiva, e cio nella
subordinazione. Da questo punto di vista il rendimento non attiene al risultato
dellorganizzazione nel suo complesso, estraneo al rapporto obbligatorio, ma alla misura
della stessa organizzabilit della prestazione e quindi dellutilit della cooperazione del
debitore
216
. Di conseguenza il giudizio sullesattezza delladempimento non pu essere
limitato alla corretta esecuzione tecnica delle mansioni, ma deve tener conto anche
dellinteresse del datore ad avere una prestazione continuativa normale, in modo da
poter essere inserita nella sua organizzazione produttiva. Il rendimento del lavoratore
quindi misurabile sulla base della regola di diligenza, in relazione allinteresse
dellimpresa correttamente inteso
217
.
Gi tradizionalmente del resto era prevalso lorientamento, opposto a quello
appena visto, secondo cui la regola della diligenza avrebbe la funzione di determinare
non solo la qualit della prestazione ma anche il quantum di applicazione e attivit che
nulla vieta di considerare come rendimento, ossia come rapporto tra tempo dedicato alla
prestazione e risultato conseguito, con la conseguenza che il rendimento non
loggetto della prestazione ma piuttosto un criterio essenziale di misurazione della
buona prestazione nelle obbligazioni di mera attivit, ovvero il termine di misura del
quantum della prestazione
218
. In questa prospettiva, la dimensione quantitativa
costituisce uno degli elementi del giudizio di esattezza della prestazione, visto che

215
C. CESTER, La diligenza, cit., p. 188 s..
216
La giurisprudenza in questo senso ha affermato, in relazione alle continue assenze per malattia, che lo
scarso rendimento pu alterare lorganizzazione o rendere impossibile lo svolgimento di unattivit, cos
Cass. 22 novembre 1996, n. 10286, in Not. Giur. Lav., 1997, p. 213.
217
A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 200 s..
218
G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p. 125 ss..
60

qualit e quantit sono entrambe ricomprese allinterno della diligenza intrinseca alla
natura della prestazione
219
.
In tale senso si pone anche, pi recentemente, la teoria che supera in modo
deciso la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato e pone
lattenzione sulla soddisfazione dellinteresse del datore di lavoro al coordinamento
220
.
Si afferma infatti che anche lindividuazione unilaterale della produttivit attesa altro
non che una forma di organizzazione interna della prestazione di lavoro subordinato,
proprio perch la produttivit del lavoratore dovr essere sempre letta con la lente della
subordinazione
221
. Bisogna peraltro fare attenzione a non portare tale tesi alle sue
estreme conseguenze, poich, subordinando lindividuazione del comportamento del
lavoratore alle disposizioni dettate dal datore alla luce dellinteresse dimpresa, si
rischia di trasformare il rendimento in una variabile interamente dipendente dallarbitrio
del creditore, con lunica limitazione di ci che oggettivamente esigibile
222
, limite
che peraltro rischia di essere autoreferenziale, perch pur sempre delineato in base alle
caratteristiche dellorganizzazione predisposta dallo stesso datore di lavoro. In questo
modo il criterio della diligenza rischia di scolorire, sovrastato da quello, diverso e
autonomo, dellobbedienza alle direttive (art. 2104, 2 comma)
223
.
La questione della relazione tra diligenza e rendimento, daltra parte, sta
ultimamente vedendo scemare linteresse che la animava
224
, in conseguenza soprattutto
del fatto che si stanno via via diffondendo dei sistemi organizzativi caratterizzati dalla
valorizzazione non tanto dellapporto quantitativo o qualitativo del prestatore di lavoro,
ma pi in generale della sua partecipazione dinamica e intelligente al progetto
produttivo dimpresa, incentivandolo ad orientare la propria attivit in modo coerente
con gli interessi dellorganizzazione, che a sua volta strutturata in vista della necessit
di rispondere in tempo utile alle richieste del mercato. In una organizzazione flessibile
non perci diligente il prestatore che produce una quantit di beni astrattamente pari a

219
G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, cit., p. 126.
220
M. PERSIANI, Contratto di lavoro e organizzazione, cit..
221
M. MARAZZA, Saggio sullorganizzazione del lavoro, cit., p. 336 e 338.
222
M. MARAZZA, Saggio, cit., p. 336.
223
C. CESTER, La diligenza, cit., p. 190.
224
V. BAVARO, Un itinerario sui tempi del lavoro, in Riv. Giur. Lav., 2009, I, p. 213 ss.. In particolare
lA. fa notare come sembra ormai delineato loffuscamento della connotazione quantitativa della
prestazione di lavoro, dato che la scansione lineare e costante dellorario di lavoro non costituisce pi il
solo ed esclusivo parametro di misurazione n dellutilit organizzativa n del valore economico della
prestazione e quindi del corrispettivo.
61

quella di un lavoratore di normale operosit, ma quello che capace di adeguare
prontamente la sua attivit al variabile ritmo produttivo dellazienda. Il rendimento
sarebbe quindi assorbito, secondo tale punto di vista, nello scenario della qualit
totale
225
. Tale approccio si delinea in particolar modo, come si vedr, nel settore
pubblico, dove sono stati nel tempo perfezionati dei sistemi di valutazione della
prestazione del dipendente che ne coinvolgono sia laspetto quantitativo, che quello
qualitativo. In tali contesti, non ha senso scindere il rendimento come quantit di
apporto lavorativo prestato nellunit di tempo dalla prestazione totale, ma anzi esso sta
ormai ad indicare, in maniera ampliata rispetto al significato che gli era stato
storicamente attribuito, lattivit lavorativa che si presta ad una valutazione positiva,
ovvero, in una parola, la c.d. performance.


2.6. Intensit minima della prestazione e rendimento

Si pu rilevare infine, riguardo la questione della rilevanza giuridica del
rendimento, un approccio particolare di una parte della dottrina. Alcuni autori
distinguono infatti tra un livello minimo di intensit della prestazione, elemento
essenziale e implicito nel contratto, anche se negoziabile in aumento, e il vero e proprio
rendimento, inteso come risultato ulteriore rispetto a quello implicitamente sotteso al
contratto di lavoro, sul quale possono influire anche elementi esterni al comportamento
del debitore
226
.
Secondo tale elaborazione, un livello minimo di intensit della prestazione, in
termini sia di ritmo, velocit di esecuzione del lavoro, che di disponibilit a una
ragionevole variabilit del carico di lavoro in relazione alle normali sopravvenienze
operative
227
sarebbe gi intrinsecamente incluso nel concetto stesso di diligenza
228
. Il

225
P. GREMIGNI, Organizzazione degli orari di lavoro e qualit totale, in Dir. Rel. Ind., 1994, p. 29 ss..
226
Cos P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 263 ss.. Adesivamente A. PRETEROTI, Scarso
rendimento, cit., p. 379, che riconduce il rendimento alla causa del contratto, sulla scia a sua volta di F.
MORTILLARO, Sul rendimento, cit., p. 135. Pi recentemente M. DELFINO, Il licenziamento per
scarso rendimento, cit..
227
P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 263 che a sua volta richiama G. GIUGNI, Mansioni e
qualifica, cit., p. 125 s..
62

lavoratore sarebbe in particolare tenuto a mantenere unintensit minima della
prestazione non solo quando la velocit di esecuzione del lavoro influisce direttamente
sulla qualit del bene o servizio prodotto
229
, ma anche quando essa incide solo sulla sua
quantit (anche se in questo caso sar pi difficile stabilire la soglia di intensit minima
dovuta), e infine quando imposta dalla natura stessa dellattivit che richiede di per s
un lavoro di gruppo (si pensi allquipe chirurgica, alla troupe televisiva, alla squadra di
impiantisti). Tale intensit minima sarebbe oggetto di una clausola implicita del
contratto di lavoro, che si pone come un elemento non accidentale ma essenziale al
contratto stesso; essa in particolare indispensabile per evitare che il contratto sia
afflitto da nullit a causa dellindeterminatezza delloggetto
230
. Una intensit della
prestazione inferiore al minimo implicitamente fissato nel contratto, che la quantit
minima di attivit lavorativa necessaria per raggiungere il risultato utile perseguito dal
creditore, non idonea a costituire adempimento, neppure parziale, dellobbligazione: ci
si trova quindi di fronte ad un inadempimento totale
231
. La clausola di intensit minima,
facente gi parte del contenuto immanente di qualsiasi contratto, a volte stipulata dalle
parti in maniera esplicita. Questo accade soprattutto quando il prestatore opera in
condizioni di isolamento o comunque quando il resto dellorganizzazione non
costituisce un punto di riferimento sufficiente per la determinazione del ritmo dovuto (si
porta generalmente come esempio quello del venditore di polizze), ma anche quando il
datore di lavoro vuole assicurarsi unintensit superiore rispetto al minimo che
altrimenti il giudice riconoscerebbe oggetto di clausola implicita, o unintensit
variabile, di volta in volta adeguata alle circostanze e alle mutevoli esigenze aziendali.
In assenza di predeterminazione espressa, la soglia minima di utilit dovuta al
datore di lavoro pu comunque determinarsi sulla base di un criterio statistico-

228
Affermazione largamente condivisa: v. F. MORTILLARO, Sul rendimento, cit., p.123 ss.; M. N.
BETTINI, Il licenziamento per scarso rendimento, in Ind. Sind., 1987, n. 34, p. 11; A. VISCOMI,
Diligenza, cit., p. 200.
229
P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 263, fa lesempio del cuoco che lascia scuocere la pasta,
del conducente di automezzo la cui lentezza di riflessi determina insicurezza alla guida, dellorchestrale
che suona a un ritmo pi lento rispetto al resto dellorchestra.
230
G. GIUGNI, Mansioni e qualifica, p. 125, nota come una determinazione quantitativa della
prestazione sia implicita nellatto in cui ne ha luogo lindividuazione qualitativa.
231
Affermare che un certo livello di intensit della prestazione lavorativa costituisce un suo attributo
qualitativo contrattualmente dovuto significa in sostanza affermare che tale prestazione certamente
divisibile in ragione della sua estensione temporale non pu considerarsi giuridicamente divisibile
anche in ragione della sua intensit: ecco perch non pu che configurarsi un inadempimento tout court.
Cos P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., p. 264.
63

comparativo: si usa infatti come parametro la capacit del lavoratore medio addetto
alla medesima attivit
232
. Tale capacit costituisce per un dato difficile da determinare
in modo inconfutabile, per cui dove non si riveli possibile individuare un ritmo di lavoro
normalmente praticato dalla generalit dei lavoratori di settore, oppure da quelli della
stessa azienda o reparto, i giudici tendono ad assumere come parametro un dato
soggettivo, ossia la capacit personale del lavoratore interessato
233
(cio la sua
produttivit media nel tempo), fermo restando il contesto lavorativo in cui esso
inserito. Sia in caso di utilizzazione del parametro del lavoratore medio, che di quello
della capacit personale del lavoratore interessato, si parla (sia in dottrina che in
giurisprudenza) di minimo duso, poich essi si basano sulla verifica empirica. In questi
casi si ritiene anche che sia necessario mettere il lavoratore nella condizione di poter
constatare linsufficienza della propria prestazione rispetto a standard non previamente
esplicitati, sembrando quindi doveroso che il datore, prima di prendere qualunque
provvedimento, inviti il lavoratore ad adeguare il proprio rendimento ai parametri
individuati
234
. La conseguenza dellutilizzo di tali parametri quella di finire per
imputare al datore di lavoro lo scarso rendimento oggettivo, non determinato da un
difetto di volont o di impegno da parte del prestatore, gravando sul datore lonere della
prova contraria e cio della sua non imputabilit
235
; si tende insomma ad accollare il
rischio del mancato rendimento al datore di lavoro, il quale aveva la possibilit di
prevedere tale esito sulla base dellosservazione della prestazione del lavoratore durante
il periodo di prova.

