Curso Sobre El CPC PDF

Jorge Omar Mostajo Barrios (director)
Miembro de la Comisión de Revisión del Código Procesal Civil
CURSO SOBRE EL
CÓDIGO
PROCESAL
CIVIL
PRÓLOGO: MICHELE TARUFFO (ITALIA)
José Cesar Villarroel Bustios (Bolivia)

Israel Ramiro Campero Méndez (Bolivia)
Mario Masciotra (Argentina)
Ignacio Soba Bracesco (Uruguay)
Adolfo Armando Rivas (Argentina)
Andrés Baldivia Calderón de la Barca (Bolivia)
Silvia Barona Vilar (España)
Walter Desiderio Guerra Pérez (Uruguay)
Gabriel Valentín (Uruguay)
Carlos Esplugues Mota (España)
CURSO SOBRE EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

____________________________________
Autor: Jorge Omar Mostajo Barrios (Director)
Contactos con el autor:
mostajo@yahoo.com
Prohibida su reproducción total o parcial protegida por Derechos de Autor
Depósito Legal No. 4-1-2893-15
ISBN 978-99974-53-48-8
La Paz - Bolivia - 2016
"Editorial Hebdo
2
“Este libro está dedicado a los Doctores: Héctor Enrique Arce Zaconeta,
José César Villarroel Bustios y
Andrés Baldivia Calderón de la Barca, proyectistas y redactores del
Código Procesal Civil Boliviano"
3
PREFAZIONE
Il nuovo codice boliviano di procedura civile rappresenta un testo normativo la cui
lettura è di grande interesse anche per il giurista straniero. Questo per almeno due
ragioni: la prima è che si tratta di un codice nuovo, in linea con le vivaci tendenze di
rinnovamento della disciplina del processo civile che si manifestano in questi ultimi
anni in molti Paesi dell'America Latina. La seconda ragione sta nella forma e nel
contenuto del codice: una disciplina ampia, completa, strutturata in modo sistematico
ed ordinato, e -soprattutto- scritta in un linguaggio chiaro, che la rende comprensibile
anche per il normale cittadino e non solo per il giurista esperto nel diritto processuale.
Tenendo conto diciò, pare evidente che il volume di saggi che è oggetto di queste righe
si presenta come uno strumento prezioso per la conoscenza del nuovo processo civile
boliviano. Non posso segnalare qui analiticamente i pregi di tutti i saggi che qui sono
raccolti. Posso solo dire che ho trovato particolarmente interessante il saggio di
VILLAROEL BUSTIOS, che analizza e spiega uno degli aspetti più interessanti del
codice, ossia l'elenco di principi contenuto nell'art. 1, che a mio parere costituisce uno
degli aspetti più nuovi e rilevanti dell'intero codice. Il saggio spiega adeguatamente che
non si tratta di una elencazione retorica ma dell'indicazione dei principi generali che
valgono per l'intero codice e per la corretta interpretazione delle sue norme. In ragione
dei miei interessi personali ho poi trovato particolarmente apprezzabili i saggi di
Masciotra sui poteri del giudice, e di CAMPERÒ MÉNDEZ sulle prove, con particolare
riferimento ai poteri istruttori del giudice (in giusta polemica con i pretesi "garantisti")
e alla funzione delle prove nella ricerca della verità sui fatti. Ho poi apprezzato per la
sua chiarezza il saggio di Armando RIVAS sui mezzi di impugnazione, ed anche i vari
saggi -che non elenco per brevità- che si occupano dei diversi tipi di procedimento
disciplinati nel codice.
Peraltro, ho riscontrato nell'insieme dei saggi, ed in ognuno di essi (anche in quelli che
qui non cito specificamente) almeno due qualità molto importanti: la prima è che essi si
compongono in un quadro sistematico molto chiaro e coerente, sino a fornire un'analisi
completa dei temi disciplinati nel codice. In iltà il volume costituisce una sorta di
manuale, completo ed aggiornato, del itto processuale civile boliviano. La seconda
qualità importante è l'elevato 'Ilo di approfondimento di tutti i problemi che sono stati
affrontati, la qualità riferimenti comparatistici e bibliografici, la chiarezza delle
argomentazioni e l'esposizione dei diversi temi.
In sostanza, si tratta di un volume che, insieme con il testo del codice, va caldamente
comandato a tutti coloro che, nell'università e nell'amministrazione concreta la
giustizia, si occupano del diritto processuale civile, in Bolivia come l'ambito più ampio
del diritto processuale comparato.
Michele Taruffo
Professore di Diritto processuale civile
Università degli Studi di Pavia
4
PRÒLOGO
El nuevo Código de Procedimiento Civil de Bolivia es un texto legal cuya lectura es de
gran interés para el jurista extranjero. Esto al menos por dos razones: la primera es que
se trata de un nuevo Código, en línea con las tendencias brillantes de renovación de la
disciplina del proceso civil que se manifiestan en los últimos años en muchos países de
América Latina. La segunda razón radica en la forma y contenido del Código, una
disciplina amplia, integral, estructurada de forma sistemática y ordenada, y, sobre todo,
escrita en un lenguaje claro, lo que hace que sea comprensible para el ciudadano de a
pie, y no sólo por el abogado experto en Derecho procesal.
Teniendo esto en cuenta, parece claro que el volumen de ensayos que es el objeto de
estas líneas se presenta como una herramienta valiosa para la comprensión del nuevo
juicio civil boliviano. Puedo informar en detalle los méritos de todos los ensayos que se
recogen aquí. Me parecieron particularmente interesantes el ensayo del VILLAROEL
BUSTIOS que analiza y explica uno de los aspectos más interesantes del Código, es
decir, la lista de los principios contenidos en el artículo 1, que en mi opinión es uno de
los más relevantes y nuevos de la norma. El ensayo explica adecuadamente que esto no
es retórica, sino una lista de los principios generales que se aplican a todo el código en la
correcta interpretación de sus normas. Debido a mis intereses personales, estaba
buscando ensayos particularmente apreciables como el de MASCIOTRA sobre los
poderes del juez, y la prueba de CAMPERO MÉNDEZ, con especial referencia a los
poderes de investigación del juez (en la controversia con la propuesta "garantista") en
busca de la verdad sobre los hechos. Me gustó por su claridad el ensayo de Armando
RIVAS sobre los recursos, así como los diversos ensayos -que no menciono por falta de
espacio- que tienen que ver con diferentes tipos de actuaciones incluidas en el Código.
Por otra parte, he encontrado en todos los ensayos (incluso en los que no endono
específicamente aquí), al menos, dos cualidades muy importantes: primera es que se
estructuran de una manera sistemática muy clara y nsistente, para proporcionar un
análisis completo de los temas tratados en el Código. De hecho, el volumen es una
especie de manual, completo y actualizado del Código Procesal Civil de Bolivia. La
segunda cualidad importante es el alto /el en detalle de todas las materias que se han
abordado, la calidad de las ferencias comparativas y bibliográficas, la claridad de los
argumentos y la posición de los diferentes temas.
En esencia, se trata de un libro que, junto con el texto del Código debe ser muy -
.omendable para todos aquellos que, en la universidad y la administración íctica de la
justicia, se ocupan del Derecho procesal civil en Bolivia, así como eI amplio ámbito del
derecho procesal comparado.
