Giovanni Fiandaca Ed Enzo Musco DIRITTO

Giovanni Fiandaca ed Enzo Musco
DIRITTO PENALE
PARTE GENERALE
SETTIMA EDIZIONE
Fiandaca e Musco DIRITTO PENALE – PARTE GENERALE Settima Edizione
INDICE
INTRODUZIONE ...................................................................................................................... 5
ORIGINE ED EVOLUZIONE DEL DIRITTO PENALE MODERNO ................................... 5
PARTE I .................................................................................................................................. 11
DIRITTO PENALE E LEGGE PENALE ............................................................................ 11
CAPITOLO I ........................................................................................................................ 11
CARATTERISTICHE E FUNZIONI DEL DIRITTO PENALE ......................................... 11
CAPITOLO II....................................................................................................................... 21
LA FUNZIONE DI GARANZIA DELLA LEGGE PENALE ............................................. 21
CAPITOLO III ..................................................................................................................... 36
L'INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI PENALI............................................................. 36
CAPITOLO IV ..................................................................................................................... 39
AMBITO DI VALIDITÀ SPAZIALE E TEMPORALE DELLA LEGGE PENALE .......... 39
SEZIONE I: AMBITO DI VALIDITÀ SPAZIALE DELLA LEGGE PENALE ............. 39
SEZIONE II: AMBITO DI VALIDITÀ PERSONALE DELLA LEGGE PENALE ....... 42
CAPITOLO V ...................................................................................................................... 45
TEORIA GENERALE DEL REATO ................................................................................... 45
SEZIONE I: CONCETTI GENERALI ............................................................................ 45
SEZIONE II - STRUTTURA DEL REATO..................................................................... 52
PARTE II.................................................................................................................................. 60
IL REATO COMMISSIVO DOLOSO .................................................................................... 60
CAPITOLO I ........................................................................................................................ 60
TIPICITÀ ............................................................................................................................. 60
CAPITOLO II ...................................................................................................................... 72
ANTIGIURIDICITÀ E SINGOLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE ................................ 72
CAPITOLO III ..................................................................................................................... 86
LA COLPEVOLEZZA......................................................................................................... 86
SEZIONE I: NOZIONI GENERALI ............................................................................... 86
SEZIONE II: IMPUTABILITÀ ....................................................................................... 91
SEZIONE III: STRUTTURA E OGGETTO DEL DOLO............................................... 98
SEZIONE IV: DISCIPLINA DELL’ERRORE .............................................................. 105
SEZIONE V: IL REATO ABERRANTE ...................................................................... 110
SEZIONE VI: LA COSCIENZA DELL’ILLICEITÀ.................................................... 113
SEZIONE VII: CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA ..................... 116
SEZIONE VIII: LA COLPEVOLEZZA NELLE CONTRAVVENZIONI ................... 118
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CAPITOLO IV ................................................................................................................... 120

CIRCOSTANZE DEL REATO.......................................................................................... 120
CAPITOLO V .................................................................................................................... 136
DELITTO TENTATO ........................................................................................................ 136
CAPITOLO VI ................................................................................................................... 146
CONCORSO DI PERSONE .............................................................................................. 146
PARTE III .............................................................................................................................. 160
IL REATO COMMISSIVO COLPOSO................................................................................. 160
CAPITOLO I ...................................................................................................................... 160
IL REATO COMMISSIVO COLPOSO ............................................................................. 160
SEZIONE I: TIPICITÀ ................................................................................................... 160
SEZIONE II: ANTIGIURIDICITÀ ............................................................................... 166
SEZIONE III: COLPEVOLEZZA ................................................................................. 168
SEZIONE IV: LA COOPERAZIONE COLPOSA ........................................................ 171
PARTE IV .............................................................................................................................. 172
IL REATO OMISSIVO .......................................................................................................... 172
CAPITOLO I ...................................................................................................................... 172
IL REATO OMISSIVO ...................................................................................................... 172
SEZIONE I: NOZIONI GENERALI ............................................................................. 172
SEZIONE II: STRUTTURA DEL REATO OMISSIVO................................................ 174
I. TIPICITÀ .................................................................................................................... 174
A) LA FATTISPECIE OBIETTIVA DEL REATO OMISSIVO PROPRIO .................. 174
B) LA FATTISPECIE OBIETTIVA DEL REATO OMISSIVO IMPROPRIO .............. 175
II. ANTIGIURIDICITÀ ................................................................................................. 182
III. COLPEVOLEZZA ................................................................................................... 183
IV. TENTATIVO ........................................................................................................... 185
V. PARTECIPAZIONE CRIMINOSA.......................................................................... 185
PARTE V ............................................................................................................................... 187
LA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA ................................................................................. 187
CAPITOLO I ...................................................................................................................... 187
RESPONSABILITÀ OGGETTIVA ................................................................................... 187
PARTE VI .............................................................................................................................. 193
CONCORSO DI REATI E CONCORSO APPARENTE DI NORME .................................. 193
CAPITOLO I ...................................................................................................................... 193
CONCORSO DI REATI..................................................................................................... 193
CAPITOLO II .................................................................................................................... 200
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CONCORSO APPARENTE DI NORME .......................................................................... 200

PARTE VII ............................................................................................................................ 204
LE SANZIONI ...................................................................................................................... 204
CAPITOLO I ...................................................................................................................... 204
I PRESUPPOSTI TEORICI E POLITICO-CRIMINALI DEL SISTEMA
SANZIONATORIO VIGENTE .......................................................................................... 204
CAPITOLO II .................................................................................................................... 216
LE PENE IN SENSO STRETTO ....................................................................................... 216
CAPITOLO III ................................................................................................................... 227
LA COMMISURAZIONE DELLA PENA........................................................................ 227
CAPITOLO IV ................................................................................................................... 237
LE VICENDE DELLA PUNIBILITÀ ............................................................................... 237
CAPITOLO V .................................................................................................................... 257
LE MISURE DI SICUREZZA........................................................................................... 257
CAPITOLO VI .................................................................................................................. 270
LE SANZIONI CIVILI ...................................................................................................... 270
PARTE VIII ........................................................................................................................... 273
GLI STRUMENTI AMMINISTRATIVIDI CONTROLLO SOCIALE ............................... 273
CAPITOLO I ...................................................................................................................... 273
IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO .................................................................... 273
CAPITOLO II .................................................................................................................... 276
LE MISURE DI PREVENZIONE...................................................................................... 276
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INTRODUZIONE
ORIGINE ED EVOLUZIONE DEL DIRITTO
PENALE MODERNO
L'applicazione del diritto penale è demandata interamente al giudice, a differenza di quanto

avviene per altri rami del diritto (tra cui ad esempio quello civile): esiste una stretta
connessione tra diritto penale e processo. A ciò si ricollega quella che è una delle principali
differenze tra illecito civile, amministrativo ed illecito penale: all'illecito penale consegue
sempre una pena. Per pena si intende una sanzione che colpisce i beni di rango più elevato:
libertà, vita, patrimonio. La pena è individuata storicamente. Così, se per noi dire pena è
sinonimo di detenzione personale, in realtà occorre tenere presente che i primi esperimenti di
penitenziario risalgono al XVIII secolo (Stati Uniti).
L'attribuzione della pena può avere diversi scopi. A seconda dello scopo a cui tende la pena si
distinguono diversi modelli di disciplina penale.
Le teorie riguardanti la pena a cui oggi facciamo riferimento sono state elaborate
nell'Ottocento, ma già in Platone in realtà ne troviamo degli accenni (Protagora), nonché in
Seneca (De ira). I primi ad avanzare l'idea che la pena dovesse essere utile furono Bentham e
Beccaria.
Kant nella metafisica dei costumi sosteneva che la pena non dovrebbe avere scopo e si
dovrebbe applicarla solo in quanto l'illecito è stato commesso, per una sorta di legge
inderogabile del taglione.
1. Il diritto penale pre-moderno: cenni

Le matrici politico culturali del diritto penale moderno risalgono all'illuminismo
settecentesco. Il pensiero illuministico ha elaborato una serie di principi fondamentali che
segnano un momento di svolta rispetto alla tradizione penalistica dell'ancien regime. Si
interviene sul triplice profilo della definizione
dei reati (fatti punibili): fino alla metà del XVIII secolo mancava una codificazione, si
assisteva a frequenti ingerenze del potere esecutivo (lettres de cachet dei re di Francia),
esisteva una confusione tra crimine e peccato
degli strumenti sanzionatori: alle soglie del Settecento vigeva ancora un sistema di pene
corporali crudeli e spettacolari. Sanzioni punitive caratterizzate da arbitrio, eccesso, crudeltà
ed esasperata spettacolarità. Era il cosiddetto "splendore dei supplizi": es. morte per
squartamento, preceduta non di rado da torture e sevizie
della disciplina processuale: era in vigore, fino alla svolta illuministica, il modello
inquisitorio: segretezza, scrittura e pressoché assoluta preponderanza dell'organo di accusa.
La situazione della giustizia criminale pre-illuministica, era nel suo complesso così
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stigmatizzata dal trattatista francese Helie: la "legislazione (.) armata di strumenti di

inaudita severità, non aveva neppure l'idea di un diritto di difesa e dell'equità di proporzione
tra delitti e pene. Essa trattava l'accusato come un nemico, lo sequestrava invece di facilitare
la sua giustificazione. Lo colpiva già prima che venisse condannato. Il suo unico principio
era la pubblica vendetta, il suo scopo unico l'intimidazione".
Il primo passo verso il superamento di questo sistema avviene ad opera di quel movimento di
pensiero definito giusnaturalismo laico, che matura a partire dal 1600, i cui principali
esponenti sono Grozio, Locke, Pufendorf. Si porta avanti il processo di secolarizzazione e
laicizzazione dello stato. Grozio affermava la necessità di una distinzione tra delitto e peccato,
sottolineando l'autonomia delle rispettive sfere del diritto e della morale.
2. L'illuminismo penale
Il processo di modernizzazione del diritto penale giunge a maturazione nell'ambito del
pensiero illuministico. I principali esponenti dell'illuminismo penale sono Bentham
(Inghilterra), Montesquieu, Voltaire (Francia), Feuerbach (Germania), Beccaria, Filangieri,
Pagano (Italia). Si mira a razionalizzare il sistema penale, intervenendo sul piano della
certezza del diritto e dell'equità delle pene. Un sistema penale come strumento utile per
prevenire effettivamente i reati, per combattere l'arbitrio giudiziario, per mitigare le pene.
Due sono i presupposti della riflessione penale illuministica:
Contrattualismo: le istituzioni statali traggono legittimazione da un accordo liberamente
stipulato tra privati e sono conseguentemente finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali
dell'individuo;
Utilitarismo: lo Stato deve mirare all'utilità sociale cioè al miglior soddisfacimento dei diritti
individuali.
Dalla matrice contrattualistica derivano precise implicazioni sul terreno della definizione dei
fatti di reato. Ruolo fondamentale lo ricopre il principio di legalità (come garanzia della
libertà individuale) Si afferma la separazione della sfera morale da quella del diritto.
Cesare Beccarla "le sole leggi possono decretare le pene sui delitti e, questa autorità non può
risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto
sociale": traspare la stretta connessione che si instaura tra la predeterminazione legale dei
delitti e delle pene, la certezza del diritto e la salvaguardia delle aspettative individuali di
ciascuno.
Beccaria identifica l'interpretazione con un meccanico sillogismo giudiziario, pretende di
bandire il ricorso alla ratio legis come canone interpretativo. Lo "Spirito della legge" è
pericoloso in quanto ciascun uomo ha il suo punto di vista, ciascun uomo in tempi differenti
ne ha uno diverso. Lo spirito della legge sarebbe dunque il risultato di una buona o cattiva
logica del giudice, dipendente dalla violenza delle sue passioni.
La teoria dei beni giuridici, si secolarizza: criterio di identificazione del reato diviene "il
danno sociale", per cui risultano punibili solo i fatti che arrecano pregiudizio a diritti altrui e
non azioni che si risolvono nella mera violazione di precetti religiosi.
Sul piano sanzionatorio si impongono il concetto di pena quale estrema ratio e le idee di
proporzione ed umanità della pena. La pena deve avere lo scopo di prevenire.
L'ispirazione contrattualistica impone di bandire il terrorismo punitivo. Pena come estrema
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ratio di tutela: la pena è irrinunciabile soltanto nella misura in cui sia necessaria o utile alla
prevenzione della criminalità; efficacia preventiva si affida alla prontezza della reazione
punitiva che deve essere "proporzionata" alla gravità del delitto, piuttosto che alla severità.
L'illuminismo penale presenta dei limiti. In primis la preferenza per le pene fisse a discapito
dell'individualizzazione della pena.
Le concezioni illuministiche ispirarono alcune importanti riforme legislative:

- riforma Leopoldina (1786) nel Gran Ducato di Toscana
dichiarazione dei diritti dell'uomo (1789);
codice penale rivoluzionario del 1791 (modifica 1795) esalta il "principio di eguaglianza",
disciplina generale e astratta per tipi di reato, superata vecchia imposizione che classificava
gli illeciti in base alle qualità personali dell'autore e della vittima, ora in base natura oggettiva
dell'evento.
Nel primo Ottocento prende piede tuttavia un movimento anti-illuministico. Il codice
napoleonico del 181O è un compromesso tra filosofia illuministica e questa svolta autoritaria.
Si accentua il rigore penale in nome della conservazione dell'ordine pubblico: si assiste ad un
regresso, in quanto sussiste l'estensione dei casi di applicabilità della pena di morte,
reintroduzione di pene infamanti come il marchio, la gogna, l'irrigidimento della disciplina
penale dei delitti contro lo Stato.
In Germania ed Italia la reazione anti-illuministica si traduce nella riemersione di
tendenze spiritualistiche (esemplare è l'opera di Pellegrino Rossi, secondo cui l'ordine morale
richiedeva la retribuzione del male della pena per il male del delitto).
3. La nascita della moderna scienza penalistica italiana; e la

cosiddetta scuola classica
Nella seconda metà dell'Ottocento si sviluppa in Italia una scuola di pensiero: la scuola
classica. L'esponente principale è Francesco Carrara.
La base sono principi di matrice illuministica, su cui si innesta una prospettiva aperta allo
spiritualismo cattolico. Si ricercano le immutabili leggi di ragione, per porle quale
fondamento di un diritto penale giusto, esente da arbitri. Concezione giusnaturalistica del
reato che viene considerato un ente giuridico e non un fenomeno empirico.
Parte teorica del diritto penale --- La vera scienza del diritto penale dovrebbe quindi
occuparsi di questi principi universali desumibili dalle verità di ragione o dalla natura delle
cose, e trascurare ciò che è mutevole nel tempo.
Parte pratica del diritto penale --- Si identifica con lo studio del contenuto del diritto
positivo così come storicamente posto dall'autorità statale.
Dunque, la teoria del reato si sviluppa nell'ambito della scuola classica all'interno di un
"dualismo":
piano astrattamente teorico della verità di ragione,
piano tecnico-giuridico dei principi contenuti nel diritto penale positivo.
La concezione giuridica del reato della scuola classica sottintende una visione antropologica
dell'uomo: ciascun uomo sarebbe capace di autodeterminazione responsabile, in quanto
dotato di libero arbitrio, il delitto di conseguenza trarrebbe origine da una scelta individuale
colpevole.
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Consisterebbe in un'azione umana che scaturisce dalla libera volontà di un soggetto

moralmente responsabile o pienamente imputabile. Il delitto non sarebbe mai risultato delle
circostanze del caso o dell'ambiente, ma trarrebbe sempre origine da una scelta individuale
colpevole.
Al Carrara si deve la scomposizione del reato in:
- elemento oggettivo: forza fisica
- elemento soggettivo: forza morale
La scuola classica incentra la valutazione penalistica sul fatto delittuoso, ritenendo irrilevanti
considerazioni relative alla personalità del reo. Il diritto penale giudica fatti e non uomini.
Relativamente alla funzione della pena prevale la concezione retributiva anche se non in
base ad una valutazione morale ma sempre in base ad un principio giuridico per cui la pena
risulta essere lo strumento attraverso il quale ristabilire l'ordine esterno turbato dal delitto
(Carrara).
Lo scopo della pena non può essere invece la retribuzione morale, la realizzazione della
giustizia assoluta deve essere lasciata nelle mani di Dio, esso piuttosto consiste nel
ristabilimento dell'ordine esterno turbato dal delitto.
4. La scuola positiva
A partire dagli anni Settanta dell'Ottocento prende piede un'altra scuola. La scuola
positiva. Caposcuola sono Lombroso, Ferri, Garofalo.
Il reato non è più visto come ente giuridico costruito secondo principi di ragione, ma come
fenomeno naturale, bio-psicologico e sociale.
L'uomo è determinato da fattori fisici antropologici e sociali: si parla di legge di causalità
naturale: l'uomo delinquente non sarebbe libero di scegliere tra il bene e il male.
Si nega il libero arbitrio e conseguentemente si supera l'idea di colpevolezza, a favore di
quella di "pericolosità sociale". Alla teoria della pena retributiva si sostituisce quella che vede
nella sanzione uno strumento di difesa sociale da utilizzarsi in chiave preventiva. Ciò
giustificava anche la sua indeterminatezza nel tempo, specie in presenza di delinquenti
considerati irrecuperabili.
Lo spostamento dell'attenzione dal fatto al reo sollecitò un approfondimento dello studio
della personalità criminale. Vennero elaborate delle classificazioni di delinquenti.
- Lombroso riteneva determinanti le caratteristiche fisiche e biologiche nella genesi del
comportamento criminale (es. si procedeva alla misurazione della circonferenza del cranio).
Era una concezione del delinquente che lo assimila all'ammalato, al primitivo o al pazzo: una
sorta di razza inferiore e pericolosa. Egli individua, in base ad indici fisici, tre categorie di
delinquenti (determinismo biologico): delinquente nato, d'occasione, per passione.
Garofalo affermava l'importanza dei fattori psicologici. Ogni delinquente possiede delle
caratteristiche psicologiche abnormi. Centro dell'attenzione erano dunque la personalità
dell'autore del reato e le sue presunte anomalie psichiche.
Ferri poneva l'accento sui fattori sociali evidenziando l'influenza del contesto sociale sulla
delinquenza. Ferri proponeva dei rimedi preventivi al reato: i sostitutivi penali, riforme
tendenti alla modifica del contesto esterno da cui il crimine trarrebbe origine. Egli riprende la
classificazione lombrosiana, modificandola. Individua cinque classi: delinquenti pazzi, nati
incorreggibili, per abitudine acquisita, d'occasione, per passione.
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Ferri è l'ideatore di un progetto legislativo, che non trovò poi mai attuazione. L'eventuale
superamento delle disuguaglianze sociali avrebbe eliminato le forme di delinquenza legate
all'organizzazione sociale classica, ma non altre forme di criminalità.
Turati tende a ravvisare le cause di criminalità soprattutto nell'organizzazione economica
della società.
5. Genesi ed evoluzione dell'indirizzo tecnico-giuridico

Gli ultimi anni dell'Ottocento sono dominati dalle polemiche tra positivisti e classici, e
non mancarono studiosi che tentarono di mediare (sorse una terza scuola, eclettica).
Si sviluppò in quel periodo anche una scuola socialista, che ricercava le basi ideologiche.
Vari studiosi si concentrarono poi sulla questione dell'integrazione tra diritto penale e scienze
sociali (in Germania va ricordato Franz von Liszt che si preoccupa di costruire un modello di
scienza penale integrata).
Agli inizi del Novecento si assiste ad una svolta, con la scuola tecnico giuridica. Questo
indirizzo, che ha il suo massimo esponente in Arturo Rocco (allora ministro guardasigilli),
insiste sul fatto che il diritto penale debba occuparsi del sistema normativo vigente senza
indagarne i fondamenti politico filosofici: la scienza del diritto penale si deve limitare a
"studiare il delitto e la pena sotto il lato puramente giuridico, lasciando ad altre scienze -
antropologia e sociologia criminale- la cura speciale di studiarli rispettivamente, l'uno come
fatto individuale, l'altro come fatto sociale.
L'indirizzo tecnico giuridico si mostra teoricamente apolitico. Eppure proprio questa
caratteristica fu il presupposto della sua strumentalizzazione ad opera del regime fascista. In
questo clima nasce il codice Rocco, al quale va riconosciuta in ogni caso la capacità di tenere
saldi i fondamenti liberal- illuministi della scienza penalistica, quali il principio di legalità ed
il divieto di analogia.
L'indirizzo tecnico giuridico rimane l'indirizzo dominante per un cinquantennio, salvo il
tentativo di Betioll, concezione teleologica, di riavvicinare il diritto penale alla morale,
recuperando una concezione retributiva della pena ed una visione del sistema penale come
sistema di difesa di valori.
6. Il movimento della nuova difesa sociale

Nel secondo dopoguerra si sviluppa specialmente in Francia il movimento della nuova
difesa sociale. Questa scuola recupera un'ispirazione più umanitaria. Obiettivo: ammodernare
il diritto penale, soprattutto il trattamento punitivo, recependo le indicazioni delle più evolute
scienze criminologiche. Ma esso non è riuscito a sfociare in una dottrina unitaria e coerente:
si è trattato piuttosto di un movimento generico e persino scoordinato, attraversato al suo
interno da correnti contrapposte, di segno rispettivamente radicale e moderato.
La corrente radicale ha avuto degli echi, seppur minori, in Italia. Il Gramatica proponeva
un completo superamento del tradizionale diritto punitivo, esaltando il concetto di
antisocialità soggettiva piuttosto che di responsabilità penale (ancorata alla realizzazione di
una fattispecie di reato): per cui il termine di riferimento della reazione sanzionatoria dello
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Stato diventa esclusivamente la "struttura bio-psichica della personalità". Per altro verso, il
programma prevede l'adozione, in luogo della vecchia pena retributiva, di misure di sicurezza
concepite come misure preventive a carattere pedagogico e terapeutico. Questa teoria porta
ad un totale smantellamento delle funzioni garantistiche del diritto penale: il concetto di
antisocialità soggettiva così generico sfocia infatti in gravi abusi in sede applicativa.
Di orientamento più moderato è la corrente francese facente capo a Marc Ancel, che è
riuscita a esercitare maggior influenza a livello internazionale. Secondo la concezione di
Ancel la nuova difesa sociale rappresenta soprattutto un atteggiamento spirituale: essa
respinge connotazioni ideologiche particolari e tende soltanto a razionalizzare e a rendere più
umano il diritto penale esistente, perfezionando soprattutto le tecniche sanzionatorie nella
prospettiva della massima individualizzazione del trattamento punitivo e del suo adeguamento
all'idea risocializzatrice.
7. Gli orientamenti attuali della scienza penalistica

Attualmente, a partire dagli anni Settanta, si sviluppa una scienza penalistica
"costituzionalmente orientata", che si muove a partire dai principi espressi nelle Carte
fondamentali.
Si sente oggi la necessità di una riforma complessiva dell'ordinamento penale. Numerosi sono
stati gli interventi settoriali, che tuttavia spesso hanno carattere estemporaneo e scoordinato.
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PARTE I
DIRITTO PENALE E LEGGE PENALE
CAPITOLO I
CARATTERISTICHE E FUNZIONI DEL DIRITTO PENALE
1. Premessa
Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato.
Per reato si intende ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali.
Sono sanzioni penali nell'ordinamento vigente:
pena
misura di sicurezza
L'una e l'altra tendono al duplice obiettivo:
di difendere la società dal delitto
di risocializzare il delinquente
Nei moderni ordinamenti il reato ruota attorno a tre principi cardine:
non può esserci reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno
(principio di materialità)
non basta la realizzazione di un comportamento materiale; ai fini della sussistenza di un reato
è necessario che il comportamento incriminato leda o ponga in pericolo beni giuridici
(principio di necessaria lesività o offensività)
un fatto materiale lesivo di beni giuridici, può essere penalmente attribuito all'autore solo a
condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso (principio di
colpevolezza)
La necessità di ricorrere al diritto penale come strumento di tutela si spiega sulla base del fatto
che i mezzi di protezione predisposti dagli altri settori dell'ordinamento non risultano sempre
altrettanto idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi. 1l ricorso alla
sanzione penale per eccellenza (quella detentiva) ha una capacità unica di prevenzione in tal
senso, essa è pertanto uno strumento irrinunciabile, specie se confrontata con altri tipi di
sanzioni (es. sanzioni pecuniarie).
La sanzione penale ha diverse funzioni:
preventiva - si distinguono:
prevenzione generale: la minaccia della sanzione distoglie la generalità dei consociati dal
commettere reati;
prevenzione speciale: la concreta inflizione della pena mira ad impedire che il singolo autore
del reato torni a delinquere.
di protezione dei beni giuridici considerati, in ragione della loro importanza, meritevoli
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della massima protezione. Proprio perchè il diritto penale si avvale dell'inflizione delle
sanzioni più drastiche (tutela dei beni giuridici attuata mediante lesione degli stessi), se ne
raccomanda un impiego il più possibile ponderato, vale a dire circoscritto alla salvaguardia
dei beni fondamentali della vita in comune: diritto penale come extrema ratio
2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni

giuridici
La definizione del concetto di bene giuridico è complessa. Come abbiamo visto qui sopra,
secondo la concezione dominante sono beni giuridici i beni socialmente rilevanti
meritevoli di protezione giuridico-penale. Tale definizione manca però di un sufficiente
contenuto informativo e di reale funzione selettiva.
Recentemente la dottrina pone l'accento sul carattere dinamico del bene giuridico: il bene
giuridico non equivale semplicemente ad una cosa o a un interesse dotato di valore in se
stesso; nella realtà i beni giuridici esistono soltanto se e nella misura in cui sono "in
funzione", cioè producono effetti utili nella vita sociale. Dunque il carattere dinamico del bene
giuridico è quello che li identifica con una "unità di funzione". 1n quest'ottica assurge a bene
giuridico soltanto quell'interesse idoneo a realizzare un determinato scopo utile per il
sistema sociale. Resta comunque difficile individuarli, anche alla luce di tale definizione.
L'idea della protezione dei beni giuridici quale funzione del diritto penale ha ascendenza
illuministica. Nel Settecento, per la prima volta, si affaccia l'idea che il diritto penale non
debba avere come scopo la realizzazione di una giustizia ultraterrena, quanto piuttosto la
garanzia di una convivenza pacifica e la conseguente tutela di quegli interessi che ne sono le
basi. Questa prospettiva circoscrive il ricorso al diritto penale solo ai casi di stretta necessità,
ove la tutela penalistica abbia ad oggetto beni essenziali ai fini di una ordinata convivenza
umana (strumento penale come extrema ratio); quando invece si tratta di beni o interessi di
dubbia consistenza, il ricorso alla sanzione punitiva sarebbe sproporzionato per eccesso,
dovrebbero piuttosto soccorrere tecniche di tutela di carattere extrapenale.
Va osservato che il concetto di bene giuridico si presta potenzialmente a ricomprendere i
contenuti più mutevoli e svariati, tanto che le elaborazioni della teoria del bene giuridico via
via prospettate nel corso del tempo hanno inevitabilmente risentito delle concezioni della
società e dello Stato di volta in volta dominanti.
La paternità del concetto di bene giuridico è di Birnbaum. Egli, nella prima metà
dell'ottocento, elaborò questa categoria, in opposizione alla concezione illuministica che
inquadrava il reato come una violazione di un diritto soggettivo. 1n base a quest'ultima,
restavano infatti esclusi dalla tutela beni di particolare rango sebbene non riconducibili al
paradigma del diritto soggettivo.
L'originaria teorizzazione del bene giuridico da parte di Birnbaum era particolarmente
inclusiva e finiva col riconoscere un catalogo più ampio di legittimi oggetti della tutela penale
(ad esempio anche la moralità pubblica e il sentimento religioso, in quanto all'epoca avvertiti
come meritevoli di particolare considerazione nell'ambito della comunità sociale).
La preoccupazione di dare al bene giuridico una definizione tale da limitare la potestà punitiva
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dello stato, emerge a fine Ottocento. 1l diritto penale come strumento di tutela deve servire
alla soddisfazione di bisogni sociali che preesistono alla disciplina giuridica con i quali il
legislatore deve misurarsi senza anteporre vedute astratte alla realtà. Von Liszt propone
quindi un concetto materiale di bene giuridico basato su interessi preesistenti alla
valutazione del legislatore, come tali idonei a garantire la corrispondenza tra realtà sociale e
disciplina normativa. 1l contenuto antisociale dell'illecito è indipendente dal giusto
apprezzamento da parte del legislatore: la norma giuridica lo trova, non lo crea. Non vi sono
tuttavia criteri precisi per individuare tali interessi preesistenti e quindi i beni giuridici.
Arturo Rocco prova avversione per i tentativi di prospettare nozioni pregiuridiche o materiali
di bene giuridico, al contrario secondo lui la determinazione del concetto di bene giuridico
non può prescindere dalle valutazioni normative già compiute dal legislatore, per cui il
concetto di bene finisce col coincidere con l'oggetto di tutela di una norma penale già
emanata.
La concezione di bene giuridico diviene formale e finisce per spogliarsi di ogni referente
pregiuridico, ciò significa che la teoria del bene perde ogni funzione critica di limite al potere
punitivo dello Stato. Si assiste ad un processo di formalizzazione: essa rinuncia a ricercare
contenuti materiali o ideali, tali da poter essere assunti a criteri potenzialmente vincolanti per
le scelte di tutela compiute dal legislatore.
Il processo di formalizzazione viene portato alle estreme conseguenze da nuovi orientamenti

come la concezione metodologica, originariamente elaborata dalla dottrina tedesca negli
anni 30, e riproposta nella dottrina italiana in anni ancora recenti. Essa conferma il
disinteresse per il sostrato materiale del bene giuridico, e contesta inoltre il ruolo centrale del
bene giuridico nella configurazione della fattispecie incriminatrice, evidenziando come
assumano una importanza non minore altri elementi come le modalità della condotta
aggressiva, le caratteristiche dell'elemento soggettivo, i motivi per delinquere.
Questa concezione finisce con l'identificare il bene giuridico oggetto di protezione con la
ratio legis, cioè lo scopo della norma penale, individuabile attraverso un'attenta attività
interpretativa. Dunque bene giuridico non è la realtà preesistente alla norma, ma esso si riduce
al risultato di una interpretazione di scopo, qualsiasi motivazione liberamente assunta dal
legislatore basta quindi a giustificare la protezione penale stessa.
L'orientamento nazionalsocialista cancella la teoria del bene giuridico. Al centro del reato
assurge la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico. 1l diritto penale è
rivisto come strumento di garanzia del rispetto da parte dei cittadini dell'obbligo di fedeltà
allo stato, impersonato dal Fuhrer.
Criterio di determinazione della dannosità criminale dei comportamenti punibili diventa il
"sano sentimento popolare": c'è in questo senso una tendenza a confondere la sfera del diritto
con quella dell'etica.
Anche in 1talia arriva l'eco di questa posizione teorica della scuola di Kiel, seppur in maniera
meno esasperata: Antolisei sostiene che il diritto penale non dovrebbe limitarsi alla
conservazione dei beni preesistenti ma dovrebbe modificare la coscienza del popolo allo
scopo di conseguire determinate finalità nazionali. Tale assunto propone una concezione
"propulsiva" del diritto penale nel contesto di un'ideologia autoritaria di ispirazione illiberale,
del tutto incompatibile con i principi dell'odierno Stato democratico.
L'idea della protezione di beni giuridici come scopo del diritto penale si riafferma in Italia e
13
Germania tra gli anni Sessanta e Settanta, con la riaffermazione contemporanea degli
ordinamenti liberaldemocratici. Si mira ad affrancare il diritto penale da ogni commistione
con la morale corrente: il diritto penale deve essere laico. Si attaccano tutte quelle fattispecie
che tradiscono un'impostazione eticheggiante, come omosessualità e bestemmia: oggetto di
tutela devono essere soltanto entità dotate di sostrato reale. Assurge a bene giuridico
soltanto l'entità materiale concretamente ledibile.
Si tratta di un criterio troppo generico, incapace di guidare in una selezione certa degli oggetti
tutelabili. Di qui l'esigenza di elaborare nuovi criteri atti ad impedire rischi di arbitrio da parte
del legislatore.
Per la dottrina successiva, nuovo riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente
assurgere a reato diviene la Costituzione. Nasce così la teoria costituzionalmente orientata
del bene giuridico, che persegue il duplice obiettivo di elaborare da un lato un concetto di
bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore ordinario; ma di prospettare
dall'altro criteri di determinazione del bene medesimo finalmente vincolanti nei confronti del
legislatore penale.
Tale teoria muove da una rilettura delle norme costituzionali in materia penale:
il principio di riserva di legge (art 25 11 comma)
il principio della responsabilità personale in materia penale (art 27 1 comma)
la funzione rieducativa della pena (art 27 111 comma)
il carattere inviolabile della libertà personale (art 13) che riprova come l'uso della coercizione
penale vada limitato in rapporto ai soli casi in cui il ricorso alla restrizione sia inevitabile.
Il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se rivolto a tutelare beni socialmente
apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. La necessità della legittimazione in chiave
costituzionale della tutela penale è sentita soprattutto (ma non solo) in relazione alla sanzione
detentiva.
Possono godere di tutela penale anche i beni che sono solo implicitamente riconosciuti dalla
Costituzione ma rientrano nel sistema di valori delineato dalla stessa (come la pietà verso i
defunti) o beni la cui tutela è prodromica alla tutela di beni costituzionalmente rilevanti (così
i reati di falso tutelano la fede pubblica che permette di tutelare beni quali il patrimonio o
l'economia, esplicitamente costituzionali).
Risulta conseguentemente ammissibile la tutela di beni di nuova emersione (come la tutela
dell'ambiente). 1n ogni caso va precisato che i beni costituzionalmente rilevanti possono
ma non devono essere puniti penalmente. 1l riferimento alla rilevanza costituzionale offre
dunque solo un criterio di legittimazione negativa nel senso che delimita l'area di ciò che
costituzionalmente potrebbe assurgere a materia di reato. La scelta del se e come punire
spetta poi in ultima istanza al legislatore e risulta poi condizionata da ulteriori fattori, quali
il criterio di sussidiarietà
il criterio di meritevolezza della pena
La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico non trova completa rispondenza
nel nostro ordinamento positivo vigente. Non sempre le fattispecie esistenti sono poste a
tutela di un bene sufficientemente definito e non sempre le tecniche di tutela adottate sono
conformi ai principi costituzionali.
Esistono infatti figure di reati cosiddetti "senza bene giuridico" o "senza vittima". Sono una
classe di illeciti penali nei quali non è riscontrabile la tutela di un interesse o valore
preesistente all'intervento del legislatore penale. Queste figure criminose delineano
comportamenti il cui disvalore si esaurisce nella difformità rispetto a condizioni della vita
14
associata che, a giudizio del legislatore penale, appaiono meritevoli di essere promosse e
consolidate (es. contrarietà al gioco d'azzardo). Si tratta di una categoria generalissima in cui
vengono accomunati tipi di reato che sollevano però problematiche non omogenee:
- reati attinenti alla sfera etica: è controverso se il diritto penale debba salvaguardare valori
attinenti alla sfera etica la cui violazione non comporti tangibili danni sociali, diversi
dall'offesa alla morale corrente (es. pornografia);
l'individuazione del bene giuridico diventa meno agevole man mano che si passa dalle
fattispecie che tutelano classici beni individuali (vita, patrimonio) a quelle finalizzate alla
protezione di interessi superindividuali (es. economia pubblica). Dunque l'oggetto della
protezione penale perde in concretezza e afferrabilità: il diritto penale non tutelerebbe più
beni giuridici in senso tradizionale, ma funzioni amministrative. Tuttavia alcuni di questi beni
superindividuali (es. ambiente) hanno anche acquisito un rango crescente nella stessa
coscienza sociale;
reati omissivi propri, che consistono nell'inosservanza di un obbligo di condotta e che
presentano spesso problemi relativi all'individuazione del bene giuridico tutelato, specie
quando finalizzati a promuovere l'acquisizione di un bene futuro non ancora venuto ad
esistenza, invece che a salvaguardare un interesse preesistente.
Vi sono poi teorie incriminatrici costituzionalmente dubbie; sollevano problemi di
costituzionalità le seguenti tipologie di reato:
reati di sospetto: fattispecie che si discosta maggiormente dal principio di offensività.
Riguardano comportamenti di per sé non lesivi né pericolosi, la cui repressione ha una
giustificazione accentuatamente preventiva (poiché fa solo presumere una successiva
commissione di reato) es. possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli.
reati ostativi, che riguardano condotte prodromiche rispetto alla realizzazione dei
comportamenti che effettivamente ledono o pongono in pericolo il bene protetto; si parla di
delitti-ostacolo in quanto funzione della norma è di frapporre un impedimento al
compimento dei fatti concretamente offensivi (es. possesso di sostanze stupefacenti quale
momento prodromico dello spaccio)
reati di pericolo presunto (in senso stretto), puniscono fatti che secondo una regola di
esperienza è presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto. Può tuttavia
accedere in questi casi che si puniscano fatti concretamente non pericolosi.
delitti di attentato: figura di reato tipica del diritto penale politico, colpisce gli atti
preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato.
reati a dolo specifico con condotta neutra, che riguardano condotte di per sé non costituenti
reato o anzi addirittura riferibili all'esercizio di un diritto, che assumono rilevanza penale se
accompagnate da uno specifico fine (es. associazione a fine di eversione).
La Corte Costituzionale in sede di sindacato sulla legittimità delle norme penali

incriminatici non ha mai preso in considerazione la teoria costituzionalmente orientata del
bene giuridico per accogliere ricorsi di incostituzionalità, in quanto inidonea ad offrire
parametri di giudizio, dal momento che in definitiva la teoria lascia al legislatore la scelta (e
la Corte Costituzionale non può appunto sindacare l'uso del potere discrezionale del
Parlamento) in quanto abbiamo visto che i beni costituzionalmente rilevanti possono ma non
devono essere puniti penalmente. Poche sono state le sentenze di accoglimento. Tra queste la
sentenza dell'86 relativa al reato di eccitamento all'emigrazione, dichiarato incostituzionale in
quanto in contrasto con il libero diritto ad emigrare, garantito all'art 35.
Al più il criterio dell'applicazione della teoria è stato richiamato in sentenze di rigetto,
sottolineando come la legge incriminata fosse posta a tutela di un bene rilevante: ad esempio
15
per i reati di opinione, contrastanti con il diritto alla libera manifestazione del proprio
pensiero, la Corte ha operato il salvataggio, in quanto le fattispecie predette sono finalizzate
alla tutela del bene dell'ordine pubblico.
Altre volte la Corte ha salvato una disposizione penale, intervenendo sulla natura del bene
protetto (sentenze manipolative del bene protetto). Ad esempio le norme poste a tutela della
religione che, nell'intenzione del legislatore, era intesa quale bene funzionale allo stato
fascista, sono state reinterpretate individuando il bene tutelato nel sentimento religioso come
espressione della personalità umana. La ridefinizione del significato della norma è lecita
quando si traduce in un'interpretazione costituzionalmente orientata e quando è comunque
attinente al tenore letterale della fattispecie incriminatrice.
La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico ha una funzione direttiva,

suggerendo al legislatore dei criteri:
* al fine di restringere l'area del penalmente rilevante. Non possono infatti costituire reato:
condotte che corrispondono all'esercizio di libertà fondamentali, a meno che non si tratti
di incriminazioni poste a tutela di interessi limite;
condotte immorali. La Costituzione non ha infatti il compito di educare coercitivamente i
cittadini. Di qui l'emergere di indicazioni a favore della soppressione di fattispecie esistenti a
tutela di ordine pubblico, religione, buon costume.
* al fine di ampliare l'area del penalmente rilevante elevando a reati fatti che ledono beni
quali l'ambiente, che la coscienza sociale vorrebbe più protetti. Funzione propulsiva del
diritto penale.
Gli orientamenti teorici più recenti tendono a ridimensionare il ruolo del bene giuridico.
Welzel sostiene che la tutela dei beni giuridici sia solo un fine indiretto del diritto penale, il
cui obiettivo primario è formare i cittadini da un punto di vista etico sociale, predisponendoli
all'osservanza delle leggi: la protezione dei beni giuridici sarebbe un obiettivo indiretto,
incluso nello scopo primario.
Nuovi apporti vengono dal campo della sociologia.
Amelung ad esempio ha riproposto la teoria sociologica, dottrina della dannosità sociale di
ascendenza illuministica, definendo il reato come fenomeno che ostacola il funzionamento del
sistema sociale. 1l reato come un fatto socialmente dannoso, più che un fatto lesivo di un bene
giuridico.
3. I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena

Si parla di carattere sussidiario del diritto penale per esprimere appunto l'idea dello strumento
penale come extrema ratio. 1l ricorso alla sanzione penale è giustificato quando è:
necessario dal momento che gli altri strumenti di tutela di natura civile o amministrativa
sarebbero insufficienti,
conforme allo scopo, in grado cioè di raggiungere l'obiettivo di tutela.
1n questo senso il principio di sussidiarietà costituisce una specificazione del più generale
principio di proporzione, che ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli nei
casi di stretta necessità, vale a dire quando queste risultino indispensabili per la salvaguardia
del bene comune.
16
Il principio di sussidiarietà è stato espressamente recepito in una circolare della Presidenza

del Consiglio dei Ministri del 19 dicembre 1983 la quale fornisce i criteri orientativi che il
legislatore dovrebbe seguire nell'optare tra sanzione penale e sanzione amministrativa.
Sussistono due accezioni a tale principio:
concezione ristretta: il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato quando la
salvaguardia del bene in questione sia già ottenibile mediante sanzione di natura extrapenale.
A parità di efficacia il legislatore dovrebbe optare per quello che comprime meno i diritti del
singolo. Tale concezione corrisponde a una visione più moderna.
concezione più ampia: la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi di
non strettissima necessarietà, tutte le volte in cui si ravvisa la necessità di una più forte
riprovazione del comportamento criminale e di conseguenza di una più energica
riaffermazione dell'importanza del bene tutelato.
La sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsivoglia attacco ad un bene
degno di tutela, bensì nei soli casi in cui l'aggressione raggiunga un tale livello di gravità da
risultare intollerabile. Deve essere quindi punito solo l'attacco a beni degni di tutela e solo nei
casi in cui l'aggressione ragiona un livello di gravità tale da risultare intollerabile (principio
di meritevolezza della pena).
Un criterio plausibile di applicazione del principio potrebbe essere il seguente:
quanto più alto è il livello del bene all'interno della scala gerarchica nella Costituzione, tanto
più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che ledono o
pongono in pericolo tale bene.
quanto più basso è il valore del bene, tanto più giustificato apparirà limitare la reazione penale
a forme particolarmente gravi di aggressione.
4. Il principio di frammentarietà
Tale principio opera a tre livelli:
il diritto penale punisce solo specifiche forme di aggressione al bene tutelato, non ogni
aggressione da parte di terzi (ad esempio nei delitti contro il patrimonio non punisce le
violazioni contrattuali ma solo la truffa e il furto),
la sfera di ciò che è penalmente rilevante è più ristretta rispetto alla sfera di ciò che è
qualificato antigiuridico alla stregua dell'intero ordinamento (es. violazioni contrattuali sono
illeciti civili ma non penali),
la sfera del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole
(es. omosessualità).
Considerazioni sul principio di frammentarietà:

il modo di operare di tale principio è riconducibile al processo genetico delle fattispecie
incriminatici. Comportamenti umani si ripetono nel tempo con modalità pressoché uguali, si
traducono infine in "forme tipiche" di aggressione ai beni socialmente rilevanti;
stessa tendenza alla riproduzione stereotipica delle forme di aggressione ai beni induce a
configurare corrispondenti "tipi di autore" (in base alla modalità di condotta e struttura
psicologica dell'agente).
La limitazione del controllo penale a specifici comportamenti garantisce di evitare il rischio di
costruire un diritto penale fondato sulla personalità soggettiva del tipo di autore.
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Obiezione al principio di frammentarietà:

- in prospettiva di prevenzione generale: la frammentarietà della tutela contrasterebbe con
l'esigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il bene protetto, anche se non
formalmente tipizzati. Per ovviare a tale problema la giurisprudenza non di rado indulge
verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatici (es. art.378 favoreggiamento
personale -> si ricomprende anche il comportamento omissivo);
- dal punto di vista della prevenzione speciale: la frammentarietà contrasta con l'esigenza
di risocializzazione, quale obiettivo dell'esecuzione penale. La pena deve tendere sia ad
impedire la recidiva, sia a riorientare il reo secondo il sistema di valori dominanti. Sarebbe
più coerente penalizzare tutte le condotte lesive di beni assunti a punti di riferimento del
processo rieducativo.
5. Il principio di autonomia
Una tesi, elaborata dal tedesco Karl Binding e portata avanti in Italia da Grispigni, attribuiva
al diritto penale un carattere ulteriormente sanzionatorio rispetto a divieti contenuti in altri
rami del diritto. Esso avrebbe in questo senso una funzione secondaria ed accessoria.
Ogni condotta costituente reato sarebbe sempre e in ogni caso vietata da un'altra norma di
diritto privato o pubblico: la sanzione penale serve così di completamento e di rafforzamento
all'altra sanzione non penale, stabilita dalla norma giuridica che "antecedentemente" al diritto
penale ha vietato la stessa condotta. Dunque il diritto penale non può precedere, ma può
soltanto intervenire successivamente agli altri settori dell'ordinamento.
Ma non è invece sostenibile l'idea di una subordinazione del diritto penale ad altre
branche del diritto: il giudice penale non è vincolato dalle precedenti valutazioni di altri
giudici per cui è indifferente che la sanzione penale sia o meno preceduta da altri tipi di
sanzione.
Anche quando l'illecito penale è costruito su di un evento lesivo che fa contemporaneamente
da presupposto a illeciti extrapenali, la sua autonomia può riemergere sotto due profili:
come abbiamo già visto, l'illecito penale non abbraccia qualsiasi lesione del bene protetto, ma
rimane circoscritto a specifiche forme di aggressione tipizzate dalla fattispecie incriminatrice,
si caratterizza come "illecito di modalità di lesione",
anche quando il diritto penale richiama indirettamente concetti o categorie propri di altri
settori dell'ordinamento (es. reati in materia societaria), le specifiche esigenze
dell'imputazione penalistica possono richiedere che il significato di questi concetti venga
ricostruito in via autonoma (o parzialmente autonoma).
Neppure la tesi della natura autonoma del diritto penale deve tuttavia essere aprioristicamente
enfatizzata. Non è infatti escluso che in determinati casi la norma penale possa limitarsi a
sanzionare un precetto posto da altra norma.
6. Partizioni del diritto penale

Il codice penale si divide in:
Parte generale: contiene la disciplina dei criteri (oggettivi e soggettivi) di imputazione del
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fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento
condizionante la punibilità. Essa costituisce il risultato da un lato di un processo di astrazione
teorica delle caratteristiche comuni ai singoli delitti, dall'altro del consolidamento di alcuni
principi fondamentali relativi alla garanzia del sistema delle libertà del singolo nei confronti
dell'autorità statale (es. principio di legalità).
Parte speciale: contiene il catalogo delle singole fattispecie di reato. E' organizzata
secondo un criterio sistematico che fa capo al concetto di bene giuridico di categoria:
vengono così raggruppati i reati che offendono un medesimo bene.
Le due parti si integrano: la suddivisione non è arbitraria ma ha alla base esigenze di
razionalità, completezza e semplificazione.
7. Caratteristiche del codice Rocco

Il codice vigente risale all'epoca fascista. L'impronta del regime contrassegna soprattutto la
parte speciale ed in particolare i settori di per sé più esposti al mutare delle concezioni
politiche (delitti contro la personalità dello stato, delitti contro l'integrità della stirpe, reati di
opinione). Per il resto il catalogo delle fattispecie rispecchia quello della tradizione liberale,
con la differenza che il nuovo legislatore del '30 impartisce pene più aspre.
In sostanziale continuità con la tradizione precedente si colloca l'insieme dei principi di cui
alla parte generale. La novità più rilevante riguarda l'introduzione delle misure di sicurezza,
in aggiunta o sostituzione della pena (sistema del doppio binario).
8. Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale

Il codice Rocco nel tempo ha subito una serie di interventi di modifica che ne hanno
stravolto l'aspetto originario. Tra questi:
* Nel 1944:
introduzione delle attenuanti generiche;
introduzione dell'exceptio veritatis, cioè l'istituto in virtù del quale si attribuisce all'imputato
il diritto di provare la verità dell'addebito di fronte all'attribuzione di un fatto determinato;
introduzione della scriminante della reazione legittima del cittadino agli atti arbitrari del
pubblico ufficiale;
abolizione della pena di morte.
Novella del 1974 con cui si introducono:
riforma del concorso formale di reati;
riforma della disciplina del reato continuato;
possibilità di comparazione tra circostanze aggravanti ed attenuanti;
trasformazione dell'aggravante della recidiva in facoltativa e non più obbligatoria.
Nel 1975 la riforma dell'ordinamento penitenziario che va nel senso di rafforzare la
funzione rieducativa della pena e di potenziare la garanzia dei diritti del condannato
Nel 1981 l'introduzione delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi
(semidetenzione, libertà controllata, pena pecuniaria).
Per quanto riguarda la parte speciale si è assistito da un lato a numerosi interventi di
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depenalizzazione già a partire dagli anni sessanta e dall'altro lato all'introduzione di nuove
fattispecie attraverso leggi speciali, rispetto alle quali i reati previsti dal codice penale
rappresentano ormai solo una piccola parte. Il maggior intervento di depenalizzazione è stato
attuato nell'81: sono stati depenalizzati gli illeciti puniti con sola multa.
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CAPITOLO II
LA FUNZIONE DI GARANZIA DELLA LEGGE PENALE
1. Premesse generali
Il principio di legalità ha una genesi politica. La sua matrice risale alla dottrina del
contratto sociale e si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l'esercizio di ogni
potere dello stato alla legge, per evitare soprusi nei confronti dei cittadini. L'idea della tutela
dei diritti di libertà del cittadino nei confronti del potere statuale si esprime
fondamentalmente nel divieto di irretroattività della legge penale. Secondo gli illuministi
nessuno può essere punito se al momento della commissione del fatto questo non era previsto
come reato dalla legge.
La giustificazione giuridica del principio è data da Feuerbach che lo sintetizza nella formula
nulla poena sine lege (anche se predeterminazione legale della sanzione non significa
esclusione di ogni potere discrezionale del giudice, che al contrario ha la possibilità di
scegliere tra più sanzioni legalmente predeterminate).
Feuerbach ne dà anche una giustificazione tecnica, collegando il principio alla funzione di
prevenzione generale della pena per cui, se la pena deve fungere da deterrente alla
commissione di reati, occorre che i cittadini sappiano prima cosa è punito.
Nel nostro ordinamento il principio di legalità è disciplinato:
all'articolo 25 II comma della Costituzione "Nessuno può essere punito se non in forza di
una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso"
all'articolo 1 del codice penale "Nessuno può essere punito per un fatto che non sia
espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite"
La diversa formulazione letterale non deve trarre in inganno. Il significato di garanzia è lo
stesso.
Conseguenza del principio di legalità può essere l'incompletezza della tutela, che costituisce
comunque un male minore rispetto ai gravi rischi per la libertà personale nel caso in cui il
principio non fosse previsto.
• riserva di legge;
Il principio di legalità si articola in quattro sottoprincipi.
• tassatività;
• irretroattività della legge penale;
• divieto di analogia.
2. La riserva di legge: fondamento e portata

Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un fatto in assenza di una legge
preesistente che lo configuri come reato. Tale principio risponde in particolare all'esigenza
di sottrarre la materia penale al potere esecutivo. Questo perchè solo la legge in senso tecnico
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consente la partecipazione di tutti i rappresentanti del popolo, ivi comprese le minoranze,

necessaria quando si viene ad incidere su un bene fondamentale quale la libertà (a patto che i
partiti di governo tengano effettivamente conto delle eventuali obiezioni critiche). Inoltre si
evitano così forme di arbitrio del potere giudiziario.
In passato si tendeva ad interpretare la riserva di legge in maniera relativa (ammettendo la

partecipazione di fonti normative secondarie, come i regolamenti, alla creazione della
fattispecie penale), vanificando così la funzione di garanzia della stessa.
Oggi prevalgono le tesi più rigorose che qualificano la riserva come assoluta. Ciò non
esclude tout court le fonti secondarie dal concorso alla configurazione del reato:
ad esempio in una prima formulazione elastica, parte della dottrina ritiene che esse vadano
considerate alla stregua di un presupposto di fatto. Regolamento non come fonte normativa
ma come fatto tra i fatti. Siffatta impostazione oggi è per lo più respinta;
una formulazione più rigida esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo
penale ad una fonte di grado inferiore;
posizione di compromesso: prevede l'ammissibilità di un apporto tecnico da parte di una
fonte secondaria; l'intervento della normativa subprimaria nei settori caratterizzati da
complessità tecnica è indispensabile, a patto che rimangano esclusi apprezzamenti di natura
politica (si pensi ai decreti del ministero della sanità che aggiornano regolarmente le tabelle
relative all'indicazione delle sostanze stupefacenti).
3. Il concetto di "legge" nell'art.25 Cost. e nell'art.1 c.p.

Quando la Costituzione all'articolo 25 utilizza il termine legge fa riferimento alla legge in
senso formale.
La dottrina dominante ritiene tuttavia che siano da considerare fonti del diritto penale anche
fonti legge in senso materiale quali i decreti legislativi e i decreti legge, e ciò perché è la
stessa costituzione che attribuisce loro forza di legge. Il punto è che questa impostazione
trascura la ratio del principio di riserva di legge.
Nel caso del decreto legislativo infatti il rapporto che si instaura tra legge delega e legge
delegata è simile a quello in cui si pongono le fonti normative secondarie nei confronti di una
legge che si limiti a configurare il precetto sostanziale, rinviando per la sua concretizzazione a
fonti subordinate; nel caso del decreto il Parlamento infatti indica le linee generali ma è il
governo a dare concretezza alla fattispecie: risultano così eluse le stesse garanzie implicite
nella riserva della competenza penale al Parlamento;
Nel caso del decreto legge i requisiti di necessità ed urgenza cozzano con l'esigenza di
ponderazione presupposta dalla riserva di legge.
La dottrina dominante e la giurisprudenza costituzionale (vedi sentenza 487/89) sono invece

concordi nell'escludere le leggi regionali dal novero delle fonti di diritto penale.
La scelta circa le restrizioni dei beni fondamentali della persona è infatti così impegnativa che
non può che essere di pertinenza dello Stato; la riserva di competenza alla legge statale è
anche una conseguenza della necessità che vi siano in tutto il territorio nazionale condizioni
di uguaglianza nella fruizione della libertà personale, pena la violazione dell'art.3 Cost.;
inoltre ex art.5 Cost. un eventuale pluralismo di fonti regionali contrasterebbe col principio
dell'unità politica dello Stato; all'art.120 la costituzione vieta inoltre alle regioni di adottare
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provvedimenti che siano di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini.
La legge regionale può avere tuttavia funzione scriminante (individuare cioè un motivo di
non punibilità giustificando alcuni comportamenti), dal momento che in questo caso non
comporta restrizioni della libertà personale.
4. Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di

integrazione
I modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata (regolamento, ordinanza,
ecc.) sono quattro:
- la legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente punibili,
dopo aver fissato il precetto in maniera generica (norme penali in bianco). Esempio è l'art.650
c.p. che punisce chi non ottempera ad un provvedimento dell'autorità amministrativa: la
fattispecie è molto generica, e l'effettiva determinazione del fatto costituente reato resta
affidata, in fondo, alla stessa autorità amministrativa. La corte costituzionale, con sentenza
168/1971 ha ritenuto che l'articolo in questione sia legittimo quando una legge dello Stato
(anche diversa da quella incriminatrice) stabilisca i caratteri, i presupposti, il contenuto ed i
limiti dei provvedimenti dell'autorità amministrativa. Tuttavia in questi casi di norme penali
in bianco, l'apporto della fonte normativa inferiore non si limita a specificare elementi di un
precetto posto dalla legge, ma si estende sino al punto di porre esso stesso la regola di
comportamento da osservare in concreto.
la fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione
dell'illecito penale. La fonte normativa inferiore partecipa alla configurazione del fatto di
reato. Esempio ne è la contravvenzione di cui all'art 659 che punisce chi esercita un mestiere
rumoroso contro le prescrizioni dell'autorità locale, prescrizioni che contribuiscono a
delineare le modalità del fatto vietato. Vi è il dubbio che tale forma di integrazione cozzi con
la ratio della riserva di legge, tuttavia è necessario un certo margine di tolleranza dato che
spesso nell'ordinamento l'articolazione della tutela penale si raccorda a discipline extrapenali
di fonte secondaria.
la fonte secondaria specifica da un punto di vista tecnico elementi predeterminati nelle line
essenziali dalla legge. Esempio è quello già richiamato delle sostanze stupefacenti
la legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da
quest'ultima disciplinati. Tale modello è senza dubbio in contrasto con il principio della
riserva di legge e dunque illegittimo.
La Corte costituzionale, relativamente alla questione (precetti penali integrati da atti

amministrativi), in passato ha seguito un orientamento più tollerante, facendo riferimento alla
tesi del presupposto di fatto. Negli anni Novanta è prevalso un atteggiamento più rigoroso
affermando che in ogni caso l'individuazione degli elementi essenziali della fattispecie deve
essere affidata alla legge.
5. Rapporto legge-consuetudine
Per consuetudine si intende la ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento
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accompagnata dalla convinzione di ottemperare ad un precetto giuridico.

La consuetudine non può in diritto penale svolgere un ruolo incriminatore o aggravatore del
trattamento penale. Non è nemmeno ammessa la consuetudine abrogatrice.
Parte della dottrina ammette invece la consuetudine integratrice: tale tesi va criticata nel
senso che se non si ammette l'integrazione ad opera della fonte secondaria non si vede perché
ammettere quella ad opera della fonte consuetudinaria.
Cosa diversa è il riferimento a criteri di valutazione dominanti nella comunità sociale (es.
cosa debba intendersi per osceno).
E' ammessa anche la consuetudine scriminatrice: le norme che configurano cause di
giustificazione non hanno infatti carattere specificatamente penale.
6. Riserva di legge e normativa comunitaria

Nei trattati istitutivi comunitari si afferma il principio della riserva assoluta di legge
interna. In altre parole la materia penale resta esclusa dall'elenco delle competenze
comunitarie. Gli organi istituzionali dell'Unione e della Comunità sono a tutt'oggi carenti di
legittimazione a creare norme incriminatrici (sono invece senz'altro legittimati a prevedere e
irrogare sanzioni amministrative): è proprio nel persistente deficit di democraticità di cui
continuano a soffrire le istituzioni europee, che va ravvisata la principale ragione del
disconoscimento di una loro potestà penale, almeno finchè il potere normativo comunitario
continuerà a concentrarsi nel Consiglio, cioè in un organo costituito da rappresentanti dei
Governi degli Stati membri, privi come tali di legittimazione popolare.
Nella prassi tuttavia, specie negli ultimi dieci anni, le cose non stanno proprio così. Le
interferenze comunitarie in materia penale sono sempre di più:
La forma più frequente di interazione si è finora manifestata nei casi di conflitto totale o
parziale tra norme comunitarie e legge penale italiana. Competente a mettere in evidenza i
problemi di conflitto o compatibilità tra la norma interna e il diritto comunitario è il giudice
nazionale: ciò richiede ovviamente una previa attività di interpretazione. Se il giudice interno
è in dubbio circa la più esatta interpretazione della norma comunitaria, egli può effettuare un
rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della CE alla quale spetta il monopolio
dell'interpretazione del diritto comunitario. Ove invece il conflitto si manifesti in forma di
incompatibilità evidente, va ricordato che la preminenza del diritto comunitario su quello
interno è stata riconosciuta da un'importante decisione della Corte di Giustizia, che ha sancito
l'obbligo del giudice nazionale di applicare le disposizioni di diritto comunitario e
disapplicare all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della
legislazione nazionale, anche precedente, senza doverne chiedere o attendere la rimozione in
via legislativa o mediante il procedimento costituzionale (il riferimento è alle norme
dispositive dei Trattati, e in generale a tutte le disposizioni direttamente applicabili e cioè
quelle contenute nei regolamenti e nelle direttive cosiddette analitiche o dettagliate, poichè
self- executing).
Ci sono a livello comunitario tutta una serie di disposizioni di carattere generale che finiscono
per avere delle ricadute anche in materia penale. Un esempio per tutti è quello dell'articolo
348 del nostro codice penale, che si pone in contrasto con uno dei principi fondamentali
della CE: la libertà di circolazione. L'articolo riguarda l'esercizio abusivo di una professione
per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato. Il caso di specie che sollevò
24
per la prima volta in Europa la questione fu quello di un dentista turco che aveva studiato in
Germania ed esercitava in Francia. Le Corti francesi interne lo avevano condannato ma lui si
era rivolto alla Corte europea che gli aveva dato ragione. In Italia le posizioni oscillarono fino
a quando nel 2001 il Tribunale di Milano affermò definitivamente il principio per cui deve
essere la libertà di circolazione a prevalere. L'abilitazione conseguita in un qualsiasi altro stato
membro vale su tutto il territorio comunitario. Problemi sorgono nel momento in cui non
esiste alcun analogo titolo di abilitazione all'estero. Si pensi all'esercizio della professione
d'avvocato in Spagna, per cui è sufficiente la laurea in giurisprudenza (è oggi comunque in
atto un progetto di riforma).
una seconda modalità di interazione è di tipo specificativo-integrativo: la norma comunitaria

può concorrere a delineare i presupposti di applicazione di fattispecie incriminatrici interne,
appunto specificandone o integrandone gli elementi costitutivi. Sarà da ritenere ammissibile
che un regolamento di fonte comunitaria specifichi o concretizzi dal punto di vista tecnico
elementi di fattispecie già definiti nel nucleo significativo essenziale dal legislatore nazionale.
Più controvertibile può apparire l'ipotesi in cui la norma comunitaria si presta a integrare
elementi normativi della fattispecie incriminatrice.
è opportuno accennare ad alcune questioni problematiche di carattere eterogeneo ma

etichettabili unitariamente come obblighi comunitari di tutela penale a carico degli Stati
membri (nel senso che ciascuno Stato sarebbe obbligato a prevedere o mantenere, all'interno
del proprio ordinamento, norme penali a tutela di interessi comunitari rilevanti). La Corte di
Giustizia delle CE ha più volte affermato che in assenza di una potestà punitiva autonoma in
capo all'UE, gli Stati membri - in forza del principio di leale collaborazione - sono comunque
tenuti ad adottare tutte le misure atte ad assicurare l'osservanza delle norme comunitarie. Pur
conservando la competenza a scegliere il tipo di sanzioni (penali o extrapenali) da adottare,
gli Stati devono in ogni caso vigilare a che le violazioni del diritto europeo siano colpite con
sanzioni interne aventi carattere di effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva. Se in
linea di principio non sussiste dunque un obbligo di tutela penale in senso stretto, è pur vero
che l'opzione penalistica si impone di fatto per via indiretta, quale riflesso cioè del dovere di
adottare la tecnica di tutela più adeguata.
[Il discorso si fa più spinoso nel momento in cui l'UE cominciò ad invitare gli Stati membri
ad adottare delle discipline penali, minacciando in caso contrario di intraprendere dei
procedimenti per infrazione. Se formalmente non si viola il principio della riserva di legge
interna (poiché rimane lo Stato membro ad adottare formalmente il provvedimento) è chiaro
che di fatto è proprio questo che avviene.]
Tecniche utilizzate dall'UE per assicurare una protezione efficace e il più possibile omogenea
degli interessi comunitari nell'ambito delle diverse legislazioni nazionali:
assimilazione degli interessi comunitari agli interessi statali, mediante estensione ai primi
delle forme di tutela previste per i secondi;
armonizzazione delle legislazioni penali nazionali;
unificazione delle discipline penali nazionali.
Armonizzazione penale e cooperazione giudiziaria promosse tramite Trattato di Maastricht del
'92.
25
7. Il principio nulla poena sine lege

Il principio "nulla poena sine lege" è cardine del principio di legalità. Predeterminazione
legale della sanzione non significa tuttavia esclusione di ogni potere discrezionale del
giudice. Al contrario, è prevista la possibilità di scegliere tra più tipi di sanzioni legalmente
predeterminate.
8. Il principio di tassatività: premessa

Il principio di legalità sarebbe rispettato nella forma ma eluso nella sostanza se la legge che
eleva un dato fatto a reato (secondo il principio di riserva di legge) lo configurasse in termini
così generici da non lasciare individuare con sufficiente precisione il comportamento
penalmente sanzionato.
Appartiene dunque alla stessa ragione ispiratrice del principio di legalità l'esigenza di
tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale.
Tale principio coinvolge la tecnica di formulazione delle fattispecie criminose. In questo
senso il principio in esame può essere tra l'altro letto come un pendant del principio di
frammentarietà: se la tutela penale è tendenzialmente apprestata solo per determinate forme
di aggressione ai beni giuridici, è necessario che il legislatore specifichi con sufficiente
precisione i comportamenti che integrano siffatte modalità di aggressione (condizione
indispensabile perchè la norma penale possa inoltre fungere efficacemente da guida del
comportamento del cittadino).
L'elusione del principio di tassatività verrebbe poi a pregiudicare il principio processuale di
obbligatorietà dell'azione penale. Infatti in caso di indeterminatezza della fattispecie farebbe
difetto il criterio di verifica dell'osservanza di tale obbligo. Risulterebbe poi menomato il
diritto alla difesa data la difficoltà di confrontarsi con l'imputazione, dove mancasse una
puntuale descrizione legale del fatto contestato.
La Corte Costituzionale ha, nella quasi totalità dei casi, respinto le eccezioni di
incostituzionalità per contrasto col principio di tassatività. Questo a causa della
preoccupazione di creare dei vuoti di tutela ed entrare in conflitto con il legislatore. A ciò si è
aggiunta la remora derivante dalla obiettiva difficoltà di stabilire con precisione, in rapporto
alle varie fattispecie incriminatrici, il confine tra sufficiente determinatezza (o
indeterminatezza tollerabile) e indeterminatezza confliggente col principio di tassatività.
La Corte ha salvato le norme rimandando ad una loro lettura secondo il significato linguistico
(sarebbe sempre possibile, per il giudice, rintracciare un significato determinato rifacendosi al
normale uso linguistico delle espressioni utilizzate nella norma).
Un altro filone della giurisprudenza costituzionale fa leva sull'argomento del diritto vivente,
che consiste nell'interpretazione prevalente che la giurisprudenza conferisce a una
determinata norma incriminatrice, o in mancanza, nel rapporto dialettico tra le diverse
interpretazioni giurisprudenziali (competerebbe al giudice scegliere la soluzione ermeneutica
preferibile). Così facendo però si rischia di attribuire un ruolo eccessivo alla giurisprudenza
ordinaria che viene caricata del ruolo di supplire alle mancanze del legislatore.
Non mancano in ogni caso delle (rare) prese di posizione della giurisprudenza costituzionale
che si segnalano per un'apertura ben maggiore rispetto alla dimensione costituzionale della
tassatività: viene in questione la fondamentale pronuncia di accoglimento in tema di plagio
26
(sentenza 96/81) che ha precisato come la determinatezza della fattispecie incriminatrice non
attiene soltanto alla sua formulazione linguistica ma implica anche la verificabilità empirica
del fatto disciplinato. Deve infatti ritenersi implicito anche l'onere di formulare ipotesi che
esprimano fattispecie corrispondenti alla realtà: sarebbe assurdo ritenere che possano
considerarsi determinate in coerenza col principio di tassatività della legge, norme che
esprimano situazioni e comportamenti irreali o fantastici o comunque non avverabili, e
tantomeno concepire disposizioni che ordinino o puniscano fatti che devono considerarsi
inesistenti o non razionalmente accertabili.
La tesi è stata ulteriormente sviluppata in altre due sentenze, in materia di frode fiscale e di
prevenzione di incendi. L'idea che emerge è che la determinatezza fa riferimento al tipo
criminoso e non solo alla mera formulazione linguistica della norma.
Altra importante sentenza di accoglimento per violazione del principio di tassatività è la
sentenza 34/95 in materia di asilo, ingresso e soggiorno di cittadini extracomunitari. La
norma in questione prevedeva reato di omissione nel caso in cui il soggetto non si adoperasse
per ottenere il rilascio del documento di viaggio. Mancherebbero i parametri oggettivi
necessari a stabilire quando l'inerzia del soggetto raggiunga la soglia penalmente rilevante.
Del resto l'ambiguità sovente riscontrabile nella normativa penale (specie in quella più
recente) è una diretta conseguenza della tendenza compromissoria che caratterizza l'attuale
attività legislativa (l'esigenza di bilanciare beni e interessi di cui sono portatrici forze politico-
sociali confliggenti).
Di qui la ricorrente tentazione della giurisprudenza di colmare le lacune e risolvere le
ambiguità. Il principio di tassatività serve allora come freno a questa tendenza, in
salvaguardia dei cittadini, contro eventuali abusi del potere giudiziario.
9. Principio di tassatività e tecniche di redazione della

fattispecie penale
Le principali tecniche di legiferazione sono quelle di normazione descrittiva e di normazione
sintetica.
La prima tecnica (normazione descrittiva) descrive il fatto criminoso mediante l'impiego di
termini che alludono a dati della realtà empirica. Esempio di fattispecie costruita in forma
descrittiva è il reato di omicidio. Elementi descrittivi: elementi che traggono il loro
significato direttamente dalla realtà dell'esperienza sensibile (es. uomo, morte)
La seconda tecnica (normazione sintetica) adotta una qualificazione di sintesi, mediante
l'impiego di elementi normativi che necessitano, per la determinazione del loro contenuto, di
un rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice. Si distinguono:
elementi normativi extragiuridici, rinvianti a norme sociali o di costume: qui il principio di
tassatività è meno rispettato, per la difficoltà di dare un contenuto univoco ad espressioni
quali "buon costume". Si è parlato, in proposito di questi elementi normativi, di "organi
respiratori", che consentono di adeguare costantemente la disciplina penale all'evoluzione
della realtà sociale. La cosa implica degli evidenti rischi.
elementi normativi giuridici: qui l'esigenza di tassatività è rispettata poiché la norma
giuridica richiamata è individuabile senza incertezze.
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10. Il principio di irretroattività

Il principio di irretroattività fa divieto di applicare la legge penale a fatti commessi prima della
sua entrata in vigore.
Il principio di irretroattività si salda con quello di legalità, traducendosi nella formula
"nullum crimen, nulla poena sine praevia lege penali".
Il principio in esame è previsto per tutte le leggi (l'articolo 11 delle disposizioni preliminari
del codice civile stabilisce "la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto
retroattivo"), ma ha rango costituzionale solo per le leggi penali.
L'articolo 25 della Costituzione stabilisce infatti che "nessuno può essere punito se non in
forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso". Il principio assume il
significato di garanzia del cittadino nei confronti dei detentori del potere legislativo.
È da precisare che il divieto di retroattività riguarda il solo diritto penale sostanziale, non
anche quello processuale.
11. 12. 13. 14. 15. La disciplina dettata dall'art.2 del codice
penale
Il principio trova una più articolata disciplina nell'articolo 2 del codice penale.
<<Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu
commesso, non costituiva reato>>.
Il primo comma dell'art.2 ribadisce il divieto di applicazione retroattiva della legge penale
per i casi di nuova incriminazione che ricorre quando una legge introduce una figura di
reato prima inesistente.
Al secondo, terzo e (in parte) quarto comma si prevede invece la possibilità di

un'applicazione retroattiva di un'eventuale norma più favorevole successivamente emanata. Si
profila il dubbio di un contrasto tra il principio di cui alla Costituzione e il secondo comma
dell'art 2 del c.p. In realtà tale contrasto sussiste solo sul piano formale. La ratio sottesa al
principio codicistico è infatti identica a quella che giustifica la norma costituzionale. Nell'un
caso e nell'altro infatti l'ordinamento vuole tutelare la libertà del singolo.
<<Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non
costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali>>.
Il secondo comma dell'art.2 allude al fenomeno dell'abolizione di incriminazioni prima
esistenti.
Se l'abrogazione di un illecito penale costituisce il risultato di una valutazione di
compatibilità tra il comportamento incriminato e l'interesse collettivo è irragionevole
continuare a punire l'autore di un fatto ormai tollerato dall'ordinamento giuridico.
In alcune ipotesi non è agevole stabilire se c'è stata abrogazione. Può accadere infatti che la
legge penale successiva non abroghi ma riformuli una disposizione preesistente. È quanto
accaduto ad esempio nel caso del reato di infanticidio. In questi casi si può parlare di
successione di leggi penali. I criteri per verificare la sussistenza della successione di leggi
sono due:
Secondo un primo orientamento, sostenuto dalla dottrina tedesca, si ha successione allorché
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nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma permane la continuità del tipo di illecito.
Devono cioè essere identici l'interesse protetto e le modalità di aggressione (Esempio:
facendo propria questa tesi le Sezioni Unite della Cassazione hanno ritenuto che ci sia
continuità tra l'abrogata fattispecie di interesse privato in atti d'ufficio e il nuovo reato di
abuso di ufficio). Questo criterio può apparire eccessivamente generico potendo portare a
seconda che lo si interpreti in senso restrittivo o lato a risultati incerti.
Più rispettoso della funzione di garanzia del principio di irretroattività è un altro
orientamento, il quale sostiene che perché vi sia successione è necessario che vi sia un
rapporto di continenza tra la nuova e la vecchia fattispecie. Ciò si verifica quando la
norma posteriore è speciale rispetto ad una precedente di contenuto più generico, o viceversa.
Esempio: Si pensi al caso della novazione legislativa del delitto di infanticidio. Tra la vecchia
e la nuova fattispecie non esiste un rapporto di continenza. Il reato di infanticidio in
condizioni di abbandono materiale e morale risulta eterogeneo rispetto al delitto di
infanticidio per causa di onore. Dunque si dovrebbe concludere, apparentemente, per l'assenza
di successione e quindi per la tesi dell'abolitio criminis (e quindi abrogazione). In realtà,
valutando la questione più attentamente, ci si rende conto che l'abrogazione del delitto di
infanticidio per causa di onore non comporta il venir meno dell'illiceità del fatto ma la
riespansione della fattispecie di omicidio comune, la quale ricomprende nel suo ambito
l'ipotesi di infanticidio. Se ne deduce che in realtà sussistono i presupposti per una
successione di legge.
<<Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la

pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente
pena pecuniaria (ai sensi dell'articolo 135)>>.
La legge 85 del 2006 (modifiche al codice penale in materia di reati di opinione) ha aggiunto
all'articolo 2 del codice penale questo nuovo terzo comma con il quale ha disciplinato
l'ipotesi della modifica nel tempo del trattamento sanzionatorio intervenuta dopo il
passaggio in giudicato della sentenza di condanna.
Il legislatore ha così innovato rispetto al precedente principio dell'intangibilità del giudicato.
Ma che succede quando la pena detentiva passata in giudicato risulta di quantità superiore al
nuovo massimo di pena pecuniaria? La soluzione più congrua sarebbe quella di convertire la
pena nel massimo della nuova pena pecuniaria.
<<Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica
quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza
irrevocabile>>.
Il quarto comma introduce la regola dell'applicabilità retroattiva della norma più
favorevole al reo. Fondamento della norma è il favor libertatis. Il principio si ricollega
indirettamente anche al principio di uguaglianza che impone di evitare ingiustificate o
irragionevoli disparità di trattamento. Per stabilire quando ci si trovi di fronte ad una
disposizione più favorevole occorre operare un raffronto in concreto. Non si devono cioè
paragonare le astratte normative delle due norme ma mettere a confronto i rispettivi risultati
dell'applicazione alla situazione concreta oggetto di giudizio.
Esempio -> se la vecchia legge prevede un massimo di pena elevato e un minimo più ridotto,
e la nuova viceversa, si applicherà la prima legge o la successiva a seconda, rispettivamente,
che il giudice intenda applicare al caso concreto una pena edittale minima o massima. Oppure
se la nuova legge diminuisce il massimo edittale ma aggiunge una misura di sicurezza, dovrà
applicarsi la precedente perchè il cumulo delle sanzioni è più sfavorevole nella nuova.
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L'operatività del principio in esame (la quale presuppone innanzitutto che ci si trovi di fronte a
un'ipotesi di successione tra fattispecie incriminatrici accertabile in base al criterio del
rapporto di continenza) è più dubbia in alcuni casi: si pensi alla degradazione di un illecito da
delitto in contravvenzione. In casi simili la dottrina ritiene sempre più favorevole la norma
che degrada in contravvenzione, ma sbaglia.
Il punto è che le cose non stanno sempre così: la trasformazione in contravvenzione fa sì che
ci sia estensione della punibilità alle semplici ipotesi colpose prima non incriminate. Si
dovrebbe in questo caso applicare il comma I dell'art 2, quindi la nuova norma non è
retroattiva causa divieto di applicazione retroattiva per i casi di nuova incriminazione.
Si discute se e in che limiti la disciplina di cui all'art.2 si applichi nei casi di modifiche che
incidono non direttamente sugli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice. Si pensi
alle ipotesi di modifica mediata, propria di norme che integrano il contenuto di una norma
penale o che disciplinano elementi normativi della fattispecie.
Es. Tizio viene accusato ingiustamente (calunniato) di appartenere ad una banda partigiana.
Successivamente tale appartenenza cessa di costituire reato. Permane il delitto di calunnia
(che consiste nell'incolpare falsamente taluni di un reato)? In questo caso si ha quindi una
modifica mediata da parte della norma che ha disciplinato un elemento normativo della
fattispecie: la nozione di reato, che ora non ricomprende più l'appartenenza a una banda
partigiana.
Secondo l'orientamento prevalente (restrittivo) non trova applicazione qui l'art.2 comma 2
(abolizione retroattiva di incriminazioni prima esistenti), dal momento che l'astratta
fattispecie di reato, cioè la fattispecie di calunnia, non muta. Permane quindi il delitto di
calunnia (l'art.2 comma 2 non è mai applicabile, e dunque la modifica mediata è irretroattiva).
Per un altro orientamento (mediano), invece, occorre verificare se il mutamento normativo è
in grado di incidere sul disvalore della fattispecie. Nel caso della calunnia la falsa
incolpazione continua a mantenere il suo carattere offensivo anche se il fatto non è più reato.
Non così per il caso, ad esempio, di associazione per delinquere. Se lo scopo
dell'associazione cessa di costituire reato viene meno l'offensività del fatto.
La tesi preferibile per Fiandaca e Musco è quella estensiva, che ritiene sempre applicabile
la disciplina dell'art.2 comma 2. La disposizione integratrice, contribuendo a descrivere il
fatto che costituisce reato, finisce sempre con l'incorporarsi con la norma incriminatrice.
Quindi poichè l'appartenenza a banda partigiana non costituisce più reato nessuno può essere
punito per un delitto di calunnia che non esiste più. Quindi in questo caso la modifica mediata
è retroattiva (in base al comma 2, che prevede l'abolizione di incriminazioni prima esistenti).
Le stesse conclusioni valgono per le norme integratrici extragiuridiche (si pensi al mutamento
del parametro sociale in base al quale valutare ciò che è osceno).
<<Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei

capoversi precedenti>>.
Il principio della retroattività in senso più favorevole al reo è dunque qui inoperante.
Si definiscono eccezionali quelle leggi il cui ambito di operatività temporale è segnato dal
persistere di uno stato di fatto caratterizzato da accadimento fuori dell'ordinario (guerre,
terremoti,ecc).
Si definiscono temporanee le leggi rispetto alle quali è lo stesso legislatore a prefissare un
termine di durata.
In entrambi i casi la ratio sottesa all'inoperatività dell'art.2 è connaturata alle caratteristiche
stesse di tali leggi, per cui l'eventuale applicabilità di un regime più rigoroso è introdotta per
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far fronte al particolare stato di emergenza.

Analoga disciplina era dettata fino a pochi anni fa rispetto alle norme che reprimono le
violazioni delle leggi finanziarie (ai sensi della legge 4/1929). Il fondamento di tale
disciplina derogatrice stava nell'interesse primario alla riscossione dei tributi. L'articolo è
stato di recente abrogato, nel 1999.
<<Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata
ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con
emendamenti>>.
L'ultimo comma, nella versione originaria del 1930, estende la disciplina della successione di
leggi contenuta nei precedenti commi anche ai casi di decreti legge decaduti o non convertiti
in legge, ove contengano un'abolizione del reato o una disciplina penale più favorevole
all'agente. L'assimilazione di queste ipotesi alla successione di leggi penali dipendeva dal fatto
che l'ordinamento dell'epoca stabiliva che tali decreti cessassero di avere efficacia ex nunc,
cioè solo allo scadere del termine per la conversione.
L'attuale Costituzione prevede invece che essi perdano efficacia ex tunc (art.77
Costituzione), decisione giustificata dalla preoccupazione di subordinare l'efficacia legislativa
dei provvedimenti del Governo all'approvazione del Parlamento. Ne consegue che,
nell'ipotesi di decreti non convertiti che introducano modifiche a fattispecie penali
preesistenti, viene meno la possibilità stessa di configurare una successione di leggi: la
caducazione degli effetti del decreto legge ex tunc, infatti, impedisce di applicarlo.
La Corte Costituzionale (sent 51/1985) ha pertanto dichiarato illegittimo l'ultimo comma
nella parte in cui rendeva applicabili le disposizioni dei commi 2 (abolizione di
incriminazioni prima esistenti) e 4 (applicabilità retroattiva della norma più favorevole al reo)
ai casi di mancata conversione di un decreto legge recante norma penale abrogatrice o più
favorevole.
Per comprendere la portata dell'intervento della Corte Costituzionale, è necessario distinguere
a seconda che si tratti di fatti pregressi, commessi cioè anteriormente all'entrata in vigore del
decreto non convertito, o di fatti concomitanti, commessi cioè durante la vigenza del decreto
non convertito. Quanto ai fatti pregressi, ove il fatto fosse previsto come reato dalla legge
del tempo, l'abolizione del reato o la disciplina più favorevole prevista dal decreto-legge non
convertito, non avrà nessun effetto: l'agente sarà punibile in base alla legge in vigore al tempo
del fatto.
Quanto ai fatti concomitanti, il principio di irretroattività impone di applicare la disciplina
più favorevole contenuta nel decreto-legge non convertito, con la conseguenza che se il
decreto-legge non convertito prevedeva l'abolizione del reato, l'agente non sarà punibile (e se
vi è stata condanna, ne cesserà l'esecuzione ed ogni effetto penale); se invece il decreto-legge
prevedeva una disciplina in concreto più favorevole, il giudice dovrà applicare tale disciplina.
Questa soluzione è imposta dalla logica del principio di irretroattività: è vero infatti che per
effetto della mancata conversione del decreto-legge la preesistente norma incriminatrice,
ovvero la preesistente disciplina meno favorevole, dovrà considerarsi come legge
formalmente vigente al momento del fatto, tuttavia quella legge non poteva essere conosciuta
dall'agente, e quindi non poteva svolgere nei suoi confronti nessuna funzione di
orientamento: la sua applicazione sarebbe dunque contraria alla ratio del principio
costituzionale di irretroattività e al principio dell'affidamento.
31
16. Leggi dichiarate incostituzionali

La dichiarazione di incostituzionalità di una legge fa sì che la norma cessi di avere efficacia
dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.
Dal tenore dell'articolo 136 Cost. parrebbe di capire che l'efficacia della dichiarazione di
incostituzionalità sia ex nunc.
Ma non è così: la legge 87/1953 stabilisce che essa spiega i suoi effetti ex tunc. La legge
invalidata non può più essere applicata nemmeno alle situazioni verificatesi sotto la sua
vigenza. Di qui l'impossibilità di ravvisare un fenomeno successorio tra una legge
preesistente ed una posteriore poi dichiarata incostituzionale (analogamente a quanto detto per
i decreti legge non convertiti).
Senonché la legge invalidata si applicherà comunque ove risulti più favorevole al reo rispetto
ad una precedente disposizione incriminatrice, per i fatti concomitanti (commessi cioè sotto
la sua vigenza). Non si può punire un fatto che al momento in cui fu compiuto non era punito.
17. Sindacato di costituzionalità sulle norme penali di

favore
L'esigenza di rispettare il principio di irretroattività in materia penale pone problemi di limiti
al sindacato di costituzionalità delle leggi penali c.d. di favore, cioè di quelle norme che
stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penale più favorevole di quello
che risulterebbe dall'applicazione di norme penali generali o comuni: infatti l'effetto della
dichiarazione di incostituzionalità potrebbe essere quello di far rivivere una precedente norma
incriminatrice appunto più sfavorevole al reo, sino a renderla applicabile ad un fatto
commesso sotto il vigore della norma denunciata.
Da ciò la Corte Costituzionale per lungo tempo aveva dedotto l'inammissibilità per
irrilevanza delle questioni relative alle norme di favore. Successivamente ha mutato
atteggiamento sostenendo che la garanzia del favor libertatis non può comunque portare
all'istituzione di zone franche di legislazione non controllata.
Ne consegue che il sindacato sulle leggi penali di favore è oggi ammesso, quando la scelta
legislativa appaia palesemente arbitraria, ad esempio nel caso di un'eventuale discriminazione
nel trattamento punitivo delle condotte appartenenti allo stesso tipo.
18. Tempo del commesso reato
Per individuare la legge penale applicabile nel tempo occorre determinare il tempus commissi
delicti. In assenza di una presa di posizione legislativa, la dottrina propone tre criteri.
la teoria della condotta: ritiene il reato commesso nel momento in cui si verifica l'azione (o
l'omissione);
la teoria dell'evento: ritiene il reato commesso nel momento in cui si verifica l'evento lesivo
conseguenza della condotta;
la teoria mista: ritiene il reato commesso indifferentemente in presenza dell'uno o dell'altro
estremo.
Quale dei criteri accennati sia il più valido, non si può dire in astratto: la soluzione del
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problema va fornita di volta in volta tenuto conto delle esigenze sottese a ciascun istituto.
Tuttavia si concorda generalmente nel respingere tanto la teoria dell'evento che la teoria
mista: la prima perchè - a parte la considerazione che non tutti i reati contengono nella loro
struttura un evento naturalistico - porterebbe ad una applicazione retroattiva della legge
penale in tutti i casi, nei quali la condotta si sia svolta sotto il vigore di una precedente legge e
l'evento si sia invece verificato dopo l'introduzione di una nuova norma incriminatrice nel
frattempo eventualmente emanata; la seconda perchè non sembra ragionevole considerare
commesso un reato indifferentemente sotto la vigenza di due norme incriminatrici diverse. Il
criterio preferibile è quindi quello del riferimento alla condotta.
Occorre precisare che il criterio predetto si applica diversamente in funzione delle diverse
tipologie delittuose:
Nei reati a forma libera (nei quali cioè manca la tipizzazione legislativa di specifiche
modalità di realizzazione dell'evento lesivo) occorre distinguere:
se dolosi, il tempo del commesso reato coincide con la realizzazione dell'ultimo atto sorretto
dalla volontà colpevole;
se colposi, con la realizzazione di quell'atto che per primo è contrario alle regole di diligenza
e prudenza.
Nei reati di durata:
- reati permanenti (contraddistinti dal perdurare di una situazione illecita volontariamente
rimovibile dal reo): la tesi prevalente in dottrina e giurisprudenza fissa il tempo del
commesso reato nell'ultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica. Un tale
assunto porta però all'inconveniente di rendere applicabile una legge penale più sfavorevole
che, emanata poco prima della cessazione della condotta, aggravi il trattamento penale del
reato permanente. Appare in questo senso preferibile l'orientamento minoritario che fa
riferimento al primo atto che dà avvio alla condotta antigiuridica;
per i reati abituali (caratterizzati dalla reiterazione nel tempo di condotte della stessa specie)
vale un discorso esattamente identico, con orientamenti analoghi
il reato continuato invece, non rappresenta nell'ottica della successione di leggi un fatto
unitario, ma siamo in presenza di un concorso materiale di reati, ciascuno con un proprio
tempus commissi delicti.
Nei reati omissivi occorre fare riferimento al momento in cui scade il termine utile per
realizzare la condotta doverosa
19. Divieto di analogia

L'analogia consiste in un processo di integrazione dell'ordinamento attuato tramite una regola
di giudizio ricavata dall'applicazione all'ipotesi di specie, non regolata espressamente da
alcuna norma, di disposizioni regolanti casi o materie simili. Il presupposto di tale
procedimento è costituito dal ricorrere dell'identità di ratio.
Il ricorso all'analogia non è sempre ammissibile.
L'art 14 delle preleggi esclude che essa possa essere ammessa con riferimento alla legge
penale. L'articolo 1 del codice penale ribadisce il concetto: esso prevede come nessuno possa
essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto dalla legge come reato.
L'articolo 199 del codice prosegue affermando come nessuno possa essere sottoposto a misure
di sicurezza fuori dei casi dalla legge preveduti.
33
Nonostante il silenzio del legislatore costituente il divieto di analogia deve ritenersi

implicitamente costituzionalizzato. La ratio infatti è la medesima che sta alla base del
principio di garanzia nullum crimen sine lege.
Non sempre risulta agevole distinguere tra analogia e interpretazione estensiva.
Un'interpretazione si dice estensiva quando nell'ambito dei possibili significati letterali dei
termini impiegati nel testo legislativo si sceglie la soluzione più tesa all'estremo.
Diversa cosa è l'interpretazione analogica, che esce dall'ambito dei significati letterali ed
estende l'applicabilità a casi diversi, aventi una ratio simile.
Per quanto la dottrina a tutt'oggi largamente maggioritaria non dubiti della legittimità
dell'interpretazione estensiva in materia penale, non possono non essere prese in
considerazione alcune giustificate riserve. Da un lato il rispetto del principio di
frammentarietà del diritto penale impedisce che, in omaggio ad una più completa tutela del
bene in questione, si forzino i limiti di tipicità fissati dal legislatore. Dall'altro
l'interpretazione estensiva, nel porre in relazione un comportamento con il significato di una
norma, procede per somiglianze, parziali concordanze e discordanze, onde è sempre latente il
rischio di ricadere in un giudizio analogico mascherato.
Il divieto di analogia è violato in tutti i casi in cui il legislatore fa uso di tecniche di

tipizzazione di tipo casistico accompagnate dall'aggiunta di formule di chiusura quali "in casi
simili / analoghi".
Si pensi all'articolo 121 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza ora depenalizzato che
vieta l'esercizio non autorizzato del mestiere ambulante di venditore, saltimbanco, cantante,
cocchiere e mestieri analoghi. Ogni interpretazione del giudice non potrebbe che tradursi in
un procedimento analogico, non essendo il parametro di individuazione dei mestieri analoghi
univocamente determinato.
Controversa è la faccenda relativa all'ampiezza del divieto in esame.

- Secondo un indirizzo oggi minoritario il divieto dovrebbe avere carattere assoluto.
Riguarderebbe cioè sia le norme incriminatrici che quelle di favore. La giustificazione di tale
indirizzo è il primato dell'esigenza di certezza della disposizione incriminatrice e dei limiti
della sua applicazione.
- La parte maggioritaria della dottrina è però di diverso avviso. Si riconosce il carattere
relativo del divieto ammettendo un'interpretazione analogica in bonam partem, cioè
un'interpretazione analogica che abbia come obiettivo di estendere la portata delle norme più
favorevoli al reo. La giustificazione di questo secondo indirizzo è il primato della garanzia
della libertà del cittadino (come da art.25 Costituzione): la libertà dev'essere la regola, la
limitazione di essa è solo un'eccezione.
Riconosciuto quindi che il divieto di analogia ha carattere relativo, si tratta di precisare in che
limiti sia consentita un'interpretazione analogica in bonam partem.
L'ammissibilità di siffatto procedimento analogico potrebbe infatti trovare un ostacolo nell'art
14 delle preleggi. L'articolo in questione esclude l'applicabilità dell'analogia in due casi: leggi
penali (situazione già risolta, abbiamo visto che il carattere del divieto è relativo) e leggi
eccezionali (insuscettive di applicazione analogica sia in malam partem sia in bonam partem).
Secondo orientamento ormai consolidato, per legge regolare si intende la norma che
disciplina situazioni generali in cui può versare chiunque al ricorrere di determinati
presupposti.
Ci si trova invece di fronte ad una legge eccezionale quando si ha a che fare con una
34
disciplina che deroga all'efficacia potenzialmente generale di una o più disposizioni, in casi
particolari.
Applicando questi criteri distintivi, non tutte le norme che prevedono cause di non punibilità
hanno carattere eccezionale. Ad esempio le normali cause di giustificazione o di esclusione
della colpevolezza appaiono senz'altro suscettive di applicazione analogica dal momento che
sono presupposti generali di applicazione della norma incriminatrice. Quindi tra le norme
favorevoli al reo ne abbiamo alcune non di carattere eccezionale, come abbiamo appena
visto, ma anche alcune di carattere eccezionale: il ricorso al procedimento analogico è quindi
precluso rispetto a:
regole di immunità (le quali derogano al principio della generale obbligatorietà della legge
penale rispetto a tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato),
cause di estinzione del reato e della pena (che derogano alla normale disciplina dell'illecito
penale e delle conseguenze sanzionatorie),
cause speciali di non punibilità (che rispecchiano valutazioni politico-criminali legate alle
caratteristiche specifiche della situazione presa in considerazione e perciò non estendibile ad
altri casi).
Infine, rispetto alle circostanze attenuanti, il problema dell'applicabilità dell'analogia appare
privo di importanza pratica in seguito all'introduzione delle c.d. attenuanti generiche ex
art.62bis.
35
CAPITOLO III
L'INTERPRETAZIONE DELLE LEGGI PENALI
1. Premessa
L'applicazione delle norme penali implica un passaggio dall'astratto al concreto: per poter
sussumere il caso singolo nella fattispecie incriminatrice generale e astratta, occorre
selezionare le caratteristiche giuridicamente rilevanti dell'accadimento concreto; e questo
processo selettivo necessariamente postula l'individuazione del significato e della portata
della legge da applicare.
Il termine interpretazione della legge penale, designa appunto il complesso delle operazioni
intellettuali finalizzate all'individuazione del significato delle norme da applicare:
interpretazione, quindi, come attività conoscitiva di natura strumentale.
Inoltre indica il risultato conseguito attraverso l'attività interpretativa medesima, e si
identifica con la scelta compiuta dall'interprete circa il senso da attribuire ad una determinata
norma.
2. Classificazioni dell'interpretazione in base ai soggetti tipici

È possibile distinguere diversi tipi di interpretazione in base al soggetto che la compie:
autentica: è quella fornita dallo stesso organo che ha prodotto la norma da interpretare
(Parlamento). Fenomeno non frequente, occasionato dal persistere di contrasti interpretativi.
ufficiale: attività ermeneutica svolta dai pubblici funzionari dello Stato nello svolgimento
delle loro funzioni istituzionali. Ne sono esempio le circolari ministeriali di interpretazione.
giudiziale: è quella effettuata dai giudici al momento dell'emanazione della sentenza ed è
l'attività interpretativa che maggiormente influenza la concreta applicazione del diritto.
dottrinale: è quella proposta dagli studiosi di diritto. A differenza di quella giudiziale, la
quale è istituzionalmente e tipicamente finalizzata alla concreta decisione delle controversie,
tale interpretazione riesce ad influenzare l'applicazione del diritto solo in virtù della sua
intrinseca forza di persuasività: nella misura in cui cioè essa non si esaurisca in una sterile
esercitazione accademica, ma sia idonea ad additare plausibili direttrici interpretative agli
organi giudiziari.
3. Le ragioni della problematicità del vincolo del giudice alla

legge penale
In base al principio illuministico della separazione del potere il giudice risulta vincolato alla
legge penale. Tuttavia l'idea del giudice come mera bocca della legge è molto lontana dalla
realtà. Anche la formula legislativa più chiara abbisogna di interpretazione. Il linguaggio
presenta dei limiti: ogni norma presenta dei confini incerti che impediscono di considerare
36
l'interpretazione un'attività di mera sussunzione logica.

Si pensi ad esempio al divieto di introdurre veicoli in un parco. Certamente l'automobile è un
veicolo. Ma lo è anche la bicicletta? E l'auto telecomandata?
Occorre prendere atto che l'interpretazione risulta essere un momento creativo.
Ciò non significa evidentemente legittimare una determinazione arbitraria del diritto da parte
dell'organo giudicante.
Il principio costituzionale della sottoposizione del giudice alla legge rimane un'irrinunciabile
garanzia per la libertà dei cittadini. Ne deriva che non si potrà mai oltrepassare il limite
letterale e dunque non si potrà, nel caso precedente, ritenere "veicolo" l'auto giocattolo in
quanto non idonea al trasporto di persone.
4. La lettera della legge e l'intenzione del legislatore

L'articolo 12 delle preleggi stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire ad essa
altro significato che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la
connessione di esse, e dall'intenzione del legislatore. Il legislatore fornisce così due criteri
ermeneutici:
significato letterale
- intenzione del legislatore
Non indica tuttavia, in caso di contrasto, quale dei due criteri vada privilegiato. Dunque in
caso di eventuale conflitto tra i due criteri, la scelta finisce con l'essere affidata alla
discrezionalità dell'interprete. L'assenza di sicuri punti di riferimento legislativi induce perciò
a ricercare i criteri di orientamento nelle teorie dell'interpretazione via via elaborate dalla
dottrina.
5. I tradizionali canoni ermeneutici

La dottrina ha elaborato tradizionalmente una serie di criteri interpretativi.
Bisogna sottolineare che essi non mirano al raggiungimento di scopi diversi ma sono mezzi
che tendono all'unico fine di individuare la portata della norma apprestata dal legislatore.
criterio semantico: tende ad individuare il significato della norma facendo riferimento al
senso lessicale della proposizione. Lo stesso articolo 12 delle preleggi menziona come primo
criterio il significato proprio delle parole, il quale equivarrebbe al significato comune, che le
parole stesse possiedono nel lessico quotidiano. Il punto è che spesso nel linguaggio comune i
termini non hanno significato univoco (si pensi per esempio al termine "onore"). Il mero
criterio semantico, utilizzato da solo, non è evidentemente in grado di fornire alcuna
indicazione univoca. Inoltre, spesso il legislatore ricorre a termini tratti dal linguaggio
tecnico-giuridico che presentano un significato discosto da quello comune: in simili casi
prevale il significato specialistico.
criterio storico: mira a ricostruire la volontà del legislatore al momento dell'emanazione
della disposizione. Il che non significa ricostruire la volontà soggettiva del legislatore storico
quanto piuttosto il contesto che ha portato all'emanazione della norma in questione (volontà
storica obiettivata nella legge: oggetto di indagine è il contesto storico nel quale la legge si
iscrive, i motivi obiettivi che hanno dato causa alla sua emanazione e il modello di disciplina
37
che ha trovato accoglimento nella norma). Si fa spesso riferimento anche ai lavori

preparatori. Occorre tuttavia tenere presente che in un ordinamento democratico una
disposizione di legge è sempre il frutto di una composizione tra configgenti interessi e
dunque per sua stessa natura una legge si presta a più possibili interpretazioni, tutte
storicamente "volute".
criterio logico-sistematico: coglie il significato della norma con riferimento a tutto
l'ordinamento giuridico. La specificità consiste nel cogliere le connessioni concettuali
esistenti tra la norma da applicare e le restanti norme, sia del sistema penale che di tutto il
sistema giuridico. 1l nesso tra norme penali e norme facenti parte di altri settori
dell'ordinamento, è evidente nei casi in cui la fattispecie incriminatrice contiene elementi
normativi la cui determinazione implica il riferimento a norme extrapenali (es. termine
"altruità"). 1l criterio logico-sistematico costituisce dunque uno strumento finalizzato a
garantire l'unità concettuale dell'ordinamento.
criterio teleologico: è il criterio attualmente dominante e consiste nell'individuare lo scopo di
tutela della norma prendendo in considerazione a tal fine il bene protetto considerato in senso
dinamico. È attraverso questo tipo di interpretazione che la giurisprudenza può estendere
l'applicabilità di norme a casi nuovi, adattandole al contesto sociale, attualizzandole. Così ad
esempio la norma sul furto è stata estesa alla materia del furto di energia elettrica. 1n questo
criterio rientra anche la cosiddetta interpretazione orientata secondo le conseguenze, che
sceglie la soluzione che provoca un impatto più favorevole sul reo e/o sull'ambiente cui la
decisione si rivolge.
6. Recenti sviluppi della teoria dell'interpretazione

L'interpretazione e l'applicazione della norma consistono in un processo circolare, nel senso
che l'interprete trascorre continuamente dalla legge al caso e poi da questo a quella. 1l giudice
nel processo ermeneutico farà riferimento allo scopo della norma e alla situazione concreta
che si trova a dover esaminare. È inevitabile che le personali scelte valutative del giudice
vengano ad incidere sul giudizio, in quanto esse sono riflesso della creatività dell'attività
interpretativa (sempre però nei limiti del significato letterale).
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CAPITOLO IV
AMBITO DI VALIDITÀ SPAZIALE E TEMPORALE DELLA
LEGGE PENALE
SEZIONE I: AMBITO DI VALIDITÀ SPAZIALE DELLA LEGGE PENALE
1. I principi che presiedono all'applicazione della legge penale

nello spazio: premessa
Per determinare i limiti spaziali di applicabilità della legge penale sono in astratto
prospettabili quattro principi:
principio di territorialità: la legge penale si applica a chiunque (cittadino, straniero o
apolide) delinque nel territorio dello Stato;
principio di difesa o tutela: si applica la legge dello Stato di appartenenza dei beni o delle
persone offese;
principio di universalità: la legge nazionale si applica a tutti i delitti ovunque e da chiunque
commessi;
principio di personalità: si applica sempre la legge dello Stato di appartenenza del reo.
Nel nostro ordinamento, così come anche in altri, nessuno dei detti principi trova applicazione
in maniera assoluta. Essi non sono applicati in maniera esclusiva ma in modo concorrente e
coordinato, per l'esigenza di contemperare la tutela di molteplici interessi.
2. Reati commessi nel territorio dello Stato: concetto di

territorio
L'articolo 6 comma 1 del codice penale sancisce il principio di territorialità stabilendo che è
punito secondo la legge italiana chiunque commette un reato nel territorio dello Stato.
Secondo l'articolo 4, il territorio è costituito:
dalla superficie terrestre;
dal mare costiero, fino a 12 miglia marine dalla linea interna del mare territoriale;
dallo spazio aereo fino all'atmosfera;
dal sottosuolo fino alle profondità raggiungibili con mezzi meccanici.
Per quanto riguarda le navi e gli aeromobili essi si considerano territorio dello Stato ovunque
si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale
straniera. L'applicabilità di questo principio della bandiera è incondizionato per navi ed
aeromobili dello Stato.
Per quelli privati è limitato a due ipotesi: che essi si trovino in alto mare o comunque in una
zona non soggetta a sovranità straniera, o che i fatti verificatisi a bordo non producano
conseguenze esterne nei confronti dello Stato rivierasco.
39
3. Segue: Locus commissi delicti

Quand'è che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato?
Il secondo comma dell'art 6 accoglie il principio dell'ubiquità stabilendo che il reato si
considera commesso nel territorio italiano quando l'azione o omissione che lo costituisce è in
tutto o in parte avvenuta sul territorio nazionale o qui si è verificato l'evento che è
conseguenza dell'azione o omissione.
Si discute se la "parte di azione o omissione" a cui si fa riferimento debba, per essere
punibile, integrare gli estremi del tentativo o meno.
È da preferire la tesi negativa, poiché il tentativo riguarda un reato che non si realizza mentre
l'art 6 fa riferimento a reati consumati per cui è sufficiente verificare a fatto avvenuto che la
parte in questione abbia rappresentato un momento essenziale della condotta criminosa.
L'accoglimento del principio dell'ubiquità comporta, in tema di concorso di persone, che il

reato si considera commesso nel territorio dello Stato sia se l'azione viene cominciata
all'estero e proseguita sul territorio nazionale (o viceversa) sia nel caso in cui, pur essendo il
reato interamente eseguito all'estero, un qualsiasi atto di partecipazione sia compiuto in Italia
(o viceversa).
Problematica l'applicabilità del principio rispetto al reato continuato: a fronte di un

orientamento che nega l'applicabilità della legge italiana ai fatti verificatisi all'estero, in
dottrina si è sostenuta - con qualche forzatura - l'applicabilità dell'art.6 alle ipotesi in esame,
tutte le volte in cui ne derivi un concreto vantaggio all'imputato.
4. Reati comuni commessi all'estero

Gli articoli 7, 9 e 10 del c.p. disciplinano diverse ipotesi di reati comuni commessi
all'estero, rispettivamente differenziate in ragione della natura del reato in questione e/o della
nazionalità di appartenenza dell'autore del fatto criminoso:
reati comuni commessi all'estero puniti incondizionatamente secondo la legge italiana:
ne tratta l'articolo, che dispone siano puniti secondo la legge italiana, a prescindere dal fatto
• contro la personalità dello Stato

che siano commessi da cittadino italiano o straniero, i delitti commessi all'estero:
• di contraffazione del sigillo dello Stato

• di falsità in monete
• commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando di poteri o violando
• altri reati per i quali speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali

doveri inerenti alle loro funzioni
stabiliscano l'applicabilità della legge penale italiana.