232
V. ad es. Cass. 23 aprile 1983 n. 2797, in Riv. It. Dir. Lav., 1983, II, p. 647, con nota di L.
ANGIELLO, Brevi note su un caso di licenziamento per scarso rendimento; Trib. Torino 3 maggio 1995,
in Riv. It. Dir. Lav., 1996, II, p. 172, con nota di L. NANNIPIERI, Licenziamento per scarso rendimento,
minimi di produzione e onere della prova; Cass. 22 gennaio 2009, n. 1632, in Riv. It. Dir. Lav. 2009, 4, p.
862, con nota di S. DI STASI, Lo scarso rendimento come presupposto del recesso datoriale per
giustificato motivo soggettivo: prova della negligenza del lavoratore in chiave presuntiva.
233
V. ad es. Cass. 23 febbraio 1996, n. 1421, in Riv. It. Dir. Lav., 1997, II, p. 189, con nota di G.
MARTINUCCI, Licenziamento per scarso rendimento: una nuova pronuncia della Cassazione; Cass. 19
agosto 2000 n. 1101, in Riv. It. Dir. Lav., 2001, II, p. 346, con nota di S. BARTALOTTA, Scarso
rendimento e prova per presunzioni della sua imputabilit a condotte negligenti del lavoratore.
234
Cos Trib. Milano 8 ottobre 1994, in Or. Giur. Lav., 1994, p. 627, il quale ravvisa tale invito come
derivante dai principi di correttezza e buona fede e sanziona con la declaratoria di illegittimit del recesso
il suo mancato soddisfacimento
235
In questo senso Cass. 2 febbraio 2002 n. 1365, in Or. Giur. Lav., 2002, p. 88. In senso contrario invece
Trib. Cassino 28 ottobre 1988, in Riv. It. Dir. Lav., 1989, II, p. 510, con nota di V. A. POSO, dove stato
ritenuto gravare sul lavoratore lonere della prova circa la non imputabilit a lui stesso dello scarso
rendimento.
64

Dallintensit della prestazione dovuta, che pu essere misurata in base al
risultato immediato dellattivit lavorativa svolta (quantit di pezzi prodotti, quantit di
pratiche evase, quantit di macchine governate) si distingue il rendimento inteso in
senso proprio, cio un risultato ulteriore e mediato (ad esempio la quantit di fatturato
prodotta da un venditore), sul quale influiscono anche fattori totalmente sottratti al
controllo del lavoratore (funzionamento di altri servizi aziendali, qualit del prodotto
venduto, prezzo di vendita, andamento del mercato, ecc.)
236
. Il conseguimento di un
livello minimo di rendimento inteso in questo senso non discenderebbe
automaticamente dal contratto,
237
ma potrebbe derivare solamente da una esplicita
pattuizione tra le parti
238
. In questa accezione infatti il rendimento, essendo
condizionato da vari fattori esterni alla condotta del lavoratore (e spesso esterni alla
stessa impresa) non pu contribuire alla definizione del contenuto della diligenza e
appartiene per intero allarea del rischio di impresa
239
. Una prestazione che non riesce a
raggiungere gli obiettivi fissati in una clausola di rendimento minimo intesa in senso
stretto non quindi sufficiente di per s ad integrare inadempimento dellobbligazione,
se non accompagnata dalla violazione dellobbligo di diligenza ex art. 2104 c.c. Si
vede come tale distinzione della dottrina tra intensit della prestazione e rendimento si
distingua dallapproccio pi semplicistico della giurisprudenza, che tende a richiedere in
ogni caso, perch sia configurabile uno scarso rendimento tale da giustificare una
sanzione, che via sia una negligenza colpevole del prestatore, che sia stata stipulata o
meno nel contratto una clausola di rendimento minimo.
La critica cui tale dottrina si espone attiene alla delimitazione della clausola
implicita, cio alla precisazione di quel livello di intensit minima della prestazione da
considerarsi insito nella diligente esecuzione del contratto. stato fatto notare che gli
autori sembrano offrire una risposta un po evasiva circa lindicazione degli strumenti

236
P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II, cit., pag. 266.
237
L. BARASSI, Il diritto del lavoro, cit., p. 222 s. afferma che quando il prestatore assunto a tempo il
rendimento non garantito; in questo senso anche G. F. MANCINI, La responsabilit, cit., p. 41; M.
NAPOLI, La stabilit, cit., p. 183 ss. In giurisprudenza v. Cass. 10 novembre 2000, n. 14605, in Or. Giur.
Lav., 2000, I, p. 1070.
238
dubbia secondo C. CESTER, La diligenza, cit., p. 196, la legittimit di una clausola di rendimento
minimo in tal senso perch rischia di alterare i profili causali del rapporto e i criteri di distribuzione del
rischio della prestazione. In senso contrario v. per Cass., 13 luglio 2000, n. 9292, in Riv. It. Dir. Lav.,
2001, II, p. 220 ss., con nota di M. TIRABOSCHI, Lavoro dirigenziale e novazione simulata.
239
C. CESTER, La diligenza, cit., p. 196.
65

utili per la determinazione del livello implicito
240
. Tale determinazione pi facile nel
caso in cui il lavoro del prestatore sia strettamente coordinato con quello di altri: in
questi casi il problema si potr tuttal pi spostare alla determinazione del livello di
intensit minima che deve essere rispettato dal gruppo
241
. Nel caso in cui la prestazione
del lavoratore sia invece da considerare singolarmente, i parametri di comparazione
diventano pi incerti, fino ad arrivare a quel parametro prettamente soggettivo costituito
dalla produttivit media dello stesso lavoratore da valutare. La rilevazione del
rendimento duso dovuto dal prestatore pu risultare particolarmente complessa
soprattutto in riferimento ai profili professionali pi qualificati, in cui ci si trova di
fronte a peculiari difficolt nellindividuare un ritmo produttivo. Dirigenti e quadri
operano infatti con ampi margini di autonomia in vista di obiettivi predeterminati
dallimprenditore, che non sempre possibile qualificare come oggettivamente
conseguibili
242
. Per i rapporti di lavoro dirigenziali, la difficolt di rilevazione del
rendimento compensata dalla peculiare sensibilit del vincolo fiduciario
243
.
stato inoltre criticato il fatto di ricondurre la violazione della clausola implicita
allinadempimento totale della prestazione di lavoro. Non si vede infatti perch
escludere la possibilit di un adempimento parziale, rimessa ad un apprezzamento
discrezionale del creditore, nel caso in cui lattivit fornita dal lavoratore, pur inferiore
al previsto, possa comunque soddisfare parzialmente linteresse del datore di lavoro
244
.
Dopo aver preso atto di tale elaborazione dottrinale, si pu concludere
osservando come laspetto quantitativo della prestazione, che venga definito come
intensit minima o, in senso pi tradizionale, come rendimento, pu in fin dei conti
essere pur sempre ricondotto alla diligenza, nel senso che lesecuzione diligente della
prestazione dovrebbe implicare anche un certo ritmo della stessa. Va fatta a tal

240
C. CESTER, La diligenza, cit., 194 ss..
241
Ma anche in questa ipotesi C. CESTER, La diligenza, cit., p. 195, fa notare come sia molto diverso, ad
es., il caso della quipe chirurgica, in cui tempi e quantit di lavoro sono rigidamente definiti da regole
tecniche inderogabili, rispetto al caso della troupe televisiva o della squadra di impiantisti, in cui pu
benissimo configurarsi un mero ritardo nellesecuzione del lavoro.
242
Nel rapporto di lavoro pubblico, tale difficolt mitigata dal fatto che la prima fase del ciclo di
gestione della performance consiste proprio nelle definizione e assegnazione espressa di obiettivi.
243
Per cui, ad esempio, il mancato raggiungimento dei livelli di fatturato richiesti dallimprenditore o la
mancata acquisizione di nuovi clienti pu costituire un giustificato motivo di licenziamento del dirigente
preposto al settore vendite. Cos Cass. 23 febbraio 2002, n. 2639, in Not. Giur. Lav., 2002, p. 361.
244
C. CESTER, La diligenza, cit., p. 195. Contra, come visto sopra, P. ICHINO, Il contratto di lavoro, II,
cit., p. 264: la prestazione, divisibile in ragione del tempo, non lo pi in ragione della sua intensit,
diventando aliud pro alio.
66

proposito la precisazione che la diligenza non deve essere intesa in senso soggettivo,
come parametro definito dalla singola organizzazione
245
, finendo in quel caso per
rimettere le caratteristiche della prestazione allarbitrio del datore di lavoro. Essa va
concepita invece in senso oggettivo, come caratteristica, per cos dire, di mercato che
la prestazione deve soddisfare per essere considerata diligente
246
, ecco perch si
utilizza come parametro di comparazione la diligenza media di tutti i lavoratori adibiti
alle stesse mansioni. Il rendimento, quindi, nonostante non sia un elemento della
struttura del contratto di lavoro, pu essere definito come un criterio di misura della
diligenza occorrente per ladempimento
247
, esprimendone i profili quantitativi. Si vede
quindi chiaramente come qualit e quantit si trovino in un nesso di reciproca
interazione
248
, dato che sono entrambe ricomprese nella nozione di prestazione
diligente ed entrambe concorrono a configurare lutilit conseguibile dal lavoro.




245
M. MARAZZA, Saggio sullorganizzazione del lavoro, cit., pag. 338.
246
C. CESTER, La diligenza, cit., p. 195.
247
M. PEDRAZZOLI, Sul licenziamento per scarso rendimento, cit., p. 86.
248
C. CESTER, La diligenza, cit., 195.
67

Capitolo terzo
IL CONCETTO DI RENDIMENTO NEL SETTORE PUBBLICO: LA C.D.
PERFORMANCE


3.1. La privatizzazione della pubblica amministrazione come rimedio alla
sua scarsa produttivit

Il concetto di rendimento assume una particolare importanza allinterno della
pubblica amministrazione, dato che ad essa si da sempre criticato il ritardo e
linefficienza nello svolgimento delle proprie attivit. Si pu in particolare constatare
come, mentre nel settore privato il rendimento mantiene una valenza propriamente
quantitativa, facendo riferimento alla capacit produttiva del singolo per unit di tempo,
nel pubblico esso assume una accezione qualitativa
249
e cio come concetto in grado di
rappresentare, mediante un giudizio sintetico, la conformit (o no) della prestazione
fornita dal dipendente a quella astrattamente dovuta in relazione al tipo di compiti
inerenti al proprio ufficio
250
. Per tentare di ovviare alla situazione di scarso rendimento
dei dipendenti pubblici, si nel tempo affermata lidea di adottare anche nel settore
pubblico le logiche e gli strumenti del lavoro privato. Negli ultimi quindici anni si
assistito perci ad un graduale processo di riforma della pubblica amministrazione, in
cui il legislatore ha seguito lobiettivo di privatizzazione della gestione dei rapporti di
lavoro pubblico. A fare da sfondo a tale innovazione sta la separazione tra ruolo di
indirizzo e controllo politico da una parte e gestione amministrativa dallaltra, nonch
un graduale riconoscimento dellautonomia degli enti, soprattutto territoriali, nel dotarsi

249
La giurisprudenza amministrativa lo ha infatti sempre considerato come continuativa scarsa qualit
delle prestazioni e del comportamento del dipendente, incompatibile con la sua permanenza in servizio,
cos Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1916, in Foro amm. CDS, 2009, 3, p. 710.
250
A. VISCOMI, Diligenza, cit., p. 195 s., il quale osserva ancora come sia noto che il parametro
centrale del lavoro nei servizi (pubblici o privati) non tanto la quantit di operazioni, bens il modo
come il lavoro eseguito, la relazione dipendente-utente e la capacit degli operatori di orientarsi in
situazioni di incertezza. In questo senso la decisione di Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 1996 n. 1065, in
Foro it., 1997, III, p. 149, secondo cui la dispensa dal servizio per scarso rendimento pu legittimamente
fondarsi su un giudizio complessivo negativo dellattivit del dipendente che tenga conto delle sue
ripetute assenze, anche ingiustificate, e dellatteggiamento contrastante con i doveri dufficio nei periodi
di presenza in servizio.
68

di statuti e regolamenti propri, sulla base anche dellaffermarsi del principio di
sussidiariet nella gestione dei pubblici poteri.
Il primo intervento sulla via della privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico
stato attuato con il d.lgs. n. 29 del 1993, che ha tracciato una linea di confine tra
lorganizzazione dellente, regolata da norme di diritto pubblico (leggi o atti normativi e
amministrativi prodotti unilateralmente dallente) e ci che invece riguarda la gestione
dei rapporti lavorativi con i dipendenti, che inizia ad essere disciplinata dalle norme di
diritto privato, tramite i contratti collettivi e individuali. Si sono, peraltro, sin da subito
riscontrate alcune difficolt, dovute soprattutto alla non chiara separazione tra i due
ambiti: alcune materie (si pensi ad es. allorario di servizio) coinvolgono infatti aspetti
delluna e dellaltra categoria, prospettando il rischio di appiattimento della disciplina
dei rapporti di lavoro sulle scelte di organizzazione del diritto amministrativo e sulle
scelte unilaterali degli organi politici.
Un ulteriore passo avanti stato fatto con il d.lgs. n. 165 del 2001, il quale
consolida le scelte gi compiute e introduce una rilevante innovazione: lorganizzazione
degli enti pubblici passa da materia di esclusiva competenza degli organi politici ad
ambito in cui la dirigenza acquista importanti prerogative, fermo restando che le norme
disciplinanti i rapporti di lavoro sono demandate alla sfera privatistica della
contrattazione. In seguito a tale decreto, lo spazio del diritto pubblico e quindi della
scelta unilaterale degli organi politici di auto-organizzazione si riduce a poche e limitate
materie
251
: in particolare agli organi di governo politico sono riservati gli interventi
fondamentali in materia di organizzazione dellente, sulla base delle scelte politiche che
sono state definite nel programma di mandato, ovvero la definizione della struttura
dellente nei suoi elementi generali (in una parola, la macro-organizzazione).
Lo spazio rimanente attribuito alla dirigenza
252
. Il dirigente assume il ruolo che
ricopre limprenditore allinterno dellimpresa, caratterizzato dagli stessi poteri e