Michele Taruffo
Profesor de Derecho procesal civil
Università degli Studi di Pavia
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CONTENIDO
PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL
por José César Villarroel Bustios
I. Planteamiento del problema ........................................................................................22
II. Noción……………………………....................................................................................................23
III. Naturaleza Jurídica ........................................................................................................23
IV. Caracteres ........................................................................................................................24
V. Importancia de su Estudio y Aplicación …................................................................24
VI. Los Principios Procesales En El Nuevo Código ........................................................24
VII. Análisis Crítico de los Distintos Principios ................................................................26
1. Oralidad ............................................................................................................................29
2. Legalidad ...........................................................................................................................31
3. Dispositivo ........................................................................................................................32
4. Dirección ...........................................................................................................................34
5. Inmediación ..................................................................................................................... 36
6. Concentración ..................................................................................................................37
7. Publicidad .........................................................................................................................38
8. Saneamiento .....................................................................................................................39
9. Gratuidad ..........................................................................................................................41
10. Celeridad ...........................................................................................................................42
11. Interculturalidad ...............................................................................................................43
12. Transparencia ...................................................................................................................44
13. Igualdad Procesal ............................................................................................................44
14. Eventualidad ....................................................................................................................45
15. Contradicción ...................................................................................................................46
16. Verdad Material ................................................................................................................47
17. Probidad ...........................................................................................................................49
PODERES Y DEBERES DE LA AUTORIDAD JUDICIAL

Por Mario Masciotra
I. Introducción...........................................................................................................................51
II. Necesidad de la Consagración Legislativa de los Poderes Deberes del Juez………......53
III. La Autoridad Judicial…………………………………………………………………………………………………………..54
IV. En el Nuevo Ordenamiento Procesal Boliviano..............................................................56
V. Potestad de Rechazar In Limine la Demanda e Incidentes ............................................58
VI. Potestad Judicial de Reconducir Postulaciones ............................................................62
VII. Actividad Esclarecedora ......................................................................................................64
VIII. Iniciativa Probatoria de la Autoridad Judicial ................................................................71
1. Interrogatorio a la o al Confesante................................................................................71
2. Prueba de Testigos ..........................................................................................................71
3. Inspección y Reconstrucción de Hechos ………………….................................................72
4. Prueba Pericial ..................................................................................................................74
5. Ordenar Planos y Exámenes Cientificos........................................................................75
6. Prueba por Informe..........................................................................................................76
IX. Potestad de Rechazar Pruebas Inadmisibles,………………………………………………………………….76
X. Inconducentes o Prohibidas ..............................................................................................76
XI. Poder-Deber de Coerción ...................................................................................................82
XII. Conclusiones .......................................................................................................................84
Bibliografía ....................................................................................................................................85
PARTES EN EL PROCESO
6
Ignacio M. Soba Bracesco
I. Introducción ..................................................................................................................88
II. Generalidades.................................................................................................................89
i) Los sujetos del proceso. Las partes.........................................................................89
ii) La capacidad en el proceso........................................................................................91
iii) La sucesión de partes ...........................................................................................93
iv) Representación............................................................................................................95
III. De los apoderados judiciales.......................................................................................97
IV. Litisconsorcio e intervención de terceros................................................................101
i) El litisconsorcio y sus clasificaciones.......................................................................101
ii) Intervención de terceros............................................................................................106
i. Disposiciones generales............................................................................................106
ii. Intervención voluntaria............................................................................................107
iii. Intervención forzosa..................................................................................................112
V. Deberes y responsabilidades de las partes, de los representantes y otros
sujetos.................................................................................................................................115
VI. Bibliografía........................................................................................................................122
ACTOS PROCESALES
Por Andrés Baldivia Calderón de la Barca
Las partes y de los terceros en el proceso..............................................................................126
Intervención voluntaria principal y voluntaria accesoria …………………………........................128
Intervención forzosa..................................................................................................................129
1. Citaciones y Notificaciones.................................................................................................130
2. Plazos Procesales...................................................................................................................131
3. Nulidades Procesales.............................................................................................................132
4. Proceso por Audiencias........................................................................................................133
A) El Proceso Ordinario............................................................................................................133
B) Proceso Extraordinario........................................................................................................135
C) Proceso Monitorio................................................................................................................136
LA PRUEBA
Por Israel Ramiro Campero Méndez
Introducción................................................................................................................................138
1. La prueba y las teorías de la verdad...................................................................................140
Clasificación de las pruebas.....................................................................................................141
Consideraciones sobre el sujeto y objeto de la prueba...........................................................142
Principios que rigen la prueba.................................................................................................143
Principios que tienen relación con el proceso.......................................................................143
Objeto de la prueba....................................................................................................................147
Hechos evidentes........................................................................................................................151
Hechos presumidos legalmente................................................................................................152
La prueba del derecho................................................................................................................154
Regla establecida: el tribunal debe fallar y aplicar de oficio la norma,i nacional o
extranjera......................................................................................................................................155
Rol del juez y de las partes en la determinación del derecho................................................157
El procedimiento para la acreditación del derecho................................................................158
Mecanismo probatorio o de otra naturaleza..........................................................................158
Situación de libertad en la elección del procedimiento..........................................................159
Producción de la prueba............................................................................................................160
7
Rechazo de la prueba..................................................................................................................162
Prueba trasladada........................................................................................................................163
PROCESO CAUTELAR
Silvia Barona Vilar.
I. Regulación en el Código Procesal Civil de la tutela cautelar.de las medidas al
proceso cautelar………………………...........................................................................................167
II. Elementos personales del proceso cautelar ……..........................................................168
Partes..............................................................................................................................................169
Tribunal. Facultades...................................................................................................................169
III. Características y naturaleza jurídica de las medidas cautelares ..............................172
IV. Presupuestos (Requisitos y Procedencia) ..................................................................174
1. Situación jurídica cautelable y apariencia de buen derecho.FUMUS BONI JURIS..175
2. Peligro por la mora procesal PERICULUM IN MORA …………......................................176
3. ¿Es la caución presupuesto?................................................................................................176
V. Medidas cautelares, potestad genérica y medidas en concreto ….........................178
VI. Anotación preventiva de demanda …….........................................................................180
VII. Embargo preventivo ........................................................................................................181
1. Presupuestos o elementos que lo fundan. Procedencia......................................................181
2. Bienes inembargables............................................................................................................184
3. Designación de depositario..................................................................................................185
4. Ejecución del embargo y prioridad del embargante …..................................................186
VIII. Secuestro................................................................................................................................186
IX. Intervención y administración judicial .......................................................................188
1. Presupuestos o elementos que lo fundan............................................................................189
2. Régimen jurídico de la medida cautelar de administración (interventor
administrador)......................................................................................................................190
3. Régimen jurídico de otras modalidades de intervención: del interventor informante
al interventor recaudador........................................................................................................191
4. Obligaciones y responsabilidad del interventor. Posible remoción …........................192
5. Honorarios de los interventores..........................................................................................193
X. Inhibición de bienes ............................................................................................................194
XI. Prohibición de innovar ........................................................................................................195
XII. Prohibición de contratar .....................................................................................................195
XIII. Otras medidas, en especial artículo 336. II ....................................................................198
1. Procesos interdictos...............................................................................................................299
2. Obra nueva perjudicial y daño temido.................................................................................201
3. Abuso de derecho...................................................................................................................201
4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.....................................................................202
5. Como conclusión......................................................................................................................298
XIV. ¿Olvido de la caución sustitutoria para impedir la práctica de la medida cautelar o
voluntad de no reconocimiento legal de la misma? ................................................294
XV. Procedimiento cautelar. Ideas generales …................................................................295
1. Crítica inicial.........................................................................................................................206
2. A instancia de parte.............................................................................................................209
3. Momento para solicitar medidas.......................................................................................210
4. Contradicción previa - Contradicción diferida …..........................................................214
XVI. Resolución cautelar ............................................................................................................219
1. Plazo..........................................................................................................................................219
2. Contenido de la resolución..................................................................................................220
3. Cosa juzgada...........................................................................................................................225
8
4. Recurso……...............................................................................................................................226
