Lezione 11 ottobre 2023

Storia del diritto medievale e moderno

Dalla Costitutio Habita 1755 la Scuola di Bologna acquisisce una struttura di carattere universitario ->fu la
prima università che l’Europa conosce ; prima a Bologna vi era una struttura di carattere privatistico tra i
maestri e gli allievi , Irnerio fu il primo maestro . Successivamente vi furono altri maestri che insegnarono,
spesso, nelle loro residenze dietro pagamento di una colletta; inoltre a Bologna non vi era una sede
istituzionale ,non vi era un piano di studio stabilito e non vi era la previsione di esami.
Nel 1755 l’imperatore Barbarossa fa una Costituzione dedicata alla scuola di Bologna , i più importanti
“rampolli” si recano alla scuola di Bologna per studiare.
Nel 1758 viene chiesta ai 4 allievi di Irnerio a chi spettassero le regalie ,cioè diritti che venivano esercitati,
per attività particolari dai comuni ed in questo periodo le città si ingrandiscono notevolmente e i comuni
dell’Italia centro-settentrionale sperimentano un’autonomia che non sarà paragonabile ad altri comuni . In
particolare i comuni del centro Italia hanno una maggiore autonomia ed infatti questi comuni nominano
magistrati , danno giustizia , esigono tributi -> questi comuni sono all’interno del regno italico.
Abbiamo detto nelle scorse lezioni che dopo la morte di Carlo Magno l’impero è diviso in 3 grandi aree
geografiche:
 regno germanico
 regno francese
 regno italico
Bologna è molto dirompente poiché incarna la rinascita del diritto giustinianeo -> il modello bolognese si
espande sempre di più e ciò è testimoniato dal fatto che la scuola di Bologna è frequentata da gente
prestigiosa proveniente da tutta Europa , i quali esporteranno il modello bolognese formando delle nuove
scuole in gran parte d’Europa . In questo periodo il diritto giustinianeo viene riconosciuto e si espande
grazie a questi soggetti che tornano nelle loro sedi , creano nuove scuole in cui si studia il metodo di studio
bolognese .
L’oggetto di studio della scuola di Bologna sono i Libri Legales che comprendono 5 volumi:

o -Codex (i primi 9 libri)

o -Tre libri dedicati al Digestum

o -5° libro dedicato alle parti mancanti della compilazione , conteneva :

 le Istitutiones

 Novelle giustinianee nella versione dell’Authenticum , versione accettata dagli studiosi bolognesi
come autentica, seguirono molte difficoltà perché l’idea che prima avevano questi studiosi di
vedere il diritto giustinianeo come un unicum rendeva difficile pensare che il diritto giustinianeo
modificasse se stesso.->la scuola di Bologna accettò con fatica che Giustiniano modificasse quanto
era previsto nel Codex , facendo il gruppo delle Novelle. Tuttavia le Novelle vengono accettate nella
versione dell’Authenticum e vengono inserite nei Libri Legales .

 gli ultimi 3 capitoli dei primi 3 libri del Codex

 Libri Feudorum

 Privilegio della pace di Costanza

Essi sono le fonti che compongono i Libri Legales e saranno oggetto di studio della scuola di Bologna , in
particolare Irnerio e i suoi allievi riscoprono la compilazione di Giustiniano , la riordinano nei Libri Legales ,
la studiano e la insegnano->il loro scopo è quello di renderlo un diritto valido, autorevole ed efficace .
Occorre rispondere alle nuove esigenze della comunità , nella quale il sovrano si disinteressa a
regolamentare la vita dei privati tramite legislazione , il sovrano medievale rappresenta se stesso come un
sommo giustiziere -> un soggetto che da giustizia , non è un innovatore.
Nella lezione bolognese si interpretava il diritto giustinianeo e lo rendevano attuale .