Si applica, nei primi quattro casi, il principio della difesa. l'ultimo caso invece si fonda sul
principio dell'universalità (nell'ipotesi dei delicta juris gentium: genocidio, discriminazione
razziale, dirottamento aereo, traffico di stupefacenti), sul principio di difesa (rialzo e ribasso
fraudolento di prezzi sul pubblico mercato) oppure su ragioni di opportunità (ad es. per il
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trattato tra Italia e Santa Sede).

* reati comuni commessi all'estero dal cittadino, punibili condizionatamente: ne tratta
l'articolo 9. Per i reati comuni diversi da quelli di cui all'art 7, commessi dal cittadino
all'estero, è applicabile la legge nazionale al ricorrere delle seguenti condizioni:
1) che si tratti di un delitto per il quale la legge italiana prevede l'ergastolo o la reclusione di
almeno tre anni nel minimo, 2) e che egli si trovi su territorio italiano
per i delitti punibili con pena inferiore ai tre anni: 1) che il cittadino si trovi nel territorio dello
Stato, 2) e che vi sia richiesta del Ministro di Giustizia, o querela/istanza della persona offesa.
È controverso se sia necessario che il reato debba costituire reato anche alla stregua della
legislazione penale dello stato estero.
Questa disposizione è fondata sul principio di personalità, mentre per altri sul principio di
difesa.
* reati comuni commessi all'estero dallo straniero, punibili condizionatamente: i reati
comuni diversi da quelli di cui all'art 7, commessi all'estero a danno di un cittadino o dello
Stato italiano ovvero a danno di uno Stato estero o di uno straniero sono punibili secondo la
legge italiana al ricorrere di determinate condizioni: ne tratta l'articolo 10.
• che esso sia punibile con l'ergastolo o la reclusione di almeno un anno nel minimo
Per il delitto contro lo Stato italiano o un cittadino italiano occorre:
• che il reo si trovi nel territorio dello Stato

• che vi sia richiesta del Ministro di Giustizia o querela/istanza della parte offesa.
• la richiesta del ministro di Giustizia,

Per il delitto a danno della CE. di uno Stato estero o di un cittadino straniero occorre:
• la presenza del reo sul territorio nazionale,

• che sia prevista per il delitto la pena dell'ergastolo o la reclusione di almeno 3 anni nel
• che l'estradizione non sia stata concessa o accettata.

minimo;
5. Delitto politico commesso all'estero: nozione

L'articolo 8 tratta dei delitti politici. La nozione di delitto politico di cui all'articolo 8 è molto
ampia, in linea con l'ideologia fascista dominante all'epoca in cui il codice venne emanato.
Rientrano nella previsione dell'art 8:
delitti politici in senso oggettivo: si ha riguardo alla natura del bene o interesse leso (o
messo in pericolo). È quello che offende un interesse politico dello Stato (inteso in maniera
onnicomprensiva come popolo, territorio, forma di governo.) o il diritto politico del cittadino
di partecipare alla vita dello Stato;
delitti politici in senso soggettivo: è il delitto comune determinato in tutto o in parte da
motivi politici ovverosia da motivi che attengono ad una concezione ideologica relativa alla
struttura dei poteri e ai rapporti tra stato e cittadino.
La definizione di delitto politico fin qui delineata vale a livello di disciplina penale
codicistica. Ma il delitto politico viene preso in considerazione anche dalla Costituzione ai
fini dell'estradizione (art.26) e del diritto d'asilo (art.10) pur senza fornirne alcuna
definizione.
In un primo momento prevalse la tesi secondo cui il dettato costituzionale andasse interpretato
nel senso ampio di cui all'articolo 8 del c.p. (quindi si avrebbe un articolo 8
costituzionalizzato).
41
Successivamente si è affermata una tesi autonomistica secondo la quale la Costituzione fa

riferimento ai soli delitti commessi all'estero per lottare contro un regime autoritario o per far
valere diritti fondamentali. Solo gli autori di tali delitti potranno avvantaggiarsi dei benefici
del divieto di estradizione o del diritto di asilo. Di contro non dovrebbero beneficiare di alcun
trattamento di favore tutti coloro i quali abbiano commesso all'estero fatti criminosi che si
oppongono alle libertà democratiche riconosciute nel nostro sistema costituzionale. In tal
modo la nozione di delitto politico tende ad acquistare una connotazione oggettiva (per
ricostruirla basterà infatti far riferimento al catalogo delle libertà previste dalla nostra carta
costituzionale) evitandosi tra l'altro il rischio di una indiscriminata accettazione del principio
del favor rei.
SEZIONE II: AMBITO DI VALIDITÀ PERSONALE DELLA LEGGE PENALE
1. Premessa
L'art 3 c.p. - principio di obbligatorietà - stabilisce che la legge penale italiana obbliga tutti
coloro che si trovano sul territorio dello Stato (cittadini o stranieri) nonché chi si trovi
all'estero nei casi stabiliti dalla legge o dal diritto internazionale.
È cittadino chi ha i requisiti previsti dalla legge per l'acquisto della cittadinanza. È straniero
chi è legato da rapporto di cittadinanza con altro Stato, oppure l'apolide residente all'estero.
Esistono delle eccezioni al principio di obbligatorietà della legge penale. Si parla di

immunità penali.
Le immunità non esimono dal rispetto delle leggi penali ma sottraggono alcuni soggetti
all'applicabilità della sanzione. Effetto finale è quindi la sottrazione al potere coercitivo dello
Stato. È possibile fare una prima distinzione tra:
immunità assolute: si estendono a tutti i reati senza distinzione tra attività funzionale ed
extrafunzionale;
immunità relative: sono riconosciute solo in costanza di carica e richiedono un'autorizzazione
al procedimento penale da parte di organi diversi dal giudice ordinario.
È poi possibile una seconda distinzione tra:
immunità sostanziali: si riferiscono agli atti compiuti, alle opinioni espresse, ai voti dati
nell'esercizio delle funzioni;
immunità processuali: comportano la perseguibilità di atti compiuti fuori dall'esercizio delle
funzioni solo al momento della cessazione della carica.
Il riconoscimento dell'immunità penale deriva di solito dal bilanciamento di due confliggenti
interessi: da un lato il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento e dei diritti
inalienabili della persona, dall'altro l'esigenza di tutela di particolari funzioni costituzionali o
delle relazioni internazionali.
2. 3. Fonti giuridiche dell'immunità

Fonti giuridiche dell'immunità sono:
42
il diritto pubblico interno. Le immunità mirano a proteggere l'espletamento di funzioni e

doveri di particolare importanza per il corretto funzionamento del nostro sistema politico, non
si tratta quindi di privilegi concernenti persone fisiche bensì di prerogative riguardanti le
funzioni esercitate. Le principali immunità previste nel nostro ordinamento riguardano:
il presidente della repubblica: in base all'art 90 della Costituzione egli non è responsabile
degli atti compiuti nell'esercizio delle sue funzioni salvo che per alto tradimento e attentato
alla Costituzione. Per questi reati è messo in stato di accusa dal Parlamento in Seduta
Comune e giudicato dalla Corte Costituzionale in composizione integrata. Si discute se si
debba fare riferimento alle nozioni di attentato alla costituzione e alto tradimento previste dal
codice penale o se sia necessario elaborare una nozione ad hoc.
Per gli atti non compiuti nell'esercizio delle sue funzioni, egli è equiparato ad un comune
cittadino, e come tale sottoposto alla coercizione penale. Solo valutazioni politiche o di
correttezza costituzionale possono - in via di mero fatto - evitare che il Presidente sia
perseguito per reati commessi fuori dall'esercizio delle sue funzioni.
il presidente del Senato gode delle stesse immunità del presidente della Repubblica quando
chiamato a svolgerne le funzioni.
i membri del Parlamento: in base all'art 68 Cost. primo comma non possono essere chiamati a
rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni. Si tratta di
un'immunità assoluta che esclude ogni forma di responsabilità, sia penale, sia civile, sia
disciplinare e che si applica anche ad ogni attività connessa alla funzione di parlamentare,
espletata anche fuori dal Parlamento.
In seguito alle vicende di Tangentopoli il secondo comma è stato modificato. Nella
formulazione attuale esso prevede l'autorizzazione della camera di appartenenza per
procedere a perquisizioni personali o domiciliari e per ogni atto di privazione della libertà
personale, salvo per i casi di flagranza di reato. L'autorizzazione è necessaria, in base al terzo
comma, anche per procedere ad intercettazioni e sequestro di corrispondenza. In realtà è un
nonsenso esigere che siano autorizzati atti a sorpresa; di questo passo l'interesse a proteggere
l'attività parlamentare da indebite incursioni giudiziarie (per salvaguardare l'indipendenza del
parlamento) tende ad affermarsi a totale discapito dell'interesse, parimenti rilevante a livello
costituzionale, a una pronta repressione dei reati.
i giudici della Corte Costituzionale: godono delle stesse immunità dei parlamentari salvo
quelle previste dal terzo comma dell'art 68. L'autorizzazione in questo caso viene data dalla
Corte stessa.
i membri dei consigli regionali: godono a norma dell'art.122 Cost. delle garanzie di
irresponsabilità per le opinioni e i voti dati nell'esercizio delle loro funzioni ma non si
estendono loro le previsioni dei commi 2 e 3 dell'art.68.
i membri del consiglio superiore della Magistratura: godono di irresponsabilità per le opinioni
e i voti dati nell'esercizio delle loro funzioni.
il diritto internazionale. Tali immunità trovano fondamento nell'art.10 della Costituzione e
nei trattati internazionali. Riguardano:
il Sommo Pontefice: gli è riconosciuta immunità assoluta come capo di Stato e capo della
Cristianità.
i capi di Stato esteri e i Reggenti che si trovano in tempo di pace nel territorio dello Stato
beneficiano di un'immunità totale che si estende anche al seguito e ai familiari che li
accompagnano.
il presidente del consiglio e i ministri per gli affari esteri per fatti compiuti nell'esercizio delle
loro funzioni.
gli agenti diplomatici accreditati presso lo Stato italiano a norma della Convenzione di
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Vienna godono dell'immunità assoluta e dell'esenzione da qualsiasi misura esecutiva. Il

medesimo status è esteso ai membri conviventi delle loro famiglie. Il personale di rango
inferiore delle rappresentanze diplomatiche gode invece di immunità funzionale.
i parlamentari europei, a norma del protocollo di Bruxelles. Godono di irresponsabilità e delle
immunità dei Parlamentari dello Stato di appartenenza.
i consoli.
gli agenti diplomatici presso la Santa Sede.
giudici della Corte dell'Aja e della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.
membri delle forze armate Nato di stanza in Italia, che sono soggetti alla giurisdizione
militare dello Stato di appartenenza.
militari stranieri che si trovano previa autorizzazione nel territorio dello Stato.
4. Natura giuridica delle immunità

Secondo la dottrina dominante le immunità (in tutte le forme esaminate), essendo espressione
di una medesima natura giuridica, sono sempre da inquadrare tra le cause di esclusione della
pena. Esse infatti impediscono l'applicazione della pena a fatti che costituiscono reato.
In realtà tale tesi non è accettabile perchè non coglie la ratio sostanziale dell'esenzione da
pena ma si limita a registrare l'effetto finale non tipico del suo operare; inoltre trascura la
profonda diversità che intercorre tra le varie prerogative assimilando immunità assolute per
atti funzionali ed extrafunzionali, immunità assolute solo per atti funzionali, immunità solo
processuali, ecc.
Per determinare la natura giuridica delle immunità occorre invece individuare l'effetto tipico
della situazione di immunità di volta in volta esaminata, nonché il contesto in cui essa opera.
Esempio: caso delle immunità legate all'esercizio di funzioni

In relazione all'effetto tipico nel caso delle immunità legate all'esercizio di funzioni, sarebbe
più corretto affermare che ci si trova in presenza di una causa di giustificazione (legata
all'esercizio di un diritto I adempimento di un dovere) che impedisce di configurare il fatto
come reato. In altri casi ancora l'immunità dovrebbe essere spiegata con ricorso alla categoria
dell'incapacità penale e processuale.
In relazione al contesto è possibile distinguere a seconda che si tratti di immunità funzionali
di diritto interno (la tutela delle funzioni attiene ad interessi coessenziali all'integrità del
nostro sistema e dunque prevalente rispetto ad altri controinteressi), o di diritto internazionale
(il riconoscimento dell'immunità discende dalla necessità di mantenere relazioni diplomatiche
con Stati esteri, e garanzia di una pacifica convivenza tra i popoli). Ciò induce a ravvisare
nell'immunità un mero limite all'esercizio del potere giurisdizionale.
44
CAPITOLO V
TEORIA GENERALE DEL REATO
SEZIONE I: CONCETTI GENERALI
1. Definizione formale di reato

Tradizionalmente si definisce reato ogni fatto umano al quale la legge ricollega una sanzione
penale.
Questa è detta definizione formale. Fa riferimento al tipo di sanzione e non tiene invece conto
dei principi costituzionali in materia penale, che concorrono alla definizione sostanziale di
cosa sia un reato. Tra questi principi rivestono particolare importanza, al fine della
• il principio di legalità
determinazione sostanziale della natura del reato:
• il principio di tassatività
• il carattere personale.
• è di creazione legislativa: ex art.25 comma II soltanto la legge in senso stretto può

L'illecito penale presenta infatti le seguenti caratteristiche:
disciplinare gli elementi costitutivi, fonti di livello secondario possono soltanto

contribuire a specificare elementi già legislativamente predeterminati nel nucleo
• è di forma tassativa: perché la legge deve fissare con la maggior determinatezza

essenziale;
• ha carattere personale: ex art.27 comma I, è vietata ogni forma di responsabilità per

possibile i fatti costituenti reato;
fatto altrui, ma anche nel senso che il reato deve atteggiarsi a fatto tendenzialmente
colpevole.
Dette caratteristiche differenziano il reato dall'illecito amministrativo e civile. In campo
• non domina il principio di riserva di legge (una fonte normativa di grado inferiore può
civile:
• non vige il principio di tassatività (anzi il diritto civile è il terreno privilegiato della
creare una figura di illecito);
• sono ammesse forme di responsabilità indiretta (c.d. responsabilità per rischio) e

legislazione per principi e dell'uso delle clausole generali)
senza colpevolezza (c.d. responsabilità oggettiva)

Maggiori affinità esistono con l'illecito amministrativo specie dopo la legge 689 del 1981.
Sono stati estesi a questo campo principi propri del diritto penale (riserva di legge,
irretroattività, colpevolezza).
2. Il problema della definizione sostanziale del reato
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La dottrina penalistica si è sforzata di spiegare le ragioni sostanziali che inducono a

considerare criminoso un determinato comportamento.
I diversi tentativi appaiono tuttavia insoddisfacenti:
teoria giusnaturalistica: è reato ciò che turba gravemente l'ordine etico, oppure ciò che è
contro la moralità di un popolo in un dato tempo. La prassi dimostra che in realtà la maggior
parte degli ordinamenti penali ha storicamente incriminato anche condotte eticamente
indifferenti o comportamenti che non ledono gravemente l'ordine etico;
tesi di stampo sociologico: è reato ogni comportamento umano che rende impossibile o
mette in pericolo l'esistenza e la conservazione della società. Questa definizione tiene conto
dell'impatto del reato sulle condizioni organizzative della vita in comune, ma manca della
capacità di fornire un criterio concreto di determinazione di ciò che si deve e non si deve
punire;
più proficua appare la definizione costituzionalmente orientata: è reato ogni fatto umano
che aggredisce un bene giuridico ritenuto dal legislatore meritevole di protezione in base ai
valori costituzionali, sempre che la misura dell'aggressione giustifichi come inevitabile il
ricorso alla pena dal momento che le altre sanzioni appaiono insufficienti (principi di
sussidiarietà e meritevolezza della pena). Pur non essendo una definizione definitiva, è
comunque un ottimo criterio-guida, più vincolante di altri criteri nella scelta dei fatti punibili.
3. Portata e limiti del principio di offensività

Il principio di offensività induce a ravvisare lo zoccolo duro del reato nell'aggressione (sotto
forma di lesione o di messa in pericolo) di uno o più beni giuridici.
Tale principio implica il rifiuto di incentrare il reato sulla pericolosità o sull'atteggiamento
interiore dell'autore. Manca nel nostro ordinamento una disposizione che faccia esplicito
riferimento a questo principio generale dell'ordinamento penale. Si tende a concepirlo come
un criterio implicito.
Si è tentato di ricondurlo all'articolo 49 c.p. II comma per il quale la punibilità è esclusa
quando per la inidoneità dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto di essa è impossibile
l'evento dannoso o pericoloso. Si è tentato di interpretare la norma come se essa affermasse
un principio generale per cui non può esservi reato se non c'è effettiva lesione o messa in
pericolo di un bene giuridico (si è conseguentemente esclusa in via giurisprudenziale la
punibilità del falso grossolano o innocuo).
A partire dagli anni Settanta si è individuata nella stessa Costituzione la fonte legittimante il
principio di offensività, leggendo in questo senso il combinato disposto degli art 25 II comma
e 27 I e III comma, le stesse disposizioni utilizzate per dare appiglio alla teoria
costituzionalmente orientata del bene giuridico. Muovendo da tale combinato disposto, la
dottrina oggi giunge a sostenere tale assunto: il reato non può incentrarsi su un atto di
infedeltà all'autorità statale o sulla pericolosità soggettiva dell'autore; esso deve piuttosto
consistere in un fatto socialmente dannoso, cioè oggettivamente lesivo (in forma di danno o
messa in pericolo) di beni o interessi rilevanti e perciò meritevoli e bisognosi di tutela.
• criterio di conformazione legislativa dei fatti punibili: vincola il legislatore a costruire

Il principio di offensività opera su di un duplice piano:
• criterio giudiziario interpretativo: impegna il giudice a qualificare come reati soltanto

i reati, dal punto di vista strutturale, come fatti che incorporano un'offesa
fatti idonei anche in concreto ad offendere beni giuridici.
46
La Corte Costituzionale ha ridimensionato l'apparente assolutezza del principio di offensività,

riconoscendo l'ammissibilità delle fattispecie del pericolo presunto o astratto.
4. Delitti e contravvenzioni
Il nostro codice, nel solco di una tradizione risalente al codice Toscano del 1856, rinnovatasi
• delitti (in linea di principio le forme più gravi di illecito penale);

con il codice Zanardelli del 1889, distingue i reati in:
• contravvenzioni (generalmente considerate le forme meno gravi).

Per molto tempo si è cercato di individuare i criteri sostanziali di distinzione tra le due figure.
Beccaria afferma che i delitti colpiscono fatti che sono mala in se, mentre le contravvenzioni
colpiscono fatti mala quia proibita: ciò significa che i delitti offendono l'integrità dei diritti di
natura (cioè beni preesistenti all'attività di legiferazione) mentre le contravvenzioni violano
leggi destinate a promuovere il pubblico bene (cioè interessi di pura creazione legislativa). In
realtà questa tesi non trova riscontro nella realtà: esistono infatti delitti posti a tutela di
interessi di creazione legislativa e viceversa.
- Un'altra tesi è quella che sostiene che, mentre i delitti offendono le condizioni primarie ed
essenziali del vivere civile, le contravvenzioni offendono le condizioni secondarie. Anche
questa distinzione non è attendibile.
Rocco afferma che le contravvenzioni sono azioni o omissioni contrarie all'interesse
amministrativo dello Stato. Anche questo criterio è sconfessato dalla realtà dal momento che
esistono anche delitti posti a tutela di interessi amministrativi.
La difficoltà di trovare un sicuro criterio discretivo ha sopito per lungo tempo il dibattito sulle
differenze tra le due figure di reato. Si è concluso per una distinzione condotta sulla base di un
criterio quantitativo cioè in ragione della maggiore o minore gravità.
La legge 689 del 1981 recante la nuova disciplina dell'illecito amministrativo ha riaperto il
dibattito. In molti si sono interrogati sull'opportunità di trasferire in blocco l'intero settore
degli illeciti contravvenzionali nel campo degli illeciti puniti con sanzione amministrativa
(quindi non più illeciti penali). Apparentemente potrebbe sembrare una scelta opportuna dato
che le contravvenzioni sono considerate meno gravi dei diritti; in realtà una tale scelta
politico criminale è da sconsigliare in base a criteri di proporzione e prevenzione. La
contravvenzione si pone in posizione intermedia tra delitto ed illecito amministrativo e
rappresenta uno strumento valido per differenziare la tutela in base alle diverse caratteristiche
degli illeciti. La semplice sanzione amministrativa apparirebbe poco proporzionata rispetto al
rango del bene protetto o al grado dell'offesa; inoltre detta sanzione garantirebbe un'efficacia
preventiva minore rispetto al ricorso alla sanzione penale.
Una circolare della Presidenza del consiglio dei ministri del 1986 ha precisato i criteri
orientativi per la scelta tra delitti e contravvenzioni. Il settore privilegiato della materia
contravvenzionale dovrebbe circoscriversi a due categorie di illeciti:
le fattispecie di carattere preventivo-cautelare (es. art 673: omesso collocamento o rimozione
di segnali) che codificano regole di prudenza/diligenza a tutela di interessi primari come la
vita, l'integrità fisica, ecc.
e le fattispecie concernenti la disciplina di attività sottoposte a un potere amministrativo (es.
47
Art 664: distruzione o deterioramento di affissioni) in vista del perseguimento di uno scopo di
pubblico interesse;
La circolare ha il merito di introdurre elementi di razionalizzazione per la scelta legislativa tra
delitto e contravvenzione. Il suo limite è invece la tendenza a privilegiare indicazioni
provenienti dall'ordinamento vigente. Ad esempio sul piano del diritto positivo l'unico
criterio certo di distinzione tra le due figure è il tipo di pena previsto (criterio di natura
• per il delitto: ergastolo, reclusione o multa

formale):
• per la contravvenzione: arresto o ammenda
Ex art.42 i delitti richiedono come regola generale di punibilità il dolo. La colpa rappresenta
l'eccezione. Per le contravvenzioni si risponde invece indifferentemente a titolo di dolo o
colpa. Quanto al tentativo esso è di regola configurabile solo nell'ambito dei delitti.
5. Il soggetto attivo del reato

Si definisce soggetto attivo o autore o reo o agente colui il quale realizza un fatto conforme
ad una fattispecie astratta di reato. Può essere soggetto di diritto penale, e quindi autore di
reato, soltanto la persona umana.
Si parla di capacità penale per indicare l'attitudine a porre in essere fatti di reato. Essa è
propria di ogni essere umano, a prescindere dal sesso, dall'età o da altri requisiti.
Diversa cosa è la capacità alla pena, anche detta imputabilità e cioè l'idoneità a diventare
destinatari di sanzioni penali. Essa manca in alcuni soggetti.
Si parla anche di capacità alle misure di sicurezza (pericolosità sociale) e di immunità come
incapacità di essere assoggettati a conseguenze penali.
Relativamente al soggetto si distingue tra:

reati comuni: possono essere posti in essere da chiunque;
reati propri: possono essere posti in essere solo dai soggetti che presentino determinati
requisiti naturalistici (es. l'essere madre nell'infanticidio) o giuridici (es. essere un pubblico
ufficiale nei reati contro la pubblica amministrazione).
I reati propri si distinguono ulteriormente:
a seconda che la qualifica soggettiva del soggetto attivo rilevi ai fini della stessa
qualificazione del fatto come reato (ad es. la condizione di ascendente o fratello che determina
la punibilità dell'incesto)
o che rilevi ai fini del mutamento del titolo del reato (ad es. l'appropriazione indebita
diventa peculato se commessa da pubblico ufficiale ai danni della pubblica amministrazione).
6. Il problema della responsabilità penale delle persone

giuridiche
Un grosso problema è quello della responsabilità penale delle persone giuridiche.
Il nostro ordinamento ad oggi non conosce forme di responsabilità penale a carico delle
persone giuridiche. Il principio ha origini romanistiche: societas delinquere non potest.
48
La legislazione penale ordinaria non contiene alcuna norma che esplicitamente preveda
l'esclusione della responsabilità penale delle persone giuridiche. Si suole ricavare il principio
con un argomentum a contrario in base all'art 197 del c.p. che prevede l'obbligazione
civile di garanzia della persona giuridica nel caso di condanna per reato di chi ne abbia la
rappresentanza o l'amministrazione o sia con essa in rapporto di dipendenza, nel caso in cui il
reato costituisca violazione degli obblighi inerenti alla qualità rivestita o sia commesso
nell'interesse della persona giuridica. L'attribuzione all'ente di questa responsabilità non si
spiegherebbe se esso stesso potesse essere ritenuto soggetto attivo del reato.
La considerazione che spesso l'attività criminosa del singolo è il frutto di una politica di
impresa ha posto però l'esigenza del superamento del principio; la considerazione che in
altri ordinamenti è riconosciuta la responsabilità penale degli enti non risolve però il
problema della sua compatibilità con i principi costituzionali interni dell'ordinamento italiano
relativi alla materia penale.
Si ritiene infatti che l'irresponsabilità penale delle persone giuridiche discenda dal principio
di cui all'art 27 Cost. sul carattere personale della responsabilità penale. La persona
giuridica non può essere chiamata a rispondere per la responsabilità altrui (e cioè per la
responsabilità dell'organo) né potrebbe rispondere personalmente perchè incapace di
atteggiamento volitivo colpevole.
A questa tesi si è obiettato in base alla teoria organicistica: la condotta degli organi diviene
imputabile alla persona collettiva stessa. Il punto è che il principio di personalità include
anche il requisito della colpevolezza e non è certo configurabile un qualsivoglia tipo di
atteggiamento psicologico soggettivo con riferimento alla persona giuridica.
Per superare l'ostacolo si è proposto di sanzionare le persone giuridiche con misure di

sicurezza quali confisca o chiusura dello stabilimento. Presupposto dell'applicazione di queste
ultime non è infatti la colpevolezza ma la pericolosità sociale. Ma nemmeno questa tesi
convince, dal momento che in realtà nemmeno il requisito della pericolosità tollera, nel nostro
ordinamento, una ricostruzione in termini puramente oggettivi, che prescindono cioè
dall'atteggiamento psicologico dell'autore del reato (si ripropone quindi la difficoltà di
attribuire un atteggiamento psicologico all'ente collettivo).
7. La responsabilità da reato degli enti collettivi

Un tentativo di soluzione è quello dato con la riforma del 2001, che ha introdotto la
cosiddetta responsabilità amministrativa degli enti collettivi per i reati commessi dai loro
organi o dai loro sottoposti.
La riforma è stata posta in essere in esecuzione di alcune convenzioni internazionali relative
alla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche
internazionali e alla tutela delle finanze comunitarie. Progressivamente il nucleo di reati per i
quali è prevista la responsabilità amministrativa degli enti collettivi è andato aumentando.
La Corte di Cassazione ha statuito che, ad onta del nomen iuris, la nuova responsabilità
dissimula una natura sostanzialmente penale. Probabilmente la definizione amministrativa è
stata apposta solo per non aprire conflitti con i dogmi personalistici di imputazione penale.
49
L'obiettivo del legislatore è quello di apprestare un presidio forte contro la tentazione di

commettere reati nell'ambito della politica d'impresa.
Ambito di applicazione (soggetti destinatari) --- Le disposizioni si applicano a tutti gli enti
che siano o meno forniti di personalità giuridica con la sola esclusione dello Stato, degli enti
pubblici territoriali e degli enti di rilievo costituzionale.
• la commissione da parte di una persona fisica di un determinato reato, consumato o

Perché si applichi la responsabilità in questione devono sussistere i seguenti requisiti:
• l'esistenza di un rapporto qualificato tra autore del reato ed ente: cioè una posizione
tentato, espressamente previsto dalla legge ai fini della responsabilità dell'ente;
apicale del soggetto nella società (ruolo di rappresentanza, amministrazione,

direzione) o in un'unità organizzativa autonoma della stessa; oppure un rapporto di
• l'interesse o il vantaggio dell'ente;

dipendenza del soggetto autore del reato da persone in posizione apicale;
• il carattere non territoriale, non pubblico o non di rilievo costituzionale dell'ente;

• l'inesistenza di un provvedimento di amnistia per il reato da cui dipende l'illecito
amministrativo.
Questi requisiti vanno rigorosamente accertati in sede giudiziale, anche in fase cautelare
qualora ne ricorrano gli estremi.
Quanto ai criteri di imputazione soggettiva, il reato deve costituire espressione della
politica aziendale o quantomeno derivare da una colpa di organizzazione. All'ente viene
richiesta l'adozione di modelli comportamentali volti ad impedire, attraverso la fissazione di
regole di condotta, la commissione di determinati reati. La colpevolezza della persona
giuridica si configura quando il reato commesso da suo organo o sottoposto rientra in una
decisione imprenditoriale, o quando esso è conseguenza del fatto che l'ente non si è dotato di
un modello idoneo a prevenire reati, o in caso di scarsa vigilanza da parte degli organi di
controllo.
E' espressamente introdotto il principio dell'autonomia della responsabilità dell'ente:
l'ente risponde anche quando l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile, o
quando il reato si estingue per causa diversa dall'amnistia.
Tassatività --- Questa tipologia di responsabilità non ha portata generale ma si applica solo
alle ipotesi per cui il legislatore lo prevede esplicitamente. In particolare rientrano nell'ambito
di applicabilità, oltre ai reati correlati agli interessi ai quali fanno riferimento le convenzioni
internazionali in esecuzione delle quali la disciplina è stata introdotta in Italia, anche i reati
societari introdotti con la riforma del 2002, i delitti in materia di terrorismo, le associazioni
illecite.
Le sanzioni previste variano: sanzioni pecuniarie, sanzioni interdittive, pubblicazione della
sentenza di condanna, ecc.
8. Il problema dei soggetti responsabili negli enti o nelle

imprese
Nell'ambito degli enti collettivi o delle imprese, non sempre è agevole individuare la persona
fisica suscettiva di essere chiamata a rispondere dei reati commessi nello svolgimento
dell'attività facente capo all'ente.
Questa difficoltà nasce dalla circostanza che il soggetto formalmente titolare dei numerosi
50
obblighi di condotta penalmente sanzionati (e cioè l'imprenditore) non sempre è in grado di

adempiervi personalmente. Ciò induce il titolare originario a delegare l'adempimento degli
obblighi predetti ad altri soggetti collaboratori.
Il problema che sorge è appunto questo. Se e in presenza di quali condizioni il fenomeno
della delega possa assumere rilevanza penale sotto il profilo di un'eventuale esenzione di
responsabilità del titolare originario, sia sotto quello di un'assunzione di responsabilità da
parte del nuovo soggetto di fatto preposto all'adempimento.
La giurisprudenza prevalente condiziona la rilevanza penale della delega alla presenza dei
• l'impresa deve avere grandi dimensioni

seguenti presupposti:
• la ripartizione delle funzioni non deve avere carattere fraudolento

• i collaboratori delegati devono essere dotati dei poteri e dei mezzi necessari per
svolgere efficacemente i compiti loro affidati e devono possedere una provata
competenza tecnica.
C'è però un inconveniente: l'imprenditore potrebbe strumentalizzare la delega per liberarsi
della responsabilità (il rischio è quindi un trasferimento verso il basso della responsabilità).
Per questo motivo parte della dottrina ritiene che la delega non liberi il titolare originario da
responsabilità: su di lui ricadrebbe un dovere di sorveglianza. Il soggetto delegante pertanto
risponderebbe comunque, eventualmente in concorso sotto forma di mancato impedimento di
reato (art 40 c.p.). Anche in questo caso c'è però un rischio: di far slittare troppo verso l'alto la
responsabilità penale, con violazione del principio della responsabilità penale personale.
Tuttavia il decreto legislativo del 2008 ha confermato la precedente elaborazione
giurisprudenziale per quanto riguarda requisiti/poteri/mezzi del delegato, carattere non
fraudolento della delega (attuata tramite atto scritto e accettazione per iscritto), obbligo di
vigilanza. Il decreto non considera invece la dimensione dell'impresa come presupposto di
legittimità della delega.
Esplicita invece come requisito aggiuntivo l'autonomia di spesa, cioè l'attribuzione al
soggetto delegato del potere di disporre autonomamente delle risorse finanziarie necessarie
per svolgere le sue funzioni. Rispetto poi alla questione relativa all'individuazione dei
soggetti titolari di funzioni dirigenziali nell'impresa, il decreto dà rilievo all'investitura
formale dei ruoli apicali (cioè datore di lavoro, dirigente e preposto) ma nel contempo tiene
conto dell'esercizio di fatto di funzioni dirigenziali.
9. Il soggetto passivo del reato

Soggetto passivo generico è lo Stato in quanto titolare dell'interesse alla pacifica convivenza.
Soggetto passivo specifico è il titolare del bene protetto dalla fattispecie incriminatrice,
definito dal codice persona offesa dal reato.
Diversa cosa è l'oggetto materiale del reato che è la persona o cosa su cui cade
materialmente l'attività delittuosa. Soggetto passivo ed oggetto materiale normalmente
coincidono ma possono anche essere distinti. Così avviene ad esempio nel reato di
mutilazione fraudolenta della propria persona previsto dall'art 642: soggetto passivo è
l'assicurazione, oggetto materiale lo stesso autore.
Diverso ancora è il concetto di danneggiato, che è il soggetto che subisce un danno
51
patrimoniale o non patrimoniale risarcibile in conseguenza del reato ed è perciò legittimato a

costituirsi parte civile. Nell'omicidio ad esempio i danneggiati sono i familiari della vittima,
mentre nel delitto di lesioni, soggetto passivo e danneggiato (e anche oggetto materiale)
coincidono.
La posizione di soggetto passivo può spettare anche allo Stato, alle persone giuridiche o a
collettività non personificate. Si parla in quest'ultimo caso di reati a soggetto passivo
indeterminato o anche di reati vaghi (es. reati contro l'incolumità pubblica) nei quali
l'interesse offeso appartiene ad una cerchia indeterminata di persone. Può aversi anche
pluralità di soggetti passivi.
Si parla poi di reati senza vittima in relazione a quei reati in cui non è facilmente ravvisabile
l'offesa ad un bene giuridico e quindi nemmeno il titolare (es. reati contro la moralità).
• determinare l'esistenza stessa del reato (la qualità di minore è essenziale per il reato di
Le caratteristiche del soggetto passivo possono assumere rilevanza penale per:
• mutamento del titolo del reato (il delitto di violenza privata si trasforma in violenza a
sottrazione di minori)
pubblico ufficiale se commesso ai danno di un soggetto che riveste la relativa

qualifica)
• conferire rilevanza al fatto (es. qualità di figlio... nel delitto di violazione degli
Anche i rapporti tra soggetto attivo e passivo assumono rilevanza per:
• determinare la non punibilità (es. nel furto commesso dal padre)

obblighi di assistenza familiare)
• rendere applicabile una circostanza aggravante (es. nell'omicidio commesso

dall'ascendente).
L'individuazione del soggetto passivo rileva inoltre ai fini della presentazione della querela
e dell'ammissibilità del consenso scriminante, ex art 50.
SEZIONE II - STRUTTURA DEL REATO
1. Premessa
La dottrina penalista si è sforzata di elaborare una teoria generale del reato (utile alla
classificazione della materia) attraverso l'individuazione degli elementi comuni a tutte le
fattispecie. Quest'operazione ha finalità di tipo conoscitivo, ma rischia di portare a delle
forzature. Ecco perchè la dottrina moderna propende per dare vita a delle sottoteorie che
• reati d'azione (commissivi)

consentono di porre maggiore attenzione sulle peculiarità delle diverse ipotesi delittuose:
• reati di omissione
• reati colposi
• reati dolosi
Le diverse tipologie delittuose presentano infatti elementi che non possono essere appiattiti
all'interno di una teorizzazione generale troppo onnicomprensiva per poter essere dotata di
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reale contenuto conoscitivo. Tuttavia resta una certa utilità nell'individuazione di tali elementi
generalissimi.
• tipico
Il reato è definibile come un fatto umano:
• antigiuridico
• colpevole
Tipicità, antigiuridicità e colpevolezza sono dunque gli elementi costitutivi del reato, almeno
secondo quanto afferma la concezione tripartita.
2. Analisi della struttura del reato

La concezione tripartita della struttura del reato non è accolta da tutta la dottrina.
Alcuni, specie a livello manualistico, propendono per una teoria bipartita, non ravvisando
nell'antigiuridicità un elemento costitutivo del reato (che sarebbe caratterizzato solo da
tipicità come elemento oggettivo, e colpevolezza come elemento soggettivo). Ciascuno
studioso adotta la concezione sistematica che ritiene più adatta a descrivere il fenomeno
oggetto di indagine: Marinucci espone addirittura una teoria quadripartita, in cui ai tre
elementi costitutivi già elencati si aggiunge la punibilità quale categoria destinata a
ricomprendere l'insieme delle condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e
colpevole, che possono fondare o escludere l'opportunità di punirlo.
Nonostante siano astrattamente legittime diverse sistematiche, la teoria tripartita ci appare
tuttavia preferibile in quanto essa permette di scandire le operazioni del giudice, che
nell'ordine dovrà procedere alla prova del fatto tipico, alla verifica dell'illiceità sotto il profilo
dell'assenza di cause di giustificazione ed infine alla prova della colpevolezza dell'agente.
Sebbene da noi ritenuta più idonea, la concezione tripartita non è finora riuscita ad affermarsi
nell'ambito della giurisprudenza italiana, la quale pur rimanendo tendenzialmente legata al
modello della contrapposizione elemento oggettivo/soggettivo, continua a mantenere sul
terreno della teoria generale del reato atteggiamenti ambigui.
Il punto più controverso concerne soprattutto la collocazione sistematica delle cause di
giustificazione (la presenza delle quali esclude l'antigiuridicità). La giurisprudenza dominante
ha tradizionalmente escluso che esse ineriscano alla struttura del reato, qualificandole come
cause esterne, impeditive della punibilità e perciò suscettive di operare solo ove ne sia stata
raggiunta la prova piena. In realtà tale tesi più che una scelta di teoria generale del reato,
rappresenta un espediente concettuale per assecondare preoccupazioni di difesa sociale: la
ritenuta non appartenenza delle cause di giustificazione alla struttura del reato consente infatti
di evitare che il dubbio sull'esistenza di una causa di giustificazione possa giustificare
sentenze assolutorie. Tale dubbio non ha più ragion d'essere data la chiara soluzione
normativa accolta nel terzo comma dell'art.530 del codice di procedura penale: infatti il
giudice dovrà comunque pronunciare sentenza di assoluzione piena anche ove vi sia dubbio
sull'esistenza di cause di giustificazione.
3. 4. Fatto tipico
In diritto penale per fatto tipico o fattispecie o tipo delittuoso, si intende il complesso degli
elementi che delineano il volto di uno specifico reato. Costruire il concetto di fatto intorno ai
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contrassegni che delineano il volto di uno specifico illecito penale equivale a plasmare questo
concetto in funzione del principio nullum crimen sine lege: in tal modo la categoria dogmatica
in esame assolve la funzione garantista di indicare ai cittadini i fatti che essi devono astenersi
dal compiere per non incorrere nella sanzione penale.
Il fatto tipico individua specifiche forme di aggressione al bene oggetto di tutela in omaggio
ai principi di legalità, tassatività e frammentarietà. La categoria della tipicità segna dunque i
limiti o confini della tutela che il diritto penale accorda ai beni giuridici considerati meritevoli
di protezione. Così se la norma non intende reprimere tutte le condotte idonee a ledere il bene
protetto, ma si limita a prevedere specifiche modalità di offesa al bene stesso, il giudice dovrà
verificare se l'offesa è stata realizzata proprio con quelle particolari modalità legislativamente
tipizzate; in caso contrario il fatto deve ritenersi privo di rilevanza penale (pur se
"sostanzialmente" offensivo).
Perchè possa assolvere nel modo migliore le sue funzioni, la categoria del fatto tipico deve
rispettare il principio di materialità, il quale esige che il reato si manifesti in un contegno
esteriore accertabile nella realtà fenomenica, e perchè ciò avvenga bisogna evitare che il
legislatore crei tipi artificiali di reato che non trovano riscontro nella realtà concreta.
La tipicità del fatto si riconnette alla lesione del bene giuridico: quindi il riferimento al bene
tutelato svolge a sua volta una essenziale funzione ai fini della determinazione del concetto
stesso di tipicità (funzione dogmatica del bene giuridico). Tale ruolo dogmatico consiste nel
far sì che la tipicità stessa includa concettualmente la lesione del bene giuridico. A volte tale
inclusione è evidente (es. tipicità dell'omicidio coincide con la lesione del bene vita), a volte
invece la tipicità è solo apparente, poiché non può seriamente essere considerato conforme
alla fattispecie un fatto manifestamente privo dell'idoneità a pregiudicare l'interesse tutelato
dalla norma (es. furto dell'acino d'uva è un fatto solo apparentemente conforme alla
fattispecie del furto). L'illecito penale in questo caso degraderebbe a illecito di pura
disobbedienza, sintomo di una volontà ribelle all'ordinamento o di una soggettiva tendenza a
delinquere: il reato si risolverebbe dunque in un atteggiamento interiore, ma questo
equivarrebbe a contraddire i principi di un diritto penale del fatto, quale modello di diritto
penale più conforme allo Stato di diritto di matrice liberale.
Per superare le difficoltà che si pongono in questi casi, parte della dottrina propone una
rilettura dell'articolo 49 relativo al reato putativo (in cui si afferma che la punibilità è esclusa
nel caso un soggetto commetta un fatto che non costituisce reato anche se egli supponeva
erroneamente lo fosse).
Basterebbe inoltre affermare che il principio della tendenziale corrispondenza tra tipicità e
offesa del bene giuridico può di fatto subire deroghe a causa della difettosa formulazione
tecnica delle fattispecie incriminatrici.
5. Antigiuridicità
La tipicità o conformità alla fattispecie fornisce un indizio del carattere antigiuridico del fatto,
dal momento che i modelli di reato della parte speciale configurano fatti normalmente illeciti.
In alcuni casi il fatto presumibilmente antigiuridico in quanto penalmente tipico risulta,
tuttavia, ad un più attento esame, giustificato o consentito in base ad una valutazione
effettuata alla stregua non del solo sistema penale, ma dell'intero ordinamento giuridico: si
pone dunque in relazione la norma penale col complesso delle altre norme e se ne chiarisce il
reciproco condizionamento. Questo secondo filtro del carattere illecito del fatto tipico è
54
imposto dal principio dell'unità del sistema giuridico: se un'azione consentita in un settore
dell'ordinamento non può risultare illecita in un altro settore dello stesso ordinamento (per il
principio di non contraddizione), ne deriva come conseguenza logica che occorre accertare se
una determinata azione non sia per caso lecita in base a norme non penali. Ad esempio: il
pubblico ufficiale che procede a pignoramento, esteriormente commette un fatto conforme al
delitto di furto, ma poiché una norma del codice di procedura civile gli impone questa
condotta, il reato non si integra.
L'antigiuridicità si definisce dunque come assenza di cause di giustificazione (cosiddette
scriminanti).
L'articolo 652 c.p.p. stabilisce come la sentenza penale irrevocabile di assoluzione abbia
efficacia di giudicato per l'accertamento delle cause di giustificazione nel giudizio
amministrativo e civile.
Questo a dimostrazione dell'unitarietà del giudizio di antigiuridicità. Inoltre l'articolo 651
c.p.p vincola il giudice civile ed amministravo al giudicato penale quanto all'accertamento del
fatto e dell'illiceità penale.
Il giudizio di antigiuridicità si risolve nella verifica che il fatto tipico non è coperto da alcuna
causa di giustificazione. La presenza di una causa di giustificazione annulla l'antigiuridicità di
un comportamento indiziata dalla semplice conformità al tipo.
All'interno della concezione tripartita del reato, la categoria dell'antigiuridicità intesa nel
senso ora precisato ha carattere oggettivo, come tale prescinde ed è distinta dalla
colpevolezza. Questo modo di intendere l'antigiuridicità corrisponde alla stessa impostazione
codicistica: l'art.59, nel fissare la regola della rilevanza obiettiva delle cause di giustificazione
(nel senso che esse operano anche se l'agente non le conosceva), presuppone infatti
un'antigiuridicità concepita su base puramente oggettiva.
I sostenitori della teoria bipartita ritengono che l'antigiuridicità non sia elemento autonomo
del reato, dal momento che per loro le cause di giustificazione rappresentano elementi
negativi del fatto e cioè elementi che devono mancare perché il fatto costituisca reato. Non si
può accogliere questa tesi perché l'antigiuridicità (come assenza di cause di giustificazione) è
una categoria che attiene all'intero ordinamento giuridico, invece la categoria del fatto ha una
connotazione strettamente penalistica, dal momento che serve a selezionare i comportamenti
meritevoli di sanzione penale.
Dunque la tutela del bene protetto dalla norma incriminatrice che viene in questione, deve
cedere rispetto alla tutela del bene contrapposto oggetto della norma extrapenale che
configura la causa di giustificazione.
Poiché le cause di giustificazione non hanno carattere specificatamente penale ne deriva che
esse esulano dal principio della riserva di legge (è quindi possibile che l'esercizio di un
diritto, come causa di giustificazione, trovi la sua fonte anche nella consuetudine) e dal divieto
di analogia.
La verifica dell'esistenza o meno di cause di giustificazione poggia su criteri più formali che
sostanziali: le situazioni che integrano le esimenti non sono infatti liberamente individuabili
dal giudice, ma costituiscono oggetto di esplicita previsione normativa, almeno nelle
fondamentali componenti costitutive.
Parte della dottrina distingue tra:

antigiuridicità formale: quella appena analizzata, si ha quando c'è contrasto tra la condotta
umana e le norme positive di un dato ordinamento giuridico
antigiuridicità materiale: tale concetto darebbe conto delle ragioni sostanziali che stanno alla
base dell'incriminazione, ragioni rispettivamente ravvisate dalla dottrina meno recente
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nell'antisocialità del fatto, e dalla dottrina più recente nella lesione del bene penalmente
protetto.
Questa distinzione non è accettabile: in primis il profilo dell'incidenza lesiva del fatto sul
bene protetto è già assorbito dal giudizio di tipicità; inoltre fare riferimento all'antisocialità
significa rifarsi a parametri ultralegali di stampo eticizzante non accettabili nel nostro
ordinamento, che si basa sul principio di legalità.
Si parla di antigiuridicità speciale nei casi in cui la condotta è contraddistinta da una nota di
illiceità desumibile da una norma diversa da quella incriminatrice: questa nota di illiceità
costituisce un elemento diverso e ulteriore rispetto alla normale antigiuridicità oggettiva intesa
come assenza di cause di giustificazione. Si tratta delle ipotesi in cui la fattispecie tipica
contiene i termini abusivamente, indebitamente, arbitrariamente, illegittimamente, contro le
disposizioni di legge (es. art 348: esercizio abusivo di una professione). Ci troviamo di fronte
ad elementi normativi per definire i quali occorre fare riferimento a norme extrapenali.
La rilevanza pratica di questa categoria si proietta sul terreno del dolo e dell'errore.
Non sempre è facile determinare se si è di fronte ad un caso di antigiuridicità speciale o
piuttosto se il legislatore non abbia dato una precisazione superflua del fatto che è necessario,
perchè il reato si integri, che all'illiceità si accompagni l'assenza di cause di giustificazione.
Così come è possibile che invece il legislatore taccia del tutto e che la nota di illiceità
speciale emerga per via interpretativa. La distinzione tra illiceità speciale effettiva o
apparente è dunque questione interpretativa risolvibile da caso a caso, per la quale esistono
però ampi margini di incertezza.
6. Colpevolezza
La colpevolezza riassume le condizioni psicologiche che consentono l'imputazione personale
del fatto di reato all'autore. Nel giudizio di colpevolezza rientra innanzitutto la valutazione
del legame psicologico tra fatto ed autore nonché la valutazione delle circostanze, di natura
personale e non, che incidono sulla capacità di autodeterminazione del soggetto.
Con il superamento della concezione retributiva della pena e l'affermazione della teoria
preventiva (prevenzione generale e speciale), la sanzione non è più vista come reazione
avente come unico scopo quello di compensare la condotta illecita del reo. La legge penale
oggi garantisce la libertà di scelta individuale nella misura in cui rifiuta la responsabilità
oggettiva, basata sul puro nesso di causalità materiale (secondo cui ad ogni effetto deve
corrispondere una causa), e subordina invece la punibilità alla presenza di coefficienti
soggettivi (dolo e colpa): è necessario dunque che la condotta sia controllabile dal soggetto.
Questa spiegazione dell'odierna funzione della colpevolezza è stata accolta dalla Corte
Costituzionale con la sentenza 364/1988 relativa all'efficacia scusante dell'errore inevitabile
di diritto, nella quale si afferma che la colpevolezza è un principio garantista imprescindibile
la cui ratio sta nell'esigenza di garantire al privato la certezza di libere scelte d'azione,
garantirgli cioè che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili
e mai per comportamenti che solo fortuitamente producono conseguenze penalmente vietate.
E' un ennesimo principio che pone limite alla discrezionalità del legislatore ordinario
nell'incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili.
Ne deriva l'incostituzionalità di tutte le forme di responsabilità oggettiva: è sempre necessaria
la presenza dei coefficienti soggettivi.
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Nessuno contesta il ruolo della colpevolezza come principio di civiltà nel senso ora chiarito;
al contrario vi è minore uniformità di vedute al momento di precisare il contenuto della
colpevolezza come categoria dogmatica. La colpevolezza in senso dogmatico tende ad essere
concettualmente distinta a seconda che funga (nell'accezione fin qui adottata) da elemento
costitutivo del reato, oppure da criterio di commisurazione della pena. In questa seconda
accezione la colpevolezza assurge a categoria di sintesi di tutti gli elementi, imputabili al
soggetto, da cui dipende la gravità del singolo fatto di reato.
7. (e seguenti). Classificazione dei tipi di reato

L'elaborazione delle dottrine generali del reato si è sviluppata assumendo a modello l'illecito
commissivo doloso, e in particolare il delitto di omicidio. Questo anche perché a lungo gli
ordinamenti si sono limitati a sanzionare la violazione di divieti di compiere azioni criminose
volontarie. Con il progresso tecnologico e l'emergere di istanze solidaristiche sono aumentati
i casi di reati omissivi, collegati alla violazione di obblighi positivi di condotta, e colposi.
In base alla rispettiva struttura, le tipologie delittuose si possono suddividere oggi in diverse
categorie.
- reati di evento: sono i reati in cui è presente un evento concettualmente ed esteriormente

separabile dall'azione, e a questa legato in base ad un nesso di causalità. Esempio è
l'omicidio: l'evento morte è separato dall'atto dell'uccisione. Nell'ambito dei reati di evento si
opera un'ulteriore distinzione a seconda che il legislatore specifichi o meno le modalità di
produzione del risultato lesivo:
reati a forma vincolata: il legislatore specifica le modalità di produzione del risultato lesivo.
Esempio è il reato di epidemia, in cui si specifica che essa deve essere causata mediante la
diffusione di germi patogeni;
reati a forma libera (anche detti reati causali puri). Essi vengono previsti quando il legislatore
vuole apprestare una tutela molto ampia al bene, poiché sono sottoposte a pena tutte le
possibili modalità di aggressione ad esso. Esempio è l'art.575 che punisce "chiunque cagiona
la morte di un uomo".
reati di azione: consistono nel semplice compimento dell'azione vietata senza che sia
necessario attendere il verificarsi di un evento causalmente connesso alla condotta medesima.
Esempio: reato di evasione dal carcere. La distinzione in esame rileva ai fini delle questioni
relative al tempo e luogo del commesso reato.
reati commissivi (o di azione) ed omissivi (o di omissione): a seconda che la condotta tipica

sia rappresentata da un'azione o da un'omissione.
In corrispondenza alla fondamentale distinzione tra reati di azione e reati di evento, i reati
omissivi
si distinguono a loro volta in:
impropri: quando l'evento lesivo dipende dalla mancata realizzazione di una condotta
doverosa (es. omicidio colposo dovuto alla mancata sorveglianza di un bambino);
costituiscono un completamento dei reati commissivi costituiti da un'azione positiva e da un
evento: il codice stabilisce infatti che non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di
impedire, equivale a cagionarlo;
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propri: consiste nel semplice mancato compimento di un'azione imposta da una norma penale
di comando, a prescindere dalla verificazione di un evento come conseguenza della condotta
omissiva (es. omissione di soccorso).
reati istantanei e permanenti:

nei reati istantanei la realizzazione del fatto tipico integra ed esaurisce l'offesa, perchè è
impossibile che la lesione del bene persista nel tempo (es. omicidio);
nei reati permanenti l'offesa si protrae nel tempo per volontà dell'agente (es. sequestro di
persona). Perché vi sia reato permanente occorre che il bene venga compresso dall'azione
delittuosa ma non distrutto definitivamente; l'agente ha poi il potere di rimuovere
eventualmente la situazione antigiuridica determinando così la riespansione del bene
compresso. Si può trattare sia di beni immateriali (come la libertà personale) che materiali
(es. reato di invasione di terreni o edifici). Nei reati permanenti acquista quindi rilevanza
giuridica non solo l'attività del soggetto che realizza la lesione del bene, ma anche quella
successiva di mantenimento.
La natura permanente del reato rileva sotto il profilo della prescrizione, del termine per
proporre querela, della flagranza di reato, dell'applicabilità dell'amnistia.
reati abituali: sono i reati per la cui realizzazione è necessaria la reiterazione nel tempo di più
condotte della stessa specie. A differenza che nel reato permanente, caratterizzato dal
perdurare nel tempo senza interruzione della situazione antigiuridica prodotta dall'agente, nel
reato abituale la reiterazione è intervallata. Esempio è il reato di maltrattamenti in famiglia. Si
distingue tra:
reato abituale proprio: si ha quando le singole condotte autonomamente considerate sono
penalmente irrilevanti;
reato abituale improprio: si ha quando ciascuna singola condotta è già di per sé reato.
La natura abituale rileva ai fini della prescrizione (che decorre dall'ultima condotta integrante
il reato), del termine per proporre querela, dell'ammissibilità dell'amnistia.
reati comuni e propri:

reati comuni sono quei reati realizzabili da chiunque;
reati propri sono quei reati che possono essere commessi solo da chi riveste una particolare
posizione o ha una particolare qualifica. Si distinguono in:
reati propri in senso puro: la qualifica determina la rilevanza penale del fatto;
reati propri in senso lato: la qualifica determina un mutamento del titolo di reato.
La distinzione tra reati propri e comuni rileva ai fini del dolo nonché nella disciplina del
concorso di persone.
reati di danno e di pericolo:

reati di danno comportano una lesione effettiva del bene oggetto di tutela (es. reato di
omicidio);
reati di pericolo sono invece caratterizzati dalla messa in pericolo o lesione potenziale dello
stesso (es. reato di incendio).
Esiste una correlazione tra la natura del bene e la struttura di danno o di pericolo del fatto di
reato. È chiaro che saranno maggiormente suscettibili di distruzione beni con un substrato
materiale, quali vita, integrità fisica, patrimonio. La possibilità di accertare un effettivo
nocumento decresce invece man mano che il bene protetto perde di spessore materiale e si
sublima in un'entità di tipo ideale.
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Il numero di reati di pericolo è negli ultimi anni aumentato, come conseguenza

dell'evoluzione tecnologica (sono infatti aumentate le attività rischiose che hanno richiesto
norme cautelari).
reati di pericolo concreto (o effettivo) e di pericolo presunto (o astratto):

nei reati di pericolo concreto il pericolo è elemento costitutivo della fattispecie per cui il
giudice ne deve accertare l'esistenza. Esempio è il reato di strage (in cui si deve accertare la
messa in pericolo dell'incolumità pubblica).
nei reati di pericolo presunto invece si suppone, in base ad una regola di esperienza, che al
compimento di certe azioni si accompagni l'insorgere di un pericolo, sicchè una volta
accertate le prime, il giudice è dispensato dallo svolgere ulteriori indagini circa la
verificazione del secondo. Esempio è il reato di incendio di cosa altrui.
Questa tradizionale bipartizione ha subito tentativi di revisione nel corso degli ultimi anni.
Nell'ambito del pericolo concreto si può distinguere tra più concreto e meno concreto, a
seconda che il giudice debba - a sua volta - verificare: a) che uno o più soggetti passivi ben
determinati abbiano subito una reale minaccia, oppure b) che l'azione realizzata sia
generalmente idonea a ledere, a prescindere dalla circostanza che qualcuno dei soggetti
titolari del bene protetto sia stato di fatto lambito.
Mentre i reati a pericolo concreto sollevano problemi soprattutto dal punto di vista
dell'individuazione dei relativi criteri di accertamento, per i reati di pericolo presunto sono
stati sollevati dubbi di incostituzionalità. Non è infatti escluso che si verifichino casi in cui la
presunzione di pericolosità fondata sull'esperienza risulti infondata. Si verrebbe così a violare
il principio di offensività, comprensivo sia della lesione sia dell'effettiva messa in pericolo del
bene protetto. Il fatto è che in alcuni settori (es. alimenti) questo tipo di reato presenta il
vantaggio di porre un argine alla diffusività del pericolo insito in alcune condotte
astrattamente lesive di beni primari (come la salute). Inoltre esso risolve il problema di
provare il nesso di causalità rispetto a fenomeni in cui i meccanismi di azione sono ancora
scientificamente ignoti. La Corte Costituzionale ha dichiarato questa categoria compatibile
con la Costituzione: al legislatore spetta individuare i beni meritevoli di tutela anticipata sulla
base del principio di precauzione.
reati aggravati dall'evento: è previsto un aumento di pena se dalla realizzazione del delitto-
base deriva come conseguenza non voluta un evento ulteriore. Esempio è la morte come
conseguenza dell'omissione di soccorso.
delitti di attentato: sono reati in cui la legge considera consumato il delitto pur in presenza
di atti che al più potrebbero costituire una fattispecie di delitto tentato (es. attentato contro
l'integrità dello Stato).
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PARTE II
IL REATO COMMISSIVO DOLOSO
CAPITOLO I
TIPICITÀ
1. Premessa: la fattispecie ed i suoi elementi costitutivi.

La fattispecie di reato è il complesso degli elementi che contraddistinguono ogni singolo
illecito penale;assolve una funzione di garanzia:ciò che non rientra nella fattispecie
legalmente tipizzata non costituisce materia di divieto e non può integrare un illecito penale.
In questa accezione la fattispecie comprende tutti gli elementi che condizionano la punibilità:
comprende non solo gli elementi oggettivi o materiali del fatto criminoso,ma anche il criterio
di imputazione soggettiva (dolo o colpa) e ogni altro requisito che influisca sulle conseguenze
giuridico-penali.
La scienza penalistica parla di fattispecie anche secondo una concezione più ristretta dove il
concetto di fattispecie coincide con quello di fatto tipico,come categoria distinta
dall’antigiuridicità e dalla colpevolezza. Secondo una concezione classica (Beling) la
fattispecie obiettiva designerebbe solo gli elementi descrittivi (cosa, uomo) ed obiettivi del
fatto di reato,definiti oggettivi perché coincidenti con i requisiti relativi alla realizzazione
materiale del fatto di reato e distinti dall’elemento soggettivo;tali elementi sono la condotta e
gli eventuali presupposti, il rapporto causale e l’evento lesivo.
Questa concezione era influenzata da 2 ragioni di fondo:da un lato l’influsso dell’ideologia
positivista induceva ad elaborare la teoria del reato secondo gli schemi delle scienze
naturalistiche,dall’altro vi era la preoccupazione di costruire una categoria dogmatica idonea
a distinguere tra ciò che è lecito e ciò che è punibile.
In seguito con il tramonto dei modelli delle scienze naturalistiche e della concezione
belinghiana, si affermò un metodo teleologico nell’elaborazione delle dottrine di reato, che
valorizza l’apertura ai valori ed alla funzione politico-criminale e con le nuove teorie è nata la
differenza fra elementi normativi (cioè quei requisiti che non rappresentano dati della realtà
esterna, ma il risultato di una qualificazione giuridica o etico- sociale operata alla stregua di
una norma diversa da quella incriminatrice: “altruità” della cosa nel delitto di furto) ed
elementi subiettivi (la cui individuazione ha alla base la constatazione che non è possibile
individuare il reato in questione se non si prendono in considerazione anche le componenti
soggettive:es: è qualificabile “furto” la semplice sottrazione materiale della cosa altrui senza
riguardo all’intenzione dell’agente?).
Secondo la concezione oggi dominante,il concetto di fatto tipico è più ampio: ricomprende
non solo gli elementi descrittivi e normativi,ma occorre tener presenti anche delle
componenti soggettive,che hanno funzione integratrice(ciò è evidente in tutti i casi di reati
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soggettivamente pregnanti,per es. l’ingiuria,la diffamazione,in cui l’offesa tipica non è

scindibile dalla volontà colpevole).
Il contributo dell’elemento soggettivo nella ricostruzione del fatto tipico è punto fermo di
carattere generale, e per questo dolo e colpa assumono una doppia rilevanza: appartengono
alla sfera della colpevolezza e a quella della tipicità.
Ricapitolando,la categoria del fatto tipico ricomprende sia elementi obiettivi (descrittivi e
normativi) che elementi a carattere soggettivo.
Ci occuperemo adesso degli elementi oggettivi del fatto tipico: condotta e suoi presupposti,
oggetto material dell’azione, evento, rapporto di causalità.
2. Concetto di azione.
L’azione umana è la base su cui poggia l’intera costruzione del reato commissivo doloso
tuttavia il suo ruolo era in passato sopravvalutato; il concetto definitorio di azione era al
centro della teoria del reato e ad esso la dottrina affidava 2 compiti fondamentali: fornire una
nozione unitaria del concetto di azione,valida per tutti i tipi di azione (omissiva, commissiva,
dolosa, colposa) ed orientare la collocazione dogmatica degli elementi costitutivi del reato.
Per questo la dottrina nel tempo ha prospettato diverse concezioni:
Teoria causale: (fine del XIX secolo e l’inizio del XX) l’azione è una modificazione del
mondo esterno provocata dalla volontà umana,il dolo non è un elemento costitutivo
dell’azione, ma solo una forma di colpevolezza.
2 obiezioni:questa definizione dell’azione non si adatta all’omissione (come forma di
condotta priva di substrato naturalistico);il dolo non esaurisce la sua funzione sul piano della
colpevolezza, ma è componente dell’azione;
Teoria finalistica:(Wezel) l’azione umana è l’esercizio di un’attività orientata ad uno

scopo,per questo l’uomo può prevedere le possibili conseguenze del suo operare. Secondo
questa teoria il dolo è elemento costitutivo dell’azione e non è una forma di colpevolezza.
Obiezioni: non sempre le azioni volontarie sono rigorosamente programmate secondo lo
schema mezzo-scopo(per es. le azioni impulsive ed automatiche); lo schema finalistico non
regge nel caso dei reati colposi e dei reati omissivi dove il rimprovero penale non è dovuto ad
un’azione diretta ad uno scopo ma ad un’azione compiuta male o da una non azione.
Teoria sociale: l’azione,intesa come “comportamento penalmente rilevante,consiste in ogni

risposta dell’uomo ad una pretesa nascente da una situazione
riconosciuta/riconoscibile,attuata con la messa in atto di una possibile reazione liberamente
scelta tra quelle disponibili”. Questa concezione in pratica fa leva sulla possibilità di scegliere
il modo in cui reagire agli stimoli provenienti dall’ambiente esterno e permette di adattare tale
concetto a tutte le forme delittuose;tuttavia proprio la sua genericità è il suo punto
debole,perché non dà alcuna informazione sulle caratteristiche che il comportamento che
deve avere il comportamento criminoso. La sua unica funzione sarebbe escludere dal
concetto di azione quelle compiute in condizione di piena inconsapevolezza.
Le teorie in esame sono fallite perchè hanno preteso di inquadrare una volta per tutte il
concetto di azione;le modalità ed i limiti dell’azione penalmente rilevante risultano solo
dall’interpretazione delle varie fattispecie e per questo i criteri per la determinazione del
61
concetto di azione si uniformano ai principi dell’imputazione penale e non viceversa:infatti

punto di partenza è sempre il verificarsi di un accadimento che lede o pone in pericolo il bene
giuridico, e solo dopo si deve stabilire se l’accadimento sia riconducibile al comportamento
di qualcuno;i criteri di attribuzione della responsabilità sono stabiliti dall’ordinamento penale
di volta in volta.
Infatti nel reato commissivo la condotta criminosa assume la forma di un’azione in senso
stretto,che si traduce in un movimento corporeo dell’uomo ed ex art.42,1c “Nessuno può
essere punito per un’azione prevista dalla legge come reato,se non l’ha commessa con
coscienza e volontà”,per cui dev’essere COSCIENTE E VOLONTARIO senza indicare con
questo una formula psicologica valida per tutti i tipi di reato(accezione diversa a seconda che
l’azione acceda ad un reato doloso o colposo). Nel reato commissivo doloso la partecipazione
di coscienza e della volontà devono essere sempre effettivi e per questo azione “cosciente e
volontaria” e azione “dolosa” coincidono.
3. Azione determinata da forza maggiore o costringimento

fisico. Caso fortuito.
Il legislatore ha tipizzato 2 situazioni in cui non si può mai giungere ad un giudizio di
colpevolezza perché manca in partenza una precondizione per l’addebito a titolo di dolo o
colpa,cioè la possibilità di considerare l’azione come OPERA PROPRIA di un determinato
• Art.45 “Non è punibile chi ha commesso il fatto per forza maggiore”: per forza
soggetto:questi sono i casi di forza maggiore e caso fortuito.
maggiore si intende qualsiasi energia esterna contro la quale il soggetto non è in grado
di resistere e che perciò lo costringe necessariamente ad agire. Si parla di azioni in cui
il soggetto difetta del potere di signoria per cui non gli appartengono:manca il
requisito di coscienza e volontà dell’azione presupposto per un rimprovero di
colpevolezza.La forza maggiore è esclusa nel caso in cui il soggetto abbia qualche
possibilità di scelta,in questi casi la coazione ad agire è relativa e potranno applicarsi
• Ex art.46 “non è punibile chi commette il fatto per esservi stato costretto mediante
le norme sullo stato di necessità o coazione morale.
violenza fisica a cui non poteva resistere o sottrarsi. In tal caso del fatto commesso
dalla persona costretta risponde l’autore della violenza”. Il costringimento fisico è
una specificazione della forza maggiore:è una forza irresistibile che non viene dalla
natura,ma dall’uomo che si serve di un altro uomo per realizzare materialmente
l’obiettivo criminoso. Manca la possibilità di considerare l’azione criminosa come
effettiva opera del suo autore materiale e dato che il vero potere di signoria è
esercitato dal soggetto coartante,ex art.46 spetta a questo la responsabilità
dell’azione;tuttavia per applicare l’art.46. è necessario che la volontà sia coartata in
• Ex art.45 “Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito”:a differenza
maniera assoluta,se c’è margine di scelta si parla di coazione morale ex art.54.
della forza maggiore che annulla la signoria del soggetto sulla condotta ed impedisce
di configurare un’azione penalmente rilevante,il caso fortuito non esclude l’esistenza
dell’azione,esso risulta da un incrocio tra un accadimento naturale e una condotta
umana,da cui deriva l’imprevedibile verificarsi di un evento lesivo ed impedisce che
l’agente possa essere chiamato a rispondere dell’evento cagionato. Circa il caso
fortuito,vi sono teorie che lo intendono come limite della “colpa”:perché non può
contrastare con una regola di diligenza un fatto che si verifica in modo
62
imprevedibile;altri ritengono che escluda il nesso di causalità tra condotta ed evento

(ferito che muore in seguito ad un incendio in ospedale in cui è ricoverato). In realtà
le diverse costruzioni non si escludono a vicenda ed il caso fortuito a seconda dei casi
sarà ricollegabile all’una o all’altra categoria (è causa di esclusione della colpevolezza
il malore improvviso che colpisce l’automobilista; è causa di esclusione del nesso di
causalità l’incendio in ospedale).
4. Presupposti dell’azione.
I presupposti dell’azione sono le circostanze che devono preesistere o essere concomitanti
alla condotta perché questa abbia un significato criminoso (es. precedente stato di gravidanza
nei delitti di aborto; precedente matrimonio nel delitto di bigamia). Sono estranei alla
condotta illecita,ma sono comunque elementi costitutivi del fatto tipico.
Possono riferirsi al soggetto attivo del reato specificandone il ruolo o qualità (pubblico
ufficiale);all’oggetto materiale della condotta(es.natura documentale dell’oggetto su cui
ricade la falsità degli atti);al contesto che deve preesistere alla condotta (per es.situazione
di pericolo nell’omissione di soccorso);al soggetto passivo (es.qualifica di Capo dello Stato
nei delitti ex art 276).
I presupposti rilevano ai fini del dolo perché precedendo l’azione,possono non essere
voluti,ma solo conosciuti dal reo.
5. Oggetto materiale dell’azione.

L’oggetto materiale dell’azione è la persona o cosa su cui ricade l’attività del reo (la persona
umana nell’omicidio). Va distinto dall’oggetto giuridico (il bene protetto) e dal soggetto
passivo del reato (colui che subisce la perdita del bene protetto). In molti casi oggetto
materiale e soggetto passivo possono coincidere (omicidio,lesioni personali).
L’oggetto materiale può essere unico e plurimo (rapina in cui la condotta ricade sia su di una
cosa che su di una persona).
L’oggetto materiale è un requisito che concorre alla determinazione o specificazione del fatto
tipico;spesso le fattispecie si differenziano reciprocamente per le caratteristiche dell’oggetto
materiale della condotta (furto ed appropriazione indebita hanno ad oggetto cose mobili;la
turbativa del possesso ha ad oggetto immobili).
6. Evento.
Per evento(in generale) si intende una modificazione del mondo esterno fenomenicamente e
concettualmente distinta dalla condotta;nella struttura di alcune tipologie di reato (reati di
evento) l’evento è concepito come risultato esteriore causalmente riconducibile all’azione
umana (es. omicidio: la lesione del bene protetto -vita umana- si materializza in una
modificazione della realtà naturale –morte- intesa come arresto dei processi biologici di un
essere umano, fenomenicamente separabili dalla condotta omicida).
Accezione più tecnica rispetto al linguaggio comune è la concezione di evento in senso
naturalistico,secondo cui l’evento è un accadimento qualsiasi della realtà esterna;in senso
naturalistico può anche consistere in un risultato esteriore che concretizza non l’effettiva
63
lesione, ma la messa in pericolo di un bene protetto (es. art.434 crollo di una costruzione in
relazione al pericolo per la pubblica incolumità).
Secondo la dottrina tradizionale l’evento di pericolo è configurabile solo nell’ambito di quelle
figure di reato definite a pericolo concreto,dove spetta al giudice accertare se una effettiva
situazione di pericolo si è verificata come conseguenza dell’azione (i reati di pericolo astratto
o presunto sono quelli in cui il pericolo rappresenta ratio dell’incriminazione ma non
elemento costitutivo del tipo descrittivo e si atteggiano ad illeciti di mera condotta).
Non occorre che l’evento si verifichi contestualmente alla condotta (es,per l’omicidio è
indifferente che la morte si verifichi subito o dopo molto tempo rispetto all’esaurimento
dell’azione omicida),ed è irrilevante che si verifichi in un luogo diverso da quello in cui è
stata realizzata l’azione criminosa (cd. reati a distanza).
Sul terreno del rapporto di causalità l’evento poiché costituisce il secondo polo del nesso
causale, è quindi un requisito imprescindibile del fatto tipico nei reati di evento, inoltre può
costituire una circostanza aggravante di un reato già perfetto(morte come evento aggravante
del reato di omissione di soccorso) o una condizione obiettiva di punibilità (es. pubblico
scandalo nell’incesto).
La disputa sul concetto di evento parte dagli art.40,41,43 e 49 che riconnettono ad ogni reato
“un evento dannoso e pericoloso” come risultato dell’azione criminosa: questa teoria si basa
sul fatto che ogni reato consiste nella lesione o messa in pericolo del bene giuridico,assunto
espresso dal legislatore con la formula per cui la lesione o messa in pericolo del bene protetto
è configurata come il risultato dell’azione delittuosa.
Alla luce di queste considerazioni si è giunti all’idea che il concetto di OFFESA(lesione del
bene giuridico o esposizione a pericolo dell’interesse protetto dalla norma) coincida con
quello di EVENTO(secondo la teoria dell’evento in senso giuridico e diverso dall’evento in
senso naturalistico) e sarebbe comune a tutti i reati.
In particolare nei reati di mera condotta non è necessario ipotizzare un evento giuridico come
risultato che segue la condotta:l’offesa all’interesse protetto non è un’entità materiale che si
somma all’azione, ma è la stessa azione considerata configgente alla norma che tutela il bene
in questione;per cui in questo caso la lesione o messa in pericolo del bene si immedesima ed
esaurisce nella stessa condotta. I sostenitori di questa tesi ritengono che,nonostante
l’avvenuta realizzazione della condotta tipica,il giudice dovrebbe verificare l’effettivo impatto
della condotta sul bene protetto;ma così il giudizio di lesività del legislatore verrebbe
sostituito dall’accertamento del giudice. Per questa ragione si ritiene che tale interpretazione
sia contestabile:in realtà anche nel nostro ordinamento esistono fattispecie difettose che
lamentano un deficit di offensività(es.art 324 interesse privato in atti d’ufficio). Il rischio
della teoria dell’evento giuridico è quello di risolvere giurisprudenzialmente il deficit di
offensività lasciato in alcune occasioni dal legislatore ma questa soluzione non è accettabile
nel diritto penale dove la garanzia per la libertà dei cittadini richiede fattispecie legislative
ben precise. Ci vuole perciò una riforma legislativa che sia in grado di selezionare i beni
giuridici meritevoli di tutela e di tipicizzarne le modalità di aggressione in maniera tangibile
ed inequivoca.
Dal punto di vista tecnico va mantenuta quindi la sola nozione di evento in senso
naturalistico,inteso come conseguenza dell’azione e consistente in una mera modificazione
fisica della realtà esterna.
64
7. Rapporto di causalità:premessa.
Il nesso di causalità che lega l’azione all’evento,è elemento costitutivo della fattispecie di un
reato commissivo di evento;punto di partenza per l’imputazione di un evento lesivo è che il
reo abbia materialmente contribuito alla verificazione di un risultato dannoso.
Tuttavia il concetto di causalità varia in base al punto di vista prescelto dal soggetto
dell’indagine e funge,sotto il profilo giuridico,da criterio d’imputazione(oggettiva) del fatto al
soggetto:ciò perché il nesso tra condotta ed evento,comprova che l’azione ed il risultato
lesivo sono opera dell’agente che ne risponde penalmente.
Nonostante il codice preveda (art.40 e 41) una disciplina esplicita del nesso causale,spesso gli
interpreti se ne sono discostati e la ragione è che gli stessi articoli si prestano a letture
differenti. Per questo la dottrina si è preoccupata di ricostruire le teorie causali elaborate nel
tempo,per capire quale sia stata recepita, perdendo così di vista il problema causale centrale.
8. La tradizionale teoria condizionalistica:insufficienze.

L’art.40,1c stabilisce che l’evento dannoso o pericoloso da cui dipende l’esistenza del
reato,dev’essere conseguenza dell’azione del reo. Nodo centrale è capire a quali condizioni
l’evento lesivo è conseguenza dell’azione.A ciò il codice non dà risposta,ma si ritiene che
richiami la tradizionale teoria condizionalistica: è causa ogni condizione dell’evento,ogni
antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato. Tale teoria è detta anche
dell’equivalenza,perché parifica l’attitudine causale di tutti gli antecedenti necessari
all’evento senza distinguerli:affinchè l’azione umana sia causa è sufficiente che essa
rappresenti una delle condizioni che concorrono a produrre il risultato lesivo.
Per accertare il nesso si ricorre al metodo dell’eliminazione mentale:l’azione è condicio sine
qua non dell’evento,se non può essere mentalmente eliminata senza che l’evento stesso venga
meno.
• vi sono casi in cui per poter dire che,eliminando mentalmente un’azione l’evento
Questo procedimento però non può sempre essere usato:
lesivo viene meno,occorre prima sapere se l’azione in questione è tra quelle

generalmente in grado di produrre effetti dannosi come quelli prodotti in concreto
• proprio perché considera equivalenti tutte le condizioni che concorrono alla

(vedi casi talidomide e macchie blu di cui parlo dopo);
produzione dell’evento lesivo,la teoria può portare a considerare causali anche

antecedenti remoti dell’evento delittuoso, in una sorta di regresso all’infinito (si
potrebbero considerare responsabili anche i genitori dell’omicida che dandogli la vita
hanno creato una condizione indispensabile)e a non considerare invece rilevanti le
cause sopravvenute.
• Causalità alternativa: Supponiamo che in mancanza dell’azione del reo l’evento

Altri inconvenienti ci sarebbero nei casi di causalità alternativa e addizionale:
sarebbe stato prodotto da un’altra causa intervenuta circa nello stesso momento (A fa
saltare con la dinamite la casa di B ma si accerta che la casa sarebbe andata comunque
• Causalità addizionale: Supponiamo che l’evento sia prodotto dal concorso di più
distrutta per un incendio scoppiato per cause naturali nelle vicinanze)
condizioni ciascuna capace da sola di produrre il risultato (A e B all’insaputa l’uno

dell’altro versano due dosi di veleno ciascuna di per sé sufficiente a produrre la morte
di C).
In entrambi i casi,anche eliminando mentalmente l’azione delittuosa,l’evento si sarebbe
65
verificato.
Altra obiezione riguarda il sopraggiungere di una causa successiva idonea a determinare
l’evento:in questo caso anche supponendo non realizzata la seconda azione,l’evento
resterebbe come conseguenza della prima.
9. Segue: correttivi.
a. l’obiezione del regresso all’infinito si ridimensiona perché,sul piano dell’imputazione
penale,sono considerati come antecedenti solo le condotte che assumono rilevanza
rispetto alla fattispecie incriminatrice considerata. In ogni caso l’obiezione relativa
all’eccessiva estensione del concetto di causa non tiene conto dell’operatività del dolo
e della colpa per circoscrivere l’ambito di rilevanza dei possibili antecedenti(se un
rivenditore di armi vende una pistola ad un insospettabile,non gli si può rimproverare
la negligenza se poi l’arma viene usata per omicidio; la teoria dell’equivalenza sembra
quindi troppo rigorosa soprattutto nei casi di responsabilità oggettiva,dove manca la
possibilità di ricorrere al correttivo del dolo o colpa(fattori che contribuiscono a
circoscrivere l’ambito di rilevanza di tutti i possibili antecedenti);
b. le obiezioni relative alla condizionalità alternativa e addizionale sono superabili
tendendo conto che nel giudizio di accertamento della causalità l’evento è concepito
non in astratto ma in concreto,per cui ciò che rileva è il nesso causale tra azione
dell’autore ed evento concreto,mentre è irrilevante che possano verificarsi eventi
analoghi per effetto di altre cause che operano circa nello stesso momento (non ha
rilevanza che la casa sarebbe in ogni caso andata distrutta poiché, eliminando
mentalmente la condotta di A, sarebbe venuto meno l’evento concreto - distruzione
della casa per esplosione della dinamite- a cui si riferisce il giudizio e si sarebbe
realizzato un evento diverso circa tempi e modi).
10. La teoria condizionalistica orientata secondo il modello

della “sussunzione sotto leggi scientifiche”.
Il limite principale della teoria condizionalistica è il metodo dell’eliminazione mentale,che
non riesce a spiegare da sola perché, in assenza dell’azione, l’evento non si sarebbe
verificato. Il metodo non funziona dove non si sappia a priori se ed in che modo tra
antecedente e conseguente esista un rapporto certo. Per questo motivo ci sono 2 modelli
• metodo individualizzante: l’accertamento del rapporto di causalità si svolge tra

alternativi di ricostruzione del rapporto di causalità:
accadimenti singoli e concreti, non importa se unici o riproducibili in futuro:il giudice

dovrà individuare le connessioni tra i vari eventi, verificare il rapporto di causalità tra
fatti singoli e concreti anche se non è possibile sussumerli in una legge universale;in
questa prospettiva la prova del rapporto di causalità tra un antecedente e un
conseguente è data dallo stesso accadimento dei fatti nella successione temporale:il
giudice non dovrà spiegare scientificamente il perché e come l’evento sia
conseguenza dell’azione criminosa,ma sarà libero di scoprire le connessioni causali
solo con il proprio intuito (è quanto affermato dalla giurisprudenza nel caso delle
• metodo generalizzante: è ancorato a leggi generali che individuano rapporti di

macchie blu).
66
successione regolare tra l’azione criminosa e l’evento,considerati non come

accadimenti unici,ma ripetibili. Il nesso causale non può essere determinato
discrezionalmente dal giudice,ma va individuato in base a criteri certi e controllabili.
Il giudizio causale deve dare una spiegazione adeguata all’evento e per questo si
applica il principio di sussunzione sotto leggi scientifiche:un antecedente può essere
condizione necessaria solo se rientra tra quegli antecedenti che,sulla base di una
successione regolare conforme ad una legge dotata di validità scientifica (cd.legge
generale di copertura),portano ad eventi del tipo di quelli verificati in concreto. Per
questo è essenziale che l’accadimento sia spiegabile in base a leggi generali di
copertura e che queste siano accessibili al giudice ai fini del processo penale.
• universali: affermano che la verificazione di un evento è invariabilmente

Le leggi scientifiche che servono a spiegare le relazioni tra accadimenti si distinguono tra:
accompagnata dalla verificazione di un altro evento. Soddisfano al massimo le
• statistiche: affermano che il verificarsi di un evento è accompagnato al verificarsi di

esigenze di certezza.
un altro evento solo in una certa percentuale di casi (sono leggi dotate di validità
scientifica tanto più sono applicate e tanto più ricevono conferma con ricorso a metodi
di prova razionali e controllabili).
L’accertamento giudiziale della causalità non può basarsi solo su leggi universali:è già
scientificamente difficile che ci siano tutte le condizioni per spiegare un evento alla luce delle
leggi scientifiche ed inoltre il magistrato non ha le stesse competenze di uno scienziato;per
questo,in sede di accertamento giudiziale della causalità,ci si accontenta di una certezza
inferiore a quella garantita dall’applicazione di leggi universali e dato che sarà necessario il
ricorso ad assunzioni “tacite” cioè a dare rilievo a condizioni ritenute esistenti e conosciute o
leggi ignorate o solo supposte (in questo modo la spiegazione causale ha ad oggetto solo
“alcune” condizioni necessarie dell’evento,mentre altre si suppongono per date) (clausola
ceteris paribus), spesso la spiegazione causale non avrà carattere certo,ma probabile,cioè il
giudice asserirà che è probabile che la condotta dell’agente costituisca una condizione
necessaria dell’evento.
Inoltre a sostegno del carattere probabilistico vi è anche il fatto che le relazioni causali sottese
ai fatti criminosi sono spesso ricostruibili solo alla stregua delle leggi statistiche (che
affermano che la relazione tra eventi sussista solo per una certa percentuale di casi);perciò
possiamo concludere che è sufficiente che il giudice faccia ricorso a queste ai fini
dell’accertamento processuale della causalità.
Il ricorso alle leggi statistiche solleva però il problema delle loro corrette condizioni di
impiego e per questo si distingue tra probabilità statistica e logica,riferibili alla causalità
generale(cioè al tipo di evento) ed individuale (al singolo evento concreto).
La probabilità statistica è ricavata dall’osservazione di fenomeni ripetuti nel tempo,ed indica
il grado di frequenza con cui la connessione tra certi antecedenti e conseguenti si verifica nel
mondo esterno; la probabilità logica indica il grado di fondatezza logica e di credibilità
razionale con cui una legge statistica trova applicazione anche nel caso singolo oggetto di
giudizio(essa dunque riguarda la ricostruzione causale dell’evento concreto ed implica che si
possa escludere che quest’ultimo sia conseguenza di fattori causali alternativi).
Dobbiamo adesso stabilire quale livello di probabilità è sufficiente per considerare attendibile
la ricostruzione giudiziaria del nesso causale:a questa domanda non è possibile dare una
risposta univoca e generale perché la percentuale di probabilità varierà da caso a caso;ciò che
conta è che il grado di conferma della spiegazione debba restare alto. Grazie ad una sentenza
67
della Cassazione del 2002 relativa alla responsabilità colposa del medico per decesso del
paziente,si è dato maggiore rilievo alla teoria condizionalistica secondo il modello di
sussunzione sotto leggi scientifiche. Questa sentenza ha introdotto,al fine di bilanciare
prevenzione generale e garanzie individuali, la distinzione fra probabilità statistica e
probabilità logica richiedendo la sussistenza di entrambe. In sintesi l’orientamento della
Cassazione nella sent. Franzese è stato che:ai fini della prova giudiziaria della causalità
decisivo non è il coefficiente percentuale più o meno elevato desumibile dalla legge di
copertura utilizzata, ma poter confidare nel fatto che la legge generale trovi applicazione
anche nel caso concreto data l’alta probabilità logica che siano da escludere fattori
alternativi;in pratica più elevato è il grado di credibilità razionale dell’ipotesi di spiegazione
causale scelta,più è consentito utilizzare leggi o criteri probabilistico-statistici con coefficienti
anche medio bassi.
Anche la giurisprudenza degli ultimi anni si è aperta in questo senso,ma resta difficile
applicarlo;resta sui giudici il rischio che anche dichiarando nelle motivazioni l’adesione ai
principi di causalità condizionalistica,non ne facciano poi un’applicazione coerente,facendosi
influenzare da valutazioni circa la necessità di punire o meno in base alle particolarità dei casi
volta a volta oggetto di giudizio.
*Alla luce di queste considerazioni è possibile trovare una soluzione dei casi del talidomide e
delle macchie blu. I giudici in quei casi ricorsero nelle motivazioni delle sentenze a parametri
soggettivi; se avessero padroneggiato il metodo probabilistico sarebbero pervenuti a
spiegazioni suscettibili di controllo obiettivo.
*caso TALIDOMIDE:caso che riguarda la messa in commercio di un prodotto
farmaceutico(talidomide) che ingerito dalle donne gestanti provoca il parto di figli
malformati. Il problema era che non era scientificamente chiaro il meccanismo di produzione
del fenomeno e l’ipotesi del danno del faramco era comunque dotata di sostegno teorico:ciò
era dimostrato dai fatti che durante i 10 anni antecedenti la produzione del farmaco molti
scienziati avevano dichiarato che molti preparati provocavano malformazioni nei feti e gli
effetti dannosi del farmaco erano confermati da esperimenti scientifici compiuti sui animali e
su rapporti medici che in tutte le parti del mondo avevano dimostrato un nesso tra
l’ingestione del talidomide e la nascita di bambini malformati. Altre prove erano che l’ondata
di malformazioni tipiche scomparve dopo il ritiro del farmaco dal mercato e la distribuzione
geografica delle malformazioni coincideva con le zone di vendita del prodotto. Ciò era quindi
argomentabile attraverso una spiegazione su basi statistiche degli effetti dannosi del farmaco.
*caso MACCHIE BLU:caso che riguarda le manifestazioni morbose cutanee lamentate dagli
abitanti di una zona in cui sorgeva una fabbrica di alluminio emittente fumi dall’esterno.
Anche qui c’erano connessioni significative:elevato numero di macchie blu nelle zone in cui
si disperdevano i fumi dello stabilimento a fronte di rari casi simili in zone dove le fabbriche
non c’erano;coincidenza di danni a persone e colture eì animali negli stessi
luoghi;coincidenza degli avvenimenti attuali con quelli verificatesi 30 anni prima all’apertura
della fabbrica;cessazione dei danni a seguito della messa in pera di un buon depuratore e
guarigione delle persone allontanate dalla zona e comparsa delle macchie al rientro.
In mancanza di una spiegazione esauriente del fenomeno solo una spiegazione di tipo
statistico avrebbe potuto condurre al riconoscimento di un nesso causale tra l’emissione di
fumi e la comparsa dei danni lamentati.
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11. Teoria della causalità adeguata.

Questa teoria in origine era un correttivo della teoria condizionalistica,con riferimento ai casi
dei cd. delitti aggravati dall’evento;fra i molteplici antecedenti causali equivalenti,
seleziona quelli rilevanti in sede giuridico-penale,esigenza che si avverte di più nei casi di
decorso causale atipico: caratterizzato da una serie di eventi fuori dagli schemi
dell’ordinaria prevedibilità (nei delitti aggravati dall’evento l’aggravante è dell’agente e
prescinde da dolo o colpa – es.tossicodipendente che muore dopo l’assunzione di eroina non
in dose mortale, ma a causa di una preesistente alterazione organica riconducibile all’art.526,
morte o lesione come conseguenza di altro delitto – in questo caso: spaccio di stupefacenti. Il
punto è capire se sia giusto che la pena aumenti per conseguenze lesive di altro delitto che si
verificano indipendentemente da ogni criterio di prevedibilità soggettiva e per concorso di
circostanze atipiche e proprio per attenuare il rigore di una rigida applicazione della teoria
condizionalistica, quella della causalità adeguata seleziona come causali solo alcuni
antecedenti): l’azione è considerata causa quale condizione tipicamente idonea a causare
l’evento in base ad un criterio di prevedibilità;ciò significa richiedere una generale
attitudine dell’azione a causare eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.
Avendo il diritto penale lo scopo di prevenire azioni dannose, vieta e punisce solo quelle che
non sono soltanto condizioni di un evento dannoso, ma appaiono ex ante(nel momento in cui
vengono poste in essere) idonee a produrlo ed aumentano le probabilità del suo verificarsi.
Per evitare di ricorrere a 2 teorie per reati diversi è quella sulla causalità adeguata ad essere
stata scelta come teoria generale della causalità penalmente rilevante: il rapporto di
causalità sussiste tutte le volte in cui non è improbabile che l’azione produca l’evento;ciò
soddisfa le esigenze della repressione penale che sarebbero troppo sacrificate se per azione
causale dovesse invece intendersi solo quella che con molta probabilità conduce all’evento.
Inoltre il giudizio di probabilità va effettuato in base a circostanze presenti al momento
dell’azione e conoscibili ex ante con l’aggiunta di quelle eventualmente conosciute
dall’agente concreto (criterio della cd.prognosi postuma o ex ante in concreto- è escluso che
lo spaccio di una dose di per sé non mortale di eroina possa provocare la morte di un uomo).
La teoria dell’adeguatezza però non riesce a delimitare la responsabilità (per es. Tizio
provoca con dolo una ferita a Caio, che dopo esserne guarito, muore in ospedale per un
incendio– la ferita ex ante produce l’evento morte, ma sembra sproporzionato accollare la
morte al feritore).
Una delle obiezioni della teoria è la sua incapacità a risolvere casi in cui l’azione criminosa
sembra ex ante idonea a cagionare l’evento e questo però si verifica a causa di circostanze
imprevedibili; ragione di questa incapacità è che ci si chiede se l’evento lesivo vada
considerato come evento astratto (evento morte descritto nella norma incriminatrice) o come
evento concreto (morte come conseguenza dell’incendio).
• anteriore al verificarsi dell’evento: si verifica che sia probabile che all’azione segua
Per superare il problema la dottrina ritiene di distinguere il giudizio di adeguatezza in 2 fasi:
• posteriore: si verifica che l’evento in concreto realizzi il pericolo tipicamente

un evento come quello contemplato dalla norma (prognosi postuma);
connesso all’azione delittuosa (nel caso concreto il nesso di causalità si esclude e

l’incendio non rientra nel rischio tipicamente connesso al ferimento).
In realtà sono 3 le riserve di fondo per cui non si accoglie questa teoria:
1. Non è facile conciliare il requisito della prevedibilità ex ante dell’evento con
l’accertamento della causalità che dovrebbe basarsi su giudizi ex post e di natura
oggettiva,cioè che prescindono dalle capacità di previsione dell’agente-modello e
dell’agente-concreto;
69
2. Questa teoria include nell’ambito della causalità considerazioni che appartengono alla
sfera della colpevolezza;
3. Il concetto di adeguatezza fondato su giudizi di probabilità della vita sociale, è
soggetto ad applicazioni incerte.
12. Teorie minori: la causalità umana

Teoria della causalità umana: sono causati dall’uomo solo i risultati che egli può “dominare
in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi”; non possono essere causati da lui quelli che
sfuggono a tale potere di dominio. Ciò che sfugge da questa sfera in pratica sono gli eventi
eccezionali(cioè il fatto che ha una probabilità minima di verificarsi);per l’esistenza del
• positivo,in cui l’uomo con la sua azione ha posto in essere una condizione dell’evento;
rapporto di causalità occorrono 2 elementi:
• negativo, in cui il risultato non è dato dal concorso di fattori eccezionali.

Questa teoria però ha la pretesa di distinguere l’atipico dall’eccezionale, ma non dà un
criterio discretivo tra i 2 concetti: il concetto di eccezionalità infatti è molto relativo e dire
che è un fattore che ha una probabilità minima di verificarsi significa ribadire il criterio
dell’adeguatezza;il concetto di eccezionalità è relativo e non si capisce se sia riferito
all’evento-astratto, all’evento-concreto ovvero all’intero nesso causale;non risulta essere
maggiormente risolutiva rispetto alla teoria della causalità adeguata ed inoltre parlare di
“signoria o dominabilità del fatto attraverso i poteri conoscitivi e volitivi dell’uomo”
richiama i criteri d’imputazione che coinvolgono il problema della colpevolezza. Per cui è
una teoria variante di quella della causalità adeguata.
13. La teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento.

La dottrina tedesca ha elaborato la teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento:il nesso
causale costituisce presupposto indispensabile della responsabilità perchè ciò che conta nel
diritto penale è che l’evento sia opera dell’agente. Tuttavia vi sono casi in cui è necessario
stabilire se l’evento possa essere imputato come suo fatto proprio o se sia da considerare
come conseguenza del tutto casuale,perché non sempre,nonostante la sussistenza di un nesso
condizionalistico,la capacità umana è in grado di controllare il decorso causale e quindi di
considerare l’evento come opera del soggetto agente(in questo punto le preoccupazioni che
hanno ispirato questa teoria sono identiche a quelle che hanno ispirato la teoria della causalità
adeguata). Punto d’arrivo di questa tesi è: un evento lesivo può essere obiettivamente
imputato all’agente solo se realizza il rischio giuridicamente non consentito o illecito creato
dall’autore con la sua condotta.
Elemento centrale è la “creazione e realizzazione di un rischio non consentito” e per la
valutazione dello stesso ci si avvale di 2 criteri:
1. Aumento del rischio: l’imputazione obiettiva dell’evento presuppone, oltre al nesso
condizionalistico, che l’azione in questione abbia di fatto aumentato la probabilità di
verificazione dell’evento dannoso. Vietate sarebbero solo le azioni che vanno oltre il
rischio socialmente consentito e che producono eventi costituenti realizzazione del
rischio vietato; sarebbero lecite le condotte che non comportano un pericolo
disapprovabile o che non aumentano chances di verificazione di eventi lesivi.
2. Scopo della norma violata: l’imputazione viene meno quando il fatto che si verifica,
70
anche essendo causalmente riconducibile alla condotta dell’autore, non costituisce

concretizzazione dello specifico rischio che la norma in questione tende a prevenire.
Alla teoria dell’imputazione obiettiva sono opponibili riserve critiche:
1. riferimento alla matrice originaria: ordinamento tedesco, che ancora oggi non ha una
disciplina della causalità,ciò rende difficile renderla compatibile con il sistema
italiano che ha una regolamentazione che collima con gli estremi di questa teoria
2. circa il criterio dell’aumento del rischio: così si asseconda una trasformazione degli
illeciti di danno in illeciti di pericolo ribaltando il principio dell’ “in dubio pro reo”
nel suo contrario:tale obiezione ha peso divrso in caso di illeciti commissivi o
omissivi: nel primo caso il criterio dell’aumento del rischio integra la causalità in
senso condizionalistico ed ha per effetto di restringere l’ambito della punibilità; nel
secondo perché l’accertamento dell’aumento del rischio sostituisce la verifica della
causalità e per questo può determinare un’ingiustificata estensione della punibilità.
Infine, questa teoria non è del tutto convincente.
14. Concause
Ex art.41 il legislatore si è occupato delle concause: concorso di più condizioni nella
produzione di uno stesso evento; le quali possono essere antecedenti, concomitanti e
successive rispetto alla condotta del reo. Questo fenomeno rispecchia l’ordinario svolgimento
del decorso causale perché in realtà alla produzione di un evento concorrono più fattori
causali ed è raro che la singola azione del reo esaurisca da sola il processo causativo.
Art.41,1c: il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se
indipendenti dall’azione o omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità tra
azione ed evento(si tratta in pratica di una ripetizione di quanto già detto ex art.40,1c).
3c: la causa concorrente può anche essere costituita da un fatto illecito altrui (Tizio e Caio
che in concorso e all’insaputa l’uno dell’altro, sparano contemporaneamente o in tempi
diversi alla stessa vittima) c1 e 3 non creano problemi interpretativi.
Problematico è il 2c: le cause sopravvenute, da sole sufficienti a produrre l’evento, escludono
il rapporto di causalità; l’espressione sembra parlare di una serie causale autonoma (che
opera a prescindere da un legame con una precedente azione). Ma se fosse così il 2c
dell’art.41 sarebbe superfluo (perché l’esclusione di un nesso causale deriverebbe
dall’applicazione del nesso condizionalistico ex art.40,1c). Per questo si ritiene che la norma
tende a “temperare” gli eccessi punitivi che derivano dall’applicazione del criterio
condizionalistico:questo perché l’esigenza di temperamento emerge non in generale, ma nei
casi di decorso causale atipico (ferito che muore per l’incendio).
Sono casi analoghi a quelli che hanno fatto sviluppare la teoria della causalità adeguata e
dell’imputazione obiettiva dell’evento e per superare le critiche mosse in riferimento a
queste, si ritiene che l’art.41,2c introduca un nesso causale penalmente rilevante che
dovrebbe essere escluso in tutti i casi in cui l’evento lesivo non è inquadrabile in una
successione normale di accadimenti (ferito che muore in ospedale per incendio).
71
CAPITOLO II
ANTIGIURIDICITÀ E SINGOLE CAUSE DI
GIUSTIFICAZIONE
1. Premessa.
Di solito alla realizzazione di una condotta si accompagna il carattere antigiuridico del
fatto,ma l’antigiuridicità viene meno se una norma diversa da quella incriminatrice impone o
rende facoltativo quel determinato fatto che costituisce reato:sono cause di esclusione
dell’antigiuridicità o cause di giustificazione o scriminanti quelle situazioni
normativamente previste in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme
ad una fattispecie incriminatrice e l’intero ordinamento giuridico.
La loro efficacia non è limitata solo al diritto penale;quella di “cause di giustificazione” è
categoria dottrinale,il legislatore ex art.59 parla di “circostanze che escludono la
pena”:formula che ricomprende tutte le situazioni in presenza delle quali il codice dichiara un
determinato soggetto non punibile:cause di giustificazione (esimenti);le cause di esclusione
della colpevolezza (scusanti);cause di non punibilità in senso stretto;questa distinzione è
• le cause di giustificazione rendono inapplicabile qualsiasi sanzione perché escludono

importante circa gli effetti:
l’antigiuridicità o illiceità tra fatto ed ordinamento e si estendono a chiunque prenda

parte alla commissione del fatto ed operano in quanto esistenti anche se sconosciute o
• le cause di esclusione della colpevolezza fanno venir meno la possibilità di muovere

ritenute per errore inesistenti (legittima difesa,art.52;esercizio di un diritto art.51);
al soggetto un rimprovero ma lasciano integra l’antigiuridicità (es.fatto realizzato per

effetto della coazione morali esercitata da altri) attenendo all’elemento soggettivo
• le cause di esenzione da pena,lasciano sussistere tanto l’antigiuridicità quanto la

operano solo se conosciute dall’agente e non sono estendibili ai concorrenti del reato;
colpevolezza e si giustificano in valutazioni di opportunità circa la necessità o

meritevolezza della pena salvaguardando contro-interessi che potrebbero essere lesi
dall’applicazione della pena in senso stretto.
Analizzeremo le cause di giustificazione ex art.50 e ss:esimenti di portata generale,applicabili
a quasi tutti i reati(comuni) che si distinguono da quelle speciali (si applicano solo a
specifiche figure di illecito).
2. Fondamento sostanziale e sistematica delle cause di

giustificazione.
La dottrina ha voluto rintracciare il fondamento sostanziale delle cause di giustificazione,
anche ai fini della loro corretta interpretazione ed applicazione ed ha adottato due modelli
• modello monistico:tutte le scriminanti andrebbero ricondotte allo stesso principio

esplicativi:
individuato nel criterio del “mezzo adeguato per il raggiungimento di uno scopo
approvato dall’ordinamento giuridico” o “nella prevalenza del vantaggio sul danno” o
“del bilanciamento tra beni in conflitto” o “giusto contemperamento tra interesse e
72
controinteresse”. Rinvenibile o meno un fondamento comune,ciascuna causa di

giustificazione ha propri elementi e per individuare limiti e portata di ogni scriminante è
• modello pluralistico:le esimenti sono ricondotte a principi diversi,in particolare al

necessario tener conto delle sue peculiarità.
principio dell’interesse prevalente (fondamento della legittima difesa, dell’esercizio di un

diritto, dell’adempimento di un dovere, dell’uso legittimo delle armi) o a quello
dell’interesse mancante (fondamento del consenso dell’avente diritto e dello stato di
necessità)
Questi tentativi di sistemazione non vanno sopravvalutati,perché non completamente
esaustivi.
3. Disciplina della cause di giustificazione.

• art.59,1c “le circostanze che escludono la pena sono valutate a favore
Le cause di giustificazione sono soggette a regole comuni ex art.55 e 59 cp:
dell’agente,anche se da lui non conosciute o per errore ritenute inesistenti”. La dottrina

ritiene che le cause di giustificazione operino su un piano oggettivo:sono valutate a
favore dell’agente in virtù della loro esistenza,a prescindere dalla consapevolezza di
questo;ciò però non esclude che la struttura particolare delle scriminanti dia rilievo ad
elementi “soggettivi” e ciò è configurabile soprattutto nell’ambito delle scriminanti
speciali(applicabili solo ad alcune figure di reato-es. reazione agli atti arbitrari del
• art 59 ult.c. “se l’agente ritiene per errore che esitano circostanze di esclusione della
p.u.)..
pena,queste sono sempre valutate a favore di lui”.