5. Ejecución.................................................................................................................................226
XVII. Variabilidad de la medida cautelar .................................................................................227
XVIII. Relación de dependencia entre tutela cautelar y proceso principal ......................230
1. Tutela cautelar ANTE CAUSAM: necesidad del proceso principal ....................231
2. Terminación del proceso principal ...............................................................................232
6. Finalización del proceso sin contradicción …..............................................................233
7. Finalización del proceso con contradicción.Situación de la segunda instancia
………………………………………………………………………………………………………………………………………………...234
8. Alzamiento de las medidas cautelares tras la sentencia firme ................................235
9. . Responsabilidad por daños y perjuicios ......................................................................237
PROCESOS INCIDENTALES
Por José César Villarroel Bustios
I. Proceso o procedimiento........................................................................................................241
II. La problemática que plantean los incidentes ……….........................................................243
III. La finalidad de los procesos incidentales ..........................................................................245
IV. Concepto de incidente: discusión doctrinal ................................................................246
V. Caracteres de lo incidental..................................................................................................247
VI. Clasificación de los incidentes: importancia ..................................................................248
1. Efectos.....................................................................................................................................250
VII. Regimen general de los procesos incidentales ……........................................................252
VIII. Nulidad Procesal ................................................................................................................252
1. Generalidades........................................................................................................................252
2. Concepto................................................................................................................................253
3. Evolución en cuanto a la Nulidad Procesal ...................................................................253
4. El Sistema Adoptado En El Nuevo Código Procesal Civil ...........................................255
5. Efectos De La Nulidad Declarada ........................................................................................257
IX. Acumulación Procesal............................................................................................................258
1. Problemática.........................................................................................................................258
2. Concepto................................................................................................................................259
3. Fundamento..........................................................................................................................259
4. Clases......................................................................................................................................260
5. Requisitos para su procedencia..........................................................................................262
6. Procedimiento y efectos......................................................................................................263
X. Recusaciones y excusas.......................................................................................................264
1. Planteamiento general........................................................................................................264
2. Concepto.............................................................................................................................265
3. Caracteres...........................................................................................................................265
4. Fundamento........................................................................................................................265
5. El Régimen legal de la recusación y de la excusa................................................................266
XI. Rendición de cuentas.........................................................................................................274
1. Planteamiento del problema y estructura.......................................................................274
XII. Otros procesos incidentales..............................................................................................277
PROCESO MONITORIO Y PROCESO EJECUTIVO

Por: Jorge Ornar Mostajo Barrios
I. Antecedentes Históricos......................................................................................................279
II.- Concepto...............................................................................................................................281
III.- Naturaleza Jurídica: Proceso o Procedimiento Monitorio ….....................................282
9
IV. Objeto, Características y Procedencia...............................................................................285
V.- Procedimiento Único..........................................................................................................286
VI.- Proceso Ejecutivo..................................................................................................................288
1. Los documentos públicos.......................................................................................................288
2. Los documentos privados suscritos por la obligada u obligado o su representante
voluntariamente reconocidos o dados por reconocidos por ante autoridad competente,
o reconocidos voluntariamente ante notario de fe pública ..................................................289
3. Los títulos, valores y documentos mercantiles que de acuerdo al Código de Comercio
tuvieren fuerza ejecutiva...........................................................................................................289
4. Las cuentas aprobadas y reconocidas por resolución judicial ejecutoriada ..............289
Los documentos de crédito por expensas comunes en edificios afectados al régimen de
la propiedad horizontal............................................................................................................290
Los documentos de crédito por arrendamiento de bienes..................................................290
La confesión de deuda líquida y exigible ante la autoridad judicial competente para
conocer en la ejecución.............................................................................................................290
La transacción no aprobada judicialmente, que conste en escritura pública o documento
privado reconocido.....................................................................................................................291
En todos los casos en que la Ley confiera al acreedor, el derecho de promover proceso
ejecutivo.........................................................................................................................................291
- Estructura Monitoria del Proceso Ejecutivo.........................................................................291
Proceso Ordinario Posterior Al Ejecutivo.............................................................................293
Procesos Monitorios no Ejecutivos.........................................................................................294
Cumplimiento de Obligación de dar (Entrega de bien) ..................................................295
Entrega de la Herencia..............................................................................................................295
Resolución de Contrato por Falta de Pago..............................................................................296
Cese de la Copropiedad..............................................................................................................296
Desalojo en Régimen de Libre Contratación...........................................................................296
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES

JUDICIALES.
Por Adolfo Armando Rivas
La teoría de la impugnación......................................................................................................298
Teoría general de los recursos..................................................................................................300
Los principios de la impugnación recursiva............................................................................300
Principios con relación al impugnante....................................................................................301
Principios con relación al medio impugnatorio.......................................................................305
Principios con relación a las decisiones....................................................................................308
Recurso de reposición.................................................................................................................311
Recurso de apelación..................................................................................................................313
La apelación por nulidad............................................................................................................316
El recurso de compulsa..............................................................................................................318
El recurso de atentado...............................................................................................................320
XII. El recurso de casación..........................................................................................................320
XIII. El recurso extraordinario de Revisión de sentencia………………………………………………....322
PROCESOS DE EJECUCIÓN
por Andrés Baldivia Calderón de la Barca................................................................................324
PROCESOS CONCÚRSALES
Por: Walter D. Guerra Pérez
10
I- Palabras preliminares.............................................................................................................330
II- Introducción...........................................................................................................................331
III- Nociones generales..............................................................................................................335
IV- Distintas especies de procesos concúrsales.......................................................................338
V- Los sujetos del proceso concursal.....................................................................................340
VI- Continuación del análisis exegético de las disposiciones del código..........................345
VII- El procedimiento..................................................................................................................349
Bibliografía....................................................................................................................................380
PROCESOS VOLUNTARIOS
Por Gabriel Valentín
1. Introducción. Concepto y naturaleza del proceso voluntario........................................382
2. Las finalidades y el objeto del proceso voluntario.........................................................386
3. La estructura general del proceso voluntario.................................................................389
4. La eficacia de las resoluciones del proceso voluntario..................................................392
5. Los procesos voluntarios especiales o "nominados"........................................................394
Bibliografía....................................................................................................................................413
COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

Por: Carlos Esplugues Mota
1. Introducción.............................................................................................................................419
1.1. Significado y razón de ser del Derecho internacional privado.......................................419
1.2. El modelo boliviano de Derecho internacional privado................................................425
2. Las soluciones previstas en el CPC boliviano en relación con las situaciones que
presentan un elemento de extranjería …………………………………………………..…………………..............427
1. Normas de competencia judicial internacional...............................................................429
1.1. Introducción..........................................................................................................................429
1.2. La noción de competencia judicial internacional.........................................................431
1.3. Extensión y límites de la jurisdicción boliviana...........................................................433
2. El proceso con elementos de extranjería..........................................................................439
2.1. El extranjero en el proceso................................................................................................440
2.2 Asistencia jurídica gratuita..................................................................................................442
2.3. Prueba.....................................................................................................................................443
2.3.1. Régimen general...............................................................................................................443
2.3.2. Soluciones específicas.....................................................................................................446
2.4. Cooperación judicial internacional...............................................................................448
2.4.1. Régimen general..............................................................................................................448
2.4.2. Soluciones especiales......................................................................................................451
2.5. Otras cuestiones..................................................................................................................452
3. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales................................................455
3.1. Introducción..................................................................................................................…....455
3.2. El régimen jurídico de las sentencias extranjeras: efectos probatorios..................459
3.3. El régimen del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en
Bolivia............................................................................................................................................462
3.3.1. Significado de "reconocimiento" y de "ejecución"......................................................462
3.3.2. Regímenes de reconocimiento y ejecución................................................................463
3.3.3. Procedimiento...................................................................................................................467
3.4. La especial situación del reconocimiento de resoluciones extranjeras relativas a la
tutela cautelar................................................................................................................................469
A modo de valoración final.......................................................................................................474
11
PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL

Por: José César Villarroel Bustios1
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Constitución Política del Estado en su Art. 8. II, menciona valores a ser observados
no solo en el ámbito jurídico, sino en toda actividad, lo que denota un tratamiento
especial, como ideales a alcanzar por la sociedad boliviana, que se expresan en grandes
principios que regulan la conducta individual y colectiva. Estos valores en su esencia se
sustentan en la dignidad humana, libertad, igualdad, justicia y equidad 2
La corriente actual dentro de la legislación boliviana y en otras legislaciones, es la de
iniciar los textos legales con la nominación y noción de principios esenciales; así se
observa en las denominadas leyes orgánicas (Ley Nº 18 de 16 de Julio de 2010, del
Órgano Electoral Plurinacional; Ley Nº 025 de 24 de Junio de 2010, del Régimen
Electoral; Ley Nº 027 de 06 de Junio de 2010 del Tribunal Constitucional Plurinacional y
Ley Nº 031 de 19 de Julio de 2010, (Ley Marco de Autonomías y Descentralización).
