Diritto Civile Diritto Privato 2015

Riassunti tratti dal Simone 2015,

Trimarchi, Bianca, A.Torrente
P.Schlesinger, UTET/PLURIS 2015
A cura di
Davide Tutino
avvocato e dottore di ricerca Universit degli Studi di
Catania
Graziella Sangrigoli
Dottoressa in Giurisprudenza consulente legale in materia
civile
Impaginazione e revisione a cura
Arrigo
Docente in materie umanistche

del ins. Ester

Capitolo 1
La norma giuridica
1.
2.
3.
4.
5.

La norma giuridica: concetto, caratteri. La sanzione

Le fonti delle norme giuridiche. Il codice civile
Lefficacia della norma giuridica
Linterpretazione della norma giuridica
Interpretazione della norma giuridica.

Lanalogia

Capitolo 2
Il rapporto giuridico e le situazioni soggettive

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Il rapporto giuridico
Vicende del rapporto giuridico
Le situazioni soggettive attive
Le situazioni soggettive passive
Classificazione dei diritti
Esercizio ed abuso del diritto soggettivo

Capitolo 3
Persona fisica e capacit giuridica
1.
2.
3.
4.
5.

Luomo come soggetto di diritto

Il concetto di status
La capacit giuridica: acquisto, limiti, perdita
La commorienza
Incertezza sullesistenza della persona

Capitolo 4
La capacit di agire e la protezione degli incapaci
1.
2.
3.
4.
5.

La capacit di agire: nozione

Le vicende della capacit dagire
Le figure di incapacit parziale di agire
Le figure di incapacit totale di agire.
Gli istituti di protezione degli incapaci

Capitolo 5
I diritti della personalit

1.
2.

Nozione e caratteri
Principali tipi

Capitolo 6
La sede giuridica della persona
1.

Nozione

Capitolo 7
Le persone giuridiche e gli enti di fatto
1.
2.
3.
4.
5.

Nozione e scopo della <<persona giuridica>>

Tipi di persone giuridiche
Elementi costitutivi della persona giuridica
Segue: Il riconoscimento
La caratteristica principale delle persone giuridiche:
patrimoniale perfetta
6. Capacit giuridica e capacit di agire delle persone giuridiche
7. Vicende delle persone giuridiche:
8. Le associazioni non riconosciute
9. I comitati
10. Limpresa sociale

lautonomia

Capitolo 8
Il diritto di famiglia; I rapporti di famiglia in generale
1. Il concetto di <<famiglia>>
3

2. La famiglia di fatto

Capitolo 9
Il matrimonio
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Premessa
La promessa di matrimonio
Condizioni per la celebrazione del matrimonio
La celebrazione del matrimonio
Le invalidit del matrimonio
Il matrimonio putativo (art. 128 cc)
Il matrimonio canonico con effetti civili
Il matrimonio <<acattolico>>
Il matrimonio come rapporto giuridico

Capitolo 10
Il regime patrimoniale della famiglia
1.
2.
3.
4.

La comunione legale
Scioglimento della comunione
I regimi patrimoniali convenzionali
Limpresa familiare

Capitolo 11
Scioglimento del matrimonio e separazione dei coniugi
1. Lo scioglimento del matrimonio
2. Le singole cause: la morte
4

3. Segue: il divorzio
4. La separazione personale dei coniugi
5. Convenzione di negoziazione assistita

Capitolo 12
La filiazione
1. Lunicit dello status di figlio
2. Diritti e doveri dei figli, responsabilit genitoriale e rapporti con gli
ascendenti
3. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio
4. Il riconoscimento dei figli <<incestuosi>>
5. Il disconoscimento della paternit
6. Altre azioni dello stato di figlio

Capitolo 13
Ladozione e laffidamento
1.
2.
3.
4.
5.

Ladozione dei minori

Ladozione in casi particolari
Ladozione internazionale
Ladozione di maggiorenni
Laffidamento temporaneo dei minori

Capitolo 14
Gli alimenti
1. Generalit

Capitolo 15
Principi generali in materia di successioni
1. La successione e i principi in generale
2. Caratteri della successione <<mortis
3. Successione a titolo universale e a titolo
differenze

causa>>
particolare.

Le

Capitolo 16
La successione a titolo universale
1. Caratteristiche della successione a titolo universale
2. Apertura della successione, vocazione e delazione
3. La capacit e lindegnit
4. Sostituzione, rappresentazione, accrescimento
5. Acquisto e rinuncia delleredit
6. La successione legittima
7. La successione testamentaria
8. Capacit ed incapacit di disporre per testamento
9. La revocazione del testamento
10. La pubblicazione del testamento
11. La successione dei legittimari

Capitolo 17
La successione a titolo particolare: il legato
1. Nozione:
2. Lacquisto del legato
3. La rinunzia al legato

Capitolo 18
Comunione e divisione delleredit
1.
2.
3.
4.

La
La
La
La

comunione ereditaria
divisione della comunione ereditaria
divisione dei debiti e pesi ereditari
collazione

Capitolo 19
Le donazioni
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Nozione
Il contratto di donazione
Le donazioni indirette
Il negozio misto con donazione
La donazione rimuneratoria
La donazione obnuziale
La revoca della donazione

Capitolo 20
Fatti e Atti giuridici in generale
1. Definizione e classificazione
2. Atti e negozi giuridici

dei

fatti

giuridici

Capitolo 21
La prescrizione e la decadenza dei fatti giuridici
1. Generalit
2. Il decorso del tempo sui rapporti giuridici
7

3. La prescrizione
4. La decadenza

Capitolo 22
La pubblicit e la trascrizione
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

La pubblicit dei fatti giuridici

La pubblicit delle varie categorie di beni
La trascrizione
Gli effetti della trascrizione
Natura e disciplina giuridica della trascrizione
Luogo della trascrizione
I registri immobiliari

Capitolo 23
I beni e i diritti reali
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Concetto di <<bene>> e di <<cosa>>

Classificazione dei beni
Le universalit
Il patrimonio
I frutti
I beni appartenenti allo Stato o ad enti

pubblici

Capitolo 24
I diritti reali
1. Caratteri dei diritti reali
2. Distinzioni dei diritti reali
3. Obbligazioni reali ed oneri reali

Capitolo 25
Il diritto di propriet
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Contenuto e caratteri del diritto di propriet

Limiti legali al diritto di propriet
Estensione del diritto di propriet
Modi di acquisto della propriet
Le azioni petitorie
Perdita della propriet

Capitolo 26
La comunione, il condominio e la multipropriet
1.
2.
3.
4.

Concetto e distinzioni
Fonti e disciplina giuridica della comunione
Il condominio negli edifici
Aspetti fondamentali della disciplina
condominio
5. La multipropriet

giuridica

del

Capitolo 27
Il diritto di superficie
1. La norma
2. La disciplina giuridica del diritto di superficie

Capitolo 28
Lenfiteusi
1. Lenfiteusi: concetto e disciplina
9

2. Affrancazione
3. Devoluzione

Capitolo 29
Lusufrutto, luso e labitazione
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Nozione:
Oggetto dellusufrutto e il <<quasi usufrutto>>
Durata e modi dacquisto dellusufrutto
Obblighi dellusufruttuario
Obblighi del nudo proprietario
Lestinzione dellusufrutto
Luso e labitazione

Capitolo 30
Le servit prediali
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Requisiti fondamentali delle servit

Caratteri generali
Tipi di servit
Le servit coattive
Costituzione delle servit volontarie
Estensione ed esercizio delle servit
Lestinzione delle servit
Le azioni a tutela delle servit

Capitolo 31
Il possesso
1.
2.
3.
4.

Concetto ed elementi
Oggetto del possesso
Detenzione e possesso
Mutamento della detenzione in possesso
10

5.
6.
7.
8.

Acquisto, perdita e successione nel possesso

Gli effetti giuridici del possesso
La tutela del possesso
Frutti, miglioramenti, spese, danni

Capitolo 32
Lusucapione
1. Nozione
2. Requisiti ed oggetto del possesso ad
3. Usucapione ordinaria e abbreviata

usucapione

Capitolo
33
I diritti su beni immateriali

Capitolo 34
Il negozio giuridico: concetto, elementi e classificazione
1. Il negozio giuridico
2. Lautonomia negoziale
3. Elementi del negozio

Capitolo 35
Gli elementi essenziali del negozio: la volont
1. Generalit
2. Casi di mancanza di volont
3. Casi di divergenza tra volont e dichiarazione
11

4. La simulazione
5. Effetti della simulazione
6. Segue: Lazione di simulazione e prova della simulazione
7. I vizi della volont in generale
8. Lerrore
9. Il dolo
10. La violenza

Capitolo 36
La forma del negozio
1.
2.
3.
4.

La forma come manifestazione della

Forma libera e forma vincolata
Il documento informatico
Momento della formazione del negozio

volont

Capitolo 37
La causa del negozio giuridico
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Concetto:
Causa e motivi
La causa come criterio di distinzione tra differenti categorie negoziali
Mancanza di causa
La illiceit della causa
Rilevanza dei motivi
Il negozio in frode alla legge

Capitolo 38
La rappresentanza
1.
2.
3.
4.

Nozione e forme di rappresentanza

Negozi nei quali esclusa la rappresentanza
Abuso, eccesso e difetto di potere
La ratifica
12

Capitolo 39
Gli elementi accidentali del negozio giuridico:
Condizione, termine e modo
1. Nozione
2. La condizione
3. Pendenza e mancanza della condizione
4. Il verificarsi della condizione
5. Illiceit ed impossibilit della condizione
6. Ambito di applicazione della condizione
7. Il termine
8. Gli effetti del termine
9. Negozi in cui non pu essere apposto il
10. Il modo (modus) o onere

termine

Capitolo 40
Linefficacia del negozio giuridico: Nullit e annullabilit
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Generalit
Linesistenza del negozio
La nullit del negozio
Lannullabilit del negozio
Il principio di conservazione
Inefficacia in senso stretto
Lirregolarit

Capitolo 41
Il rapporto obbligatorio
1.
2.
3.

Generalit
Gli elementi del rapporto obbligatorio
Il dovere di correttezza e la buona fede
13

4.

Obbligazioni naturali

Capitolo 42
Obbligazioni con pluralit di soggetti
1. I soggetti dellobbligazione
2. Lobbligazione parziaria
3. Lobbligazione solidale
4. Obbligazioni divisibili ed indivisibili
5. Le obbligazioni divisibili
6. Le obbligazioni indivisibili
7. Obbligazione cumulativa (o congiunta)
8. Lobbligazione alternativa
9. Obbligazione facoltativa
10. Obbligazioni positive o affermative
11. Le obbligazioni negative
12. Obbligazioni
<<di
mezzi>>
e
risultato>>
13. Obbligazioni generiche e specifiche

obbligazioni

<<di

Capitolo 43
Le modificazioni dei soggetti dellobbligazione
1. Le modificazioni nel lato attivo: la successione nel credito in generale
2. La cessione del credito
3. Rapporti fra cedente e cessionario
4. La surrogazione del terzo nei diritti del creditore
5. Le modificazioni nel lato passivo del rapporto: la successione nel debito
6. La delegazione in generale
7. La delegazione passiva in particolare
8. Lespromissione
9. Laccollo
10. Le cessione del contratto (art. 1406)

Capitolo 44
14

Ladempimento
1. Modi di estinzione delle obbligazioni
2. Disciplina delladempimento
3. La
prestazione
in
luogo

delladempimento

Capitolo 45
I modi di estinzione diversi dalladempimento
1.
2.
3.
4.
5.

I modi di estinzione satisfattori: La compensazione

La confusione
Modi di estinzione non satisfattori: La novazione
La remissione del debito
Limpossibilit
sopravvenuta
della

prestazione

Capitolo 46
Linadempimento e la mora
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Linadempimento in generale
Limputabilit
Impossibilit sopravvenuta per causa non imputabile al debitore
Inadempimento imputabile ad debitore
La mora del debitore
La mora del creditore
Gli effetti dellinadempimento imputabile al debitore: A) risarcimento in
forma specifica
8. B) Il risarcimento del danno
9. La clausola penale
10. La caparra

Capitolo 47
15

La responsabilit patrimoniale e le garanzie

dellobbligazione
1. La responsabilit patrimoniale
2. Le garanzie dellobbligazione: i privilegi
3. Tipi di privilegi
4. I diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca
5. Il pegno
6. Lipoteca
7. Ipoteca legale, giudiziale e volontaria
8. La pubblicit ipotecaria e i suoi effetti
9. Le garanzie semplici o personali:
La
10. La fideiussione
11. Lavallo
12. Il mandato di credito
13. Il diritto di ritenzione

fideiussione

Capitolo 48
Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale ed
esecuzione sui beni del creditore
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Generalit
Lazione surrogatoria
Lazione revocatoria
Il sequestro conservativo
Lesecuzione forzata
La cessione dei beni ai creditori
Lanticresi

Capitolo 49
Nozione e classificazione dei contratti
1.
2.
3.
4.
5.

Definizione e funzione del contratto

Fonti ed elementi
La capacit di contrattare
Loggetto e il contenuto del contratto
La causa
16

6. La classificazione dei contratti

7. Contenuto della libert contrattuale

Capitolo 50
Formazione del contratto e contratto preliminare
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Generalit
Nozione di culpa in contrahendo
Fasi delle trattative: la proposta ed ipotesi di sua irrevocabilit
Lofferta al pubblico (art. 1336)
Laccettazione
Conclusione del contratto
Il contratto preliminare
Trascrizione del preliminare ; Il preliminare di preliminare

Capitolo 51
Interpretazione ed integrazione del contratto
1.
2.
3.
4.
5.

Nozione
Interpretazione
Interpretazione
Interpretazione
Interpretazione

soggettiva
di buona fede
oggettiva
del cd. <<contratto oscuro>>

Capitolo 52
Gli effetti del contratto
1.
2.
3.
4.
5.

Effetti verso le parti: creazione del vincolo

Il recesso
Effetti del contratto nei confronti dei terzi
Il contratto a favore del terzo
Il contratto per persona da nominare
17

Capitolo 53
La rescissione e la risoluzione del contratto
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Premessa
La rescissione
La risoluzione
Inadempimento
Impossibilit
sopravvenuta
Eccessiva onerosit

della

prestazione

Capitolo
54
I singoli contratti

Capitolo 55
La Compravendita
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Definizione
Promessa di vendita, opzione, prelazione
Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria
Obbligazioni del venditore
La garanzia per evizione
La garanzia per i vizi
Le obbligazioni del compratore
La vendita con patto di riscatto

Capitolo 56
Gli altri contratti di scambio che

18

realizzano un
do ut des

1.
2.
3.
4.
5.

La permuta
I contratti di borsa
Il riporto
Il contratto estimatorio
La somministrazione

Capitolo 57
I contratti di scambio che
do ut

realizzano un
facias

1. La locazione
2. La locazione di immobili urbani
3. Altri contratti

Capitolo 58
I contratti di cooperazione nellaltrui attivit giuridica
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Il mandato
Gestioni patrimoniali
La commissione
Il contratto di spedizione
Il contratto di agenzia
Franchising

Capitolo 59
I principali contratti reali
1.
2.
3.
4.
5.

Il
Il
Il
Il
Il

deposito regolare
deposito irregolare
deposito nei magazzini generali
comodato
mutuo
19

Capitolo 60
I contratti bancari
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Il deposito bancario
I prestiti alla clientela
Lapertura di credito
Lanticipazione bancaria
Sconto
Il conto corrente
Cassette di sicurezza

Capitolo 61
I contratti diretti a dirimere

controversie

1. La transazione
2. La convenzione di negoziazione assistita

Capitolo 62
Le obbligazioni nascenti da atti

unilaterali

1. Le promesse unilaterali in generale

2. Promessa di pagamento e ricognizione di debito

Capitolo
63
Le obbligazioni nascenti dalla legge
20

1.
2.
3.
4.
5.

Le obbligazioni legali in generale

La gestione di affari altrui
Il pagamento dellindebito
Lazione di ripetizione dellindebito
Lingiustificato arricchimento

Capitolo 64
Le obbligazioni nascenti da atto illecito
1.
2.
3.
4.
5.

Lillecito civile in generale

Il fatto
Limputabilit del fatto: la capacit di intendere e di volere
La colpa e il dolo
La responsabilit oggettiva
6. La responsabilit indiretta (o per fatto altrui)
7. Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale
8. Il danno e il risarcimento
9. Leffetto della responsabilit civile: il risarcimento del danno
10. Casi di esclusione dellantigiuridicit

Capitolo 1 | La norma giuridica

1. La norma giuridica: concetto, caratteri. La sanzione
Norma giuridica il comando generale ed astratto rivolto a tutti i
consociati con il quale si impone ad essi una determinata condotta, sotto la
minaccia di una determinata reazione (e cio una sanzione).
Le caratteristiche delle norme giuridiche sono:
1. Generalit: le norme sono rivolte alla comunit nella sua interezza;
2. Astrattezza: in quanto la norma disciplina una fattispecie generale ed
astratta e non si rivolge ad un singolo caso;
3. Obbligatoriet: losservanza della norma garantita con la previsione di
una particolare reazione contro chi non la osserva (sanzione).
Dal punto di vista strutturale, la norma
composta da due elementi:
21

giuridica

I.
II.

Precetto, cio il comando contenuto nella norma o la regola

comportamentale da rispettare.
Sanzione, cio la minaccia di una reazione da parte dellordinamento
giuridico per lipotesi di violazione del precetto.

La sanzione dunque la reazione che lordinamento giuridico minaccia

a chi viola le norme.
Sanzioni sono, la pena, lesecuzione, il risarcimento e la riparazione.
2. Le fonti delle norme giuridiche. Il codice civile
Le fonti sono quegli atti o fatti dai quali traggono origine le norme
giuridiche.
Le fonti si distinguono in:
Fonti di produzione: sono quegli strumenti tecnici predisposti o riconosciuti
dall'ordinamento che servono a produrre le norme giuridiche e, dunque,
tutto il sistema normativo di un determinato ordinamento giuridico.;
Fonti di cognizione (o conoscenza): sono costituite da quegli strumenti
attraverso i quali le norme vengono concretamente identificate e rese
conoscibili. (ad esempio Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Raccolte di
atti etc. ).
Distinguiamo altres le:
Fonti atto: costituite da manifestazioni di volont normativa espresse
da organi dello Stato-soggetto, o di altri enti a ci legittimati dalla
Costituzione, che trovano, di norma, la loro formazione in un testo normativo;
Fonti fatto: consistenti in un comportamento oggettivo cui il nostro
ordinamento riconosce, nella sussistenza di determinate condizioni,
lidoneit a porre in essere norme rilevanti per lordinamento giuridico (ad
esempio la consuetudine).
Al vertice della gerarchia delle fonti di produzione vi la Costituzione (entrata in
vigore il 1 gennaio 1948), che legge fondamentale dello Stato e
rappresenta il principale punto di riferimento di tutto il sistema
normativo.
Le leggi costituzionali sono poste nella scala gerarchica sullo stesso piano
della Costituzione, in quanto vengono emanate dal Parlamento, mediante
ladozione di una procedura pi complessa di quella prevista per le leggi
ordinarie.
Su un gradino inferiore troviamo le leggi ordinarie formali e sostanziali (fonti
primarie).
Sono leggi formali quelle leggi approvate dal Parlamento, secondo la
procedura ordinaria espressamente prevista dalla Costituzione.
22

Sono invece leggi sostanziali (o materiali) tutti gli atti a contenuto normativo,
indipendentemente dagli organi che l hanno posti in essere e quale che sia il
procedimento per la loro formazione (anche gli atti aventi forza di legge del
Governo rientrano in questa categoria).
Per legge, dunque, si intende qualsiasi atto normativo posto in essere
dagli organi competenti nei modi e nelle forme previste dalla
Costituzione.
1. Rientrano in tale ampio concetto: la Costituzione e le leggi costituzionali, le
leggi ordinarie in senso stretto, le leggi delegate e i decreti legge.
Sotto la legge e gli atti ad essa equiparati, quali fonti secondarie, vi sono i
regolamenti dellEsecutivo, che sono atti formalmente amministrativi ma
sostanzialmente normativi.
Infine troviamo gli usi o consuetudini, fonti (terziarie) non scritte caratterizzate
dalla necessaria compresenza di due elementi:
- Oggettivo, per cui il comportamento deve essere tenuto dalla generalit
dei soggetti in modo costante ed uniforme nel tempo (cd. diuturnitas);
- Soggettivo, per cui deve sussistere la convinzione della giuridica
doverosit di quel comportamento (cd. opinio iuris ac necessitatis).
Gli usi possono regolare solo materie non disciplinate dalla legge (cd.
consuetudini praeter legem) e quelle gi regolamentate dalla legge nei limiti in
cui siano da questa espressamente richiamati (cd. consuetudine secundum
legem).
Non ammesso, invece, luso contra legem.
Per lo studio del diritto privato, grande importanza, tra le leggi ordinarie, riveste
il Codice Civile, approvato con Regio decreto 16 marzo 1942, n. 262 ed entrato
in vigore il successivo 21 aprile.
Il codice civile , senzaltro, la fonte di gran lunga pi importante del diritto
privato.
Tuttavia, la disciplina di singoli istituti civilistici , talvolta, contenuta in
leggi speciali estranee al corpo codicistico (es.: il diritto dei consumatori).
3. Lefficacia della norma giuridica
Lefficacia di una norma giuridica circoscritta sia da limiti di tempo sia da
limiti spaziali.
A) Lefficacia nel tempo
La norma giuridica entra in vigore, con efficacia erga omnes, dopo:
- La promulgazione da parte del Presidente della Repubblica;
- La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale;
- Il decorso di un certo periodo di tempo (di regola, 15 giorni) dalla
pubblicazione (cd. vacatio legis).
23

Trascorso tale periodo, la legge diviene obbligatoria per tutti

Nel caso specifico di conflitto tra pi fonti dotate della stessa forza giuridica
la norma successiva abroga quella precedente.
Casi di abrogazione della norma giuridica per:
- Dichiarazione espressa del legislatore;
- Dichiarazione tacita del legislatore ;
1. Referendum popolare (art. 75 Cost.);
2. Decisione di illegittimit costituzionale
Costituzionale;

pronunziata

dalla

Corte

Lart. 11 delle disposizioni preliminari al Codice Civile sancisce il principio

fondamentale di irretroattivit delle norme giuridiche:
La legge non dispone che per lavvenire: essa non ha effetto
retroattivo;
Tale principio, , tuttavia, derogabile in via eccezionale, ed infatti:
- Sono retroattive le leggi penali pi favorevoli al reo (art. 2 c.p.);
- Sono retroattive le leggi di interpretazione autentica;
- Sono retroattive le leggi di ordine pubblico che tutelano i
fondamentali interessi dello Stato;
- Il legislatore pu ritenere opportuno estendere gli effetti di una legge
anche al passato (disponendo ad esempio che la nuova disciplina
applicabile anche a determinati istituti regolati dalla vecchia normativa).
B) Lefficacia nello spazio
Il Legislatore, al fine di risolvere i conflitti fra diritto italiano e straniero ed
identificare la legge applicabile, ha dettato le cd. norme di diritto
internazionale privato.
Si veda sul punto la legge n. 218 del 1995 che disciplina sostanzialmente quale
legge debba applicarsi e quali rinvii operare alle normative straniere.
4. Linterpretazione della norma giuridica
Linterpretazione della norma consiste in quellattivit di ricerca e di
spiegazione del senso della norma stessa.
Lattivit di interpretazione si realizza in due fasi:
1. Interpretazione letterale: volta a valutare il significato proprio delle
parole utilizzate considerate non isolatamente, ma secondo la loro
connessione, ossia secondo la successione seguita nella esposizione;
2. Interpretazione logica (o funzionale): volta a stabilire il vero contenuto
della norma, ossia lintenzione del legislatore.
Linterpretazione delle norme va eseguita in considerazione del complesso
dellordinamento giuridico e della societ in cui esse si calano.

24

5. Interpretazione della norma giuridica. Lanalogia

Spesso il giudice si trova di fronte a casi specifici che nessuna norma
prevede e dunque disciplina.
Il giudice pu sopperire alle deficienze legislative applicando la disciplina
giuridica dettata per un caso simile o per una materia analoga (analogia legis).
Il ricorso allanalogia ammissibile solo se:
- Il caso in questione non previsto da alcuna norma;
- esiste almeno un elemento di identit tra la fattispecie
prevista dalla legge e quella non prevista;
- Il rapporto di somiglianza riguarda gli elementi della fattispecie prevista
che hanno costituito la ratio del legislatore.
Il ricorso allanalogia non ammesso (art. 14 preleggi):
- Rispetto alle leggi penali sfavorevoli al reo;
- Rispetto alle leggi eccezionali, in quanto il tenore eccezionale delle
stesse ne vieta lapplicazione in altre.
Lanalogia non va confusa con linterpretazione estensiva: con questultima,
infatti, si resta sempre nellambito della norma, che viene intesa nel suo
significato pi ampio;
Le norme speciali, invece, sono applicabili per analogia.
Norme speciali sono quelle che, per soddisfare particolari esigenze, si
applicano solo in alcune materie o in alcune circostanze o per alcune
categorie di soggetti.

Capitolo 2 | Il rapporto giuridico e le

situazioni soggettive
1. Il rapporto giuridico
rapporto giuridico ogni relazione tra due o pi soggetti, regolata dal
diritto.
Si distinguono:
- Il soggetto attivo, che colui al quale lordinamento giuridico
attribuisce determinati poteri (diritto soggettivo);
- Il soggetto passivo, che colui su cui grava il corrispondente
obbligo o su cui incombe una soggezione.
25

2. Vicende del rapporto giuridico

A) Nascita del rapporto
Si ha quando un rapporto si costituisce e il titolare acquista il diritto.
Tale acquisto pu essere:
- A titolo originario: se il diritto sorge a favore di un soggetto senza
esser stato trasmesso da un precedente titolare;
- A titolo derivativo: se il diritto viene trasmesso da un altro soggetto.
B) Modificazione del rapporto
Ricorre in relazione a determinati fatti, al verificarsi dei quali il rapporto
subisce un mutamento.
C) Estinzione
Si verifica quando il diritto (o lobbligo) viene meno definitivamente nei
confronti di tutti.
3. Le situazioni soggettive attive
Il diritto soggettivo: il potere di agire per il soddisfacimento del proprio
interesse, protetto dallordinamento giuridico.
Le potest: costituiscono dei poteri attribuiti ad un soggetto per la
realizzazione di interessi che non fanno capo direttamente a lui.
Colui che ne investito vincolato alla tutela degli interessi per cui la potest
gli attribuita;
Laspettativa: la posizione in cui si trova il soggetto a favore del quale viene
maturato un diritto soggettivo.
Il diritto potestativo: il potere di modificare a proprio vantaggio, con
un atto unilaterale, la situazione giuridica di un altro soggetto che, rispetto a
tale diritto, in posizione di soggezione (ad esempio il potere di scelta nelle
obbligazioni alternative);
Linteresse legittimo: Autorevole dottrina (Virga) individua nellinteresse
legittimo una situazione soggettiva che si sostanzia nella pretesa alla legittimit
dellazione amministrativa riconosciuta a quel soggetto che, in relazione ad un
dato potere della P.A., si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri
soggetti che trae origine da un precedente rapporto di diritto privato o di diritto
pubblico.
Gli status: costituiscono un complesso di diritti (e doveri) che fanno capo ad un
individuo in relazione alla posizione che esso occupa in un gruppo
sociale (ad esempio stato di cittadino, stato di figlio, di coniuge etc.):
Gli interessi diffusi: sono situazioni giuridiche attive appartenenti alla
generalit dei soggetti di una comunit nel suo complesso indifferenziato.
26

Gli interessi collettivi: sono situazioni giuridiche attive appartenenti ad una

collettivit determinata, la cui tutela affidata ad un ente esponenziale.
4. Le situazioni soggettive passive
Le pi importanti situazioni soggettive passive sono:
a) Lobbligo giuridico: consiste nel dovere di tenere un comportamento
(di dare, di fare, di non fare) di contenuto specifico, che risulti funzionalmente
rivolto alla realizzazione di un interesse altrui;
b) Il dovere generico di astensione: consiste nella situazione giuridica di chi
si deve limitare a rispettare una situazione di supremazia altrui;
5. Classificazione dei diritti
Di seguito, le distinzioni in materia di diritti soggettivi:
Diritti assoluti (cd. erga omnes): sono quelli che garantiscono al titolare un
potere che questi pu far valere indistintamente verso tutti gli altri soggetti, a
carico dei quali sussiste un generico obbligo negativo di non turbare lesercizio
del diritto stesso .
Diritti relativi (in personam): sono quelli che assicurano al titolare un potere
che si pu far valere sono verso una o pi persone determinate. (es. diritti
di credito).
Diritti patrimoniali: sono i diritti che tutelano gli interessi economici dei
soggetti e, pertanto, sono suscettibili di valutazione in danaro.
Diritti non patrimoniali: sono i diritti che realizzano interessi di prevalente
natura morale.
Diritti trasmissibili: sono quelli normalmente trasferibili ad altri soggetti.
Diritti intrasmissibili: sono quelli che non possono essere trasferiti ad
altri soggetti.
Diritti reali: sono quelli che attribuiscono al loro titolare una signoria piena o
limitata su un bene.
Il diritto reale pu essere definito come la facolt di agire di un soggetto sopra
un bene per la soddisfazione di un proprio interesse (Barbero).
I diritti di obbligazione sono diritti relativi, caratterizzati dal fatto che alla
pretesa di un soggetto corrisponde un obbligo facente capo ad un altro soggetto
6. Esercizio ed abuso del diritto soggettivo
27

Lesercizio del diritto soggettivo consiste nellesplicazione dei poteri in cui

il diritto consta.
Tale diritto, essendo
espressione di libert -> devessere garantito al
titolare qualunque sia lo scopo che questi persegua.
La legge, tuttavia, pone dei limiti generali allesercizio del diritto.

Capitolo 3 | Persona fisica e capacit giuridica

1. Luomo come soggetto di diritto
Luomo riconosciuto dallordinamento come soggetto del mondo giuridico,
capace, cio, di essere titolare e di esercitare diritti e doveri giuridici.
Nel nostro ordinamento soggetti dellattivit giuridica sono:
- La persona fisica
- Le persone giuridiche;
- Gli enti di fatto.
2. Il concetto di status
Col termine status si indica la posizione di un soggetto in relazione alla sua
appartenenza ad una comunit.
Nellattuale ordinamento gli status possono cos classificarsi:
- Status personae, costituisce il presupposto di ogni diritto
soggettivo attribuito alluomo e della stessa capacit giuridica;
- Status civitatis, delinea la speciale capacit del cittadino nei confronti
dello Stato;
- Status familiae, costituisce una speciale capacit del soggetto rispetto al
nucleo familiare di cui fa parte.
3. La capacit giuridica: acquisto, limiti, perdita
La capacit giuridica lattitudine della persona ad essere titolare di
rapporti giuridici.
A) Acquisto della capacit giuridica
La capacit giuridica si acquista in modo automatico al momento della
nascita e cio:
- Con la separazione del feto dal corpo materno;
28

B) Limitazioni alla capacit giuridica

Tra le cause che possono incidere sulla generale capacit giuridica vanno
considerate:
- Let: in relazione ad alcuni rapporti (ad esempio occorrono 18 anni
per contrarre matrimonio);
- Il sesso: la donna esclusa da alcune prestazioni di lavoro ritenute
particolarmente gravose e indicate in leggi speciali ;
- La salute: cos, per esempio, linterdetto per infermit mentale non
pu contrarre matrimonio;
- Le condanne penali: prevista ad esempio, come sanzione accessoria,
la perdita o la sospensione della responsabilit genitoriale;
- Lonore: ad esempio il fallito non pu accedere ad uffici tutelari.
C) Perdita della capacit giuridica
La capacit giuridica cessa solo a seguito dellevento naturale della morte del
soggetto.
- Per nessun motivo un individuo pu essere privato dalla capacit giuridica.
Stabilire il momento in cui si verifica la morte dellindividuo non sempre
costituisce problema di agevole soluzione.
In linea generale il criterio seguito dalle leggi presuppone la verifica
dellassenza di qualsiasi attivit elettrica celebrale.
La perdita della capacit giuridica consegue altres alla dichiarazione di morte
presunta.
4. La commorienza
Si ha commorienza quando:
- Pi persone muoiono a causa dello stesso evento e non si pu
stabilire la priorit della morte delluna o dellaltra.
Il Codice vigente (art. 4), abbandonando presunzioni varie ed applicando
puramente e semplicemente le regole sullonere della prova (art. 2697),
sancisce che:
- I soggetti si presumono morti tutti nello stesso istante;
- consentito, per, a chi ne abbia interesse provare la sopravvivenza di
un commoriente rispetto ad un altro.
5. Incertezza sullesistenza della persona
Per lordinamento giuridico spesso rilevante stabilire se una persona ancora
in vita;
La legge prevede una serie di istituti nelle ipotesi nelle quali non sia possibile
stabilire con certezza se un soggetto vivo o morto. Tali istituti sono:
29

A) Scomparsa
Si concretizza nellallontanamento della persona dal suo
ultimo domicilio o residenza e nella mancanza di notizie relative alla persona
stessa.
A questo fatto sono collegate due conseguenze giuridiche:
1. Lo scomparso non pu ricevere eredit n pu acquistare altro diritto;
2. Il Tribunale dellultimo domicilio (o residenza) dello scomparso pu
su istanza di qualunque interessato o del P.M. nominare un curatore
che provveda alla conservazione del patrimonio dello scomparso (art. 48).
B) Assenza
Lassenza una situazione di diritto, in quanto, al contrario della scomparsa,
dichiarata con provvedimento giudiziale se:
- la scomparsa di una persona si protragga per due anni dallultima
notizia
Il Tribunale opera solo nel campo dei diritti patrimoniali a differenza della
morte presunta.
Il coniuge dellassente non pu contrarre nuovo matrimonio.
C) Dichiarazione di morte presunta
Il Tribunale, su istanza del Pubblico Ministero o di qualunque interessato,
dichiara, con sentenza (che ha effetti retroattivi), la morte presunta di una
persona, se la sua scomparsa si protratta per almeno dieci anni. Il soggetto
si considera morto nel giorno cui risale lultima notizia.
La dichiarazione di morte presunta prescinde da una precedente dichiarazione di
assenza.
Oltre
brevi
-

che nel caso indicato pu essere dichiarata la morte presunta entro pi

termini se la scomparsa:
Si riconnette ad avvenimenti che fanno ritenere probabile la morte;
Se la scomparsa avvenuta in seguito ad infortunio e si protrae da due
anni.

Gli effetti della dichiarazione di morte presunta sono analoghi agli effetti
della morte accertata e riguardano tanto il campo patrimoniale, quanto
quello personale.
In caso di ritorno o della prova dellesistenza del presunto morto cessano gli
effetti della dichiarazione ex nunc (dal momento, cio, del ritorno).

Capitolo 4

| La capacit di agire e la
protezione degli incapaci
30

1. La capacit di agire: nozione

La capacit di agire l'idoneit del soggetto a porre in essere validamente
atti idonei a incidere sulle situazioni giuridiche di cui titolare senza
l'interposizione di altri soggetti di diritto.
2. Le vicende della capacit dagire
A) Acquisto della capacit dagire
Acquisto della capacit giuridica nascita del soggetto.
capacit dagire si acquista con il conseguimento dellattitudine a curare da
s i propri affari ed interessi e dunque di unadeguata maturit per compiere atti
idonei a modificare la propria situazione giuridica.
Tale maturit viene individuata dal legislatore al compimento della maggiore
et.
Alcune eccezioni:
1. Per ottenere il riconoscimento di un figlio naturale basta let di sedici
anni.
2. Il Tribunale pu autorizzare al matrimonio il minore che abbia compiuto i
sedici anni
3. La capacit lavorativa si acquista al compimento del sedicesimo anno di
et;
4. Per ladozione dei maggiorenni necessario il compimento del 35
anno di et.
B) Limitazione della capacit di agire
La capacit di agire, acquistata con la maggiore et, si conserva di regola
fino alla morte.
La capacit di agire limitata o esclusa se un soggetto si trova in condizioni
psicofisiche che lo rendono (in tutto o in parte) incapace di provvedere ai propri
interessi, ovvero abbia subito particolari condanne penali.
3. Le figure di incapacit parziale di agire
Lemancipazione del minore per il matrimonio si ha allorquando
abbia contratto matrimonio prima dei 18 anni.
Gli effetti dellemancipazione sono:

31

- La cessazione della responsabilit ganitoriale: in particolare,

sullemancipato cessa la potest parentale e viene sottoposto a curatela,
cio allassistenza, per taluni atti, di un curatore;
- Lacquisto di una limitata capacit di agire circoscritta dalla legge agli atti
non eccedenti lordinaria amministrazione.
Linabilitazione
Linabilitazione pone il soggetto in una condizione di parziale incapacit (la
stessa in cui versa il minore emancipato).
Si ha ad esempio nei casi di infermit abituale e attuale di mente non grave o
in alcune imperfezioni o menomazioni fisiche, come la sordit o la cecit dalla
nascita ecc..
A differenza dellinterdetto, linabilitato conserva una c.d. capacit legale
limitata
- Linabilitato
pu
compiere,
da
solo,
gli
atti
di
ordinaria
amministrazione;
- Linabilitato ha altres la capacit di compiere gli atti personali
(matrimonio, riconoscimento figlio);
- Per gli atti eccedenti lordinaria amministrazione, invece, sono necessari
lautorizzazione del giudice tutelare e il consenso del curatore;
Gli atti eventualmente compiuti senza losservanza delle formalit prescritte
sono annullabili su istanza dellinabilitato o dei suoi eredi o aventi causa .
4. Le figure di incapacit totale di agire.
La minore et
La minore et d luogo ad una figura di incapacit legale assoluta.
Pertanto egli:
- Non pu compiere atti di natura negoziale, n pu stare in
giudizio; Pu tuttavia, per il diritto penale, commettere reati ed essere
imputabile se ha compiuto gli anni 14.
- Pu compiere gli atti giuridici in senso stretto, idonei ad acquistare o
conservare un diritto;
- Risponde delle conseguenze dellatto illecito, purch sia stato capace
di intendere e volere al momento del compimento dellatto;
Il negozio compiuto dal minore annullabile e lazione di annullamento si
prescrive in cinque anni che iniziano a decorrere dal raggiungimento della
maggiore et.
Linterdizione giudiziale
Linterdizione giudiziale si ha quando colui che si trova affetto da abituale
infermit di mente dichiarato, con sentenza, incapace di provvedere ai
propri interessi.
32

Linterdizione deve essere disposta solo quando ci si riveli necessario ai fini

delladeguata protezione dellincapace.
Il giudice competente il Tribunale;
Liniziativa del procedimento spetta:
- allinteressato
- alle persone che sono in rapporto di coniugio, di convivenza, parentela
(entro il 4 grado) o affinit (entro il 2 grado) con linterdicendo,
- al tutore o al curatore o
- al Pubblico Ministero;
invece, se linterdicendo sottoposto a potest genitoriale o a curatela di
un genitore solo il genitore o il P.M. possono promuovere linterdizione.
Il provvedimento dinterdizione consiste in una sentenza costitutiva.
Dalla sentenza di interdizione deriva lincapacit totale di porre in essere, da
parte dellinterdetto, negozi patrimoniale e familiari.
Tutti gli eventuali atti giuridici compiuti dallinterdetto posteriormente al
provvedimento dinterdizione sono annullabili su istanza del suo tutore o
dei suoi eredi o aventi causa.
La modificazione e la cessazione dellinterdizione si ha con la:
- Revoca dellinterdizione pronunziata con sentenza dal tribunale, su
istanza delle stesse persone legittimate a chiedere linterdizione
- Trasformazione dellinterdizione in inabilitazione: si ha se il giudice,
pur revocando linterdizione, pronunzi linabilitazione, ritenendo
linterdetto non pi gravemente infermo, ma nemmeno pienamente
capace.
Linterdizione legale
Linterdizione legale quella prevista dalla legge come pena accessoria per
effetto della condanna allergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore
ai cinque anni per reato doloso.
Incapacit naturale o di fatto
incapacit naturale o di fatto lincapacit di intendere e di volere, dovuta
a qualsiasi causa anche transitoria (infermit di mente, sonnambulismo,
suggestione ipnotica, delirio febbrile, ubriachezza etc.).
Lincapacit naturale uno stato dellindividuo non preventivamente accertato
mediante sentenza, di conseguenza latto posto in essere dal naturalmente
incapace sempre annullabile.
Il legislatore ha distinto e differentemente disciplinato diverse ipotesi:
a) Per atti unilaterali: lannullabilit ammessa in tutti i casi in cui dallatto
possa derivare un grave pregiudizio per colui che ha contratto in stato di
incapacit naturale;
33

b) Per i contratti: lannullabilit ammessa solo quando sussiste la malafede

dellaltro contraente;
c) Per
alcuni
specifici
atti (matrimonio, testamento, donazione):
lannullamento sempre ammesso senza che vi sia la necessit di altri
requisiti.
5. Gli istituti di protezione degli incapaci:
A) La responsabilit genitoriale
Il decreto legislativo 154/2013, di attuazione della riforma della filiazione (L.
219/2012), ha modificato lart. 316 c.c., sostituendo alla potest dei genitori il
concetto di responsabilit genitoriale, che incombe su entrambi i genitori (a
meno che il figlio sia stato riconosciuto da uno solo).
Lespressione <<responsabilit genitoriale>> quella che meglio definisce i
contenuti dellimpegno genitoriale, non pi da considerare come una
<<potest>> sul figlio minore ma come unassunzione di responsabilit da
parte dei genitori nei confronti del figlio.
La riforma:
Il nuovo art. 316, comma 1, c.c. richiede ai genitori di esercitare la responsabilit
genitoriale di comune accordo e, sempre di comune accordo, di scegliere la
residenza abituale del figlio minore.
Se tale accordo dovesse venir meno, il comma 2 dellart. 316 c.c. conferma la
possibilit per i genitori di rivolgersi al giudice senza formalit.
In caso di affidamento del minore a uno solo dei genitori, in base al comma 5
dellart. 316 c.c., il genitore che non esercita la responsabilit genitoriale
assume il ruolo di vigilare sullistruzione, sulleducazione e sulle condizioni di
vita del figlio.
B) La tutela: Concetto e tipi
Ai minori, i cui genitori siano morti o per altre cause non siano in grado di
esercitare la responsabilit genitoriale sui loro figli, nonch agli interdetti
giudiziali o legali, deve essere immediatamente nominato un tutore.
La tutela si configura come un ufficio di diritto privato gratuito ed
irrinunciabile diretto alla realizzazione di un interesse pubblico.
Alla funzione tutoria sovraintende il giudice tutelare.
La tutela si divide in:
- Volontaria: quando la designazione del tutore compiuta dallo stesso
genitore (anche se si tratta solo di unindicazione per il giudice cui spetta
la decisione definitiva);
- Legittima: quando, mancando la designazione, la tutela affidata a
parenti prossimi o affini del minore, cominciando dagli adolescenti;
- Dativa: quando, sempre mancando la designazione, la tutela affidata ad
altre persone, che non siano parenti, scelte liberamente dal giudice
tutelare.
- Assistenziale: quando affidata ad un ente di assistenza (art. 354).

34

Limite: gli atti personalissimi (ad esempio testamento, donazione,

riconoscimento di figlio, matrimonio), non possono essere compiuti dal soggetto
incapace neppure per il tramite del proprio rappresentante legale. Si tratta di un
impossibilit assoluta.
C) La curatela
La volont dellinabilitato e del minore emancipato viene integrata
dallintervento di un curatore.
La curatela, pertanto, si distingue dalla tutela perch:
- il curatore non ha funzioni di rappresentanza ma di assistenza: cio, non
costituisce, ma integra la volont dellemancipato e dellinabilitato;
- lattivit del curatore non viene in rilievo per tutti gli atti, ma solo per
alcuni di essi;
- il curatore (contrariamente al tutore) cura solo interessi di natura
patrimoniale.
- Lamministrazione di sostegno
E stato introdotto, con L. 6/2004, listituto dellamministrazione di sostegno.
Lamministrazione di sostegno ha la finalit di offrire a chi si trovi
nellimpossibilit (anche parziale o temporanea) di provvedere ai propri interessi
uno strumento che ne sacrifichi nella minor misura possibile la capacit
di agire.
Colui il quale sia incapace di provvedere ai propri interessi a causa di infermit
anche parziale o temporanea (pur non versando, dunque, in stato di <<abituale
infermit di mente>>), ovvero di menomazione fisica o psichica (intesa in senso
ampio, ivi comprese patologie quali lautismo o la demenza senile), pu ricorrere
al giudice tutelare affinch nomini con decreto un <<amministratore di
sostegno>>.
Possono proporre ricorso avverso il decreto di nomina:
- il beneficiario, anche se minore, interdetto o inabilitato;
- il coniuge o la persona con esso stabilmente convivente;
- i parenti entro il quarto grado e gli affini entro il secondo;
- il tutore o curatore;
- i responsabili dei servizi sanitari o sociali;
- il pubblico ministero.
Il beneficiario dellamministrazione di sostegno conserva la capacit di
agire per tutti gli atti che non richiedono la necessaria rappresentazione o
lassistenza dellamministrazione di sostegno.
Lamministratore di sostegno ha lobbligo di informare, tempestivamente,
degli atti da compiere il proprio assistito.
Sono annullabili: su istanza dellamministratore medesimo, del pubblico
ministero, del beneficiario, degli eredi o aventi causa di questultimo:
- Gli atti dellamministratore di sostegno in violazione delle disposizioni
dettate di legge;
- Gli atti dellamministratore di sostegno che oltrepassando i limiti fissati
dal giudice nel conferimento dellincarico,
35

- Gli atti dellamministratore di sostegno in contrasto con linteresse del

beneficiario.
- Gli atti personalmente compiuti dal beneficiario in violazione della legge
o delle prescrizioni del giudice.

Capitolo 5 | I diritti della personalit

1. Nozione e caratteri
I diritti delluomo sono riconosciuti e garantiti dallart 2 della Costituzione
italiana riconosce e, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove di svolge la
sua personalit sancendone linviolabilit (art.2).
Oggetto: attributi essenziali della persona umana.
Caratteristiche: i diritti della personalit sono:
- Essenziali;
- Personalissimi: in quanto hanno come oggetto un modo di essere della
persona;
- Originari, se sorgono con la nascita e prescindono da ogni riconoscimento
giuridico; derivati se si acquistano durante a vita della persona, come il
diritto allo status di coniuge;
- Non patrimoniali: in quanto tali diritti non possono assumere un valore
di scambio;
- Assoluti: in quanto possono essere fatti valere nei confronti di tutti (erga
omnes);
- Indisponibili: in quanto al soggetto non consentito alcun
potere disposto su di essi;
- Intrasmissibili: in quanto si estinguono con la morte del titolare;
- Imprescrittibili: in quanto non si estinguono per non uso;
- Irrinunziabili.
Tutela: Per la loro importanza, tali diritti ricevono tutela sia in sede in sede
penale sia in sede civile (sia dal diritto pubblico che dal diritto privato).
In campo civile vengono tutelati con:
- Lazione inibitoria, con la quale si richiede al giudice la cessazione del
fatto lesivo;
- Lazione di risarcimento, sia in forma specifica sia per equivalente.
2. Principali tipi
36

A) Diritto alla vita e allintegrit fisica

La Costituzione (art. 32) riconosce inoltre il diritto alla salute come
<<fondamentale diritto dellindividuo>>, da intendere:
- Come diritto al rispetto dellintegrit fisica;
- Come diritto allassistenza sanitaria, che si fa valere nei confronti della
Pubblica Amministrazione;
- Come protezione del consumatore contro i prodotto nocivi.
Dal punto di vista civilistico, lart 2043 cc prevede lobbligo di risarcimento del
danno a carico di colui che, compiendo un fatto con dolo o colpa, abbia
cagionato ad altri un danno ingiusto.
Caratteristiche: il diritto allintegrit fisica :
- Irrinunciabile;
- Indisponibile,
Eccezione allindisponibilit: Gli atti di disposizione del proprio corpo sono
validi se compatibili col rispetto della dignit umana. Lart. 5 c.c. sancisce che
<<gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una
diminuzione permanente dellintegrit fisica, o quando siano altrimenti contrari
alla legge, allordine pubblico o al buon costume>>.
B) Diritto allonore e allintegrit morale.
Il diritto allonore e allintegrit morale tutela sia il sentimento della propria
dignit personale sia la considerazione di cui una persona gode. La
norma civile attraverso cui Il nostro ordinamento tutela il diritto allonore lart.
2043 cc.
Dal diritto allonore e allintegrit morale si ricava oggi, il pi generale diritto
alla riservatezza, che assicura <<una zona al riparo dalle indiscrezioni altrui,
una sfera di intimit sottratta alla curiosit degli estranei>>.
Nel codice civile nessuna norma tutela esplicitamente il diritto alla riservatezza
in quanto tale, tuttavia sono, comunque, rinvenibili frammenti di tutela:
- Lart. 10 c.c. che tutela il diritto allimmagine;
- La legge sul diritto dautore, 633/1941, che protegge limmagine (artt. 9697), gli iscritti (art. 93), la stessa identit (art. 21);
Il fondamento normativo:
- Art. 2 Cost. e dalle sue specificazioni (artt. 13, 14, 15);
- Art. 8 della Convenzione europea dei diritti delluomo.
C) Diritto alla libert e alla esplicazione della propria attivit
La Costituzione protegge la libera esplicazione dellattivit e personalit
dellindividuo, riconoscendo ai cittadini molteplici libert tra le quali ricordiamo:
- la libert di locomozione;
- la libert di residenza;
- la libert di comunicare e di corrispondere;
- la libert di riunione;
- la libert di associazione;
- la libert di professare la propria fede religiosa; e molte altre ancora
37

Pertanto sono nulli tutti quei negozi con i quali si sacrifichino in modo assoluto
queste libert.
D) Diritto al nome
Tale diritto riconosciuto in quanto il nome rappresenta il segno legale
distintivo della persona.
La tutela: posta a protezione di un interesse individuale e sociale, viene attuata
in casi di usurpazione del nome o di contestazioni circa il diritto alluso di esso.
Anche lo pseudonimo o nome darte gode della stessa tutela del diritto al
nome, sempre che, per, tale pseudonimo abbia acquistato limportanza del
nome; occorre, cio, che il soggetto sia noto soprattutto con lo pseudonimo (art.
9 cc).
E) Diritto allidentit sessuale
tutelato linteresse del soggetto al godimento della propria identit sessuale e
cio al riconoscimento del proprio sesso.
Modifica dellidentit sessuale:
A) Riconosciuta dalla legge 14 aprile 1982, n. 164;
B) Deve essere accertata dal Tribunale con sentenza;
C) Rettificata a seguito di autorizzazione del Tribunale, negli atti dello stato
civile.

Capitolo 6 | La sede giuridica della persona

1. Nozione
La sede in cui le persone vivono e svolgono la loro attivit rilevante
giuridicamente, perch necessario conoscere il luogo in cui un soggetto opera
e pu essere reperito.
Le relazioni territoriali della persona sono:
A) La dimora: il luogo nel quale il soggetto si trova occasionalmente: ha
scarso rilievo giuridico e viene presa in considerazione solo
quando non si conosca la residenza, per la notifica di alcuni atti
giudiziari (art. 139 c.p.c.).
Presupposto: richiede esclusivamente la presenza fisica della persona in
un determinato luogo che abbia un minimo di stabilit.
B) La residenza: La residenza , come la dimora, una situazione di fatto, ma
implica leffettiva e abituale presenza del soggetto in un dato luogo.
La residenza pu essere scelta e mutata liberamente, ma il trasferimento
deve essere denunciato nei modi prescritti dalla legge.
38

La legge 94/2009 (cd. Pacchetto Sicurezza) nel modificare la disciplina delle

anagrafi della popolazione residente, ha stabilito che la persona che non ha
fissa dimora si considera residente nel comune dove ha fissato il proprio
domicilio, in mancanza di questo si considera residente nel comune di nascita.
A) Il domicilio: il luogo ove il soggetto stabilisce la sede principale dei propri
affari ed interessi (art. 43). Il domicilio, in particolare, ha rilievo per lapertura
della successione per causa di morte (art. 456) e per la dichiarazione di
fallimento dellimprenditore commerciale (art. 9 legge fallimentare).
Per le persone giuridiche non si parla di domicilio, ma di sede.