251
Lart. 2 comma 1 del d.lgs. n. 165/2001 cos recita: le amministrazioni pubbliche definiscono,
secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti
organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici;
individuano gli uffici di maggiore rilevanza ei modi di conferimento della titolarit dei medesimi;
determinano le dotazioni organiche complessive.
252
Le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di
lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacit e i poteri del
privato datore di lavoro, cos lart. 5, comma 2, d.lgs. n. 165/2001. A presidio di tale separazione tra
macro e micro-organizzazione, lart. 2 comma 1 lett. b impone che le scelte regolamentari delle pubbliche
69

strumenti e con la facolt di assumere decisioni di tipo organizzativo e regolamentare:
egli pu emanare non solo atti di gestione dei rapporti di lavoro con i dipendenti
(autorizzazione di permessi e congedi, attribuzione di indennit economiche, esercizio
del potere di controllo e disciplinare), ma anche atti di organizzazione, quali la
definizione della struttura interna della porzione di macro-struttura a lui affidata
253
, la
creazione o soppressione di un ufficio, la gestione delle posizioni organizzative o
lemanazione di ordini e discipline del lavoro a rilevanza interna (la c.d. micro-
organizzazione). La definizione esatta del confine tra macro e micro-organizzazione non
posta dalla legge, ma demandata alle scelte regolamentari che ogni ente deve adottare,
pur sempre rispettando i principi di divisione tra indirizzo politico e gestione
amministrativa, cio tra ci che frutto di scelta politica e ci che frutto di capacit e
gestione manageriale.
Ogni dirigente quindi, nellambito delle scelte generali assunte dallente,
lasciato libero di organizzare le forze lavorative e le risorse materiali a disposizione
dellente e di emettere norme a disciplina del lavoro senza dover ricorrere agli atti
amministrativi, ma servendosi degli strumenti pi agili del diritto privato
(comunicazioni dirigenziali, lettere e regolamenti aziendali), come farebbe ogni altro
datore di lavoro nellimpresa. Lesito di tale distribuzione di poteri che i singoli atti
sono posti in essere avendo di mira non linteresse pubblico, esterno e generale, ma
quello interno e particolare, cio linteresse organizzativo del singolo datore di lavoro.
Solo nel pi ampio periodo il dirigente deve dimostrare al servizio di controllo interno il
buon andamento della propria gestione, che egli persegue con strumenti di diritto
amministrativo laddove esercita una funzione pubblica, di diritto privato quando
organizza la struttura o gestisce le risorse umane assegnategli.
Con la nuova riforma apportata dal d.lgs. n. 150 del 2009 (c.d. riforma Brunetta),
il legislatore intende rafforzare ulteriormente le prerogative datoriali, eliminando in
particolare la possibilit di una interferenza della contrattazione collettiva. Tale intento
si coglie nella riformulazione dellart. 5 comma 2 del d.lgs. n. 165/2001, che specifica
che le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione

amministrazioni siano ispirate da ampia flessibilit, garantendo adeguati margini alle determinazioni
operative e gestionali da assumersi ai sensi dell'articolo 5, comma 2, cio quelle della dirigenza.
253
Cass. 11 giugno 2001, n. 7859, in Giust. Civ. Mass., 2001, p. 1168, afferma infatti che gli atti che si
collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il
funzionamento degli apparati sono espressione della capacit di diritto privato.
70

dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dalla dirigenza, fatta salva la sola
informazione ai sindacati. La norma continua specificando che rientrano, in
particolare, nell'esercizio dei poteri dirigenziali le misure inerenti la gestione delle
risorse umane nel rispetto del principio di pari opportunit, nonch la direzione,
l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici, ambiti in cui, ai sensi dellart. 40
comma 1 d.lgs. n. 165/2001, lintervento sindacale espressamente escluso.
La dirigenza viene inoltre maggiormente responsabilizzata laddove, agli artt. 16
e 17 d.lgs. n. 165/2001, viene coinvolta in modo esplicito nella individuazione dei
profili professionali e delle risorse umane necessarie al raggiungimento degli obiettivi
gestionali e in vista della pianificazione dei fabbisogni; si ribadisce inoltre che la
valutazione del personale diretta responsabilit dirigenziale e con effetti sugli istituti
economici a carattere incentivante e premiale. La valutazione delle performance, in
particolare, vuole essere una ulteriore pressione sui risultati della gestione e quindi sulla
efficienza della gestione delle risorse, anche umane, assegnate. Lultima riforma non
sembra quindi voler rinunciare al ruolo datoriale della dirigenza, come mezzo per il
raggiungimento degli obiettivi della pubblica amministrazione e di conseguenza come
rimedio allo scarso rendimento, sia delle strutture organizzative che del personale
pubblico.


3.2. La valutazione della performance nella riforma Brunetta

La valutazione del personale e della dirigenza costituisce, insieme ai sistemi
attraverso i quali vengono premiati la produttivit e il merito, uno degli aspetti di
maggior rilievo dellultima riforma della pubblica amministrazione
254
. Tale verifica
viene in particolare ritenuta essenziale per raggiungere una vera responsabilizzazione
dei lavoratori e combattere cos quei fenomeni di inefficienza e assenteismo di cui la
normativa previgente era accusata di costituire la causa. La riforma definisce un
complesso sistema di valutazione delle strutture e dei dipendenti, allo scopo di
assicurare elevati standard qualitativi ed economici del servizio tramite la

254
Realizzandosi, cos, la metafora del bastone e della carota, tanto cara al ministro Brunetta, cos
M. CONGEDUTI, Il procedimento disciplinare: elementi, principi e regole, in Licenziamenti e sanzioni
nei rapporti di lavoro (a cura di M. PEDRAZZOLI), Padova, 2011, p. 48.
71

valorizzazione dei risultati e della performance organizzativa e individuale
255
. stato
osservato che il sistema di valutazione della performance si pone come
concettualmente alternativo, piuttosto che integralmente sostitutivo
256
dei meccanismi
di monitoraggio e valutazione del rendimento e dei risultati, oltre che dei costi
dellattivit svolta dalle pubbliche amministrazioni, gi dettati dal d.lgs. 30 luglio 1999,
n. 286. Grazie a questultimo decreto le amministrazioni si erano infatti dotate di
strumenti per garantire la legittimit, regolarit e correttezza dellazione amministrativa
(controllo di regolarit amministrativa e contabile), per verificare la sua efficacia,
efficienza ed economicit in modo da ottimizzare il rapporto tra costi e risultati
(controllo di gestione), per valutare il comportamento del personale con qualifica
dirigenziale (valutazione dirigenziale) e per valutare infine ladeguatezza delle scelte
compiute in sede di attuazione dei piani e degli indirizzi predefiniti, in modo da
garantire la congruenza tra i risultati conseguiti e gli obiettivi predefiniti (valutazione e
controllo strategico). Il d.lgs. n. 150/2009 si caratterizza per, rispetto alla normativa
preesistente, per una maggiore articolazione, evidenziando in particolar modo
lampliamento del grado di regolamentazione legislativa, che ha come contrappeso la
riduzione dello spazio negoziale dellautonomia negoziale collettiva ed individuale.
Loggetto di valutazione oggi costituito dalla c.d. performance, che
rappresenta il grado con cui il sistema realizza gli obiettivi ad esso assegnati (in via
autonoma o dallesterno). Si afferma quindi sin da subito la correlazione tra la
definizione degli obiettivi e la misurazione della performance, essendo evidente che in
mancanza di una preventiva statuizione di obiettivi sar inutile anche lattivazione dei
sistemi di valutazione; ci conferma lidea di una amministrazione orientata al risultato.
Il concetto di performance finisce per assorbire e riassumere in s sia i profili qualitativi
che quelli quantitativi della prestazione, e di conseguenza lo stesso rendimento, inteso
in senso tradizionale, del prestatore di lavoro pubblico. La valutazione della prestazione
del lavoratore particolarmente rilevante, poich essa si pone come preliminare

255
Art. 2 comma 1, d.lgs. n. 150/2009. Gli obiettivi perseguiti dal legislatore sono pi specificamente, ai
sensi dellart. 3, il miglioramento della qualit dei servizi offerti, la crescita delle competenze
professionali, la trasparenza dei risultati e delle risorse utilizzate per il loro perseguimento.
256
A. VISCOMI, Il sistema di valutazione delle performance delle strutture, della dirigenza e del
personale nella riforma della pubblica amministrazione, in Il lavoro pubblico in Italia, (a cura di U.
CARABELLI e M. T. CARINCI), Bari, 2010, p. 99.
72

allirrogazione delle sanzioni conseguenti ad uno scarso rendimento, le quali sono oggi
previste espressamente dalla stessa legge n. 150/2009.
La riforma del pubblico impiego segue la politica di valorizzare lautonomia
delle singole amministrazioni non solo circa la determinazione degli obiettivi, ma anche
delle proprie regole organizzative, le quali miravano ad essere funzionali alle specifiche
caratteristiche dellente e finalizzate ad offrire agli utenti un servizio di qualit. La
privatizzazione si incentra infatti sullidea che il perseguimento di risultati concreti
richieda apparati organizzativi operanti secondo logiche di razionalit intrinseca con il
conseguente venir meno della rigida predeterminazione normativa di ogni
comportamento datoriale
257
. Lauto-produzione, da parte di ciascuna amministrazione,
delle regole disciplinanti la propria struttura organizzativa, si presenta come una tecnica
di regolamentazione pi dinamica rispetto alla produzione dallalto di una norma fissata
una volta per tutte, essendo in grado di garantire allorganizzazione la capacit di
rispondere prontamente alle mutevoli esigenze sociali. Lultima riforma da questo punto
di vista sembra per aver fatto un passo indietro, dato che permette alla legge di
assumere nuovamente un ruolo di rilievo nella regolamentazione delle dinamiche micro-
organizzative. Le regole di governo dellapparato amministrativo non sono pi auto-
prodotte dalla singola amministrazione in funzione delle peculiarit della propria
organizzazione
258
, ma sono frutto dellattuazione di un comando di legge operante in
modo unitario per tutte: in questo modo, si finisce per introdurre tramite unautorit
esterna gli strumenti di cui unorganizzazione complessa come la pubblica
amministrazione si dovrebbe autonomamente dotare
259
.
Tale criticit risulta con particolare evidenza proprio in relazione al ciclo di
gestione della performance
260
, in cui integrato il sistema di valutazione della
performance organizzativa e individuale. Il d.lgs. n. n.150/2009 infatti, per un verso

257
P. MONDA, Valutazione e responsabilit della dirigenza pubblica nel d.lgs. n. 150/2009:
lapplicazione a Regioni ed Enti locali, in Le Istituzioni del Federalismo, 5/6, 2009, p. 1072.
258
Sotto la vigenza del d.lgs. n. 286/1999 la competenza di definire il sistema di valutazione spettava
infatti integralmente al singolo ente. La prassi del resto aveva dimostrato come le amministrazioni non
utilizzassero sempre tale autonomia in vista del conseguimento dei risultati.
259
Con il rischio di congelare in un freddo ordito normativo (ad alto rischio di ineffettivit) ci che
invece dovrebbe costituire il cuore pulsante di ogni sistema organizzato, ovvero di tradurre e ridurre in
mero adempimento formale (vieppi sollecitato dalla notevole produzione documentale che sembra
caratterizzare il nuovo sistema) ci che invece dovrebbe informare ed animare la cultura interna
dellorganizzazione e dei singoli che in essa si trovano ad operare.. Cos A. VISCOMI, Il sistema di
valutazione, cit., p. 99.
260
Art. 4 d.lgs. n. 150/2009.
73

tiene ferma lautonomia organizzativa del singolo ente, ma dallaltro conferisce alla
Commissione per la valutazione, la trasparenza e lintegrit delle amministrazioni
pubbliche
261
il compito di formulare indirizzi di cui tener conto nella predisposizione
dei sistemi di valutazione, mentre attribuisce allOrganismo indipendente di valutazione
della performance la funzione di garantire la corretta attuazione e di monitorare il
funzionamento complessivo del sistema di valutazione, comunicando tempestivamente
le criticit riscontrate ai competenti organi di governo ed amministrazione nonch alla
Corte dei conti, allIspettorato per la funzione pubblica e alla Commissione
262
.
Listituzione della Commissione nazionale ha in realt un vantaggio, ossia quello di
fornire alla pubbliche amministrazione quelle conoscenze e abilit operative che ad esse
in passato mancavano. Il ruolo di indirizzo assunto della Commissione non deve invece
comportare ladozione di metodi di valutazione estesi indifferentemente a tutti gli enti
pubblici e a tutto il personale, a prescindere dallattivit svolta e dal contesto di
riferimento. Se si affidasse la configurazione del sistema di valutazione ad una
disciplina omogenea e dettagliata, si rischierebbe infatti di irrigidirne il funzionamento e
non tenere in debito conto le differenze sussistenti tra le varie amministrazioni
263
. Si
genera insomma il pericolo di configurare lattivit di gestione come un procedimento
meramente esecutivo di un comando legale, che a sua volta comporterebbe una duplice
conseguenza: innescare inevitabili processi di deresponsabilizzazione rispetto alla
collettivit tanto dei soggetti che la logica organizzativa devono esprimere tanto delle
medesime strutture; aprire le porte della gestione alleventuale sindacato del giudice
264
.
Stando alla disciplina legislativa, il ciclo di gestione della performance ha inizio
con una prima fase caratterizzata dalla definizione e assegnazione degli obiettivi che si
intendono raggiungere e delle risorse che si intendono destinare a tal fine. La seconda
fase destinata al monitoraggio e alla valutazione delle performance organizzative ed
individuali, cio del grado di raggiungimento in concreto del risultato perseguito, e