SCUOLA DEI GLOSSATORI

La scuola dei glossatori incarna il pensiero della scuola di Bologna , avremo 4 generazioni di glossatori :
1)Irnerio
2)gli allievi di Irnerio-> Bulgaro, Martino Gosia , Jacopo e Ugo
3) grandi giuristi come Tillio
4) Accursio 1250 che farà la Glossa accursiana che riassume il lavoro delle 4 generazioni della scuola dei
glossatori

Alla fine del 1100 Giovanni Bastiano ci descrive come si svolgeva la lezione bolognese :
1) si prendeva un frammento della compilazione giustinianea ,
2) analisi letterale->si capiva il significato della singola parola ,
3) si estraeva il “casus” cioè la singola fattispecie
4) Si coglieva la regola generale che da quel passo veniva colto ->regola di diritto
5) Si metteva in rapporto con le altre parti della compilazione ->in tale fase molto spesso si
configuravano delle antinomie ad es vi erano altri passi che disciplinavano la stessa fattispecie .
6) Si pongono delle “questiones” che originano dal passo analizzato , questiones che il passo stesso
non risolve , in tal caso il maestro divideva gli allievi in due fazioni e spesso dava lui la soluzione . In
questi casi si utilizzava molto l’analogia , si interpretava in maniera molto estensiva la compilazione
per far emergere quello che Giustiniano non poteva neanche prevedere.
Quindi nella lezione bolognese avevamo :
 una parte esegetica->comprensione del testo
 una parte sistematica->mettere in rapporto le varie parti della compilazione
Comprendere -> spiegare la compilazione giustinianea -> spiegare l’immagine dell’unicum

GENERI LETTERARI

1)Glossa
Non nasce con Bologna ,vi erano già delle glosse nell’alto medioevo , essa nasce in rapporto logico con la
Chiesa nell’alto medioevo. A Bologna diventa centrale questo genere letterario ,le Glosse sono spiegazioni
parola per parola e sopra ogni parola vi era la spiegazione di ogni glossa , con il passare del tempo le glosse
diventano più complesse ->glosse interpretative che danno spiegazioni più estese alla singola parola ,
assumendo un valore sia esegetico ,sia sistematico.
Quindi una parte importante nello spiegare era quella di mettere a confronto le varie glosse ,ad es. le
“summulae” ,tipi particolari di glosse, nelle quali si cita assieme al passo simile della compilazione
giustinianea-> in queste summulae vengono citate tutte le altre parti della compilazione che disciplinano
allo stesso modo quella stessa fattispecie.
Quindi vengono scelti dei passi simili, nei quali la stessa fattispecie viene trattata più volte.
La glossa dice qualcosa di più di un’interpretazione letterale poiché vengono citate le altre parti della
compilazione in cui veniva trattata la stessa disciplina .
Abbiamo altre “glosse” che spiegano il perché della complessità della struttura giustinianea, in particolare il
perché quel titolo si trova in un determinato posto nella compilazione.
Le glosse rivestono un ruolo sia esegetico, dal punto di vista letterario , sia sistematico mettendo in
rapporto le varie parti della compilazione .
Un’altra caratteristica importante in questo periodo è la nascita di scuole minori rispetto alla scuola di
Bologna in cui si utilizzava il metodo bolognese . ->Modena ,Perugia , Oxford . Il diritto giustinianeo penetra
attraverso l’attività degli allievi della Scuola di Bologna , queste scuole minori hanno la caratteristica di
avere una certa attenzione alla pratica ma anche al gusto stilistico ed anche ad alcune materie che nella
scuola di Bologna erano trascurate ad es materie processuali. Inoltre in queste scuole , spesso ,nascono
nuovi generi letterari che poi arrivano a Bologna e poi diffusi in gran parte d’Europa , ad es. la “summa”.

2)Summa

La Summa è ,come dice Cortese, un riassunto di una parte della compilazione ,in questo caso ci si stacca dal
testo, mentre la Glossa presuppone il testo che non avrebbe vita autonoma se staccata dal testo. La Summa
è un’opera autoriale in cui l’autore riassume canoni scientifici , canoni bolognesi , e fa riassunti di una parte
della compilazione . Nelle scuole minori nasce la necessità, in cui gli studenti erano esponenti del clero , di
impartire un sapere certificato dalla scuola di Bologna . Quindi vi è un approccio scientifico , le summa sono
delle opere che si staccano dal testo e forniscono un riassunto fedele ,accurato e scientifico .