Il codice dà rilevanza alla scriminate putativa,equiparando la situazione di chi agisce
effettivamente in presenza di una causa di giustificazione a quella di chi erroneamente
crede che esista. È necessario che l’errore ricada sui presupposti di fatto che integrano
la causa di giustificazione stessa (es. Tizio a causa di un errore di percezione, crede di
essere aggredito da Caio e reagisce difendendosi)o su una norma extrapenale
integratrice di un elemento normativo della fattispecie giustificante.Si esclude l’errore
di diritto che sfoci nella convinzione che la situazione in cui l’agente si trova ad
operare rientri tra quelle a cui l’ordinamento dà efficacia scriminante(perché
ignorantia legis non excusat ex art.5 cp).
L regola secondo cui la supposizione di una causa di giustificazione fa venir meno la
punibilità è frutto di una estensione alla scriminanti della disciplina generale
dell’errore di fatto ex art.47(chi commette un reato credendo erroneamente che
sussistano circostanze che rendano facoltativo o impongano il comportamento che
realizza quel reato agisce senza dolo come chi erra cull’esistenza di un requisito
positivo del reato in questione;in entrambi i casi il soggetto non sa bene ciò che fa ma
si rappresenta un fatto diverso da quello lecito;il dolo invece richiede la
consapevolezza di realizzare un fatto che costituisce reato).La giurisprudenza
interpreta restrittivamente questo comma: per escludere la responsabilità dolosa, non
ritiene solo che l’agente supponga erroneamente l’esistenza di una causa di
giustificazione, ma richiede un requisito aggiuntivo:che l’errore in cui il soggetto
versa sia ragionevole, abbia logica giustificazione, possa apparire scusabile sulla base
• Art.59 ult.c. “se l’errore sulla presenza di una scriminante è dovuto a colpa
dei dati di fatto.
73
dell’agente,la punibilità non è esclusa se il reato è previsto come delitto colposo”

(Tizio,camminando di notte da solo è avvicinato da un estraneo che gli chiede
un’informazione e lui autosuggestionato se ne crede aggredito e lo uccide);in questo
caso ci sono entrambi i requisiti per la responsabilità a titolo di colpa:l’errore di
valutazione di Tizio e la legge punisce l’omicidio perché colposo.
Disciplina uguale all’art.47,1c:credere erroneamente che manchino uno o più elementi
costitutivi di un reato,quando è dovuto a colpa,dà vita ad una responsabilità per delitto
colposo e lo stesso succede quando si crede erroneamente che sussistano scriminanti.
Tale disciplina relativa all’errore colposo sulle scriminanti è applicabile anche alle
• Art.55 “ quando,nel commettere alcuno dei fatti previsti dagli art.51,52,53 e 54 ,si
contravvenzioni nonostante l’art.59 parli solo di delitti.
eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità o

imposti dalla necessità,si applicano disposizioni relative ai delitti colposi,se il fatto è
previsto dalla legge come delitto colposo”:questa disposizione si riferisce alla figura
dell’eccesso colposo,che ricorre quando ci sono i presupposti di fatto di una causa di
giustificazione ma l’agente,per colpa ne supera i limiti (es.chi, aggredito, uccide
l’aggressore, mentre sarebbe stato sufficiente percuotere).
È ipotesi diversa rispetto l’erronea supposizione di una scriminante,perché in questo
caso la causa di giustificazione non esiste in realtà,ma solo nella mente di chi
agisce,mentre nell’eccesso colposo la scriminante esiste ma l’agente supera
colposamente i limiti del comportamento consentito.
Il travalicamento dei confini deve dipendere da difetto inescusabile di conoscenza
della situazione concreta da parte dell’agente o da altre forme di inosservanza delle
regole di condotta;per questo la dottrina distingue 2 forme di eccesso colposo:
o si ha quando si causa un determinato risultato volutamente, perché si valuta
erroneamente la situazione di fatto;
o si verifica quando la situazione di fatto è valutata esattamente, ma per errore
esecutivo si produce un evento più grave di quello che sarebbe stato necessario
causare.
Ciò che conta è che la volontà dell’agente sia tesa a realizzare il fine che giustifica quel
comportamento e che per errore si realizzi un comportamento sproporzionato rispetto quello
che sarebbe stato sufficiente produrre.
Non c’è eccesso colposo se l’agente,a conoscenza della situazione concreta e dei mezzi per il
raggiungimento dell’obiettivo consentito,superi VOLONTARIAMENTE i limiti dell’agire
scriminato:in questo caso la volontà è diretta alla realizzazione di un fine criminoso e
l’eccesso è doloso per cui il soggetto risponde del reato a titolo di dolo.
L’art 55 non richiama l’art 50 ma si ritiene che la disciplina si estenda alla scriminante del
“consenso dell’avente diritto”,e parte di dottrina e giurisprudenza ritiene che vada applicata
anche nel casi di scriminante putativa, cioè quando l’eccesso si riferisca ad una causa di
giustificazione che esiste non nella realtà, ma solo nella mente dell’agente.
Il delitto commesso nella situazione di eccesso è un vero e proprio delitto colposo:l’evento
più grave può essere previsto dall’agente e voluto,ma la volontarietà è viziata da errore
inescusabile:mancando l’esatta conoscenza della situazione concreta manca il dolo mentre
sussistono i presupposti della colpa.
74
4. Consenso dell’avente diritto.

L’art 50 “non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto con il consenso della persona
che può validamente disporne”:non vi è motivo che lo Stato tuteli penalmente un interesse
alla cui salvaguardia il suo titolare mostra di rinunciare,consentendovi la lesione.
Da questa causa di giustificazione sono esclusi i casi in cui il consenso fa venir meno il fatto
tipico (es. violazione di domicilio:dove il dissenso dell’avente diritto è elemento costitutivo
del fatto illecito;o nei reati di violenza sessuale o privata,dove presupposti tipici sono azioni
realizzate contro la volontà del soggetto passivo).
L’ambito di operatività dell’art.50 (che introduce una causa di liceità) è circoscritto ai casi in
cui il giudice accerta un fatto tipico completo dei suoi elementi.
Circa la qualificazione tecnica,il consenso non è negozio giuridico,ma atto giuridico con cui
si attribuisce al destinatario il permesso di poter agire e che non crea vincoli obbligatori a
carico dell’avente diritto;è sempre revocabile.
Per essere valido il consenso deve essere libero,cioè immune da vizi(violenza, errore,
dolo);può essere prestato in qualsiasi forma,anche desunto dal comportamento univoco
dell’avente diritto,purchè sussistente al momento del fatto (cd.tacito)(secondo la dottrina non
è nemmeno necessario che giunga a conoscenza del destinatario,e ciò si giustifica alla luce
della rilevanza meramente obiettiva delle scriminanti).
Il consenso è putativo se il soggetto agisce credendo erroneamente che esista,ma non opera
come scriminante
se da fatti concreti si può escludere ragionevolmente l’agire con l’assenso dell’avente diritto.
Il consenso è presunto quando si può fondatamente ritenere che il titolare del bene lo avrebbe
concesso se fosse stato a conoscenza della situazione di fatto(la dottrina da rilevanza a questo
tipo di consenso;la giurisprudenza ha un atteggiamento più restrittivo in merito).
Legittimato a prestare il consenso è il titolare del bene penalmente protetto;può spettare
anche al rappresentante legale o volontario,ma solo se la rappresentanza sia compatibile con
la natura del diritto e dell’atto da consentire.
Il soggetto legittimato deve avere la capacità d’agire intesa come capacità di intendere e
volere,da accertare di volta in volta (è sufficiente accertare una maturità capace di
comprendere il significato del consenso prestato-capacità naturale).
In alcuni casi il legislatore fissa un’età minima (14 anni per la corruzione di minorenne;18
per consentire alle lesioni di diritti patrimoniali).
Il consenso deve avere ad oggetto i diritti disponibili:si ritengono disponibili i beni che non
presentano un’immediata utilità sociale e che lo Stato riconosce solo per garantirne al singolo
• i diritti patrimoniali
il libero godimento.Tali sono:
• gli attributi della personalità: onore, libertà morale, libertà sessuale;il consenso deve
avere ad oggetto lesioni circoscritte che non comportino il totale sacrificio dei beni e
comunque non deve trattarsi di atti di disposizione contrari alla legge,buon costume o
ordine pubblico.
I limiti del consenso sono influenzati dall’evoluzione dei valori socio-culturali e dal rapporto
tra la libertà individuale ed il soddisfacimento di interessi collettivo-solidaristici. In questo
momento storico i limiti sono dati dal rispetto degli interessi costituzionalmente rilevanti (in
cui si collocano decisioni giurisprudenziali contrastanti,relativamente al consenso prestato da
un tossicodipendente ricoverato in una comunità a sottoporsi a trattamenti terapeutici che ne
sopprimono la libertà).
Rispetto al bene dell’integrità fisica,il consenso scriminante va rapportato all’art.5 cc secondo
il quale,gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando:cagionano una
75
diminuzione permanente dell’integrità fisica e siano contrari alla legge,ordine pubblico e

buon costume. La ratio dell’art.5 cc è la tutela del benessere psico-fisico della persona,per cui
sono compatibili con questa norma tutti gli atti di disposizione del proprio corpo che pur
implicando una diminuzione permanente dell’integrità,risultino funzionali al miglioramento
complessivo della salute del disponente. Inoltre i limiti alla disponibilità del bene in questione
vanno ricavati anche dagli art.2 e 32 Cost.
Indisponibili sono invece tutti gli interessi che fanno capo allo Stato,agli enti pubblici ed alla
famiglia. Il consenso non ha efficacia scriminante anche per i reati contro la fede
pubblica,inclusa falsità in scrittura privata,delitti di usura,frode al commercio e false
comunicazioni sociali.Vi è poi il bene della vita, come si deduce dalle norme che puniscono
l’omicidio del consenziente e l’istigazione al suicido (art.579 e 580).
5. Esercizio di un diritto.
L’art 51 “l’esercizio di un diritto esclude la punibilità”,la ratio è la prevalenza dell’interesse
di chi agisce esercitando un diritto rispetto agli interessi eventualmente confliggenti. Il
principio alla base è quello di non contraddizione per cui l’ordinamento giuridico non può
punire ciò che ha consentito.
Ex art.51 il concetto di diritto va inteso in senso ampio come potere giuridico di agire e fonte
del diritto può essere la legge, un regolamento, un atto amministrativo, un provvedimento
giurisdizionale,contratto di diritto privato,consuetudine.
L’art.51 non indica in quali casi la norma attributiva di un diritto prevale su quella
incriminatrice (applicando l’art. sembrerebbe prevalere la norma autorizzativa,ma vi sono
casi in cui è la norma penale ad avere prevalenza);per risolvere il problema si utilizzano 3
• Gerarchico (legge superiore deroga la legge inferiore)

criteri:
• Cronologico (legge posteriore deroga la legge anteriore)

• Specialità (legge speciale deroga la legge generale)
Affinchè sussista la scriminante è necessaria un’estrinsecazione delle facoltà inerenti al
diritto in questione:se si superano i confini dell’esercizio si sfocia nell’abuso del diritto,per
questa ragione,è necessario individuare i limiti del diritto e del suo esercizio ed occorre
distinguere tra limiti interni (desumibili dalla natura e fondamento del diritto
esercitato,consentono di individuare l’esatto ambito di operatività della norma che configura
il diritto), ed esterni (ricavati dal complesso delle norme di cui fa parte la norma attributiva
del diritto).
Esempi di questo tipo di scriminante sono:
- diritto di cronaca giornalistica: spesso l’attività informativa degli organi di stampa può
comportare l’esposizione di fatti lesivi per la reputazione altrui;ma il diritto di cronaca
rientra nel diritto costituzionale di libera manifestazione del pensiero e tuttavia non è
illimitato perché anche l’onore è bene di rango costituzionale. Da quì l’esigenza di un
bilanciamento di interessi costituzionali confliggenti e la fissazione,da parte della
giurisprudenza,di una serie di limiti al diritto di cronaca:
1. verità o verosimiglianza della notizia
2. esistenza di un pubblico interesse alla conoscenza dei fatti
3. obiettiva esposizione della notizia
- diritto di sciopero: tale diritto incontra dei limiti interni (derivanti dalla sua natura) ed
esterni (derivanti dalla necessità di tutelare altri diritti costituzionalmente garantiti che
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possono entrare in conflitto con il diritto di sciopero)

- ius corrigendi: il diritto dei genitori all’educazione dei figli può sfociare in fatti
corrispondenti a reati (percosse, limitazioni della libertà personale, offese). Anche questo
diritto è soggetto a limiti (per es.art.571-abuso dei mezzi di correzione).Il problema
riguarda specificare questi limiti a seconda del contesto sociale considerato, che muta col
tempo.
- impiego di offendicula: sono mezzi a tutela della proprietà (es. filo spinato,cocci sul
muro di cinta ecc.)che possono provocare lesioni a terzi. La scriminante legata
all’utilizzo di offendicula dipende dalla proporzione tra bene da difendere e mezzo
utilizzato.
6. Adempimento di un dovere.
Art 51 “L’adempimento di un dovere imposto da una norma o da un ordine legittimo della
pubblica Autorità esclude la punibilità”;la ratio sta nel principio di non contraddizione
• una norma giuridica(es.il poliziotto che esegue un arresto);non vi sono problemi se

all’interno dell’ordinamento giuridico. La fonte del dovere può essere:
il dovere deriva da una legge o atto equiparato,ma se deriva da un regolamento,se si

ritiene che la riserva assoluta di legge si estende anche alle cause di giustificazione.
Tesi da respingere perché le scriminanti non sono solo penali e la locuzione “dovere
imposto da una norma giuridica” va inteso ritenendo che possano provenire anche da
una norma emanata dal potere esecutivo ed ex art.10 Cost. Anche dall’ordinamento
• un ordine legittimo della pubblica autorità : l’ordine consiste nella manifestazione

straniero purché tale dovere sia valido anche nello Stato italiano;
di volontà che un superiore rivolge ad un suo subordinato. Il rapporto di

subordinazione che rileva è quello di diritto pubblico mentre non ha rilevanza l’ordine
dato nell’ambito di rapporti di diritto privato. Circa il concetto di pubblica Autorità
come fonte dell’ordine,non si comprendono solo il p.u. ma anche gli incaricati di
pubblico servizio e chiunque svolga un servizio di pubblica necessità. Perchè l’ordine
rilevi come scriminante occorre che sia legittimo sotto il profilo formale e sostanziale
(formale si riferisce alla competenza del superiore ad emanare l’ordine,alla
competenza dell’inferiore ad eseguirlo ed alla forma prescritta;sostanziale attiene
all’esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per emanare l’ordine).
Ex art 51,ult.c. il subordinato può sindacare la legittimità dell’ordine(lo ricaviamo
indirettamente perché questo esclude la punibilità dell’esecutore di un ordine
illegittimo quando la legge non gli consente alcun sindacato di legittimità dell’ordine
stesso);anzi la dottrina ritiene che il subordinato abbia il diritto-dovere di controllare la
conformità dell’ordine ricevuto sia ai presupposti formali che sostanziali della sua
legittimità. Precisando i limiti sotto il profilo della legittimità sostanziale tale potere
sussiste finchè la verifica dei presupposti di legittimità non coinvolga valutazioni di
merito riservate per legge al superiore(per verificare i limiti del potere di sindacato
dell’inferiore occorre considerare la natura dell’ordine,il tipo di rapporti che intercorre
tra subordinato ed inferiore e tanto più aumenta la subordinazione gerarchica,tanto più
il potere del subordinato di sindacare la legittimità sostanziale diminuisce).
Se il controllo di legittimità non è fatto dai subordinati che ne erano legittimati,anche
loro rispondono penalmente dell’eventuale reato commesso in esecuzione dell’ordine
illegittimo (art.51,2 e 3c);tale regola subisce 2 eccezioni:
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1) l’esecutore è esentato da responsabilità se per errore di fatto ha ritenuto di obbedire ad

un ordine legittimo (art.51,3c), si applicano i principi generali sull’errore(anche errore
su legge extra-penale:es.segretario esegue l’ordine del rettore,convinto della sua
legittimità,dopo un’errata interpretazione delle norme amministrative relative
all’iscrizione all’università);
2) se la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine (art.51,ult.c.)
(rapporti di subordinazione di natura militare o assimilabile –polizia- caratterizzati dal
fatto che la legge impone all’inferiore obbedienza):all’esigenza di sottoporre a
controllo la legalità dell’azione si contrappone quella di non paralizzare l’esercizio di
funzioni di sollecito adempimento (cd.ordini illegittimi vincolanti).L’insindacabilità
di tali ordini è relativa,riguarda solo la legittimità sostanziale,mentre è sindacabile la
legalità esteriore dell’ordine. Il subordinato resta impunito se esegue un ordine
illegittimo da lui insindacabile perché in questo caso è vincolato a un’obbedienza
pronta e non ha normale libertà di autodeterminazione.
Dottrina e giurisprudenza ammettono un limite all’impossibilità di sindacare la
legittimità sostanziale dell’ordine da parte dell’inferiore vincolato all’obbedienza: la
manifesta criminosità dell’ordine medesimo;è un’applicazione analogica dell’art 40
cp militare (abrogato) e ripreso nell’art.4 l.328/79 norme di principio sulla disciplina
militare “il militare a cui è impartito l’ordine rivolto contro le istituzioni dello Stato
ha il dovere di non eseguirlo ed informare il suo superiore”.
7. Legittima difesa.
Art. 52 “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di
difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta,sempre che
la difesa sia proporzionata all’offesa”:rappresenta un residuo di autotutela che lo Stato
concede al cittadino quando l’intervento dell’autorità non può essere tempestivo;a
fondamento vi è la prevalenza attribuita all’interesse di chi è ingiustamente aggredito su
quello dell’aggressore.
La struttura della legittima difesa ruota attorno a 2 comportamenti contrapposti:condotta
aggressiva e condotta difensiva.
La minaccia deve provenire da una condotta umana (proveniente da animali rileva solo se
sottoposti a vigilanza di un soggetto);può provenire anche da una condotta omissiva
(proprietario che si rifiuta di richiamare il cane che sta aggredendo un bambino ed il padre
impugna l’arma per costringere il proprietario a far allontanare l’animale).
La reazione difensiva è giustificata anche quando la minaccia proviene da un soggetto non
imputabile o immune(per cui l’antigiuridicità dell’art.52 rileva in termini oggettivi:è
sufficiente che l’aggressore si comporti in modo contrastante all’ordinamento giuridico,anche
se la specifica illiceità penale viene meno per difetto dei requisiti di natura soggettiva).
Oggetto dell’aggressione è un diritto altrui:per diritto si intende un qualsiasi interesse
giuridicamente tutelato,compresi i diritti patrimoniali.
L’aggressione deve determinare un pericolo attuale di offesa e la minaccia dev’essere
incombente al momento del fatto,cioè la reazione verso l’aggressore dev’essere l’unico mezzo
per tutelare il bene messo in pericolo (nel pericolo in corso non ci sarebbe nessuna necessità
di prevenire l’offesa,in quello futuro si potrebbe ricorrere alla pubblica autorità).
Nella nozione di pericolo attuale rientra anche il pericolo perdurante:proprio dei reati
permanenti,ma anche nei casi in cui non si è esaurita l’offesa e non si è ancora passati dalla
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situazione di pericolo a quella di danno effettivo.
*CASO il proprietario di un fondo sorprende un ladro mentre gli ruba e spara dei colpi di
fucile a scopo intimidatorio. Il ladro fugge abbandonando la refurtiva ma il proprietario
continua ad inseguirlo armato. Il ladro allora sentendosi minacciato estrae un’arma e ferisce il
proprietario.
Dopo che il ladro ha abbandonato la refurtiva non si può più applicare la scriminante della
legittima difesa. L’art.383 cpp consente al privato, quando sussistano talune condizioni
previste dalla disposizione medesima, di procedere all’arresto in flagranza (la flagranza
sussiste anche quando il reo, immediatamente dopo il reato, è inseguito dalla polizia
giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone).
Dottrina e giurisprudenza ritengono che la legittima difesa non è invocabile quando la
situazione di pericolo è stata volontariamente causata dal soggetto che reagisce
(es.provocazione o rissa). In questi casi viene meno la necessità della difesa o dell’ingiustizia
dell’offesa e la ratio che induce ad escludere l’applicabilità della legittima difesa in questi
casi è che i soggetti concorrono a creare un pericolo che potevano evitare non facendo la
sfida o non accogliendola.
Nonostante l’involontarietà del pericolo non sia tra i presupposti esplicitidi questa
scriminante,tuttavia viene considerato come presupposto tacito(si ritiene però che se il
legislatore avesse voluto inserirlo come presupposto lo avrebbe fatto esplicitamente),la
giurisprudenza in alcuni casi ammette l’operatività della legittima difesa nei casi di pericolo
volontariamente cagionato,quando la reazione della vittima alla provocazione sia
assolutamente sproporzionata ed imprevedibile (caso del proprietario e del ladro)(es. quando
qualcuno interviene nella mischia per difendersi da una precedente aggressione).
Circa il concetto di offesa ingiusta è tale quella provocata contra ius,cioè in violazione delle
norme che tutelano l’interesse minacciato. In realtà attribuendogli un significato autonomo,il
riferimento all’ingiustizia dell’offesa indica che l’aggressione oltre a minacciare un diritto
altrui,non deve essere espressamente facoltizzata dall’ordinamento,per cui non può invocare
la legittima difesa chi pretende di reagire contro una persona che a sua volta agisce
nell’esercizio di una facoltà legittima espressamente stabilita dall’ordinamento e
nell’adempimento di un dovere (es. arresto da parte del poliziotto, rispetto al quale non è
ammissibile la legittima difesa dell’arrestato).
• deve essere necessaria per salvaguardare il bene messo in pericolo

La reazione è giustificata solo in presenza di 2 requisiti:
• ed inevitabile (cioè non sostituibile con altra meno dannosa ed idonea a tutelare
l’aggredito).
Il giudizio di necessità- inevitabilità deve tener conto delle circostanze concrete (forza
fisica,tempo e luogo ecc.).
Si è discusso se la legittima difesa esuli se l’aggredito possa mettersi in salvo con la fuga; in
passato si riteneva che si sarebbe tenuti a fuggire solo quando le modalità di ritirata sono tali
da non far apparire vile il soggetto aggredito;attualmente alla soluzione del problema segue
un’altra impostazione e si basa sul principio del bilanciamento di interessi:il soggetto
aggredito non è tenuto a fuggire tutte le volte in cui la fuga esporrebbe beni suoi personali
(es. pericolo di infarto o aborto) o di terzi (es. pericolo di investire passanti durante la fuga in
macchina) a pericoli maggiori di quelli incombenti sull’aggressore contro il quale si reagisce.
I maggiori problemi interpretativi si pongono in materia di proporzione tra offesa e difesa:un
primo orientamento (superato) riteneva che la proporzione intercorresse tra i mezzi difensivi
a disposizione dell’aggredito e quelli effettivamente impiegati:in questo caso la legittima
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difesa potrebbe essere invocata anche da chi,reagendo provoca un’offesa maggiore di quella a
lui minacciata,purchè il mezzo impiegato fosse l’unico a disposizione dell’aggredito
(giudicare legittima difesa la reazione del vecchio proprietario di un fondo che, privo di altri
mezzi per difendersi, spara sul ladruncolo di frutta).Questa tesi è criticabile perché la difesa
di un bene patrimoniale non può giustificare la lesione di un bene personale come la vita o
l’integrità fisica,che la Cost.,ma anche la Convenzione europea dei diritti dell’uomo pone tra i
diritti inviolabili della persona.
È da accogliere l’orientamento secondo cui la proporzione deve intercorrere nel rapporto di
valore tra i beni o interessi in conflitto:bilanciamento tra il bene leso ed il bene
minacciato,tenendo conto del rispettivo grado di messa in pericolo o lesione cui sono esposti
gli interessi confliggenti nella situazione concreta.
• se sono beni omogenei (integrità fisica contro integrità fisica) si confronterà il

Criteri di valutazione invocabili per stabilire la proporzione:
• se sono beni eterogenei,quando il rapporto gerarchico non è evidente,si farà

rispettivo grado di lesività dell’azione aggressiva e di quella difensiva;
riferimento ad indicatori in considerazione dell’interesse di cui gode il bene

nell’ordinamento (guardando alla sua rilevanza costituzionale, alla tutela apprestata
dal diritto penale entità della sanzione in caso di violazione ecc).
Si deve dunque tener conto del grado di messa in pericolo del bene,e comunque è
ingiustificato uccidere per salvaguardare un interesse patrimoniale,ed è lecito infliggere una
ferita facilmente curabile per mettere al sicuro un patrimonio di rilevantissima entità.(CASO
Tizio simula una rapina armata in una gioielleria. Il gioielliere reagisce sparando ed
uccidendo l’aggressore. Siamo in presenza di una scriminante putativa : la legittima difesa è
proporzionata poiché il gioielliere riteneva messa in pericolo la propria vita).
La disciplina della legittima difesa è stata innovata con la l.59/2006;sono stati aggiunti 2
nuovi comma all’art.52 per regolamentare l’esercizio del diritto all’autotutela in un privato
domicilio,in particolare è stata modificata la disciplina del requisito della
proporzione:quando la reazione è diretta contro l’intruso in una dimora privata,il giudice non
deve verificare in concreto la proporzione tra offesa e difesa che in questo caso è presunta
legislativamente.
Questo allargamento ha suscitato molte reazioni diverse;per es. c’è il rischio che la riforma
faccia passare il messaggio che i cittadini onesti hanno “licenza di uccidere” ladri e rapinatori
che si introducono in casa;e dall’altro lato c’è il pericolo che l’aggressività dei delinquenti
aumenti a fronte di un maggiore spazio di aggressività delle vittime.
• art.52
Analizzando la struttura normativa della legittima difesa nei luoghi di privata dimora:
o comma 2 “nei casi previsti dall’art.614,1 e 2c (violazione di domicilio)

sussiste il rapporto di proporzione di cui al 1c di questo art.se taluno
legittimamente presente in uno dei luoghi indicati,usa un’arma legittimamente
detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
a) la propria o altrui incolumità;
b) i beni propri o altrui quando non vi è desistenza e vi è pericolo di
aggressione”
o comma 3 “la disposizione di cui al 2c si applica anche nei casi in cui il fatto
sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività
commerciale, professionale o imprenditoriale”.
La nuova disciplina lascia sussistere i presupposti tradizionali della legittima difesa (necessità
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di difendersi;pericolo attuale di un’offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui),mentre non

richiede più la proporzione tra difesa ed offesa da verificare in concreto,perché presunta.
Altra novità è il contesto(violazione di domicilio ex art.614):è il caso di un estraneo che si
introduce arbitrariamente in casa altrui o che si intrattiene contro la volontà dell’avente
diritto;in realtà il 3c,art.52 fa riferimento ad ogni altro luogo in cui venga esercitata l’attività
commerciale,professionale ecc. (per questo si parla di allargamento della nozione all’interno
dei luoghi chiusi,anche diversi da quelli di cui all’art.614).
Contro l’intruso è possibile usare l’arma o ogni altro mezzo idoneo alla difesa,purchè siano
previste le condizioni della lett. a) e b) 2c,art.52:
1. l’aggredito attua una reazione “al fine di difendere la propria o altrui incolumità”:non è
sufficiente la situazione oggettiva di pericolo di offesa ingiusta,ma è necessario che
l’aggredito reagisca perché mosso da un’animus defendi specifico. Con l’espressione
“propria o altrui incolumità” si allude ai beni della vita ed alla integrità fisica;per cui
c’è un rapporto di omogeneità qualitativa tra i beni personali che l’aggredito difende ed
i beni che egli lede con l’uso delle armi ai danni dell’aggressore,tuttavia il giudice non
deve accertare la proporzione tra la rispettiva gravità del danno minacciato e quello
subito dall’aggressore(essendo presunta). In realtà la giurisprudenza,per attenuare
l’applicazione di questo principio,ha proposto di controbilanciare questa presunzione
legislativa ricostruendo il requisito della necessità di difendersi:si considera necessaria
solo quella condotta difensiva non sostituibile con una meno lesiva. Ad un esame più
attento però così si rischia di eludere la ratio della riforma.
2. Alcuni problemi suscita l’espressione “difendere i beni propri o altrui,quando non vi è
desistenza e vi è pericolo di aggressione” in riferimento all’uso di un’arma o altro
mezzo di reazione violenta:sembrerebbe che il legislatore voglia anteporre la
salvaguardia dei beni patrimoniali,al valore della vita ed integrità fisica di chi li
aggredisce,ma non è così perché la legittimità dell’impiego di un’arma è subordinato
alla presenza di 2 requisiti:
o che l’intruso o aggressore non desista:ma il legislatore non indica da cosa
bisogna desistere;secondo un primo orientamento deve intendersi come onere
di avvertimento dell’aggredito all’aggressore o di un invito a desistere;ma
questa tesi potrebbe portare rischi supplementari:vedendo un’arma in mano al
padrone che gli intima di allontanarsi,il malvivente potrebbe reagire con
violenza ancora prima dell’intimazione.
o affinchè l’aggredito possa legittimamente reagire è necessario il pericolo di
aggressione:cioè l’incombere di azioni violente che mettano a rischio la vita o
l’integrità personale (opinione sostenuta anche alla luce della Cost. e della
Convenzione europea dei diritti dell’uomo,dove un pericolo riferito solo al
patrimonio non potrebbe mai giustificare una reazione difensiva armata).
Resta da capire se il pericolo di aggressione dev’essere anche attuale:la risposta è positiva,per
cui non pericolo futuro né ipotetico. È lecito (anche costituzionalmente) attaccare
difensivamente l’aggressore,solo se e nella misura in cui quest’ultimo stia per compiere
effettivamente atti aggressivi. Tuttavia così si vanificherebe l’obiettivo della riforma,e per
questo si ritiene che oggi la persona presente in un domicilio violato possa reagire già a fronte
di una situazione di aggressione attuale al patrimonio,che lascia presagire una futura
aggressione alla persona propria o di un altro soggetto presente nel domicilio(cioè a fronte di
una situazione non attuale di pericolo). Questa interpretazione però rischia di rendere nulla la
rilevanza pratica del requisito di pericolo di aggressione,perché concretamente non è mai
escludibile che l’intruso,una volta scoperto,diventi ancora e subito aggressivo e così si
81
finirebbe per legittimare sempre la reazione dell’aggredito che uccida o ferisca l’aggressore.
Si è pertanto cercato di nuovo di controbilanciare con il requisito della necessità di
difendersi,ma anche questa tesi è stata scartata perché si chiederebbe all’aggredito di valutare
(al momento dell’aggressione) quale sia la possibilità meno lesiva di difesa a fronte di quelle
immaginate,ma ciò sarebbe chiedere troppo.
In conclusione diciamo che perché la reazione difensiva violenta risulti scriminata occorre la
presenza di un pericolo incombente di aggressione ai beni personali di chi si difende.
In entrambi i casi sub a) e b) la liceità dell’uso dell’arma è subordinata alla legittimità:il
soggetto che si difende dev’essere presente legittimamente nel luogo chiuso in cui subisce
l’aggressione:l’arma usata dev’essere legittimamente detenuta.
Se la difesa armata è azionata da un soggetto che ha l’arma senza esserne legittimato si
applicherà la scriminante tradizionale della legittima difesa ex art.52,1c salva la
configurabilità di illeciti penali relativi alla detenzione illegittima dell’arma.
8. Uso legittimo delle armi.

L’art 53 “non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio
ufficio, fa uso o ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi
è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’autorità e
comunque impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro
ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona”.
La scriminante è stata introdotta dal codice Rocco; la ratio è rilevabile nell’intento del
legislatore di sottolineare la prevalenza del potere di coercizione dello Stato nelle situazioni
in cui Stato e cittadini sono in conflitto.
L’art.53 fa salve le disposizioni dei 2 art. precedenti e da questo si rivela la sua efficacia
sussidiaria (trova applicazione solo nei casi in cui manchino i presupposti della legittima
difesa e o dell’adempimento di dovere).
Può beneficiarne solo il p.u.,e tali sono gli agenti di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria
o i militari in servizio di pubblica sicurezza(non l’incaricato di un pubblico servizio);ex
art.53,2c si applica anche a “qualsiasi persona che legalmente richiesta dal pubblico
ufficiale,gli presta assitenza”.
Il fine del p.u. deve essere quello di “adempiere un dovere del proprio ufficio” (la scriminante
è esclusa in presenza di uno scopo di vendetta o sopraffazione).
Presupposto è la necessità di respingere una violenza o vincere una resistenza. La necessità
sussiste quando il p.u. non ha altra scelta per adempiere al proprio dovere e dovrà scegliere tra
i mezzi a disposizione,quello meno lesivo.
La violenza consiste in un comportamento attivo tendente ad ostacolare l’adempimento di un
dovere d’ufficio;dev’essere un comportamento violento in atto,inoltre,dato che c’è differenza
tra violenza e minaccia,si ritiene che la violenza abbracci anche la coercizione psichica che
influisce sul comportamento dei destinatari.
Anche la resistenza dev’essere attiva,non basterebbe quella passiva(resistenza pacifica) o la
fuga(per sottrarsi alla cattura). In realtà non sempre la resistenza passiva esclude
l’applicazione dell’art.53 e per questo si richiede un rapporto di proporzione tra (da un
lato)mezzo di coazione e tipo di resistenza da vincere e(dall’altro) tra i beni in conflitto.
Con la l.152/1975 al 1c art.53 sono state aggiunte le parole “e comunque di
impedire…persona”.
Si è dubitato della utilità di tale integrazione:infatti nel concetto di violenza rientra già il
82
comportamento esecutivo di qualsiasi delitto,per cui in realtà il p.u. autorizzato all’uso delle
armi per impedire la consumazione dei reati di strage,naufragio ecc,anche in precedenza
avrebbe potuto già utilizzare questa scriminante.
Non si accoglie la tesi secondo cui l’uso delle armi sarebbe consentito anche in una fase
antecedente al tentativo per impedire la consumazione dei reati detti: così si arriverebbe
infatti ad asserire la legittimità dell’uso di armi anche in assenza di un effettivo pericolo per i
beni presi di mira.
L’ult.c. art.53 fa riferimento alle ulteriori ipotesi di uso legittimo della coazione fisica
previste dalla legislazione speciale,in proposito si ricordano:contrabbando,espatrio
clandestino evasione di detenuti ecc.
9. Stato di necessità.
L’art 54,1c “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità
di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo non
volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al
pericolo”.
Si agisce per sottrarsi al pericolo di un danno grave alla persona e l’azione difensiva ricade
non sull’aggressore,ma su un terzo estraneo:cioè una persona che non ha provocato la
situazione di pericolo (il più delle volte questa scaturisce dalle forze cieche della natura)(es.
naufrago che per salvare se stesso spinge un mare il compagno dao che la zattera può reggere
una sola persona;ma la situazione può anche derivare dall’azione illecita di un uomo:Tizio per
sfuggire alla violenza di Caio si impossessa dell’auto di Sempronio,estrano ai fatti).
Lo stato di necessità è stato in passato ritenuto causa di esclusione della colpevolezza e la
ratio era l’impossibilità di esigere da parte di chi si vede minacciato da una situazione di
pericolo,un comportamento diverso da quello tenuto.
Questa ricostruzione non si adatta al cd. soccorso di necessità,nella parte in cui la
disposizione allude alla necessità di salvare altri dal pericolo:ritenere non psicologicamente
esigibile una condotta diversa da quella tenuta se da un lato può giustificare la non punibilità
di chi agisce per mettere in salvo se stesso o un congiunto,non sarebbe invece in grado di
spiegare perché debba essere esente da pena colui che agisce in modo necessitato per salvare
un estraneo o uno sconosciuto(in questo secondo caso infattsi dubita chei vi sia una
situazione tale da provocare nell’agente un anormale motivazione psicologica per effetto di
sollecitazioni emotive forti). Per questo la dottrina giustifica la scriminante (ratio)nella
mancanza di interesse dello Stato a salvaguardare l’uno o l’altro dei beni configgenti,
posto che nella situazione data uno dei beni è in ogni caso destinato a soccombere. In base al
principio del bilanciamento degli interessi in conflitto è necessario che il bene sacrificato sia
di rango inferiore o equivalente a quello salvato.
A questo punto,mentre la prospettiva del bilanciamento di interessi spiega il fondamento
dell’esenzione dalla pena in caso di soccorso di necessità,l’inesigibilità psicologica può
essere invece assunta come ratio dello stato di necessità cd. cogente,in cui il danno alla
persona minaccia lo stesso autore del fatto o una persona a lui vicina.
Lo stato di necessità ha molti elementi in comune con la legittima difesa,ma se ne differenzia
• l’azione si dirige contro un individuo innocente (non responsabile del pericolo che si
perché:
• l’azione mira a scongiurare il pericolo attuale di danno grave alla persona.

viene a creare);
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Il pericolo attuale è comune alla legittima difesa,ma circa il criterio temporale(imminenza

cronologica del danno)è possibile agire anticipatamente per impedire l’aggravamento delle
potenzialità lesive della situazione pericolosa.
Il pericolo non dev’essere volontariamente causato,né altrimenti evitabile(perché si ledono
gli interessi non di un aggressore ma di un terzo incolpevole). La nozione di “pericolo non
volontariamente causato” è controversa:l’accertamento della volontarietà dev’essere riferito
ad una situazione pericolosa cui si ricollega immediatamente il danno e non a qualsiasi
antecedente;in ogni caso si considerano volontariamente causate le situazioni di pericolo
dovute a colpa:è giusto non riconoscere la causa di giustificazione quando l’agente che si
trova in pericolo abbia contribuito responsabilmente alla sua verificazione.
L’esplicita menzione “pericolo non altrimenti evitabile” indica che nell’ambito dello stato di
necessità può scriminare solo la condotta che arreca il minor danno al terzo coinvolto senza
sua colpa e la valutazione dell’inevitabilità va fatta in modo più rigoroso che non nella
legittima difesa;per questo la fuga sarebbe sempre da preferire all’offesa arrecata al terzo
innocente (sempre che la fuga non esponga agente o terzi a maggiori rischi).
Il pericolo deve avere ad oggetto un danno grave alla persona:tesi minoritaria fa riferimento
solo ai beni della vita e dell’integrità fisica;ma la maggior parte degli autori ritiene di
includervi quelli relativi alla personalità morale dell’uomo (libertà personale e sessuale).
Secondo Fiandaca tale concetto è idoneo a ricomprendere qualsiasi lesione minacciata ad un
bene personale giuridicamente rilevante,si tratti di un bene tutelato nell’ambito penale o
extrapenale.
• considerando l’eventuale rango del bene minacciato(criterio qualitativo:bene,vita);

La gravità del danno è determinata:
• tenendo conto del grado di pericolo che incombe sul bene(criterio quantitativo:non
ogni danno all’integrità fisica è grave,ma solo quello che comporta una lesione di
particolare rilevanza).
Ultimo requisito richiesto ex art.54 è la proporzione tra fatto e pericolo,tenendo conto del
rapporto di valore tra i beni configgenti (il bene minacciato è superiore o equivale a quello
sacrificato); questa tesi ha il difetto di pretendere che il giudizio di equivalenza tra i beni in
conflitto intesi come entità statiche ed esclude tutti gli altri elementi che caratterizzano la
situazione concreta(attualità del pericolo,necessità-inevitabilità di realizzare l’azione
difensiva del bene minacciato ecc).
Per superare quest’ottica occorre integrare il raffronto del valore dei beni con l’esame
comparativo dei rischi incombenti sul bene da salvaguardare e su quello del terzo
aggredito:da ciò emerge che,quando il rischio maggiore è quello che grava sull’interesse del
terzo innocente,il rapporto di valore tra i beni dev’essere proporzionalmente a vantaggio di
quello da salvaguardare;quando il bene di maggior peso è quello aggredito il rapporto tra i
rischi dev’essere proporzionalmente a vantaggio di quello salvaguardato.
• Art.54,1c:soccorso di necessità:se l’azione necessitata non è compiuta dal soggetto

minacciato ma da un terzo soccorritore;vi sono casi che non rientrano nell’art.54,ma
nella scriminante dell’adempimento di un dovere (obbligo di soccorso ex
art.593;omissione di soccorso).
Ci si chiede se il soccorso di necessità sia giustificato quando l’interessato abbia
volontà contraria all’intervento(sciopero della fame per protesta dei detenuti e
• Art.54,2c “lo stato di necessità non si applica a chi ha un particolare dovere

alimentazione forzata degli stessi);
giuridico di esporsi al pericolo”:che può derivare o dalla legge o da contratto (vigili
84
del fuoco);tuttavia si applica se chi ha un particolare dovere di esporsi al
•
pericolo,realizza un’azione necessitata per salvare i terzi in pericolo.
Art.54,ult.c.: “lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia;ma in tal
caso,del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a
commetterlo”:coazione morale (es,automobilista che provoca un incidente perché
corre sotto la minaccia di una pistola);l’efficacia scriminante della coazione morale è
•
subordinata all’esistenza di tutti i requisiti dello stato di necessità esaminati.
Ultima differenza rispetto la legittima difesa è che ex art.2045cc,in caso di stato di
necessità,al danneggiato è dovuta un’indennità misurata sull’equo apprezzamento del
giudice:ciò perché l’azione necessitata arreca pregiudizio ad un soggetto che non è
responsabile della situazione di pericolo che si crea.
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CAPITOLO III
LA COLPEVOLEZZA
SEZIONE I: NOZIONI GENERALI
1. Premessa.
Perché sia punibile il fatto commissivo deve essere tipico, antigiuridico e colpevole: il terzo
elemento costitutivo fondamentale del reato è la colpevolezza.
Il principio è nulla poena sine culpa;presuppone un modello secondo cui l’uomo è in grado,
grazie ai suoi poteri di signoria (cd. strati superiori della personalità),di controllare i propri
istinti e reagire a stimoli del mondo esterno scegliendo tra possibilità diverse di
condotta,orientandosi secondo sistemi di valori: solo così è possibile muovere un rimprovero
a chi commette un reato.
Essa assurge a principio-cardine del sistema penale. Il ruolo centrale del principio di
colpevolezza è, del resto, confermato dalla sua rilevanza costituzionale, come è dato
desumere dall’art. 27, c. 1, Cost.: il principio della personalità della responsabilità penale in
esso fissato va, infatti, inteso non soltanto nel significato minimo di «divieto di responsabilità
per fatto altrui», ma nel senso ben più pregnante di responsabilità per fatto proprio colpevole,
cioè la responsabilità per fatto proprio c’è solo se vi è attribuibilità psicologica del fatto alla
volontà del soggetto. Ove un solo elemento di fattispecie, che concorre a contrassegnare la
lesività del fatto sia sganciato dal «dolo» o dalla «colpa», viene meno il carattere «personale»
dell’addebito e un’eventuale attribuzione di responsabilità penale si pone perciò in insanabile
conflitto con l’art. 27, c. 1, Cost. Il ruolo indefettibile della colpevolezza è altresì confermato,
sempre a livello costituzionale, dal collegamento sistematico tra il comma 1 e il comma 3
dell’art. 27 Cost., che sancisce il finalismo rieducativo della pena. Se fosse sufficiente, ai fini
dell’assoggettamento a pena, il semplice fatto di cagionare materialmente un evento lesivo, e
nessun «rimprovero» neppure di mera disattenzione o imprudenza potesse essere rivolto
all’agente, la pretesa «rieducativa» dello Stato non avrebbe più molto senso, perché in assenza
del dolo o colpa il soggetto non avrebbe mostrato nessuna ribellione o indifferenza rispetto ai
beni protetti, anzi, la pena, potrebbe apparire ingiusta ed arbitraria,rafforzando sentimenti di
ostilità verso lo Stato.
L’idea di colpevolezza presuppone il rifiuto della responsabilità per l’evento (responsabilità
c.d. oggettiva): subordinare la punibilità alla colpevolezza equivale cioè a bandire ogni forma
di responsabilità per accadimenti dovuti al mero caso fortuito. In questo senso, l’imputazione
penale si arresta laddove il soggetto non sia in grado di signoreggiare il verificarsi degli
eventi: il che vuol dire, dunque, che il rimprovero di colpevolezza implica che si presupponga
come esistente una possibilità di agire diversamente da parte del soggetto cui il fatto viene
attribuito.
La colpevolezza riflette le differenze tra le diverse forme di partecipazione interiore al fatto:si

distingue tra dolo(volontarietà del fatto) e colpa(involontarietà del fatto),che rappresentano la
forma più grave e lieve di colpevolezza e da cui deriva il rapporto di proporzione tra forme di
colpevolezza ed intensità della sanzione. La colpevolezza deve riguardare un fatto lesivo di
un bene penalmente protetto; ha come punto di riferimento il singolo fatto di reato e ne deriva
che è inammissibile la figura della cd. colpa d’autore (tipica dell’ideologia
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• colpevolezza per il carattere:pretende che all’agente si rimproveri il non aver frenato

nazionalsocialista) nella duplice versione della:
• colpevolezza per la condotta di vita:pretende di incentrare il giudizio di

in tempo le pulsioni a delinquere;
disapprovazione sullo stile di vita e scelte esistenziali del reo, che sarebbero
all’origine della sua inclinazione al delitto.
Una colpevolezza ancorata alla personalità dell’agente,contribuirebbe a spiegare la struttura
di alcuni reati e l’aggravamento del trattamento penale nei casi per es. di recidiva, ma il
nostro ordinamento è ispirato ad un orientamento oggettivistico per cui si può essere
chiamati a rispondere solo per un fatto e non per un modo di essere (ciò darebbe rilievo
preminente alle inclinazioni soggettive,alla sua maggiore o minore malvagità).
• colpevolezza: presuppone la capacità di intendere e volere e rappresenta un giudizio di

Tradizionalmente il concetto di colpevolezza si contrappone a quello di pericolosità sociale:
rimprovero per la commissione di un fatto delittuoso;costituisce presupposto per
• pericolosità sociale: privilegia la personalità dell’autore e fa riferimento non ad un

l’applicazione delle pene;
fatto di reato già commesso, ma alla probabilità che il soggetto torni in futuro a
delinquere;giustifica l’applicazione delle misure di sicurezza.
2. Concezioni della colpevolezza:concezione psicologica

Le concezione della colpevolezza appaiono storicamente influenzate da ragioni dogmatiche e
da presupposti di fondo desunti dal generale contesto politico-ideologico di riferimento. Non
• colpevolezza psicologica:manifestamente influenzata dal liberalismo dominante nel

a caso, sono possibili 2 diverse concezioni della colpevolezza:
secondo ottocento, caricata di una valenza fortemente garantistica. Invero, secondo la

teoria in esame la colpevolezza consiste in una relazione psicologica tra fatto e autore.
La categoria così intesa assolve essenzialmente due funzioni. Da un lato esprime
l’idea che la responsabilità penale richiede una partecipazione psicologica alla
commissione del fatto. A tal fine, si tende a costruire la colpevolezza come concetto
di genere capace di ricomprendere i due fondamentali criteri di imputazione
soggettiva, cioè dolo e colpa. Dall’altro lato, esprime l’esigenza di circoscrivere la
colpevolezza all’atto di volontà relativo al singolo reato, a prescindere da ogni
valutazione della personalità complessiva dell’agente e del processo motivazionale
che sorregge la condotta.
Tale teoria non riesce però, sul piano dogmatico, a fornire un concetto superiore veramente in
grado di ricomprendere il dolo e la colpa: mentre infatti il dolo consta di coscienza e volontà
come atteggiamenti psicologici effettivi, ad integrare la colpa sono sufficienti atteggiamenti
psicologici potenziali. Sul piano funzionale, poi, la concezione psicologica non valorizza tutte
le potenzialità della colpevolezza come elemento di graduazione della responsabilità penale,
soprattutto perché non tiene conto delle diverse motivazioni che inducono a delinquere.
3. Segue: la concezione normativa.

La concezione normativa della colpevolezza nasce per rimediare alla concezione
psicologica e soddisfare esigenze pratiche. Si cerca di dare rilievo ai motivi dell’azione e
87
circostanze in cui essa si realizza e questo tipo di valutazione che si fa strada nella prassi
giurisprudenziale prevede che non ogni fatto volontario merita lo stesso rimprovero e che tra i
fatti involontari ve ne sono di più o meno gravi.
La colpevolezza funge anche criterio di commisurazione giudiziale della pena:questa
concezione getta un ponte tra l’idea di colpevolezza come elemento costitutivo del reato e
colpevolezza come criterio di commisurazione della pena.
(L’es. di Frank, padre di questa concezione, è questo:l’appropriazione di denaro commessa
allo scopo di concedersi svaghi costosi non è considerata alla stessa stregua di una condotta
materiale analoga commessa allo scopo di mantenere la famiglia numerosa).
La colpevolezza nella nuova accezione consiste nella rimproverabilità dell’atteggiamento
psicologico tenuto dall’autore:dicendo infatti che “il fatto doloso è un fatto volontario che
non si doveva volere ed il fatto colposo un fatto involontario che non si doveva produrre”
l’elemento comune a dolo e colpa diventa l’atteggiamento antidoveroso della volontà che è
presente in tutti e 2 i casi;inoltre il concetto di rimproverabilità consente di esprimere giudizi
graduati di disvalore penale in rapporto alla qualità dell’elemento psicologico che lega il fatto
all’autore. Ciò però non comporta una valutazione morale,colpevolezza giuridica e morale
sono diverse:dato il carattere laico e pluralista dello Stato il diritto penale non può pretendere
di imporre coattivamente l’osservanza di semplici concezioni morali o religiose,per cui la
colpevolezza è un rimprovero per il fatto di aver commesso un’azione socialmente
dannosa e non può mai tradursi in un rimprovero per non aver osservato semplici concezioni
morali o religiose.
La concezione normativa della colpevolezza è oggi accolta dalla dottrina dominante.
4. Orientamenti attuali.
In passato la colpevolezza era legata alla teoria retributiva: la pena rappresentava il
corrispettivo del male commesso e serviva a compensare il male arrecato con il reato,per cui
presupponeva una colpevolezza da annullare.
La crisi della tradizionale concezione retributiva della pena pone il problema di trovare una
nuova giustificazione alla colpevolezza.
Lo scopo della sanzione punitiva è oggi la protezione dei beni giuridici garantita attraverso la
prevenzione generale e speciale. Dobbiamo capire quale sia la funzione della colpevolezza
all’interno di un diritto penale orientato verso la prevenzione.
La pena non è più conseguenza indefettibile di una colpevolezza accertata:quest’ultima è
condizione necessaria ma non sufficiente di punibilità(accertata la colpevolezza,punire ha
senso solo al fine di distogliere altri dal commettere reati-prevenzione generale- o impedire
che lo stesso soggetto torni a delinquere-prevenzione speciale).
Sorge una domanda: la categoria della colpevolezza ha una ragion d’essere nel diritto penale
della prevenzione o è piuttosto un residuo del vecchio diritto penale retributivo?
• elemento costitutivo del reato (presupposto della punibilità): secondo parte della
Per rispondere si deve distinguere a seconda che la colpevolezza sia considerata come:
dottrina, la colpevolezza è in rapporto di “strumentalità” rispetto alla funzione

preventiva della pena;è il nesso di funzionalità che esiste tra questa e la prevenzione
speciale rieducativa, infatti, non avrebbe senso rieducare un soggetto a cui non sia
possibile muovere alcun rimprovero. L’azione criminosa è concepita come il risultato
di una scelta volontaria(dolo) o comunque di una condotta volontariamente
evitabile(colpa).
88
Il collegamento esiste anche rispetto alla prevenzione generale: la minaccia della pena
funziona come deterrente per i consociati solo se gli stessi hanno potere di controllo
rispetto al fatto criminoso,cioè se l’effettiva realizzazione del reato dipenda da una
scelta volontaria(dolo) o dalla violazione di una regola di condotta a contenuto
precauzionale(colpa).
Se il legislatore punisse anche la produzione di eventi lesivi dovuti al concorso di
fattori imprevedibili o inevitabili,la realizzazione del reato si sottrarrebbe al controllo
del soggetto e la minaccia della sanzione perderebbe la sua funzione deterrente.
Sebbene questa funzione della colpevolezza sembra plausibile,è possibile che a volte
le cose vadano diversamente,cioè la consapevolezza del rischio di poter essere
incriminati anche per conseguenze incontrollabili del proprio comportamento
potrebbe indurre a desistere dal compiere certe azioni o elevare determinati standard
di diligenza.
Per cui,nonostante si ipotizzino forme di responsabilità oggettiva tese a rafforzare la
funzione general-preventiva della pena,quest’ultima non implica, come condizione
indefettibile, la colpevolezza quale presupposto del reato.
La prospettiva allora è ancora quella del bilanciamento tra le esigenze di tutela
preventiva dei beni giuridici e la salvaguarda delle fondamentali libertà del
singolo,cioè:il principio di colpevolezza è inderogabile nel nostro diritto penale
perché funge da argine garantistico a presidio della certezza di libere scelte d’azione
del privato(cioè assumere dolo o colpa come presupposto della responsabilità penale
significa circoscrivere la responsabilità stessa nei limiti di ciò che rientra nel potere di
controllo finalistico del soggetto e tale possibilità di controllo consente ad ogni
• criterio di misura della pena (il grado di colpevolezza come limite alla prevenzione
soggetto di pianificare la propria esistenza al riparo da ingiustificati rischi penali).
in sede di commisurazione della pena):la scelta della sanzione è influenzata da scopi

di prevenzione generale o speciale a cui la pena è finalizzata;il problema è capire se la
prospettiva della prevenzione sia l’unico criterio guida del giudice e se questo debba
considerare secondario il rapporto di adeguatezza tra l’entità della pena ed il grado di
colpevolezza del singolo fatto di reato.
In realtà l’obiettivo di prevenzione generale potrebbe in alcuni casi portare ad una
pena troppo blanda per scoraggiare gli altri dal commettere reati dello stesso tipo,e per
questo il giudice,proprio per rafforzare l’efficacia deterrente della sanzione,potrebbe
infliggere una pena che ecceda la giusta misura che il reo meriterebbe.
A questo punto ci si chiede se per perseguire scopi di prevenzione generale o speciale
la pena debba superare il limite che corrisponda all’entità della colpevolezza
individuale.
Rispondendo positivamente si riconoscerebbe prevalenza alle esigenze di prevenzione
e si tralascerebbe un’esigenza tipica di ogni Stato moderno:salvaguardare il singolo da
interventi punitivi dello Stato che superano il grado di colpevolezza del reo.
Se si tenesse conto solo delle esigenze di prevenzione e non della gravità della colpa
si rischierebbe di applicare sanzioni dure anche per colpe lievi, a fini deterrenti. Si
finirebbe col ledere la dignità e l’autonomia del singolo, che verrebbe
strumentalizzata per fini di politica criminale, mettendo da parte i criteri
dell’adeguatezza e della proporzione.
Quindi la colpevolezza assolve una funzione limitativa della punibilità,perché il
rispetto ad essa dovuto vieta di infliggere pene di ammontare superiore al limite
massimo corrispondente all’entità della colpevolezza individuale.La colpevolezza
89
quindi funge in sede di commisurazione della pena da limite ad un eventuale eccesso

di reazione penale.
E’ da sottolineare il fatto che tale accezione di colpevolezza è sinonimo di fatto
colpevole cioè una categoria di sintesi che include tutti gli elementi dai quali dipende
la gravità del singolo reato e rispetto ai quali può essere mosso un rimprovero
all’agente.
Si discute sulla portata ed i limiti della possibilità di agire diversamente. È discusso se il

giudice debba accertare la concreta possibilità di agire diversamente dell’individuo in
giudizio o se la possibilità di agire altrimenti vada commisurata al potere di agire dell’uomo
medio;per la seconda alternativa propendono coloro che dubitano che il processo penale
fornisca mezzi adeguati per valutare la capacità di autodeterminazione dell’agente
concreto,mentre ritengono sia necessario valutare la capacità individuale(prima ipotesi)
coloro che temono che il riferimento all’uomo medio sottragga alla colpevolezza ogni
fondamento reale,trasformandola in una formula vuota e completamente asservita ad esigenze
preventive. Il dibattito su tutti i temi afferenti alla colpevolezza, lungi dall’essere solo teorico,
è ancora molto aperto.
5. Struttura della colpevolezza.

Secondo la concezione normativa,è colpevole un soggetto imputabile,che abbia realizzato con
dolo o colpa la fattispecie obiettiva di un reato,in assenza di circostanze tali da rendere
necessitata l’azione illecita;per cui la colpevolezza presuppone:
a. Imputabilità
b. dolo o colpa
c. conoscibilità del divieto penale
d. assenza di cause di esclusione della colpevolezza
Questione controversa è la collocazione sistematica dell’imputabilità nel reato.
Invero ha tradizionalmente dominato la tesi secondo la quale l’imputabilità costituirebbe una
qualificazione soggettiva, estranea alla teoria del reato e rientrante piuttosto nella teoria del
reo: l’imputabilità rappresenterebbe un modo di essere, uno status della persona necessario
perché l’autore del reato sia assoggettabile a pena; la mancanza di imputabilità, di
conseguenza, opererebbe semplicemente come causa personale di esenzione da pena.
L’impostazione teorica in esame fa leva fondamentalmente sul seguente rilievo: le norme del
codice penale (specie gli art. 222 e 224), che ricollegano i minimi di durata delle misure di
sicurezza dell’ospedale psichiatrico giudiziario e del riformatorio giudiziale alla gravità dei
reati commessi, contengono un implicito riferimento (art.133) all’«intensità del dolo e al
grado della colpa»; ne deriva allora che secondo il legislatore il dolo e la colpa sono anche
riferibili ai «non imputabili». Se così è, la dottrina accennata ne deduce che l’imputabilità non
può essere considerata presupposto della colpevolezza, bensì soltanto stato soggettivo che
decide della sola assoggettabilità a pena in senso stretto. A ben vedere, una simile
impostazione dogmatica risulta alquanto riduttiva peccando di formalismo, perché perde di
vista la relazione intima che sotto più di un profilo sostanziale intercorre tra l’imputabilità e
l’illecito penale e per questo la dottrina più recente riconduce l’imputabilità aòl concetto di
colpevolezza,ciò perché;l’imputabilità,intesa come maturità psicologica del reo consente di
rimproverare il reo e un rimprovero in tanto ha senso in quanto il destinatario abbia la
maturità mentale per discendere il lecito dall’illecito e, dunque, per conformarsi alle
90
aspettative dell’ordinamento giuridico. Il dolo e la colpa del soggetto in imputabile non

possono coincidere col dolo o la colpa del soggetto capace di intendere e di volere. A ben
vedere, essi sono meri stati psichici: il dolo, come volontarietà psichica del fatto nella sua
materialità, può non ricomprendere la consapevolezza del suo significato offensivo; inoltre,
l’errore di fatto condizionato proprio dalla malattia mentale può non escludere la pericolosità
del non imputabile e può perciò pur sempre comportare l’applicabilità, nei suoi confronti, di
una misura di sicurezza.
L’imputabilità va distinta dalla coscienza e volontà ex art. 42,1c:queste sono condizioni per
l’attribuibilità di un’azione od omissione al suo autore, mentre l’imputabilità è una qualità
personale che permette di considerare “colpevole” un determinato comportamento ascrivibile
a lui come cosciente e volontario.
SEZIONE II: IMPUTABILITÀ
1. Premessa
L’art.85 definisce l’imputabilità come capacità di intendere e di volere,ciò tuttavia non
presuppone il riconoscimento di una libertà assoluta ed incondizionata.
Il giurista è consapevole che la volontà umana è sottoposta a vari condizionamenti e può
definirsi libera nella misura in cui il soggetto non soccombe passivamente all’impulso
psicologico che lo porti ad agire in un determinato modo,ma esercita poteri di inibizione e
controllo che gli consentano scelte consapevoli. Per cui la libertà è relativa o condizionata,di
graduazione diversa a seconda del livello di intensità dei condizionamenti che il soggetto
subisce prima di agire. Del resto se le decisioni umane non fossero condizionate da cause che
operano secondo regole psicologiche, non avrebbe senso pretendere di influenzare la condotta
dell’uomo con la minaccia di una pena.
• è in stretto rapporto con la colpevolezza: nesso che cresce dove si accentui la

L’imputabilità ha alla base giustificazioni diverse:
dimensione normativa della colpevolezza e se ne sottolinei la componente di

rimprovero o disapprovazione del soggetto per aver commesso un fatto che non
avrebbe dovuto commettere: il rimprovero non avrebbe senso se rivolto a soggetto
• funzioni della pena: se la minaccia della sanzione svolge una funzione general-
privi della possibilità di agire diversamente;
preventiva distogliendo i potenziali rei dal commettere reati,presupposto è che i

destinatari siano psicologicamente in grado di lasciarsi motivare dalla minaccia della
pena;se l’esecuzione concreta della pena deve tendere a rieducare il reo (funzione
special-preventiva) è necessario che il condannato sia psicologicamente capace di
cogliere il significato del trattamento punitivo,circostanza che non è presente allo
stesso modo in tutti gli individui. La limitazione del trattamento punitivo solo ai
soggetti psicologicamente maturi riflette la concezione socialmente dominate della
responsabilità umana per cui la sottoposizione a pena di chi non é compos sui sarebbe
avvertita come ingiusta.
91
2. La capacità d’intendere e volere.

L’art.85 fissa i presupposti dell’imputabilità nella capacità d’intendere e volere che deve
sussistere al momento della commissione del fatto:vi sono alcuni parametri a cui fare
riferimento,come l’età del soggetto o l’assenza di infermità mentale o altre condizioni capaci
di incidere sull’autodeterminazione responsabile dell’agente.
Le cause di esclusione dell’imputabilità non sono tassative,cioè la capacità di intendere e
volere può essere esclusa anche da fattori diversi da quelli legislativamente previsti
(es.soggetti non malati di mente ma che hanno uno sviluppo intellettuale molto deficitario).
L’imputabilità difetta se manca o la capacità di intendere o quella di volere(devono sussistere
entrambe) perché la psiche dell’uomo è un’entità unitaria dove le diverse funzioni si
influenzano a vicenda; tuttavia la formula è generica e vuol’essere di volta in volta precisata.
• La capacità di intendere è l’attitudine ad orientarsi nel mondo esterno secondo una

Nello specifico possiamo dire che:
percezione non distorta della realtà e quindi è la capacità di comprendere il significato

del proprio comportamento e di valutane le possibili ripercussioni positive o negative
su terzi;questa manca,anche in assenza di una malattia mentale,quando lo sviluppo
intellettivo ritardato o deficitario preclude al soggetto di poter orientarsi nel rapporto
• La capacità di volere è il potere di controllare gli impulsi ad agire e determinarsi

con il mondo esterno;
secondo il motivo che appare preferibile:in pratica è l’attitudine a scegliere in maniera

consapevole tra motivi antagonisti. La capacità di volere presuppone necessariamente
la capacità di intendere il significato dei propri atti.
3. Minore età.
Il legislatore ha ricollegato la capacità di intendere e volere a classi di età:l’art.97 stabilisce
una presunzione assoluta (che non ammette prova contraria) di incapacità per il minore di 14
anni(al momento in cui ha commesso il fatto), che non è in ogni caso mai imputabile.
Per i minori tra i 14 ed i 18 anni l’art.98,1c stabilisce che “è imputabile chi,nel momento in
cui ha commesso il reato aveva compiuto i 14 anni,ma non ancora i 18,se aveva capacità
d’intendere e di volere;ma la pena è diminuita”,quindi spetta al giudice valutare in concreto
se il minore sia o no imputabile.
L’incapacità minorile non presuppone necessariamente l’infermità mentale, perché si fonda
su una condizione identificabile con la situazione di immaturità,intesa come non solo il
carente sviluppo delle capacità conoscitive,volitive e d affettive,ma anche incapacità
d’intendere il significato etico-sociale del comportamento e dell’inadeguato sviluppo della
coscienza morale.
La capacità di intendere e volere è presunta dal legislatore al compimento dei 18
anni:presunzione relativa, perché la capacità è esclusa o diminuita in presenza del vizio totale
o parziale di mente o delle altre cause legislativamente previste
4. Infermità di mente.
L’infermità di mente è posta all’art. 88, che stabilisce: “non è imputabile chi, nel momento
in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità
d’intendere o di volere”. Non basta quindi accertare una malattia mentale per dedurne
92
automaticamente l’inimputabilità del soggetto, ma occorre altresì appurare se e in quale

misura la malattia stessa ne comprometta la capacità di intendere e di volere.
Ciò crea problemi al momento dell’accertamento giudiziario,l’individuazione dei disturbi
• un paradigma medico: che definisce malattia soltanto il disturbo con substrato

definibili malattia muta a seconda che si adotti:
• un paradigma psicologico: che definisce malattia anche la semplice disfunzione

organico o biologico;
• un paradigma sociologico: che definisce malattia anche un disturbo di origine sociale,

psichica;
dovuto a relazioni personali inadeguate nell’ambiente di vita o di lavoro

La responsabilità del giudice o del perito è ancora più grande,pervchè,abolita la presunzione
legale di pericolosità del malato di mente,l’accertamento dell’incapacità di intendere e volere
del malato, insieme al disconoscimento della sua pericolosità sociale, può avere come effetto
la completa rinuncia a qualsiasi tipo di trattamento penale,il che consiglia particolare cautela
a fronte del rischio di rimettere in piena libertà persone incapaci di comportarsi in maniera
autoresponsabile.
Dal punto di vista letterale il termine infermità ex art.88 ha un significato diverso da

malattia:è un concetto più ampio,che ricomprende anche disturbi psichici di carattere non
strettamente patologico.
Ciò che interessa non è tuttavia che la condizione del soggetto sia esattamente catalogabile tra
le malattie elencate nei trattati di medicina,ma che detto disturbo sia idoneo a compromettere
gravemente la capacità di intendere e di volere il disvalore del fatto commesso ed il
significato del trattamento punitivo.
Infatti le infermità a cui fanno riferimento gli art.88 e 89 possono anche avere origine da una
malattia fisica,anche di carattere transitorio,purchè produttiva di vizio di mente.
Un indirizzo giurisprudenziale ancor oggi diffuso tende a ricostruire il concetto di malattia
mentale secondo un modello «medico»: in altri termini, è definito infermità mentale soltanto
il disturbo psichico che possiede caratteri patologici così definiti da poter essere ricondotto a
un preciso quadro clinico. Un indirizzo giurisprudenziale minoritario tende, invece, a
rivendicare una maggiore autonomia della valutazione giuridica rispetto alle classificazioni
mediche: in questo modo, il giudice può fare applicazione degli artt. 88 e 89 anche se il
disturbo psichico è insuscettivo di un preciso inquadramento clinico, purché si possa
fondatamente sostenere che esso abbia nondimeno in concreto compromesso la capacità di
intendere e di volere dell’imputato.
Nella prassi applicativa fino a pochi anni fa ci si basava su un modello medico per cui erano
inimputabili per infermità mentale solo i soggetti affetti da patologie riconducibili ad un
preciso quadro nosografico – clinico (ciò escludeva dalla inimputabilità le semplici anomalie
psichiche).
Un orientamento minoritario invece,rivendica maggiore autonomia della valutazione
giuridica rispetto alle classificazioni mediche:il giudice può applicare gli art.88 e 89 anche se
il disturbo psichico non ha un preciso inquadramento clinico,purchè abbia concretamente
inciso sulla capacità d’intendere e volere dell’imputato; questo orientamento consente di
attribuire significato patologico anche alle alterazioni mentali atipiche (psicopatie):cioè
disarmonie della personalità che in presenza di condizioni particolarmente gravi,bloccano le
controspinte inibitorie del soggetto,impedendogli di rispondere in maniera critica agli stimoli
esterni(es. le reazioni a corto circuito :giovane donna gravemente immatura che dopo aver
rimosso il suo stato di gravidanza nel periodo di gestazione,sopprime al momento del parto il
93
neonato).
Per comprendere se le psicopatie siano rilevanti ai fini dell’inimputabilità,si profilano
• equiparare psicopatia a malattia mentale contrasta con gli scopi del diritto penale:i
prospettive diverse:
soggetti affetti da disturbi della personalità confidando nell’esenzione della
• le anomalie della personalità possono anche incidere sulla capacità di intendere e

pena,sarebbero indotti ad allentare i loro deboli freni inibitori;
volere sino ad escluderla del tutto.

Per questo la giurisprudenza tende a considerarle solo come infermità,purchè siano di
consistenza,intensità e gravità tali da incidere concretamente sulle capacità di intendere e
volere e a condizione che ci sia un nesso causale con la condotta criminosa.
L’art.90 “ gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono
l’imputabilità”:disposizione di eccessivo rigore, oggetto di molte critiche da parte della
dottrina (volontà di abolizione), perché si fa l’equivalenza tra infermità che esclude
l’imputabilità e malattia mentale in senso stretto e la cui ratio sta nella volontà di evitare che
sia dichiarato incapace ogni autore di un delitto impulsivo.
Oggi si ritiene che il legislatore richieda da parte di ognuno un controllo delle spinte
emozionali tale da inibire le pulsioni antisociali;per scongiurare il rischio di un facile
indulgenzialismo giudiziale la rilevanza scusante degli stati emotivi e passionali può essere
ammessa solo in presenza di 2 condizioni essenziali:
1. che lo stato di coinvolgimento emozionale si manifesti in una personalità per altro
verso già debole;
2. che lo stato emotivo o passionale assuma significato di infermità,anche transitoria (es.
reazione di panico, raptus).
• infermità totale: di cui il soggetto soffre al momento della commissione del fatto ed
Il codice distingue diversi gradi di vizio mentale:
esclude del tutto la capacità di intendere e di volere;ci si è chiesti se debba sussistere

un nesso di causalità diretta tra reato e settore della mente specificatamente interessato
dal disturbo (es. mania di persecuzione e omicidio del presunto persecutore) o se tale
rapporto possa mancare;l’orientamento dominante propende per rapportare
l’incapacità alla condizione del soggetto al momento del fatto e non allo specifico
fatto commesso.
Anche un’infermità transitoria può essere totale (giovane madre affetta da depressione
reattiva che consiste in uno squilibrio dell’umore ed arreca sofferenze non
controllabili e regredisce totalmente con la rimozione della causa esterna che l’ha
provocata). Per contro ci può essere responsabilità nei cd. intervalli di lucidità:tutte le
volte in cui sia accertabile uno stato di lucidità sufficientemente avulso dalla influenze
che la malattia può esercitare sulla psiche complessiva dell’individuo.
Abolita la pericolosità presunta,all’imputato prosciolto per vizio totale di mente,la
misura di sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario può essere
• infermità parziale:art.89 “colui che nel momento in cui ha commesso il fatto era,per
applicata solo previo accertamento concreto della pericolosità sociale.
infermità,in tale stato di mente da scemare grandemente,senza escluderla,la capacità

d’intendere o di volere risponde del reato commesso ma la pena è diminuita”. Il
criterio utilizzato è quantitativo (la legge prende in considerazione il “grado” e non
l’estensione della malattia mentale): vizio parziale non è l’anomalia che interessa un
solo settore della mente,ma quella che investe tutta la mente ma in misura meno
94
grave. L’apprezzamento va fatto in concreto,tenendo conto delle caratteristiche del

disturbo e dell’esperienza soggettiva del singolo nei confronti del particolare delitto in
questione. Si tratta di un concetto in ogni caso elastico, a rischio di
strumentalizzazioni da parte degli imputati che volessero beneficiare di un trattamento
penale più mite.
Secondo la giurisprudenza il vizio parziale di mente è compatibile con le aggravanti
della premeditazione (a meno che essa stessa non sia manifestazione della malattia) e
dei motivi abietti e futili, come pure con l’attenuante della provocazione e con le
circostanze attenuanti generiche.
Sul piano sanzionatorio comporta una diminuzione di pena e se il seminfermo è
giudicato socialmente pericoloso,gli si applicherà anche la misura di sicurezza
dell’assegnazione a una casa di cura e di custodia.
5. Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti.

Etilismo ed alcolismo possono contribuire alla genesi del crimine;il codice Rocco prevede
una disciplina complessa del reato commesso in stato di ubriachezza,che suscita dubbi sotto il
profilo costituzionale,esso prevede un trattamento articolato in base alla causa dello stato di
• ubriachezza accidentale (art91): l’ubriachezza dovuta a caso fortuito o forza

ubriachezza(o di intossicazione da stupefacenti) :
maggiore esclude l’imputabilità, se l’ubriachezza dovuta a queste cause fa scemare,ma

non escludere la capacità d’intendere e di volere si ha una diminuzione della pena. La
perdita della capacità di autocontrollo è determinata da un fattore imprevedibile che
impedisce di muovere al soggetto qualsiasi rimprovero o da una forza esterna
inevitabile a cui non si può opporre resistenza (operaio della distilleria che si ubriaca
per i vapori sprigionati dall’impianto a causa di un guasto)(stessa disciplina vale per
• ubriachezza volontaria o colposa (art92,1c):se il soggetto si è ubriacato

intossicazione accidentale da stupefacenti).
volontariamente o per leggerezza, non è esclusa l’imputabilità;questo non può

pretendere di accampare scuse e,se si realizza un reato,risponderà come fosse
pienamente capace di intendere e volere.Ciò però contrasta con un dato di
fatto:l’ubriaco al momento della commissione del reato è soggetto incapace per cui il
problema è giustificare la responsabilità a titolo di dolo o colpa di un soggetto che
delinque in stato di incapacità di intendere e volere.
o La dottrina meno recente affermava (riproducendo lo schema dell’actio libera
in causa) che, per accertare l’elemento psicologico del reato, occorreva
verificare se il soggetto si era posto in stato di ubriachezza volontariamente o
involontariamente. Tale costruzione tuttavia confonde lo stato psicologico che
determina l’ubriachezza con quello che accompagna la successiva
commissione del reato e pone il rischio di punire come colposi fatti commessi
volontariamente (Tizio si ubriaca colposamente e,reso più sicuro
dall’alcool,uccide il suo nemico) e di considerare dolosi fatti compiuti
involontariamente (Caio si ubriaca volontariamente e causa la morte di un
uomo a causa di un incidente automobilistico dovuto ad imprudenza).
o Altra dottrina propende per l’accertamento dello stato psicologico presente al
momento della commissione del fatto. Obiezione:l’art.92 introduce una
finzione di imputabilità,cioè l’ubriaco si trova in una condizione psicologica
95
che non gli consente una sufficiente capacità di discernimento ed

autocontrollo,per cui non avrebbe senso distinguere tra dolo o colpa nella
condotta di un soggetto che,se compie un fatto punibile,non è in grado,a causa
della sua ubriachezza,di rendersi conto del significato dei suoi atti. Per cui il
dolo dell’ubriaco equivarrà ad un impulso volontario ma non veramente
consapevole e la colpa si ridurrà a mera violazione del dovere di diligenza. La
finzione finisce con il tradursi in una finzione di elemento soggettivo del reato
commesso, cioè ipotesi di responsabilità oggettiva occulta o mascherata.
o La dottrina più moderna prende una terza strada:parte dal rilievo che la
disciplina in esame afferma solo che l’ubriachezza lascia sussistere la piena
imputabilità senza dire che questa implichi automaticamente la colpevolezza
per il reato commesso e sostiene la necessità di fare riferimento al momento in
cui il soggetto si è ubriacato,ma verificando se in quel momento il soggetto
abbia o meno previsto la commissione del reato:nel caso l’abbia previsto ed
abbia accettato il rischio,il soggetto risponderà per dolo eventuale;nel caso
non l’abbia previsto risponderà per colpa.
Obiezione:questa tesi non tiene conto del fatto che ci sono eventi non
prevedibili al momento in cui il soggetto si ubriaca (Tizio non poteva
prevedere che avrebbe incontrato il suo acerrimo nemico proprio quella
sera);ci si chiede quindi se sia possibile accertare in giudizio un dolo eventuale
o una colpa rispetto ad una futura commissione di fatti criminosi che
potrebbero essere anche sufficientemente lontani e determinati da circostanze
• ubriachezza preordinata (art92,2c): l’ubriachezza provocata al fine della

imponderabili che sfuggono al controllo di chi sta per ubriacarsi.
commissione del reato o per prepararsi una scusa;il soggetto si ubriaca proprio allo
scopo di commettere un reato perché lo stato di ubriachezza facilita la commissione di
un fatto criminoso che altrimenti non si avrebbe il coraggio di compiere in condizione
• ubriachezza abituale (art 94): non esclude o diminuisce l’imputabilità e comporta

di normalità. Si tratta di un’applicazione del principio ex art.87 dell’actio in causa;
anche un aumento della pena;nonché la possibilità di applicare la misura di sicurezza

della casa di cura o custodia o libertà vigilata.
È subordinata al ricorrere di 2 presupposti:dedizione all’uso eccessivo di bevande
alcoliche e stato frequente di ubriachezza. Si parte dal presupposto che l’ubriaco
abituale sia un vizioso che deve rispondere per la sua stessa condotta di vita ed in
• cronica intossicazione da alcool (art95):secondo il legislatore sia il vizio

parte sia un soggetto bisognoso di trattamento rabilitativo;
dell’alcoolismo e della tossicomania possono arrivare ad escludere o far scemare

grandemente la capacità di intendere e di volere,ma solo nel caso estremo di cronica
intossicazione.
o Circa l’uso dell’alcool,si definisce intossicazione cronica quella che provoca
alterazioni patologiche permanenti (la psicosi alcolica di Korsakoff, la
paranoia alcolica, il delirium tremens),e si tratta di una vera e propria malattia
psichica.
In realtà non è sempre facile distinguere tra intossicazione(che esclude
l’imputabilità) e l’ubriachezza abituale(che comporta invece una trattamento
più rigoroso).
Criticabile risulta poi, alla luce delle conoscenze scientifiche attuali, l’equiparazione tra
cronica intossicazione da alcol e da sostanze stupefacenti:ricerche dimostrano che la capacità
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di intendere e volere del tossicodipendente è già gravemente compromessa nella situazione di

dipendenza dalla sostanza stupefacente e da cui derivano le crisi di astinenza.
6. Sordomutismo.
La disciplina del sordomutismo è prevista sul presupposto che la mancanza di udito e di
parola pregiudichi la capacità di autodeteminazione del soggetto.
L’art.96 stabilisce che incapacità e capacità in concreto devono essere accertati in giudizio;
prevede che non sia imputabile il sordomuto che al momento della commissione del fatto non
aveva, a causa della sua infermità, capacità di intendere e di volere. Se la capacità non è
assente ma solo grandemente scemata si ha riduzione della pena.
Si parla di sordismo,per cui non si ritiene che l’art.96 possa essere applicato nei soli casi di
solo mutismo o sola sordità,ma solo se sussistono entrambe le affezioni; in realtà si distingue
tra un sordismo congenito o precocemente acquisito che ostacola lo sviluppo psichico ed il
sordismo tardivamente acquisito meno limitativo. Per quanto la disposizione non faccia
distinzioni, sembra che faccia riferimento soprattutto al sordomutismo congenito o
precocemente acquisito.
7. Actio libera in causa.

L’art.87 disciplina lo stato preordinato di incapacità di intendere e di volere “la disposizione
della prima parte dell’art.85 (l’imputabilità deve sussistere al momento della commissione
del fatto) non si applica a chi si è messo in stato di incapacità di intendere o volere al fine di
commettere il reato o di prepararsi una scusa” (es.soggetto,incapace di commettere un furto
in condizioni di normalità,ricorre ad una sostanza per allentare i freni inibitori).
Applicazione specifica di questo principio generale è l’art.92,2c sull’ubriachezza preordinata
“se l’ubriachezza era preordinata al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa,la
pena è aumentata” o l’art.93 uso preordinato di stupefacenti.
Per giustificare l’affermazione di responsabilità in casi come questi si ricorre al principio di
actiones liberae in causa: l’azione è libera in causa appunto perché l’agente aveva il potere
di porsi o di non porsi in condizione d’incapacità.
Il legislatore, nel caso dell’incapacità procurata deroga del principio della necessaria
corrispondenza temporale tra imputabilità e commissione del fatto:il soggetto
preordinatamente incapace,nel momento in cui realizza il reato,ha già perduto il pieno
autocontrollo dei propri atti.
Ci si chiede come si spieghi che il soggetto risponde ugualmente del reato commesso se al
momento del fatto era inimputabile:
o parte della dottrina ritiene che l’attività esecutiva inizierebbe già nel momento in cui il
soggetto si pone volontariamente in stato di incapacità;obiezione:questa tesi che fa
leva sull’anticipazione dell’azione tipica,ed amplia eccessivamente il concetto di
esecuzione del reato fino a farvi rientrare quella che in realtà è solo una condotta
precedente;
o altra dottrina rinviene il fondamento della responsabilità sulla base del solo nesso di
causalità,per cui causa causae est causa causati (colui che determina una situazione da
cui deriva un evento lesivo, deve rispondere dell’evento,indipendentemente dal fatto
che questo sia previsto e voluto). Ma tale tesi si accontenta di un criterio puramente
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oggettivo di responsabilità che contrasta con il principio di colpevolezza.

o Appare preferibile l’orientamento che riconduce l’incapacità procurata al concetto di
colpevolezza:il soggetto può essere rimproverato per essersi liberamente messo nello
stato di incapacità,che gli ha permesso di compiere il reato, ma occorre poi verificare
che il reato realizzato sia quello inizialmente programmato (es.se Tizio si ubriaca
volontariamente per uccidere la fidanzata infedele e poi, mentre si sta recando a casa
sua, la investe accidentalmente, risponderà per omicidio colposo e non intenzionale).
Occorre quindi che il reato concretamente posto in essere sia omogeneo a quello
inizialmente programmato;la responsabilità esula se il fatto illecito non costituisce
effettiva attuazione del programma criminoso anteriore(perché nel caso vi sarebbe una
frattura nella corrispondenza tra fatto e colpevolezza).
SEZIONE III: STRUTTURA E OGGETTO DEL DOLO
1. Il dolo: funzioni e definizione legislativa.

Il delitto doloso è il modello fondamentale di illecito penale:il dolo è il normale criterio di
imputazione soggettiva;infatti la prima parte dell’art.42,2c stabilisce “nessuno può essere
punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non l’ha commesso con dolo”
mentre gli altri criteri soggettivi di imputazione (colpa e preterintenzione)operano solo “nei
casi espressamente previsti dalla legge”,art.42,2c,seconda parte. Nel processo di imputazione
penale il dolo ha diverse funzioni:
o È elemento costitutivo del fatto tipico,dato che nel diritto penale la volontà criminosa
ha rilevanza non in quanto tale,ma quando si traduce in realizzazione;per questo il
contenuto del dolo impronta la direzione lesiva dell’azione e consente di delineare il
fatto di reato (es. una dichiarazione falsa può costituire un’innocua bugia, un truffa o
una diffamazione a seconda dell’intenzione di chi agisce);
o È la forma più grave di colpevolezza: chi agisce con dolo aggredisce il bene protetto
in maniera più intensa di chi agisce con colpa e la maggiore carica aggressiva
dell’azione dolosa viene percepita non solo dalla singola vittima,ma anche dalla
collettività che si sente minacciata maggiormente se l’attacco ai suoi beni dipende
dalla decisione volontaria del delinquente e disapprova con maggiore intensità le
lesioni provocate intenzionalmente.
Ex art.43,1c “il delitto è doloso o secondo intenzione quando l’evento dannoso o
pericoloso,risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del
delitto,è dall’agente previsto e voluto come conseguenza della propria azione o omissione”.
La nozione di dolo legislativamente s’incentra su 3 elementi: previsione, volontà, evento
dannoso o pericoloso.
I primi 2 sono di carattere strutturale ed indicano il dolo come fenomeno psicologico;il terzo
attiene all’oggetto,che si riflette nella rappresentazione e volizione.
La definizione strutturale del dolo s’incentra sull’intenzione e si scinde in 2
componenti:previsione (rappresentazione) e volontà;il riferimento sia alla previsione che alla
volontà è frutto di un compromesso tra le teorie della rappresentazione e della volontà:
1. Secondo la teoria della rappresentazione,volontà e rappresentazione sono fenomeni
psichici distinti riferiti a dati diversi;la volontà può avere ad oggetto solo il
movimento corporeo dell’uomo (es.l’atto fisico del premere il grilletto per uccidere),
mentre le modificazioni del mondo esterno provocate dalla condotta (l’evento morte)
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possono essere solo oggetto di rappresentazione mentale anticipata.

2. La teoria della volontà privilegia l’elemento volitivo del dolo ritenendo che possano
essere oggetto di volontà anche i risultati della condotta;questa teoria non rinuncia al
requisito della rappresentazione,considerato invece presupposto implicito della
volontà.
La contrapposizione tra queste 2 teorie può essere superata:la volontà criminosa investe in
pratica l’intero fatto di reato,per cui,per es, il diritto penale considera voluto non solo l’atto
finale di premere il grilletto,ma anche lo sfociare di questo atto nell’evento letale.
Circa il contenuto del dolo,cioè l’individuazione di che cosa il soggetto deve rappresentarsi e
volere l’art.43 fa riferimento al requisito dell’evento dannoso e pericoloso;tuttavia già il
concetto giuridico di l’evento è
controverso e se lo si identifica con l’evento in senso naturalistico(che non è presente in tutti i
modelli delittuosi) la definizione ex art.43 si rivela difettosa. Possiamo dire quindi che la
definizione del dolo ex art.43 è parziale,la disciplina del dolo infatti si ricava dal complesso
delle disposizioni che danno rilevanza alla conoscenza o mancata conoscenza di determinati
elementi costitutivi di fattispecie.
2. Struttura del dolo:rappresentazione e volontà.

Il dolo consta strutturalmente di 2 componenti psicologiche: rappresentazione (coscienza,
conoscenza, previsione) e volontà,categorie distinguibili ma in rapporto reciproco.
o L’elemento intellettivo si traduce nella rappresentazione o conoscenza degli elementi
che integrano la fattispecie oggettiva:se il soggetto non conosce o ha un’erronea
conoscenza di un requisito del fatto tipico la punibilità è esclusa per mancanza di
dolo.
La rappresentazione si atteggia in modo diverso a seconda che si tratti di elementi
descrittivi o normativi:
1. elementi descrittivi: è sufficiente che il soggetto sia a conoscenza degli
elementi del mondo esterno, così come essi appaiono nella loro dimensione
naturalistica(uomo,morte ecc);
2. elementi normativi: non basta che l’agente sia a conoscenza di meri dati di
fatto ma deve figurarsi anche gli aspetti che fondano la rilevanza giuridica
della situazione di fatto richiamata dalla fattispecie (chi commette un falso
documentale deve essere cosciente che non manipola un semplice pezzo di
carta ma un documento con funzione certificante;tuttavia non è necessario
che per es.conosca le norme relative al documento, ma che sappia che
quello è un atto di nascita)
La rappresentazione (o conoscenza) si atteggia a previsione con riferimento agli
accadimenti futuri, risultato della condotta criminosa (es.l’evento letale come
conseguenza di una condotta omicida);inoltre nella previsione causale deve rentrare il
nesso causale tra azione ed evento.
La rappresentazione sufficiente ai fini del dolo è compatibile con lo stato di dubbio
circa uno o più elementi di fattispecie (il dubbio non equivale né ad ignoranza né ad
erronea conoscenza,in quanto il soggetto si rappresenta contemporaneamente il
duplice possibile modo di essere di una cosa).Si esclude che lo stato di dubbio sia
sufficiente ad integrare il dolo quando è la particolare fattispecie incriminatrice a
richiedere la piena conoscenza di uno o più elementi del fatto di reato (es. reato di
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calunnia).
Ci si chiede se la rappresentazione debba essere attuale in relazione a tutti i requisiti
del fatto delittuoso o se basti una conoscenza potenziale o implicita. La soluzione a
questo interrogativo dovrebbe tenere presente che: l’uomo può essere considerato
cosciente di una circostanza,se questa,anche se non è oggetto di un esplicito pensiero
al momento dell’azione,fa parte di un complesso di circostanze che gli erano
precedentemente note e che egli potrebbe richiamare alla mente se vi riflettesse un
attimo. Per rilevare in sede di imputazione dolosa,la consapevolezza implicita si deve
riferire ad elementi che rientrano in un insieme di circostanze non solo note
all’agente,ma che potrebbe immediatamente richiamare alla mente. Il dolo esulerebbe
invece se il passaggio da una rappresentazione potenziale ad una attuale
presupponesse non solo un attimo di attenzione,ma un processo di deduzione logica
del dato ignoto dalle circostanze note (l’autore della corruzione di minorenne agirà
con dolo se,anche non riflettendo attualmente sull’età della persona offesa,ne era a
conoscenza;diverso è il caso se il corruttore ignaro dell’età del soggetto passivo,per
stabilirla dovesse desumerla da circostanze indizianti a lui note).
o L’elemento volitivo del dolo si traduce nella volontà consapevole di realizzare il

fatto tipico:va intesa con riferimento non alla sola azione come movimento corporeo
ma anche agli altri elementi del fatto. Non va confuso con il movente che consiste
nello stimolo di natura affettiva che spinge il soggetto ad agire (odio, vendetta) e
l’imputazione a titolo di dolo presuppone che la volontà si traduca in realizzazione,
almeno come tentativo punibile.
La semplice volontà del fatto, se non seguita da alcun atto di esecuzione, non ha
rilevanza penale. Il dolo deve sussistere al momento del fatto e quindi non ha
rilevanza né il dolo antecedente né quello susseguente;deve perdurare per tutto il
tempo in cui la condotta rientra nel potere di signoria dell’agente ed abbracciare la
condotta tipica fino all’ultimo atto. L’eventuale venir meno della volontà è irrilevante
se l’agente non è più in grado di incidere sullo svolgimento degli accadimenti.
Il dolo può avere diversi gradi di intensità,di cui il giudice deve tener conto ai fini della
commisurazione della pena ex art.133(che rapporta la gravità del reato all’intensità del dolo):
o circa la componente conoscitiva la sua graduabilità dipende dal livello di certezza con
cui il soggetto si rappresenta gli elementi del fatto di reato;
o circa la componente volitiva va rapportato al grado di adesione psicologica del
soggetto al fatto,alla complessità ed alla durata del processo deliberativo.
Così, è meno grave il dolo d’impeto (traduzione improvvisa in azione) rispetto al dolo di
proposito (caratterizzato da uno stacco temporale tra il momento della decisione e quello
dell’esecuzione), di cui costituisce una componente ancora più grave la premeditazione, che
si ha quando il proposito criminoso non solo perdura nel tempo ma tradisce un’ostinazione
criminosa particolarmente riprovevole.
3. Oggetto del dolo.

L’art.43,1c fa riferimento all’evento dannoso o pericoloso;se si accoglie la tesi che l’evento è
inteso in senso naturalistico, si tratta di un riferimento fuorviante,che non tiene conto dei reati
di pura condotta in cui manca l’evento. Se si accoglie la tesi che l’evento è inteso in senso
100
giuridico,concepito come lesione o messa in pericolo del bene protetto,l’obiezione è

che,specie nei reati di creazione legislativa,la consapevolezza del carattere lesivo del fatto
non può prescindere dalla conoscenza del divieto penale(a ciò si oppone l’ostacolo che la
legge penale non ammette ignoranza art.5).
È più corretto pertanto affermare che oggetto del dolo è il fatto tipico, cioè l’insieme di tutti
gli elementi obiettivi richiesti per l’integrazione del reato(condotta,circostanza antecedenti e
concomitanti all’azione tipizzate nella norma incriminatrice,evento naturalistico),infatti
riscontro normativo di tale affermazione si trova nell’art.47,che stabilisce che l’errore sul
fatto che costituisce reato esclude il dolo,confermando così l’assunto che la rappresentazione
e volontà hanno ad oggetto il fatto tipico.
Affinchè l’azione sia imputabile a titolo di dolo dobbiamo distinguere se si tratti di reati a
forma libera o a
forma vincolata:
o Per i reati a forma libera il legislatore fa riferimento a qualsiasi modalità di
aggressione al bene protetto, il dolo deve accompagnare l’ultimo atto compiuto prima
che il decorso causale sfugga al dominio dell’agente ed è sufficiente la prefigurazione
dei tratti essenziali del nesso causale(Tizio risponde di omicidio doloso se butta Caio
nel fiume per farlo annegare, anche se quello muore prima per aver sbattuto la testa
nella caduta);
o Nei reati a forma vincolata è necessario che coscienza e volontà abbiano ad oggetto la
modalità di commissione del fatto specificata dal legislatore (per il reato di epidemia è
necessario che essa sia causata dalla diffusione volontaria germi patogeni).
Il dolo deve investire anche gli elementi normativi della fattispecie (elementi la cui
determinazione presuppone il rinvio ad altra norma, diversa da quella incriminatrice):es.è
escluso il delitto di furto se l’agente non si rende conto che la cosa è altrui a causa di
un’erronea interpretazione delle norme sulla proprietà.
Rimane aperta la questione se rientri nell’oggetto del dolo la qualifica personale del soggetto
autore dei cd. reati propri:quando la qualifica contribuisce a caratterizzare lo specifico
disvalore penale, l’ignoranza della stessa impedisce al soggetto di cogliere il significato
criminoso del fatto. La conoscenza richiesta comunque non riguarda la qualifica nella sua
astratta configurazione giuridica (ciò contrasterebbe con l’art.5): ai fini del dolo occorre
conoscere i substrati di fatto della stessa (in tema di bancarotta il soggetto agisce dolosamente
se consapevole di esercitare un’attività economica di tipo imprenditoriale, anche se ignora
che la legge gli attribuisce quella qualifica formale).
4. Dolo e coscienza dell’offesa.

È discusso se il dolo includa, oltre alla rappresentazione e volontà del fatto materiale, anche
la coscienza dell’offesa;dobbiamo stabilire cosa si intenda per offesa;questa può indicare o:
o l’antigiuridicità o l’illiceità penale del fatto,valutata alla stregua della norma
incriminatrice di cui si presuppone la conoscenza;
o o l’incidenza negativa del fatto su interessi meritevoli di protezione(la sua idoneità a
ledere o porre in pericolo i beni socialmente rilevanti,a prescindere dalla conoscenza
della norma incriminatice in questione).
Per molto tempo la discussione è stata influenzata dal principio di inescusabilità
101
dell’ignoranza della legge panale (art.5):questa impediva ipotesi di scusabilità dell’ignorantia

legis,e per questo si escludeva che il dolo potesse comprendere la conoscenza dell’illiceità
come tale.
Per attenuare il rigore dell’art.5,la dottrina identificava l’offesa con la lesione dell’interesse
protetto considerato nella sua dimensione fattuale,in modo che il dolo potesse ricomprendere
nel suo oggetto la consapevolezza che il fatto commesso è dannoso perchè pregiudica
interessi socialmente rilevanti. Quindi la mancata coscienza dell’offesa intesa in questo senso
faceva venir meno il dolo e quindi la punibilità.
La disputa sui rapporti tra dolo ed offesa è venuta meno dopo la dichiarazione di parziale
incostituzionalità dell’art.5,perché oggi il nostro ordinamento ammette,a certe condizioni, che
l’ignoranza scusabile dell’antigiuridicità (o illiceità penale) esclude la colpevolezza e quindi
la responsabilità penale.
Quindi l’offesa secondo la prima accezione(illiceità penale) esula dall’oggetto del dolo.
Per cui,come oggetto del dolo l’offesa può essere intesa solo come pregiudizio di interessi
protetti percepiti nella loro dimensione sociale. Questo modo di concepire il dolo evita il
rischio di ridurre la volontà colpevole ad un coefficiente psicologico privo di valore:se il dolo
è la forma più grave di colpevolezza alla coscienza e volontà di un puro fatto materiale deve
accompagnarsi la percezione dell’idoneità del fatto a pregiudicare interessi meritevoli di
tutela.
Nella dottrina italiana c’era la preoccupazione di dare maggiore consistenza al dolo
includendovi la consapevolezza dei profili di disvalore del fatto:
- da un lato,si sosteneva che per la sussistenza del dolo sarebbe indispensabile la
consapevolezza del carattere antisociale del fatto e la valutazione dell’antisocialità va
fatta secondo criteri valutativi dominanti nella comunità sociale di riferimento.
Critiche:tesi sostenibile se fosse vero che al giudizio di disvalore penale preesista sempre
una forma di manifesta antisocialità o di disapprovazione sociale che giustifica
l’incriminazione del fatto;
- dall’altro,si sosteneva che il dolo include la coscienza dell’offesa dell’interesse protetto.
Questa tesi prevede il diretto collegamento con la concezione realistica dell’illecito
penale. Obiezioni: l’art.49,2c ha funzione di integrare la tipicità del fatto con il principio
di necessaria lesività,e l’art.43 ne costituirebbe pendant sul piano dell’elemento
soggettivo,perché basando la definizione del dolo sull’evento dannoso o pericoloso
finirebbe con il riferirsi all’evento giuridico inteso come offesa o lesione dell’interesse
protetto.
Resta da chiedersi in quale misura considerare la coscienza dell’offesa inerente al dolo sia
compatibile con
l’attuale sistema delle incriminazioni. Per questo dobbiamo distinguere tra le diverse figure
delittuose:in alcuni casi la compenetrazione tra fatto materiale e lesione del bene o interesse
tutelato è talmente immediata ed evidente che il disvalore del fatto non può sfuggire alla
coscienza di chi agisce.Tuttavia per alcuni reati cd.di pura creazione legislativa,per i quali
manca un contenuto di disvalore evidente, la consapevolezza della lesione all’interesse
protetto può anche mancare, se non si conosce la disposizione incriminatrice violata(in
violazione dell’art.5).
102
5. Forme del dolo. Cenni sulla problematica dell’accertamento.

• intenzionale (o diretto di primo grado): il soggetto ha l’intenzione di realizzare la
Diverse sono le forme possibili di dolo:
condotta criminosa (per i reati di azione) o di causare l’evento (per i reati di evento).
La realizzazione del fatto illecito è l’obiettivo finalistico che dà causa alla condotta,lo
scopo in vista del quale il soggetto agisce e va distinto dal movente,che è la
motivazione interiore o impulso emotivo che induce il soggetto a perseguire come
scopo della condotta la realizzazione del reato. Questa forma di dolo è caratterizzata
dal ruolo dominante della volontà, che raggiunge l’intensità massima. Il dolo è
intenzionale anche se l’agente non ha la certezza della riuscita dell’impresa,ma solo la
• diretto (di secondo grado):il soggetto si rappresenta con certezza gli elementi
possibilità.
costitutivi della fattispecie e sa che certamente la sua condotta li integrerà. Tuttavia

non è il reato l’obiettivo effettivamente perseguito: esso è solo uno strumento
necessario perché l’agente realizzi lo scopo perseguito. Rientra in questa forma di
dolo anche il caso in cui l’evento lesivo rappresenta la conseguenza accessoria
necessariamente connessa alla realizzazione volontaria del fatto principale (caso del
S. Thomas che a fine ‘800, per intascare il premio di assicurazione fece esplodere un
battello di sua proprietà pur essendo certo che ne sarebbe conseguita la morte
dell’intero equipaggio). Questa figura di dolo è caratterizzata dal ruolo dominante
• eventuale (indiretto): si colloca in una zona limite con la colpa con previsione o
della rappresentazione.
cosciente ed ex art.61,n3 comporta un aggravamento di pena. Il dolo si configura

quando il soggetto agisce senza il fine di commettere il reato(altrimenti si avrebbe
dolo intenzionale): la commissione del reato è conseguenza “possibile”di una condotta
diretta ad altri scopi.
Riguardo al momento conoscitivo del dolo: requisito minimo è che l’agente preveda la
concreta possibilità del verificarsi di un evento lesivo;tuttavia ci sono diverse teorie
circa il fatto se,ai fini della configurabilità del dolo eventuale,basti solo questo
• Teoria della possibilità: agisce dolosamente chi prevede la possibilità

elemento minimo:
• Teoria della probabilità: agisce dolosamente chi si rappresenta l’evento non

concreta di provocare la lesione e ciononostante agisce.
solo come possibile ma come probabile.

Partendo dal presupposto che il dolo si caratterizza come elemento volitivo e
non solo rappresentativo,queste teorie sono insufficienti:per la sussistenza del
dolo eventuale occorrerà qualcosa in più rispetto alla semplice
rappresentazione in termini di possibilità,non improbabilità o probabilità:il
quid pluris è stato previsto dalla teoria del consenso nella approvazione
interiore della realizzazione dell’evento previsto come possibile:va obiettato
che nel nostro diritto penale,orientato alla protezione dei beni giuridici ed
ispirato al principio di colpevolezza per il fatto,non può assumere rilevanza
• Teoria dell’accettazione del rischio (dominante): è necessario, perché ci sia

decisiva il semplice atteggiamento interiore dell’agente.
dolo, non solo che l’agente si figuri l’evento lesivo come probabile, ma che
accetti questo rischio e decida di agire comunque. L’accettazione del rischio
non si limita ad un’accettazione del pericolo in quanto tale,ma in
un’accettazione dell’evento lesivo che può verificarsi:il soggetto decidendo di
103
agire a costo di provocare l’evento,finisce con il consentire l’evento stesso.