Capitolo 7 |

Le persone giuridiche e gli enti di

fatto
Le persone giuridiche

1. Nozione e scopo della <<persona giuridica>>

Per persona giuridica si intende quel complesso organizzato
di persone e di beni, rivolto ad uno scopo, al quale la legge riconosce
espressamente la qualifica di soggetto di diritto.
Lordinamento attribuisce la soggettivit giuridica anche ad enti diversi dalla
persona umana per ragioni pratiche, lesigenza quella di assicurare il
conseguimento di quegli scopi che non si prestano ad essere conseguiti
isolatamente da singoli individui.
2. Tipi di persone giuridiche
Le persone giuridiche si dividono in:
A) Corporazioni ed istituzioni
La corporazione il complesso organizzato di persone fisiche, in cui
predomina lelemento personale e si suddividono a loro volta in:
- Associazioni (in senso stretto): se lo scopo sociale non di natura
prettamente economica (ad esempio sportivo, culturale, politico);
- Societ: se invece perseguono uno scopo lucrativo o mutualistico.
Listituzione il complesso organizzato di beni, in cui predomina lelemento
patrimoniale.
39

Si distinguono in:
- Fondazioni, caratterizzate dalla destinazione di un patrimonio provato ad
un determinato scopo di pubblica utilit (assistenziale, culturale,
scientifico);
- Comitati, generalmente costituiti per la raccolta di fondi vincolati ad una
finalit determinata.
B) Pubbliche Private
- Persone giuridiche pubbliche: che perseguono interessi generali, propri
dello Stato e spesso godono di una posizione di supremazia nei confronti
degli altri soggetti con cui vengono in rapporto (i cd. enti pubblici).
- Persone giuridiche private: che perseguono, invece, fini che, pur se
comuni a molti soggetti, non sono propri dello Stato. Esse, quindi, sono,
dal punto di vista giuridico, parificate ai soggetti privati, con i quali
entrano in rapporto in condizione di parit.
C) Civili Ecclesiastiche
- Ecclesiastiche: sono le persone giuridiche che perseguono fini di culto e
che, come tali, sono disciplinate anche dal diritto canonico;
- Civili: sono tutte le persone giuridiche private.
3. Elementi costitutivi della persona giuridica
a) Per le corporazioni:
- Una pluralit (almeno due) di persone;
- Uno scopo comune (determinabile e lecito);
- Un patrimonio sufficiente.
Il patrimonio, anche se non pu mancare in quanto esplicitamente richiesto
dalla legge, elemento costitutivo di minore importanza e costituisce il mezzo
per il raggiungimento dello scopo.
b) Per le istituzioni:
- La persona o le persone dei fondatori e le persone che ricoprono gli
organi direttivi dellente;
- Un patrimonio sufficiente;
- Uno scopo (determinabile e lecito).
Lelemento personale, che ha minore importanza, si concretizza nei
soggetti che formano la volont dellente.
4. Segue: Il riconoscimento
Il D.P.R. 361/2000 abrogando il previgente art. 12 c.c., ha previsto una
radicale semplificazione del procedimento di riconoscimento delle persone
giuridiche private, prevedendo che si ottenga con liscrizione nel registro
40

delle persone giuridiche appositamente istituito presso le regioni e le

prefetture (uffici territoriali del governo).
Le societ commerciali: acquistano la personalit giuridica con liscrizione nel
registro delle imprese, da cui scaturisce, appunto, ope legis, la personalit senza
necessit di ulteriori controlli (art. 2331 c.c.).
5. La caratteristica principale delle persone giuridiche: lautonomia
patrimoniale perfetta
Si intende per autonomia patrimoniale perfetta il fatto che il patrimonio della
persona giuridica rimane nettamente distinto dal patrimonio dei suoi
componenti.
Ci comporta che:
A) I beni della persona giuridica appartengono ad essa e non ai singoli
componenti;
B) Il creditore del singolo socio non anche creditore verso la persona giuridica
e, in caso di inadempienza, non pu normalmente rivalersi neanche
attaccando la parte del patrimonio sociale versata dal socio suo debitore.
C) Il creditore di una persona giuridica non pu vantare le sue ragioni di credito
nei confronti dei singoli soci, i quali rispondono solo nei limiti della quota
conferita.
Le associazioni non riconosciute, invece, hanno lautonomia patrimoniale
imperfetta, nel senso che
prevedono una responsabilit di alcuni o tutti
partecipanti per i debiti dell'associazione.
6. Capacit giuridica e capacit di agire delle persone giuridiche
1) Capacit giuridica
In tema di capacit giuridica, lordinamento non riconosce, alle persone
giuridiche, quei diritti strettamente attribuibili alle sole entit fisiche e
cio in materia di diritti personali, queste, essendo prive di un organismo fisico,
non possono far valere le situazioni e i diritti collegati ad esso, come ad esempio
quelli derivanti dalla vita familiare, tuttavia ha diritto al nome, ha una sede
giuridica etc..
2) Capacit di agire
Le persone giuridiche hanno piena capacit di agire; esse esprimono la
loro volont attraverso le persone fisiche, gli amministratori, che costituiscono
gli organi fisici della persona giuridica.
Si parla, al riguardo, di rappresentanza organica, per indicare che tra la
persona giuridica ed il soggetto che agisce si instaura un rapporto di
compenetrazione (c.d. immedesimazione organica) il che significa che lorgano
non si sostituisce allente, ma ne parte integrante. Allente, perci, va
imputata ogni attivit svolta dallorgano nellesercizio delle sue funzioni.
41

Gli organi delle persone giuridiche sono:

- Gli amministratori: che sono organi esecutivi, comuni ad ogni persona
giuridica (e normalmente dotati di rappresentanza), mediante i quali la
persona giuridica manifesta la propria volont ed entra in relazioni
giuridiche con gli altri soggetti.
Il contenuto dei loro poteri sottoposto ad un particolare regime
pubblicitario; gli amministratori sono responsabili verso lassociazione
secondo le regole del mandato (art. 18);
- Lassemblea sociale: che lorgano deliberativo delle sole associazioni
formato dallintera collettivit degli associati. Ad essa spetta ogni
decisione relativa allesistenza, alla disciplina ed allattivit dellente, essa
delibera secondo il principio maggioritario.
7. Vicende delle persone giuridiche:
- La costituzione
Affinch la persona giuridica possa entrare a far parte del mondo del diritto, il
riconoscimento deve esser preceduto dalla costituzione o formazione
dellente. Con riguardo alla costituzione occorre distinguere tra associazioni e
fondazioni.
- La costituzione delle associazioni
Si ha attraverso:
- Latto costitutivo: che il negozio, da stipulare nella forma dellatto
pubblico, in forza del quale si costituisce lassociazione;
- Lo statuto: che , invece, il documento redatto nella forma dellatto
pubblico, che contiene le norme che regoleranno la vita dellente.
- La costituzione delle fondazioni
Si ha attraverso due atti separati, oltre lo statuto
a) Il negozio di fondazione : unilaterale e non ha contenuto patrimoniale;
a) Oggetto: la volont del fondatore a che sorga la fondazione.
b) La forma: atto (pubblico) tra vivi, testamento.
b) Latto di dotazione: con cui vengono attribuiti dei beni, a titolo gratuito,
al futuro ente da costituire.
Si tratta di un negozio unilaterale di diritto patrimoniale;
c) Lo statuto: per esso vale quanto detto per la costituzione delle associazioni.
- Liscrizione nel registro delle persone giuridiche
Liscrizione nel registro ha effetto costitutivo dellente. Le modifiche dello
statuto e dellatto costitutivo sono approvate con le modalit e nei termini
previsti per lacquisto della personalit giuridica.
- Estinzione delle persone giuridiche e devoluzione dei beni
- Le cause di estinzione
In tale materia distinguiamo:
42

A) Cause comuni ad ogni persona giuridica:

- Cause previste dalla volont degli associati o del fondatore;
- Venir meno dello scopo, per il raggiungimento o per sopravvenuta
impossibilit di esso;
- Scioglimento disposto dallautorit governativa (o regionale).
Per quanto riguarda, in particolare, la fondazione, da notare che lautorit
governativa pu trasformarla, assegnandole un nuovo scopo che si avvicini
il pi possibile alla presunta volont del fondatore (art. 28 cc);
B) Cause di estinzione proprie delle sole associazioni:
- Il venir meno di tutti gli associati;
- Lo scioglimento disposto dallassemblea.
Modalit di estinzione a seguito dellentrata in vigore del D.P.R. 10
febbraio 2000, n. 361: la prefettura, l Ufficio territoriale del Governo, la
Regione o la Provincia autonoma competente:
- Accerta, su istanza di qualsiasi interessato o anche dufficio, lesistenza di
una delle cause di estinzione della persona giuridica;
- D comunicazione della dichiarazione di estinzione agli amministratori e
al presidente del tribunale competente;
- Si apre, cos, la fase di liquidazione: si definiscono i rapporti giuridici
pendenti e si provvede sulla sorte dei beni;
- Chiusa la fase di liquidazione, il presidente del tribunale provvede
che ne sia data comunicazione agli uffici competenti per la cancellazione
dellente dal registro delle persone giuridiche.
C) La devoluzione dei beni della persona giuridica
il trasferimento ad un nuovo soggetto delleventuale residuo netto
del patrimonio, dopo la liquidazione della persona giuridica.
I beni residuali sono devoluti:
- Secondo le disposizioni dellatto costitutivo o dello statuto;
- In mancanza di tali disposizioni (o di deliberazione assembleare, per le
associazioni), provvede lautorit competente che, mediante atto di
attribuzione, assegna i beni ad un altro ente che abbia fine analogo a
quello dellente estinto.
- Lammissione, il recesso e lesclusione degli associati
B) LAmmissione: La qualit di associato pu essere acquistata
contestualmente alla costituzione dellassociazione o successivamente
ad essa.
Lo statuto o latto costitutivo dellassociazione deve indicare le condizioni
per lammissione degli associati.
C) Il Recesso: pu sempre recedere dallassociazione, ma in tal caso, non ha
alcun diritto sul patrimonio di essa.
D) Lesclusione: dellassociato pu essere invece deliberata dallassemblea per
gravi motivi. Contro la deliberazione di esclusione linteressato pu ricorrere
allautorit giudiziaria.
43

Gli enti di fatto

8. Le associazioni non riconosciute
A) Nozione:
Si tratta di complessi di soggetti dotati delle stesse caratteristiche delle
persone giuridiche (persone, patrimonio, scopo), ma che non hanno chiesto
un formale riconoscimento. Lordinamento non li disconosce.
Conseguenze: Il mancato riconoscimento comporta che i componenti
dellassociazione che agiscono per conto dellente sono sempre
personalmente responsabili, insieme allente, delle obbligazioni assunte.
B) Il <<fondo comune>>
I contributi degli associati e i beni acquistati dallente costituiscono il cd.
fondo comune e su di esso si possono eventualmente soddisfare i terzi
creditori dellassociazione.
A seguito dalla legge 22 giugno 2000, n. 192, le associazioni possono
ricevere per donazione o per successione mortis causa ma con lobbligo
di accettare l eredit loro devoluta con il beneficio di inventario.
C) Lautonomia
patrimoniale
imperfetta
delle
associazioni
non
riconosciute
Anche in tali tipi di enti collettivi esiste unautonomia patrimoniale, perch il
patrimonio delle associazioni non riconosciute si distingue e differenzia
da quello degli associati.
Tale autonomia , per, imperfetta. I creditori dellassociazione, cio, possono
soddisfarsi oltre che sul fondo comune (in primo luogo) anche sul patrimonio
personale dei soci, i quali sono quindi responsabili solidalmente e
personalmente per aver agito in nome e per conto dellassociazione medesima
(art. 38 cc).
D) Capacit processuale delle associazioni non riconosciute
riconosciuta espressamente dal Codice (art. 36 cc) e la legittimazione
attiva o passiva al giudizio spetta a coloro che rivestono la carica di
presidente o direttore dellassociazione.
9. I comitati
A) Nozioni, struttura giuridica e fondo
Nozione: Il comitato un ente di fatto pi circoscritto delle associazioni
non riconosciute;
- Struttura Giuridica: esso composto da un gruppo di persone che,
attraverso unaggregazione di mezzi materiali, si propone il
44

raggiungimento di uno scopo altruistico, generalmente di interesse

pubblico, e a tal fine cerca contributi per mezzo di pubbliche
sottoscrizioni o inviti a offrire.
- Fondo: Il fondo del comitato si costituisce con le oblazioni (offerte)
dei singoli sottoscrittori che hanno il carattere di donazioni manuali.
Anche il comitato ha autonomia patrimoniale imperfetta
B) Responsabilit
Circa la responsabilit dei membri del comitato, distinguiamo:
- Responsabilit verso gli oblatori:
i componenti del comitato sono responsabili personalmente e solidalmente
verso gli oblatori della conservazione del patrimonio e della sua
destinazione allo scopo stabilito;
- Responsabilit verso i terzi creditori:
oltre al comitato stesso con i suoi fondi, tutti i componenti del comitato
sono responsabili solidalmente e personalmente delle obbligazioni assunte
dal comitato.
10.

Limpresa sociale

Il D.Lgs. 24-3-2006, n. 155 ha introdotto la nuova figura dell impresa

sociale.
Si tratta di strutture imprenditoriali che perseguono finalit diverse da quelle del
profitto, sono pertanto, privi del carattere lucrativo tipico dellimprenditore
commerciale. Perseguono finalit di utilit sociale e di interesse collettivo.
a) Costituzione: ai sensi dellart. 5, D.Lgs. 155/2006, limpresa
sociale si costituisce con atto pubblico, che deve espressamente indicare,
anche, il carattere sociale dellimpresa, ed in particolare:
b) Loggetto sociale;
- Lassenza di scopo di lucro.
Limpresa sociale pu assumere la veste giuridica pi diversa, per cui
senzaltro configurabile, ad es., una s.p.a. senza scopo di lucro che persegue
finalit di utilit sociale e di interesse collettivo.
c) Responsabilit patrimoniale: se il cui patrimonio superiore a 20.000
euro, la responsabilit limitata e delle obbligazioni assunte risponde
soltanto lorganizzazione con il suo patrimonio>. Diversamente, valgono, le
disposizioni di cui al libro V del codice civile in materia si societ.

Capitolo 8 | Il diritto di famiglia; I rapporti di

famiglia in generale
45

1. Il concetto di <<famiglia>>
A) Nozione
Il codice civile non d una definizione della famiglia.
La Costituzione (art. 29) si limita ad affermare che <<la Repubblica riconosce
i diritti della famiglia come societ naturale fondata sul matrimonio>>.
La famiglia una formazione sociale fondata sul matrimonio con i caratteri:
della esclusivit,
della stabilit,
della responsabilit.
B) Coniugio, parentela, affinit
Quanto ai rapporti che legano fra di loro i componenti della famiglia
distinguiamo:
- Il rapporto di coniugio: che lega marito e moglie;
- Il rapporto di parentela: che costituisce, invece, un legame di sangue
tra persona che discendono da un comune capostipite (genitori e figli,
fratelli e sorelle, zii e nipoti etc.) riconosciuto fino al sesto grado.

Il grado di parentela:
si calcola: contando le persone fino allo stipite comune senza calcolare il
capostipite, cos, ad esempio, i fratelli sono parenti di secondo grado i
cugini sono parenti di quarto grado.
Si distingue in:
parentela in linea retta: se le persone discendono le une dalle altre
(padre/ figlio);
parentela in linea collaterale: se le persone, pur avendo uno stipite
comune, non discendono le une dalle altre, come i fratelli;

- Il rapporto di affinit: che lega tra loro il coniuge ed i parenti dellaltro

coniuge. Nessun rapporto, invece, lega gli affini di un coniuge con quelli
dellaltro coniuge, ad esempio consuoceri.
2. La famiglia di fatto
La famiglia naturale o di fatto costituita da persone di sesso diverso
che convivono more uxorio.
Per quanto concerne la rilevanza giuridica e conseguente configurabilit della
famiglia di fatto, si sottolinea lassenza di una compiuta ed espressa
regolamentazione della stessa.
Esistono solo una serie di norme di recente emanazione sporadiche e prive di
coordinamento, che attribuiscono isolati effetti giuridici:
- art. 337sexies cc in tema di assegnazione della casa familiare: diritto di
subentrare nel contratto di locazione intestato al partner,
- art. 6, L. 392/1978: possibilit di ricorrere alla procreazione
medicalmente assistita, etc.
46

Capitolo 9 |

Il matrimonio

1. Premessa
Lart. 29 Cost. riconosce il matrimonio come fondamento della famiglia.
Il matrimonio latto che ha per effetto la costituzione dello stato
coniugale e per causa la comunione di vita materiale e spirituale tra i
coniugi.
La parola matrimonio pu essere intesa: come atto costitutivo della famiglia,
cio come atto giuridico o come rapporto giuridico:
d) Il matrimonio come atto giuridico pu essere regolato o dal diritto civile
ovvero dal diritto canonico. Si pu dunque scegliere tra:
Il matrimonio civile, celebrato davanti allUfficiale di stato civile;
- Il matrimonio concordatario, celebrato davanti al Ministro del
culto cattolico, secondo la disciplina del diritto canonico e
regolarmente trascritto nei registri dello stato civile.
Il matrimonio come rapporto, invece, regolato unicamente dal
diritto civile: una volta scelta liberamente la forma di celebrazione,
la societ coniugale (il matrimonio come rapporto) rimane
disciplinata esclusivamente dalle leggi civili.
2. La promessa di matrimonio
La promessa di prendersi reciprocamente come marito e moglie (cd. sponsali)
non giuridicamente vincolante, in quanto non obbliga a contrarre
matrimonio.
Lordinamento tutela cos la libert a contrarre matrimonio.
e) La promessa pu generare, tuttavia, conseguenze di carattere
patrimoniale:
- Se la promessa risulta da atto scritto o dalla richiesta delle pubblicazioni, il
promittente che si rifiuta di eseguire la promessa senza giusto motivo
obbligato a risarcire il danno cagionato allaltra parte per le spese
fatte e le obbligazioni contratte a causa della promessa.
- Il promittente pu chiedere la restituzione dei doni fatti a causa della
promessa di matrimonio, se il matrimonio non stato contratto. In tal
caso la legge prescinde dai motivi della rottura di fidanzamento: pertanto
sono tenuti a restituire entrambi i promittenti.
47

3. Condizioni per la celebrazione del matrimonio

Sono condizioni necessarie per la celebrazione del matrimonio:
a) Il raggiungimento dellet minima, che di 18 anni, sia per luomo che
per la donna. Let pu essere abbassata a 16 anni compiuti se lo concede il
Tribunale con decreto motivato e a seguito di accertamento della maturit
psichica e fisica del minore;
b) La sanit mentale:
o linterdetto giudiziale non pu contrarre matrimonio
(art. 85 cc);
o E impugnabile il matrimonio di colui che si provi essere stato
incapace di intendere e di volere al momento del
compimento dellatto (art. 120 cc);
c) La mancanza di un vincolo di matrimonio (cd. libert di status), salvo
che il precedente matrimonio sia stato sciolto, sia nullo o sia stato annullato.
d) lassenza di impedimenti al matrimonio che possono essere:
Impedimenti dirimenti, in presenza dei quali il matrimonio
eventualmente contratto invalido. Tali sono i vincoli di parentela o
affinit tra gli sposi, per cui il matrimonio vietato.
Il cd. impedimentum criminis per cui vietato il matrimonio tra chi
stato condannato per omicidio tentato o consumato ed il coniuge della
persona offesa dal delitto (art. 88);
Impedimenti impedienti, che rendono solo irregolare il matrimonio
eventualmente celebrato, che quindi resta valido, e che comportano
lirrogazione di una sanzione nei confronti degli sposi.
Tali sono:
- Lomissione di pubblicazione, salvi i casi di esonero concessi dal
Tribunale,
- La mancanza del decorso del tempo che va sotto il nome di lutto
vedovile, per cui la donna che intende passare a nuove nozze non pu
farlo se non siano trascorsi almeno trecento giorni (cd. tempus lugendi)
dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del
precedente matrimonio;
- altre violazioni di legge (artt. 134 e ss.).
4. La celebrazione del matrimonio
Il matrimonio costituisce una fattispecie a formazione progressiva, composta
dalle seguenti attivit:
A) Pubblicazione
La pubblicazione precede la celebrazione vera e propria.
Essa consiste nellaffissione alla porta della casa comunale di residenza dei
due nubendi, per un periodo di tempo di almeno otto giorni consecutivi, di un
atto in cui siano indicate le complete generalit degli sposi ed il luogo ove
essi intendono contrarre matrimonio.
48

1) Funzione: portare a conoscenza di tutti (cd. pubblicit notizia)

lintenzione dei nubendi di contrarre matrimonio, affinch chiunque vi
abbia interesse possa fare opposizione ove sussistono impedimenti.
B) Celebrazione
La celebrazione del matrimonio civile avviene pubblicamente, dinanzi
allufficiale dello stato civile, alla presenza di due testi (art. 107).
Il matrimonio costituisce un actus legittimus, nel senso che i nubendi non
possono apporvi n condizioni n termini.
2) Celebrazione per procura: ammessa se uno degli sposi risiede
allestero, in tempo di guerra, per i militari. Il procuratore solo un nuncius
del nubendo cio semplice portavoce di questi.
C) Prova
La prova del matrimonio pu essere data solo con latto di celebrazione, estratto
dai registri dello stato civile, solo tale atto attribuisce lo status di coniuge.
5. Le invalidit del matrimonio
Si ammette che le ipotesi di invalidit previste dal codice non esauriscono i
possibili casi di impugnazione del matrimonio.
Le varie ipotesi:
A) Irregolarit
In alcuni casi linosservanza di un requisito richiesto dalla legge non
determina linvalidit del matrimonio, ma solo la sua irregolarit. Ci avviene nei
casi di impedimento impediente, e quindi per lipotesi di:
- Inosservanza del divieto di nozze prima che sia trascorso il periodo di lutto
vedovile;
- Violazione delle norme sulla pubblicazione (art. 140);
- Altre violazioni di legge (artt. 134 e ss.).
B) Inesistenza
Il matrimonio inesistente quando nella fattispecie manchi anche quel
minimo di elementi necessari perch si possa identificare in essa un
matrimonio. Ci avviene quando:
- Manca la celebrazione;
- Il matrimonio celebrato tra persone dello stesso sesso (ma v. supra Cass.
4184/2012);
- Manca il consenso degli sposi.
C) Nullit ed annullabilit
In via di principio si tende a distinguere tra:
- Nullit:
- La relativa azione imprescrittibile;
- La legittimazione accordata a chiunque vi abbia interesse;
- Non esiste possibilit alcuna di sanatoria;
49

- Annullabilit assoluta:
- La relativa azione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni;
- Le legittimazione accordata a chiunque vi abbia interesse;
- La legge prevede la possibilit di una sanatoria per effetto del
decorso del tempo;
- Annullabilit relativa:
- La relativa azione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni;
- La legittimazione spetta solo ad alcune persone espressamente
determinate;
- Ai fini della sanatoria valgono le stesse considerazioni esposte in
materia di annullabilit assoluta.
I singoli casi di invalidit rientrano nei due genali gruppi di:
- Casi corrispondenti agli impedimenti matrimoniali;
- Casi consistenti in vizi del consenso.
6. Il matrimonio putativo (art. 128 cc)
Il matrimonio putativo rappresenta la situazione di chi credeva o
supponeva in buona fede di essere regolarmente sposato ma poi il suo
matrimonio stato dichiarato nullo o annullato con sentenza costitutiva.
Lannullamento del matrimonio produce effetti retroattivi e i coniugi
riacquistano ex tunc il loro stato di libert.
Gli effetti del matrimonio putativo sono disciplinati dalla legge, con
riferimento alla buona fede o alla malafede dei coniugi:
- Se i coniugi hanno contratto il matrimonio in buona fede, o il loro
consenso stato estorto con violenza o determinato da timore di
eccezionale gravit derivante da cause esterne agli sposi, il matrimonio si
considera valido fino alla pronuncia della sentenza di annullamento che
quindi non avr efficacia retroattiva per cui sono fatti salvi tutti gli
effetti nel frattempo prodottisi, anche rispetto ai figli;
- Se i coniugi, invece, hanno contratto il matrimonio in malafede, questo ha
gli effetti del
matrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti durante lo stesso,
salvo che la nullit dipenda da incesto.
Se solo un coniuge era in buona fede, gli effetti del matrimonio
putativo si producono solo con riferimento a lui e ai figli.
7. Il matrimonio canonico con effetti civili
Il matrimonio canonico con effetti civili si sostanzia in un collegamento tra
celebrazione canonica ed ordinamento statale, e si attua mediante un
vero e proprio procedimento amministrativo.
Fasi:
50

1) Pubblicazioni: si devono effettuare, oltre che alle porte della chiesa

parrocchiale, anche alla porta della casa comunale;
2) Eventuali oppositori: se non vi sono oppositori, lufficiale di stato civile,
deve rilasciare un certificato con cui dichiara che non risulta
lesistenza di cause che si oppongono alla celebrazione, in caso contrario,
deve astenersi dal rilascio del certificato e dare comunicazione
dellopposizione. Su questa decider il tribunale civile.
3) Celebrazione: secondo la disciplina canonica alla presenza del sacerdote
competente e con lettura degli articoli del codice civile che stabiliscono i
diritti e i doveri derivanti dal matrimonio (artt. 143, 144 e 147).
Immediatamente dopo la celebrazione il ministro del culto compila latto
di matrimonio in doppio originale, trasmettendone entro cinque giorni
uno allufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio stato
celebrato, affinch provveda alla trascrizione di esso nei registri dello
stato civile;
4) Trascrizione: devessere compiuta dallufficiale di stato civile entro
ventiquattro ore dal ricevimento dellatto di matrimonio. Nelle
successive ventiquattro ore ne deve, poi, essere data la notizia al parroco.
La trascrizione costituisce latto essenziale per lattribuzione degli effetti
civili del matrimonio canonico: in sua mancanza rimane un atto solo religioso,
irrilevante sotto il profilo civile.
8. Il matrimonio <<acattolico>>
Il matrimonio acattolico viene celebrato davanti ai ministri dei culti diversi da
quello cattolico esso non costituisce un tipo a s di matrimonio, ma solo una
forma particolare del matrimonio civile. Esso regolato dalle disposizioni del
codice civile concernenti il matrimonio celebrato davanti allufficiale di stato
civile, salvo quanto stabilito da leggi speciali e dagli accordi successivamente
intervenuti con i rappresentanti delle diverse confessioni acattoliche.
Effetti: a seguito della trascrizione nei registri dello stato civile, produce
anchesso, dal giorno della celebrazione, gli stessi effetti del
matrimonio civile.
9. Il matrimonio come rapporto giuridico
La legge disciplina i rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi, fissando per
essi una serie di diritti e di doveri reciproci.
I pi importanti (reciproci) doveri dei coniugi sono:
A) La coabitazione
La coabitazione consiste nella normale convivenza di marito e moglie, e
cio nella comunione di casa e di vita sessuale, che rappresenta precisamente il
modello sociale di convivenza coniugale.
51

Lobbligo di coabitazione viene meno in caso di separazione dei coniugi

mentre la sua violazione determinata dallallontanamento senza giusta causa
dalla casa coniugale.
B) La fedelt
Il dovere di fedelt consiste nellobbligo per i coniugi di astenersi da rapporti
sessuali con altra persona. Linosservanza di esso priva di ogni rilevanza
penale, potendo rilevare solo come elemento di imputazione della
responsabilit per la separazione ad uno dei coniugi.
C) Lassistenza
Dal matrimonio deriva lobbligo reciproco allassistenza morale e
materiale: ciascun coniuge, cio, deve far fronte alle esigenze anche materiali
dellaltro allorch questi non in grado di provvedervi.
D) La collaborazione
I coniugi devono collaborare nellinteresse della famiglia.
Essi concordano tra loro lindirizzo della vita familiare, scegliendo di comune
accordo i principi di vita sui quali sviluppare e far crescere la propria famiglia ed
assumendo tutte le decisioni pi importanti ai fini di una corretta gestione del
mnage familiare.
E) La contribuzione ai bisogni della famiglia
Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla
propria capacit di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della
famiglia.
F) Lobbligo di mantenere, istruire ed educare la prole
Grava su entrambi i genitori lobbligo di mantenere, istruire, educare ed
assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacit, inclinazioni naturali
e aspirazioni.

Capitolo 10 | Il regime patrimoniale della famiglia

1. La comunione legale
In mancanza di diversa convenzione, i rapporti patrimoniali tra i coniugi sono
disciplinati secondo le regole della comunione legale. detta comunione
legale, che importa la contitolarit e la congestione dei beni acquistati
anche separatamente in costanza di matrimonio.
A) Oggetto della comunione legale
Costituiscono oggetto della comunione (artt. 177 e 178):
52

a) Gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante

il matrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai beni personali;
b) I frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati
allo scioglimento della comunione;
c) I proventi dellattivit separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento
della comunione, non sono stati consumati;
d) Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il
matrimonio.
e) I beni destinati allesercizio dellimpresa di uno dei coniugi costituita
dopo il matrimonio, se sussistono al momento dello scioglimento della
comunione (art. 178);
f) Gli incrementi derivanti dallesercizio dellimpresa di uno dei coniugi
costituita prima del matrimonio, se sussistono al momento dello
scioglimento della comunione (art. 178).
Non cadono in comunione e sono beni personali di ciascun coniuge
8art. 179):
a) I beni acquisiti dal coniuge prima del matrimonio;
b) I beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione
o successione, quando nellatto di liberalit o nel testamento non
specifico che essi siano attribuiti alla comunione;
c) I beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge (gli abiti,
lorologio etc.) ed i loro accessori;
d) I beni che servono allesercizio della professione del coniuge (gli
strumenti di lavoro, che possono essere anche beni immobili: si pensi
infatti ad uno studio professionale);
e) I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno, nonch la pensione
attinente alla perdita parziale o totale della capacit lavorativa;
B) Lamministrazione dei beni della comunione
Lamministrazione del patrimonio in comunione spetta ad entrambi i
coniugi, in applicazione del principio di uguaglianza. Occorre per distinguere:
a) Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti da
ciascuno dei coniugi disgiuntamente: si tratta di quegli atti di
utilizzazione, conservazione o manutenzione di beni che riguardano i
bisogni ordinari della famiglia;
b) La rappresentazione in giudizio per gli atti di cui sopra riconosciuta
disgiuntamente a ciascun coniuge: anche uno solo di essi pu
validamente compiere gli atti processuali;
c) Gli atti di straordinaria amministrazione spettano congiuntamente
ad entrambi i coniugi.
- Sono annullabili: gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario
consenso dellaltro se concernono beni immobili o mobili registrati;
- Rimangono validi: gli atti concernenti beni mobili ma in tal caso
spetta al coniuge che ha agito senza il consenso dellaltro ricostituire lo
stato della comunione, in natura o per equivalente in danaro.
C) La comunione di fronte ai creditori
53

I creditori possono soddisfarsi sui beni personali dei coniugi, in via sussidiaria,
nella misura della met del credito, se i beni della comunione sono insufficienti
(art. 286 cc).
2. Scioglimento della comunione
La comunione legale si scioglie in presenza di una delle seguenti cause:
a) Morte di uno dei coniugi;
b) Sentenza di divorzio;
c) Dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi;
d) Annullamento del matrimonio;
e) Separazione personale, ferma restando la possibilit di ricostituzione della
comunione in caso di riconciliazione dei coniugi.
f) Separazione giudiziale dei beni (art. 193), che pu essere ottenuta:
g) Mutamento convenzionale del regime patrimoniale: quando, mediante
convenzione i coniugi attuano un regime patrimoniale diverso dalla
comunione;
h) Pronuncia di fallimento di uno dei coniugi.
Effetti dello scioglimento:
a) Fa cessare la comunione legale;
b) Conduce alla divisione del patrimonio comune.
- Limiti alla allautonomia dei coniugi:
- Il divieto di derogare ai diritti e ai doveri previsti dalla legge
per effetto del matrimonio (art. 160): dovere di contribuire ai
bisogni della famiglia, dovere di mantenere i figli..etc;
- Il divieto di costituzione di dote (art. 166bis): nulla ogni convenzione
che tenda alla costituzione di beni in dote, ovvero quel complesso di beni
che la moglie attribuiva in godimento al marito, pur restandone
proprietaria, per aiutarlo nelladempimento dei doveri di mantenimento
della famiglia;
- Linderogabilit, in caso di modifica della comunione legale, delle norme
relative allamministrazione dei beni della comunione e alluguaglianza
delle quote (cfr. lart. 210).
3. I regimi patrimoniali convenzionali
A) Le convenzioni matrimoniali
Le parti possono derogare al regime legale di comunione mediante un negozio
giuridico, la convenzione matrimoniale, che deve essere stipulata per atto
pubblico a pena di nullit (art, 162, comma 1).
- Stipula: Le convenzioni possono essere stipulate in ogni tempo,
anteriormente o successivamente alla celebrazione del matrimonio, e sono
54

in qualsiasi momento modificabili col consenso di tutte le persone che

sono state parti nelle convenzioni medesime o dei loto eredi.
- Pubblicit: prevista una forma di pubblicit dichiarativa per la
stipula e la modifica delle convenzioni, attraverso la loro annotazione a
margine dellatto di matrimonio, pena la inopponibilit ai terzi. Se
loggetto della convenzione sono beni immobili, questi secondo le regole
dettate per la pubblicit immobiliare.
- Oggetto: le convenzioni possono escludere alcuni beni dalla comunione
o includere dei beni che non sarebbero compresi nella comunione legale,
purch non si tratti di beni di uso personale o beni che servono per la
professione o beni ottenuti per risarcimento del danno o pensione.
- Deroghe: con la convenzione i coniugi non possono derogare le norme
per lamministrazione della comunione, n evitare luguaglianza delle
quote relativamente ai beni che sarebbero oggetto di comunione legale.
B) La separazione dei beni
Nozione: Pattuizione, effettuata di comune accordo, tra i coniugi che scelgono
di conservare la titolarit esclusiva dei beni acquistati durante il
matrimonio.
In questo caso, ciascun coniuge ha il godimento e lamministrazione dei
beni di cui titolare esclusivo e i redditi derivanti da tali beni, se posseduti in
regime di separazione, sono attribuiti esclusivamente al coniuge che ne risulta
titolare.
Modalit: la scelta del regime di separazione viene attuata o attraverso una
convenzione o effettuata anche al momento stesso della celebrazione
del matrimonio ed annotata a margine dellatto matrimoniale.
C) Il fondo patrimoniale
I coniugi o un terzo possono, sia prima sia durante il matrimonio, costituire
tramite convenzione un fondo patrimoniale impegnando determinati beni ad
sustinenda onera matrimonii (per sostenere i pesi del matrimonio).
Forma: va costituito con atto pubblico.
Oggetto: beni immobili, mobili registrati o titoli di credito
a) Di propriet di entrambi i coniugi;
b) Di propriet in tutto o in parte di uno solo di essi
c) Di propriet di un terzo, nel caso in cui latto di costituzione sia stato
compiuto da un terzo che si sia riservato la propriet dei beni costituenti il
fondo.
La propriet dei beni, se non stato diversamente stabilito nellatto di
costituzione, spetta ad entrambi i coniugi. I frutti del fondo, in ogni
caso, devono essere impiegati per i bisogni della famiglia e
amministrati secondo le regole della comunione legale (art. 168).
55

I beni del fondo patrimoniale costituiscono un patrimonio giuridico di

destinazione.
Effetti per i creditori: trattandosi, dunque, di un patrimonio separato, risulta
non facilmente aggredibile, infatti il fondo patrimoniale, sottratto al
principio sancito dallart. 2740 cc per cui il debitore risponde
dellobbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri dallaltro.
Eccezione: ai sensi dell art. 170 c.c., infatti, possono essere oggetto di
esecuzione forzata non solo i frutti ma anche i beni che costituiscono il fondo
patrimoniale, purch i crediti siano sorti per far fronte ai bisogni della
famiglia o i creditori ignorassero che le obbligazioni fossero nate per
motivi estranei al soddisfacimento di tali bisogni.
4. Limpresa familiare
Nozione: limpresa familiare quella in cui prestano attivit di lavoro
continuativa il coniuge dellimprenditore, i parenti entro il terzo grado e gli
affini entro il secondo. (art. 230bis).
Fine: proteggere i familiari che prestano lavoro nella famiglia
nellimpresa familiare, rendendoli partecipi dei profitti e della direzione.

Il familiare che presta in modo continuativo la sua attivit di lavoro nella famiglia
o nellimpresa familiare acquista i seguenti diritti:
- Il diritto al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della
famiglia;
- Diritto di partecipazione agli utili dellimpresa familiare ed ai beni
acquistati con essi, nonch agli incrementi dellazienda, in proporzione
alla quantit e qualit del lavoro prestato.
La disciplina: ha carattere suppletivo nel senso che trova applicazione
solo quando non sia configurabile, tra i familiari che cooperano
allimpresa, un diverso rapporto giuridico.
Le decisioni concernenti limpiego degli utili e degli incrementi, nonch
quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi ed alla
cessazione dellimpresa, devono essere adottate, a maggioranza, dai
familiari che partecipano allimpresa stessa.
Il diritto di partecipazione intrasferibile, salvo che il trasferimento
avvenga a favore di un altro familiare e con il consenso di tutti i
partecipanti.
In caso di cessazione, per qualsiasi causa, della prestazione di lavoro o di
alienazione dellazienda, esso pu essere liquidato in danaro.

56

Lart. 230bis riconosce, infine, a ciascun partecipante un diritto di

prelazione sullazienda, disciplinato dallart. 732, per il caso di divisione
ereditaria o di trasferimento dellazienda.

Capitolo 11

| Scioglimento del matrimonio e

separazione dei coniugi

1. Lo scioglimento del matrimonio

Cause di scioglimento del matrimonio:
- La morte di uno dei coniugi;
- La dichiarazione di morte presunta;
- Il divorzio;
- La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso (ex art. 31,
comma 6, D.Lgs. 150/2011).
2. Le singole cause: la morte
La morte costituisce il caso tipico di scioglimento del vincolo matrimoniale;
alcuni effetti del matrimonio, tuttavia, continuano a verificarsi anche dopo il
decesso del coniuge.
I pi importanti:
a) Il coniuge superstite ha diritti successori sul patrimonio dellaltro;
b) La vedova non pu contrarre nuovo matrimonio durante il periodo di lutto
vedovile;
c) La vedova conserva il cognome del marito (accanto al proprio) finch
non passa a nuove nozze;
d) I rapporti di affinit sorti col matrimonio non cessano, salvo
che per alcuni effetti specialmente determinati.
Alla morte la legge equipara la dichiarazione di morte presunta.
3. Segue: il divorzio
- Nozione:
Il divorzio una causa di scioglimento del matrimonio indipendente dalla
morte (reale o presunta) di uno dei coniugi. Pertanto, causa essenziale del
divorzio la disgregazione definitiva della comunione tra i coniugi, che, sul
piano oggettivo deve essere in concreto accertata dal giudice.
- Cause:
57

a) Quando sia stata pronunciata, con sentenza passata in giudicato, la

separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero sia stata omologata la
separazione consensuale, e siano trascorsi un anno dalla
separazione giudiziale ovvero sei mesi da quella consensuale (l.
n. 55/2015);
b) Quando un coniuge sia condannato, anche per fatti anteriormente
commessi, allergastolo o a qualsiasi pena detentiva per reati di
particolare gravit
c) Quando uno dei coniugi, che sia cittadino o straniero, abbia ottenuto
allestero lannullamento o lo scioglimento del matrimonio o
abbia contratto allestero nuovo matrimonio;
d) Quando il matrimonio non sia stato consumato;
e) Quando sia passata in giudicato sentenza di rettificazione di
attribuzione di sesso a norma della L. 164/1982 (ora v. D.Lgs.
150/2011).
Si ricordi che pu essere sciolto sia il matrimonio civile che quello concordatario.
Gli effetti:
- Effetti personali:
a) Possibilit di contrarre nuovo matrimonio.
b) La moglie perde il cognome del marito che aveva aggiunto al proprio a
seguito del matrimonio.
- Effetti patrimoniali:
c) Lobbligo per uno dei coniugi di corrispondere un assegno periodico
allaltro, in proporzione alle proprie sostanze ed ai propri redditi.
d) La perdita dei diritti successori. Spettano, tuttavia, allex coniuge
superstite tali altri benefici:
- Lattribuzione della pensione di reversibilit se lex coniuge risulti gi
titolare dellassegno e non sia passato a nuove nozze;
- Lattribuzione di un assegno periodico a carico delleredit qualora
lex coniuge versi in stato di bisogno e risulti gi titolare
dellassegno alimentare;
- Il diritto ad una percentuale sulle indennit di fine rapporto di lavoro
dellex coniuge;
- Lo scioglimento della comunione legale, qualora non fosse gi
avvenuto a seguito della separazione.
4. La separazione personale dei coniugi
A) Nozione e caratteri
Diversa dal divorzio la separazione personale dei coniugi. Essa : la
situazione di legale sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, salvi
quelli di assistenza e di reciproco rispetto>>
Per effetto della separazione cessano:
- Lobbligo di coabitazione;
58

- Lobbligo di fedelt;
- Lobbligo della collaborazione.
Permangono:
- Lobbligo di assistenza morale;
- Lobbligo di mantenimento, nonch lobbligo di corrispondere gli
alimenti verso il coniuge cui non addebitabile la separazione.
B) Tipi di separazione:
1) Separazione di fatto:
linterruzione della convivenza dei coniugi, senza lintervento di alcun
provvedimento del tribunale, ma attuata ugualmente, in via di mero fatto.
2) Separazione consensuale:
quella che avviene per accordo delle parti; laccordo, per avere efficacia,
dovr essere omologato dal Tribunale, e lo sar solo qualora non sia in
contrasto con linteresse della prole.
3) Separazione giudiziale:
quella pronunciata dal Tribunale, ad istanza di uno o di entrambi i
coniugi, a seguito dei fatti, anche indipendenti dalla loro volont, che
rendano intollerabili la prosecuzione della convivenza o rechino grave
pregiudizio alla educazione della prole (art. 151).
Per quanto riguarda i provvedimenti relativi ai figli:
La L. 8-2-2006, n. 54 aveva introdotto il principio dellaffidamento cd. condiviso
con entrambi i genitori (art. 155 cc).
- Lart. 155 stato sostituito dal D.Lgs. 154/2013 (di attuazione della
riforma della filiazione).
Testo attuale: in caso di separazione, riguardo ai figli si applicano le
disposizioni del Titolo IX, Capo II, avente ad oggetto lesercizio della
responsabilit genitoriale a seguito di separazione, scioglimento, cessazione
degli effetti civili, annullamento, nullit del matrimonio ovvero allesito di
procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio.
- Lart. 337ter c.c. (Provvedimenti riguardo ai figli) ripropone il
contenuto dellart. 155 c.c., con le seguenti novit:
- Tra i diritti del minore aggiunto il diritto allassistenza morale
(comma 1);
- Il giudice pu disporre, anche dufficio, laffidamento familiare del
minore quando rilevi la temporanea impossibilit di affidarlo ad
uno dei genitori (comma 2);
- La scelta della residenza abituale del minore una delle decisioni che i
genitori devono assumere di comune accordo (comma 3);
- Se il genitore non si attiene alle condizioni dettate dal giudice in
ordine allesercizio della responsabilit genitoriale, il giudice potr
valutare tale condotta anche al fine della modifica delle modalit di
affidamento (comma 3).
59

- Lart. 337quater c.c. disciplina laffidamento a un solo genitore e

lopposizione allaffidamento condiviso. Stabilisce che, in caso di
affidamento in via esclusiva, la responsabilit genitoriale
esercitata dal genitore che ha laffidamento, il quale
dovr esercitarla nel rispetto delle condizioni impartite dal giudice. Anche
in tal caso le decisioni di maggior interesse per i figli dovranno essere
adottate da entrambi i genitori.
- L art. 316 c.c. ultimo comma: <<il genitore che non esercita la
responsabilit genitoriale vigila sullistruzione, sulleducazione e sulle
condizioni di vita del figlio>>.
C) La riconciliazione
Fa cessare gli effetti della separazione e pu essere:
1) Espressa, se consacrata in un accordo formale;
2) Tacita, se attuata con la ripresa della vita in comune.
Tanto la riconciliazione espressa che quella tacita non richiedono una
pronuncia giudiziale per far cessare gli effetti della separazione, producendo
effetto di per s (art. 157cc).
5. Convenzione di negoziazione assistita
Per raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale o di
divorzio si pu concludere anche una convenzione di negoziazione assistita
introdotta con D.L. 132/2014 convertito nella legge 162/2014.
Tale convenzione pu riguardare coniugi con o senza figli minorenni o con
prole maggiorenne incapace o portatrice di handicap ovvero
economicamente non autosufficiente (articolo 6 legge 162/2014). In
questultimo caso, tuttavia, laccordo deve essere trasmesso al PM che pu
autorizzarlo se ritiene lo stesso corrispondente allinteresse dei figli oppure,
se non valuta positivamente detto aspetto, lo trasmette entro 5 giorni al
Presidente del tribunale.

Capitolo 12 | La filiazione
1. Lunicit dello status di figlio
La filiazione il rapporto che lega un soggetto a coloro che lhanno
concepito.
60

La L. 219/2012 ha eliminato ogni distinzione tra i figli nati dal matrimonio e

fuori dal matrimonio.
Difatti tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico.
Per i figli nati nel matrimonio lo status di figlio si forma dufficio con
la denuncia di nascita e la formazione dellatto relativo.
Invece, per i figli nati fuori dal matrimonio occorre il riconoscimento o
un accertamento giudiziario del rapporto di filiazione.
L. 219/2012 ha sostituito le parole figli legittimi>> e figli naturali con figli.
2. Diritti e doveri dei figli, responsabilit genitoriale e rapporti con gli
ascendenti
Alcuni dei diritti del figlio:
- Ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito
moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacit, delle sue
inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni;
- Ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi
con i parenti;
- Deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie
capacit, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della
famiglia finch convive con essa;
- Ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo
riguardano, se ha compiuto 12 anni.
Per quanto concerne la responsabilit genitoriale dovr essere esercitata:
- tenendo conto delle capacit, delle inclinazioni naturali e delle
aspirazioni del figlio,
- Da entrambi i genitori di comune accordo.
Rapporti con gli ascendenti: gli ascendenti hanno il diritto di mantenere
rapporti significativi con i nipoti minorenni .
se lesercizio di tale diritto impedito i nonni possono ricorrere al
giudice del luogo di residenza del minore.
o giudice competente tribunale per i minorenni.
3. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio
Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio deve essere fatto:
- nellatto di nascita,
- con unapposita dichiarazione, successiva alla nascita o al
concepimento, davanti a un ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico
o in un testamento.
Il riconoscimento irrevocabile.
61

Il figlio nato fuori del matrimonio pu essere riconosciuto dalla madre e dal
padre, anche se gi uniti in matrimonio con unaltra persona allepoca del
concepimento.
Riconoscimento del figlio che ha compiuto 14 anni non produce effetto
senza il suo assenso.
Per quanto concerne linserimento del figlio nato fuori dal matrimonio
nella famiglia del genitore che ha proceduto al riconoscimento:
occorre il consenso dellaltro coniuge convivente;
In caso di disaccordo tra i genitori la decisione sullinserimento
rimessa al giudice, tenendo contro dellinteresse dei minori.
4. Il riconoscimento dei figli <<incestuosi>>
Laggettivo incestuosi stato rimosso dalla L. 219/12.
Si ammette il riconoscimento dei figli nati da persone tra le quali esiste un
vincolo di parentela in linea retta allinfinito o in linea collaterale nel secondo
grado o un vincolo di affinit in linea retta con i seguenti presupposti:
a) autorizzazione del giudice
b) Interesse del figlio e alla necessit di evitare allo stesso qualsiasi
pregiudizio.
5. Il disconoscimento della paternit
Lazione di disconoscimento della paternit concessa allo scopo di eliminare
le conseguenze della presunzione di paternit:
Al riguardo occorre precisare che: il marito padre del figlio concepito o nato
durante il matrimonio,
oppure
quando non sono trascorsi 300 giorni dalla data dellannullamento, dello
scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio.
Lart. 243bis c.c, prevede la possibilit di esercitare azione di disconoscimento
anche sul figlio nato nel matrimonio;
Non pi richiesta la sussistenza di specifici presupposti (come ladulterio,
limpotenza, la non coabitazione) per lesercizio dellazione.
La titolarit dellazione spetta padre, alla madre e al figlio.
La sola dichiarazione della madre non esclude la paternit.
Alla madre viene concesso il termine di 6 mesi per esercitare lazione, non solo
dalla nascita del figlio, ma anche dal giorno in cui venuta a conoscenza
dellimpotenza di generare del marito al tempo del concepimento.
62

Al padre viene concesso il termine di 1 anno per esercitare lazione non solo
dalla nascita ma anche dal giorno in cui venuto a conoscenza
delladulterio della moglie ovvero della propria impotenza a generare.
In entrambi i casi, tanto per la madre quanto per il padre lazione non pu
essere esercitata se sono trascorsi 5 anni dalla nascita.
Lazione pu essere esercitata anche dal figlio che ha raggiunto la maggiore
et, e in questo caso lazione imprescrittibile.
6. Altre azioni dello stato di figlio
A) Azione di contestazione dello stato di figlio
Con questa azione, che pu essere esperita da chiunque vi abbia interesse.
Fine: si mira a negare lappartenenza del nato alla famiglia, al fine di escluderlo
da ogni diritto (art. 248).
Si tratta di una impugnativa di carattere generale delle indicazioni non vere
contenute nellatto di nascita.
E unazione residuale rispetto alle altre due azioni pi specifiche di
disconoscimento della paternit e di reclamo dello stato di figlio.
B) Azione di reclamo dello stato di figlio
Con questa azione il figlio che non abbia conseguito il corrispondente
status reclama la propria qualit di figlio.
Lazione per reclamare lo stato di figlio spetta soltanto a questultimo ed
imprescrittibile.

Capitolo 13 | Ladozione e laffidamento

1. Ladozione dei minori
La L. 184/1983 richiede la sussistenza di alcuni requisiti soggettivi degli
adottanti e del minore da adottare (adottando). Essi sono:
Requisiti soggettivi degli adottanti:
- Devono essere uniti in matrimonio da almeno tre anni e non deve aver
avuto luogo, tra gli stessi, una separazione personale, neanche di fatto. Il
requisito della stabilit del rapporto pu ritenersi realizzato anche quando
i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del
matrimonio per un periodo di tre anni;
63

- La loro et deve superare di almeno 18 (diciotto) e di non pi di 45

(quarantacinque) anni let delladottando. Tali limiti possono essere
superati dietro autorizzazione del Tribunale per i minorenni;
- Devono essere effettivamente idonei e capaci di educare, istruire e
mantenere i minori che intendono adottare;
Requisiti soggettivi delladottando:
- Ladozione consentita per i minori di ogni et;
- Il minore che abbia compiuto i quattrodici anni deve prestare
personalmente il proprio consenso alladozione. Il minore che ha
compiuto i dodici anni deve essere sentito;
- Il minore deve essere dichiarato in stato di adottabilit.
Lo stato di adottabilit: una situazione di abbandono del soggetto, non
dovuta a una causa di forza maggiore di carattere transitorio, concretizzata
nella mancanza di assistenza morale o materiale da parte dei genitori e
dei parenti tenuti a provvedervi.
Tale situazione, sussiste, anche se il minore si trova presso istituti di assistenza
o comunit di tipo familiare ovvero siano in affidamento familiare.
Lo stato di adottabilit viene dichiarato dal tribunale per i minorenni (del
luogo in cui il minore si trova)
La segnalazione della situazione di abbandono:
Pu essere effettuata da parte di chiunque presso la pubblica autorit;
E obbligatoria per i pubblici ufficiali, gli incaricati di un pubblico
servizio e gli esercenti un servizio di pubblica necessit;
E obbligatoria per chiunque abbia accolto, presso la propria abitazione,
un minore stabilmente e per un periodo superiore a sei mesi.
Procedimento di adozione:
- I coniugi che intendono adottare un minore devono presentare domanda
al Tribunale per i minorenni;
- Il Tribunale per i minorenni stabilisce un periodo di affidamento
preadottivo, alla coppia prescelta, della durata di un anno (prorogabile,
nellinteresse del minore, per un altro anno), prima che intervenga
leventuale provvedimento definitivo di adozione;
- Dopo un anno, il Tribunale per i minorenni verifica che sussistono tutte
le condizioni previste dalla legge e, senza altra formalit di procedura,
provvedere sulladozione con sentenza in camera di consiglio.
Effetti delladozione:
a) Effetto legittimante: il minore adottato acquista lo stato di figlio degli
adottanti e ne assume il cognome;
b) Effetto risolutivo: cessano i rapporti giuridici tra adottato e la famiglia
dorigini, salvi i divieti matrimoniali.
64

2. Ladozione in casi particolari

Ladozione in casi particolari unipotesi residuale rispetto alladozione
legittimante.
- Soggetti adottandi: minori det;
- Soggetti adottanti: coniugi e non coniugati;
Caratteristiche:
a) E possibile anche quando non sussiste la dichiarazione dello stato
di adottabilit;
b) la diversit di requisiti degli adottanti;
c) la semplificazione della procedura;
d) la necessit del consenso delladottante e delladottato che abbia
compiuto i quattrodici anni di et (se di et inferiore deve comunque
essere sentito il legale rappresentante);
e) la revocabilit delladozione.
3. Ladozione internazionale
Con riferimento alladozione internazionale, la Legge ha Istituito una
Commissione per le adozioni internazionali.
Procedimento per ladozione internazionale:
Le persone residenti in Italia che intendono adottare un minore straniero
residente allestero devono:
- Presentare dichiarazione di disponibilit al Tribunale per i
minorenni del distretto in cui hanno la residenza e chiedere che lo stesso
dichiari la loro idoneit alladozione.
- Ottenuto il decreto di idoneit, dal Tribunale per i minorenni, devono
conferire incarico a curare la procedura di adozione ad un ente
autorizzato,
- Lente autorizzato svolger le pratiche di adozione presso le competenti
autorit del paese estero,
- Valutate le conclusioni dellente incaricato, verr disposta ladozione dalla
competente autorit del paese estero,
- La Commissione per le adozioni internazionali, dichiara che
ladozione risponde al superiore interesse del minore e ne autorizza
lingresso e la residenza permanetene in Italia.
- Il minore adottato acquista la cittadinanza italiana per effetto della
trascrizione del provvedimento di adozione nei registri dello stato
civile.
4. Ladozione di maggiorenni
Questo tipo di adozione mira a tutelare aspettative successorie.
65

E permessa alle persone che abbiano compiuto i 35 anni e che superino di

almeno 18 anni let di coloro che intendono adottare
Regole:
- I genitori naturali non possono adottare i propri figli nati fuori del
matrimonio;
- Con atti contestuali o successivi viene ammessa ladozione di pi
persone.
Requisiti:
- Consenso delladottante e delladottando;
- Lassenso dei genitori delladottando e del coniuge delladottante e
delladottando, se coniugati e non legalmente separati.
1) Il Tribunale, sulla domanda di adozione, deve compiere indagine:
- Di legittimit, sulla sussistenza di tutte le condizioni volute dalla legge;
- Di merito, sulla convivenza delladozione per ladottato.
2) Conseguenze:
- A seguito del decreto (motivato) di adozione, ladottato di regola assume
il cognome delladottante e lo antepone al proprio;
- Ladozione non attribuisce alcun diritto di successione alladottante;
- Ladottato acquista, nei confronti delladottante, i normali diritti
successori spettanti agli altri figli.
5. Laffidamento temporaneo dei minori
Pu farsi luogo allaffidamento quando il minore sia temporaneamente privo
di un ambiente familiare idoneo.
Oggetto dellaffidamento: tutti i minori, anche non cittadini, che si trovino nel
territorio dello Stato.
Presupposti: temporaneit della situazione che legittima laffidamento.
Possono divenire affidatari di minori, nellordine:
- Unaltra famiglia, possibilmente con figli minori;
- Una persona singola (un non coniugato, un vedovo ed anche una
persona separata);
- Una comunit di tipo familiare
Contenuti del provvedimento di affidamento:
- deve indicare le motivazioni per le quali stato disposto,
- il periodo di presumibile durata dello stesso,
- i tempi e i modi dellesercizio dei poteri riconosciuti agli affidatari.
- Deve anche essere indicato il servizio sociale locale al quale
affidata la responsabilit del programma di assistenza e il dovere di
vigilanza.

66

Laffidamento cessa: con provvedimento della stessa autorit che lo ha

disposto, una volta che sia venuta meno la situazione di temporanea difficolt
che lo ha determinato.

Capitolo 14 | Gli alimenti

1. Generalit
Gli alimenti sono obbligazioni di carattere patrimoniale che possono
nascere nellambito della famiglia.
Fondamento: il principio della solidariet familiare alla base di tale
obbligazione unito al diritto allassistenza materiale della persona priva di
mezzi e che prima veniva mantenuta dalla famiglia.
Caratteristiche: Il diritto agli alimenti
personalissimo, di conseguenze non pu essere:
- ceduto,
- compensato,
- sottoposto ad esecuzione forzata,
- trasmesso,
- rinunciato.

imprescrittibile

nonch

Differenze con il mantenimento: Gli alimenti presuppongono uno stato di

bisogno e sono dovuti nei limiti del necessario.
Invece lobbligo del mantenimento sorge al momento della nascita e non
necessario uno stato di bisogno.
Colui che obbligato al mantenimento, inoltre, deve provvedere a tutte le
occorrenze di vita dellavente diritto proporzionalmente alle sue sostanze e
delle sue possibilit.
- Presupposti, misure e modo di somministrazione
Presupposti degli alimenti:
-

Un rapporto di parentela, affinit, adozione, o una intervenuta

donazione: le persone legate da tali vincoli rientrano tra i
soggetti tenuti agli alimenti secondo un vero e proprio
ordine gerarchico, e secondo lintensit del vincolo (art 433cc).
o Se vi sono pi obblighi di pari grado, ciascuno tenuto in base alle
proprie condizioni economiche.
67

Lo stato di bisogno consiste nella mancanza o nellinsufficienza

delle risorse necessarie al soddisfacimento delle proprie fondamentali
esigenze di vita dellavente diritto accompagnato dalla impossibilit di
provvedere al proprio mantenimento.