261
Art. 13 d.lgs. n. 150/2009.
262
Art. 14 d.lgs. n. 150/2009.
263
Non esistono modelli di valutazione validi in assoluto; ciascuna amministrazione deve adottare le
soluzioni tecniche pi adeguate alle proprie caratteristiche organizzative, ai contenuti professionali del
personale in servizio e alle proprie funzioni ed obiettivi, cos G. DELLA ROCCA, Introduzione, in G.
DELLA ROCCA, V. VENEZIANO, La valutazione del lavoro nelle amministrazioni pubbliche, Napoli,
2004, p. 12.
264
P. MONDA, Valutazione e responsabilit, cit., p. 1073.
74

allutilizzo dei sistemi premianti, secondo criteri di valorizzazione del merito
265
.
Lultima fase consiste nella rendicontazione sociale e istituzionale dei risultati
conseguiti, ovvero nella loro comunicazione sia agli organi di indirizzo politico-
amministrativo e ai vertici delle amministrazioni, sia agli organi esterni, ai cittadini, ai
soggetti interessati, agli utenti e ai destinatari dei servizi.
Per quanto riguarda lindividuazione degli obiettivi, essi sono programmati su
base triennale, ma concretamente devono essere riferibili ad un arco temporale
determinato, di norma corrispondente ad un anno
266
, tanto che lo stesso legislatore
distingue tra obiettivi intermedi e finali. Gli obiettivi sono definiti dagli organi di
indirizzo politico-amministrativo, sentiti i vertici dellamministrazione che a loro volta
consultano i dirigenti o i responsabili delle unit organizzative
267
. Essi devono
presentare alcune caratteristiche essenziali e cio risultare: coerenti con quelli di
bilancio; rilevanti e pertinenti rispetto ai bisogni della collettivit, alla missione
istituzionale, alle priorit politiche e alle strategie dellamministrazione; specifici e
misurabili in termini concreti e chiari, in modo da permettere la valutazione interna e
esterna; tali da avere come effetto un significativo miglioramento della qualit dei
servizi erogati; commisurati a valori di riferimento standard; confrontabili con gli
andamenti triennali della produttivit della stessa amministrazione; correlati alla
quantit e qualit di risorse disponibili
268
. Gli obiettivi vanno formalizzati entro il 31
gennaio in un documento programmatico triennale, il Piano della performance, in cui si
individuano gli indirizzi e obiettivi strategici e operativi, gli obiettivi assegnati al
personale dirigenziale e si definiscono gli indicatori per la misurazione e valutazione
della performance organizzativa dellamministrazione e di quella dirigenziale
269
. Il
piano va trasmesso al Ministero delleconomia e delle finanze e alla Commissione per la
valutazione, la trasparenza e lintegrit delle amministrazioni pubbliche, la quale
verifica la corretta predisposizione del piano da parte delle amministrazioni centrali e

265
Il conseguimento degli obiettivi costituisce infatti condizione per lerogazione degli incentivi previsti
dalla contrattazione integrativa, cos lart. 5 comma 1 d.lgs. n. 150/2009.
266
Art. 5 comma 2 lett. d d.lgs. n. 150/2009.
267
Art. 5 comma 1 d.lgs. n. 150/2009.
268
Art. 5 comma 2 lett. a-g d.lgs. n. 150/2009.
269
Art. 10 comma 1 d.lgs. n. 150/2009. Il comma 5 stabilisce le sanzioni per la mancata adozione del
Piano.
75

analizza (a campione) il piano degli enti territoriali, formulando se necessario
osservazioni e specifici rilievi
270
.
Landamento delle performance verificato, allinterno del periodo di
riferimento, dagli organi di indirizzo politico-amministrativo, grazie al supporto dei
dirigenti e avvalendosi delle risultanze dei sistemi di controllo di gestione presenti
nellamministrazione
271
. La valutazione annuale invece affidata al Sistema di
misurazione e valutazione della performance
272
, cha va adottato da ciascuna
amministrazione mediante apposito provvedimento. I parametri di valutazione della
performance organizzativa e individuale (sia dei dirigenti che del personale
impiegatizio) risultano puntualmente indicati
273
. Per la performance organizzativa, va
ad esempio verificato il grado di incidenza delle politiche pubbliche attuate sui bisogni
della comunit; per quella dirigenziale, le competenze professionali e manageriali
espresse e la capacit di valutazione dei propri collaboratori; per le performance del
personale le competenze e i comportamenti professionali e organizzativi. Al Sistema di
misurazione e valutazione della performance compete invece la definizione degli
elementi costitutivi del processo di valutazione, delle procedure di conciliazione e delle
modalit di raccordo e integrazione con i documenti di programmazione finanziaria e di
bilancio, oltre che con i sistemi di controllo esistenti
274
.
Allesito del processo di valutazione (e comunque entro il 30 giugno) va redatta
la Relazione sulla performance
275
, che evidenzia i risultati organizzativi e individuali
raggiunti nellanno precedente, in relazione agli obiettivi programmati e alle risorse. La
valutazione e misurazione di ciascuna struttura amministrativa nel suo complesso e la
proposta di valutazione annuale dei dirigenti di vertice competono allOrganismo
indipendente di valutazione della performance
276
, ferma restando una partecipazione
funzionale della Commissione, dei dirigenti e degli organi di indirizzo politico-
amministrativo. Lorganismo sar composto da uno o tre componenti, in possesso dei
requisiti individuati dalla Commissione e nominati dallorgano di indirizzo politico-

270
Art. 13 comma 6 lett. c d.lgs. n. 150/2009.
271
Art. 6 d.lgs. n. 150/2009.
272
Art. 7 d.lgs. n. 150/2009.
273
Artt. 8 e 9 d.lgs. n. 150/2009.
274
Art. 7 comma 3 lett. a-d d.lgs. n. 150/2009.
275
Art. 10 comma 1 lett. b d.lgs. n. 150/2009.
276
Art. 7 comma 2 d.lgs. n. 150/2009.
76

amministrativo, sentita la stessa Commissione. Presso lOrganismo in particolare
costituita una struttura tecnica permanente per la misurazione della performance
277
.
Per quanto riguarda gli altri soggetti che fanno parte del processo di misurazione
e valutazione della performance, gli organi di indirizzo politico-amministrativo
emanano le direttive contenenti gli indirizzi strategici, definiscono il Piano della
performance e la Relazione sulla performance in collaborazione con i vertici
dellamministrazione e verificano il conseguimento effettivo degli obiettivi strategici
278
.
I dirigenti invece costituiscono i soggetti sia attivi che passivi di valutazione. Sono
infatti valutati dallOrganismo indipendente se di vertice
279
, se non di vertice dai
soggetti, nei tempi e con le forme previste dal Sistema di misurazione e valutazione
della performance. Daltra parte, essi sono chiamati a valutare la performance
individuale del personale
280
.
Risulta chiaro come in un sistema di questo tipo, volto a misurare la
performance del lavoratore mediante lindividuazione e la definizione di criteri di
valutazione della stessa, dimensione quantitativa (ci che tradizionalmente viene
considerato come rendimento) e qualitativa tendono a confluire
281
. Lintroduzione di un
sistema di misurazione e valutazione della performance sembra infatti avere delle
ripercussioni sulla stessa identificazione della prestazione dovuta, finendo per
specificarne le modalit di esecuzione nellottica di assicurare la sua integrazione
allinterno dellorganizzazione. Tale finalizzazione della prestazione dovrebbe per
essere ricondotta, ancora una volta, nellambito della regola di diligenza, che conforma
il comportamento del dipendente pubblico, cos come quello del privato. La
correlazione funzionale tra prestazione erogata, contesto organizzativo e finalit
pubblica del servizio, non fa altro che enfatizzare uno dei parametri individuati dallart.
2104 c.c. ai fini della concreta definizione della diligenza cui il prestatore tenuto, ossia
quello dellinteresse dellimpresa. Sulla base del necessario coordinamento dellattivit
del dipendente pubblico allinterno dellorganizzazione in cui esso inserito, si

277
Art. 14 comma 9 d.lgs. n. 150/2009.
278
Art. 15 d.lgs. n. 150/2009.
279
Art. 7 comma 2 lett. a d.lgs. n. 150/2009.
280
Artt. 7 comma 2 lett. c e 9 comma 2 d.lgs. n. 150/2009.
281
Ecco perch la questione dello scarso rendimento rischia di risultare orientata a modelli organizzativi
tradizionali in cui risulta ancora possibile la distinzione tra dimensione qualitativa e quantitativa della
prestazione, luna ricondotta alla perizia e laltra al rendimento, luna riferita al come fare e laltra al
quanto fare, cos A. VISCOMI, Ladempimento dellobbligazione di lavoro tra criteri lavoristici e
principi civilistici, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 4, 2010, p. 649.
77

dovrebbe di conseguenza valorizzare, nel pubblico, come gi nel privato, la funzione
della regola di diligenza e, in essa, della figura modello del buon padre di famiglia,
come limite alla stessa pervasivit degli indicatori di performance eventualmente
stabiliti, in via unilaterale, dallamministrazione di riferimento
282
. Pur concordando
quindi sul fatto che il dipendente pubblico sia tenuto ad un certo risultato (e, del resto,
da un qualche risultato non pu prescindere nessun tipo di obbligazione, nemmeno
nellambito dellautonomia privata) e di conseguenza ad adeguarsi a certi parametri
qualitativi e quantitativi cui conformare la propria azione, rimane fermo che la misura
della correttezza del suo agire resta pur sempre rappresentata dalla regola di diligenza
espressa dallart. 2104 c.c., che permea il comportamento di qualunque debitore, nel
settore pubblico come in quello privato.


3.3. Lo scarso rendimento del dipendente pubblico

Il capo V del d.lgs. n. 150/2009 detta una nuova disciplina in materia di
sanzioni disciplinari e responsabilit dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche,
con la finalit dichiarata di potenziare il livello di efficienza degli uffici pubblici e di
contrastare i fenomeni di scarsa produttivit e di assenteismo
283
. La valutazione
negativa della performance e del rendimento del dipendente si manifesta infatti non solo
nella parziale o mancata acquisizione dei premi, ma anche nellattivazione di
meccanismi sanzionatori particolarmente gravi, suscettibili di portare anche alla
cessazione del rapporto di lavoro.
Nel rapporto di lavoro pubblico trova in via generale applicazione la disciplina
sul licenziamento individuale valida nel settore privato, che si articola nelle disposizioni
contenute nel codice civile (artt. 2118-2119), nella legge 604 del 1966 e nellart. 18
dello Statuto del lavoratori (legge n. 300/1970)
284
. La legge 604 peraltro, a differenza