Si tratta di un atteggiamento psicologico diverso rispetto a quello di chi, pur
figurandosi la possibilità dell’evento lesivo, confida nella sua concreta non
verificazione (colpa cosciente o con previsione).
L’applicazione di questo criterio,va incontro a difficoltà in tutti quei casi in cui
l’agente,anche prospettandosi la possibilità di provocare un evento
criminoso,non la prende tutto sul serio e così sfugge ad una decisione
ponderata di accettazione del rischio.
L’accertamento del dolo dà luogo a molti problemi:il giudice deve esplorare
complessi processi psicologici del mondo interiore dell’agente;per questo
dovrà far corso a regole di esperienza:il dolo eventuale si escluderà in caso di
rischi lievi ed ordinari mentre sarà da affermare in presenza di rischi gravi e
• dolo alternativo: si ha quando il soggetto prevede come conseguenza certa (dolo

tipici.
diretto) o possibile (dolo eventuale) della sua azione il verificarsi di 2 eventi

incompatibili ma non sa quale si verificherà in concreto. È una forma di dolo
autonoma, ma riflette situazioni in cui il soggetto agendo con dolo diretto o eventuale,
• Altra distinzione diffusa è quella tra dolo generico e specifico:

si rappresenta come conseguenza del suo agire più eventi tra loro incompatibili.
o generico: corrisponde alla nozione tipica di dolo poiché consiste nella

coscienza e volontà di realizzare tutti gli elementi costitutivi di un reato.
Caratteristica è la congruenza tra volontà e realizzazione:è necessario che
il contenuto del volere trovi attuazione nella realtà (almeno a livello di
tentativo).
o specifico: consiste in uno scopo o in una finalità particolare e ulteriore che
l’agente prende di mira, ma che non occorre si verifichi veramente perché
vi sia reato (il furto ex art. 624 è a dolo specifico perché l’agente oltre a
volere l’impossessamento della cosa altrui persegue l’ulteriore fine di
trarne profitto per sé o per altri).
Per stabilire se una determinata fattispecie incriminatrice richieda un dolo
specifico occorre un’interpretazione del rapporto tra elemento soggettivo
ed oggettivo della fattispecie. Prevedere legislativamente il dolo specifico
• restringere l’ambito di punibilità,effetto che opera se il dolo specifico

ha funzione di:
si aggiunge ad un fatto già illecito che potrebbe essere incriminato
• determinare la punibilità di un fatto altrimenti lecito (es.il fatto di

come tale (es.furto);
• determinare il mutamento del titolo di reato (es.sequestro a scopo di

associarsi sarebbe lecito se non vi fosse il fine di commettere delitti);
estorsione, sequestro a scopo di terrorismo)

Critica: quando il dolo specifico ha la funzione di configurare come
illecito un fatto altrimenti lecito,c’è il rischio di connotare
l’incriminazione in senso troppo soggettivo, contrastando il principio base
del nostro ordinamento penale per cui il reato non può mai identificarsi in
un mero atteggiamento psicologico riprovevole ma deve sempre tradursi
• Si distingue inoltre tra:

in un fatto lesivo di un bene giuridico protetto (finalità terroristiche).
o dolo di danno:quando c’è volontà di provocare una lesione del bene protetto;
104
o dolo di pericolo:quando c’è volontà di mettere in pericolo il bene protetto;

Non sono due diverse forme di dolo,ma di un diverso modo con cui,sul piano
soggettivo,si riflette il contenuto delle fattispecie di danno e di quelle di pericolo.
Come ogni altro elemento costitutivo della fattispecie anche il dolo dev’essere provato:
l’accertamento è complesso;non si può ricorrere a criteri prefissati di accertamento:l’indagine
deve fare riferimento alle circostanze che possono assumere valore sintomatico ai fini
dell’esistenza della volontà colpevole (modalità della condotta, comportamento successivo
alla commissione del fatto, scopo perseguito ecc).
Si farà riferimento a regole di esperienza,mentre è inammissibile la probatio diabolica e
l’utilizzo di schemi presuntivi,che contrasterebbero con il dolo, inteso come coscienza e
volontà reali di un fatto criminoso.
Tuttavia vi sono fattispecie legali cd.soggettivamente pregnanti (bancarotta fraudolenta), in
cui la volontà colpevole sembra implicita nella stessa realizzazione del fatto materiale. Ciò
non toglie che la prova del dolo deve essere ottenuta al di fuori del ricorso a comode
presunzioni.
Dunque, il dolo deve costituire oggetto di reale accertamento,anche nei casi in cui la priva
appare difficile,per questo è disatteso l’orientamento giurisprudenziale che per semplificare la
prova, presume il dolo nella commissione del fatto,salvo la prova contraria.
SEZIONE IV: DISCIPLINA DELL’ERRORE
1. Premessa.
Ruolo fondamentale ha l’errore;se la volontà colpevole presuppone la conoscenza degli
elementi costitutivi del fatto criminoso,la mancata o falsa rappresentazione di uno o più
requisiti dell’illecito penale avrà come effetto di escludere la punibilità, per il venir meno
• errore sul fatto:l’error facti consiste nella mancata o erronea percezione della realtà
dell’elemento soggettivo del reato. Nel diritto penale si distingue tra:
esterna (un cacciatore non sia ccorge di prendere di mira un uomo anziché la
• errore di diritto (error iuris):si traduce nell’ignoranza o erronea interpretazione di

selvaggina);
una norma giuridca,penale o extrapenale(Tizio provoca la morte di un feto mostruoso

nella supposizione erronea che non si tratti di un uomo nel senso della fattispecie
• all’errore è equiparata l’ignoranza:la mancanza o erronea conoscenza di un dato

incriminatrice dell’omicidio);
elemento, impedisce che l’agente si renda conto di commettere un fatto integralmente

corrispondente ai requisiti previsti da una fattispecie incriminatrice;distinto
dall’errore o dall’ignoranza è lo stato di dubbio:il soggetto versa nell’incertezza
circa la presenza o l’assenza di determinati requisiti di fattispecie(rimane un caso
distinto che di regola non può essere invocato a causa di esclusione della
responsabilità).
Particolarmente complesso è il problema del trattamento dell’errore di diritto,che si distingue
• la norma incriminatrice (errore sul precetto): ha ad oggetto l’illiceità penale del

a seconda che l’errore riguardi:
105
fatto. L’agente per ignoranza non si rende conto di realizzare un fatto penalmente
illecito. Il legislatore si trova in questo caso a dover bilanciare l’esigenza general
preventiva con il principio di colpevolezza. La soluzione nel nostro ordinamento è
quella di ritenere l’errore sul precetto irrilevante (art 5) a meno che esso non sia un
•
errore inevitabile e dunque scusabile (sentenza Corte Cost 364/1988);
una norma extrapenale(ha ad oggetto una norma diversa da quella penale
incriminatrice):è necessario, ex art. 47,3c,che questo tipo di errore si risolva in un
errore sul fatto di reato e cioè che l’agente ne risulti fuorviato al punto di non essere
consapevole di compiere un fatto material conforme a quello previsto dalla legge
come reato. Ove invece l’errore si traduce nell’erronea convinzione che quel fatto sia
penalmente lecito perché non rientranre nella norma incriminatrice,si ricade nella
fattispecie dell’errore sul precetto,perciò si tratterà ancora una volta,ex art.5,di un
errore irrilevante.
2. Errore di fatto sul fatto

L’errore di fatto costituisce il rovescio della componente conoscitiva del dolo:se l’agente
non conosce uno o più elementi del fatto concreto, rilevanti ai sensi della corrispondente
fattispecie incriminatrice, egli non agisce dolosamente ed il reato viene meno.
L’errore può derivare da ignoranza o falsa rappresentazione della situazione di fatto in cui il
soggetto si trova ad agire:la mancanza assoluta di conoscenza di un elemento rilevante del
fatto concreto e l’erronea rappresentazione di esso,possono sfociare nell’effetto di impedire a
chi agisce di rendersi conto del significato della sua condotta.
Questa forma di errore che influisce sul processo di formazione della volontà,prende anche il
nome di errore- motivo,distinto dall’errore-inabilità,che si verifica durante l’esecuzione
materiale del fatto criminoso ed assume rilevanza nei casi di reato cd. aberrante.
L’art.47,1c “l’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilà dell’agente.
Nondimeno,se si tratta di errore determinato da colpa,la punibilità non è esclusa,quando il
fatto è previsto dalla legge come delitto colposo” : l’errore deve vertere su elementi essenziali
del fatto, la cui mancata conoscenza impedisce che il soggetto si rappresenti un fatto
corrispondente al modello legale (ad es. il bracconiere:in questo caso l’errore si scusa perché
l’omicidio doloso presuppone che l’agente sia consapevole di dirigere l’azione contro un
uomo essendo la qualità dell’uomo requisito essenziale del soggetto passivo del reato).
Sono irrilevanti errori conseguenti a scambio tra soggetti o oggetti che rivestono una
posizione equivalente sul piano della fattispecie incriminatrice;ove lo scambio concerna
invece persone ed oggetti che ricoprono un differente rango per il diritto,l’errore può avere
l’effetto di far venir meno il reato(es Tizio si impossessa della bicicletta altrui ritenendo che
sia sua perché è uguale per colore o forma: non c’è reato) o di far scattare l’applicabilità di
una diversa figura criminosa o ancora di incidere sul regime delle circostanza aggravanti o
attenuanti.
È irrilevante l’errore sul nesso causale almeno finchè la divergenza non sia tale da
escludere che l’evento costituisca realizzazione del rischio insito dell’azione del soggetto.
L’errore di fatto se esclude il dolo non esclude necessariamente la responsabilità penale:può
• che l’errore di percezione è rimproverabile,cioè dovuto ad un’inosservanza di norme

residuare la responsabilità a titolo di colpa,purchè ne sussistano i presupposti:
• quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo:mentre la repsonsabilità

precauzionali di condotta imputabile all’agente;
106
colposa potrebbe residuare in un’ipotesi di omicidio,sarebbe in ogni caso esclusa nei

casi di furto o danneggiamento,in quanto si tratta di delitti non punibili a titolo di
colpa.
Suscita alcuni problemi il trattamento dell’errore del soggetto non imputabile,nel cui
• l’errore non condizionato,indipendente dall’infermità mentale

ambito si distingue tra:
• l’errore condizionato dall’infermità mentale

L’errore condizionato non ha rilevanza scusante,diversamente si perverrebbe
all’inaccettabile conseguenza di rendere inapplicabile la misura di sicurezza proprio nei casi
in cui il soggetto,a causa della sua malattia può risultare socialmente pericoloso.Ha invece
efficacia scusante l’errore incondizionato determinato da circostanze di fatto che avrebbero
presumibilmente tratto in inganno anche una persona capace.
La regola dell’efficacia liberatoria dell’errore non vale però in generale: nel caso di error
aetatis nell’ambito dei delitti contro la libertà sessuale (art 609 sexies) il colpevole non potrà
invocare a propria scusa l’ignoranza dell’età dell’offeso quando il fatto sia commesso in
danno di un minore di anni 14(il legislatore ha voluto in questo caso privilegiare la tutela del
14 a fronte della piena attuazione del principio di colpevolezza,anche se oggi vi è il limite
scusante dell’errore inevitabile di cui alla sentenza 364/1988).
L’art 47,2c prevede che “l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude
la punibilità per un reato diverso”: si risponde cioè del reato di cui siano stati effettivamente
posti in essere gli estremi materiali e psicologici.(es. Tizio usa violenza o minaccia contro un
soggetto non sapendo che si tratti di un p.u.: non risponderà per offesa a p.u. ma risponderà
per violenza privata).
Circa l’errore sui cd. elementi degradanti il titolo di reato manca un’esplicita presa di
posizione del legislatore. L’esempio classico è quello del soggetto che cagiona la morte di
una persona nella supposizione erronea che la vittima abbia prestato il suo consenso
all’uccisione: siamo in un caso di omicidio semplice o in uno di omicidio del consenziente?
Alcuni autori propendono per la soluzione più rigorosa. Ma i più ritengono che si debba
applicare la fattispecie del reato meno grave (nella specie: omicidio del consenziente).
Giustificano questa soluzione con un’applicazione analogica (ammissibile poiché in bonam
partem) della disciplina sulle cause di giustificazione (art 59,4c: se l’agente ritiene per errore
che esistano circostanze di esclusione della pena queste sono sempre valutate a favore di lui).
3. Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale.

L’art 47,3c “l’errore su di una legge diversa da quella penale esclude la punibilità quando ha
cagionato un errore sul fatto che costituisce reato”. Per es. nel caso in cui l’agente
s’impadronisce di una cosa che crede propria non perché la confonde con un’altra,simile,che
gli appartiene (errore di percezione),ma perché interpreta male la legge civile che disciplina il
rapporto di proprietà (errore nella valutazione)(per es. porta via un oggetto venduto-ma non
consegnato-ad altri,ritenendo per errore che la proprietà si trasferica con con il mero consenso
ma con l’effettiva consegna della cosa).
Dobbiamo capire come mai un errore che verte su una norma extrapenale si converta in un
errore sul fatto materiale idoneo ad escludere il dolo:se si ritiene che sia errore di diritto,sorge
• secondo un primo orientamento, consolidato nella giurisprudenza, occorrerebbe

il problema del rapporto tra l’art.47,3c e l’art.5;in merito gli orientamenti sono divergenti:
107
distinguere tra: norme extrapenali che integrano la norma penale incriminatrice, in

quanto ne costituiscono un necessario presupposto, e finiscono perciò con
l’incorporarsi in questa ultima, per cui l’errore che le coinvolge non scusa allo stesso
modo di un errore sul precetto penale; e norme extrapenali, che non integrano invece
la norma incriminatrice, rimangono distinte da quest’ultima, per cui un errore su di
esse scusa come un qualsiasi altro errore sul fatto.
La Corte di Cassazione applica questo criterio distintivo per sostenere la tesi
dell’integrazione tra norma penale ed extrsapenale,negando l’efficacia scusante
all’errore:questo per far prevalere il principio dell’obbligatorietà incondizionata della
legge penale ed evitare il rischio di un indebolimento del sistema punitivo come
conseguenza di facili assoluzioni. Il punto è che nella prassi quest’impostazione si
• secondo parte della dottrina tutte le norme extrapenali a cui rinvia la norma penale
traduce nella sostanziale abrogazione dell’art.47,3c.
integrano sempre la fattispecie incriminatrice:l’errore su legge extrapenale si

trasformerebbe in un errore sulla legge penale. L’errore predetto avrebbe quindi
efficacia scusante in quanto l’art 47,3c introdurrebbe una deroga espressa all’art 5 e
ragione di questa deroga sarebbe la natura marginale delle ipotesi di errore su legge
extrapenale ed il minor valore sociale del fatto commesso in conseguenza di questa
forma di errore.
Questa seconda impostazione però non considera che sono prospettabili anche ipotesi
in cui la disposizione accennata opera anche in assenza di un fenomeno di
integrazione tra norma penale richiamante e norma extrapenale richiamata (ad es. il
datore di lavoro che,a causa di un’erronea interpretazione delle norme attributive della
qualifica di dirigente,esibisca ad un ente pubblico,per ottenere la restituzione di
somme anticipate,un elenco che comprende i dirigenti per cui non si ha diritto a
rimborso. In questo caso la presunta truffa commessa dal datore di lavoro sarebbe
causata da un’erronea valutazione di una norma extrapenale ma che non risulta
richiamata dalla fattispecie di truffa ed è impossibile ipotizzare un rapporto di
integrazione tra norme).
La soluzione al problema è :il dolo presuppone la conoscenza di tutti gli elementi del fatto
corrispondenti alla fattispecie astratta;quando è quest’ultima a contenere gli elementi
giuridicamente qualificati da norme extrapenali (elementi normativi) tali elementi devono
riflettersi nella mente dell’agente nel loro astratto significato giuridico. La situazione di chi
incorre in un errore sul fatto determinato dalla inesatta interpreazione di una legge
extrapenale è psicologicamente identica,nelle conseguenze, a quella di chi agisce sulla base di
una falsa rappresentazione della realtà materiale. Se così il 3c art.47 è conforme al 1c della
stessa norma, in quanto si tratta in entrambi i casi di un errore sul fatto che costituisce reato.
Secondo dottrina e giurisprudenza, analogia al 1c art.47,anche in caso di errore su legge
extrapenale residua la responsabilità a titolo di colpa,sempre in presenza della duplice
condizione che:l’errore sia dovuto a colpa ed il fatto sia previsto dalla legge come delitto
colposo (ma sarebbe analogia in malam partem).
Con l’espressione legge extrapenale fa riferimento non soltanto alle norme di natura
non penale ma anche ad altre norme penali diverse dalla norma incriminatrice in
questione.
Possibili tipologia di errore su legge extrapenale incidente sull’esatta conoscenza del fatto di
• L’errore su legge extrapenale avrà sempre efficacia scusante ove si converta in un

reato:
108
errore sugli elementi normativi, elementi cioè per la cui definizione coccorre fare
riferimento ad una norma diversa da quella incriminatrice (es.l’altruità ai fini del
furto); può assumere rilevanza scusante anche un errore sulla cd.illiceità speciale che
ricorre quando la norma incriminatrice contiene espressioni come
“illegittimamente”,”abusivamente” ecc,che introducono una qualificazione di
•
antigiuridciità ulteriore rispetto alla normale antigiuridicità obiettiva.
La soluzione adottata per gli elementi normativi di natura giuridca va estesa al
trattamento degli elementi normativi di natura etico-sociale:se qualcuno ritiene il
suo comportamento conforme al comune sentimento del pudore,a causa di un’erronea
valutazione della morale sociale dominante,non potrà rispondere di atti osceni perché
manca la coscienza di un fondamentale requisito di fattispecie(es. turista straniera che
errando sulla valutazione della morale sociale dominante non ritiene osceno prendere
•
il sole nuda).
L’errore può escludere la responsabilità anche quando ricade su una norma
integratrice di norma penale in bianco: (ciò perché l’ult.c. dell’art.47 non distingue
circa l’ampiezza della norma penale richiamata)la dottrina propende per un
orientamento restrittivo distinguendo 2 ipotesi: la norma penale in bianco contenga un
precetto generico ma sufficientemente determinato;essa sia così indeterminata da
rinviare interamente, per l’individuazione del suo contenuto, alla norma extrapenale
richiamata. L’errore è rilevante nel primo caso perché verterebbe solo sulla
riconducibilità di un singolo caso concreto alla norma penale incriminatrice;irrilevante
nel secondo perché l’errore ricadrebbe su di una norma che anche
extrapenale,conferisce al precetto penale tutto il suo contenuto,convertendosi in un
•
errore sullo stesso precetto penale irrilevante ex art.5.
L’errore può cadere su una norma extrapenale rilevante ai fini della valutazione
del significato di un elemento costitutivo del fatto di reato, anche se non vi è un
rapporto di richiamo espresso.
4. Errore determinato dall’altrui inganno.

L’art 48 stabilisce che all’errore determinato da altrui inganno si estenda la disciplina di
cui all’art 47. L’errore deve ricadere su di un elemento costitutivo del reato:altrimenti esso
non escluderebbe il dolo,e la responsabilità permarrebbe. Quindi sono privi di efficacia
scusante gli errori che vertono sui motivi,sulle circostanze e simili.
L’inganno può consistere in qualsiasi artificio o espediente idoneo a determinare
nell’ingannato una falsa rappresentazione della realtà.
Secondo parte della giurisprudenza l’inganno dovrebbe rilevare solo quando abbia
un’idoneità causale a provocare l’errore:il legame causale tra la condotta del decipiens e
l’errore del deceptus verrebbe meno se l’errore fosse evitabile con l’uso della normale
diligenza. Questa tesi non convince perché introdurrebbe un’arbitraria limitazione alla sfera di
operatività dell’art.48,che richiamando l’art.47 ammette la possibilità che l’inganno del
decipiens e la colpa del deceptus concorrano nel provocare la falsa rappresentazione e di
conseguenza quest’ultimo debba eventualmente rispondere a titolo di colpa del fatto
commesso.
In realtà al fine di affermare la responsabilità,basta la sola condotta ingannatrice:il semplice
fatto di ingenerare in altri un errore,può considerarsi un efficace mezzo di determinazione
dell’altrui volontà. Secondo parte della dottrina (cui si rifà la giurisrudenza dominante) si
109
tratterebbe di un caso di autoria mediata: il decipiens si servirebbe del deceptus come mero
strumento esecutivo del reato,per cui vero ed unico autore del fatto criminoso non sarebbe
l’esecutore (immediato) del fatto,ma l’autore dell’inganno(autore mediato); più convincente
appare però l’indirizzo dottrinale che sostiene come la figura del reato mediato non abbia
fondamento e l’ipotesi in esame sarebbe piuttosto inquadrabile nell’ambito del concorso di
persone del reato (la condotta di ingannato ed ingannatore sarebero configurabili come
ipotesi di concorso criminoso).
5. Reato putativo.
Art 49,1c “Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato nell’erronea
supposizione che esso costituisca reato”.
Questo è il reato putativo:un fatto criminoso immaginato da chi agisce ma di fatto
inesistente, può derivare sia da un errore di diritto (anche su legge extrapenale: Tizio ritiene il
proprio precedente matrimonio, in realtà invalido, valido e crede pertanto di commettere
bigamia contraendo un nuovo matrimonio) che da un errore di fatto (Tizio ritiene di
impossessarsi della cosa mobile altrui ma in realtà si impossessa di cosa propria).
La natura putativa del reato può anche derivare dall’ignoranza di commettere il fatto in
presenza di una causa di giustificazione o di discolpa. In tutte queste ipotesi,la convinzione
dell’agente di commettere un fatto di reato è priva di rilevanza.
L’autore di un reato putativo può avere un’inclinazione soggettiva a delinquere,tale da poter
essere indice di pericolosità sociale, tuttavia nel nostro ordinamento penale(che si basa su una
concezione oggettivistica del delitto tentato) non è punita la mera volontà malvagia o il modo
d’essere ma solo la lesione ad un bene protetto.
SEZIONE V: IL REATO ABERRANTE
1. Errore inabilità
La divergenza tra voluto e realizzato può dipendere da un errore che incide sul momento
formativo della volontà,dall’errore nell’uso dei mezzii di esecuzione del reato o da un errore
dovuto ad altra causa (A vuole uccidere Ba,ma per un errore di mira colpisce erroneamente
C).
Art.82,1c “Quando,per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o per un’altra causa,è
cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta,il colpevole
risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva
offendere,salve,per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti,le disposizione
dell’art.60”;questa è l’aberratio ictus monolesiva,che si verifica quando a causa di un errore
esecutivo,mutano l’oggetto materiale dell’azione ed il soggetto passivo,ma l’offesa resta
normativamente identica e quindi non cambia il titolo di reato.
Questa figura solleva problemi circa i criteri di attribuzione della responsabilità:si discute se
• Secondo l’opinione dominante la norma sarebbe superflua perché conforme ai

l’art.82,1c introduca una deroga ai normali principi di imputazione dolosa.
principi generali sull’elemento psicologico del reato: l’offesa realizzata in concreto è
110
equivalente a quella voluta dal soggetto,per cui il dolo permane proprio perché per la
sua configurazione basta che l’agente si rappresenti gli elementi del fatto rilevanti ai
sensi della fattispecie incriminatrice considerata:perciò sarebbe sufficiente l’essersi
rappresentata la morte di una persona e l’averla cagionata,mentre ai fini del dolo
sarebbe indifferente che la persona concretamente uccisa sia Ao B.
Questa tesi è contestabile:non si tratta di dimostrare l’esistenza di un dolo
astratto,riferito ad un qualsiasi evento lesivo purchè dello stesso tipo di quello previsto
dalla fattispecie incriminatrice,ma di qualificare come dolosa la causazione di un
determinato evento concreto.
In questo caso non si avrebbe congruenza tra voluto e realizzato:il soggetto voleva
colpire un bersaglio determinato,ma non lo ha colpito,per cui il contenuto della
volontà colpevole non si è realizzato;invece ha colpito un bersaglio che non voleva
colpire,quindi l’evento materiale è conforme al tipo di reato ma lo è anche
l’atteggiamento psicologico.
Ciò che manca è la congruenza tra l’atteggiamento psicologico e l’evento
concreto,necessaria per consderare l’evento come concretizzazione della volontà
dell’agente. Se si segue questa concezione si arriva ad affermare che l’art 82
prevede un’ipotesi di responsabilità oggettiva poichè punisce come doloso un
• Parte della dottrina prospetta un’interpretazione dell’istituto più conforme al principio

fatto non voluto.
di colpevolezza:la Consulta ha affermato l’esigenza per cui ciascun elemento che

incide sul disvalore della fattispecie penale,dev’essere soggettivamente collegabile
all’agente,almeno a titolo di colpa;sul terreno dell’aberratio monolesiva ne consegue
che per evitare la prospettazione della responsabilità oggettiva in pratica occorre che il
giudice accerti che l’errore esecutivo dell’agente sia dovuto a colpa,cioè
all’inosservanza in concreto di una norma cautelare.
(Tuttavia dire questo è come dire che il legislatore impone al soggetto,da un lato di
astenersi completamente dal compiere l’aggressione volontaria,ma allo stesso tempo
di realizzarla correttamente per evitare di colpire vittime diverse da quella designata.
Così il giudice dovrà accertare la mera prevedibilità in concreto da parte dell’agente
dell’evento cagionato a persona diversa:cioè un requisito minimo di colpevolezza,che
anche se non identico alla colpa,viene ad essa assimilato).
Vero elemento di novità introdotto dalla disposizione è l’inciso “salve per quanto riguarda le
circostanze aggravanti ed attenuanti,le disposizioni dell’art.60”:così alle circostanze si
applica il principio della prevalenza del putativo sul reale.
Art.82,2c “Qualora,oltre alla persona diversa,sia offesa anche quella alla quale l’offesa era
diretta,il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave,aumentata fino alla
metà”:questo è il caso dell’aberratio ictus plurilesiva:situazione in cui l’errore-inabilità
provoca un evento lesivo ulteriore rispetto a quello preso di mira dall’agente (la norma trova
applicazione anche in presenza di un semplice tentativo in rapporto ad una o entrambe le
persone colpite).
Per quanto concerne i criteri di attribuzione della responsabilità appare corretto
l’orientamento secondo il quale il colpevole risponde a titolo di dolo per l’offesa arrecata alla
vittima designata e a titolo di responsabilità oggettiva per l’ulteriore offesa nei confronti della
persona erroneamente colpita, dal momento che la norma non richiede l’accertamento di un
agire colposo ma solo la causazione dell’evento.
Il trattamento penale dell’aberratio plurilesiva,teso a rafforzare la risposta punitiva nei
111
confronti di azioni particolarmente pericolose,prevede l’aumento fino alla metà della pena
stabilita per il reato più grave, molto superiore a quella che si applicherebbe in caso di
concorso formale di un delitto doloso con uno colposo.
Per questo è necessario stabilire quale sia il trattamento applicabile quando,oltre alla persona
presa di mira,si ledano più persone o,mancata la vittima designata,rimangano lese solo
persone diverse.
• c’è chi sostiene si dovrebbero applicare tanti aumenti di pena quante sono le offese
Si distinguono diversi orientamenti:
• altri ritengono che a prescindere dal numero delle persone offese dovrebbe essere
arrecate a soggetti non designati;
• Fiandaca e Musco ritengono vada applicato il regime del concorso di reati colposo e
applicato un aumento di pena
doloso,sempre che le offese non volute siano dovute a colpa dell’agente che erra
nell’esecuzione del reato.
2. Aberratio delicti
Art.83,1c “Fuori dai casi preveduti dall’art. precedente,se per errore nell’uso dei mezzi di
esecuzione del reato,o per un’altra causa,si cagiona un evento diverso da quello voluto,il
colpevole risponde a titolo di colpa,dell’evento non voluto,quando il fatto è preveduto dalla
legge come delitto colposo”.
Si ricorre in aberratio delicti quando per inabilità nell’esecuzione l’agente realizza un
reato che lede beni o interessi diversi rispetto a quelli inerenti al reato originariamente
preso di mira.
Es. Tizio lancia un sasso dal cavalcavia per colpire un’auto (reato di danneggiamento doloso)
ma colpisce una persona (reato di lesione).
Il dolo esula perché manca nel soggetto la volontà dell’evento diverso. L’art.83,1c stabilisce
che il soggetto risponde a titolo di colpa, quando il fatto è previsto dalla legge come
delitto colposo: anche in questo caso ci troviamo di fronte ad un’ipotesi di responsabilità
oggettiva. La norma infatti non richiede esplicitamente che la produzione dell’evento diverso
sia determinata da colpa; la formula legislativa si limita a stabilire che l’evento non voluto
venga punito come se fosse colposo. In pratica si applica la disciplina della colpa solo per ciò
che riguarda el conseguenze sanzionatorie del reato,non per ciò che riguarda la
responsabilità,che resta oggettiva. Non vale obiettare che si tratta di casi in cui la colpa è
presunta, configurandosi una colpa per inosservanza di leggi ex art 43 (dal momento che
l’evento si verifica come conseguenza della violazione di una legge penale-QUESTA COSA
SI CAPIRA’ MEGLIO QUANDO SI STUDIERA’ LA COLPA): non tutte le norme penali
sanzionano la violazione di norme cautelari necessarie ad integrare la responsabilità colposa.
Perché l’evento diverso sia attribuibile al soggetto inoltre è necessario che ne sia
esplicitamente sanzionata la realizzazione colposa.
Il capoverso dell’art.83 prevede che “se il colpevole ha cagionato anche l’evento voluto,si
applicano le regole sul concorso di reati” per cui l’agente risponde di 2 reati,uno doloso e
l’altro colposo: questa è l’aberratio delicti plurilesiva, cui si riconduce l’ipotesi dell’art 586
(morte o lesioni come conseguenza di un altro delitto) in cui la colpa concerne non il
fondamento della responsabilità (che rimane la responsabilità oggettiva) ma il piano delle
sole conseguenze sanzionatorie.
112
SEZIONE VI: LA COSCIENZA DELL’ILLICEITÀ
1. La possibilità di conoscere il precetto penale.

La coscienza dell’illiceità è concepita come un elemento costituivo autonomo della
colpevolezza (distinto dal dolo,che riguarda la coscienza dell’offesa intesa come dannosità
del fatto; è distinto dalla colpa e dall’assenza di cause di discolpa). La mancanza di questo
requisito lascia impregiudicata l’esistenza del dolo come elemento soggettivo che sorregge la
realizzazione del singolo fatto di reato (dato che il dolo non include nel suo oggetto la
conoscenza dell’illiceità penale del fatto).
La colpevolezza esprime un rimprovero che si giustifica alla luce del fatto che il reo era
consapevole di realizzare un fatto contrastante con l’ordinamento giuridico;il grado di
appartenenza psicologica del fatto di reato all’autore cresce nella misura in cui il soggetto si
rende conto del disvalore del comportamento realizzato. E il senso dell’intervento penale si
coglie solo se il sosggetto è cosciente dell’illegalità della condotta posta in essere.
Questo sia se si accoglie l’aspetto rieducativo della pena quanto se si abbraccia la tesi
retributiva: l’accento sulla finalità rieducativa della pena non avrebbe senso se chi non sa di
aver commesso un fatto contrario alle esigenze dell’ordinamento giuridico e lo strumento
penale sarebbe tecnica di controllo sociale meno efficace se non garantisse ai cittadini la
conoscenza di ciò che è vietato penalmente.
L’affermazione che non esiste colpevolezza senza conoscenza dell’illiceità però trova dei
limiti.
La volontà colpevole non richiede la conoscenza dell’illiceità penale:l’art. 5 accoglie il

principio ignorantia legis non excusat che si riferisce tanto alla mancata conoscenza che
all’erronea conoscenza. Si tratta di una regola di origine autoritativa che privilegia la
supremazia dell’interesse pubblico sulla valutazione delle ragioni individuali. La Corte
Costituzionale ha per lungo tempo ritenuto questo principio legittimo sulla base della
possibilità di conoscere la norma penale (possibilità data dalla pubblicazione della legge).
Tuttavia il crescente numero di reati di pura creazione legislativa (illeciti che sono tali per
volontà del legislatore senza che ad essi preesista una corrispondente disapprovazione
sociale) e la produzione di norme penali spesso poco chiare, mette oggi,di fatto il cittadino
nell’impossibilità di conoscere le norme penali.
Il principio pertanto, alla luce della prassi, risulta pertanto oggi iniquo ed astratto.
Parte della giurisprudenza già da tempo si era mostrata incline a riconoscere efficacia
scusante alla buona fede nelle contravvenzioni: si riteneva causa scusante la mancata
coscienza dell’illiceità quando dipendeva non dalla mera ignorantia legis ma da un elemento
positivo che inducesse alla convinzione della liceità del comportamento tenuto (es. una
concessione edilizia per quanto illegittima). Queste timide aperture pur andando in direzione
di equità sono lontane dal mettere seriamente in discussione il principio di cui all’art.5.
Un passo avanti è stato fatto con la rilettura dell’art.5 alla luce dell’art.27 Cost.
(interpretazione costituzionalmente orientata) che afferma il carattere personale della
responsabilità penale ed implica che non ci possa essere responsabilità se non c’è
colpevolezza e perché vi sia colpevolezza è necessario che l’agente sia in grado di cogliere il
113
significato antigiuridico del fatto commesso;inoltre,perché risulti attuabile la funzione

rieducativa della pena ex art 27,3c, occorre che il soggetto sia in grado di avvertire il
disvalore del fatto realizzato:se la stessa legge risulta inconoscibile,si altera il rapporto di
fiducia tra cittadino ed autorità,che funge da premessa alla stessa disponibilità del reo a
sottoporsi al procedimento rieducativo.
Tuttavia non è necessaria l’effettiva conoscenza da parte dell’agente del carattere criminoso
del comportamento,perché questa pretesa finirebbe con il valorizzare in modo unilaterale il
principio di colpevolezza ponendo in secondo piano le esigenze di prevenzione generale e
sicurezza sociale;infatti se fosse così in ogni processo sarebbe moltiplicati esponenzialmente
gli oneri probatori e si darebbe la possibilità di prendere una scappatoia ai criminali che
intendano invocare pretestuosamente l’ignoranza a loro discolpa.
Il compromesso tra queste due istanze è rappresentato dal ritenere necessaria e sufficiente la
possibilità di conoscenza dell’illiceità: se l’agente nel caso concreto poteva evitare di
rimanere in uno stato di inconsapevolezza, questa basta per muovergli un rimprovero di
colpevolezza; nessun addebito invece, gli si può muovere se nella situazione in cui si è
trovato ad agire egli non aveva alcuna possibilità di comprendere la portata illecita del fatto
criminoso.
Il concetto di possibilità di conoscenza della legge penale richiama 2 coppie concettuali
• da un lato, “evitabilità-inescusabilità” dell’ignoranza, con conseguente

simmetriche e opposte:
• dall’altro, “inevitabilità-scusabilità” dell’ignoranza medesima, cui consegue l’assenza

riconoscimento della colpevolezza e affermazione della responsabilità penale;
di colpevolezza e l’esclusione della punibilità.

(a questo punto sarebbe illogico inserire nel dolo,come elemento che consta di coefficienti
psicologici effettivi,un dato psicologicamente solo potenziale come la conoscibilità della
legge penale).
La tesi secondo cui l’effettiva possibilità di conoscenza del precetto penale costituisce un
autonomo requisite dell’imputazione soggettiva è stata avallata dalla Corte Costituzionale con
la storica sentenza 364/1988 che ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art 5 nella parte in
cui non escludeva dal principio della inescusabilità dell’ignoranza della legge penale i casi di
ignoranza inevitabile e perciò scusabile. La Corte ha richiamato la lettura congiunta
dell’art.27,1c e 3c nei termini sopraindicati ed ha menzionato i cd.doveri strumentali che
incombono sui privati in vista dell’osservanza dei precetti penali. Questi doveri di
informazione e conoscenza che discenderebbero dall’art 2 Cost.hanno finalità strumentali
perché idonei a prevenire trasgressioni penali;chi adempie a questi doveri di conoscenza e
nonostante ciò versi in uno stato di ignoranza circa il carattere penalmente illecito del fatto
commesso,non può essere trattato allo stesso modo di che violi gli stessi doveri
deliberatamente o per trascuratezza.
Quanto ai criteri per stabilire se l’ignoranza possa considerarsi inevitabile in base alle
• criteri soggettivi puri: fanno riferimento alle caratteristiche del soggetto agente
indicazioni della Corte sono individuabili:
(livello di intelligenza, maturità, grado di cultura, ambiente sociale di provenienza).

Consentono di personalizzare il giudizio di colpevolezza tenendo conto il più
possibile delle effettive caratteristiche dell’agente in carne ed ossa,ma hanno il rischio
di esiti giudiziari manipolati per eccesso di indulgenzialismo o di troppo rigore.Il
ricorso a questi criteri è circoscritto a casi limite in cui il deficit di personalità
dell’agente emerga in modo certo ed incontrovertibile (es.emarginati /stranieri da
114
•
poco trasferiti)
criteri oggettivi puri: riguardano circostanze oggettive che rendono impossibile la
conoscenza della legge penale, a prescindere dalle caratteristiche personali del
soggetto. Sono i casi di assoluta oscurità del testo legislativo o di indicazioni
fuorvianti dell’autorità competente (es. autorizzazioni amministrative);possono
assumere rilevanza anche su un piano che precede quello della colpevolezza intesa in
senso stretto. Nel casi di assoluta oscurità del testo legislativo,ancor prima della
colpevolezza viene meno l’esistenza di un precetto penale giuridicamente
vincolante:il legislatore ha violato il principio di legalità e sufficiente determinatezza
della fattispecie,proprio perché non è riuscito a definire con chiarezza i contorni del
fatto di reato ed il cittadino non può essere chiamato a rispondere penalmente perché
non esiste l’obbligo di osservanza di un precetto inesistente o privo di contenuto
riconoscibile. Stesso discorso va fatto per il caso di mutamento improvviso di
indirizzo giurisprudenziale:il nuovo orientamento,per effetto del quale diventa illecito
un fatto prima considerato lecito,crea esso stesso il fatto di reato,introducendo in
pratica nell’ordinamento una nuova fattispecie incriminatrice,per cui non può essere
punito chi agisce nella convinzione che un determinato comportamento non
• criteri misti: tengono conto tanto delle circostanze oggettive che portano ad ignorare
costituisca reato,facendo leva sull’orientamento giursiprudenziale precedente.
la legge penale quanto delle caratteristiche personali del soggetto agente. In questo
caso si cerca di bilanciare esigenze individual- garantistiche con esigenze general-
preventive:l’obiettivo è di scongiurare da un lato l’abuso repressivo e dall’altro
l’eccesso di clemenza giudiziale.
Tra le circostanze oggettive vanno menzionate le indicazioni fuorvianti dell’autorità
competente;le autorizzazioni amministrative e le sentenze in contrasto l’una con l’altra:cioè
circostanze esterne all’agente che possono seriamente precludergli la comprensione della
regola di condotta da seguire in concreto.
Tra quelle soggettive:il livello di socializzazione e differenziazione culturale,nonché il ruolo
sociale e la cerchia professionale di appartenenza dell’agente. Da questo punto di vista è
applicabile il criterio dell’homo ejusdem professionis et condicionis originariamente
elaborato sul terreno della colpa:cioè il contenuto e la misura dei doveri di conoscenza
relativi al carattere illecito di una certa azione,vanno determinati in rapporto al diverso campo
di esperienza ed al diverso livello di socializzazione e cultura corrispondenti al tipo di agente-
modello,cui l’agente è ogni volta riconducibile.
Contemperando criteri oggettivi e soggettivi,l’incidenza delle circostanze oggettive
menzionate,va valutata alla stregua delle caratteristiche dell’agente:pertanto chi esercita una
particolare attività professionale è tenuto ad informarsi sulle leggi che ne disciplinano lo
svolgimento(perciò appare senza nessuna colpa il cittadino che esercitando la professione di
medico non era perito del settore delle armi per cui si è rivolto per un supplemento di
informazione alle autorità competenti che lo hanno invece fuorviato). La Cassazione in
particolar modo fa rigorosa applicazione degli obblighi di informazione settoriali mentre c’è
maggiore disponibilità a riconoscere l’efficacia scusante dell’ignoranza da parte dei giudici di
merito soprattutto nell’ambito delle contravvenzioni di scarsa gravità.
Il modello di accertamento dell’ inevitabilità- scusabilità qui esposto,può essere

influenzato,nella sua applicazione,dalla concezione della colpevolezza concepita come
categoria che riflette coefficienti psicologici reali o categoria normativa,funzionalizzata ad
obiettivi repressivo preventivi.
115
Il principale interrogativo è se il giudizio sulla rimproverabilità dell’ignoranza debba tener

conto dei processi psicologici reali dell’agente:può accadere che l’autore del fatto,prima di
agire,si rappresenti la possibilità che il suo comportamento sia antigiuridico e che nonostante
ciò lo compia senza adempiere l’obbligo di preventiva informazione;o è possibile che non si
ponga nemmeno il dubbio circa l’illiceità del fatto da realizzare.
Nel primo caso la rimproverabilità dell’ignoranza ha fondamento proprio nel processo
psicologico dell’agente:il suo atteggiamento va censurato perché di fatto ha compiuto l’atto
possibilmente illecito.La scusabilità del comportamento è esculsa anche in caso di soggettiva
invincibilità del dubbio(mentre è da ammettere in caso di dubbio oggettivo irrisolvibile che
ricorre quando agendo o non agendo si incorre ugualmente in responsabilità penale).
Più problematico è il secondo caso:il rimprovero al soggetto che ha ignorato il carattere
illecito del fatto non ha una base psicologica reale;il giudizio di colpevolezza deve avere
fondamento normativo per poter essere emesso:data l’assenza di cause di inconoscibilità
oggettiva della legge penale,ciò che si rimprovera al soggetto è di aver violato gli obblighi di
informazione giuridica che sono alla base di ogni convivenza civile,pur essendo in grado di
adempiere agli obblighi suddetti.Il giudizio così emesso è più funzionale alla funzione
repressivo-preventivo del diritto penale.
La problematica dell’ignorantia iuris fin qui esposta prende il nome di teoria della
colpevolezza frutto di un compromesso tra esigenze repressive e garantistiche. Questo è ben
noto anche nel carattere ibrido del giudizio di colpevolezza che finisce per essere un misto di
dolo e colpa. Nei casi di ignoranza evitabile- inescusabile il rimprovero si fonda sul dolo
(riferito al fatto tipico) e sulla colpa (riferita alla mancata conoscenza del divieto penale,che
assume la forma della colpa iuris-al:soggetto si muove l’addebito di non aver evitato
l’ignorantia legis che doveva evitare).Questo atteggiamento sembra perciò configurare una
forma di responsabilità soggettiva intermedia per gravità tra dolo e colpa per cui in futuro il
legislatore dovrebbe considerare l’idea di introdurre una circostanza attenuante
dell’ignorantia legis. Il legislatore dovrà farsi carico inoltre di verificarne la compatibilità
della disciplina con l’art.27,1c ed il carattere personale della responsabilità penale. Ci si
chiede così se la soluzione della conoscibilità sia veramente idonea a tal fine, specialmente
per quanto concerne i cd.delitti di pura creazione legislativa e per tutta la normativa
extracodicistica per i quali sarebbe più indicata l’applicazione la teoria del dolo secondo la
quale il dolo viene ricomprende la coscienza attuale dell’illiceità.
SEZIONE VII: CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA
1. Dolo e normalità del processo motivazionale;la cd.

inesigibilità.
Il rimprovero di colpevolezza presuppone l’assenza di circostanze anormali,concomitanti
all’azione,che rendano psicologicamente necessitato il comportamento delittuoso:si tratta
dell’ultimo elemento costituivo della colpevolezza.
Secondo parte della dottrina l’inesigibilità è clausola generale di esclusione di colpevolezza,
intesa come impossibilità di pretendere un comportamento diverso da quello
effettivamente tenuto, nelle circostanze concrete in cui l’agente si è trovato ad operare.
L’inesigibilità assurge a categoria aperta, capace di rendere più elastiche ed umane le regole
116
• Parte della dottrina ritiene che cause di esclusione della colpevolezza legalmente
formali che presiedono all’imputazione penale:
previste siano stato di necessità e coazione morale, in entrambi i casi l’agente si trova
sotto la pressione di circostanze esterne che gli impediscono psicologicamente di
tenere un comportamento diverso da quello effettivamente tenuto e farebbero apparire
• In realtà il principio di inesigibilità,come categoria aperta,potenzialmente potrebbe

come non più rimproverabile il fatto commesso;
operare come canone extra-legislativo di giudizio,cioè come categoria valida ad

escludere la colpevolezza anche in ipotesi non esplicitamente previste dalla
legge,purchè meritevoli di essere prese in considerazione dall’ordinamento
giuridico:Esemplificativo è il caso del medico che si rifiuta di recarsi a visitare un
infermo adducendo di essere impossibilitato per via della stanchezza conseguente a
numerose ore di lavoro;il medico in questo caso avrebbe l’alternativa di mettere in
pericolo la sua integrità personale o di andare a curare l’infermo e
• All’inesigibilità sarebbero da ricondurre alcune ipotesi analoghe:

preferisce,naturalmente salvare la propria persona.
o conflitto di doveri: un soggetto è titolare di 2 o più obblighi giuridici di pari

rango e ne adempie uno solo perché impossibilitato ad adempiere
contemporaneamente entrambi(è il caso del medico costretto a scegliere a
quale malato applicare l’unico parecchio cuore- polmoni presente);
o conflitto tra norme appartenenti a diverse sfere normative (es.obbligo
giuridico e obbligo religioso);in questo caso si parla anche di illecito o
delinquente per convinzione,alludendo a fatti criminosi che hanno come
motivazione psicologica un convincimento morale,ideale o politico,fede
religiosa e simili(per es.i genitori, testimoni di Geova, che per obbedire al loro
credo religioso omettono di far praticare emotrasfusioni alla figlia malata di
talassemia).
È possibile muovere delle obiezioni al criterio dell’inesigibilità: si tratta di una clausola

ampia che finisce per rivelarsi vuota, incapace di indicare i criteri in base ai quali risolvere i
casi concreti:se ci si limita ad asserire che un comportamento non è colpevole perché non era
esigibile un comportamento diverso,rimane senza risposta l’interrogativo relativo al perché
non si sarebbe potuto agire diversamente.
Con il tempo la categoria dell’inesigibilità è stata messa da parte ed oggi questa non ha più il
ruolo generale di causa di discolpa applicabile a prescindere dal riscontro nel diritto positivo.
Il ricorso all’inesigibilità come clausola extralegale non è indispensabile neanche a spiegare
l’impunità nelle altre tipologie di casi prima esemplificati:nel caso di conflitto di
doveri,caratterizzato dal fatto che su uno stesso soggetto gravino contemporaneamente più
doveri di condotta,l’adempimento dell’uno esclude quello dell’altro,si può sostenere che
viene meno l’antigiuridicità del comportamento tenuto:per poter qualificare un
comportamento illecito,dobbiamo presupporre che l’obbligo di condotta violato fosse chiaro
ed inequivoco.
Circa il ricorso all’inesigibilità nell’ambito dei conflitti motivazionali provocati dal contrasto
tra norme penali ed etico religiose(come nel caso dei testimoni di Geova),nonè possibile
ritenere che l’esercizio della libertà religiosa possa essere assunto come causa di
giustificazione o esclusione della colpevolezza:il diritto non può consentire ad ognuno di
agire in base alle sue convinzioni etiche o religiose individuali e dal fatto che in questo caso
vi sia un riconoscimento costituzionale del diritto, discende solo che i fatti che costituiscono
117
esercizio di quella libertà(o diritto) non siano sottoposti a pena,ma è chiaro che se si tratti di
fatti socialmente dannosi devono ugualmente essere posti dei limiti.
2. Scusanti legalmente riconosciute.

Le cause di esclusione della colpevolezzao scusanti si differenziano dalle cause di
giustificazione perché lasciano integra l’antigiuridicità obiettiva del fatto e fanno venir meno
solo la possibilità di muovere un rimprovero all’autore,hanno solo efficacia scusante
relativamente ai soggetti a cui si riferiscono e non sono estensibili ad eventuali
• stato di necessità scusante e coazione morale:

concorrenti;queste sono:
o lo stato di necessità si ha nell’ipotesi in cui incomba un pericolo di danno

grave sulla persona dell’agente o su un suo prossimo congiunto;solo in questo
caso si può ritenere che una condotta diversa era psciologicamente inesigibile
da parte di chi ha agito;
o lo stato di coazione morale si ha quando chi compie l’azione lo fa sotto la
minaccia psicologica di un’altra persona:in questo caso l’agente realizza il
fatto in presenza di una situazione anormale che rende inesigibile sul piano
• L’ordine criminoso non sindacabile (e illegittimo) della pubblica autorità:a

psicologico una condotta diversa.
differenza dell’ordine legittimo che costituisce una causa di giustificazione elidendo

l’antigiuridicità,l’adempimento di un ordine criminoso insindacabile da parte di chi lo
• L’ignoranza(o errore) inevitabile-scusabile della legge penale a seguito sentenza

eseguie non eslcude l’illiceità del fatto commesso;
364/88 essendo l’ignoranza inevitabile,l’agente non era in condizione di comportarsi

in modo da non incorrere nella commissione di un fatto di reato.
SEZIONE VIII: LA COLPEVOLEZZA NELLE CONTRAVVENZIONI
1. I criteri di imputazione soggettiva:dolo e colpa.

L’art.42,4c stabilisce che “nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione o
omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa”;l’art.43 ult.c. aggiunge che “la
distinzione tra reato doloso e colposo,stabilita per i delitti,si applica alle contravvenzioni,ogni
qual volta per queste la legge penale faccia dipendere tale distinzione un qualsiasi effetto
giuridico”.
Ll’inciso dell’art.42 non significa che la punibilità delle contravvenzioni può prescindere dal
dolo o dalla colpa ma che è indifferente la presenza dell’una o dell’altra specie di
colpevolezza: cioè, mentre nei delitti il dolo rappresenta il criterio tipico di imputazione e la
colpa è l’eccezione, per le contravvenzioni è sufficiente la sola colpa.
Circa l’accertamento dell’elementosoggettivo,parte della dottrina sostiene che la legge
avrebbe dispensato il giudice dall’indagine sull’atteggiamento psichico del
contravventore,sancendo una presunzione iuris tantum di colpevolezza;secondo altri sarebbe
sufficiente il ricorso a regole di esperienza in base a cui sarà consentito condannare ove non
118
vi siano circostanze in grado di evidenziare una situazione eccezionale in cui il soggetto abbia
realizzato il fatto senza dolo o colpa.Tali orientamenti,giustificati da esigenze di economia
procedurale non sembrano fondati: l’elemento soggettivo va sempre accertato; inoltre ex
art.43,2c la distinzione tra dolo e colpa rileva anche per le contravvenzioni quando da questa
derivino conseguenze giuridiche ed ai fini della determinazione della pena:il giudice prima di
compiere una valutazione,dovrà accertare se sia stato commesso con dolo o colpa. Anche in
questo caso vigono i principi relativi all’accertamento psicologico,tuttavia esistono
contravvenzioni che per natura possono essere solo dolose (es.abuso della credulità popolare)
o solo colpose (es.rovina di edificio).
119
CAPITOLO IV
CIRCOSTANZE DEL REATO
1. Definizione
Si definiscono circostanze del reato quegli elementi che circum stant (stanno attorno) o
accedono ad un reato già perfetto e la cui presenza determina solo una modificazione della
pena edittale in termini quantitativi o qualitativi.
Si parla anche di elementi accidentali, per evidenziare che essi possono anche mancare
senza che il reato venga meno, diversamente dagli elementi essenziali senza i quali difetta la
stessa figura criminosa.
Regolamentando le circostanze il legislatore ha mirato ad un duplice obiettivo:tener conto
dell’insieme delle circostanze particolari che, incidendo in concreto sulla gravità dell’astratta
figura di reato,permettono di adeguare la pena ai singoli casi;inoltre questo adeguamento non
dev’essere lasciato alla discrezionalità del giudice ma si attui entro limiti legislativi
predeterminati.
Si discute sul fatto se l’elemento circostanziale integri una fattispecie autonoma
o,combinandosi con gli elementi costitutivi della reato-base,dia luogo ad una nuova
fattispecie penale complessa:partendo dalla teoria generale che ogni elemento che incide
sulla sanzione rientra tra i presupposti della conseguenza giuridica,si contesta la tradizionale
distinzione tra elementi accidentali ed essenziali del reato(rispetto la fattispecie
circostanziata,le circostanze sono elementi essenziali come gli altri).
La disciplina delle circostanze,innovata con la l. 251/2005, imita ora l’ideologia punitiva
statunitense della cd. tolleranza zero:una guerra al crimine che trasforma lo Stato sociale in
Stato penale ed identifica nei delinquenti recidivi dei veri e propri nemici dell’ordine
costituto. Si crea così una sorta di doppio binario: uno,più mite destinato ad i rei primari
(incensurati che delinquono per la prima volta);l’altro,più severo, per i recidivi. Questa
differenziazione ha carattere discriminatorio (alla prima categoria statisticamente
appartengono per lo più i colletti bianchi, alla seconda i soggetti emarginati).
2. Classificazione delle circostanze.

Diverse classificazioni delle circostanze:
a. aggravanti: comportano un aumento della pena prevista per il reato base (variazione
quantitativa) o in acluni casi una modifica qualitativa (passaggio da una pecuniaria ad
una pena detentiva). Le attenuanti comportano invece una diminuzione
120ualitative120 della pena o una modifica 120ualitative (a vantaggio del reo);
b. comuni (aggravanti o attenuanti): previste nella parte generale del codice perché
potenzialmente applicabili a tutti i reati con cui sono compatibili (art.61, 62, 112,
114); speciali: previste solo in riferimento ad alcuni reati (es. Art.625 e 626).
La distinzione che segue assume rilevanza pratica soprattutto nell’ambito del concorso di
persone, con riferimento al problema della loro estensibilità a tutti i compartecipi:
a. oggettive: ex art 70 “concernono la natura la specie i mezzi l’oggetto il tempo il luogo
e ogni altra modalità d’azione, la gravità del danno o del pericolo ovvero le condizioni
o le qualità personali dell’offeso”;
120
b. soggettive:concernono “l’intensità del dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le

qualità personali del colpevole o i rapporti tra colpevole e oggetto, ovvero che sono
inerenti la persona del colpevole” (in particolare: imputabilità e recidiva).
La distinzione fra le circostanze che seguono dipende dal diverso grado di determinatezza
raggiunto in sede di tipizzazione legislativa delle situazioni assunte ad elementi circostanziali:
a. tipiche: sono quelle circostanze puntualmente descritte dalle norme (es. uso di
sostanze venefiche come aggravante dell’omicidio);
b. generiche: sono quelle indicate solo in forma generica (es. fatto di rilevante gravità,
attenuanti generiche ex art.62-bis). Discussa è la compatibilità delle aggravanti
generiche con il principio di tassatività.
Spesso è il giudice a dover concretizzare circostanze indicate dal legislatore in modo generico
ed in proposito si è adottata l’etichetta di aggravanti indefinite,volendo con ciò denunciare
un deficit di tassatività censurabile anche ex art.art.25,2c Cost. Differentemente le attenuanti
indefinite sono compatibili con l’art.25,2c Cost,poiché il principio di tassatività viene in
questione solo quando si tratti di restringere la sfera di libertà del reo e non quando l’effetto
giuridico va a suo beneficio.
3. Criteri di identificazione delle circostanze.

Non sempre è facile stabilire se un determinato elemento è una circostanza o un elemento
essenziale del reato. Un primo criterio per la distinzione è che non si può prescindere dalla
specifica funzione che le circostanze assolvono:queste non condizionano l’esistenza di un
reato,ma si limitano a comportare una modificazione quantitativa o qualitativa della pena
prevista per il reato. Il problema è però verificare quando un determinato elemento assolva a
tale funzione.
In assenza di criteri legislativi la dottrina ritiene si debba verificare l’esistenza di un rapporto
di specialità tra l’ipotesi circostanziata e l’ipotesi semplice di reato: la prima deve contenere
tutti gli elementi dell’ipotesi semplice con l’aggiunta di uno o più requisiti specializzanti.
[Es. lesione grave o gravissima: l‘art 583 la definisce circostanza aggravante, ma parte della
dottrina ritiene che siano figure criminose autonome, poiché perché si configuri l’ipotesi di
lesione aggravata non è sempre necessaria la presenza di una malattia nel corpo o nella mente
(vedi l’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai 40 gg), che
è invece elemento costitutivo della lesione semplice (presunto reato di base)].
Però la specialità è condizione necessaria, non anche sufficiente ai fini della qualificazione di
un dato elemento come circostanziale. Per questo si ricorre a criteri ausiliari (il nomen iuris, i
precedenti storici,ecc). Tuttavia,mancando criteri distintivi certi l’individuazione degli
elementi circostanziali rappresenta un problema interpretativo da risolvere caso per caso.
4. Criterio di imputazione delle circostanze

La disciplina normativa del criterio di imputazione delle circostanze ha subito nel tempo
• Prima della riforma del ‘90 le circostanze venivano attribuite secondo un criterio
profonde modifiche:
obiettivo:non era necessario che il soggetto se le rappresentasse: operavano in virtù

della loro effettiva presenza(se il soggetto credeva erroneamente che esistessero,non
veniva valutata né a suo carico né a suo favore).
121
• Con la l.19/1990 il nuovo testo dell’art 59 stabilisce invece che “le circostanze
aggravanti sono valutate a carico dell’agente solo se da lui conosciute o ignorate per
colpa o ritenute inesistenti per errore colposo”.
La nuova disciplina ha dunque esteso il principio di colpevolezza alle aggravanti,
perché queste possano essere accollate occorre un coefficiente soggettivo,costituito o
dalla loro effettiva conoscenza o dallo loro colpevole ignoranza.
Per le attenuanti è rimasto inalterato il criterio di imputazione obiettiva,ciò si spiega
considerando che esse incidono favorevolmente sul trattamento punitivo e pertanto
non sollevano alcun problema di rispetto del principio di colpevolezza.
(Questa scelta è tesa a valorizzare le implicazioni scaturenti dalla sentenza cost.
364/1988,che anche se limitata al problema della scusabilità dell’ignoranza della
legge panale,dimostra come l’avvenuta costituzionalizzazione del principio di
colpevolezza impronti l’intero sistema penale).
Secondo una parte della dottrina tuttavia con la nuova disciplina il legislatore ha
previsto uan regola di imputazione soggettiva differenziata a seconda che l’aggravante
sia relativa ad un reato doloso o colposo:la conoscenza dell’elemento circostanziale
sarebbe richiesta solo se il reato è doloso mentre nel reato colposo è sufficiente che il
soggetto,pur potendola conoscere,non ne abbia conosciuto per colpa l’esistenza.
Secondo l’orientamento dominante invece ai fini dell’imputazione dell’aggravante
basta che il reo ne abbia ignorato per colpa l’esistenza;non importa se la circostanza
accede ad un reato base doloso o colposo;ci significa che la specifica colpevolezza
relativa alle circostanze aggravanti,esige in tutti i casi,come coefficiente minimo di
imputazione la colpa.
La rilevanza pratica dell’innovazione però è in realtà più modesta:anche prima della
riforma la regola dell’imputazione obiettiva subiva deroghe, sia esplicitamente
previste dal codice (art.60) sia implicite (vedi circostanze relative ai motivi
dell’azione). Inoltre la giurisprudenza di fatto teneva conto dell’atteggiamento
psicologico del reo per determinare la pena.
Tuttavia,alcune circostanze aggravanti possono essere state modellate dal legislatore
in un certo modo proprio perché originariamente pensate in un’ottica di attribuzione
oggettiva(per es. alcune circostanze estrinseche,che fanno leva su elementi che non
hanno nulla a che fare con la struttura del fatto tipico e che ne sono completamente
estranee:per es. la recidiva).
Disciplina ancora più aderente al principio di colpevolezza è prevista all’art. 60 per l’ errore
sulla persona offesa da un reato:“Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non
sono poste a carico dell’agente le circostanze aggravanti che riguardano le condizioni o
qualità della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole (non basta, ai fini
dell’imputazione la mera conoscibilità). Sono valutati invece a favore del reo le attenuanti
erroneamente supposte riguardanti le qualità o i rapporti predetti.”
Es. Se Tizio ritiene di uccidere un nemico ed invece uccide il padre non si applica
l’aggravante del parricidio. Ai fini dell’applicabilità della norma sul parricidio sarebbe invece
necessaria la consapevolezza di indirizzare l’azione aggressiva verso il padre(non basta la
mera conoscibilità e quindi la colposa ignoranza della relazione parentale-come chiederebbe
l’art.59- dato che l’art.60 nel dare rilevanza all’errore non distingue tra quello colpevole e
quello incolpevole). Proprio per questo,l’art.60 prospetta rispetto ai casi di errore sulla
persona offesa,una regola di imputazione soggettiva delle circostanze aggravanti,che risulta
per il reo più favorevole di quella prevista oggi più in generale dal nuovo art.59,2c.
122
Stessa conclusione emerge sulla rilevanza che l’art.60 dà all’errore sull’esistenza di una
circostanza attenuante(es. Tizio che a causa di un errore percettivo,rivolge la propria azione
contro una persona diversa dal provocatore e lo uccide;Tizio beneficerà dell’attenuante della
provocazione come se avesse realmente ucciso il provocatore).
L’ult. c.dell’art 60 chiarisce che se si tratta di circostanze relative all’età o ad altre condizioni
o qualità fisiche e psichiche della persona offesa si applicano i generali criteri di imputazione
ex art. 59,2c.
5. Criteri di applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di

pena.
L’effetto giuridico tipico delle circostanze è modificare il regime sanzionatorio previsto per
la figura semplice di un reato;per l’applicazione degli aumenti e diminuzioni di pena si
• circostanze ad efficacia comune: caratterizzate dal fatto che, l’aumento o la

distingue tra:
diminuzione della pena dipendono dalla pena ordinaria. Si può arrivare ad una
• circostanze ad efficacia speciale: ex art.63,3c (modificato dall’art.5 l.400/1984),

variazione frazionaria fino ad 1/3 della pena prevista per il reato semplice;
importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad 1/3. Per esse vale la
regola che aumento e diminuzione, se intervengono altre circostanze, operano sulla
pena stabilita per la circostanza speciale e non sulla pena ordinaria del reato.
Dobbiamo capire adesso cosa s’intenda per CIRCOSTANZA AD EFFICACIA
• le circostanze autonome: implicano un mutamento del tipo di pena, cioè

SPECIALE: prima della riforma dell’84 si consideravano tali:
una pena di specie diversa da quella prevista per il reato base(es.ergastolo

al posto della reclusione per l’omicidio commesso con l’aggravante delle
• le circostanze indipendenti: implicano una modifica della cornice

sostanze venefiche);
edittale, cioè determinano la misura della pena in modo indipendente dalla

pena ordinaria(es.ex art.635,se il danneggiamento è aggravato dalla
violenza alla persona o dalla minaccia, stabilisce la reclusione da 6 mesi a
3 anni).
In questi casi il legislatore ex art.63,3c stabiliva che in caso di concorso omogeneo (sia di
circostanze autonome sia di circostanze indipendenti) “quando per una circostanza la legge
stabilisce una pena di specie diversa o ne determina la misura in modo indipendente dalla
pena ordinaria del reato,l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non si opera
sulla pena ordinaria del reato,ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta”.
Era dubbio se rientrassero in questa categoria anche le ipotesi in cui le circostanze importano
una variazione frazionaria superiore al limite ordinario(per es. non 1/3 ma ½).
Il legislatore dell’84 ha fissato il principio per cui si tenga conto degli aumenti di pena indotti
solo dalle circostanze ad efficacia speciale ( e queste oggi sono diverse da quelle previste
nell’84) il nuovo art.63,3c prevede che “Quando per una circostanza la legge stabilisce una
pena di specie diversa da quella ordinaria del reato,o si tratta di circostanze ad effetto
speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria
del reato ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta.Sono circostanza ad effetto
speciale quelle che importano un aumento o una diminuzione superiori ad 1/3”.
Nella formulazione l’art.63, 3c è diverso dal passato: non menziona più le circostanze
123
indipendenti e quindi ci si chiede se si debbano ritenere ancora sottoposte a tale disciplina.

Parte della dottrina, suggerisce un’interpretazione per cui le circostanze indipendenti
continuano a essere ricompresse in quelle ad effetto speciale a condizione che determinino
un aumento o una diminuzione superiore ad 1/3;altra parte dottrina, propende per la tesi che
“tutte” le circostanze indipendenti continuano sia pure implicitamente e tacitante a essere
soggette alla speciale disciplina dell’art.63,3c.
La vera novità della riforma è aver risolto il dubbio sulla possibilità di far rientrare nella
categoria delle circostanze ad effetto speciale anche quelle che comportano una differenza
frazionaria della pena base superiore ad 1/3(veddi art.63,3c ultimo periodo).
6. Concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti.

• concorso omogeneo: sono presenti più circostanze della stesa specie, o tutte
Ad uno stesso fatto di reato possono accedere più circostanze;in tal caso si distingue tra:
aggravanti o tutte attenuanti.

Si distingue il concorso omogeneo
o di circostanze ad efficacia comune (art 63,2c): l’aumento o diminuzione si
opera sulla quantità di pena risultante dall’aumento o diminuzione precedente,
salvi i limiti dell’art 66 e 67 (se concorrono più circostanze aggravanti la
pena da applicare per effetto degli aumenti,non può superare il triplo del
massimo stabilito dalla legge;in ogni caso non può eccedere il limite degli anni
30 se si tratta di reclusione e degli anni 5 se si tratta di arresto- art.66.
In caso di concorso di attenuanti la pena da applicare non può essere
inferiore a 10 anni se la pena prevista per il delitto è l’ergastolo,mentre negli
altri casi non può essere inferiore ad ¼ - art.67).
o di circostanze ad efficacia speciale (art 63,4 e 5c): se concorrono più
circostanze aggravanti si applica quella stabilita per la più grave,se concorrono
più circostanze attenuanti si applica quella stabilita per la meno grave.
Nel caso di concorso omogeneo tra circostanze ad efficacia comune e speciale si
applica la regola ex art.63,3c “Quando per una circostanza la legge stabilisce una pena
di specie diversa da quella ordinaria del reato,o si tratta di circostanze ad effetto
speciale,l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena
ordinaria del reato,ma sulla pena stabilita per la circostanza anzidetta”.
Ex art.68 “fuori dai casi di specialità ex art.15,quando una circostanza aggravante
comprende in se n’altra circostanza aggravante,o un’attenuante comprende un’altra
attenuante ,è valutata a carico o a favore del colpevole solo la circostanza aggravante
o attenuante,che importa,rispettivamente il maggior aumento o la maggiore
• concorso eterogeneo: quando ad uno stesso fatto di reato accedono

diminuzione della pena”.
contemporaneamente circostanze aggravanti e attenuanti. In merito è stato introdotto

il principio del bilanciamento:ex art 69 Il giudice deve procedere ad un giudizio di
prevalenza o equivalenza tra le circostanze eterogenee:applicando solo le circostanze
prevalenti o la pena che sarebbe stata inflitta in assenza di circostanze. Questa
innovazione è motivata dalla necessità che il giudice abbia una visione organica e
completa del colpevole e del reato commesso,in modo che la pena da applicare in
concreto fosse,per quanto possibile “il risultato di un giudizio complessivo e sintetico
sulla personalità del reo e gravità del reato”
124
Il giudizio di bilanciamento, in origine era limitato alle circostanze ad efficacia

comune al fine di sottrarre alla valutazione del giudice la gravità di circostanze già
valutate dal legislatore; con la riforma del 1974 il principio del bilanciamento è
applicato anche alle circostanze ad effetto speciale “inerenti alla persona el colpevole
e a qualsiasi altra circostanza per cui la legge stabilisca una pena di specie diversa o
determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato”
(art.69,4c).
Il legislatore non ha indicato i criteri che dovrebbero guidare il bilanciamento: secondo
dottrina e giurisprudenza prevalente,andrebbero ricavati dai parametri forniti dall’art.133 che
disciplina il potere discrezionale del giudice nella commisurazione della pena.Obiezione:
l’art.133 enuncia solo una serie di elementi di cui tener conto per la commisurazione della
pena, senza fissare alcuna gerarchia nell’eventualità di un conflitto tra gli elementi.
Orientamento minoritario: il giudizio di comparazione andrebbe effettuato mettendo a
reciproco confronto le circostanze eterogenee, considerate nella loro specifica “intensità”
accertata in concreto, e non astrattamente. Tale criterio è preferibile, ma non applicabile in
modo generale e certo:spesso le circostanze sono tanto eterogenee da non consentire alcuna
valutazione in base a parametri omogenei ed anche il criterio dell’intensità spesso è
soggettivo ed arbitrario.
Il giudizio di comparazione tra circostanze è stato oggetto della riforma del 2005 che proprio
per vincolare i giudice ad un maggiore rigore in sede di comparazione ha modificato l’art 69;
infatti è stato inserito un ult.c. aggiuntivo che introduce un divieto di prevalenza delle
• di recidiva reiterata di cui al rinnovato art.99,4c;

circostanze attenuanti su quelle aggravanti nei 2 casi:
• nei casi previsti dagli art.111 e 112,1c n4 relativi determinazione al reato di persone
non imputabili o non punibili.
Il legislatore non ha comunque vietato il giudizio di equivalenza tra circostanze concorrenti.
La nuova regola della preclusione legale di un giudizio di prevalenza a favore di recidivi
reiterati,suscita forti riserve(anche costituzionali),alla luce della ratio che dovrebbe ispirare il
giudizio di bilanciamento, cioè l’esigenza di apprezzare non solo la reale entità del fatto
criminoso, ma anche la personalità del colpevole,per adattare meglio la pena al caso concreto.
Alla luce di ciò,escludere un giudizio di piena comparazione la categoria dei recidivi reiterati
significa escluderli arbitrariamente dall’applicazione dei principi generali che impongono un
adeguamento concreto della pena alla personalità di tutti i colpevoli indistintamente:dal
principio di eguaglianza ai principi di individualizzazione del trattamento punitivo e
rieducazione ex art.27 Cost.
7. Applicazione delle circostanze e commisurazione della pena.

Le circostanze cd. ad efficacia comune comportano un aumento o diminuzione fino ad 1/3
della pena che si sarebbe altrimenti inflitta per il reato-base. Perciò è affidata alla
discrezionalità del giudice la determinazione del quantum ricompreso tra il minimo ed il
massimo della variazione di pena prodotta dalle circostanze e parimenti discrezionalmente il
giudice ex art.133 commisura la sanzione tra un minimo ed un massimo .
Esiste dunque una regola generale che pone al giudice il divieto di valutare 2 volte gli stessi
elementi, una volta ex art 133 (commisurazione giudiziale della sanzione tra il minimo e il
massimo edittali), una volta come circostanze (entità della variazione connessa alla
125
circostanza)(per es.l’art.61,n8 prevede come circostanza aggravante il fatto di avere

aggravato le conseguenze del delitto commesso e l’art.133 annovera tra i fattori di
commisurazione della pena la condotta susseguente al reato).
La doppia valutazione di elementi identici o analoghi contrasta con il principio ne bis in
idem: uno stesso elemento di fatto dev’essere computato,in sede di determinazione della
pena,una sola volta.
8. Le singole circostanze aggravanti comuni.

• l’aver agito per motivi abietti o futili. Il motivo è diverso dallo scopo:lo scopo è
L’art 61 fornisce un elenco delle circostanze aggravanti comuni:
l’obiettivo dell’azione;il motivo è l’impulso,l’istinto che spinge psicologicamente ad

agire.
Il motivo è abietto quando è ignobile o turpe,quando rivela nell’agente un tale grado
di perversità da destare un profondo senso di ripugnanza in ogni persona di media
moralità (es.uccisione del testimone per vendetta). È futile quando tra movente e
azione esiste un’enorme sproporzione (es. uccisione di un automobilista dopo un
diverbio sulle precedenze).
Secondo la giurisprudenza questa circostanza non è compatibile con la provocazione
né con il vizio parziale di mente.
• l’aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, o per conseguire o

È un’aggravante di natura soggettiva.
assicurarsi il prodotto o il profitto o il prezzo o l’impunità per un altro reato.

Questa aggravante si giustifica in base alla maggiore pericolosità di colui che,pur di
attuare il suo intento criminoso,non arretra di fronte alla commissione di un reato-
mezzo.
L’aggravante sussiste anche se lo scopo prefisso non è stato conseguito,è sufficiente
che la volontà fosse diretta a commettere un altro reato; e in questo caso il reato-
mezzo è aggravato anche quando il reato-fine non sia stato commesso o tentato. In
giurisprudenza si afferma la tesi secondo cui l’aggravante non è esclusa dal fatto che i
reati teleologicamente connessi derivano da una sola condotta criminosa,purchè risulti
la loro connessione finalistica.
Ci si interroga se questa categoria di aggravante sussista anche dopo la novella alla
disciplina del reato continuato (riforma del 1974) dato che questo esiste anche in
presenza della violazione di leggi che configurino reati diversi purchè in attuazione di
un medesimo disegno criminoso. Dato che sussiste una profonda analogia(se non
proprio un’identità) tra la medesimezza del disegno criminoso ed il nesso
teleologico,sarebbe contraddittorio ritenere che il fenomeno della commissione di più
reati uniti da un unico vincolo possa contemporaneamente dar luogo,nell’ambito di
uno stesso ordinamento ad un trattamento di favore(reato continuato) e ad un aumento
• l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento (è l’ipotesi di

di pena(aggravante teleologica).
• l’aver adoperato sevizie o l’aver agito con crudeltà verso le persone; sevizie:
colpa cosciente,che tratteremo oltre)
inflizione di sofferenze non necessarie alla realizzazione del reato; crudeltà: inflizione
di sofferenze morali che oltrepassano i limiti del normale sentimento di umanità e che
appaiono superflue rispetto ai mezzi necessari per l’esecuzione del fatto delittuoso.
126
È controverso se l’aggravante attenga alle modalità dell’azione (se abbia natura

oggettiva)o denoti una maggiore criminosità dell’agente (se abbia natura soggettiva).
• l’aver profittato di circostanze di tempo,di luogo o di persona,anche in

Inoltre è compatibile con l’attenuante della provocazione.
riferimento al’età avanzata, tali da ostacolare la pubblica o la privata difesa.

Aggravante detta minorata difesa:presuppone che l’agente abbia consapevolezza
della situazione di vulnerabilità in cui si trovi il soggetto passivo;ciò è dimostrato dal
verbo “profittare” relativo alla volontà di trarre un vantaggio dalle circostanze inerenti
alla situazione data(furto in casa di riposo per anziani). La minorata difesa può
dipendere da circostanze di tempo,luogo o di persona che attenuano la capacità di
difesa del soggetto passivo. È una circostanza di natura oggettiva(attiene alle modalità
• l’avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto

dell’azione).
volontariamente all’esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di

cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato.
Si riferisce alla situazione di latitanza:ma gli effetti giuridici conseguono non alla
qualificazione formale di latitanza ex art.296 cpp, bensì alla situazione di fatto sottesa
alla qualifica giuridica,e, nonostante l’art.296,ult c, equipari l’evaso al latitante,la
circostanza non è applicabile ai reati commessi dall’evaso. La ratio è l’accentuata
volontà di ribellione manifestata da chi commette un nuovo reato dopo essersi
• l’avere, nei delitti contro il patrimonio,o nei delitti determinati da motivi di

sottratto al potere coercitivo dello Stato; ha natura soggettiva.
lucro,cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante

gravità. La rilevanza del danno va valutata sul piano “oggettivo”, prescindendo dalla
capacità economica del danneggiato;a questa si farà riferimento solo come elemento
sussidiario di valutazione,cioè quando la valutazione intrinseca del danno non
consente da sola di stabilire con certezza se esso sia di rilevante gravità. Ai fini della
stima del danno, si ritiene che esso vada accertato tenendo conto del momento in cui il
reato è stato commesso e ai fini della configurabilità dell’aggravante costituisce un
elemento di danno valutabile anche il lucro cessante come nucumento economico
arrecato al patrimonio del danneggiato.
Tra i delitti che offendono il patrimonio si fa riferimento non alla oggettività giuridica
del reato in questione,ma alle conseguenze pregiudizievoli che ne discendono in
concreto a carico dell’altrui patrimonio.
In caso di reato continuato per valutare la rilevanza del danno si prendono in
• l’aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso. La

considerazione i singoli episodi criminosi;questa circostanza ha natura oggettiva.
condotta che integra questa circostanza è autonoma e successiva rispetto a quella che
dà vita al reato:occorre l’intenzione di aggravare. È un’aggravante di scarsa
applicazione giurisprudenziale:per es. chi, dopo avere ferito gravemente qualcuno,
rimuova (o tenti di rimuovere) la fasciatura per provocare un’emorragia (Cassazione
1939).
Natura controversa:soggettiva sotto il profilo relativo della preesistenza del proposito
criminoso, oggettiva se si valorizza il profilo della gravità del danno o del pericolo.
l’aver commesso il fatto con abuso di poteri o violazione dei doveri inerenti ad una
pubblica funzione o a un pubblico servizio, o alla qualità di ministro di culto. Questa
aggravante non si applica quando l’abuso è elemento integrante del reato-base. Inoltre
non basata il mero possesso della qualifica di p.u. ecc., ma che tale qualifica abbia in
127
qualche modo agevolato l’esecuzione del reato(es.chi insegna in una scuola statale
abusando della sua posizione compie atti di libidine su alcune allieve). L’aggravante
non può essere applicata se l’abuso non è doloso;per cui si applica solo se
effettivamente conosciuta e voluta;ha natura soggettiva perché riguarda qualità
• l’aver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di

personali del colpevole.
un pubblico servizio, o una persona rivestita della qualità di ministro del culto
cattolico o di culto ammesso nello Stato, o contro un agente diplomatico o
consolare di uno Stato estero, nell’atto o a causa dell’adempimento della
funzione o del servizio. Vi è una tutela privilegiata a determinati soggetti dato lo
speciale ruolo rivestito. Il reato dev’essere commesso nell’atto o a causa delle
funzioni svolte dai soggetti passivi,ma non è necessario un rapporto di omogeneità tra
il reato e le funzioni in questione. Le nozioni relative a p.u. ecc. si ricavano dalla
legge o dal diritto internazionale.
Ha natura oggettiva perché riguarda la persona dell’offeso.
l’aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche o con abuso
di relazioni d’ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione e di ospitalità. La ratio è
l’abuso di fiducia di chi commette il reato a danno di persone legate a lui da
particolari relazioni:la relazione di fiducia deve ritenersi presunta,cioè non serve di
volta in volta la prova della sua esistenza concreta.
L’abuso di autorità si ha quando si approfitti di una situazione di supremazia nei
confronti del soggetto passivo; l’abuso di relazioni domestiche quando le persone
coinvolte appartengono ad uno stesso nucleo familiare,anche se non legate da
reciproca parentela;le relazioni di ufficio possono consistere anche in relazioni di
mero fatto, indipendente dalla corrispondente qualifica giuridica,possono essere di
carattere temporaneo e l’ufficio è inteso come comunità di lavoro in cui sorgono
rapporti di reciproca fiducia.
In giurisprudenza il concetto di prestazione d’opera riguarda qualsiasi rapporto in
virtù del quale l’agente presti a qualunque titolo la propria opera a favore di altri.
Estensiva è anche
l’interpretazione dell’aggravante rispetto all’abuso di coabitazione e all’abuso di
ospitalità:per coabitazione s’intende non solo la convivenza ma anche la permanenza
non momentanea di 2 o più persone in un luogo idoneo alla vita domestica a
prescindere dal fatto che questa sia volontaria o imposta da ragioni esterne;per
ospitalità si ritiene sia sufficiente che il soggetto attivo venga accolto con il consenso
dell’ospitante.
• L’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio

La circostanza ha natura soggettiva perché riguarda i rapporti tra colpevole e offeso.
nazionale. Introdotta con i d.l.92/2008 per rispondere all’opinione pubblica

preoccupata degli effetti criminogeni dei flussi migratori. Si fa riferimento
all’immigrato,entrato sul territorio dello Stato violando le disposizioni sull’ingresso o
permanenza degli stranieri,che si renda responsabile di un reato.
La ratio dell’aggravante è discutibile:dato il fine dissuasivo che l’attenuante dovrebbe
avere verso i clandestini potenziali autori di un reato,si dubita che l’aumento di pena
possa costituire un fattore davvero inibente. Inoltre si dubita sulla compatibilità con i
principi cost. dato che sembrerebbe integrare una discriminazione
irragionevole:perché l’illecito di un extracomunitario clandestino dovrebbe essere
considerato sempre più grave rispetto quello commesso da chiunque altro?
128
o Una prima risposta sarebbe che la condizione di irregolarità dell’autore

conferisce al reato un maggior disvalore in termini di incremento dell’offesa.
Tuttavia non è così:qualunque sia l’illecito realizzato la lesione del bene
giuridico resta uguale a prescindere dal fatto che a commettere il reato sia un
cittadino italiano o straniero,non importa se irregolare o no.
o Resta poi da verificare se sia più persuasiva una ragione di aggravamento
rintracciabile sul piano soggettivo,in termini di capacità a delinquere o di
pericolosità sociale:gli emigrati che delinquono in condizioni di
irregolarità(così come si è sostenuto per il reato commesso dal latitanti ex
art.61,n6) manifestano un più intenso grado di ribellione alla legge,o una
maggiore pericolosità soggettiva.
Ma ad un esame più attento la nuova aggravante e quella ex art.61,n6,non sono
del tutto assimilabili:il latitante può apparire socialmente più pericoloso perché
commette un reato ulteriore pur essendo già ricercato per un precedente illecito
penale;diversa è la condizione dell’immigrato irregolare:perché la condizione
non risulta connessa necessariamente a precedenti attuali o vicende
criminose;lo stato di immigrato irregolare non è sintomatico di una condizione
di pericolosità e ritenere il contrario sarebbe assolutamente irragionevole. Alla
luce di ciò la nuova aggravante sarebbe ingiustificatamente discriminatoria e
censurabile per violazione al principio di uguaglianza.
*A questa obiezione si aggiunge che la nuova aggravante è in pratica il riflesso
di
un’involuzione della democrazia italiana in senso politico identitario ed
illiberale:gli immigrati clandestini sono nemici dell’ordine costituito da trattare
in ogni caso con un rigore punitivo maggiore rispetto a quello riservato ai
delinquenti cittadino.
• L’aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore

La circostanza ha natura soggettiva.
all’interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione.

Questa attenuante è giustificata per fronteggiare il fenomeno del
bullismo;l’inasprimento del regime sanzionatorio,non è lo strumento più congruo per
contrastare il fenomeno,rispetto la minaccia di sanzioni più gravi dovrebbe essere
incentivata una politica sociale e culturale diversa;la circostanza ha natura oggettiva.
9. Le singole circostanze attenuanti comuni.

• l’aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale. Secondo la
L’art 62 fornisce l’elenco delle circostanze attenuanti comuni:
giurisprudenza dominate è necessario che il movente sia apprezzabile alla stregua

degli atteggiamenti etico-sociali prevalenti;di solito i giudici incorrono a logiche che
hanno come conseguenza l’inapplicabilità di quest’attenuante. L’errore consiste nel
subordinare il giudizio sulla meritevolezza del motivo a quello sulla meritevolezza
della condotta in se considerata, perdendo di vista che,trattandosi comunque di una
condotta criminosa,l’azione non potrebbe mai essere espressione di un motivo
meritevole.
Per questo è necessario distingue tra azione e motivo:così l’attenuante diventa applicabile a
tutti i reati,anche ai più gravi(per es. omicidio doloso attribuito a genitori che per motivi
129
religiosi lasciano che il figlio muoia impedendo la trasfusione).

Fra l’azione delittuosa e il motivo apprezzabile deve sussistere un rapporto di congruenza
esteriormente accertabile:l’azione commessa deve rappresentare ,nell’opinione dall’agente e
nel suo contenuto oggettivo, una risposta riconoscibile e non incongrua rispetto al motivo
allegato.
L’attenuante si ritiene applicabile ai casi di obiezione di coscienza, di manifestazioni
• l’aver agito in stato d’ira, determinato dal fatto ingiusto altrui. Si tratta della
pacifistiche; concorre con la premeditazione. Tale circostanza ha natura soggettiva.
provocazione che consta di 2 momenti: uno soggettivo,lo stato d’ira,cioè l’impulso

emotivo incontenibile che provoca nell’agente la perdita dei poteri di
autocontrollo;uno oggettivo rappresentato da un fatto ingiusto, cioè contrario a norme
giuridiche e sociali di convivenza(il fatto de’essersi verificato e non ha rilevanza il
convincimento putativo della sussistenza della provocazione).
Dato il silenzio della legge,la giurisprudenza ritiene che manchi il nesso causale tra
fatto ingiusto del soggetto passivo e reazione dell’agente,quando non c’è una
proporzione ed adeguatezza tra fatto provocatorio e fatto reattivo. L’attenuante può
concorrere con quella dei motivi di particolare valore morale e sociale,con il vizio
parziale di mente,ma è incompatibile con la premeditazione; ha natura soggettiva.
l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o
assembramenti vietati dalla legge o dall'Autorità, e il colpevole non è delinquente o
contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza. La circostanza
presuppone non solo la presenza di una moltitudine di persone in stato di intensa e
violenta tensione emotiva,ma che l’agente vi si trovi di fatto coinvolto e riceva
stimolo ad agire dalla suggestione esercitata dalla folla che allenta i suoi freni
inibitori.
L’attenuante non si applica se si tratta di assembramenti vietati dalla legge o
dell’Autorità e se l’autore è un delinquente abituale o professionale,o delinquente per
• l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio,

tendenza. Ha natura soggettiva.
cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità,
o, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere
comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento
dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità.
La formulazione deriva da una integrazione del testo dell’art.62,n4 ad dalla
l.19/1990:elemento di novità è la considerazione del lucro e della sua entità,mentre in
precedenza la norma faceva solo riferimento al danno.
La circostanza aggravatrice del danno patrimoniale di rilevante gravità è stata
estesa,con il cp. del 30,ai reati determinati da motivi di lucro,mentre l’attenuante del
danno patrimoniale di speciale tenuità era in origine prevista solo per i reati contro il
patrimonio o che offendono il patrimonio:dopo la riforma c’è un rapporto simmetrico
tra l’attenuante e l’aggravante in questione,concedendo al giudice la possibilità di
valutare la tenuità del lucro quando il reato commesso sia stato concretamente
determinato da motivi di lucro.
La circostanza attenuante del danno di speciale tenuità è il rovescio dell’aggravante
del danno patrimoniale di rilevante gravità e sono adottabili analoghi criteri di
valutazione:il danno patrimoniale di speciale tenuità va valutato in relazione al valore
della cosa, mentre è criterio sussidiario il riferimento alle condizioni economiche del
soggetto passivo. Ai fini dell’accertamento, occorre guardare al momento della
130
consumazione senza il giudizio successivo al verificarsi del reato. Il legislatore ha

voluto circoscrivere l’applicabilità della nuova attenuante del lucro di speciale tenuità,
richiedendo(oltre la speciale tenuità del lucro) anche la tenuità dell’evento dannoso o
pericoloso(cioè il danno criminale o offesa tipica del reato come lesione o messa in
pericolo del bene penalmente protetto);in pratica è necessario che l’offesa arrecata dal
fatto determinato da motivi di lucro sia privo di un serio disvalore penale (l’attenuante
non sarà mai applicabile ai delitti più gravi, come l’omicidio,anche se in concreto
determinati da motivi di lucro).
Nei casi di reato continuato la valutazione va compiuta in relazione ai singoli episodi
• l’essere concorso a determinare l’evento,insieme all’azione o omissione del

delittuosi; la circostanza ha natura oggettiva.
colpevole, il fatto doloso della persona offesa. In questo caso sono necessari 2
elementi:
1. materiale: l'inserimento dell’azione nella serie delle cause che determinano
l’evento;
2. psichico: la volontà di concorrere alla produzione dell’evento.
Il concorso del fatto doloso dell’offeso non de’essere causa sopravvenuta, sufficiente
da sola a produrlo. Se fosse così,ex art.41,ult.c. si interromperebbe il nesso causale tra
l’evento e l’azione colpevole.
Tale attenuante è esclusa nei delitti sessuali in danno dei minori o degli incapaci di
intendere e volere,perché questi non sono in grado di dare un contributo volontario al
• l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante risarcimento

verificarsi dell’evento. La circostanza ha natura oggettiva.
di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del

giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'art.56, adoperato
spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose
o pericolose del reato.
L’ art.62 prevede 2 circostanze attenuanti, fondate sulla comune ratio del
ravvedimento del colpevole dopo la commissione del reato e comunque prima
dell’inizio del giudizio.
1. circostanza denominata “risarcimento o riparazione del danno”: presuppone
che il ristoro del danno sia effettivo ed integrale,per compensare il danno
patrimoniale e non patrimoniale. L’iniziativa risarcitoria deve provenire dal reo e
se provenisse da un terzo sarebbe irrilevante(dato che non rivelerebbe un
ravvedimento del reo).Secondo la giurisprudenza, integra gli estremi
dell’attenuante l’offerta “reale” di una somma a titolo di risarcimento. Questa
circostanza si considerava a carattere soggettivo, ma la Corte Cost. l’ha ricostruita
in chiave essenzialmente oggettiva (sentenza 138/98) “ il risarcimento integrale è
indice non solo di irrilevanza dell’atteggiamento interiore del reo, ma anche di
preminente risvolto che si intende dare all’esigenza che il pregiudizio subito dalla
persona offesa sia interamente ristorato”;
2. circostanza che consiste nell’adoperarsi in modo spontaneo ed efficace per
elidere o attenuare le conseguenze del reato:la spontaneità non presuppone un
autentico ravvedimento morale, ma è sufficiente che lo sforzo del reo sia frutto di
una libera scelta e non l’effetto della pressione esterna.
La giurisprudenza sostiene che, le conseguenze a cui tale attenuante si riferisce
non dipendano dalla natura patrimoniale del danno, tali da essere risarcibili;per
cui si esclude l’applicabilità della circostanza ai reati contro il patrimonio.
131
Prevale l’opinione che si tratti di una circostanza di natura oggettiva.
10. Circostanze attenuati generiche.

Con l’art.62-bis sono state introdotte nel cp le cd.attenuanti generiche. “Il giudice,
indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'art. 62, può prendere in considerazione
altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena.
Esse sono considerate, in ogni caso, ai fini dell’applicazione di questo capo, come una sola
circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel
predetto art.62”.
• l’opinione tradizionale ritiene che l’art. 62-bis sarebbe un’appendice dell’art.133

Natura e funzione sono abbastanza controverse:
diretta a consentire una riduzione del minimo edittale della pena,se questo minimo si
riveli sproporzionato rispetto alla gravità del fatto ed alla personalità del
colpevole;così le circostanze generiche avrebbero la stessa funzione degli indici
generali di commisurazione della pena, vanificando la funzione autonoma dell’art.62-
• Va preferita l’opinione che attribuisce all’art.62-bis una funzione autonoma,

bis.
consistente nel permette al giudice di cogliere un valore positivo del fatto, nuovo e
diverso rispetto ai valori considerati nell’art.62.Si tratta di circostanze diverse da
quelle previste tipicamente, applicabili indipendentemente dalla valutazione
complessiva del fatto e della personalità dell’agente; la loro funzione è quella di
dare rilevanza a fatti desumibili solo dai casi concreti e ciò implica che l’art.62-bis
si applichi anche se la pena base è irrogata in misura superiore al minimo,l’illecito sia
obiettivamente grave ed il reo abbia precedenti penali.
Anche in questo caso vige il principio del divieto della doppia valutazione:se un valore
attenuante può essere preso in considerazione,sia come criterio di commisurazione ex
art.133,sia come circostanza generica ex art.162-bis,lo si dovrà valutare una sola
volta(principio del ne bis in idem).
I valori attenuanti riconducibili alla generica previsione dell’art.62 però non possono essere
elencati esaustivamente.Il riconoscimento della natura circostanziale delle attenuanti
generiche,comporta che ad esse si applichi la disciplina delle circostanze in senso tecnico.
Le circostanze generiche si considerano sempre come una sola circostanza e sono
soggette al principio del bilanciamento ex art.69,2 e 3c.
La l. di riforma del 2005 ha aggiunto il 2c all’art.62-bis “Ai fini dell’applicazione del 1c non
si tiene conto dei criteri di cui all’art.133,1c n3 e 2c,nei casi previsti dall’art.99,4c in
relazione ai delitti previsti all’art.407,2c lett a) del cpp,nel caso in cui siano puniti con pena di
reclusione non inferiore nel minimo a 5 anni” [cioè esso vieta, ai fini dell’applicabilità della
diminuzione di pena, una valutazione che tenga conto di parametri soggettivi, per i recidivi di
cui all’art 99,4c (recidiva reiterata), che siano autori di alcune tipologie delittuose previste
dall’art.407 cpp].
Critiche:l’obiettivo è di ridurre la discrezionalità del giudice nel concedere le circostanze
generiche anche ai recidi reiterati precludendogli di tenere conto dei criteri di
commisurazione della pena ex art 133 circa l’intensità del dolo e la capacità di
delinquere,implica che la valutazione giudiziale si incentrerà solo sugli altri parametri a
carattere oggettivo circa la gravità del danno o del pericolo causato alla persona offesa dal
132
reato,nonché alla natura,specie,mezzi,oggetto,tempo e luogo o ogni altra modalità dell’azione.

Così si giustifica una presunzione normativa assoluta circa l’elevata intensità del dolo e
capacità a delinquere dei recidivi reiterati responsabili dei particolari delitti di cui si tratta.
La scelta di comprimere la discrezionalità del giudice è criticabile perché irragionevole: la
legge fa dipendere la valutazione giudiziale della gravità del reato dall’utilizzo di criteri
soggettivi che oggettivi e non si comprende perché si consente di derogarvi in riferimento ad
alcuni tipi di autori e ad alcune tipologie di illecito penale.
Il decreto sicurezza del 2008/92 ha reso la disciplina ancora più restrittiva,introducendo ex
art.62-bis un nuovo 3c :“in ogni caso,l’assenza di precedenti condanne per altri reati a carico
del condannato può essere,per ciò solo posta a fondamento della concessione di circostanze di
cui al 1c”: il legislatore,ha eslcuso la rilevanza attenuante dello stato di incensuratezza,e
vuole sollecitare i giudici ad un maggior impegno nel motivare le ragioni che giustificano una
diminuzione di pena(l’obiettivo è limitare la discrezionalità del giudice in chiave anti-
clemenzialista).
11. La recidiva.
La recidiva,cioè la ricaduta nel reato è annoverata tra le circostanze inerenti la persona del
colpevole (art.69,4c e art.70,2c).
• reagire al rischio di una troppo scarsa applicazione della recidiva per effetto di un
Riforma del 2005:
eccessivo clemenzialismo dovuto alla discrezionalità giudiziale nell’applicazione

dell’istituto;infatti in alcuni casi è stata introdotta l’obbligatorietà di applicazione
dell’aggravante (prima sempre facoltativa) e sono stati in generale previsti degli
• Modifica dei reati-presupposto(identificati adesso solo nei delitti non colposi) con
aumenti di pena più consistenti.
esclusione sia dell’illecito colposo che delle contravvenzioni. Pertanto recidivo è

chi,dopo essere stato condannato per un delitto non colposo ne commette un
altro non colposo.
Il fenomeno del recidivismo cominciò a destare allarme a partire dalla seconda metà
dell’800,tuttavia come categoria giuridica tardò ad affermarsi. È entrata a far parte dei codici
per soddisfare esigenze di prevenzione speciale:essa giustificherebbe infatti un aumento di
pena proprio perché la misura della pena inflitta in occasione della precedente condanna si è
rivelata insufficiente a distogliere il reo dal commettere nuovi reati. Il nostro cp. mette in
evidenza il nesso tra recidiva e capacità a delinquere ex art.133,2c:la recidiva sarebbe indice
di maggiore capacità a delinquere del soggetto;il reo recidivo dimostrerebbe per il fatto stesso
di persistere nell’illecito,una maggiore insensibilità ai dettami dell’ordinamento,ed una
maggiore propensione a delinquere in futuro.
• recidiva semplice consiste nella commissione di un delitto non colposo a seguito della
L’art. 99 prevede 3 forme di recidiva, ma la riforma del 2005 ne ha aggiunta una quarta.
condanna irrevocabile per un altro delitto non colposo(è indifferente il tempo

trascorso tra un delitto e l’altro). L’aumento di pena è,dopo la riforma,di 1/3 della
pena.
Presupposto: il precedente delitto sia stato accertato con una sentenza definitiva di
condanna, non è necessario che la pena sia stata effettivamente scontata. La recidiva
va annoverata tra i cd.effetti speciali della condanna, infatti ex art.106 ai fini della
sussistenza si tiene conto anche delle precedenti condanne rispetto alle quali sia
133
intervenuta una causa di estinzione del reato o della pena(es.prescrizione della

pena,amnistia impropria ecc);mentre non si considerano le precedenti condanne per le
•
quali siano intervenute cause estintive di tutti gli effetti penali (es. riabilitazione).
recidiva aggravata consiste nella commissione di un delitto non colposo della stessa
indole(art.101)(cd. recidiva specifica) o di altro delitto non colposo entro 5 anni dalla
condanna precedente (cd.recidiva infraquinquennale) o durante o dopo l’esecuzione
della pena o nel tempo in cui in condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione
della pena. In questi casi la pena può essere aumentata fino a ½ ; se concorrono più
circostanze tra quelle che fanno da presupposto alla recidiva aggravata,l’aumento di
pena non può ma deve essere della metà.
Nell’ambito della recidiva aggravata (ed in particolare in quella cd. specifica)
assumono rilevanza anche i cd. reati della stessa indole,ex art.101 “sono tali non solo i
reati che violano una stessa disposizione di legge ma anche quelli che… presentano
nei casi concreti caratteri fondamentalmente comuni”. La stessa indole è implicita
nella violazione della stessa disposizione di legge,cioè lo stesso titolo di reato,e la
stessa indole ricorre tra la forma consumata e tentata o circostanziata di una stessa
figura criminosa.
Se si tratti di reati che violano disposizioni incriminatrici diverse,tra i reati stessi
dovranno intercorrere caratteri fondamentali comuni e questi andranno desunti da un
confronto dei reati sotto 2 profili:
1. dal punto di vista la natura dei fatti che li costituiscono (es.sussiste tra la
truffa, la frode in commercio, la bancarotta fraudolenta) occorre accertare
non un’omogeneità di astratte fattispecie legali,ma una sostanziale
omogeneità dei fatti concreti considerati nelle effettive modalità di
realizzazione e nei risultati lesivi che ne conseguono;
2. dal punto di vista dei motivi che determinano la commissione dei reati (es.
un danneggiamento e un omicidio tesi a realizzare una vendetta mafiosa)
•
bisogna verificare se alla base vi è una stessa motivazione psicologica.
recidiva reiterata consiste nella commissione di un delitto non colposo da parte di chi
già era recidivo. Dopo la riforma del 2005 l’aumento della pena è della ½ (e non più
fino alla ½ ) per la recidiva semplice; di 2/3 (e non più fino a 2/3) se la precedente
•
recidiva è aggravata o ex art.99,4c.
recidiva (reiterata) obbligatoria ex art.99,5c (introdotta con la riforma del 2005) si
riferisce al soggetto recidivo che commette uno dei delitti indicati nell’art.407,2c
lett.a) cpp.
Per la prima volta il catalogo di reati ex art.407 cpp viene preso a fondamento per
disciplinare un istituto di carattere sostanziale,tuttavia è chiara l’assenza di un nesso
tra queste tipologie di reati ed il giudizio di maggiore pericolosità legislativamente
presunta quando i delitti precedentemente commessi sono di modesta entità o non c’è
omogeneità tra i delitti precedenti e quelli successivi.
L’idea che la recidiva obbligatoria si basi su di una presunzione legale di pericolosità
non è sostenibile scientificamente;inoltre non è limitata ai casi di reiterazione ma
include quelli di recidiva aggravata ex 2c, rispetto ai quali la pena “ non può essere
•
inferiore ad 1/3 della pena da infliggere per il nuovo reato” (art.99,5c).
Art.99 ult.c. “in nessun caso l’aumento di pena per effetto della recidiva può superare
il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo
delitto non colposo”. Circa gli effetti,la recidiva comporta un aumento di pena e
ulteriori conseguenze minori in rapporto all’amnistia, all’indulto, alla sospensione
134
condizionale, all’estinzione della pena ecc.

In tutti gli altri casi(oltre quelli dell’obbligatoria) l’applicazione della recidiva resta
facoltativa,il legislatore del 2005 non è intervenuto per modificare l’attribuzione al
giudice di un ampio potere discrezionale (ai limiti dell’arbitrio perchè la legge non
indica i criteri giuda per il suo esercizio).
La riforma del 1974 ha riproposto il problema della natura giuridica dell’istituto:già in
passato parte della dottrina aveva contestato la collocazione della recidiva tra le
circostanze,dato che è difficile considerare come tale uno status personale del
soggetto,derivante da una precedente condanna per un altro reato, e dato anche il carattere
facoltativo dell’istituto. Questo carattere farebbe inquadrare la recidiva non in una circostanza
in senso tecnico,ma in una sorta di indice di commisurazione della pena di natura analoga agli
indici dell’art 133. Inoltre dalla soluzione del problema dell’inquadramento sistematico
deriva che se si inquadra la recidiva come circostanza in senso tecnico essa può essere
assunta ad oggetto del giudizio di comparazione tra circostanze ex art.69.
La giurisprudenza si è orientata in questo modo,ritenendo da un lato obbligatoria la
contestazione della recidiva in quanto circostanza e ammettendo il giudizio di comparazione,
e dall’altro, limitando la facoltatività al solo aumento di pena. Tutti gli effetti minori in tema
di liberazione condizionale ecc. si produrrebbero comunque, cioè anche nel caso in cui venga
meno l’effetto principale dell’aggravamento sanzionatorio. La dottrina non è d’accordo sulla
natura circostanziata della recidiva e sugli effetti minori.
135
CAPITOLO V
DELITTO TENTATO
1. Premessa: la consumazione del reato.

Per consumazione del reato s’intende la compiuta realizzazione di tutti gli elementi
costitutivi di una fattispecie criminosa:si è in presenza di un reato consumato tutte le volte in
cui il fatto concreto corrisponde interamente al modello legale delineato dalla norma
incriminatrice.
• Nei reati di mera condotta la consumazione coincide con la compiuta realizzazione

Il giudizio sull’avvenuta consumazione va fatto caso per caso.
della condotta vietata (es. il furto consumato si configura se l’agente s’impossessa
• Nei reati di evento oltre alla realizzazione della condotta serve anche la produzione
della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene).
dell’evento (es. omicidio:il reato è consumato solo nel momento in cui si verifica
l’evento morte di un uomo).
• stabilire quale norma applicare in caso di successione di leggi nel tempo (art.2),
Determinare il momento della consumazione di un reato rileva al fine di:
• stabilire l’inizio della decorrenza del termine di prescrizione,

• stabilire l’applicabilità di amnistia ed indulto,di solito limitata ai fatti commessi fino
• stabilire la competenza territorial

al giorno precedente la data della legge;
• stabilire l’applicazione della legge penale italiana rispetto la legge penale

straniera(art.6).
Il concetto di consumazione è inoltre imprescindibile termine di riferimento rispetto alla
figura distinta del TENTATIVO.
2. Delitto tentato:in generale.

Si parla di delitto tentato quando l’agente non riesce a portare a termine il reato
programmato,ma gli atti parzialmente compiuti sono tali da esteriorizzare l’intenzione
criminosa (diversamente ci troveremmo davanti ad un mero proposito delittuoso).
Secondo la teoria oggettiva, la punibilità del tentativo si basa sull’esigenza di prevenire
l’esposizione a pericolo di beni giuridicamente protetti;sono prive di legittimità le teorie
• Teorie soggettive:hanno matrice politico culturale diversa.Concezione tipica dei

cd.soggettive e le teorie cd.miste:
regimi totalitari in cui punto di riferimento della punibilità era la manifestazione di

una volontà individuale ribelle alla volontà generale dello Stato ed il fondamento della
punibilità del tentativo andrebbe ravvisato nel fatto che l’azione tentata sia l’indice di
una volontà ribelle.
Partendo da questa posizione il legislatore non dovrebbe differenziare il trattamento
punitivo del delitto tentato da quello del delitto consumato:sia nell’uno che nell’altro
caso infatti ci troviamo di fronte ad una medesima volontà ribello dell’ordinamento.
Altra implicazione sarebbe quella di arrivare a punire anche il tentativo inidoneo:ciò
che ha rilevanza decisiva è la manifestazione di una volontà ribelle,che può essere
136
espressa anche da un fatto che di per sé non è oggettivamente idoneo a ledere(così si
• Teorie miste o eclettiche:cercano di mettere insieme motivazione oggettiva e

potrebbe punire anche il tentativo cervellotico);
motivazione soggettiva;partono dal presupposto che il tentativo sia espressione di una

volontà ribelle,ma meritevoli di punizione sono solo le manifestazioni di volontà
ribelle in grado di scuotere la fiducia dei cittadini nell’ordinamento penale.
Arriverebbero a ritenere punibile il tentativo inidoneo,privo di concreta pericolosità.
La teoria oggettiva è quella preferibile perché si ricollega al principio che il proposito
criminoso si traduce in un comportamento materiale che a sua volta produce un’effettiva
lesione o messa in pericolo accertabile del bene protetto.
L’art.56 menziona il requisito dell’idoneità dell’azione: la idoneità è rapportata all’attitudine
della condotta materiale ad aggredire il bene tutelato;mentre la disposizione dell’art.49,parla
di reato impossibile per inidoneità dell’azione,confermando che nel nostro ordinamento il
tentativo inidoneo non è riconosciuto.
Circa l’incidenza sugli interessi penalmente tutelati,consumazione e tentativo riflettono
rispettivamente la lesione effettiva e potenziale del bene oggetto di protezione;il delitto
tentato rappresenta un minus rispetto al delitto consumato,ma ciò non indica che rappresenti
un delitto imperfetto:esso presenta tutti gli elementi di un autonomo delitto perfetto(fatto
tipico, antigiuridicità, colpevolezza),quindi costituisce un reato autonomo, risultante dal
combinato di 2 norme:la prima incriminatrice di parte speciale,che eleva a reato un
determinato fatto e l’art.56 ,che disciplinando i requisiti del tentativo punibile,svolge una
funzione estensiva delle punibilità perché consente di reprimere penalmente fatti che non
arrivano alla soglia della consumazione (es. il reato di tentato omicidio trova la sua fonte del
combinato disposto degli art.56 e 575).
3. L’inizio dell’attività punibile.

Il maggiore problema del tentativo è l’individuazione dell’inizio dell’attività punibile;per
questo si ritiene che:la soglia della punibilità è raggiunta solo con la messa in pericolo del
bene protetto.
Dobbiamo capire quando una manifestazione di volontà criminosa produce una situazione di
pericolo per un bene tutelato.
Il criterio seguito dal cp. Zanardelli si basava sulla distinzione tra:atti meramente preparatori
(non punibili perché non ancora aggressivi del bene protetto) ed atti
esecutivi(punibili),identificando il tentativo con il “cominciamento dell’esecuzione del delitto
programmato”.La distinzione però non sembra risolutiva(per es.nell’omicidio è esecutivo
l’atto di sparare o già quello di prendere la mira,o con quello di premere il grilletto?)
• il criterio dell’univocità(Carrara): sono preparatori tutti gli atti che, pur idonei alla
Per risolvere la questione sono stati proposti diversi criteri,3 i più importanti:
commissione del reato, erano equivoci; esecutivi invece gli atti univoci. La
• il criterio dell’aggressione della sfera del soggetto passivo(Carrara):sono preparatori

determinazione dell’univocità crea ancora problemi però
tutti gli atti che rimangono nella sfera del oggetto attivo,esecutivi quelli che invadono
la sfera del soggetto passivo. Obiezioni:risulta generico lo stesso concetto di sfera del
soggetto passivo e questa sfera manca fin dall’inizio nei reati a soggetto passivo
• il criterio dell’azione tipica (teoria formale oggettiva):sono esecutivi solo gli atti che
pubblico o indeterminato;
137
danno inizio all’esecuzione della condotta di specie. Obiezioni:questa teoria restringe

troppo l’ambito della punibilità del tentativo,mentre per i reati causali(omicidio) non è
facile individuare l’atto di inizio.Per questo la teoria è stata sottoposta a revisione ad
opera della teoria materiale oggettiva: sono attratti nell’ambito della punbilità a titolo
di tentativo anche gli atti prossimi o contigui a quelli tipici o gli atti strettamente
connessi ed omogenei e coerenti rispetto quelli tipici. Questa teoria resta problematica
per i reati come l’omicidio,dove nella serie causale che porta all’evento morte non è
facile distinguere tra atti preparatori e prossimi all’azione tipica.
Il legislatore del ‘30 ha cercato do trovare una soluzione alla questione abbandonando il
criterio dell’inizio dell’esecuzione.
L’art.56 disciplina gli elementi costitutivi del delitto tentato “chi compie atti idonei diretti in
modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si
compie o l’evento non si verifica”. La norma fa leva sul duplice requisito della idoneità ed
univocità degli atti.
4. Idoneità degli atti.