La capacit economica dellobbligato lalimentante deve avere

capacit economiche superiori a ci che occorre per soddisfare le
necessit primarie sue e della sua famiglia.

Misura degli alimenti: devono essere assegnati avente riguardo al bisogno

di chi li domanda e alle condizioni economiche di chi deve
somministrare e in via proporzionale.
Non devono superare quanto dia necessario per la vita dellalimentando,
avuto riguardo alla sua posizione sociale.
1) Nello specifico:
Il donatario non tenuto a corrispondere gli alimenti, oltre il
valore della donazione stessa .
Tra fratelli e sorelle gli alimenti sono dovuti nella misura dello stretto
necessario.
-

Modalit di somministrazione degli alimenti: E rimessa allobbligato che

pu:
- Pagare un assegno periodico anticipato,
Accogliere presso di s lalimentando e provvedere al suo
sostentamento.
Lautorit giudiziaria
somministrazione.

pu

determinare

automaticamente

il

modo

di

Lobbligo degli alimenti cessa:

- con la morte dellobbligato
- quando ne viene meno il fondamento, ovvero il rapporto giuridico che
ne aveva giustificato il sorgere.
2) Il nuovo art 448bis, dispone la perdita del diritto agli alimenti da
parte del figlio o dei discendenti, nei confronti del genitore
decaduto dalla responsabilit genitoriale.

Capitolo 15 |

Principi generali in materia di

successioni
68

1. La successione e i principi in generale

Nozione La successione la trasmissione di un rapporto giuridico da un
soggetto ad un altro.
Vi , pertanto, un subingresso di soggetto nella titolarit di uno o pi rapporti
giuridici in quanto ne muta il titolare.
Successione mortis causa (per causa morte): trova il suo fondamento nella
morte di un soggetto.
Con la morte i diritti patrimoniali di una persona si trasmettono (salvo
eccezioni) ad altri soggetti, mediante testamento o dalla legge.
Principi generali in materia di successione:
a)Principio della legittimit della trasmissione del patrimonio a
causa di morte: la
Costituzione stabilisce che la legge non pu
sopprimere del tutto il diritto a succedere, ma solo limitarlo;
b)Principio della solidariet familiare: si tratta di un limite allautonomia
privata, una quota di eredit , cio, indisponibile ex lege, per tutelare i
diritti dei parenti pi stretti;
c) Principio della unit della successione: per cui tutti i beni del
patrimonio ereditario sono soggetti alla stessa disciplina.
d)Principio dellautonomia privata: per cui la trasmissione del
patrimonio del defunto regolata dalla volont di questi in via
principale
Oggetto di successione
Formano oggetto di successione soltanto:
- I rapporti patrimoniali di natura reale e le relative azioni, tranne quelli
personalissimi come lusufrutto, luso, labitazione, che si estinguono con
la morte del loro titolare;
- I rapporti potestativi;
- I rapporti patrimoniali personali (cio i diritti di credito),
- I rapporti inerenti allazienda del de cuius
Tutti i rapporti non patrimoniali che siano personalissimi o
estinguono con la morte del titolare.

familiari

si

2. Caratteri della successione <<mortis causa>>

Sono:
1. Carattere patrimoniale della successione: la successione mortis causa
costituisce uno dei modi di acquisto di diritti patrimoniali;
2. Carattere della continuit fra de cuius (cio defunto) e successore nella
titolarit dei rapporti giuridici attivi e passivi;
3. Carattere derivativo dellacquisto dei beni per successione.
3. Successione a titolo universale e a titolo particolare. Le differenze
69

Successione a titolo universale: si ha quando lerede succede

indistintamente nelluniversalit o in una quota di beni (patrimonio ereditario) da
solo o in concorso con altre persone.
L erede:
Subentra nei rapporti attivi e passivi del de cuius;
Subentra nel possesso;
Risponde dei debiti del defunto anche coi propri beni, salvo che abbia
accettato con la formula del beneficio dinventario.
Occorre che lerede compia un atto di accettazione per lacquisto
delleredit
Successione a titolo particolare: si ha quando un soggetto, detto legatario,
succede in uno o pi determinati diritti reali o rapporti giuridici, che non
vengono considerati come quota dellintero patrimonio.
Il legatario:
Non subentra nel possesso ma inizia un nuovo possesso;
Non tenuto a pagare i debiti ereditari, a meno che il defunto non abbia
posto espressamente a suo carico il pagamento di qualche debito che non
sia, tuttavia, superiore al valore del legato ricevuto;
Non necessario un apposito atto di volont del legatario in quanto
opera ipso iure, cio di diritto. E tuttavia possibile una rinuncia.

Capitolo 16 | La successione a titolo universale

1. Caratteristiche della successione a titolo universale

-

La successione a titolo universale un fenomeno necessario in quanto

stabilisce che deve subentrare sempre un erede;
La successione a titolo universale non pu essere limitata alla scadenza
di un dato termine. Per lo stesso principio, nemmeno laccettazione
delleredit pu essere sottoposta a termine o a condizione.
Confusione tra il patrimonio del defunto e quello dellerede (salvo il
caso di accettazione con beneficio dinventario).
Il patrimonio del de cuius e quello dellerede diventano un tutto unico,
ovvero si confondono. Su questo possono agire i creditori del de cuius.

2. Apertura della successione, vocazione e delazione

70

Il procedimento successorio ricomprende, prima dellaccettazione, tre fenomeni:

lapertura della successione, la vocazione, la delazione.
Le fasi sono dunque:
Morte del de cuius,
Apertura della successione;
Chiamata del successore;
Accettazione o rinuncia;
Chiamata dei successibili in subordine
A) Lapertura della successione.
Lapertura della successione segna il momento in cui il patrimonio del defunto
rimane privo del titolare. Essa avviene:
- Al momento della morte del de cuius;
- Nel luogo in cui il defunto aveva lultimo domicilio (e non gi nel
luogo in cui avvenuta la morte).
B) La vocazione: Chiamata alleredit
La vocazione la chiamata alleredit, il titolo in base al quale si succede. E,
cio, la designazione di colui che dovr succedere. La vocazione, pu aversi:
a) Per testamento;
b) Per legge.
Le due forme di vocazione possono anche coesistere
C) La delazione
La delazione lattribuzione (offerta), in favore del chiamato, del diritto a
succedere, sul fondamento della vocazione; essa costituisce laspetto dinamico
della vocazione.
Tipi di delazione
La delazione pu essere:
1. Successiva (cd. devoluzione): se, per effetto di ununica chiamata, due o
pi soggetti sono destinati a succedere luno dopo la morte dellaltro;
2. Solidale: ciascun successore chiamato per lintero, in concorso con
altri;
3. Condizionata: se listituzione di erede fatta sotto condizione
sospensiva o risolutiva
4. Indiretta: essa si ha nella rappresentazione; infatti il rappresentante
acquista la medesima posizione del rappresentato.
D) Divieto dei patti successori
Lart. 458 cc sancisce la nullit:
1. di ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione
e
2. di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su
una successione non ancora aperta, o
3. rinunzi agli stessi.
esclusa, pertanto, la validit dei cd. patti successori:
a) Costitutivi o istitutivi con i quali la persona disponga o si vincoli a disporre
dei propri beni, in vista della morte, a favore delluno o dellaltro successibile;
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b) Dispositivi con i quali la persona disponga o si obblighi a disporre con un

successivo negozio di diritti che eventualmente gli possono spettare su una
futura successione;
c) Rinunciativi o abdicativi con i quali la persona rinunzi o si obblighi a
rinunziare con un successivo atto a successioni non ancora aperte.
d) Indiretti con i quali una persona costituisce indirette attribuzioni a causa di
morte.
RATIO: va ricercata nel principio della assoluta libert testamentaria
dellautore.
E) il patto di famiglia
Nozione: Il patto di famiglia pu essere definito come il contratto con cui
limprenditore trasferisce, in tutto o in parte, lazienda, o il titolare di
partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno
o pi discendenti.
Natura giuridica: tali patti possono essere qualificati come patti successori
di tipo dispositivo, finalizzati a permettere agli imprenditori di garantire una
successione certa nelle aziende e, contestualmente, a non ledere i diritti
degli altri legittimari.
Trattasi di un negozio traslativo inter vivos (che pu produrre effetti anche
post mortem) ad efficacia reale.
- Forma: richiesto latto pubblico e, quindi, una forma solenne ad
substantiam.
- Causa: trasferimento di beni attuali al fine della continuazione
dellimpresa.
- Cause di scioglimento del contratto:
a) Un diverso contratto, con le medesime caratteristiche e i
medesimi presupposti previsti dalla normativa in tema di patto di
famiglia;
b) La possibilit di esercitare il diritto di recesso, ove
espressamente contemplato nel contratto istitutivo del patto.
F) Poteri del chiamato prima dellaccettazione
La chiamata a succedere a titolo universale (come erede o coerede)
determina nel chiamato una particolare situazione che conferisce, oltre al diritto
di accettare leredit, trasmissibile agli eredi una serie di diritti.
Specificamente:
a) La legittimazione allesercizio delle azioni possessorie e ci allo scopo
di non lasciare indifesi i beni ereditari prima che entrino nel patrimonio dei
singoli successori;
b) La legittimazione a compiere atti conservativi o cautelati di vigilanza
e di amministrazione temporanea dei singoli beni ereditari
c) La legittimazione, dopo lautorizzazione giudiziaria, a vendere beni
ereditari inconservabili.
72

Leredit prima dellacquisto, un patrimonio senza soggetto, destinato ad

essere acquistato , pertanto, un patrimonio di destinazione.
G) Leredit giacente
Quando si apre la successione con la morte del de cuius, pu avvenire che il
chiamato o i chiamati (per testamento o per legge) non accettino subito
leredit .
Onde evitare che il patrimonio rimanga abbandonato, stato predisposto dal
legislatore listituto delleredit giacente al fine di tutelare gli interessi
delleredit.
Per
a)
b)
c)

aversi eredit giacente occorre che:

Manchi laccettazione da parte del chiamato;
Il chiamato non si trovi in possesso dei beni ereditari;
Si sia avuta la nomina di un curatore (tale nomina rappresenta
linizio della giacenza).

Il curatore delleredit nominato, mediante decreto, dal tribunale del

circondario in cui si aperta la successione.
I compiti del curatore sono:
a) Prestazione
del
giuramento,
redazione
dellinventario
e
compimento degli atti urgenti di amministrazione (attivit
preliminare);
b) Rappresentanza passiva ed attiva nelle cause ereditarie (attivit
processuale);
c) Amministrazione dei beni ereditari sotto la vigilanza del tribunale
del luogo di apertura della successione (attivit amministrativa);
d) Rendimento del conto dellamministrazione delleredit nel termine
fissato dal giudice;
e) Pagamento dei debiti e dei pesi ereditari (legati, oneri etc.), previa
autorizzazione del giudice (attivit di liquidazione).
La giacenza delleredit cessa invece nei seguenti casi:
- Accettazione delleredit o fatti ad essa equiparati;
- Esaurimento dellattivo ereditario;
- Devoluzione delleredit allo Stato;
- Revoca della nomina del curatore.
3. La capacit e lindegnit
A) La capacit di succedere
lattitudine a subentrare nella titolarit dei rapporti giuridici di cui era
titolare il de cuius.
Lart. 462 stabilisce il principio generale per cui capace di succedere chi sia
nato nel momento in cui si apre la successione.
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La capacit di succedere va riferita sempre al tempo dellapertura della

successione. Pertanto, in caso di successione di leggi nel tempo, va applicata
la legge vigente nel momento dellapertura della successione.
B) La capacit di succedere delle persone fisiche
a) Nella successione legittima
Sono capaci di succedere tutte le persone nate o almeno concepite al
momento dellapertura della successione (art. 462).
Si presumono concepite al momento dellapertura della successione
(salvo prova contraria) le persone che nascono entro trecento giorni
dallapertura della successione.
b) Nella successione testamentaria
Oltre ai suddetti successibili, possono essere chiamati alla successione,
mediante testamento, anche i figli non ancora concepiti di persona
vivente al momento dellapertura della successione .
c) Categorie di incapaci
I premorti o coloro che non sono concepiti mancano della soggettivit e
dunque non si pu nemmeno parlare di capacit di succedere.
Sono, invece, incapaci di ricevere:
- Il tutore o il protutore del testatore
- Il notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento
pubblico e i testimoni e linterprete intervenuti;
- la persona che ha scritto il testamento segreto, salvo che le
disposizioni fatte in suo favore siano approvate di mano dal testatore;
- il notaio che ha redatto la scheda del testamento segreto
C) La capacit di succedere delle persone giuridiche
Si ha solo in tema di successioni testamentarie. Possono succedere:
- Gli enti riconosciuti, i quali hanno una capacit giuridica
- Gli enti non riconosciuti purch tale accettazione venga effettuata con il
beneficio di inventario.
D) Lindegnit (artt. 463-466)
Lindegnit una causa di esclusione dalla successione (non , quindi, una
forma di incapacit) che produce i suoi effetti solo se pronunziata dal giudice.
Secondo Bianca, lindegnit una sanzione civile fondata sul non poter
consentire di trarre profitto a colui il quale abbia gravemente offeso il de cuius o
abbia attentato alla sua libert testamentaria.
Lindegno, quindi, pu acquistare, ma ha lobbligo di restituire quanto
ricevuto, se una sentenza accertando la sua indegnit, lo condanni .
I casi di indegnit (tassativi) sono previsti dall art. 463 c.c. cui si rinvia.
74

Effetti dellindegnit:
a) Se lindegnit sia viene accertata al tempo dellapertura della
successione vi impossibilit per lindegno di adire efficacemente
leredit;
b) Se lindegnit viene accertata in seguito giudizialmente lindegno deve
restituire leredit nonch i frutti percepiti dopo lapertura della successione .
La sentenza ha pertanto effetto retroattivo, per cui lindegno si considera come
se non fosse mai stato erede.
E) La riabilitazione (art. 466)
Consiste nelleliminazione dellindegnit da parte della persona offesa la
quale, conoscendo la causa di indegnit, intende tuttavia attribuire mortis causa
il suo patrimonio, i tutto o in parte, alla persona delloffensore.
4. Sostituzione, rappresentazione, accrescimento
A) La sostituzione testamentaria
Si ha sostituzione testamentaria quando il testatore, dopo aver istituito lerede o
il legatario, dispone che a questo debba subentrare unaltra persona al
verificarsi di un determinato evento.
La legge contempla due tipi di sostituzione:
- La sostituzione ordinaria
- La sostituzione fedecommissaria.
B) La sostituzione ordinaria
Si ha quando il testatore, prevedendo il caso che il chiamato non possa o non
voglia accettare leredit o il legato, designi al suo posto unaltra persona.
Verificandosi il presupposto per la sua chiamata, il sostituto subentra nella
posizione che avrebbe avuto listituito se avesse accettato, con tutti gli obblighi
(purch non si carattere personale) ad essa inerenti.
La sostituzione ordinaria pu essere:
- Semplice (un solo sostituto al primo istituito);
- Plurima (pi sostituti al primo istituito);
- Parziale (operante per una parte della chiamata del primo istituito);
- Reciproca (pi chiamati sono sostituiti luno dellaltro).
C) La sostituzione fedecommissaria
Si ha sostituzione fedecommissaria quando, nel testamento, il testatore
impone allerede o al legatario lobbligo di conservare i beni, affinch alla
sua morte tali beni possano automaticamente passare ad altra persona (cd.
sostituito) indicata dal testatore medesimo.
La sostituzione fedecommissaria caratterizzata da una duplice chiamata,
per cui il primo chiamato obbligato a conservare i beni ricevuti per
trasmetterli, alla sua morte, al chiamato successivo.
75

Limiti della sostituzione fedecommissaria:

- Istituito pu essere solo un interdetto, che sia discendente o coniuge
del testatore;
- Sostituito pu essere solo la persona o lente che, sotto la vigilanza del
tutore, ha avuto cura dellinterdetto medesimo.
D) Il diritto di rappresentazione
La rappresentazione listituto in forza del quale i discendenti subentrano
nel luogo e nel grado del loro ascendente in tutti i casi in cui questi non
pu o non vuole accettare leredit o il legato del de cuius.
I presupposti sono:
- La chiamata a succedere di un soggetto che non voglia o non
possa accettare (per premorienza, indegnit, assenza o rinunzia alla
successione);
- La mancanza di disposizioni sostitutive che prevalgono sulla
rappresentazione,
Ambito di applicazione della rappresentazione
La rappresentazione prevista solo a favore dei discendenti dei:
- Figli del de cuius;
- Fratelli e sorelle del de cuius.
Essi:
1. subentrano nel luogo e nel grado del loro ascendente,
2. possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato
alleredit della persona in luogo della quale subentrano o se sono
incapaci o indegni di succedere rispetto a questa;
3. Non devono essere indegni rispetto al de cuius.
Estensione del diritto di rappresentazione
La rappresentazione ha luogo in infinito: se il figlio o il fratello del de cuius
non pu o non vuole succedere, subentrando al suo posto i suoi discendenti
senza limitazione di grado.
E) Il diritto di accrescimento
Nozione: Laccrescimento consiste nellincremento della quota ereditaria
allorquando sono chiamate alla successione (eredit o legato) pi persone
congiuntamente ed una di esse non voglia o non possa accettare.
In tal caso la quota di ciascun chiamato si accresce in quanto comprende
anche quella del chiamato che non ha accettato.
- Laccrescimento nella vocazione testamentaria
Nellistituzione di erede, per aversi accrescimento, occorre una chiamata a
succedere con un medesimo testamento, nel quale il de cuius ha
determinato la successione congiunta a favore di pi coeredi in parti
uguali o senza determinazione di parti.
76

Nel legato, invece, sufficiente che sia stato legato lo stesso oggetto a pi
persone, anche se in base a separate disposizioni.
-

Laccrescimento opera quando:

Ricorra una chiamata congiuntiva;
Dal testamento non risulti una diversa volont del testatore
Non sussistono i presupposti dellistituto della rappresentazione

Modalit
Quando la prima vocazione resta in tutto o in parte inefficace, perch un
soggetto chiamato alleredit non possa o non voglia accettare, si applicano in
ordine i seguenti istituti:
- Se il testatore ha previsto la sostituzione, chiamata a succedere la
persona indicata dal testatore;
- Se la sostituzione non stata prevista opera, se ne ricorrono le condizioni,
la rappresentazione;
- In subordine opera laccrescimento, se si tratta di successione
testamentaria e ne ricorrano i presupposti;
- Se, infine, nemmeno laccrescimento pu trovare applicazione, la porzione
dellerede mancante si devolve agli eredi legittimi, mentre la porzione del
legatario mancante resta a profitto dellonerato.
Effetti dellaccrescimento
I coeredi o legatari, a favore dei quali si verifica laccrescimento, subentrano
negli obblighi cui era soggetto lerede o il legatario mancante, ad eccezione di
obblighi a carattere personale.
1. Laccrescimento opera di diritto non occorre, perci, da parte di chi se
ne avvantaggia, un apposito atto di accettazione ed irrinunziabile.
2. Lacquisto per accrescimento retroagisce al momento dellapertura
della successione.
5. Acquisto e rinuncia delleredit
La chiamata a succedere, perfezionata con la delazione, diventa efficace solo
con laccettazione che rappresenta latto unilaterale con cui il chiamato acquista
leredit.
A) Il diritto di accettazione
Nozione e natura giuridica
E il diritto del chiamato ad acquistare leredit: esercitando tale diritto il
semplice chiamato si trasforma in erede.
La natura del diritto potestativo personale con conseguenze patrimoniali.
Prescrizione e decadenza del diritto di accettazione
a) La prescrizione del diritto di accettazione quella ordinaria
decennale e il relativo termine decorre dal giorno dellapertura della
successione (art. 480) e, in caso di accertamento giudiziale della
77

filiazione, dal passaggio in giudicato della sentenza che accerta la

filiazione stessa.
b) La decadenza dal diritto di accettazione ricorre nel caso in cui
lautorit giudiziaria, su istanza degli interessati, abbia fissato un
termine entro il quale il chiamato avrebbe dovuto accettare o
rinunziare(art. 481). Trascorso tale termine senza alcuna dichiarazione,
il chiamato perde il diritto di accettare.
Trasmissione del diritto di accettazione
Se il chiamato alleredit muore senza avere accettato leredit, il diritto di
accettare si trasmette ai suoi eredi ipso iure. Ci perch il diritto di
accettare entra a far parte dellasse ereditario del de cuius (trasmittente) e si
trasmette come uno dei suoi elementi.
B) Laccettazione
Nozione ed effetti
Laccettazione la dichiarazione di volont unilaterale del chiamato
diretta allacquisto delleredit.
a) Funzione giuridica: ladesione alla chiamata a succedere. Trattasi di una
facolt, ma anche di un onere, per il chiamato, un quanto elemento
necessario per poter acquistare leredit.
b) Decorrenza: gli effetti dellaccettazione risalgono al momento in cui si
aperta la successione. In questo modo, viene impedita qualsiasi
interruzione di continuit nella titolarit dei rapporti giuridici.
c) Termini e/o condizioni: laccettazione non pu essere subordinata a
termine o condizione, non pu essere parziale ed irrevocabile.
d) Impugnazione: laccettazione delleredit pu essere impugnata se la
volont viziata da violenza o dolo, non da errore. Lazione si prescrive in
cinque anni.
Tipi e forme
Laccettazione pu essere:
- Pura e semplice: produce la confusione tra il patrimonio del defunto e
quello dellerede e la responsabilit <<ultra vires>> dellerede per i
debiti ed i legati ereditari;
- Con beneficio dinventario.
Pu avere forma:
- Espressa: quando, il chiamato dichiara di accettare leredit ovvero
assume il titolo di erede espressamente in un atto pubblico o in una
scrittura privata,
- Tacita: quando il chiamato alleredit compie uno o pi atti che
presuppongono necessariamente la volont di accettare e che egli non
avrebbe il diritto di fare se non nella qualit di erede;
- Presunta o legale: si ha quando il chiamato pone in essere atti di
disposizione che sono considerati, con presunzione assoluta, atti di
implicata accettazione.
Laccettazione con beneficio dinventario
78

Nellaccettazione con beneficio dinventario, lerede impedisce la confusione

tra il suo patrimonio e quello del de cuius.
In questo caso, infatti, lerede risponde delle obbligazioni trasmessegli dal
de cuius solo nei limiti del valore del patrimonio ereditario.
- Soggetti legittimati ad accettare con beneficio
Laccettazione beneficiata una facolt per ogni chiamato, nonostante
eventuali divieti del testatore.
Costituisce un obbligo per alcuni soggetti determinati dalla legge quali:
incapaci assoluti e relativi, persone giuridiche ed enti non riconosciuti.
- Forma dellaccettazione beneficiata
Occorre: una dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del
Tribunale del circondario in cui si aperta la successione, sottoposta ad un
regime di pubblicit-notizia. La forma quindi solenne.
- I termini per laccettazione beneficiata
Al riguardo occorre distinguere:
a) Se il chiamato nel possesso dei beni ereditari: tenuto ad
inventariarli entro 3 mesi dallapertura della successione decidendo
necessariamente se accettare o rinunziare nei 40 giorni successivi. Se questi
termini non sono rispettati, il chiamato considerato erede puro e semplice
b) Se il chiamato non nel possesso di beni ereditari: pu accettare con
beneficio finch non sia prescritto il diritto di accettazione.
Effetti dellaccettazione beneficiata
Leffetto del beneficio dinventario si sostanzia nel tener distinto il patrimonio
del defunto da quello dellerede. Pertanto:
- Lerede conserva verso leredit tutti i diritti e tutti gli obblighi che
aveva verso il defunto;
- Lerede ha una limitazione di responsabilit non tenuto al
pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui
pervenuti;
- I creditori del defunto e i legatari hanno il diritto di essere soddisfatti sui
beni ereditari con preferenza rispetto ai creditori personali dellerede.
Poteri ed obblighi dellerede beneficiato
Lerede beneficiato diviene amministratore del patrimonio ereditario anche
nellinteresse dei creditori ereditari e dei legatari, ai quali deve rendere conto.
Ne consegue che tra i suoi obblighi principali vi quello di soddisfare creditori
ereditari e legatari.
La decadenza del beneficio dinventario
Produce leffetto della trasformazione dellaccettazione beneficiata in
accettazione pura e semplice. In questo caso lerede risponde delleventuale
passivo ereditario anche col proprio patrimonio.
Casi di decadenza:
- Dolose omissioni di beni o inclusioni di debiti nellinventario;
79

- Alienazione di beni o costituzione di garanzie reali su di sessi senza

autorizzazione giudiziale;
- Inosservanza procedurali, in fase di liquidazione.
C) Separazione dei beni del defunto da quelli dellerede
La separazione del patrimonio del de cuius da quello dellerede si pone, qualora
lerede sia oberato da debiti, come rimedio offerto dalla legge per tutelare le
ragioni dei creditori del defunto i quali a causa della confusione del
patrimonio dellerede e quello del de cuis sarebbero costretti a concorrere con i
creditori dellerede.
- Soggetti legittimati:
- creditori del defunto
- legatari.
- Effetti: attribuire una preferenza nel soddisfacimento sui beni ereditari, a
favore dei creditori e legatari separatisti, nei confronti dei creditori
dellerede e dei creditori e legatari non separatisti.
La separazione dei beni:
- non crea patrimoni separati
- attribuisce ai separatisti un diritto reale di garanzia sui beni separati simi
al pegno o allipoteca ma da questi distinto.
- Termine: il diritto alla separazione va esercitato entro il termine di
decadenza di tre mesi dallapertura della successione:
D) Le azioni a tutela dellerede: lazione di petizione
La petizione di eredit lazione con cui lerede chiede il riconoscimento della
sua qualit ereditaria contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditari, a
titolo di erede senza esserlo.
Caratteri:
- E unazione imprescrittibile;
- unazione esperibile erga omnes;
- unazione di condanna poich diretta a rivendicare i beni che fanno parte
del patrimonio ereditario;
- Pu essere di mero accertamento della qualit di erede;
- E un azione reale perch si esercita sui beni;
- E unazione universale perch ha ad oggetto leredit
Presupposti
I presupposti dellazione sono:
a) Laccettazione delleredit da parte dellerede;
b) Il possesso da parte di un terzo di beni ereditari.
Effetti del giudizio di petizione
Se lazione viene accolta:
- Colui che lha proposta viene riconosciuto erede;
80

- Il convenuto deve restituire allerede i beni posseduti

Per quanto riguarda la restituzione bisogna distinguere:
- Il possessore di buona fede, cio colui che ha acquistato il possesso di
beni ereditari credendo per errore scusabile di essere erede, deve
restituire i frutti dei beni posseduti, con decorrenza dal momento della
domanda giudiziale.
- Il possessore in mala fede dovr restituire i frutti percepiti o percipiendi
dal giorno in cui ha cominciato a goderne.
Sono azioni a tutela dellerede anche:
- Azioni possessorie;
- Azioni cautelari;
- Eventuali azioni in precedenza spettanti al <<de cuius>>, poste a tutela
dei singoli diritti costituenti lasse ereditario
E) Lerede apparente
Nozione: Erede apparente colui che, in base a qualche indizio oggettivo
attendibile apparso in veste di erede ad un terzo.
- Tutela: Lazione di petizione, intentata dallerede effettivo pu essere
esercitata anche contro gli aventi causa dal possessore (a titolo di erede o
senza titolo).
Lavente causa dallerede apparente, convenuto e soccombente in
giudizio, ha lobbligo di restituire allerede effettivo il bene in quanto
sprovvisto di titolo per continuare a possedere. In questo caso, il bene, si
considera come mai uscito dal patrimonio ereditario.
- Eccezioni: si sottraggono allazione di petizione ed allobbligo di
restituzione alcuni diritti acquistati dai terzi quando:
- Il possessore dante causa appariva, in base a circostanze obiettive,
erede (erede apparente);
- Si tratti di convenzioni a titolo oneroso;
- Il terzo sia in buona fede, ossia abbia creduto di contrarre con lerede
effettivo. La buona fede va provata dal terzo;
- Anteriorit della trascrizione dellacquisto a titolo di erede (da parte
dellerede apparente) nei confronti della trascrizione dellacquisto da pare
dellerede effettivo se lacquisto del terzo riguardi beni immobili o mobili
registrati.
F) La rinuncia alleredit
Nozione: La rinunzia alleredit un negozio unilaterale tra vivi, non recettizio,
con il quale il chiamato dichiara di non voler acquistare leredit.
Per ci che concerne caratteri e forme si sottolinea che:
- La rinunzia valida solo se fatta successivamente allapertura della
successione;
- La rinunzia atto solenne deve, pertanto, risultare da una
dichiarazione resa dal chiamato ad un notaio o al cancelliere del Tribunale
81

del circondario in cui si aperta la successione ed inserita nel registro

delle successioni;
La rinunzia invalida se fatta sotto condizione o a termine;
La rinunzia non pu essere parziale;
negozio limitatamente revocabile.
E possibile rinunciare alleredit finch non si prescrive il diritto di
accettarla o si decade dal diritto di accettare.

Gli effetti della rinunzia:

- Diretti: ha effetto retroattivo il rinunziante si considera cio come mai
chiamato alleredit;
- Indiretti: se la successione legittima, avranno luogo nellordine: la
rappresentazione; laccrescimento; la devoluzione ai successivi chiamati
per legge;
se successione testamentaria seguiranno: le sostituzioni eventualmente
previste dal testatore; la rappresentazione; laccrescimento; la
devoluzione agli eredi legittimi.
La revoca della rinunzia
La rinunzia revocabile, se:
- Non sia decoroso il termine di prescrizione del diritto (10 anni, ex art. 480);
- Non vi sia stata accettazione da parte di altri eredi.
La decadenza dalla facolt di rinunzia
Leredit non pu pi essere rinunziata intendendosi, pertanto accettata
puramente e semplicemente quando il chiamato:
- Abbia sottratto o nascosto beni ereditari;
- Sia nel possesso di beni ereditari, trascorsi tre mesi dallapertura della
successione, senza aver fatto linventario
Limpugnazione della rinunzia
Limpugnazione della rinunzia pu avvenire per:
- Violenze, dolo o errore ostativo: lazione relativa si prescrive in 5 anni;
- Impugnazione della rinunzia da parte dei creditori: lazione si prescrive
entro 5 anni dalla rinunzia
6. La successione legittima
Lespressione successione legittima evidenzia che la successione avviene per
volont di legge e non per volont privata espressa mediante testamento.
Con la successione legittima, il legislatore, ha inteso valorizzare il principio della
solidariet del vincolo familiare, pertanto, in ossequio a ci i beni del defunto
sono devoluti al nucleo familiare.
- Presupposti:
- Morte del de cuius senza testamento;
82

- Esistenza di un testamento ma privo di disposizioni patrimoniali, o nullo, o

annullato, o revocato;
- Esistenza di un testamento che dispone solo per alcuni dei beni del de
cuius (caso di coesistenza di successione testamentaria e di successione
legittima.
- Sono successori legittimi: il coniuge, i discendenti, gli ascendenti, i
collaterali e gli altri parenti fino al sesto grado. In mancanza di questi
successori leredit devoluta allo Stato.
-

I parenti sono classificati in tre ordini:

I discendenti;
Gli ascendenti: i fratelli e le sorelle;
Gli altri parenti collaterali fino al sesto grado.

Si precisa che:
- Ciascun ordine esclude il successivo
- Allinterno di ciascun ordine, di regola, il grado prossimo esclude quello pi
lontano.
- Il coniuge concorre con i primi due ordini ed esclude il terzo.
A) Singole ipotesi di successione legittima
Successione dei parenti
Al padre ed alla madre succedono, in primo luogo i figli (anche adottivi) in parti
uguali in qualit di discendenti. Tale categoria esclude tutti gli altri parenti ad
eccezione del coniuge.
Se non vi sono discendenti, succedono i genitori, o gli ascendenti.
Qualora manchino le suddette categorie di successibili, subentrano gli altri
parenti fino al sesto grado (il pi vicino esclude gli altri).
Successione del coniuge superstite
Il coniuge superstite pu rivestire la qualifica di:
- Erede, acquistando lintera eredit, quando il defunto non lasci altri
legittimari;
- Coerede, quando concorre con i figli del de cuius, e le altre categorie di
successibili.
Al coniuge superstite spetta, inoltre, il diritto di abitazione sulla casa coniugale e
di uso dei mobili (C. Cost. 1988/527).
- Il divorzio: fa perdere ai coniugi il reciproco diritto successorio
quando la morte sopraggiunge dopo lannotazione, della sentenza di
divorzio, nei registri di stato civile.
Gli stessi effetti produce la separazione con addebito se la relativa
sentenza sia passata in giudicato.
Nei casi di divorzio e di separazione con addebito, allex coniuge
spetta un assegno vitalizio se al momento dellapertura della successione
godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto.
83

- Devoluzione allo Stato

In assenza di un successibile appartenente alla categoria dei legittimari, e quindi
in caso in eredit vacante, questa devoluta allo stato (art 586 cc).
Lo Stato:
a) Acquista leredit di diritto, senza necessit di accettazione, a decorre
dallapertura della successione;
b) E lunica figura di erede che non pu rinunciare;
c) Non risponde mai dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni
acquistati.
7. La successione testamentaria
Nozione e rilevanza
Il testamento latto, unilaterale e revocabile, col quale un soggetto dispone
di tutte le proprie sostanze o di parte di esse per il tempo in cui avr cessato di
vivere.
Il testamento destinato ad avere effetti a causa della morte e dopo la
morte.
A) Il contenuto del testamento
Il testamento pu avere:
- Un contenuto di natura patrimoniale (cd contenuto tipico) con listituzione
di uno o pi eredi, cio di soggetti destinatari dei beni a titolo universale
ovvero lattribuzione di uno o pi legati.
- Disposizioni di carattere non patrimoniale destinate ad avere efficacia
dopo la morte del loro autore (cd contenuto atipico).
Caratteri del testamento
Il testamento un negozio giuridico, in quanto una manifestazione di volont,
volta a produrre effetti giuridici, che lordinamento riconosce e garantisce.
Esso presenta i seguenti caratteri:
- negozio unilaterale: in quanto
valido indipendentemente
dallaccettazione dei successori;
- negozio non-recettizio: la sua efficacia prescinde dalla conoscenza di
tal negozio da parte del chiamato;
- un atto unipersonale;
- negozio gratuito: in quanto, il testatore, non riceve alcun corrispettivo
per gli atti di disposizione;
- atto revocabile e modificabile;
- atto personalissimo: il testamento deve essere opera esclusiva del
testatore; da qui il divieto di rappresentanza e di ingerenza del terzo nel
testamento;
- negozio formale (o solenne): il testamento, a pena di nullit, deve
essere redatto per iscritto (forma costitutiva);
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La volont testamentaria
La volont del testatore deve essere spontanea, e deve manifestarsi in modo
espresso, in una delle forme solenni previste dalla legge.
Nel testamento pu aversi:
- Divergenza tra la dichiarazione e la volont del testatore: in tal
caso la reale volont del testatore prevale, in quanto non ricorre, per il
testamento, quellesigenza di protezione dellaffidamento che sussiste
invece per i negozi tra vivi a titolo oneroso.
- Un vizio (errore, violenza o dolo) che infici la volont del testatore: in
tal caso, il testamento annullabile su istanza di chiunque vi abbia
interesse (annullabilit assoluta: art. 624);
La causa nel testamento
sempre tipica e si identifica nellattribuzione di beni (per spirito di
liberalit) per il tempo successivo alla morte del testatore. Non necessario che
a tale attribuzione corrisponda un effettivo arricchimento del chiamato
( differenza con la donazione).
I motivi nel testamento
- Il motivo erroneo (di fatto e/e di diritto), causa di annullamento della
disposizione quando risulta dal testamento che il solo ad aver
determinato il testatore a disporre (art. 624);
- Il motivo illecito, che, invece, rende nulla la disposizione (art. 626)
quando risulti, anche per implicito, dal testamento e sia stato il solo che
ha determinato il testatore a disporre.
B) Gli elementi accidentali nel testamento
La condizione
Le disposizioni testamentarie (a titolo universale ed a titolo particolare)
possono farsi sotto condizione sospensiva o risolutiva.
Lavveramento della condizione produce effetto retroattivo secondo i principi
generali.
La condizione apposta in un testamento per soggetta a determinate regole.
Infatti:
- La disposizione testamentaria contenente una condizione impossibile o
illecita considerata come pura e semplice.
La disposizione diviene nulla se la condizione sia stata il motivo unico e
determinante della disposizione testamentaria;
- nulla la disposizione subordinata alla condizione di reciprocit cio
alla condizione di essere vicendevolmente avvantaggiato nel testamento
dellistituito;
- nulla
la condizione che impedisce le prime o ulteriori nozze
dellistituito. Resta, per, valida la corrispondente disposizione
Il termine
Per quel che riguarda lapponibilit del <<termine>> bisogna distinguere fra:
- Disposizioni testamentarie a titolo universale (istituzioni di erede)
nelle quali eventuali termini non sono validi e si hanno per non
apposti;
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- Disposizioni testamentarie a titolo particolare (attribuzione di

legato) nelle quali il termine iniziale, coincidente con la morte dellerede
, secondo molti autori, vietato, mentre il termine finale apposto ad un
legato del diritto di propriet su un bene non ammesso .
Il <<modus>>
Il modus o onere una disposizione con la quale il testatore impone allerede
o al legatario un determinato comportamento, per raggiungere gli scopi pi vari
pu essere apposto sia allistituzione di erede che al legato.
La prestazione imposta allerede o al legatario pu consistere:
- in un fare,
- in un dare,
- in un non fare.
a) Lerede o il legatario sono tenuti ad eseguire lobbligazione modale se
hanno accettato leredit o acquistato il legato, questultimo obbligato
solo nei limiti del valore di ci che ha ricevuto mentre lerede non ha un
limite.
b) La risoluzione per inadempimento prevista solo nel caso in cui:
- essa sia stata prevista dal testatore;
- ladempimento dellonere abbia costituito il solo motivo determinante della
disposizione.
C) I destinatari delle disposizione testamentarie
lart. 628 cc sancisce la nullit delle disposizioni testamentarie fatte a favore
di persone non determinate e/o non determinabili. Il destinatario della
disposizione deve essere, pertanto, chiaramente indicato dal testatore.
a) Le disposizioni a favore dellanima
Sono quelle, rispondenti ad esigenze religiose del disponente, con le quali il
testatore stabilisce che siano compiuti atti di culto in suffragio dellanima propria
o altrui (art. 629 cc).
b) Le disposizioni a favore dei poveri
Se tali disposizioni sono espresse genericamente, si intendono fatte in favore
dei poveri del luogo in cui il testatore aveva domicilio al tempo della morte ed i
beni sono devoluti al Comune.
c) testamento <<per relationem>>
In tale tipologia testamentaria taluni elementi sono lasciati alla determinazione
di un terzo o si devono individuare in base a fatti precisi indicati dal testatore.
Lindicazione dei destinatari e delloggetto delle disposizioni devono
provenire sempre e solo dal testatore.
Sono perci nulle le disposizioni testamentarie con le quali si faccia dipendere
dallarbitrio di un terzo lindicazione dellerede o del legatario, ovvero la
determinazione della quota di eredit.
D) Le disposizioni fiduciarie
Nozione: Si ha disposizione fiduciaria (cd. fiducia testamentaria) allorquando il
testatore trasmette i beni ad una persona di fiducia, con lintesa che la stessa li
86

trasmetter, a sua volta, ad altro soggetto gi indicato dal testatore o rimesso

alla scelta dellapparente beneficiato.
Disciplina giuridica della disposizione fiduciaria: caratterizzata dagli
elementi tipici dellobbligazione naturale (art. 2034) della incoercibilit ed
dell irripetibilit:
- Lincoercibilit: rappresentata dalla circostanza che nessuna tutela
giuridica predisposta per assicurare che il destinatario apparente dei
beni assolva effettivamente allincarico ricevuto.
La soddisfazione del fine perseguito dal testatore affidato alla fiducia che
ripone nella persona nominata dallo stesso.
Listituito, quindi, non pu mai essere giudizialmente costretto a trasferire i
beni ereditari
allaltra persona: egli erede, cos come sarebbe se la
disposizione non fosse fiduciaria.
- Lirripetibilit: se il fiduciario spontaneamente esegue la disposizione
fiduciaria, trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non pu
agire per richiederli indietro. In questo caso lerede segreto diventa
non erede del de cuius ma successore a titolo particolare, per atto tra vivi,
del fiduciario medesimo.
E) Le forme del testamento
La legge distingue i testamenti in:
- Testamenti ordinari:
- Testamento olografo;
- Testamento per atto di notaio (e pu essere pubblico o segreto)
- Testamenti speciali: particolari forme di testamento pubblico
riconosciute solo per determinate situazioni o circostanze eccezionali
(testamenti redatti in occasione di malattie contagiose, calamit
pubbliche, infortuni testamenti dei militari)
Lefficacia dei testimoni speciali limitata nel tempo; essi perdono
efficacia dopo tre mesi dal ritorno della situazione normale.
- Il testamento internazionale: deve avere forma scritta e necessita di
un procedimento ad hoc richiesto ab sustantiam.
F) Il testamento olografo
il testamento redatto, datato e sottoscritto di pugno del testatore.
Requisiti:
Autografia: il testamento deve essere interamente scritto a mano dal
testatore.
Data: lindicazione del giorno, mese ed anno, in cui il testamento fu scritto.
Sottoscrizione: ha la funzione di individuare il testatore ma serve anche ad
attestare che la volont manifestata nello scritto divenuta definitiva.
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Se manca lautografia ovvero la sottoscrizione, il testamento nullo. Se,

invece, manca la data il testamento annullabile
G) Il testamento pubblico
Il testamento pubblico un documento redatto in maniera formale e solenne
dinnanzi ad un notaio e alla presenza di due testimoni. Esso fa piena prova,
fino a querela di falso, delle dichiarazioni del testatore.
H) Il testamento segreto
Nozione: Si ha testamento segreto quando il testatore consegna una
scheda contenente le disposizioni testamentarie al notaio, che la riceve
e la conserva tra i suoi atti.
Caratteri: la consegna della scheda deve avvenire alla presenza di due
testimoni, il notaio redige latto di ricevimento che deve essere sottoscritto dal
testatore, dei testimoni e dal notaio.
La scheda non deve essere necessariamente autografa ma deve contenere la
sottoscrizione del testatore.
Il testamento segreto pu essere in ogni momento ritirato dalle mani del
notaio presso il quale si trova: in tal caso il notaio redige in verbale di
restituzione.
Invalidit: opera, nei limiti di compatibilit, nelle stesse ipotesi previste per il
testamento pubblico. Lart. 607 cc dichiara efficace come testamento olografo
il testamento segreto invalido se la scheda ha i requisiti dellolografo.
8. Capacit ed incapacit di disporre per testamento
Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci
di testare.
Sono incapaci di testare:
- Il minore;
- Lincapace naturale ovvero colui che al momento della redazione del
testamento era incapace di intendere e di volere;
- Linterdetto per infermit di mente;
In questi tre casi il testamento annullabile su richiesta di chiunque vi abbia
interesse con lonere della prova a carico di chi impugna il testamento.
Capacit ed incapacit di ricevere per testamento
La capacit di ricevere per testamento pi ampia della capacit di ricevere per
successione in generale: infatti, possono essere chiamati a succedere per
testamento anche:
- i nascituri concepiti;
- i nascituri non concepiti;
- le persone giuridiche;
- gli enti non riconosciuti.
Sono nulle le disposizioni testamentarie a favore di:
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- Tutore (dellinterdetto o del minore), se le disposizioni sono state fatte

prima dellapprovazione del conto della tutela;
- Notaio e testimoni intervenuti nel testamento pubblico;
- Persona che ha scritto laltrui testamento segreto e notaio che
abbia ricevuto lo stesso in plico non sigillato.
A) La nullit delle disposizioni testamentarie
La nullit delle disposizioni testamentarie si distingue in:
- Nullit dellintero testamento (nullit totale), che ricorre:
- Per difetto di forma: quando manca lautografia o la sottoscrizione
del testatore olografo; o quando manca la forma richiesta ab
substantiam negli altri tipi di testamento;
- In caso di testamento congiuntivo o reciproco: quando due o pi
persone redigono testamento nel medesimo atto, con disposizione
reciproca, o a vantaggio di un terzo;
- Per violenza fisica;
- Per errore ostativo.
- La nullit delle singole disposizioni ricorre:
- Per difetto di sostanza, se le disposizioni si collegano ad un motivo
illecito unico e determinante e risultante dal testamento, anche se
espresso sotto forma di condizione o di onere;
- Per difetto di indicazioni, se non pu essere in alcun modo
determinato il destinatario della disposizione, o la sua determinazione
rimessa allarbitrio di un terzo, o allarbitrio di un terzo rimessa la
determinazione della quota di eredit o delloggetto o della quantit del
legato.
Effetti della nullit: Il testamento nullo non produce alcun effetto giuridico.
Lazione di nullit spetta a chiunque vi abbia interesse ed imprescrittibile.
Annullabilit delle disposizioni testamentarie
Lannullabilit dellintero testamento si ha:
- Per difetto di forma, quando la forma riguarda elementi diversi da quelli
per cui comminata la nullit;
- Per difetto di capacit, quando lincapacit dipende da minore et,
interdizione giudiziale, incapacit naturale.
Lannullabilit delle singole disposizioni, invece, ricorre solo in presenza di
vizi della volont: quando, cio, le singole disposizioni siano effetto di errore,
dolo o violenza.
b) Prescrizione: l azione di annullamento si prescrive in cinque anni, che
decorrono dalla data di esecuzione della disposizione o dalla scoperta del
dolo, della violenza o dellerrore.
c) Soggetti legittimati: Lannullabilit pu essere fatta valere da chiunque
vi abbia interesse;

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d) Effetti: lannullamento elimina ex tunc gli effetti del testamento, ma i terzi

acquirenti a titolo oneroso in buona fede fanno salvi i loro acquisti ex art. 534.
B) Sanatoria della disposizione testamentaria nulla
Lart 590 cc sancisce che: <<La nullit della disposizione testamentaria, da
qualunque causa dipenda, non pu essere fatta valere da chi, conoscendo la
causa di nullit, ha, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione o
dato ad essa volontaria esecuzione>> .
La conferma pu essere:
- Espressa: tramite un atto che contenga lindicazione della disposizione
testamentaria, del motivo di invalidit e la dichiarazione che si intende
sanare;
- Tacita:
consiste
nellesecuzione
volontaria
della
disposizione
testamentaria, nella consapevolezza della sua nullit.
Inefficacia ed inesistenza
Casi di inefficacia:
- premorienza del chiamato rispetto al testatore, nel caso in cui non operi
la sostituzione, o il diritto di rappresentazione;
- mancato
avveramento
della
condizione
sospensiva
o
dallavveramento della condizione risolutiva;
- Inefficacia del legato di cosa quando la cosa stessa non si trova nel
patrimonio del testatore al tempo della sua morte
- decorrenza del termine per i testamenti speciali;
Effetti dellinefficacia: il testamento ineseguibile.
Inesistenza del testamento: una forma testamentaria cos carente
degli elementi essenziali da non potersi ritenere esistente giuridicamente (
es. testamento falso).
Effetti: Il testamento inesistente inconfermabile.
9. La revocazione del testamento
Nozione: la revocazione giuridicamente il ritiro della disposizione o del
testamento.
Il testamento un atto essenzialmente revocabile, in quanto la volont in
esso espressa pu mutare fino allultimo momento della vita del
testatore.
Ratio: garantire la libert testamentaria che irrinunziabile.
A) Le figure di revocazione regolate dalla legge sono:
- La revocazione vera e propria: atto unilaterale con cui il testatore
manifesta il suo potere di ritrattazione;
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- La revocazione di diritto o caducit:

i suoi effetti non fanno
riferimento
alla
volont
del
testatore,
ma
si
producono
automaticamente e indipendentemente dalla consapevolezza dello
stesso, per effetto di circostanze sopravvenute.
Differenze col mutamento: Mutamento significa modificazione della
disposizione o del testamento col mutamento, a differenza della revocazione,
restano disposizioni di contenuto diverso.
Non
-

possono essere oggetto di revoca:

il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio;
la riabilitazione dellindegno a succedere;
la confessione stragiudiziale,
la ricognizione di debito.

B) Forme di revocazione
- Espressa: cio consistente in un atto formale con cui il soggetto
manifesta la volont di eliminare, in tutto o in parte, le proprie disposizioni
di ultima volont le quali divengono totalmente o parzialmente inefficaci;
- Tacita:
Quando viene redatto un testamento posteriore il quale, pur non
revocando espressamente il precedente, renda inefficaci le vecchie
disposizioni incompatibili con le nuove;
Quando il testatore ritira il testamento segreto dalle mani del
depositario, sempre che la scheda non possa valere come testamento
olografo;
- Presunta, che ricorre nei casi di:
Distruzione, lacerazione o cancellazione del testamento olografo;
Alienazione o trasformazione della cosa legata.
Nelle ipotesi di revocazione presunta si ammette la prova di una diversa volont
del testatore.
Lart. 681 cc stabilisce che la revocazione totale o parziale di un
testamento pu essere a sua volta revocata. La revoca della revoca deve
essere attuata con le forme della revoca espressa. In questo caso si ha la
riviviscenza delle disposizioni revocate che ritornano valide ab origine.
C) La revocazione di diritto delle disposizioni testamentarie
Le disposizioni testamentarie, a titolo universale o particolare, sono revocate di
diritto per:
- Sopravvivenza (dopo la compilazione del testamento) di figli o
discendenti. In questo caso, cade il testamento e subentra la successione
legittima;
- Riconoscimento di un figlio nato fuori del matrimonio successivo alla
compilazione del testamento;
91

- Ignoranza del testamento di avere figli al tempo della compilazione del

testamento.
10. La pubblicazione del testamento
La pubblicazione del testamento ha la funzione di rendere possibile la
conoscenza nonch di renderne possibile lesecuzione, del contenuto di esso da
parte:
- del chiamato alla successione e dei familiari del defunto,
- dei crediti ereditari e dei creditori dellerede, a tutela dei rispettivi diritti,
Procedimento di pubblicazione del testamento:
- Testamento olografo: La pubblicazione del testamento olografo avviene
tramite la presentazione ad un notaio da parte di chi sia in possesso del
testamento a seguito della morte del testatore;
- Il testamento segreto: il testamento segreto deve essere aperto e
pubblicato dal notaio, appena gli pervenga notizia della morte del
testatore.
- Il testamento pubblico: ha sempre valore di atto pubblico, non
pertanto necessaria una pubblicazione in sento tecnico.
Effetti della mancata pubblicazione
- Testamento non pubblico: deve ritenersi eseguibile il testamento di cui,
in qualsiasi modo e in qualunque momento, gli interessati siano venuti a
conoscenza. La pubblicazione , per, presupposto indispensabile
- Testamento segreto o pubblico: la mancata apertura e pubblicazione
e, rispettivamente, la mancata comunicazione del testamento pubblico
agli interessati, saranno impedimenti di fatto alla sua conoscenza ed alla
sua eseguibilit. In assenza di tali atti si aprir la successione legittima
poich le disposizioni testamentarie rimarranno sul momento ineseguite.
D) Esecuzione del testamento ed esecuzione testamentario
Il compito di eseguire le disposizioni di ultima volont del de cuius riservato
solitamente allerede.
La legge,
tuttavia, consente al testatore di nominare un esecutore
testamentario che prenda il posto dellerede nel curare lesecuzione di tutte le
clausole del testamento.
Lesecutore nominato dal testatore pu anche non accettare il suo ufficio.
Principi fondamentali:
- La dichiarazione di accettazione non pu essere sottoposta a
condizione o a termine;
- La durata dellesecutore nellufficio a tempo indeterminato;
- lufficio gratuito, tuttavia il testatore pu stabilire una retribuzione a
carico delleredit.
92

I compiti dellesecutore:
a) Amministrare la massa ereditaria prendendo possesso dei beni che ne
fanno parte.
b) Pu compiere liberamente gli atti di ordinaria amministrazione,
mentre la vendita dei beni consentita solo in caso di necessit e previa
autorizzazione dellautorit giudiziaria;
c) Ha la rappresentanza processuale, attiva e passiva, nelle azioni
relative alleredit;
d) Ha lobbligo di far apporre i sigilli e di far redigere linventario dei beni
ereditari;
e) Deve rendere conto della sua gestione al termine di essa.
Esonero dellesecutore testamentario:
Lart. 710 cc stabilisce che su istanza di ogni interessato, lautorit giudiziaria
pu esonerare lesecutore testamentario dal suo ufficio per gravi irregolarit
nelladempimento dei suoi obblighi, per inidoneit allufficio o per avere egli
commesso qualche azione che ne menomi la fiducia.
11. La successione dei legittimari
A) Nozione:
La successione dei legittimari quella in favore di alcune categorie di
successibili (legittimari, o riservatari, o successori necessari), ai quali la legge
attribuisce il diritto intangibile ad una quota del patrimonio indipendentemente
dalle disposizioni del testatore.
Le norme sulla successione dei legittimari sono di ordine pubblico quindi cogenti
ed inderogabili.
B) Categorie di legittimari
I legittimari sono:
- Il coniuge superstite;
- I figli ed i loro discendenti in quanto succedono per rappresentazione;
- Gli ascendenti.
C) Il diritto alla quota legittima ed il suo contenuto
Quando vi sono dei legittimari, si distinguono nel patrimonio ereditario
due parti:
- La quota disponibile, della quale il testatore era libero di disporre;
- La quota legittima (o riserva), della quale il testatore non poteva disporre
perch spettante per legge ai legittimari.
Natura giuridica della legittima:
Il diritto del legittimario un diritto assoluto che si esplica sui beni ereditari,
pertanto questi ha il diritto di conseguire in natura tutti i beni che costituiscono
la legittima.
La legittima intangibile, di conseguenza:
93

- Il de cuius o altri soggetti non possono attentare alla legittima dellavente

diritto;
- Il testatore non pu imporre pesi o condizioni sulla legittima.
A) Lesione di legittima e riunione fittizia
a. La lesione di legittima:
Si ha lesione di legittima quando la quota ad essa relativa viene intaccata dal
titolare del patrimonio a seguito di atti di disposizione inter vivos (donazioni) o
mortis causa.
Conseguenze: Quando la legittima lesa, occorre reintegrarla, mediante
lazione di riduzione degli atti che hanno prodotto la lesione stessa: presupposto
indispensabile di tale azione la riunione fittizia.
b. La riunione fittizia
unoperazione contabile diretta a calcolare lintera entit del patrimonio
ereditario allepoca dellapertura della successione, diretta a stabilire se siano
stati lesi i diritti dei legittimari.
Si effettua tramite:
- La formazione della massa ereditaria: si calcolano i valori dei beni
appartenenti al defunto al momento della successione detraendone i
debiti;
- La riunione fittizia vera e propria: alla massa cos calcolata si
aggiunge il valore dei beni donati in vita dal de cuius;
- Calcolo della disponibile e della legittima: sulla base degli elementi
ottenuti si calcola il valore di cui il defunto poteva disporre (cd. disponibile)
e la legittima.
B) Lazione di riduzione
Funzione: reintegrare la legittima mediante la riduzione delle disposizioni
testamentarie e delle donazioni eccedenti la quota di cui il testatore poteva
disporre.
I soggetti legittimati ad esercitare lazione di riduzione sono:
- Il legittimato leso;
- Lerede del legittimario se
subentra per trasmissione
rappresentazione nei diritti le legittimario;
- Lavente causa del legittimario;
- Il legittimario pretermesso dal testatore;

per

Conseguenza della riduzione:

- Vengono ridotte le disposizioni testamentarie proporzionalmente;
- Successivamente si riducono le donazioni, cominciando dallultima che
ha provocato la lesione e risalendo a quelle precedenti.