282
A. VISCOMI, Ladempimento dellobbligazione di lavoro, cit., p. 651.
283
Art. 67 comma 1 d.lgs. n. 150/2009.
284
A queste norme si pu aggiungere lart. 3 della l. n. 108/1990, in virt del quale il licenziamento
discriminatorio ai sensi della legge n. 604/1966 (ossia le fattispecie previste dallart. 15 l. n. 300/1970 e
dallart. 13 l. n. 903/1077) nullo e nei suoi confronti si applica in ogni caso la tutela reale. Lart. 7 dello
Statuto dei lavoratori invece, che prevede il rispetto di determinate regole procedurali in materia di
sanzioni disciplinari, oggi non pi richiamato dallart. 55 d.lgs. 165/2001, ma nella redazione delle
78

che nel settore privato, non viene in rilievo per determinare le conseguenze del
licenziamento illegittimo, ma solo per le disposizioni che riguardano la forma del
licenziamento, la sua giustificazione, lonere della prova circa la sussistenza della
giustificazione e limpugnativa del licenziamento.
Prima della riforma Brunetta lo scarso rendimento, in particolare, non era
unipotesi legislativamente prevista, cos come, del resto, vale ancora oggi per il settore
privato. La disciplina di tale fattispecie era perci lasciata alle eventuali norme dettate in
materia dalla contrattazione collettiva. I contratti collettivi non hanno in effetti mancato
di pronunciarsi in merito: in essi si trova ad esempio punito con la sanzione
disciplinare dal minimo del rimprovero verbale o scritto al massimo della multa di
importo pari a quattro ore di retribuzione linsufficiente rendimento, rispetto ai
carichi di lavoro e, comunque, nell'assolvimento dei compiti assegnati, per arrivare
anche al licenziamento con preavviso in caso di persistente insufficiente rendimento o
fatti che dimostrino grave incapacit ad adempiere adeguatamente agli obblighi di
servizio
285
.
La riforma del 2009 ha affiancato alla disciplina generale una serie di
disposizioni speciali per il pubblico impiego che predeterminano in via legislativa
alcune fattispecie di giusta causa e di giustificato motivo di licenziamento e prevedono,
in alcuni casi, un vero e proprio obbligo di licenziare. Tali nuove disposizioni sono state
inserite dal legislatore delegato allinterno del d.lgs. n. 165/2001 (artt. dal 55-bis al 55-
octies
286
): tra di esse, si trovano anche quelle che sanzionano espressamente la scarsa
produttivit del dipendente. In questo modo, la legge finisce per appropriarsi degli spazi
prima riservati alla contrattazione collettiva, con lo scopo di rendere pi rigorosi i
controlli gi previsti da questultima e pi severe le sanzioni. insomma introdotto un

nuove norme procedurali il legislatore sembra essersi ispirato agli stessi principi sottesi alla norma
statutaria.
285
Cos il CCNL del comparto del personale delle regioni-autonomie locali del 6 luglio 1995. Il
successivo CCNL del 22 gennaio 2004, mostra gi di avvicinarsi alla soluzione poi prescelta dallultima
riforma, distinguendo ulteriormente, tra le sanzioni, quella della sospensione dal servizio con privazione
della retribuzione, in caso di persistente insufficiente rendimento o fatti, colposi o dolosi, che dimostrino
grave incapacit ad adempiere adeguatamente agli obblighi di servizio, dal pi grave licenziamento con
preavviso in caso di continuit, nel biennio, dei comportamenti rilevati attestanti il perdurare di una
situazione di insufficiente rendimento o fatti, dolosi o colposi, che dimostrino grave incapacit ad
adempiere adeguatamente agli obblighi di servizio.
286
Che costituiscono, per espressa volont, norme imperative, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1339
e 1419, secondo comma, del codice civile, cos il nuovo art. 55, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001.
Rimane inoltre fonte in materia disciplinare lart. 2106 c.c., espressamente richiamato al comma 2.
79

nuovo sistema di fonti nella materia disciplinare: pur rimanendo di competenza dei
contratti collettivi la predeterminazione del codice disciplinare
287
, essi dovranno in ogni
caso rispettate le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 150/2009, che prevedono a priori le
sanzioni da applicare in corrispondenza di determinate infrazioni
288
.
Le fattispecie che connettono lo scarso rendimento del dipendente allattivazione
dei meccanismi sanzionatori sono contemplate dagli artt. 55-quater, comma 2, e 55-
sexies, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, introdotti dallart. 69 del d.lgs. 150/2009.
La prima disposizione, dopo aver fatto salva la disciplina generale sul
licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo e le ulteriori ipotesi previste dal
contratto collettivo, prevede che la sanzione disciplinare del licenziamento trova
comunque applicazione in una serie di casi, tra cui quello di prestazione lavorativa,
riferibile ad un arco temporale non inferiore al biennio, per la quale lamministrazione
di appartenenza formula, ai sensi delle disposizioni legislative e contrattuali relative alla
valutazione del personale delle amministrazioni pubbliche, una valutazione di
insufficiente rendimento e questo dovuto alla reiterata violazione degli obblighi
concernenti la prestazione stessa
289
. Si procede quindi alla puntuale elencazione di
tutte le fonti di tali obblighi: norme legislative o regolamentari, contratti collettivi o
individuali, atti e provvedimenti dellamministrazione di appartenenza, codici di
comportamento. Tale previsione regolamenta il licenziamento per scarso rendimento
come soluzione obbligata, sulla base di una valutazione discrezionale limitata alla
valutazione del rendimento come insufficiente: perch rilevi ai fini del licenziamento
necessario che linsufficienza del rendimento trovi causa nella valutazione di obblighi
concernenti la prestazione precisamente stabiliti. indubbio che lipotesi sia coerente
con la ratio della riforma, ispirata ai principi di meritocrazia, efficienza e produttivit.
stato peraltro rilevato che dallapplicazione della fattispecie potrebbe scaturire un effetto
addirittura pi lassista rispetto a quello derivante dalla previgente disciplina di natura
negoziale: il licenziamento per scarso rendimento potrebbe infatti derivare solo dalla
violazione di uno degli obblighi indicati dalla norma e non da una semplice valutazione

287
Ai sensi dellart. 55 comma 2 d.lgs. n. 165/2001, la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni
definita dai contratti collettivi.
288
Lart. 40 comma 1 d.lgs. n. 165/2001 puntualizza che nelle materie relative alle sanzioni disciplinari
la contrattazione collettiva consentita negli esclusivi limiti fissati dalla legge.
289
Art. 55-quater comma 2 d.lgs. n. 165/2001.
80

negativa della pubblica amministrazione
290
. Resta poi da verificare, soprattutto con
riferimento agli atti e ai provvedimenti delle amministrazioni di appartenenza, quali
tipologie di violazioni verranno ritenute idonee a fondare un licenziamento per scarso
rendimento, visto che linefficienza o incompetenza professionale pu giustificare
anche laltra sanzione della messa in disponibilit, prevista dallart. 55-sexies comma 2,
d.lgs. n. 165/2001.
Molti esprimono delle perplessit e sottolineano gli aspetti problematici della
figura di licenziamento per scarso rendimento cos delineata
291
. Innanzitutto la norma
sembrerebbe prefigurare una sorta di applicazione automatica del licenziamento, che
scatterebbe comunque al verificarsi delle ipotesi previste. per fuori di dubbio che
il licenziamento, in quanto sanzione disciplinare, possa essere irrogato solo al termine di
un normale procedimento disciplinare, dovendosi escludere la legittimit costituzionale
di un licenziamento automatico
292
. In secondo luogo, in merito alla legittimit della
figura dello scarso rendimento invocata a giustificazione del licenziamento, si visto
come la Cassazione richieda la prova di una notevole violazione della diligente
collaborazione cui il lavoratore tenuto, che abbia causato una enorme sproporzione
tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto
effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, avuto riguardo al confronto dei
risultanti dati globali riferito ad una media di attivit tra i vari dipendenti ed
indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione
293
. Di
conseguenza, nella valutazione della colpevole negligenza del dipendente, bisogner
prestare particolare attenzione a quelli cause di inefficienza dovute allorganizzazione
stessa o a fattori provenienti dallesterno, non rimproverabili al singolo lavoratore.
Linefficienza organizzativa, stando a quanto stabilito dallart. 21, comma 1 bis, del
d.lgs. n. 165/2001 (introdotto dallart. 41 del d.lgs. n. 150/2009), potrebbe infatti
attivare diverse forme di responsabilit a carico di chi si trova nella posizione di
controllare e condizionare il comportamento dei lavoratori. infatti previsto che al

290
H. BONURA, G. CARUSO, La nuova disciplina della responsabilit disciplinare del dipendente
pubblico e la lotta allassenteismo, in WP C.S.D.L.E. Massimo DAntona.IT, n. 105/2010, p. 20.
291
R. SANTUCCI, Retribuzione accessoria, valorizzazione delle performance e responsabilit del
dipendente pubblico nel d.lgs. n. 150/2009, in Le istituzioni del federalismo, 5/6, 2009, p. 986.
292
Una lettura costituzionalmente orientata della norma, invece, porta a concludere che lavverbio
comunque va letto in correlazione con il residuo potere attribuito alla contrattazione collettiva di
prevedere ulteriori ipotesi di licenziamento disciplinare, cos H. BONURA, G.CARUSO, La nuova
disciplina della responsabilit disciplinare del dipendente pubblico, cit., p. 20.
293
Cass. 22 gennaio 2009 n. 1632, cit.; nello stesso senso Cass. 22 febbraio 2006 n. 3876, cit..
81

dirigente nei confronti del quale sia stata accertata, previa contestazione e nel rispetto
del principio del contraddittorio secondo le procedure previste dalla legge e dai contratti
collettivi nazionali, la colpevole violazione del dovere di vigilanza sul rispetto, da parte
del personale assegnato ai propri uffici, degli standard quantitativi e qualitativi fissati
dallamministrazione, la retribuzione di risultato decurtata, sentito il Comitato dei
garanti e in relazione alla gravit della violazione, di una quota fino allottanta per
cento. Viene fatto peraltro notare che tale previsione normativa potrebbe generare pi
problemi di quanti ne possa risolvere
294
. vero che gli standard qualitativi e
quantitativi, fissati a livello centrale, potrebbero costituire un utile parametro di
riferimento per la valutazione della produttivit dei dipendente, ma ci si pone
innanzitutto linterrogativo se sia possibile fissare dallalto degli standard in materia di
ottimizzazione della produttivit, oltre che dellefficienza e della trasparenza del lavoro
pubblico, validi per tutte le amministrazioni. Si osserva inoltre come non per forza allo
scostamento dagli standard consegue sempre il giudizio di insufficiente rendimento;
occorrer perci in ogni caso, nonostante la fissazione di tali parametri, valutare la
diligente collaborazione del dipendente, comparandola con la diligenza media degli altri
dipendenti (che potrebbe non coincidere con lo standard nazionale), prendendo in
considerazione anche leventuale influenza degli elementi organizzativi. Potrebbe allora
accadere che lelemento dellart. 21 complichi ancora di pi il meccanismo
sanzionatorio, rendendolo di fatto inutilizzabile; in ogni caso, evidente che, qualora lo
si attivasse, lunica previsione certa al riguardo potrebbe essere quella dellincremento
del contenzioso giudiziario, con la conseguenza che lultima parola spetterebbe al
giudice
295
.
Lart. 55-sexies, comma 2, prevede invece che il lavoratore, qualora dalla
valutazione della sua prestazione ai sensi delle disposizioni legislative e contrattuali
concernenti la valutazione del personale si accerti tramite procedimento disciplinare
che egli ha cagionato un grave danno al normale funzionamento dellufficio di
appartenenza, per inefficienza o incompetenza professionale, collocato in
disponibilit. In base al richiamo alla procedura degli artt. 33 comma 8, e 34, commi 1-4
d.lgs. n. 165/2001, il dipendente sar sospeso dal lavoro per una durata massima di 24
mesi, ricevendo lottanta per cento dello stipendio e dellindennit integrativa speciale,

294
R. SANTUCCI, Retribuzione accessoria, cit, p. 987.
295
R. SANTUCCI, Retribuzione accessoria, cit., p. 988.
82

senza percepire aumenti retributivi sopravvenuti
296
e, previa iscrizione negli appositi
elenchi, potr essere ricollocato presso altre amministrazioni; in caso contrario,
trascorso tale periodo, il rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto. Il
provvedimento che definisce il giudizio disciplinare stabilisce inoltre le mansioni e la
qualifica per le quali pu avvenire leventuale ricollocamento
297
. quindi
espressamente prevista la possibilit di adibire il lavoratore a qualifiche e mansioni
diverse, anche inferiori rispetto a quelle di assunzione o successivamente acquisite
298
.
Nemmeno questa disposizione rimane esente da dubbi e difficolt applicative,
che del resto riflettono la pi ampia questione che concerne la natura anfibia dello
scarso rendimento. Da un lato infatti, laccertamento dellinefficienza o incompetenza
del lavoratore sembra rientrare nellarea del giustificato motivo soggettivo, riguardando
i profili di esattezza delladempimento; lo stesso legislatore conferma tale lettura
richiamando laccertamento tramite procedimento disciplinare. Valutando il
licenziamento come causato da una colpa del lavoratore, si riproporrebbero di
conseguenza gli stessi nodi problematici, riguardo soprattutto gli oneri probatori, che
sono sorti intorno allart. 55-quater. Dallaltro lato, la volont della norma che il
comportamento del lavoratore abbia generato un grave danno al normale
funzionamento dellufficio di appartenenza perch sia possibile irrogare la sanzione, e
soprattutto lonere di repchage che grava sul datore, farebbero ipotizzare un
giustificato motivo oggettivo di licenziamento. Inefficienza ed incompetenza
rileverebbero in questo senso in se stesse, senza che si renda necessaria una connessione
con una condotta negligente del lavoratore, costituendo il presupposto sostanziale per
lirrogazione del licenziamento. In questo caso il datore di lavoro, sulla base della buona
fede che conforma lesecuzione del contratto e delle direttive di lealt e solidariet, deve
provare limpossibilit di destinare il lavoratore ad altre mansioni. Si ritiene perci
necessario, quando limpresa non soddisfatta della qualit della prestazione lavorativa
e tale scarsa qualit arreca grave danno al normale funzionamento dellufficio, che
prima di procedere al licenziamento il lavoratore sia stato messo, senza successo, nelle
condizioni di comprendere la sua scarsa efficacia, con lanalitica indicazione dei suoi