3)Quaestio

Genere letterale molto importante ,nasce a Bologna all’inizio della scuola di Bologna , la “quaestio”
riguardava quelle quaestionies che venivano tratte dalla compilazione . Successivamente avremo:
 “quaestiones de facto”->quelle inventate dal professore stesso
 “Quaestiones ex facto emergentes” ->tratte dal diritto attuale , vi fu un’apertura alla prassi, es da
una sentenza , dai libri feudorum , da statuti comunali.
Quindi le risposte venivano cercato sia in queste fonti, sia nella compilazione giustinianea.
Il genere della “quaestio” ci chiarisce un determinato momento della scuola bolognese ->essa inizia ad
aprirsi alla prassi , la compilazione giustinianea prima della scuola di Bologna era la fonte esclusiva , da
questo momento vediamo lo studio anche di altre fonti.

3)Brocardo

Si tratta di massime che , solitamente nel processo razionale del ragionamento ,vengono tratte dalla
compilazione giustinianea . Avremo due fazioni:
 da una parte gli allievi che portavano delle fonti che suffragavano con le massime
 dall’altra parte fonti che contrastavano con le massime
 Infine, il maestro dava la soluzione
Grande protagonista del genere brocardo è Pillio da Medicina che fu un grande maestro e andrà ad
insegnare a Bologna , egli darà lustro alla scuola di Bologna. Pillio farà una grande raccolta di brocardi,
Libellus disputatorius ,un’opera che raccoglie una raccolta imponente di brocardi ; secondo Pillio il genere
del brocardo era fondamentale per accelerare l’apprendimento degli allievi. Inoltre Pillio fu un grande
maestro e conoscitore del mondo del feudo ed infatti egli inserisce fra le materie di insegnamento
dell’università i libri feudorum , in cui sono raccolte consuetudini feudali. A Bologna fino alla seconda metà
del 1100 non si studiavano le fonti feudali .
-I primi libri feudorum sono scritti da Oberto Dall’Orto ,giudice a Milano, che dialoga con il figlio Anselmo, il
quale è studente a Bologna , il quale chiede al padre di parlare delle consuetudini feudali poiché a Bologna
non si studiano le fonti feudali .
-La seconda redazione dei libri feudorum è ,forse, fatta da Ardizzone , studioso bolognese.
-La terza redazione è “accursiana”, la quale verrà inserita nei Libri Legales.
Nella scuola di Bologna e nelle scuole minori verranno studiate altre fonti diverse dalla compilazione
giustinianea , ad esse si applicherà l’armentario interpretativo applicato alla compilazione giustinianea.
Bologna crea un metodo che si applica:
 alla compilazione giustinianea
 altre fonti
A porre fine alla scuola dei glossatori sarà Accursio che farà la Magna glossa accursiana ,1250, la quale è un
particolare tipo di glossa che è l’apparatus -> genere letterario che si sostanzia nella raccolta di glosse
scelte dal suo autore .
Accursio fa il riassunto finale della scuola dei glossatori selezionando 96000 glosse ed infatti la sua glossa è
quella ordinaria ai libri legales ->cioè l’interpretazione ufficiale ai libri legales . Nel 1468 verranno stampati i
libri legales , la glossa accursiana diventa l’interpretazione ufficiale dei libri legales.-> sarà un meta-testo
poiché integrano il testo dei libri legales ,in particolare il riassunto di 4 generazioni di maestri che avevano
messo le proprie glosse alle varie parti della compilazione giustinianea .
Se Irnerio aveva reso stabile il testo della compilazione giustinianea, testo chiuso in quanto più simile
all’originale della compilazione giustinianea ; Accursio rende stabile anche l’interpretazione , da al testo
giustinianeo una glossa ufficiale ->interpretazione ufficiale ->sarà la glossa ordinaria alla compilazione
giustinianea , cioè ai libri legales.
Accursio fu un grande autore ma anche un grande compilatore , nel senso che da una parte rende
rilevante l’operazione compiuta dai giuristi bolognesi , dall’altra parte il suo apporto creativo secondo
alcuni non sarebbe così rilevante poiché raccoglie opere già esistenti . Accursio con la sua raccolta di
glossa ->sceglie , seleziona tra i tantissimi manoscritti dei libri legales , i quali erano contornati da glosse.
-Un grande antagonista di Accursio fu Odofredo , mentre Accursio predilige un metodo più formale cioè il
testo e la glossa ; Odofredo incarna un’altra corrente della scuola di Bologna ,un filone che era più attento
alla prassi , esso nella sua opera “Prelectiones” racconta la sciencia iuris bolognese che non era basata
soltanto sul genere letterario delle glosse ,ma vi erano anche racconti sulle lezioni della scuola , sulle
diatribe della scuola .
-Quindi abbiamo 2 modi diversi di intendere e riassumere :
 ad es per Odofredo il testo era presupposto , cioè si dava per assodato , esso come altri autori
come Livio erano attenti alla prassi ;
 mentre Accursio prediligeva il metodo classico , cioè quel metodo che si basa sul genere letterario
della glossa che mette al centro l’interpretazione letterale del testo .
-La via vincente tra le 4 generazioni dei glossatori fu quella di Accursio con la Magna glossa ->testo al
centro e la raccolta di interpretazione letteraria.