Ex art.56 si ha tentativo sia se l’azione non si compie sia se l’evento non si verifica. La
distinzione riprende la tradizionale divisione tra tentativo incompiuto e tentativo compiuto,
ma non ha rilevanza pratica visto che la disciplina sanzionatoria del cp. Rocco è la stessa.
Il punto di base è la definizione dell’espressione “atti idonei diretti in modo non equivoco
alla commissione di un delitto”,dalla definizione si evince che i requisiti richiesti
sono:idoneità ed univocità.
Il cp. Zanardelli utilizza il termine atto e non mezzo in riferimento all’idoneità:il mezzo è lo
strumento utilizzato per commettere un delitto;l’atto è l’impiego del mezzo(es. uno spillo,
mezzo in astratto inidoneo, può risultare idoneo a uccidere se applicato ad un emofiliaco;
mentre uno sparo di fucile, mezzo in astratto idoneo, può in concreto apparire inidoneo se si
pretende di utilizzare il fucile al di là della sua portata di tiro). Dobbiamo capire cosa si
• in passato si riteneva che perché vi fosse idoneità dovesse individuarsi un’efficienza

intenda per idoneità degli atti:il requisito dell’idoneità che ha natura oggettiva;
causale e cioè gli atti posti in essere dovevano essere capaci di realizzare l’evento
preso di mira.
Obiezione:nel tentativo manca l’evento (non vi è quindi un rapporto di
causalità):manca nel delitto tentato l’evento del corrispondente delitto consumato.Se si
adotta un’ottica di tipo causale, il giudizio sull’idoneità dovrebbe compiersi ex post:
così non si avrebbe mai tentativo punibile, proprio perché il mancato verificarsi
dell’evento sarebbe prova dell’inidoneità degli atti compiuti a causarlo. Inoltre,ciò
presupporrebbe che tutti i reati presentino nella loro struttura un evento
naturalistico(ma sappiamo che non è così per i reati di mera condotta,l’idoneità va
• La dottrina recente ha elaborato il criterio della prognosi postuma secondo il quale

riferita alla commissione del delitto di volta in volta in questione).
per verificare l’idoneità occorre un giudizio ex ante e in concreto:il giudice cioè dovrà
porsi idealmente nella stessa condizione dell’agente all’inizio dell’attività criminosa
ed accertare se gli atti erano in grado di sfociare nella commissione del reato.
Questo accertamento è detto prognosi postuma perché,il giudizio prognostico è fatto
dopo la commissione degli atti di tentativo,ma ponendosi con la mente al momento
138
iniziale dell’attività delittuosa.

Dobbiamo precisare se tale criterio vada applicato in base al giudizio di idoneità su
 il giudizio di inidoneità è a base parziale perché tiene conto solo delle

base parziale o su base totale:
circostanze conosciute o conoscibili al momento dell’azione da un

uomo avveduto pensato al posto dell’agente concreto, e non tiene
conto delle circostanze eccezionali oggettivamente presenti sin
dall’inizio,ma conosciute dopo(per es.il borseggiatore sorpreso con la
mano in tasca ad una potenziale vittima,risponderà di tentativo di furto
anche se la tasca era vuota).L’utilizzo di questo criterio serve ad
evitare che il reo possa beneficiare dell’impunità per effetto della
presenza di circostanze difficilmente prevedibili al momento del
fatto,che fanno eccezionalmente venir meno la reale pericolosità
dell’azione tentata(contempera le dimensione di concreta pericolosità
 base totale di giudizio,per accertare l’idoneità dell’azione,occorre

del tentativo con esigenze di prevenzione generale).
prendere in esame tutte le circostanze già presenti al momento del fatto

anche se conosciute in un momento successivo(si ottiene così l’opposta
soluzione: il borseggiatore non risponderà di furto tentato anche se non
sapeva che la tasca era vuota,la mancanza di denaro rende inidoneo sin
dall’inizio il tentativo di sottrazione)(questo è l’orientamento
dominate).
Vi sono diversità di vedute circa il grado o livello di idoneità necessario per configurare
tentativo punibile: spesso ci si accontenta che gli atti posti in essere rendano possibile il
verificarsi dell’evento;altre volte della ragionevole possibilità di raggiungere il risultato;altre
volte si considera adeguata l’azione rispetto all’evento voluto;altre volte si esige la
verosimiglianza rispetto all’evento voluto;infine si richiede la probabilità di verificazione del
reato.
Si tace però sui criteri che dovrebbero presiedere la graduazione di probabilità,possibilità
ecc.;in assenza di indicazioni legislative precise,occorre fare riferimento al criterio
sostanziale della punibilità del tentativo: cioè impedire la messa in pericolo del bene protetto.
Posto che il pericolo presuppone la probabilità che l’evento lesivo si verifichi,per
ritenere che gli atti del tentativo mettano in pericolo il bene protetto bisogna accertarne
la rilevante attitudine a conseguire l’obiettivo(ATTENZIONE perché QUESTO è IL VERO
SIGNIFICATO DI IDONEITA’ NEL TENTATIVO):cioè devono essere sia più vicini alla
probabilità che alla mera non possibilità.
5. Univocità degli atti.

Lìunivocità degli atti è requisito strutturale del delitto tentato:determinati atti vengono
commessi per scopi leciti o possono tendere alla commissione di più reati(es.chi imbraccia un
fucile può voler uccidere, intimidire, abbattere un animale). L’art.56 infatti richiede l’ulteriore
requisito della univocità o non equivocità degli atti,per evitare dilatazioni dell’istituto del
tentativo dato che determinati atti,pur idonei,possono essere diretti sia a scopi leciti che
illeciti.
Per stabilire se un atto sia o meno diretto in modo equivoco a commettere un reato
139
(ATTENZIONE: QUESTO È IL SISGNIFICATO DI NON EQUIVOCITÀ) vi sono più
• concezione soggettiva, si fa riferimento al criterio di prova: l’univocità degli atti

orientamenti:
indicherebbe l’esigenza di raggiungere la prova del proposito criminoso;prova

desumibile oltre che dall’atto in sé considerato,anche aliunde.
Obiezione: l’accertamento della volontà criminosa discenderebbe comunque da regole
generali in tema di elemento soggettivo del reato,mentre il requisito della non
• concezione oggettiva, la direzione non equivoca degli atti rappresenta un criterio di

equivocità ex art.56 si riferisce solo alle ipotesi di delitto tentato.
essenza: l’univocità è caratteristica oggettiva della condotta,cioè gli atti in se stessi

possiedono l’oggettiva attitudine ad indicare il progetto criminoso perseguito.
Obiezione:si rischia di restringere troppo l’ambito di operatività del tentativo,per
questo è necessario ricordare che,l’univocità come caratteristica dell’azione non
esclude che la prova del fine delittuoso possa essere desunta in qualsiasi
modo,applicando i consueti canoni probatori in tema di elemento soggettivo del reato.
Tuttavia,conseguita anche aliunde la prova del fine cui tende l’agente,è necessaria una
seconda verifica:accertare se gli atti considerati nella loro oggettività riflettano in
maniera sufficientemente congrua la direzione verso il fine criminoso già accertato
per altra via.
6. Elemento soggettivo.
Nel nostro ordinamento il tentativo è punibile solo se commesso con dolo,non è
configurabile invece un tentativo colposo. Questa esclusione è spiegabile:partendo dal
concetto comune di tentativo ,come atto intenzionalmente diretto ad un risultato,ipotizzare un
tentativo “involontario” sembra incongruente.
Si discute se il dolo del tentativo sia identico o meno al dolo della consumazione,ciò ha dei
riflessi pratici:se si accoglie la tesi dell’identità strutturale ne deriva che il tentativo è
realizzabile con tutte le forme di dolo previste nell’ambito della consumazione,compreso il
dolo eventuale;ma proprio questo è oggetto di controversia:se Tizio dà fuoco ad una
palazzina prevedendo e accenttando il rischio che in quel momento ci sia una persona anziana
• orientamento minoritario:il nostro ordinamento non distingue tra i 2 tipi di dolo;perciò

che può perdere la vita, risponde di tentato omicidio a titolo di dolo eventuale?
il dolo del tentativo e quello della consumazione possono essere identici,inoltre

accogliendo la concezione oggettiva dell’univocità,essendo la direzione non equivoca
degli atti caratteristica relativa solo alla fattispecie oggettiva del tentativo,essa non
dovrebbe avere nulla a che vedere con il dolo sotto forma di intenzione diretta a
• dottrina maggioritaria e orientamento giurisprudenziale attuale:il tentativo non è

commettere il reato.
compatibile con il dolo eventuale; questa concezione è compatibile con la concezione

soggettiva dell’univocità come requisito del tentativo punibile,riducendo l’univocità
all’esigenza di provare in giudizio l’intenzione criminosa dell’agente,la non
equivocità della condotta finisce con il coincidere con la prova di una volontà
intenzionalmente diretta a commettere il reato,ma proprio perché si richiede una
volontà intenzionale si esclude la compatibilità tra tentativo e dolo eventuale.
• l’autonomia strutturale della fattispecie di reato consumato,che giustifica

Questa tesi è compatibile anche con la concezione oggettiva sulla base del fatto che:
140
che anche il dolo del tentativo abbia una connotazione peculiare,che non
•
coincide con quella della consumazione.
resta ferma l’incompatibilità strutturale tra dolo eventuale e il requisito
dell’univocità della condotta, anche accogliendo una concezione oggettiva.
Nello stesso concetto di tentativo è insita una condotta orientata ad uno
scopo e non la mera accettazione del rischio di un evento possibile o
probabile. Ciò trova riscontro nell’inequivocità degli atti che concernono il
comportamento materiale a cui va correlate l’atteggiamento
psicologico,cioè la volontà diretta di conseguire il risultato criminoso
preso di mira.
La direzione finalistica dell’atto dev’essere certa sia sul piano materiale
che psicologico; mentre non sarà univoco un comportamento che l’agente
realizzi senza tendere a realizzarlo ma solo accettando il rischio che
questo si verifichi.
7. Il problema della configurabilità del tentativo nell’ambito

delle varie tipologie delittuose.
È possibile configurare il delitto tentato se i requisiti previsti dall’art.56 sono compatibili con
le caratteristiche oggettive dei vari tipi delittuosi;trattando diversamente le varie figure di
• Il tentativo non è ammissibile nelle contravvenzioni:l’art.56 fa riferimento ai delitti.

reato:
A fondamento dell’esclusione ci sono motivazioni politico-criminali:la minore gravità
• Il tentativo non è strutturalmente compatibile con i delitti colposi:se la colpa si

delle contravvenzioni rende inopportuna la perseguibilità anche a titolo di tentativo;
connota per l’assenza della volontà delittuosa sarebbe contraddittorio ammettere che il
• Dei reati omissivi ne parleremo oltre;

tentativo possa coesistere con la mancanza dell’intenzione di commettere il reato;
• Non si ammette il tentativo per i delitti preterintenzionali (per es.omicidio

preterintenzionale):se il soggetto passivo sopravvive, la responsabilità resta limitata
• Il tentativo è escluso per i reato unisussistenti :si perfezionano con il compimento di

(in assenza di una volontà omicida) solo al delitto di percosse o lesioni;
un unico atto, data la non frazionabilità del processo esecutivo in più
• Il tentativo è escluso per i delitti di attentato e quelli a cd. consumazione anticipata:

atti(es.l’ingiuria),una volta compiuto l’unico atto, il delitto si è consumato;
il tentativo equivale già a consumazione e non si può ipotizzare un atto idoneo diretto
• Discusso è il tentativo nei reati di pericolo:parte della dottrina lo ammette,ma va

in modo equivoco a commettere “atti diretti a”;
condivisa la tesi negativa perché il presupposto che punisce il tentativo di un reato di

pericolo equivale a reprimere “il pericolo di un pericolo” anticipando troppo la soglia
• Nei reati aggravati dall’evento,il tentativo è ipotizzabile quando l’evento può

della punibilità;
realizzarsi indipendentemente dall’esaurimento della condotta vietata(es. morte di una
• Nei reati condizionati dipende dalla possibilità del verificarsi di una condizione
donna dopo il tentativo di aborto).
obiettiva di punibilità indipendentemente dal perfezionarsi della condotta tipica.
141
• Escluso è il tentativo nei reati abituali :le singole azioni non hanno rilevanza penale
•
autonoma.
Nei reati permanenti il tentativo è possibile solo se la condotta positiva è frazionabile.
8. Tentativo e circostanze
• Tentativo circostanziato di delitto: si ha quando le circostanze si realizzano
Discussa è invece la questione dei rapporti tra tentativo e circostanze:si distingue tra :
• Tentativo di delitto circostanziato: si ha quando il delitto,se fosse giunto a

compiutamente o in parte,nell’ambito della stessa azione tentata.
consumazione,sarebbe stato qualificato dalla presenza di una o più circostanze.

L’unica compatibilità strutturale possibile è quella vigente tra tentativo e circostanze
compiutamente realizzatesi anche prima che il reato giunga a consumazione (es. l’aggravante
del rapporto di parentela senza dubbio si applica anche all’omicidio tentato, per l’ovvia
ragione che la parentela preesiste sia al tentativo che alla consumazione).
Maggiori dubbi sorgono nell’ipotesi di tentativo circostanziato di delitto, caratterizzata dalla
realizzazione solo parziale delle circostanze e nei casi di tentativo di delitto circostanziato.
La fingura più problematica è quealla del tentativo di delitto circostanziato, soprattutto nel
caso di attenuanti del danno patrimoniale di speciale tenuità,in base alla valutazione
prognostica che l’iter consumativo del reato avrebbe realizzato con certezza gli elementi
costitutivi della circostanza.
• non si vede per quale ragione in questo settore le esigenze connesse al

Questi dubbi trovano fondamento nel fatto che:
principio di legalità possano essere derogate; è lo stesso rispetto al

principio di legalità ad imporre che le circostanze vengano applicate solo
• esistono limiti ontologici e strutturali:le circostanze relative all’evento

in presenza di presupposti esplicitamente previsti dalla legge.
consumativo del reato sono compatibili solo con la compiuta realizzazione

dell’illecito penale.
9. Desistenza e recesso attivo

Art 56,3c“se il colpevole volontariamente desiste dall’azione,soggiace solo alla pena per gli
atti compiuti qualora questi costituiscano di per sé un reato diverso”:situazione detta
desistenza volontaria (es.Tizio interrompe l’azione furtiva perché non riesce a forzare la
serratura.);4c “se il colpevole volontariamente impedisce l’evento,soggiace alla pena stabilita
per il delitto tentato diminuita da 1/3 ad ½ ”:situazione detta di recesso attivo o pentimento
operoso(es. Tizio dopo aver inferto 2 colpi di coltello al torace di Caio si rende conto
dell’imminente pericolo di vita della vittima e richiede l’intervento medico evitandone la
morte). In dottrina tanto la desistenza volontaria, quanto il pentimento operoso trovano
legittimazione politico- criminale nella teoria cd.ponte d’oro:l’ordinamento,per prevenire
l’offesa ai beni giuridici,promette l’impunità (o di una riduzione di pena in caso di recesso
attivo) come controspinta psicologia alla spinta criminosa.
Tale teoria ha perduto la sua posizione dominante e sono state mosse 2 obiezioni:
1. la funzione di incentivo per l’interruzione dell’attività criminosa presuppone che tutti
i rei conoscano la norma sulla desistenza;
142
2. l’idea stessa del “ponte d’oro”,si basa su concezioni psicologiche estranee alla realtà,
perché il soggetto che delinque è solitamente spinto da motivi di natura diversa e
spesso non capace di valutare razionalmente pro e contro delle sue azioni.
La ragione giustificatrice del fondamento sostanziale della desistenza può essere individuata
nell’ottica degli scopi di prevenzione generale e speciale della pena:chi torna di sua iniziativa
sui suoi passi,da un lato non è un esempio pericoloso per gli altri e dall’altro mostra di non
possedere una volontà criminosa così intensa da giustificare il ricorso ad una pena
rieducativa.
La distinzione tra desistenza e recesso si basa sulla distinzione tra il tentativo compiuto e
quello incompiuto(figure distinte in base ad un criterio ex post che si basa sull’esaurimento o
meno dell’azione esecutiva):la desistenza sussiste quando si recede da un’azione che non ha
ancora completato il suo iter esecutivo, si ha recesso quando l’azione criminosa si è
compiutamente realizzata ma l’agente riesce ad impedire il verificarsi dell’evento.
Perché possa operare la disciplina della desistenza e del recesso occorre al

volontarietà;l’accertamento della volontarietà prescinde dal giudizio sulla meritevolezza dei
motivi che inducono l’agente a mutare proposito. Non si pretende che la rinuncia all’azione
criminosa sia espressione di un autentico ravvedimento ma che non sia dovuta a circostanze
esterne che ne ostacolino la consumazione(per es. l’intervento della polizia).
Dobbiamo stabilire quando la scelta può essere considerata libera e quando imposta
dall’esterno: bisognerà far capo all’attività concretizzata nella prassi;talvolta si afferma che la
libertà è esclusa da fattori esterni che rendono “irrealizzabile” l’impresa criminosa;altre volte
che la liberà di scelta è già compromessa dalla percezione soggettiva di elementi di
rischio;altre ancora che la scelta è coartata quando la situazione appare talmente rischiosa che
nessuna persona ragionevole continuerebbe.
*Il criterio dell’esaurimento o meno dell’azione esecutiva mostra dei limiti:per es.donna
che,dopo essersi fatta inserire per fini abortivi una canula in vagina,la estragga dopo poco per
evitare l’aborto;la Cassazione ha sostenuto prima che si tratti di desistenza non punibile e poi
contraddicendosi,che sia recesso attivo meritevole di una semplice attenuazione della
pena(qualunque sia l’inquadramento più corretto,il significato del volontario disinserimento
della canula resta identico per l’ordinamento).
Alla luce di ciò sembra iniquo discriminare nel trattamento sanzionatorio situazioni che
mostrano un’analoga meritevolezza ,e per questo sarebbe necessario intervenire con una
modifica della disciplina del recesso.
10. Tentativo e attentato.

I delitti di attentato si caratterizzano per il fatto che il legislatore ha considerato reato perfetto
il compimento di “atti diretti a” offendere un bene ritenuto meritevole di protezione
anticipata perché di rango particolarmente elevato.
L’attentato è una tecnica di costruzione della fattispecie penale utilizzata soprattutto nel
settore dei delitti contro la personalità dello Stato ed una categoria dommatica che si ottiene
astraendo le caratteristiche comuni alle singole fattispecie disciplinate. Nel silenzio della
legge ci si chiede se punisca l’attività preparatoria o siano necessari gli elementi costitutivi
del tentativo punibile.
In passato non si dubitava sull’omogeneità concettuale e funzionale del tentativo e
dell’attentato(solo gli atti esecutivi potevano configurare entrambi i tipi delittuosi);il cp.
143
Rocco ha fatto retrocedere la soglia della punibilità ad un momento precedente equiparando,a

livello di attività preparatoria,la punibilità del tentativo e dell’attentato. Però mentre per il
tentativo si è imposta un’interpretazione restrittiva che richiede per la sua punibilità
un’attività sostanzialmente esecutiva, all’attentato è stata riconosciuta autonomia strutturale
rispetto al tentativo(per colpire anche gli atti più remoti,purchè espressione di una volontà
tesa a ledere il bene protetto). Verso la fine degli anni ’60 il recupero del principio di
offensività ha fatto interpretare la formula “fatto direttoa “ come “fatto idoneo diretto a..”,
valorizzando il requisito della idoneità presente anche nella struttura del tentativo, per cui
dottrina e giurisprudenza oggi ritengono che vi sia omogeneità strutturale tra tentativo ed
attentato e che per la punibilità dell’attentato occorre che l’attività sia idonea anche’essa a
ledere il bene protetto.
11. Reato impossibile.

L’art.49,2c stabilisce che la punibilità è esclusa “quando per l’inidoneità dell’azione o per
l’inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”; ult.c. “il
giudice può ordinare che l’imputato prosciolto sia sottoposto a misura di sicurezza” (nella
• interpretazione tradizionale:questa disposizione è superflua perché ripeterebbe in

specie di libertà vigilata ex art.215 ult.c.).
rovescio il contenuto dell’art 56:il reato impossibile non sarebbe altro che tentativo
impossibile; in particolare è superflua la menzione dell’inesistenza dell’oggetto
perché la sua mancanza inciderebbe sull’idoneità dell’azione come requisito che va
accertato in concreto tenendo conto delle circostanze in cui il fatto si svolge (il
• Altra dottrina:l’art.49,2c ha portata generale,espressione del principio per cui non può
tentativo non idoneo non è punibile).
esservi reato senza lesione o messa in pericolo (offesa) effettiva del bene protetto
(concezione realistica); in caso di mancata corrispondenza tra tipicità ed offesa del
bene protetto di fronte a condotte conformi alla fattispecie incriminatrice ma innocue
perchè incapaci di ledere l’interesse protetto,il ricorso al 2c dell’art.49,legittimerebbe
una concezione realistica che,escludendo l’esistenza del resto,escluderebbe anche la
punibilità del fatto.
Questa tesi poggia su elementi desunti dal confronto tra la disciplina del reato
impossibile e del tentativo: l’art.56 parla di atti,mentre l’art.49 di azione; l’art.56 non
spiega come mai gli atti diretti in modo inequivoco a commettere una
contravvenzione rimangono impuniti se idonei a produrre l’evento,dato che il
tentativo non è configurabile nelle contravvenzioni,mentre possono portare
all’applicazione di una misura di sicurezza (l’art.49 è applicabile anche alle
contravvenzioni). Due obiezioni:l’art.49 non informando sulla natura degli interessi
tutelati,non aiuta a stabilire quando sussista la lesione o messa in pericolo del bene
protetto:è necessario desumere l’interesse tutelato dalle singole fattispecie
incriminatrici; (seconda obiezione) ma se è così allora sarà impossibile ipotizzare un
fatto conforme alla fattispecie incriminatrice ma che non sia lesivo dell’interesse
tutelato(che si desume da queste).
Alla luce di tutto ciò la vera funzione dell’art.49 è sancire l’irrilevanza penale del tentativo
assolutamente inidoneo in concreto a mettere in pericolo il bene:il pericolo insito nel
tentativo dev’essere veramente esistito come fatto,cioè come possibilità reale di offesa, perciò
il tentativo è escluso quando il fatto astrattamente idoneo,al momento dell’azione,a
144
raggiungere l’obiettivo criminoso perseguito,non può in ogni caso sfociare in un delitto

consumato per la presenza di circostanze che ne rendono in concreto impossibile la
realizzazione.
Per accertare che il bene abbia corso un reale pericolo non è sufficiente il giudizio
prognostico ex art 56,ma occorre una seconda verifica nell’ottica del titolare del bene in
pericolo(es. il borseggiatore che mette una mano nella tasca della vittima, senza però riuscire
ad impossessarsi di denaro perché la tasca è vuota). Il comportamento è idoneo a mettere in
pericolo il bene secondo l’ottica dell’agente, non secondo l’ottica della vittima.
Stesse considerazioni valgono per il tentativo impossibile per “inidoneità” della condotta.
I casi di tentativo inidoneo, se non mettono in pericolo il bene protetto,sono tuttavia indici di
una stato di pericolosità sociale dell’agente, e per questo che il giudice può ordinare che il
prosciolto sia sottoposto alla misura di sicurezza della libertà vigilata.
145
CAPITOLO VI
CONCORSO DI PERSONE
1. Premessa
Si parla di concorso di persone nel reato per indicare i casi in cui più persone concorrono
alla realizzazione di un medesimo reato. Il fenomeno è sempre più attuale per il crescere delle
forme di criminalità collettiva o organizzata.
E' necessario fissare alcuni criteri per differenziare l’istituto del concorso di persone da quello
affine ma distinto dell’associazione a delinquere.
• l’associazione a delinquere è caratterizzata dalla presenza di un vincolo stabile tra i

Secondo un orientamento consolidato (ma comunque controverso):
soggetti e di un programma criminoso riferito ad un insieme indeterminato di fatti
• nel concorso invece il vincolo tra i partecipanti è occasionale e circoscritto alla

delittuosi;
realizzazione di uno o più reati determinati: il concorso di persone dà vita ad un'entità

collettiva contingente, creata dai soggetti sul presupposto che l’unione delle forze
renda più agevole la commissione di un reato astrattamente realizzabile anche da un
autore singolo.
Il concorso di persone suole essere qualificato concorso eventuale per distinguerlo dal
concorso necessario che ricorre quando la fattispecie incriminatrice stessa richiede
necessariamente la presenza di più soggetti per l'integrazione del reato (es. l’omicidio è un
reato a concorso eventuale; la corruzione è reato a concorso necessario).
2. Il problema dei modelli di disciplina del concorso criminoso

Le fattispecie incriminatrici contenute nei codici moderni sono modellate sulla figura
dell'autore individuale: esse quindi non sono direttamente applicabili a quei concorrenti che
apportano sì un contributo alla realizzazione del fatto, ma limitandosi a porre in essere atti da
soli non sufficienti a integrare la figura di reato in questione (es. Tizio si limita a fornire un
mezzo da scasso, ma è solo Caio che forza la cassaforte e compie il furto).
Le norme sul concorso hanno la funzione di rendere punibili anche comportamenti che non lo
sarebbero in base alla singola norma: svolgono quindi una funzione integratrice delle singole
disposizioni di parte speciale (es. grazie alle norme sul concorso anche Tizio sarà punibile).
Sono astrattamente ipotizzabili diversi modelli di disciplina del concorso criminoso; dal
punto di vista della configurazione normativa della fattispecie concorsuale, il legislatore si
• modello differenziato: il legislatore si sforzerà di tipizzare in maniera autonoma le

trova di fronte alla scelta tra:
diverse forme di partecipazione, distinguendole in funzione dei ruoli rispettivamente

rivestiti dai vari concorrenti (autore, determinatore, istigatore, complice). Questa
tecnica si preoccupa di differenziare la responsabilità di ciascun concorrente sul piano
• modello unitario: il legislatore inclinerà per la c.d. tipizzazione causale, riconduce

della tipicità del fatto.
alla fattispecie concorsuale tutte le condotte dotate di efficacia causale nei confronti
146
dell’evento lesivo, senza distinguere tra forme primarie e secondarie di

partecipazione.
Il legislatore italiano del ’30 ha optato per il modello della tipizzazione unitaria basata
sul criterio dell’efficienza causale della condotta di ciascun concorrente e rinunciando ad
operare una distinzione tra diversi ruoli (inversione di rotta rispetto al cp.Zanardelli del 1889
e alle codificazioni liberali ottocentesche). L'art.110 del cp.vigente stabilisce infatti che
quando più persone concorrono nel medesimo reato ciascuna di esse soggiace alla pena per
questo stabilita; concorre quindi a pari titolo chi apporta un contributo qualsiasi. Nella scelta
ha influito probabilmente la matrice ideologica del codice: la scelta consentiva di operare una
repressione maggiore (sebbene più sommaria) delle forme di criminalità collettiva.
Va evidenziato che la distinzione tra compartecipazione primaria e secondaria è di fatto stata
recuperata attraverso l’art.114. Esso stabilisce che, quando il giudice ritiene che l’opera
prestata da talune delle persone concorrenti abbia avuto minima importanza nella
preparazione o nell'esecuzione del reato, egli possa diminuire la pena.
Le critiche che possono muoversi al modello unitario riguardano l’eccessiva genericità del
criterio di determinazione delle condotte concorrenti (mancanza di tassatività), per cui di fatto
si demanda al giudice la decisione di quali condotte possano essere considerate tali.
3. Le teorie sul concorso criminoso

Per spiegare il fondamento tecnico-giuridico della punibilità di condotte concorsuali atipiche
• teoria dell’accessorietà: la partecipazione criminosa ha natura accessoria. La

rispetto alle fattispecie incriminatrici di parte speciale, sono state escogitate diverse teorie.
condotta atipica del semplice partecipe non ha rilevanza penale autonoma, ma

l’acquista nella misura in cui accede alla condotta principale o tipica dell’autore. Così
se Tizio fornisce a Caio lo strumento di scasso non potrà essere punito fintanto che
Caio non realizzi l’azione furtiva tipica. La teoria, ispirata dalla preoccupazione che
anche il concorso rispetti il principio di tipicità, ha ricevuto diverse formulazioni:
o Secondo una prima versione (accessorietà estrema) la punibilità della condotta
di partecipazione dipende dalla realizzazione di una condotta principale a sua
volta punibile in concreto;
o Secondo una seconda versione dominante (accessorietà limitata), è sufficiente
la realizzazione di un fatto obiettivamente antigiuridico (anche se l’esecutore
non è punibile in concreto perché ad esempio non imputabile).
La teoria dell’accessorietà viene criticata poiché non riesce a giustificare la punibilità:
1. nei casi di esecuzione frazionata: quelli nei quali nessuno realizza una condotta-
azione qualificabile come principale, mentre l’azione tipica risulta soltanto
dall’incontro dei diversi contributi dei singoli compartecipi. Es. caso di rapina: A
minaccia con la pistola e B si impossessa del portafoglio,
2. nei casi di reato proprio: nell’ipotesi in cui la condotta esecutiva fosse posta in
essere dall’extraneus non qualificato, in combutta con il soggetto qualificato. Es.
ipotesi di peculato, la condotta principale non potrebbe che essere realizzata dal
soggetto che riveste la qualifica soggettiva -pubblico ufficiale-, si dovrebbe
rinunciare all’incriminazione a titolo di reato proprio ove a porre in essere la
condotta esecutiva fosse l’extraneus privo di qualifica (es. un inserviente che
materialmente si appropria di danaro pubblico d’accordo col superiore, capo
dell’ufficio). Tali obiezioni sono suscettive di essere ridimensionate.
147
• teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale: elaborata da parte della dottrina

per ovviare alle carenze della teoria dell’accessorietà; fattispecie plurisoggettiva
eventuale sarebbe quella del concorso di persone, quale fattispecie nuova, autonoma e
diversa da quella incriminatrice di parte speciale modellata sull’autore singolo.
Le condotte atipiche divengono tipiche per combinato disposto tra l’articolo 110 c.p. e
una della disposizioni incriminatici di parte speciale: questo crea un’entità nuova, di
forma unitaria nuova, nella quale le singole condotte perdono la loro autonomia per
• teoria delle fattispecie plurisoggettive differenziate: dall’incontro delle norme di

divenire parti di un tutto.
parte speciale con quelle sul concorso non nascerebbe una fattispecie plurisoggettiva
eventuale, ma tante fattispecie plurisoggettive differenziate quanti sono i
concorrenti: queste fattispecie avrebbero in comune il medesimo nucleo di
accadimento materiale, ma si distinguerebbero per l'atteggiamento psichico (per
ciascuna di esse è quello proprio del compartecipe che si considera) e per taluni
aspetti esteriori (che ineriscono soltanto alla condotta dell’uno o dell’altro
compartecipante).
In realtà sia la teoria dell’accessorietà che la teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale
sono in grado, seppure in diversa misura, di spiegare la punibilità delle condotte di mera
partecipazione.
Non mancano gli argomenti per controbattere alle critiche mosse alla teoria
• per quanto riguarda i reati ad esecuzione frazionata, si può rilevare che in questi casi
dell’accessorietà:
ciascuna condotta può ritenersi accessoria rispetto all’altra (es. caso rapina: A che
minaccia con la pistola accede a quella di B che sottrae il portafoglio, integrandone la
tipicità e viceversa). Lo schema dell’accessorietà permane, riferito però non ad una
condotta sia pure principale e ad una secondaria, ma a due condotte entrambe non
• per quanto riguarda il reato proprio, in assenza di precise indicazioni legislative, si

tipiche o tipiche parzialmente;
può sostenere che esso possa essere realizzato solo dal soggetto qualificato. Così se
per esempio è un inserviente e non il capo ufficio titolare della qualifica ad
appropriarsi di pubblico denaro si configurerà non un concorso di peculato, ma un
concorso in furto o in appropriazione indebita.
Sembra però che la teoria della fattispecie plurisoggettiva spieghi meglio il fenomeno sul
piano logico- formale: la fattispecie concorsuale dà vita ad una nuova tipicità ad essa relativa,
alla quale vanno rapportate le forme di partecipazione che da sole non integrerebbero le
fattispecie incriminatici di parte speciale. Non per questo sul piano logico-astratto
(sostanziale) la teoria plurisoggettiva appare sempre chiara: essa non è priva di difetti, infatti
non indica quali sono i criteri minimi di una partecipazione penalmente rilevante ovverosia a
quali condizioni le condotte di partecipazione, atipiche riguardo alla fattispecie incriminatrice
di parte speciale, divengono tipiche rispetto alla fattispecie concorsuale.
4. 5. 6. 7. 8. Struttura del concorso criminoso

Requisiti strutturali del concorso di persone nel reato sono:
1. la pluralità di agenti
2. la realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato
148
3. il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato comune
• pluralità di agenti
4. l’elemento soggettivo
Ovviamente si può parlare di concorso in quanto il reato sia commesso da più

soggetti; oggi si concorda nel distinguere il carattere plurisoggettivo della fattispecie
concorsuale dalla diversa questione della concreta punibilità dei singoli concorrenti:
dunque il concorso si configura anche se qualcuno dei concorrenti non è punibile per
ragioni inerenti alla sua persona (es. per mancanza di imputabilità – in caso ad
esempio di incapacità di intendere e di volere – o per mancanza di dolo – in caso
qualcuno agisca senza volontà colpevole), assunto ricavato dagli articoli 112 cp e 119
cp.
A riguardo, nello specifico, l’art 112 stabilisce che gli aggravamenti di pena si
applicano anche se taluno dei partecipanti non è imputabile o non è punibile, l’art 119
stabilisce che le circostanze soggettive che escludono le pene per taluno dei
concorrenti hanno effetto solo riguardo alla persona a cui si riferiscono. Si possono
pertanto ricondurre alla fattispecie del concorso criminoso le seguenti ipotesi:
o il costringimento fisico a commettere un reato (art.46);
o reato commesso per un errore determinato dall’altrui inganno (art.48);
o costringimento psichico a commettere un reato o coazione morale (art.54);
o determinazione in altri dello stato di incapacità allo scopo di far commettere
un reato (art.86);
• la realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato

o determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile.
Anche la fattispecie concorsuale si compone di un elemento oggettivo e un elemento

soggettivo: i contributi dei singoli concorrenti devono innanzitutto confluire nella
realizzazione comune della fattispecie oggettiva di un reato. Quale ruolo ciascun
partecipe rivesta nell’esecuzione del fatto non ha importanza: il fatto collettivo può
essere realizzato da più coautori, da un singolo autore con l’ausilio di uno o più
complici, da più soggetti ciascuno dei quali si limita a porre in essere una frazione del
fatto tipico (esecuzione frazionata), ecc. Non è necessario che il fatto collettivo giunga
a consumazione essendo sufficiente che sussistano gli estremi del tentativo.
Non è invece punibile il semplice accordo sulla commissione di un reato qualora
all’accordo non segua la messa in atto del fatto programmato, nè l’istigazione a
commettere un reato se questo non viene commesso. Ex art 115 cp il giudice in questi
due casi ha la facoltà di applicare la misura di sicurezza della libertà vigilata (in
quanto sia l’accordo che l’istigazione possono assurgere comunque a indici di
pericolosità sociale) “salvo che la legge disponga altrimenti” (quest'ultima riserva si
riferisce a casi in cui anche il semplice accordo o la mera istigazione sono elevati, in
considerazione della speciale importanza che il legislatore attribuisce a determinati
interessi, ad autonome figure di reato → es. art 302 istigazione a reati contro la
• il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato comune

personalità dello stato).
La responsabilità a titolo di concorso presuppone che ciascun concorrente arrechi un

contributo personale alla realizzazione del fatto delittuoso. A seconda del contributo
arrecato si distingue tra:
o concorso materiale: il compartecipe interviene personalmente nella serie di
atti che danno vita al fatto materiale. Il concorso materiale può essere prestato
assumendo ruoli di rango diverso; in proposito si è soliti distinguere tra:
149
autore (colui che compie gli atti esecutivi del reato), coautore (interviene
insieme ad altri nella fase esecutiva), complice (è il compartecipe che si limita
ad apportare un qualsiasi aiuto materiale nella preparazione o esecuzione del
reato).
Se è pacifica la responsabilità di chi nell’esecuzione del fatto assume il ruolo
di autore o coautore, meno ovvia appare la punibilità del semplice complice, si
dibatte infatti sui coefficienti minimi che ne giustificano l’incriminazione a
 teoria condizionalistica: muove dal presupposto che il nostro codice

titolo di concorrente nel reato:
accoglie la concezione causale del concorso criminoso, ed esige che

l’azione del compartecipe costituisca condicio sine qua non del fatto
punibile. A tale tesi si è obiettato che esistono forme di complicità
meritevoli di punizione sebbene non indispensabili ai fini della riuscita
dell'impresa criminosa (ipotesi di partecipazione non necessaria). Es.
furto con scasso in cui un soggetto che lavora con il trapano ad una
cassaforte e che in venti minuti potrebbe presumibilmente portare a
termine il suo lavoro, utilizzi invece una chiave che un complice gli ha
offerto: dunque, eliminando mentalmente la condotta del complice
(che fornisce la chiave), il reato di furto non verrebbe meno, ma si
 teoria della causalità agevolatrice (o di rinforzo): per superare le

consumerebbe ugualmente (seppure in tempi diversi);
pretese insufficienze della formula condizionalistica nelle ipotesi di

partecipazione non necessaria, la dottrina ha proposto un nuovo
modello di causalità, ritenuto più idoneo a soddisfare le specifiche
esigenze del concorso criminoso, si allude alla cosiddetta causalità
agevolatrice o di rinforzo: è penalmente rilevante non solo l’ausilio
necessario ma anche quello che si limita ad agevolare o facilitare il
conseguimento dell’obiettivo finale (es. chi fornisce la combinazione
della cassaforte che si sarebbe potuta comunque scassinare
ugualmente). Anche a questa seconda tesi sono state mosse delle
critiche: vi sarebbero infatti ulteriori casi di partecipazione non
necessaria sempre meritevoli di pena, ma che non hanno alcun influsso
causale neppure agevolatore, o che siano addirittura dannose (Es. A
fornisce un grimaldello a B, il quale però non se ne serve perché lo
ritiene inadatto a forzare la porta della casa da derubare, che riesce
 teoria della prognosi o dell’aumento del rischio: propone l'abbandono

comunque ad aprire in un altro modo);
dell'approccio causale e la sostituzione con un giudizio di semplice

prognosi: basterebbe che l’azione del partecipe appaia ex ante idonea a
facilitare la commissione del reato. Tale tesi cerca il suo fondamento
nell’art 56 cp: in altri termini confermerebbe che ai fini della tipicità, i
giudizi causali possono essere formulati non solo nell’ottica di un
legame effettivo fra una certa condotta ed un determinato evento, ma
anche sul piano di una pura attitudine causale. Obiezioni: non si
possono applicare i criteri validi per il tentativo (art 56) ad un fatto
giunto a consumazione, quale quello a cui si fa riferimento nell'analisi
di queste forme di complicità.
La teoria preferibile appare quella della causalità agevolatrice: assume quindi
150
rilevanza penale non solo la condotta di partecipazione che rende possibile la

perpetrazione del fatto, ma anche quella che si limita a facilitarne o agevolarne
la realizzazione. Occorrerà verificare ex post il legame tra contributo causale
del partecipe ed evento concreto.
o concorso morale: il partecipe dà un impulso psicologico alla realizzazione di
un reato materialmente commesso da altri. Nell'ambito di questa forma di
 determinatore: cioè il compartecipe che fa sorgere in altri (autore) un

compartecipazione, si è soliti distinguere due figure:
 istigatore: colui il quale si limita a rafforzare o eccitare in altri un

proposito criminoso prima inesistente;
proposito criminoso già esistente.

Le due figure sono caratterizzate da un diverso disvalore: chi suscita un intento
criminoso (determinatore) assume, nei confronti della lesione del bene, un
ruolo più decisivo rispetto a chi si limita a eccitare un proposito delittuoso già
formato. In altri ordinamenti i due ruoli ricevono un diverso trattamento
sanzionatorio. Nel nostro ordinamento il modello è unitario, tanto che nel
linguaggio del codice italiano, il termine istigazione viene impiegato come
espressione comprensiva di ogni forma di partecipazione psichica. La
rilevanza penale dell’istigazione si deduce dall’art.115,2c dove si stabilisce la
non punibilità dell’istigazione rimasta sterile (implicitamente dunque si
desume dalla norma che, quando l’istigazione viene accolta ed il reato è
commesso, l’istigatore ne risponde a titolo di concorso).
Rispetto alla causalità psicologica l’accertamento è senza dubbio più
complesso rispetto alla causalità materiale. Ciò non deve portare ad
accontentarsi di verificare una generica idoneità a funzionare come fattore di
rafforzamento: si deve provare un’effettiva influenza sulla psiche
dell’esecutore.
Varie forme in cui la condotta istigatoria può manifestarsi o meno → La
condotta istigatoria può avvalersi dei mezzi più diversi: mandato, consiglio,
suggerimento, ecc. Ma non sono sufficienti indicazioni puramente teoriche o
semplici informazioni, se non sottendano almeno il consiglio o l'incitamento a
comportarsi in un determinato modo. A seconda delle circostanze può sortire
un impulso efficace anche un'apparente dissuasione; mentre non basterebbe
una generica promessa di aiuto rispetto alla semplice eventualità della
commissione di un reato. Per questo è sicuramente da escludere che sia
sufficiente ad integrare la complicità morale la semplice connivenza, o
adesione psichica, o la mera presenza sul luogo del delitto.
Può accadere che si verifichi una divergenza tra il fatto oggetto di istigazione e
il fatto concretamente realizzato; tale divergenza può riguardare sia il tipo
astratto di reato (ciò dà luogo al fenomeno della commissione di un reato
diverso da quello voluto da uno dei concorrenti
- art 116 prevede che in tal caso anche tale concorrente ne risponda, se l'evento
è comunque
conseguenza della sua azione od omissione), sia l’oggetto materiale
dell'azione. In tale ultima ipotesi dovrebbe a rigore escludersi la responsabilità
dell’istigatore per divergenza tra voluto e realizzato, solo che una soluzione di
questo tipo appare più facilmente accettabile in ordinamenti come quello
tedesco-occidentale, che ammettono la punibilità del mero tentativo di
151
istigazione. Nel nostro ordinamento invece, essa può andare incontro

all'obiezione di lasciare scoperte esigenze repressive.
Particolare forma di istigazione è quella realizzata dall'agente provocatore
colui il quale provoca un delitto al fine di assicurare il colpevole alla giustizia.
In genere si tratta di un appartenente alle forze dell’ordine. Tale figura, sorta in
origine come ipotesi di concorso morale sotto forma di istigazione qualificata,
è andata nel corso del tempo ampliandosi fino a ricomprendere casi in cui
l’agente assume la veste di soggetto passivo del reato (es. truffa), casi in cui
l’agente si infiltra in un’organizzazione criminale per studiarne la struttura e
denunciarne i partecipanti, ed anche i casi (assimilabili a quello dell'agente
provocatore) in cui l’agente acquista sostanze stupefacenti, armi, esplosivi o
sostituisce denaro derivante da riciclaggio, per acquisire elementi di prova.
Il problema è stabilire se lo speciale scopo perseguito dall’agente provocatore
sia sufficiente a far ritenere non punibile, a titolo di concorso, una condotta che
 Secondo un orientamento rigoristico (ormai superato): il fine non può

rimane pur sempre istigatrice:
giustificare un comportamento che oggettivamente e soggettivamente

ha contribuito a mettere in pericolo o ledere un bene giuridico protetto.
Dunque non si esclude la punibilità dell’agente provocatore tranne
nelle ipotesi in cui la sua attività si risolva in osservazione, controllo e
 Altra opinione della dottrina (oggi dominante) sostiene che l’agente

contenimento delle azioni illecite altrui;
non può essere punito per assenza di dolo ogni qual volta abbia agito
con lo scopo di assicurare i colpevoli alla giustizia e non abbia
nemmeno accettato il rischio dell’effettiva consumazione del reato.
Nelle ipotesi specificatamente previste degli agenti che agiscono allo scopo di
reprimere lo spaccio di droga, il riciclaggio o il traffico di armi, si deve
ritenere un inquadramento di tali ipotesi sotto il paradigma della causa di
giustificazione, più in particolare come ipotesi speciali di adempimento di un
• l’elemento soggettivo del concorso criminoso

dovere.
Ciascuna condotta di partecipazione deve essere sorretta da un corrispondente

requisito psicologico.
Precisamente, l’elemento soggettivo del concorso è costituito da due componenti:
o coscienza e volontà del fatto criminoso (che quanto a contenuto in nulla
differisce dal dolo del reato monosoggettivo);
o volontà di concorrere con altri alla realizzazione di un reato comune.
Non è necessario il “previo accordo” o la reciproca consapevolezza dell’altrui
concorso: basta che la coscienza del contributo fornito all’altrui condotta esista
unilateralmente. La coscienza del concorso potrà indifferentemente manifestarsi come
intesa istantanea o anche come semplice adesione all’opera di un altro che rimane
ignaro.
Per contro, se più soggetti operano tutti all’insaputa l'uno dell'altro, con azioni
ciascuna esecutiva di una fattispecie delittuosa, non si configura concorso ma più reati
autonomi monosoggettivi.
Nei casi in cui la fattispecie incriminatrice monosoggettiva richiede la presenza di un
dolo specifico è sufficiente ai fini della configurabilità di un concorso punibile, che la
particolare finalità presa in considerazione dalla legge sia perseguita almeno da uno
152
dei soggetti che concorrono alla realizzazione del fatto.
Un problema discusso è quello relativo all’ammissibilità del concorso doloso a delitto

colposo.
Es. Tizio spinge Caio, il quale già versa in errore colposo inescusabile sulla natura tossica di
una sostanza, a immetterla in acque destinate all'alimentazione allo scopo (di cui Caio è
ignaro) di provocare un avvelenamento, che poi si verifica.
In un caso del genere, non avendo Tizio realizzato l’azione e non sussistendo anche a suo
carico i presupposti di una responsabilità colposa (egli vuole infatti l’avvelenamento), l’unico
modo per punirne il comportamento sembrerebbe quello di configurarlo come partecipazione
dolosa atipica incriminabile in quanto concorrente con un delitto colposo altrui. Senonché
contro la possibilità che più partecipi rispondano del medesimo fatto a titoli diversi sembra
essere di ostacolo più di un argomento. L’art 110, stabilendo che il fenomeno concorsuale si
riferisce al medesimo reato, parrebbe legittimare una concezione unitaria della partecipazione
criminosa. Se così è, la possibilità di imputare il medesimo fatto a titoli soggettivi diversi
sarebbe da escludere perchè porterebbe, all'opposto, ad accogliere una concezione del
concorso come istituto costituito da una pluralità di reati (concezione pluralistica). Inoltre il
legislatore, quando ha voluto riconoscere la possibilità che più partecipi rispondano del
medesimo reato a titoli diversi, lo ha espressamente previsto: di conseguenza la diversità di
titolo non rappresenta la regola ma l'eccezione.
Ancora più controverso il caso del concorso colposo a delitto doloso:

Es. Tizio consegna ad una donna un veleno topicida supponendo che lo voglia utilizzare per
uccidere i ratti, pur essendo a conoscenza dell’astratto proposito di lei di uccidere il marito,
cosa che puntualmente avviene.
Alle argomentazioni già accennate se ne aggiungono altre relative al carattere specifico di
questa presunta forma di concorso. Secondo un principio generale del nostro ordinamento,
non derogabile nell’ambito della partecipazione, la responsabilità colposa presuppone sempre
un’espressa previsione legislativa, per cui sembrerebbe di dover escludere, poiché non
prevista, l’ipotesi di cooperazione colposa nel delitto doloso (il codice all'art.113 prevede
espressamente solo la cooperazione nel delitto colposo).
9. Il concorso nelle contravvenzioni

Ex art.42 ult.c., le contravvenzioni sono indifferentemente punibili a titolo di dolo o di colpa.
Per quanto attiene al concorso nelle contravvenzioni dolose, non sorgono ostacoli nel
ricondurre la relativa disciplina alla disposizione generale sul concorso di cui all'art.110 →
“quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena
per questo stabilita”: il termine “reato” in esso contenuto è infatti egualmente riferibile ai
delitti e alle contravvenzioni imputabili a titolo di dolo. Il concorso nelle contravvenzioni
dolose è quindi pacificamente ammesso.
Discussa è invece l’ammissibilità del concorso nelle contravvenzioni colpose. L’art.113
(cooperazione nel delitto colposo) disciplina infatti la cooperazione con esclusivo riferimento
ai delitti.
- Secondo l'orientamento prevalente anche le contravvenzioni colpose rientrerebbero nella
previsione generale di cui all’art.110 , e a sostegno di questa tesi si osserva che il riferimento
contenuto in tale norma al concetto generico di “reato” implicherebbe il richiamo dei criteri
153
soggettivi di imputazione delle contravvenzioni posti dall'art 42 ult.c. L'art.113

menzionerebbe i soli delitti soltanto per estendere anche ad essi quella disciplina del concorso
colposo già implicitamente attribuibile alle contravvenzioni in base all'art.110.
- Contro questa tesi si sostiene l’esclusione del concorso colposo nelle contravvenzioni; se si
aderisse alla prima tesi dominante, si cadrebbe nell’incongruenza di ritenere applicabili le
circostanze aggravanti di cui ai primi due numeri dell’art 112 solo al concorso in
contravvenzioni colpose e non anche al concorso in delitti colposi (crf, art.113,2c) che pur
rappresentano ipotesi criminose comparativamente più gravi. Si sostiene inoltre, ragione di
natura politico-criminale, che a ritenere incriminabile il concorso nelle contravvenzioni
colpose ex art.110, si finirebbe per estendere la punibilità di un numero di condotte atipiche
ben maggiore: dato che il numero delle contravvenzioni colpose è maggiore dei delitti colposi.
Si affiderebbe una così vasta portata incriminatrice ad una norma implicita, dedotta in via
interpretativa dall'art 110, mentre sarebbe necessaria una disciplina espressa.
10. Le circostanze aggravanti

Nonostante la disciplina del concorso poggi sulla piattaforma comune di una parificazione
della responsabilità di ciascun concorrente, il legislatore ha tenuto conto della diversa
rilevanza dei ruoli e degli apporti, attraverso la previsione di circostanze aggravanti e
attenuanti.
L'applicazione delle circostanze aggravanti è obbligatoria.
1. L'art 112 stabilisce un aggravamento di pena se il numero di persone che concorrono
al reato è di cinque o più. La ratio dell'aggravante è stata ravvisata nel maggior
allarme sociale e nella maggior capacità a delinquere dimostrata dai concorrenti che
agiscono in gruppi più numerosi. Il calcolo del numero delle persone prescinde dalla
colpevolezza, dall’imputabilità o punibilità dei singoli concorrenti: basta che i
concorrenti partecipino nel numero richiesto alla realizzazione della fattispecie
oggettiva.
2. La seconda aggravante si applica a chi ha promosso, organizzato o diretto la
partecipazione al reato. Il legislatore ha voluto colpire con maggior rigore la condotta
di chi assume una posizione di preminenza. La giurisprudenza distingue tra:
promotore (è colui che ha ideato l’impresa criminosa prendendo l’iniziativa),
organizzatore (chi predispone il progetto esecutivo, scegliendo i mezzi e le persone
che lo devono attuare), direttore (definibile in via residuale, che assume una funzione
di guida ed amministrazione
3. Ulteriore aggravante si applica a chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o
vigilanza ha determinato a commettere il reato persone ad esso soggette. L’opinione
dominante ritiene che per la configurazione dell’aggravante non sia sufficiente
qualsiasi soggezione psicologica ma è necessario che la persona dotata di supremazia
abbia realizzato una vera e propria coazione psicologica sul soggetto sottoposto.
4. Quarta aggravante si applica a chi ha determinato a commettere il reato un minore di
anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si è
comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il quale è previsto
l’arresto in flagranza.
Dal 1991 (aggiunte apportate dalle l.203/91 e 172/92) il testo dell’art 112 contiene 2 nuovi
comma che stabiliscono:
154
o l’aumento di pena fino alla metà per chi si è avvalso di persona non imputabile o non
punibile, a cagione di una condizione o qualità personale, nella commissione di un
delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza
o un ulteriore aumento di pena se chi ha determinato o si è avvalso di persona non
imputabile o non punibile è il genitore esercente la potestà
11. Le circostanze attenuanti e il contributo di “minima

importanza”
L’art 114 prevede due circostanze attenuanti. La loro applicazione non è obbligatoria, ma
facoltativa
1. Il giudice può diminuire la pena qualora ritenga che l’opera prestata da una delle
persone concorrenti abbia avuto minima importanza nella preparazione o esecuzione
del reato.
Il concetto di minima importanza è una clausola generale che, come tale, comporta
difficoltà interpretative di fronte alla notevole varietà tipologica delle condotte di
partecipazione: secondo l’opinione dominante occorre verificare il grado di
imprescindibilità della condotta in rapporto ai fattori ipotetici rimasti inoperanti nella
situazione concreta, ma che avrebbero potuto egualmente condurre al risultato in
assenza della condotta in questione (l’azione del compartecipe ha una minima
importanza quando poteva essere facilmente sostituita). La giurisprudenza solitamente
fornisce in merito un’interpretazione molto rigida che di fatto finisce con l’abrogare la
stessa disposizione. Ha infatti escluso nella quasi totalità dei casi la sussistenza
dell’attenuante.
2. La seconda attenuante prevista dal comma 3, è detta della minorazione psichica, ed è
stabilita a favore di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel
reato quando concorrono le condizioni della coercizione esercitata da un soggetto
rivestito di autorità oppure della minorità o infermità mentale.
12. La responsabilità del partecipe per il reato diverso da

quello voluto
L’art.116 stabilisce che qualora il fatto commesso sia diverso da quello voluto da uno dei
concorrenti, anche questi ne risponde se l’evento è conseguenza della sua azione o omissione.
Si tratta di un’ipotesi particolare di aberratio delicti di cui all’art 83. La differenza sta nel
fatto che l’evento diverso è qui il risultato della volontà di taluno dei concorrenti e deve
essere prevedibile per chi non lo ha voluto (mentre per l’art 83 è conseguenza di un errore
nell’uso dei mezzi di esecuzione e non si richiede la sua prevedibilità).
L’art 116 con l'attribuire al concorrente la responsabilità per l'evento diverso non voluto sulla
base del mero nesso condizionalistico (o di causalità), configura almeno in origine un'ipotesi
di responsabilità oggettiva, cioè che prescinde dal dolo o dalla colpa. La Corte Cost. ha
respinto l'eccezione di incostituzionalità per contrasto con il principio di colpevolezza (art 27
Cost) sostenendo che la responsabilità del concorrente poggia su di un nesso causale non solo
materiale ma anche psicologico nel senso che il reato diverso più grave deve rappresentarsi
nella psiche del soggetto come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto,
affermandosi in tal modo anche la necessaria presenza di un coefficiente di colpevolezza.
155
La giurisprudenza ordinaria quindi propende oggi per la tesi che i presupposti della
responsabilità ex art 116 siano due: il rapporto di causalità tra l'azione di ogni partecipe e il
reato diverso da quello programmato; la prevedibilità di tale reato diverso non voluto. In
ordine al secondo requisito si registrano due varianti interpretative:
o secondo parte della dottrina è sufficiente una prevedibilità in astratto: l’illecito non
voluto deve appartenere al tipo astratto di quelli che, in linea puramente logica, si
configurano come sviluppo del reato originariamente voluto (es. lesioni → omicidio)
o secondo altro orientamento è richiesta la prevedibilità in concreto: per stabilire se il
reato diverso effettivamente realizzato rappresenti un prevedibile sviluppo di quello
programmato, occorre analizzare il concreto piano d'azione dei concorrenti.
Per reato diverso deve intendersi quello avente un diverso nomen iuris: non è tale un reato
aggravato (es. furto con scasso) rispetto a un reato semplice.
L’art.116,2c prevede un’attenuante: se il reato commesso è più grave la pena è diminuita per
chi volle il reato meno grave.
13. Concorso nel reato proprio e mutamento del titolo del

reato per taluno dei concorrenti
L’extraneus (il soggetto privo della qualifica personale richiesta) può concorrere alla
commissione di un reato realizzabile (monosoggettivamente) soltanto da un soggetto
qualificato (c.d. intraneus): è l'ipotesi del concorso nel reato proprio (ad es. realizzata dal
cittadino comune che istighi un militare alla diserzione). Il concorso nel reato proprio rientra
nella disciplina dell’art.110:l’esstraneo infatti contribuisce con il suo comportamento
partecipe alla lesione del bene protetto e secondo i principi di imputazione dolosa la sua
respoonsabilità presuppone la consapevolezza di concorrere alla realizzazione di un reato
proprio, il che presuppone che egli sia a conoscenza della qualifica dell’intraneus.
La qualifica dell’intraneus è a volte determinante ai fini dell’esistenza stessa del reato altre
volte comporta il mutamento del titolo di reato (es. appropriazione indebita diventa peculato
se commessa da pubblico ufficiale).
Cosa succede se l’estraneo ignora la qualifica posseduta dal concorrente? Secondo la comune
interpretazione proprio a tale situazione fa riferimento l’art 117: se per le condizioni o qualità
personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l’offeso, muta il titolo del reato per
taluno di coloro che vi sono concorsi, anche altri rispondono dello stesso reato. Si tratta di
una disciplina che persegue l'obiettivo di estendere l'incriminazione a titolo di reato proprio
anche a soggetti che non potrebbero risponderne in base ai principi generali. Analogamente
all’art 116 si prevede così una forma di responsabilità oggettiva perché il soggetto risponde di
un fatto diverso da quello voluto.
C’è chi quindi propone un’interpretazione correttiva e sostiene che l’art 117 non costituisce
una deroga ai normali principi sul concorso contenuti nell’art 110, per cui in entrambi i casi è
necessaria la conoscenza della qualifica dell’intraneo. Lo stesso schema di delega legislativa
per la riforma del codice elaborato nel '92 propone il pieno adeguamento al principio di
colpevolezza e un'attenuante obbligatoria per il concorrente extraneus.
Perchè si verifichi il mutamento del titolo di reato, è necessario che sia l’intraneo a porre in
essere l’attività esecutiva o l’esecutore può essere anche l’estraneo? Ad esempio se un
pubblico ufficiale agevola, lasciando aperta la cassaforte, il furto di un ladro comune, si
156
configura concorso in peculato o concorso in furto?

In mancanza di indicazioni legislative, si potrebbe ritenere che il concorso nel reato proprio
sussista solo se l’attività esecutiva resta sotto il controllo dell’intraneo.
Secondo l’orientamento oggi prevalente è invece indifferente ai fini della configurabilità del
concorso nel reato proprio il ruolo rivestito dall’intraneo.
Lo stesso art 117 prevede un’attenuante facoltativa a favore di chi volle il reato meno grave.
Tale attenuante è applicabile, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, solo
al soggetto ignaro della qualifica.
14. La comunicabilità (o estensibilità) delle circostanze

La precedente disciplina distingueva tra circostanze soggettive ed oggettive:
o le soggettive si applicavano solo ai concorrenti a cui si riferivano, salvo non fossero
servite ad agevolare l’esecuzione del reato (es. l'aggravante della qualità di coniuge).
Non si estendevano mai le circostanze soggettive inerenti alla persona del colpevole (e
cioè recidiva ed imputabilità).
o le oggettive, tanto attenuanti che aggravanti, erano sempre valutate rispettivamente a
favore o a carico di tutti i concorrenti, anche se non conosciute da uno dei
compartecipi.
In seguito alla riforma ad opera della l.19/1990, l’art 118 stabilisce che le circostanze che
aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il
grado della colpa e le circostanze inerenti alla persona del colpevole (imputabilità e recidiva)
sono valutate solo riguardo alla persona a cui si riferiscono.
Nel silenzio della legge si ritiene che le circostanze diverse da quelle menzionate
soggiacciano alla regola generale di cui all’art 59 :
o le aggravanti (per le quali vige il principio di colpevolezza) si applicano solo ai
concorrenti che ne abbiano avuto conoscenza effettiva o soltanto potenziale;
o le attenuanti, per la loro rilevanza oggettiva, sono estendibili a tutti i partecipanti
(salvo quelle a carattere soggettivo menzionate nell'art.118).
15. La comunicabilità delle cause di esclusione della pena

Ai sensi dell’art 119:
1c) → Le circostanze soggettive di esclusione della pena non si applicano agli altri
concorrenti. Tra queste
rientrano le cause di esclusione dell’imputabilità (es. vizio di mente) e le immunità.
2c) → Le circostanze oggettive di esclusione della pena si estendono a tutti i concorrenti.
Sono tali le cause di giustificazione, o scriminanti.
Se le cause di giustificazione fanno venir meno il contrasto tra il fatto tipico e l'ordinamento
giuridico, rendendo lecito il fatto medesimo, la liceità di esso non può non proiettarsi su tutte
le condotte che concorrono alla sua realizzazione.
157
16. Desistenza volontaria e pentimento operoso

In tema di desistenza volontaria nel caso di concorso manca una specifica disposizione
legislativa.
Il problema sta nello stabilire se, per essere esente da pena, sia sufficiente che il concorrente
neutralizzi il proprio contributo o debba impedire la consumazione del reato anche agli altri.
Il problema non si pone se a desistere è l’esecutore: la desistenza dell'esecutore, in quanto
proviene dal soggetto che possiede il massimo dominio sull'accadere, produce nello stesso
tempo l'effetto di impedire la consumazione del reato.
Le cose si complicano però nel caso del complice. Poiché spesso il complice fornisce il
proprio apporto ancor prima dell’inizio dell’attività esecutiva, egli dovrà attivarsi per
neutralizzare le conseguenze della collaborazione già prestata. In questo caso il punto è se sia
sufficiente che egli neutralizzi la propria condotta in modo tale da far sì che il fatto non possa
essere considerata opera sua, o se sia necessario impedire la consumazione del reato. Es. se
Tizio fornisce a Caio lo strumento di scasso è sufficiente che se lo faccia restituire o dovrà
impedire la consumazione del furto?
In aderenza al principio della personalità della responsabilità penale si propende per la prima
risposta. Naturalmente la desistenza non si estende a tutti i concorrenti.
Il pentimento operoso ha natura di circostanza attenuante soggettiva. Anch'esso trova

applicazione solo nei confronti del soggetto a cui si riferisce.
La configurabilità del pentimento operoso presuppone, a sua volta, che l’azione collettiva sia
giunta ad esaurimento e che uno dei concorrenti riesca ad impedire il verificarsi dell’evento
lesivo: ad es. A e B infliggono coltellate a C con volontà omicida, ma B colto da pentimento
porta C in ospedale riuscendo a impedire il decesso.
17. Estensibilità della disciplina del concorso eventuale al

concorso necessario
Si parla di concorso necessario (o di reato necessariamente plurisoggettivo) quando è la
stessa disposizione incriminatrice a richiedere la presenza di più soggetti per l'integrazione
del reato.
Si distinguono reati necessariamente plurisoggettivi propri ed impropri.
o plurisoggettivi propri: sono caratterizzati dalla circostanza che sono assoggettati a
pena tutti i coagenti (es. associazione a delinquere, rissa);
o plurisoggettivi impropri: la norma incriminatrice dichiara punibili solo uno o alcuni
dei partecipanti al fatto (es. usura, corruzione di minorenni).
Per quanto riguarda gli impropri, si discute se la condotta del concorrente, esente da pena in
base alla norma incriminatrice, possa sottostare alla disciplina del concorso eventuale. A
nostro avviso è da preferire l’orientamento tradizionale che nega comunque la punibilità del
concorrente non espressamente incriminato dalla norma incriminatrice di parte speciale,
rifacendosi al principio generale di legalità (nullum crimen sine lege).
Altro aspetto discusso riguarda l’applicabilità ai concorrenti necessari, punibili in base alla
norma incriminatrice di parte speciale, delle norme sul concorso eventuale relative alle
circostanze aggravanti e attenuanti. La giurisprudenza lo esclude, la dottrina oggi dominante
invece ritiene che tali norme siano applicabili anche al concorso necessario, a meno che non
158
espressamente derogate.
Un concorso eventuale è ammissibile anche nella realizzazione di un reato necessariamente

plurisoggettivo: la partecipazione eventuale si potrà configurare con riguardo a soggetti
diversi dai concorrenti necessari (es. Tizio istiga Caio e Sempronio ad una rissa).
18. Concorso eventuale e reati associativi

Il dilagare negli ultimi anni della criminalità organizzata sia politico-terroristica che di
stampo mafioso, ha posto dei problemi di interferenza tra l'istituto generale del concorso di
persone e il reato associativo (es. banda armata, associazione di stampo mafioso, ecc).
Il reato associativo è un reato necessariamente plurisoggettivo. Ci si interroga se:
o sia ammissibile una responsabilità a titolo di concorso eventuale dei capi delle
associazioni criminose per i reati-scopo materialmente eseguiti da altri associati.
La giurisprudenza tende talvolta, erroneamente, a ravvisare in maniera automatica una
responsabilità dei capi per i reati eseguiti dagli altri associati, attribuendo loro il ruolo
di concorrenti morali, sottoforma di istigazione o determinazione (anche implicita) al
reato.
La dottrina è di diverso avviso: ritiene che sia necessario verificare caso per caso la
sussistenza dei requisiti del concorso morale. Non basta cioè che i singoli atti
delittuosi materialmente commessi da altri associati rientrino nelle direttrici
programmatiche fissate in linea generale dai capi medesimi, ma è necessario che
siano sufficientemente predeterminati dai capi stessi almeno i tratti essenziali dei
singoli comportamenti delittuosi.
o sia configurabile un concorso esterno ex art 110 ad un’associazione criminosa da parte
di soggetti estranei alla stessa i quali prestino attività di collaborazione che si
risolvono a vantaggio della stessa. Se la rilevanza penale di una condotta di
partecipazione al reato associativo implicasse necessariamente l’acquisizione del
ruolo formale di associato si aprirebbero dei vuoti nella tutela in tutti quei casi in cui il
soggetto che attua il comportamento vantaggioso per l’associazione sia esterno ad
essa. Per colmare questi vuoti non rimane che concludere per l’ammissibilità di un
concorso eventuale esterno ex art 110. Vi è tuttavia difficoltà pratica nel distinguere in
maniera convincente le due figure di partecipe e concorrente esterno e individuare i
presupposti minimi che le integrano.
La Cassazione a Sezioni Unite ha, con sentenza del 2005, tentato di definire la nozione di
partecipazione interna e quella di concorso esterno.
o È definibile partecipe colui che risulta in rapporto di stabile compenetrazione
nell’organizzazione, tale da implicare l’assunzione di un ruolo dinamico e
funzionale. Non è necessaria la sottoposizione ad un rituale formale di
affiliazione ma sono sufficienti i fatti concludenti.
o È definibile concorrente esterno il soggetto che pur non essendo inserito
stabilmente nella struttura organizzativa dell’associazione fornisce ad essa un
contributo concreto e volontario sempre che questo contributo abbia efficacia
causale (accertata ex post) in termini di conservazione o rafforzamento
dell’associazione.
159
PARTE III
IL REATO COMMISSIVO COLPOSO
CAPITOLO I
IL REATO COMMISSIVO COLPOSO
SEZIONE I: TIPICITÀ
1. Premessa
Negli ultimi decenni si è assisto ad un impressionante aumento della criminalità colposa. Di
qui la necessità di un maggiore approfondimento dogmatico della struttura del delitto
colposo, che ha infine indotto la dottrina più recente a costruire la fattispecie colposa in modo
separato ed autonomo rispetto al modello doloso di reato.
Il reato colposo non costituisce soltanto una seconda e meno grave forma di colpevolezza da
affiancare al dolo.
Rappresenta un modello specifico di illecito penale dotato di struttura e caratteristiche proprie
che emergono già sul piano della tipicità e che si riflettono fin sul terreno della colpevolezza.
2. Il fatto commissivo colposo tipico: azione

L’elaborazione dottrinale della teoria del reato è iniziata all’ombra del modello fondamentale
– cioè il reato doloso – e si è poi assistito alla tendenza a trasferire meccanicamente dogmi
costruiti in quella sede sul reato colposo.
Il vero significato pratico del concetto di azione consiste nella sia funzione «selettiva» dei
componenti penalmente rilevanti, nel senso che tale concetto serve ad escludere le «non
azioni» dall’area del penalmente sanzionabile. Da questo punto di vista, il terreno nevralgico
è costituito proprio dal delitto colposo, nel cui ambito assumono rilevanza penale non solo
comportamenti coscienti e volontari, ma anche comportamenti che non corrispondono al
concetto di azione quale dato sorretto dalla coscienza e volontà come coefficienti psicologici
effettivi (colpa c.d. incosciente). Cosa significa allora azione «cosciente e volontaria» nel
delitto colposo? A prima vista, esulerebbero da tale nozione gli atti “riflessi” (es. la ritrazione
di un arto a seguito di una puntura), gli atti “istintivi” (es. il protendere le braccia per parare
una caduta), gli atti “automatici” (es. il premere il piede sul freno come atto abituale nella
guida), gli atti “incoscienti” (es. un atto commesso a causa di un improvviso malore alla
guida). Nella prassi giudiziaria comune, tuttavia, molti di tali atti sono puniti a titolo di colpa,
onde si dovrebbe pervenire alla conclusione paradossale che vengono incriminate come
delitti colposi delle “non-azioni”. Fuori di paradosso, il fatto è che nel campo del delitto
160
colposo vi è azione penalmente rilevante finché è possibile muovere un rimprovero per colpa:
in altri termini, i presupposti dell’azione finiscono col coincidere con le condizioni che
rendono possibile l’imputazione colposa. Detto in breve: azione e colpa stanno e cadono
insieme. Dei reati dolosi, dunque, la coscienza e volontà consiste in un coefficiente
psicologico (colpa c.d. cosciente), ora con un dato normativo (colpa c.d. incosciente). In
quest’ultimo senso l’azione si considera «voluta» anche quando risulta soltanto «dominabile»
dal volere.
All’agente si rimprovera cioè di non aver attivato quei poteri di controllo che doveva e
poteva attivare per scongiurare l’evento normativo proprio perché il rimprovero si
fonda, essenzialmente, sul fatto che l’agente non ha osservato, pur potendolo, lo
standard di diligenza richiesto nella situazione concreta.
3. Inosservanza delle regole precauzionali di condotta

L’art 43 definisce il delitto colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se previsto,
non è volute dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia ovvero
per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
Va chiarito che la violazione delle regole cautelari costituisce, in primo luogo, un elemento
di tipicità, prima ancora che un’espressione di colpevolezza.
L’inserimento dell’inosservanza delle regole cautelari tra gli elementi della tipicità consente
di enucleare una misura oggettiva di diligenza, che tra l’altro concorre a rafforzare la tutela
dei beni giuridici.
Inoltre la predeterminazione tendenzialmente uniforme dei limiti della responsabilità
permette di evitare che possano pretendersi dal singolo comportamenti che vanno al di là
delle normali capacità di prestazione proprie dell'uomo medio: ne deriva come ulteriore
vantaggio il rispetto del principio di uguaglianza fra tutti i cittadini.
4. Criteri di individuazione delle regole di condotta:

prevedibilità ed evitabilità dell'evento. Il limite del caso
fortuito
Alla base delle norme precauzionali (di diligenza, prudenza o perizia) stanno regole di
esperienza ricavate da giudizi ripetuti nel tempo sulla pericolosità di determinati
comportamenti: da questo punto di vista le regole di diligenza vigenti nei vari contesti sociali
di riferimento, rappresentano la cristallizzazione di giudizi di prevedibilità ed evitabilità
ripetuti nel tempo.
La prevedibilità e l’evitabilità dell’evento costituiscono quindi i criteri di individuazione
delle misure precauzionali da adottare nelle diverse situazioni concrete, una volta che sia
sorta o stia per insorgere una situazione di pericolo.
Non basta tuttavia ad esimere da responsabilità la semplice osservanza di una regola
cautelare, che l'agente adotti proprio perchè socialmente diffusa. Può infatti accadere che una
regola di condotta, benchè socialmente accettata, si riveli in un numero rilevante di casi di
fatto inadeguata a far conseguire l'obiettivo precauzionale preso di mira (es. regola superata
dalla successiva evoluzione delle conoscenze). Proprio in considerazione di ciò l'agente non
dovrà limitarsi ad adottare cautele tradizionalmente suggerite dagli usi sociali, ma dovrà di
volta in volta emettere un rinnovato giudizio di prevedibilità ed evitabilità, inteso a verificare
161
la persistente validità della regola cautelare che dovrebbe essere osservata.

Può accadere addirittura che l’agente si trovi ad operare in situazioni nelle quali l’uso sociale
non si è ancora pronunciato (si pensi alle attività scientifiche di sperimentazione). In quei
casi, proprio perchè mancano norme preesistenti di condotta, il soggetto si trova costretto a
compiere ex novo il giudizio prognostico relativo alla pericolosità dell’azione (giudizio
emesso sulla base delle conoscenze degli sperimentatori). Lo stesso principio di precauzione
funge in questi casi da criterio atto a sollecitare un rafforzamento dei doveri di attenzione e di
informazione tendenti a verificare col massimo scrupolo la fondatezza dei pericoli o dei rischi
paventabili.
L'osservanza di regole precauzionali trova un limite nell'ambito delle attività sì rischiose, ma
consentite dall'ordinamento per la loro elevata utilità sociale: da questo punto di vista le
cautele da osservare non possono giungere fino al punto di pregiudicare nei suoi aspetti
essenziali il comportamento autorizzato. Il criterio della prevedibilità ed evitabilità
dell'evento opera anche nel caso di colpa specifica dovuta all’inosservanza di regole scritte di
condotta (solo che in questo caso il giudizio prognostico sul pericolo e sui mezzi per evitare
l'evento dannoso, è compiuto dall’autorità che pone la norma scritta).
Una riprova della funzione fondante del criterio in esame può essere ricavata da
quell’orientamento tradizionale che considera limite negativo della colpa il caso fortuito,
finendo così col costruire i due concetti come complementari tra loro. Il caso fortuito esclude
la colpa perchè consiste in un accadimento imprevedibile, che fuoriesce dal novero di quegli
accadimenti preventivamente rappresentabili cui possono riferirsi le regole di condotta a
contenuto precauzionale.
5. Fonti e specie delle qualifiche normative relative alla

fattispecie colposa
Le regole precauzionali richiamate dalle fattispecie colpose hanno una fonte sociale (si parla
in tal caso di colpa generica) o una fonte giuridica (si parla in tal caso di colpa specifica).
1. colpa generica (da fonte sociale): contempla le ipotesi in cui sono violate norme di
diligenza sociali che trovano la loro fonte nell’esperienza della vita sociale e non in
norme giuridiche. Vi rientrano i casi di negligenza, imprudenza e imperizia.
o Si ha negligenza quando si viola una regola cautelare che impone
un’attività positiva (es. controllare che il gas sia chiuso prima di uscire di
casa)
o L’imprudenza consiste nella trasgressione di un obbligo di non realizzare
una determinata azione o di compierla con modalità diverse da quelle
tenute (es. non mettersi alla guida in stato di profonda stanchezza)
o L’imperizia consiste in una forma di imprudenza o negligenza qualificata
e si riferisce ad attività che esigono particolari conoscenze tecniche (es.
attività medica).
In passato si riteneva che nel caso di imperizia, l'errore del medico sarebbe stato
penalmente censurabile solo se rientrante nei limiti della colpa grave. Si portava a
sostegno l’art 2236 del codice civile, secondo cui ove la prestazione d'opera implichi
la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà il prestatore d’opera risponde
solo in caso di dolo o colpa grave. Attualmente si sostiene che l’art 2236 abbia
carattere eccezionale e non sia applicabile in via analogica: la colpa per imperizia
andrebbe valutata in base agli stessi canoni valevoli per la negligenza e l’imprudenza
162
ossia senza distinzione tra colpa grave e colpa lieve. Questo anche per evitare il
rischio che un aprioristico abbassamento del grado di perizia esigibile dal medico
comporti un'eccessiva indulgenza, con conseguente disparità di trattamento rispetto ad
altre categorie professionali.
2. colpa specifica (da fonte giuridica): sussiste quando vengono violate regole cautelari
poste da fonti giuridiche o scritte. L’art 43 (sopra menzionato) parla di leggi,
regolamenti, ordini o discipline: nel mondo moderno si assiste al fenomeno di una
crescente positivizzazione delle regole di prudenza, ai fini di disciplinare le situazioni
di pericolo più tipiche e più rilevanti.
Nel concetto di leggi potrà rientrare non una qualsiasi legge penale, ma soltanto quella
che abbia una specifica finalità precauzionale.
I regolamenti contengono norme a carattere generale predisposte dall’Autorità
pubblica per regolare lo svolgimento di determinate attività.
Gli ordini e le discipline contengono norme indirizzate ad una cerchia specifica di
destinatari e possono essere emanati da Autorità sia pubbliche che private (es.
disciplina interna di una fabbrica). Occorre di volta in volta verificare se le norme
scritte esauriscano la misura di diligenza richiesta all’agente nelle situazioni
considerate: solo in questo caso l’osservanza delle stesse esclude la responsabilità
penale. Ove invece residui uno spazio di esigenze preventive non coperte dalla
disposizione scritta, il giudizio di colpa può tornare a basarsi sull’inosservanza di una
generica misura precauzionale. Es. se un motociclista pur rispettando i limiti di
velocità prescritti si accorge che alcuni bambini giocano in mezzo alla strada deve
adottare ulteriori misure cautelari o in caso di incidente risponderà penalmente.
Le norme giuridiche a contenuto prudenziale possono essere:
o rigide: quando predeterminano in maniera assoluta la regola di condotta (es. fermarsi
col rosso)
o elastiche: quando la regola di condotta va specificata in base alle circostanze del caso
concreto (es. distanza di sicurezza dei veicoli va rapportata allo spazio di frenata).
6. Contenuto della regola di condotta

Contenuto delle regole di condotta:
o obbligo di astensione dal compiere una determina azione (es. non mettersi alla guida
se si è stanchi) perché il compierla porterebbe con sé un rischio troppo elevato di
realizzazione della fattispecie colposa. Talora può gravare su coloro i quali non sono
sufficientemente esperti per svolgere prestazioni che richiedono particolari
conoscenze tecniche (es. il medico ancora inesperto deve astenersi dal compiere
un’operazione che richiede grande competenza)
o obbligo di adottare misure cautelari (es. rispetto dei limiti di velocità)
o obbligo di preventiva informazione (es. l’imprenditore deve preventivamente
informarsi di tutte le norme di sicurezza prescritte)
o obbligo di controllo sull’operato altrui: chi riveste una posizione gerarchicamente
sovraordinata ha anche l’obbligo di scegliere adeguatamente i propri collaboratori, di
istruirli e di controllarne l’operato.
163
7. Standard oggettivo del dovere di diligenza

Il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell'evento deve essere effettuato ex ante in base al
parametro
oggettivo dell’homo eiusdem professionis et condicionis (uomo della stessa professione e
condizione): la misura della diligenza, della perizia e della prudenza dovute, sarà cioè quella
del modello di agente che svolga la stessa professione, lo stesso mestiere, la stessa attività
dell'agente reale. Così chi dispone le tegole sul tetto della propria abitazione, anche se di
mestiere nella vita fa tutt’altro, sarà giudicato col metro
dell’operaio specializzato.
Nell’ambito della stessa categoria è possibile a volte individuare una pluralità di tipi di
agenti-modello (es. medico generico, specialista, cattedratico).
In alcuni casi se l’agente reale possiede conoscenze superiori rispetto a quelle proprie del tipo
di appartenenza, queste dovranno essere tenute in considerazione nel ricostruire l'obbligo di
diligenza da osservare, al fine di non dar luogo ad esenzioni non giustificate di responsabilità
(es. il ricercatore scientifico che lavora con sostanze chimiche la cui pericolosità è nota a lui
solo).
Parte della dottrina penalistica sostiene che l’accertamento della colpa debba seguire due fasi:
si parla in tal senso di doppia misura della colpa.
o in sede di tipicità: si accerta la violazione del dovere obiettivo di diligenza
commisurato alla stregua dell’agente-modello;
o in sede di colpevolezza, rimarrebbe da verificare se il soggetto che ha agito in
concreto era in grado (secondo il suo individuale potere di agire) di impersonare il
tipo ideale di agente collocato nella situazione data.
Per fondare una responsabilità penale è necessario che entrambi i profili siano integrati.
8. Limiti del dovere di diligenza

Se il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell'evento fosse da solo sufficiente a circoscrivere
l'area della colpa penale, si dovrebbe affermare la responsabilità tutte le volte in cui si
verificano eventi dannosi riconducibili ad azioni notoriamente pericolose.
Senonchè il giudizio di colpa presuppone che siano oltrepassati ulteriori limiti:
a. quello del rischio consentito
b. quello del principio dell'affidamento
o rischio consentito (detto anche “adeguatezza sociale”)

Esistono delle attività che, anche se pericolose, sono consentite perché indispensabili
o utili alla vita sociale (es. circolazione stradale). Qualora un danno si verifichi
nonostante il diligente svolgimento delle suddette ciò che manca è il disvalore tipico
dell’illecito colposo.
Sorge il problema di stabilire entro quali limiti il rischio sia consentito: la soluzione
dipende da un delicato bilanciamento di interessi (da un lato protezione dei beni
giuridici minacciati dalle attività rischiose, dall’altro la libertà d’azione).
La questione appare particolarmente delicata con riferimento alla responsabilità per il
tipo di produzione (cioè per la specie di attività produttiva svolta da una determinata
impresa).
Un criterio per individuare l’area del rischio consentito è rappresentato dalle
164
autorizzazioni amministrative che rendono esplicitamente lecito lo svolgimento di

determinate attività, subordinandone l’esercizio al rispetto di precise norme cautelari.
o principio dell'affidamento e comportamento del terzo

Dall'esistenza a carico di ciascun consociato di un dovere obiettivo di diligenza nella
vita di relazione, derivano anche obblighi cautelari relativi alla condotta di terze
persone? Per rispondere occorre distinguere a seconda che la regola violata sia scritta
 se si violano norme scritte occorre verificare se nello scopo della

o desumibile dagli usi sociali.
disposizione cautelare rientri anche l’impedimento di eventi cagionati

da terzi. Ciò avviene ad esempio nel caso dell’agente di polizia tenuto
a perquisire tutti coloro che si avvicinano ad un uomo politico: se la
perquisizione non è effettuata e il politico subisce un’aggressione,
 se si violano regole di diligenza non scritte bisogna distinguere a

l’agente sarà responsabile per lesioni.
seconda che la condotta del terzo dia luogo a sua volta ad una
responsabilità colposa o dolosa.
o Nel caso di responsabilità colposa del terzo la dottrina ritiene che la
prevedibilità che il nostro comportamento possa agevolare la condotta colposa
di un terzo non è sufficiente a farci incorrere in una responsabilità penale,
poiché per il principio dell’affidamento ogni consociato deve poter confidare
nel rispetto da parte degli altri delle regole precauzionali (questo anche in
modo da circoscrivere l'ambito del dovere obiettivo di diligenza incombente
su ciascuno entro limiti il più possibile compatibili col carattere personale
della responsabilità penale).
Tale principio subisce delle eccezioni:
o quando le circostanze concrete lascino presumere che il terzo
non sia in grado di rispettare le regole di condotta,
o quando per la posizione di garanzia rivestita si ha l’obbligo di
controllare la condotta del terzo (es. l’infermiere deve impedire
al pazzo di compiere azioni pericolose);
Va affrontato in questa categoria anche il problema della
responsabilità colposa nelle attività di equipe. Es. un urologo
nel chiudere un’operazione dimentica una garza nel ventre della
paziente la quale decede: risponde di omicidio colposo anche il
chirurgo capo equipe allontanatosi poco prima? La regola
generale è che ogni partecipante ad un'attività medica di
equipe risponde solo del corretto adempimento dei doveri di
diligenza e perizia inerenti ai compiti che gli sono
specificamente affidati. Nello specifico, la responsabilità
colposa per il decesso del paziente potrà gravare anche sul
chirurgo capo equipe solo se la dimenticanza dell'urologo
direttamente responsabile è dovuta a una situazione di difficoltà
conosciuta o conoscibile da parte del capo.
o Nel caso di responsabilità dolosa del terzo (e quindi mancato impedimento del
comportamento doloso del terzo) vale a maggior ragione il principio di
autoresponsabilità per cui ciascuno risponde delle proprie azioni deliberate in
modo libero e responsabile.
165
 nei casi in cui l’agente riveste una posizione di garanzia che

Il principio di autoresponsabilità subisce delle deroghe:
consiste nella difesa di un bene rispetto anche alle
 nei casi in cui un soggetto deve svolgere una funzione di

aggressioni dolose di terzi (es. guardia del corpo)
controllo di fonti di pericolo (es. custode di materiale

esplosivo).
10. Causazione dell’evento

Nel reato colposo il risultato lesivo rappresenta la conseguenza della condotta illecita: anche
in questo modello di reato (come in quello doloso), il nesso di causalità si accerta secondo la
teoria condizionalistica, con la precisazione che in questo caso l’evento deve apparire come la
concretizzazione del rischio che la norma di condotta violata tendeva a prevenire. L’evento
cagionato deve in altre parole appartenere al tipo di quelli che la norma di condotta mirava a
prevenire. Se così non fosse si finirebbe col punire in base al semplice nesso di causalità
materiale (e la responsabilità colposa si ridurrebbe a mera responsabilità oggettiva).
È discusso se la prevenibilità dell’evento conforme al tipo di quelli che la norma

precauzionale mirava a impedire, debba essere verificata in astratto o in concreto:
o secondo la tesi della prevenibilità in astratto, ai fini dell'attribuzione di responsabilità
basterà accertare l'avvenuta violazione della norma cautelare, nella presunzione
assoluta che la sua osservanza sarebbe valsa ad impedire l’evento, specie quando si è
in presenza di leggi cautelari scritte in cui il giudizio di evitabilità è stato già espresso
dal legislatore; una simile tesi va incontro al rischio di degradare la responsabilità
colposa a responsabilità oggettiva;
o la tesi della prevenibilità in concreto è preferibile. E tuttavia appare difficile spiegare
sul piano dogmatic perchè la responsabilità venga meno in tutti i casi in cui l’evento
lesivo si sarebbe verificato comunque anche tenendo la condotta conforme all’obbligo
di diligenza.
Tra i correttivi proposti quello che più convince è il criterio dell’aumento del rischio: ai fini
del giudizio di responsabilità occorre verificare se l’inosservanza della regola di condotta ha
determinato un aumento del rischio di verificazione dell’evento lesivo.
SEZIONE II: ANTIGIURIDICITÀ
1. Premessa
Anche nel caso del reato colposo, va accertata l’assenza di cause di giustificazione, ai fini
della formulazione del giudizio di antigiuridicità.
La tipicità ha anche qui una funzione indiziante rispetto all’antigiuridicità concepita come
assenza di cause di giustificazione.
La diversità strutturale tra reato doloso e colposo fa sì che per quanto riguarda quest'ultimo
166
non sono forse prospettabili tutte le scriminanti esistenti: si fa riferimento soprattutto alle
questioni riguardanti il consenso dell'avente diritto, la legittima difesa e lo stato di necessità.
2. Consenso dell'avente diritto

La giurisprudenza prevalente tende ad escludere l’efficacia scriminante del consenso nei reati
colposi facendo leva su due ordini di argomentazioni:
o il consenso quale volontà di lesione è incompatibile con il carattere involontario del
reato colposo; di consenso dell'avente diritto si può parlare solo in rapporto ad un
reato doloso;
o il consenso dell'avente diritto non può intervenire come causa di giustificazione in
relazione ai beni di vita e integrità fisica, beni indisponibili a presidio dei quali si
pongono i reati colposi.
Contro queste affermazioni si può obiettare:
1. si può acconsentire ad un’attività pericolosa senza per questo volere l’effettiva
verificazione dell’evento lesivo → es. dei giovani salgono sulla motocicletta di un
amico pur consapevoli che la strada sconnessa può provocare una caduta, che poi si
verifica. Così la volontaria assunzione del rischio da parte del titolare del bene varrà
certamente a scagionare l'agente (nei limiti delle lesioni consentite dall'art.5 del
codice civile).
2. anche se sono pochi esistono comunque dei reati colposi posti a tutela di diritti
disponibili. D’altra parte non è neanche del tutto vero che non si possa mai
acconsentire ad esporre a pericolo il bene della vita. L’obbligo di non esporre a rischio
la vita altrui trova un limite nel riconoscimento del principio di autodeterminazione
responsabile. Se ad es. un equipaggio di pescatori segue il capogruppo pur
consapevole delle pessime condizioni del tempo, per scagionare il capo basta
dimostrare che le vittime erano in grado di valutare il pericolo.
La causa di giustificazione del consenso è stata in passato invocata anche per legittimare
l’attività medica e l’attività sportiva. Oggi invece si tende a ridimensionare la funzione
scriminante del consenso e a rinvenire il fondamento della liceità di tali attività nell’art 51cp
(autorità giuridicamente autorizzate) ed il consenso è richiamato quale condizione aggiuntiva
di legittimità (es. consenso del paziente nell'attività terapeutica) o per rendere legittime delle
condotte che fuoriescono dallo schema di quelle autorizzate (es. forme di violenza che
travalicano i limiti di quella autorizzata nello sport).
3. Legittima difesa
Secondo parte della giurisprudenza la legittima difesa è incompatibile con il delitto colposo
perché presuppone la volontà di ledere l’aggressore mentre nel reato colposo fa difetto
proprio la volontà dell'offesa. Tale assunto non convince: è ben possibile che nell’ambito
dell’azione difensiva si possa provocare anche un evento lesivo non voluto e che l'agente
avrebbe potuto evitare con l'uso della diligenza dovuta. Oltretutto sarebbe davvero strano se
l’ordinamento consentisse di ledere volontariamente l’aggressore (legittima difesa come
causa di giustificazione nel delitto doloso) e punisse invece le conseguenze involontarie di
un’azione difensiva (legittima difesa come causa di giustificazione nel delitto colposo).
167
Es. Tizio, attorniato da alcuni giovani che stanno per percuoterlo, estrae un’arma e li
minaccia: ma i giovani, anziché fuggire, tentano di disarmarlo per cui, nella colluttazione che
ne consegue, parte involontariamente un colpo che uccide uno degli aggressori.
4. Stato di necessità
È ammessa in maniera pacifica la configurabilità dello stato di necessità nel delitto colposo,
sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza.
Es. Un padre alla guida dell’auto vede il figlio pedone in pericolo ed arresta bruscamente il
mezzo, provocando le lesioni di un motociclista che si scontra con il mezzo imprudentemente
abbandonato. La giurisprudenza in casi simili, tratta lo stato di necessità come esclusione
della colpa e non come causa di giustificazione.
Perché sussista lo stato di necessità occorre che l’azione necessitata violi il dovere obiettivo
di diligenza (è il caso dell'esempio del genitore).
In altre ipotesi invece, l'azione necessitata viola solo apparentemente il dovere di diligenza.
Ciò avviene ad es. nel caso dell’autista dell’autobus che per evitare un incidente freni
bruscamente provocando lesioni ai passeggeri: il comportamento del soggetto, essendo
diretto a tutelare anche il bene della persona che ne risulta offesa, realizza in concreto il
migliore adempimento possibile del dovere generale di prudenza posto a garanzia della
sicurezza della circolazione.
Distinguere tra i due casi è importante: non potrà riconoscersi il diritto all'indennità fissato
dall'art 2045 del codice civile (indennità prevista per la vittima di un fatto dannoso compiuto
in stato di necessità) quando il fatto tipico viene a mancare per la conformità del
comportamento necessitato alla regola precauzionale.
L'indennità si riconoscerebbe quindi solo al motociclista e non ai passeggeri dell'autobus.
SEZIONE III: COLPEVOLEZZA
1. Struttura psicologica della colpa

Per quanto concerne il terzo elemento strutturale, anche nel reato colposo la colpevolezza ha
la funzione di racchiudere i presupposti dell'imputazione soggettiva del fatto al soggetto
agente.
Con riguardo all’imputabilità e alla coscienza dell’illiceità valgono le stesse considerazioni
fatte per il reato doloso, dunque è sufficiente qui esaminare la struttura psicologica della
colpa.
Dal punto di vista psicologico la colpa presuppone innanzitutto l'assenza della volontà diretta
a commettere il fatto: la realizzazione della fattispecie colposa deve dunque essere non voluta.
Nei manuali si distingue tra:

o colpa propria: caratterizzata dalla mancanza di volontà dell'evento, rappresenterebbe
l’ipotesi tipica di colpa;
o colpa impropria: costituirebbe un’ipotesi eccezionale in quanto riguarda le ipotesi in
cui l’evento è voluto e che tuttavia si fanno rientrare nella fattispecie colposa (es.
168
eccesso colposo nelle cause di giustificazione, erronea supposizione colposa di una

scriminante, errore di fatto determinato da colpa).
Fiandaca e Musco non condividono questa distinzione poiché, se è vero che nell'ipotesi di
colpa impropria l’evento è voluto, è anche vero che si tratta di fatti comunque strutturalmente
colposi, in cui il dolo non è configurabile poiché manca la coscienza e volontà dell’intero
fatto tipico, data l'erronea rappresentazione di elementi non corrispondenti alla realtà. Inoltre
ciò che si rimprovera all'agente non è di aver voluto l'evento, ma di averlo provocato con
negligenza o imperizia.
Non esiste incompatibilità tra colpa e previsione dell’evento ex art.43,3c. Si distingue a

proposito tra:
o colpa cosciente (o colpa con previsione): sussiste quando l’agente non vuole
commettere il reato ma si rappresenta l’evento come conseguenza possibile della sua
condotta;
o colpa incosciente: ricorre quando il soggetto non si rende conto di potere con il
proprio comportamento ledere o porre in pericolo beni giuridici altrui (si tratta dei
casi statisticamente più frequenti); in questi casi il rimprovero che si muove al
soggetto è di non aver prestato sufficiente attenzione alla situazione pericolosa.
In realtà la maggior parte dei casi di colpa incosciente difetta di coscienza e volontà
come coefficienti psicologici reali (basta pensare alle azioni impulsive o automatiche).
Dunque la struttura della colpa incosciente finisce col non essere costituita da
componenti psicologiche in senso stretto, il giudizio di imputazione diventa così di
natura schiettamente normativa, e l'accertamento della colpa qui tende a coincidere
con la possibilità di muovere al soggetto un rimprovero per non aver osservato le
norme di comportamento necessarie a prevenire la lesione dei beni giuridici.
Ciò spiega come mai aumentino le proposte intese a depenalizzare tutti i fatti
riconducibili alla figura della colpa incosciente.
2. La misura soggettiva del dovere di diligenza

Una volta accertata oggettivamente la violazione del dovere di diligenza (sotto il profilo della
tipicità) occorre verificare, ai fini del giudizio di colpevolezza, l’attitudine del soggetto che
ha agito in concreto ad uniformare il proprio comportamento alla regola di condotta violata, e
quindi se gli si possa muovere o meno un rimprovero per non aver tenuto il comportamento
dovuto.
Tale verifica dovrebbe tener conto del livello individuale di capacità, esperienza e conoscenza
del singolo agente (cd. misura soggettiva). Il problema è stabilire quali qualità personali
debbano essere prese in considerazione per stabilire se il soggetto agente aveva la possibilità
di agire altrimenti: certo non si può tenere conto di tutte le caratteristiche personali
dell’agente concreto perché si finirebbe per giustificare ogni azione colposa.
La maggiore o minore attenzione a tali caratteristiche dipende anche dalle esigenze che si
vogliono soddisfare: se si vogliono privilegiare esigenze di prevenzione generale si terranno
in minore considerazione, viceversa se si vuole potenziare il principio di colpevolezza le si
terrà in maggior conto.
In una prospettiva di equilibrio tra le opposte esigenze è preferibile ritenere che si debba
riconoscere rilevanza alle caratteristiche fisiche ed intellettuali e non ai limiti caratteriali o
emotivi quindi ad esempio è da ritenere che la colpa venga meno nel caso dell’automobilista
169
principiante che a lezione di guida, in una situazione di emergenza, non realizza la manovra
necessaria ad evitare il ferimento di un terzo.
3. Il grado della colpa

L’art 133 menziona, tra gli indici di commisurazione della pena, il grado della colpa.
A scanso di equivoci va subito escluso che sul terreno penalistico siano automaticamente
trasferibili le tradizionali distinzioni civilistiche relative ai gradi della colpa: il rimprovero
penale persegue infatti finalità diverse da quelle cui tende l'imputazione della colpa civile.
Piuttosto il grado di colpa va valutato con riferimento al grado di divergenza tra il
comportamento effettivamente tenuto e la condotta doverosa sulla base alla norma cautelare.
In sede di verifica di questo grado di divergenza soccorreranno un criterio di valutazione
oggettivo e uno soggettivo, che nella maggior parte dei casi si integreranno reciprocamente:
in un primo momento si tratterà cioè di accertare quanto il comportamento concretamente
realizzato si allontani dallo standard oggettivo della diligenza richiesta (es. limite di velocità
superato di tot km/h); mentre in un secondo momento ci si preoccuperà di verificare le cause
soggettive che hanno fatto sì che l'agente concreto non osservasse la misura di diligenza
prescritta (es. stato di stanchezza del conducente).
4. Cause di esclusione della colpevolezza

L'adesione alla concezione normativa della colpevolezza impone di tener conto, anche sul
terreno del reato colposo, delle circostanze anormali concomitanti all’agire la cui presenza
è in grado di incidere sull’esigibilità del comportamento richiesto dall'ordinamento giuridico.
Anzi è a maggior ragione nell'ambito dei reati colposi che la rilevanza di tali circostanze può
giungere sino al punto di incidere sullo stesso an della punibilità: infatti l'adempimento del
dovere oggettivo di diligenza presuppone il possesso, da parte dell'agente, di determinate
attitudini psico-fisiche che possono subire una menomazione in presenza di circostanze
particolari capaci di avere incidenza sulla normalità del processo volitivo.
Qualche autore ritiene che rientrino in questa categoria le ipotesi di caso fortuito, forza
maggiore e costringimento fisico. Ma il problema delle circostanze anormali non si pone per
queste fattispecie poiché esse sono state già tipizzate dal legislatore (art 45 e 46) ed il giudice
sarà tenuto di certo a tenerne conto, qualsiasi sia la collocazione sistematica che si intende dar
loro.
Il problema si pone piuttosto per le circostanze non tipizzate: stanchezza eccessiva,

stordimento, terrore. La rilevanza scusante di tali circostanze può trovare fondamento in
un'interpretazione mirata dell’articolo 42 comma I cp secondo cui “nessuno può essere punito
per un’azione od omissione se non l’ha commessa con coscienza e volontà”, di conseguenza
queste circostanze escludono la colpevolezza perchè in grado di inibire i poteri di
orientamento cosciente e volontario dell'agente.
170
SEZIONE IV: LA COOPERAZIONE COLPOSA
1. La disciplina prevista dall'art.113 c.p.

La disciplina di cui all’articolo 113 stabilisce che nel delitto colposo, quando l’evento è stato
cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite
per il delitto stesso. La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto
quando concorrono le condizioni stabilite nell'art 111 e nell’art.112,c3 e 4.
All'attenzione della dottrina si è posto il problema riguardante la distinzione tra cooperazione
colposa (ipotesi introdotta dall'art 113) e concorso di cause colpose indipendenti.
o Secondo la dottrina tradizionale il discrimine è segnato dall’esistenza o meno di un
legame psicologico tra i diversi soggetti agenti: si ha cioè cooperazione colposa
quando detto legame sussiste (es. Tizio incita Caio a tenere una velocità eccessiva alla
guida); concorso di fatti colposi indipendenti quando detto legame non sussiste (es.
Tizio e Caio l’uno all’insaputa dell’altro concorrono a provocare uno stesso
incidente). Per alcuni autori tale legame psicologico consiste nella consapevolezza di
collaborare con la propria condotta all’azione materiale altrui, secondo altri occorre
l'ulteriore consapevolezza del carattere colposo della condotta altrui.
L’art 113 dunque non avrebbe solo una funzione di disciplina ma anche una funzione
incriminatrice, nel senso che oltre ad assoggettare ad un particolare trattamento penale
fatti che sarebbero già autonomamente reprimibili in base alle fattispecie di parte
speciale, esso servirebbe ad attribuire rilevanza penale a comportamenti colposi atipici
rispetto alle fattispecie monosoggettive (e come tali non punibili in assenza di una
norma ad hoc estensiva della punibilità, cosa che l'art 113 si rivela essere).
o Fiandaca e Musco non appoggiano questa tesi: non si comprende perché la semplice
consapevolezza di concorrere con altri basti a rendere incriminabile una condotta in sé
lecita perché non direttamente contrastante con alcuna regola precauzionale.
In particolare dubbi sorgono con riferimento agli illeciti causalmente orientati. In
queste fattispecie, il cui disvalore penale è rappresentato dalla causazione dell’evento
lesivo mentre appaiono indifferenti le modalità specifiche che ineriscono il processo
causale, la condotta – nella forma colposa di realizzazione - sarà tipica se oltre ad
avere efficacia causale si pone in contrasto con un dovere di diligenza. Così ad
esempio nel caso in cui Tizio affidi la propria automobile a Caio sapendolo privo di
patente e Caio provochi lesioni a terzi non c’è bisogno di ricorrere alla funzione
incriminatrice dell’art 113: la condotta è colposa in sé e per sé. Il comportamento del
proprietario ha infatti rilevanza causale e contrasta con l’obbligo di diligenza di non
affidare il mezzo a terzi non patentati.
Una funzione incriminatrice può essere svolta dall’art 113 con riferimento alle
fattispecie a forma vincolata. Per tali fattispecie, che richiedono delle specifiche
modalità di realizzazione dell’evento lesivo, un semplice comportamento di
collaborazione che non integri gli estremi del fatto descritto resterebbe irrilevante.
Tuttavia proprio in questi casi utilizzare l’art 113 con funzione estensiva, può
apparire inopportuno sotto il profilo della legalità. Se il legislatore ha voluto tutelate
alcuni ben solo contro quelle specifiche modalità di offesa contemplate, l’estensione
della punibilità a condotte non previste appare infatti una forzatura.
171
PARTE IV
IL REATO OMISSIVO
CAPITOLO I
IL REATO OMISSIVO
SEZIONE I: NOZIONI GENERALI
1. Premessa
Il modello tipico di illecito penale è tradizionalmente costituito dal reato di azione.
Coerentemente ad un’ideologia individualistico-liberale l’unico limite alla libertà d’azione del
cittadino era rappresentato dall’obbligo di non aggredire le altrui posizioni di interesse:
dunque fino a buona parte dell'Ottocento il reato omissivo costituisce l'eccezione.
Conformemente all’affermarsi del diverso principio solidaristico che fa obbligo non solo di
astenersi dal compiere azioni lesive, quanto di attivarsi per la salvaguardia dei beni altrui
posti in pericolo (esempio tipico: i datori di lavoro), si assiste al progressivo incremento delle
forme di responsabilità per omissione. A partire dai primi del Novecento comincia ad essere
oggetto di trattazione monografica il reato omissivo improprio, e una certa attenzione viene
dedicata, a seguire, anche allo studio del reato omissivo proprio.
Con il crescere dei reati omissivi aumenta anche l’attenzione della dottrina per tale figura di
reato che merita pertanto uno studio a sè stante e un'analisi separata che si preoccupi di porre
in evidenza le peculiarità strutturali.
2. Diritto penale dell'omissione e bene giuridico

Il sempre più frequente ricorso alle fattispecie omissive proprie ha finito col sollevare il
problema della compatibilità tra la punibilità delle omissioni e l'idea della protezione dei beni
giuridici. Mentre il diritto penale dell'azione (costituito cioè da divieti che vengono violati da
azioni positive) reprimerebbe la modificazione in peggio di una situazione preesistente, e cioè
la lesione di un (preesistente) bene giuridico, il diritto penale dell'omissione (costituito da
comandi di agire in un determinato modo) tenderebbe invece a promuovere il benessere
collettivo: da questo punto di vista le fattispecie omissive proprie costituirebbero lo strumento
tecnico-legislativo privilegiato per realizzare la funzione propulsiva del diritto penale.
Parte della dottrina inclina a degradare il reato omissivo puro a illecito di pura disobbedienza,
e in termini analoghi c'è chi sostiene che il disvalore dell'illecito omissivo proprio consista
non tanto nella lesione di un bene giuridico preesistente, quanto nella mancata produzione di
un bene o di una utilità futura. E' perciò del tutto coerente che si auspichi la trasformazione
degli illeciti di pura omissione in semplici illeciti amministrativi.
172
Tale orientamento tende a generalizzare e non tiene in considerazione che una disamina più
approfondita consentirebbe di distinguere ipotesi di pura disobbedienza e ipotesi in cui le
fattispecie omissive sono poste a presidio di un quid del tutto assimilabile al concetto di bene
giuridico. Nulla impedisce che in certi casi possa assurgere alla dignità di bene meritevole di
protezione penale proprio l'interesse attuale al conseguimento di utilità future (es. beni
cosiddetti di prestazione, costituiti dalle disponibilità economico finanziarie necessarie ad
assolvere le funzioni tipiche di uno Stato sociale di diritto).
Il problema dunque non è più quello della compatibilità tra il diritto penale dell'omissione e
l'idea della protezione dei beni giuridici; si tratta invece di verificare di volta in volta se
l'interesse tutelabile mediante la creazione di una fattispecie omissiva abbia, nella stessa
coscienza sociale, raggiunto un tale livello di consolidamento da far apparire necessario e
legittimo il ricorso alla tutela penale.
3. La bipartizione dei reati omissivi in propri e impropri

Nel tracciare la linea di demarcazione fra le due forme di illecito omissivo, sono adottabili
diversi criteri: quello più tradizionale fa leva sulla necessità della presenza o no di un evento
• propri: consistono nel mancato compimento di un’azione che la legge penale

come requisito strutturale del fatto di reato. Su questa base i reati omissivi si distinguono in:
comanda di realizzare.
L’omittente viene punito per non aver realizzato l’azione doverosa, e non per non aver
impedito il verificarsi dell’evento che eventualmente ne deriva. Così il reato di
omissione di soccorso di cui all’art 593 incrimina la semplice omissione
dell’assistenza alla persona in pericolo. Se ne consegue la morte è prevista
• impropri (o commissivi mediante omissione): consistono nella violazione

un'aggravante della pena e non l’incriminazione per omicidio
dell’obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico (ai sensi di una fattispecie

commissiva-base). Si tratta di ipotesi in cui l’omittente riveste un ruolo di garante
della salvaguardia del bene protetto e risponde anche dei risultati connessi al suo
mancato attivarsi (es. il bagnino che non soccorre il nuotatore in difficoltà può
rispondere di omicidio mediante omissione, ove ne sussistano tutti i requisiti).
La distinzione che precede – sinora dominante nell'ambito della dottrina non solo italiana –
appare abbastanza plausibile. A nostro avviso va attribuita però rilevanza decisiva non
soltanto alla presenza di un evento nella struttura del reato omissivo improprio, quanto invece
al fatto che questo tipo delittuoso è carente di una previsione legislativa espressa. La
fattispecie del reato omissivo improprio nasce dal combinarsi della clausola generale
contenuta nell’art 40,2c (secondo cui “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di
impedire equivale a cagionarlo”) con le norme di parte speciale e quindi la trasformazione
della fattispecie commissiva in omissiva.
È allora forse preferibile parlare di reati omissivi impropri per indicare gli illeciti carenti di
previsione legislativa espressa, in contrapposizione ai reati omissivi propri che sono quelli
direttamente configurati come tali dal legislatore.
173
SEZIONE II: STRUTTURA DEL REATO OMISSIVO

I. TIPICITÀ
A) LA FATTISPECIE OBIETTIVA DEL REATO OMISSIVO PROPRIO
1. Situazione tipica
Il legislatore provvede a fissare gli elementi costitutivi della fattispecie omissiva propria.
La figura in esame è strutturalmente costituita da una situazione tipica, che può essere
definita come l’insieme dei presupposti da cui scaturisce l’obbligo di attivarsi. Es.
nell’omissione di soccorso la situazione tipica è costituita dalla condizione di pericolo in cui
versa il soggetto bisognoso di aiuto. Nel descrivere la situazione tipica, la norma
incriminatrice indica anche il fine cui deve tendere il compimento dell'azione comandata; il
contenuto dell'obbligo di agire a volte è specificato, a volte stabilito in forma generica.
Nel descrivere la fattispecie il legislatore può utilizzare elementi descrittivi (che in quanto tali
rinviano alla realtà naturalistica) o elementi normativi giuridici, così come nel reato
commissivo. E' andata aumentando nella nostra legislazione la tendenza a impiegare la
seconda tecnica normativa, ciò ha fatto sì che il settore dei reati omissivi propri si sia andato
connotando sempre più come un terreno privo di immediate connessioni con la comune realtà
naturale e sociale, caratterizzato da una certa artificiosità. Come vedremo, alla luce di questo
le fattispecie omissive proprie possono essere distinte in due sotto-categorie, a seconda che la
relativa situazione tipica sia “pregnante” o “neutra”: nel primo caso l'obbligo di attivarsi ha
per presupposto una realtà naturalistica o sociale immediatamente percepibile dal soggetto, a
prescindere dalla conoscenza che egli abbia dell'obbligo giuridico di agire; nel secondo caso
invece è difficile che il soggetto possa riconoscere di trovarsi nella situazione che lo obbliga
ad attivarsi in un determinato modo, se egli previamente non conosce la specifica norma
giuridica generatrice dell'obbligo di agire.
2. Condotta omissiva tipica e possibilità di agire

Altra componente fondamentale della fattispecie in esame è, ovviamente, la condotta
omissiva. Secondo la teoria normativa (che rinuncia a darne una nozione fisica) l'omissione è
il non compimento - da parte di un soggetto - di una determinata azione, che era da attendersi
in base ad una norma.
Condotta omissiva tipica è, nell'illecito omissivo proprio, il mancato compimento dell’azione
richiesta in presenza della situazione conforme alla fattispecie incriminatrice (es. l'omesso
soccorso).
Il compimento dell'azione comandata presuppone che il soggetto abbia la possibilità

materiale di agire nel senso richiesto dalla norma.
• dall’assenza delle necessarie attitudini psico-fisiche: es. non è omissione di soccorso il

Questa possibilità può essere esclusa:
• dalle condizioni esterne: es. la lontananza dal luogo

mancato intervento in aiuto del bagnante in difficoltà da parte di chi non sa nuotare.
Nella capacità di agire intesa in senso più ampio rientrano anche le capacità intellettive: di
esse si terrà conto in sede di colpevolezza.
174
Inoltre, ove si tratti di doveri di agire che incombono su più soggetti, e che non
presuppongono necessariamente un adempimento di tipo personale, l'attivarsi da parte di uno
dei co-obbligati può far venir meno i presupposti della situazione tipica e, quindi, può rendere
penalmente irrilevante l'omissione di coloro i quali rimangono successivamente inattivi (es.
intervento di uno solo dei bagnanti che si accorgono che un bambino sta per annegare).
B) LA FATTISPECIE OBIETTIVA DEL REATO OMISSIVO IMPROPRIO
3. Premessa: autonomia della fattispecie omissiva impropria e

principio di legalità
L’evento del cui mancato impedimento si è chiamati a rispondere, è quello tipico ai sensi di
una fattispecie commissiva, cioè di una fattispecie sorta in origine per incriminare un fatto
incentrato su di un comportamento positivo (es. il legislatore incrimina chiunque cagioni la
morte di un uomo nella fattispecie commissiva; in casi come questo si ritiene che il non
impedire, benchè non esplicitamente menzionato dalla norma incriminatrice, sostanzialmente
eguagli, quanto a disvalore, la corrispondente ipotesi di commissione del reato mediante
azione positiva).
Come abbiamo detto, i reati omissivi impropri non sono tipizzati nella parte speciale, ma
nascono dall’incontro tra la clausola di equivalenza dell’art 40 e la fattispecie commissiva di
parte speciale: ne vien fuori una nuova fattispecie autonoma incentrata sul mancato
impedimento dell'evento, e non una forma di manifestazione della fattispecie commissiva.
Poiché si lascia al giudice il compito di ricostruire la gran parte degli elementi di cui si
compone la nuova e autonoma fattispecie omissiva impropria, si pongono problemi di
compatibilità col principio di legalità e col principio di sufficiente determinatezza. Occorre
dunque rivedere il convincimento secondo cui il legislatore non sarebbe in grado di
prevedere, nella parte speciale del codice, tutte le ipotesi di omesso impedimento dell'evento
meritevoli di sanzione penale.
4. La sfera di operatività dell'art 40 cp.