Prescrizione: Lazione soggetta alla prescrizione ordinaria decennale.

C) Legato in sostituzione e legato in conto legittima

- Il legato in sostituzione di legittima
94

Ricorre quando il testatore lascia al legittimario, a titolo di legittima, beni e

somme determinate anzich una quota di eredit.
- Il legato in conto di legittima
quello con cui il testatore da al legittimario unattribuzione di beni, che
deve essere calcolata ai fini della legittima. In tal caso il legittimario pu
chiedere il supplemento se i beni attribuitigli non raggiungono lentit
della legittima.

Capitolo 17 | La successione a titolo particolare:

il legato
1. Nozione:
Il legato una disposizione mortis causa a titolo particolare, in base alla quale
un soggetto (cd legatario) succede in uno o pi determinati diritti reali o in
uno o pi rapporti determinati che non vengano considerati come quota
dellintero patrimonio.
In relazione alla fonte si distinguono:
- Il legato testamentario: che trae origine da una
disposizione testamentaria;
- Il legato ex lege: che trae origine da una norma di legge.
In relazione al contenuto si distinguono:
- Legato di specie: ha per oggetto o il diritto di propriet su un bene
determinato
(o quota di bene determinato) o altro diritto
reale, gi appartenete al testatore;
- Legato di genere o di quantit: ha per oggetto una cosa che fa
parte di un genere (ad esempio danaro). Solo a seguito della
specificazione il legatario diventa proprietario della cosa specificata,
essendo titolare delle more solo di un diritto di credito;
- Legato obbligatorio: attribuisce al legatario un diritto di credito che
nasce dal testamento e che fa sorgere unobbligazione a carico
dellonerato;
- Legato liberatorio: libera il legatario da unobbligazione.
Sublegato: si ha quando il soggetto che tenuto alla prestazione oggetto
del legato , anzich lerede, un altro legatario.
Prelegato: il legato del quale beneficiario sia uno dei coeredi.

95

 Costui, pertanto, cumula (a carico di tutta leredit) le due qualit di

coerede e di legatario.
2. Lacquisto del legato
Lacquisto del legato ha luogo ipso iure, senza che occorra accettazione:
pertanto, a differenza che nellacquisto delleredit, delazione ed acquisto del
diritto coincidono logicamente e cronologicamente.
3. La rinunzia al legato
La rinunzia al legato un atto abdicativo: opera rispetto ad un diritto gi
acquistato e porta, quindi, non ad un mancato acquisto, ma alla perdita di un
acquisto gi fatto.
La rinunzia al legato un actus legitimus, pertanto non possibile apporre
termini e/o condizioni alla stessa.
Forma della rinuncia: nessuna forma prescritta in generale, tuttavia, quando il
legato ha ad oggetto diritti reali sui beni immobili la rinunzia deve farsi,
sotto pena di nullit, per iscritto.

Capitolo 18 | Comunione e divisione delleredit

1. La comunione ereditaria
Nozione:

la comunione ereditaria si configura allorquando pi eredi

succedono al de cuius, i quali diventano comproprietari dei beni
facenti parte delleredit.

Alla comunione ereditaria sono applicabili i principi sanciti in tema di comunione

ordinaria.
Cessione della quota: ogni coerede pu cedere la propria quota previa notifica
della proposta di alienazione del prezzo agli altri coeredi titolari, a parit di
prezzo, del cd. diritto di prelazione nei confronti dei terzi.
Diritto di riscatto: Se il coerede cede la propria quota a terzi senza compiere
la preventiva notificazione agli altri coeredi, questi hanno il diritto di
riscattare dallacquirente la quota alienata.
Il diritto di riscatto si prescrive in dieci anni e si estingue nellipotesi in cui
venga meno lo stato di comunione che lo legittimava.
96

2. La divisione della comunione ereditaria

La comunione ereditaria cessa con la divisione.
E imprescrittibile il diritto potestativo dellerede alla divisione.
E nulla la divisione cui non partecipano tutti i coeredi.
Divisione parziale: comporta lo scioglimento della comunione per alcuni beni,
mentre altri restano in comunione (cd. stralcio divisionale).
A) Tipi di divisione:
- Divisione amichevole o contrattuale: praticata con le modalit
stabilite dagli stessi coeredi sulla base dellunanimit dei consensi;
- La divisione giudiziale: deliberata ed attuata dallautorit giudiziaria
quando manca lunanimit dei consensi e il coerede che ne abbia
interesse proponga lazione di divisione ereditaria.
- La divisione testamentaria: la divisione operata personalmente e
direttamente dal testatore, il quale pu dividere i suoi beni tra gli eredi.
a. Tale divisione pu comprendere anche la quota legittima ma non
deve intaccare i diritti intangibili dei legittimari.
b. E nulla la divisione testamentaria se il testatore, nella stessa,
abbia omesso qualcuno dei legittimari o degli eredi istituiti.
B) Limitazione al diritto alla divisione
- Le parti possono stipulare un patto di indivisione mantenendo lo stato
di comunione;
- Il testatore pu, a sua volta, disporre un rinvio della divisione, nei casi
previsti dallart. 713,
- Il giudice pu, infine, sospendere la divisione, se questa arreca
notevole pregiudizio al patrimonio ereditario.
- Rimedi contro la divisione
LAnnullamento: il contratto di divisione pu essere annullato per violenza o
dolo, ad istanza di ciascuno dei coeredi;
Lerrore: se per errore sono stati omessi dei beni il rimedio costituito dal
supplemento di divisione; se, invece, vi stato errore nella stima dei beni
prevista lazione di rescissione per lesione.
Lazione di annullamento e quella di rescissione non sono esperibili in caso di
divisione
giudiziale. In questo caso viene impugnata la sentenza secondo
le regole generali.
3. La divisione dei debiti e pesi ereditari
A) La divisibilit dei debiti ereditari
97

a) Nei rapporti interni, cio tra coeredi, vige il principio per cui i debiti
ereditari si dividono fra di loro in proporzione della rispettiva quota
ereditaria.
Il testatore, tuttavia, ha la facolt di addossare il pagamento dei debiti ad
un solo coerede o ripartire lonere dei debiti non proporzionalmente;
b) Nei rapporti esterni, cio nei confronti dei creditori, opera il principio
della divisibilit: il creditore pu chiamare in giudizio ogni coerede solo in
proporzione alla sua quota, anche quando il testatore abbia previsto una
responsabilit non proporzionale tra i coeredi.
B) Eccezionali ipotesi di indivisibilit dei debiti ereditari
Si hanno quando:
- Uno dei coeredi possegga il singolo bene oggetto del debito;
- Loggetto del debito indivisibile;
- Il debito sia garantito da ipoteca gravante su un bene ereditario;
La divisibilit dei pesi ereditari
Si definiscono pesi ereditari gli oneri che sorgono come effetto necessario
dellapertura della successione (imposta di successione, spese giudiziali di
inventario e di divisione etc.) essi si dividono tra i coeredi allo stesso
modo.
4. La collazione
A) Nozione: latto con il quale i figli o i discendenti ed il coniuge del de cuius,
che concorrono alla successione, devono conferire alla massa attiva del
patrimonio ereditario tutti i beni che sono stati loro donati in vita dal defunto,
in modo da dividerli con gli altri coeredi in proporzione delle rispettive
quote;
B) Funzione: la collazione svolge la funzione di mantenere tra alcuni coeredi
del de cuius quella proporzionalit di quote che stabilita nel testamento o
nella legge.
C) Oggetto: oggetto della collazione sono le donazioni dirette ed indirette.
Non sono soggette a collazione:
- Le spese di mantenimento, educazione, malattia;
- Le spese ordinarie;
- Le liberalit fatte in occasione di servizi resi o in conformit agli usi;
- Le cose donate e perite per causa non imputabile al donatario;
- Le donazioni di modico valore fatte al coniuge
A) Modalit per operare la collazione
Occorre distinguere:
- La collazione in senso stretto o in natura: si realizza rendendo alla
massa ereditaria il bene avuto in donazione. In tal caso, la collazione
implica effetto risolutivo della donazioni, in quanto il coerede cessa di
essere donatario;
98

- La collazione per imputazione: il conferente addebita, alla propria

quota ereditaria, il valore (al tempo dellapertura della successione) del
bene donatogli.
La collazione per imputazione costituisce regola costante per i beni mobili ed il
danaro, mentre, per gli immobili, il conferente pu scegliere tra collazione in
natura o per imputazione.

Capitolo 19 | Le donazioni
1. Nozione
La donazione il contratto col quale, per spirito di liberalit, una parte
arricchisce laltra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo
verso la stessa unobbligazione (art 769 cc)
Caratteri:
- Animus donandi ovvero lo spirito di liberalit del donante: consiste
nella coscienza e volont di compiere un atto che arricchisce
gratuitamente il donatario senza esservi tenuto (cd. spontaneit della
donazione).
Lanimus donandi costituisce la causa della donazione e non va confuso
con i motivi individuali e contingenti che spingono il singolo dalla liberalit;
- Arricchimento del donatario ovvero lincremento del suo patrimonio;
- Negozio a titolo gratuito;
Il donatario:
- Ha sempre lobbligo di fornire gli alimenti dal donante che in seguito
venga ad averne bisogno, purch non si tratti di donazione rimuneratoria o
di donazione obnuziale;
- Non tenuto ad obbligazione oltre il valore della donazione tuttora
esistente nel suo patrimonio.
2. Il contratto di donazione
A) Capacit:
- Capacit di donare:
- Per le persone fisiche si richiede la piena capacit di disporre. La
donazione atto personale che non consente rappresentanza;
- Per le persone giuridiche, vi capacit se ammessa dal loro
statuto o dallatto costitutivo;
- Capacit di ricevere:
99

- Per le persone fisiche non vi sono limiti particolari;

- Per
le
persone
giuridiche: laccettazione
allautorizzazione governativa.

subordinata

B) Contenuto dellatto:
- donazioni con effetti reali: si trasferisce o si costituisce un diritto su un
bene;
- donazioni liberatorie: si rinuncia ad un diritto;
- donazioni promissorie: si assume unobbligazione verso il donatario.
C) Oggetto e forma della donazione:
- Oggetto: pu essere qualunque bene che si trova nel patrimonio del
donante. Non pu essere un bene altrui, n un bene futuro.
- Forma: La donazione deve essere fatta per atto pubblico, a pena di
nullit, qualunque sia loggetto della liberalit. Se, per, ha per oggetto
cose mobili di modico valore, latto pubblico non necessario, ma occorre
leffettiva consegna della cosa.
D) Linvalidit del contratto di donazione
- Lonere illecito o impossibile rende nulla la donazione se ne ha
costituito il motivo determinante;
- Lerrore sul motivo della donazione causa di annullabilit, se il motivo
risulta dallatto ed il solo che ha determinato il donante a compiere la
liberalit;
- Lilliceit del motivo rende nulla la donazione quando il motivo stato
determinante a compiere la liberalit e risulta dallatto;
La donazione nulla convalidabile mediante conferma espressa o esecuzione
volontaria, dopo la morte del donante.
3. Le donazioni indirette
Nozione: Latto che, pur non essendo configurato formalmente come una
donazione, raggiunge il medesimo risultato di una donazione vera e propria.
Esempio: pagamento di un debito altrui.
La donazione indiretta:
a) Non richiede la forma dellatto pubblico;
b) soggetta ad alcune regole tipiche della donazione (collazione, imputazione
ex se e riduzione a favore dei legittimari, revoca per ingratitudine o
sopravvenienza di figli etc.)
4. Il negozio misto con donazione
Nel negozio misto con donazione le parti stabiliscono un corrispettivo di gran
lunga inferiore a quello che sarebbe dovuto.
100

Elementi caratterizzanti:
- Sproporzione tra le due prestazioni;
- Intenzionalit nello stabilire la sproporzione.
5. La donazione rimuneratoria
una donazione fatta in segno di riconoscenza o in considerazione dei meriti
del donatario, essa si qualifica, quindi, particolarmente per i motivi del donante:
rimunerare il donatario.
Essa:
- non soggetta a revoca per ingratitudine e per sopravvenienza di figli;
- non fa sorgere obbligo di alimenti in capo al donatario ed in favore
del donante.
6. La donazione obnuziale
una donazione fatta in vista di un futuro matrimonio dagli sposi tra loro, o
da altri a favore degli sposi o di figli nascituri.
- Si perfeziona senza bisogno di accettazione;
- non obbliga agli alimenti.
7. La revoca della donazione
La revoca rappresenta lesercizio del diritto potestativo di togliere efficacia alla
donazione e si attua con domanda giudiziale.
La donazione pu revocarsi per:
- Ingratitudine del donatore: pu essere chiesta entro un anno dal fatto
(ingrato) o dalla notizia di esso;
- Sopravvenienza dei figli: pu essere chiesta entro cinque anni dalla
nascita dellultimo figlio o dalla notizia dellesistenza del figlio o
discendente o dellavvenuto riconoscimento del figlio nato fuori dal
matrimonio.
Effetti:
La sentenza che pronuncia la revoca:
- condanna il donatario alla restituzione dei beni;
- non pregiudica i terzi che hanno acquistato diritti anteriormente alla
domanda di revoca, salvi gli effetti della trascrizione.
- Se il donatario ha eliminato i beni, deve restituirne il valore con
riguardo al tempo della domanda.

101

Capitolo 20 | Fatti e Atti giuridici in generale

1. Definizione e classificazione dei fatti giuridici
Nozione: Si definiscono fatti giuridici quegli accadimenti, naturali o umani, ai
quali lordinamento ricollega effetti giuridici
ovvero la costituzione, la
modificazione o lestinzione di rapporti giuridici.
Si distinguono:
- Fatti giuridici in senso stretto: sono quei fatti in cui manca del tutto la
volont umana;
- Atti giuridici o atti umani: sono i fatti caratterizzati da unattivit
umana consapevole e voluta, posta in essere da un soggetto capace di
intendere e di volere cui lordinamento attribuisce il potere di modificare
la realt esterna. A sua volta gli atti giuridici si dividono in:
- atti giuridici in senso stretto;
- negozi giuridici.
2. Atti e

negozi giuridici

A) Gli atti giuridici in senso stretto (o meri atti giuridici)

Sono quei comportamenti consapevoli e volontari i cui effetti sono determinati
dalla legge anche se il loro autore non li abbia voluti.
B) I negozi giuridici
Sono, invece, quegli atti consapevoli e volontari le cui conseguenze giuridiche
sono volute e determinate, nei limiti del rispetto delle norme imperative, dai
soggetti agenti.

Capitolo 21 | La prescrizione e la decadenza dei

fatti
giuridici
1. Generalit
Spazio e tempo vanno considerati come modi di essere dei fatti
giuridici.

102

- Il luogo costituisce la dimensione spaziale in cui si colloca il fatto

giuridico;
- Il tempo rappresenta, invece, la dimensione temporale in cui si realizza
il fatto giuridico.
Il tempo:
- Lanno decorre da un determinato giorno al giorno corrispondente
dellanno successivo;
- I mesi sono calcolati da un determinato giorno al giorno corrispondente nel
mese successivo (indipendentemente dal numero dei giorni di ogni mese)
- Il computo del tempo avviene sulla base del calendario comune. Nel
computo non si calcola il giorno iniziale, ma si calcola il giorno finale.
Il tempo si distingue in:
- Il tempo utile: fuori dal tempo utile non pi possibile esercitare un
diritto soggettivo o compiere un atto giuridico.
Per il computo di tale tempo non si contano i giorni festivi, se il giorno di
scadenza festivo, il termine si proroga al giorno seguente non festivo;
- Il tempo continuo: costituisce leccezione e si computa per intero
comprendendo anche i giorni festivi.
2. Il decorso del tempo sui rapporti giuridici
Il decorso di un determinato periodo di tempo, quando decorre con altri elementi
cui lordinamento d rilevanza giuridica, pu dar luogo:
a) Allacquisto di un diritto: istituto dell usucapione o della prescrizione
acquisitiva
b) Allestinzione di un diritto o alla perdita di un potere: istituto della
prescrizione e della decadenza.
3. La prescrizione
A) Nozione: la prescrizione la perdita del diritto soggettivo per effetto
dellinerzia o del non uso da parte del titolare di esso protrattosi per un
periodo di tempo stabilito dalla legge.
Presupposti:
a) Un diritto soggettivo che pu essere esercitato;
b) Il mancato esercizio di tale diritto;
c) Il decorso del tempo previsto dalla legge.
Fondamento: esigenza di certezza dei rapporti giuridici.
B) Caratteri della prescrizione: La prescrizione un istituto di ordine pubblico
e la sua disciplina inderogabile, pertanto:
103

1. nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della

prescrizione;
2. Le parti non possono rinunciare alla prescrizione prima che questa si
compia. , invece, ammissibile la rinunzia dopo il compimento della
prescrizione;
3. La prescrizione non opera automaticamente, ma solo in quanto sia
opposta dalla parte interessata.
C) Diritti soggetti a prescrizione
Ogni diritto si estingue per prescrizione con esclusione dei diritti indisponibili e
degli altri indicati dalla legge (art. 2934).
Sono imprescrittibili:
- Il diritto di propriet,
- Il diritto di rivendica,
- Il diritto di agire per far dichiarare la nullit di un atto,
- Il diritto di esercitare lazione di petizione delleredit,
- I diritti della personalit,
- I diritti di stato,
- Le potest di diritto familiare,
- Altri particolari diritti indicati alla legge,
- Le facolt.
D) Inizio e durata della prescrizione
Lart 2935 cc sancisce che: la prescrizione comincia a decorrere dal
giorno in cui il diritto pu essere fatto valere
- Se il diritto nasce da un negozio sottoposto a condizione sospensiva o a
termine iniziale, le prescrizione inizia a decorrere dal verificarsi della
condizione e dalla scadenza del termine.
Durata della prescrizione:
1. Prescrizione ordinaria: si realizza col decorso di dieci anni ed
applicabile in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente (art.
2946).
2. Prescrizione breve: si realizza con il decorso di un periodo di tempo pi
breve di dieci anni.
3. Prescrizioni presunte: in esse il decorso del tempo determina la nascita,
a favore del debitore, di una presunzione legale di pagamento e, quindi, di
estinzione dellobbligazione.
E) Sospensione e interruzione della prescrizione
La sospensione della prescrizione: si verifica quando linerzia del titolare
trova giustificazione in particolari situazioni espressamente previste dalla legge.
104

Casi di sospensione:
- Particolari rapporti tra le parti (ad esempio tra coniugi);
- Una particolare condizione soggettiva del titolare del diritto (ved. art.
2942).
Effetti della sospensione: il periodo in cui sussiste la causa di
sospensione non si calcola ai fini del periodo prescrizionale. La
prescrizione riprende il suo corso cessata la causa di sospensione ed il
nuovo periodo si somma con quello maturato prima del fatto sospensivo;
Linterruzione della prescrizione: si ha quando cessa linerzia del titolare del
diritto:
a) O perch egli compie un atto col quale esercita il suo;
b) Ovvero perch il diritto stesso viene riconosciuto dal soggetto passivo
del rapporto.
- cessata la causa di interruzione, necessario, perch maturi la
prescrizione, che decorra, per intero, un nuovo periodo
prescrizionale.
Gli atti interruttivi si distinguono in:
- Atti interruttivi con effetto istantaneo: dopo tali atti comincia a
decorrere un nuovo periodo di prescrizione (costituzione in mora);
- Atti interruttivi con effetti prolungati: interrompono la prescrizione
per un periodo pi lungo successivo al loro compimento (domanda
giudiziale);
- Cause civili di interruzione: consistono nellesercizio di atti giuridici
formali e tipici, idonei ad interrompere la prescrizione di un diritto di
credito (notifica di atto introduttivo di giudizio);
- Cause naturali di interruzione: sono rappresentate da atti materiali di
godimento non predeterminati dal legislatore.
4. La decadenza
Nozione: la decadenza la perdita della possibilit di esercitare un diritto per il
mancato concepimento di una determinata attivit, o di un dato atto, nel
termine perentorio previsto dalla legge.
Fondamento: esigenza di certezza dei rapporti giuridici.
Il presupposto: fatto oggettivo del mancato esercizio del diritto nel tempo
stabilito
In materia di decadenza non trovano applicazione:
a) La sospensione;
b) L interruzione:

105

Lunico modo per evitare la decadenza il compimento dellatto previsto dalla

legge nel termine stabilito.
La decadenza pu essere:
- La decadenza legale: prevista dalla legge ed sempre istituto
eccezionale, perch deroga al principio secondo cui lesercizio dei diritti
soggettivi non sottoposto a limiti di tempo.
- La decadenza convenzionale o negoziabile: anche la volont privata
pu stabilire casi e termini di decadenza.
Sono indispensabili a tale fine le seguenti condizioni:
a) Che la decadenza sia prevista per lesercizio di diritti disponibili;
b) Che il termine stabilito non renda troppo gravoso lesercizio del
diritto stesso.

Capitolo 22 | La pubblicit e la trascrizione

1. La pubblicit dei fatti giuridici
Funzione giuridica: soddisfa linteresse generale alla conoscenza di alcune
categorie di fatti giuridici di particolare rilevanza.
Vi sono tre forme di pubblicit:
1) La pubblicit-notizia: rende determinati fatti giuridici conoscibili da
chiunque tuttavia la sua omissione non incide sulla validit e sullopponibilit
ai terzi delloggetto costituente il fatto di notizia;
2) La pubblicit-dichiarativa: rende opponibile ai terzi il fatto giuridico
pubblicizzato. Con lomissione di tale forma di pubblicit latto resta valido tra
le parti ma inopponibile ai terzi;
3) La pubblicit-costitutiva: si ha quando la pubblicit un
requisito necessario per la costituzione di un rapporto giuridico.
2. La pubblicit delle varie categorie di beni
La forma della pubblicit varia a seconda dei beni che ne formano oggetto,
pertanto:
106

Per i beni mobili, la pubblicit data dal possesso (pubblicit di fatto);

Per i beni mobili registrati necessaria liscrizione in appositi registri;
Per i beni immobili necessaria la trascrizione nei registri immobiliari;
Per i crediti la pubblicit si ha con il sistema della notificazione al
debitore.

3. La trascrizione
Nozione: La trascrizione un mezzo di pubblicit relativo agli immobili ed ai
beni mobili registrati che assicura la conoscibilit delle vicende relative a tali
beni.
Funzione: conoscibilit della circolazione dei beni.
Gli atti soggetti a trascrizione sono:
- I contratti che trasferiscono la propriet di beni immobili o che
costituiscono, trasferiscono o modificano diritti reali di godimento su beni
immobili e quelli che costituiscono la comunione su tali diritti. Gli atti di
rinuncia ai diritti su menzionati;
- I contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati
nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione
territoriale, nonch nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative (cd.
cessione di cubatura);
- I contratti che conferiscono diritti reali di godimento su beni
immobili, se superano una certa durata (locazione, societ, associazione,
consorzi etc.);
- Gli accordi di mediazione che accertano lusucapione con la
sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a
ci autorizzato;
- Le sentenze costitutive, traslative e modificative dei diritti suddetti,
i provvedimenti giudiziari con i quali nellesecuzione forzata si
trasferiscono la propriet o altri diritti reali su beni immobili, gli atti e le
sentenze di affrancamento del fondo enfiteutico.
Lobbligo della trascrizione stato esteso anche ai contratti preliminari
aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti previsti dallart. 2643 c.c.
Gli effetti della trascrizione: cessano se entro un anno dalla data
convenuta per la stipula del definitivo, e comunque entro tre anni dalla
trascrizione del preliminare stesso, non sia seguita la trascrizione del
definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto
preliminare o della domanda giudiziale.
4. Gli effetti della trascrizione
Lart. 2644 cc stabilisce che:
107

a) Gli atti soggetti a trascrizione e non trascritti tempestivamente non

possono essere opposti a chi ha acquistato e trascritto
tempestivamente il suo titolo;
b) Non possono avere effetto nei confronti di chi ha trascritto tutte le
successive iscrizioni o trascrizioni di diritti acquistati dallo stesso autore,
quantunque lacquisto risalga a data anteriore.
Priorit della trascrizione: se un soggetto, mediante successivi atti di
disposizione, trasferisce ad altri soggetti lo stesso diritto immobiliare il criterio in
base al quale si risolve il conflitto quello della priorit della trascrizione.
5. Natura e disciplina giuridica della trascrizione
Natura: la trascrizione ha natura giuridica dichiarativa, in quanto non
costituisce un obbligo per le parti stipulanti ma semplicemente un onere.
La mancata trascrizione di un atto non vizia latto tuttavia espone
lacquirente alla possibilit di vedersi sottrarre quanto legittimamente
acquistato.
La trascrizione:
- Non soggetta a prescrizione n a decadenza;
- effettuabile in qualsiasi momento;
- Ha efficacia ex nunc (cio dal momento in cui si trascrive).
6. Luogo della trascrizione
La trascrizione deve essere seguita presso lufficio dei Registri Immobiliari
nella cui circoscrizione sono ubicati i beni oggetto degli atti da trascrivere.
Nel caso in cui un bene sia riportato in pi Registri Immobiliari (ipotesi di
immobili siti ai confini di diverse circoscrizioni) la trascrizione sar effettuata
presso tutti gli uffici per la parte di loro competenza.
7. I registri immobiliari
La Conservatoria dei Registri Immobiliari il luogo in cui vengono effettuate
tutte le trascrizioni afferenti beni immobili. Nella maggior parte dItalia, essi
eseguono un criterio personale: si fa cio riferimento alle persone che compiono
i negozi da trascriversi.

108

Capitolo 23 | I beni e i diritti reali

1. Concetto di <<bene>> e di <<cosa>>
Lart. 810 cc definisce i beni come le cose che possono formare oggetto di
diritti.
La nozione di bene non coincide con quella di cosa:
- Esistono cose che non sono beni e non possono di conseguenza, pertanto,
formare oggetti di diritti (cd. res communes omnium: laria, lo spazio, la
luce);
- Vi sono beni che non sono cose (cd. beni immateriali o incorporali: le
opere dellingegno).
Il concetto di cosa e quello di bene si distinguono in quanto:
- La cosa una parte separata dalla materia circostante;
- Bene invece tutto ci che capace di arrecare utilit agli uomini.
Le cose si distinguono in:
1. Cose in senso non giuridico che non possono formare oggetto di rapporti
giuridici in quanto non presentano alcun interesse economico;
2. Cose in senso giuridico che costituiscono la categoria dei beni in quanto
formano oggetto di diritti.
2. Classificazione dei beni
A) Con riferimento alla struttura i beni si distinguono in:
- Beni corporali, che sono tutti i beni del mondo esterno dotati di
materialit corporea;
- Beni incorporali, che sono quei beni privi di materialit e tuttavia
percepibili con i sensi o con lintelligenza (opere dellingegno).
B) Beni immobili e beni mobili
Classificazione:
- Sono beni immobili quelli che naturalmente o artificialmente sono
incorporati al suolo (le sorgenti e i corsi dacqua, gli alberi, le case)
- Sono beni mobili tutti gli altri beni.
Vengono considerati beni mobili anche le energie naturali che hanno
valore economico (ad esempio lenergia elettrica).
Disciplina giuridica:
- Forma degli atti:
- Atto scritto: per la validit dei negozi che si riferiscono ai diritti reali
immobiliari;
109

- principio della libert della forma: per i negozi relativi ai beni

mobili non registrati, salva una specifica forma imposta dalla legge in
riferimento al tipo di negozio;
- La pubblicit dei beni si effettua tramite:
- Trascrizione
in pubblici registri: per le vicende giuridiche
riguardanti i beni immobili;
- Lacquisizione del possesso: per i beni mobili in quanto il trapasso
materiale di un bene mobile consente ai terzi di venire a conoscenza
del trasferimento, salvo che si tratti di beni mobili registrati;
- Garanzia:
- I beni immobili: sono oggetto di ipoteca,
- I beni mobili: sono oggetto di pegno salvo che si tratti di beni mobili
registrati;
- Tutela possessoria: lazione di manutenzione concessa soltanto al
possessore di un bene immobile o di una universalit di mobili.
I beni mobili registrati: sono dalla legge equiparati con riferimento ad alcuni
aspetti della disciplina giuridica (forma ed onere di pubblicit, ipotecabilit), ai
beni immobili. Sono i cd. beni di locomozione e trasporto.
C) Cose specifiche e cose generiche
- Cose specifiche: sono le cose individuate mediante caratteri propri (quel
fondo, quel quadro)
- Cose generiche: sono quelle non individuate singolarmente ma come
appartenenti ad un genere senza ulteriore specificazione.
La distinzione tra cose generiche e cose specifiche ha rilevanza quanto
al:
- Momento del passaggio della propriet: nella compravendita, la
propriet delle cose specifiche si acquista col semplice consenso mentre la
propriet delle cose generiche si acquista solo con lindividuazione (ad
esempio la consegna);
- Passaggio del rischio: fino a quando le cose generiche non sono
consegnate al compratore, il rischio del loro perimento resta a carico del
venditore;
- Adempimento dellobbligazione: lobbligazione di consegnare una
determinata quantit di cose generiche non pu mai diventare impossibile,
salvo che si tratti di genere limitato.
D) Cose fungibili e cose infungibili:
I beni si distinguono in fungibili ed infungibili a seconda che siano sostituibili o
meno con altri beni appartenenti allo stesso genere ed aventi le medesime
qualit.
- Sono fungibili: le cose che possono essere sostituite con altre dello
stesso genere. La cosa fungibile per eccellenza il denaro.
110

- Sono infungibili: le cose che non possono essere sostituite con altre in
quanto individuate dalle parti.
La differenza tra cose fungibili ha rilevanza in quanto:
- La compensazione legale o giudiziale ammissibile solo per i debiti di
cose fungibili;
- I negozi dai quali deriva lobbligo di restituzione del tanto dello stesso
genere e qualit possono avere ad oggetto solo cose fungibili;
- i negozi dai quali deriva lobbligo di restituire la cosa in natura, hanno ad
oggetto cose infungibili.
E) Cose consumabili e inconsumabili
- Cose consumabili: sono quelle che non possono essere utilizzate senza
essere consumate fisicamente o economicamente. Sono oggetto di
quasi-usufrutto e chi ne gode tenuto a restituire non le cose godute,
bens il loro valore;
- Cose inconsumabili: sono, quelle che si prestano ad una utilizzazione
continuata, senza che restino distrutte o alterate.
Chi tenuto a restituirle, dopo averle legittimamente usate, deve
restituirle nello stato in cui si trovano, non rispondendo del loro
deterioramento.
F) Cose divisibili e indivisibili
- Divisibili: sono le cose che possono essere frazionate in modo omogeneo,
senza che se ne alteri la destinazione economica, ed in modo che ciascuna
delle parti uguali rappresenti una porzione identica del tutto;
- Indivisibili: tutte le altre.
G) Beni produttivi e beni di consumo
- I beni produttivi: sono quelli destinati ad un procedimento diretto alla
trasformazione di altre cose (materie prime);
- I beni di consumo: sono quelli utilizzati per il soddisfacimento immediato
di interessi e bisogni.
- I rapporti di connessione tra le cose
Vi sono inoltre:
- Cose semplici: sono quelle i cui elementi sono talmente compenetrati fra
loro che non possono staccarsi senza alterare la fisionomia del tutto;
- Cose composte: sono quelle, invece, in cui pi cose complementari
formano un nuovo bene, che viene ad avere funzione e valore economico
diverso da quelli delle cose che lo compongono.
111

Nella cosa composta le pi cose semplici, che danno luogo al tutto,

possono conservare la loro individualit ed essere separabili;
- Cose connesse: si ha connessione quando due o pi cose vengono poste
in una determinata relazione tra di esse, per cui possibile distinguere
una cosa principale ed una accessoria.
- Figure di connessione:
- Incorporazione: quando una cosa mobile (accessoria) naturalmente
o artificialmente compenetrata in unaltra immobile (cosa
principale), entrambe le cose devono appartenere alla stessa persona.
Le cose mobili incorporate (accessorie) perdono la propria
individualit economica e giuridica e seguono il regime del bene
immobile (principale) cui sono incorporate;
- Sono pertinenze: <<le cose destinate in modo durevole a servizio
o ad ornamento di unaltra cosa>> (gli strumenti rurali sono
pertinenze del fondo). Le pertinenze sono sottoposte allo stesso regime
giuridico delle cose principali ma possono formare oggetto di
autonomi rapporti.
3. Le universalit
Nozione: le universalit di mobili: cio di quel complesso di cose che
appartengono alla stessa persona ed hanno una destinazione unitaria (ad
esempio un gregge, una biblioteca).
Elementi delle universalit:
a) Una pluralit di cose mobili;
b) Una destinazione unitaria;
c) Lappartenenza al medesimo soggetto.
Essi si distinguono:
Dalle cose composte perch mancano della coesione fisica tra loro;

Dalle pertinenze in quanto non configurano

subordinazione tipico dei complessi pertinenziali.

quel

rapporto

di

- Le singole cose che compongono luniversalit non perdono, per

effetto dellunitariet della destinazione, la loro autonomia, per cui
possono formare oggetto di separati atti e rapporti giuridici;
- Dalla figura delluniversalit di fatto occorre distinguere la cd.
universalit di diritto nella quale una pluralit di rapporti giuridici
autonomi considerata come complesso unitario dalla legge (esempio
leredit).

112

4. Il patrimonio
Nozione: il patrimonio costituito da un insieme di rapporti giuridici attivi e
passivi facenti capo ad una persona e valutabili economicamente.
In senso giuridico: titolare di un patrimonio anche chi ha solo debiti, in
quanto soggetto passivo di rapporti giuridici.
5. I frutti
Nozione: I frutti sono beni che provengono da un altro bene.
I frutti si distinguono in due categorie:
I frutti naturali: sono quelli che provengono direttamente
da un altro bene. Essi diventano beni autonomi solo con la
separazione. Finch non avviene la separazione, formano parte
dellaltro bene ed il proprietario pu disporne solo come di cosa
mobile futura.
Frutti civili: sono quelli che provengono indirettamente da
altro bene e rappresentano il corrispettivo del godimento che
altri hanno su questo bene. Essi si acquistano giorno per giorno,
in ragione della durata del diritto.
6. I beni appartenenti allo Stato o ad enti pubblici
Lart. 822 individua i beni che fanno parte del demanio pubblico:
demanio necessario: devono appartenere necessariamente
allo Stato.
Essi sono: il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi, i torrenti, i
laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia,
nonch le opere destinate alla difesa nazionale.
demanio eventuale:
fanno parte del demanio solo se
appartengono allo Stato o ad altri enti pubblici territoriali.
Essi sono: le strade, le autostrade e le strade ferrate, gli acquedotti, gli
immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, gli altri
beni assoggettati dalla legge al regime del demanio pubblico.
I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non
possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei
limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.

113

Capitolo 24 | I diritti reali

1. Caratteri dei diritti reali
Nozione: Sono quei diritti tipici che assicurano al titolare un potere immediato
ed assoluto su un bene.
Caratteristiche:
- Immediatezza: implicano una diretta signoria sul bene;
- Assolutezza: si fanno valere nei confronti di tutti i terzi (cio erga
omnes);
- Tipicit: i diritti reali sono quelli tipici previsti dalla legge;
- Attribuiscono al titolare il cd. diritto di sequela: il titolare cio ha il
potere di perseguire la cosa presso qualunque soggetto si trovi,.
2. Distinzioni dei diritti reali
I diritti reali si diritti reali si distinguono in:
- Diritto di propriet: consente la pi ampia sfera di facolt che
lordinamento riconosce ai soggetti sulle cose.
- Diritti reali su cosa altrui: tali diritti si caratterizzano per un contenuto
pi limitato rispetto al diritto di propriet e assicurano ai titolari delle
facolt inerenti a cose di propriet altrui
Caratteristiche:
- specialit,
- limitatezza del loro contenuto
- possibilit di estinzione (per non uso ventennale o per confusione)
Si distinguono in:
- Diritti reali di godimento: sono quelli che limitano il potere di
godimento del proprietario della cosa, essi sono: la superficie, lenfiteusi,
lusufrutto, luso, labitazione e la servit.
- Diritti reali di garanzia: sono quelli consistenti in un vincolo giuridico
imposto su un bene a garanzia di un credito. Sono: il pegno e lipoteca.
Caratteri:
1. Sono accessori ad un diritto di credito
di cui garantiscono
ladempimento;
2. Hanno durata limitata perch sono destinati a venir meno quando la
funzione di garanzia cui tendono abbia esaurito il suo scopo.

114

3. Obbligazioni reali ed oneri reali

A) Obbligazioni reali
Le obbligazioni reali consistono in prestazioni accessorie ad un diritto reale
e ad esso strumentalmente collegate.
Caratteri:
- il rapporto con la cosa rileva soltanto come modo di determinazione
del debitore che sar di volta in volta il titolare del diritto di propriet o
di altro diritto reale sulla cosa,
- le obbligazioni reali per essere opponibili ai terzi devono
necessariamente avere forma scritta ed essere trascritte
- La natura di vere obbligazioni comporta la responsabilit patrimoniale del
debitore, con tutti i suoi beni, presenti e futuri.
B) Oneri reali
Sono prestazioni a carattere periodico che sono dovute da un soggetto in
quanto nel godimento di un determinato bene, e consistono in un dare o in un
fare ( esempio canone enfiteutico, tributo fondiario etc.)
Caratteristiche dellonere reale:
a) Linerenza ad un fondo;
b) La sua insorgenza automatica per effetto della previsione legale una volta
acquisita la titolarit del diritto reale.

Capitolo 25

| Il diritto di propriet

1. Contenuto e caratteri del diritto di propriet

Lart. 832 sancisce che: il proprietario <<ha diritto di godere e disporre delle
cose in modo pieno ed esclusivo>>.
Pertanto al proprietario vanno riconosciuti:
- Il diritto di godere della cosa;
- Il potere di disporre della cosa.
Caratteri del diritto di propriet:
a) Pienezza: la propriet un diritto che consente al proprietario ogni lecita
utilizzazione del bene.
I limiti alla libert del proprietario possono derivare:
- Da un atto di disposizione del privato (che pu costituire un diritto
reale di godimento);
115

- Da disposizioni di legge, dirette a tutelare finalit di ordine pubblico o a

realizzare un contemperamento di interessi, in funzione dellart. 42 Cost.
sancisce espressamente la funzione sociale della propriet.
b) Elasticit: il diritto di propriet rimane integro anche nel caso in cui i
poteri del proprietario sono stati limitati dalla costituzione di altri diritti e
riprende automaticamente la sua ampiezza primitiva (cd. consolidazione)
non appena viene meno il vincolo che lo comprime;
c) Autonomia ed indipendenza: il diritto di propriet non presuppone mai
lesistenza di un parallelo diritto altrui di portata maggiore;
d) Esclusivit: implica il potere di escludere chiunque altro dal godimento del
bene e limpossibilit di coesistenza sulla stessa cosa di pi diritti di
propriet;
e) Imprescrittibilit: il diritto di propriet imprescrittibile.
2. Limiti legali al diritto di propriet
La legge impone dei limiti alla propriet considerata in astratto.
Ratio regolare i rapporti di buon vicinato.
I caratteri dei limiti sono:
- Reciprocit ed astrattezza: i limiti valgono a delimitare il confine dei
poteri di un proprietario rispetto allaltro ne consegue che ciascuno dei
due si trover, nei confronti dellaltro, nella stessa posizione.
sono astratti perch si riferiscono alla generalit ovvero
<<coordinano gli interessi di tutti per il bene comune>>;
- Essenzialit: i limiti sono essenziali al concetto stesso di propriet in
quanto lo delineano e ne definiscono il contenuto;
- Intrinsecit: i limiti legali non nascono separatamente dal diritto ma sono
immanenti e connaturati con la propriet;
- Perpetuit: essendo intrinseci alla propriet sono perpetui e non
prescrittibili.
- Tutela: a mezzo dellazione negatoria.
I limiti posti dalla legge al diritto di propriet possono essere di due
categorie:
- I limiti posti nellinteresse pubblico: sono i cd. vincoli ovvero quei
provvedimenti ablatori caratterizzati dal fatto di privare il proprietario della
cosa oggetto del diritto di propriet. Per il pregiudizio sofferto, al
proprietario, espropriato spetta una indennit.
116

Essi sono:
- lespropriazione per pubblica utilit,
- loccupazione
- la requisizione.
- I limiti posti nellinteresse privato: concernono
immobiliare e regolano i rapporti tra propriet vicine.

la

propriet

Questi limiti, in particolare, riguardano:

a) Le distanze nelle costruzioni: tale materia regolata sia dai
regolamenti comunali, sia dal codice civile che, in mancanza di disposizioni
regolamentari, stabilisce la distanza minima di 3 metri.
b) Le luci e le vedute: le disposizioni in materia contemperano sia
lesigenza del proprietario dellimmobile di ricevere aria e luce, sia
lesigenza del proprietario vicino di non essere esposto alle curiosit altrui.
Le finestre si distinguono in:
a) Luci: danno solo passaggio alla luce ed allaria e possono essere aperte
senza osservare le distanze legali;
b) Vedute o prospetti: permettono di affacciarsi e per esse sono previste
determinate distanze;
c) Accesso al fondo: il proprietario di un fondo tenuto a permettere, sul
fondo stesso, lesercizio di attivit giuridicamente permesse e disciplinate,
in tutti i casi tassativamente previsti dal legislatore;
d) Immissioni: in tema di immissioni vige la seguente regola il proprietario
di un fondo non pu impedire le immissioni derivanti dal fondo del vicino,
se non superano la normale tollerabilit.
e) Divieto di atti emulativi: lart. 833 dispone che: <<il proprietario non
pu fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare
molestia ad altri>>.
Per essere emulativo un atto deve avere due elementi:
- Un elemento oggettivo: la mancanza di utilit per il proprietario;
- Un elemento soggettivo: lintenzione di nuocere o arrecare molestia ad
altri.
Esempio: piantare alberi senza apprezzabile utilit per il proprietario, al
solo fine di togliere luce e panorama al vicino.
- Laccertamento dellatto emulativo consente al danneggiato di richiedere
la restitutio in integrum ed il risarcimento del danno.
3. Estensione del diritto di propriet
La propriet si estende:
117

- In senso verticale: si estende allinfinito ossia al sottosuolo ed allo

spazio sovrastante il suolo;
- In senso orizzontale: si estende nellambito dei propri confini;
4. Modi di acquisto della propriet
Si distinguono in:
- Modi dacquisto a titolo originario: il diritto sorge per la prima volta
nel patrimonio dellattuale proprietario e non dipende da un egual diritto
del precedente titolare.
Opera ipso iure ovvero senza la necessit che sia preventivamente
accertato dinanzi al giudice;
- Modi dacquisto a titolo derivativo: il diritto di propriet dipende
dallesistenza
del
diritto
di
un
precedente
proprietario
(es.
compravendita).
Principi operanti per lacquisto a titolo derivativo:
a) Nessuno pu trasferire ad altri un diritto maggiore di quello di cui
effettivamente titolare;
b) La risoluzione o la dichiarazione di nullit che colpisce lacquisto del dante
causa fa venir meno anche lacquisto dellavente causa.
Modi di acquisto della propriet a titolo originario:
A) Occupazione:
la presa di possesso di cose mobili, accompagnata dallanimo di farle
proprie. Essa riguarda in particolare:
a) le cose mobili che non siano propriet di nessuno (res nullius);
b) Le cose mobili abbandonate dal proprietario (res derelictae).
Ai fini dellacquisto della propriet sufficiente che il soggetto sia
capace di intendere e di volere.
B) Invenzione:
Per invenzione, in senso giuridico, sintende il ritrovamento delle cose
smarrite che devono essere consegnate al proprietario o, se questi ignoto, al
Sindaco del luogo ove vengono rinvenute.
Si noti, per, che:
- Se, dopo un anno dalla consegna della cosa, il proprietario non si
presentato a ritirarla, il diritto di propriet su di essa spetta al
ritrovatore;
- Se il proprietario si presenta, si deve al ritrovatore un premio
(premium inventionis), pari al 10% del valore della cosa stessa.
- le cose dinteresse storico, artistico, archeologico etc., appartengono
sempre al patrimonio indisponibile dello Stato, comunque e da
chiunque ritrovate.
118

C) Accessione
Laccessione si verifica quando una propriet preesistente (ad esempio suolo)
attira nella sua orbita altre cose che prima ne erano estranee (ad esempio alberi
o costruzioni), in tal caso lacquisto si verifica sempre a favore del
proprietario della cosa principale.
Tipi di accessione:
a) Accessione di mobile ad immobile:
Il suolo considerato il bene principale che attrae nella sua orbita alberi e
costruzioni, di cui il proprietario del suolo diventa proprietario,
b) Accessione di immobile ad immobile
Ricorre nelle ipotesi di:
A) Alluvione: cio progressivo incremento portato dalle acque ad un
fondo il proprietario del fondo acquista la propriet di tali incrementi
di terreno;
B) Avulsione: cio distacco da un fondo, per opera di fiumi o torrenti,
di una considerevole parte di terreno che si unisce ad un altro fondo
il proprietario del fondo accresciuto ne acquista la propriet ma ha
lobbligo di indennizzare il proprietario che ha subito la diminuzione;
C) Alveo abbandonato: il terreno abbandonato dal fiume che forma un
nuovo letto rimane assoggettato al regime proprio del demanio
pubblico;
D) Isola formata nel fiume: le isole e le unioni di terra che si formano
nel letto di fiumi o torrenti appartengono al demanio pubblico.
c) Accessione di mobile a mobile.
Tale accessione ricorre nelle ipotesi:
- Unione o commissione: si ha quando due o pi cose mobili,
appartenenti a diversi proprietari, vengono ad unirsi in modo tale da
formare un sol tutto e non possibile separarle senza danno,
in tal caso:
a) La propriet della cosa cos ottenuta diventa comune in
proporzione del valore delle cose spettanti a ciascun
proprietario;
b) Quando una delle cose pu considerarsi principale, o vale molto di
pi delle altre, il suo proprietario acquista la propriet del
tutto, con lobbligo di corrispondere agli altri proprietari il valore
delle altre cose;
- Specificazione: che si verifica quando si crea, mediante il lavoro una
nuova cosa con materia appartenente ad altri. In tal caso, il codice
civile d valore allelemento del lavoro;
d) Accessione invertita:
119

Trattasi di un modo di acquisto a titolo originario che opera, per, in

modo inverso a quello dellaccessione.
Esso risponde al pi generale principio secondo cui la propriet del bene
pi rilevante per il diritto attrae a s la propriet di quello meno rilevante.
Esempio costruzione di un edificio che occupa in buona fede una
porzione del fondo attiguo ed il proprietario di questo non fa opposizione
entro tre mesi dal giorno in cui ebbe inizio la costruzione.
Disciplina giuridica: lautorit giudiziaria pu attribuire al costruttore la
propriet delledificio e del suolo occupato questi, per, tenuto a pagare
al proprietario del suolo il doppio del valore della superficie nonch il
risarcimento dei danni.
D) Specificazione
Nella specificazione il lavoro delluomo trasforma la materia in una res nova.
E) Usucapione: vedere in seguito
F) Modi di acquisto a titolo derivativo
Sono:
a) Negozi traslativi della propriet (ad esempio compravendita);
b) Trasferimenti coattivi (ad esempio espropriazione);
c) Successione a titolo di eredit o di legato.
5. Le azioni petitorie
Nozione: sono azioni poste a difesa della propriet e mirano ad accertare
ed affermare la titolarit del diritto di propriet contro chi la contesti
direttamente o indirettamente.
Esse sono quattro:
1) La rivendica
lazione con cui il proprietario rivendica la cosa propria da chiunque la
possiede o la detiene senza titolo
Trattasi di unazione di condanna perch mira a far riavere al legittimo
proprietario il bene indebitamente posseduto da altri.
Legittimato attivo chi sostiene di essere proprietario. Sul piano
probatorio la sua posizione non agevolePer ovviare alle difficolt probatorie
la legge soccorre con gli istituti dellusucapione, dellaccessione e della
successione nel possesso.
Legittimato passivo chi possiede o detiene la cosa abusivamente ovvero
cio senza titolo; La posizione del convenuto, sul piano probatorio, molto meno
gravosa di quella dellattore per il fatto che egli il possessore o il detentore
materiale della cosa Pertanto egli non deve provare nulla.
120

Effetti dellazione di rivendica:

a) Il possessore o detentore abusivo tenuto a restituire la cosa con i frutti
(maturati dopo la domanda giudiziale se in buona fede, fin da quando ha
cominciato a possedere se in mala fede);
b) Il possessore, di buona o mala fede, ha diritto al rimborso, dopo la
restituzione, delle somme spese per riparazioni straordinarie, nonch una
indennit per miglioramenti apportati al bene e per le addizioni;
c) Al possessore di buona fede riconosciuto un diritto a ritenere la cosa
finch non gli siano corrisposte le indennit dovute ci a tutela del suo diritto
al rimborso.
2) Lazione negatoria
Nozione: azione con cui il proprietario tende a far dichiarare linesistenza dei
diritti affermati da altri sulla cosa quando ne teme il pregiudizio o intende far
cessare le turbative o le molestie che altri arrechino al suo diritto.
Legittimato attivo il proprietario
Legittimato passivo colui che afferma di essere titolare di diritti reali sulla
cosa o reca
turbative o molestie al proprietario.
Funzione: accertamento negativo cui si accompagna, in caso di turbative o
molestie, una funzione inibitoria (richiesta di farle cessare) oltre che di condanna
(al risarcimento del danno).
3) Lazione di regolamento di confini
Nozione: azione mediante la quale ciascuno dei proprietari di un fondo
confinante pu chiedere che sia stabilito giudizialmente il confine tra i due fondi
nel caso in cui tale confine sia obiettivamente incerto.
Legittimati: i proprietari confinanti ( attivamente e passivamente)
Lonere della prova diviso ugualmente.
4) Lazione per apposizione di termini
Nozione: lazione con cui ciascuno dei proprietari limitrofi pu chiedere,
quando sia certo il confine dei fondi, che siano posti o ripristinati, a spese
comuni, i segni materiali e tangibili di tale confine, che precedentemente
mancavano o erano divenuti irriconoscibili
Legittimati: i proprietari confinanti ( attivamente e passivamente)
Lonere della prova diviso ugualmente.
5) Altri rimedi a difesa della propriet
Oltre alle azioni petitorie, spettano al proprietario altri rimedi giuridici a difesa
del suo diritto e sono:
- Le azioni possessorie;
- Le azioni di nunciazione;
- Il sequestro giudiziario;
121

- Lazione di consegna di beni mobili o di rilascio di immobili.

6. Perdita della propriet
La perdita del diritto di propriet comporta la sua estinzione.
Il diritto di propriet si estingue:
- a seguito dellacquisto da parte di terzi della propriet del bene a
titolo originario con conseguente estinzione del precedente diritto di
propriet esempio lusucapione della cosa;
- per abbandono ovvero nellatto con cui il proprietario di un bene se ne
libera con lintenzione di rinunciare al diritto su di essa.
Labbandono un negozio giuridico, affinch possa parlarsi di abbandono
devono sussistere due presupposti:
1) La perdita del possesso sulla cosa;
2) Lintenzione di rinunciare al diritto.
- La cosa abbandonata:
si distingue dalla cosa smarrita ove la perdita del possesso avviene per
errore o senza lintenzione di rinunciare a essa
Si distingue dalla cosa dimenticata della quale pu anche non essere
perduto il possesso sebbene non si sappia dove si trovi.
Effetti dellabbandono:
1) Abbandono di una cosa mobile: il diritto di propriet si estingue e la cosa
diventa res nullius.
2) Abbandono di un bene immobile: il bene non diventa res nullius ma si
aggiunge al patrimonio dello Stato. Per labbandono di beni immobili occorre
un atto di rinuncia scritto.

Capitolo 26 | La comunione, il condominio e la

multipropriet
1. Concetto e distinzioni
Nozione: la comunione ricorre in tutte quelle ipotesi in cui uno stesso diritto
appartiene, nella sua interezza, a due o pi persone (cd. comunisti).
Si ha in tal caso la propriet per quote ideali, ovvero ciascun contitolare
ha un diritto che non pu essere individuato materialmente su una determinata
parte del bene ma ha come oggetto il bene nella sua integrit;
122

La comunione si distingue in:

Comunione volontaria si ha su accordo dei partecipanti.
Comunione incidentale si ha per atto indipendente dalla volont dei
partecipanti.
o Ad esempio: comunione ereditaria;
Comunione ordinaria in cui ogni partecipante pu chiedere la divisione.
comunione forzosa in cui la facolt di divisione negata in quanto
diversamente il bene cesserebbe di servire alluso cui destinato;
Comunione propria in cui loggetto della comunione suscettibile di
godimento
Comunione impropria ove loggetto, ad esempio diritto relativo, non ha
la caratteristica suddetta.
2. Fonti e disciplina giuridica della comunione
Le fonti della comunione sono:
a) la volont delle parti costituenti ovvero un titolo;
b) Le norme legislative speciali per i vari tipi di comunione;
c) Le norme generali (suppletive) contenute negli artt. 1100 e segg.
Disciplina giuridica:
I diritti dei singoli sono:
- Diritto alluso della cosa comune: ogni comunista pu servirsi della
cosa comune, senza alternarne la destinazione e senza impedire agli altri
partecipanti alla comunione di farne parimenti uso;
- Diritto di disposizione della quota: ogni partecipante pu disporre
della sua quota;
- Diritto al godimento degli utili: ognuno gode gli utili della cosa
comune proporzionalmente alla propria quota;
- Diritto a chiedere la divisione della cosa comune: salvo patto
contrario o divieto legislativo;
- Gestione della cosa comune: affidata a tutti i comunisti.
Per la decisione si applica il principio maggioritario: si richiede la
maggioranza semplice per gli atti di ordinaria amministrazione e la maggioranza
qualificata per le innovazioni e gli atti di straordinaria amministrazione.
Le spese deliberate a maggioranza gravano sui partecipanti alla comunione in
proporzione delle rispettive quote.
Si applica il principio dellunanimit dei consensi:
- per gli atti di alienazione o costituzione di diritti reali sul fondo
comune
- per le locazioni ultranovennali.
Cessazione della comunione: la comunione termina con la divisione.
La divisione avviene:
123

- con contratto: se i comunisti sono daccordo;

- a mezzo autorit giudiziaria (sentenza del Tribunale): se laccordo non
viene raggiunto.
3. Il condominio negli edifici
Nozione: una particolare forma di comunione forzosa e perpetua.
Nasce dal fatto che, nel caso di pi propriet divise per piani, vi sono delle
parti dellintero edificio che sono necessariamente in comune.
Il proprietario ha un diritto pieno ed esclusivo del suo appartamento mentre
comproprietario per i beni comuni del condominio
4. Aspetti fondamentali della disciplina giuridica del condominio
La materia del condominio stata riformata con L. 220/2012.
La riforma ha introdotto tra laltro:
- Unindicazione pi dettagliata delle parti comuni delledificio;
- Labbassamento delle maggioranze previste per lapprovazione di
innovazioni;
- Una nuova ripartizione delle spese per scale e ascensori;
- Modifiche rilevanti relative alla figura dellamministratore.
A) Organi del condominio
Gli organi fondamentali del condominio sono due:
- lassemblea dei condomini: organo deliberativo;
- lamministratore: organo esecutivo e necessario nel caso in cui esistano
pi di otto condomini.
B) Formazione della volont comune
Principi:
- Principio della valida costituzione dellassemblea: al fine di poter
deliberare lassemblea dei condomini deve essere validamente costituita.
Per tal ragione:
- Tutti i condomini debbono essere invitati a partecipare;
- Ad essa deve intervenire un numero minimo di condomini che sia
espressione di un determinato valore dellintero edificio (quorum);
- Principio maggioritario: di regola, per le decisioni dellassemblea,
necessaria la maggioranza semplice. Per le innovazioni, invece, prevista
lapprovazione con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli
interventi ed almeno i 2/3 del valore delledificio;
- Principio della partecipazione dellinquilino: lart. 10 della L.
392/1978, consente allinquilino la partecipazione e il voto in assemblea
condominiale riguardo a specifiche questioni.
C) Regolamento condominiale
124

Il condominio, il cui numero dei condomini superiore a dieci, deve avere un

proprio regolamento, in cui siano fissate le norme duso dei vari beni, le
norme di funzionamento delle assemblee, i criteri di ripartizione delle spese etc.
La riforma prevede:
- che il regolamento di condominio debba essere allegato nel registro
dei verbali delle assemblee tenuto dallamministrazione;
- che le norme del regolamento non possono vietare di possedere o
detenere animali domestici.
D) Attivit esterna del condominio
Il condominio agisce nei confronti dei terzi a mezzo dellamministrazione (organo
esecutivo).
Lamministratore ha anche la rappresentanza processuale del condominio.
E) Estinzione del condominio
Il condominio, avendo carattere necessario, ha durata perpetua.
Esso, tuttavia, si estingue quando tutto ledificio diventi propriet della stessa
persona cio quando viene a mancare la divisione per piani della propriet.
F) Il supercondominio
Tale figura ricorre quando pi edifici autonomi hanno parti comuni (viale,
giardino etc.).
Lart. 1117bis, introdotto dalla L. 220/2012, estende lambito di applicazione
delle norme relative al condominio a varie tipologie di condomini orizzontali,
come ad es. i supercondomini, i villaggi residenziali, i condomini parziali e altre
figura di condomini complessi.
5. La multipropriet
Nozione: Con il termine multipropriet si fa riferimento all'attribuzione ad un
soggetto di un diritto di utilizzazione turnaria di un'unit abitativa, ricompresa in
un complesso immobiliare, limitatamente ad un periodo specifico dell'anno.
Modalit di esercizio della multipropriet: a ciascuno attribuito il diritto
(trasmissibile) di godere di quella frazione immobiliare in modo esclusivo, ma
per periodi di tempo limitati, a turno con gli altri proprietari, della medesima
frazione immobiliare.
Sulla frazione immobiliare viene impresso un duplice vincolo:
- di destinazione (turistica);
- di indivisibilit.
Disciplina giuridica:
Lart 69 del codice del consumo disciplina il contratto di multipropriet,
definendolo come: <<contratto di durata superiore a un anno tramite il quale un
consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di godimento su uno o pi
alloggi per il pernottamento per pi di un periodo di occupazione>>.
125

Forma del contratto: il contratto deve essere redatto per iscritto, a pena di
nullit o su altro supporto durevole facilmente accessibile al consumatore.
Recesso: lacquirente pu recedere entro quattordici giorni senza specificare i
motivi e senza pagare alcuna penalit.
Gli altri casi di recesso sono disciplinati dallart. 73 del Codice del consumo.