En la esfera dogmática del Código Procesal Civil (Art. 1) se hallan los principios
procesales como construcciones jurídicas o líneas directrices, cuyo objetivo
fundamental es brindar al intérprete: juez, abogado, estudiante, docente e inclusive al
ciudadano común, formulas abstractas obtenidas de un cuidadoso análisis de la realidad
social y jurídica imperante en nuestro país y luego de un análisis técnico-sistémico
persigue regular el proceso civil (aplicables también a otros procesos), con el objeto de
integrar los vacíos que existan en la ley, armonizando el orden normativo procesal, en
base a un proceso mental de inducción o deducción y también dialécticamente en la
contraposición de los mismos a fin de hallar soluciones que resuelvan los distintos
conflictos. Este proceso mental permite la explicación adecuada del fenómeno jurídico
que se presenta como problema a resolver, generando una mejor sistematización del
complejo normativo, constituyéndose en fuente generadora de nuevas normas, aI
alcanzar nuevas soluciones.
Todo proceso es un conjunto de actos ejecutados por las partes y el Juez (u otros sujetos
procesales) que se presenta como una lucha dialéctica de intereses opuestos, sometidos
a un método establecido por la ley procesal, cuyos pilares esenciales son los principios
procesales que como directrices guían el proceso, para que el juez resuelva de manera
justa y en base a la verdad el conflicto de intereses opuestos.
NOCIÓN
“Los principios procesales son las directivas u orientaciones generales i que se
inspira cada ordenamiento procesal" 3
Por su sencillez, es fácilmente perceptible la idea central en la que se asienta i principio
procesal como paradigma creado por la ciencia procesal que terpretando una realidad
política, social, económica, cultural determinada, sirve como línea fundamental para el
desarrollo del proceso. Por ello, el autor Jorge W. Peirano en su obra el Proceso Civil
describe a los principios procesales como "construcciones normativas jurídicas de
índole subsidiaria, oducto de la más cuidadosa decantación técnico-sistemática de
las normas que regulan un proceso dado; no excluyentes en general, de sus antítesis
lógicas o de las consecuencias de estas; que contribuyen a integrar los vacíos que
1
Responsable de la Comisión redactora del Código Procesal Civil.
2
Aspectos axiológicos nominados en la C.P.E. Arts. 8.II; 15; 21.3; 22; 23;115.I y 180.
3
Bacre Aldo. Teoría General del Proceso. Tomo 1, Editorial Abeledo -Perrot. Buenos Aires. Pg. 408.
12
presente la regulación normativa donde ven la luz; pero cuya primera misión es la
de servir de faro para que el interprete, a juez, legislador o tratadista, no equivoque
el camino ni olvide que da solución procedimental propuesta debe armonizar con
ellas, sopeña introducir la incoherencia ahí donde resulta más nefasta; es decir, en
ámbito del proceso." 4
III. NATURALEZA JURÍDICA
Modernamente se considera que la esencia de todo principio procesal es su
imperatividad en el sentido de que se trata de normas abstractamente concebidas de
carácter obligatorio y de inexcusable aplicación por jueces, abogados, tratadistas. Estos
en su labor diaria están obligados a elegirlos adecuadamente, luego a interpretarlos y
finalmente aplicarlos al caso concreto.
La fuerza obligatoria de los principios en general y los procesales en particular,
constituye una ley, que en criterio de Emmanuel Kant se transforma en un deber de
obedecer el mandato categórico, que se resume en la siguiente expresión: "obra de tal
manera que la máxima de tus actos pueda valer como principio de legislación universal",
La consecuencia de esta naturaleza imperativa, que tienen los principio jurídicos
determinan, que su violación por acción u omisión de quienes están obligados a
observarla, apareje una sanción, que es la nulidad del acto violatorio porque atenta
contra una de las bases esenciales en los que se sustenta el proceso. No podría ser de
otra manera porque los principios procesales responden a las necesidades que en un
momento determinado tiene una sociedad dada y son fruto de un exhaustivo y
cuidadoso examen de su estructura y fines.
IV. CARACTERES
La imperatividad antes explicada, permite determinar sus caracteres:
1. La bilateralidad o polaridad
Frente a un principio existe su antítesis; así, al dispositivo se opone el inquisitivo; al de
oralidad el de escritura; al de inmediación el de mediación; al de concentración el de
desconcentración; al de igualdad el de desigualdad.
2. El dinamismo
En su elección, interpretación y aplicación a la realidad fáctica, son productoras de
nuevos principios o normas (surgieron en los últimos tiempos los principios de
elasticidad, unidad de vista, adquisición, colaboración, interculturalidad, saneamiento).
3. La Practicidad
AI ser el producto de un cuidadoso análisis técnico-sistémico; no quedan como simples
enunciados, sino que su aplicación en la realidad práctica es continua velar por la
vigencia de los valores consagrados en la constitución y en las leyes.
4. La complementariedad
En razón de que los principios procesales se relacionan entre sí, con el propósito de
obtener consecuencias beneficiosas de alguno de ellos (por emplo la oralidad se
relaciona con la concentración, publicidad, inmediación je permiten el desarrollo más
ágil del proceso).
V. IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO Y APLICACIÓN
4
Peirano Jorge W: El proceso Civil Editorial Astrea. Pg. 49.
13
Se puede fácilmente observar la importancia que tienen los principios procesales
constituirse en instrumentos de interpretación de enorme valor, porque obligan al
juez a dar una respuesta definitiva a un caso concreto, al estarle proohibido no fallar so
pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley.
Por otra parte, existiendo contradicción entre una norma adjetiva y un principio
procesal, tiene preeminencia a este último, en razón de que la norma adjetiva no puede
apartarse o contradecir el principio.
Posibilitan el estudio comparativo del régimen procesal actual con otros regímenes o
sistemas procesales y con sus antecedentes históricos, que permiten el análisis de las
virtudes y defectos de la ley procesal vigente y en último caso plantearse la reforma.
Se constituye en el fundamento para que el legislador pueda estructurar distintos
institutos procesales, en un proceso de selección que permita la redacción de normas
jurídicas procesales en la medida que se adecúen a la institución Política del Estado,
debido a la supremacía que ésta ejerce.
VI. LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN EL NUEVO CÓDIGO.
Bajo el Titulo Disposiciones Fundamentales la ley No.439 enuncia los principios
procesales, pero no son los únicos que ordenan y reglamentan el desarrollo del proceso
civil, porque en el cuerpo normativo encontramos a otros "lineamientos fundamentales"
dispersos a lo largo del texto y, esta vez con la especificidad apropiada, y no excluye la
posibilidad de encontrarlos a algunos en su carácter de subyacentes.
No se enuncia todos los principios que pudieran presentarse en el proceso civil sino
los más trascendentales, porque los principios procesales cada vez son objeto de
novedosas correcciones y cambios que hace aflorar nuevos principios acorde a las
necesidades de una justicia mas ágil, practica y sencilla sin menoscabo de la verdad
material.
Las explicaciones expuestas, justifican plenamente porque los códigos y leyes en la
actualidad se inician con una enumeración de los principios básicos que orientan el
ordenamiento legal y sobretodo el procesal, siendo varios de ellos comunes a la
legislación procesal moderna, donde la primacía de unos respecto de otros, responde a
las circunstancias históricas, políticas y sociales vigentes en un país, porque a decir de
Ramiro J. Podetti5 "los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y
actual estructurando las instituciones procesales que de ellos resulte e
interpretándolos en sentido armónico con las necesidades de la justicia en relación
al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse".
Existe una armonización con los principios expresados en la Constitución Política del
Estado (Art. 180) y los de la Ley del Órgano Judicial (Arts. 3 y 30) que ha permitido
incorporar novedosos principios como el de interculturalidad, que no son meras
entelequias, sino que esperan materializarse en el desarrollo del proceso; y, por otra
parte la inobservancia de estos principios en determinadas circunstancias constituye
causa de nulidad procesal, como ocurre con el principio de igualdad procesal que
permite asegurar el ejercicio de los derechos y garantías procesales en favor de las
partes, sin preferencias.