- Metà 1200 ->in Francia molti studenti sia nel periodo accursiano ,sia post-accursiano iniziano a
discostarsi dal solo significato letterario della norma che era l’obiettivo di Accursio e trovano un ambiente
fecondo ad Orléans in cui nel 1235 il pontefice Gregorio IX autorizza lo studio del diritto romano
giustinianeo che prima era stato negato nella Sorbona di Parigi , si pensa che fosse stato il sovrano di
Francia a far pressione sul pontefice . Tutto ciò era legato allo scenario istituzionale poiché la Francia era
ancora un regno del sacro romano impero->in quel periodo la Francia vede di cattivo occhio l’intromissione
di un diritto di matrice imperiale .
La monarchia Francese già nel 1200 è una monarchia salda, mentre ancora nelle monarchie europee i
sovrani faticano ad estendere il loro dominio verso l’alto , in Francia il sovrano, nel 1200, è un soggetto che
è al di sopra di tutti gli altri suoi sudditi ->la sovranità è ben salda.
In questo periodo vi furono importanti maestri che iniziano ad avere una visione pre-rivoluzionaria
dell’interpretazione del diritto romano giustinianeo->si iniziano a mettere in discussione le interpretazioni
di Accursio , si iniziano a formare nuove categorie del diritto nelle quali l’interpretazione diventa ancora più
estensiva, non vi è più un’indagine testuale , ma si va alla ricerca della ratio Legis : ciò che giustifica la
norma .
La ricerca della ratio diventa lo scopo principale e ruolo centrale nella creazione di questo diritto ha
l’interprete, la ricerca della ratio lascia libero il giurista di cercare nel corpus giustinianeo ma anche in altre
fonti->l’interpretazione del diritto diventa centrale , diventa fonte del diritto. Se
l’interpretazione/ragionamento è razionale ,allora l’interpretazione/ ragionamento diventa fonte di diritto ,
in tal modo si riscuotono gli studi su Aristotele e il sillogismo aristotelico ci fa mettere in rapporto l’utilizzo
dell’analogia togliendo il limite del testo ->l’interprete è libero dal legame con il testo . Questo metodo
viene portato in Italia da Cino Da Pistoia ,grande giurista e poeta , il quale ci descrive il metodo dei
commento . Il metodo dei commentatori è molto simile a quello dei glossatori , cioè l’interpretazione
letterale ,estrazione del caso , il principio di diritto generale , la relazione di quaestio delle parti della
compilazione. Nel metodo dei commentatori acquista rilievo centrale la “fase del chiedere”, la quale aveva
la potenzialità di dare un’interpretazione estensiva al testo , si è quasi liberi da quel vincolo letterale ; figura
rilevante della scuola dei commentatori fu Bartolo da Sassoferrato che insegnò a Perugia ed è il tipico
giurista medievale . Bartolo da Sassoferrato pavoneggia tutti i generi letterali che i commentatori usano , i
quali hanno lo scopo centrale di cercare la ratio legis ->la ragione che giustifica l’esistenza della legge .
Certamente i commentatori useranno i generi letterali della summa , della quaestio , ma useranno anche
nuovi generi letterari come i “trattatus” che è una monografia su un certo argomento giuridico ; useranno
temi nuovi che anche la compilazione trattava .
Bartolo da Sassoferrato scriverà un trattato sul marchio come elemento identificativo delle merci ,ma
soprattutto scriverà il “trattato sulla tirannide”; esso vive in un momento in cui l’autonomia del comune
inizia a diventare una signoria che si consegna ad un Signore. Bartolo fotografa questo momento storico
mediante la tirannide ->un potere fuori dall’ordine . Esso descrive due tipi di tiranno :
 Tiranno ex defectu titoli: un soggetto che esercita un potere senza avere titolo
 Tiranno ex facta exercizi :un soggetto che ha un titolo per governare , ma esonda il mandato che
gli è stato attribuito.
Bartolo scriverà i trattati sul diritto civile, sul diritto commerciale , sul diritto internazionale ,ma anche
trattati sul diritto penale su tematiche che la compilazione giustinianea trascura. Bartolo scriverà il
commento alle varie parti dei libres legales, in primis la compilazione giustinianea . Inoltre scriverà i
consilia cioè dei pareri giudiziari che possono essere richiesti durante un processo ,possono essere richiesti
da una parte ad un giurista che assumerà importanza nel giudizio , ma il parere può essere chiesto anche
dal giudice stesso .Questi generi letterali di commento e la figura di Bartolo ci avvicinano ad un momento
importante del diritto ->la scienza giuridica si presta alla prassi .I trattati solitamente sono fatti dalla
raccolta di quaestiones su casi pratici . Da Bartolo in poi vediamo la figura del giurista che si concentra
sulla prassi , in tale periodo detto “bartolismo” in cui egli ha scritto molte opere ,inoltre ad esso vengono
attribuite molte opere non scritte da lui ,poiché esso è l’esempio del giurista ottocentesco ->bastava
richiamare un’opera di Bartolo in giudizio per vincere il processo. Bartolo diventa fonte del diritto.
La scienza iuris medievale dell’800 si legherà al processo ,una tendenza che andrà avanti, soprattutto in
Italia , fino all’età moderna ; la scuola del commento porrà l’interprete al centro ->diventerà fonte del
diritto l’interpretazione .
Diventano fonti del diritto :
 L’opinio bartolo diventa fonte del diritto in Europa
 L’Opinio ab auctoritate
 La comunis opinio dei giuristi su un certo tema che forma un orientamento
Le interpretazioni dei giuristi diventano centrali .->il giurista interpreta la norma e l’interpretazione stessa
diventa legge .
Bisogna precisare che già nel periodo romano spesso i giudici si riformavano al precedente
giurisprudenziale , tanto che Giustiniano affermava che il precedente era rilevante ,ma la fonte del diritto è
la legge .Il medievale prende in considerazione l’opinione giurista ,infatti difficilmente ad es . il giudice si
discosta dall’opinio bartolo .-> pragmatizzazione della sciencia iuris.