296
Art. 33 comma 8 d.lgs. n. 150/2001.
297
Art. 55-sexies comma 2 d.lgs. n. 150/2001.
298
Equivalenti o superiori, cos come dispone lart. 52 comma 1 del d.lgs. n. 165/2001, come modificato
dallart. 62 del d.lgs. n. 150/2009.
83

errori; che inoltre qualora ci sia possibile, a seconda delle circostanze, (sia stato
aiutato) nel migliorare la qualit della collaborazione, al limite con supporti formativi e
con interventi di addestramento, oltre che con sussidi cognitivi e tecnologici e con
correzioni puntuali, cooperative, non intimidatorie
299
. Deve insomma essere provato
che il lavoratore si trovato nelle condizioni di ottimizzare le proprie capacit
professionali e che il licenziamento la conseguenza legittima di un grande divario tra
la qualit della prestazione e le attese oggettive del datore di lavoro. Il collocamento in
disponibilit configura dunque una procedura sanzionatoria ambigua, che percorre la
stessa strada seguita per le eccedenze di personale e che pu concludersi con il
licenziamento o con una mobilit obbligatoria, con possibile adibizione a mansioni
inferiori e dunque con un mutamento definitivo del rapporto di lavoro
300
.
Lintervento del legislatore della riforma ha inciso anche sulla discrezionalit
della figura dirigenziale, prevedendo un vero e proprio obbligo a carico del soggetto
preposto allesercizio del potere disciplinare di esercitarlo effettivamente
301
e dunque
anche di licenziare il dipendente nel caso in cui sussistano gli estremi di legge
302
. La
violazione di tale obbligo legale si configura come responsabilit disciplinare: in base
allart. 55-sexies comma 3, il mancato esercizio o la decadenza dallazione disciplinare
dovuti allomissione o al ritardo, senza giustificato motivo, degli atti del procedimento
disciplinare o a valutazioni sulla sussistenza dellillecito disciplinare irragionevoli o
manifestamente infondate, in relazione a condotte aventi oggettiva e palese rilevanza
disciplinare, comporta, per i soggetti responsabili aventi qualifica dirigenziale,
l'applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione
della retribuzione in proporzione alla gravit dell'infrazione non perseguita, oltre che la
mancata attribuzione della retribuzione di risultato. Il licenziamento passa quindi da

299
E. GRAGNOLI, la riduzione del personale fra licenziamenti individuali e collettivi, in Trattato di
diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia, diretto da F. GALGANO, Padova, 2006, p. 107
ss..
300
F. BORGOGELLI, La responsabilit disciplinare del dipendente pubblico, in L. ZOPPOLI (a cura di),
Ideologia e tecnica nella riforma del lavoro pubblico, Napoli, 2009, p. 417, dubita della congruit
complessiva della norma per il suo contrasto con il comma 4 dellart. 2 St. lav., che cos recita: fermo
restando quanto disposto dalla legge 15 luglio 1966, n. 604, non possono essere disposte sanzioni
disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro.
301
In base allart. 55-bis comma 2 d.lgs. n. 165/2001, quando il dirigente ha notizia di comportamenti
punibili con sanzioni disciplinari superiori al rimprovero verbale e inferiori alla sospensione dal servizio,
con privazione della retribuzione per pi di 10 giorni, deve attivare senza indugio il provvedimento
disciplinare.
302
Art. 55-sexies comma 3 d.lgs. n. 165/2001.
84

semplice facolt della parte datoriale a vero e proprio obbligo legislativamente sancito
in nome della tutela dellinteresse della p.a. quale datore di lavoro e creditore e,
attraverso questo, dellinteresse pubblico al buon andamento e allefficienza della
p.a.
303
. Il legislatore ha inoltre limitato ai casi di dolo e colpa grave la responsabilit
del dirigente pubblico per eventuali profili di illiceit delle determinazioni relative al
procedimento disciplinare
304
, mirando cos a superare uno dei maggiori freni
alladozione delle sanzioni disciplinari (e soprattutto di quella espulsiva) nel lavoro
pubblico, consistente nella preoccupazione del dirigente di non esporsi personalmente al
rischio che il procedimento disciplinare da lui instaurato abbia esito negativo.
Le scelte del legislatore della riforma in ambito disciplinare sono state da pi
parti criticate, rilevando innanzitutto le difficolt, oltre che linopportunit, di
contrastare la scarsa produttivit aggravando le sanzioni ed evidenziando in secondo
luogo la contraddizione che finisce per essere immanente nella figura del dirigente, tra
la conferma e il rafforzamento della sua posizione manageriale da un lato e la sua
costrizione in una griglia di puntuali e rigide regole eteronome dallaltro, che lo
allontana dalla (pur mitizzata) figura del manager privato che gestisce efficacemente
premiando e punendo con piena discrezionalit
305
. In questo modo in particolare il
dirigente sarebbe privato del potere di valutare, tenendo presenti tutte le particolarit
del caso concreto, se sia necessario, opportuno, inutile o perfino controproducente aprire
unazione disciplinare
306
. Il quadro normativo pre riforma gi prevedeva in realt
lutilizzazione dei flussi informativi scaturenti dal processo di valutazione al fine di
premiare o sanzionare, riconducendo tali facolt tra i poteri del dirigente, che ne
avrebbe dovuto attentamente dosare limpiego. Allepoca era stato criticato che
lingerenza politica e i condizionamenti sindacali avessero impedito il corretto
svolgimento dellattivit dirigenziale e la corretta utilizzazione di tali meccanismi.
Daltra parte per, la decisione del legislatore della riforma di delineare delle nuove
figure disciplinari gravi, che sin da subito hanno evidenziato dubbi applicativi, e, per di
pi, di imporre al dirigente lesercizio dei poteri disciplinari, configurando una sua

303
L. CALCATERRA, Il licenziamento individuale nel lavoro pubblico, in Il lavoro pubblico in Italia (a
cura di U. CARABELLI e M. T. CARINCI), Bari, 2010, p. 227.
304
Art. 55-sexies comma 4 d.lgs. n. 165/2001.
305
F. BORGOGELLI, La responsabilit disciplinare, cit., p. 401; v. anche G. FERRARO, Prove generali
di riforma del lavoro pubblico, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 2009, p. 239 ss.
306
S. MAINARDI, Il potere disciplinare nel lavoro privato e pubblico, in Comm. Schlesinger, Milano,
2002, p. 465.
85

responsabilit in caso di inerzia e trattandolo quindi non come un manager ma come un
mero esecutore di comandi legali, pi che risolvere il problema sembra proporne di
nuovi e ulteriori.


3.4. La mancata realizzazione di obiettivi: la responsabilit dirigenziale

In un ottica come quella della riforma, che tenta di rilanciare la pubblica
amministrazione tramite una strategia fondata sul merito e sulla qualit delle
prestazioni, la valutazione della dirigenza non pu che assumere un ruolo centrale. Il
dirigente ha infatti una posizione di rilievo nellambito del ciclo della performance, non
solo come soggetto che partecipa attivamente alla valutazione del personale a lui
sottoposto, ma anche dal punto di vista passivo, dato che nemmeno la sua azione rimane
esente da valutazione, esponendolo alle eventuali conseguenze, sul piano sanzionatorio
e contributivo, di un giudizio negativo. Riemerge qui nuovamente lantinomia che
caratterizza la figura del dirigente: egli da un lato viene dotato di maggiore autonomia
sia nei confronti della politica
307
che del potere sindacale e vede un rafforzamento delle
proprie prerogative manageriali, ma allo stesso tempo si vede imposti dei precisi vincoli
per il loro utilizzo ed attentamente monitorato nelle conseguenze delle sue scelte
308
. In
questo modo si vogliono smentire le accuse di aver introdotto con il modello privatistico
eccessivi elementi di soggettivit, e dimostrare di avere, al contrario, conseguito una
vera responsabilizzazione dei protagonisti dellorganizzazione
309
. infatti opinione
diffusa che la buona amministrazione, cio lamministrazione in grado di erogare servizi
efficienti alla collettivit, dipenda in gran parte da una adeguata responsabilizzazione di
tutti gli attori del sistema e quindi della dirigenza in particolare. Il dirigente in questo
modo incentivato ad esercitare i poteri di privato datore di lavoro che la legge gli

307
Nellart. 37 del d.lgs. n. 150/2009 enunciato lobiettivo di miglioramento della qualit delle
prestazioni erogate al pubblico per mezzo di unorganizzazione delle risorse ispirata ai criteri di gestione
e di valutazione del settore privato, oltre che della distinzione tra le funzioni di indirizzo e controllo
spettanti agli organi di governo e le funzioni di gestione amministrativa spettanti alla dirigenza.
308
Dal quadro regolamentativo sembra quasi emergere un senso di sfiducia nei confronti nella classe
dirigente, cos A. BOSCATI, Dirigenza pubblica: poteri e responsabilit tra organizzazione del lavoro
e svolgimento dellattivit amministrativa, in Lav. Pub. Amm., 2009, p. 45.
309
A. ZOPPOLI, Licenziamento del dirigente pubblico e organizzazione dopo la sentenza della Consulta
n. 351 del 2008, in Dir. Lav. Mer., 2009, p. 111 ss..
86

riconosce per raggiungere i risultati programmati, essendo chiamato poi a rendere conto
della sua azione di fronte allorganizzazione di cui fa parte.
La valutazione della dirigenza aveva gi ricevuto una prima regolamentazione
nel precedente assetto normativo, ponendosi come garanzia del sistema volto ad
accrescere lefficienza e la produttivit della p.a. Il d.lgs. n. 286/1999 non prevedeva
ancora una valutazione generale del personale, ma solo della performance dirigenziale,
incentrando tale valutazione sui risultati
310
e sui comportamenti organizzativi, cio sui
comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane ed
organizzative ad essi assegnate
311
. Le competenze organizzative erano intese in modo
dinamico: rappresentavano cio il modo concreto in cui il dirigente decideva di gestire
lorganizzazione del sistema che veniva a lui affidato. Si sottolineava in particolare
come esse esprimessero non solo delle abilit professionali ma un insieme di fattori
psicologici, motivazionali, di capacit, conoscenze e esperienze che permettono
allindividuo di raggiungere un risultato lavorativo completo ad alto valore aggiunto e
assolutamente coerente con le richieste dellambiente organizzativo in cui si trova
inserito
312
. La ratio di tale profilo di valutazione era che leffettiva presenza di
comportamenti congruenti con i valori e gli obiettivi dellorganizzazione una
condizione indispensabile per il raggiungimento di risultati funzionali allerogazione di
servizi di qualit. Il d.lgs. n. 286/1999 era daltro canto accusato di poca chiarezza
rispetto ai meccanismi di assegnazione degli obiettivi e si finiva per imputare ad alcune
delle soluzioni da esso adottate lindebolimento degli organi della valutazione
313
. Si
rilevava soprattutto come avvenisse uno scambio tra politici e dirigenti con il risultato
che i primi si intrometterebbero, di fatto, nella gestione amministrativa, mentre i
secondi riceverebbero la monetizzazione (aumenti retributivi non fondati sulla
valutazione dei risultati della gestione) dellassunzione in via esclusiva delle
responsabilit attinenti allesercizio delle funzioni
314
.