En atención a la trascendencia que tienen los principios sobre el proceso, se ha tomado
el criterio de que ninguno se impone al otro de manera absoluta, más bien, los
5
Ramiro J. Podetti: Teoría y Técnica del proceso civil. Ediar. Pag. 67, criterio que es compartido por Lino Enrique
Palacio: Manual de Derecho Procesal Civil. Lexis Nexis, AbeledoPerrot; pag. 63 Ramiro J. Podettii: Teoría y Técnica
del proceso civil. Ediar. Pag. 67.
14
principios interactúan entre sí, buscando una subsunción de la alidad a la labor de
justicia de la autoridad judicial. El Estado cumple con j función de otorgar una tutela
oportuna y eficaz conforme al artículo 115.1 3 la C.P.E. 6 para que finalmente, los sujetos
intervinientes en el proceso, las observen y cumplan sus deberes procesales, por ser
útiles en el ejercicio de sus derechos e interés legítimos.
I. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS DISTINTOS PRINCIPIOS. ORALIDAD
“La oralidad es la forma de desarrollar el proceso, sin perjuicio de la Aructura en los
actos establecidos por la ley."
En principio de oralidad se contrapone al de escritura. Chiovenda ha expuesto con
carácter científico el principio de oralidad y el de los principios conexos (concentración,
inmediación). Sus ideas han tenido una rápida difusión en todos los países latinos. Las
dos formas tradicionales de la expresión del proceso son las palabras hablada y escrita.
Ningún proceso puede ser absolutamente oral exclusivamente escrito, ya que casi
siempre se combinan ambas formas. La nominación de oral o escrito depende del
predominio dentro del proceso, de una u otra forma. Bien podríamos denominar
"procesos mixtos" con predominio de la oralidad (lo que algunos autores han
denominado "proceso por audiencia") o de la escritura, dentro de los cuales no exista
preponderancia ni exclusión de incidencia del principio contrario. Se observara el
carácter de la bifrontalidad que tienen los principios procesales.
La oralidad o la escritura en el proceso civil diseñado en el Código, depende la
naturaleza de los actos que se realicen. Así los actos de proposición: demanda,
contestación, reconvención, excepciones, tercerías, recursos e requieren seguridad y
certeza de derecho, dado que la palabra hablada generaría incertidumbre,
necesariamente deben ser planteadas por escrito, de este modo, las declaraciones
quedan fijadas de modo permanente y en cualquier momento pueden ser reconstruidas
y examinadas. Mientras que la producción de la prueba, formulación de las
conclusiones y la sentencia, deben y tienen que ser orales, por aplicación de los
principios complementarios de inmediación y concentración; aun cuando finalmente se
labre el acta en un medio escrito. Es más, existen pretensiones de naturaleza procesal y
substancial, que no requieren audiencia, sino que su desarrollo será eminentemente
escrita, por ejemplo: el conflicto de competencia (declinatoria e inhibitoria), la
aprobación y homologación de transacción, desistimiento, declaración de extinción de
instancia, beneficio de gratuidad, medidas cautelares, algunos incidentes cuando sean
de puro derecho, acumulación, rendición de cuentas; los procesos voluntarios como la
sucesión del Estado, declaración de fallecimiento presunto, y lo relativo a la
Cooperación Judicial Internacional y; a la inversa determinadas cuestiones deberán ser
resueltas en audiencia de manera oral, así tenemos los: incidentes, que se planteen
durante el desarrollo de una audiencia, la conciliación, medidas preliminares y la
recusación observada. Lo que demuestra una dinámica y complementariedad entre la
escritura y la oralidad y; dependerán del fin que se persiga con el acto, para determinar
si se lo hace bajo la forma escrita u oral, en base a un ligamen funcional entre forma y fin
del acto.
Es erróneo calificar al proceso civil diseñado en el Código como proceso oral, siendo
mejor denominarlo proceso por audiencia en razón de que una parte fundamental del
proceso se resuelve de manera dialogada y pública, con presencia del juez y de las
partes.
6
Eficaz. Es lo que tiene eficacia es "la calidad de lograr el efecto que se desea o espera" Real Academia añola
Diccionario de la lengua Española, 22a edición, España-Madrid. 2001.
15
Se han hecho una serie de comentarios en la doctrina procesal acerca del predominio
de la escritura o de la oralidad, que nosotros las desarrollaremos muy brevemente, solo
con la finalidad de ilustrar al lector:
Se expresa que la forma escrita tiene como ventajas, las de favorecer la mayor seguridad
en el acto procesal, porque las declaraciones de los sujetos del proceso, quedan fijadas
en un soporte material y en consecuencia brindan certeza de derecho. Por otra parte,
ayuda a interpretar el contenido de la declaración de voluntad y no requiere de gran
cantidad de jueces ni mucha infraestructura, acomodándose mejor a la idiosincrasia de
pueblos rezagados económicamente y dicho sea de paso, tampoco requiere de
profesionales altamente calificados para el ejercicio de la profesión o de la magistratura.
Los inconvenientes de este sistema se expresan en el sentido de que eI desarrollo del
proceso requiere de inversión de tiempo y dinero para el Estado y para el litigante; es
proclive a la retardación de justicia al tornarse la tramitación de la causa en
extremadamente pesada y lenta dado los continuos decretos de "traslado" o "en
conocimiento" o los incidentes o cuestiones que se van presentando en el desarrollo del
proceso. En nuestra realidad con algún grado de continuidad, un memorial es decretado
por semana, por ello no es de extrañarse que un proceso dure dos, tres, cinco o más
años, a ello hay que agregar la lectura de los escritos o memoriales, haciéndose
incómoda su comprensión, cuando están mal o defectuosamente redactados, con
expresiones confusas y faltos de sindéresis entre lo que se plantea y lo que se pide. El
juez tiene que estar realizando esfuerzos interpretativos, para saber lo realmente
planteado, que obliga disponer aclaraciones, que al final tampoco satisfacen, porque los
posteriores memoriales mantienen la misma tónica. Por otra parte se presta en los
Tribunales colegiados a que uno solo de sus miembros este compenetrado del fondo del
problema, en tanto que los demás se confían por entero en él. No faltan quienes
sostienen que este sistema fomenta la mediocridad de abogados y jueces.
En cambio se señalan como cualidades de la oralidad que acelera y simplifica
procedimiento, insumiendo menos tiempo y dinero, con lo cual se contribuye reducir
los gastos en administración de justicia y hacer más palpable el incipio de gratuidad y
consecuentemente el acceso a la justicia por parte de muchos estamentos sociales que
carecen de recursos.
Al estar frente al adversario y al juez, inhibe a las partes a mentir, evitando de paso el
enredo mal intencionado, al cual son muy propensos algunos abogados. Los posibles
conflictos que pueden presentarse son susceptibles de ser superados con relativa
facilidad.
El juez que dirige la causa está en condiciones de poder rechazar todo lo que no
conduzca a la averiguación de la verdad constituyéndose en un sistema que permite un
examen a fondo de los puntos de verdadera importancia.
El Juez puede advertir rápidamente a quien le asiste la razón y cuál de ellas sólamente
busca entorpecer, dilatar, o "torpedear" el proceso.
Como debilidades se advierte que es sistema propenso a decisiones superficiales y
precipitadas, porque entre la demanda y el momento en que se dicta la sentencia no
media un largo periodo que no pudiera ser suficiente para la búsqueda de la verdad
material.
Se afirma casi unánimemente, que requiere de una adecuada infraestructura y el
aumento considerable de jueces y funcionarios auxiliares.
16
Finalmente requiere profesionales del derecho con experiencia y alta formación
académica, que permita medir de manera objetiva sus competencias en la dirección del
proceso por audiencia y el uso de las tecnologías de información y la comunicación.
El Código Procesal Civil, reconociendo estas ventajas y desventajas de la escritura y la
oralidad, recoge de cada una de ellas, aquello que resulta más provechoso para el
desenvolvimiento del proceso, contribuyendo a eliminar la lentitud de los tramites y
consecuentemente la ineficiencia del procedimiento, planteando un proceso práctico y
sencillo, esencialmente concentrado, donde el paradigma sea el tiempo es útil, tratando
en la medida de lo posible de evitar los famosos tiempos muertos del sistema escrito
porque considera que la perdida de tiempo le hace daño a la administración de justicia y
sobre todo al ciudadano, que acude a los tribunales para dirimir sus conflictos,
evitándose de paso, la realización de actos intrascendentes, superfluos o dilatorios que
solamente enreda el desarrollo de la causa.