Capitolo 27 | Il diritto di superficie

1. La norma
Lart. 952 del codice civile statuisce che: <<Il proprietario pu costituire il
diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri
che ne acquista la propriet. Del pari pu alienare la propriet della costruzione
gi esistente, separatamente dalla propriet del suolo>>.
- Larticolo in questione detta espressamente deroga al principio generale
della accessione immobiliare secondo cui tutto ci che sta sopra il suolo
appartiene al proprietario del suolo stesso.
Lart. 952 prevede due diverse situazioni giuridiche:
- Il diritto del cd. superficiario sul suolo, nei confronti del proprietario di
esso: ovvero il diritto di erigere e mantenere una costruzione sul suolo
altrui costituisce il cd. diritto di superficie.
- Il diritto dello stesso superficiario sulla costruzione (cd. propriet
superficiaria)
costituisce un normale diritto di propriet.
2. La disciplina giuridica del diritto di superficie
A) Nascita
Il diritto di superficie pu sorgere:
- Per contratto o negozio (a titolo oneroso o gratuito);
- Per testamento.
Legittimato a costituire il diritto il proprietario del suolo
Il titolare del diritto di superficie: pu alienare la costruzione o costituire su
di essa dei diritti reali i quali, per, si estinguono col venir meno del diritto di
superficie.
B) Durata ed estinzione del diritto
Il diritto di superficie pu essere costituito:
126

- in perpetuo
- a tempo determinato.
Estinzione:
- Diritto a tempo determinato: con lo scadere del termine il diritto si
estingue e, per il principio di accessione, il proprietario del suolo diventa
proprietario anche della costruzione
- Diritto prescritto: la superficie pu estinguersi anche per prescrizione;
occorre distinguere:
1. Se la costruzione gi stata eseguita, allora non pu esservi
prescrizione;
2. Se, invece, la costruzione non stata ancora eseguita, allora il diritto di
eseguirla si estingue se non esercitato nei venti anni dalla sua costituzione.
- Consolidazione: consiste in una qualsiasi causa che determini il riunirsi
nel diritto di propriet e di quello di superficie nella stessa persona;
- Per le altre cause previste dal titolo.
C) Tutela
Trattandosi, nella specie, di un diritto reale esso tutelabile erga omnes.
Il superficiario pu esercitare le azioni di carattere:
- petitorio,
- a tutela del possesso (qualora abbia il possesso dellimmobile).

Capitolo 28 | Lenfiteusi
1. Lenfiteusi: concetto e disciplina
Nozione: Lenfiteusi quel diritto reale di godimento su un
fondo altrui, in base al quale il titolare usufruisce del dominio utile sul fondo
stesso, obbligandosi per a migliorarlo e pagando al proprietario un canone
periodico.
A) Costituzione del diritto e durata
Costituzione: lenfiteusi pu sorgere:
- per usucapione,
- testamento,
- contratto.
Durata:
- enfiteusi in perpetuo
- enfiteusi a tempo determinato, in tal caso la durata non pu essere
inferiore ad anni venti ( principio inderogabile).
127

- Lenfiteuta pu naturalmente disporre del suo diritto per atto tra vivi e
per testamento.
B) Disciplina giuridica
Bisogna distinguere:
- Diritti ed obblighi del concedente (cd. direttario):
a) Diritto al versamento del canone;
b) Diritto al miglioramento del fondo;
c) Diritto di chiedere la devoluzione del fondo;
d) Obbligo di rimborsare, quando cessa lenfiteusi, i miglioramenti effettuati
dallenfiteuta nella misura dellaumento di valore conseguito dal fondo.
- Diritti ed obblighi dellenfiteuta (cd. utilista):
1) Diritto sui frutti del fondo, sul tesoro, sulle utilizzazioni del sottosuolo e sulle
accessioni;
2) Diritto di affrancazione;
3) Diritto al rimborso nella misura suddetta delle addizioni separabili ritenute;
4) Diritto al rimborso dei miglioramenti e delle addizioni non separabili nella
misura suddetta;
5) Diritto di ritenzione del fondo fino a quando non soddisfatto tale credito;
6) Obbligo di pagare le imposte e gli altri pesi che gravano sul fondo, salve le
disposizioni delle leggi speciali;
7) Obbligo di pagare al concedente un canone periodico: esso pu consistere in
una somma di danaro ovvero in una quantit fissa di prodotti naturali;
8) Obbligo di migliorare il fondo.
9) Diritto di modificare la preesistente destinazione economica del fondo,
10)Obbligo di fare una ricognizione del diritto del concedente.
- Lart. 968 cc prescrive per lenfiteuta il divieto, inderogabile ed espresso,
di costituire, a sua volta, enfiteusi sul fondo (cd. subenfiteusi).
- Affrancazione, devoluzione ed estinzione dellenfiteusi
2. Affrancazione
un diritto potestativo spettante allenfiteuta, il quale, previo pagamento
di una somma di danaro pari a quindici volte il canone annuo, diventa
proprietario del fondo. In caso di rifiuto del proprietario, lenfiteuta pu adire
lAutorit Giudiziaria ed ottenere una sentenza costitutiva che pronunzi
laffrancazione.
3. Devoluzione
, invece, un diritto potestativo del proprietario il quale pu ottenere la
liberazione del fondo quando lenfiteuta:
A) deteriora il fondo
B) non adempie allobbligo di migliorarlo
C) mora nel pagamento di due annualit di canone.
128

Anche in questo caso lAutorit Giudiziaria si pronuncia con sentenza costitutiva

di caducazione dellenfiteusi e conseguente riespansione del diritto di propriet.
- La richiesta di affrancazione prevale
devoluzione avanzata dal concedente.

sempre

su

quella

di

Lenfiteusi si distingue:
- Per decorso del tempo, se costituita a termine;
- Per perimento del fondo;
- Per confusione: quando cio lenfiteuta diventa anche proprietario o
viceversa;
- Per non uso ventennale del diritto da parte dellenfiteuta;
- Per effetto di affrancazione o devoluzione.

Capitolo 29 | Lusufrutto, luso e labitazione

1. Nozione:
Lusufrutto un diritto reale di godimento di un bene altrui, mobile o immobile,
con il rispetto della sua destinazione economica e della limitazione imposta dalla
legge.
La nuda propriet la situazione del proprietario del bene gravato da
usufrutto, al quale sottratto il potere di usare il bene stesso e di farne propri i
frutti.
2. Oggetto dellusufrutto e il <<quasi usufrutto>>
Oggetto dellusufrutto: qualunque specie di bene infungibile ed
inconsumabile visto lobbligo per lusufruttuario di restituire lo stesso bene alla
fine dellusufrutto.
Quasi usufrutto: un usufrutto avente ad oggetto cose consumabili.
Nel quasi usufrutto (a differenza che nellusufrutto) i beni consumabili
passano in propriet allusufruttuario, il quale ha lobbligo di restituire non
gi gli stessi beni ricevuti ma altrettanti beni dello stesso genere e qualit.
3. Durata e modi dacquisto dellusufrutto

129

Lusufrutto ha carattere temporaneo: esso non pu eccedere in nessun caso

la vita dellusufruttuario, se si tratta i persona fisica, o i trentanni, se si tratta di
persona giuridica.
vietato lusufrutto successivo cio la costituzione di un usufrutto a
favore di pi soggetti per la vita di ciascuno di essi e uno dopo laltro tra loro,
secondo lordine fissato dal testatore.
ammesso lusufrutto congiuntivo in cui il diritto, alla morte di ognuno
passa ad altri chiamati, le cui quote si accrescono e accrescimento si concentra
nella persona che sopravvive: solo alla morte dellultimo usufruttuario,
lusufrutto si estingue.
Lusufrutto pu acquistarsi:
- Per legge (cd. usufrutto legale);
- Per contratto a titolo oneroso o gratuito: se riguardano beni
immobili, richiedono, a pena di nullit, la forma scritta e sono soggetti a
trascrizione;
- Per testamento,
- Per usucapione
Diritti dellusufruttuario
Essi
-

sono:
Il diritto di conseguire il possesso della cosa;
Il diritto di far suoi i frutti naturali e civili della cosa;
Lusufruttuario ha diritto ad una indennit per i miglioramenti apportati al
fondo;
- Il diritto di cedere il proprio usufrutto, concedere ipoteca sullusufrutto e
locare il bene.

Lusufruttuario, a tutela del suo diritto, pu esercitare:

- le azioni possessorie,
- lazione di rivendica dellusufrutto,
- lazione negatoria,
- lazione di mero accertamento,
- le azioni di nunciazione.
Obblighi nascenti dellusufrutto
4. Obblighi dellusufruttuario
Lusufruttuario deve:
- Fare a sue spese linventario dei beni e prestare idonea cauzione per
prendere possesso della cosa;
- Non modificare la destinazione economica del bene oggetto dellusufrutto;
a) Usare la diligenza del buon padre di famiglia nellesercizio del suo diritto;
130

b) Sostenere le spese e gli oneri relativi alla custodia, allamministrazione ed

alla manutenzione ordinaria del bene;
c) Pagare le imposte, i canoni, le rendite fondiarie e gli altri pesi annuali che
gravano sulla cosa;
d) Denunciare al proprietario le usurpazioni commesse da terzi sul fondo;
5. Obblighi del nudo proprietario
In costanza del diritto di usufrutto il nudo proprietario deve:
1) Curare le riparazioni straordinarie del bene, salvo il diritto di pretendere
dallusufruttuario gli interessi delle somme spese;
2) Far fronte a tutti quei carichi a carattere non annuale posti sulla propriet;
3) Concorrere, con lusufruttuario, alle spese di lite che riguardano
contemporaneamente propriet ed usufrutto.
6. Lestinzione dellusufrutto
Lusufrutto pu estinguersi per:
a) Morte dellusufruttuario, se persona fisica; oppure col decorso di trenta anni,
se lusufruttuario persona giuridica;
b) Prescrizione, a seguito di non uso ventennale;
c) Consolidazione: cio riunione nella stessa persona della titolarit
dellusufrutto e della propriet:
d) Totale perimento del bene;
e) <<abuso>> del diritto da parte dellusufruttuario;
f) rinuncia dellusufruttuario;
g) annullamento, rescissione, risoluzione del contratto costitutivo di usufrutto;
h) scadenza del termine, eventualmente indicato nel titolo costitutivo.
A) Tutela dellusufrutto
A tutela del suo diritto lusufruttuario pu esercitare:
- Le azioni possessorie, in quanto titolare del bene;
- Lazione di rivendica dellusufrutto, contro chiunque contesti la sua
titolarit del diritto;
- Lazione negatoria, contro chiunque vanti sulla cosa diritti pregiudizievoli
dellusufrutto;
- Lazione di mero accertamento del suo diritto;
- Le azioni di nunciazione.
7. Luso e labitazione
Luso: il diritto di uso attribuisce al suo titolare (cd. usuario) il potere di servirsi
di un bene e, se esso fruttifero, di raccoglierne i frutti, ma solo limitatamente a
quanto occorre ai bisogni suoi e della sua famiglia;
L Abitazione: il diritto di abitazione conferisce al titolare soltanto il diritto di
abitare una casa limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia.
131

Disciplina giuridica:
I diritti di uso e di abitazione hanno carattere personalissimo e,
quindi, non possono essere ceduti o locati.
- Derogabilit e compatibilit: la regola dellinalienabilit derogabile
con il consenso del nudo proprietario poich posta nel suo interesse e
non una norma di ordine pubblico.
Trovano applicazione, in quanto compatibili, le norme che disciplinano
lusufrutto.

Capitolo 30 | Le servit prediali

Nozione: la servit consiste nel peso (o limitazione) imposto sopra un fondo
(cd. fondo servente) per lutilit di un altro fondo (cd. fondo dominante),
appartenente a diverso proprietario.
1. Requisiti fondamentali delle servit
La servit posta a vantaggio del fondo e non del proprietario, pertanto
questi riceve il vantaggio della servit appunto attraverso il suo bene.
- I fondi devono essere vicini: il concetto di vicinanza, infatti, non va
inteso in senso assoluto, ma solo in senso relativo rispetto al contenuto
della servit.
- Lutilit per il fondo dominante consiste in un qualsiasi vantaggio, anche
non economico, che consenta una migliore utilizzazione del fondo.
2. Caratteri generali
Essi sono:
- Appartenenza dei due fondi a proprietari diversi;
- Indivisibilit: la servit si estende ad ogni parte del fondo ed
indivisibile da esso;
- Ambulatoriet attiva e passiva: le servit si trasferiscono
automaticamente e congiuntamente al trasferimento del fondo dominante
o servente cui accedono;

132

- la servit pu consistere solo in un non facere o in un pati del

proprietario del fondo servente, salvo che la legge o il titolo disponga
altrimenti;
3. Tipi di servit
Classificazioni delle servit:
a) Apparenti e non apparenti:
- Apparenti: sono le servit che si attuano attraverso opere visibili e
permanenti destinate al loro esercizio (esempio: la servit di acquedotto
etc)
- Non apparenti: le quali non sono richieste opere (esempio: servit di
pascolo)
b) Affermative e negative:
1) Affermative: sono le servit per il cui esercizio richiesto un
comportamento attivo del proprietario del fondo dominante, che il
proprietario del fondo servente deve sopportare (ad esempio
passaggio);
2) Negative: sono quelle che comportano soltanto un non facere a carico
del proprietario del fondo servente (ad esempio servit di non costruire
oltre una certa altezza).
c) Volontarie e coattive: a seconda che si costituiscono per volont delle
parti oppure per legge;
d) Temporanee o perpetue.
4. Le servit coattive
Servit coattive sono quelle che trovano il loro titolo nella legge.
Non sorgono automaticamente, in quanto occorre sempre un atto di
volont del proprietario, del futuro fondo dominante.
Il proprietario del fondo servente ha diritto ad una indennit.
Tipicit delle servit coattive: esse sono soltanto quelle previste dalla
legge.
A) Le principali figure sono:
- Servit di acquedotto coattivo: consiste nel diritto di far passare
acque proprie attraverso fondi altrui;
- Servit di passaggio coattivo: consiste nel diritto al passaggio sul
fondo vicino per accedere alla via pubblica:
Costituzione delle servit coattive: la legge costituisce il solo titolo astratto
per il sorgere della servit per la costituzione della servit occorrer sempre
una dichiarazione di volont di diritto sostanziale (contratto) o processuale
(sentenza).

133

5. Costituzione delle servit volontarie

I modi dacquisto comuni a tutte le servit sono:
a) Il contratto tra proprietario del fondo dominante e del fondo servente;
b) Il testamento.
6. Estensione ed esercizio delle servit
Il diritto di servit comprende: tutte le facolt accessorie, indispensabili per
lesercizio della servit stessa (esempio il diritto di prendere acqua comprende il
diritto di passaggio fino alla sorgente).
B) Il modo di esercizio della servit: determinato dal titolo o dal
possesso, a seconda che la servit stessa derivi dalla volont delle parti o
dallusucapione.
Lart 1065 cc sancisce che: nel dubbio la servit deve ritenersi
costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante col minor
aggravio del fondo servente.
7. Lestinzione delle servit

Le servit si estinguono per:

- Confusione: riunione nella stessa persona
propriet del fondo dominante e del fondo servente;
Prescrizione estintiva ventennale;
Scadenza del termine
Verificarsi della condizione risolutiva prevista nel titolo;
Abbandono del fondo servente da parte del proprietario
Rinunzia del proprietario del fondo dominante;
Totale perimento del fondo dominante o servente.

della

8. Le azioni a tutela delle servit

Esse sono:
- Azione di mero accertamento: mira a far riconoscere in giudizio
lesistenza della servit.
- Azione confessoria: mirante ad ottenere la cessazione di impedimento e
turbative alla servit.
- Azioni possessorie.

Capitolo 31 | Il possesso
134

1. Concetto ed elementi
Nozione: il possesso il potere sulla cosa che si manifesta in unattivit
corrispondente allesercizio della propriet o di altro diritto reale.
Il possesso si concreta in una relazione di fatto intercorrente tra un soggetto e
un bene, a prescindere dalla sussistenza nel soggetto stesso della titolarit del
diritto di propriet o di altro diritto reale.
Gli elementi del possesso sono:
- Il corpus possessionis: che si identifica in unattivit del soggetto
possessore corrispondente a quella del proprietario o del titolare di un
diritto reale (elemento oggettivo);
- Lanimus possidendi: che si identifica nella volont del possessore di
esercitare sul bene i poteri del proprietario o del titolare di altro diritto
reale (elemento soggettivo).
2. Oggetto del possesso
Sono suscettibili di possesso:
- i beni materiali
- le energie naturali,
- universalit di cose,
- mobili registrati,
- i titoli di credito.
Non
-

sono suscettibili di possesso:

le parti non separabili di cose composte,
le pertinenze,
lo spazio aereo,
beni demaniali,
le universalit giuridiche (ad esempio leredit e lazienda),

3. Detenzione e possesso
Nozione: La detenzione pu definirsi come un mero potere di fatto sulla cosa
non accompagnato dallintenzione di esercitare unattivit corrispondente ad un
diritto reale.
Differenze col possesso:
lelemento che differenzia detenzione e possesso lanimus: animus
possidendi, in caso di possesso, animus detinendi, in caso di detenzione.
Tipi di detenzione:
- detenzione qualificata: quando nellinteresse proprio (es.: locatario)
135

- detenzione non qualificata:

domestici, depositari).

quando

nellinteresse

solo detentore qualificato legittimato ad esercitare

reintegrazione, sia contro i terzi sia contro lo stesso possessore.

altrui

(es.:

lazione

di

Rapporti tra detenzione e possesso:

Gli artt. 1141 e 1143 conferiscono a vantaggio del possessore:
- Una presunzione generale di possesso: in virt del quale chi esercita
il potere di fatto si presume possessore, salvo che si provi che ha
cominciato ad esercitarlo semplicemente come detentore;
- Una presunzione di possesso intermedio: se il possessore fornisce la
prova di possedere ora e di aver posseduto in passato, si presume che
abbia posseduto anche nel periodo intermedio;
- Una presunzione di possesso anteriore: se il possessore esercita il
suo potere sulla base di un titolo, si presume che abbia cominciato a
possedere dalla data del titolo stesso.
4. Mutamento della detenzione in possesso
I casi di mutamento di detenzione in possesso sono tassativamente previsti.
Essi sono:
a) Causa proveniente da un terzo: il quale affermi di essere il proprietario
del bene (o titolare di un diritto reale sullo stesso) e trasferisca il diritto di
propriet (o il diritto reale) al detentore;
b) Opposizione del detentore: quando il detentore rende noto al
proprietario la propria intenzione di continuare a tenere il bene non pi
come detentore bens per conto ed in nome proprio.
5. Acquisto, perdita e successione nel possesso
Lacquisto del possesso pu avvenire in modo originario oppure derivativo.
Originario
possesso.

se dipende esclusivamente da un atto di colui che acquista il

Lacquisto del possesso si dice derivativo se dipende da una trasmissione dal

precedente possessore.
Perdita de possesso
Si verifica quando viene meno uno degli elementi del possesso: corpus o
animus.
6. Gli effetti giuridici del possesso

136

Protezione possessoria: chi sia stato spogliato del possesso o molestato nel
suo esercizio pu ottenere per via giudiziaria la reintegrazione del possesso
medesimo o la cessazione della molestia.
Se minacciato un danno alla cosa posseduta, pu ottenere dei provvedimenti
cautelari.
Il possessore pu inoltre difendersi da s, quando ricorrano gli estremi della
legittima difesa.
Infine il possesso fa acquistare determinati diritti.
a) Il possesso si consolida infatti nel diritto corrispondente, dopo che sia
trascorso un certo tempo (usucapione).
7. La tutela del possesso
Lo spoglio e la molestia costituiscono atti illeciti, ai quali il possessore pu
reagire con azioni giudiziarie che gli consentono di ottenere la reintegrazione del
possesso o la cessazione della molestia (azioni possessorie).
A) Lazione di reintegrazione
Questazione concessa a chi sia stato violentemente od occultamente
spogliato del possesso, per consentirgli di ottenere una rapida reintegrazione
del possesso medesimo.
La tutela concessa indipendentemente dalla legittimit del possesso, dal modo
in cui esso stato acquistato, dalla buona o malafede del possessore.
Lazione va esercitata entro un termine di un anno dal giorno dello spoglio o,
trattandosi di spoglio clandestino, dal giorno della sua scoperta (art. 1168 c.c.).
B) Lazione di manutenzione
Lazione di manutenzione del possesso data a chi sia stato molestato nel
possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di
ununiversalit di mobili.
Il possesso deve durare da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non
deve essere stato acquistato violentemente o clandestinamente.
C) La denunzia di nuova opera e di danno temuto
Entrambe queste azioni hanno lo scopo di prevenire un danno che minaccia
una cosa.
Entrambe sono concesse al semplice possessore; sono date per anche al
titolare del diritto reale o al proprietario, pur quando non abbia il possesso.
La denunzia di nuova opera (art. 1171 c.c.) spetta a chi abbia ragione di temere
che da una nuova opera, da altrui intrapresa sul proprio come sullaltrui
137

fondo, sia per derivare danno alla cosa che fonda loggetto del suo diritto o del
suo possesso.
Lopera non deve essere ancora terminata e non deve essere trascorso un
anno dal suo inizio.
La denunzia di danno temuto (art. 1172 c.c.) spetta a chi abbia ragione di
temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un
danno grave e prossimo alla cosa che forma loggetto del suo diritto o del suo
possesso.
8. Frutti, miglioramenti, spese, danni
Il possessore soccombente nella causa di rivendicazione deve restituire al
proprietario la cosa.
Quanto ai frutti che abbia percepito o potuto percepire, alle spese fatte, ai
miglioramenti e ai danni apportati alla cosa, si applicano le regole seguenti.
Frutti: il possessore di malafede deve restituire i frutti, naturali e civili, che ha
percepito.
Miglioramenti: il possessore di malafede che abbia apportato miglioramenti,
ha diritto a unindennit pari alla minor somma tra limporto della spesa e
laumento di valore conseguito dalla cosa.

Capitolo 32 | Lusucapione
1. Nozione
Con l'espressione "usucapione" si indica un modo d'acquisto della propriet
e degli altri diritti reali a titolo originario.
In particolare, la norma disciplina l'acquisto della propriet e degli
altri diritti reali sui beni immobili che si perfeziona attraverso il protrarsi del
possesso sul bene per un periodo ultraventennale.
Fondamento dell'usucapione , dunque, una particolare situazione di fatto, e
non un diritto.
Il possesso ad usucapionem deve essere necessariamente connotato da
specifici requisiti, che ne determinino la pienezza e l'esclusivit del potere di
fatto.
138

2. Requisiti ed oggetto del possesso ad usucapione

il possesso deve essere:
- Continuo e non interrotto (cd. requisito della continuit);
- Non violento n clandestino (cd. possesso non viziato);
- Protratto per un certo periodo di tempo (cd. requisito della durata).
Oggetto del possesso deve essere un bene:
a) In commercio, non essendo usucapabili le res communes omnium;
b) Non demaniale.
3. Usucapione ordinaria e abbreviata
Ultimo requisito del possesso ad usucapionem la durata.
Si distinguono due tipi di usucapione:
a) Usucapione ordinaria
quella che si compie col decorso di:
- Venti anni: per lacquisto della propriet o degli altri diritti reali di
godimento su beni immobili;
- Dieci anni: per lacquisto di tali diritti su beni mobili registrati.
b) Usucapione abbreviata
Richiede alcuni requisiti in pi e si realizza in minor tempo.
Oltre ai requisiti gi visti, per lusucapione abbreviata (possesso e durata)
occorrono anche:
1) La buona fede;
2) Un titolo valido ed astrattamente idoneo al trasferimento del diritto;
3) La trascrizione del titolo: dalla trascrizione, infatti, decorre il tempo
necessario per usucapire.
Durata:
Beni immobili dieci anni;
- Beni mobili registrati tre anni;
- Fondi rustici cinque anni.
Per i beni mobili bisogna distinguere invece, due ipotesi:
1) Se vi il titolo astrattamente idoneo e la buona fede, lacquisto
immediato.
2) Se manca il titolo, lusucapione si realizza dopo dieci anni, se il
possesso stato acquistato in buona fede
a. se il possessore di mala fede, lusucapione si compie con il
decorso di venti anni

139

Capitolo 33 | I diritti su beni immateriali

In dottrina, il possesso ad usucapionem dei beni immateriali
oggetto di forti contestazioni.
In giurisprudenza si riconosce, in generale, la possibilit di usucapire i beni
appartenenti a questa particolare categoria.
In particolare, si riscontrano pronunce favorevoli all'usucapione dell'insegna
(A. Venezia 25.7.1961), della ditta e del marchio, laddove ricorra la duplice
condizione:
1. della cessazione dell'uso da parte del titolare originario e
2. dell'instaurazione di un uso a titolo di possesso ad usucapionem da parte
di altro esercente.
Mentre stato negato che il diritto d'autore possa formare oggetto di
usucapione. (C. 826/1977);
Tuttavia, pi di recente, nelle aule di merito stata ammessa l'usucapione dei
diritti di riproduzione, diffusione e spaccio della fotografia attraverso il
possesso continuato e di buona fede di un negativo o di un analogo mezzo
di riproduzione di fotografia semplice, oggetto della protezione prevista agli artt.
87 s. l. dir. aut. (A. Milano 7.3.1995).

Capitolo

34

Il

negozio giuridico: concetto,

elementi
e
classificazione

1. Il negozio giuridico
Il negozio giuridico quella particolare figura di atto giuridico lecito i cui effetti
non sono prestabiliti dalla legge, ma sono liberamente determinabili dalle
parti, in conformit alla volont manifestamente espressa ed alla causa (cio
alla funzione economico-sociale) che latto stesso obiettivamente capace di
raggiungere.
Il negozio giuridico dunque :
- Un atto giuridico, cio un atto umano consapevole e volontario;
- Lecito, in quanto conforme alle prescrizioni dellordinamento;
- Consistente in una dichiarazione di volont;
140

- Produttivo di effetti giuridici.

2. Lautonomia negoziale
Con lespressione di autonomia, si suole indicare la libert del contrarre, alla
quale si contrappongono obblighi di contrarre di fonte legale .
Tale libert tuttavia, sottratta ai privati dalla legge, quando norme
imperative contengono clausole destinate a inserirsi nel contenuto del contratto
a prescindere e contro la volont dei contraenti .
L'autonomia contrattuale pu consistere anche nella predisposizione di schemi
contrattuali nuovi e non tipizzati dal legislatore.
Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto anche
in relazione alla sua durata.
Se non sono previsti particolari limiti di legge che impongono un tetto
massimo per la durata del contratto le parti possono liberamente convenire
che il contratto obbligatorio sia perpetuo.
3. Elementi del negozio
Gli elementi del negozio si distinguono in:
Elementi essenziali:
- Uno o pi soggetti;
- La volont;
- La forma;
- La causa.
Elementi naturali:
Essi non sono veri e propri elementi, ma piuttosto debbono considerarsi
effetti impliciti di un particolare negozio o del negozio in generale (ad
esempio nella compravendita sono elementi naturali la garanzia per i vizi della
cosa e la garanzia per la evizione altrui).
Elementi accidentali:
A differenza degli elementi essenziali, non incidono sul piano della completezza
del negozio ma ne condizionano solo lefficacia
I principali elementi accidentali, comuni a tutti i negozi, sono il termine, la
condizione e il modo.
Sono negozi astratti quelli i cui effetti si producono a prescindere dalla
causa.
Classificazione dei negozi giuridici:
141

Tipi di negozi:
1) Negozi unipersonali in cui la manifestazione di volont proviene da una
sola persona fisica;
2) Negozi unilaterali pluripersonali che promanano da pi persone, le
quali costituiscono, per, una parte unica.
3) Negozi recettizi sono quelli che, per produrre effetti, devono essere
portati a conoscenza di una determinata persona
4) Negozi non recettizi sono quelli che producono effetti in virt della sola
manifestazione di volont (ad esempio il testamento).
5) Negozi bilaterali Sono quelli che risultano da dichiarazioni di volont
provenienti da due parti, e producono effetti per entrambe.
6) Negozi plurilaterali Sono quelli che risultano da manifestazioni di
volont provenienti da pi parti e producono effetti per tutte le parti (ad
esempio il contratto di societ).
7) Negozi non patrimoniali essi attengono alla sfera dei rapporti familiari
(ad esempio matrimonio);
8) Negozi patrimoniali riguardano rapporti economicamente valutabili (ad
esempio tutti i contratti).
9) Negozi a titolo oneroso quando allattribuzione in favore di un soggetto
faccia riscontro un corrispettivo a carico dello stesso (ad esempio
compravendita);
10)Negozi a titolo gratuito quando manca il corrispettivo, essendo il
negozio diretto ad accrescere il patrimonio altrui senza controprestazione
(ad esempio donazione)
11)Negozi a causa di morte nel nostro ordinamento previsto un solo
negozio mortis causa, il testamento, e sono vietati tutti i patti successori e
le donazioni mortis causa.
12)Negozi inter vivos: sono tutti gli altri che prescindono da tale presupposto.

Capitolo 35 | Gli elementi essenziali del negozio: la

volont
1. Generalit
La volont passa attraverso un processo di formazione e un momento di
esteriorizzazione.
Durante tali fasi possono intervenire dei fattori di disturbo che
cagionano il formarsi di una volont viziata o una divergenza tra la
volont dichiarata e la volont interna.
2. Casi di mancanza di volont
142

A) Dichiarazioni non serie

Sono tutte le dichiarazioni che non hanno alcun valore.
Chi recepisce tali dichiarazioni perfettamente in grado di rendersi conto di una
totale mancanza della volont dellatto.
Esempio dichiarazioni fatte durante una rappresentazione (ad
esempio teatrale) o emesse a scopo didattico o per scherzo .
B) Violenza fisica
La violenza fisica ricorre quando un soggetto emette una manifestazione di
volont negoziale perch costretto a forza da un altro soggetto.
3. Casi di divergenza tra volont e dichiarazione
A) Riserva mentale
Si ha riserva mentale quando il soggetto intenzionalmente dichiara cosa diversa
da quella che vuole.
in questi casi la riserva, rimanendo esclusivamente interna al dichiarante, non
ha alcuna conseguenza ed il negozio perfettamente valido ed efficace.
B) Errore ostativo
lerrore del dichiarante che cade:
a) Sulla dichiarazione (ad esempio dico 100 e volevo 1000);
b) Sulla trasmissione della dichiarazione stessa
Il negozio colpito da errore ostativo annullabile.
C) Dissenso
Il dissenso un caso di divergenza tra volont e manifestazione tipico dei
soli contratti.
Ricorre quando la controparte aderisce apparentemente al contratto ma
in realt non si perfezionato lincontro tra le volont delle parti
In dissenso pu portare:
1. Allannullabilit del contratto, se dipeso da errore ostativo;
2. Alla nullit, negli altri casi (in cui non vi ad es., corrispondenza tra
proposta ed accettazione).
D) Simulazione
La simulazione si sostanzia in una divergenza voluta dalle stesse parti.
4. La simulazione
Si ha simulazione quando le parti, daccordo,
dichiarazioni difformi dallinterno volere.
143

pongono

in

essere

Distinguiamo:
A) Simulazione assoluta: si ha quando le parti stipulano un negozio che in
realt non vogliono.
B) Simulazione relativa: ricorre quando le parti pongono in essere un dato
negozio (cd. simulato), ma in realt vogliono un negozio diverso (cd.
dissimulato):
a. Esempio le parti stipulano un contratto di vendita, ma in realt si
tratta di una donazione.
La simulazione relativa pu essere:
A) Soggettiva (cd. interposizione fittizia): si ha interposizione fittizia quando la
parte sostanziale del contratto diversa da quella formale
a. Linterposizione fittizia presuppone laccordo simulatorio tra i tre
soggetti che vi partecipano.
B) Oggettiva che riguarda:
a) La natura del negozio: ad esempio si fa apparire vendita ci che
donazione
5. Effetti della simulazione
A) Effetti della simulazione tra le parti
Ai sensi dellart. 1414 c.c.
[1] Il contratto simulato non produce effetto tra le parti.
[2] Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello
apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purch ne sussistano i
requisiti di sostanza e di forma.
[3] Le precedenti disposizioni si applicano anche agli atti unilaterali destinati a
una persona determinata, che siano simulati per accordo tra il dichiarante e
il destinatario.
Nella simulazione assoluta rimangono immutate le posizioni giuridiche che
appaiono modificate dal negozio simulato.
Nella simulazione relativa si producono gli effetti dell'atto realmente
voluto (Bianca, 665).
Ai sensi dell'art. 1414, 1 co., il negozio ostensibile (che si pu far vedere)
stato variamente qualificato come inesistente, nullo o inefficace.
A) Inesistenza.
Alcuni autori sostengono che il contratto simulato sia inesistente alla stessa
stregua del contratto stipulato per finzione scenica.
Secondo alcune pronunce della giurisprudenza nel caso di simulazione
assoluta, la controdichiarazione rappresenterebbe un atto di riconoscimento
dell'inesistenza giuridica del contratto apparentemente stipulato.
B) Nullit.

144

Secondo la tradizionale concezione volontaristica, la nullit del negozio simulato

troverebbe fondamento nella mancanza di volont del suo contenuto ossia
nella divergenza assoluta tra volont dichiarata e volont effettiva.
L'orientamento giurisprudenziale predominante sostiene la tesi della nullit del
contratto simulato per mancanza di volont
C) Inefficacia in senso tecnico.
La dottrina dominante, in contrasto con la giurisprudenza, sostiene la tesi della
validit del contratto simulato.
Si afferma, infatti, che il fenomeno simulatorio inciderebbe sull'efficacia del
negozio (e non sulla sua validit) tanto nel senso di inefficacia-conseguenza
della nullit, quanto di inefficacia in senso tecnico conseguenza di un
contratto valido.
D) Effetti della simulazione rispetto ai terzi (art. 1415)
Ai sensi dellart. 1415 c.c.:
[1] La simulazione non pu essere opposta n dalle parti contraenti, n dagli
aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede
hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della
trascrizione della domanda di simulazione.
[2] I terzi possono far valere la simulazione nei confronti delle parti, quando
essa pregiudica i loro diritti.
Il problema degli effetti della simulazione nei confronti dei terzi va dunque
risolto in base al principio della tutela dellaffidamento, per cui:
I terzi pregiudicati dal contratto simulato sono interessati a dedurre la
simulazione e possono farne dichiarare la nullit.
I terzi subacquirenti per quanto concerne tale categoria, la simulazione
non pu essere fatta valere nei confronti dei terzi subaquirenti in buona fede
che, avendo fatto affidamento sulla dichiarazione, hanno acquistato diritti
dal titolare apparente.
C) Effetti della simulazione nei confronti dei creditori .
Ex art. 1416:
[1] La simulazione non pu essere opposta dai contraenti ai creditori del
titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni
che furono oggetto del contratto simulato.
[2] I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che
pregiudica i loro diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato
acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito anteriore all'atto
simulato.
Le parti dunque non possono opporre la simulazione ai creditori del simulato
acquirente che in buona fede abbiano dato inizio all'esecuzione forzata sui
beni oggetto del negozio apparente.

145

Si ritiene (ai sensi dell'art. 2915, 2 co.), che nel caso in cui l'esecuzione
riguardi beni immobili o mobili registrati, i creditori del titolare apparente
godano della protezione prevista dall'art. 1416, 1 co., solo se il
pignoramento venga eseguito - in buona fede - prima della trascrizione
della domanda giudiziale di simulazione.
Ai sensi dell'art. 1416, 2 co., i creditori del simulato alienante conservano
la garanzia patrimoniale sul bene apparentemente alienato e possono agire per
fare accertare la simulazione dell'atto che pregiudichi i loro diritti.
Il pregiudizio sussiste ogni qualvolta l'atto che si assume simulato
determinerebbe - se efficace - una modificazione, quantitativa o qualitativa,
del patrimonio del debitore tale da rendere la soddisfazione del credito pi
incerta, pi difficile e comunque pi onerosa.
Non occorre un danno certo ed attuale, n l'insolvibilit del debitore:
sufficiente la potenzialit del pregiudizio
6. Segue: Lazione di simulazione e prova della simulazione
Per far accertare la simulazione, il soggetto interessato deve adire lAutorit
Giudiziaria con una speciale azione, la cd. azione di simulazione.
questa unazione di mero accertamento .
La giurisprudenza e parte della dottrina ritengono che, lazione di simulazione:
a) sia imprescrittibile, se tende a far accertare la simulazione assoluta.
b) si prescrive nel termine ordinario di dieci anni, se tende a far accertare la
simulazione relativa.
Sotto il profilo probatorio si distingue a seconda che siano le parti o i terzi a
far valere la simulazione.
La prova principale rappresentata dalla controdichiarazione, cio dallatto in
cui le parti hanno formalizzato la loro reale ed effettiva volont.
Tuttavia sar difficile per i terzi o i creditori procurarsi tale controdichiarazione.
Alla luce di ci:
a) I terzi e i creditori possono dare la prova della simulazione con
qualsiasi mezzo e senza limiti (quindi anche per testimoni o per
presunzioni);
b) Per le parti, la dimostrazione della simulazione incontra gli stessi limiti
della prova testimoniale perch questi hanno la possibilit e l'onere di
munirsi delle controdichiarazioni, salve le eccezioni espressamente
previste dalla legge e salvo che la prova sia diretta a far valere l'illiceit
del contratto dissimulato (FRECCIA C. 10743/2008; C. 23974/2004; C.
6332/2003; C. 16021/2002; C. 2093/2000; C. 125/2000; C. 697/1997).
146

7. I vizi della volont in generale

Si intendono per vizi della volont quegli elementi perturbatori che si inseriscono
nel processo formativo della volont fuorviandola e determinandone una
formazione anormale.
I vizi della volont cui la legge attribuisce rilevanza sono: lerrore, il dolo e la
violenza.
Tali vizi producono come conseguenza lannullabilit e legittimano i soggetti
interessati allimpugnativa del negozio nel termine prescritto dalla legge.
8. Lerrore
Lerrore consiste in una falsa conoscenza o nellignoranza di situazioni,
qualit, rapporti.
Lerrore pu influire sulla formazione del negozio giuridico in diversi modi.
Esso pu cadere sulla dichiarazione (errore ostativo).
Oppure lerrore pu cadere su circostanze che influenzano la formazione
della volont negoziale (errore vizio).
Ci significa che la legge impone a ciascuna parte un onere di attenzione
allesistenza di eventuali vizi della volont o della dichiarazione dellaltra parte.
Il contratto a titolo oneroso dunque annullabile solo se lerrore
riconoscibile dallaltro contraente (artt. 1428, 1431 c.c.).
Lerrore deve essere anche essenziale, intendendosi con ci un errore che cade
sulla natura o sulloggetto del contratto, sulloggetto della prestazione o, infine,
sullidentit o sulle qualit della persona dellaltro contraente, sempre che luna
o le altre possano considerarsi importanti in relazione alla natura del contratto e
alle circostanze (art. 1428 c.c.).
Ogni altro errore irrilevante, anche se stato determinante del consenso.
1) La nozione di errore essenziale specificata nellart. 1429, che prevede
che lerrore essenziale quando riguarda:
a) la natura o l'oggetto del contratto;
b) l'identit dell'oggetto della prestazione ovvero sopra una qualit dello
stesso che deve ritenersi determinante del consenso;
c) l'identit o sulle qualit della persona dell'altro contraente, sempre che
l'una o le altre siano state determinanti del consenso;
d) lesistenza o il contenuto di una norma giuridica (anche se lerrore di
diritto rileva solo se esso stato la ragione unica o principale del
contratto).
147

Si tratta evidentemente di ipotesi di errore determinante rispetto al

consenso, ma va notato che non tutte le ipotesi di errore determinante
danno luogo ad annullabilit, ma solo quelle previste nellelenco appena
riportato.
2) La nozione di errore riconoscibile specificata dallart. 1431, che prevede
che l'errore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle
circostanze del contratto ovvero alla qualit dei contraenti, una persona di
normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (mentre irrilevante il fatto che il
contraente labbia effettivamente rilevato).
Le norme sullerrore prevedono inoltre:
[1] Che l'errore di calcolo normalmente non d luogo ad annullamento del
contratto, ma solo a rettifica, tranne che si traduca in un errore sulla
quantit determinante per il consenso (art. 1430).
[2] Che la parte in errore non pu domandare l'annullamento del contratto se,
prima che ad essa possa derivarne pregiudizio, l'altra offre di eseguirlo in
modo conforme al contenuto e alle modalit del contratto che quella
intendeva concludere (art. 1432: si tratta della c.d. rettifica del contratto).
[3] Che le disposizioni appena analizzate si applicano anche al caso in cui
l'errore cade sulla dichiarazione o nel caso in cui la dichiarazione stata
inesattamente trasmessa da chi ne era stato incaricato (art. 1433)
Conseguenze dellerrore
Il negozio viziato da errore giuridicamente rilevante annullabile.
Tuttavia la parte in errore non pu domandare lannullamento del contratto se,
prima che essa possa derivarne pregiudizio, laltra offre di eseguirlo in modo
conforme al contenuto e alle modalit del contratto che quella intendeva
concludere (art. 1432 c.c.).
9. Il dolo
Il dolo un inganno che altera il processo di formazione della volont della
controparte (c.d. dolus malus).
Il dolo pu essere commissivo (cio realizzato mediante commissione) oppure
omissivo (cio realizzato mediante omissione).
Il dolo causa di annullamento del contratto quando determinante, cio
quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi,
l'altra parte non avrebbe contrattato (art. 1439).
1) Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto annullabile se
essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio.
2) Non rilevante che il dolo riguardi elementi interni o esterni del contratto.
Quando invece il dolo solo incidente, cio i raggiri non sono stati tali da
determinare il consenso, il contratto valido, bench senza di essi sarebbe stato
concluso a condizioni diverse (cio, qui il dolo non ha inciso sulla conclusione del
contratto, ma solo sul suo contenuto).
148

--> in questo caso per il contraente in mala fede risponde dei danni (1440).
N.B. dal dolus malus appena analizzato si distingue il c.d. dolus bonus, che
consiste nella tendenziale esaltazione della qualit della merce o del servizio,
ricorrente nella pratica degli affari
---> esso normalmente tollerato, ma nel caso di contratto con i consumatori a
volte la giurisprudenza lo ritiene possibile causa di annullamento.
10. La violenza
La violenza quale vizio del consenso consiste in una minaccia che determina
unalterazione del processo formativo della volont.
Si tratta di violenza in senso morale o psichico e non in senso
fisico (nel caso di violenza fisica il contratto sarebbe nullo o inesistente).
Si tratta del c.d. metus ab extrinseco, che deve cio provenire dallesterno
rispetto al contraente.
Il codice prevede che essa sia causa di annullamento del contatto se (art.
1435):
1) seria, cio tale da far impressionare una persona sensata (prendendo in
considerazione l'et, il sesso e alla condizione dei contraenti).
2) ha ad oggetto la minaccia di un male ingiusto (cio lesivo di un interesse
protetto
dalla
legge)
e
notevole
(cio
qualitativamente
o
quantitativamente rilevante)
3) riguarda
la persona o i beni del coniuge del contraente o di un
discendente o ascendente di lui
--> se invece il male minacciato riguarda altre persone, l'annullamento del
contratto rimesso alla prudente valutazione del giudice (art. 1436).
o Non rileva che la violenza sia stata esercitata da un terzo (art.
1434).
Il codice precisa inoltre:
- che il timore riverenziale (cio la soggezione psicologica verso persone
autorevoli o influenti in campo professionale, familiare o sociale; c.d. metus
ab intrinseco) da solo non causa di annullamento del contratto (art. 1437).
- che la minaccia di far valere un diritto pu essere causa di annullamento
del contratto solo quando diretta a conseguire vantaggi ingiusti, cio
quando la minaccia non mira a soddisfare il diritto del soggetto che la
esercita, bens rivolta a fini diversi (art. 1438).

Capitolo 36 | La forma del negozio

149

1. La forma come manifestazione della volont

La forma: il mezzo con cui si manifesta la volont negoziale. E un
elemento essenziale del negozio giuridico poich non pu mancare in nessun
negozio.
Manifestazione della volont:
a) Dichiarazione espressa: si attua con qualunque mezzo che renda palese
agli altri la nostra volont ( es. parole, cenni)
b) Manifestazione tacita: consistente in un comportamento che manifesta
la volont in maniera indiretta.
c) Manifestazione diretta mediante realizzazione dello scopo: il
caso dei cd. negozi di attuazione. Qui il soggetto, senza entrare in
relazione con altri, attua direttamente e consapevolmente il proprio
intento negoziale (esempio occupazione, abbandono, distruzione di
testamento olografo)
2. Forma libera e forma vincolata
Forma libera: principio vigente nel nostro ordinamento e consente al
dichiarante di manifestare la propria volont nella forma che preferisce.
Forma vincolata: in alcuni casi lordinamento subordina la validit del negozio
alluso di una forma determinata (ad substantiam). Ci al fine:
- Richiamare lattenzione del dichiarante sullimportanza dellatto che
compie;
- Predisporre una documentazione e dare certezza allatto che si
compie.
In questi casi la legge richiede:
a) Un atto pubblico (per attuare la pubblicit);
b) O una scrittura privata.
il negozio privo della forma prevista ex lege nullo.
Quando la forma scritta richiesta dalla legge solo per la prova del
negozio (cd. forma ad probationem) la mancata osservazione dellonere
formale non influisce sulla validit del negozio, ma solo sulla possibilit di
provarlo.
Principio della forma per relationem: secondo tal principio, desumibile
dallart. 1351 cc, in ogni ipotesi di connessione tra negozi la forma del negozio
principale si riflette sugli altri.
Pertanto, tutti i patti successivi che importino modifiche ad un elemento del
contratto gi stipulato richiedono la stessa forma prevista per il contratto sul
quale incidono (es. recesso, convalida, cessione del contratto)

150

3. Il documento informatico
Nozione: Il documento informatico, cio la rappresentazione informatica di atti,
fatti o dati giuridicamente rilevanti.
Disciplina giuridica: il documento elettronico disciplinato dal D.Lgs.
n.82/2005 e successive modifiche.
Le varie fattispecie di documento informatico sono:
1) documento informatico sottoscritto con firma digitale: ha valore di
piena prova della provenienza delle dichiarazioni in esso contenute fino a
querela di falso;
2) documento informatico sottoscritto con firma elettronica
qualificata: ha la stessa efficacia probatoria della firma digitale;
3) documento informatico sottoscritto con firma elettronica
semplice: liberamente valutabile dal giudice.
4) Documenti informatici privi di qualsiasi firma: hanno lefficacia
probatoria delle riproduzioni meccaniche.
4. Momento della formazione del negozio
La volont si intende manifestata nel momento in cui il soggetto lha
esteriorizzata.
A seconda della struttura del negozio, per determinare il momento della
formazione dello stesso, occorre distinguere tra:
1) Negozi bilaterali o plurilaterali: il negozio si forma (si dice anche si
perfeziona) al momento dellincontro delle due o pi volont;
2) Negozi unilaterali recettizi: il negozio si forma quando la dichiarazione
giunge a conoscenza del destinatario;
3) Negozi unilaterali non recettizi: il negozio si perfeziona ed efficace al
momento della manifestazione, non occorrendo che essa sia portata a
conoscenza di alcuno.
dal concetto di perfezione del negozio va tenuto distinto quello di efficacia
( lattitudine del negozio) a produrre i suoi effetti in quanto non sempre il
negozio perfetto anche efficace.
Esempio: negozio sottoposto a termine iniziale che seppur perfetto in tutti i suoi
elementi, non produce effetti fini alla scadenza del termine.

Capitolo 37 | La causa del negozio giuridico

1. Concetto:
151

Elemento essenziale di ogni negozio giuridico la sua causa. Si parla di causa

dellobbligazione per indicare il titolo da cui il debito deriva.
La mancanza di causa comporta la nullit dellatto.
2. Causa e motivi
I motivi sono le rappresentazioni soggettive che determinarono il singolo a
concludere il negozio. Essi si differenziano dalla causa in quanto:
- La causa lelemento impersonale ed oggettivo mentre i motivi
sono elementi personali e soggettivi;
- La causa lelemento tipico e costante, i motivi, invece sono atipici e
variabili.
Dalla diversit tra causa e motivi scende una diversit di disciplina:
mentre, infatti, la causa elemento essenziale del negozio ed rilevante a
molteplici fini, i motivi sono normalmente irrilevanti, salvo particolari
eccezioni.
3. La causa come criterio di distinzione tra differenti categorie
negoziali
In base alla causa, si distinguono:
A) Negozi tipici atipici misti collegati
a) Negozi tipici: sono quelli corrispondenti ai tipi fissati dalla legge,
forniti di una propria denominazione (e perci detti nominati) e di una
specifica ed autonoma disciplina (es.: vendita, locazione);
b) Negozi atipici: sono quei negozi posti in essere dai soggetti e non
corrispondenti ai tipi previsti e particolarmente disciplinati dalla legge.
Tali negozi sono subordinati a due limiti fondamentali:
Sono soggetti alle norme ed ai principi generali dellordinamento
per quanto riguarda sia i requisiti che gli effetti;
Devono essere diretti a realizzare un interesse meritevole di tutela
secondo lordinamento giuridico.
c) I negozi misti: sono il risultato della fusione delle cause di due o pi
negozi tipici.
esempio: contratto di posteggio, nel quale
confluiscono la causa della locazione per lo spazio occupato dallauto, e la
causa del deposito per lobbligo di custodia del cd. posteggiatore.
d) I negozi collegati: si ha collegamento negoziale quando una complessiva
funzione economica si realizza solo attraverso il ricorso a pi negozi I
negozi utilizzati producono effetti propri ma concorrono ad un unico
risultato

152

B) Negozi causali e negozi astratti

Negozi causali: sono quelli che non producono alcun effetto in caso di
mancanza o illiceit della causa La causalit del negozio costituisce la regola.
Negozi astratti: sono quelli i cui effetti si producono astraendosi dalla
causa, la quale resta in un primo momento accantonata pur potendo venire
eventualmente in rilievo successivamente.
L astrazione pu essere:
- Sostanziale: quella per cui il negozio nel suo funzionamento resta
svincolato dalla causa;
- Processuale: presuppone che il negozio sia casuale chi agisce in
giudizio per ottenere la prestazione non ha lonere di dimostrare
lesistenza e la liceit della causa
Il convenuto deve provarne
leventuale mancanza o lilliceit, se vuol sottrarsi alla condanna.
Esempio: per la promessa di pagamento e della ricognizione di debito
basta dimostrare che vi stata siffatta promessa o che vi stato un
siffatto riconoscimento, perch colui, a cui favore la dichiarazione stata
fatta, sia dispensato dallonere di provare il rapporto che giustifica la
promessa o il riconoscimento.
4. Mancanza di causa
La causa, in un negozio giuridico pu mancare:
- Ab origine: si ha allora il cd. difetto genetico della causa che, a sua
volta, pu essere: - a) totale se la causa manchi del tutto: comporta la
nullit del negozio;
b) parziale se manca solo in parte: si tratta di una sproporzione fra le
due prestazioni. In presenza delle particolari condizioni previste dalla
legge (artt. 1447-1448) la parte danneggiata pu chiedere la rescissione
del contratto (il negozio non nullo);
- In un momento successivo: si parla di cd. difetto funzionale o
sopravvenuto della causa. Ricorre nei soli contratti a prestazione
corrispettive, e in particolare nei casi di impossibilit sopravvenuta della
prestazione Verificandosi tali situazioni, il soggetto nei cui confronti
viene a mancare la causa della prestazione pu chiedere la risoluzione del
contratto
- la causa pu mancare originariamente solo in parte: si configura in
questi casi il cd. difetto genetico parziale della causa (es. contratti a
prestazioni corrispettive come la vendita, nella quale il venditore
trasferisce la cosa e il compratore paga il prezzo).
5. La illiceit della causa
Lart art.1343 c.c prescrive che: la causa illecita quando contraria alla
legge e allordine pubblico ( negozio illegale) e al buon costume (negozio
immorale).
153

Effetti: lilliceit della causa produce la nullit del negozio.