310
Art. 5 comma 2 d.lgs. n. 286/1999: La valutazione delle prestazioni e delle competenze organizzative
dei dirigenti tiene particolarmente conto dei risultati dell'attivit amministrativa e della gestione.
311
Art. 5 comma 1 d.lgs. n. 286/1999.
312
R. GIOVANETTI, R. RUFFINI, La direzione del personale nelle pubbliche amministrazioni, Milano,
2007.
313
Questo avvenuto, ad esempio, per i nuclei di valutazione del personale dirigenziale, in ragione
dellassenza di chiari interventi volti a preservarne lautonomia funzionale e a definirne esattamente il
ruolo.
314
In tal senso si esprime F. MERLONI, Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale. Il modello
italiano in Europa, Bologna, 2006.
87

Con il d.lgs. n. 150/2009 la valutazione della dirigenza acquisisce nuovo vigore.
Il decreto conferma la duplice funzione della procedura di valutazione: luna di
incentivazione, finalizzata allerogazione della retribuzione di risultato (e a regolare il
complesso meccanismo di distribuzione degli incarichi dirigenziali
315
); laltra,
meramente eventuale, come occasione di rilevazione di una condotta passibile di
addebito sotto il punto di vista della responsabilit dirigenziale. Per quanto riguarda la
disciplina, il d.lgs. n. 150/29009 introduce sia delle nuove disposizioni, sia delle
modifiche a disposizioni gi contenute nel d.lgs. n. 165/2001
316
. I contratti collettivi
contengono inoltre norme diversificate per ciascuna delle aree dirigenziali che
caratterizzano la struttura delle nostre amministrazioni. La contrattazione collettiva
incontra per delle limitazioni rigorose, dato che il legislatore ha disposto che debba
essere ad essa preclusa la regolamentazione della materia relativa al conferimento e alla
revoca degli incarichi dirigenziali, che trova quindi nella legge lunica fonte di
disciplina. Nei confronti della valutazione della prestazione e delle sanzioni disciplinari,
i contratti collettivi possono invece intervenire, ma solo nei limiti previsti dalle norme
di legge
317
.
Al centro della riforma perci collocata la responsabilizzazione della dirigenza
pubblica rispetto al raggiungimento dei risultati di buona amministrazione. Per quanto
riguarda lattribuzione della retribuzione di risultato, gi in passato si era correlata
lattribuzione di quella porzione di retribuzione legata al raggiungimento degli obiettivi
e alle buone prestazioni a una procedura di valutazione che avesse avuto esito positivo.
Il d.lgs. n. 150/2009 ha ribadito questa impostazione, chiarendo che non pu esserci
retribuzione di risultato senza preventiva valutazione positiva
318
. Lespressione

315
Lart. 19 comma 1 del d.lgs. n. 165/2001 enumera infatti tra i criteri che devono governare la
distribuzione degli incarichi, anche la rilevanza dei risultati conseguiti in precedenza
nellamministrazione di appartenenza e della relativa valutazione.
316
Rilevano in particolare lart. 19 del d.lgs. n. 150/2009, che si occupa dei criteri per la differenziazione
delle valutazioni nellambito delle amministrazioni e gli artt. 19, 21 e 22 del d.lgs. n. 165/2001, come
modificati dal d.lgs. n. 150/2009.
317
Art. 40 comma 1, d.lgs. n. 165/2001.
318
Lart. 18 comma 2 del d.lgs. n. 150/2009 afferma che vietata la distribuzione in maniera
indifferenziata o sulla base di automatismi di incentivi e premi collegati alla performance in assenza delle
verifiche e attestazioni sui sistemi di misurazione e valutazione adottati ai sensi del presente decreto;
mentre lart. 45 introduce nellart. 24 del d.lgs. n. 165/2001 il comma 1-quater, secondo il quale la parte
della retribuzione collegata al raggiungimento dei risultati della prestazione non pu essere corrisposta al
dirigente responsabile qualora l'amministrazione di appartenenza, decorso il periodo transitorio di sei
mesi dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo di attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in
materia di ottimizzazione della produttivit del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle
88

retribuzione di risultato non va del resto intesa in senso letterale, come collegata
esclusivamente agli obiettivi raggiunti e alle buone prestazioni erogate. Con risultato
il legislatore intende pi che altro riassumere il complesso delle attivit dirigenziali che
di volta in volta esprimono lincarico di funzione dirigenziale (performance
individuale)
319
. Ai fini dellattribuzione di tale retribuzione, in ogni amministrazione
lOrganismo indipendente di valutazione della performance compila una graduatoria
delle valutazioni individuali del personale dirigenziale, distinto per livello generale e
non
320
, raggruppandolo in tre differenti fasce
321
(corrispondenti ai diversi livelli di
performance) secondo percentuali stabilite
322
e graduando lattribuzione della
retribuzione di risultato rispetto allappartenenza alluna o allaltra fascia.
La stessa concezione di risultato viene presa in considerazione per misurare la
performance del dirigente ed eventualmente imputargli quella responsabilit di risultato,
rappresentata dalla responsabilit dirigenziale. La responsabilit dirigenziale si
configura come un peculiare tipo di responsabilit che sanziona espressamente
lincapacit manageriale del dipendente pubblico
323
. Allinterno della figura del
dirigente convivono infatti due diverse nature: quella di lavoratore subordinato ex art.
2095 c.c. e quella che lo avvicina invece a un datore di lavoro, con il suo potere di
organizzare gli uffici e gestire il lavoro prestato dai dipendenti ad esso assegnati. Sulla
base della natura di lavoratore dipendente le sue condotte saranno valutabili come
comportamenti rilevanti sul piano disciplinare, mentre sulla base della sua posizione di
sovraordinazione rispetto al resto del personale egli risponder di responsabilit

pubbliche amministrazioni, non abbia predisposto il sistema di valutazione di cui al Titolo II del citato
decreto legislativo. Queste disposizioni condannano in particolare alcune pratiche negoziali che
prevedevano lerogazione anticipata, nel corso dellanno, di una percentuale di retribuzione correlata al
risultato, se non addirittura dellintera retribuzione di risultato, senza preventiva valutazione delle
prestazioni dirigenziali.
319
G. NICOSIA, La valutazione della prestazione dirigenziale e le connesse responsabilit. La
responsabilit dirigenziale e la responsabilit disciplinare, in Licenziamenti e sanzioni nei rapporti di
lavoro (a cura di M. PEDRAZZOLI), Padova, 2011, p. 139.
320
Art. 19 d.lgs. n. 150/2009.
321
Tale raggruppamento vale anche per il personale non dirigenziale. In una precedente versione del
d.lgs. n. 150/2009, poi modificata, si voleva addirittura rendere automatico il licenziamento
consequenziale alla collocazione, per tre anni consecutivi, nella fascia di merito pi bassa.
322
Nello specifico, il personale sar cos distribuito: il venticinque per cento sar inserito nella fascia di
merito alta, alla quale corrisponde lattribuzione del cinquanta per cento delle risorse destinate al
trattamento accessorio collegato alla performance individuale; il cinquanta per cento nella fascia di merito
intermedia, alla quale corrisponde lattribuzione del restante cinquanta per cento di retribuzione
accessoria; lultimo venticinque per cento nella fascia di merito bassa, alla quale non corrisponde
lattribuzione di alcun trattamento accessorio.
323
G. NICOSIA, La valutazione della prestazione dirigenziale, cit., p. 142.
89

dirigenziale, che strettamente connessa con i risultati e gli obiettivi che
lamministrazione pretende di raggiungere.
La responsabilit dirigenziale presa in espressa considerazione dallart. 21
d.lgs. n. 165/2001, che la riconnette al mancato raggiungimento degli obiettivi
accertato attraverso le risultanze del sistema di valutazione o allinosservanza delle
direttive imputabili al dirigente. La norma mantiene ferma, anche in questi casi,
leventuale responsabilit disciplinare; essa sembra dunque distinguere chiaramente i
due tipi di responsabilit
324
. Il nucleo della responsabilit dirigenziale rappresentato
dalla valorizzazione dei profili fiduciari e di reciproco affidamento, che connotano il
rapporto tra parte datoriale pubblica e dirigente; su questa base, la legge stabilisce la
facolt per lamministrazione di verificare, nel corso del rapporto, la persistenza della
relazione fiduciaria e di intervenire in senso correttivo se questa sia venuta meno. Tale
responsabilit si pone perci in relazione diretta non tanto con losservanza dei doveri
dufficio o di rigorose norme dazione, ma con lidoneit allo svolgimento della
funzione espletata e, quindi, con il fatto che lunit organizzativa presa a carico dal
dirigente produca i risultati corrispondenti, sul piano sia qualitativo che quantitativo,
alle ragionevoli attese
325
. La responsabilit dirigenziale sanziona in definitiva
lincapacit del dirigente di ricoprire il suo ruolo e realizzare quindi il progetto datoriale
correlato al suo incarico.
Tale responsabilit si distingue da quella disciplinare, che invece connessa
allinadempimento degli obblighi nascenti dal contratto di lavoro. Si sostiene anche che
mentre la responsabilit disciplinare gravita attorno al contratto di lavoro di base, la
responsabilit dirigenziale gravita attorno allincarico
326
. La prima una violazione
degli obblighi di diligenza e fedelt ed quindi imprescindibile dallelemento
psicologico (dolo o colpa); la seconda responsabilit invece, quando non consista
nellinosservanza delle direttive datoriali (che per la maggior parte della dottrina deve
essere colpevole) una responsabilit di risultato, intesa come addebito oggettivo, per
mancato raggiungimento degli obiettivi connessi allincarico. Essa sembrerebbe quindi
una responsabilit di natura oggettiva.

324
In realt parte della dottrina non riconosce la differenza tra responsabilit dirigenziale e disciplinare: in
particolare qualcuno le considera come ununica specie di responsabilit di tipo oggettivo-gestionale, altri
le unificano in ununica forma di responsabilit contrattuale coincidente con quella disciplinare.
325
P. MONDA, Valutazione e responsabilit, cit., p. 1099.
326
G. NICOSIA, La valutazione della prestazione dirigenziale, cit., p. 143.
90

La linea distintiva tra le due forme di responsabilit non cos netta
327
. La
Cassazione ha del resto riconosciuto che la distinzione tra le due figure non comporta la
loro incompatibilit e reciproca esclusione: un dato comportamento del dirigente pu
giustificare allo stesso tempo il recesso sia sul piano della responsabilit dirigenziale,
sia su quello della responsabilit disciplinare.
La riforma del 2009 ha inoltre introdotto allinterno dellart. 21 il comma 1-bis,
che non aiuta a sciogliere i dubbi circa le differenze tra i due tipi di responsabilit:
sanzionando la colpevole violazione del dovere di vigilanza sul rispetto, da parte del
personale assegnato ai propri uffici, degli standard quantitativi e qualitativi fissati
dall'amministrazione, esso introduce unipotesi ambigua, in cui sembrerebbe
verificarsi una sovrapposizione tra le due fattispecie (dirigenziale e disciplinare).
Acquista qui infatti rilevanza un elemento ulteriore, che si somma alloggettivo mancato
conseguimento degli standard quantitativi e qualitativi in s considerati, rappresentato
dalla colpevole violazione del dovere di vigilanza, ossia da un comportamento specifico
del dirigente, a lui imputabile soggettivamente in base ai criteri civilistici, che configura
un inadempimento colpevole. A rilevare non pi solo landamento dellunit
organizzativa diretta dal dirigente, ma anche le modalit con le quali egli svolge la
propria attivit. Qualcuno tenta di spiegare tale tipo di responsabilit riconducendola a
una sorta di culpa in vigilando: il dirigente, essendo investito della responsabilit di
individuare la strategia gestionale pi adeguata al contesto in cui si trova ad operare,
dovrebbe rispondere della mancata produttivit delle risorse di cui dispone e
dellinefficienza della struttura, anche se essa conseguente allattivit materiale svolta
da altri, ossia dal personale. Si sarebbe insomma introdotta una responsabilit fondata
sulla titolarit del potere di gestione e di sorveglianza delle risorse di cui il dirigente
dispone, che rimane pur sempre connessa con gli esiti della strategia dirigenziale. In
questo senso limputabilit sarebbe un criterio volto a tracciare il perimetro esterno
della responsabilit
328
, dovrebbe cio garantire che la responsabilit sia davvero
correlata ai poteri di cui il dirigente dotato: il dirigente in tanto pu rispondere
secondo le modalit definite dalla legge, in quanto sia messo nella condizione di

327
Corte dAppello Napoli, sent. 31 dicembre 2003 ha specificato che non si pu parlare di responsabilit
dirigenziale quando al dipendente non stato contestato il mancato raggiungimento degli obiettivi od il
risultato negativo della gestione ma un insieme di condotte inadempienti che [] configurano un
insufficiente rendimento.
328
P. MONDA, Valutazione e responsabilit, cit., p. 1100.
91

operare. Lalternativa a questa interpretazione sarebbe quella di ravvisare nel comma
1-bis dellart. 21 d.lgs. n. 165/2001 una forma di responsabilit di tipo disciplinare,
nonostante la rubrica dellarticolo
329
. Lintenzione di introdurre una fattispecie
autonoma rispetto al contesto potrebbe trovare fondamento nellinciso al di fuori dei
casi di cui al comma 2, con cui la previsione del comma 1-bis si apre. Lapparato
sanzionatorio di cui lart. 21 comma 1-bis dotato pone del resto ulteriori domande.
Esso consiste infatti nella perdita dellottanta per cento della retribuzione di risultato,
sanzione diversa da quella prevista dal comma 1
330
e assimilabile invece ai meccanismi
di decurtazione della retribuzione di risultato prevista per specifiche ipotesi di
responsabilit disciplinare del dirigente
331
. Lart. 21 bis in ogni caso in linea con
lobiettivo della riforma, ovvero quello di migliorare la performance della p.a. tramite
lattenta vigilanza del suo personale e il puntuale esercizio delle sanzioni. I problemi
che esso solleva riguardano le difficolt di individuazione della produttivit individuale
allinterno di gruppi di lavoro, con la conseguente difficolt ad esercitare i poteri di
sorveglianza e sanzione rispetto a singoli individui.
stato in realt fatto notare come lelemento di differenziazione tra i due tipi di
responsabilit non dovrebbe esser ricercato a valle del sistema, cio nella procedura
di addebito, ma piuttosto a monte e cio nelle procedure di rilevazione
332
. Solo per
laddebito della responsabilit dirigenziale infatti necessario il preventivo esperimento
della procedura di valutazione, fermo restando che dallaccertamento della
responsabilit esula la prova del comportamento colposo del dirigente, rilevando invece
che lattivit posta in essere dallamministrazione sia effettivamente frutto delle scelte
gestionali del dirigente e che essa si sia rivelata inefficace, non raggiungendo gli
obiettivi minimi previsti. Al contrario, la responsabilit disciplinare si basa su un
diverso sistema di rilevazione, visto che non presuppone lespletamento della procedura
di valutazione. Laddebito pu essere mosso di fronte a un inadempimento delle