2. LEGALIDAD.
"La autoridad judicial, en los procesos deberá actuar con arreglo a lo dispuesto en la
ley."
Una garantía suprema de una sana administración de justicia, constituye el
sometimiento irrestricto por parte de la autoridad judicial y de los que intervienen en el
proceso, al espíritu de la ley.
El Estado es el productor de la norma de derecho según la cual toda persona está
obligada a observarla; en consecuencia la colectividad tiene marcado interés, que en el
desenvolvimiento del proceso, se cumpla con el imperativo de la ley a fin de dar una
tutela material, donde triunfe la parte a la que le asiste la razón y el derecho; en contra
de la persona que se dedica a hacer triquiñuelas o por tener recursos económicos, pueda
torcer la justicia, manipulando la ley según sus intereses. La premisa esencial es que el
juez al dirimir un conflicto de intereses opuestos o cuando otorga validez o legitimidad
a un acto o negocio jurídico, haga una aplicación objetiva de la ley y, sobre todo, cuando
interprete la norma, busque la efectividad de los derechos reconocidos por la
Constitución las leyes.
EI art. 9 de la Constitución Política del Estado, determina como fin esencial del Estado
Boliviano, la de constituir una sociedad con justicia social y es un imperativo del
juzgador garantizar el respeto del contenido de la norma, para aIcanzar dicho fin. En
toda norma jurídica están implícitas dos proposiciones: una, que imagina un hecho
hipotético y otra que es el hecho real práctico, de tal manera que el hecho concreto
coincida exactamente con la hipótesis legal, a exactitud es la esencia del régimen legal.
En nuestra legislación, el principio de legalidad ofrece una triple garantía: unidad del
Estado, certeza del derecho y libertad del individuo dentro de los límites de la ley.
La legalidad debe ser observada en cada acto procesal, desde la interposición de la
demanda, hasta la ejecución efectiva de la sentencia. Solamente la observancia plena del
orden legal puede garantizar un debido proceso, en que los derechos de los ciudadanos
se acomoden a lo establecido en la ley aplicable al caso concreto. Esto demuestra una
relación causal entre el principio de legalidad y del debido proceso, (art. 4 del Código
Procesal Civil), dando lugar a un proceso justo y equitativo, que merezca valoración
social porque lo realizado contra las leyes se considera como no hecho. Si bien es cierto,
que rige el sistema de legalidad donde el juez en principio no es sino un fiel intérprete
de la ley; sin embargo el código prevé la posibilidad de un sistema de jurisdicción de
equidad (art. 214), cuando las partes se pongan de acuerdo y tengan la libre disposición
17
del derecho y el juez se convierta en productor de la norma, es decir, que el juez falle, no
subsumiendo el hecho en una norma positiva vigente sino sustentado en su conciencia,
donde se armonice los hechos, con aquello que sea justo en su naturaleza intima o lo que
algunos autores llaman "el derecho adaptado a las relaciones de hecho", (Bernard
Windscheid).
3. DISPOSITIVO
"El proceso se constituye en función del poder de disposición de la pretensión de
los sujetos implicados en la tutela jurisdiccional"
En el proceso civil donde esencialmente se discuten intereses de carácter privado la
iniciativa corresponde a las partes. Este principio explica el dominio de las partes tanto
del derecho material como sobre la relación procesal. Se sostiene en líneas generales,
que el sistema dispositivo es aquel que confía a las partes la iniciación y desarrollo del
proceso al estar vinculado con los poderes que las leyes sustantivas y procesales
reconocen a las partes.
Lo anteriormente expresado muestra claramente el carácter instrumental del derecho
procesal civil respecto del derecho material, en el sentido de que el titular de un derecho
substancial de su libre albedrio, puede disponer del contenido del mismo, llegándose a
considerar que "el juicio pertenece a las partes" donde el juez no puede hacer otra cosa
que no sea el de reconocerlo y aprobarlo.
Lo dispositivo en el derecho material tiene sus límites expresado en el orden público,
las buenas costumbres o la no realización de intereses dignos de tutela jurídica (art. 454
Código Civil); mientras que en el orden procesal se manifiesta en actividades que
inciden sobre la relación procesal, con un carácter más restringido que en lo sustancial,
dado que las normas procesales son de derecho público (art. 5 Código Procesal Civil);
consiguientemente solo se puede disponer cuando la norma expresamente lo autoriza.
En lo relacionado específicamente al ámbito formal, el principio dispositivo tiene sus
manifestaciones concretas: al actor le corresponde dar inicio al procedimiento,
mediante la interposición de la demanda (nemo iudex sine actore) expresando en su
contenido los hechos y el derecho que sustenta su pretensión. Al demandado le otorga
la ley procesal diversas opciones, conforme a sus intereses, pudiendo allanarse total o
parcialmente, plantear excepciones, asumir una actitud de mera expectativa, contestar
negativamente o finalmente deducir reconvención; es más, tienen la facultad de
modificar y ampliar la demanda, terminar el litigio mediante transacción, conciliación,
desistimiento del derecho, renunciar a los recursos que hubiera interpuesto.
Este principio se combina con el inquisitivo (aunque en materia civil tiene escasas
aplicaciones), porque en cierto tipo de relaciones o situaciones jurídicas donde prima
un interés social está excluido el poder de las partes y opera el poder del juez en
protección del interés público y del fin social de la norma. Se manifiesta el poder del
juez por ejemplo en el nombre individual, declaración e incapacidad, matrimonio,
disposiciones sobre el cuerpo humano, para citar aIgunos casos en los cuales no cabe la
transacción o la conciliación o en su caso, el desistimiento del derecho.
Este principio juega con el impulso procesal previsto en el art. 2 del Código rocesal, en
razón que en el desenvolvimiento de las distintas etapas y fases del proceso opera la
diligencia de las partes, aun cuando, la doctrina y las gislaciones modernas le otorgan
una prerrogativa especial al juez, el de adoptar todas las medidas necesarias orientadas
a la conclusión de la causa, fundamentalmente para evitar su paralización.
18
En el espíritu del Código entre los poderes-deberes del juez, ésta el del impulso
procesal, al extremo que puede declarar la extinción del proceso cuando existe
abandono o no se realizan por las partes determinadas actividades; entendiéndose que
la tutela que se pretende del órgano judicial tiene como contrapartida el deber de la
parte para activar la causa y no mantenerla paralizada. Quien no activa la causa, debe
entenderse, que renuncia a la tutela del Estado y, este se desembaraza de la carga
procesal, para dedicarse a tender otros intereses en los que se requiere su atención y el
cumplimiento su misión, cual es de resolver el conflicto de intereses opuestos.
4. DIRECCIÓN
“Consiste en la potestad de la autoridad jurisdiccional para encaminar las
actuaciones procesales de manera eficaz y eficiente y ordena a las partes, sus
apoderados y abogados al cumplimiento de las disposiciones legales"
Se sostiene, no sin razón, que el principio de Dirección es la expresión del sistema
procesal publicistico, imperante en la época moderna, cuyo fundamento esencial es el
papel protagónico en el desenvolvimiento del proceso y en la búsqueda de la verdad,
del juez u operador de justicia. Este sujeto del proceso, no puede permanecer con
actitud pasiva o contemplativa frente al actuar muchas veces errónea o engañoso de las
partes o de otros sujetos del proceso.
La función esencial del juez es desempeñar una labor activa que oriente de manera
eficaz a las partes, abogados y otros sujetos que intervienen en el proceso, en principio
sobre el orden normativo aplicable al caso concreto, dada la función pública que cumple
el Estado, a través del órgano judicial; es decir que se busca, que su labor sea efectiva y
materialice el derecho.