Importante distinzione quella tra:
Negozio illegale: in cui la causa contraria a norme imperative o
allordine pubblico;
Negozio immorale: in cui la causa contraria al buon costume.
E riconosciuto il diritto ad ottenere la restituzione di ci che ha dato (cd.
ripetizione dellindebito) limmoralit solo da una parte.
Il diritto di restituzione negato se limmoralit proviene da entrambi le parti
(es. di colui che d danaro per corrompere un pubblico funzionario).
6. Rilevanza dei motivi
I motivi che determinano le parti a compiere il negozio sono normalmente
irrilevanti, tranne in alcuni casi espressamente previsti dalla legge.
Le eccezioni che rendono rilevanti i motivi sono:
A) Lart. 1345 cc sancisce la nullit del contratto quando le parti si siano
determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad
entrambe.
Occorre, pertanto:
- che laccordo abbia per entrambe le parti lo stesso motivo;
- che il motivo comune sia illecito;
- il motivo illecito comune deve essere stato esclusivo e quindi
determinante del consenso;
B) Inoltre lart. 624, comma 2, e lart. 787 sanciscono lannullabilit del
testamento e della donazione quando questi siano effetto di errore sul
motivo.
A tal fine:
- il motivo deve risultare dallatto;
- quel motivo deve essere stato il solo ad averlo determinato.
7. Il negozio in frode alla legge
Nozione: Con il negozio in frode alla legge le parti mirano ad ottenere un
risultato equivalente a quello vietato dalla legge.
La frode alla legge costituisce un vizio della causa dellatto che si concreta in un
abuso della funzione strumentale tipica del negozio
Negozio contra legem: Con il negozio contrario alla legge le parti mirano
direttamente ad un risultato vietato;
La frode alla legge si distingue:
a. dalla frode ai creditori: diretta a danneggiare costoro e che viene
colpita con una particolare azione;
154

b. dal negozio simulato: nel negozio in frode alla legge,

diversamente che nella simulazione, la dichiarazione negoziale
effettivamente voluta, ma ha una particolare finalit antigiuridica
ovvero quella di eludere le disposizioni di una norma imperativa.

Capitolo 38 | La rappresentanza
1. Nozione e forme di rappresentanza
Nozione: La rappresentanza listituto per cui ad un soggetto (cd.
rappresentante) attribuito (dalla legge o dallinteressato) il potere di
sostituirsi ad un altro soggetto (cd. rappresentato) nel compimento di
attivit giuridica per conto di questultimo e con effetti diretti nella sfera
giuridica del soggetto rappresentato.
Forme di rappresentanza:
A) Rappresentanza diretta;
B) Rappresentanza indiretta;
C) Rappresentanza legale;
D) Rappresentanza volontaria;
E) Rappresentanza organica.
A) Rappresentanza diretta
Si ha rappresentanza diretta quando il rappresentante agisce per conto (e cio
nellinteresse) e nel nome del rappresentato.
In questa forma di rappresentanza vi dunque:
a) La spendita del nome altrui;
b) Il verificarsi degli effetti del negozio direttamente ed unicamente nella
sfera giuridica del rappresentato.
Soggetti della rappresentanza diretta:
rappresentante che stipula in nome del rappresentato: parte in senso formale
del negozio; rappresentato che assume la titolarit del rapporto negoziale:
parte in senso sostanziale.
B) Rappresentanza indiretta
Si ha rappresentanza indiretta quando il rappresentante agisce solo per conto
ma non nel nome del rappresentato. il rappresentato non diviene parte del
contratto ed i relativi effetti si riversano nel patrimonio del rappresentante che
ha agito in nome proprio.
Caratteristiche della rappresentanza indiretta sono:
155

- La mancata spendita del nome altrui;

- Il realizzarsi degli effetti del negozio nella sfera giuridica del
rappresentante;
- obbligo del rappresentante di ritrasferimento in favore del rappresentato
questa ulteriore attivit il rappresentante tenuto in base al rapporto
interno che lo lega al rappresentato.
La rappresentanza indiretta viene chiamata anche interposizione reale
di persona in quanto voluta dalla parti, a differenza della
interposizione fittizia che si sostanzia in una simulazione soggettiva
non voluta dalle parti.
C) Rappresentanza legale
Qui il potere di rappresentanza conferito dalla legge.
Pertanto essa trova la sua fonte esclusivamente nella legge e nei soli casi
della stessa previsti Esempi:
i genitori hanno la rappresentanza legale dei figli minori di et (v. art.
320),
cos come un potere di rappresentanza legale riconosciuto al tutore (art.
357),
al protutore (art. 360),
al curatore dello scomparso (art. 48) etc.
Funzione: rendere possibile allincapace di agire il compimento di atti che
altrimenti gli sarebbero preclusi.
D) Rappresentanza volontaria
Trova la sua fonte esclusivamente nella volont dei soggetti.
Essa conferita attraverso un apposito negozio, la procura.
La procura:
E un negozio un atto a rilevanza esterna con il quale una persona conferisce ad
unaltra il potere di rappresentarla. Con tale atto il rappresentante, acquista il
potere di impegnare direttamente il rappresentato con i terzi coi quali viene in
contatto.
Caratteristiche della procura:
un negozio unilaterale;
pu essere espressa o tacita se volontaria,
pu riguardare un solo affare o pi affari determinati (procura speciale), o
pu riguardare tutti gli affari del rappresentato (procura generale).
Cessa con latto di revocanegozio unilaterale.
Se prevista ex lege: deve essere conferita con la stessa forma prescritta
dalla legge ad substantiam o ad probationem per il negozio che il
rappresentante deve concludere
Al di fuori delle ipotesi di legge la forma della procura libera.
Rapporti tra procura e mandato
156

Il rappresentante, in base alla procura, non ha lobbligo ma solo la facolt di

gestire laffare in nome e per conto del rappresentato.
Con il conferimento dellulteriore rapporto di mandato o altro rapporto
gestorio la gestione dellaffare in nome e per conto diviene obbligatoria.
Vi sono, pertanto, due differenti rapporti tra rappresentante e
rappresentato:
1) Un rapporto avente rilevanza esterna che trova la sua fonte nella procura;
2) Un rapporto interno, che trova, solitamente, la sua fonte nel mandato o altro
rapporto gestorio.
C) Rappresentanza organica
In tale fattispecie non c alcuna scissione tra ente e persona che agisce a
suo nome, ma tra di essi si instaura un rapporto di compenetrazione (cd.
immedesimazione organica)essa esclude una sostituzione dellorgano
allente costituendo il primo integrante del secondo cui andr ogni attivit svolta
dallorgano nellesercizio delle sue funzioni.
2. Negozi nei quali esclusa la rappresentanza
La rappresentanza volontaria non ammessa in tutti quei negozi che per legge
possono essere compiuti esclusivamente dal titolare del diritto (cd. negozi
personalissimi).
Essi
-

sono:
Il testamento;
La donazione;
Il matrimoni (Nel cd. matrimonio per procura non c un rappresentatne
ma un nuncius);
- I negozi familiari.
Capacit, vizi della volont e stati soggettivi rilevanti nel negozio
concluso dal rappresentante

A) Capacit
La capacit di diventare titolare dei rapporti giuridici negoziali deve essere
valutata con riferimento alla persona del rappresentato in quanto nella sfera
giuridica di costui che si produrranno gli effetti giuridici del negozio compiuto dal
rappresentante.
se ad una persona vietato acquistare un certo diritto lacquisto non potr
essere fatto neppure per mezzo di un rappresentante.
Pertanto:
a) Il rappresentato: deve avere la capacit dagire.
b) Il rappresentante: deve avere la capacit dintendere e di volere, avuto
riguardo alla natura e al contenuto del contratto.
B) Vizi della volont e stati soggettivi rilevanti
157

Per accertare eventuali vizi della volont o stati soggettivi si guarda alla persona
del rappresentante in quanto la dichiarazione di volont alla stipulazione del
negozio di questi.
Il negozio sar annullabile se la volont del rappresentante si formata in modo
viziato: per errore, violenza o dolo.
3. Abuso, eccesso e difetto di potere
Lart. 1388 sancisce che il contratto concluso dal rappresentante in nome e per
conto del rappresentato vincola costui soltanto se il primo ha agito nei limiti
delle facolt concessegli.
Casi in cui tali limiti vengono superati:
A) Abuso di potere
Nozione: Si ha abuso di potere quando il rappresentante abbia fatto
cattivo uso del potere conferitogli agendo per un fine diverso da quello per
cui veniva incaricato al fine di perseguire un interesse proprio o di terzi in
contrasto con gli interessi del rappresentato.
Occorre pertanto:
- che il rappresentante sia portatore di interessi incompatibili con quelli del
rappresentato,
- che il rappresentante persegua linteresse proprio o di un terzo in via
esclusiva.
La legge prevede due ipotesi di abuso di rappresentanza:
a) Contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi col
rappresentato: il contratto annullabile su domanda del rappresentato;
b) Contratto concluso dal rappresentante con se stesso, nella duplice
veste di contraente in proprio e di rappresentante di un altro
soggetto: il contratto annullabile ad istanza del rappresentato.
B) Eccesso e difetto di potere
1) Eccesso di potere: Si ha eccesso di potere quando il rappresentante abbia
agito superando i limiti fissati dalla procura;
2) Difetto di potere: Si ha difetto di potere, invece, nel caso del falsus
procurator, del soggetto, cio, che si sia finto rappresentante senza averne i
poteri.
In entrambi i casi:
- il contratto concluso non vincola minimamente il rappresentato;
- latto compiuto in tal caso inefficace: tuttavia se ratificato dal
rappresentato diviene efficace a tutti gli effetti di legge;
- colui che ha compiuto il negozio tenuto a risarcire i danni al terzo
contraente a titolo di responsabilit precontrattuale.
158

4. La ratifica
Nozione: La ratifica un negozio unilaterale e recettizio con cui il
rappresentato accetta gli effetti e conferisce efficacia al negozio compiuto in
suo nome dal falsus procurator o dal rappresentante che abbia ecceduto dai
limiti della procura.
Pu essere: espressa o tacita.
La ratifica ha effetto retroattivo (sono per fatti salvi i diritti acquisiti nel
frattempo dai terzi).

Capitolo 39 | Gli elementi accidentali del negozio

giuridico: Condizione, termine e
modo
1. Nozione
Nozione: Sono accidentali quegli elementi che le parti possono liberamente
apporre ad un negozio giuridico, influenzandone in tal modo lefficacia.
Essi possono mancare ma una volta inclusi nel contenuto di un negozio
diventano vincolanti ed essenziali per le parti.
Gli elementi accidentali sono:
- la condizione,
- il termine,
- il modus o onere.
Si distinguono in generali e particolari:
A) Generali: possono essere introdotti in tutte le categorie negoziali salvo
particolari eccezionila condizione, il termine e il modus;
B) Particolari: invece, sono quelli previsti solo per alcuni tipi di negozio la
clausola penale e la caparra.
2. La condizione
La condizione un avvenimento futuro ed incerto al cui verificarsi le
parti subordinano linizio (cd. condizione sospensiva) o la
cessazione (cd. condizione risolutiva) dellefficacia del negozio.
La condizione pertanto deve:
- Riguardare un avvenimento futuro e cio non ancora verificatosi;
159

- Riguardare un avvenimento incerto ovvero un avvenimento che, al

momento in cui la condizione apposta, sia obiettivamente impossibile
prevedere con certezza il suo verificarsi o meno;
- Essere possibile e lecita.
A) Distinzioni della condizione:
Riguardo allevento: lavvenimento dedotto in condizione pu essere:
1) Determinato nel tempo ad esempio quando Tizio diventa maggiorenne;
2) Indeterminato nel tempoad esempio quando Tizio si sposer.
Riguardo agli effetti distinguiamo:
a) Condizione sospensiva: da cui dipende linizio di efficacia del
negozioad esempio ti regalo lorologio se ti laurei
b) Condizione risolutiva: quella da cui dipende la cessazione degli effetti
del negozioad esempio ti regalo lorologio, ma se sarai bocciato, dovrai
restituirlo.
Rispetto alla causa produttrice dellavvenimento distinguiamo:
A) Condizione causale: quella il cui verificarsi dipende dal caso o dalla
volont di terzi ad esempio se verr la nave dallAsia;
B) Condizione mista: quella il cui verificarsi dipende in parte dalla volont di
un terzo o dal caso, in parte dalla volont di una delle partiad esempio ti
far un regalo se lesame andr bene;
C) Condizione potestativa: si distinguono al riguardo:
a) Condizione potestativa vera e propria: consiste in un fatto che,
pur essendo volontario, non indifferente compiere perch si riferisce
a qualche apprezzabile interesse per la parte ad esempio se aprir
un certo stabilimento, ti assumer;
b) Condizione meramente potestativa (o arbitraria): consiste in un
comportamento della stessa parte obbligata, che pu tenere o meno a
suo arbitrio.
3. Pendenza e mancanza della condizione
a) Pendenza della condizione: lavvenimento non si ancora verificato ma
pu ancora verificarsi. Perdura una situazione di incertezza.
In tal caso:
- Se la condizione sospensiva: gli effetti del negozio non si
producono;
- Se risolutiva: si producono immediatamente con la conclusione
del negozio, ma possono, in seguito, venir meno retroattivamente,
se si verifica la condizione.
Lart. 1358 sancisce lobbligo per ciascuna parte di comportarsi, durante
la pendenza, secondo buona fede, per conservare integre le ragioni
dellaltra parte

160

b) mancanza della condizione: levento dedotto in condizione non si

verificato ed certo che non pu pi verificarsi, per causa non imputabile
alla parte che aveva interesse contrario allavveramento.
In tal caso:
- Se la condizione sospensiva: il negozio resta definitivamente
inefficace;
- Se la condizione risolutiva: gli effetti del negozio diventano
definitivi.
C) La finzione di avveramento: E una forma sanzionatoria che si sostanzia
nel considerare avverata la condizione nelle ipotesi in cui il suo mancato
avveramento dipende da causa imputabile alla parte con interesse
contrario al suo avveramento.
4. Il verificarsi della condizione
Al verificarsi della condizione la situazione giuridica diventa definitiva con
efficacia retroattiva.
In tal caso:
Se la condizione sospensiva: viene subordinata lefficacia (iniziale) del
contratto.
Prima del suo avverarsi, le parti non sono tenute alla
realizzazione del programma contrattuale, anche se restano
comunque impegnate dal negozio e, in virt del principio
dellesecuzione secondo buona fede di cui allart. 1375 c.c. e del
divieto di impedirne lavveramento ex art 1359 c.c., sono
comunque tenute alla salvaguardia nei limiti dellapprezzabile
sacrificio dellinteresse della controparte.
Se la condizione risolutiva: viene subordinata la risoluzione (e pertanto
lefficacia finale) del negozio.

A differenza del caso precedente, qui il contratto

immediatamente produttivo di effetti, salva la possibilit che
detta efficacia venga meno ex tunc qualora si realizzi levento
dedotto in condizione.
Tali regole possono subire delle eccezioni per volont delle parti o per la
natura del rapporto.
5. Illiceit ed impossibilit della condizione
A) La condizione illecita:
la condizione illecita se contraria a norme imperative, allordine
pubblico o al buon costume.
La condizione illecita:
161

a) Negli atti tra vivi: rende nullo il negozio;

b) Negli atti di ultima volont: si ha per non apposta a meno che risulti
come motivo unico determinante della disposizione.
B) La condizione impossibile:
quella che consiste in un avvenimento irrealizzabile, o dal punto di vista
naturale o da quello giuridico.
La condizione impossibile produce effetti diversi sul negozio a seconda
che si tratti di:
a) Atti tra vivi: Se sospensiva rende nullo il negozio. Se risolutiva si
considera non apposta, per cui latto resta perfettamente efficace;
b) Atti di ultima volont: si ha per non apposta salvo sia stata motivo
unico determinante della disposizione.
6. Ambito di applicazione della condizione
Esistono negozi (cd. actus legitimi) che, per loro natura, non tollerano la
condizione.
Tali atti sono:
- Il matrimonio;
- I negozi di diritto familiare in genere;
- Laccettazione e la rinunzia alleredit;
- Laccettazione e la girata cambiaria.
7. Il termine
Nozione: Pu definirsi come un avvenimento futuro e certo dal quale le parti
fanno dipendere linizio o la cessazione di efficacia del negozio giuridico.
Il termine deve riguardare un avvenimento:
a) Futuro: non ancora verificatosi;
b) Certo: ovvero un evento che immancabilmente dovr verificarsi la
certezza inerisce solo al fatto che levento si verificher mentre pu essere
incerto il momento del suo verificarsi;
Differenze con la condizione il carattere della certezza dellevento che
distingue la condizione dal termine.
Del termine possono farsi varie distinzioni:
- Termine di efficacia: quello da cui si fanno dipendere gli effetti del
negozio.
Si distingue in: temine iniziale o dies a quo (indica il momento a partire
dal quale debbono prodursi gli effetti del negozio) e termine finale o dies
ad quem (indica il momento fino al quale debbono prodursi gli effetti del
negozio).
162

- Termine di scadenza: quello che riguarda il momento in cui

lobbligazione deve essere eseguita in presenza di un negozio
immediatamente efficace;
- Termine del diritto: quello fissato dalle parti relativamente ai diritti
che non hanno durata perpetua o indeterminata ad esempio, diritto di
superficie ventennale, diritto di servit decennale etc.
8. Gli effetti del termine
Il termine, a differenza della condizione, non mette in dubbio gli effetti del
negozio ma li differisce e li fa cessare in un momento successivo.
Si distingue:
- Pendenza del termine: E il periodo di tempo in cui il termine non si
ancora verificato.
In tale frangente:
- Il diritto non pu essere esercitato tuttavia
- se una parte adempie la sua obbligazione in pendenza di termine non pu
chiederne la restituzione e potr solo essere rimborsata del vantaggio
arrecato allaltra parte adempiendo primaad esempio interessi;
- Scadenza del termine: in questo momento che si verificano gli effetti
del negozio (termine iniziale) o vengono meno (termine finale).
Il termine non opera con effetti retroattivi, pertanto, esplica la sua
efficacia ex nunc.
9. Negozi in cui non pu essere apposto il termine
Sono i cd. actus legitimi ovvero:
- Il matrimonio ed i negozi di diritto di famiglia;
- Le disposizioni testamentarie a titolo universale;
- Laccettazione e la rinuncia alleredit
- In alcuni casi, il termine, una volta apposto, rende nullo il
negozioaccettazione e rinuncia delleredit;
in altri casi, il negozio resta valido e il termine si considera non
apposto istituzione di erede o matrimonio.
10. Il modo (modus) o onere
Nozione: Il modus una clausola accessoria che si appone solo agli atti di
liberalit (istituzione di erede, legato, donazione) allo scopo di limitarne gli
effetti:
Caratteri:
163

- Il modo quando impossibile o illecito si ha per non apposto, sia negli atti
di liberalit tra vivi che in quelli mortis causa;
- Limpossibilit sopravvenuta del modo libera lobbligato,
Effetti del modus:
Adempimento dellonere:
pu essere richiesto da tutte le persone
interessate;
Inadempimento dellonere: a seguito di inadempimento, pu essere richiesta
la risoluzione del negozio nei seguenti casi:
1. disposizione testamentarie quando:
- La risoluzione prevista nel testamento;
- La contemplazione del modus ha costituito il solo motivo determinante la
disposizione;
2. nelle donazioni quando:
- La risoluzione prevista nellatto di donazione.

Capitolo 40 | Linefficacia del negozio giuridico:

Nullit e annullabilit
1. Generalit
Il negozio giuridico per essere valido e vincolante deve avere i requisiti
prescritti dallordinamento giuridico.
Se uno di tali elementi manca o viziato il negozio difforme dalla legge,
pertanto:
a) il negozio non in grado di produrre i suoi effetti, oppure
b) se questi si producono, egualmente, il negozio destinato a divenire
inefficace.
Linefficacia viene distinta in due sottocategorie:
1. Inefficacia in senso ampio: che comprende i casi in cui la mancanza di
effetti deriva da un vizio che inficia il negozio nella sua stessa struttura o
consistenza.
Tale vizio pu derivare:
o O dalla mancanza nellatto di quel minimum richiesto per la sua
stessa esistenza: il negozio in tal caso inesistente;
o O dal fatto che il negozio manchevole o viziato in qualcuno dei
suoi elementi o requisiti essenziali: in tal caso il negozio
invalido.
A seconda della gravit del difetto o vizio, linvalidit del negozio pu
assumere laspetto della nullit o dellannullabilit .
164

2. Inefficacia in senso stretto: che comprende i casi in cui la mancanza di

effetti deriva da uninettitudine transitoria del negozio a produrre
effetti per una qualunque ragione non patologica ad esempio il negozio
sottoposto ad una condizione sospensiva non ancora verificatasi.
2. Linesistenza del negozio
Nozione: Si ha inesistenza del negozio quando questo manca addirittura di
quel minimo necessario di elementi indispensabili per poter essere
concepito, qualificato o identificato come negozio giuridico.
Effetti dellinesistenza: non sono identici a quelli derivanti dalla nullit;
infatti a differenza del negozio nullo:
- il negozio inesistente non ammette mai convalida;
- il negozio inesistente non produce alcun effetto nemmeno indiretto;
- Il negozio inesistente non pu convertirsi.
3. La nullit del negozio
A) Nozione: Si ha nullit quando il negozio giuridico inidoneo a produrre i suoi
effetti tipici.
La nullit :
- testuale, quando prevista espressamente dalla legge;
- virtuale, quando si desume dal complesso delle norme;
- strutturale, quando riguarda i difetti strutturali del negozio.
Per il codice il negozio nullo quando:
- Manca uno degli elementi essenziali, indicati dallart. 1325 (accordo,
causa, oggetto, forma prescritta dalla legge a pena di nullit);
- La causa illecita;
- Il motivo illecito ai sensi dellart. 1345;
- Loggetto impossibile, illecito, indeterminato e indeterminabile;
- contrario a norma imperativa, nonch negli altri casi stabiliti dalla
legge.
B) Gli effetti della nullit
1) Effetti tra le parti: Il negozio nullo non produce effetti tra le parti. Se il
negozio stato eseguito, le prestazioni gi effettuate costituiscono un
indebito e pertanto devono essere restituite.
Il diritto alla ripetizione soggetto al termine ordinario di prescrizione.
2) Effetti nei confronti dei terzi: La dichiarazione della nullit di regola ha
rilievo anche nei confronti dei terzi.
Se un terzo ha acquistato un diritto da colui al quale il diritto stesso stato
trasferito in base ad un negozio nullo, la sentenza che dichiara la nullit
nel negozio di trasferimento travolge anche il diritto del terzo.
C) Nullit parziale e nullit totale:
165

Il vizio che determina la nullit pu riguardare:

a) lintero negozio (nullit totale)
b) o solo una o pi clausole dellatto (nullit parziale).
La nullit parziale pu essere a sua volta:
- Oggettiva: se colpisce una parte del contenuto del negozio.
In tale ipotesi il negozio resta valido sia quando la clausola invalida
viene sostituita di diritto da norme imperative, sia quando risulta che le
parti avrebbero egualmente concluso il negozio anche senza quella
clausola.
- Soggettiva: si ha nei negozi plurilaterali quando il vizio colpisce il
vincolo di una delle parti. In questo caso non vi nullit dellintero
negozio salvo che la partecipazione di essa debba considerarsi
essenziale.
D) I caratteri tipici della nullit
Essi sono:
- Improduttivit di effetti: il negozio non produce gli effetti della
categoria cui appartiene;
- Assolutezza: la nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia
interesse, salvo eccezioni (cd. nullit relativa);
- Rilevabilit di ufficio: la nullit pu essere rilevata di ufficio dal giudice;
- Insanabilit: il negozio nullo non pu sanarsi n per convalida n per
prescrizione dellazione.
- Imprescrittibilit: lazione di nullit non soggetta a limiti di tempo;
- Efficacia retroattiva della dichiarazione di nullit: laccertamento
della nullit di un negozio ha effetto retroattivo (ex tunc) nei confronti
delle parti e dei terzi;
- Natura dichiarativa (non costitutiva) dellazione di nullit: essa si
limita ad accertare e dichiarare la nullit che, pertanto, opera di diritto.
E) La conversione del negozio nullo
Nozione: La conversione il fenomeno per cui un negozio nullo pu produrre gli
effetti di un negozio diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di
formaprincipio di conservazione del negozio.
F) I requisiti della conversione sono:
a) Un elemento soggettivo: deve potersi presumere che le parti avrebbero
voluto il negozio cui d luogo la conversione, qualora fossero state a
conoscenza della nullit del negozio che hanno posto in essere;
b) Un elemento oggettivo: il negozio deve contenere i requisiti di sostanza
e di forma del negozio in cui dovr essere convertito.
G) Sostituzione automatica di clausole
Il fenomeno della inserzione automatica di clausole trova la sua fonte
normativa nellart. 1339 cc il quale dispone che:
le clausole, i prezzi di beni o di servizi imposti dalla legge sono di diritto
inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte
dalle parti.
166

Dunque la clausola negoziale difforme dalla legge nulla ma ci non

comporta la nullit dellintero negozio che resta in vita modificato con le
clausole inserite o sostituite automaticamente dalla legge.
4. Lannullabilit del negozio
Nozione: Lannullabilit deriva dallinosservanza delle regole che mirano a
proteggere particolarmente uno dei soggetti (art.1425 c.c.).
Il negozio annullabile produce tutti gli effetti a cui era diretto (c.d. efficacia
precaria del negozio annullabile), ma questi effetti vengono meno se viene
proposta ed accolta lazione di annullamento
Il negozio annullabile in caso di:
- Vizio del consenso;
- Incapacit legale o naturale della parte;
- In tutti gli altri casi previsti dalla legge.
A) Caratteristiche dellannullabilit
Esse sono:
a) Lefficacia interinale (o temporanea) del negozio annullabile:
finch non viene annullato il negozio produce tutti i suoi effetti;
b) La relativit: di norma lannullamento pu essere domandato
soltanto dalla parte nel cui interesse stabilito dalla legge;
c) L irrilevabilit dufficio: il giudice non pu, senza domanda di
parte, rilevare lannullabilit;
d) La sanabilit: il negozio annullabile pu sanarsi sia per effetto della
prescrizione, sia per effetto dellazione di annullamento che per
causa di convalida;
e) La prescrittibilit: lazione di annullamento soggetta a
prescrizione quinquennale.
Il termine comincia a decorrere dal
giorno in cui cessata la causa che ha dato luogo al vizio del
negozio oppure dal giorno in cui questo stato concluso;
f) La natura costitutiva dellazione di annullamento: lazione di
annullamento ha natura costitutiva in quanto questa mira a
modificare una situazione giuridica preesistente. La sentenza di
annullamento elimina gli effetti prodotti dal negozio.
B) Effetti dellannullamento
a) Efficacia retroattiva (ex tunc) tra le parti: la sentenza di
annullamento distrugge gli effetti prodotti dal negozio annullabile
come se questi non si fossero mai verificati.
Da ci deriva che:
- Colui che ha ricevuto una prestazione in base a negozio annullabile
tenuto a restituirla per lintero;
- Lincapace (nel caso di negozio annullato per incapacit) deve
restituire solo quanto della prestazione stato rivolto a suo
vantaggio;
b) Effetti della retroattivit nei confronti dei terzi:
- Se lannullamento dipende da incapacit legale, gli effetti retroattivi
dellannullamento si esplicano anche nei confronti dei terzi;
167

- Se lannullamento deriva da altre cause (ad esempio vizi della

volont), la sentenza di annullamento non pregiudica i diritti acquistati
a titolo oneroso dai terzi in buona fede.
C) La convalida del negozio annullabile
Nozione: La convalida il negozio con quale il soggetto legittimato a proporre
lazione di annullamento, rinunzia al diritto di annullamento, sanando il negozio
stesso.
La convalida un negozio:
- Unilaterale,
- accessorio,
- a forma libera,
- non recettizio.
La convalida pu essere:
a) Espressa: quando la parte manifesta la volont di confermare il
negozio con unapposita dichiarazione che contiene:
- Lindicazione del negozio annullabile;
- Lindicazione del motivo di annullabilit;
- La dichiarazione che si intende convalidare il negozio;
b) Tacita: quando la parte d esecuzione volontaria al negozio
conoscendo il motivo di annullabilit.
5. Il principio di conservazione
un principio generale dellordinamento secondo il quale il prodotto
dellautonomia negoziale deve mantenersi in vigore il pi possibile La legge
tende ad evitare che una volta esercitata lautonomia negoziale questa resti
improduttiva di effetti ponendo cos nel nulla il negozio concluso.
6. Inefficacia in senso stretto
Le ipotesi di inefficacia in senso stretto sono:
- Inefficacia relativa: si ha quando un negozio valido ma non
produce i suoi effetti nei confronti di alcuni soggetti;
- Inefficacia per la presenza di cd. requisiti volontari di
efficacia: si ha quando le parti abbiano apposto elementi
accidentali (condizione e termine);
- Inefficacia per mancanza di legittimazione;
- Inefficacia per mancanza dei requisiti legali di efficacia.
7. Lirregolarit

168

Nozione: Il negozio giuridico si dice irregolare quando, pur essendo

perfettamente valido ed efficace, abbia tuttavia violato qualche comando
legislativo.
La relativa sanzione non si riflette sullatto, ma consiste in una pena per chi lo
ha posto in essere.
Esempi di negozio irregolare mancata pubblicazione nel negozio
matrimoniale, inosservanza del lutto vedovile.

Capitolo 41 | Il rapporto obbligatorio

1. Generalit
Il legame che nasce con lobbligazione crea un vincolo giuridico fra le parti
differenziando lobbligazione da altri obblighi che nascono dal costume, dalla
morale e dalla religione.
Lobbligazione si scompone in:
- Debito: ossia il dovere di adempiere la prestazione;
- Responsabilit: consistente nellassoggettamento del patrimonio del
debitore al potere coattivo del creditore.
Le fonti dellobbligazione
Nozione: fonte dellobbligazione ogni fatto giuridico dal quale trae origine
lobbligazione stessa.
Le singole fonti dellobbligazione sono:
a) I contratti;
b) I fatti illeciti;
c) Ogni altro fatto o atto idoneo a produrre unobbligazione <<in conformit
dellordinamento giuridico>>.
2. Gli elementi del rapporto obbligatorio
A) Il debito
Il debito la posizione giuridica passiva del rapporto obbligatorio ed ha come
suo contenuto il dovere di adempiere ad una determinata prestazione.
B) Il credito
Il credito il diritto alladempimento, ossia la pretesa giuridicamente tutelata del
creditore ad ottenere la prestazione un diritto soggettivo.
169

Caratteri essenziali del diritto di credito:

1. sono la patrimonialit del contenuto
2. Lassolutezza cio la tutelabilit erga .
C) Loggetto
Nozione: Loggetto del rapporto obbligatorio consiste nella prestazione ovvero
nel comportamento cui tenuto il debitore.
La prestazione:
Nozione: La prestazione si sostanzia nel comportamento al quale obbligato il
debitore.
Requisiti della prestazione:
1) Patrimonialit
Patrimonialit significa che la prestazione deve poter essere suscettibile di
valutazione economica, ossia deve essere tale da potersene determinare
il valore in danaro questo il requisito che distingue lobbligazione in
senso tecnico da obblighi di altra natura.
La patrimonialit della prestazione distingue lobbligazione in senso
tecnico da obblighi di altra natura.
2) Possibilit
La prestazione deve essere possibilelimpossibilit pu essere dordine
materiale o dordine giuridico.
3) Liceit
La liceit della prestazione presuppone che questa non sia contraria a norme
imperative, allordine pubblico o al buon costume.
4) Determinatezza o determinabilit
La prestazione deve essere determinata fin dallinizio o determinabile
in seguito mediante un processo oggettivo e logico Le parti possono anche
stabilire che il contenuto della prestazione sia rimesso alla determinazione di
una persona competente e di loro fiducia. cd. Arbitro.
Interesse del creditore
Mentre la prestazione deve avere carattere patrimoniale, linteresse del
creditore a conseguirla pu essere anche non essere di natura
patrimoniale purch socialmente apprezzabile e degno di tutela giuridica.
3. Il dovere di correttezza e la buona fede
Secondo lart. 1175 <<il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo
le regole della correttezza>> Lobbligo di correttezza trova il suo fondamento
nei principi di solidariet umana e sociale sanciti dallart. 2 Cost.
Contenuto del rapporto obbligatorio:
170

a) Il debitore deve eseguire tutte quelle prestazioni strumentali o

accessorie che siano dovute secondo un criterio di correttezza, ai fini di
realizzare compiutamente linteresse del creditore alla prestazione;
b) Il creditore tenuto alla cooperazione per facilitare al debitore
ladempimento o, almeno, per evitargli inutili aggravi.
La buona fede pu essere intesa:
a) In senso oggettivo: si sostanzia nell'obbligo per i contraenti di
mantenere un comportamento oggettivamente ispirato a lealt e
correttezza in tutti i momenti fisiologici dell'atto negoziale;
b) in senso soggettivo: fa riferimento allo stato psicologico della parte che
ignora di ledere un altrui diritto ( a questa nozione cui il legislatore fa
riferimento nelle disposizioni in materia di possesso e di invalidit
contrattuale ove si fanno salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede)
4. Obbligazioni naturali
Nozione: Ricorre questa fattispecie quando lordinamento riconosce rilevanza
giuridica a semplici doveri sociali e morali.
Elementi delle obbligazioni naturali sono:
a) lesistenza di un dovere morale e sociale
b) un adempimento di contenuto patrimoniale.
Requisiti delladempimento sono:
a) la capacit e la spontaneit di chi adempie.
Le obbligazioni naturali non sono munite di azione per costringere il
debitore al pagamento: se per un pagamento stato fatto non si pu
ottenere la restituzione di ci che si spontaneamente prestato,
salvo che la prestazione non sia stata eseguita da un incapace.
I caratteri delle obbligazioni naturali sono:
a) Lincoercibilit:
nessuno pu essere costretto giudizialmente ad
eseguire lobbligo;
b) Lirripetibilit: limpossibilit di farsi restituire ci che si
spontaneamente prestato.
Casi, espressamente previsti, di obbligazioni naturali sono:
- Lesecuzione spontanea di una disposizione fiduciaria (art. 627);
- Il pagamento del debito prescritto (art. 2940);
- Il pagamento di un debito di gioco o di una scommessa (art. 1933).

171

Capitolo 42 | Obbligazioni con pluralit di soggetti

1. I soggetti dellobbligazione
Laspetto soggettivo dellobbligazione caratterizzato da due principi
fondamentali:
- Il principio della dualit dei soggetti: il rapporto intercorre tra due
distinti titolari, portatori di interessi contrapposti I soggetti
possono essere anche pi di due, nei casi in cui una delle parti del
rapporto o entrambe sia soggettivamente complessa
- Il principio della determinatezza dei soggetti: essi devono essere
determinati dal momento della nascita dellobbligazione o quanto meno
determinabili.
2. Lobbligazione parziaria
Lobbligazione parziaria unobbligazione con pi soggetti, ciascuno dei
quali portatore di un diritto o obbligo parziale, proporzionato alla sua
partecipazione al vincolo obbligatorio.
Di conseguenza:
- Se vi sono pi creditori: ognuno di essi ha il diritto di esigere dal
debitore soltanto la sua parte;
- Se vi sono pi debitori: ognuno obbligato solo per la sua parte.
3. Lobbligazione solidale
A) Nozione e presupposti
Nozione: unobbligazione con pluralit di soggetti in cui ogni creditore ha
diritto di pretendere la prestazione per lintero (solidariet attiva), oppure ogni
debitore ha lobbligo di eseguire lobbligazione per intero (solidariet
passiva) il pagamento effettuato dal debitore richiesto, estingue
lobbligazione.
I presupposti delle obbligazioni solidali sono:
- Pluralit di soggetti debitori (solidariet passiva) o creditori (solidariet
attiva);
- Unicit della prestazione;
- Unica causa dellobbligazione: per aversi obbligazione solidale occorre che
per i pi debitori o creditori lobbligazione sorga dal medesimo fatto
giuridico o perlomeno da fatti collegati e connessi.
- Funzione della solidariet
B) Funzione
172

Nella solidariet attiva viene agevolato lesercizio del diritto di credito

poich ciascun creditore solidale pu ottenere lintera prestazione dal debitore.
Lagevolazione si ha anche per il debitore che pu liberarsi eseguendo lintera
prestazione ad uno dei creditori.
Nella solidariet passiva il creditore pu ottenere da ciascuno dei debitori
lintera prestazione senza escutere gli altri.
C) Fonti della solidariet
Fonti della solidariet attiva la volont delle parti o la legge. La solidariet
attiva deve essere espressamente stabilita e non si presume.
Fonti della solidariet passiva la legge..
D) Disciplina giuridica della solidariet
a) Azione di regresso: il debitore solidale, che ha pagato lintero
ammontare al creditore, si rivolger con lazione di regresso agli altri
condebitori al fine di ottenere da ciascuno il rimborso delle rispettive
quote di debito.
Allo stesso modo, il creditore che ha riscosso il credito per lintero
ammontare, dovr corrispondere le rispettive quote agli altri creditori.
b) Non estensione degli atti pregiudizievoli: se si verifica un fatto o atto
sfavorevole ad uno dei debitori o creditori solidali, gli effetti non si
comunicano agli altri con lunica eccezione dellinterruzione della
prescrizione che ha effetti erga omnes;
c) Estensione dei fatti favorevoli: se si verifica un fatto o un atto
favorevole nei confronti di un debitore o creditore solidale, gli effetti si
comunicano agli altri, salvo sia previsto diversamente.
4. Obbligazioni divisibili ed indivisibili
La distinzione delle obbligazioni in divisibili ed indivisibili attiene alla natura
delloggetto del rapporto obbligatorio.
5. Le obbligazioni divisibili
Nozione: divisibile lobbligazione che ha per oggetto una prestazione
suscettibile di divisione per natura o perch tale stata considerata dalle
parti contraenti
nella pluralit di debitori o creditori, lobbligazione divisibile quella che
consente al singolo concreditore di richiedere solo la sua parte ed al singolo
condebitore di dare solo la sua parte.
6. Le obbligazioni indivisibili

173

Nozione: lobbligazione indivisibile quando la prestazione ha ad oggetto un

bene che, per sua natura o per volont delle parti, non suscettibile di
frazionamento in parti omogenee.
Pertanto lindivisibilit attiene:
- Sia con riferimento alloggetto (indivisibilit assoluta o
oggettiva): lindivisibilit dipende dalla natura dello stesso, che non si
presta al frazionamento;
Lart. 1317 prescrive che: le obbligazioni indivisibili, salvo eccezioni,
sono regolate dalle stesse norme delle obbligazioni solidali.
- Sia con riferimento alla volont delle parti (indivisibilit relativa o
soggettiva): quando lindivisibilit stabilita dalle parti..
7. Obbligazione cumulativa (o congiunta)
Nozione: Lobbligazione cumulativa ricorre quando il debitore tenuto ad
eseguire <<insieme>> due o pi prestazioni (che possono aver uguale
natura) lobbligazione ha contenuto multiplo e la liberazione del debitore ha
luogo solo se siano eseguite tutte le prestazioni, pur con la possibilit di
eseguirle separatamente.
8. Lobbligazione alternativa
Nozione: obbligazione alternativa quella in cui sono previste due o pi
prestazioni, ma il debitore si libera eseguendone una sola ad esempio: Tizio
obbligato a consegnare lauto A o la moto B.
- Differenza tra obbligazioni cumulative e obbligazioni alternative:
Nelle obbligazioni cumulative le due o pi prestazioni sono tutte da
eseguirsi, nel caso
delle obbligazioni alternative le varie prestazioni sono dedotte con
vincolo disgiunto
quindi lesecuzione dellobbligazione si concreta in ununica
prestazione.
- Determinazione del soggetto con diritto di scelta: Se le parti non
hanno stabilito diversamente, la scelta spetta al debitore (art.1286 c.c.).
9. Obbligazione facoltativa
Nozione: si ha obbligazione facoltativa quando prevista una sola prestazione
obbligatoria, ma il debitore pu liberarsi effettuando una prestazione
diversa Ad esempio un canone daffitto stabilito in rate, ma il debitore si
pu liberare pagandone il relativo valore.
174

Disciplina giuridica: la medesima di quella prevista per le obbligazioni

semplici, dal momento che una sola la prestazione dedotta nel rapporto.
Pertanto:
- Quando ladempimento della prestazione principale diviene impossibile,
per causa non imputabile al debitore, lobbligazione si estingue;
-

Se limpossibilit dipende dal debitore costui sar tenuto a risarcire i

danni.

10. Obbligazioni positive o affermative

Le obbligazione positive o affermative hanno per oggetto un comportamento
attivo da parte del debitore.
Possono essere:
a) Obbligazioni di dare: tali obbligazioni comportano leffettiva consegna di
una cosa.
b) Obbligazioni di fare: hanno per oggetto unattivit in senso proprio del
debitore. Possono essere:
- Infungibili: quando ladempimento deve essere fatto dal debitore e
soltanto da lui
- Fungibili: quando la prestazione pu essere anche eseguita da un
terzo ;
c) Obbligazioni miste di dare e fare: si realizzano in alcune figure
complesse esempio nei contratti di somministrazione, di appalto e in
alcuni contratti atipici misti.
11. Le obbligazioni negative
Nozione: Le obbligazioni negative sono quelle in cui la prestazione consiste in
un comportamento negativo, ossia in un non facere o in un pati, cio in un
<<sopportare>> da parte del debitore. compatibile con lobbligazione
negativa listituto della mora, cio del ritardo nelladempimento
12. Obbligazioni <<di mezzi>> e obbligazioni <<di risultato>>
- Obbligazione di risultato: si ha quando loggetto dellobbligazione non
costituito dal lavoro, ma dal risultato del lavoro. In questo caso il
debitore non pu dirsi adempiente (e non ha diritto al corrispettivo), fino
a quando non abbia procurato il risultato.
Esempi lobbligazione del prestatore dopera, lobbligazione dellappaltatore,
quella del vettore, del somministratore etc.
- Obbligazione di mezzi: si ha quando loggetto dellobbligazione un
comportamento diligente, cio limpiego diligente di mezzi idonei a
realizzare un risultato e non la realizzazione del risultato stesso.
175

Il debitore adempiente (ed ha diritto al compenso) se dimostra di aver

fatto quanto poteva richiedersi alla diligenza del buon padre di famiglia
rimanendo cos esente da responsabilit per inadempimento.
Esempi: lobbligazione del professionista, quella del gestore di affari etc.
13. Obbligazioni generiche e specifiche
1) L obbligazione generica quando ha per oggetto della prestazione una
cosa generica o una certa quantit di cose fungibili;
Disciplina giuridica:
a) Estinzione delle obbligazioni per impossibilit sopravvenuta:
limpossibilit non pu mai verificarsi rispetto alle cose generiche salvo
che si tratti di genere limitato;
b) Contratti con effetti reali: la propriet delle cose generiche si
acquista solo con la specificazione cio con lindividuazione
delloggetto della prestazione nellambito del genere.
2) Lobbligazione specifica quando ha per oggetto della prestazione, una
cosa specifica.
A) Le obbligazioni pecuniarie
Nozione: sono pecuniarie le obbligazioni a carattere generico che hanno per
oggetto una somma di denaro.
- Lart. 1277 dispone che: i debiti pecuniari si estinguono con moneta
avente corso legale nello Stato al momento del pagamento ed al suo
valore nominale ( cd. principio nominalistico).
In virt del principio nominalistico: lobbligazione si esegue in
conformit del suo importo nominale e non del valore effettivo il
debitore, pertanto, deve dare la quantit di moneta stabilita, anche se
il suo valore di scambio o il suo potere di acquisto si sia nel frattempo
modificato es. se Caio ha assunto un debito di euro due nel 2000 con
lobbligo di adempiere nel 2005 dovr corrispondere sempre euro due a
prescindere da rivalutazioni o svalutazioni di moneta.
- Il cd. principio nominalistico trova applicazione solo per i debiti di
valuta ovvero quelle prestazioni che sono pecuniarie sin dalla nascita
Non vi rientrano, pertanto, i cd debiti di valore cio quelle
obbligazioni nelle quali la moneta assume rilievo solo in un momento
successivo come controvalore del bene oggetto dellobbligazionead
esempio debito di risarcimento dei danni.
B) Lobbligazione degli interessi
176

Interessi: somma accessoria che il debitore deve, oltre quella fondamentale,

a chi gli ha prestato il cd. capitale il mutuatario dovr di regola corrispondere,
oltre la somma avuta in prestito, anche la somma aggiuntiva degli interessi.
Caratteri dellobbligazione degli interessi sono:
- Accessoriet: lobbligazione degli interessi accessoria a quella
principale del capitale. Se questa nulla o risolta, viene meno anche
quella accessoria degli interessi;
- Pecuniariet: oggetto dellobbligazione degli interessi pu essere solo
una cosa fungibile dello stesso genere del capitale;
- Percentualit: gli interessi sono dovuti in misura percentuale al capitale
dellobbligazione principale;
- Periodicit: gli interessi maturano diventando esigibili con il decorso del
tempo, in ragione della durata del diritto.
Possono essere corrisposti man mano che scadono, anticipatamente
oppure contestualmente al rimborso rateale del capitale.
C) Distinzione degli interessi:
In relazione alla fonte:
Si distinguono:
1) Interessi legali: la fonte nella legge che, allart. 1282 cc, stabilisce il
principio generale per cui ogni credito di somme liquide ed esigibili produce
interessi di pieno diritto.
Ci in quanto: il debitore, trattenendo presso di s somme dovute, liquide
ed esigibili, lucra quel corrispettivo che spetterebbe al creditore se potesse
impiegare le stesse somme.
Lammontare degli interessi legali determinato con Decreto del Ministro
delleconomia.
2) Interessi convenzionali: sono quelli previsti dalla volont delle parti
che possono fissare una misura diversa da quella legale (purch non
usuraia) Devono essere stabiliti per iscritto in mancanza sono dovuti nella
misura legale.
D) In relazione alla loro funzione
Si distinguono:
interessi
moratori:
sono
quelli
dovuti
per
il
ritardo
delladempimento. Si tratta di una forma di risarcimento del danno
provocato al creditore per il mancato godimento di quanto dovutogli per
un certo periodo di tempo.
Inoltre: Ai sensi dellart. 1224 comma 2 al creditore che dimostra di aver
subito un danno maggiore di quello risarcibile con gli interessi moratori,
spetta lulteriore risarcimento.

177

 Interessi corrispettivi: sono dovuti per la sola esistenza di un

credito in denaro liquido ed esigibile, anche se non vi stata mora del
debitore e costituiscono il corrispettivo del godimento del denaro.
E) Lanatocismo
Lart. 1283 cc vieta lanatocismo ovvero la capitalizzazione degli interessi
dovuti affinch questi producano a loro volta altri interessi.
Gli interessi scaduti producono a loro volta interessi soltanto in due
casi:
- dal giorno della domanda giudiziale specificamente diretta ad
ottenere il pagamento degli interessi scaduti o per effetto di convenzione
posteriore alla scadenza degli interessi (sempre che siano dovuti almeno
per sei mesi);
- se esistono usi che espressamente li prevedono.

Capitolo 43 |

Le modificazioni
dellobbligazione

dei

soggetti

1. Le modificazioni nel lato attivo: la successione nel credito in

generale
Il credito costituisce un elemento del patrimonio del creditore liberamente
trasferibile.
Tale trasferimento comporta una successione nel lato
attivo dellobbligazione, che pu avvenire a titolo universale (ad esempio
mediante testamento) o a titolo particolare.
La successione nel credito a titolo particolare pu derivare da:
- Un atto di disposizione di cessione del credito;
- Da surrogazione del terzo nei diritti del creditore.
2. La cessione del credito
Nozione: La cessione del credito il contratto con cui il creditore (cedente)
trasferisce ad altro soggetto (cessionario) il proprio diritto di credito Per
effetto della cessione si sostituisce un nuovo creditore a quello originario.
- La cessione che pu avvenire a titolo oneroso o gratuito, indipendente
dal consenso del debitore ci in quanto per questultimo del tutto
indifferente effettuare la prestazione in favore di un soggetto piuttosto che
di un altro. Tuttavia sono ammessi i patti di incedibilit del credito.
178

I crediti <<incedibili>>
Lart. 1260 cc esclude la cedibilit dei seguenti crediti:
- I crediti strettamente personali
fra i quali vanno ricordati i crediti
alimentari;
- Alcuni crediti il cui trasferimento vietato per legge;
- I crediti la cui cessione esclusa dalle stesse parti (cd. incedibilit
convenzionale).
Efficacia della cessione
Nei confronti del debitore ceduto
La cessione del credito ha efficacia nei confronti del debitore ceduto
quando questi:
- labbia accettata,
- gli sia stata notificata
- comunque ne abbia avuto conoscenza.
Il debitore ceduto:
- pu opporre al cessionario le stesse eccezioni che poteva opporre al
cedente,
- Non pu opporre al cessionario la compensazione che avrebbe
potuto opporre al cedente se ha accettato puramente e semplicemente
la cessione.
- Se non ha accettato potr opporre la compensazione solo per i
crediti anteriori alla notificazione.
Nei confronti dei terzi
Se uno stesso credito stato ceduto a pi soggetti, lacquisto si verifica solo
a favore di chi per primo lo ha notificato al debitore o per primo ha ricevuto
laccettazione di questi, con atto di data certa.
3. Rapporti fra cedente e cessionario
Se la cessione a titolo oneroso: il cedente tenuto a garantire
lesistenza del credito, ma non la solvibilit del debitore (cessione pro soluto)
a meno che non intervenga apposito patto (cessione pro solvendo, art. 1267).
- Cessione pro soluto: si ha la liberazione del cedente nei confronti del
cessionario al momento del trasferimento.
- Cessione pro solvendo: produce la liberazione solo quando il
cessionario abbia effettivamente riscosso il creditopertanto, se il
debitore ceduto non paga, pagher per lui il cedente.
Se la cessione a titolo gratuito: la garanzia dellesistenza del credito
<< dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del
donante la garanzia per evizione>> art. 1266 cc.
4. La surrogazione del terzo nei diritti del creditore
179

La surrogazione pu aversi:
1) Per volont del creditore che dichiari espressamente di voler far
subentrare il terzo che ha pagato nei propri diritti verso il debitore;
2) Per volont del debitore che, prendendo a mutuo una somma per pagare
il creditore, pu surrogare il mutuante nella posizione del creditore pagato
(detta anche surroga per imprestito).
3) Per volont della legge (surrogazione legale): ricorre in tutti quei casi in
cui la legge autorizza il terzo a surrogarsi nei diritti del creditore,
indipendentemente dalla volont del creditore e del debitore.
esempio il fideiussore verso il debitore di cui abbia adempiuto
lobbligazione o lassicuratore che ha pagato il danno allassicurato verso
lautore del danno stesso.
5. Le modificazioni nel lato passivo del rapporto: la successione nel
debito
A) Successione nel debito pu aversi:
- mortis causa: il debito si trasmette allerede insieme con tutto il
patrimonio del de cuius ed il creditore costretto a subire il mutamento
come conseguenza necessaria della morte del debitore originario.
- per atto tra vivi: necessario il consenso del creditore;
B) Le altre figure che realizzano il mutamento nel lato passivo sono:
- la delegazione,
- lespromissione
- laccollo.
C) Per ciascuno di tali istituti possono verificarsi due ipotesi:
- Il nuovo debitore si aggiunge al precedente e si ha cos un cumulo
di debitori: in tal caso si parla di delegazione cumulativa o semplice, di
espromissione cumulativa o semplice, di accollo cumulativo.
- Il nuovo debitore si sostituisce al vecchio debitore che viene
quindi liberato (necessario consenso del creditore): in tal caso si
parla di delegazione, espromissione, accollo liberatorio privativo.
6. La delegazione in generale
Nozione: Si definisce delegazione listituto giuridico che realizza laggiunta o la
sostituzione di un altro creditore (alloriginario) o di un altro debitore
(alloriginario), senza che lobbligazione resti alterata nella sua sostanza
oggettiva.
180

In particolare avremo:
- Delegazione attiva: nel caso in cui si delega la posizione di creditore
assegnando al debitore un altro creditore;
- Delegazione passiva: nel caso in cui si delega la posizione del debitore
assegnando al creditore un altro debitore.
7. La delegazione passiva in particolare
A) Nozione: Si ha delegazione passiva quando il debitore (delegante) ordina ad
un terzo (delegatore) di assumere il debito nei confronti del creditore
(delegatario), o di eseguire nei confronti di questultimo la prestazione dal
primo dovuta.
Delegazione titolata e pura
Nella delegazione sono distinguibili due rapporti:
- Il rapporto tra delegante e delegato, in base al quale il secondo
assume il debito o paga cd. rapporto di provvista;
- Il rapporto tra delegante e delegatario, in base al quale il primo deve
adempiere un obbligo cd. rapporto di valuta.
Si specifica che:
- Qualora il delegato, in esecuzione di un ordine del delegante, promette od
adempie la prestazione senza richiamare alcuno dei rapporti su
menzionati si ha delegazione astratta o pura.
- il debitore fa espresso riferimento a questi rapporti sottostantisi ha
delegazione titolata o causale.
B) Forme di delegazione
La delegazione pu assumere due forme:

Cumulativa: si ha quando il nuovo debitore si aggiunge alloriginario fra i

due debitori non esiste rapporto di solidariet. Il creditore che ha accettato
lobbligazione del terzo non pu rivolgersi al delegante se prima non ha
chiesto ladempimento al delegato;

Liberatoria o privativa: ricorre quando il debitore originario

espressamente liberato dal delegatario e, dunque, il nuovo debitore si
sostituisce a quello originario.