329
Per G. NICOSIA, La valutazione della prestazione dirigenziale, cit., p. 143, si tratta sostanzialmente
di una ipotesi di responsabilit disciplinare seppure rubricata come ipotesi dirigenziale. Tale
responsabilit sarebbe disciplinare perch fondata su colpa, nonostante la procedura da seguire sia quella
tipica della responsabilit dirigenziale, in particolare per la necessit del parere del Comitato dei garanti.
330
Il quale prevede l'impossibilit di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale e inoltre, a seconda della
gravit dei casi, la possibilit di revocare l'incarico collocando il dirigente a disposizione dei ruoli di cui
all'articolo 23 ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo.
331
Crea ulteriori dubbi limpiego della retribuzione di risultato, che nasce come strumento di
incentivazione, come meccanismo sanzionatorio.
332
G. NICOSIA, La valutazione della prestazione dirigenziale, cit., p. 143.
92

obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro, ai sensi degli artt. 2104 e 2105 c.c., che
configurano gli obblighi di diligenza e fedelt del prestatore di lavoro. Il legislatore
tipizza alcune ipotesi di responsabilit disciplinare
333
, ma allo stesso tempo rinvia alla
contrattazione collettiva il compito di definire le ipotesi riconducibili alla fattispecie
334
.
Gli indici da prendere in considerazione per la misurazione e valutazione della
performance dei dirigenti e del personale responsabile di una unit organizzativa in
posizione di autonomia sono indicati dallart. 9 comma 1 d.lgs. n. 150/2009, il quale fa
riferimento a una serie di parametri, tra cui: gli indicatori di performance relativi
allambito organizzativo di diretta responsabilit, il raggiungimento di specifici obiettivi
individuali; la qualit del contributo assicurato alla performance generale della struttura;
le competenze professionali e manageriali dimostrate; la capacit di valutazione dei
propri collaboratori, dimostrata tramite una significativa differenziazione dei giudizi.
in particolare rilevante che gli ambiti di valutazione della performance dirigenziale,
siano in stretta correlazione con il flusso di informazioni scaturente dallindagine sulla
performance delle strutture. Il dirigente insomma responsabile oggettivamente per lo
scarso rendimento individuale del personale o della struttura da lui diretta, a prescindere
da una valutazione negativa di un singolo provvedimento o di un determinato settore
dellattivit cui preposto.
La valutazione della prestazione costituisce quindi loccasione per verificare la
sussistenza di eventuali profili che configurino la responsabilit dirigenziale. Se infatti
durante la procedura di monitoraggio ed esame dellattivit dirigenziale emergono degli
elementi tali da integrare lart. 21 d.lgs. n. 165/2001, previsto lavvio della procedura
di addebito della responsabilit dirigenziale. Lamministrazione non libera nella scelta
della procedura da seguire, ma vincolata al rispetto delle garanzie procedimentali
previste dalla fonte legale e contrattuale per la responsabilit dirigenziale. In base
allart. 21 del d.lgs. n. 165/2001, innanzitutto necessario, una volta ravvisata la
sussistenza degli estremi per lavvio della procedura, che il datore pubblico proceda alla
contestazione delladdebito al dirigente e, nei casi di gravi responsabilit, attivi il
contraddittorio. Lart. 22 del d.lgs. n. 165/2001 istituisce un vero e proprio organo di

333
In particolare, gli artt. 55-bis comma 7, 55-septies comma 6 e 55-sexies comma 3 d.lgs. n. 165/2001
configurano espresse sanzioni disciplinari in capo ai dirigenti.
334
Sempre negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge, ex art. 40 comma 1 d.lgs. n. 165/2001.
93

garanzia per i dirigenti assoggettati a valutazione, ossia il Comitato dei garanti
335
, il cui
intervento finalizzato ad evitare che lattivazione della responsabilit dirigenziale sia
soggetto esclusivamente alla valutazione dellorgano politico. Esso configurato dal
legislatore come organo imparziale in funzione di garanzia di una ponderata valutazione
nelladozione di atti gravemente lesivi della posizione soggettiva del dirigente. Il parere
non per vincolante, cos che il datore ha solo un onere di mera audizione formale
dellorganismo e anche se esso si pronunciasse in maniera negativa sulla sanzione
lamministrazione potrebbe irrogarla ugualmente. Il parere del Comitato deve inoltre
essere reso entro quarantacinque giorni dalla richiesta; decorso inutilmente detto
termine, lamministrazione pu prescinderne. Una volta esaurita la procedura, il datore
pu legittimamente irrogare la sanzione, rispetto alla quale il dirigente potr presentare
ricorso al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
Le sanzioni previste per il dirigente a cui imputabile una responsabilit
dirigenziale vengono suddivise a seconda della gravit in lievi e gravi. Al grado lieve
corrisponde limpossibilit del rinnovo dellincarico precedentemente ricoperto; tale
sanzione si applica nei casi di mancato raggiungimento dellobiettivo e di inosservanza
semplice delle direttive. Al livello grave corrisponde invece la revoca dellincarico e la
messa a disposizione dei ruoli o anche, su scelta del datore in base alla gravit della
lesione subita, il recesso dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto
collettivo.
In conclusione, alla posizione di sovraordinazione che il dirigente ricopre
rispetto al resto del personale pubblico corrisponde anche una situazione di maggiore
responsabilit che a tale figura si pu imputare. Il soggetto in posizione dirigenziale
dovr essere quindi particolarmente attento, non solo a non rendersi colpevole di
condotte che possono configurare un suo personale scarso rendimento colpevole, ma
anche a tenere efficientemente sotto controllo e correttamente gestire le risorse umane a
lui sottoposte, in modo da evitare di rispondere di un oggettivo scarso rendimento della

335
Organismo nominato con d.p.c.m. e che dura in carica tre anni, decorsi i quali non pi rinnovabile.
Esso composto da un consigliere della Corte dei Conti, designato dal suo Presidente, e da quattro
componenti, di cui uno designato dalla Commissione di valutazione, uno dal Ministro per la pubblica
amministrazione e linnovazione, e due scelti tra i dirigenti di uffici dirigenziali generali. La sua
attivazione necessaria anche nel caso di responsabilit disciplinare consistente nella colpevole
violazione del dovere di vigilanza, ai sensi dellart. 21 comma 1-bis d.lgs. n. 165/2001.
94

struttura assegnategli, per mancato raggiungimento dei risultati programmati dalla
pubblica amministrazione.



95

Conclusioni

Lanalisi della giurisprudenza ha confermato che il rendimento del prestatore di
lavoro assume rilevanza nella corretta esecuzione della sua prestazione. Essa ha infatti
ammesso la legittimit di un licenziamento o di un provvedimento disciplinare
conservativo fondato sullo scarso rendimento del lavoratore, ovvero sullinsufficienza
della sua attivit sotto il punto di vista quantitativo. I giudici hanno dimostrato di
ancorare il pi delle volte lo scarso rendimento alla violazione della regola di diligenza
che, stando a quanto prescrive lart. 2104 c.c., il prestatore deve rispettare
nellesecuzione del contratto.
Latteggiamento della giurisprudenza, accompagnato allanalisi del concetto di
diligenza alla luce soprattutto del parametro dellinteresse dellimpresa, ha permesso di
constatare come il rendimento non sia un obbligo ad essa estraneo e separato, ma si
ponga invece in stretta correlazione con tale regola, costituendone in senso tradizionale
la misura e andando addirittura a confondersi con essa nei nuovi sistemi basati su una
frequente verifica del raggiungimento degli obiettivi, dove finisce per simboleggiare la
stessa prestazione diligente. Esso rappresenta quindi, come la diligenza stessa, un
criterio di misura della corretta prestazione, contribuendo in questo modo anche a
meglio definire loggetto stesso dellobbligazione.
Tali conclusioni circa latteggiarsi concreto dello scarso rendimento denotano
una sempre maggiore attenzione al momento organizzativo dellattivit di lavoro, ossia
al suo coordinamento allinterno del sistema produttivo. Si prende atto infatti di una
rinnovata finalizzazione della prestazione verso il risultato che il datore di lavoro, e
attraverso di lui limpresa, intende raggiungere. Pur volendo mantenere ferma la storica
caratterizzazione dellobbligazione di lavoro come obbligazione di comportamento, non
si pu infatti prescindere dal fatto che lattivit cui il lavoratore si obbliga non pu
consistere in un facere qualsiasi, ma, alla luce del concreto atteggiarsi della regola di
diligenza, debba essere un facere utile, dotato cio di tutte quelle qualit (tra cui un
ritmo produttivo) tali da permettere la sua integrazione in azienda.
In tale contesto, non risulta strano che la giurisprudenza abbia cominciato a
considerare lo scarso rendimento come possibilmente integrante le ragioni organizzative
e produttive che giustificano un licenziamento per motivo oggettivo, ovvero per mere
96

esigenze organizzative dellimpresa. Lo scarso rendimento appare quindi una fattispecie
anfibia, potendo dipendere da colpa, cos come prescindere da un inadempimento
colpevole del prestatore, essendo invece legato a delle ragioni obiettive, ma che in
qualche modo riguardano la sua persona, come nel caso di inidoneit sopravvenuta e
imperizia.
Bisogna prestare daltra parte attenzione a non ridurre la diligenza, esaltando tra
i due parametri che ne specificano il contenuto quello dellinteresse dimpresa, ad una
regola soggettiva, nel senso che il suo delinearsi concreto finisca interamente nelle mani
del singolo datore. Si infatti sentita la necessit di porre un freno al potere
discrezionale del datore di lavoro di delineare concretamente il contenuto qualitativo e
quantitativo della prestazione. Tale limite pu essere individuato nellancorare, come fa
la giurisprudenza, il rendimento e di conseguenza la diligenza dovuta al parametro
concreto della media dei lavoratori dello stesso settore.
Lanalisi degli strumenti di cui la pubblica amministrazione dotata per valutare
il rendimento sia delle proprie strutture, che del personale, conferma la particolare
pregnanza che il concetto assume in tale settore. Si afferma sempre pi lidea di
unamministrazione orientata al risultato, cio al raggiungimento di quegli obiettivi che
essa si espressamente data allinizio del ciclo della performance. Tale osservazione
per, alla lunga, lungi dal correlare il rendimento al mero raggiungimento dei risultati,
non fa che confermare lo stretto rapporto sussistente con la diligenza, sempre nella
prospettiva di un rinnovato interesse per lintegrazione della prestazione allinterno
dellorganizzazione. Tale correlazione tra rendimento e diligenza si rivela tanto pi utile
oggi, dopo che la riforma ha tipizzato in un sistema preciso di norme la valutazione
della performance dei dipendenti e le sanzioni da irrogare in caso di un accertato scarso
rendimento. La diligenza infatti funge in qualche modo da limite allintrusione della
legge in un ambito in cui forse lamministrazione avrebbe dovuto essere lasciata libera
di dotarsi di strumenti auto-prodotti. Pur nellalveo degli obiettivi preventivamente
stabiliti, la diligenza rimane infatti il parametro su cui misurare la correttezza
dellazione del dipendente, pubblico come privato.
In realt, proprio nel settore pubblico che il rapporto tra diligenza e rendimento
appare in un certo senso pi stretto: alla luce dellintroduzione di sistemi di valutazione
dellattivit lavorativa in tutti i suoi aspetti, il rendimento perde la sua connotazione
97

tradizionalmente quantitativa, per prestarsi ad indicare la prestazione diligente sotto tutti
i punti di vista, definita anche, pi propriamente, la buona performance.
Risultando il rapporto tra profili quantitativi e qualitativi cos inscindibile, ci si
pu perci, da ultimo, interrogare se la questione della rilevanza giuridica dello scarso
rendimento possa essere correttamente affrontata continuando a distinguere tra diligenza
in senso stretto e rendimento, risultando forse pi opportuno permettere al concetto di
rendimento di ancorarsi non solo agli aspetti quantitativi, ma anche qualitativi della
prestazione del lavoratore, indicando con scarso rendimento, in senso pi ampio, come
avviene nel settore pubblico, la prestazione che non riesce a rimanere alla pari con
quella del lavoratore modello.


98


99

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