El derecho a la tutela judicial efectiva exige un juzgador, que abandone su "neutralidad"
que le planteaba el viejo modelo del proceso civil escrito y por el contrario asuma un
compromiso con la sociedad, en la cual desempeña la función pública de dirimir
controversias. Compromiso en atender personalmente el proceso y no delegarlo; en
providenciar adecuadamente los escritos que se le presentan (no podemos seguir
observando decretos como: "estese", "pídase conforme a procedimiento", "estese a los
datos del proceso" y otros semejantes); en fallar de acuerdo a lo alegado y conforme a lo
probado sobré el fondo de la controversia y no buscar supuestas irregularidades para
anular obrados inventándose supuestas causas de nulidad; en asegurarsus decisiones
mediante medidas, que haga eficaz los mismos y no ser un extraño ante el drama de los
que vencen en el proceso y no pueden ejecutar la sentencia, por haberse operado
cambios de hecho y derecho en el objeto de la causa; en fin compromiso con la
gratuidad, celeridad, igualdad, buena fe, probidad, lealtad y debido proceso.
Lo anteriormente enunciado demuestra porque este principio también se denomina
"principio de autoridad", al ser un freno al exagerado dominio de partes (mejor de los
abogados) del desarrollo del proceso.
El juez es un gestor o administrador de la actividad procesal, es el que toma decisiones;
en consecuencia, debe conducir el proceso hacia la efectiva y eficaz tutela de los
derechos materiales, conforme a los postulados del Art. 115 Je la C.P.E., no es un sujeto
que actúa mecánicamente como si fuera un robot, sino un ser pensante e inteligente,
cuya misión en la filosofía de nuevo Código es impulsar el proceso, esclarecer los
hechos, formarse una convicción certera de los mismos y finalmente resolver en justicia.
Ya se señaló, el nuevo rol que tiene el Juez en el juicio civil (y también en otros), a quien
sea dado una serie de poderes y deberes, que no tenía con la vigencia del Código de
Procedimiento Civil (Arts. 24 y 25 NCPC), que también los hemos señalado líneas
19
arriba. Este es uno de los grandes cambios que plantea la nueva legislación procesal
enmarcada en la labor proactiva del juez.
Una buena norma en manos de un mal juez es una desdicha; mientras que una mala
norma en manos de un juez comprometido con su función de juzgador, es lo que
requiere el Estado; el mal juez es ese que se deja llevar por las partes, que está pasivo e
inexpresivo, como si no pensara, que aplica la letra muerta de la ley, que providencia y
falla mecánicamente, que se conforma en cuanto los hechos con lo aparente, que se
asusta ante la complejidad del caso, que no orienta en el desenvolvimiento adecuado del
procedimiento; mientras ue un buen juez, aun cuando la norma sea imprecisa, obscura,
poco clara, buscará una interpretación que le de un sentido acorde a la realidad social,
política, económica, tecnológica imperante en el momento en que pronuncie su
decisión. Ese es el juez director, ese es el que queremos todos, como uno de sus
instrumentos para que se transforme nuestra justicia y sea un reflejo en los cambios que
se plantea el Estado.
5. INMEDIACIÓN.
“El contacto personal y directo de la autoridad judicial con las partes en las
audiencias y la prohibición de delegación, bajo pena de nulidad, excepto en los
actos procesales que deban cumplirse por comisión en territorio distinto al de su
competencia."
Este principio coloca al juez con la realidad del proceso, en contacto directo Dn las
partes y los bienes que la constituyen; proximidad y conocimiento directo del objeto del
proceso, de manera que el juez está impregnado de la controversia.
La estrecha vinculación personal con las partes permite que el juez desde un inicio este
consubstanciado con la problemática de la Litis, dirija en forma adecuada el desarrollo
del proceso y controle con objetividad, el material probatorio producido por las partes o
el que debe buscar, para lograr una convicción certera de la verdad o falsedad de los
hechos afirmados, en los actos de proposición.
El procesalista argentino Jorge W. Peyrano expresa "difícil es concebir herramienta más
poderosa para la búsqueda de la verdad histórica que conferir al oficio el derecho -
deber de ver y escuchar a los litigantes, sus defensores y a los testigos deponentes. Solo
cuando el proceso es 'vivido' por el juez, puede este ponderar las reacciones y gestos de
los declarante, gestos y reacciones, que a veces son pautas inapreciables para descubrir
al mendaz o comprobar la veracidad de los dichos." Estas expresiones son
esclarecedoras de las bondades del principio en examen, porque analiza el contacto
objetivo del juez con la realidad, que cobra enorme trascendencia en el proceso por
audiencia, permitiendo al juez liberarse de las ataduras del sistema clásico de juez
"neutral", que camina en el proceso "casi ciego" deambulando de un lado para otro, al son
de las campanas de las partes y de los auxiliares de la administración de la justicia, que
ha llevado a señalar que en la justicia solo se puede alcanzar la verdad formal, pero no
verdad material por falta justamente de ese contacto directo e inmediato con los
distintos elementos del proceso.
El procesalismo contemporáneo, ha roto, por decirlo de alguna manera, con el principio
de mediación sobre todo en la etapa probatoria, porque debe desaparecer ese temor de
que el contacto pueda afectar la imparcialidad del juzgador. El relacionamiento
impersonal e indirecto solo se mantiene en la etapa postuladora en consonancia con el
principio de escritura y, en fase posterior requiere una gran dinámica no solo en el
desarrollo del proceso, sino la fundamentación de una sentencia justa, basada en hechos
ciertos y no en lo ficticio o presunto o en el embuste. Es necesario y hasta
20
imprescindible darle al juez confianza en que su actuar será valorizado por el pueblo
cuando la verdad y la justicia sean la meta que debe perseguir en el desempeño de su
cargo.
Una de las ventajas que proporciona la inmediación en su interactuación con a oralidad
es que será el mismo juez, quien recibió y percibió los elementos de prueba sea quien
dicte la sentencia y no como ocurre en innumerables ocasiones en la actualidad, donde
unos jueces son los que reciben las pruebas y otro es el juez que pronuncia la sentencia
de manera fría, mecánica, porque en el nuevo proceso no median grandes lapsos de
tiempo entre el momento de diligenciamiento de las pruebas y la decisión; de manera tal
que la percepción sensorial del juez para el momento de la decisión estará fresca y
palpitante y no como se presenta en el sistema escrito donde prima la mediación en la
que se borra los vestigios del asunto en la mente del juez.
No creemos que sea tan trascendente el hecho de que en los sistemas de doble examen,
el tribunal de segunda instancia, no tenga la misma percepción directa que el juez de
primera instancia por el hecho de que casi normalmente, eI segundo grado de
jurisdicción, se limita a un nuevo examen de los hechos y eI derecho, sobre la base de los
resuelto por el inferior, limitándose el examen unicamente en relación a los agravios,
que perfectamente se pueda solucionar con una revisión cuidadosa de las pruebas y una
adecuada fundamentación el fallo. Es evidente que como cualquier obra del ingenio
humano no es lo más perfecto, pero tiene a no dudarlo, mejor utilidad que la mediación,
que coloca a las partes en extremos equidistantes y al juez lo mantiene en las
penumbras de la realidad objetiva, donde en muchas ocasiones triunfa el que ha
enredado el proceso y ha llenado de incidentes o temores al juez a través de escritos
acusatorios, cuando no de amenazas vedadas.
6. CONCENTRACIÓN.
“Determine la conjunción de la actividad procesal en el menor numero osible de
actos, para evitar su dispersión".
Distintos autores coinciden en señalar que la aspiración máxima de la justicia
contemporánea es la brevedad. Un instrumento extraordinario que contribuye a la
brevedad del juicio, es el principio de concentración, que permite absorber ia diversidad
de actos procesales en una sola audiencia o en el menor número de actos. Reunión de
actos y diligencias, que bajo la dirección del juez, cobra importancia trascendente en los
sistemas orales en los cuales la actividad sobre todo probatoria, se desenvuelve o debe
desenvolverse, con extraordinaria agilidad, donde los lapsos de tiempo son pequeños
sin detenerse en incidencias y menos entorpecer el curso del proceso, con conductas
tramposas que embrollan el proceso, que justamente es uno de los defectos de la
desconcentración de los actos, porque entre acto y acto se van presentando un sin
número de triquiñuelas, que justamente alargan el proceso, porque permiten cuestiones
incidentales, que casi en su generalidad solo buscan retardar la decisión final.