Baldo Ubaldi un grandissimo scrittore che scriverà trattati, raccolta di consilia , presterà pareri ai giudici;
egli porta a compimento un’altra tendenza “l’unione dei due saperi” :
 civilistico
 canonistico
Quindi il giurista quattrocentesco è un giurista esperto sia in diritto civile sia in diritto canonico .
Baldo farà commentari di diritto civile ,ma anche di fonti canoniche ->applicherà un armamentario
interpretativo usato per il diritto civile anche al diritto canonico.
La tendenza importante della scuola del commento e della tarda scuola del commento ,almeno in Italia ,
sarà la “pragmatizzazione” della scienza del diritto ->piegare la sciencia iuris alla prassi giurisprudenziale.
I giuristi del “bartolismo” saranno molto criticati perché si vedeva una riduzione rispetto alla purezza della
sciencia iuris dei glossatori ; i giuristi del bartolismo sono sì dei professori e per interessi ,spesso,
economici si dedicano alla prassi giurisprudenziale.
Questa tendenza di rendere l’interpretazione del giurista centrale che secondo molti , in età moderna, è
caratterizzata dall’incertezza del diritto -> in età moderna il diritto viene visto come incerto , i giuristi
forniscono varie interpretazioni , molto spesso, contrastanti per la stessa fattispecie .
-Centrale è l’interpretazione del giurista, si parte dall’interpretazione del testo ma si va alla ricerca della
ratio iuris .