L'art 40, stabilendo una regola di equivalenza tra il non impedire un evento che si ha l'obbligo
giuridico di impedire, e il cagionarlo, dà luogo ad un fenomeno di estensione della punibilità:
si tratta di accertare se l'operatività della regola sia generale o vada limitata solo ad alcuni tipi
di reato. Un'indiscriminata applicazione, a tutte le fattispecie commissive, del principio
dell'equivalenza, avrebbe come effetto di ampliare eccessivamente il sistema delle
• L'impiego dell'art 40 è ovviamente escluso per le fattispecie rispetto alle quali il

incriminazioni, disattendendo le stesse scelte legislative di politica criminale.
legislatore fa esplicita menzione della condotta omissiva, o in via esclusiva (ipotesi

dei reati omissivi propri) o accanto all'azione in senso stretto (es. art 450 delitti
• Altra limitazione negativa riguarda quelle fattispecie penali che pongono l’accento su
colposi di pericolo; art 659 disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone).
una condotta caratterizzata da note descrittive necessariamente inerenti ad un

comportamento positivo come il furto o la rapina e, per le stesse caratteristiche, i reati
di mano propria e i reati abituali. Al contrario vi sono fattispecie (in cui la
formulazione del fatto avviene sulla base di concetti normativi) che incriminano una
175
violazione di obblighi comportamentali che può avvenire indifferentemente con una

commissione o un’omissione. Es. l’art 380 incrimina il consulente tecnico o il
patrocinatore che rendendosi infedele ai suoi doveri professionali arreca danno alla
• Un’ulteriore indicazione è data dal fatto che la norma dell’art 40 è inserita nella
parte da lui assistita.
rubrica del rapporto di causalità: la connessione tra quest'ultimo e la regola

dell'equivalenza sembra dunque denotare che il campo d'azione della fattispecie
omissiva impropria va limitato ai casi in cui affiora il problema del nesso causale tra
condotta ed evento lesivo, dunque solo ai reati di evento. E' necessaria però una
precisazione ulteriore: occorre scartare dal novero dei reati di evento quelli
caratterizzati da elementi strutturali che possono accedere soltanto ad una condotta
positiva, evidenziandone le caratteristiche fenomeniche o atteggiandosi a modalità
ulteriori che accompagnano l'azione (es. truffa: induzione in errore cagionata
mediante artifici o raggiri → presuppone quindi un effettivo attivarsi del truffatore).
Specifico campo d’azione della clausola risulta quindi quello dei reati causali puri.
cioè di quei reati di evento il cui disvalore si concentra tutto nella produzione del
risultato lesivo, mentre sono indifferenti le specifiche modalità comportamentali che
innescano il processo causale. Sono costruiti secondo questo schema i reati contro la
vita e l’incolumità individuale (tra cui l'omicidio), e i reati contro l’incolumità
• È discussa invece l’operatività dell’art 40 rispetto ad esempio ai reati posti a tutela del
pubblica.
patrimonio poiché la funzione della clausola di equivalenza è quella di apprestare una

tutela rafforzata a beni che la meritano ed è dubbio se il patrimonio rientri tra questi.
L'idea che l'art 40 operi, appare plausibile ove ci si trovi di fronte all'esigenza di
impedire gravi lesioni a interessi patrimoniali, la cui salvaguardia possa giovare al
buon funzionamento dell'economia collettiva (es. responsabilizzazione degli
• Si deve ritenere che i limiti individuati finora valgano anche per le ipotesi di concorso
amministratori e sindaci di società in vista dell'impedimento di reati societari).
mediante omissione ad un reato materialmente commesso da altri, e quindi che in

questa categoria il giudizio di equivalenza possa essere possibile solo rispetto ai reati
causali puri.
Parte della dottrina invece sostiene sia possibile rispetto a qualsiasi illecito (es.
custode che volontariamente non impedisce che dei ladri si introducano in
magazzino).
5. Situazione tipica
Anche per il reato omissivo improprio la fattispecie obiettiva ricomprende la situazione
tipica intesa come il complesso dei presupposti di fatto che danno vita ad una situazione di
pericolo per il bene da proteggere e che pertanto rendono attuale l'obbligo di attivarsi del
“garante” (es. la presenza di un nuotatore inesperto in difficoltà obbliga il bagnino ad
impedire l'evento morte). Peraltro, data la mancanza di una previsione legale espressa di tutte
le componenti costitutive del reato omissivo improprio, il contenuto e lo scopo del dovere di
agire del garante possono specificarsi solo in rapporto alle circostanze del caso concreto,
grazie al lavoro di conversione operato dal giudice.
176
6. Omesso impedimento dell'evento ed equivalente normativo

della causalità
Ulteriori elementi costitutivi della fattispecie omissiva impropria sono da un lato la condotta
omissiva di mancato impedimento, e dall'altro l’evento non impedito: ovviamente per
attribuire all'omittente la responsabilità per l'evento occorre dimostrare una connessione tra
l’evento stesso e la condotta omissiva. Nonostante gli sforzi da parte della dottrina in tal
senso non è possibile nei reati omissivi riscontare un rapporto di causalità uguale a quello
esistente nei reati di evento commessi mediante azione. Mentre nei reati commissivi si tratta
di stabilire un nesso di derivazione tra dati reali del mondo esterno (e cioè tra l'azione come
dispiegamento di energia causale e il risultato dannoso), nell'ambito delle fattispecie omissive
improprie il problema è di verificare se e in che modo l'eventuale compimento dell'azione
dovuta avrebbe inciso sul corso degli accadimenti e, in particolare, se sarebbe valso a evitare
la verificazione dell'evento lesivo. Di conseguenza per determinare il nesso omissione-evento
si emette un giudizio ipotetico o prognostico. Il giudice deve immaginare come realizzata
l’azione doverosa omessa e verificare se in presenza di essa l’evento lesivo sarebbe venuto
meno. Per effettuare una simile prognosi, il giudice non potrà però basarsi solo sulle sue
personali conoscenze: dovrà trattarsi di una sussunzione sotto leggi. Per effettuare il giudizio
prognostico infatti si ricorre a leggi scientifiche. Es. per verificare il nesso di causalità tra
omissione del medico che non pratica l’iniezione antitetanica e la morte di un ferito provocata
dall’infezione tetanica occorre verificare l’esistenza di una legge biologica che asserisca che
l’inoculazione del siero rende generalmente inattivo il focolaio infettivo.
Dopo aver individuato la “legge di copertura” (in questo caso la legge biologica appena
citata) in virtù della quale sia consentito affermare che al verificarsi di certi antecedenti
vengono generalmente meno determinate conseguenze, si potrà anche questa volta usare,
come “test di controllo”, la formula della condicio sine qua non, la quale nell'illecito omissivo
improprio va così articolata: l’omissione è causa dell’evento quando non può essere
mentalmente sostituita dall’azione doverosa, senza che l’evento venga meno (nell’esempio,
l'omissione è causale se, supponendo mentalmente avvenuta l’inoculazione del siero, la morte
per infezione non sarebbe avvenuta). Si può parlare in questi casi di causalità ipotetica:
l'essenziale è che si sia consapevoli che si tratta non di un rapporto causale vero e proprio,
bensì di un suo equivalente ai fini dell'imputazione giuridica, al soggetto garante, dell'evento
non impedito.
Il grado di certezza raggiungibile nella causalità omissiva non può essere lo stesso del nesso
causale vero e proprio. Il giudizio è infatti effettuato in termini ipotetici. Ciò dovrebbe
indurre ad accontentarsi di richiedere, in sede di applicazione della formula della condicio,
che l'azione doverosa, ove compiuta, valga ad impedire l'evento con una probabilità vicina
alla certezza. Una simile opinione (ancora oggi maggioritaria) ha il merito di porre in
evidenza che dai giudizi prognostici esula per definizione ogni certezza assoluta: essa però
diventerebbe poco accettabile se la si intendesse nel senso che l'accertamento della causalità
omissiva dispenserebbe il giudice dal fare ricorso a criteri veramente attendibili. D'altra parte
vi sono casi di responsabilità omissiva in cui non ci si può accontentare di una probabilità
confinante con la certezza. Il campo in cui maggiormente si sono manifestate le
problematiche della causalità nel reato omissivo improprio è il settore della responsabilità
medica.
Va considerato che si tratta di un campo nel quale non si possono pretendere criteri di
giudizio assolutamente certi e le aspettative di protezione rafforzata dei beni primari della
vita e della salute possono far apparire giustificata l'affermazione di responsabilità penale
177
• In alcuni casi i giudici non affrontano autonomamente il problema causale,

anche nei casi in cui un intervento sanitario corretto avrebbe chances non elevate di successo.
ritenendolo assorbito nell'accertamento della posizione di garanzia del medico e del

conseguente obbligo di impedire l'evento: per cui se si ritiene sussistente la posizione
di garanzia, se ne ricava in maniera pressochè automatica il nesso di causalità tra
• In altri casi la giurisprudenza fa ricorso a criteri statistico-probabilistici piuttosto

l'omissione del sanitario e l'evento.
rigorosi, probabilmente a maggiore salvaguardia del bene della vita umana, per cui
perviene al riconoscimento della causalità omissiva anche in presenza di poche
• In altri casi ancora utilizza il criterio dell’aumento del rischio (o meglio della mancata
probabilità di successo dell'intervento sanitario indebitamente omesso.
diminuzione del rischio), per cui il nesso causale viene ravvisato se l’intervento del
medico avrebbe presumibilmente fatto diminuire il rischio di verificazione dell’evento
• Una sentenza della Cassazione del 2002 ha invece prospettato la necessità di un

lesivo.
equilibrato bilanciamento tra la probabilità statistica e la probabilità logica.
Caso: i genitori di una bambina affetta da talassemia, per motivi religiosi (abbracciano il
culto dei testimoni di Geova) decidono di interrompere la terapia di trasfusioni a cui la figlia
viene periodicamente sottoposta, non impedendone così la morte sopraggiunta per grave
anemia.
È qui chiaramente ravvisabile il collegamento causale tra il comportamento omissivo e il
decorso del male nella bambina (ai fini della responsabilità penale dei genitori basta che
l'omissione della terapia abbia favorito la mera accelerazione del decesso), per cui si deve
affermare l’esistenza del nesso di condizionamento, che viene stabilito non già tra
l'interruzione delle trasfusioni e l'evento letale concepito come evento astratto, bensì tra
l'interruzione predetta e la morte così come si è verificata hic et nunc.
7. La posizione di garanzia
Perchè la causazione e il mancato impedimento di un evento risultino penalmente equivalenti
non basta accertare il nesso di causalità ipotetica tra l'evento stesso e la condotta omissiva. Il
meno che la causalità ipotetica possiede rispetto alla causalità reale, deve infatti essere
compensato da un altro elemento, e tale ulteriore elemento consiste, secondo l'art.40, nella
violazione di un obbligo giuridico di impedire l'evento. Ovviamente il dovere di impedire
eventi lesivi a carico di beni altrui non può che rappresentare un'eccezione, poichè se fosse la
regola sarebbe gravemente sacrificata la libertà di movimento di ciascuno (nessun cittadino
può essere chiamato a rispondere per il semplice fatto che un suo possibile intervento
soccorritore avrebbe scongiurato la lesione di beni giuridici altrui). Il problema è dunque
quello di individuare gli obblighi giuridici di attivarsi, la cui violazione consenta
l'affermazione di responsabilità penale. Problema di non facile soluzione visto che in
• La dottrina tradizionale accoglie la teoria formale: l’obbligo di impedire l’evento

proposito il legislatore non si esprime.
deve essere espressamente previsto in fonti formali. In particolare sono rilevanti gli
obblighi di attivarsi che trovano fonte: nella legge (sia penale es. art 673 che
extrapenale es. obblighi nascenti dal diritto di famiglia), nel contratto (es. baby-sitter
che si impegna contrattualmente a sorvegliare un bambino in assenza del genitore),
178
nella precedente azione pericolosa (nel senso che chi compie un'azione pericolosa,
dopo assume, per ciò stesso, l'obbligo di impedirne le possibili conseguenze dannose a
carico di terzi → es. chi apre un buca sulla pubblica via è tenuto a prendere le misure
di sicurezza necessarie ad impedire che altri vi cadano); parte della dottrina ha esteso
l'ambito delle possibili fonti ricomprendendovi la negotiorum gestio e la
consuetudine.
Tale teoria è stata criticata, non essendo in grado di spiegare in modo appagante
perchè il diritto penale assimili l'omissione non impeditiva all'azione causale, e perchè
solo in alcuni casi. Ed inoltre essa cade in contraddizione nel momento in cui include
la precedente azione pericolosa tra le fonti formali visto che non esiste alcuna norma
giuridica esplicita in base alla quale possa affermarsi che il compimento di una
• La dottrina più recente ha elaborato invece la teoria contenutistico-funzionale. Essa

precedente azione pericolosa dia vita al sorgere di obblighi a contenuto impeditivo.
integra i tradizionali criteri giuridico-formali di individuazione degli obblighi di

garanzia con criteri materiali desunti dalla specifica funzione attribuibile alla
responsabilità per omesso impedimento dell'evento nel nostro sistema penale.
Neppure questa nuova impostazione appare tuttavia in grado di circoscrivere la
materia in esame entro confini sempre certi e ben definiti.
Ai fini di un'individuazione degli obblighi di impedire l'evento rilevanti sul terreno del diritto
vigente, è opportuno dar conto qui di seguito soprattutto delle acquisizioni che oggi
formano oggetto di più ampio consenso alla luce della più recente evoluzione dottrinale in
materia.
Si parte dalla premessa che la responsabilità per omissione è prevista al fine di apprestare una
tutela rafforzata a determinati beni, data l’incapacità (totale o parziale) dei loro rispettivi
titolari di proteggerli adeguatamente: da qui l’attribuzione, a soggetti diversi dai titolari, della
funzione di garanti dell’integrità di tali beni. Ai fini della responsabilità penale per omissione
non basta perciò un qualsiasi obbligo giudico ma occorre una posizione di garanzia nei
confronti del bene protetto. Tale posizione è definibile come un particolare vincolo di tutela
esistente tra un soggetto garante ed un bene giuridico, determinate dall’incapacità (totale o
parziale) del titolare a proteggerlo autonomamente. Classico esempio è quello della madre
che lascia morire di inedia il proprio figlio.
In base a tali considerazioni è evidente che, anche nel caso dei genitori della bambina affetta
da talassemia, si può parlare di responsabilità dei genitori per omicidio mediante omissione in
quanto essi si trovavano senza dubbio in una posizione di garanzia.
Gli obblighi di garanzia hanno un carattere speciale poiché incombono solo su alcuni soggetti
(i cosiddetti garanti) e non sulla generalità dei cittadini. Ecco perchè, ad esempio, da una
fattispecie omissiva propria realizzabile da chiunque come l'omissione di soccorso, non può
mai scaturire un obbligo di garanzia rilevante ai sensi dell'art 40.
• posizione di protezione: ha lo scopo di preservare determinati beni giuridici da tutti i

Le posizioni di garanzia possono essere inquadrate in due tipologie fondamentali:
pericoli che possono minacciarne l’integrità, quale che sia la fonte da cui scaturiscono
(es. i genitori hanno l'obbligo di porre al riparo i figli minori da tutti i pericoli che li
• posizione di controllo: ha lo scopo di neutralizzare determinate fonti di pericolo in

minacciano);
modo da garantire l’integrità di tutti i beni giuridici che ne possono risultare

minacciati (es. il proprietario dell’edificio pericolante ha l’obbligo di impedire il
verificarsi di eventi dannosi a carico di altri soggetti che si possono trovare nelle
179
vicinanze dell’edificio).
• quelle che trovano la loro fonte direttamente nella legge, e in particolare nel diritto di
Rientrano tra le posizioni di protezione penalmente rilevanti:
famiglia:
o il vincolo di protezione tra genitori e figli minori di cui all’art 30 della
Costituzione. La ratio di quest’obbligo di protezione sta nell’incapacità
naturale dei minori a difendersi dai pericoli. Di conseguenza l’obbligo non è
reciproco se non in casi eccezionali. La protezione è dovuta sia rispetto alle
aggressioni di terzi che rispetto a fatti naturali. L’obbligo impone di impedire
che i figli subiscano lesioni alla vita e all’integrità fisica (è escluso che
l’obbligo si estenda ai beni patrimoniali);
o il rapporto tra coniugi: l'obbligo di reciproca assistenza previsto dal codice
civile può tramutarsi in un obbligo di garanzia penalmente rilevante a
condizione che tra i coniugi sussista un rapporto di concreto affidamento circa
la reciproca protezione;
o posizioni di protezione sono previste dall’ordinamento penitenziario a carico
dei dipendenti dell’amministrazione penitenziaria a favore dei detenuti di cui
• quelle che scaturiscono da un atto di autonomia privata quale il contratto: es. genitori
sono tenuti a tutelare la vita e l’incolumità personale;
che affidano il figlio ad una baby sitter, bagnante inesperto e bagnino obbligato ad
• al di fuori di un rapporto contrattuale, la posizione di protezione può altresì scaturire

accorrere in caso di necessità, ecc.
da un'assunzione volontaria dei compiti di garante che, comunque, determini o

accentui una situazione di rischio per il bene protetto.
Tra le posizioni di controllo rientrano invece:

o obblighi di controllo su fonti di pericolo si configurano in presenza di due
condizioni: che il titolare del bene si trovi nell'impossibilità di proteggere il bene
medesimo, e che il garante tenga sotto la sua sfera di signoria la sorgente (e cioè
l'oggetto materiale o l'attività) da cui si origina la situazione di pericolo a carico di
terzi. Il proprietario della cosa pericolosa (animale, edificio, ecc) deve impedire che
dalla stessa possano derivare danni a terzi, che in quanto non proprietari della
sorgente non possono proteggersi da sé poiché vi sarebbe ingerenza nella sfera altrui.
Alla stessa categoria appartengono anche gli obblighi del datore di lavoro a tutela dei
lavoratori (la fonte di pericolo in questo caso consiste nello svolgimento dell'attività).
Alcune posizioni di controllo su fonte di pericolo sono di fonte legale, altre possono
derivare da contratto, altre ancora dalla assunzione volontaria delle funzioni relative;
o al paradigma delle posizioni di controllo su fonti di pericolo possono essere ricondotti
anche i casi in cui il garante è obbligato a impedire l’agire illecito di un terzo. Il
configurarsi di questa specifica posizione di garante dipende in alcuni casi dalla
presenza di due condizioni: che il terzo (per minorità, malattia mentale o altra causa)
sia carente dei requisiti necessari a governare in modo responsabile il proprio
comportamento; e che a causa di tale stato di incapacità naturale, egli debba sottostare
al potere di controllo e vigilanza di un garante (es. minori o malati mentali sottoposti
rispettivamente alla vigilanza di genitori e tutori, o di infermieri, ecc).
Alcune volte la posizione della garanzia in esame si fonda sull'esistenza di un potere
giuridico che pone determinati soggetti in condizione di impedire la commissione di
180
reati da parte di altri soggetti (es. gli amministratori hanno l’obbligo di controllare ed
impedire la commissione di reati societari).
È discusso se si possa configurare una posizione di controllo sull’agire illecito dei terzi anche
a carico degli appartenenti alle forze dell’ordine. La giurisprudenza è per la risposta
affermativa. Di diverso avviso la dottrina, che sostiene invece che è vero che a loro è affidato
il compito di impedire la realizzazione di reati, ma è anche vero che tale dovere è troppo
generico per soddisfare le esigenze di determinatezza proprie del rapporto di garanzia: non si
può configurare infatti una posizione di garanzia rispetto a tutti i beni di tutti i consociati.
Inoltre la funzione di prevenzione che lo Stato esercita a mezzo delle forze dell'ordine non
muove affatto dalla premessa che tutti i cittadini siano individui irresponsabili, da tenere sotto
continuo controllo ricorrendo alla predisposizione di appositi garanti. Esclusa quindi, in linea
generale, una posizione di garanzia degli appartenenti alle forze dell'ordine, potrà invece
configurarsi in presenza di particolari condizioni che conferiscano maggiore determinatezza e
specificità agli obblighi di contenuto impeditivo (es. risponderebbe di concorso mediante
omissione l'agente di scorta ad un uomo politico che rimanesse volutamente inattivo di fronte
agli assassini del soggetto da proteggere).
Le posizioni di garanzia (siano esse di protezione o di controllo) si distinguono ulteriormente

in:
o originarie: nascono in capo a determinati soggetti in considerazione dello specifico
ruolo o della speciale posizione di volta in volta rivestita (es. obbligo di attivarsi
gravante sui genitori);
o derivate: trapassano dal titolare originario ad un soggetto diverso, per lo più mediante
un atto di trasferimento negoziale (es. caso della baby-sitter).
o Di solito tale passaggio o delega avviene attraverso un contratto. Perché gli
obblighi di attivarsi di fonte contrattuale possano assumere rilevanza ai sensi
 L’intervento del titolare del bene protetto o di un garante a titolo

dell'art 40, sono necessarie però alcune condizioni:
 Che il nuovo garante assuma in concreto la funzione di tutela. Se i

originario (es. i genitori con la baby-sitter);
genitori incaricano la bambinaia di custodire il loro bambino e poi

questa non si presenta per prendersene concretamente cura, la
posizione di garanzia non si trasferisce, ma resta in capo ai genitori; se
infatti questi si allontanassero da casa nonostante la bambinaia abbia
disertato l'appuntamento, la condotta di quest'ultima integrerebbe solo
 Affidamento nella validità del contatto. In sede penale non rilevano

una violazione contrattuale;
eventuali cause di invalidità del contratto se tra le parti si è creata una

situazione di effettivo affidamento al garante del bene da proteggere.
o Obblighi di garanzia penalmente rilevanti possono anche derivare da
un’assunzione volontaria della posizione di garante. Ai fini della rilevanza
penalistica delle posizioni di garanzia spontaneamente assunte, quel che
veramente conta è che:
o l'intervento del garante determini o accentui un’esposizione a
pericolo del bene da proteggere (es. l’alpinista che grazie alla
spontanea presenza di una guida alpina decide di avventurarsi in
una scalata difficile che da solo non avrebbe mai affrontato);
o o impedisca l’attivarsi di istanze di protezione alternative (es. la
181
madre che non alimenta il proprio bambino confidando

nell’intervento della vicina che si è spontaneamente offerta di
farlo).
I criteri qui enunciati, propri della teoria contenutistico-formale, lasciano comunque

all’interprete un ampio margine discrezionale che configge col principio di legalità. Sarebbe
auspicabile pertanto un intervento del legislatore diretto a tipizzare in qualche modo le
posizioni di garanzia.
8. La distinzione tra agire ed omettere nei casi problematici

La distinzione tra azione ed omissione non è sempre netta. Vi sono ipotesi in cui la condotta
presenta una forma ambivalente, nel senso che il giudice penale potrebbe, in base a criteri
normativi di valutazione, ravvisare tanto una condotta attiva quanto una condotta omissiva.
Un primo nodo problematico sta nelle ipotesi di illecito colposo imperniate su un’azione. È il
caso di chi guida nella notte coi fari spenti provocando un incidente. Si può sostenere anche
che l’incidente sia dovuto all’omissione della regola che impone di tenere i fari accesi.
Il punto è che nella colpa è sempre insito un momento omissivo (l’inosservanza di una regola
cautelare). Il criterio discretivo tra azione colposa ed omissione può essere la verifica in capo
al soggetto della posizione di garante. Nell’esempio della guida a fari spenti tale posizione
non sussiste. Il dovere di prudenza cui è tenuto l’automobilista ha infatti come presupposto il
fatto stesso di compiere un’azione positiva pericolosa (quale è quella di guidare
un’automobile nel traffico) e non una posizione di garanzia in senso tecnico.
Altri casi problematici riguardano i reati dolosi, ad esempio i casi di impedimento di azioni
soccorritrici altrui o di interruzione di un personale intervento soccorritore.
Es. della prima tipologia → Caio minaccia Tizio con una pistola, impedendogli di portare
Sempronio all’ospedale. Caio risponderà di omicidio mediante azione e non di omissione di
soccorso, poiché egli non si limita a non prestare aiuto ma annulla anche strumenti di
salvataggio altrui.
Es. 1 della seconda tipologia → A, accorgendosi che B è caduto in un pozzo, gli lancia una
fune ma poco dopo se ne pente e la ritira; si configura omissione di soccorso se A ritira la
fune prima che questa abbia raggiunto B, se invece la fune è sottratta nel momento in cui B
sta già per servirsene si configura omicidio doloso mediante azione.
Es. 2 della seconda tipologia → In alcuni casi definire il fatto come azione o come omissione
non ha rilevanza. È il caso del medico che applica ad un paziente la macchina cuore-polmoni
ma poco dopo la disattiva senza ragione. Il medico risponderà in ogni caso di omicidio
trovandosi nella posizione di garante dell’ammalato.
II. ANTIGIURIDICITÀ
Relativamente alle cause di giustificazione valgono le stesse regole del reato commissivo
(salvo che sarà più difficile configurare la loro sussistenza): l'antigiuridicità esplica la
funzione di convalidare l'illiceità indiziata dalla conformità al tipo, dunque se sussiste una
causa di giustificazione l'omissione tipica non risulta antigiuridica e la punibilità viene meno.
Le cause di giustificazione più frequentemente applicate sul terreno dei reati di azione (come
182
ad es. legittima difesa ecc) non accedono altrettanto facilmente alla realizzazione di un reato
omissivo (infatti sembra assurdo pensare di poter invocare la legittima difesa come
giustificazione di un'omissione): possono farlo solo in presenza di circostanze molto
particolari, forse più astratte che suscettive di verificarsi nella realtà.
E' più facile configurare omissioni giustificate dallo stato di necessità. Es. omissione di
soccorso perché il salvataggio metterebbe in pericolo la propria vita.
III. COLPEVOLEZZA
1. Premessa
Anche la struttura della colpevolezza nei reati omissivi è fondamentalmente analoga a quella
già esaminata nello studio del reato di azione, salvo alcune peculiarità.
Con specifico riferimento ai reati omissivi impropri si prospetta il problema (che assume
rilevanza ai fini della graduazione della colpevolezza) dell'equiparabilità del cagionare al non
impedire sotto il profilo dello stesso trattamento sanzionatorio. Una dottrina minoritaria, ad
esempio, sostiene che in materia di reati omissivi la colpevolezza sia meno grave dal
momento che lasciare le cose come stanno implica una carica di minore pericolosità, onde se
ne è dedotto che i delinquenti per omissione meriterebbero un trattamento punitivo meno
severo.
2. Dolo omissivo
Nel settore dei reati omissivi, la ricostruzione degli aspetti strutturali e contenutistici del dolo
risulta complessa e delicata. Ciò vale in particolare per le ipotesi omissive proprie, in quanto
caratterizzate dall'assenza non solo di una condotta positiva ma anche di un evento
naturalisticamente percepibile: perchè sia individuabile il dolo diventa essenziale la
conoscenza della norma, essendo il disvalore del fatto incentrato tutto sulla condotta
normativamente descritta. Fino a che punto è possibile dunque avere la coscienza e volontà di
omettere, senza conoscere previamente la legge penale che impone di attivarsi in un
determinato modo?
A tal proposito occorre distinguere i reati omissivi propri in due categorie:
o fattispecie con situazione tipica pregnante: sono i casi in cui l’obbligo di attivarsi ha
per presupposto una realtà immediatamente percepibile a prescindere dalla conoscenza
dell’obbligo di agire. Es. nell’omissione di soccorso la visione di un ferito provoca la
spinta psicologica ad agire anche se il soggetto ignora l’esistenza della norma che
punisce l’omissione di soccorso
o fattispecie con situazione tipica neutra: sono gli illeciti di creazione legislativa a cui
non preesiste un disvalore socialmente percepibile. In questi casi parte della dottrina
ritiene che per la sussistenza del dolo occorra la conoscenza del comando penale, in
deroga all’art 5 cp (“Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge
penale”). Perchè l'omittente risponda a titolo di dolo in generale occorre non solo la
conoscenza dei presupposti (c.d. situazione tipica) del dovere di attivarsi, ma anche la
consapevolezza della possibilità di agire nella direzione voluta dalla norma: infatti
senza quest'ultimo elemento, l'omissione non può mai esprimere il significato di una
183
risoluzione, di una scelta tra due o più possibilità di condotta.
Nei reati omissivi impropri il dolo abbraccia anche i presupposti di fatto della posizione di
garanzia, rappresentando questa un fondamentale elemento costitutivo del fatto tipico. Es. La
baby-sitter non risponde di omicidio doloso se non riconosce nel bambino che sta annegando
quello che le è stato affidato. Entra a far parte del dolo la conoscenza dell'obbligo extrapenale
di agire, derivante ad es. da un contratto: tale conoscenza può a sua volta costituire un
presupposto indispensabile perchè il soggetto si renda conto di rivestire una posizione di
garanzia, sicchè un errore in proposito, convertendosi in un errore sulla situazione tipica, è in
grado di dispiegare efficacia scusante ex art 47 ultimo comma.
3. Colpa
Anche la ricostruzione della colpa solleva problemi particolari nelle fattispecie omissive. Il
difetto di diligenza può riferirsi al mancato riconoscimento della situazione tipica da parte
dell'omittente (es. datore di lavoro che per superficialità non si accorge che la natura del
processo produttivo impone di adottare determinate misure di sicurezza, può rispondere del
delitto di omissione colposa di cautele contro infortuni sul lavoro) oppure all'errata scelta
dell'azione doverosa da compiere.
L’adempimento del dovere di diligenza presuppone ovviamente che il soggetto obbligato
abbia la possibilità di agire (in senso fisico) nel senso richiesto. Tale possibilità di agire si
articola in:
o conoscenza o riconoscibilità della situazione tipica
o possibilità obiettiva di agire
o conoscenza o riconoscibilità del fine dell’azione doverosa
o conoscenza o riconoscibilità dei mezzi necessari al raggiungimento del fine medesimo
Per stabilire se la condotta omissiva si ponga in contrasto col dovere oggettivo di diligenza,
basta valutare la possibilità di agire alla stregua di un modello di agente avveduto che, posto
nella situazione data, sia in grado di riconoscere la situazione tipica e agire nel senso voluto
dall'ordinamento.
In un secondo momento (cioè in sede di colpevolezza) si terrà in conto ai fini della
rimproverabilità dell’omissione delle capacità effettive dell’omittente sotto il profilo psico-
fisico.
Nell'ambito dei delitti omissivi impropri è da rilevare che, quanto a contenuto, dovere di
diligenza e obbligo di impedire l'evento finiscono, nell'ipotesi concreta, con l'intersecarsi e
coincidere: il garante cioè è tenuto a fare, per impedire la verificazione di determinati eventi,
quanto gli è imposto dall'osservanza delle regole di diligenza dettate dalla situazione
particolare.
4. Coscienza dell'illiceità
Nell'ambito dei reati omissivi la coscienza dell'illiceità equivale alla conoscenza del
comando di realizzare una determinata azione: tale conoscenza effettiva però non è
richiedibile ai fini della punibilità. Ai fini della sussistenza della colpevolezza è sufficiente la
possibilità di conoscere il precetto penale.
184
Per i reati omissivi occorre verificare con maggiore rigore la possibilità di conoscere il
precetto perché di regola l’obbligo di agire è percepito con minore immediatezza rispetto a
quello di non agire: dunque nei reati omissivi la possibilità di non conoscere il precetto
penale va sempre presa in considerazione, mentre in quello dei reati commissivi tale
possibilità è da tenere in conto solo in presenza di circostanze oggettive.
IV. TENTATIVO
1. Il tentativo
È pacificamente riconosciuto che il tentativo nei reati omissivi impropri è configurabile. Si
ha tentativo di omissione quando l’evento non si verifica per circostanze indipendenti dalla
volontà dell’agente. Es. la madre non nutre il figlio ma questi non muore per l’intervento
della vicina.
Potrebbe sorgere un dubbio circa l’individuazione del momento iniziale dell’omissione
punibile. Si deve ritenere che l’omissione tentata assume rilevanza penale quando provoca un
pericolo diretto per il bene tutelato.
Più controversa è la questione circa la configurabilità del tentativo per i reati omissivi
propri.
o L'opinione negativa in merito fa leva sul rilievo decisivo attribuito al termine di
adempimento: se il termine utile per compiere l’azione prescritta non è ancora
scaduto, l’azione dovuta è ancora possibile; se il termine è scaduto il reato è già
perfetto.
o Parte della dottrina ritiene che comunque il tentativo sia configurabile tutte le volte in
cui il soggetto compie atti positivi diretti in modo non equivoco a non adempiere al
comando d’azione. Es. Il pubblico ufficiale si reca all’estero al fine di non essere
presente nel tempo e nel luogo in cui dovrebbe compiere un atto d’ufficio, ponendo in
essere così un tentativo di omissione di atti d’ufficio.
V. PARTECIPAZIONE CRIMINOSA
1. Partecipazione nel reato omissivo

Si possono configurare due ipotesi di partecipazione di più persone alla condotta criminosa
omissiva:
o Concorso mediante omissione in un reato omissivo: il fenomeno è ammissibile
allorchè più soggetti obbligati decidano, di comune accordo, che ciascuno non
adempirà al suo obbligo di condotta. Es. più perone convengono di non prestare
soccorso ad un ferito. Qui in realtà il ricorso alla figura del concorso appare superfluo
poiché le singole condotte omissive integrano ciascuna già di per sé la fattispecie
incriminatrice.
o Concorso mediante azione in un reato omissivo. Es. Tizio istiga Caio a non
soccorrere un ferito. Anche in casi come questo il ricorso all'istituto della
185
partecipazione criminosa si rivela superfluo, qualora pure l'istigatore sia

personalmente in grado di soccorrere la persona in pericolo: anch'egli infatti potrà
assumere direttamente il ruolo di autore del delitto di omissione di soccorso.
2. Presupposti e limiti della partecipazione mediante omissione

nel reato commissivo
Si può concorrere mediante omissione alla realizzazione di un reato commissivo, solo a
condizione che l'omittente sia garante dell'impedimento dell'evento: evento questa volta
costituito dal reato direttamente commesso da terzi. In tal modo il problema della
partecipazione mediante omissione finisce in parte col risolversi in quello dell'individuazione
dei presupposti in presenza dei quali si possa affermare che sussiste a carico di un determinato
soggetto l'obbligo di impedire un evento-reato.
La giurisprudenza ha mostrato orientamenti contrastanti:
o In un caso (1940) una madre fu ritenuta responsabile di compartecipazione alla
violenza ai danni della figlia per essere rimasta inerte.
o In un altro caso (1963) di fronte al non impedimento da parte della madre della
prostituzione della figlia, la giurisprudenza ha escluso che il dovere di vigilanza sui
minori in capo ai genitori potesse essere tale da configurare una responsabilità penale.
Non sono mancati correttivi dottrinali nel tentativo di riconoscere in casi simili delle
graduazioni di responsabilità.
186
PARTE V
LA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA
CAPITOLO I
RESPONSABILITÀ OGGETTIVA
1. Premessa
I normali criteri di imputazione soggettiva di un fatto al suo autore sono colpa e dolo.
L’art 42,3c aggiunge poi che “la legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a
carico dell’agente, come conseguenza della sua azione o omissione”.
Il legislatore allude qui alla responsabilità oggettiva. Si tratta di quell’ipotesi in cui l’evento
viene posto a carico dell’autore in base al solo rapporto di causalità materiale,
indipendentemente da qualsiasi legame psicologico. Vengono dunque introdotte vistose
eccezioni al principio di colpevolezza.
Le ragioni politico-criminali sottese a quest’istituto sono diverse e possono variare nel corso
del tempo in relazione alle diverse esigenze di tutela e alle diverse concezioni della funzione
del diritto penale. L’origine della responsabilità oggettiva si fa risalire al principio di matrice
canonistico medioevale “qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu” (chi si sia posto in
una situazione di illiceità, risponde anche per un evento successivo da lui non voluto). Si è
chiamati dunque a rispondere di tutte le conseguenze derivanti oggettivamente dalla propria
precedente attività illecita, non importa se volute o meno, prevedibili o meno. L'influenza di
tale principio è oggi ravvisabile soprattutto nelle ipotesi del delitto preterintenzionale e dei
reati aggravati dall'evento: ipotesi in cui viene accollato all'agente, sulla base del mero nesso
di causalità materiale, l'evento più grave oggettivamente derivante da una precedente azione
diretta alla realizzazione di un evento meno grave.
Successivamente, in età illuministica, al principio del versari in re illicita si affida una
funzione di prevenzione generale: nel senso che la consapevolezza, da parte del potenziale
autore, che l'ordinamento gli addossa tutte le conseguenze materialmente connesse alla sua
azione illecita, dovrebbe costituire un fattore capace di inibire la spinta criminosa. Questo
dovrebbe giustificare il mantenimento di alcune forme di responsabilità oggettiva. Senonchè
il convincimento relativo alla spiccata efficacia generalpreventiva della responsabilità
oggettiva, a ben vedere, risulta più presunto che dimostrato, non è suffragabile infatti sul
piano empirico. In più è poco realistico ipotizzare che la maggior parte dei potenziali rei
siano così esperti in diritto penale da poter cogliere la sottile distinzione tra responsabilità
colpevole e oggettiva e da lasciarsi perciò condizionare dal surplus di deterrenza che si
vorrebbe connesso alla seconda.
Sul piano processuale la responsabilità oggettiva elimina difficoltà probatorie connesse

all’accertamento giudiziale del dolo e della colpa. Storicamente la tendenza a derogare
all’accertamento della colpevolezza, in omaggio a esigenze di economia probatoria, è emersa
soprattutto con riferimento al settore degli illeciti contravvenzionali. Nei primi anni dopo
187
l’entrata in vigore del codice Rocco si riteneva sufficiente in questo settore la coscienza e
volontà della condotta indipendentemente dalla prova del dolo o della colpa. Un simile
orientamento è stato abbandonato.
Le ragioni esposte non possono però giustificare la sopravvivenza di forme di responsabilità

oggettiva nel nostro ordinamento perché in contrasto con il principio di colpevolezza.
2. Responsabilità oggettiva e principi costituzionali

L’art 27,1c sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale. La risposta
all’interrogativo se sia possibile conciliare la responsabilità oggettiva con le norme
costituzionali in materia penale, varia a seconda dell’interpretazione data al principio in
questione.
o Se lo si legge in senso restrittivo come mero divieto di responsabilità per il fatto altrui
esso non osta all’istituto della responsabilità oggettiva; essa sarebbe perfettamente
costituzionale perchè pur sempre ancorata, attraverso il rapporto di causalità
materiale, alla condotta dello stesso soggetto destinatario della sanzione;
o Il Pagliaro sostiene una tesi intermedia per cui il principio di personalità richiederebbe
qualcosa di più del nesso causale materiale ma qualcosa di meno di un vero e proprio
nesso psichico: la possibilità di controllo finalistico sul divenire causale, onde la
responsabilità oggettiva finirebbe col presupporre la prevedibilità ed evitabilità
dell'evento lesivo. La differenza rispetto alla colpa starebbe nel fatto che mentre essa
si ha solo quando si supera il rischio consentito, nel caso della responsabilità oggettiva
l’ordinamento accolla l’intero rischio al soggetto che compie l’attività (poiché
l'evento lesivo sarebbe appunto prevedibile ed evitabile). Ma la pretesa di trapiantare
l’idea di rischio consentito in un terreno diverso da quello che gli è tradizionale (esso
è infatti da sempre utilizzato per discriminare tra azioni colpose e azioni lecite), ai fini
di distinguere tra responsabilità oggettiva e colpa, non appare per Fiandaca e Musco
condivisibile.
o Se lo si legge, come oggi fa l’orientamento prevalente, come un’affermazione
generale del principio di colpevolezza risulta in contrasto con esso parlare di una
responsabilità basata sul solo nesso di causalità materiale.
A conclusioni non dissimili si può giungere anche facendo riferimento al 3c
dell’art.27: non avrebbe senso parlare di funzione rieducativa della pena se il fatto
addebitato non fosse riportabile psichicamente al soggetto da rieducare, e quindi
nessun rimprovero potesse essergli mosso.
La corte Costituzionale ha recepito quest’interpretazione (sulla base della

costituzionalizzazione del principio di colpevolezza) con la sentenza 364/1988 e
successivamente lo ha ribadito nella 1085 dello stesso anno. Il principio di colpevolezza è
posto a garanzia della libertà d'azione del singolo.
Dolo e colpa devono coprire gli elementi più significativi della fattispecie incriminatrice,
ossia tutti gli elementi che contribuiscono a caratterizzarne il disvalore. Alla stregua di queste
conclusioni appaiono illegittime pressoché tutte le ipotesi codicistiche di responsabilità
oggettiva.
Vi sono stati tentativi di salvarle attraverso una reinterpretazione adeguatrice. Ad esempio si
ritiene che la preterintenzionalità debba essere configurata come un'ipotesi di dolo misto a
188
colpa, anziché dolo misto a responsabilità oggettiva. Di fronte all’ arbitrarietà di

quest’operazione, che comporta tra l’altro il rischio di trasformare in fattispecie colpose
figure che magari richiederebbero un trattamento più severo, si rende auspicabile una riforma
legislativa.
3. Casi di responsabilità oggettiva pura

Nell’attuale ordinamento è possibile distinguere combinazioni strutturali diverse per quanto
riguarda la responsabilità oggettiva; avremo casi di:
o responsabilità oggettiva pura
o responsabilità oggettiva mista a colpa o dolo.
Sono casi di responsabilità oggettiva pura:

o L’aberratio delicti → L’art.83 stabilisce che “se per errore nell'uso dei mezzi di
esecuzione del reato, o per un'altra causa, si cagiona un evento diverso da quello
voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto è
previsto dalla legge come delitto colposo”; l'articolo utilizza la formula “a titolo di
colpa”, che si riferisce non al piano degli elementi strutturali del fatto di reato, ma a
quello delle conseguenze sanzionatorie: ciò significa che si applicano le stesse pene
previste per il reato colposo, mentre il criterio di attribuzione della responsabilità resta
di natura obiettiva.
o La responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto → L'art.116
stabilisce che, qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei
concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione.
Anche in questo caso il reato diverso è attribuito al partecipe in base al semplice nesso
di causalità materiale.
o Reati di stampa:L’art.57 nell’originale formulazione chiamava a rispondere di
omesso impedimento dei reati commessi a mezzo stampa il direttore o il vicedirettore
di giornale sulla sola base del ruolo di supremazia oggettivamente rivestito. Si
prescindeva dalla prova del carattere colposo dell’omissione di controllo. La Corte
costituzionale sollecitò il legislatore ad un intervento. Seguì dunque una riforma
legislativa, nel 1958.
Il nuovo art 57 dispone: salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dai casi
di concorso, il direttore o il vicedirettore responsabile, il quale omette di esercitare sul
contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della
pubblicazione siano commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la
pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo.
Parte della dottrina ritiene che l’articolo anche riformato continui a configurare a carico del
direttore o vicedirettore una responsabilità oggettiva per il fatto oggettivo dell’omissione di
controllo in quanto l’inciso a titolo di colpa riguarderebbe il trattamento sanzionatorio e non
il criterio di imputazione del fatto.
Ma la dottrina prevalente ritiene che la nuova formulazione faccia riferimento ad un reato
colposo a tutti gli effetti: non basta dunque accertare che il direttore ha obiettivamente violato
l'obbligo di controllo, ma è necessario verificare se l’omissione del controllo sia dovuta ad un
atteggiamento di negligenza. Al fine però di non trasformare di fatto la responsabilità del
direttore in una responsabilità oggettiva di posizione occorre precisare portata e limiti di
questo obbligo di controllo. Si dovrà tenere conto da un lato delle dimensioni e della
189
divisione dei compiti all’interno dell’azienda giornalistica (quanto più articolata e complessa
è la struttura organizzativa tanto meno esigibile appare un diffuso e capillare controllo
personale del direttore), dall’altro della natura informativa o valutativa dello scritto (il
controllo del direttore dovrà essere più rigoroso rispetto alla veridicità delle notizie e meno
attento per le valutazioni di commento dell’autore). Deve ritenersi che l’art.57 prevede una
figura autonoma di reato, come si deduce dall’inciso “fuori dei casi di concorso”. Si dovrà
cioè ritenere che la responsabilità omissiva del direttore per il fatto dell’autore dell’articolo
non sia da riportare alla fattispecie del concorso omissivo. Se però il direttore omette il
controllo non per negligenza ma con la precisa volontà di assecondare la pubblicazione di un
articolo di contenuto illecito, c’è concorso doloso.
5. Casi di responsabilità oggettiva mista

La gran parte delle ipotesi di responsabilità oggettiva presenti nel nostro ordinamento si
innestano su una precedente fattispecie-base, la quale a sua volta risulta per lo più incentrata
su un'azione dolosa; non mancano tuttavia ipotesi di responsabilità oggettiva connesse ad una
fattispecie-base colposa. Sono casi di responsabilità oggettiva mista a dolo o colpa:
o La preterintenzione
Secondo la definizione dell’art.42,2c il delitto è preterintenzionale o contro
l’intenzione quando dall’azione o omissione deriva un evento dannoso o pericoloso
più grave di quello volute dall’agente. Nonostante sia previsto nella parte generale del
codice, di fatto il nostro ordinamento prevede solo due ipotesi di delitto
preterintenzionale:
o omicidio preterintenzionale (art 584) che si realizza quando un soggetto, con
atti diretti a percuotere o ledere, cagiona la morte;
o aborto preterintenzionale (art 19 legge 194 del 1978) che ricorre quando il
soggetto con azioni dirette a provocare lesioni cagiona come evento non
voluto l’interruzione della gravidanza.
In realtà il delitto preterintenzionale non delinea un nuovo modello di responsabilità
ma piuttosto costituisce un’ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva poiché
l’azione diretta a provocare l'evento meno grave (che è quello voluto) è certamente
dolosa, mentre l'evento più grave viene accollato sulla base del semplice rapporto di
causalità materiale (e dunque in base al criterio della responsabilità oggettiva).
Parte della dottrina ritiene che il delitto preterintenzionale sia da inquadrare
diversamente, come ipotesi di dolo misto a colpa, in particolare di colpa per
inosservanza di leggi, e precisamente per inosservanza della norma penale che vieta
l’azione dolosa diretta a commettere il reato meno grave. Tale tesi va incontro ad
un’obiezione: la colpa per inosservanza di legge, come abbiamo avuto modo di
vedere, non sussiste per violazione di una qualsiasi legge ma occorre che si violi una
legge a finalità precauzionali avente come scopo l’impedimento di eventi del tipo di
quello verificatosi. È ad ogni modo auspicabile un intervento del legislatore volto a
sopprimere questa figura non più attuale e che finisce per ridursi ad una presunzione
di dolo, fondata sull'intrinseca pericolosità delle lesioni rispetto al bene della vita, e
che si espone dunque a tutte le obiezioni che sono in generale avanzabili contro la
responsabilità oggettiva.
o Reati aggravati dall’evento
190
Si definiscono aggravati o qualificati dall’evento i reati che subiscono un aumento

di pena per il verificarsi di un evento ulteriore rispetto ad un fatto-base che costituisce
già reato. L'evento aggravatore viene accollato all'agente in base al mero nesso
causale, e perciò a prescindere da qualsiasi requisito di colpevolezza.
Es. commissivo → avvelenamento punito più gravemente se ne deriva la morte di
qualcuno; Es. omissivo → omissione di soccorso da cui deriva la morte (art 593);
Oltre a ipotesi di reati dolosi aggravati dall'evento, ve ne sono anche di delitti colposi
o di contravvenzioni.
Si distinguono tradizionalmente due gruppi:
o Reati rispetto ai quali è indifferente se l’evento aggravante sia
voluto o meno;
o Reati rispetto ai quali rileva che l’evento aggravante sia o meno
voluto: la volontà dell'evento più grave comporta l'applicabilità di una
diversa fattispecie penale.
Al primo gruppo appartiene la calunnia, che rimane tale a prescindere dal fatto che
l’evento
aggravatore (cioè la condanna del soggetto falsamente incolpato) sia voluto o meno.
Al secondo, reati rispetto ai quali rileva che l’evento aggravante sia o meno voluto.
Es. il reato di maltrattamenti in famiglia in cui l’evento aggravatore della morte non
deve essere voluto poiché altrimenti si configura il diverso reato di omicidio.
Al di là delle classificazioni il problema posto dai reati aggravati dall’evento è
rappresentato dalla loro natura giuridica. Al momento dell'emanazione del codice era
fuori discussione che tutte le ipotesi di delitti aggravati dall'evento rientrassero nel
paradigma della responsabilità oggettiva.
Secondo una successiva opinione prevalente, per la maggiore conformità al principio
di colpevolezza è invece da preferire la tesi secondo la quale si tratterebbe di reati
circostanziati (a seguito della riforma del 1990 il regime di imputazione delle
circostanze aggravanti non risponde più alla logica della responsabilità obiettiva ma
presuppone qualcosa di simile alla colpa come coefficiente minimo di responsabilità).
L’inquadramento nell’ambito dei reati circostanziati non è scevro da inconvenienti:
basti pensare che l’applicazione della regola del bilanciamento contenuta nell'art 69
può comportare l’annullamento da parte di un’attenuante poco incisiva (es. lo stato
d’ira) di un evento aggravatore di particolare gravità quale la morte. Il giudice
dovrebbe utilizzare dunque molta cautela nell'operazione di bilanciamento. In attesa di
una riforma legislativa, il riconoscimento della natura circostanziale agli eventi
aggravatori rappresenta comunque, nonostante questi inconvenienti, la soluzione
migliore.
o Condizioni obiettive di punibilità

Ex art.44 (condizioni obiettive di punibilità) quando, per la punibilità del reato, la
legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se
l’evento da cui dipende il verificarsi della condizione non è da lui voluto.
L'interferenza tra la responsabilità obiettiva e le condizioni obiettive di punibilità è
dovuta alla circostanza che l'evento-condizione può – come si desume dall'art 44 –
verificarsi a prescindere da qualsiasi relazione psicologica col soggetto.
Le condizioni obiettive di punibilità interferiscono realmente con la responsabilità
oggettiva in presenza di due condizioni. Come vedremo, dal punto di vista del loro
rapporto col fatto tipico, le condizioni obiettive di punibilità non sono
191
necessariamente legate da un nesso di causalità materiale con l'azione illecita. Se così

è, il primo presupposto perchè si ponga un problema di attribuzione dell'evento-
condizione a titolo di responsabilità oggettiva è:
o che si tratti di condizioni di punibilità causalmente ricollegabili all’azione
tipica
o che siano intrinseche (che contribuiscano cioè ad approfondire la lesione
dell’interesse protetto).
Si configura con riguardo a queste ipotesi un dubbio più che fondato di legittimità
costituzionale dal momento che l'attribuzione a titolo puramente oggettivo delle condizioni
intrinseche di punibilità finisce col contrastare col principio della responsabilità personale
colpevole (art 27 Cost.); tali condizioni rientrano certamente nell'ambito degli elementi
significativi di fattispecie e pertanto dovrebbero essere soggettivamente imputabili all'agente
almeno a titolo di colpa.
192
PARTE VI
CONCORSO DI REATI E CONCORSO
APPARENTE DI NORME
CAPITOLO I
CONCORSO DI REATI
1. Premessa
Normalmente ad una condotta umana corrisponde un reato; a più condotte corrispondono
più reati. Può però accadere che nei confronti di una medesima condotta confluiscano più
norme incriminatrici: tale confluenza può dar luogo a un vero e proprio concorso di reati o ad
un concorso apparente di norme.
Il concorso di reati si distingue in:
o concorso materiale di reati: si ha quando uno stesso soggetto con più azioni o
omissioni realizza più reati. In tal caso si applicano tante pene quanti sono i reati.
o concorso formale di reati: si ha quando uno stesso soggetto commette più reati con
una sola azione o omissione. In tal caso si applica la pena per la violazione più grave
aumentata fino al triplo.
Fenomeno diverso dal concorso di reati è il concorso apparente di norme, che ricorre
quando solo in apparenza la stessa condotta è riconducibile a più fattispecie incriminatrici,
poiché in realtà integra un solo reato.
2. Unità e pluralità di azione

Per stabilire se si è in presenza di una sola o di più azioni occorre fare riferimento alla
fattispecie legale.
Si avrà unità di azione se si realizzano i presupposti minimi che integrano la fattispecie
incriminatrice, e ciò sia quando è la stessa fattispecie astratta a richiedere la realizzazione di
più atti ai fini della sussistenza del reato (es. la rapina richiede l’impossessamento
accompagnato da violenza) sia quando la condotta tipica è realizzata in concreto attraverso
una pluralità di atti (es. omicidio commesso attraverso una pluralità di colpi di pugnale).
Unità di azione, nonostante una pluralità di atti materiali, si ha poi anche nel caso di delitti di
durata (es. sequestro di persona realizzato attraverso la reiterazione di comportamenti volti a
impedire che la vittima si liberi).
I casi problematici riguardano le ipotesi di reiterazione della stessa azione tipica entro un
breve lasso di tempo, ad esempio quella del ladro che, con molteplici e successivi atti di
sottrazione, si impossessa di tutti gli oggetti contenuti in un magazzino.
La dottrina ritiene che l’azione possa considerarsi giuridicamente unica quando sussiste il
193
duplice requisito della contestualità degli atti (cioè se si susseguono nel tempo senza
apprezzabile interruzione) e della unicità del fine. Accanto a questo criterio e per evitarne
applicazioni arbitrarie, occorre sempre tenere presente il significato normativo delle
fattispecie che vengono in questione.
Dunque nel caso appena citato del ladro che ruba più oggetti, si avrà unità d'azione.
Se invece Tizio ruba un’arma per costringere subito dopo una donna ad avere rapporti carnali
con lui, si avranno due disgiunte azioni di furto e violenza carnale.
3. Unità di azione nei reati colposi e nei reati omissivi

Nei reati colposi sussiste unità di azione se, nonostante la violazione di più obblighi di
diligenza, l’evento tipico si è verificato una sola volta; nel caso si siano verificati più eventi
tipici o lo stesso evento tipico si sia verificato più volte, se tra un evento e l'altro l'autore non
fosse in grado di adempiere all'obbligo di diligenza si avrà unità di azione.
Gli stessi criteri valgono per i reati omissivi impropri, per cui esiste una sola omissione se il
garante poteva impedire i diversi eventi soltanto attivandosi contemporaneamente, mentre si
configurano diverse omissioni se dopo il verificarsi del primo evento gli altri potevano ancora
essere impediti.
Nell’ambito dei reati omissivi propri si verifica una pluralità di omissioni se l’omittente
viola contemporaneamente più obblighi di condotta, ma i diversi obblighi potevano essere
adempiuti uno dopo l’altro.
4. Concorso materiale
Nell’ambito del concorso materiale si distingue tra:
o concorso materiale omogeneo: sussiste quando con più azioni o omissioni si viola
più volte la stessa norma incriminatrice (es. Tizio uccide Caio e dopo qualche tempo
uccide Sempronio);
o concorso materiale eterogeneo: sussiste quando con più azioni o omissioni si
violano diverse norme incriminatrici (es. Tizio ruba un’arma e poi con questa
commette una rapina).
Il legislatore ha previsto il regime del cumulo materiale (tot crimina, tot poenae) per cui si
cumulano le pene previste per ciascuno dei reati commessi (la disciplina è più rigorosa
rispetto a quella del codice Zanardelli che prevedeva invece il cumulo giuridico). Il
legislatore del '30 ha tuttavia ritenuto opportuno introdurre alcuni temperamenti diretti a
stabilire dei limiti invalicabili di pena (art 72-79).
Inoltre in seguito alla riforma del 1974 che ha esteso la figura del reato continuato anche alle
ipotesi di violazione di norme incriminatrici eterogenee, l’area di operatività del concorso
materiale tende a ridursi. Infatti se i diversi reati commessi dallo stesso soggetto sono avvinti
da un medesimo disegno criminoso, in luogo della disciplina del cumulo materiale delle pene
subentra il più mite regime del cumulo giuridico.
Va condiviso l’orientamento oggi prevalente che nega al concorso materiale di reati una
194
specifica rilevanza come autonomo istituto di diritto sostanziale, riconoscendogli solo la

funzione in via esecutiva di unificare le sanzioni applicabili al soggetto. Da qui il dubbio
circa la possibilità di continuare a considerare il concorso di reati come “forma di
manifestazione” del reato medesimo accanto al delitto tentato, al delitto circostanziato e al
concorso di persone.
Una specifica rilevanza di diritto sostanziale può essere attribuita soltanto a quella forma di
concorso materiale di reati che va sotto il nome di connessione di reati ex art 61 (posto che
essa comporta l’applicazione di un’aggravante).
Certamente dotati di precisa rilevanza sul terreno del diritto sostanziale sono invece gli istituti
del concorso formale e del reato continuato.
5. Concorso formale: requisiti

Anche all’interno del concorso formale si distingue tra concorso eterogeneo e omogeneo.
Inoltre il concorso formale può aversi (a differenza di quanto si verifica nel reato continuato)
sia riguardo agli illeciti dolosi sia riguardo ai colposi.
o Si ha concorso formale eterogeneo quando con una sola azione si violano una
pluralità di disposizioni incriminatrici (es. la reazione violenta del borsaiolo rientra
contemporaneamente nella fattispecie della rapina impropria e della resistenza a
pubblico ufficiale).
o Si ha concorso formale omogeneo quando la pluralità di violazioni riguarda una
stessa fattispecie incriminatrice (si pensi al caso di omicidio plurimo, ad es. un
incidente automobilistico che provochi la morte di più persone).
In proposito appare decisiva la distinzione tra fattispecie incriminatrici che tutelano
beni altamente personali (vita, integrità fisica, onore, libertà personale) e fattispecie
che proteggono beni di natura diversa. Rispetto alle prime è fuori di dubbio che si
configura una pluralità di reati se con una stessa azione si ledono soggetti passivi
diversi (es. omicidio plurimo); rispetto alle seconde, in presenza di una sola azione
pur lesiva di soggetti passivi diversi, non sempre è configurabile una pluralità di reati
(es. unico furto commesso mediante un'unica azione di impossessamento di cose
diverse appartenenti a più soggetti passivi → il patrimonio infatti non è annoverato tra
i beni altamente personali).
6. Concorso formale: disciplina giuridica

A norma del rinnovato art 81 (concorso formale e reato continuato) chi con una sola azione o
omissione viola diverse disposizioni di legge o commette più violazioni della medesima
disposizione di legge, è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più
grave, aumentata fino al triplo.
La riforma del 1974 ha introdotto in questo modo il regime del cumulo giuridico in luogo del
cumulo materiale della precedente formulazione. Le ragioni poste a giustificazione di questo
trattamento più favorevole per il concorso formale rispetto al concorso materiale sono:
o il fatto che tale trattamento è più corrispondente al principio della proporzione tra
reato ed entità della pena, dal momento che il peso umano della sofferenza (almeno
nel caso della pena detentiva), si accresce progressivamente con l'aumentare della
durata della pena stessa;
195
o il fatto che chi pone in essere più reati con una sola condotta mostra una pericolosità
sociale minore di chi lo fa con diverse condotte.
In realtà questa seconda motivazione non è stata oggetto di verifica critica; inoltre nel
reintrodurre il cumulo giuridico il legislatore non ha esplicitato se tale regime sia applicabile
anche nei casi in cui le pene previste per i reati in concorso siano di specie diversa (pena
detentiva e pena pecuniaria), da qui anche l'incertezza sull'applicabilità del cumulo giuridico
nel caso di concorso formale tra delitti e contravvenzioni.
Il ritorno ad un ingiustificato e irragionevole furore repressivo va registrato con riferimento al
soggetto recidivo reiterato obbligatorio per effetto della riforma del 2005.
7. Reato continuato: premessa

L'istituto del reato continuato rappresenta una particolare figura di concorso materiale,
disciplinata in maniera autonoma in ragione del fatto che la pluralità dei reati commessi dalla
stessa persona (in violazione della stessa o di diverse disposizioni di legge) appare
emanazione di un medesimo disegno criminoso.
Il regime più favorevole del cumulo giuridico previsto per il reato continuato rispetto ai
normali casi di concorso materiale, è giustificato dalla minore riprovevolezza di chi agisce in
esecuzione di un medesimo disegno criminoso (anche se si tratta di un assunto politico
criminale del tutto da dimostrare, tanto che alcuni autori sono invece inclini a ravvisare nel
disegno criminoso unico una ragione di aggravamento della colpevolezza). Resta il fatto che
il nostro codice non solo ha recepito la figura del reato continuato, ma ne ha anche dilatato
l'ambito di operatività: mentre il legislatore del '30 annoverava tra i requisiti del reato
continuato la molteplice violazione di una stessa disposizione di legge, la nuova formulazione
dell'art 81 ammette anche la violazione di norme incriminatrici eterogenee.
A delimitare i confini del reato continuato rispetto ai casi di concorso materiale di reati,
contribuisce il modo di intendere il concetto di disegno criminoso: quanto più si sarà propensi
ad estenderne la nozione, tanto più si restringeranno i confini del concorso materiale di reati,
e viceversa.
A seguito della riforma del processo penale, l'istituto della continuazione può essere applicato
anche dal giudice dell’esecuzione.
8. Elementi costitutivi del reato continuato

Gli elementi costitutivi del reato continuato sono 3:
o pluralità di azioni o omissioni cui fa riferimento l'art.81; si fa riferimento come già
detto alla fattispecie legale: il reato continuato esula se la pluralità di azioni è tale solo
in senso naturalistico, in quanto le diverse azioni devono essere invece unificabili nel
quadro di un'azione giuridicamente unitaria (es. del furto commesso con ripetuti
impossessamenti entro un congruo spazio di tempo).
Può esserci reato continuato anche in presenza di un notevole lasso temporale
intercorso tra le condotte, solo che in tal caso sarà più gravosa la prova della
medesimezza del disegno criminoso;
o pluralità delle disposizioni di legge violate: mentre nella maggior parte degli
ordinamenti il reato continuato si caratterizza per la natura omogenea dei reati in
continuazione, il riformato art 81 ammette la configurabilità dell'istituto in esame
196
anche in presenza della commissione di reati diversi, non importa se dotati di caratteri
fondamentali comuni o del tutto eterogenei tra loro (sarebbe più corretto dunque
parlare di continuazione di reati, piuttosto che di reato continuato);
o unicità del disegno criminoso: in proposito si contrappongono due orientamenti
ermeneutici, inclini rispettivamente ad ampliare o a restringere il significato di
“medesimo disegno criminoso”.
Secondo il primo orientamento, il termine ha un'accezione intellettiva → per medesimo
disegno criminoso si intende una mera rappresentazione mentale anticipata dei singoli episodi
delittuosi poi di fatto commessi dallo stesso agente, ossia una programmazione dei singoli
reati; non deve però trattarsi di un programma generico di attività delinquenziale, sarà invece
necessario un programma iniziale che inglobi in sé i diversi reati nei loro elementi essenziali;
Per altra parte della dottrina occorre oltre all'elemento intellettivo, un ulteriore elemento
finalistico costituito dall'unicità dello scopo (il programma deve essere rivolto alla
realizzazione di un obiettivo unitario, dunque i diversi reati devono porsi in un rapporto di
interdipendenza funzionale che deve obiettivarsi in una trama di segni esteriormente
riconoscibili). Tale tesi appare preferibile dal momento che l’unicità di scopo rappresenta
l’elemento distintivo del reato continuato rispetto alla fattispecie del concorso di reati.
La continuazione è incompatibile con i reati colposi proprio perché al fine di configurare
l’unicità di scopo occorre che i singoli episodi siano sorretti dalla volontà di commetterli (cioè
il dolo).
La continuazione è invece compatibile con le contravvenzioni (se dolose).
9. Regime sanzionatorio
Abbiamo detto che l’art 81,1c stabilisce anche per il reato continuato come per il concorso
formale di reati il regime del cumulo giuridico: si applica la pena che dovrebbe infliggersi per
il reato più grave, aumentata fino al triplo. L'ultimo comma precisa però che la pena non può
essere comunque superiore a quella che sarebbe applicabile sommando le singole pene
previste per i reati in concorso (giustamente, altrimenti non vi sarebbe riscontro della minore
severità del cumulo giuridico rispetto al cumulo materiale).
• Secondo un primo orientamento preferibile, per accertare quale sia la violazione più
Un primo problema riguarda l’individuazione della violazione più grave.
grave occorre fare riferimento alla previsione legislativa astratta e quindi alla qualità e
quantità delle sanzioni applicabili per i singoli reati in continuazione (dunque è
violazione più grave quella per cui è prevista una pena qualitativamente più grave,
cioè la pena detentiva rispetto a quella pecuniaria; è violazione più grave quella per
cui è prevista una pena quantitativamente più grave, cioè quella avente il massimo più
elevato) nonché alle circostanze attenuanti e aggravanti, alla recidiva, allo stadio di
• Altra dottrina e giurisprudenza ritengono invece che la valutazione vada fatta in

consumazione o di tentativo.
concreto, tenendo conto non solo del titolo di reato e della pena edittale ma di tutti
quegli elementi che incidono sulla valutazione del fatto (art 133); per cui la violazione
più grave è quella che ad un esame complessivo dei vari fatti concreti risulta più
gravemente punita (e non “punibile”). Accogliendo questo indirizzo si rischia di
stravolgere la valutazione operata dal legislatore in merito all'obiettiva gravità delle
diverse figure delittuose.
197
Un secondo problema riguarda il caso di applicabilità del cumulo giuridico nei casi in cui i
reati commessi siano puniti con pene eterogenee (reclusione e arresto; multa e ammenda).
La dottrina è orientata per un’applicazione ampia del cumulo giuridico, sul presupposto che
tale soluzione estensiva sia imposta dalla stessa ratio del reato continuato.
La giurisprudenza invece ha mostrato orientamenti contraddittori; soprattutto in passato
tendeva a escludere la continuazione tra reati puniti con pene eterogenee, ritenendo che in
questi casi il cumulo giuridico violerebbe il principio di legalità delle pene, comportando
l’irrogazione di una pena diversa da quella prevista per ciascun reato. Successivamente sono
emersi invece orientamenti favorevoli ad ammettere la continuazione, sia pure entro limiti
non sempre coincidenti; occorre distinguere a seconda che la diversità riguardi il genere o la
• Nel caso di reati puniti con pene di specie diversa (es. reclusione e arresto, o multa e
specie della pena:
ammenda) la Corte Costituzionale ha avvallato l'orientamento estensivo, osservando

che non c’è violazione del principio di legalità poiché è pena legale anche quella
risultante dall’applicazione delle diverse disposizioni sul trattamento sanzionatorio
(quindi non solo di quelle relative ai singoli reati ma anche dell’art 81), oltre al fatto
• Resta oggi controversa l'ammissibilità della continuazione nel caso di reati puniti con
che l’applicazione estensiva del cumulo giuridico risponde al principio del favor rei.
pene di genere diverso (es. pene detentive e pecuniarie):

o c’è chi ritiene che vada operato comunque il cumulo giuridico;
o c'è chi invece sostiene che il principio del favor rei impone di operare
l’aumento sulla pena-base per il reato più grave, e quindi di convertire la parte
aumentata in pena pecuniaria secondo i criteri di ragguaglio;
o c'è poi chi sostiene che occorra applicare una pena complessiva, costituita da
due pene di genere diverso.
Altra questione in passato controversa era la possibilità di configurare la continuazione tra

reati già passati in giudicato (dunque sentenza irrevocabile) e quelli ancora da giudicare.
La Corte Costituzionale ha avvallato la tesi favorevole alla configurabilità della
continuazione, sulla base di due rilievi: a seguito della riforma del ’74 ciò che veramente
conta ai fini dell’unificazione è soltanto l’unicità del disegno criminoso; inoltre il principio
dell’intangibilità del giudicato è suscettivo di deroga tutte le volte in cui dalla sua intangibilità
derivi un ingiusto sacrificio dei diritti del condannato.
Anche al reato continuato si applica la nuova disciplina sul concorso formale di reati, relativa
al trattamento del soggetto recidivo reiterato che ha commesso reati in continuazione.
10. Natura giuridica

In seguito alla riforma del '74 è sparita dall'art 81,3c la frase che esplicitava che le diverse
violazioni legate dal vincolo della continuazione “si considerano come un solo reato”: oggi è
dunque discusso se il reato continuato debba ritenersi unico o sia inquadrabile come pluralità
di reati.
La tesi preferibile è quella secondo la quale va considerato un reato unico o una pluralità di
reati in base agli effetti più o meno favorevoli per il reo (lo impone la stessa ratio
dell’istituto).
Il reato continuato va dunque considerato come reato unico ai fini dell'applicazione della
198
pena, della dichiarazione di abitualità e professionalità.

Va considerato come reato plurimo ai fini dell’amnistia propria, della responsabilità dei
concorrenti nell’ambito del concorso di persone, del computo della durata del tempo
necessario a prescrivere, dell’applicabilità delle circostanze, ecc.
199
CAPITOLO II
CONCORSO APPARENTE DI NORME
1. Premessa
In taluni casi, il confluire di più norme incriminatici nei confronti di un medesimo fatto non è
reale, ma soltanto apparente: non si ha dunque concorso di reati ma unicità di reato, essendo
una sola la fattispecie incriminatrice veramente applicabile all'ipotesi di specie; è il fenomeno
del concorso o conflitto apparente di norme.
Caso: Tizio si impossessa di un oggetto di tenue valore per provvedere ad un grave ed
urgente bisogno. La fattispecie parrebbe riconducibile sia alla fattispecie di furto comune (art
624) che a quella di furto in stato di bisogno (art 626,1c n2).
• esistenza di una medesima situazione di fatto;

I presupposti strutturali del concorso apparente di norme sono due:
• convergenza di una pluralità di norme che sembrano prestarsi a regolarla. Tale

convergenza risulta tuttavia fallace, occorre dunque individuare i criteri che
consentono rispettivamente di accertare la realtà o l’apparenza del concorso.
Per individuare i casi di concorso apparente di norme sono utilizzati tre criteri:
1. specialità
2. sussidiarietà
3. consunzione (o assorbimento)
Di questi solo il primo (criterio di specialità) trova esplicito riconoscimento nel nostro codice
penale (art 15), gli altri due costituiscono invece frutto di elaborazione dottrinale.
2. Specialità
L'art 15 stabilisce il principio della prevalenza della legge speciale rispetto alla legge
generale: “quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano
la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla
disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”.
Una fattispecie è speciale quando contiene, oltre a tutti gli elementi costitutivi di quella
generale, ulteriori elementi specializzanti e di conseguenza, se la norma speciale mancasse, i
casi verrebbero ricondotti alla norma generale. In riferimento al caso sopra menzionato è
chiaro che sussiste rapporto di specialità e dunque deve prevalere la norma sul furto in stato
di bisogno.
Un rapporto di specialità sussiste anche tra rapina (art 628) e violenza privata (art 610);
infanticidio in condizioni di abbandono materiale o morale (art 578) e omicidio (art 575).
Va precisato che il rapporto di specialità può intercorrere non solo tra norme incriminatrici,
ma anche tra norme incriminatrici da un lato e norme di liceità dall'altro (es. le disposizioni
che dichiarano lecito l'arresto facoltativo sono speciali rispetto a quella che incrimina il
sequestro di persona).
Discusso è il significato dell’espressione “stessa materia” di cui all’art 15.
200
• Secondo una prima interpretazione, stessa materia alluderebbe non solo ad un

medesimo fatto apparentemente riconducibile a più norme, ma presupporrebbe anche
l’identità o l’omogeneità del bene protetto. Di conseguenza un rapporto di specialità
sarebbe ravvisabile solo tra norme poste a tutela di un medesimo bene giuridico (es.
sarebbe da escludere il rapporto di specialità tra violenza privata, posta a tutela della
libertà individuale, e resistenza a pubblico ufficiale, posta a tutela del buon
funzionamento della pubblica amministrazione). Tale tesi porterebbe ad una
conseguenza assurda: affermerebbe infatti per esclusione, in casi come quello
dell'esempio, il concorso di reati. Ad essa può obiettarsi che inserisce un criterio
(quello relativo all'individuazione del bene protetto, che necessita di un
apprezzamento di valore) che è estraneo al rapporto di specialità (che ha invece natura
• Altro indirizzo sostiene che il concetto di stessa materia faccia riferimento non solo
meramente logico-formale).
alle ipotesi nelle quali un medesimo fatto rientra in più norme incriminatrici, ma
anche a quelle in cui un medesimo fatto concreto è riconducibile a più figure
criminose anche se tra le stesse non esiste in astratto un rapporto di genere a specie (si
parla di specialità in concreto). Es. tra il millantato credito e la truffa non esiste un
rapporto di genere a specie ma in concreto può accadere che la truffa venga realizzata
millantando credito come nel caso in cui Tizio si faccia dare del denaro da Caio
illudendolo di poter influenzare il giudice a pronunciare la sua scarcerazione. Tale
fatto integra il millantato credito perché lesivo del prestigio della pubblica
amministrazione e la truffa in quanto lesivo di un interesse patrimoniale privato; solo
che la truffa appare come una semplice modalità esecutiva del millantato credito,
onde sembra da escludere che sussista un reale concorso di reati. Nelle ipotesi di
specialità in concreto si applica la norma che prevede il trattamento più severo, quindi
nel nostro caso la norma che punisce il millantato credito.
Contro tale orientamento si può obiettare che il rapporto di specialità tra le norme o
• Altra parte della dottrina estende infine il rapporto di specialità anche alle cosiddette
esiste o non esiste, ma non può dipendere da un fatto concreto.
ipotesi di specialità reciproca o bilaterale (cioè ai casi in cui nessuna delle norme può
dirsi speciale rispetto all’altra perché entrambe presentano elementi specializzanti ed
elementi generici rispetto all’altra). È quanto accade ad esempio nelle fattispecie di
aggiotaggio comune o societario che presentano il nucleo comune degli atti di
aggiotaggio. L’aggiotaggio comune richiede il dolo specifico (il fine di turbare il
mercato interno), ma può essere realizzata da chiunque, mentre per l’aggiotaggio
societario è sufficiente il dolo generico, ma può essere realizzato solo da soggetti che
rivestono determinate qualifiche (es. amministratori).
Anche qui si applicherà il trattamento sanzionatorio più severo.
A tale orientamento si può obiettare che il rapporto di specialità è tale se può
ravvisarsi una norma generale più ampia e una speciale che ne rappresenti un
sottoinsieme: non è tale se la relazione opera anche in senso inverso (come appunto
avviene nella specialità reciproca).
È quindi preferibile ritenere che il rapporto di specialità sussiste solo tra fattispecie astratte e
in senso univoco. Il concetto di stessa materia di cui all’art 15 sta semplicemente ad indicare
il presupposto della medesima situazione di fatto, sussumibile, a prima vista, sotto più norme.
Negare la validità dei diversi correttivi proposti dalla dottrina al principio di specialità non
significa comunque affermare che esso sia in grado di soddisfare tutte le esigenze e
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disconoscere la necessità di fare ricorso ad altri criteri per risolvere i casi dubbi.
3. Sussidiarietà
Il principio di sussidiarietà è tra i criteri più consolidati di risoluzione del conflitto
apparente di norme. Intercorrerebbe tra norme che prevedono stadi o gradi diversi di offesa di
un medesimo bene, in modo che l’offesa maggiore assorbe la minore e di conseguenza
l’applicabilità dell’una è subordinata alla non applicabilità dell’altra.
In alcuni casi è lo stesso legislatore che prevede il rapporto di sussidiarietà tramite l’utilizzo
di una clausola di riserva (es. art 323 “salvo che il fatto non costituisca più grave reato”).
Altre volte essa è tacita, come tra le fattispecie di atti osceni (art 527) e atti contrari alla
pubblica decenza (art 726).
Obiezioni: la riserva principale che si può nutrire nei confronti del criterio della sussidiarietà è
che esso non sempre risulta facilmente distinguibile dal criterio dell'assorbimento. E' invece
respinta l'obiezione secondo cui il criterio della sussidiarietà finisce col risolversi in un
doppione del principio di specialità: quest'ultimo presuppone infatti un rapporto di genere a
specie tra i rispettivi elementi delle fattispecie astratte e perciò non si identifica col primo che
implica invece l'assorbimento di un fatto meno grave in uno più grave lesivo dello stesso
bene, anche se le rispettive fattispecie incriminatrici astratte contengono elementi
strutturalmente del tutto diversi.
4. Assorbimento: “ne bis idem” sostanziale

Il criterio dell'assorbimento (o consunzione) è invocabile per escludere il concorso di reati
in tutte le ipotesi nelle quali la realizzazione di un reato comporta la commissione di un
secondo reato, il quale perciò finisce, ad una valutazione normativo-sociale, con l'essere
assorbito dal primo.
Il legislatore ha perciò previsto per il primo una sanzione adeguata a ricoprire anche il
disvalore del reato meno grave che normalmente gli si accompagna.
Tale criterio è espressione del principio ne bis in idem (che fa divieto di attribuire due volte
ad uno stesso autore un accadimento unitariamente valutabile dal punto di vista normativo).
Si tratta di un criterio che non poggia su di un rapporto logico tra norme ma su un rapporto di
valore in base al quale l’apprezzamento negativo del fatto concreto appare tutto già compreso
nella norma che prevede il reato più grave. Per essere applicato il criterio richiede non
l'identità naturalistica (come il criterio di specialità) ma l’unitarietà normativo-sociale del
fatto.
La norma prevalente è normalmente quella che prevede il trattamento penale più severo,
oppure quella posta a tutela del bene giuridico di maggiore rilievo.
Caso: Caio, per favorire l’autore di un reato, rende dichiarazioni mendaci prima dinanzi alla
polizia giudiziaria e poi dinanzi al giudice. Le fattispecie di favoreggiamento personale e
falsa testimonianza che vengono in questione non sono in rapporto di specialità e tuttavia non
sussiste concorso di reati poiché le dichiarazioni anche se ripetute prima davanti alla polizia
giudiziaria e poi davanti al giudice esprimono uno stesso disvalore penale. Sarà dunque
applicabile la norma sulla falsa testimonianza sia perché prevede un minimo edittale più
severo sia perché il bene verità del giudizio tutelato dalla falsa testimonianza deve
considerarsi più importante rispetto al corretto svolgimento delle indagini a cui tutela è posto
202
il reato di favoreggiamento.
La giurisprudenza in realtà è incline a disattendere il principio dell’assorbimento e a ravvisare
in questi casi il concorso di reati piuttosto che il concorso apparente di norme. Tale
atteggiamento rigoristico si giustificherebbe solo nell'ambito di un contesto ordinamentale
diverso da quello vigente.
5. Progressione criminosa, antefatto e postfatto non punibili

La dottrina distingue tre specifiche esemplificazioni del principio dell’assorbimento, relative
• Si definisce progressione criminosa il fenomeno del contestuale susseguirsi di

ad azioni giuridicamente unitarie.
aggressioni di crescente gravità nei confronti di uno stesso bene. Es. Tizio prima
• Si parla invece di antefatto non punibile per indicare i casi in cui un reato meno
ferisce e poi uccide Caio
grave costituisce mezzo ordinario di realizzazione di un reato più grave. Es. possesso
• Il postfatto non punibile indica invece quella condotta criminosa susseguente il cui
di chiavi false e grimaldelli per commettere un furto.
disvalore è incluso già nella condotta precedente che integra un reato più grave. Es.
spendita di monete rispetto alla realizzazione di monete contraffatte.
6. Reato complesso
L’art.84 stabilisce che le disposizioni sul concorso di reati non si applicano quando la legge
considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che
costituirebbero, per se stessi, reato.
Tale norma disciplina il reato complesso, il quale consiste in una unificazione legislativa
sotto forma di identico reato, di due o più figure criminose, i cui rispettivi elementi costitutivi
sono tutti ricompresi nella figura risultante dall'unificazione.
Es. la rapina ricomprende il furto e la violenza privata; il furto aggravato dalla violazione di
domicilio è composto dal reato di furto e di quello di violazione di domicilio.
Non ha invece senso la categoria, creata da parte della dottrina, dei reati complessi in senso
lato, che sussistono quando un reato abbraccia in un reato meno grave più elementi ulteriori
che di per sè non costituiscono reato (es. violenza carnale che nasce dall’unificazione del
reato di violenza privata più l’elemento ulteriore della congiunzione carnale che non
costituisce reato).
In questi casi l'esclusione della norma più generica (nell'esempio la violenza privata) e la
conseguente applicazione della sola norma speciale (la violenza carnale) conseguono alla
diretta operatività del principio di specialità ex art.15.
203
PARTE VII
LE SANZIONI
CAPITOLO I
I PRESUPPOSTI TEORICI E POLITICO-CRIMINALI DEL
SISTEMA SANZIONATORIO VIGENTE
1. Premessa
Parlare di sanzione penale equivale ad evocare l'idea di un castigo inflitto all'autore di un
fatto illecito. Che la pena consista, per sua natura in uno strumento di afflizione, è
affermazione così ovvia che nessuno oserebbe contestarla.
Ma il momento afflittivo implicito nella pena può essere strumentalizzato per il
raggiungimento di fini diversi che mutano in funzione delle più generali concezioni della
società e dello Stato che via via emergono nel corso dell'evoluzione storica. Tale evoluzione
influisce anche sulle tecniche di volta in volta adoperate per punire l'autore dell'infrazione
(es. passaggio dalle pene corporali alla pena detentiva, alle pene alternative).
I sistemi penali moderni però, in conseguenza del processo evolutivo, non si basano più sulla
sola pena, ma il concetto di sanzione penale oggi si estende fino a ricomprendere la misura di
sicurezza, una misura ulteriore che consegue pur sempre alla commissione di un reato, ma la
cui funzione si differenzia da quella della pena in senso stretto, in quanto lo scopo precipuo
sarebbe quello di risocializzare l'autore di un reato in quanto soggetto socialmente pericoloso.
Le vicende del sistema sanzionatorio ruotano attorno a 3 fondamentali idee-guida:

retribuzione, prevenzione generale e prevenzione speciale. Il prevalere di una prospettiva
rispetto alle altre e il loro reciproco combinarsi, si manifestano in tempi e forme che riflettono
non solo una logica interna al sistema, ma anche le linee di tendenza del contesto politico-
• retribuzione: costituisce da sempre il leit-motiv di ogni discorso sulla pena. La

sociale e culturale di riferimento.
sanzione penale deve servire a compensare la colpa per il male commesso. L'idea
retributiva implica anche il concetto di proporzione perché la risposta sanzionatoria
• prevenzione generale: la minaccia della pena serve a distogliere la generalità dei

non può non essere proporzionata alla gravità del reato.
consociati dal compiere fatti socialmente dannosi, nella convinzione che la minaccia
della sanzione operi dal punto di vista psicologico come controspinta alla spinta
• prevenzione speciale: l'inflizione della pena ad un determinato soggetto serve ad

criminosa.
evitare che il medesimo compia in futuro altri reati.
204
2. Le originarie scelte sanzionatorie del Codice Rocco

Il legislatore del 1930 enfatizza, per ragioni legate anche all'ideologia fascista, l'obiettivo della
lotta alla criminalità come uno dei punti più qualificanti di uno Stato forte; egli raccoglie
alcune indicazioni di fondo del dibattito europeo, tendenti a riorganizzare il sistema
sanzionatorio attorno ai poli della prevenzione generale (attuata anche attraverso il momento
retributivo) e speciale.
Questa scelta offre la possibilità di sanare il contrasto del tempo tra Scuola Classica e Scuola
• gli aderenti alla Scuola Classica difendevano la concezione retributiva della pena, sul
Positiva:
• i seguaci della Scuola Positiva respingevano l'idea retributiva della pena in quanto
presupposto dell'esistenza del libero arbitrio;
negavano il libero arbitrio e prospettavano invece un sistema di misure adattate al tipo

di delinquente ed aventi finalità terapeutiche o scopi neutralizzanti.
Il tentativo di conciliazione sfociò nell'introduzione del sistema del doppio binario, un
sistema per il quale si prevede, accanto e in aggiunta alla pena tradizionale inflitta sul
presupposto della colpevolezza, una misura di sicurezza: vale a dire una misura fondata sulla
pericolosità sociale del reo e finalizzata alla sua risocializzazione.
La funzione di prevenzione generale viene tutta affidata alla pena; tale funzione si esercita
mediante l'intimidazione derivante dalla minaccia e dall'esempio; la pena esercita anche una
funzione satisfattoria (o retributiva), perché la soddisfazione che il sentimento pubblico
riceve dall'applicazione della pena, permette di evitare vendette e rappresaglie. Vediamo
come alla retribuzione viene attribuito un ruolo strumentale rispetto all'obiettivo della
prevenzione generale.
La funzione di prevenzione speciale è affidata alle misure di sicurezza, che hanno come
scopo quello di evitare che un medesimo soggetto incorra nella commissione di futuri reati. Si
distinguono diverse specie di misure, rapportate alle caratteristiche tipologiche del
delinquente.
3. Contraddizioni e insufficienze del sistema del doppio binario

Il sistema del doppio binario introdotto dal codice Rocco non è riuscito a tradursi in un
sistema di sanzioni organico e coerente a causa della sua natura eccessivamente
• Contraddizioni teoriche --- l'applicabilità ad un medesimo soggetto di una pena e di

compromissoria che dà luogo a contraddizioni e incongruenze.
una misura di sicurezza, aventi come presupposto l'una la libertà del volere a la
colpevolezza, l'altra la tendenza deterministica a delinquere e la conseguente
pericolosità sociale, sembra supporre una concezione dell'uomo come essere diviso in
due parti: libero e responsabile per un verso, e come tale assoggettabile alla pena;
determinato e pericoloso per l'altro verso, e come tale assoggettabile alla misura di
• Interferenze di disciplina --- l'art 133, nel regolare il potere discrezionale del giudice
sicurezza.
nella commisurazione della pena, stabilisce che si deve tenere conto anche della
capacità a delinquere del colpevole, desunta da una serie di indici relativi alla sua
personalità e al suo ambiente di provenienza. A sua volta l'art 203, relativo
all'accertamento della pericolosità quale presupposto della misura di sicurezza,
dispone che la qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle stesse
205
circostanze indicate dall'art 133. Per il giudizio di pericolosità rilevano dunque quegli
stessi elementi che servono per la quantificazione della pena, ma, se così è, finiscono
con lo sfumare le differenze di presupposti applicativi tra pene e misure di sicurezza,
•
e diventa di conseguenza artificioso il principio del doppio binario.
Identità di contenuto afflittivo nella concreta prassi esecutiva --- La pretesa
distinzione tra le due forme di sanzioni, basata sull'intento di attribuire alle pene e alle
misure modalità di esecuzione diverse, corrispondenti alla differenza di obiettivi
politico-criminali rispettivamente perseguiti, si rivela alla prova dei fatti una
mistificazione. Tra pene e misure di sicurezza esiste infatti, sul piano del trattamento,
una sostanziale identità di contenuto afflittivo.
4. La pena secondo la Costituzione

Il problema del fondamento e della funzione della pena viene a collocarsi in una nuova
prospettiva in seguito all'entrata in vigore della Costituzione Repubblicana.
Il legislatore infatti prende esplicita posizione a riguardo nell'art 27 comma III: le pene non
possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato.
La dottrina coeva all'emanazione della Carta ha espresso orientamenti ermeneutici rivolti a

restringere la portata della disposizione: facendo leva sul verbo tendere, si è sostenuto che la
rieducazione non sia una finalità essenziale, ma solo uno scopo eventuale della pena. Scopo
necessario rimane la retribuzione, mentre la funzione rieducativa resterebbe confinata alla
fase esecutiva. Ma un simile tentativo finisce col mortificare l'indubbia carica innovatrice
dell'art 27: niente avrebbe infatti impedito al legislatore di usare i termini più appropriati, se
avesse voluto intendere realmente ciò che la dottrina stava a suo modo deducendo.
Inoltre proprio il concetto stesso di rieducazione non sembra prestarsi ad un'interpretazione
che ne riconduca la portata entro i confini delle teorie tradizionalmente accolte sulla funzione
della pena (che ne sottolineano il carattere meramente retributivo). Il concetto di rieducazione
in senso costituzionale esprime infatti significati che rimandano anche alla dimensione
intersoggettiva dell'esperienza umana.
Proprio perché la rieducazione deve conciliarsi col rispetto dell'autodeterminazione del reo
l'esito favorevole del processo rieducativo non è scontato: la possibilità di rieducare è un
obiettivo tendenziale, perseguibile finchè il reo sia disposto a collaborare: questo è il reale
significato del verbo tendere utilizzato nell'articolo 27.
Premesso tutto ciò, si tratta di segnalare i reali limiti della presa di posizione costituzionale
• La prevenzione speciale sub specie di rieducazione non è da sola sufficiente a esaurire

sulle finalità della pena:
tutte le funzioni cui oggi la sanzione penale assolve: la rieducazione assolve un ruolo
primario nelle fasi dell'esecuzione e della commisurazione giudiziale della pena, ma
non nella fase della minaccia, in cui è perseguito l'obiettivo della prevenzione
• La genericità del concetto di rieducazione, sia pure assunto a criterio ispiratore non di
generale.
tutte ma solo di alcune funzioni della sanzione penale.
206
5. Significato e limiti dell'idea rieducativa

L'idea della prevenzione speciale mediante rieducazione, accolta nell'art 27 Cost, va precisata
• Una delle principali obiezioni fa leva sul rilievo che l'idea rieducativa non consente
nel suo significato e nei suoi limiti, in modo da fugare equivoci e controbattere alle obiezioni.
alcuna predeterminazione temporale della durata delle sanzioni, ma dovrebbe tendere

ad un trattamento finalizzato alla correzione definitiva, anche se la relativa durata sia
• Si obietta anche che l'assunzione di un fatto di reato a presupposto indefettibile della

imprevedibile.
sanzione (come misura rieducativa) sarebbe poco comprensibile dal punto di vista di
un diritto penale del trattamento, questo perchè l'esigenza di venire sottoposti a un
trattamento rieducativo potrebbe già derivare dal semplice fatto di comportarsi da
vagabondi o mendicanti, di esercitare la prostituzione o di atteggiarsi a persone
moleste per la collettività, a prescindere dunque dalla commissione di specifici fatti
delittuosi.
Sulla base di quest'ultima obiezione (il cui fulcro sono i dubbi in merito a una stretta
connessione tra rieducazione e diritto penale del fatto), si è sviluppata una prospettiva
teorica pur favorevole al principio di rieducazione, la quale ha però sostenuto che l'idea
retributiva rappresenta un momento logico ineliminabile della pena. La retribuzione
offrirebbe la garanzia che il diritto penale mantenga l'imprescindibile nesso con il fatto di
reato e in tal modo preservi la libertà del singolo da una illimitata possibilità di intervento
statuale. Posto che il concetto stesso di retribuzione evoca un rapporto di corrispondenza tra
gravità del male commesso e intensità della risposta sanzionatoria, il suo mantenimento
permetterebbe di dosare le sanzioni in maniera corrispondente all'obiettivo disvalore dei reati
commessi.
• Innanzitutto essa si rivela frutto di un approccio idealistico alla retribuzione, che

Sono diverse le critiche che si possono rivolgere a questa prospettiva teorica di obiezione:
viene considerata come idea astratta. Considerata invece come idea che vive nella
realtà ed acquista perciò uno spessore socio-psicologico, la retribuzione esprime le
istanze emotive di punizione emergenti nei contesti storico-sociali di volta in volta
considerati. Col pretendere di rinvenire nell'idea retributiva una garanzia contro i
possibili eccessi di una illimitata rieducazione, tale prospettiva astratta e idealistica
• In realtà l'inserimento della rieducazione nella prospettiva del diritto penale del fatto è
rischia dunque di fare affidamento su parametri irrazionali e incontrollabili.
un dato desumibile dalla stessa normativa costituzionale. Che la rieducazione vada

concepita in collegamento con il disvalore espresso dal fatto di reato è conseguenza di
un'interpretazione dell'art.27 comma 3° Cost. non come norma isolata, ma come
norma posta in relazione all'art.25 comma 2° Cost. Proprio in base al combinato
disposto degli art.25 e 27, il presupposto della stessa pretesa rieducativa non può che
essere costituito dalla commissione di un fatto socialmente dannoso da parte del
soggetto da rieducare.
Con questo secondo punto non si vuole sottovalutare l'esigenza di una proporzione tra fatto e
sanzione. Solo che il soddisfacimento di questa esigenza non necessita del recupero, sia pure
parziale, della vecchia concezione retribuzionistica, come si è provato a fare secondo la
prospettiva spiegata al paragrafetto precedente.
Il principio di proporzione, oltre a caratterizzare l'idea generale di giustizia, costituisce
207
infatti uno dei criteri-guida che presiedono allo stesso funzionamento dello Stato di diritto.
All'interno di un'ottica di prevenzione generale, la minaccia di una pena eccessivamente
severa o sproporzionata può suscitare sentimenti di insofferenza nel potenziale trasgressore e
alterare nei consociati la percezione di quella corretta scala di valori che dovrebbe riflettersi
nel rapporto tra singoli reati e le sanzioni corrispondenti.
Dal lato della prevenzione speciale, un trattamento rieducativo correttamente inteso
presuppone che il destinatario si renda consapevole del torto commesso ed avverta coma
giusta e proporzionata la sanzione inflitta.
Occorre soffermarsi ora sul problema dei contenuti della rieducazione.

Sembra da escludere che l'art.27 comma 3° Cost. recepisca l'idea rieducativa in un'accezione
squisitamente eticizzante: in uno stato democratico di diritto rieducare può equivalere non a
pretendere il pentimento interiore di un delinquente concepito come individuo isolato, ma a
riattivare il rispetto dei valori fondamentali della vita sociale. L'idea rieducativa recepita
nell'art.27 Cost. postula quindi un modello di risocializzazione come processo inteso a
favorire la riacquisizione dei valori basilari della convivenza.
Secondo alcuni autori la pena avrebbe funzione rieducativa nella misura in cui sarebbe suo
compito recuperare socialmente i soggetti che sono indotti a delinquere a causa di una
condizione di inferiorità ed emarginazione sociale. Senonchè l'identificare la funzione
rieducativa della pena col recupero sociale, comporta necessariamente una frattura dello
scopo costituzionalmente assegnato alla pena in tutti quei casi nei quali il destinatario della
sanzione non sia un individuo passibile di reinserimento sociale, in quanto soggetto
socialmente già bene inserito (es. criminalità dei colletti bianchi). Per superare tale frattura è
necessario operare una distinzione tra la rieducazione quale generale obiettivo da perseguire
(che resta identico a prescindere dalle caratteristiche personali del destinatario della
sanzione), e le tecniche che si rendono di volta in volta necessarie per ottenere il risultato.
Esse mutano a seconda che si abbia a che fare con un emarginato o con un colletto bianco:
nel primo caso non potrà esservi riappropriazione dei valori della convivenza senza previo
superamento della condizione di emarginazione; se invece il reo è un soggetto già ben inserito
socialmente, la rieducazione potrà essere perseguita anche attraverso una sanzione di tipo
afflittivo, che dovrà pur sempre servire a stimolare l'assunzione di schemi di comportamento
socialmente più accettabili.
Perché il processo rieducativo possa avere corso senza tradursi in una imposizione coercitiva
nei confronti del destinatario, occorre che vi sia la disponibilità psicologica di quest'ultimo: è
in questo senso che va colto l'autentico significato del verbo tendere dell'art.27. Dal momento
che non può essere coercitivamente imposta, la rieducazione trova un ostacolo nell'eventuale
rifiuto opposto dal soggetto destinatario della sanzione.
Una simile tensione conflittuale tra esigenza rieducativa e indisponibilità psicologica del reo
si fa più acuta e grave nei casi in cui il delitto costituisce il frutto di una scelta politico-
ideologica che si pone e pretende di porsi in contrasto con i principi ispiratori
dell'ordinamento: sono queste le uniche situazioni nelle quali il principio rieducativo entra
veramente in crisi. Ma ciò accade perché è necessario rispettare un altro valore dotato di
rilevanza costituzionale: l'autonomia morale dell'individuo.
Al di fuori di queste ipotesi-limite, in una società pluralistica come la nostra, se non si può
pretendere l'adesione di tutti ai valori dominanti, si può però esigere il rispetto delle forme
minime della vita in comune.
208
6. Rieducazione e prassi legislativa

L'idea rieducativa non è rimasta vuota enunciazione costituzionale ma è assurta a criterio-
guida di una serie di interventi riformistici volti a rendere l'ordinamento vigente più
compatibile col principio espresso nell'art 27.
• ergastolo: per attenuare la contraddizione insanabile tra il carattere perpetuo della

Alcune delle principali concretizzazioni legislative del principio di rieducazione:
pena e la prospettiva della rieducazione, la legge n. 1634 del 1962 ha modificato l'art
176: il condannato all'ergastolo può essere ammesso alla liberazione condizionale
quando abbia scontato almeno 26 anni di pena. La miniriforma del 1986 ha esteso
anche agli ergastolani la possibilità di beneficiare della semilibertà e della liberazione
• sospensione condizionale: al fine di ridurre gli effetti desocializzanti della pena

anticipata.
carceraria, il legislatore del 1974 ha esteso l'ambito di operatività della sospensione

sotto il duplice profilo dell'elevamento fino a 2 anni del tetto delle condanne
sospendibili, e della possibilità di concedere un secondo provvedimento di
sospensione, la cui concedibilità è stata poi subordinata (con riforma del 1981)
all'adempimento da parte del soggetto beneficiario di alcuni obblighi specifici;
• riforma dell'ordinamento penitenziario: con legge n. 354 del 1975; i punti più
quest'ultimo adempimento dovrebbe fungere da stimolo alla rieducazione.
qualificanti di tale riforma consistono da un lato nella ricezione dell'ideologia del

trattamento rieducativo, e dall'altro nell'introduzione di misure alternative alla
detenzione ispirate all'idea del probation.
Quanto all'ideologia del trattamento rieducativo, se ne colgono i primi segni in quelle norme
che prevedono l'indagine scientifica sulla personalità e interventi di esperti diretti a
modificare gli atteggiamenti che sono di ostacolo ad una costruttiva partecipazione sociale.
La prospettiva spiccatamente rieducativa, che ispira misure alternative quali l'affidamento in
prova, la semilibertà e la liberazione anticipata, si esprime in una tendenza al recupero sociale
attuato mediante il reinserimento del condannato nell'ambiente esterno favorito dal sostegno
apprestato da organi tecnici di assistenza.
Una soddisfacente attuazione dei principi della riforma penitenziaria è, tuttavia, impedita
dalla drammatica riemersione di esigenze di prevenzione generale e di difesa sociale per
contrastare gravi forme di criminalità e terrorismo politico a partire dalla seconda metà degli
anni '70. Ciò induce ben presto a restringere l'applicabilità dei nuovi istituti attraverso
preclusioni oggettive concernenti gli autori dei reati più gravi.
La legge n. 663 del 1986 introduce una miniriforma penitenziaria che tende ad un timido
rilancio dell'ideologia rieducativa, eliminando le preclusioni oggettive previste dalle
precedenti leggi emergenziali e favorendo il più possibile l'accesso alle misure alternative al
carcere.
Un'ulteriore inversione di tendenza (inasprimento del trattamento) è sollecitata nei primi anni
'90 dalla necessità di fronteggiare l'escalation della criminalità organizzata di stampo mafioso.
Con le leggi n. 165 del 1998 e n. 231 del 1999 si è nuovamente inciso sul terreno
dell'esecuzione della pena assumendo una direzione opposta all'inasprimento del trattamento
perseguito con la legislazione antimafia: si sono nuovamente e ulteriormente ampliate le
• sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi: legge n. 689 del 1981; nel
condizioni di accesso alle misure alternative.
convincimento che le pene detentive brevi producano effetti più desocializzanti che
rieducativi, la loro sostituzione con sanzioni di altro tipo serve ad evitare che il
209
•
soggetto subisca il contagio criminale prodotto dall'impatto con la realtà carceraria.
pena pecuniaria: legge n. 689 del 1981. Il nuovo meccanismo di commisurazione
della pena in base alle condizioni economiche del reo tende a far sì che quest'ultimo
avverta la pena come più giusta e proporzionata, con la conseguenza che può
risultarne agevolato il processo di riacquisizione del rispetto dei valori offesi.
7. L'evoluzione più recente del dibattito sulle funzioni della

pena: A) La prevenzione generale
A partire dalla seconda metà degli anni '60, sorge una tendenza a rivalutare l'idea di
prevenzione generale, principalmente per due motivi:
1. il crescente e preoccupante aumento della criminalità ha prospettato l'esigenza di
riconsiderare le condizioni che garantiscono una reale efficacia deterrente della
sanzione penale.
2. alcuni esiti poco confortanti della prassi attuativa dell'ideologia della risocializzazione
hanno indotto parte degli studiosi a dare per scontata la caduta in crisi dell'idea
rieducativa.
L'idea che lo scopo della pena sia di impedire che vengano commessi in futuro reati, idea
risalente a Protagora e Seneca, è stata oggetto di un'elaborazione in chiave psicologica nel
1800. Secondo questo modello si presume che l'uomo sia un essere razionale che prima di
agire fa un bilanciamento tra pro e contro della scelta criminale: tale bilanciamento dovrebbe
risolversi in una rinuncia al delitto tutte le volte in cui la prospettiva di sofferenza che si
affaccia alla rappresentazione mentale anticipata della pena, superi l'attrattiva di possibili
guadagni connessi all'atto criminoso (minaccia della pena come controspinta psicologica
alla spinta criminosa).
Tale modello è stato criticato in tempi recenti: l'uomo delinquente non è un calcolatore che
valuta razionalmente i motivi del proprio agire ma è soggetto a stimoli inconsci e
difficilmente controllabili.
La rivalutazione della concezione generalpreventiva in atto poggia però su altre basi.