C) Disciplina delle eccezioni

Le conseguenze pratiche della distinzione tra delegazione pura e delegazione
titolata riguardano il regime delle eccezioni.
Infatti:
a) Il debitore delegato pu opporre al nuovo creditore tutte le eccezioni
derivanti dal rapporto diretto con lui;
b) Il debitore delegato non pu opporre al creditore delegatario le eccezioni
relative al rapporto di provvista che avrebbe potuto opporre al
delegante.
181

c) Il delegato, inoltre:
- Nella delegazione titolata pu opporre al delegatario tutte le
eccezioni relative al rapporto interno (di valuta) richiamato;
- Nella delegazione pura non pu opporre al delegatario le eccezioni
relative al rapporto sottostante.
8. Lespromissione
Nozione: il contratto con il quale un soggetto (espromittente) si assume verso
il creditore il debito di un altro soggetto (espromesso), senza lintervento di
questultimo.
Caratteristica del rapporto la spontaneit dellassunzione del debito
altrui.
Nellespromissione si distinguono due casi:
- Espromissione cumulativa: lespromittente obbligato in solido col
debitore originario;
- Espromissione liberatoria o privativa: il creditore espressamente
dichiara di liberare il debitore originario.
Eccezioni:
Lespromittente non pu opporre al creditore le eccezioni che avrebbe
potuto opporre il debitore originario tranne:
- Le eccezioni personali ad esempio incapacit del debitore;
- Le eccezioni derivanti da fatti successivi allespromissione;
- Le eccezioni di compensazione.
Differenza tra delegazione ed espromissione
- Nellespromissione
il
terzo
(espromittente)
assume
il
debito
spontaneamente e senza iniziativa del debitore.
- Nella delegazione, invece, il terzo (delegato) si obbliga su ordine del
delegante.
9. Laccollo
Nozione: un contratto fra debitore (accollato) e terzo (accollante), con il
quale il terzo si assume il debito dellaltro. A tale accordo non partecipa il
creditore (accollatario) ma la sua adesione del creditore ha soltanto la
funzione di rendere irrevocabile la stipulazione a suo favore.
Laccollo qualificato dalla maggior parte della dottrina come contratto
a favore del terzo creditore.
Tipi di accollo:
a) Interno (o semplice): interviene quando laccordo tra il debitore e
laccollante non manifestato al creditore che rimane terzo estraneo al
182

rapporto (qui non si riscontra il favore del terzo) lefficacia del contratto
di accollo rimane circoscritta inter partes;
b) Esterno: si ha quando il creditore aderisce alla convenzioneCon
laccettazione egli rende irrevocabile la stipulazione a suo favore.
Anche laccollo, come la delegazione e lespromissione, si distingue in:
- Cumulativo: il creditore non dichiara di liberare il debitore, il quale,
pertanto, resta obbligato in solido col terzo che si accollato il
debito;
- Liberatorio o privativo: il creditore dichiara espressamente di
liberare il debitore; in tal caso la dichiarazione del creditore
costituisce un negozio unilaterale autonomo con effetti propri.
Il regime delle eccezioni
Il terzo accollante pu opporre al creditore:
- Le eccezioni fondate sul contratto di assunzione;
- Le eccezioni relative al rapporto tra debitore originario e creditore.
10. Le cessione del contratto (art. 1406)
A) Nozione: con la cessione del contratto si ha la sostituzione di una
persona (cedente) con unaltra (cessionario) in tutti i rapporti nascenti da un
contratto.
Il terzo cessionario assume, rispetto allaltro contraente (cd. contraente
ceduto) la stessa posizione giuridica gi occupata dal cedente.
La cessione del contratto pu essere:
- A titolo oneroso,
- A titolo gratuito.
Applicazione pratica: La cessione pu avvenire soltanto in materia di
contratti con prestazioni corrispettive fino a quando le relative prestazioni
non siano state ancora eseguite.
B) Il consenso del contraente ceduto
Affinch la cessione del contratto si perfezioni necessario il consenso del
contraente ceduto.
Il consenso del ceduto pu essere dato anche in via preventiva. In tale ipotesi
il ceduto deve essere posto a conoscenza della cessione (la sostituzione deve
essere notificata o accettata).
C) Effetti della cessione del contratto
Per effetto della cessione:
- Il contraente cedente liberato dalle sue obbligazioni verso il
contraente ceduto, a meno che questo non dichiari di non volerlo liberare,

183

- Il cessionario sostituito nella posizione del cedente, perci il

contraente ceduto pu opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti
dal contratto tranne quelle fondate sui rapporti personali col cedente e
non dipendenti dal contratto,
- Il cedente tenuto a garantire lesistenza di un contratto valido. Se
ha assunto anche la garanzia delladempimento, egli risponde come un
fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto.

Capitolo 44 | Ladempimento
1. Modi di estinzione delle obbligazioni
I modi di estinzione delle obbligazioni si distinguono in:
- Modi satisfattori: fanno conseguire direttamente o indirettamente al
creditore la prestazione e sono adempimento, dazione in pagamento,
confusione, compensazione;
- Modi non satisfattori: determinano la liberazione del debitore senza che
il creditore riceva la prestazione e sono novazione, remissione del
debito, impossibilit sopravvenuta.
L adempimento: consiste nellesatta esecuzione della prestazione, ossia di
tutto quanto stato dedotto nel rapporto obbligatorio.
Esso estingue sia lobbligo del debitore sia il diritto del creditore.
La diligenza del buon padre di famiglia: Lart. 1176 cc impone al debitore di
usare, nelladempimento dellobbligazione, la diligenza del buon padre di
famiglia per evitare la responsabilit contrattuale.
La diligenza una misura che indica lo sforzo cui il debitore tenuto per non
incorrere nellinadempimento o nellinesattezza delladempimento.
La diligenza tecnica: si parla di diligenza tecnica relativamente
alladempimento delle obbligazioni inerenti unattivit professionale.
In questo caso la diligenza richiesta non quella generica del buon padre di
famiglia, ma quella relativa alla natura dellattivit esercitata che va
valutata in base alle regole tecniche proprie dellesercizio di quella attivit (art.
1176 secondo comma).
2. Disciplina delladempimento
A) Legittimazione a ricevere il pagamento
184

Il pagamento dellobbligazione pu esser fatto:

- Al creditore che abbia la capacit di ricevere.
- Al rappresentante;
- Alla persona indicata dal creditore;
- Alla persona autorizzata dalla legge o dal giudice.
- Se il debitore paga al cd. creditore apparente liberato solo se prova di
essere stato in buona fede.
- Se il debitore effettua il pagamento nei confronti del creditore incapace
di riceverlo questo viene liberato solo se questi fornisce la prova che
quanto ha pagato sia andato a vantaggio dellincapace stesso.
B) Il luogo delladempimento
Esso determinato:
1. Innanzitutto, dalla volont delle parti;
2. In secondo luogo, dagli usi;
3. Dalla natura della prestazione e da altre circostanze obiettive;
4. Dalle norme suppletive dettate dallart. 1182 cc.
Lart. 1182 cc:
- Lobbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere
adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando lobbligazione
sorta;
- Lobbligazione avente ad oggetto una somma di danaro deve essere
adempiuta al domicilio del creditore al tempo della scadenza;
- Negli altri casi lobbligazione deve essere adempiuta al domicilio del
debitore al momento della scadenza.
C) Tempo delladempimento
Il termine di scadenza dellobbligazione
- Se non viene fissato alcun termine la prestazione pu esigersi
immediatamente;
- Se indicato un termine il creditore non pu pretendere prima la
prestazione, ma il debitore pu adempiere prima;
- Se il termine indicato a favore del creditore il debitore non pu
adempiere prima, ma il creditore pu esigere prima ad esempio il
depositario non pu restituire la cosa depositata prima del termine
stabilito o prima che il creditore la richieda.
D) Adempimento del terzo
Si ha quando la prestazione effettuata da un terzo anzich dal debitore
Oggetto: obbligazioni con prestazioni di cose fungibili.
Il creditore non pu opporsi alladempimento del terzo, tranne che nelle
seguenti eccezioni:
185

- Se il creditore ha interesse che il debitore esegua personalmente la

prestazione;
- Se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione.
E) Imputazione dei pagamenti
Listituto si sostanzia nellindicazione, effettuata dal debitore, che ha pi debiti
verso uno stesso creditore, con la quale stabilisce quale fra i diversi debiti
deve essere estinto per primo, nelle ipotesi in cui non li estingue in toto.
In mancanza di una tale dichiarazione si procede ex lege come segue:
-

Il pagamento deve esser imputato prima ai debiti scaduti;

Fra i debiti scaduti hanno la priorit i debiti che sono meno garantiti;
Fra i debiti ugualmente garantiti preferito il pi oneroso per il debitore;
Fra i debiti ugualmente onerosi, il pi antico.

Se questi criteri non possono applicarsi, il pagamento viene imputato

proporzionalmente ai diversi debiti.
3. La prestazione in luogo delladempimento
Con la prestazione in luogo delladempimento il debitore, quando il creditore lo
consente, pu liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta
lobbligazione si estingue mediante leffettiva esecuzione della prestazione
diversa da quella originariamente dovuta
Oggetto della prestazione in luogo delladempimento pu essere anche la
cessione di un credito.
In tal caso, se le parti non hanno diversamente pattuito, lobbligazione si
estingue solo con leffettiva riscossione del credito ceduto.
Differenze tra prestazione in luogo delladempimento e novazione
oggettiva:
- Nella prestazione in luogo delladempimento, le parti convengono
che il debitore esegua una diversa prestazione, non vi un nuovo
rapporto obbligatorio che estingue il precedente lobbligazione originaria
si estingue solo con lesecuzione della nuova prestazione;

Nella novazione oggettiva, invece, le parti sostituiscono lobbligazione

originaria, che si estingue con una nuova obbligazione avente un oggetto
diverso

186

Capitolo

45

modi di estinzione
dalladempimento

diversi

1. I modi di estinzione satisfattori: La compensazione

Nozione: Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori
reciproci, questi ultimi possono estinguersi, in modo parziale o totale, senza
bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti, mediante compensazione tra
i rispettivi crediti.
La compensazione, ha carattere satisfattorio perch ciascun creditore, pur
non ricevendo la prestazione, ottiene, mediante lestinzione di un proprio debito,
un vantaggio identico a quello che avrebbe conseguito dalla prestazione
medesima.
La legge prevede i seguenti tipi di compensazione:
a) Compensazione legale: opera automaticamente se i due debiti sono
omogenei (ossia abbiano per oggetto somme di denaro o altre quantit di
cose fungibili dello stesso genere), liquidi (cio determinati nel loro
ammontare) ed esigibili (cio non sottoposti a termine o condizione);
b) Compensazione giudiziale: Si ha compensazione giudiziale quando il
debito opposto in compensazione non liquido, ma di facile e pronta
liquidazione. In questo caso la compensazione opera per effetto di una
sentenza che ha carattere costitutivo.
c) Compensazione volontaria: si ha in seguito ad accordo tra le parti che
intendono compensare le rispettive ragioni anche se non ricorrono le
condizioni richieste dalla legge (ad esempio debiti di cose non omogenee).
Crediti che non ammettono compensazione
Alcuni crediti esigono che la prestazione sia comunque eseguita.
Non possono, pertanto, essere oggetto di compensazione.
Essi sono:
- il credito agli alimenti;
- il credito per la restituzione di cose di cui il proprietario sia stato
ingiustamente spogliato;
- il credito per cose date in deposito o comodato;
- i crediti dichiarati impignorabili;
- altri crediti per i quali stabilito un divieto dalla legge (cfr. art. 1246)
2. La confusione
Si ha confusione quando le qualit di credito e debito vengono a riunirsi in capo
alla stessa persona.
187

Questa situazione pu verificarsi:

- Per atto fra vivi ad esempio cessione dellazienda;
- Per atto <<mortis causa>> quando il creditore divenga erede del
debitore o viceversa.
Gli effetti della confusione sono:
- lestinzione dellobbligazione
- lestinzione delle garanzie eventualmente prestate da terzi.
a) Quando la confusione si verifica in relazione a diritti reali limitati essa prende
il nome di consolidazionead esempio lusufruttuario che divenga
proprietario del bene che aveva in usufrutto.
b) Non sempre la confusione determina lestinzione dellobbligazione: infatti
questo effetto non si verifica in caso di accettazione delleredit con beneficio
dinventario.
3. Modi di estinzione non satisfattori: La novazione
Nozione: la novazione il contratto con il quale le parti sostituiscono
allobbligazione originaria, che si estingue, una nuova obbligazione con oggetto
o titolo diverso.
Con lestinzione del rapporto originario si estinguono anche i diritti
accessori, come i privilegi, il pegno e le ipoteche del credito originario,
salva espressa volont contraria dei soggetti interessati (art. 1232).
Tipi di novazione:
- Novazione soggettiva: si ha quando la nuova obbligazione presenta una
diversit di soggetti.
- Novazione oggettiva: si ha quando, fra gli stessi soggetti, si costituisce
un nuovo rapporto diverso dal precedente o nelloggetto ovvero nel
titoload esempio invece di dare una somma a titolo di risarcimento di
danni, la si trattiene a titolo di mutuo.
Requisiti della novazione
Sono:
- Lesistenza dellobbligazione novanda (obbligazione da novare): la
novazione senza effetto se non esisteva lobbligazione originaria (art.
1234).
- Laliquid novi: ossia un mutamento delloggetto o del titolo
- Lanimus novandi: ossia la volont di estinguere lobbligo precedente
creandone una nuova. Lanimus novandi non presumibile ma deve
risultare in modo non equivoco, diversamente si avr l assunzione di un
nuovo rapporto obbligatorio accanto a quello gi esistente.
4. La remissione del debito
188

Nozione: La remissione negozio gratuito di rinunzia, abdicativo e unilaterale ,

effettuato dal creditore del suo diritto di credito. Essa comporta lestinzione
dellobbligazione e, dunque, la liberazione del debitore.
In ogni caso, il debitore pu opporsi, dichiarando in un <<congruo
termine>> di non volerne approfittare
La remissione pu essere:
- Espressa: se il creditore dichiara di rimettere il debito con comunicazione
al debitore;
- Tacita: se il creditore tiene un comportamento incompatibile con la
volont di far valere il suo diritto (cd. remissione reale)
5. Limpossibilit sopravvenuta della prestazione
Nozione:
Limpossibilit
sopravvenuta

un
modo
di
estinzione
dellobbligazione, non satisfattorio, che libera il debitore quando la prestazione
diventata impossibile senza colpa del debitore.
1. Leffetto estintivo si verifica se limpossibilit ha carattere definitivo. Se
essa temporanea, il debitore esonerato dalla responsabilit per il ritardo
nelladempimento.
2. Non costituiscono causa di impossibilit della prestazione fatti che si limitano
a rendere difficile per il debitore ladempimento dellobbligo.

Capitolo 46 | Linadempimento e la mora

1. Linadempimento in generale
Nozione: Linadempimento pu
definirsi come ogni comportamento del
debitore difforme da quello al quale obbligato . Esso si sostanzia nella
mancata, inesatta o la ritardata esecuzione del rapporto obbligatorio.
Il mancato od inesatto adempimento pu dipendere:
- Da cause imputabili al debitore: in tal caso si parler di
inadempimento o di impossibilit sopravvenuta imputabile ed il debitore
sar responsabile (art. 1218) a titolo di responsabilit contrattuale.

189

- Da cause non imputabili al debitore: in tal caso si parler di

impossibilit sopravvenuta non imputabile ed il debitore sar liberato
dallobbligo senza alcuna responsabilit.
2. Limputabilit
Nozione: Limputabilit indica linsieme dei presupposti soggettivi perch un
azione o gli effetti di un evento possano essere attribuiti alla persona che ha
compiuto luna o ha reso possibile il verificarsi degli altri.
I presupposti soggettivi sono:
- Capacit dintendere e di volere;
- Volontariet dellatto a titolo di dolo (inadempimento intenzionale) o colpa:
(inadempimento negligente).
I presupposto oggettivi: si concretano nel rapporto di causalit ovvero nella
dipendenza di un fatto (effetto ) da un altro fatto (causa).
a) Per liberarsi dalla responsabilit, il debitore,
deve provare che
linadempimento dovuto ad una causa oggettiva a lui estranea e cio:
- caso fortuito, o
- forza maggiore.
3. Impossibilit sopravvenuta per causa non imputabile al debitore
Quando il mancato od inesatto adempimento non imputabile al debitore,
la legge prevede che:
Il debitore non tenuto al risarcimento del danno;
Lobbligazione si estingue perch viene meno la possibilit di eseguire
la prestazione.
A) Caratteri dellimpossibilit della prestazione
- Limpossibilit di adempiere deve esser
sopraggiunta dopo la formazione del rapporto;

sopravvenuta,

ossia

- Limpedimento deve essere assoluto ovvero tale da non consentire in

alcun modo di adempiere caso fortuito o forza maggiore;
- Limpedimento deve essere oggettivo, cio tale da impedire a
chiunque lesecuzione della prestazione;
- Limpedimento deve essere definitivo.
- Limpedimento deve essere totale ossia deve riguardare lintera
prestazione, diversamente verificher solo una impossibilit parziale.
Nel caso di impossibilit parziale il debitore si libera dallobbligazione
eseguendo la parte che rimasta possibile.
190

B) Inesigibilit della prestazione

Nozione: In caso di <<inesigibilit>> della prestazione la responsabilit del
debitore pu essere esclusa (o limitata) anche se questi non adempie.
Ci in quanto lesecuzione della prestazione avrebbe comportato, per il debitore,
un impiego di mezzi e di energie esageratamente sproporzionato rispetto
alla natura della prestazione stessa.
Il creditore
per il cd. principio di buona fede non pu esigere una
prestazione che richiede al debitore uno sforzo eccessivo.
4. Inadempimento imputabile al debitore
Linadempimento imputabile al debitore pu essere di due specie:
- Inadempiente assoluto: genera un danno che va risarcito al creditore.
Lobbligo del risarcimento si sostituisce alla prestazione originariamente
dovuta.
Linadempimento assoluto si ha quando:
- lesecuzione della prestazione divenuta impossibile per causa
imputabile al debitore (nelle forme gi viste di dolo o colpa), o
- sia decorso il termine essenziale entro il quale lobbligazione andava
adempiuta.
- Inadempimento relativo o <<mora>>
Consiste nel ritardo ingiustificato delladempimento rispetto alla
scadenza In questo caso la legge obbliga il debitore a risarcire il danno
prodotto dal ritardo nelladempimento.
5. La mora del debitore
A) Concetto di mora
La mora del debitore consiste in un ritardo ingiustificato ovvero nella violazione
dellobbligo di adempiere tempestivamente.
B) Presupposti della mora
- Esigibilit del credito: ossia lavvenuta scadenza dellobbligazione;
- Ritardo nelladempimento imputabile al debitore;
- Costituzione in mora: la constatazione formale del momento dal quale ha
inizio linadempimento del debitore.
La mora pu verificarsi:
di diritto (ex re) per il fatto solo del ritardo.
Si ha la mora ex re:
- quando lobbligazione deriva da fatto illecito;
- se il debitore dichiara per iscritto di non volere adempiere
lobbligazione: qui sarebbe inutile la richiesta del creditore;
191

- se lobbligazione a termine e la prestazione deve essere

eseguita al domicilio del creditore: in questipotesi la scadenza del
termine che non giustifica lindugio dellinadempimento;
ex persona: mediante un atto formale di costituzione in mora con cui
il creditore richiede per iscritto ladempimento.
C) Effetti della mora
Sono:
- La perpetuatio obligationis:
il rischio dellimpossibilit
sopravvenuta, che prima della mora gravava sul creditore, dopo la
costituzione in mora passa in capo al debitore tenuto ad indennizzare il
primo anche delle conseguenze della forza maggiore verificatasi dopo la
mora.
In questo casoIl debitore si libera solo se dimostra che loggetto della
prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore.
- Il risarcimento del danno: in base ai principi generali, il debitore
responsabile del ritardo ed tenuto a risarcire il danno subito dal
creditore.
- Linterruzione della prescrizione del diritto del creditore
6. La mora del creditore
A) Nozione: Si ha mora del creditore quando questi rifiuti, senza legittimo
motivo, di ricevere il pagamento offertogli dal debitore.
B) Presupposti e modalit della mora del creditore
Per aversi mora del creditore, il debitore deve fare offerta di adempiere la
prestazione al creditore.
Tale offerta deve essere solenne, cio compiuta da un pubblico ufficiale nei
modi di legge e seguita dal formale deposito dei beni dovuti.
Lofferta solenne si distingue in:
- Offerta reale: loggetto dellobbligazione costituito da denaro, beni
mobili, o titoli di credito e viene esibito dal pubblico ufficiale al creditore;
- Offerta per intimazione: quando il creditore invitato a prendere
possesso o a ricevere il bene immobile o il bene mobile da consegnare in
luogo diverso dal domicilio del creditore.
Dallofferta del debitore discendono le seguenti ipotesi:
a) Se lofferta solenne: il creditore in mora se rifiuta di ricevere la
prestazione senza un giustificato motivo.
b) Se lofferta non solenne: non si avr la mora del creditore ma si
eviter la mora del debitore e il pagamento di eventuali penali per il
ritardo.
C) Effetti della mora del creditore
192

La costituzione in mora del creditore produce i seguenti effetti:

- Il rischio dellimpossibilit sopravvenuta della prestazione non
imputabile al debitore resta a carico del creditore;
- Il debitore devessere risarcito dei danni derivanti dalla mora, nonch
rimborsato dalle spese sostenute per la custodia e la conservazione della
cosa dovuta;
- Il debitore non pi tenuto a corrispondere gli interessi e i frutti
della cosa (salvo quelli gi percepiti prima della mora).
Se il creditore rifiuta lofferta solenne, il debitore pu liberarsi depositando la
res debita, nella forma dellart. 1212.
7. Gli
effetti
dellinadempimento
risarcimento in forma specifica

imputabile

al

debitore:

A)

Quando il debitore inadempiente alla propria obbligazione:

- Si fa luogo alladempimento coattivo in forma specifica, se
materialmente possibile, in virt del quale il creditore pu ottenere la
medesima prestazione dedotta in obbligazione.
- Sorge a carico del debitore lobbligo del risarcimento del danno nel
caso in cui non possibile il risarcimento in forma specifica.
Fattispecie di risarcimento in forma specifica:
a) In caso di obbligazione di consegna o rilascio: il debitore potr
essere condannato a rilasciare la cosa. Il rilascio coattivamente eseguito
dallufficiale giudiziario in caso di inerzia alla condanna;
b) Nelle obbligazioni di fare fungibili: il creditore pu chiedere la
prestazione sia adempiuta da un terzo a spese del debitore;
c) In caso di obbligazione di non fare: il giudice pu ordinare la
distruzione di ci che stato fatto;
d) Nelle obbligazioni di concludere un contratto: si fa luogo ad una
sentenza costitutiva che produce gli stessi effetti del contratto non
concluso.
8. B) Il risarcimento del danno
A) Nozione: Si intende per danno patrimoniale il pregiudizio che il creditore
ha sofferto per linadempimento (o il ritardo).
Esso si sostanzia:
- Nel danno emergente, ossia nella perdita effettivamente subita per la
mancata prestazionead esempio la mancata ricezione di merce
comprata e pagata ha come danno emergente lammontare del prezzo
versato;
- Nel lucro cessante: il mancato guadagno realizzato se avesse
utilizzato la prestazione ottenutaad esempio il guadagno che avrebbe
conseguito rivendendo la merce.
Si risarciscono sia il danno emergente che il lucro cessante purch siano:
193

- Dirette:
ovvero
conseguenza
diretta
ed
immediata
dellinadempimentooccorre lesistenza di un nesso causale fra
linadempimento e il danno.
- Prevedibili al momento in cui sorta lobbligazione. Se linadempimento
dovuto al dolo del debitore, questi tenuto a risarcire anche i danni
imprevedibili.
B) Limiti alla risarcibilit del danno
Il risarcimento del danno limitato nei seguenti casi:
Se il creditore ha colposamente concorso nella causazione del danno il
risarcimento che gli dovuto viene diminuito in proporzione della gravit
della colpa e dellentit delle conseguenze che ne sono derivate;
Se il creditore ha aggravato il danno il risarcimento non dovuto per
quella parte di danno che il creditore avrebbe potuto evitare usando
lordinaria diligenza.
Si ricordi che: ai sensi dellart. 1229, comma 1 nullo il patto che esclude o
limita preventivamente la responsabilit del debitore per dolo o colpa
grave cd. clausola di esonero della responsabilit.
9. La clausola penale
Nozione: la clausola penale un patto accessorio con cui la legge consente
alle parti di determinare preventivamente una somma da pagare o altra
prestazione da eseguire nel caso di inadempimento art. 1382cc.
Si precisa che: la stipulazione della penale per linadempimento non d al
debitore il diritto di liberarsi dellobbligazione pagando la penale, in quanto il
creditore potr sempre pretendere lesecuzione della prestazione.
Penale per il ritardo: diversa dalla penale per inadempimento in quanto
questultima ha la funzione di stimolare il debitore alla puntualit
nelladempimento.
10. La caparra
Nozione: la caparra una somma di denaro o una quantit d'altre cose fungibili
versata
a
titolo
di
reciproca
e
mutuale garanzia contro
l'inadempimento nel contratto oppure come corrispettivo per il caso di recesso
dal contratto.
Funzione: prevedere una sorta di risarcimento immediato nel caso di
inadempienza contrattuale e in caso di adempimento deve essere restituita o
imputata alla prestazione dovuta.
La caparra viene distinta in:
194

- Caparra confirmatoria: una somma di denaro o una quantit di cose

fungibili che, al momento della costituzione del rapporto obbligatorio, una
parte d allaltra, quale conferma delladempimento.
La caparra confirmatoria segue la seguente disciplina:
- Se il contratto viene adempiuto la caparra deve essere
restituita o imputata alla prestazione dovuta.
- Se vi inadempimento quando linadempiente la parte che ha dato
la caparra, laltra pu recedere dal contratto e ritenere la caparra; se
inadempiente la parte che lha ricevuta, laltra pu recedere dal
contratto ed esigere il doppio della caparra;
- Caparra penitenziale (art. 1386): la somma che una parte d allaltra il
corrispettivo per lattribuzione della facolt di recesso dalla obbligazione
contrattuale.
Una volta versata la caparra, i contraenti si riservano la scelta tra
ladempimento ed il recesso.
Il recesso: si attua per volont unilaterale, rinunziando alla caparra nelle
mani della controparte se recede il soggetto che lha consegnata. Se recede
la parte che ha ricevuto la caparra, questa obbligata alla restituzione del
doppio di quanto ricevuto.

Capitolo 47 | La responsabilit patrimoniale e

le
garanzie
dellobbligazione
1. La responsabilit patrimoniale
Nozione: Linadempimento del debitore comporta una
responsabilit
patrimoniale
dello stesso che si sostanzia nell assoggettamento del
patrimonio del debitore inadempiente al soddisfacimento forzoso delle ragioni
del creditore.
A) Principi sulla responsabilit patrimoniale:
1)Lassoggettamento cade su tutti i beni presenti e futuri del debitore;
2)tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del
debitore salve le cause legittime di prelazione, che attribuiscono ai
crediti cui accedono, il diritto ad essere soddisfatti prima degli altri su
taluni beni.
195

B) Sono cause legittime di prelazione:

- il pegno,
- lipoteca
- i privilegi,
2. Le garanzie dellobbligazione: i privilegi
Nozione: Il privilegio un titolo di prelazione che la legge accorda al creditore
in considerazione della particolare natura o causa del credito.
Fonte dei privilegi soltanto la legge: le parti non possono creare altri crediti
privilegiati oltre quelli previsti dal legislatore.
3. Tipi di privilegi
I privilegi si distinguono in due categorie:
- Privilegi generali: consistono in un particolare riconoscimento fatto alla
causa del credito, indipendentemente da ogni rapporto con i beni mobili
che sono sottoposti ad esecuzione.
Il privilegio generale solo
mobiliare e si fa valere sul ricavato della vendita coattiva eseguita su
tutti i beni mobili del debitore.
Sono privilegi generali le retribuzioni dei professionisti, i crediti di
alimenti etc.
- Privilegio speciale: che pu essere mobiliare o immobiliare e grava
soltanto su determinati beni del debitore. Esso giustificato dal particolare
rapporto di connessione esistente tra il credito e la cosa su cui si
esercita.
Sono privilegi speciali quello del locatore sulla vendita dei mobili di
propriet del locatario che arredano la casa locata etc.
C.d. diritto di seguito dei privilegi speciali: se la legge non dispone
diversamente i privilegi speciali possono esercitarsi anche in pregiudizio dei
diritti acquistati dai terzi posteriormente al loro sorgere.
Graduazione fra cause di prelazione: nel caso in cui coesistano pi crediti
privilegiati, la legge stabilisce un ordine di preferenza fra gli stessi, fondati
esclusivamente sulla causa del credito e non sulla priorit nel tempo di
costituzione delluno o dellaltro.
4. I diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca
A) Generalit
196

Il pegno e lipoteca sono cause legittime di prelazione che in quanto diritti reali
presentano altres i seguenti requisiti:
- Limmediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di alcun
soggetto;
- Lassolutezza: sono opponibili erga omnes;
- Il diritto di sequela (di inseguire, cio, il bene) nel senso che il creditore
ha il potere di soddisfarsi sul bene anche se la propriet dello stesso
passata ad altra persona.
B) Caratteristiche comuni a pegno e ipoteca
- Accessoriet: se manca o si estingue lobbligazione garantita, viene
meno o si estingue anche la garanzia;
- Specialit: il pegno e lipoteca si costituiscono soltanto su beni
determinati;
- Determinatezza: la garanzia giova unicamente per determinati crediti;
- Indivisibilit: il diritto di pegno o di ipoteca si estende <<sullintero bene
che ne oggetto e sulle sue parti, a garanzia dellintero credito e di ogni
parte di esso>>;
- Il cd. supplemento di pegno e di ipoteca: se la cosa data in garanzia
perisca o si deteriori, il creditore pu chiedere che gli sia prestata la
garanzia su altri beni e, in mancanza, ha diritto al pagamento immediato
del suo credito;
- Divieto del patto commissorio: vietato il patto con cui si stabilisce
che, ove il debitore sia inadempiente, la propriet della cosa oggetto del
pegno o dellipoteca spetti al creditore.
Divieto patto commissorio
a) Il divieto di patto commissorio ha il fine di:
tutelare gli altri creditori contro un soddisfacimento preferenziale
attuato al di fuori delle cause di prelazione previste dalla legge;
b) proteggere il debitore contro unabusiva pressione del creditore che
approfittando del bisogno di credito del debitore, potrebbe acquisire
ingiustificati vantaggi nei confronti di questultimo.
5. Il pegno
A) Nozione: Il pegno un diritto reale di garanzia concesso dal debitore (o
da un terzo) su cosa mobile a garanzia di un credito.
Esso si perfeziona solo con la consegna materiale della cosa.
Oggetto del pegno: beni mobili (eccetto quelli registrati), le universalit di
mobili, i crediti ed altri diritti aventi per oggetto beni mobili che siano infungibili.
Pegno irregolare: Quando vengono consegnate in pegno cose fungibili (ad
esempio il denaro), si ha il cd. pegno irregolare. In tale ipotesi, una volta
adempiuta lobbligazione garantita, il creditore deve restituire lo stessa quantit
e lo stesso genere di cose.
197

B) Costituzione e forma del pegno

Costituzione del pegno: Il pegno si costituisce mediante contratto reale tra
il creditore e il debitore o un terzo datore del bene. Il debitore (o il terzo)
proprietario del bene consegnato viene temporaneamente spossessato dello
stesso a garanzia del pagamento del debito.
Spossessamento ha la funzione di pubblicit ovvero di rendere noto ai terzi
che il bene non nella piena disponibilit del suo proprietario.
Forma: Il contratto di pegno deve essere stipulato in forma scritta, con data
certa, quando il credito garantito superi i 2,58 euro.
C) Disciplina giuridica:
Il legislatore prevede che:
- Il possesso della cosa passa al creditore, ma non luso e la disponibilit,
salvo che il concedente abbia consentito luso o questo sia necessario per
la conservazione delloggetto del pegno;
- Il creditore ha lobbligo di custodire la cosa;
- Il creditore ha diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in
pegno. Se il debitore non adempie il creditore pu far vendere la cosa ai
pubblici incanti con diritto di conseguire il pagamento in preferenza
rispetto agli altri creditori sul prezzo della vendita.
Il creditore pu, altres, chiedere al giudice lassegnazione in
pagamento del bene pignorato;
Il creditore pignoratizio pu esercitare tutte le azioni a difesa del
possesso della cosa data in pegno e pu anche esercitare lazione di
rivendicazione, se la stessa spetta al costituente;
- Il creditore tenuto a restituire la cosa quando il credito sia stato
interamente soddisfatto.
Lassegnazione in pagamento: non contrasta con il divieto del cd.
patto commissorio (art. 2744 cc) giacch la cosa viene ceduta al
creditore esclusivamente nei limiti del credito garantito. Leventuale
differenza tra il valore del bene e lentit del credito dovr, pertanto,
essere corrisposta al debitore (o al terzo datore del bene).
6. Lipoteca
Nozione: Lipoteca un diritto reale di garanzia su un credito, concesso dal
debitore (o da un terzo) su un bene che attribuisce al creditore il potere di
espropriare il bene e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo
ricavato.
Possono essere oggetto di ipoteca:
- I beni immobili con le loro pertinenze;
- I beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli);
- Lusufrutto, il diritto di superficie, il diritto dellenfiteuta e quello del
concedente sul fondo enfiteutico;
198

- Le rendite dello Stato;

- Quota di un bene indiviso;
Costituzione di ipoteca: il diritto di ipoteca si costituisce mediante iscrizione
nellapposito registro presso lufficio dei registri immobiliari che ha competenza
territoriale nel luogo ove si trova il bene.
Liscrizione ha carattere costitutivo e funge da pubblicit nei confronti
dei terzi.
Efficacia dellipoteca: lipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquisti
limmobile dopo liscrizione, pertanto, i creditori ipotecari possono far
espropriare i beni ipotecati anche dopo lalienazione.
7. Ipoteca legale, giudiziale e volontaria
In relazione alle fonti, la legge distingue tra:
volontaria.

ipoteca legale, giudiziale e

A) Lipoteca legale
Si ha quando la legge che attribuisce ad alcuni creditori il diritto ad ottenere
liscrizione ipotecaria senza il concorso della volont del debitore.
Lart. 2817 elenca tassativamente i casi di ipoteca legale.
Esso spetta, in particolare:
- Allalienante, sullimmobile alienato, a garanzia delladempimento degli
obblighi derivanti dal contratto;
- Al coerede, al socio e ad ogni altro condividente, a garanzia del
pagamento dei conguagli;
- Allo Stato, sui beni del condannato, a garanzia del pagamento delle
spese di giustizia.
B) Lipoteca giudiziale
Chi ha ottenuto una sentenza di condanna (o altri provvedimenti giudiziali ai
quali la legge attribuisce il suddetto effetto) al pagamento di una somma o
alladempimento di unaltra obbligazione o al risarcimento dei danni, ha titolo
per iscrivere ipoteca sui beni del debitore, anche se la sentenza non ha forza
esecutiva o sottoposto a impugnazione.
C) Lipoteca volontaria
Nasce da contratto o da dichiarazione unilaterale di volont da parte del
concedente (con atto pubblico o scrittura privata). Il testamento viene escluso
come fonte di ipoteca volontaria.

Ha per oggetto beni mobili

Ha
Il bene
si trasferisce
materialmente
al registrati
creditore
199

per oggetto
immobili
o beni mobili
Il bene resta nel materiale godimento del
proprietario

Pegno

Ipoteca

Diritti reali di garanzia

8. La pubblicit ipotecaria e i suoi effetti

Lordine di preferenza fra varie ipoteche iscritte sullo stesso bene,
determinato non dalla data del titolo, ma dalla data delliscrizione. Ogni
iscrizione, infatti, riceve un numero dordine, che determina il cd. grado
dellipoteca.
Nel caso in cui pi persone si presentano contemporaneamente per
ottenere iscrizione di ipoteca contro lo stesso soggetto e sui medesimi
immobili, le iscrizioni avranno tutte lo stesso numero e le ipoteche
uguale grado. Pertanto, i creditori, concorreranno tra loro in
proporzione dellimporto dei rispettivi crediti.
Prescrizione: Il diritto di ipoteca imprescrittibile ma leffetto delliscrizione
limitato a ventanni.
Lipoteca si estingue:
- per estinzione del credito garantito,
- per cause proprie (ad esempio perimento del bene oggetto dellipoteca).
A seguito dellestinzione, affinch limmobile appaia libero da ipoteca,
necessario procedere alla cancellazione della stessa.
9. Le garanzie semplici o personali: La fideiussione
Nozione: le garanzie semplici o personali sono quelle garanzie che consistono
nella creazione di un nuovo rapporto obbligatorio (accessorio allobbligazione
principale) fra lo stesso creditore e un altro soggetto il quale si aggiunge, col
suo patrimonio, a rafforzare la garanzia del creditore.
10. La fideiussione
Nozione: La fideiussione costituisce un obbligazione accessoria, che viene
assunta espressamente e mediante contratto, con la quale un terzo si
obbliga personalmente verso il creditore garantendo un obbligazione altrui
laccordo tra il debitore e il fideiussore non un carattere essenziale di tale
forma di garanzia.
Disciplina giuridica:
a) Sussiste un rapporto di solidariet fra il debitore e il fideiussore che
diviene <<obbligato in solido>> col debitore garantito;
200

b) Pu stabilirsi lobbligo della previa escussione dellobbligato principale (cd.

beneficium excussionis): si deve escutere, cio, prima il debitore garantito e
poi il fideiussore;
c) Nel caso di pi fideiussioni, pu essere stabilito il beneficio delle
divisione: il debito si divide in tante parti quanti sono i fideiussori e ogni
fideiussore pu esigere che il creditore richieda solo la parte di sua spettanza;
d) Il fideiussore che ha pagato surrogato nei diritti che il creditore aveva
contro il debitore ed ha lazione di regresso con la quale pu agire contro il
debitore per farsi rimborsare di quanto ha pagato;
e) Il fideiussore pu opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al
debitore principale;
11. Lavallo
Nozione: lavallo una dichiarazione cambiaria di garanzia con la quale taluno
garantisce il pagamento della cambiale per uno degli obbligati cambiari.
Caratteristiche dellavallo:
- espresso con una sottoscrizione (apposizione della firma in calce al
documento) con cui si garantisce il pagamento di un assegno o di una
cambiale.
- una garanzia cartolare del pagamento che risulta dovuto in base
al titolo di credito (assegno o cambiale);
- Il garante obbligato nello stesso modo di chi tenuto al pagamento in
forza del titolo cd. natura cartolare;
L'avallante non l'obbligato principale tuttavia pu opporre al
creditore cartolare la nullit dell'obbligazione garantita.
12. Il mandato di credito
Nozione: Il mandato di credito, previsto dall'art.1958 cod. civ., l'accordo con
il quale una persona si obbliga verso un'altra, che le ha conferito l'incarico, a
fare credito ad un terzo, in nome e per conto proprio.
In questo caso colui che ha dato l'incarico risponde come un fideiussore di un
debito
futuro.
Una volta che lincarico stato accettato:
- il mandatario non vi pu rinunziare
- il mandante pu revocarlo.
Le parti del contratto sono unicamente:
- il promissario (o mandante), vale a dire colui che incarica di far credito al
terzo
201

- il promittente (o mandatario), cio il soggetto che assume detto obbligo.

Il terzo che trae beneficio dall'operazione ne invece estraneo.
13. Il diritto di ritenzione
Nozione: consiste nella facolt di trattenere un bene altrui al fine di indurre
questultimo a soddisfare un suo debito.
Natura giuridica del diritto di ritenzione: un diritto
personale.
Il ritentore non pu soddisfarsi direttamente con la cosa:
- Utilizzandola;
- Vendendola;
- sottoponendola ad azione esecutiva.

di natura

E' unicamente consentita la detenzione del bene fino a che il proprietario non
abbia effettuato i rimborsi dovuti.
Presupposti:
a) il possesso della res ;
b) l'esistenza del credito;
c) il collegamento tra il credito e il bene posseduto.
Caratteri del diritto di ritenzione:
- accessoriet: non una garanzia autonoma ed esclusiva, spettando
sempre in connessione con un diritto di credito da tutelare;
- indivisibilit: il soddisfacimento parziale del credito non estingue il diritto
di ritenzione.

Capitolo 48 | Mezzi di conservazione della

garanzia
patrimoniale
ed
esecuzione sui beni del creditore
1. Generalit
La legge appresta dei
garanzia patrimoniale
negligenza o dolo del
incidano sulla solvibilit

mezzi in favore del creditore, diretti a conservare la

del debitore quando vi sia reale pericolo che, per
debitore, il patrimonio possa subire diminuzioni che
dellobbligato.
202

2. Lazione surrogatoria
Nozione: lazione <<surrogatoria>> quellistituto giuridico che consente al
creditore di sostituirsi al debitore nellesercizio di singoli diritti o azioni a lui
spettanti.
Presupposto: la negligenza o il dolo del debitore nei confronti del proprio
patrimonio con conseguente pregiudizio per le legittime aspettative dei creditori
sui beni del debitore .
Fondamento dellistituto: dunque linteresse
conservazione della garanzia del patrimonio del debitore.

del

creditore

alla

Natura dellazione surrogatoria: trattasi di un

conservativo-cautelare

istituto a carattere

Il creditore che agisce in surrogatoria:

- fa acquistare al patrimonio del debitore gli aumenti ad esso dovuti
- ed impedisce le diminuzioni che deriverebbero dalla sua incuria;
Limiti di esercizio dellazione
I soli diritti o azioni del debitore suscettibili di formare oggetto di azione
surrogatoria sono quelli di natura patrimoniale.
Lazione surrogatoria esclusa:
- Quando si tratta di diritti ed azioni personali ad esempio riconoscimento
di figlio;
- Quando si tratta di diritti ed azioni patrimoniali che per la loro particolare
natura, oppure per disposizione di legge, devono essere esercitati soltanto
dal loro titolare ad esempio azione per la richiesta dei cd. alimenti.
3. Lazione revocatoria
Nozione: l'azione che permette al creditore di far dichiarare inefficaci gli atti
di disposizione che il debitore abbia compiuto in pregiudizio delle sue ragioni.
I presupposti dellazione revocatoria sono:
- La qualit di creditore del soggetto agente;
- Il pregiudizio arrecato dall'atto dispositivo del debitore alle ragioni del
creditore,
- La conoscenza di questo pregiudizio da parte del debitore,
- Se l'atto a titolo oneroso, la conoscenza del pregiudizio anche da parte del
terzo.
L'atto compiuto prima della nascita del credito revocabile se sussiste la
dolosa preordinazione
203

Effetti nei confronti del creditore

L'atto pregiudizievole revocato non viene ritenuto invalido ma diviene
inefficace solo nei confronti del creditore (cd. inefficacia relativa). Il bene
oggetto dellazione non ritorna nel patrimonio del debitore.
Il creditore procedente di conseguenza pu:
- agire con tutte quelle azioni che avrebbe potuto promuovere qualora
l'atto di disposizione che gli crea pregiudizio non fosse stato perfezionato
azioni cautelari ed esecutive.
Effetti nei confronti dei sub-acquirenti del bene:
- Se il sub-acquirente ha acquistato a titolo gratuito, la dichiarazione di
inefficacia dellatto estende gli effetti anche nei suoi confronti;
- Se il sub-acquirente ha acquistato a titolo oneroso, il suo diritto non
pregiudicato se questi era in buona fede al momento dellacquisto.
Prescrizione: Lazione si prescrive in cinque anni dalla data dellatto.
4. Il sequestro conservativo
un vincolo di indisponibilit giuridica e materiale autorizzato dal giudice
con riferimento ai beni del debitore sottoposti a sequestro conservativo a
garanzia delle ragioni creditorie.
Si tratta di una misura cautelare e preventiva con la medesima funzione
vincolante del pignoramento.
Presupposti del sequestro conservativo:
- Periculum in mora: consiste nel rischio di pregiudizio effettivo per il
diritto di credito
- Fumus boni iuris:
si sostanzia nella presunzione dell'esistenza di
sufficienti presupposti del diritto esercitato.
Disciplina giuridica:
Il sequestro conservativo si attua nelle stesse forme del pignoramento anche
se diverso lo scopo (il sequestro una generica misura cautelare) e il titolo (il
sequestrante non acquista ragioni preferenziali sul bene sequestrato).
Il sequestro conservativo si differenzia dal sequestro giudiziario in
quanto questultimo sottrae la disponibilit di un determinato bene
oggetto di controversia o mezzo di prova nell'ambito di un procedimento
giudiziario pendente
5. Lesecuzione forzata
Al fine di conseguire ci che gli dovuto, il creditore, pu far espropriare i beni
del debitore
o anche i beni di un terzo che siano vincolati a garanzia del
credito.
204

Oggetto di espropriazione tutto il patrimonio del debitore (esclusi i

beni elencati negli artt. 514 e 545 c.p.c.):
- beni immobili,
- Beni mobili,
- Crediti,
- Diritti di ogni genere.
Lespropriazione si realizza attraverso tre fasi:
1) Il pignoramento;
2) La vendita forzata (o lassegnazione forzata);
3) Lattribuzione del ricavato al creditore, o la distribuzione di esso fra i pi
creditori concorrenti.
6. La cessione dei beni ai creditori
Nozione: la cessione dei beni ai creditori un contratto con cui il debitore
incarica tutti o alcuni creditori di liquidare tutte o parte delle sue attivit e di
ripartirne tra di loro il ricavato, in soddisfacimento dei rispettivi crediti.
Forma: Il contratto di cessione va fatto per iscritto a pena di nullit e deve
essere trascritto se ha per oggetto immobili o mobili registrati.
La causa del contratto: individuabile nell'attribuzione del potere di
disposizione, ai creditori di un soggetto, allo scopo di evitare procedimenti
esecutivi
a
carico
di
costui.
Poteri del debitore: il debitore, pur in esito alla conclusione dell'accordo di
cessione dei beni, conserva pur sempre la titolarit di essi nonch la possibilit
di esercitare in via diretta tutte le azioni relative alle attivit cedute.
La liberazione del debitore: si verifica, salvo patto contrario, soltanto quando
i creditori ricevono la somma loro spettante dal ricavato della liquidazione.
7. Lanticresi
Nozione: un contratto con cui il debitore si obbliga a consegnare un immobile
al creditore, affinch questi ne percepisca i frutti, imputandoli agli interessi, se
dovuti, e quindi al capitale.
Forma: Il contratto di anticresi richiede la forma scritta a pena di nullit e va
trascritto.
Durata: La durata dellanticresi non pu superare il decennio.
Differenze con lipoteca:
1) L' anticresi, a differenza dellipoteca, richiede che il possesso del bene
immobile passi al creditore;
205

2) L' anticresi un diritto derivante da un contratto e dunque produce un

rapporto obbligatorio mentre lipoteca una causa di prelazione.
Il diritto del creditore anticretico vale anche nei confronti dei successivi
acquirenti del bene gravato

Capitolo 49 | Nozione e classificazione dei contratti

1. Definizione e funzione del contratto
Il contratto viene definito dalla legge come laccordo di due o pi parti
per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale (art. 1321).
La funzione del contratto pu assumere tre aspetti:
- Costituire, ossia dar vita ad un rapporto che prima non esisteva;
- Regolare, ossia introdurre qualsiasi modificazione di un rapporto gi
esistente;
- Estinguere, ossia porre fine ad un rapporto preesistente.
2. Fonti ed elementi
Il regime giuridico del contratto dettato:
- dalla legge
- dalla volont delle parti
- dagli usi.
Il contratto presenta elementi essenziali e accidentali.
Sono
-

elementi essenziali del contratto:

Laccordo delle parti
La causa, ossia la funzione economico-sociale cui il contratto adempie;
Loggetto, che deve essere
possibile, lecito, determinato
determinabile;
- La forma, quando richiesta ad substantiam.

3. La capacit di contrattare
La capacit di contrattare lidoneit a compiere atti produttivi
di effetti giuridici, che deve esistere al momento della dichiarazione.
206

Linabilitato, non ha autonoma capacit di disporre, in considerazione del suo

stato di infermit mentale.
4. Loggetto e il contenuto del contratto
Loggetto del contratto (artt. 1325 e 1346) rappresentato dalla cosa o dal
comportamento che materia dello scambio, della promessa o del
conferimento.
I requisiti delloggetto sono richiesti al momento dellefficacia del
negozio.
Loggetto deve essere (art. 1346):
Possibile:
a) se oggetto del contratto una cosa fisica, questa deve esistere o poter
esistere;
b) se un comportamento umano, questo deve essere compatibile con le
capacit fisiche ed intellettuali dellindividuo.
La possibilit deve essere sia naturale sia giuridica.
Lecito: cio non contrario alla legge, allordine pubblico o al buon costume;
Determinato o determinabile: certo e individuato o, quanto meno,
individuabile nel momento dellesecuzione.
Il contenuto del contratto dato da tutto ci che viene stabilito dalle parti
per regolare i loro privati interessi.
5. La causa
La causa la funzione economico-sociale del negozio.
Si avr mancanza di causa ogni volta che sia inesistente lobbligazione che il
negozio intende eseguire, garantire o modificare.
Lordinamento giuridico non riconosce la validit del negozio, se non quando
esso abbia una causa lecita e degna di tutela.
La causa del negozio illecita quando sia contraria a norme imperative,
allordine pubblico o al buon costume (art. 1343 c.c.).
Alle parti consentito anche di concludere contratti atipici, o innominati, purch
siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo
lordinamento giuridico (art. 1322 c.c.).
6. La classificazione dei contratti
Le pi importanti classificazione dei contratti sono le seguenti:
a) contratti tipici e contratti atipici; a seconda che alla singola figura
contrattuale , il legislatore dedichi o meno una disciplina specifica;
207

b) contratti con due parti o con pi di due parti (contratti plurilaterali);

c) contratti a prestazioni corrispettive e contratti con obbligazioni a carico
di una parte sola;
d) contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito;
e) contratti di scambio (dove la prestazione di ciascuna parte a vantaggio
della controparte) e contratti associativi (dove la prestazione di ciascuno
diretta al conseguimento di uno scopo comune);
f) contratti commutativi (si dicono i contratti in cui i reciproci sacrifici sono
certi) e contratti aleatori (sono i contratti nei quali vi incertezza sui
reciproci sacrifici);
g) contratti a esecuzione istantanea (la prestazione della parti
concentrata in un dato momento, es. compravendita) e contratti di durata
(la prestazione o continua nel tempo, o si ripete periodicamente). I contratti
ad esecuzione istantanea possono essere ad esecuzione immediata o
ad esecuzione differita;
h) contratti a forma libera e contratti a forma vincolata;
i) contratti consensuali (si perfezionano con il semplice consenso o accordo
delle parti) e contratti reali (che richiedono oltre al consenso delle parti, la
consegna del bene);
j) contratti a efficacia reale (che realizzano automaticamente, per effetto
del solo consenso, il risultato perseguito) e contratti a efficacia
obbligatoria (che non realizzano automaticamente il risultato perseguito,
ma obbligano le parti ad attuarlo.
7. Contenuto della libert contrattuale
La
-

libert contrattuale si sostanzia nel:

Libert di stipulare il contratto;
libert di scegliere la persona dellaltro contraente ed il tipo di contratto;
libert di fissare il contenuto del contratto;
libert di dar vita a contratti atipici.

Si parla invece di contratto imposto, per quei casi in cui la conclusione del
contratto imposta autoritariamente dalla legge.
Relativamente al contenuto, vi sono alcuni casi in cui i contraenti non sono
liberi di fissare il prezzo di determinati beni o prodotti soggetti a prezzo
legale (ad esempio beni di prima necessit, come il pane, lo zucchero etc.).
O il contenuto pu risultare imposto unilateralmente dal contraente pi
forte per mezzo di condizioni generali di contratto (cd. contratto per
adesione).