Si tende sempre più a sottolineare che la minaccia della pena adempie una funzione
morale- pedagogica o di orientamento culturale dei consociati (teoria della prevenzione
generale positiva o allargata). La forte disapprovazione sociale (della quale sia la minaccia
che l'inflizione della pena sono simbolo) favorisce e stabilizza l'identificazione della
maggioranza dei cittadini con il sistema di valori protetto dall'ordinamento giuridico. Il
timore di poter andare soggetti ad una sanzione punitiva agirebbe infatti, anche
inconsapevolmente, da fattore che facilita in ciascuno di noi la formazione di una coscienza
morale, osservante i comandi della legge. Il diritto penale assolve dunque una funzione di
socializzazione, allo stesso modo di istituzioni come famiglia, scuola, comunità.
Un effetto generalpreventivo si produce però anche a livello di esecuzione della pena: è
sufficient che il trattamento penitenziario sia percepito come spiacevole dai consociati.
Gli assunti di fondo di questa teoria della prevenzione generale allargata mancano tuttavia di
fondamenti scientifici sicuri. Inoltre la funzione di orientamento culturale affidata alla pena è
• è necessario che esista una tendenziale convergenza tra disapprovazione sociale e

subordinata comunque alla presenza di alcune condizioni:
210
•
disapprovazione legale;
presupposto di efficacia è costituito da un buon livello di credibilità del sistema
penale complessivo, essendo da escludere che stimoli all'osservanza dei precetti un
sistema percepito come ingiusto o inefficace.
Ma anche a prescindere dal problema delle condizioni di efficacia, ci sono due riserve:
a. da un lato la prospettiva della prevenzione generale positiva si presta a rilegittimare la
concezione retributiva della pena, che troverebbe una nuova giustificazione empirica
sul terreno della prevenzione, nell'essere funzionale alla canalizzazione delle spinte
aggressive individuali e collettive scatenate dal delitto, con conseguente effetto di
pacificazione sociale;
b. dall'altro lato finisce col privilegiare la soddisfazione dei bisogni collettivi di stabilità
e sicurezza; passa così inammissibilmente in secondo piano la funzione rieducatrice
che la pena dovrebbe esercitare nei confronti dei soggetti che hanno già delinquito.
Se opera nel triplice momento della minaccia, dell'inflizione e dell'esecuzione della pena, la
• momento della minaccia: soprattutto in questa fase si esplicano le funzioni di

prevenzione generale assume tuttavia in ognuna di queste 3 fasi una diversa rilevanza:
deterrenza e di orientamento culturale rispetto alla generalità dei cittadini: se si vuole

raggiungere l'obiettivo di impedire la commissione di fatti socialmente lesivi, occorre
infatti fare in modo che il sistema penale eserciti la sua influenza prima della loro
• momento dell'inflizione: in cui la prevenzione generale occupa uno spazio più

commissione;
ristretto. Se in questa fase si attribuisse un ruolo preponderante alla preoccupazione di

distogliere la generalità dei cittadini dal commettere atti criminosi, si tenderebbe
inevitabilmente a infliggere condanne esemplari, talmente pesanti da provocare nei
potenziali rei il terrore di poter incorrere in una rigorosissima punizione. Solo che così
operando si correrebbe il rischio di strumentalizzare il singolo delinquente per fini
generali di politica criminale con un sacrificio ingiusto che non si può legittimamente
• momento dell'esecuzione della pena: in cui la funzione della prevenzione generale

infliggere al singolo;
svolge un ruolo secondario. Qui domina la preoccupazione per il trattamento

rieducativo, mentre l'efficacia deterrente per i consociati rimane affidata alla natura
inevitabilmente afflittiva di ogni trattamento punitivo.

pena: B) La retribuzione
La tesi che la pena serva a compensare o retribuire il male arrecato alla società con l'atto
criminoso ha le sue radici da un lato nella concezione di stampo vetero-cattolico e, dall'altro,
nella filosofia idealistica. Ma oggi si parla di retribuzione in un altro modo: è infatti acquisito
che non sia compito di uno stato di diritto, laico e pluralista, realizzare la giustizia assoluta
(c'è dunque un superamento delle vecchie concezioni retribuzionistiche).
Piuttosto, quando si parla di retribuzione, oggi ci si riferisce non alla prospettiva degli scopi
della pena, ma a qualcosa di diverso. L'idea retributiva implica infatti l'idea di proporzione tra
entità della sanzione e gravità dell'offesa arrecata, tra misura della pena e grado della
211
colpevolezza. Nello stesso tempo, tale proporzione consente, nella complementare prospettiva
della prevenzione sociale, che il reo avverta la pena come giusta e che perciò assuma un
atteggiamento di maggiore disponibilità psicologica verso il processo rieducativo.
Una maggiore accentuazione, o addirittura un revival, dell'idea retributiva, si registra
nell'ambito di recenti tendenze neoretribuzionistiche, che prendono spunto dalla presunta crisi
dell'ideologia del trattamento rieducativo. Secondo tali tendenze, l'idea retributiva troverebbe
una base empirica nei bisogni emotivi di punizione esistenti nella società e in ciascun
individuo di fronte alla perpetrazione dei reati.
Lo spettacolo di chi delinque costituisce un esempio potenzialmente contagioso, essendo vivo
nell'inconscio di ciascuno il desiderio di trasgredire le proibizioni. La reazione punitiva dello
Stato nei confronti del delinquente mentre da un lato canalizza l'aggressività suscitata nei
cittadini dalla commissione dell'atto criminale, dall'altro rafforza la loro fedeltà ai valori
tutelati.
La moderna teoria retributiva pretende di spiegare sulla base di principi desunti dalla
psicologia sociale, il reale meccanismo mediante il quale la minaccia e l'inflizione della pena
rafforzano la coscienza morale dei consociati e contribuiscono a preservare l'integrità dei beni
giuridici protetti. Critiche --- Il recente recupero di una funzione satisfattorio-stabilizzatrice
della pena intesa in senso retributivo, desta allarme. I bisogni emotivi irrazionali e contingenti
di punizione lasciano il trattamento punitivo in balia delle spinte più incontrollabili: riemerge
così il rischio di punizioni terroristiche non proporzionate alla gravità del reato. L'idea
retributiva finisce con l'assecondare tendenze regressive che la privano proprio di quella
funzione di limite o garanzia che dovrebbe invece teoricamente assolvere in vista della tutela
del singolo destinatario della sanzione.
D'altra parte tra i compiti di un diritto penale moderno e razionale rientra anche quello di
filtrare criticamente le istanze di punizione emergenti dai contesti sociali.
Ma la principale obiezione è che questa impostazione proprio perché privilegia la funzione
positiva che la pena assolve per la società, si disinteressa del destino del singolo delinquente,
dimenticando così la corresponsabilità della società nella genesi del delitto. Invece è proprio
con la presa d'atto di questa corresponsabilità che si può ravvisare nella pena uno strumento
razionale capace di incidere positivamente anche sul singolo individuo delinquente: ed è
proprio questa persistente tensione verso il finalismo rieducativo, che pone lo Stato in una
condizione di superiorità morale che lo legittima a punire chi ha delinquito.

pena: C) La prevenzione speciale
La funzione di prevenzione speciale tende ad impedire che chi si è già reso responsabile di un
reato torni a delinquere anche in futuro. Tale obiettivo può essere perseguito attraverso
• neutralizzazione del soggetto potenzialmente pericoloso: ottenuta grazie all'impiego

tecniche sanzionatorie diverse:
della coercizione fisica (es. un uomo tenuto in carcere) o anche attraverso forme di
interdizione giuridica, che impediscano al reo di continuare a svolgere attività che
hanno occasionato la commissione di delitti (es. divieto di contrattare con la pubblica
• condizionamento della personalità del reo: consiste nel perseguire, attraverso la

amministrazione);
componente afflittiva insita nella punizione, l'emenda morale del delinquente (emenda
212
•
= correzione);
risocializzazione: nei tempi moderni si assume come criterio-guida questo tipo di
rieducazione. La prospettiva della risocializzazione presiede alla fase esecutiva della
pena: è durante l'esecuzione della pena che si procede al trattamento individualizzato
del colpevole, al fine di favorirne il più possibile il riadattamento. In realtà l'idea
rieducativa svolge un ruolo decisivo anche nella fase antecedente dell'inflizione o
commisurazione giudiziale della pena: nella scelta del tipo e dell'entità della sanzione
il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla preoccupazione di incidere sulla
personalità del reo in modo da favorirne il recupero.
Dominante fino alla prima metà degli anni Settanta, l'ideologia della risocializzazione è
entrata in crisi negli ultimi tempi. Questa inversione di tendenza muove dalla presa d'atto di
un presunto fallimento degli sforzi sinora compiuti sul piano della concreta realizzazione del
finalismo rieducativo: indagini statistiche compiute in USA e Svezia proverebbero che le
possibilità di ricadere nel delitto permangono invariate.
In realtà che i dati sperimentali disponibili siano così univoci e probanti è ancora da
dimostrare, e anche se fossero tali, il fallimento riguarderebbe un trattamento inteso
soprattutto nell'accezione specifica di terapia della personalità, condotta da esperti in
psicologia secondo criteri scientifici. Ma l'ideologia della rieducazione può essere tradotta in
atto attraverso tecniche variamente articolate, che non presuppongono necessariamente
un'adesione al modello medico.
Senza contare che le risultanze disponibili non sono neppure così decisive da dimostrare il
fallimento dello stesso trattamento: tale tecnica infatti lungi dall'essere stata sinora applicata
in maniera generalizzata, è stata circoscritta a piccoli gruppi di detenuti ben selezionati e
all'interno di istituti modello.
Prima di suggerire anche nel nostro paese l'abbandono dell'ideologia rieducativa,

occorrerebbe aver compiuto sforzi più seri in vista della risocializzazione. Molte delle
innovazioni della riforma penitenziaria del 1975 sono infatti rimaste per lungo tempo solo
sulla carta (es. contatti tra carcere e società, coinvolgimento dei detenuti nell'organizzazione
di attività culturali e ricreative, ecc).
Tentativi sono riemersi grazie alla legge n. 663 del 1986 che ha introdotto profonde
modifiche all'ordinamento penitenziario (ma si tratta di una prospettiva di rilancio per certi
aspetti discutibile). Il legislatore ha perseguito l'obiettivo di un'ulteriore decarcerizzazione
ampliando i presupposti di applicabilità delle misure alternative alla detenzione e potenziando
gli istituti che favoriscono i contatti tra i detenuti e il mondo esterno. Ma a questo non si
accompagnano gli accorgimenti necessari per garantire che lo scopo perseguito sia quello di
tendere a una credibile risocializzazione. Di qui il duplice rischio che la concessione dei
benefici extracarcerari avvenga in maniera pressochè automatica e indulgenzialistica, o venga
finalizzata al recondito obiettivo di un mero sfoltimento della popolazione carceraria.
Nello stesso tempo, l'ampliata possibilità di ridurre l'entità della pena fissata in sede di
condanna, ha come effetto di rendere la pena eccessivamente flessibile, con conseguente
dilatazione dei poteri discrezionali della magistratura di sorveglianza.
Il sistema penale di uno stato democratico e pluralistico non può pretendere di trasformare il
delinquente né in un santo né in un onesto ragioniere: la prevenzione speciale come
risocializzazione costituisce solo una tecnica finalizzata all'obiettivo primario della
protezione dei beni giuridici.
213
10. Il problema del superamento del doppio binario

La progressiva estensione del finalismo rieducativo al campo delle pene in senso stretto ha
finito col mettere in crisi l'impianto dell'originario sistema sanzionatorio del codice Rocco,
che aveva inteso assegnare la funzione di prevenzione speciale esclusivamente alle misure di
sicurezza.
• il primo sollecitava l'unificazione della pena e della misura di sicurezza in un'unica

Da qui l'emergere di due fondamentali orientamenti:
sanzione, che fosse contemporaneamente in grado di assolvere le finalità dell'una e
• il secondo, sotto l'etichetta "fungibilità di pene e misure" tendeva a detrarre il periodo

dall'altra misura.
di privazione della libertà personale sofferta senza causa (o perchè alla carcerazione
preventiva non seguiva la condanna o perchè il condannato risultava successivamente
innocente) dall'ammontare della misura di sicurezza da applicarsi dopo la pena.
La Costituzione ha implicitamente prefigurato un sistema monistico di sanzioni: per esso ad
un reato deve corrispondere una sola sanzione orientata in senso rieducativo. Se tale sanzione
unica debba poi rivestire i caratteri della pena o della misura di sicurezza, è una scelta da
operare in funzione delle caratteristiche soggettive dei destinatari della sanzione: in questo
senso, le pene andrebbero applicate ai delinquenti psicologicamente normali, le misure di
sicurezza ai delinquenti affetti da turbe psicologiche e in quanto tali bisognosi di terapia.
11. Attualità e prospettive della pena nella realtà

dell'ordinamento
Attualmente nella fenomenologia punitiva emerge un quadro contraddittorio, caratterizzato
dalla confusa compresenza di modelli eterogenei di punizione, che ha indotto una parte della
dottrina a denunciare pessimisticamente una situazione di disfacimento dell'intero sistema
sanzionatorio.
A partire dalla metà degli anni '70 si era andata affermando una tendenza incline a
rimpiazzare la pena carceraria attraverso misure alternative alla detenzione. In realtà tale
tendenza, nella concreta prassi applicativa, ha provocato un fenomeno di fuga dalla pena
detentiva, determinata da orientamenti in realtà eccessivamente clemenziali nella concessione
della misura dell'affidamento in prova al servizio sociale, oltre a una perdita di certezza della
pena inflitta in sede di condanna, pena che si trasforma in una entità sempre più teorica,
incerta e flessibile, con conseguente indebolimento della sua funzione preventivo-orientativa.
Altri modelli di sanzione, concepiti sempre in un'ottica di riduzione dello spazio della pena
detentiva, non sono invece riusciti ad attecchire (es. lavoro sostitutivo, semidetenzione, libertà
controllata).
In presenza di una situazione così incerta e precaria, si è negli ultimi anni assistito a una
rinnovata tendenza al massiccio ricorso al carcere, segno di una sopravvenuta sfiducia nei
confronti delle potenzialità rieducative delle misure extracarcerarie, in un contesto
complessivo turbato peraltro dall'emergere di fenomeni di pericolosità sociale
particolarmente temuti dalla collettività (tossicodipendenti, extracomunitari, delinquenti
214
recidivi che attentano al bene della sicurezza).

Ulteriori effetti destabilizzanti sul sistema sanzionatorio sono derivati dall'introduzione, nel
nuovo sistema processuale, dei riti alternativi: rito abbreviato e patteggiamento sulla pena; si
tratta di procedimenti speciali affidati all'iniziativa e all'accordo delle parti, che comportano
una sensibile riduzione della pena che sarebbe altrimenti applicabile all'esito del giudizio
normale: sono dunque meccanismi concepiti in un'ottica di decongestionamento della
macchina giudiziaria. Non è chiaro fino a che punto essi siano compatibili con gli scopi di
prevenzione generale e speciale. Nonostante il successivo intervento correttivo della Corte
costituzionale, che impone al giudice di valutare la congruità rieducativa della pena
patteggiata, rimane l'oggettiva difficoltà di orientare in senso preventivo-rieducativo una pena
la cui scelta rimane in larga misura affidata alle parti.
Va segnalata anche l'impropria funzione di pena anticipata che in non pochi casi è andata
assumendo la custodia cautelare rispetto a forme di criminalità che consentono in sede di
giudizio il ricorso al patteggiamento, alla sospensione condizionale o comunque a misure
alternative in fase esecutiva. A causa della lentezza nello svolgimento dei processi, la
decisione se disporre o no la custodia cautelare può in realtà essere influenzata da
motivazioni extraprocessuali come la preoccupazione di dare un'immediata risposta punitiva
a comportamenti criminosi.
Alcune importanti novità sono state introdotte dalla normativa in tema di criminalità
organizzata di stampo mafioso emanata nel 1991-1992: il legislatore ha individuato nel
campo dell'esecuzione della pena il terreno privilegiato d'intervento contro la criminalità
organizzata, creando un circuito penitenziario ben differenziato per i soggetti che vi fanno
parte: da un lato, un irrigidimento del trattamento penale, che inasprisce la vita carceraria;
dall'altro, sconti di pena in forma di attenuanti e immediato accesso alle misure alternative e
agli altri benefici penitenziari per i detenuti ammessi allo speciale programma di protezione
che decidono di collaborare con la giustizia per l'individuazione degli altri associati autori di
reati. Funzionale all'obiettivo pratico di scompaginare le organizzazioni di stampo mafioso,
questo modello di disciplina differenziata entra in conflitto con i principi generali sottostanti
al trattamento relativo ai delinquenti comuni: può apparire eccessivo precludere ogni
beneficio penitenziario ai mafiosi irriducibili, mentre la disponibilità a collaborare con la
giustizia non è affatto indice sicuro di pentimento, ma può essere frutto di un calcolo
utilitaristico strumentale a evitare i rigori del carcere.
215
CAPITOLO II
LE PENE IN SENSO STRETTO
1. Le pene principali
Il nostro diritto positivo distingue le pene in principali ed accessorie.
L'articolo 17 dispone che le pene principali stabilite per i delitti sono: la pena di morte,
l'ergastolo, la reclusione e la multa; e che le pene principali stabilite per le contravvenzioni
sono l'arresto e l'ammenda.
A sua volta l'articolo 18 definisce pene detentive o restrittive della libertà personale
l'ergastolo, la reclusione e l'arresto; pene pecuniarie la multa e l'ammenda.
Infine l'articolo 20 precisa che le pene principali sono inflitte dal giudice con sentenza di
condanna, e quelle accessorie conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa.
Accanto a quelle suindicate previste dal codice, il d.lgs. 274/2000 ha introdotto due nuove
pene principali di applicazione limitata ai soli reati di competenza del giudice di pace, e cioè
la detenzione domiciliare e il lavoro di pubblica utilità. I reati cui si applicano queste nuove
sanzioni penali sono tassativamente indicati dall'art 4 del decreto (es. furti punibili a querela,
ingiuria, percosse, ecc).
Pene principali per i delitti

• Pena di morte: L'art 17 del cp collocava la pena di morte all'inizio delle pene
principali; ma, soppressa prima nel 1944 per i delitti previsti dal codice penale, poi nel
1948 per quelli previsti dalle leggi speciali diverse da quelle militari di guerra, e
infine nel 1994 anche per gli illeciti previsti dalle stesse leggi militari di guerra, essa
oggi è assorbita nell'ergastolo.
La sua soppressione ha trovato il riconoscimento più elevato nella Costituzione, che
all'art.27 comma 4° statuisce che non è ammessa la pena di morte (modifica avvenuta
tramite legge costituzionale del 2007, prima della quale il testo originario proseguiva
"...se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra": tale ammissibilità si spiegava
in considerazione della eccezionalità delle ipotesi di emergenza bellica, in cui possono
essere commessi reati di tale gravità da esporre a rischio la stessa sicurezza dello stato;
ma tale formulazione originaria lasciava comunque libero il legislatore ordinario di
valutare l'opportunità o no di mantenere la pena di morte; così si spiega come nel
1994 si sia potuto cancellarla persino nelle leggi militari di guerra).
Nell'ambito della scienza penalistica moderna, predomina il convincimento che la
pena di morte costituisca un residuo arcaico incompatibile con le dimensioni
costituzionali dello Stato di diritto e di un moderno diritto penale, nonché uno
strumento inefficace di controllo della criminalità (come hanno dimostrato indagini
• Ergastolo: Secondo l'articolo 22, la pena dell'ergastolo è perpetua, ed è scontata in

empiriche condotte negli USA).
uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l'obbligo del lavoro e con l'isolamento
notturno. Il condannato può essere ammesso al lavoro all'aperto.
Controverso è il problema della compatibilità dell'ergastolo con i principi della
Costituzione e in particolare con il principio di rieducazione espresso dall'art 27
216
comma 3: la Corte costituzionale l'ha ritenuto legittimo perché funzione della pena
non è solo il riadattamento sociale, ma pure la prevenzione generale, la difesa sociale
e la neutralizzazione a tempo indeterminato di determinati delinquenti. Senonchè la
natura perpetua dell'ergastolo è comunque andata sempre più ridimensionandosi, per
cui il problema della sua costituzionalità ha finito con lo sdrammatizzarsi. Infatti il
condannato all'ergastolo può, se ha tenuto un comportamento tale da far ritenere
sicuro il suo ravvedimento, essere ammesso alla liberazione condizionale dopo aver
scontato 26 anni di pena. Inoltre sul carattere astrattamente perpetuo dell'ergastolo
hanno inciso ulteriori interventi.
o Sentenza n. 274 del 1983: ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il
divieto di ammettere i condannati all'ergastolo al godimento degli sconti di
pena consentiti dall'istituto della liberazione anticipata, con conseguente
riduzione dei tempi necessari ai fini della liberazione condizionale.
o legge n. 663 del 1986: ha esteso espressamente agli ergastolani l'applicabilità
dei due istituti della semilibertà e della liberazione anticipata. Tale legge
consente che, ai fini del computo dei 20 anni di pena espiata che fanno da
presupposto all'ammissibilità al regime di semilibertà, possano venir detratti
45 giorni per ogni semestre di pena scontata se il condannato partecipa
all'opera di rieducazione. Dopo 10 anni sono concedibili permessi-premio per
non più di 45 giorni all'anno. Il tempo trascorso in permesso è computato a
ogni effetto nella durata della pena espiata.
o Sentenza n. 168 del 1994: la Corte Costituzionale ha ravvisato
un'incompatibilità insanabile tra la pena perpetua e la minore età, facendo leva
sul particolare significato che la rieducazione finisce con l'assumere ove venga
riconsiderata alla stregua della speciale protezione che l'art.31 Cost. accorda a
infanzia e gioventù.
La Corte ha inoltre affermato che in linea di principio, previsioni sanzionatorie fisse
non appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale (sarebbe
necessaria dunque una commisurazione individualizzata della sanzione punitiva)
salvo che appaiano proporzionate all'intera gamma di comportamenti riconducibili
allo specifico tipo di reato; da questo punto di vista si tratta dunque di verificare se le
attuali previsioni normative dell'ergastolo risultino, sebbene prive di elasticità (e
quindi fisse), proporzionate o congrue rispetto all'intera gamma dei fatti tipizzati nelle
• Reclusione: L'art 23 stabilisce che la pena della reclusione si estende da 15 giorni a

fattispecie sanzionate con la massima pena.
24 anni, ed è scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati, con l'obbligo del lavoro
e con l'isolamento notturno. Il condannato, che ha scontato almeno 1 anno, può essere
ammesso al lavoro all'aperto.
La reclusione è la pena temporanea per i delitti. I limiti, minimo e massimo, sono
invalicabili solo per il giudice nella scelta della pena da irrogare nel caso concreto. Il
legislatore invece può fissare liberamente tali limiti (ad es. nella recente legislazione
dell'emergenza, per il sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione la pena
può estendersi tra i 25 anni e i 30).
La legge n. 354 del 1975 disciplina l'esecuzione della reclusione sulla base di alcuni
principi:
o l'esecuzione della pena avviene nelle case di reclusione;
o è previsto l'obbligo del lavoro e dell'isolamento notturno;
o il trattamento penitenziario deve rispondere ai particolari bisogni della
217
personalità del condannato;

o il trattamento si fonda sull'istruzione, sul lavoro, sulla religione, sulle attività
culturali ricreative e sportive;
o sono agevolati i rapporti con il mondo esterno e con la famiglia;
o il lavoro non deve avere carattere afflittivo e deve essere remunerato in misura
non inferiore a 2/3 delle tariffe sindacali.
Il codice prevede poi alcune cause di differimento dell'esecuzione della reclusione. Il
differimento è obbligatorio se l'esecuzione deve aver luogo contro donna incinta o che
ha partorito da meno di 6 mesi, contro persona affetta da infezione da HIV, nei casi di
incompatibilità ai sensi dell'art.286 bis, comma 1°, cpp. Il differimento è facoltativo se
è stata presentata domanda di grazia, se il soggetto si trova in condizioni di grave
infermità fisica, se la donna ha partorito da più di 6 mesi ma meno di 1 anno e non vi
• Multa: L'art 24 statuisce che la pena della multa consiste nel pagamento allo Stato di
è modo di affidare il figlio ad altri che alla madre.
una somma non inferiore a 5 €, né superiore a 5164 €. Per i delitti determinati da

motivi di lucro, se la legge stabilisce solo la pena della reclusione, il giudice può
aggiungere la multa da 5 € a 2065 €. La multa è la pena pecuniaria prevista per i
delitti. Il pagamento può avvenire, in relazione alle condizioni economiche del
condannato, in rate mensili da un minimo di 3 a un massimo di 30.
L'ammontare di ciascuna rata non può essere inferiore a 15 €. Se non viene eseguita
per insolvibilità del condannato, la pena della multa si converte in una sanzione di
conversione, che nella previsione originaria era la pena detentiva ma è stata dichiarata
costituzionalmente illegittima perché operava una traslazione della pena dai beni alla
persona del condannato. Il legislatore ha introdotto quali nuove sanzioni di
conversione:
o libertà controllata: consiste in una forte limitazione della libertà personale
accompagnata da una serie di obblighi;
o lavoro sostitutivo: consiste nella prestazione di un'attività non retribuita, a
favore della collettività, da effettuare presso lo Stato, le regioni, le province, i
comuni, o presso enti, organizzazioni o corpi di assistenza, di istruzione, di
protezione civile e di tutela dell'ambiente naturale o di incremento del
patrimonio forestale.
La conversione avviene secondo un ragguaglio fissato dalla legge: il computo ha
luogo calcolando 12 € di pena pecuniaria (o frazione di tale cifra) per un giorno di
libertà controllata e 25 € (o frazione) per un giorno di lavoro sostitutivo.
La multa è a sua volta prevista in modo fisso, cioè senza un minimo e un massimo, o
in modo proporzionale.
Pene principali per le contravvenzioni

• Arresto: L'art 25 dispone che la pena dell'arresto si estende da 5 giorni a 3 anni, ed è
scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati o in sezioni speciali degli stabilimenti
di reclusione, con l'obbligo del lavoro e con l'isolamento notturno. Il condannato può
essere addetto a lavori anche diversi da quelli organizzati nello stabilimento, avuto
riguardo alle sue attitudini e alle sue precedenti occupazioni.
L'arresto è la pena detentiva temporanea per le contravvenzioni. L'unica reale
differenza tra esecuzione dell'arresto ed esecuzione della reclusione riguarda la
disciplina della semilibertà.
218
• Ammenda: Secondo il disposto dell'art 26, la pena dell'ammenda consiste nel

pagamento allo Stato di una somma non inferiore a 2 € né superiore a 1032 €. È la
pena pecuniaria prevista per le contravvenzioni. La sua regolamentazione giuridica
ricalca quella della multa: per ciò che riguarda pagamento, conversione e varie forme
(fissa e proporzionale) è sufficiente rinviare alla disciplina prima esposta; per quanto
riguarda la commisurazione dell'ammenda, si rinvia invece all'apposita trattazione.
Pene introdotte dal d.lgs. n. 274 del 2000, di applicazione limitata ai soli reati di
competenza del giudice di pace.
• Detenzione domiciliare: L'art 53 del d.lgs. stabilisce che la detenzione domiciliare

I reati cui si applicano queste sanzioni sono tassativamente previsti dall'art.4 del decreto.
consiste nell'obbligo di rimanere presso la propria abitazione o in altro luogo di

privata dimora o in un luogo di cura, assistenza o accoglienza nei giorni di sabato e
domenica, salvo diversa disposizione del giudice o richiesta del condannato di
eseguirla continuativamente. La sua durata non può essere inferiore a 6 giorni né
• Lavoro di pubblica utilità: L'art 54 dispone che il lavoro di pubblica utilità consiste
superiore a 45. Il condannato non è considerato in stato di detenzione.
nella prestazione di attività non retribuita in favore della collettività da svolgere

presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti o organizzazioni di
assistenza sociale o di volontariato. Comporta la prestazione di non più di 6 ore di
lavoro settimanale da svolgere con modalità e tempi che non pregiudichino le
esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute del condannato. Se il condannato
lo richiede, il giudice può ammetterlo a svolgere il lavoro di pubblica utilità per un
tempo superiore alle 6 ore settimanali, ma la durata della prestazione giornaliera non
può superare le 8 ore.
2. Le pene accessorie: premesse generali

Nel disegno originario del Codice le pene accessorie sono considerate sanzioni che per il loro
intrinseco carattere mancano di un'efficienza tale, per cui possano riuscire da sole a realizzare
gli scopi intimidativi e afflittivi della repressione; di qui la necessità di comminarle sempre
congiuntamente ad altre pene, rispetto alle quali esse sono complementari ed accessorie.
Sono previste dall'art 19 rispettivamente per i delitti e le contravvenzioni, e ve ne è poi una
comune sia ai delitti che alle contravvenzioni: la pubblicazione della sentenza penale di
condanna.
Il catalogo dell'art 19 non è un numerus clausus, sono infatti numerose le ipotesi di pene
accessorie previste in altri settori dell'ordinamento (es. cancellazione dagli albi dei costruttori
e dei fornitori della pubblica amministrazione, prevista dalla normativa tributaria; o
inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale prevista nella legge fallimentare).
Si ritiene comunemente che caratteristica tipica di tali pene sia l'automaticità di applicazione
perché esse conseguono di diritto alla sentenza di condanna: questa opinione è però smentita
dall'esistenza di casi in cui l'applicazione è rimessa alla discrezionalità del giudice della
cognizione.
L'unica caratteristica comune delle pene accessorie è invece la loro complementarietà astratta,
l'essere cioè accessorie rispetto ad altre sanzioni nella fase della loro comminazione.
219
Per quanto riguarda la funzione svolta, l'opinione tradizionale ritiene che esse tendano ad un
obiettivo di prevenzione generale o di difesa sociale. Recentemente però la dottrina ha
giustamente cominciato ad evidenziarne anche una funzione di prevenzione speciale perché
fungono da misure volte a evitare che il reo ricada nel delitto.
Esse sono comunque fortemente afflittive e limitative anche di diritti costituzionalmente
garantiti. In origine non erano sospendibili condizionalmente e pertanto spesso svolgevano di
fatto un ruolo sostitutivo delle pene principali, quale unica sanzione concretamente applicata
al condannato. Tale disciplina è stata però innovata nel 1990 introducendo il principio
antitetico della sospendibilità delle stesse pene accessorie. C'è stato questo mutamento per
l'esigenza di rendere più omogenea la rispettiva disciplina delle pene principali e delle pene
accessorie, anche se questo finisce con l'accentuare la tendenza indulgenzialistica del nostro
sistema sanzionatorio.
Le pene accessorie possono essere perpetue o temporanee. Quando la legge stabilisce che la
condanna comporta l'applicazione di una pena accessoria, e la durata di questa non è
espressamente determinata, la pena accessoria ha una durata uguale a quella della pena
principale inflitta, o che dovrebbe scontarsi, nel caso di conversione per insolvibilità del
condannato. Tuttavia in nessun caso essa può oltrepassare il limite minimo e massimo stabiliti
per ciascuna specie di pena accessoria.
La mancata osservanza delle pene accessorie è sanzionata penalmente dall'art 389: vale per
tutte le pene accessorie e c'è la previsione della sola pena della reclusione.
3. Le singole pene accessorie
Pene accessorie previste per i delitti

• Interdizione dai pubblici uffici: Il suo contenuto afflittivo è stato fortemente ridotto
in seguito a due interventi della Corte Costituzionale che ha dichiarato illegittima la
privazione di stipendi, assegni e pensioni a carico dello Stato o di enti pubblici. Tale
pena priva il condannato:
1. del diritto di elettorato attivo e passivo e di ogni altro diritto politico;
2. di ogni pubblico ufficio e di ogni incarico, non obbligatorio, di pubblico servizio;
3. di gradi e dignità accademiche, titoli, decorazioni e, in genere, di diritti onorifici.
L'interdizione dai pubblici uffici può essere:
o perpetua: consegue ipso iure alla condanna all'ergastolo o alla reclusione per
almeno 5 anni, come pure alla dichiarazione di abitualità o professionalità nel
delitto e alla dichiarazione di tendenza a delinquere;
o temporanea: ha una durata tra 1 e massimo 5 anni. L'interdizione per la durata
di 5 anni consegue alla condanna alla reclusione per almeno 3 anni.
L'interdizione temporanea consegue pure alla condanna per un reato realizzato
con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla pubblica funzione
• Interdizione da una professione o da un'arte: Consiste nella perdita della capacità

o al pubblico servizio.
di esercitare, per tutto il tempo dell'interdizione, una professione, un'arte, un'industria,

un commercio, un mestiere per cui è necessario uno speciale permesso o
autorizzazione o abilitazione o licenza dell'autorità. Si applica nell'ipotesi di condanna
per un delitto commesso con abuso di una professione, arte, industria, commercio o
220
mestiere, o con violazione dei doveri ad essi inerenti.

Non può avere una durata inferiore ad 1 mese né superiore a 5 anni, salvo i casi
espressamente stabiliti dalla legge. Decorso il periodo della pena accessoria, i
permessi, le licenze e le autorizzazioni possono essere riottenuti.
Particolari problemi ha sollevato l'applicazione dell'interdizione dalla professione nei
confronti dei giornalisti: in dottrina una posizione minoritaria nega la riconducibilità
dell'attività giornalistica al novero di quelle che necessitano di una speciale
abilitazione o autorizzazione dell'autorità. Ma depone in senso contrario la disciplina
desumibile dalla legge n. 69 del 1963 sull'ordinamento della professione di
giornalista. All'interno dell'orientamento maggioritario si riscontrano 2 tesi facenti
leva sulla distinzione tra attività di giornalista in senso stretto e attività di direttore
responsabile:
o per la prima, solo il giornalista professionista potrebbe essere interdetto
qualora abbia commesso un reato con violazione dei doveri inerenti alla
funzione;
o per la seconda, la violazione di uno specifico dovere può ravvisarsi solo nella
• Interdizione legale: Si tratta della pena accessoria per i delitti di maggiore gravità.
violazione del dovere di controllo posto a carico del direttore responsabile.
Priva il soggetto della capacità di agire: ad essa si applicano le norme della legge
civile sull'interdizione giudiziale (in ordine alla disponibilità ed all'amministrazione
dei beni, nonché alla rappresentanza negli atti relativi), però con un limite: lo stato di
interdizione legale non impedisce ai detenuti l'esercizio dei diritti loro riconosciuti
dall'ordinamento penitenziario.
L'interdizione legale segue ope legis alla condanna alla pena dell'ergastolo, nonché
alla reclusione per almeno 5 anni. La condanna produce, durante la pena, la
• Interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese: Questa
sospensione della potestà dei genitori, salvo che il giudice disponga altrimenti.
pena ha la funzione di irrobustire la risposta sanzionatoria nei confronti di alcune

forme di criminalità tipiche dei colletti bianchi, e cioè nei confronti dei reati
strettamente collegati con l'esercizio di un'attività imprenditoriale. L' art 32 bis
dispone che l'interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese
priva il condannato della capacità di esercitare l'ufficio di amministratore, sindaco,
liquidatore, direttore generale e dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari, nonché ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della
persona giuridica o dell'imprenditore (es. institore, procuratore). Essa consegue ad
ogni condanna alla reclusione per almeno 6 mesi, per delitti commessi con abuso dei
poteri o violazione dei doveri inerenti all'ufficio. La pena interdice dunque lo
svolgimento di attività non soggette ad autorizzazione o licenza da parte della
pubblica amministrazione.
L'abuso dei poteri o la violazione di doveri d'ufficio escludono che sia sufficiente un
mero rapporto di occasionalità tra l'attività esercitata e il fatto delittuoso realizzato.
La durata della pena accessoria deve ritenersi, in mancanza di un'espressa
determinazione normativa, equivalente a quella della pena principale. L'interdizione
dagli uffici direttivi non si applica nel caso di condanna alla reclusione, per delitto
• Incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione: L'art 32 ter dispone

colposo, inferiore a 3 anni.
che tale incapacità importa il divieto di concludere contratti con la pubblica

amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio. Può
221
avere durata compresa tra 1 e 3 anni.

L'interdizione riguarda solo la persona fisica del condannato e non anche l'impresa
nell'esercizio della cui attività fu commesso il reato. Essa consegue ipso iure alla
commissione dei delitti espressamente e tassativamente previsti dalla legge
(concussione, corruzione per un atto d'ufficio, corruzione di persona incaricata di un
pubblico servizio, inadempimento di contratti di pubbliche forniture, associazione per
delinquere, aggiotaggio, truffa ai danni dello Stato, ecc).
Per poter applicare tale pena è necessario che i suddetti reati siano stati commessi a
• Decadenza o sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori (art 34) � Tale
causa o nell'esercizio di un'attività imprenditoriale.
pena consiste nella privazione della capacità di esercitare diritti e doveri che la legge
ricollega alla posizione di genitore.
La decadenza dalla potestà importa anche la privazione di ogni diritto che al genitore
spetti sui beni del figlio; essa consegue ipso iure alla condanna all'ergastolo e alla
condanna per determinati delitti, in particolare contro la moralità pubblica e il buon
costume.
La sospensione dall'esercizio della potestà importa anche l'incapacità di esercitare,
durante la sospensione, qualsiasi diritto che al genitore spetti sui beni del figlio; essa
consegue alla condanna alla reclusione per almeno 5 anni; la condanna per delitti
commessi con abuso della potestà dei genitori importa la sospensione dall'esercizio di
essa per un periodo di tempo pari al doppio della pena inflitta.
Pene accessorie previste per le contravvenzioni

• Sospensione dall'esercizio di una professione o di un'arte: Prevista dall'art 35, ha
un contenuto afflittivo identico all'interdizione dall'esercizio di una professione o di
un'arte, ma tuttavia se ne differenzia perché non comporta la decadenza del permesso
già regolarmente ottenuto, ma si limita a sospendere, per il periodo di tempo fissato,
la capacità di esercitare la professione. Alla scadenza del predetto periodo tale
esercizio può essere ripreso senza ulteriori formalità.
Consegue ad ogni condanna per contravvenzione commessa con abuso della
professione, o con violazione dei doveri ad essa inerenti, quando la pena inflitta è pari
almeno ad un anno di arresto. Tale pena accessoria può avere una durata compresa tra i
• Sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese: Ha un

15 giorni e i 2 anni.
contenuto afflittivo identico alla interdizione dagli uffici direttivi delle persone
giuridiche e delle imprese. Il legislatore ha ritenuto opportuno far conseguire alla
condanna all'arresto questa pena, in considerazione del notevole disvalore penale di
alcune contravvenzioni.
Consegue ad ogni condanna all'arresto per contravvenzioni commesse con abuso dei
poteri o violazione dei doveri inerenti all'ufficio e può avere una durata compresa tra
15 giorni e 2 anni.
4. Pubblicazione della sentenza penale di condanna

All'art 36 il codice penale prevede tale pena accessoria comune ai delitti e alle
222
contravvenzioni. Questa pena deve essere ordinata dal giudice e viene eseguita mediante la
pubblicazione, di regola per estratto e sempre una sola volta, della sentenza di condanna in
uno o più giornali stabiliti dal giudice, ed a spese del condannato.
Consegue alla condanna per delitti o contravvenzioni nei casi stabiliti dalla legge.
La sentenza di condanna alla pena dell'ergastolo, inoltre, è pubblicata mediante affissione nel
comune ove è stata pronunciata, in quello in cui fu commesso il delitto e in quello in cui il
condannato aveva l'ultima residenza.
Problemi di costituzionalità di questa pena accessoria sono stati prospettati in dottrina, con
riferimento al principio di umanità di cui all'art 27 comma 3° della Costituzione.
5. Le pene sostitutive: generalità

Tra le più significative innovazioni introdotte dalla legge di Modifiche al sistema penale n.
689 del 1981 vanno annoverate le sanzioni sostitutive delle pene detentive di breve
durata. Nell'attuale momento storico prevale infatti il convincimento che le pene detentive di
breve durata siano inefficaci, desocializzanti e criminogene.
Le sanzioni sostitutive previste nel nostro ordinamento sono: la semidetenzione, la libertà
controllata e la pena pecuniaria (multa o ammenda, secondo la specie della pena detentiva
sostituita).
Quanto alla funzione specifica, sia la libertà controllata che la semidetenzione che la pena
pecuniaria esplicano efficacia soprattutto in termini di intimidazione-ammonimento e di non
desocializzazione: più che a una funzione di positivo recupero sociale tendono, per un verso,
a esercitare un'efficacia dissuasiva rispetto alla commissione di futuri reati e, per altro verso,
a evitare i tipici effetti desocializzanti della carcerazione breve.
La semidetenzione e la libertà controllata sono sanzioni autonome collocabili sullo stesso
piano delle pene principali. La multa e l'ammenda come sanzioni sostitutive non si discostano
invece dalle corrispondenti pene principali.
6. Le singole pene sostitutive

• Semidetenzione: E' la misura sostitutiva della pena detentiva fino a 2 anni. Comporta:
o l'obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno negli istituti penitenziari;
o il divieto di detenere a qualsiasi titolo armi, munizioni e esplosivi, anche se è
stata concessa la relativa autorizzazione di polizia;
o la sospensione della patente di guida, il ritiro del passaporto e la sospensione
della validità ai fini dell'espatrio di ogni altro documento equipollente;
o l'obbligo di conservare e di presentare agli organi di polizia l'ordinanza
contenente le prescrizioni imposte.
• Libertà controllata: E' la misura sostitutiva delle pene detentive fino a 1 anno.
Ha contenuto parzialmente analogo a quello della semilibertà.
Comporta:
o il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, salvo autorizzazione
concessa di volta in volta e solo per motivi di studio, lavoro, famiglia e salute;
o l'obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale ufficio di
223
pubblica sicurezza o presso il comando dell'arma dei carabinieri

territorialmente competente;
o il divieto di detenere a qualsiasi titolo armi, munizioni ed esplosivi, anche se è
stata concessa la relativa autorizzazione di polizia;
o la sospensione della patente di guida, il ritiro del passaporto e la sospensione
della validità ai fini dell'espatrio di ogni altro documento equipollente;
o l'obbligo di conservare e di presentare agli organi di polizia l'ordinanza
•
contenente le prescrizioni imposte.
Pena pecuniaria: E' la sanzione sostitutiva delle pene detentive fino a 6 mesi. Si
presenta come multa o ammenda, secondo la specie della pena detentiva sostituita.
Il ragguaglio tra la pena detentiva e le misure in esame varia a seconda del tipo di sanzione
sostitutiva: 1 giorno di detenzione equivale ad 1 giorno di semidetenzione e a 2 giorni di
libertà controllata o a 38,73 € (75000 lire) di multa o di ammenda.
Le sanzioni sostitutive si applicano in presenza di condizioni oggettive (pena in concreto
irrogata dal giudice e tipo di reato) e soggettive (precedente condanna superiore a due anni,
ecc) fissate dalla legge.
L'applicazione delle sanzioni sostitutive è affidata dalla legge al potere discrezionale del
giudice. Possono essere applicate d'ufficio o su richiesta dell'imputato (mediante l'istituto del
patteggiamento).
Esse possono essere revocate o convertite in caso di inosservanza delle prescrizioni imposte al
condannato.
7. Le misure alternative alla detenzione

Rappresentano uno dei momenti più significativi nella prospettiva della traduzione in atto del
principio del finalismo rieducativo della pena, sancito dall'art 27 comma 3. Oggi tali misure
• Affidamento in prova al servizio sociale: è la più importante delle misure alternative.

sono:
Si ispira all'istituto di origine anglosassone del probation, ma a differenza di questo

che lascia il soggetto in libertà con il rispetto di determinate prescrizioni e sotto il
controllo e l'aiuto di personale specializzato, l'affidamento in prova presuppone quasi
sempre iniziata l'esecuzione della pena detentiva. A causa della sua natura ibrida viene
definito forma di probation penitenziario.
L'art 47 dell'ordinamento penitenziario fissa la disciplina: il condannato a pena
detentiva di massimo 3 anni può essere affidato al servizio sociale fuori dall'istituto
per un periodo uguale a quello della pena da scontare.
Le prescrizioni imposte all'affidato costituiscono il contenuto della sanzione
alternativa. Secondo il sistema della legge, alcune di queste prescrizioni sono
espressamente previste, mentre altre sono genericamente indicate nelle loro direttive
d'ordine generale.
Esso è revocato qualora il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle
prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova: la revoca
dunque non consegue ipso iure alla commissione di un nuovo reato o alla
trasgressione delle prescrizioni imposte, ma è necessaria un'ulteriore valutazione in
termini di incompatibilità con la continuazione della prova. L'esito positivo del
224
periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale, ma non le pene
•
accessorie né le obbligazioni civili derivanti da reato.
Affidamento in prova per tossicodipendenti e alcooldipendenti: Particolare ipotesi
di affidamento in prova al servizio sociale previsto in considerazione delle specifiche
peculiarità legate allo stato di dipendenza del condannato. Si applica su domanda
dell'interessato che abbia in corso un programma di recupero o che ad esso intenda
sottoporsi e che deve scontare una condanna entro il limite dei 4 anni. Mira a
proseguire o a concordare l'attività terapeutica sulla base di un programma stabilito
con una unità sanitaria locale o con un ente privato, associazione o cooperativa ad hoc
previsti. Con tale misura si sono volute evitare le conseguenze negative derivanti
dall'interruzione del programma di attività terapeutica in corso, o dall'impedimento
•
dell'inizio del programma.
Detenzione domiciliare: Dal punto di vista della natura giuridica, più che una misura
alternativa alla detenzione in senso proprio costituisce una mera modalità di
esecuzione della pena per talune categorie di condannati nei confronti dei quali la
sanzione penale normalmente eseguita non svolgerebbe alcuna funzione
risocializzante. Il tribunale di sorveglianza stabilisce le prescrizioni e le modalità
esecutive. Essa è revocata se il comportamento del soggetto, contrario alla legge e alle
prescrizioni dettate, appare incompatibile con la prosecuzione della misura.
Una forma speciale di detenzione domiciliare riguarda i soggetti affetti da HIV in fase
•
di cura.
Semilibertà: Consiste in una parziale limitazione della libertà personale, alternata con
un periodo di libertà. L'art 48 dell'ordinamento penale afferma che la semilibertà
consiste nella concessione al condannato e all'internato di trascorrere parte del giorno
fuori dall'istituto per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al
reinserimento sociale. Anche questa misura rappresenta una modalità di esecuzione
della detenzione, in quanto attenua lo stato di privazione della libertà. Può essere
concessa ab initio per le pene detentive brevi e anche per quelle di lunga durata. Il
tempo trascorso in semilibertà è sempre considerato come pena detentiva
effettivamente scontata. Essa può essere revocata se il soggetto si dimostra inidoneo
al trattamento o rimane assente dall'istituto senza giustificato motivo per un massimo
di 12 ore (se l'assenza si protrae invece per un tempo maggiore, viene considerata
•
evasione e punita con la reclusione).
Liberazione anticipate: L'art 54 dell'ordinamento penitenziario dispone che al
condannato a pena detentiva che ha dato prova di partecipazione all'opera di
rieducazione è concessa, quale riconoscimento di tale partecipazione e ai fini del suo
più efficace reinserimento nella società, una detrazione di 45 giorni per ogni singolo
semestre di pena scontata. A tal fine è valutato anche il periodo trascorso in stato di
custodia cautelare o di detenzione domiciliare.
Questa progressiva riduzione di pena persegue l'obiettivo di agevolare il trattamento
penitenziario, incentivando la partecipazione del detenuto con il prospettargli la
concreta possibilità di una liberazione anticipata: essa ha dunque un carattere
premiale, e va considerata come un momento del trattamento penitenziario,
•
progressivo e individualizzato.
Permessi premio: Si concedono ai condannati che hanno tenuto regolare condotta
(hanno manifestato cioè senso di responsabilità e correttezza nella vita carceraria) e
che non risultano socialmente pericolosi, per consentire loro di coltivare interessi
affettivi, culturali o di lavoro. L'esperienza dei permessi premio è parte integrante del
225
programma di trattamento e deve essere seguita dagli educatori e assistenti sociali

penitenziari in collaborazione con gli operatori sociali del territorio. La durata dei
• Art 4 bis dell'ordinamento penitenziario: Articolo introdotto nel 1991, realizza un

permessi non può essere superiore a 45 giorni in ciascun anno di espiazione.
doppio binario tra i condannati per reati comuni e i condannati appartenenti alla
criminalità organizzata o eversiva, fatte salve le eccezioni per coloro che collaborano
con la giustizia e, a certe condizioni, per coloro nei confronti dei quali può escludersi
in maniera sicura l'attuale esistenza di collegamenti con la criminalità organizzata
medesima.
L'assegnazione al lavoro esterno, i permessi premio e le misure alternative alla
detenzione (fatta eccezione per la liberazione anticipata), possono essere concessi ai
detenuti per delitti commessi al fine di agevolare l'attività di associazioni mafiose,
solo nei casi in cui essi collaborino con la giustizia.
Riguardo a detenuti per delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione
dell'ordinamento costituzionale, tali benefici possono essere concessi solo se non ci
sono elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità
organizzata.
Questa disciplina vuole costituire un forte deterrente contro la pericolosità sociale di
questi delinquenti, sollecitandoli all'uscita dall'associazione criminale mediante
incentivi premiali.
226
CAPITOLO III
LA COMMISURAZIONE DELLA PENA
1. Premessa: il potere discrezionale del giudice

Sia le pene restrittive della libertà personale, sia le pene pecuniarie presentano un carattere
mobile perché vanno da un minimo ad un massimo legislativamente predeterminati.
Si definisce commisurazione della pena la determinazione, da parte del giudice, della
quantità di pena da infliggere in concreto al reo tra il minimo e il massimo edittali; come pure
la scelta del tipo di sanzione da applicare al reato commesso.
Nello scegliere la pena adatta al caso concreto il giudice esercita un potere discrezionale;
l'organo giudicante deve però indicare i motivi che giustificano l'uso di tale potere (come
affermato dall'art 132). Questo perchè il legislatore, essendo impotente a fissare in linea
generale e astratta tutte le sfumature di valore o disvalore del singolo episodio criminoso, si
trova costretto a delegare al giudice il compito di valutare tutti gli aspetti del fatto rilevanti ai
fini di un trattamento penale sufficientemente individualizzato.
E' opinione dominante che si tratti di una discrezionalità vincolata: a differenza dell'autorità
amministrativa, che opera in base a criteri di opportunità, il giudice nell'irrogare la pena va
• quadro edittale della pena (in questo senso il giudice deve fissare la pena tra un
incontro a limiti legislativamente predeterminati:
• previsione esplicita degli indici di commisurazione della pena di cui all'art.133;

minimo e un massimo legislativamente predeterminati);
• obbligo di motivazione, il cui adempimento serve a garantire un controllo

giurisdizionale sull'esercizio dei poteri discrezionali.
Proprio in quanto vincolata, la discrezionalità in sede di commisurazione si limiterebbe a
proseguire l'opera del legislatore, concretizzandone le scelte e realizzandone i fini in rapporto
al fatto concreto oggetto di giudizio.
Tuttavia vi è l'esistenza di alcuni indicatori che in verità lasciano apparire sostanzialmente
• tendenza giurisprudenziale a svilire l'obbligo della motivazione ex art 132: sia nella
libero il potere di determinazione giudiziale della sanzione:
determinazione in concreto delle pene, sia nella concessione dei vari benefici i giudici
per lo più esercitano la loro discrezionalità in maniera quasi incontrollata; e la stessa
Cassazione tende a convalidare le scelte sanzionatorie operate dai giudici di merito,
salvi i casi di palese contrasto tra motivazione adottata ed elementi obiettivi acquisiti
• l'art 133 solo apparentemente indica criteri di commisurazione della pena capaci di
agli atti dei procedimenti;
vincolare il potere discrezionale del giudice: tale disposizione non riesce in realtà a
fornire indicazioni univoche perché fa riferimento a fattori (dalla gravità del reato alla
capacità a delinquere) che assumono un significato e una rilevanza diversi, a seconda
della finalità prevalente che l'interprete assegni alla pena in sede commisurativa;
L'attribuzione al giudice di un potere di scelta della misura concreta della sanzione risulta
peraltro compatibile col rispetto del principio di legalità; la Corte Costituzionale di recente si
è spinta addirittura oltre, affermando il principio della tendenziale illegittimità delle pene
fisse.
227
2. Classificazione sistematica dei criteri di commisurazione

La dottrina più consapevole, mossa dall'intento di rendere più razionali e controllabili le scelte
sanzionatorie compiute nella prassi applicativa, si è sforzata di sviluppare una sistematica
dei criteri o indici di commisurazione della pena:
1) Criteri finalistici: Il primo nodo, che il giudice si trova a dover sciogliere riguarda
l'individuazione dei fini da raggiungere mediante l'irrogazione della pena. Problema
non sempre di facile soluzione perché spesso può accadere che, a seconda che si
privilegi rispettivamente la finalità di prevenzione generale o speciale o retributiva,
risultino adeguate al caso concreto misure di pena diverse tra loro: da qui l'esigenza di
istituire una gerarchia tra i diversi scopi della pena, anche in vista di un superamento
delle eventuali antinomie riscontrabili nella fase commisurativa.
2) Criteri fattuali: Il giudice deve in secondo luogo preoccuparsi di selezionare le

circostanze di fatto che assumono rilevanza alla stregua dei criteri finalistici
preventivamente individuati.
3) Criteri logici: Ultima fase dell'iter, caratterizzata dalla valutazione del rispettivo peso
degli indici fattuali ai fini di un giudizio sulla complessiva gravità del reato e di un
corrispondente dosaggio della sanzione fra il massimo e il minimo edittali.
3. Gli indici di commisurazione preveduti dall'art.133 cp.: A) La

gravità del reato
Il nostro codice penale appartiene al novero di quei codici che prendono posizione esplicita
sui criteri di commisurazione della pena. Tali criteri, indicati dall'art 133, vengono dallo
stesso legislatore differenziati a seconda che afferiscano alla gravità del reato o alla capacità a
delinquere del colpevole.
L'art 133 comma 1, stabilisce che nell'esercizio del potere discrezionale il giudice deve tener
• dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra
conto della gravità del reato desunta:
• dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
modalità dell'azione;
• dall'intensità del dolo o dal grado della colpa.

Gli indici fattuali fin qui elencati hanno riguardo alla gravità del reato considerato nelle
rispettive componenti materiale e psicologica: dunque nella prima fase dell'iter
commisurativo predomina la valutazione di tutti gli aspetti capaci di incidere sul disvalore
• Il disvalore dell'azione può desumersi in via analogica dalle circostanze attenuanti e

della condotta e dell'evento, nonché sulla natura e l'intensità dell'elemento soggettivo.
• La gravità del danno o del pericolo si valuta assumendo a punto di riferimento l'offesa
aggravanti.
228
tipica intesa nell'accezione penalistica, e non già le conseguenze dannose in senso

civilistico. Quanto al grado del pericolo, un pericolo concreto sarà sempre più grave
di un pericolo astratto. Mentre nell'ambito del pericolo concreto, il pericolo stesso
presenterà un disvalore più accentuato quanto maggiore risulti l'entità della probabile
•
lesione o il grado di probabilità della sua verificazione.
L'intensità del dolo si misura considerando la forma in cui esso si manifesta: la
volontà colpevole appare di intensità maggiore nel dolo intenzionale e
progressivamente meno grave nel dolo diretto e nel dolo eventuale. Quanto al grado
della colpa, per accertarlo occorre fare riferimento ad una serie di criteri quali il
quantum di esigibilità della condotta doverosa e il quantum di divergenza tra la
condotta tenuta e la regola precauzionale applicabile nel caso concreto.
4. Gli indici di commisurazione preveduti dall'art.133 cp.: B) La

capacità a delinquere
Il riferimento alla gravità del reato va integrato con la valutazione della capacità a delinquere,
cioè di un indice ulteriore di commisurazione che amplia lo spettro dei criteri fattuali.
L'art 133 comma 2, afferma che nell'esercizio del potere discrezionale in sede di
commisurazione della pena, il giudice deve tener conto della capacità a delinquere del
• dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

colpevole desunta:
• dai precedenti penali e giudiziari e dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al
• dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

reato;
• dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

La previsione espressa di questi ulteriori indici fattuali serve a estendere la valutazione
giudiziale dal fatto oggettivo alla personalità del reo.
In questo senso, il 1° comma dell'art 133 rappresenta un segno manifesto del compromesso
raggiunto tra le opposte scuole di diritto penale; mentre il 2° comma, con l'esigere un secondo
giudizio sulla personalità del reo, sembra tener conto delle istanze del positivismo
criminologico, orientato a considerare l'attitudine a delinquere ai fini di una prognosi di
pericolosità sociale.
Da qui una notevole equivocità dello stesso concetto di capacità a delinquere.
Schematizzando le contrapposizioni emerse all'interno del dibattito teorico, una prima linea
divisoria va tracciata con riferimento al tipo di soluzione data al problema del rapporto
• alcuni autori proiettano nel passato la capacità a delinquere: essa consiste in una sorta
temporale tra capacità a delinquere e reato:
di attitudine al reato commesso nel quadro del giudizio di colpevolezza; parte della
dottrina si sforza di riportare la capacità criminale sul terreno della colpevolezza, per
cui interessa valutare la personalità morale del reo quale si esprime nel fatto
commesso, in vista di un giudizio di riprovevolezza sufficientemente individualizzato.
Il nesso capacità criminale-colpevolezza è tuttavia contestato da qualche autore pur
• altri autori proiettano nel futuro la capacità a delinquere: essa viene identificata con
propenso a riferire l'elemento in esame al passato, cioè al reato già commesso.
229
l'attitudine a commettere nuovi fatti delittuosi e con una nozione vicina a quella di
pericolosità quale presupposto dell'applicazione di una misura di sicurezza; mentre
qualche autore inclina a identificare capacità a delinquere e pericolosità sociale, altri
propongono una distinzione quantitativa perché tra i due concetti correrebbe uno
spartiacque costituito dalla diversità di grado intercorrente tra la mera possibilità e la
• tesi della duplice funzione della capacità a delinquere: una funzione di graduazione
probabilità che il medesimo soggetto violi in futuro la legge penale.
della colpevolezza, sul presupposto che tanto più riprovevole è il fatto, quanto
maggiore è l'attribuibilità morale del fatto stesso all'autore; e una funzione
prognostica, diretta ad accertare la potenzialità criminosa del soggetto in una
prospettiva di prevenzione speciale.
Stabilire quale delle tre interpretazioni sia la più giusta non è agevole: in mancanza di
indicazioni univoche ricavabili dall'art 133, si è costretti a ricostruire il significato della
capacità a delinquere mediante il richiamo di elementi esterni, che a loro volta rimandano alle
concezioni di fondo proprie di ciascun autore.
Resta per il momento da accennare ai singoli indici fattuali di capacità a delinquere
• Motivi a delinquere: il motivo o movente viene comunemente definito come la causa

menzionati nel 2° comma dell'art 133.
psichica, lo stimolo che induce l'individuo a delinquere: si tratta di un'inclinazione

affettiva, un sentimento, un impulso o un istinto. Il motivo dell'azione può essere
anche inconscio perché ignoto allo stesso agente, tuttavia non è scontato che in sede
di valutazione della capacità criminale possano assumere rilevanza anche i motivi
inconsapevoli (l'approccio penalistico e psicanalitico sono infatti diversi, inoltre il
giudice non è competente a emettere giudizi attendibili sulle pulsioni inconsce del
• Carattere del reo: è il termine di transizione tra temperamento (fattori endogeni) e

reo).
ambiente (fattori esogeni) che contribuiscono a integrare la personalità: il carattere

costituisce il risultato della lotta tra questi fattori. Da un lato i fattori endogeni
spingerebbero l'uomo verso una condotta puramente animale incentrata sul
soddisfacimento dei suoi istinti, dall'altro i fattori esterni lo condurrebbero verso una
quasi completa sottomissione all'ambiente. Il carattere rappresenta dunque una
struttura di autocontrollo e di orientamento dell'individuo nella scelta tra diverse
possibilità d'azione: quanto più salda è la propria struttura caratteriale, tanto più
l'individuo riuscirà a governare le inclinazioni del temperamento e le pulsioni
• Vita e condotta del reo antecedenti al reato: il giudice prima di pronunciarsi sulla
istintuali.
capacità a delinquere di un soggetto deve raccogliere tutti gli antecedenti idonei a

fungere da elementi indizianti rispetto alla sussistenza del dato da accertare: tra i quali
rientrano non solo i precedenti penali e giudiziari, ma anche gli episodi, atteggiamenti
e inclinazioni che possono costituire un significativo indice del modo di essere e
• Condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato: si tratta di indici

comportarsi della persona (es. carriera scolastica, uso di droghe, ecc).
particolarmente significativi proprio in ragione del loro rapporto di vicinanza col reato
commesso (es. mostrare compiacimento durante la commissione del fatto delittuoso, o
al contrario mostrare rimorso dopo la consumazione del reato, o esitazione prima di
• Condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo: la valutazione di questi

compierlo).
230
elementi serve a calcolare l'incidenza dell'ambiente esterno all'interno del processo

criminogenetico (es. una forte pressione esterna nella dinamica del fatto farà apparire
meno riprovevole l'autore).
5. Ambiguità e insufficienze del modello di disciplina contenuto

nell'art.133 cp.
Gli indici di commisurazione preveduti dall'art.133 sono suscettivi di interpretazioni
polivalenti. Ciò lo si può notare anche rispetto al meno controverso criterio della gravità del
reato che può assumere rilevanza non solo in un'ottica tradizionalmente retributiva orientata
all'entità del danno e/o al grado della colpevolezza, ma anche in una prospettiva di
prevenzione generale e speciale.
L'attitudine ad un'utilizzazione plurivalente diventa ancor più evidente sul terreno della
capacità a delinquere.
Inoltre non è neanche chiaro in quale rapporto gerarchico stiano il primo e il secondo comma
dell'art 133: il principale criterio di commisurazione è costituito dalla gravità del reato o dalla
capacità a delinquere, o si impone un contemperamento dei due diversi punti di vista?
La fondamentale equivocità della norma dipende dal fatto che essa si limita a enumerare
indici fattuali di commisurazione, omettendo però di prendere esplicita posizione sui criteri
finalistici che dovrebbero presiedere all'irrogazione concreta della sanzione. La conseguenza
è che rimane poco chiaro quale ruolo nella fase irrogativa sia da attribuire alla retribuzione,
alla prevenzione generale e a quella speciale.
Ecco perché gli elementi contenuti nell'art.133, in quanto indici variamente interpretabili in
funzione della finalità della pena aprioristicamente prescelta, non sono in grado di assurgere a
criteri capaci di vincolare davvero l'esercizio del potere discrezionale del giudice.
La migliore riprova delle insufficienze dell'art 133 è fornita proprio dalla sua cattiva riuscita in
sede di applicazione giurisprudenziale. Già si è accennato come l'obbligo di motivazione ex
art 132 abbia finito col rimanere sostanzialmente eluso, mentre le reali ragioni della scelta
sanzionatoria rimangono affidate all'intuito del giudice, quando non addirittura al suo arbitrio.
Inoltre i giudici di merito hanno manifestato la tendenza generalizzata ad irrogare la pena nel
minimo, o in prossimità del minimo edittale, un orientamento che va incontro a rischi: da un
lato, l'intento pur condivisibile di adeguare alla sensibilità dei nostri tempi l'impianto
sanzionatorio particolarmente rigoroso del codice può sfociare in una forma di poco
controllata indulgenza, dall'altro, la tentazione della supplenza rischia di far sposare una
logica che collide con le specifiche esigenze della commisurazione della pena.
6. Esigenza di una rilettura costituzionalmente orientata

dell'art.133 cp.
Per supplire al silenzio dell'art 133 sui criteri finalistici che presiedono all'irrogazione della
sanzione, non è certo consentito far leva su di una concezione della pena aprioristicamente
assunta come valida: se ci si dovesse affidare alle vedute personali di ciascun autore o
giudice, sarebbe difficile discriminare tra le diverse concezioni perchè finirebbero col
presentare ciascuna un proprio titolo di legittimità. Per rinvenire criteri di orientamento meno
231
arbitrari e capaci di avere un'efficacia vincolante sul terreno giuridico, è necessario tentare un
• L' art 27, comma 1° della Costituzione, come abbiamo visto, ha implicitamente
approccio in chiave costituzionale ai problemi della commisurazione della pena.
riconosciuto il principio della responsabilità non solo personale ma anche colpevole,

valorizzando l'elemento soggettivo del reato. Una volta che si muova dal presupposto
dell'avvenuta costituzionalizzazione del principio nulla poena sine culpa, coerenza
impone di ritenere che il requisito della colpevolezza debba svolgere una funzione
preminente anche nello stadio della commisurazione della pena.
Tra gli indici della gravità del reato il giudice dovrà considerare prevalenti l'intensità
del dolo o il grado della colpa; onde il peso attribuito alla gravità del danno o del
pericolo cagionato non potrà spingere l'organo giudicante ad infliggere una pena
superiore a quella proporzionata al grado della colpevolezza. Nell'ambito del primo
comma è dunque alla colpevolezza che spetta il ruolo di criterio-guida per la
• L'art 27 comma 1° riesce a illuminare il problema della commisurazione della pena

determinazione della misura massima della pena.
anche sotto la diversa angolazione del divieto di responsabilità per fatto altrui. Il
problema si pone quando si tende a scoraggiare l'eventuale valorizzazione giudiziale
dell'indice della gravità del danno o del pericolo per far prevalere, al momento della
concreta irrogazione della pena, preoccupazioni di prevenzione generale (es. è il caso
del giudice che, al fine di evitare il frequente ripetersi di incendi dolosi in una zona
boschiva, applichi all'autore di un singolo episodio di incendio una pena così severa
da tendere a scoraggiare altri eventuali incendiari, ma sproporzionata rispetto al grado
della colpevolezza manifestata nel fatto oggetto di giudizio).
La scelta di irrogare pene esemplari, che fungano da ammonimento verso tutti i
consociati, finisce col cozzare con questo divieto, perché esaspera il ruolo di capro
espiatorio del singolo delinquente: il reo viene così a scontare una pena di misura
eccedente la sua colpevolezza in vista dell'esigenza di impedire la reiterazione di fatti
analoghi da parte di terzi soggetti. Risulta dunque confermato che il soddisfacimento
di istanze di prevenzione generale non può mai giustificare l'inflizione di un
• Anche l'art 27, comma 3° è abbastanza esplicativo sulla fase della commisurazione
ammontare di pena sproporzionato rispetto alla colpevolezza del fatto singolo.
della pena: esso afferma il fondamentale principio secondo cui le pene devono
tendere alla rieducazione del condannato: sarebbe illusorio confidare nell'efficacia
rieducativa della pena nella fase dell'esecuzione, se già a livello di irrogazione, il
giudice non si preoccupasse di scegliere una sanzione idonea sia nel tipo che nella
misura a favorire la risocializzazione del reo.
La necessaria operatività del principio di rieducazione nella fase irrogativa, produce
conseguenze sul piano dell'interpretazione del 2° comma dell'art 133. L'esigenza di
realizzare il finalismo rieducativo sollecita una ricostruzione della categoria della
capacità a delinquere in chiave di prevenzione speciale: il giudizio sull'attitudine del
reo a commettere reati dovrà essere proiettato nel futuro e fungerà da criterio di scelta
di una pena da determinare sia nel tipo che nella misura, in vista del reinserimento
sociale dell'agente. Il soddisfacimento di istanze di risocializzazione del reo troverà
sempre come limite il rispetto del principio del carattere personale della responsabilità
penale: neppure l'applicazione della pena volta a risocializzare potrà spingersi oltre la
misura della colpevolezza (una pena eccedente rispetto al grado della colpevolezza
non sarebbe infatti compresa dal condannato che la vivrebbe come ingiusta, per cui
risulterebbe pregiudicata la prospettiva del recupero sociale). Il giudice potrà però
232
applicare una pena meno elevata rispetto a quella che sarebbe giusto infliggere,
ogniqualvolta egli ritenga che ciò serva a facilitare il processo di reinserimento sociale
• A questo punto si è anche in grado di ricostruire i rapporti intercorrenti tra il primo e il

del reo.
secondo comma dell'art 133.

Il principale parametro di commisurazione della pena è offerto dal 1° comma, che
indica al giudice di stabilire il massimo edittale di pena entro i limiti della
colpevolezza relativa al fatto oggetto di giudizio.
Mentre il 2° comma svolge un ruolo subordinato, come è dimostrato dalla stessa
lettera della legge che, nell'introdurre il riferimento alla capacità a delinquere, usa
l'avverbio altresì: il giudizio sulla capacità a delinquere infatti può indurre il giudice a
ridurre la pena al di sotto del limite massimo segnato dalla gravità del fatto colpevole.
7. I termini dell'attuale dibattito teorico

Nell'ambito del dibattito teorico recentemente risvegliatosi nella nostra dottrina, mentre
alcuni negano alla prevenzione generale il ruolo di autonomo criterio finalistico di
commisurazione della pena, altri invece affermano che la prevenzione generale sia
effettivamente un autonomo criterio finalistico di commisurazione della pena.
Proprio quest'ultima parte della dottrina si preoccupa infatti di sottolineare che, se si include la
prevenzione generale tra gli scopi principali della pena, coerenza imporrebbe di riconoscerle
il medesimo spazio nello stadio della sua concreta irrogazione.
Alcuni obiettano che a riconoscerle questo spazio si finirebbe col violare il divieto di
responsabilità per fatto altrui (come abbiamo visto nell'esempio del giudice che punisce
l'autore di un solo incendio), ma a ciò ci si sforza di replicare che, se l'argomento fosse
veramente valido, esso dovrebbe impedire anche al legislatore di tener conto delle esigenze di
prevenzione generale nella determinazione degli stessi livelli edittali di pena (solo che a
livello di previsione legislativa dell'entità della sanzione, non ci si trova di fronte ad alcun
soggetto da giudicare, mentre lo stadio della commisurazione della pena presuppone proprio
un fatto già commesso). Inoltre, a quanti obiettano che il giudice non avrebbe la competenza
per conoscere adeguatamente le esigenze di prevenzione generale, si risponde che egli non
avrebbe neanche la competenza per valutare le esigenze di risocializzazione del reo. In ogni
caso ai giudici dovrebbe richiedersi solo una conoscenza intuitiva, basata sull'esperienza della
vita giudiziaria.
Queste risposte a tali obiezioni sono dirette dunque a giustificare l'inclusione della
prevenzione generale tra i criteri finalistici della pena da irrogare in concreto, ma esse non
sembrano in verità decisive.
Tale impostazione trascura che, in uno Stato di diritto, il soddisfacimento delle istanze di
prevenzione generale spetta al legislatore: il problema dell'impedimento della commissione
dei reati, da parte dei cittadini, costituisce infatti una questione di politica criminale e di
politica sociale, come tale di pertinenza degli organi legislativi e amministrativi. Ai giudici
spetta solo di scegliere la pena adeguata al caso concreto oggetto di giudizio. Ma già il fatto
stesso di infliggere una pena in giudizio equivale ad un'operazione dotata anche di valenze
generalpreventive, nel senso che risulta così avvalorata la credibilità della minaccia di pena
contenuta nei precetti penali astratti.
Tutto ciò premesso, resta tuttavia da precisare che quanti propendono per un'irrogazione in
233
chiave generalpreventiva della sanzione, non per questo escludono che il livello massimo
della pena debba pur sempre orientarsi al grado della colpevolezza.
Le divergenze tra i due contrapposti orientamenti risultano dunque sul piano pratico meno
marcate di quanto a prima vista potrebbe sembrare: finchè la pena concretamente irrogata non
fuoriesca comunque dai limiti massimi della colpevolezza, l'eventuale irrigidimento di pena
determinato da preoccupazioni generalpreventive non presenterà proporzioni così
macroscopiche da far apparire la scelta irrogativa come una vera e propria sentenza esemplare.
È da condividere comunque la posizione di quegli autori che sollecitano una riforma dell'art
133 volta a recepire criteri finalistici di commisurazione della pena di derivazione
costituzionale.
8. La commisurazione della pena pecuniaria (art.133 bis cp.)

L'art 133 bis, introdotto dalla legge n. 689 del 1981 contenente le Modifiche al sistema
penale, prende posizione esplicita sui criteri di commisurazione della pena pecuniaria.
Anteriormente il Codice Rocco si limitava a prevedere la possibilità di un aumento fino al
triplo della multa o dell'ammenda qualora esse, anche se applicate nel massimo, dovessero
presumersi inefficaci per le condizioni economiche del reo.
Il nuovo art 133 bis dispone al 1° comma che nella determinazione dell'ammontare della
multa o dell'ammenda il giudice deve tener conto, oltre che dei criteri indicati dall'art 133,
anche delle condizioni economiche del reo, che vengono incluse tra i criteri di
commisurazione della pena pecuniaria già all'interno degli spazi edittali. A differenza infatti
della pena detentiva che incide su un bene (la libertà personale) tendenzialmente omogeneo,
la pena pecuniaria sacrifica un bene di fatto assai disomogeneo come il patrimonio: un
identico ammontare di pena, quale conseguenza sanzionatoria di un identico fatto di reato,
colpisce evidentemente in maniera tanto più diseguale quanto maggiore è la sproporzione
rilevabile nella situazione economica dei condannati.
Il primo comma dispone che il giudice dovrà tener conto delle condizioni economiche del reo
in aggiunta ai criteri indicati nell'art 133. Ciò vuol dire che il legislatore, tra i modelli di pena
pecuniaria in astratto adottabili, ha continuato a prescegliere quello più tradizionale della
somma complessiva, nel quale gli indici di commisurazione sono quelli generali della gravità
del reato e della capacità a delinquere. Questa scelta disattende le indicazioni politico-
criminali provenienti dalla dottrina, che propende per il diverso modello dei tassi giornalieri,
un sistema che separa in 2 autonomi momenti la fase della commisurazione: nel primo
momento viene fissato il numero dei tassi sulla base dei criteri generali, mentre nel secondo si
determina l'ammontare del tasso giornaliero sulla base delle condizioni economiche del reo.
L'accoglimento di un simile sistema avrebbe costretto i giudici a tenere veramente conto delle
condizioni economiche del colpevole, cosa che oggi si rivela problematica e perciò non
sempre avviene.
Nella formula normativa, il legislatore tace sugli indici di cui il giudice deve tenere conto in
sede di valutazione delle condizioni economiche del condannato, spetta dunque agli interpreti
• il giudice deve, in primo luogo, riferirsi al reddito dell'autore del reato al momento
suggerire criteri di valutazione:
• più complessa la determinazione dell'incidenza del patrimonio all'interno della

della condanna;
234
situazione economica del reo: anche perché si deve evitare il rischio di una deviazione
dai fini della pena pecuniaria, sotto forma di mascherate confische in obbedienza a un
malinteso intento di perequazione economico-sociale. Parte della dottrina propone di
tener conto solo dei beni patrimoniali il cui valore superi uno standard medio rispetto
alla contingente situazione economico- sociale (da questo punto di vista non si
dovrebbe ad esempio tener conto della proprietà di una casa per l'abitazione del reo e
• dal computo delle disponibilità economiche dovranno essere sottratte le obbligazioni

della sua famiglia);
pecuniarie gravanti sul reo (es. obblighi di alimenti nei confronti di familiari).
L'accertamento del reddito, in assenza di indicazioni normative, non può che essere rimesso
ai poteri di indagine del giudice e ai generici accertamenti di polizia giudiziaria; ma un ruolo
rilevante deve essere attribuito alle dichiarazioni fornite dallo stesso condannato.
L'art 133 bis dispone al 2° comma che il giudice può aumentare la multa e l'ammenda
stabilite dalla legge fino al triplo o diminuirle fino a 1/3 quando, per le condizioni economiche
del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace (cioè se non provoca un sensibile
sacrificio al reo) o che la misura minima sia eccessivamente gravosa (cioè se comporta un
sacrificio economico intollerabile).
L'inefficacia e l'eccessiva gravosità vanno determinate in funzione degli scopi di afflizione e
intimidazione-ammonimento, che sono tipici della sanzione pecuniaria. Ma sono valutazioni
assai difficili perché sull'incidenza della pena pecuniaria influiscono anche dati di natura
psicologica; ci si dovrà affidare necessariamente all'attenta e saggia valutazione del giudice.
Non hanno effettiva ragion d'essere i dubbi di costituzionalità, in relazione al principio di

uguaglianza, che talora sono stati manifestati nei confronti di una pena pecuniaria orientata
anche secondo le condizioni economiche del reo.
9. Potere discrezionale del giudice nella sostituzione delle pene

detentive brevi
La legge di Modifiche al sistema penale n. 689/81 ha esteso i limiti del potere discrezionale
del giudice, prevedendo nuove possibilità di sostituzione delle pene detentive brevi.
L'art 58 comma 1° della legge citata, dispone che: il giudice, nei limiti fissati dalla legge e
tenuto conto dei criteri indicati nell'art 133, può sostituire la pena detentiva e tra le pene
sostitutive sceglie quella più idonea al reinserimento sociale del condannato.
Dopo aver fissato la pena secondo i criteri tradizionali, il giudice dovrà dunque valutare se
sussistono i presupposti per l'adozione delle misure sostitutive, e in caso affermativo scegliere
(sempre che non si tratti di pena detentiva breve superiore ai tre mesi) la misura più idonea al
reinserimento sociale del condannato.
Nel pronunciarsi sull'an della sostituzione (cioè sul SE applicare una pena sostitutiva), gli
indici forniti dall'art 133 dovranno essere valutati al fine di stabilire se la personalità del reo
possa risultare danneggiata dall'applicazione di una pena detentiva breve.
Nel pronunciarsi sul quomodo della sostituzione (cioè sul COME applicare una pena
sostitutiva), il giudice dovrebbe seguire come criterio l'idoneità a favorire il reinserimento
sociale del condannato, dovrà pertanto accertare quantomeno quale sanzione sostitutiva sia
235
più idonea ad ammonire e a non desocializzare il reo.
Il 2° comma dell'art 58 preclude all'organo giudicante la possibilità di sostituire la pena

detentiva breve quando presume che le prescrizioni non saranno adempiute dal condannato.
Il giudice, prima di decidersi per l'applicabilità della pena sostitutiva, dovrà valutare le
chances di effettivo adempimento delle prescrizioni. La preclusione conseguente ad una
presunzione negativa ha per scopo di impedire complessi procedimenti di sostituzione e
revoca delle misure sostitutive per fare ritorno all'applicazione della pena detentiva breve.
Il 3° comma obbliga il giudice a indicare specificamente i motivi che giustificano la scelta del
tipo di pena irrogata per rendere più trasparente e controllabile l'esercizio del potere
discrezionale nella scelta della sanzione sostitutiva.
10. Potere discrezionale e misure alternative alla

detenzione
Il nostro ordinamento concede spazio all'esercizio di potere discrezionale anche sul terreno
dell'applicazione delle misure alternative alla detenzione (introdotte nel 1975 e modificate
prima nel 1986 e poi nel 1998). Si tratta di un potere discrezionale che il tribunale di
sorveglianza istituito presso ogni Corte d'Appello deve esercitare in base a criteri finalistici
• Affidamento in prova al servizio sociale: il provvedimento può essere disposto nei

legislativamente predeterminati ma caratterizzati da una certa elasticità.
casi in cui possa presumersi che il provvedimento stesso anche attraverso le

prescrizioni contribuisca alla rieducazione del reo e assicuri la prevenzione del
• Semilibertà: l'ammissione a tale regime è disposta in relazione ai progressi compiuti

pericolo che egli commetta altri reati.
nel corso del trattamento quando vi sono le condizioni per un graduale reinserimento
• Liberazione anticipata: la concessione del beneficio è subordinato alla condizione

del soggetto nella società.
che il condannato a pena detentiva abbia dato prova di partecipazione all'opera di
• Permessi premio: per la concessione si richiede che il magistrato di sorveglianza

rieducazione.
accerti che i condannati abbiano tenuto regolare condotta e non risultino di particolare
• Detenzione domiciliare.
pericolosità sociale.
236
CAPITOLO IV
LE VICENDE DELLA PUNIBILITÀ
1. Condizioni obiettive della punibilità

In alcuni casi, il legislatore subordina la punibilità del fatto alla presenza di particolari
condizioni, che si aggiungono ai tipici elementi costitutivi essenziali del reato.
In proposito l'art 44 afferma: quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi
di una condizione, il colpevole risponde del reato anche se l'evento da cui dipende il
verificarsi della condizione non è da lui voluto (es. il legislatore fa dipendere la punibilità
dell'ubriaco dalla circostanza che egli venga sorpreso in stato di manifesta ubriachezza in un
luogo pubblico).
Le condizioni obiettive di punibilità devono consistere in eventi futuri e incerti,
concomitanti o successivi rispetto alla condotta dell'agente (non anche antecedenti perché
altrimenti si dovrebbe ammettere la possibilità che la prescrizione del reato cominci a
decorrere ancora prima della sua consumazione).
L'origine storica dell'istituto riflette la necessità di conciliare esigenze contrapposte. Da un
lato, esistono da sempre ragioni di convenienza pratica e opportunità politico-criminale, che
inducono a subordinare l'effettiva punibilità di alcuni tipi di comportamento al verificarsi di
determinate circostanze: procedere a una punizione incondizionata può infatti confliggere con
la tutela di altri interessi meritevoli di considerazione. Dall'altro lato, siffatte valutazioni di
convenienza e opportunità non possono più essere affidate al potere discrezionale del giudice:
il principio di legalità, e il connesso principio dell'obbligatorietà dell'azione penale,
impongono che sia lo stesso legislatore a tipizzare in forma espressa le circostanze capaci di
influenzare la scelta relativa alle concrete applicazioni della pena.
• una funzione di delimitazione o riduzione della rilevanza penale di determinati

L'introduzione delle condizioni obiettive svolge dunque una duplice funzione:
comportamenti (nel senso appunto di prevederne una punibilità non incondizionata,
• una funzione di garanzia connessa al rispetto del principio di legalità.

ma subordinata al verificarsi di circostanze ulteriori);
È questione prevalentemente dogmatica, priva di conseguenze pratiche, stabilire se le

condizioni di punibilità rientrino tra gli elementi costitutivi del reato o presuppongano un
reato già perfetto, rispetto al quale rappresentano un quid di aggiuntivo o supplementare, ma
ai fini della concreta punibilità del fatto occorre pur sempre che la condizione di punibilità si
verifichi. Inoltre, il momento in cui si verifica la condizione, acquista rilevanza decisiva ai
fini della decorrenza del termine di prescrizione.
Ciò premesso, si tratta di precisare la posizione delle condizioni obiettive di punibilità rispetto
alla struttura del fatto di reato.
L'evento-condizione può in concreto anche essere lambito dalla volontà del reo, ma
l'esistenza di un tale nesso psichico non costituisce requisito indispensabile ai fini della
punibilità del fatto (infatti il legislatore afferma che il colpevole risponde anche se l'evento
che integra la condizione obiettiva non è da lui voluto): non di rado l'evento-condizione
237
consiste nel fatto di un terzo per cui sarebbe irragionevole pretendere che la volontà
dell'agente abbracci eventi che, proprio perché realizzati da altri, sfuggono al suo potere di
signoria.
Escluso quindi che la condizione obiettiva debba costituire oggetto di volontà da parte
dell'agente, rimane da precisarne il rapporto con l'azione penalmente rilevante: in altri
termini, ci si deve chiedere se la condizione obiettiva di punibilità debba essere legata
all'azione tipica da un rapporto di causalità materiale. Se in linea di puro fatto nulla impedisce
che la condizione obiettiva di punibilità derivi causalmente dall'azione, non si può invece
pretendere che il nesso causale rappresenti sempre un requisito indefettibile.
La condizione di punibilità risale in alcuni casi alla condotta libera e consapevole di un terzo,
la quale difficilmente si atteggia a diretta conseguenza causale del comportamento dell'agente.
Da queste premesse si ricava che le condizioni obiettive di punibilità costituiscono
avvenimenti incerti e futuri, che fanno sì parte della fattispecie astratta, ma che sono estranei
sia al fatto materiale, sia alla colpevolezza.
Quanto ai criteri diagnostici da utilizzare ai fini di un'individuazione della categoria in esame,

non si può confidare troppo negli indici di natura grammaticale (come le particelle se,
qualora, semprechè) che apparentemente subordinano la punibilità di un fatto già descritto alla
verificazione di una condizione ulteriore.
Bisogna fare ricorso ad un contemperamento di indici strutturali (relativi alla collocazione
dell'elemento in questione all'interno della fattispecie astratta) e di parametri sostanziali
(relativi alla determinazione dell'interesse tutelato dalla norma). Così, facendo applicazione
di criteri di tipo strutturale, dal novero delle condizioni obiettive di punibilità dovrebbero
essere di regola esclusi gli eventi legati da un rapporto di causalità necessaria con l'azione
tipica, o da un rapporto psicologico necessario con l'agente (proprio perchè abbiamo visto che
tali rapporti possono anche esserci, ma non sono necessari). Utilizzando come banco di prova
indici di natura sostanziale, dovrebbero escludersi dalle condizioni di punibilità (e dovrebbero
quindi considerarsi elementi costitutivi del fatto) quegli eventi nei quali si incentra l'offesa
all'interesse protetto (è quindi da escludere dalle condizioni obiettive di punibilità il "pericolo
per l'incolumità pubblica" previsto dall'art 423: la fattispecie di incendio di cosa propria,
senza quel pericolo, non avrebbe alcun contenuto offensivo, posto che rappresenterebbe una
forma di esercizio di un diritto; ne consegue che il pericolo per l'incolumità pubblica
rappresenta necessariamente un elemento costitutivo del fatto e non un elemento ad esso
estraneo).
Infine, quanto all'incidenza della condizione di punibilità sul piano degli interessi tutelati, è
fondamentalmente da condividere quell'orientamento che inclina a distinguere le condizioni
• Condizioni obiettive intrinseche: incidono sull'interesse protetto, nel senso di

obiettive in intrinseche ed estrinseche.
• Condizioni obiettive estrinseche: nulla aggiungono alla lesione dell'interesse

approfondire una lesione già implicita nella commissione del fatto;
protetto dalla norma incriminatrice, ma si limitano a riflettere valutazioni di

opportunità connesse ad un interesse esterno al profilo offensivo del reato.
Senza dubbio oggi l'istituto delle condizioni obiettive si espone a riserve critiche. Se è vero
che non di rado l'introduzione di una condizione obiettiva si spiega con l'intento di superare le
difficoltà di accertamento del dolo rispetto all'evento-condizione, ciò deve indurre a riflettere
sui limiti di compatibilità di una tale scelta legislativa con il principio della responsabilità
238
personale.
Vi è il rischio che il ricorso alla categoria delle condizioni obiettive di punibilità rappresenti
una sorta di comodo alibi per sottrarre alla disciplina del dolo e della colpa elementi del fatto
delittuoso. Il problema della compatibilità tra le condizioni obiettive di punibilità e il
principio di colpevolezza si aggrava quanto più si tratta di eventi condizionanti che hanno la
capacità di incidere sull'offesa insita nel fatto tipico, approfondendola o aggravandola.
In proposito la sentenza costituzionale n. 364 del 1988 ha sancito il fondamentale principio
secondo cui la colpevolezza, almeno nella forma minima della colpa, deve coprire tutti gli
elementi significativi del fatto, cioè quelli da cui dipende il disvalore dell'offesa tipica. Non
possono sottrarsi dunque al principio di colpevolezza le condizioni di punibilità intrinseche,
quali accadimenti capaci di incidere sull'offesa insita nel fatto tipico, e il principio di
colpevolezza potrà considerarsi rispettato ove tali condizioni siano, sul piano soggettivo,
coperte quantomeno dalla colpa.
Infatti l'art 44, ammettendo che l'evento condizionale possa essere anche non voluto, esclude
solo che il dolo costituisca necessario presupposto di imputazione dell'evento medesimo; ma
nulla dice sulla colpa, e ciò non impedisce che l'interprete ne richieda la presenza in una
prospettiva di ricostruzione in chiave costituzionale dell'istituto.
Per rimuovere il contrasto tra le condizioni oggettive di punibilità e il principio di

colpevolezza si potrebbe percorrere un'altra strada più diretta, che consiste nel respingere
come infondata la distinzione tra condizioni intrinseche ed estrinseche, nel presupposto che
tutte le condizioni di punibilità soddisfano interessi esterni ed antagonistici rispetto al bene
giuridico sottostante al reato e, perciò, ininfluenti rispetto all'offesa tipica. All'interno di tale
impostazione, le condizioni obiettive mantengono la sola funzione di ridurre la rilevanza
penale di fatti altrimenti punibili, e di conseguenza, avvantaggiando il reo, non porrebbero
alcun problema di imputazione soggettiva: da qui la loro estraneità o indifferenza rispetto al
principio di colpevolezza.
2. Le cause di estinzione del reato

Nel titolo VI del codice penale il legislatore disciplina il fenomeno "Della estinzione del reato
e della pena", fenomeno dovuto ad un'insieme di cause tra loro eterogenee che riflettono
ragioni estranee o confliggenti rispetto alle esigenze di tutela penale del bene protetto e che
hanno come effetto comune di paralizzare la punibilità quale effetto tipico dell'illecito penale.
Più precisamente il codice distingue le cause di estinzione del reato dalle cause di
estinzione della pena. Le prime operano antecedentemente all'intervento di una sentenza
definitiva di condanna e incidono sulla punibilità astratta, estinguendo la stessa potestà statale
di applicare la pena minacciata. Le seconde presuppongono invece l'emanazione di una
sentenza di condanna ed estinguono la punibilità in concreto, paralizzando l'esecuzione della
sanzione inflitta dal giudice.
Parte della dottrina rigetta il criterio di distinzione e finisce col riconoscere che sia le cause
estintive del reato che quelle della pena si limitano solo ad escludere effetti del reato, sono
cioè solo cause di esclusione o estinzione di effetti penali del reato: l'unica differenza
consisterebbe nella più intensa e profonda incidenza delle prime rispetto alle seconde su ciò
che il reato normalmente comporta.
239
È improprio in realtà parlare di estinzione del reato, perché se si ha riguardo alla valutazione
giuridica, il reato estinto continua a produrre alcuni effetti anche dopo l'avvenuta estinzione
(di esso si tiene conto, ad esempio, ai fini della dichiarazione di abitualità e professionalità nel
reato).
Le cause di estinzione del reato vengono variamente classificate dalla dottrina sulla base di
• esse possono essere generali se collocate nella parte generale del codice e perciò
criteri eterogenei:
riferibili a tutti o comunque ad un gran numero di reati; oppure speciali se applicabili

a uno o più reati determinati e previste in leggi speciali o nella parte speciale del
• possono essere condizionate (es. sospensione condizionale della pena) o

codice;
incondizionate (es. morte del reo prima della condanna) a seconda che tra i requisiti
• altro criterio di accorpamento è quello che fa leva sull'individuazione di un

di applicabilità figurino o no requisiti riconducibili alla volontà del soggetto;
fondamento omogeneo: fatti naturali in cui è del tutto irrilevante la volontà umana,
atto di clemenza, comportamento dello stesso autore.
• hanno efficacia personale, nel senso che operano solo nei confronti della persona cui si
Le regole comuni alle cause di estinzione possono così enuclearsi:
• devono essere dichiarate immediatamente dal giudice in ogni stato e grado del
riferiscono, salvo che la legge disponga diversamente;
• sottostanno al principio del favor rei nell'ipotesi di concorso tra più cause estintive,
processo, salvo sia evidente il proscioglimento nel merito;
nel senso che l'effetto estintivo del reato o della pena dovrà essere prodotto dalla
causa comparativamente più favorevole.
Esse hanno natura sostanziale, e non più processuale (salvo la remissione della querela, che
infatti viene trattata in procedura penale).
3. La morte del reo

L'art 150 dispone che la morte del reo, avvenuta prima della condanna, estingue il reato (tale
formula è poco felice posto che non è possibile, prima della condanna, parlare di reo).
La morte del reo produce i suoi effetti sui rapporti giuridici di cui è titolare il soggetto
deceduto, dunque estingue sia le pene principali, sia quelle accessorie ed ogni altro effetto
penale mentre non tocca le obbligazioni civili nascenti dal reato (risarcimento del danno) o
quelle relative al pagamento delle spese processuali e al mantenimento in carcere, le quali
fanno naturalmente capo agli eredi.
E' controverso se la morte del soggetto prima della condanna definitiva renda applicabile la
• la soluzione negativa si fonda sul mancato accertamento dell'esistenza del reato e

misura della confisca:
quindi sulla mancanza di una sentenza o di un decreto penale di condanna, che
• ma la dottrina prevalente è orientata per la tesi che la morte del reo non impedisce
costituisce il normale presupposto per l'applicazione di una misura di sicurezza;
l'adozione della confisca, la quale esclude il ricorso all'art 210, che afferma la regola
dell'inapplicabilità delle misure di sicurezza a seguito del fenomeno estintivo.
240
La morte del reo non esclude il proscioglimento nel merito quando il giudice riconosce che il
fatto non sussiste o che l'imputato non l'ha commesso o che il fatto non costituisce reato o
non è previsto dalla legge come reato; non esclude neanche la possibilità per il giudice civile,
in sede di accertamento incidentale del fatto ai fini del risarcimento dei danni anche morali, di
valutare autonomamente la fattispecie accogliendo la pretesa risarcitoria.
Nell'ipotesi di fondato dubbio sull'esistenza in vita dell'imputato, il giudice deve sospendere il
procedimento (es. dichiarazione di assenza).
4. L'amnistia propria
L'amnistia è un provvedimento generale ed astratto, con il quale lo Stato rinuncia a punire un
determinato numero di reati.
L'art 151 stabilisce che l'amnistia estingue il reato e, se vi è stata condanna, fa cessare
l'esecuzione della condanna e le pene accessorie.
Il codice prevede una disciplina unitaria per l'amnistia propria e per quella impropria,
mentre sarebbe stata più opportuna una regolamentazione separata: infatti la prima, che si
verifica allorchè il provvedimento di clemenza giunga prima della condanna definitiva,
rappresenta una causa estintiva del reato; mentre la seconda, che presuppone la condanna
definitiva, è una causa di estinzione della pena.
Viene tradizionalmente considerata una causa di clemenza e giustificata, sul piano
dell'opportunità pubblica, dalla presenza di situazioni oggettivamente eccezionali e per certi
versi irripetibili (ad esempio viene usata per fronteggiare l'altissimo tasso di inflazione
carceraria rispetto alla capienza degli istituti penitenziari). Secondo l'originaria formulazione
dell'art 79 Cost. veniva concessa sulla base di una legge di delegazione del Parlamento, che il
Presidente della Repubblica successivamente ratificava (dunque fondamentalmente
quest'ultimo non aveva potere di ingerenza), in realtà vedremo come tale articolo sia stato
riformato.
L'uso frequente di questo strumento fatto nel nostro Paese spiega l'atteggiamento di ostilità
che nei suoi confronti è andato sempre più diffondendosi sia nell'opinione pubblica che
nell'ambito degli studiosi. Appaiono frustrate la funzione intimidatrice e di deterrenza della
pena e l'esigenza di rieducazione del reo, in quanto il beneficio è fruibile senza che esso sia
preceduto da una positiva prognosi circa le chances di reinserimento sociale del beneficiario.
In realtà dietro tale fenomeno si possono individuare delle ragioni che attengono al sistema
penale nel suo complesso: ad esempio il bisogno di amnistia funge sia da surroga di mancata
riforma, necessaria alla giustizia per adempiere alla sua funzione, sia da forma di
decriminalizzazione surrettizia, nel senso che equivale al riconoscimento della sostanziale
inoffensività dei reati amnistiati.
L'amnistia può assolvere pure una funzione di pacificazione sociale, necessaria in alcuni
momenti della vita del paese perché, limitando l'efficacia della legge penale dopo un periodo
di gravi conflitti sociali, opera come strumento di ricomposizione: in questo senso si può
forse affermare che essa finisce con lo svolgere di fatto e indirettamente anche una funzione
di recupero sociale. La ragionevolezza di un provvedimento di clemenza dipende dal rapporto
strumentale che si instaura fra esso e le finalità proprie della legislazione generale del settore
cui si riferisce.
Per reagire al disinvolto uso che se ne è fatto, è stato riscritto l'art 79 Cost. con la legge
241
costituzionale n. 1 del 1992.

Esso al 1° comma dispone: l'amnistia e l'indulto sono concessi con legge deliberata a
maggioranza dei 2/3 dei componenti di ciascuna camera, in ogni suo articolo e nella votazione
finale.
In primo luogo si è superato il problema teorico relativo ai limiti di discrezionalità da
riconoscere al Capo dello Stato, infatti non si fa più riferimento al decreto presidenziale di
adozione, né ad alcuna legge di delegazione. Si concentra tutta la titolarità del potere di
concessione in capo al solo Parlamento, prevedendo però quale garanzia per un uso
ponderato, l'approvazione a maggioranza qualificata. In questo modo si è soddisfatta
l'esigenza di affidare alla dialettica delle forze parlamentari le delicate valutazioni di
opportunità politica.
Al 2° comma si statuisce che: la legge di concessione dell'amnistia e dell'indulto deve
stabilire il termine di efficacia del provvedimento, cioè la data entro la quale i reati devono
essere stati commessi per poter usufruire dell'applicazione del beneficio. Questo limite è
fissato dall'art 79 Cost. nel momento della presentazione del relativo disegno di legge, mentre
l'art 151, con riferimento al "vecchio" art 79, limita gli effetti estintivi dell'amnistia ai reati
commessi sino al giorno precedente la data del decreto.
Il canone del tempus commissi delicti, che serve a determinare l'applicabilità dell'amnistia
ad un determinato, singolo delitto, si atteggia diversamente a seconda del tipo di reato preso
• reato consumato: sia esso di mera condotta o di evento, attivo o omissivo, si fa

in considerazione:
riferimento al momento della realizzazione della condotta o della verificazione
• delitto tentato: si deve considerare il momento in cui si sono realizzati gli atti idonei
dell'evento o del mancato compimento dell'azione dovuta;
• reato permanente: è controverso se debba prendersi in considerazione il momento in

inequivocabilmente diretti a commettere il delitto;
• reato continuato: le singole violazioni di legge riacquisteranno la loro autonomia e

cui cessa la permanenza o quello antecedente in cui il reo dà vita all'azione illecita;
• reato sottoposto a condizione di punibilità: si fa riferimento al tempo di verificazione

quindi avranno un proprio tempo, da individuare secondo la regola generale;
della stessa. Nel caso in cui dovessero rimanere margini di incertezza, bisogna
• concorso di reati: l'amnistia si applica ai singoli reati per i quali è concessa. Anche per
privilegiare il favor rei;
l'amnistia vale il principio che essa non si estende al reato complesso di cui il reato
amnistiato rappresenta elemento costitutivo o circostanza aggravante (così ad esempio,
l'amnistia concessa per la violenza privata non estinguerà il delitto di rapina).
La legge che contiene l'atto di clemenza deve indicare i reati amnistiati: vengono utilizzati a
questo scopo diversi criteri di selezione, quali il numero dell'articolo, il nomen juris o il tetto
di pena entro il quale è concedibile il beneficio. Nel nostro sistema, si è fatto uso in passato di
tutti e tre i criteri congiuntamente (anche se quello del tetto della pena può creare problemi
per l'influenza che su di esso possono esercitare le circostanze aggravanti e attenuanti).
L'amnistia non è applicabile, salva diversa volontà legislativa, nel caso in cui il soggetto
autore del reato astrattamente ricompreso nel provvedimento sia stato dichiarato dal giudice
recidivo aggravato e reiterato oppure delinquente abituale, professionale o per tendenza: tali
dichiarazioni di delinquenza qualificata devono essere già definitivamente adottate al tempo
242
in cui l'amnistia entra in vigore. Va notato che l'art 151 limita la sua sfera di efficacia ai
delinquenti, con conseguente esclusione dei contravventori qualificati, per i quali l'amnistia è
applicabile.
L'amnistia sia propria che impropria può essere subordinata a condizioni o a obblighi, che in
virtù del principio di legalità devono comunque essere espressamente previsti dalla legge.
L'amnistia è rinunciabile. In caso di rinuncia all'amnistia, il giudizio prosegue nelle forme
regolari e può sfociare sia in una pronuncia di condanna che di assoluzione.
5. La prescrizione
Al decorso del tempo l'ordinamento ricollega di solito effetti giuridici. Nel diritto penale il
decorso del tempo può avere effetti sia sul reato, sia sulla pena.
La prescrizione del reato è una causa estintiva costituita appunto dal decorso del tempo
senza che alla commissione del reato segua una sentenza di condanna irrevocabile. Con il
decorso del tempo appare inutile e inopportuno l'esercizio della stessa funzione repressiva,
perché vengono a cadere le esigenze di prevenzione generale che presiedono alla repressione
dei reati: esse a poco a poco si affievoliscono fino a spegnersi del tutto.
Tuttavia, in una prospettiva di valorizzazione dei diritti fondamentali dell'uomo, insieme con
la necessità di garantire il diritto costituzionale alla difesa in giudizio (e nello specifico il
diritto ad ottenere il riconoscimento dell'innocenza), la Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità dell'art 157, nella parte in cui non consentiva la rinunciabilità della prescrizione.
Nell'attuale formulazione dunque, la prescrizione è sempre espressamente rinunciabile
dall'imputato.
Per alcuni reati è in ogni caso stabilita l'imprescrittibilità: sono quelli per cui è prevista la
pena di morte e dell'ergastolo, e ciò in considerazione della loro gravità, del fatto che più a
lungo durano nel ricordo degli uomini e quindi non attenuano l'interesse statale alla loro
repressione.
La disciplina giuridica della prescrizione è stata radicalmente riformata nel 2005: si è voluta
soddisfare l'esigenza di assicurare maggiore certezza nel calcolo del tempo dell'oblio,
rimediando all'inconveniente di far dipendere tale calcolo anche da una postuma valutazione
giudiziale ampiamente discrezionale.
• comma 1°: per determinare il tempo necessario a prescrivere, abbandona il precedente

Il nuovo art 157:
criterio delle classi di gravità dei reati individuate per fasce di pena e lo sostituisce
con il nuovo criterio della pena massima edittale di ciascun reato, ma
contemporaneamente introduce una soglia minima inderogabile di tempo di almeno 6
anni se si tratta di delitto e di almeno 4 anni se si tratta di contravvenzione, ancorchè
• commi 2° e 3°: allo scopo di rendere più certo ex ante il tempo necessario a
puniti con la sola pena pecuniaria.
prescrivere, elimina la rilevanza della diminuzione di pena per le circostanze

attenuanti e dell'aumento per le circostanze aggravanti. Con un'eccezione relativa alle
aggravanti autonome a effetto speciale, ove si tiene conto dell'aumento massimo di
• comma 2°: detta una disciplina differenziata per i recidivi, stabilendo che ai fini del
pena previsto per l'aggravante.
computo del tempo necessario a prescrivere rilevano le circostanze aggravanti per le
243
quali la legge stabilisce una pena diversa da quella ordinaria e quelle a effetto speciale
e che si tiene conto dell'aumento massimo di pena previsto. Dunque nei casi in cui la
recidiva opera come circostanza aggravante, con un aumento della pena superiore a
1/3, occorre calcolare ai fini della prescrizione anche questo ulteriore aumento. Solo la
recidiva semplice, per la quale si è mantenuto l'aumento di pena fino a un terzo, sfugge
• comma 6°: prevede un raddoppio degli ordinari tempi di prescrizione per alcune
a questo meccanismo di allungamento dei tempi prescrizionali.
tipologie di illeciti penali espressamente indicati:

o ipotesi di responsabilità colposa caratterizzate da un'accentuata carica lesiva
nei confronti di beni importanti quali la pubblica incolumità e la vita (es.
incendio colposo, oppure omicidio colposo commesso con violazione delle
norme relative alla circolazione stradale);
o ipotesi delittuose che rientrano nel paradigma della criminalità organizzata
latamente inteso (es. associazione di tipo mafioso o finalizzata al traffico di
stupefacenti, tratta di persone, ecc).
Su entrambe queste scelte legislative si sono espresse riserve critiche: per un verso
anche reati non tipici del crimine organizzato potrebbero giustificare deroghe ai
normali tempi prescrizionali, e per altro verso non si capisce perché un esito infausto
da colpa grave medica meriti un tempo di prescrizione inferiore rispetto all'evento
morte frutto di violazione delle norme stradali.
Questo nuovo regime giuridico comporta termini prescrizionali di regola più ridotti rispetto al
passato per delitti di rilevante gravità (peculato, concussione, bancarotta fraudolenta) o di
media gravità punibili con una pena di massimo 5 anni (corruzione propria). Ma esso
contemporaneamente allunga i tempi prescrizionali per i delitti di minore gravità e per le
contravvenzioni.
Sulla decorrenza del termine per la prescrizione (il cosiddetto dies a quo) il codice
• reato consumato: il termine decorre dal giorno della consumazione;

stabilisce delle regole ben precise:
• reato tentato: dal giorno in cui è cessata l'attività del colpevole;

• reato permanente: dal giorno in cui è cessata la permanenza;
• reato continuato: col nuovo art 158 è stato abrogato il riferimento al giorno in cui la
continuazione è cessata. Ad esso ora si applica la regolamentazione atomistica di un
comune concorso di reati.
Se la punibilità del reato dipende dal verificarsi di una condizione, il termine della
prescrizione decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata.
Se il reato è invece punibile a querela, istanza o richiesta, il termine della prescrizione
decorre dal giorno del commesso reato.
In ogni caso il dies a quo non si computa nel termine.
Il corso della prescrizione può essere sospeso o interrotto.