208

Capitolo 50

| Formazione del contratto e contratto

preliminare

1. Generalit
La formazione del contratto avviene con lincontro delle volont (cd. accordo
delle parti); questo incontro riguarda:
- Una volont che propone: proposta;
- Una volont che accetta: accettazione.
Sul piano giuridico, lart. 1337 impone alle parti, nello svolgimento delle
trattative e nella formazione del contratto, il dovere di comportarsi secondo
buona fede, cio con correttezza e lealt reciproca (cd. buona fede
oggettiva).
Obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale sono:
- lobbligo di informazione sugli aspetti di rilievo della contrattazione;
- il divieto di recedere ingiustamente dalle trattative
Si parla, invece, di buona fede soggettiva in riferimento allo stato
psicologico di chi agisce ignorando di ledere il diritto altrui.
2. Nozione di culpa in contrahendo
La violazione del dovere di correttezza comporta una responsabilit con il
conseguente dovere di risarcire il danno.
Il danno risarcibile comprende:
- Le spese e le perdite connesse strettamente con le trattative (ad esempio
spese di viaggio e di corrispondenza): danno emergente;
- Il vantaggio che la parte avrebbe potuto procurarsi con altre contrattazioni:
lucro cessante.
3. Fasi delle trattative: la proposta ed ipotesi di sua irrevocabilit
Le trattative iniziano con la proposta: essa, per essere idonea a costituire il
vincolo contrattuale, deve essere completa, e cio deve contenere tutti gli
elementi essenziali del contratto cui diretta.
La proposta una dichiarazione unilaterale di volont, di regola recettizia, che
diventa impegnativa soltanto nel momento in cui sia accettata dal destinatario.
In ogni caso:
- Il proponente pu revocare la proposta finch il contratto non sia
concluso, cio fino al momento in cui egli viene a conoscenza
209

dellaccettazione dellaltra parte (art. 1328), perch in questo

momento che il contratto deve ritenersi concluso (art. 1326).
se laccettazione ha gi intrapreso in buona fede lesecuzione del
contratto, prima di avere notizia della revoca, il proponente lo deve
indennizzare delle spese e delle perdite subite per linizio
dellesecuzione (art. 1328);
- Il proponente pu rivolgere la stessa proposta a pi persone;
- La proposta perde efficacia e libera il proponente qualora laccettazione
non intervenga entro il termine stabilito dal proponente, o entro quello
ordinariamente necessario secondo la natura dellaffare o secondo
gli usi (art. 1326);
- La proposta caducata dalla morte o dalla sopravvenuta incapacit
di contrattare del proponente.
4. Lofferta al pubblico (art. 1336)
Consiste in unofferta diretta al pubblico e fatta col sistema dei pubblici
proclami affinch sia eventualmente accettata da persona cui essa convenga.
necessario, tuttavia, a tal fine, che lofferta contenga gli elementi essenziali
del contratto alla cui conclusione diretta.
In caso contrario vale come invito a trattare.
Lofferta al pubblico costituisce proposta revocabile.
La revoca deve essere effettuata nella stessa forma dellofferta.
5. Laccettazione
una dichiarazione recettizia di natura prenegoziale, come la proposta, che
diviene elemento perfezionativo del contratto quando portata a
conoscenza del proponente.
Deve essere tempestiva e coincidente in pieno con tutte le clausole
contenute nella proposta.
Se laccettazione difforme, o se giunge a conoscenza del proponente oltre il
termine
pattuito
o
ordinariamente
necessario,
vale
solo
come
controproposta.
Deve avere la forma richiesta dal contratto che si vuole concludere.
Deve essere fatta alla persona del proponente o ad un suo rappresentante.
Anche laccettazione pu essere revocata (o ritirata), purch la revoca
giunge al proponente prima dellaccettazione stessa.
210

Accettazione tacita Si ha qualora lesecuzione immediata del contratto sia

richiesta dal proponente o dalla natura dellaffare o dagli usi.
Esempio: scrivo ad un libraio di spedirmi un libro. Il libraio me lo invier
direttamente, senza scrivermi per manifestarmi la propria accettazione alla mia
proposta.
6. Conclusione del contratto
Il contratto concluso quando laccettazione sia giunta allindirizzo del
proponente (art. 1326), salvo che questi dimostri che egli, per un fatto non
dovuto a sua colpa, non ne abbia avuto conoscenza (art. 1335).
7. Il contratto preliminare
Contratto preliminare quello con cui le parti si obbligano a stipulare un
futuro contratto detto definitivo.
Loggetto consiste, dunque, in una prestazione di facere.
Per lart. 1351 il contratto preliminare nullo se non stipulato nella
stessa forma del contratto definitivo (forma ad substantiam).
Reazione allinosservanza del contratto preliminare
Il Legislatore ha previsto specifici rimedi.
1) Il primo rimedio disposto dallart. 2932 c.c., in base al quale laltra parte
pu ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del
contratto non concluso.
2) Un secondo rimedio, connesso al primo, dato dallart. 1223 c.c., secondo
il quale: il risarcimento del danno per linadempimento o per il
ritardo deve comprendere cos la perdita subita dal creditore come il
mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.
Trattasi nella specie di responsabilit contrattuale che comporta per legge
il risarcimento di tutti i danni prevedibili al momento della stipula del
contratto preliminare di compravendita.
3) Qualora sia stata versata una somma a titolo di caparra confirmatoria,
questa, nel caso in cui il contratto si estingua con l'adempimento, deve
essere restituita ovvero imputata alla prestazione dovuta.
Viceversa, in caso di inadempimento, la parte non inadempiente pu:
- esercitare il diritto di recesso, ritenendo la caparra o esigendo il doppio di
quella versata (art. 1385 comma 2);
- domandare, secondo le regole generali, l'adempimento o la risoluzione
del contratto, oltre al risarcimento del danno (art. 1383 comma 3)
8. Trascrizione del preliminare
211

Si tratta di un effetto prenotativo che tuttavia non ha una durata illimitata nel
tempo: esso cade se il contratto definitivo o la domanda giudiziale volta ad
ottenere la sentenza costitutiva di cui allart. 2932 non siano a loro volta
trascritti entro un anno dalla data in cui era prevista la stipula del
definitivo, e comunque non oltre tre anni dalla trascrizione del
preliminare.
9. Il preliminare di preliminare
Il preliminare di preliminare il contratto con cui determinati soggetti si
obbligano a stipulare un ulteriore e successivo contratto preliminare.
La Suprema Corte di Cassazione (CASSAZIONE CIVILE, sez. un., 6 marzo 2015 ,
n. 4628) ha stabilito che in presenza di contrattazione preliminare relativa a
compravendita immobiliare scandita in due fasi il giudice di merito deve
preliminarmente verificare se tale accordo costituisca gi esso stesso
contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351
e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione
dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Capitolo 51 |

Interpretazione ed integrazione
del contratto

1. Nozione
L'interpretazione del contratto la determinazione del senso giuridicamente
rilevante della dichiarazione contrattuale, condotta alla stregua della norma
giuridica la quale ha precisamente il compito di fissare l'oggetto della
ricerca.
2. Interpretazione soggettiva
Tra le norme in tema di interpretazione soggettiva (artt. 1362-1365) importanza
fondamentale ha lart. 1362, secondo cui occorre accertare la comune
intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale che emerge dalle parole
usate.
Secondo autorevole dottrina (Bianca), la funzione dell'interpretazione
quella di accertare il significato obiettivo dell'accordo, cio il contenuto
sostanziale del contratto, ed in tal senso l'interpretazione va distinta dalla
212

qualificazione del contratto, che implica la valutazione giuridica, volta ad

accertare il valore giuridico dell'atto al fine di inquadrarlo in uno schema
causale-giuridico.
La dottrina prevalente distingue l'interpretazione dalla integrazione del
contratto, poich la prima implica l'esegesi di una determinazione, mentre la
seconda presuppone una lacuna nel regolamento di autonomia privata.
Si, , peraltro, osservato che tale separazione non sempre possibile, in
quanto l'interpretazione talvolta opera come vera e propria sostituzione di
clausole, talvolta quale parametro comportamentale nell'esecuzione di
prestazioni gi contrattualmente definite. (Costanza, Interpretazione dei negozi
di diritto privato, in Digesto civ., X, Torino, 1993, 25).
Ex art. 1362 Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la
comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.
Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro
comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.
Ai sensi dellart. 1363, poi, le clausole del contratto vanno interpretate le une
per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal
complesso dellatto.
3. Interpretazione di buona fede
Secondo lart. 1366 il contratto deve essere interpretato secondo buona
fede.
La buona fede rappresentata dal comportamento leale dei soggetti, da
apprezzarsi secondo la media coscienza sociale.
Il criterio della interpretazione secondo buona fede (art. 1366) costituisce regola
ermeneutica sussidiaria, alla quale consentito ricorrere soltanto quando non
sia possibile individuare il senso delle clausole e la volont effettiva delle
parti alla stregua delle regole interpretative dettate dagli articoli precedenti
4. Interpretazione oggettiva
Nel caso in cui lindagine sulla comune volont delle parti , non ha portato ad
una soluzione, si applicano le norme di interpretazione oggettiva (artt.
1367/1370).
Queste norme servono ad accertare la volont che presumibilmente le parti
vollero esternare.
Tali norme riguardano:
- Il principio di conservazione del contratto: il contratto si deve interpretare
nel senso in cui possa avere qualche effetto nella realt giuridica esterna;
213

- Il principio di conservazione del contratto un principio generale che trova

applicazione anche in tema di nullit (art. 1418; art. 1424) e che riguarda
tutti gli atti negoziali
- Pratiche generali interpretative: le clausole ambigue si interpretano
secondo ci che si pratica generalmente nel luogo di conclusione del
contratto
- Espressioni con pi sensi: nel dubbio, devono essere intese nel
significato pi conveniente alla natura ed alloggetto del contratto;
- Clausole inserite nei contratti per adesione e nei moduli e formulari:
vanno, nel dubbio, interpretate contro lautore delle clausole .
Le regole sullinterpretazione del contratto sono rette dal seguente principio
gerarchico:
- le norme sullinterpretazione soggettiva prevalgono su quelle
dellinterpretazione oggettiva
- linterpretazione secondo buona fede prevale sulle altre .
5. Interpretazione del cd. <<contratto oscuro>>
Ex art. 1371 c.c. qualora, nonostante l'applicazione delle norme contenute in
questo capo, il contratto rimanga oscuro, esso deve essere inteso:
Se a titolo gratuito nel senso meno gravoso per l'obbligato
Se a titolo oneroso nel senso che realizzi l'equo
contemperamento degli interessi delle parti

Capitolo 52 | Gli effetti del contratto

1. Effetti verso le parti: creazione del vincolo
Ai sensi dellart. 1372 : Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non pu
essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.
Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla
legge.
Lefficacia dei contratti si estende anche:
- Nei confronti del successore a titolo universale di ciascun contraente;
- Nei confronti degli aventi causa o successori a titolo particolare.
2. Il recesso
214

Il recesso il diritto di sciogliersi dal contratto concluso, mediante una

dichiarazione unilaterale comunicata dallaltra parte.
L'art. 1373, 1 co., non prevede ope legis una facolt di recesso, ma conferisce
alle parti la possibilit di introdurla nel contratto.
All'istituto del recesso unilaterale sembra attribuirsi carattere di
eccezionalit, rispetto al pi generale principio del vincolo bilaterale, ricavabile
dall'art. 1372.
Tale diritto pu essere:
Legale: se previsto dalla legge;
Convenzionale: quando previsto
clausola.

contrattualmente

con apposita

Lart. 1373 prevede che il diritto di recesso possa essere esercitato finch il
contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.
Il recesso pone fine ex nunc al rapporto giuridico creato dal contratto.
Invece, il mutuo consenso e la revoca unilaterale incidono sul contratto
facendone venire meno ex tunc ogni effetto.
La clausola di recesso non prevede oneri formali legali; ma essa prende
forma del contratto al quale accede.

la

Contratti obbligatori e contratti ad effetti reali, immediati e differenti

Contratti obbligatori sono quelli che producono solo effetti obbligatori
(es. locazione).
I contratti traslativi hanno efficacia reale.
Tali contratti, possono essere consensuali (come la compravendita) o reali
(come il mutuo).
3. Effetti del contratto nei confronti dei terzi
A) Nozione di terzo
Terzo chi non parte del contratto e dunque chi estraneo al relativo
rapporto.
B) Il terzo e il contratto
La regola generale quella della limitazione degli effetti del contratto alle
sole parti.
La regola della relativit degli effetti del contratto impedisce di
imporre limiti alla libert di comportamento di un terzo rimasto estraneo alla
contrattazione.
215

Esempio: ex art. 1381 c.c.

se si promette, mediante un contratto,
lobbligazione o il fatto del terzo, questultimo non resta in alcun modo
vincolato, essendo estraneo alla pattuizione.
, invece, il promittente a restare obbligato e a dovere indennizzare laltro
contraente se il terzo non si obbliga o non compie il fatto.
4. Il contratto a favore del terzo
Il contratto a favore del terzo un negozio in virt del quale una parte
(stipulante) designa un terzo quale avente diritto alle prestazioni dovute dalla
controparte (promittente).
Lo stipulante deve avere un interesse, anche soltanto morale, a che il terzo
riceva un benefizio dal promittente (art. 1411).
Quanto alla disciplina, principali regole sono:
1) Il terzo acquista il diritto verso il promittente, sin dal momento della
stipulazione del contratto.
2) Lo stipulante pu revocare o modificare la stipulazione fino a quando il
terzo non abbia dichiarato di volerne profittare.
3) Il promittente pu opporre al terzo solo le eccezioni fondate sul
contratto (ad esempio lo stipulante non ha pagato il corrispettivo), ma non
quelle fondate su altri eventuali rapporti tra lui e lo stipulante;
4) Nel caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la
prestazione ne rimane a beneficio dello stipulante.
5. Il contratto per persona da nominare
Si ha contratto per persona da nominare quando, al momento della
conclusione di un contratto, una parte si riserva la facolt di nominare altra
persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti.
Il contratto produce i suoi effetti nei confronti del terzo solo se:
- La dichiarazione di nomina viene comunicata nel termine fissato dalle
parti (in mancanza entro tre giorni);
- La dichiarazione accompagnata dallaccettazione della persona
nominata;
- La dichiarazione espressa nella stessa forma che le parti hanno usato
per il contratto,
Altrimenti il contratto produce i suoi effetti nei confronti dello stipulante
originario.

216

Capitolo 53 | La rescissione e la risoluzione del

contratto
1. Premessa
Il codice prevede, oltre ai casi di nullit e di annullabilit, due modi di
scioglimento del contratto: la rescissione e la risoluzione.
Rescissione e risoluzione, ricorrono solo nelle ipotesi di contratti a prestazioni
corrispettive.
2. La rescissione
La rescissione una forma di invalidit del contratto che incide sul rapporto
contrattuale e non sul contratto.
Il contratto pu essere rescisso quando stato concluso a condizioni inique a
causa di unalterata libert del volere e precisamente quando il soggetto ha
concluso il contratto a certe condizioni in quanto si trovava in:
stato di pericolo;
stato di bisogno
A) Si ha stato di pericolo (art. 1447) quando una parte ha stipulato un
contratto a condizioni inique (cio con sproporzione tra le prestazioni in base ai
valori di mercato), per la necessit, nota alla controparte, di salvare s o altri dal
pericolo attuale di un danno grave alla persona (non rileva che il pericolo sia
reale, evitabile o involontario).
---> in tal caso:
- la domanda di rescissione va presentata dalla parte che si obbligata.
- il giudice nel pronunciare la rescissione, pu, secondo le circostanze,
assegnare un equo compenso all'altra parte per l'opera prestata
B) Si ha stato di bisogno (art. 1448) quando una parte per necessit
economica ha concluso un contratto caratterizzato da sproporzione tra la sua
prestazione e quella della controparte (requisito della lesione) e
questultima ha approfittato della situazione per trarne vantaggio
(requisito dellapprofittamento)
---> in tal caso:
- la parte danneggiata pu domandare la rescissione del contratto.
- L'azione non ammissibile se la lesione non eccede la met del valore che
la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al
tempo del contratto.
- La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda proposta.
- Non possono essere rescissi per lesione i contratti aleatori, in cui tipica
lassunzione di un rischio (es. assicurazione, scommessa).
217

Il codice prevede poi altre regole per la rescissione (art. 1449 ss.):
1- lazione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del
contratto e la rescindibilit del contratto non pu essere opposta in via di
eccezione quando l'azione prescritta.
2- Il contraente contro il quale domandata la rescissione pu evitarla
offrendo una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad
equit (c.d. rettifica del contratto).
3- il contratto rescindibile non pu essere convalidato.
La rescissione del contratto ha effetto retroattivo solo tra le parti e non
pregiudica i diritti acquistati dai terzi (anche in mala fede), salvi gli effetti della
trascrizione
della
domanda
di
rescissione.
3. La risoluzione
La risoluzione un modo di estinzione del contratto (perdita di efficacia).
Incide sul rapporto contrattuale (lo scioglie per effetto di un evento
sopravvenuto incompatibile con la sua attuazione).
Si pu ricorrere allo strumento della risoluzione nei casi di alterazione della
causa in concreto o del sinallagma contrattuale nei contratti a prestazioni
corrispettive.
La risoluzione pu essere:
a) negoziale (revoca, recesso, mutuo dissenso)
b) legale (impossibilit sopravvenuta)
c) giudiziale (inadempimento eccessiva onerosit)
Cause di risoluzione
a) inadempimento
b) impossibilit sopravvenuta
c) eccessiva onerosit sopravvenuta
d) mutuo consenso
e) recesso
4. Inadempimento
In un contratto a prestazioni corrispettive la parte adempiente pu chiedere
giudizialmente:
- o ladempimento o
- esercitare il diritto alla risoluzione
Tuttavia se chiede la risoluzione non potr pi chiedere ladempimento.
A) Forme di risoluzione
Di diritto senza ricorso al giudice (basta la dichiarazione della parte di volersi
valere della risoluzione) quando:
1) Nel contratto inserita la clausola risolutiva espressa;
218

2) Pur mancando della clausola, la parte adempiente inoltri allinadempiente

una diffida ad adempiere, assegnandogli un congruo termine che non pu
essere inferiore ai 15 giorni; decorso inutilmente detto termine, il
contratto si intende risolto;
3) scaduto il termine essenziale senza che si sia avuta la prestazione.
4) Per effetto di una sentenza costitutiva (cd. risoluzione giudiziale), in tutti
gli altri casi.
Si avr sentenza dichiarativa di risoluzione, quando il giudice sar chiamato
ad intervenire nei casi di risoluzione di diritto.
B) Presupposti
- Che una parte sia inadempiente, in quanto, per colpa o dolo, non
abbia eseguito la prestazione dovuta;
- Che linadempimento non sia di scarsa importanza,
La risoluzione ha efficacia retroattiva.
Tale retroattivit non pregiudica i terzi i quali abbiano acquistato prima che
si sia verificata la risoluzione di diritto, o prima che sia stata proposta la
domanda giudiziale di risoluzione.
C) Due casi di autodifesa privata
Se una delle parti inadempiente, laltra parte, prima di chiedere la risoluzione
del contratto, pu avvalersi dei seguenti mezzi di tutela preventiva:
1. Eccezione di adempimento
ciascun contraente pu rifiutarsi di eseguire la propria prestazione se laltro
non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria
obbligazione.
2. Sospensione della prestazione se le condizioni patrimoniali dellaltra
siano divenute tali da mettere in pericolo evidente il conseguimento della
controprestazione.
D) La clausola del solve et repete (art. 1462)
una clausola con cui le parti stabiliscono che una di esse non pu opporre
eccezioni per evitare o ritardare la prestazione.
Tale clausola deve essere specificamente approvata per iscritto se
contenuta in un contratto predisposto unilateralmente (art. 1341, comma 2).
5. Impossibilit sopravvenuta della prestazione
Limpossibilit sopravvenuta per una causa non imputabile estingue
lobbligazione con conseguente liberazione della parte che vi era tenuta.
Prestazione parziale impossibile:
In questo caso si ha risoluzione parziale:
laltra parte ha diritto ad una corrispondente riduzione della prestazione, ma
pu recedere dal contratto se non abbia un interesse apprezzabile
alladempimento parziale .
219

6. Eccessiva onerosit
Quando si tratta di rapporti contrattuali che si svolgono nel tempo, pu accadere
che avvenimenti straordinari, successivi alla stipulazione del contratto e
anteriori alla sua esecuzione, modifichino profondamente il rapporto di
valore tra prestazione e controprestazione, in una misura abnorme, non
prevedibile e non compresa nellalea accettata dalle parti.
In questi casi il diritto concede rimedi alla parte per la quale lesecuzione del
contratto divenuta eccessivamente onerosa.
Nessun rimedio concesso se leccessiva onerosit sopravvenuta durante
la mora del debitore: ogni aggravio derivante dal ritardo deve pesare sul
debitore che ne responsabile.
I rimedi di legge
Nei contratti a prestazioni corrispettive:
- La parte danneggiata dalleccessiva onerosit sopravvenuta pu
domandare la risoluzione del contratto;
- la parte contro la quale domandata la risoluzione pu evitarla offrendo di
modificare equamente le condizioni del contratto (art. 1467 c.c.).
Nei contratti con obbligazioni di una sola parte:
la soluzione di ricondurre il contratto ad equit sempre attuabile.
I rimedi contro leccessiva onerosit si applicano solo se questa sopravvenuta
prima che il contratto abbia avuto esecuzione.
I rimedi contro leccessiva onerosit sopravvenuta sono preclusi anche
quando sia stata eseguita una sola delle prestazioni corrispettive.
Le cause delleccessiva onerosit sopravvenuta
Leccessiva onerosit sopravvenuta deve essere dovuta ad avvenimenti
straordinari e imprevedibili.
La causa deve essere sottratta alla possibilit di controllo del debitore.
Inoltre deve avere carattere di generalit.

Capitolo 54 | I singoli contratti

In questo capitolo verranno fornite alcune nozioni sui seguenti argomenti:
1) Il principale contratto di scambio: la compravendita;
220

2) Gli altri contratti di scambio (permuta, contratti di borsa, riporto,

contratto estimatorio, somministrazione);
3) Gli altri contratti di scambio (locazione, leasing, appalto);
4) I contratti di cooperazione nellaltrui attivit giuridica (mandato,
commissione, spedizione, agenzia, mediazione);
5) I principali contratti reali (deposito, comodato e mutuo);
6) I contratti bancari (deposito, apertura di credito, sconto, cassette di
sicurezza);
7) I contratti diretti a dirimere una controversia (transazione e negoziazione
assistita).

Capitolo 55 | La Compravendita
1. Definizione
La compravendita il contratto che ha per oggetto il trasferimento della
propriet di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il
corrispettivo di un prezzo che elemento essenziale della vendita e
consiste in un corrispettivo in danaro.
E un contratto consensuale: per il suo perfezionamento non occorre la
consegna della cosa, che, invece, costituisce una delle obbligazioni del
venditore.
La vendita un contratto ad effetti reali, cio la propriet o il diritto oggetto
dello scambio si trasmettono automaticamente per effetto del consenso delle
parti.
Il prezzo deve essere determinato o determinabile: in difetto il contratto nullo.
2.

Promessa di vendita, opzione, prelazione

Nel preliminare di vendita le parti si limitano ad obbligarsi a stipulare

successivamente la vendita, al verificarsi di una condizione o allo scadere
di un termine.
Dal preliminare dunque derivano soltanto effetti obbligatori e non il
trasferimento del diritto.
Nel caso di opzione di vendita il beneficiario non ha pi bisogno dl
consenso della controparte e la vendita si perfeziona con una sua dichiarazione
unilaterale.
221

Nel contratto di prelazione per lacquisto di un bene invece la violazione di

questobbligo non comporta nessuna conseguenza per la controparte
acquirente, ma obbliga linadempiente al risarcimento dei danni.
3. Vendita ad effetti reali e vendita obbligatoria
Vendita ad effetti reali quando produce, in virt del consenso, il
trasferimento della propriet della cosa.
Vendita ad effetti obbligatori nei casi di :
a) la vendita alternativa, in cui il trasferimento non si verifica se non
quando sia stata effettuata la scelta tra le due o pi cose dedotte in
obbligazione;
b) la vendita di cosa futura;
c) la vendita di cose generiche (benzina, stoffa, grano);
d) la vendita di cose altrui.
La vendita di beni immobili e dei beni mobili registrati, deve farsi per atto
scritto ed soggetta a trascrizione.
4. Obbligazioni del venditore
Le obbligazioni principali del venditore sono:
- fare acquistare al compratore la propriet della cosa o la titolarit del
diritto oggetto dello scambio;
- consegnare la cosa al compratore
- garantire il compratore dallevizione e dai vizi della cosa.
5. La garanzia per evizione
La garanzia per evizione dovuta dal venditore:
sia nellipotesi che egli non abbia fatto acquistare al compratore la
propriet della cosa, perch questa non gli apparteneva
- sia nellipotesi che abbia trasferito una propriet gravata da vincoli o
diritti altrui non previsti dal contratto.
La tutela del compratore diversa secondo che, al momento della conclusione
del contratto, egli conoscesse, oppure no, il difetto del diritto in capo al
venditore.
Se lo ignorava, pu chiedere subito la risoluzione del contratto;
ma se la cosa solo parzialmente altrui, o se solo gravata da diritti di
godimento di terzi, il compratore pu pretendere solo una riduzione del
prezzo, qualora si possa ritenere che egli avrebbe acquistato ugualmente.
Se invece il compratore conosceva il difetto del diritto in capo al venditore,
occorre distinguere.
222

1) Se si tratta di oneri o diritti di terzi che limitino il godimento della

cosa, il compratore che li conosceva non ha alcuna
azione.
2) Se invece lacquisto del diritto mancato totalmente, o se la cosa
gravata da garanzie reali o da pignoramento o sequestro, il compratore
che conosceva la situazione potr chiedere la risoluzione del contratto
o la riduzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno, ma solo se
subisce levizione: cio solo se il terzo gli sottrae effettivamente la cosa,
facendo valere il proprio diritto su di essa.
6. La garanzia per i vizi
La garanzia per vizi deve tutelare il compratore nellipotesi che la cosa abbia
difetti che la rendano inidonea alluso a cui destinata o ne diminuiscano in
modo apprezzabile il valore (art. 1490 c.c.), e nellipotesi che la cosa venduta
non abbia le qualit promesse, oppure quelle essenziali per luso a cui
destinata (art. 1497 c.c.).
La garanzia non dovuta se:
- al momento del contratto, il compratore conosceva i vizi della cosa;
- i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore
abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi (art. 1491 c.c.).
7. Le obbligazioni del compratore
Lobbligazione principale del compratore consiste nel dovere di pagare il
prezzo pattuito nel termine e nel luogo fissati dal contratto.
8. La vendita con patto di riscatto
La vendita con patto di riscatto una vendita sottoposta a condizione
risolutiva potestativa:
- il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante la
restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge.

Capitolo 56 |

Gli altri contratti di scambio che

realizzano un do ut des

1. La permuta
223

La permuta differisce dalla vendita in quanto lo scambio non caratterizzato

dallintervento di un prezzo, ma ha per oggetto il reciproco trasferimento
della propriet di cose o della titolarit di altri diritti.
2. I contratti di borsa
I contratti di borsa sono contratti finalizzati alla vendita di strumenti
finanziari.
La loro conclusione pu avvenire esclusivamente tramite gli intermediari
abilitati a operare nei mercati regolamentati e nel rispetto delle regole previste
per gli stessi.
Le tipologie dei contratti di borsa sono elencate nel regolamento predisposto
dalla Borsa Italiana S.p.A., che ne indica, altres, le regole di perfezionamento
(negoziazione) e di esecuzione (liquidazione).
Di particolare importanza il divieto del c.d. insider trading ossia di uno
sfruttamento abusivo, con vantaggi personali, di notizie riservate che una
persona conosca ed utilizzi per anticipare i movimenti di mercato che si pu
prevedere avverranno nel momento in cui quelle notizie diverranno pubbliche.
3. Il riporto
Con il riporto, una persona (riportato) trasferisce allaltro contraente (riportatore)
la propriet di una data quantit di titoli di credito di massa contro
contestuale pagamento di un prezzo.
Al tempo stesso, il riportatore si obbliga a trasferire al riportato, alla
scadenza del termine fissato nellaccordo iniziale, la propriet di altrettanti
titoli della stessa specie contro rimborso del prezzo, che per pu essere, a
seconda del patto :
- maggiore di quanto a suo tempo ricevuto (ipotesi normale)
- o inferiore (deporto),
- oppure uguale riporto (alla pari).
4. Il contratto estimatorio
Con il contratto estimatorio, una parte (tradens) consegna una o pi cose mobili
allaltra (accipiens), che si obbliga a pagare il prezzo, con la facolt per di
liberarsi da tale obbligazione restituendo la cosa nel termine stabilito.
Il trasferimento della propriet avviene al momento del pagamento del
prezzo.
5. La somministrazione
224

La somministrazione il contratto con il quale una parte si obbliga, verso

corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dellaltra prestazioni
periodiche di cose (art.1559 c.c.).

Capitolo 57 | I contratti di scambio che realizzano

un do ut facias
1. La locazione
La locazione il contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far
utilizzare ad un altro soggetto (affittuario) una cosa per un dato tempo, in
cambio di un corrispettivo.
Il contratto di locazione:
- pu essere a tempo determinato o non;
- lalienazione del bene locato non determina lo scioglimento del contratto,
purch la locazione abbia data certa anteriore al trasferimento;
- il locatore ha lobbligo di consegnare e di mantenere la cosa in stato da
servire alluso convenuto.
- laffittuario ha lobbligo di servirsi della cosa secondo luso pattuito e
con la diligenza del buon padre di famiglia;
- salvo patto contrario laffittuario ha la facolt di sublocare il bene, ma
non pu cedere il contratto senza il consenso del locatore.
La locazione costituisce dunque un contratto di durata, in quanto il
protrarsi "per un dato tempo" dell'adempimento dell'obbligo a carico del
locatore di far godere il bene condizione essenziale affinch il contratto
possa realizzare la sua funzione.
La durata viene, quindi, definita elemento essenziale del contratto di locazione.
2. La locazione di immobili urbani
L. 9.12.1998, n. 431 prevede espressamente, all'art. 1, 4 co., la forma scritta
per la stipula di validi contratti di locazione aventi ad oggetto immobili adibiti ad
uso abitativo.
La norma distingue tra contratti liberi e contratti tipo.
1) Per i contratti liberi la determinazione del canone interamente
lasciata alla libera negoziazione delle parti, ferma una durata minima
quadriennale del contratto.
225

2) Per i contratti tipo le parti aderiscono, beneficiando di sgravi fiscali, ad

un contratto tipo, le cui condizioni sono fissate mediante accordi stipulati in
sede locale fra le organizzazioni della propriet edilizia e le
organizzazioni dei conduttori maggiormente rappresentative, sulla base
di indicazioni contenute in una Convenzione nazionale da promuovere a cura
del Ministro dei lavori pubblici.
Per questo tipo di contratti la durata non pu essere inferiore a 3 anni
Per le locazioni di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione vi
sono altre regole stabilite dalla legge. Ad es.: durata locazione non inferiore a 6
anni ecc
3. Altri contratti
Leasing un contratto di finanziamento che consente, in cambio del
pagamento di un canone periodico:
1) di avere la disponibilit di un bene strumentale all'esercizio della propria
professione o attivit imprenditoriale ovvero di un bene di consumo;
2) di esercitare, al termine del contratto, un'opzione di acquisto (di riscatto)
del bene stesso per una cifra pattuita, di norma inferiore al valore di mercato
del bene.
Appalto il contratto con cui una parte (appaltatore) assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio,
l'obbligazione di compiere in favore di un'altra (committente o appaltante)
un'opera o un servizio.
Subfornitura il rapporto contrattuale tra un'impresa committente,
titolare di un contratto verso terzi, per la fornitura di un dato prodotto, e
un'altra impresa, detta subfornitrice, cui viene demandata la produzione del
prodotto.

Capitolo 58 |

contratti
di
cooperazione
nellaltrui attivit giuridica

1. Il mandato
Il mandato il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o pi atti
giuridici per conto dell'altra.
L'attivit del mandatario si estrinseca in un facere.
226

- Pu avere ad oggetto non solamente negozi giuridici, ma anche atti

giuridici e attivit materiali accessorie al compimento di questi.
Il contratto di mandato si connota, sotto il profilo soggettivo, per l'autonomia
del mandatario, che privo di vincoli gerarchici di dipendenza dal
mandante.
In particolare, il mandato si distingue:
a) dalla mediazione, perch il mandatario ha l'obbligo giuridico di curare
l'esecuzione e acquista il diritto al compenso indipendentemente
dal risultato, mentre a tale obbligo non tenuto il mediatore che pone
semplicemente le parti in relazione e consegue il diritto alla provvigione
solo in caso di conclusione dell'affare;
b) dall'agenzia, perch nel mandato manca essenzialmente il requisito della
stabilit e perch oggetto del rapporto di agenzia un'attivit materiale
di promozione degli affari, non il compimento di atti giuridici;
c) dalla negotiorum gestio, perch in questa manca il conferimento di
un incarico.
Normalmente accade che al mandato si accompagni la procura e dunque si
raggiunge un duplice effetto:
1) In virt della procura il rappresentante pu agire in nome e per conto del
rappresentato;
2) In virt del mandato, mandante e mandatario regolano i loro reciproci
rapporti.
Distinguiamo, quindi:
Mandato con rappresentanza (art. 1704 c.c.):
- il mandatario agisce in nome e per conto del mandante.
- gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario ricadono nella sfera
giuridica del mandante;
- oltre al mandato c' il conferimento di una procura
Mandato senza rappresentanza (art. 1705 c.c.)
- il mandatario agisce in nome proprio, per conto (ma non in nome) del
mandante
- il mandatario acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti
compiuti con i terzi
- gli effetti giuridici degli atti compiuti non ricadono nella sfera giuridica del
mandante, ma il mandatario ha l'obbligo di trasmetterli nella sfera
giuridica del mandante
Oggetto del mandato:
Oggetto di mandato pu essere qualsiasi atto o negozio giuridico, purch
rispondente ai requisiti fissati, in termini generali, dall'art. 1346. L'oggetto deve,
dunque, essere:
i. possibile: non pu concernere atti o negozi personalissimi, come quelli di
diritto familiare, il testamento o la donazione
227

ii. Lecito : cio non contrario a norme imperative, all'ordine pubblico e al

buon costume
iii. determinato o determinabile : dovendosi precisare l'attivit giuridica
che il mandatario deve compiere o almeno indicare i criteri per
determinarla.
La forma del mandato libera.
Il mandato (con o senza rappresentanza), per concludere un contratto per il
quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam (ad es., per beni immobili)
deve essere consacrato per iscritto.
Obblighi del mandante:
deve somministrare al mandatario i mezzi necessari per consentirgli
l'esecuzione del mandato
deve rimborsare al mandatario le anticipazioni, con gli interessi legali
dal giorno in cui sono state fatte, e pagargli il compenso che gli spetta
deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell'incarico
pu revocare, anche tacitamente, il mandato se non stato conferito
anche nell'interesse del mandatario
la revoca pu aversi sia nel mandato oneroso sia nel mandato gratuito
se il mandato collettivo la revoca ha effetto solo se proviene da tutti i
mandanti
Obblighi del mandatario:
1) tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di
famiglia
2) non pu farsi sostituire nell'esecuzione dell'incarico se non autorizzato
3) non pu eccedere i limiti fissati nel mandato n discostarsi dalle istruzioni
del mandante
4) tenuto a comunicare senza ritardo al mandante l'esecuzione del mandato
e deve presentare un rendiconto
5) salvo patto contrario con il mandante, non risponde verso di lui
dell'adempimento delle obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha
contrattato
6) il mandato congiuntivo non ha effetto se non accettato da tutti i
mandatari
7) deve provvedere alla custodia delle cose che gli sono state spedite per
conto del mandante e tutelare i suoi diritti verso il vettore
8) ha diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha
concluso
Estinzione del mandato: per scadenza, revoca, rinunzia o morte del
mandatario o mandante.
2. Gestioni patrimoniali
Le gestioni patrimoniali sono forme di investimento che permettono al
risparmiatore di affidare, tramite un mandato, l'investimento del proprio
228

patrimonio a un gestore (SGR, SIM e banche autorizzate a prestare questo

servizio).
3. La commissione
La commissione un mandato senza rappresentanza, che ha per oggetto
lacquisto e la vendita di beni per conto di una parte (committente), e in
nome dellaltra (commissionario).
Si applicano le regole generali per il mandato senza rappresentanza.
4. Il contratto di spedizione
Il contratto di spedizione un mandato senza rappresentanza.
Con esso, una parte (spedizioniere) assume lobbligo di concludere, in nome
proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le
operazioni accessorie
5. Il contratto di agenzia
un contratto con cui una parte, detta "agente" assume stabilmente
l'incarico di promuovere, per conto dell'altra persona, detta "preponente",
contro retribuzione, la conclusione di contratti di zona determinata.
Il contratto di agenzia pu essere stipulato a tempo determinato o a tempo
indeterminato.
6. Franchising
Il Franchising una forma di collaborazione continuativa per la distribuzione
di beni o servizi fra un imprenditore, affiliante o franchisor, e uno o pi
imprenditori, affiliati o franchisee, giuridicamente ed economicamente
autonomi ed indipendenti luno dall'altro, che stipulano un apposito contratto
attraverso il quale:
- L'affiliante concede all'affiliato l'utilizzazione della propria formula
commerciale, comprensiva del diritto di sfruttare il suo know-how
(l'insieme delle tecniche e delle conoscenze necessarie) ed i propri segni
distintivi, unitamente ad altre prestazioni e forme di assistenza atte a
consentire all'Affiliato la gestione della propria attivit con la medesima
immagine dell'impresa Affiliante.
L'affiliato si impegna a far proprie la politica commerciale e limmagine
dell'affiliante nell'interesse reciproco delle parti medesime e del
consumatore finale, nonch al rispetto delle condizioni contrattuali liberamente
pattuite.
229

 La mediazione
Carattere fondamentale della mediazione lintervento di una persona (o di
unagenzia) estranea alle parti (il mediatore) che, pur non essendo legato a
nessuna di esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in
relazione tra loro per provocare o agevolare la conclusione di un affare
(art.1754 c.c.).

Capitolo 59 | I principali contratti reali

1. Il deposito regolare
Il deposito il contratto reale con il quale una parte (depositario) riceve
dallaltra (depositante) un cosa mobile con lobbligo di custodirla e di
restituirla in natura, quando il depositante gliela richiede .
2. Il deposito irregolare
La particolarit risiede nel fatto che il depositario non tenuto a restituire
proprio le stesse cose, ma quando il deposito ha ad oggetto denaro o altre cose
fungibili, deve restituirne altrettante della stessa specie e qualit.
3. Il deposito nei magazzini generali
un contratto di deposito il cui oggetto la custodia e la conservazione di
merci depositate nei magazzini generali.
Il gestore del magazzino responsabile della conservazione delle merci
depositate, a meno che si provi che perdita, avaria o calo delle merci depositate
siano dovuti a caso fortuito, natura delle merci, vizi dellimballaggio.
Il depositante ha diritto di ispezionare le merci depositate e di estrarne
campioni.
Il gestore del magazzino pu procedere alla vendita delle merci depositate,
previo avviso al depositante, se:
alla scadenza del contratto, le merci non sono state ritirate o non
stato rinnovato il contratto o, nel caso di contratto a tempo indeterminato,
decorso un anno dalla data di stipulazione del contratto e, in ogni caso,
quando vi sia il rischio di deperimento delle merci.
230

4. Il comodato
Il comodato il contratto con il quale una parte (comodante) consegna allaltra
(comodatario) una cosa mobile o immobile, affinch questa se ne serva per
un tempo o un uso determinato, con lobbligo di restituire la stessa cosa
ricevuta, ma senza essere tenuta a pagare alcun corrispettivo.
Le cose consumabili non possono formare oggetto del comodato.
Il comodato un contratto gratuito. (altrimenti diventerebbe un contratto di
locazione)
5. Il mutuo
Il mutuo il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna allaltra
(mutuatario) una determinata quantit di danaro , o di altre cose fungibili, e
laltra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualit.
Il mutuo si presume oneroso: salva diversa volont delle parti, il mutuatario
deve corrispondere gli interessi al mutuante.
Se le parti non hanno pattuito il tasso di interesse dovuto, si applica il tasso
legale.

Capitolo 60 | I contratti bancari

1. Il deposito bancario
Ai sensi dellart. 1834 c.c. nei depositi di una somma di danaro presso
una banca, questa ne acquista la propriet, ed obbligata a restituirla nella
stessa specie monetaria, alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta
del depositante , con la osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o
dagli usi .
Trattasi dunque di deposito irregolare in quanto la banca acquista la
propriet della somma di denaro.
Forme di deposito:
1) a scadenza fissa: stabilito un termine per la restituzione
2) deposito libero: il cliente pu ritirare il denaro in qualsiasi momento
231

3) con preavviso: stabilito un termine di preavviso prima del ritiro della

somma depositata
2. I prestiti alla clientela
Con il danaro raccolto le banche provvedono a concedere prestiti alla
clientela.
Le
1)
2)
3)

forme con cui possono essere concessi affidamenti sono:

lapertura di credito,
lanticipazione bancaria,
lo sconto.

3. Lapertura di credito
il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione
dellaffidato, per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato,
limporto pattuito, con diritto dellaltra parte, di ritirare o no, in tutto o in
parte, le somme poste a sua disposizione e di procedere successivamente con
piena libert a prelievi e versamenti in c/c, sempre nei limiti di quanto la banca
gli ha accordato.
4. Lanticipazione bancaria
Va distinta dallapertura di credito per la circostanza che nellanticipazione
bancaria il prestito sempre accompagnato dallaccensione di un pegno a
favore della banca su titoli o merci.
5. Sconto
Lo sconto il contratto col quale la banca (scontante),previa deduzione
dell'interesse, anticipa al cliente (scontatario) l'importo di un credito verso
terzi non ancora scaduto, mediante la cessione, salvo buon fine, del credito
stesso
6. Il conto corrente
il contratto con il quale le parti convengono di annotare in un conto,
rendendoli indisponibili e inesigibili fino alla chiusura di esso, i crediti derivanti
da reciproche rimesse, salvo che non possano formare oggetto di
compensazione.
A) Il conto corrente bancario
un contratto bancario collegato con un deposito, unapertura di credito o
altre operazioni bancarie.
232

La banca si obbliga a pagamenti e riscossioni per conto del suo cliente.

Il cliente pu disporre delle somme esistenti nel conto mediante il rilascio di
assegni, lesecuzione di bonifici, il pagamento tramite carta di credito.
La somma algebrica dei movimenti di dare e avere annotata sul conto e forma
un saldo di cui il correntista pu disporre in qualsiasi momento.
7. Cassette di sicurezza
Le cassette di sicurezza sono recipienti collocati in stanze corazzate,
predisposte dalle banche: il cliente vi pu deporre ci che crede (denaro, gioielli,
titoli).
Con questo contratto il cliente realizza due finalit:
1. un elevato grado di sicurezza contro i furti e
2. una totale riservatezza, perch lutente pu introdurre nella cassetta a
propria esclusiva discrezione i valori che preferisce, senza che la banca
debba o possa venirne a conoscenza.

Capitolo 61 | I contratti diretti a dirimere

controversie
1. La transazione
La transazione il contratto a prestazioni corrispettive a titolo
oneroso col quale le parti, facendosi reciproche concessioni,
pongono fine ad una lite gi incominciata o prevengono una lite che pu
insorgere tra loro (cfr. art. 1965).
Perch ricorra la fattispecie in esame necessario che le parti risolvano tale
conflitto mediante reciproche concessioni: se la concessione fosse unilaterale
non avremmo una transazione bens una rinuncia.
Mediante le reciproche concessioni, le parti possono:
A) Incidere sul rapporto che oggetto della lite, modificandolo (transazione
semplice);
B) Sostituire integralmente la situazione preesistente (transazione
novativa);

233

C) Creare, modificare o estinguere rapporti diversi da quello che ha

formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti (transazione
mista).
Requisiti del negozio in esame sono:
- Il conflitto di interessi qualificato dalla pretesa di un soggetto e dalla
resistenza dellaltro.
- la lite deve presentare anche un connotato di incertezza;
2. La convenzione di negoziazione assistita
La convenzione di negoziazione assistita un accordo mediante il quale le parti
convengono di cooperare in buona fede e con lealt per risolvere in via
amichevole una controversia tramite lassistenza di avvocati iscritti allalbo.
Laccordo in questione deve essere concluso in forma scritta, a pena di
nullit, e deve precisare il termine entro il quale completare la procedura
e loggetto della controversia, restandone sempre esclusi i diritti indisponibili
(art. 2 D.L. 132/2014).
Linvito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ha gli stessi
effetti, relativamente alla prescrizione, della domanda giudiziale.
Esso, inoltre, ma per una volta sola idoneo ad impedire la decadenza.
B) La negoziazione obbligatoria (Fonte: Negoziazione assistita: guida al
nuovo istituto - www.StudioCataldi.it)
Accanto alla negoziazione facoltativa, il legislatore ha previsto anche ipotesi di
negoziazione assistita obbligatoria per le azioni riguardanti:
- il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e
- per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purch non
eccedenti 50.000 euro e non riguardanti controversie assoggettate alla
disciplina della c.d. mediazione obbligatoria.
Nei suddetti casi lesperimento del procedimento di negoziazione assistita
condizione di procedibilit della domanda giudiziale.
Limprocedibilit deve essere eccepita, non oltre la prima udienza, dal
convenuto, a pena di decadenza, o rilevata dufficio dal giudice.
C) La negoziazione in materia di separazione e divorzio (Fonte:
Negoziazione assistita: guida al nuovo istituto - www.StudioCataldi.it)
La procedura applicabile sia in assenza che in presenza di figli minori o di
figli maggiorenni, incapaci, portatori di handicap grave ovvero
economicamente non autosufficienti.
Nel primo caso, (figli minori) laccordo raggiunto a seguito di convenzione di
negoziazione assistita sottoposto al vaglio del procuratore della
234

Repubblica presso il tribunale competente, il quale, se non ravvisa irregolarit

comunica il nullaosta agli avvocati.
Nel secondo caso, invece, il pm, cui va trasmesso laccordo concluso entro 10
giorni, lo autorizza solo se lo stesso rispondente allinteresse dei figli.
Qualora, al contrario, il procuratore ritenga che laccordo non corrisponda
agli interessi della prole lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente
del tribunale, il quale, nel termine massimo di trenta giorni, dispone la
comparizione delle parti, provvedendo senza ritardo.
Dopo la sottoscrizione della convenzione di negoziazione, il legale della
parte ha lobbligo di trasmetterne copia autenticata munita delle
relative certificazioni, entro 10 giorni, a pena di sanzione amministrativa
pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro, allufficiale dello stato civile del
Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto per tutti gli
adempimenti successivi necessari (trascrizione nei registri di stato civile;
annotazioni sullatto di matrimonio e di nascita; comunicazione allufficio
anagrafe).

Capitolo 62 | Le obbligazioni nascenti da atti

unilaterali
1. Le promesse unilaterali in generale
La promessa unilaterale un negozio giuridico unilaterale consistente in una
dichiarazione emessa da una parte che si obbliga ad effettuare una
determinata prestazione verso unaltra senza che questultima debba accettare.
Caratteri delle promesse unilaterali sono:
1) Obbligatoriet
2) Irrevocabilit;
3) la prestazione non acquista mai il carattere di corrispettivo
La promessa unilaterale non va confusa col contratto con prestazione di una
sola parte (cd. unilaterale) rimanendo questultimo sempre un negozio
bilaterale.
2. Promessa di pagamento e ricognizione di debito
La promessa di pagamento un atto unilaterale con il quale una persona
si obbliga ad un determinato pagamento verso unaltra persona.
235

La ricognizione di debito un atto unilaterale con cui un soggetto

riconosce lesistenza di un proprio debito verso un altro soggetto.
La promessa al pubblico una promessa unilaterale a destinatario
indeterminato che ha per contenuto una prestazione da effettuarsi a favore di
chi si trovi in una determinata situazione
La promessa al pubblico diviene vincolante per il promittente appena
portata a conoscenza del pubblico.
La promessa revocabile se:
Avviene per giusta causa e viene resa pubblica nella stessa forma
della promessa;
Non si sia gi verificata la situazione considerata o non sia stata gi
compiuta lazione prevista.
Lobbligatoriet cessa se, entro lanno dalla promessa, non sia stato
comunicato al promittente lavveramento della situazione o il
compimento dellazione prevista.

Capitolo 63 | Le obbligazioni nascenti dalla legge

1. Le obbligazioni legali in generale
Gli atti che cita il c.c. come fonti delle obbligazioni (ogni altro fatto idoneo a
produrle in conformit con l'ordinamento giuridico), indica un richiamo
generico.
La legge tuttavia dedica una disciplina specifica ad alcuni fatti.
Essi sono obbligazioni nascenti dalla legge.
Le figure considerate sono: Gestione d'affari altrui; il pagamento dell'indebito;
l'arricchimento senza causa.
2. La gestione di affari altrui
Si ha gestione di affari quando un soggetto (gestore) assume
spontaneamente, cio, senza esservi obbligato e senza averne avuto incarico
dallinteressato (dominus), lamministrazione di uno o pi affari
patrimoniali altrui.

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La gestione di affari altrui riconosciuta solo quando linteressato non sia in

grado di provvedere da s.
Il Simone, indica un caso frequente di gestione di affari altrui:
- quello del vicino che provvede ad una riparazione urgente
dellimmobile mentre il proprietario assente, anche se limpossibilit
dellinteressato di provvedere da s pu anche derivare da cause diverse
dalla sua lontananza.
Requisiti della gestione di affari, sono:
a) Lutilit iniziale della gestione;
b) La mancanza di un divieto alla gestione da parte del dominus;
c) La consapevolezza dellalienit dellaffare.
- Il gestore deve avere lintenzione di trattare affari altrui, ossia di
avvantaggiare il dominus e di non aver nessun obbligo a farlo.
d) La liceit dellaffare;
e) La capacit di agire del gestore;
f) Limpedimento dellinteressato.
La gestione di affari produce effetti:
il gestore ha lobbligo di continuare la gestione intrapresa, finch linteressato
non sia in condizione di provvedervi da s.
sottoposto per legge a tutti gli obblighi del mandatario (diligenza del
buon padre di famiglia, obbligo di rendiconto etc.);
3. Il pagamento dellindebito
Il pagamento dellindebito latto con cui taluno esegue un pagamento non
dovuto.
Esso d luogo ad unobbligazione di restituzione.
Si ha indebito oggettivo (ex re) quando:
1) il solvens (chi paga) paga un debito che assolutamente non esiste oppure
2) paga un debito cui tenuto, ma da una persona che non ha diritto al
pagamento
Si ha indebito soggettivo quando il solvens, che non debitore, paga ad
un creditore quanto a costui dovuto da un terzo.
4. Lazione di ripetizione dellindebito
legittimato il solvens (cio chi ha pagato), intesa da ottenere la restituzione
in natura di quanto stato dato o la corresponsione dellequivalente.
Lazione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni.
Requisiti:
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Nellindebito oggettivo: per la restituzione necessario che il solvens

fornisca la prova di aver pagato un debito senza esservi tenuto, a chi
non ha alcun credito, o di aver pagato, essendovi obbligato, a chi non ha diritto
al pagamento di cui si tratta;
Nellindebito soggettivo: per la restituzione la legge richiede che il solvens
abbia pagato in base ad un errore scusabile, cio non dipendente da
omissione di diligenza, anche in grado minimo.
Contenuto dellobbligo di restituzione:
Se laccipens (colui che ha ricevuto il pagamento) in buona fede tenuto
a restituire, oltre lindebito, anche i frutti e gli interessi moratori maturati dal
giorno della domanda giudiziale;
Se laccipiens in mala fede deve, oltre lindebito, frutti ed interessi
moratori maturati dal giorno del pagamento ricevuto;
Se laccipiens un incapace, anche in mala fede, tenuto alla restituzione
soltanto nei limiti in cui ci che ha ricevuto sia stato rivolto in suo vantaggio
o arricchimento.
5. Lingiustificato arricchimento
Si ha arricchimento senza causa in tutti i casi in cui taluno converte in
proprio profitto:
- un bene altrui,
- o si avvantaggia di unattivit altrui, con altrui danno, senza alcuna
ragione che giustifichi il profitto o il vantaggio .
Leffetto
dellarricchimento
senza
dallobbligazione di indennizzo.

causa

costituito

I presupposti per lesperimento dellazione sono:

- Larricchimento di un soggetto;
- La diminuzione patrimoniale di un altro;
- Il nesso causale tra diminuzione patrimoniale e arricchimento
- La mancanza di causa giustificativa dellarricchimento e della
diminuzione patrimoniale.

Capitolo 64 |
illecito

Le obbligazioni nascenti da atto

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1. Lillecito civile in generale

Lart. 2043 c.c. definisce illecito qualsiasi fatto, doloso o colposo, che cagioni
ad altri un danno ingiusto.
La norma dunque, sancisce lobbligo, per colui che lo ha commesso, di risarcire
il danno.
Uno stesso fatto pu costituire allo stesso tempo sia un illecito civile che
penale.
La struttura dellatto illecito costituita da:
1) Lelemento oggettivo, consistente in un fatto che cagiona un danno
ingiusto (contra ius).
2) Lelemento soggettivo (o colpevolezza), consistente nel dolo e nella
colpa, sul presupposto della capacit di intendere e di volere
dellagente.
2. Il fatto
Il fatto pu consistere in un:
- Atto positivo (commissivo), dal quale
astenersi;
- Fatto omissivo, cio in unastensione .

il soggetto avrebbe dovuto

Per il sorgere della responsabilit, si richiede che tra la condotta e levento

intercorra un nesso di causalit:
- levento dannoso deve essere infatti una conseguenza immediata e
diretta dellatto
Il nesso causale sussiste allorch il danno si verifica, in dipendenza del
fatto umano, secondo lordine naturale delle cose e non rappresenta il
prodotto di circostanze eccezionali (principio della causalit adeguata).
3. Limputabilit del fatto: la capacit di intendere e di volere
La responsabilit civile presuppone limputabilit.
Perch il fatto dannoso possa essere imputato allagente, lart. 2046 richiede
che questi sia capace di intendere e di volere al momento in cui lo ha
commesso.
Tuttavia, non viene esclusa la responsabilit dellincapace di intendere e di
volere nellipotesi in cui il soggetto si sia trovato in tale stato psichico per
propria colpa o per averlo dolosamente determinato.

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In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e di volere, il

risarcimento dovuto da chi tenuto alla sorveglianza dellincapace, salvo
che provi di non aver potuto impedire il fatto.
4. La colpa e il dolo
Il fatto dannoso, per essere illecito, deve essere commesso con dolo o con
colpa.
Latto illecito doloso quando chi lha commesso ha agito con la coscienza
e la volont di cagionare levento dannoso.
Latto illecito colposo quando levento dannoso non voluto ma
cagionato per negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per
inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
La colpevolezza esclusa quando levento dannoso dipende da una causa
estranea (caso fortuito e forza maggiore), la quale spezza il nesso di causalit.
5. La responsabilit oggettiva
La responsabilit oggettiva si fonda sulla sola esistenza del nesso di
causalit.
Siamo in presenza di responsabilit oggettiva tutte le volte in cui si risponde del
danno cagionato a prescindere dal dolo o dalla colpa.
Per liberarsi dalla responsabilit, occorre dimostrare la mancanza di rapporto
di causalit fra la condotta e levento.
Esempi di responsabilit oggettiva:
- La responsabilit per i danni cagionati da cose in custodia
- La responsabilit per i danni cagionati da animali
- La responsabilit per lesercizio di attivit pericolose
- La responsabilit per i danni prodotti dalla circolazione dei veicoli
Ecc
6. La responsabilit indiretta (o per fatto altrui)
Di regola, lobbligo di risarcire il danno incombe su colui che ha commesso il
fatto.
Tuttavia esistono delle
ricordiamo:

forme di responsabilit indiretta. Tra queste

240

- La responsabilit dei padroni e dei committenti per i danni arrecati

dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nellesercizio delle
incombenze a cui sono adibiti;
- La responsabilit del proprietario per i danni cagionati dal veicolo ,
qualora il proprietario sia persona diversa dal conducente;
- La responsabilit dei genitori (o del tutore) per i danni cagionati dal
fatto illecito dei figli minorenni che abitano con essi;
7. Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale
Ogni ipotesi di responsabilit civile presuppone la lesione di un interesse
giuridicamente rilevante e si traduce nellobbligo di risarcimento dei danni.
Si ha responsabilit contrattuale nel caso di violazione di un dovere
specifico, derivante da un precedente rapporto obbligatorio.
Difatti, lart. 1218 precisa che se il debitore non esegue esattamente la
prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno.
Si ha invece, responsabilit extracontrattuale o aquiliana nel caso di
violazione del dovere generico del neminem laedere, cio del dovere di non
ledere laltrui sfera giuridica.
La differenza di disciplina giuridica tra le due responsabilit vige:
Riguardo alla capacit:
- per la responsabilit extracontrattuale sufficiente la capacit
naturale
- per aversi la responsabilit contrattuale occorre la capacit di agire;
Riguardo allonere della prova:
- nella responsabilit extracontrattuale chi pretende il risarcimento dei
danni (lattore) deve dimostrare il fatto materiale, il danno subito e il
rapporto di causalit tra la condotta e il danno, nonch la colpa o il dolo
dellagente
- nella responsabilit contrattuale, invece, lattore deve dimostrare
soltanto
lesistenza
dellobbligazione
e
che
loggettivo
inadempimento non a lui imputabile;
8. Il danno e il risarcimento
Danno qualsiasi lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile e
tutelato dallordinamento.
A) Danno patrimoniale e non patrimoniale
Le due figure di danno differenziano in base allincidenza o meno sul
patrimonio del soggetto.

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Il criterio di distinzione tra danno patrimoniale e non patrimoniale ambiguo e

ci rileva soprattutto alla luce del fatto che il codice civile affida al carattere
della patrimonialit il compito di selezionare i danni risarcibili.
Questa scelta (art. 2059) dovuta al fatto che lordinamento mostra in
generale diffidenza nei confronti del danno non patrimoniale.
Il danno patrimoniale consisterebbe nella lesione di beni e dunque di
interessi di natura patrimoniale o economica.
Mentre, il danno non patrimoniale sarebbe quello che lede beni e quindi
interessi non patrimoniali.
In particolare, il danno patrimoniale si distingue in:
1) Danno emergente: consistente in una diminuzione del patrimonio;
2) Lucro cessante: che si identifica nel mancato guadagno determinato dal
fatto dannoso .
Il danno non patrimoniale potremmo definirlo in ogni pregiudizio recato
direttamente alla persona, senza colpire, n direttamente n indirettamente, il
patrimonio o la capacit produttiva della persona stessa.
I danni non patrimoniali sono risarcibili solo nei casi determinati dalla legge
(art. 2059), ma anche in tutti i casi in cui venga allegato e provato un
pregiudizio conseguente alla lesione di un qualsiasi altro interesse di rango
costituzionale inerente alla persona.
Sono risarcibili anche tutti i danni derivanti da reato.
9. Leffetto della responsabilit civile: il risarcimento del danno
Il risarcimento deve assumere il valore di una totale riparazione delle
conseguenze dellevento dannoso.
Il risarcimento pu essere corrisposto:
1. Per equivalente: e cio tramite il versamento di una somma di denaro
corrispondente alla perdita subita e al mancato guadagno;
2. In forma specifica: consiste nel ripristinare la situazione di fatto
preesistente.
10.

Casi di esclusione dellantigiuridicit

Tra i casi di esclusione dellantigiuridicit si ricordino:

1) La legittima difesa : per cui non responsabile chi ha commesso il fatto
per esservi stato costretto dalla necessit di difendere un diritto
proprio od altrui dal pericolo attuale di unoffesa ingiusta, sempre che la
difesa sia proporzionata alloffesa;
2) Lo stato di necessit : si ha quando chi ha compiuto il fatto vi stato
costretto dalla necessit di salvare s o altri dal pericolo attuale di un
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danno grave alla persona, e il pericolo

volontariamente causato.

non

stato

da

Il legislatore prevede per che al danneggiato sia dovuta unindennit.

243

lui