La sospensione è un effetto giuridico (che si verifica in presenza di alcune cause ostative del
procedimento penale) per il quale la decorrenza del termine della prescrizione si arresta per il
tempo necessario a rimuovere l'ostacolo, in modo che la porzione di tempo già trascorsa
rimanga valida e si possa sommare al periodo di tempo successivo decorrente dal giorno della
• nei casi di autorizzazione a procedere;

cessazione della causa sospensiva. La prescrizione rimane sospesa:
• nelle ipotesi di questioni deferite ad altro giudizio;
244
• nei casi di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di
impedimento delle parti e dei difensori o su richiesta dell'imputato o del suo difensore.
La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione. In
caso di autorizzazione a procedere, il corso della prescrizione riprende dal giorno in cui
l'Autorità competente accoglie la richiesta.
L' interruzione è un effetto giuridico per il quale, in presenza di alcuni atti giuridici, il
termine di prescrizione già decorso viene meno e comincia a decorrere ex novo et ex integro.
• sentenza o decreto di condanna non irrevocabili (perchè se il provvedimento è passato

La prescrizione viene interrotta dall'intervenire delle seguenti cause:
• ordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida di fermo o

in giudicato, può prescriversi soltanto la pena);
• interrogatorio reso davanti al pubblico ministero o al giudice;

dell'arresto;
• invito a presentarsi al pubblico ministero per rendere l'interrogatorio;

• provvedimento del giudice di fissazione dell'udienza in camera di consiglio per la
• richiesta di rinvio a giudizio;

decisione sulla richiesta di archiviazione;
• decreto di fissazione dell'udienza preliminare;

• ordinanza che dispone il giudizio abbreviato;
• decreto di fissazione dell'udienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della
• presentazione o citazione per il giudizio direttissimo;

pena;
• decreto che dispone il giudizio immediato;

• decreto che dispone il giudizio e decreto di citazione a giudizio.
La prescrizione interrotta comincia nuovamente a decorrere dal giorno dell'interruzione.
La riforma del 2005 ha innovato in ordine alla rideterminazione della misura del
prolungamento del tempo necessario a prescrivere, che l'interruzione comporta. La nuova
disciplina è articolata sia in funzione di alcune tipologie di reati, sia di alcune tipologie di rei.
Si riduce rispetto al passato la durata della dilazione: l'interruzione può comportare l'aumento
massimo di 1 1 del tempo necessario a prescrivere.
L'effetto dilatorio tuttavia cresce sensibilmente se si tratta di autori recidivi: nel caso di
recidiva aggravata l'interruzione può determinare un aumento della metà del tempo
prescrizionale; nel caso di recidiva reiterata un aumento di 2/3; nel caso di abitualità o
professionalità nel reato un prolungamento del doppio.
Questa disciplina conferma i precedenti rilievi critici circa la mancanza di giustificazione in
termini di razionalità politico-criminale del peso eccessivo accordato alla recidiva nel fissare i
tempi prescrizionali.
Alle predette regole di fissazione del limite massimo di aumento dei termini prescrizionali
fanno però eccezione (per espressa volontà del legislatore della riforma) i reati gravi indicati
nell'art 51, commi 3° bis e 3° quater del codice di procedura penale (terrorismo e casi
particolari di associazione a delinquere), rispetto ai quali i normali termini di prescrizione
sono raddoppiati.
Nell'ipotesi di concorso di più persone nel reato, la sospensione e l'interruzione della
prescrizione hanno effetto per tutti coloro che hanno commesso il reato.
Nell'ipotesi di concorso di reati, ciascuno di essi segue la sua strada indipendentemente da
ogni considerazione relativa agli altri, salvo che si proceda congiuntamente per più reati
connessi: in quest'ultimo caso la sospensione o l'interruzione della prescrizione per taluno di
245
essi ha effetto anche per gli altri.
6. L'oblazione nelle contravvenzioni

Il codice penale vigente prevede due forme di oblazione, la prima prevista originariamente dal
codice, la seconda introdotta nel 1981 con la legge di Modifiche al sistema penale.
• Oblazione comune: l'art 162 dispone che nelle contravvenzioni, per le quali la legge
stabilisce la sola pena dell'ammenda, il contravventore è ammesso a pagare, prima
dell'apertura del dibattimento, o prima del decreto di condanna, una somma
corrispondente alla terza parte del massimo della pena stabilita dalla legge per la
contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento. Il pagamento estingue il
reato.
Si individua tradizionalmente la ratio dell'istituto nell'esigenza dello Stato di definire
con economia e sollecitudine i procedimenti concernenti i reati di minima importanza.
Più controversa è la qualificazione dogmatica di questa forma di oblazione: secondo
un orientamento, essa determina la trasformazione o la riduzione dell'illecito penale in
illecito amministrativo; secondo un altro, essa costituisce una forma volontaria di
esecuzione della pena. Queste tesi però trascurano di considerare un dato rilevante,
cioè che l'ordinamento riconosce alla manifestazione di volontà del contravventore il
potere di estinguere il reato: sembra perciò più corretto considerare l'oblazione una
causa estintiva.
L'oblazione (giudiziale) di cui stiamo parlando non va confusa né con l'oblazione in
via amministrativa, che va eseguita presso l'autorità amministrativa, né con l'oblazione
in via breve prevista dal codice della strada e da alcune leggi finanziarie.
L'oblazione giudiziale si applica in presenza delle seguenti condizioni:
o che si tratti di contravvenzione per la quale la legge stabilisce la sola pena
dell'ammenda di qualsiasi ammontare;
o che il contravventore presenti domanda di ammissione all'oblazione prima
dell'apertura del dibattimento o del decreto penale di condanna;
o che il contravventore adempia tempestivamente all'obbligo di pagamento
assunto, obbligo che ammonta a 1/3 del massimo dell'ammenda previsto dalla
legge.
In presenza di queste condizioni l'applicazione dell'oblazione è automatica.
L'oblazione equivale ad una depenalizzazione di fatto.
• Oblazione special: introdotta dall'art 162 bis, è da un lato prevista per le

contravvenzioni punite con la sola pena alternativa dell'arresto e dell'ammenda e,
dall'altro, deve essere applicata discrezionalmente dal giudice.
Il campo di applicazione è molto ampio perché comprende reati tra loro eterogenei.
La somma di denaro, che il contravventore potrà essere ammesso a pagare, è pari alla
metà del massimo dell'ammenda prevista, oltre alle spese del procedimento.
Presentata la domanda di oblazione (che a differenza di quella relativa all'oblazione
comune può essere riproposta sino all'inizio della discussione finale del dibattimento
di primo grado), il giudice potrà ammettere il contravventore all'oblazione stessa se
non ricorrono alcune ipotesi di esclusione, che ricorrono se è contestata la recidiva
246
reiterata o se è ritenuta l'abitualità nelle contravvenzioni o la professionalità nel reato,

o se permangono le conseguenze dannose o pericolose del reato, nonché se il giudice
ritenga il fatto grave.
L'oblazione speciale, almeno nei casi di reati di una certa gravità, si risolve in una
depenalizzazione giudiziale, ossia in una depenalizzazione affidata al personale gusto
del giudice.
7. La sospensione condizionale della pena

Tra le cause di estinzione del reato una posizione molto importante assume la sospensione
condizionale della pena. In realtà, per certi versi essa va annoverata tra le misure sospensive,
mentre per altri versi è un fenomeno tipicamente estintivo.
Nell'ordinamento italiano, la sospensione condizionale ha subito un processo di snaturamento
che l'ha trasformata in una misura clemenziale applicata automaticamente dal giudice, con la
conseguenza di provocare un fenomeno di inammissibile fuga dalla sanzione. Essa fu
introdotta in Italia per soddisfare l'esigenza di sottrarre all'ambiente deleterio e pericoloso del
carcere, e recuperare imputati ancora emendabili con l'aiuto e l'assistenza di tutori.
A seguito degli interventi riformatori, non si può più affermare che la sospensione
condizionale costituisca un mezzo di lotta alle pene detentive brevi (come avveniva in origine
secondo la formulazione originaria): essa piuttosto svolge una generica funzione di
prevenzione speciale fondata sulla presunzione di sufficienza della sola pronuncia di
condanna e sulla minaccia della sua futura esecuzione.
• la prima rende virtuale il cumulo tra pena detentiva e pena pecuniaria ai fini del
La legge n. 145 del 2004 ha introdotto 2 deroghe alla disciplina:
calcolo del requisito del limite massimo di pena sospendibile, nell'ipotesi in cui a
seguito della conversione di pena pecuniaria sia superata la soglia massima di
concedibilità del beneficio, con l'evidente finalità di incentivare il ricorso al
• la seconda accorcia rilevantemente il tempo necessario all'estinzione del reato,

patteggiamento allargato;
nell'ipotesi di pena sospesa inferiore ad un anno e di contestuale adempimento degli

obblighi latu sensu risarcitori.
• una sentenza di condanna a pena detentiva, o a pena pecuniaria che, sola o congiunta a
I presupposti di applicazione della sospensione condizionale ordinaria della pena sono due:
• una prognosi favorevole sulla personalità del condannato.

pena detentiva, non superi un determinato limite;
Il limite oggettivo di pena è stato elevato con riforma del '74: la pena detentiva o quella
pecuniaria, da sola o congiunta a pena detentiva (e ragguagliata ex art 135), non può essere
superiore a due anni. Se si tratta di minore di 18 anni il limite è di 3 anni. Se si tratta di
giovani adulti (maggiorenni di età compresa tra i 18 e i 21 anni) o di ultrasettantenni, il limite
è di 2 anni e 6 mesi.
Se la pena concretamente inflitta non supera tali limiti, il giudice concederà la sospensione
condizionale della pena qualora, avuto riguardo alle circostanze indicate nell'art 133, presuma
che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati.
Questo presupposto viene nella pratica deplorevolmente obliato. Eppure esso esprime
247
l'essenza stessa dell'istituto: il giudizio di non pericolosità del condannato infatti consente di
considerare, ai fini della prevenzione speciale, sufficiente la sola sentenza di condanna e non
anche la sua esecuzione.
La prima deroga prevista dal nuovo art 163 permette la concessione della sospensione
condizionale nell'ipotesi in cui i limiti massimi di pena siano superati per effetto della
conversione della pena pecuniaria: essa sterilizza ai fini della concessione del beneficio la
conversione della pena pecuniaria, se la pena detentiva rimane nei rispettivi limiti previsti
dalla legge. La conversione resta un dato virtuale che non paralizza la concessione della
sospensione condizionale, se la pena detentiva non supera i 2 anni per i delinquenti normali, i
2 anni e 6 mesi per i giovani adulti e gli ultrasettantenni, i 3 anni per i minori di 18 anni.
La seconda deroga prevista dal nuovo art 163, concerne l'ipotesi in cui il giudice applichi
una pena detentiva non superiore a 1 anno e il colpevole adempia gli obblighi risarcitori: essa
riduce sensibilmente il tempo necessario a produrre l'effetto estintivo del reato da 5 anni a 1
anno.
La sospensione condizionale non può tuttavia essere concessa in presenza di alcune
• a chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è
condizioni ostative. L'art 164 comma 2, stabilisce che essa non può essere concessa:
• al delinquente o contravventore abituale;

intervenuta la riabilitazione;
• a delinquenti o contravventori professionali;

• a colui il quale è stata inflitta, in aggiunta alla pena, una misura di sicurezza personale
perché persona che la legge presume socialmente pericolosa.
Il giudice può subordinare la concessione della sospensione condizionale all'adempimento,

nel termine fissato in sentenza, dell'obbligo delle restituzioni, al pagamento della somma
liquidata a titolo di risarcimento del danno e provvisoriamente assegnata sull'ammontare
di esso e alla pubblicazione della sentenza a titolo di riparazione del danno; nonché salvo
che la legge disponga altrimenti, all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose
del reato, secondo le modalità indicate dal giudice nella sentenza di condanna.
La legge 145 del 2004 ha allargato la gamma degli obblighi includendovi anche la
prestazione di attività non retribuita a favore della collettività per un tempo determinato,
comunque non superiore alla durata della pena sospesa, secondo le modalità indicate dal
giudice nella sentenza di condanna. A condizione tuttavia che il condannato non faccia
opposizione.
Le modifiche legislative hanno reso possibile la concessione della sospensione condizionale a

chi ne abbia già usufruito una volta. La seconda concessione del beneficio ricorre nell'ipotesi
in cui il giudice, nell'infliggere una nuova condanna, irroghi una pena che, cumulata con la
precedente condanna per delitto, non superi i limiti oggettivi. La seconda concessione deve
essere subordinata, salvo che sia impossibile, all'adempimento di almeno uno degli obblighi
risarcitori.
La sospensione condizionale è revocata di diritto se, nei termini durante i quali la condanna
rimane sospesa, il condannato:
248
• commetta un delitto o una contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta
• riporti un'altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pene che, cumulate
una pena detentiva, o non adempia agli obblighi impostogli;
a quelle precedentemente sospese, superino i limiti stabiliti dall'art 163.

La sospensione condizionale può essere revocata dal giudice se il condannato riporta
un'altra condanna per delitto anteriormente commesso a pena che, cumulata a quella
precedentemente sospesa, non superi i limiti stabiliti dall'art 163, avuto riguardo all'indole e
alla gravità del reato.
Quanto agli effetti, la concessione della sospensione condizionale sospende la pena principale
per il periodo di 5 anni, se la condanna è per delitto; e di 2 anni, se la condanna è per
contravvenzione.
Se nei termini stabiliti il condannato non commette un delitto o una contravvenzione della
stessa indole e adempie agli obblighi imposti, il reato è estinto. L'effetto estintivo concerne la
pena, mentre cessa l'esecuzione delle pene accessorie. Restano però in vita gli effetti penali
della condanna. Sono sospendibili condizionalmente anche le pene accessorie.
8. Il perdono giudiziale e altri istituti minorili

Spiccate esigenze di prevenzione speciale giustificano l'istituto del perdono giudiziale per i
minorenni, disciplinato dall'art 169 del codice penale.
La tutela della personalità morale del minore è uno dei compiti più importanti dello Stato e si
traduce nella necessità di evitare al minore, delinquente primario, impatti deleteri per il suo
sviluppo e la sua formazione futura. La rinuncia all'applicazione della pena impedisce che il
minore venga subito stigmatizzato come deviante e rende più agevole il suo ravvedimento in
una condizione di incensuratezza.
• che il colpevole, al tempo della commissione del reato, non abbia compiuto i 18, ma
I presupposti di applicazione del perdono giudiziale sono:
• che non sia stato già condannato a pena detentiva per delitto, anche se è intervenuta
abbia compiuto i 14 anni;
riabilitazione, né che sia stato dichiarato delinquente o contravventore abituale o
• che il tribunale dei minorenni ritenga di poter applicare in concreto una pena detentiva
professionale;
non superiore a 2 anni, o una pena pecuniaria non superiore a 1549,37 € anche se
• che il giudice presuma che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati.
congiunta a detta pena;
La concessione di tale beneficio presuppone l'accertamento del fatto e della responsabilità del
minore: sebbene la sentenza che applica il perdono giudiziale sia una sentenza di
proscioglimento, si tratta pur sempre di una sentenza che ha accertato la presenza di tutte le
condizioni necessarie per un rinvio a giudizio o per una condanna. La concessione del
perdono giudiziale è possibile non solo quando il minore abbia commesso un reato, ma anche
qualora abbia commesso più reati, legati o no dal vincolo della continuazione. La Corte
costituzionale ha infatti dichiarato l'illegittimità dell'art 169, sia nella parte in cui non
consentiva che potesse estendersi il perdono ad altri reati che si legano con il vincolo della
249
continuazione a quelli per i quali è stato concesso, sia nella parte in cui escludeva che potesse
concedersi un nuovo perdono in caso di reato commesso anteriormente alla prima sentenza di
perdono e di pena che, cumulata con quella precedente, non superava i limiti per
l'applicabilità del beneficio.
Per quanto riguarda gli effetti, con il passaggio in giudicato della sentenza che concede il
perdono giudiziale, il reato è estinto. La concessione del perdono è sempre incondizionata ed
irrevocabile. La concessione del perdono impedisce l'applicazione delle misure di sicurezza,
ad eccezione della confisca obbligatoria.
Con la legge di riforma del processo penale minorile (448/1988) sono stati introdotti due
• Non luogo a procedere per irrilevanza del fatto: se nell'ambito delle indagini
nuovi istituti:
preliminari risulta la tenuità del fatto e la occasionalità del comportamento, il pm,

quando ritenga che l'ulteriore corso del procedimento pregiudichi le esigenze
educative del minorenne, è tenuto a richiedere all'organo giudicante sentenza di non
luogo a procedere. Se la richiesta viene accolta, per il fatto commesso dal minore non
si procede.
Il nuovo istituto opera in presenza di tre condizioni, due oggettive e concorrenti, e una
soggettiva:
o tenuità del fatto (oggettiva): sia nel senso di fatto meramente materiale che in
quello di fatto di reato, come tale comprensivo anche dell'atteggiamento
psicologico;
o occasionalità del comportamento (oggettiva): fa riferimento alla genesi del
comportamento medesimo che deve apparire come il frutto di particolari e
momentanee condizioni psicologiche del minore e non come il risultato di un
progetto (ciò significa che l'occasionalità può essere ritenuta anche nei
confronti dei minori recidivi);
o pregiudizio educativo derivante dall'ulteriore corso del processo (soggettiva):
condizione di natura squisitamente psicologico-pedagogica. La ricostruzione
• Sospensione del processo con messa alla prova: viene disposta dal giudice quando
di tale requisito è affidata sostanzialmente alla discrezionalità del giudice.
ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all'esito di una prova, nel corso
della quale il minore viene affidato ai servizi minorili dell'amministrazione della
giustizia per lo svolgimento, anche in collaborazione con i servizi locali, delle
opportune attività di osservazione, trattamento e sostegno. Si persegue così l'obiettivo
di consentire la formulazione di un serio giudizio prognostico sul reinserimento
sociale del minore a seguito dell'avvenuta interiorizzazione di modelli di
comportamento socialmente apprezzabili. Il giudizio prognostico rappresenta a sua
volta l'esito di una complessa valutazione che si fonda sull'esame della personalità del
minore, sulla condotta di vita precedente, contemporanea e successiva al reato, sulle
modalità del fatto criminoso, sui motivi a delinquere e su ogni altra circostanza idonea
a fornire indicazioni sullo sviluppo delle sue strutture psichiche e comportamentali;
devono essere inoltre tenute in considerazione le indicazioni specifiche,
eventualmente impartite dal giudice col provvedimento di sospensione, che mirano a
riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con
la vittima del reato. All'accertamento dell'esito positivo della prova segue la
dichiarazione giudiziale di estinzione del reato.
250
9. Le cause di estinzione della pena

Secondo un tradizionale criterio di distinzione già riferito, mentre le cause di estinzione del
reato incidono direttamente sul potere punitivo dello Stato, le cause di estinzione della pena
operano invece soltanto sulla pena concretamente inflitta al soggetto con una sentenza di
condanna. Esse infatti presuppongono l'emanazione di una sentenza irrevocabile di condanna
ed estinguono la punibilità in concreto, paralizzando l'esecuzione della sanzione inflitta dal
giudice. Non aggrediscono il reato nella sua intera dimensione giuridica, il quale anzi
continua a produrre tutti gli effetti che ancora può esplicare.
Oltre alle cause di estinzione della pena che stanno per essere elencate, effetto estintivo della
pena hanno pure le misure alternative alla detenzione nonché il patteggiamento.
10. Morte del reo dopo la condanna

Questa causa di estinzione della pena è prevista dall'art 171: la morte del reo, avvenuta dopo
la condanna, estingue la pena. Vengono estinte le pene detentive, pecuniarie, accessorie, tutti
gli effetti penali della condanna, le misure di sicurezza detentive e le obbligazioni civili per il
pagamento dell'ammenda e della multa.
Non vengono meno però le obbligazioni civili nascenti dal reato (risarcimento) né la confisca.
11. L'amnistia impropria

L'amnistia impropria è regolata dall'art 151: l'amnistia, se vi è stata condanna, fa cessare
l'esecuzione della condanna e le pene accessorie. A differenza dell'amnistia propria, questa
forma di amnistia presuppone una sentenza di condanna definitiva e irrevocabile, passata cioè
in giudicato, e ovviamente riguarda solo i reati commessi antecedentemente alla
presentazione del disegno di legge. L'amnistia impropria fa cessare l'esecuzione delle pene
principali (detentive o pecuniarie), delle pene accessorie e delle misure di sicurezza diverse
dalla confisca.
Permangono tutti gli altri effetti della condanna (ad es. si tiene conto della condanna estinta
agli effetti della recidiva, dell'abitualità, della professionalità, ecc).
12. La prescrizione della pena

Il decorso del tempo influisce non solo sul reato, ma anche sulla pena inflitta con la sentenza
passata in giudicato. La ratio dell'istituto della prescrizione della pena è identica a quella
della prescrizione del reato: viene meno l'interesse della collettività a far scontare a un
condannato la pena inflittagli quando è trascorso un lungo periodo di tempo dal momento del
passaggio in giudicato della sentenza, perchè l'oblio copre ogni cosa.
251
• Estinzione della pena della reclusione: avviene con il decorso di un termine pari al
doppio della pena inflitta con il provvedimento di condanna. Se però si tratta di
reclusione il cui raddoppio equivale a un tempo inferiore a 10 anni, l'estinzione
avviene in 10 anni. Se invece il doppio supera i 30 anni, l'estinzione avviene alla
• Estinzione della multa: avviene in 10 anni. Se congiuntamente alla reclusione è

scadenza dei 30 anni.
inflitta la multa, per l'estinzione dell'una e dell'altra si ha riguardo esclusivamente al
• Estinzione dell'arresto e dell'ammenda: avviene in 5 anni. Se sono inflitte insieme

decorso del tempo necessario per la maturazione dell'estinzione della reclusione.
• Estinzione nel caso di concorso di reati: si ha riguardo a ciascuno di essi, anche se le

si ha riguardo al decorso del termine per l'arresto.
pene sono state inflitte con la medesima sentenza di condanna.

Il dies a quo del termine di estinzione decorre dal giorno in cui la condanna è divenuta
irrevocabile o dal giorno in cui il condannato si è sottratto volontariamente all'esecuzione già
iniziata della pena.
Il decorso del tempo estingue anche le misure di sicurezza ad eccezione della confisca e di
quelle ordinate come misure accessorie di una condanna alla reclusione per un tempo
superiore ai 10 anni.
Non estingue invece l'ergastolo, le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna.
L'estinzione della pena della reclusione e della multa non ha luogo se si tratta di recidivi o di
delinquenti abituali, professionali o per tendenza, o se il condannato durante il tempo
necessario per l'estinzione della pena riporta una condanna alla reclusione per un delitto della
stessa indole.
La prescrizione è rinunciabile.
13. L'indulto
L'indulto è un provvedimento di carattere generale, espressione di un potere di clemenza, che
condona in tutto o in parte la pena, o la commuta in una pena di specie diversa ma dello
stesso genere. Anche l'indulto viene concesso con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei
componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale e si riferisce ai
• indulto proprio: quando il condono interviene nella fase esecutiva rispetto ad una
reati commessi antecedentemente alla presentazione del disegno di legge. Si distingue:
• indulto improprio: se è applicato al momento della sentenza dal giudice della

sentenza irrevocabile di condanna;
cognizione. Limita i suoi effetti alle pene principali, e non estingue né le pene
accessorie né gli effetti penali della condanna, salvo che il decreto disponga altrimenti.
Se l'indulto si limita a condonare o a commutare la pena, non fa cessare le misure di
sicurezza.
Se invece condona completamente la pena inflitta con la sentenza di condanna, fa cessare di
diritto l'esecuzione delle misure di sicurezza conseguenti ad una condanna alla reclusione per
un tempo superiore a 10 anni, o l'esecuzione della confisca.
Nessun limite oggettivo è previsto dalla legge per l'applicabilità dell'indulto, anche se di
solito il condono è limitato ad una determinata quantità di pena, sia detentiva che pecuniaria:
entro questi limiti esso si applica alla sentenza di condanna per qualsiasi tipo di reato.
252
La legge di concessione prevede però spesso per determinati reati l'esclusione dell'indulto o
una misura di pena diversa ed inferiore a quella generalmente prevista.
La legge può altresì stabilire limiti soggettivi differenti, per coloro che per la medesima
condanna hanno goduto o possono godere di precedenti indulti.
Esso può essere sottoposto a condizioni o obblighi, e non può essere applicato ai recidivi nei
casi di recidiva aggravata o reiterata, né ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza,
salvo che sia disposto diversamente.
14. La grazia
La grazia, tipica espressione dell'indulgentia principis, condona in tutto o in parte la pena
inflitta, o la commuta in un'altra specie di pena stabilita dalla legge. Non estingue le pene
accessorie, salvo che il decreto disponga diversamente, e neppure gli altri effetti penali della
condanna.
È un provvedimento di esclusiva prerogativa del Presidente della Repubblica e non necessita
di leggi di concessione.
• nel fatto che l'organo competente ad emettere il relativo provvedimento è solo il

Le caratteristiche essenziali dell'istituto consistono:
• nella natura stessa del provvedimento, che ha un contenuto non generale ma

Presidente;
particolare in quanto si riferisce ad un singolo rapporto esecutivo relativo a una o più

condanne a carico di uno stesso imputato.
La grazia presuppone l'esistenza di una sentenza irrevocabile di condanna.
In ordine agli effetti, essa è caratterizzata dalla mancanza di una loro predeterminazione
normativa. Può estinguere in tutto o in parte la pena principale: la maggiore o minore
ampiezza di effetti dipende dalla valutazione discrezionale dell'organo competente a
concederla.
Può essere sottoposta a condizioni (es. risarcimento dei danni entro un certo periodo di
tempo). Ragioni che giustificano la sua concessione sono le esigenze di equità e di giustizia
del caso concreto, ma anche sua attitudine a fungere da strumento di attuazione delle finalità
proprie della pena. La grazia infatti permette di interrompere l'esecuzione della pena quando
si è già compiuta la risocializzazione del condannato, svolgendo così una funzione parallela a
quella della liberazione condizionale, nonché di tener conto di particolari situazioni
processuali e familiari del condannato, o di porre rimedio ad eventuali errori giudiziari non
altrimenti riparabili.
15. La liberazione condizionale

Il nuovo testo dell'art 176 dispone che il condannato a pena detentiva che, durante il tempo di
esecuzione della pena, abbia tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo
ravvedimento, può essere ammesso alla liberazione condizionale, se ha scontato almeno 30
mesi e comunque almeno metà della pena inflittagli, qualora il rimanente della pena non
superi i 5 anni.
Se si tratta di recidivo, il condannato, per essere ammesso alla liberazione condizionale, deve
253
aver scontato almeno 4 anni di pena e non meno di % della pena inflittagli.
Il condannato all'ergastolo può essere ammesso alla liberazione quando abbia scontato
almeno 26 anni di pena.
La concessione della liberazione condizionale è subordinata all'adempimento delle
obbligazioni civili derivanti dal reato (es. risarcimento danni), salvo che il condannato
dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempierle.
• che il condannato abbia scontato un minimo di pena;

I presupposti di applicazione dell'istituto sono:
• che la pena residua non superi i 5 anni;

• che il condannato abbia tenuto, durante il tempo dell'esecuzione della pena, un
• che abbia adempiuto alle obbligazioni civili;

comportamento tale da far ritenere sicuro il ravvedimento;
• che il condannato non abbia già usufruito del beneficio per la medesima pena.
La concessione della liberazione è affidata alla competenza del tribunale di sorveglianza.
• fa cessare lo stato di detenzione;

Produce i seguenti effetti immediati:
• sospende l'applicazione della misura di sicurezza;

• comporta l'applicazione della misura di sicurezza della libertà vigilata, trasformata
oggi in libertà vigilata assistita dal servizio sociale.
La liberazione condizionale produce i suoi effetti definitivi con il decorso del tempo della
pena inflitta o, se si tratta di condannati all'ergastolo, con il decorso di 5 anni dalla data del
provvedimento.
Viene revocata se durante il periodo di libertà condizionale il liberato commette un delitto o
una contravvenzione della stessa indole, o trasgredisce gli obblighi inerenti alla libertà
vigilata. Per effetto della revoca, il condannato riprende a scontare la pena detentiva ed il
tempo trascorso in liberazione condizionale viene computato nella durata della pena scontata.
Alla luce delle ultime riforme, l'istituto della liberazione condizionale si inserisce a pieno
titolo tra le misure alternative alla detenzione.
16. La riabilitazione
La riabilitazione svolge la funzione di reintegrare il condannato, che abbia già scontato la
pena principale, nella posizione giuridica goduta fino alla pronuncia della sentenza di
condanna.
L'art 178 dispone che la riabilitazione estingue le pene accessorie e ogni altro effetto penale
della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti.
Il riabilitato riacquisisce la capacità giuridica perduta a seguito della condanna e viene rimesso
in condizioni di svolgere la sua normale attività nella società.
La legge n. 145 del 2004 ha ridotto il tempo necessario per godere del beneficio e ha fissato
un termine ancora più breve nell'ipotesi di sospensione condizionale. Ma ha anche aumentato
significativamente il limite massimo previsto per la revoca.
• che siano decorsi 3 anni dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita o si è in
La riabilitazione viene concessa in presenza delle seguenti condizioni:
• che il condannato, abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta durante il
altro modo estinta;
periodo di
254
•
•
tempo indicato;
che non sia stato sottoposto a misure di sicurezza, tranne che si tratti di espulsione
• che abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che dimostri di
dello straniero dallo Stato o di confisca, o che il provvedimento sia stato revocato;
trovarsi nell'impossibilità di adempierle.

In presenza di queste condizioni la riabilitazione costituisce un vero e proprio diritto del
condannato.
Se il riabilitato commette entro 7 anni un delitto non colposo, per il quale sia inflitta la pena
della reclusione per almeno 3 anni o un'altra pena più grave, la sentenza di riabilitazione è
revocata di diritto: come conseguenza della revoca, rivivono le pene accessorie e gli altri
effetti penali della condanna.
La riabilitazione può aver luogo anche nel caso di sentenza straniera di condanna.
Una riabilitazione speciale per i minori, che può essere concessa dopo il 18° e prima del 25°
anno di età, presuppone che il minore non sia sottoposto a pena o misura di sicurezza e che
risulti completamente emendato e degno di essere ammesso a tutte le attività della vita sociale.
17. La non menzione della condanna nel certificato del

casellario giudiziale
Questo istituto assolve la funzione di evitare che la condanna sia resa nota ai privati che
richiedono i certificati del casellario giudiziale, non per ragioni di diritto elettorale.
La non menzione della condanna si propone di eliminare alcuni ostacoli che potrebbero
rendere più difficile il reinserimento del condannato nella vita sociale e nel mondo del lavoro.
Solo in senso improprio può essere considerata causa di estinzione della pena: piuttosto
comporta una limitazione degli effetti della condanna.
La sua concessione è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice.
• che si tratti della prima condanna;

I presupposti della non menzione della condanna sono fissati dall'art 175:
• che con la condanna sia inflitta una pena detentiva non superiore ai 2 anni o una pena
pecuniaria non superiore a 516 €, o congiuntamente una pena detentiva non superiore
a 2 anni e una pena pecuniaria che, convertita e cumulata, priverebbe
complessivamente il condannato della libertà personale per un tempo non superiore a
• che il giudice consideri il condannato meritevole del beneficio, avuto riguardo alla
30 mesi;
gravità del reato e alla capacità a delinquere.
La Corte costituzionale ha dichiarato legittima la concessione di ulteriori non menzioni di

condanne nel certificato del casellario giudiziale, nel caso di condanne, per reati
anteriormente commessi, a pene che, cumulate con quelle già irrogate, non superino i limiti di
applicabilità dei benefici.
Il giudice non deve pronunciarsi sulla concessione del beneficio nei casi di condanne ope
legis non soggette ad iscrizione o che non debbono essere menzionate nei certificati rilasciati
255
ai privati.
Tale beneficio è revocato di diritto se il condannato commette successivamente un altro

delitto. La revoca può avvenire in ogni tempo poiché la legge non fissa alcun termine per la
commissione del nuovo delitto, per questo la non menzione può essere qualificata più in
termini di mera sospensione a tempo indeterminato dell'effetto penale, che non di una causa
di estinzione vera e propria.
256
CAPITOLO V
LE MISURE DI SICUREZZA
1. Premessa
L'introduzione delle misure di sicurezza detentive viene di solito considerata una delle più
significative novità della codificazione del 1930. Mentre la pena incentrava in sé la funzione
retributiva e di prevenzione generale, la misura di sicurezza veniva ad assolvere una funzione
di prevenzione speciale, in quanto finalizzata alla rieducazione e alla cura del soggetto
socialmente pericoloso (c.d. sistema del doppio binario).
Ad esse venne originariamente attribuita natura amministrativa, e infatti quale mezzo di
profilassi avente come scopo la tutela della collettività mediante la neutralizzazione
dell'individuo pericoloso, la misura di sicurezza veniva inquadrata nell'ambito dell'attività di
polizia (un'attività amministrativa tipicamente finalizzata alla difesa preventiva della società).
Oggi la dottrina respinge tale tesi e considera la misura di sicurezza una sanzione criminale di
competenza del diritto penale: di fatto è afflittiva forse più della sanzione detentiva e viene
applicata mediante un processo giurisdizionale.
In seguito al riconoscimento costituzionale del finalismo rieducativo delle stesse pene in
senso stretto, è venuta ormai meno però quella distinzione di scopi che in origine giustificava
lo sdoppiamento del sistema sanzionatorio. La stessa pena dovrebbe farsi carico di
neutralizzare la pericolosità del reo e impedirne la ricaduta nel delitto (da questo punto di
vista diventa dunque un problema continuare a legittimare la sopravvivenza delle misure di
sicurezza, che spesso vengono infatti considerate come residuali).
• i soggetti imputabili socialmente pericolosi

I destinatari delle misure di sicurezza sono:
• i soggetti semi-imputabili
• i soggetti non imputabili.
Alle prime due categorie le misure si applicano cumulativamente con la pena; alla terza si
applicano in modo esclusivo.
2. Profili garantistici della disciplina

• Principio di legalità: Poichè incidono in senso fortemente restrittivo sulle libertà del
singolo, anche le misure di sicurezza sono sottoposte al principio di legalità. In base
all'art 199 del codice, nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non
siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti.
Lo stesso principio è ribadito dall'art 25 comma 3° Cost., per il quale nessuno può
essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.
Tale principio garantisce dunque che ogni attività di applicazione di misure di
sicurezza riceva la sua legittimazione dalla legge, che deve determinare il tipo di
misura applicabile ed elencare tassativamente i casi nei quali il giudice può adottarla.
Tuttavia la tassatività in questo campo va intesa in un'accezione necessariamente più
257
elastica per due ragioni:

o le fattispecie soggettive di pericolosità, in quanto costituite da elementi
sintomatici attinenti alla personalità dell'individuo, sono ricostruibili con
minore precisione rispetto alle fattispecie incriminatrici;
o il giudizio prognostico sulla personalità è per sua natura esposto a inevitabili
margini di incertezza.
• Divieto di retroattività: Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al

tempo della loro applicazione, e se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura
di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo dell'esecuzione. Questa
disciplina tratta dall'art 200 solo in apparenza sancisce il divieto di retroattività.
In realtà tutta la materia della successione di leggi penali non solo per quel che
concerne la previsione dei reati, ma anche per ciò che riguarda il tipo e la quantità di
sanzioni da applicare in sede giurisdizionale è regolata dall'art 2.
È proprio la ratio di garanzia che ispira l'art 25 Cost. a far escludere che possa
applicarsi una misura di sicurezza per un fatto che al momento della commissione non
costituiva reato (come sappiamo l'irretroattività è un aspetto del principio di legalità).
Non resta dunque che fornire dell'art 200 un'interpretazione restrittiva: esso può
riferirsi solo all'eventualità che una legge successiva disciplini in maniera diversa
mere modalità esecutive di una misura di sicurezza già legislativamente prevista al
momento della commissione del fatto.
3. I presupposti di applicazione delle misure di sicurezza: il fatto

previsto dalla legge come reato (presupposto oggettivo)
L'applicazione delle misure di sicurezza è subordinata all'esistenza di due presupposti, uno
oggettivo (la commissione di un fatto previsto dalla legge come reato) e l'altro soggettivo (la
pericolosità sociale del soggetto).
L'art 202 stabilisce che le misure di sicurezza possono essere applicate solo alle persone
socialmente pericolose, le quali abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato.
La consapevolezza che la stessa misura di sicurezza incide pesantemente sulle libertà del
singolo, ha indotto il legislatore a essere cauto, a preoccuparsi degli eventuali arbitri connessi
all'accertamento giudiziale del manipolabile requisito della pericolosità sociale: da questo
punto di vista il pregresso reato dovrebbe assolvere la funzione di indice obiettivamente
visibile, di sintomo sufficientemente rivelatore della pericolosità del soggetto.
Questo principio subisce 2 eccezioni tassativamente stabilite dalla legge: il giudice può
applicare una misura di sicurezza sia nell'ipotesi del reato impossibile sia nel caso di accordo
criminoso non eseguito o istigazione a commettere un delitto, se l'istigazione non viene
accolta.
Si tratta di ipotesi denominate "quasi-reato", si è in presenza cioè di un'azione che, pur non
avendo carattere di reato, si manifesta in modo talmente prossimo al reato da permettere di
riconoscere in essa un indizio sicuro di pericolosità sociale.
L'interpretazione della locuzione "fatto previsto come reato" non pone problemi: è necessario
che il fatto sia conforme ad una figura criminosa e che non esistano al contempo delle cause
258
di giustificazione.
4. I presupposti di applicazione delle misure di sicurezza: la

pericolosità sociale (presupposto soggettivo)
Quale presupposto soggettivo per l'applicazione delle misure di sicurezza, la categoria della
pericolosità sociale è stata dal legislatore del '30 recepita secondo la specifica elaborazione
maturata nell'ambito del positivismo criminologico di fine Ottocento: in questo contesto la
pericolosità sociale viene a coincidere con la probabilità che un soggetto, a causa delle sue
caratteristiche psichiche e/o dell'influenza esercitata dall'ambiente, commetta in futuro fatti di
reato. In questo senso si discosta nettamente dalla categoria della colpevolezza che
presuppone una sufficiente signoria dell'individuo sulle proprie azioni.
L'art 203 afferma che agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa quella persona,
anche se non imputabile o non punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati
nell'articolo precedente, quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge
come reati.
Ai fini dell'applicabilità di una misura di sicurezza, non basta la semplice possibilità di
ricadere nel delitto; il legislatore esige quell'elevato grado di possibilità corrispondente al
concetto di probabilità (la diversità di grado intercorrente tra mera possibilità e probabilità
fungerebbe anche da criterio differenziatore tra i rispettivi concetti di pericolosità sociale e
capacità a delinquere).
Oggi la pericolosità sociale è considerata il risultato di un giudizio prognostico effettuato dal

giudice circa la probabilità di ricaduta nel delitto.
Mentre in sede di commisurazione della pena gli indici offerti dall'art 133 devono essere
valutati in funzione del giudizio di responsabilità, questa volta devono essere utilizzati ai fini
della prognosi criminale che fa da presupposto all'applicabilità della misura di sicurezza.
Nell'originaria disciplina codicistica, la regola generale del previo accertamento in concreto
della pericolosità da parte del giudice, subiva rilevanti deroghe in alcuni casi, espressamente
previsti, di presunzione di pericolosità: era la legge stessa cioè, in presenza di determinati
presupposti relativi alla gravità del fatto commesso e/o alle particolari condizioni psicologiche
dell'agente, ad attribuire la qualità di persona socialmente pericolosa, con una presunzione
juris et de jure, che non ammetteva prova contraria. Si obiettò che la pericolosità presunta era
una categoria finzionistica che, potendo dare adito a fratture tra valutazione giuridica e realtà
naturalistica, faceva apparire ingiustificata l'applicazione di una misura di sicurezza; inoltre
non poche ipotesi di pericolosità presunta finivano poi col confliggere in maniera manifesta
con diversi parametri costituzionali.
La disciplina delle misure di sicurezza è stata poi radicalmente rinnovata dall'art 31 della
legge n. 663 del 1986, che ha proceduto all'abolizione di ogni forma di presunzione legale di
pericolosità stabilendo che anche nei casi di originaria presunzione legislativa di pericolosità,
il giudice, prima di applicare una misura di sicurezza, è sempre tenuto a procedere
all'accertamento concreto della pericolosità sociale dell'autore.
In realtà tale innovazione è intervenuta in una fase storica nella quale ad essere caduta in crisi
è la stessa categoria della pericolosità sociale. Ciò si può trarre dalla stessa prassi applicativa:
vi è un crescente orientamento astensionistico dei giudici, che tendono ad esempio ad
astenersi da dichiarazioni giudiziali di abitualità e professionalità nel reato, e se ciò si
259
consoliderà in futuro si finirà con l'assistere a una sorta di soppressione di fatto delle misure
di sicurezza potenzialmente applicabili ai rei capaci di intendere e di volere.
A determinare tale crisi della pericolosità sociale contribuisce anche la crescente presa d'atto
delle incertezze e difficoltà connesse al suo accertamento concreto in sede giudiziale.
La verifica giudiziale della pericolosità sociale ripropone il problema, oggi particolarmente
dibattuto, dei limiti di validità scientifica della prognosi criminale cioè del giudizio che tende
a predire il futuro comportamento criminale del reo. In realtà i metodi di prognosi criminale
sono vari e alcuni vantano una maggiore dignità scientifica. Ma la possibilità di emettere
giudizi predittivi dotati di un minimo di affidabilità, deve in ogni caso fare i conti con le
condizioni di praticabilità offerte dalle strutture processuali: e il processo vigente lascia
emergere pochissimi dati empirici utili al giudizio prognostico, per cui la piattaforma
conoscitiva della prognosi resta in gran parte costituita solo da elementi documentali.
Ciò spiega come mai il metodo di accertamento più diffuso sia quello intuitivo: il giudice si
forma un quadro generale della personalità dell'imputato sulla base della sua esperienza e
della sua personale attitudine a conoscere gli uomini.
La base di questa prognosi intuitiva è costituita dagli elementi indicati dall'art 133. Ma essi
sono troppo generici: lo stesso art 133 omette di additare il criterio alla cui stregua il giudice
deve valutare gli elementi ivi menzionati. Dunque il giudizio di pericolosità spesso risulta
soggettivamente arbitrario e perciò assai poco affidabile.
5. Tipologie di pericolosità sociale "specifica"

Il legislatore del '30 ha codificato alcuni tipi legali riflettenti forme di pericolosità sociale
specifica. Questi 3 tipi criminologici legali corrispondono a soggetti imputabili e al tempo
stesso socialmente pericolosi, quindi nei loro confronti la misura di sicurezza è applicabile in
• Delinquente abituale:
aggiunta alla pena.
Viene descritto dal legislatore sulla base della legge dell'esperienza, per la quale la
ripetizione di un determinato comportamento attenua sempre più i freni inibitori e
rende perciò più facile la commissione di reati.
In base alla disciplina precedente, si distinguevano 3 forme di abitualità:
o abitualità nel delitto presunta dalla legge;
o abitualità nel delitto ritenuta dal giudice;
o abitualità nelle contravvenzioni;
L'art 31 della legge n. 663 del 1986 ha abrogato l'abitualità presunta.
L'abitualità nel delitto vigente nell'ordinamento è dunque quella dichiarata dal giudice
nei confronti di chi, dopo essere stato condannato per 2 delitti non colposi, riporta
un'altra condanna per delitto non colposo, se il giudice, tenuto conto della specie e
della gravità dei reati, del tempo entro il quale sono stati commessi, della condotta e
del genere di vita del colpevole, ritiene che egli sia dedito al delitto. L'essere dedito al
delitto significa che il soggetto deve aver acquisito una struttura della personalità che
inclina alla commissione di reati: pertanto non potrebbe non essere considerato
pericoloso.
Circa l'abitualità nelle contravvenzioni, l'art 104 dispone: chi, dopo essere stato
condannato alla pena dell'arresto per 3 contravvenzioni della stessa indole, riporta
condanna per altra contravvenzione, anche della stessa indole, è dichiarato
contravventore abituale, se il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del
260
tempo entro il quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del
• Delinquente professionale:
colpevole, lo ritiene dedito al reato.
Si tratta di un tipo particolare di delinquente abituale.

L'art 105 stabilisce: chi, trovandosi nelle condizioni richieste per la dichiarazione di
abitualità, riporta condanna per un altro reato, è dichiarato delinquente o
contravventore professionale se, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al
genere di vita del colpevole, e alle altre circostanze indicate nell'art 133, debba
ritenersi che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato.
La dichiarazione di professionalità non presuppone necessariamente quella di
abitualità; è sufficiente invece l'esistenza delle condizioni richieste per la
• Delinquente per tendenza:

dichiarazione di abitualità.
Per l'art 108 è dichiarato delinquente per tendenza chi, sebbene non recidivo o
delinquente abituale o professionale, commette un delitto non colposo contro la vita o
l'incolumità individuale, e riveli una speciale inclinazione al delitto, che trovi la sua
causa nell'indole particolarmente malvagia del colpevole. Tale disposizione non si
applica se l'inclinazione al delitto è originata dall'infermità.
Il delinquente per tendenza non trova riscontro nella realtà naturalistica: per questo da
tempo la dottrina più avveduta ne denuncia l'inconsistenza criminologica e ne propone
l'estromissione dal codice.
Secondo la tipizzazione normativa, può essere qualificato delinquente per tendenza
anche il delinquente primario purchè abbia commesso un delitto di sangue (in cui la
vita o l'incolumità personale sia oggetto di tutela anche indiretta).
Deve trattarsi di soggetti capaci di intendere e volere che manifestano mancanza di
senso morale e che delinquono per un'istintuale malvagità.
6. La durata della misura di sicurezza

La misura di sicurezza ha una durata relativamente indeterminata. L'indeterminatezza riguarda
però solo il limite massimo: le misure di sicurezza non possono infatti essere revocate se le
persone ad esse sottoposte non hanno cessato di essere socialmente pericolose.
Il limite minimo viene stabilito in via preventiva e presuntiva dal codice, per ogni singola
misura, sulla base della gravità del reato e di considerazioni astratte relative alla pericolosità
dei vari soggetti.
Alla scadenza del termine minimo di durata della misura, il giudice riprende in esame le
condizioni della persona che vi è sottoposta per stabilire se essa sia ancora socialmente
pericolosa (è da precisare che, venuto meno il limite minimo tassativo, è il magistrato di
sorveglianza a disporre controlli periodici della pericolosità). Il giudice deve tener conto della
condotta dell'internato durante l'esecuzione della misura, dei risultati del trattamento, del
comportamento durante le licenze, dei contatti personali e, nel caso di soggetto infermo o
semi-infermo, delle relazioni sanitarie.
Se il giudizio sulla pericolosità è negativo, il giudice ordina la revoca della misura; se
viceversa è positivo, stabilisce una nuova durata minima, alla fine della quale procede di
nuovo al riesame della personalità e così procederà di volta in volta fino a quando il giudizio
risulterà negativo.
261
Dopo la prima proroga, il riesame della pericolosità può essere compiuto anche prima della
scadenza della durata quando vi sia ragione di ritenere che il pericolo sia cessato.
La revoca anticipata prima del decorso della durata minima originaria è di competenza della
sezione di sorveglianza.
7. Classificazione delle misure di sicurezza

Il codice distingue le misure di sicurezza in due grandi categorie: personali e patrimoniali. Le
misure di sicurezza personali si distinguono poi in detentive e non detentive.
8. Misure di sicurezza detentive: colonia agricola e casa di

lavoro
La scelta di una o dell'altra dev'essere fatta dal giudice che la applica, o dal giudice di
sorveglianza nel corso dell'esecuzione, ed è lasciata alla sua piena discrezionalità, se si
eccettua l'obbligo di considerare le condizioni e le attitudini della persona destinataria.
Tali misure si applicano ai soggetti imputabili e pericolosi. Ai sensi dell'art 216 sono assegnati
• coloro che sono stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza;
ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro:
• coloro che, essendo stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza, e
non essendo più sottoposti a misure di sicurezza, commettono un nuovo delitto non
colposo, che sia nuova manifestazione dell'abitualità, della professionalità o della
• i condannati o prosciolti nei casi espressamente indicati dalla legge.

tendenza a delinquere;
La durata minima dell'assegnazione è di un anno. Ma la durata è di 2 anni per i delinquenti

abituali, di 3 anni per i delinquenti professionali e di 4 per quelli di tendenza.
La distinzione tra le due va colta in relazione al tipo di attività che vi si svolge: in una di tipo
agricolo, nell'altra di carattere artigianale o industriale.
L'intenzione del legislatore di conseguire il riadattamento sociale dei delinquenti più
pericolosi mediante il lavoro non si è però mai realizzata. Innanzitutto, la distinzione tra
colonia agricola e casa di lavoro è rimasta sulla carta. Poi di fatto nell'esecuzione di queste
misure manca proprio il lavoro, e gli internati vengono impiegati solo nei servizi della casa
(es. cucinieri, lavandai): queste mansioni possono evidentemente tenere occupata solo una
minima parte di soggetti.
9. Misure di sicurezza detentive: casa di cura e di custodia

Essa è un ibrido di ideologia curativa e di ideologia custodialistica. Nello specifico vi sono
• i condannati, per delitto non colposo, a una pena diminuita per infermità psichica, per
assegnati:
cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti o per sordismo;
262
• i condannati alla reclusione per delitti commessi in stato di ubriachezza, qualora sia
abituale, o sotto l'azione di stupefacenti all'uso dei quali siano dediti, quando non
debba essere ordinata altra misura di sicurezza detentiva o non possa essere applicata
•
la libertà vigilata;
i sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva se colpiti da infermità psichica che
•
non richieda il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario;
le persone in stato di infermità psichica alle quali non possa essere applicata la libertà
vigilata per impossibilità o inopportunità di affidarle ai genitori o a coloro che
abbiano obbligo di provvedere alla loro educazione o assistenza, e le persone in stato
di infermità psichica che durante la libertà vigilata si rivelino di nuovo pericolose.
Un'infermità fisica autorizza l'applicazione della normativa dell'art 89 (pena diminuita causa
ridotta capacità di intendere e di volere) solo quando si risolva in un'alterazione delle funzioni
intellettive, affettive e volitive suscettibile di essere considerata a livello di infermità psichica.
La durata minima dell'assegnazione oscilla tra 6 mesi e 3 anni ed è proporzionata alla pena
stabilita dalla legge in astratto.
Essa non è compatibile con altra misura di sicurezza detentiva perché le altre misure attuano
lo scopo della custodia ma non tendono alla cura dell'internato.
In via eccezionale, è prevista la possibilità di applicarla prima dell'esecuzione della pena se il
giudice lo ritiene opportuno, tenuto conto delle particolari condizioni di infermità psichica del
condannato, per impedire che l'immediata esecuzione della pena possa ulteriormente
aggravarne le condizioni psichiche.
Il provvedimento di ricovero del condannato seminfermo psichico è subordinato al previo
accertamento, da parte del giudice, della pericolosità sociale derivante dalla infermità
medesima.
10. Misure di sicurezza detentive: ospedale psichiatrico

giudiziario
La misura di sicurezza personale detentiva prevista per i soggetti non imputabili affetti da
infermità di mente, è oggi etichettata ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario.
• ai prosciolti per infermità psichica o per intossicazione cronica da alcool o da

Essa si applica:
stupefacenti o per sordismo, salvo che si tratti di proscioglimento per contravvenzione

o per delitto colposo o per altro delitto punibile in astratto con la reclusione non
• ai sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva colpiti da un'infermità psichica tale

superiore a due anni o con pena pecuniaria;
da richiedere il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario.
La durata è determinata sulla base del criterio della gravità astratta del reato.
È di 10 anni se per il fatto commesso la legge stabilisce la pena dell'ergastolo; è di 5 anni se
prevede la pena della reclusione non inferiore nel minimo a 10 anni; è di 2 anni in tutti gli altri
casi.
Anche in questo caso la condizione di pericolosità deve essere sempre previamente accertata
263
dal giudice. L'eliminazione della presunzione di pericolosità dell'infermo di mente ha finito

col rendere ancora più acuto il problema del suo trattamento: da un lato ne è derivata una
maggiore responsabilizzazione dei periti psichiatri, in quanto, essendo il loro giudizio
determinante ai fini della prognosi di pericolosità del malato, essi vengono potenzialmente
gravati anche dalle esigenze di difesa sociale; dall'altro non è prevista alcuna forma di
trattamento per il soggetto prosciolto per infermità psichica che sia ritenuto socialmente non
pericoloso.
Senonchè, la maggiore responsabilizzazione citata è respinta da parte degli attuali psichiatri
forensi, i quali rifiutano un diretto coinvolgimento nel giudizio di pericolosità in base a tre
ragioni: si ritiene scientificamente superata la vecchia equazione malattia mentale -
pericolosità sociale; si prende atto dell'inidoneità della perizia psichiatrica a fornire al
giudice indicazioni sufficientemente certe e univoche; si tende a recuperare la purezza
terapeutica della psichiatria, emancipandola da deleghe di controllo sociale.
Ne consegue che la prognosi relativa alla pericolosità degli stessi infermi di mente perde le
caratteristiche di un giudizio tecnico riservato agli esperti: si tratta piuttosto di un giudizio
emesso alla stregua di parametri puramente giuridico-normativi, come tale di esclusiva
competenza del magistrato.
Ma una simile conclusione si presta a riserve: se i giudizi predittivi sulla pericolosità degli
infermi di mente pongono in seria difficoltà gli stessi esperti, non si vede a maggior ragione
come possano i giudici formulare prognosi affidabili sulla base dei soli elementi dell'art 133.
Alla crisi della perizia psichiatrica si aggiunge l'irreversibile fallimento del trattamento
custodialistico tipico dell'ospedale psichiatrico giudiziario, cioè dell'unica misura oggi
applicabile all'infermo giudicato socialmente pericoloso. In tali istituti vi è infatti una sorta di
perversa attitudine a provocare fenomeni di disgregazione morale e di abbrutimento spirituale.
11. Misure di sicurezza detentive: riformatorio giudiziario

Il ricovero nel riformatorio giudiziario è la misura di sicurezza personale detentiva speciale
• ai minori di anni 14 e minori di anni 18 riconosciuti non imputabili, che abbiano

per i minori di età. Questa misura si applica:
commesso un delitto doloso, preterintenzionale o colposo e siano considerati
• ai minori tra i 14 e i 18 anni riconosciuti imputabili e come tali condannati a pena

socialmente pericolosi;
• ai minori di 18 anni dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza;

diminuita;
• ai minori tra i 14 e i 18 anni condannati per delitto durante l'esecuzione di una misura
• ai minori di 18 anni quando sia cessata l'infermità psichica: il giudice accerta che la
di sicurezza precedentemente applicata per difetto di imputabilità;
persona è socialmente pericolosa e ordina che sia assegnata a un riformatorio.
Anche qui, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittima la presunzione di pericolosità dei

minori non imputabili.
La durata minima del riformatorio giudiziario è di un anno.
Tale misura può essere applicata solo in relazione ai delitti per i quali la legge stabilisce la
pena della reclusione di almeno 12 anni nel massimo. E la misura deve essere eseguita nella
264
nuova forma del collocamento in comunità: il giudice ordina che il minore sia affidato a una
comunità pubblica o autorizzata, imponendo eventuali specifiche prescrizioni inerenti alle
attività di studio o di lavoro o ad altre attività utili per la sua educazione.
Il minore non imputabile può essere sottoposto a misura di sicurezza solo quando per le
specifiche circostanze del fatto e per la sua personalità, sussiste il concreto pericolo che
commetta delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro la
sicurezza collettiva o l'ordine costituzionale o gravi delitti di criminalità organizzata.
L'applicabilità di misure di sicurezza ai minori tende comunque a prospettarsi come
eventualità del tutto eccezionale.
12. Misure di sicurezza personali non detentive: libertà

vigilata
Tra le misure di sicurezza personali non detentive un posto di rilievo occupa la libertà
vigilata, che consiste in una limitazione della libertà personale del soggetto mediante un
complesso di prescrizioni a contenuto positivo o negativo, dirette ad impedire il compimento
di nuovi reati e a facilitare il reinserimento sociale.
Nella libertà vigilata convivono dunque 2 aspetti: il primo relativo alla difesa sociale e il
secondo concernente l'assistenza al sottoposto alla misura. Questo secondo aspetto è stato
potenziato dalla legge di riforma dell'ordinamento penitenziario che ha stabilito che i
sottoposti alla libertà vigilata sono affidati al servizio sociale ai fini del loro reinserimento
nella società. Per effetto di questa nuova normativa, è da ritenere che la libertà vigilata si sia
trasformata in libertà vigilata e assistita.
Il codice penale non contiene un'elencazione tassativa delle prescrizioni che devono essere
imposte al vigilato ai fini di una individualizzazione della misura sia sotto il profilo
personale, sia sotto quello familiare ed ambientale. E' previsto solo l'obbligo per il vigilato di
non trasferire la propria residenza o dimora in un comune diverso da quello che gli è stato
assegnato, nonché quello di informare gli organi di vigilanza di ogni mutamento di abitazione
nell'ambito del comune.
La legge prescrive che la vigilanza deve essere esercitata in modo da non rendere malagevole
alla persona di attendere al lavoro con la necessaria tranquillità.
La durata minima è di 1 anno. La durata è di almeno 3 anni se è inflitta la pena della
reclusione per almeno 10 anni, e qualora per effetto di indulto o di grazia non debba essere
eseguita la pena dell'ergastolo.
La sottoposizione alla libertà vigilata è obbligatoria nei casi previsti dall'art 230 (sempre
previo accertamento in concreto della pericolosità sociale del vigilando), mentre è facoltativa
per quelli previsti all'art 229.
Riguardo ai soggetti di età minore, è applicabile mediante prescrizioni inerenti alle attività di
studio o di lavoro ed eventualmente sotto forma di permanenza in casa.
13. Misure di sicurezza personali non detentive: divieto di

soggiorno
265
E' una misura di sicurezza che consiste nel divieto di soggiornare in uno o più comuni o in una
o più province designati dal giudice e si distingue dal divieto di soggiorno come misura di
prevenzione per un più accentuato carattere rieducativo.
Si applica facoltativamente al colpevole di un delitto contro la personalità dello Stato o contro
l'ordine pubblico, o di un delitto commesso per motivi politici o occasionato da particolari
condizioni sociali e morali esistenti in un determinato luogo.
La durata minima è di 1 anno. In caso di trasgressione ricomincia a decorrere il termine
minimo e può essere ordinata la misura della libertà vigilata.
Questa misura però solleva dubbi di costituzionalità perché l'art 16 Cost., nel sancire la
libertà di circolazione e di soggiorno, ammette solo limitazioni legislative di carattere
generale per motivi di sanità o sicurezza ed espressamente stabilisce che nessuna restrizione
può essere imposta per ragioni politiche.
14. Misure di sicurezza personali non detentive: divieto di

frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcooliche
• ai condannati per la contravvenzione di ubriachezza abituale;

Questa misura si applica:
• ai condannati per delitti o contravvenzioni commessi in stato di ubriachezza qualora

questa sia abituale.
Nel divieto di frequentazione non è compreso il divieto di recarsi di rado in osterie o spacci; la
norma può considerarsi violata solo dalla tendenza a praticare in modo regolare tali luoghi.
La durata minima della misura è di 1 anno. In caso di trasgressione può essere ordinata la
libertà vigilata o la cauzione di buona condotta.
15. Misure di sicurezza personali non detentive: espulsione

o allontanamento dello straniero dallo Stato
La nuova formulazione dell'art 235 (riformato nel 2008) dispone che il giudice ordina
l'espulsione dello straniero o l'allontanamento dal territorio dello Stato del cittadino
appartenente a uno Stato membro UE, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge,
quando lo straniero o il cittadino appartenente a uno stato membro UE sia condannato alla
reclusione per un tempo superiore ai due anni.
Le novità della nuova disciplina riguardano l'applicazione estesa anche ai cittadini
appartenenti a uno Stato UE, e l'abbassamento della soglia minima della pena inflitta per il
reato oggetto di intervenuta condanna (da 10 a 2 anni). In riferimento a quest'ultimo vi sono
dubbi di illegittimità costituzionale (poiché il principio costituzionale di uguaglianza non
tollera discriminazioni tra la posizione del cittadino e dello straniero quando venga riferito al
godimento di diritti inviolabili come la libertà personale) nonché di incompatibilità con i
vincoli imposti dal diritto comunitario.
266
16. Le misure di sicurezza patrimoniali: cauzione di buona

condotta
La cauzione di buona condotta, prevista dall'art 237, consiste nel deposito presso la Cassa
delle ammende di una somma di denaro non inferiore a 103 € e non superiore a 2065 € o
nella prestazione di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale.
Essa in linea teorica dovrebbe fungere da efficace strumento di prevenzione speciale, dal
momento che la prospettiva di poter perdere la somma di denaro depositata (o dell'esecuzione
della garanzia) dovrebbe agire da controstimolo alla realizzazione di nuovi fatti criminosi;
nella pratica tale misura non è riuscita a esercitare l'attesa efficacia deterrente.
• ai liberati dalla casa di lavoro o dalla colonia agricola se il giudice non ordina la libertà
Si applica:
• ai trasgressori degli obblighi della libertà vigilata;

vigilata;
• ai trasgressori del divieto di frequentare osterie e spacci di bevande alcooliche.

La legge stabilisce per questa misura anche la durata massima: essa non può essere inferiore
ad 1 anno, né superiore a 5.
Se l'obbligo di buona condotta viene adempiuto, la somma è restituita o l'ipoteca è cancellata
e la fideiussione si estingue. Se l'obbligo viene trasgredito la somma è devoluta alla Cassa
delle ammende.
17. Le misure di sicurezza patrimoniali: confisca

La confisca consiste nell'espropriazione ad opera dello Stato, in caso di condanna, delle cose
che servirono o furono destinate a commettere il reato o ne rappresentarono il prodotto (cosa
materiale che si origina dal reato) o il profitto (guadagno derivante dall'illecito).
La sua inclusione tra le misure di sicurezza non è stata condivisa da parte della dottrina (che
ne afferma piuttosto la natura di pena accessoria), dato che il suo fondamento è la pericolosità
della cosa. L'opinione tradizionalmente prevalente però sottolinea l'identità della funzione
svolta dalla confisca rispetto a quella delle altre misure di sicurezza e il fatto che la
pericolosità della cosa non deve essere intesa come attitudine della stessa a recar danno, ma
come possibilità che la cosa, qualora sia lasciata nella disponibilità del reo, venga a costituire
per lui un incentivo per commettere ulteriori illeciti, una volta che egli sia certo che il prodotto
del reato non gli verrà confiscato.
Più di recente è stata introdotta anche la confisca per equivalente o confisca di valore: è cioè
prevista, in caso di impossibilità di agire direttamente sui beni costituenti il profitto o il
prezzo del reato, la possibilità di confiscare utilità patrimoniali di valore corrispondente di cui
il reo abbia la disponibilità. Per altro verso, a complicare ulteriormente il problema della
fisionomia dell'istituto ha contribuito l'introduzione di una nuova figura di confisca quale
misura patrimoniale di prevenzione ante-delictum. Si deve prendere dunque atto che nella
realtà attuale dell'ordinamento la confisca presenta una fisionomia ibrida e polivalente: essa
può fungere a seconda dei casi da misura di sicurezza, da misura di prevenzione, e sempre più
spesso da pena accessoria.
Per principio generale la confisca è facoltativa. Essa può essere applicata solo nel caso di
267
sentenza di condanna, sul presupposto dell'accertata pericolosità della cosa con riferimento
all'uso che il reo può farne avendone la disponibilità: la pericolosità della cosa richiede l'uso
diretto e necessario di essa per commettere il reato.
• cose che costituiscono il prezzo del reato;

La confisca è obbligatoria nelle ipotesi di:
• cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisce reato, anche
se non è stata pronunciata condanna.
Il legislatore ha più di recente introdotto un meccanismo di confisca allargata: nei casi di

condanna (o pena patteggiata) per reati di associazione di tipo mafioso, estorsione, usura,
ricettazione, riciclaggio, ecc. è sempre disposta la confisca del denaro, dei beni o delle altre
utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui risulta essere titolare o
avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito o alla
propria attività economica.
Questo a prescindere dunque che tali beni siano ricollegabili a uno dei reati-presupposto.
18. Applicazione ed esecuzione delle misure di sicurezza

Alcune misure di sicurezza detentive (casa di cura e di custodia, ospedale psichiatrico e
riformatorio giudiziario) possono essere applicate in via provvisoria.
Le misure di sicurezza sono in via definitiva ordinate dal giudice nella stessa sentenza di
condanna o di proscioglimento.
Esse vengono eseguite dopo che la pena è stata scontata se sono applicate congiuntamente alla
pena detentiva, mentre dopo che la sentenza è passata in giudicato se sono applicate
congiuntamente a pena non detentiva.
In caso di concorso di misure di sicurezza temporanee non detentive con misure di sicurezza
detentive, si esegue per prima la misura di sicurezza detentiva.
Se per più fatti di reato debbano applicarsi ad una persona più misure di sicurezza della stessa
specie, si procede alla loro unificazione. Se invece le misure sono di specie diversa, il giudice
valuta complessivamente il pericolo che deriva dalla persona e applica una o più misure di
sicurezza.
L'esecuzione della misura di sicurezza viene sospesa se la persona ad essa sottoposta deve
scontare una pena detentiva, e riprende il suo corso dopo l'esecuzione della pena.
Se la persona sottoposta a misura di sicurezza è colpita da infermità psichica, si procede alla
trasformazione della misura poiché il giudice deve ordinare il ricovero in un ospedale
psichiatrico o in una casa di cura o di custodia.
Nel corso dell'esecuzione, il giudice può modificare le modalità di esecuzione della misura
senza mutarne la specie.
Se la persona sottoposta a misura di sicurezza detentiva si sottrae volontariamente
all'esecuzione, il periodo minimo di durata ricomincia a decorrere dal giorno in cui è
nuovamente eseguita. Questa regola non si applica agli internati nell'ospedale psichiatrico
giudiziario o nella casa di cura e di custodia.
L'estinzione del reato impedisce l'applicazione delle misure di sicurezza e ne fa cessare
l'esecuzione, fatta eccezione per la confisca.
L'estinzione della pena impedisce l'applicazione delle misure di sicurezza, ad eccezione di
quelle per le quali la legge stabilisce che possono essere ordinate in ogni tempo. Le cause
268
estintive della pena tuttavia non impediscono l'esecuzione delle misure di sicurezza già
ordinate dal giudice come misure accessorie di una condanna alla reclusione superiore a 10
anni. In tal caso si sostituisce alla colonia agricola e alla casa di lavoro la libertà vigilata.
Se per effetto di indulto o grazia non debba essere eseguita, in tutto o in parte, la pena
dell'ergastolo, il condannato è sottoposto a libertà vigilata per almeno 3 anni.
269
CAPITOLO VI
LE SANZIONI CIVILI
1. Premessa
Un comportamento umano, oltre che costituire un fatto di reato, può anche realizzare un
illecito civile: tutte le volte che si verifica il fenomeno della doppia valutazione, accanto alla
conseguenza penale saranno dunque applicate le sanzioni civili (es. il cagionare la morte di
un uomo da un lato configura il reato di omicidio, dall'altro costituisce illecito civile e obbliga
al risarcimento).
2. Le singole sanzioni
• Le restituzioni
La restituzione consiste nella reintegrazione dello stato di fatto preesistente alla
commissione del reato. L'art 185 comma 1 stabilisce che ogni reato obbliga alle
restituzioni a norma delle leggi civili. L'obbligo alla restituzione presuppone solo la
possibilità, naturalistica o giuridica, della restitutio in integrum. Può avere a suo
oggetto sia cose mobili, sia anche cose immobili di cui si sia venuti in possesso.
• Il risarcimento del danno

L'obbligo alle restituzioni è indivisibile.
Consiste nella corresponsione di una somma di denaro equivalente al pregiudizio

arrecato con il reato. Si ricorre a tale sanzione quando la restituzione non è possibile,
oppure non è sufficiente a riparare il danno cagionato.
L'art 185 comma 2, stabilisce: ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale,
o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle
leggi civili, devono rispondere per il fatto di lui.
Il danno a cui fa riferimento la norma richiamata è un quid differente dall'offesa al
bene tutelato necessaria perchè si configuri il reato. Si tratta del danno patrimoniale
risultante dalla lesione degli interessi civili che fanno sorgere il diritto al risarcimento
in sede civile: tale danno consiste nella sottrazione o nella diminuzione del patrimonio
sotto le forme del danno emergente e del mancato guadagno (c.d. lucro cessante). E si
tratta, in secondo luogo, del danno non patrimoniale o morale consistente nella
sofferenza fisica o psichica patita in conseguenza del reato.
L'evoluzione normativa ha spinto a modificare l'interpretazione e a ritenere che il
termine reato vada inteso come fattispecie corrispondente nella sua oggettività
all'astratta previsione di una figura di reato. Il danno risarcibile deve essere
conseguenza del reato inteso in questo senso.
Il risarcimento del danno morale avviene mediante la corresponsione di una somma di
denaro la cui funzione non è chiaramente di reintegra del patrimonio, ma di
soddisfazione del male sofferto.
Il titolare del diritto al risarcimento del danno si chiama danneggiato dal reato e può
270
essere anche una persona diversa dal titolare del bene penalmente tutelato (es. nel caso
di omicidio).
Una forma particolare del risarcimento del danno non patrimoniale è la pubblicazione
della sentenza di condanna (a spese del colpevole). Si tratta di un istituto diverso dalla
pena accessoria della pubblicazione della sentenza di condanna. L'obbligo della
pubblicazione è indivisibile.
Obbligati al risarcimento del danno sono sia l'autore del reato, sia coloro i quali
devono rispondere per il fatto di lui.
Controversa è la questione relativa alla natura giuridica di tale risarcimento: da un lato
esso presenta un carattere privato in quanto tende al riequilibrio delle situazioni
giuridiche tra i privati, e dall'altro possiede un indubbio carattere afflittivo, il che lo
• Rimborso delle spese per il mantenimento del condannato

rende dotato di riflessi pubblicistici.
Il condannato è civilmente obbligato a rimborsare allo Stato le spese per il

mantenimento negli istituti di pena, risponde di tale obbligazione con tutti i suoi beni
mobili e immobili, presenti e futuri, a norma delle leggi civili. Questa obbligazione
non si estende alla persona civilmente responsabile e non si trasmette agli eredi. Sono
inoltre poste a carico del condannato le spese per il suo mantenimento durante la
custodia cautelare.
Tale obbligo costituisce un effetto risarcitorio civile del reato e non una sanzione
accessoria della pena. La nuova legge sull'ordinamento penitenziario prevede la
possibilità di remissione del debito per le spese del procedimento e del mantenimento
nei confronti dei condannati che versino in disagiate condizioni economiche e si siano
• Obbligazione civile per la multa e per l'ammenda

distinti per regolare condotta.
Nel nostro ordinamento sono previste alcune ipotesi di responsabilità civile quale
garanzia dell'adempimento delle sanzioni della multa e dell'ammenda.
Si tratta dell'obbligazione civile per la multa e per l'ammenda, cioè di una forma di
responsabilità civile di carattere sussidiario e che serve a corresponsabilizzare in
qualche misura il datore di lavoro e, in particolare, la persona giuridica specie in un
sistema in cui ancora non vige il principio societas delinquere potest.
o L'obbligazione civile per la multa e per l'ammenda inflitta a persona
dipendente è disciplinata dall'art 196, per il quale nei reati commessi da chi è
soggetto all'altrui autorità, direzione o vigilanza, la persona rivestita di tale
autorità è obbligata, in caso di insolvibilità del condannato, al pagamento
dell'ammontare della multa o dell'ammenda inflitta al colpevole, se si tratta di
violazioni di disposizioni che essa era tenuta a far osservare e delle quali non
debba rispondere penalmente. Qualora la persona preposta risulti insolvibile,
si applicano al condannato le disposizioni dell'art 136 (conversione della
pena).
o L'obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle multe e
delle ammende è prevista nell'art 197, per il quale gli enti forniti di personalità
giuridica, eccettuati Stato, regioni, province e comuni, qualora sia pronunciata
condanna per reato contro chi ne abbia la rappresentanza o l'amministrazione o
sia con essi in rapporto di dipendenza, e si tratti di reato che costituisca
violazione degli obblighi inerenti alla qualità rivestita dal colpevole o sia
commesso nell'interesse della persona giuridica, sono obbligati al pagamento,
in caso di insolvibilità del condannato, dell'ammontare della multa o
271
dell'ammenda. Se tale obbligazione non può essere adempiuta, si applicano al

condannato le disposizioni dell'art 136.
3. Le garanzie per le obbligazioni civili

Per l'adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato, il codice ha previsto una serie di
• Il sequestro conservativo penale di beni mobili o immobili dell'imputato o delle

garanzie.
somme o cose a lui dovute nei limiti in cui la legge ne consente il pignoramento, può
essere chiesto dal pubblico ministero in ogni stato e grado del processo, se vi è
fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento
della pena pecuniaria, delle spese di procedimento e di ogni altra somma dovuta
all'erario dello Stato.
Esso produce l'effetto di rendere privilegiati i crediti di cui si è appena detto, rispetto ad ogni
altro credito non privilegiato di data anteriore e rispetto ai crediti sorti posteriormente, salvi in
• L'azione revocatoria: sono soggetti ad azione revocatoria gli atti fraudolenti compiuti
ogni caso i privilegi stabiliti a garanzia del pagamento di tributi.
anteriormente o posteriormente al reato, sia a titolo gratuito sia a titolo oneroso.

Il codice stabilisce infatti l'inefficacia rispetto ai crediti di cui si è detto:
o degli atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato (presunzione
iuris et de iure di frode);
o degli atti a titolo oneroso compiuti dopo il reato, che eccedono la semplice
amministrazione o la gestione dell'ordinario commercio, presunti
relativamente in frode, purchè sia fornita la prova della malafede dell'altro
contraente;
o degli atti a titolo gratuito compiuti nell'anno anteriore al reato, qualora si provi
la frode da parte del colpevole;
o degli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore al reato, che eccedono la
semplice amministrazione o la gestione dell'ordinario commercio, presunti
relativamente in frode, purchè sia fornita la prova della malafede dell'altro
contraente.
I diritti dei terzi, quando la revocatoria ha luogo in sede penale, sono regolati dalle
• Il prelievo sulla remunerazione corrisposta per il lavoro prestato dai condannati

leggi civili.
viene effettuato in 2/5 della medesima e salvo che l'adempimento delle obbligazioni
civili sia altrimenti eseguito.
272
PARTE VIII
GLI STRUMENTI AMMINISTRATIVI DI
CONTROLLO SOCIALE
CAPITOLO I
IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO
1. Premessa
Si è già accennato come sia andato emergendo, negli ultimi tempi, un orientamento di politica
criminale incline a trasformare le ipotesi meno gravi di reato contravvenzionale in
corrispondenti illeciti amministrativi, sanzionati con una pena pecuniaria (c.d.
Depenalizzazione). Questo per tentare di far fronte agli inconvenienti di un'eccessiva
proliferazione di reati, e in primo luogo per ridurre il numero di procedimenti davanti al
giudice penale favorendo così il buon funzionamento della macchina giudiziaria (che può
concentrarsi sulla repressione dei delitti più gravi). Lo sviluppo della società industriale ha
infatti portato ad un fenomeno di ipertrofia del diritto penale e alla necessità di tutelare un
numero crescente di interessi collettivi: ma più frequentemente si ricorre alla pena, tanto meno
questa riesce ad esercitare un'efficacia realmente dissuasiva nei confronti dei consociati.
Si è tentato dunque di delimitare l'area della rilevanza penale entro lo spazio segnato
dall'esigenza da un lato di prevenire e reprimere le macrolesioni dei beni essenziali alla
collettività; dall'altro lato, di estromettere dal sistema penale dei reati contravvenzionali
incentrati su microlesioni che non sembrano più giustificare il ricorso alla pena.
C'è da dire che fino alla seconda metà del 18° secolo vi era l'opposta tendenza a trasferire nel
campo penale molti degli illeciti aventi natura di contravvenzioni amministrative durante
l'ancien regime: questo passaggio era sollecitato dall'esigenza di apprestare una più efficace
garanzia dei diritti dei cittadini nei confronti degli eventuali abusi della pubblica
amministrazione. Bisogna dunque evitare che l'attuale fenomeno della depenalizzazione,
laddove non fosse accompagnato da opportune garanzie, potrebbe rappresentare una sorta di
ritorno a tecniche ormai superate del passato, inaccettabili proprio perchè non
sufficientemente rispettose dei fondamentali diritti del singolo.
La legge 689 del 1981 contenente "Modifiche al sistema penale", oltre a depenalizzare
quasi tutti i reati (delitti e contravvenzioni) puniti con la pena pecuniaria della multa o
dell'ammenda (esclusi però i reati previsti dal codice penale e da alcune leggi speciali
finalizzati alla tutela di beni di particolare rilievo sociale) ha introdotto anche una serie di
principi destinati a regolare la materia dell'illecito depenalizzato.
Ne è derivata la nascita di un nuovo sistema di illecito, che alcuni collocano in posizione
intermedia tra sistema penale e sistema degli illeciti amministrativi (seppure in stretto
collegamento col primo), e che altri non esitano a definire come sottosistema penale. La prima
273
posizione sembra più corretta.
Nel 1999 sono stati poi depenalizzati con decreto legislativo una serie di reati del codice
penale (tra cui l'ubriachezza) e di reati previsti in leggi speciali (nel settore della circolazione
stradale, della navigazione, degli alimenti, degli assegni).
2. I principi generali dell'illecito depenalizzato

La nuova disciplina sostanziale dell'illecito depenalizzato si ispira in buona parte a principi e
criteri di imputazione tipici del diritto penale. Quanto al piano processuale, è sufficiente qui
accennare che il procedimento per l'applicazione della sanzione amministrativa del
pagamento di una somma di denaro (non convertibile, in caso di insolvenza del condannato,
né in libertà controllata né in lavoro sostitutivo), è di competenza dell'autorità amministrativa;
mentre in caso di opposizione interviene il giudice di pace o, rispetto a determinate materie, il
tribunale.
Va precisato innanzitutto che l'ambito di applicazione della nuova normativa è circoscritto
alle violazioni punite con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro,
sia che si tratti di violazioni in origine amministrative, sia che si tratti di violazioni
depenalizzate; ne esulano invece gli illeciti puniti con sanzioni non pecuniarie e gli illeciti
disciplinari.
• Come già detto, la maggior parte dei principi della nuova disciplina è di ispirazione
• il principio di legalità: "nessuno può essere punito con sanzione amministrativa se

penalistica:
non in forza di una legge entrata in vigore prima della violazione" (si tratta
dell'esplicito riconoscimento del duplice principio della riserva di legge e
dell'irretroattività); qui il termine legge va interpretato come comprensivo anche
della legge regionale, a differenza di quanto avviene in campo strettamente
• i criteri di imputabilità (capacità di intendere e di volere e limite d'età fissato a 18

penalistico;
anni): "non può essere assoggettato a sanzioni amministrative chi, al momento in

cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto 18 anni e non aveva la capacità di
intendere e di volere, salvo che tale stato di incapacità non derivi da sua colpa o
sia stato da lui preordinato"; la menzione della sola mancanza della capacità di
intendere e di volere impedisce che la semimputabilità abbia la stessa rilevanza che
ha in diritto penale; il secondo comma introduce un'ipotesi di colpa in vigilando:
eccettuati i casi in cui lo stato di incapacità derivi da colpa del trasgressore, della
violazione risponde chi era tenuto alla sorveglianza dell'incapace, salvo che provi
• il principio di colpevolezza: per la punibilità si richiedono dolo e colpa;

di non aver potuto impedire il fatto;
• i criteri che stanno alla base della disciplina del concorso di persone ("ciascuno
soggiace alla sanzione disposta per la violazione") e del concorso formale di
violazioni (vale la disciplina del cumulo giuridico: "il soggetto soggiace alla
• il principio della intrasmissibilità agli eredi dell'obbligazione a pagare la somma

sanzione più grave aumentata fino al triplo");
dovuta per la violazione, che caratterizza in senso personalistico la sanzione in
274
•
esame;
gli indici di commisurazione della sanzione, che fanno riferimento sia alla gravità
della violazione che alla personalità dell'agente, che alle sue condizioni
• la disciplina del concorso apparente di norme, per cui la legge 689/1981 fissa il
economiche, e richiamano pertanto quelli previsti per i reati all'articolo 133 c.p.;
principio di specialità (si tratta di una norma discussa dal momento che comporta il
rischio di svuotamento delle norme penali più generali: la norma infatti dispone
che, in caso di convergenza su di un medesimo fatto di una norma penale e di una
norma amministrativa, o di più norme amministrative, si applichi la norma
speciale, salvo il caso si tratti di norma amministrativa di fonte regionale, nel qual
• Di ispirazione civilistica è invece la disposizione che introduce una triplice ipotesi di

caso prevarrebbe la norma penale).
responsabilità solidale, rispettivamente a carico:

o del proprietario o usufruttuario o titolare di diritto personale di godimento sulla
cosa che servì a commettere la violazione, sempre che non provi che essa fu
utilizzata contro la sua volontà;
o del titolare di un potere di autorità, vigilanza o direzione sul soggetto autore,
salvo che non provi di non aver potuto impedire il fatto;
o della persona giuridica, ente o imprenditore di cui l'autore della violazione sia
rappresentante o dipendente, se la violazione è commessa nell'esercizio delle
funzioni di quest'ultimo soggetto.
In tutte le tre ipotesi, a chi ha pagato viene concesso tuttavia il diritto di ottenere il regresso
per l'intera somma dall'autore della violazione. Proprio perchè consente col diritto di regresso
il recupero della somma versata, l'utilizzo di tale modello attenua sensibilmente l'efficacia
dissuasiva della minaccia della sanzione amministrativa.
Inoltre alla societas viene attribuita una mera obbligazione solidale, peraltro con diritto di
regresso, perdendo così l'occasione per superare il dogma societas delinquere non potest, in
vista della configurazione di una forma di responsabilità diretta della persona giuridica.
275
CAPITOLO II
LE MISURE DI PREVENZIONE
1. Premessa
Si tratta di misure specialpreventive, tradizionalmente considerate di natura formalmente
amministrativa, volte ad evitare la commissione di reati da parte di determinate categorie di
soggetti considerati socialmente pericolosi. Sono anche definite misure ante delictum dal
momento che vengono applicate indipendentemente dalla commissione di un precedente
reato. In questo si differenziano rispetto alle misure di sicurezza.
Tali misure sono state a più riprese tacciate di incostituzionalità dal momento che incidono
sulla libertà personale prescindendo dall'oggettiva commissione di un reato, fondandosi su di
un semplice sospetto o indizio di pericolosità (tanto che spesso sono state considerate una
sorta di surrogato rispetto a una repressione penale inattivabile per mancanza dei normali
riscontri probatori). E' pressochè unanime in dottrina l'opinione che, nonostante la loro
denominazione formale di misure di prevenzione, le tradizionali misure personali non siano
mai riuscite a sortire un effetto autenticamente preventivo/rieducativo; anzi, di fatto esse sono
state non di rado utilizzate come strumento di controllo sociale di tipo sostanzialmente
repressivo. Inoltre il legislatore ha finito col contemplare tipologie soggettive, come nel caso
degli "oziosi e vagabondi", di dubbia consistenza criminologica e dai contorni incerti, per cui
la qualifica di pericolosità ha finito con l'essere fittiziamente e ideologicamente sovrapposta a
soggetti emarginati censurabili solo in base ad un opinabile giudizio di demerito sociale.
Il testo principale in materia di misure di prevenzione è quello della legge 1423 del 1956, così
come modificato ed integrato dagli interventi legislativi succedutisi fino ai nostri giorni (vedi
in particolare legge Rognoni-La Torre e legge Reale).
2. Le singole misure di prevenzione personali

La legge del '56 originariamente contemplava cinque categorie di destinatari, tra cui "oziosi e
vagabondi" e "soggetti abitualmente dediti allo svolgimento di attività contrarie alla morale
pubblica o al buon costume". Il legislatore del 1988 ha tentato di svecchiare la disciplina,
abolendo tali categorie: il concetto di moralità pubblica o buon costume, oltre a riflettere un
bene giuridico indeterminato e di difficile afferrabilità, copre aree interferenti con l'esercizio
delle libertà fondamentali dei cittadini; e in un ordinamento laico e pluralistico come il
nostro, un comportamento semplicemente immorale ma non criminoso, non può mai
giustificare una restrizione delle predette libertà costituzionalmente garantite.
L'articolo 1 della legge 1423 del 1956 (come modificato nel 1988) si limita oggi a prevedere
• coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano dediti abitualmente
le seguenti tre tipologie soggettive:
• coloro che per la condotta e il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di
a traffici delittuosi;
fatto, che vivano abitualmente (anche in parte) con i proventi di attività delittuose;
276
• coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto,
che siano dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo
l'integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità
pubblica.
Questa nuova disciplina risulta caratterizzata da due aspetti. In primo luogo va segnalata
l'aggiunta degli "elementi di fatto" quale base dell'accertamento richiesto ai fini
dell'applicazione delle misure preventive, per cui almeno in linea teorica non dovrebbero mai
ritenersi sufficienti meri sospetti o labili indizi di pericolosità; di fatto è tuttavia possibile che
la prassi continui a orientarsi in senso meno garantistico, dato che se il giudice della
prevenzione esigesse indizi eccessivamente corposi, vi sarebbero tutti i presupposti per
promuovere un normale processo penale. In secondo luogo, tutte le categorie di destinatari
sono individuate in base al riferimento ad attività potenzialmente costituenti illecito penale: il
legislatore dell'88 invece di riformulare le fattispecie di pericolosità in base alle più moderne
conoscenze criminologiche, ha così finito col ridurre il ruolo della prevenzione personale alla
sola funzione di surrogato della normale repressione penale.
• avviso orale: l'applicazione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza è

Le singole misure di prevenzione personali sono:
consentita dopo che il questore, nella cui provincia la persona dimora, ha provveduto
ad avvisare oralmente la stessa che esistono sospetti a suo carico, indicando i motivi
che li giustificano; il questore invita la persona a tenere una condotta conforme alla
legge e redige il processo verbale dell'avviso (al solo fine di dare allo stesso data
certa).
Costituisce dunque presupposto per la richiesta di applicazione della sorveglianza
speciale nei confronti degli avvisati che non abbiano recepito l'ingiunzione a mutare
vita. Questa misura è stata introdotta nel 1988 in sostituzione della vecchia e
discreditata diffida, inefficace ed inutilmente vessatoria, di cui riprende i caratteri
basilari, emendati dai principali inconvenienti. A differenza della diffida ha efficacia
temporanea (limitata a 3 anni). In qualsiasi momento l'interessato potrà richiederne al
• rimpatrio con foglio di via obbligatorio: qualora le persone indicate nell'art.1 siano
questore la revoca.
pericolose per la sicurezza pubblica e si trovino fuori dai luoghi di residenza, il

questore può rimandarvele con provvedimento motivato e con foglio di via
obbligatorio, inibendo loro di ritornare, senza preventiva autorizzazione o comunque
per un periodo di massimo 3 anni, nel Comune dal quale sono allontanate.
Questa misura è fortemente sospettata di illegittimità costituzionale per la violazione
di diverse garanzie, da quella del contraddittorio, e quindi della difesa, a quella della
• sorveglianza speciale della pubblica sicurezza: si applica ai soggetti indicati

libertà di circolazione.
nell'art.1 che nonostante l'avviso orale (primo presupposto) non abbiano cambiato
condotta (secondo presupposto), quando siano pericolosi per la sicurezza pubblica
(terzo presupposto).
La misura consiste sostanzialmente in una sanzione per l'inottemperanza all'obbligo di
cambiare
277
condotta. Può essere applicata solo in seguito ad un procedimento giurisdizionale (il

questore presenta richiesta presso il Tribunale, trascorsi almeno 60 giorni e non più di
3 anni dall'avviso orale; il Tribunale provvede in camera di consiglio con decreto
motivato, con l'intervento del pm e dell'interessato; il Tribunale stesso ha il potere di
compiere gli accertamenti necessari per verificare se il soggetto ha cambiato vita e se è
pericoloso).
Alla sorveglianza si accompagna una serie di prescrizioni (es. vivere onestamente,
rispettare le leggi, non allontanarsi dalla dimora senza preventivo avviso all'autorità
locale di pubblica sicurezza, rispettare alcuni orari, non accompagnarsi a determinati
soggetti, non detenere armi). La durata non può essere inferiore ad 1 anno né
superiore a 5. La sorveglianza speciale può comportare anche l'obbligo di soggiorno
nel comune di residenza o di dimora abituale, o il divieto di soggiorno in uno o più
comuni, o in una o più province, diversi da quelli di residenza o di dimora abituale.
La violazione delle prescrizioni di sorveglianza speciale e dell'obbligo di soggiorno
costituisce reato.
3. La prevenzione antimafia
Ai fini della prevenzione antimafia l'applicabilità della misura della sorveglianza speciale
(nonché dell'obbligo o del divieto di soggiorno) è stata estesa anche agli indiziati di
appartenere a associazioni mafiose (1965). In riferimento a questi casi la misura ha subito
degli adattamenti: non sarà necessario il precedente avviso orale del questore.
Sempre al fine di potenziare la prevenzione antimafia sono inoltre state introdotte nel 1982,
con la legge Rognoni-La Torre, nuove misure preventive di natura patrimoniale, una
tipologia ritenuta la più idonea a combattere le organizzazioni mafiose. Da un lato,
l'esperienza giudiziaria ha infatti contribuito a dimostrare che il vero tallone d'Achille della
mafia è rappresentato dalle tracce documentali lasciate dalla grande circolazione di denaro
connessa allo svolgimento delle attività criminose. Dall'altro, poichè le organizzazioni di
stampo mafioso hanno come principale obiettivo l'accumulazione di ingenti capitali, è
ragionevole presumere che la maggior efficacia preventiva sia potenzialmente esercitata da
misure rivolte a impedire od ostacolare l'acquisizione di ricchezza.
Le nuove misure sono il sequestro e la confisca dei patrimoni di sospetta provenienza illecita.
Esse sono applicabili indipendentemente dalle misure personali (principio di reciproca
autonomia), indipendentemente dalla pericolosità sociale del soggetto al momento della
richiesta (ciò a causa della pericolosità intrinseca dei patrimoni riconducibili ai contesti
associativi criminali), e possono essere disposte anche nel caso di morte del soggetto
proposto per la loro applicazione (nel caso la morte sopraggiunga nel corso del procedimento
• Sequestro: consiste in una misura provvisoria di tipo cautelare disposta dal Tribunale,
esso prosegue nei confronti degli eredi o degli aventi causa).
anche d'ufficio, che si applica sui beni di soggetti nei confronti dei quali è stato
iniziato un procedimento e che, sulla base di sufficienti indizi (es. valore
sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o all'attività economica svolta), si ha
• Confisca: si tratta di un provvedimento di natura ablativa, che comporta la

motivo di ritenere siano frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego.
devoluzione dei beni sequestrati, di cui non sia stata dimostrata la legittima
provenienza, allo Stato.
278
Una critica può essere mossa al sistema Rognoni-La Torre. Dal momento che i presupposti
dell'applicazione del procedimento di prevenzione per l'indiziato di mafia sono gli stessi del
processo penale, si rischia una sovrapposizione di procedimenti. La fattispecie penale e quella
di prevenzione sono infatti differenziabili solo alla stregua del diverso livello di prova
raggiungibile circa l'appartenenza dei singoli associati all'associazione: più precisamente,
mentre al processo penale finisce col corrispondere l'area probatoria avente come estremi
l'indizio suscettivo di approfondimento e la prova vera e propria, il processo di prevenzione
dovrebbe invece ricomprendere l'area che va dal sospetto oggettivamente suffragato all'indizio
confinante con quello sufficiente ad attivare la normale repressione penale. Ma nella prassi è
difficile tracciare demarcazioni nette, di qui la problematicità della situazione: è dunque
necessario un migliore coordinamento.
4. La legge 22 maggio 1975, n. 152 (c.d. Legge Reale)

Un'ulteriore estensione dell'ambito di applicabilità delle misure di prevenzione è stata
realizzata nel 1975 con la legge Reale. Questa volta l'estensione ha preso di mira i soggetti
politicamente pericolosi, tra cui in particolare soggetti che compiano atti preparatori diretti
alla ricostituzione del partito fascista, o a sovvertire l'ordinamento dello Stato. L'aspetto più
innovativo della legge Reale è che la misura di prevenzione viene ricollegata non più a
condotte presuntive e a modi di essere del soggetto, bensì alla sussistenza effettiva di "atti
preparatori diretti a"; sembrerebbe ovvio sostenere che deve trattarsi di un'attività che si
manifesti all'esterno e che non sia ancora giunta all'inizio della fase esecutiva (interpretazione
in senso oggettivo). Senonché in questo modo si configura il rischio di sovrapposizione tra la
fattispecie preventiva e alcune tipologie di delitto di attentato. Per evitare tale inconveniente
si dovrebbe interpretare la formula normativa in senso soggettivo, come espressione cioè
dello scopo perseguito dall'agente: ma così si finisce per dare rilevanza ad un mero sospetto.
Tuttavia anche se interpretati in senso soggettivo, gli atti preparatori finiscono per coincidere
con le fattispecie di diversi reati che puniscono autonomamente il compimento di atti
preparatori di altri delitti. In questi casi è pacifico che il concorso tra la fattispecie preventiva
e quella repressiva si risolverà con la prevalenza di quest'ultima.
Nel 1989 è stata introdotta una nuova misura: la cosiddetta Daspo, cioè il divieto di accedere
nei luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive a carico di coloro che siano stati coinvolti
in episodi di violenza negli stadi o vi si rechino portando armi improprie. La misura è stata
estesa nel 1993 anche ad una serie di altri casi, in conseguenza del dilagare dell'allarme
sociale rispetto al fenomeno degli hooligans.
Successivamente, sull'onda dell'allarme sociale generato dall'incremento del fenomeno

dell'immigrazione clandestina da paesi extracomunitari, si è nuovamente fatto ricorso alla
misura dell'espulsione per gli stranieri che si trovino in una delle ipotesi previste dalla legge
327/1988 che disciplina l'applicazione delle misure preventive di tipo personale.
279
5. Insufficienze e profili di incostituzionalità del vigente sistema

preventivo
Da un punto di vista pratico le misure preventive si sono rilevate un boomerang: hanno nei
fatti paradossalmente contribuito ad aumentare i fenomeni criminosi anziché disincentivarli.
In particolare la sottoposizione a soggiorno obbligatorio di indiziati mafiosi ha portato alla
diffusione anche fuori dalla Sicilia del fenomeno in questione. Le critiche si sono dunque
appuntate soprattutto sulle misure di tipo personale, mentre quelle più recenti di natura
patrimoniale sono guardate con sostanziale favore poiché incidono su un bene assistito da
minori garanzie rispetto al bene fondamentale della libertà personale, e si prospettano più
idonee a combattere la mafia.
Le tradizionali misure di prevenzione di carattere personale sembrano inoltre entrare in
• il principio della personalità della responsabilità penale, in quanto sorge il rischio di

conflitto con alcuni principi fondamentali previsti nella Costituzione:
• il principio di presunzione di non colpevolezza, posto che si tratta di fattispecie

una strumentalizzazione del soggetto per scopi di difesa sociale;
• il principio di risocializzazione, che non può dirsi osservato da una disciplina che
strutturate sul sospetto o sull'indizio;
affida la fase dell'esecuzione delle misure all'autorità di polizia, senza la

contemporanea previsione di strumenti di ausilio diretti a integrare il soggetto
socialmente pericoloso nella comunità sociale.
Non si deve in ogni caso, nonostante i dubbi di incostituzionalità e gli inconvenienti pratici,
ritenere che la logica della prevenzione sia estranea allo stato sociale di diritto: anzi la stessa
Costituzione all'articolo 3 II comma stabilisce come sia compito della Repubblica rimuovere
gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà dei cittadini,
impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all'organizzazione politica economica e sociale dello Stato stesso. In tale contesto
la prevenzione non è più solo un'attività intesa a impedire la commissione di reati in maniera
diretta, ma impegno solidaristico e reale volto ad assicurare lo sviluppo della persona e a
prevenire in via indiretta il reato, attraverso la rimozione delle sue cause di natura sociale,
ambientale e soggettiva.
280

Giovanni Fiandaca Ed Enzo Musco DIRITTO

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CAPITOLO IV ................................................................................................................... 120

CONCORSO APPARENTE DI NORME .......................................................................... 200

L'applicazione del diritto penale è demandata interamente al giudice, a differenza di quanto

1. Il diritto penale pre-moderno: cenni

stigmatizzata dal trattatista francese Helie: la "legislazione (.) armata di strumenti di

Le concezioni illuministiche ispirarono alcune importanti riforme legislative:

3. La nascita della moderna scienza penalistica italiana; e la

Consisterebbe in un'azione umana che scaturisce dalla libera volontà di un soggetto

5. Genesi ed evoluzione dell'indirizzo tecnico-giuridico

6. Il movimento della nuova difesa sociale

7. Gli orientamenti attuali della scienza penalistica

2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni

Il processo di formalizzazione viene portato alle estreme conseguenze da nuovi orientamenti

La Corte Costituzionale in sede di sindacato sulla legittimità delle norme penali

La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico ha una funzione direttiva,

3. I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena

Il principio di sussidiarietà è stato espressamente recepito in una circolare della Presidenza

Considerazioni sul principio di frammentarietà:

Obiezione al principio di frammentarietà:

6. Partizioni del diritto penale

7. Caratteristiche del codice Rocco

8. Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale

Per quanto riguarda la parte speciale si è assistito da un lato a numerosi interventi di

2. La riserva di legge: fondamento e portata

consente la partecipazione di tutti i rappresentanti del popolo, ivi comprese le minoranze,

In passato si tendeva ad interpretare la riserva di legge in maniera relativa (ammettendo la

3. Il concetto di "legge" nell'art.25 Cost. e nell'art.1 c.p.

La dottrina dominante e la giurisprudenza costituzionale (vedi sentenza 487/89) sono invece

4. Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di

La Corte costituzionale, relativamente alla questione (precetti penali integrati da atti

accompagnata dalla convinzione di ottemperare ad un precetto giuridico.

6. Riserva di legge e normativa comunitaria

una seconda modalità di interazione è di tipo specificativo-integrativo: la norma comunitaria

è opportuno accennare ad alcune questioni problematiche di carattere eterogeneo ma

7. Il principio nulla poena sine lege

8. Il principio di tassatività: premessa

9. Principio di tassatività e tecniche di redazione della

10. Il principio di irretroattività

Al secondo, terzo e (in parte) quarto comma si prevede invece la possibilità di

<<Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la

<<Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei

far fronte al particolare stato di emergenza.

16. Leggi dichiarate incostituzionali

17. Sindacato di costituzionalità sulle norme penali di

18. Tempo del commesso reato

19. Divieto di analogia

Nonostante il silenzio del legislatore costituente il divieto di analogia deve ritenersi

Il divieto di analogia è violato in tutti i casi in cui il legislatore fa uso di tecniche di

Controversa è la faccenda relativa all'ampiezza del divieto in esame.

2. Classificazioni dell'interpretazione in base ai soggetti tipici

3. Le ragioni della problematicità del vincolo del giudice alla

l'interpretazione un'attività di mera sussunzione logica.

4. La lettera della legge e l'intenzione del legislatore

5. I tradizionali canoni ermeneutici

che ha trovato accoglimento nella norma). Si fa spesso riferimento anche ai lavori

6. Recenti sviluppi della teoria dell'interpretazione

SEZIONE I: AMBITO DI VALIDITÀ SPAZIALE DELLA LEGGE PENALE

1. I principi che presiedono all'applicazione della legge penale

2. Reati commessi nel territorio dello Stato: concetto di

3. Segue: Locus commissi delicti

L'accoglimento del principio dell'ubiquità comporta, in tema di concorso di persone, che il

Problematica l'applicabilità del principio rispetto al reato continuato: a fronte di un