En la sistemática del Código el principio de concentración en su relación con los
principios de celeridad, eventualidad, saneamiento, oralidad, se manifiesta en la
audiencia preliminar, donde las partes ratificaran sus proposiciones, pueden formular
nuevos hechos que no modifiquen las pretensiones o las defensas o en su caso hacer
aclaraciones sobre conceptos oscuros, imprecisos o contradictorios; se tentará la
conciliación intrajudicial, recibirá prueba relativa a las excepciones, saneará el proceso
de posibles defectos y finalmente calificará el proceso señalando los puntos de hecho a
demostrar. Esa concentración también se operara en los distintos tipos de procesos:
preliminares, cautelares, monitorios, incidentales, etc.
21
7. PUBLICIDAD.
"La publicidad exige como condición indispensable la difusión de la actividad
procesal, salvo que la autoridad judicial decida lo contrario cuando la ley lo
determine".
Constituye una garantía que ofrece la jurisdicción a todos los ciudadanos de percibir
directamente los actos e incidencias que se realicen en el ámbito judicial.
Niceto Alcalá Zamora y Castillo7, distingue entre los actos de publicidad activa y los de
publicidad pasiva. Corresponde a los primeros la accesibilidad al público y a los otros
los de conocimiento solo para la información general. También se distingue entre
publicidad inmediata o mediata según que los actos sean presenciados directamente o
sean conocidos a través de versiones por medio de la prensa. Eduardo J. Couture, 8 en sus
"Fundamentos de Derecho Procesal Civil", resalta al carácter constitucional del
principio, al constituirse en el más precioso instrumento de fiscalización popular sobre
la obra de los jueces y de los defensores. Por ello Mirabeau afirmaba que "el pueblo es el
juez de los jueces".
En la Constitución vigente en el art. 180, se garantiza de manera expresa la lublicidad
por tanto las puertas del juzgado deben estar abiertas no solo para las partes y demás
interesados en la controversia sino también para el público en general. Este principio
logró desplazar después de una larga lucha social, el carácter secreto que muchos
procesos tuvieron en la Edad Media, influida por eI derecho canónico. Las partes deben
tener acceso a las actuaciones, desde luego que son las más directamente interesadas y
el público tiene un interés en una correcta administración de justicia, según aquel viejo
aforismo de que "la ley no trabaja en la sombra", la publicidad constituye una garantía
no solo de imparcialidad, sino también de transparencia en la actividad judicial.
Sin embargo la publicada está restringida en ciertos casos excepcionales, donde
intereses de orden moral y social, aconsejan que los actos sean reservados y libres de
todo conocimiento o escudriñamiento de terceros.
8. SANEAMIENTO.
“Faculta a la autoridad judicial para adoptar decisiones destinadas a subsanar
defectos procesales en la tramitación de la causa, siempre que no afecten los
principios del debido proceso y de la seguridad jurídica, de la manera que se
concluya la tramitación de la causa con la debida celeridad rocesal"
Por este instrumento, se le faculta al juez a disponer de toda diligencia que fuere
necesaria para evitar nulidades y la de señalar los defectos u omisiones de las que
pudiera adolecer cualquier petición. Es denominado también principio de inmaculación
o subsanación o expurgación, que muchos autores lo incluyen dentro del principio de la
economía procesal.
El poder de saneamiento importa para el juzgador, acciones orientadas a evitar
actividades, que pudieran entorpecer el desarrollo normal del proceso, dilatando el
pronunciamiento sobre el mérito de la causa o cuya dilucidación en determinado
sentido pueda provocar la inmediata finalización del proceso. Este principio actúa
contra la malicia de litigantes que actúan de mala fe, atentando a la moralidad del
proceso.
7
Alcalá Zamora y Castillo Niceto: Principios Técnicos y Políticos de una Reforma procesal, Universidad de
Honduras, 1950. Pg.22
8
Couture Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil Ediciones de Palma Buenos Aires. 1981. 192 y
siguientes.
22
En aplicación del principio en estudio, el juez controla su propia competencia, la
legitimación procesal y substancial de las partes, subsana los vicios o defectos que
pudieran presentarse. Una vez que se limpia de estos obstáculos que pueden atentar
contra el debido proceso, la autoridad jurisdiccional tiene el camino expedito para
resolver el fondo de la controversia. El saneamiento puede hacerlo el juez de oficio o con
la participación de las partes, dependiendo de las circunstancias que pudieran
presentarse. Cuando lo haga de oficio, procederá in limine; cuando lo haga por solicitud
o exigencias de las partes deberá velar por el principio de contradicción.
9. GRATUIDAD.
"El proceso civil es gratuito, siendo esta la condición para hacer realidad el acceso a
la justicia en condiciones de igualdad"
La actividad procesal está orientada a la realización del derecho, con el mínimo de
esfuerzo y gasto; es decir el máximo rendimiento con el menor esfuerzo, haciendo
accesible la justicia al pueblo, con el objetivo de atemperar las diferencias profundas que
existe entre ricos y pobres, entre los que tiene medios económicos y los que carecen de
los mismos, porque es una verdad incontrastable que la justicia tal como funciona en la
actualidad, atiende con esmero el reclamo del pudiente y postergar, muchas veces
indefinidamente, la del necesitado o peor aun hace perder la causa a este último, aun
cuando, le asistiera la razón y el derecho.
Hoy en día se piensa que el principio de la gratuidad se encuentra abandonado, porque
la realidad muestra ese hecho. Sin embargo hay necesidad de consagrarlo e inclusive
reiterarlo una y otra vez, para sensibilizar al que tiene el poder de dirimir conflicto de
intereses opuestos. El beneficio de pobreza que en el Código se denomina exención de
costas y costos, si bien contribuye a permitir que personas que carecen de recursos
puedan acceder a los tribunales, no logra el efecto deseado, que es eliminar la
desigualdad porque la defensa está a cargo de nóveles profesionales, lo que implica una
desventaja, al asumirse un riesgo que por la inexperiencia en la práctica judicial, la
causa sea perdida, aun cuando les asista la verdad, constituyéndose en víctimas de la
injusticia social.
Este principio está relacionado con el de economía procesal, tendiendo ambos
fundamentalmente a impedir el fraccionamiento de una controversia en varios litigios
separados cuando estén vinculados entre sí, mediante la acumulación de pretensiones o
la acumulación de autos, ofreciendo a las partes múltiples posibilidades de reducción y
concentración de juicios.
La gratuidad junto con la celeridad, igualdad procesal e impulso procesal contribuyen
esencialmente en dos aspectos fundamentales en el desarrollo del proceso: ahorro de
tiempo y de esfuerzo y sobre todo de dinero.
En cuanto al primer aspecto es un clamor unánime en todos los pueblos por una justicia
rápida, eliminando la proliferación de incidentes, el exagerado formalismo en la
actividad procesal y, reclamando la concentración de actos y la prohibición de tiempos
muertos. En cuanto al ahorro de dinero se deben emprender acciones para obtener una
justicia barata, accesible a todos los ciudadanos. Algunos autores proponen
socialización de la profesión de abogado, con tarifas económicas en cuanto al pago de
honorarios, y la liminación de las tazas de justicia al tratarse de un servicio público de
carácter gratuito. Lo ideal sería que cuando una persona no pueda litigar en igualdad de
condiciones económicas con el adversario, porque sus ingresos son exiguos, el Estado se
haga cargo de contratar un profesional idóneo, le pague por sus servicios y el ciudadano
sea atendido con esmero, dedicación o idoneidad; de tal manera que la gratuidad se
23
extienda a proporcionar ese servicio al ciudadano que devolverá al ciudadano la
igualdad de oportunidad, que es uno de los postulados en los que se sustenta la vida
democrática.
10. CELERIDAD
"La economía del tiempo procesal esta edificada sobre un conjunto de institutos
orientados a conseguir una pronta solución de las contiendas juridiciales,
impidiendo la inercia de las autoridades judiciales, partes, abogadas, abogados y
servidores judiciales. El juez no podrá aplazar una audiencia o diligencia ni
suspenderla salvo por razones que expresamente autorice el presente Código".
El proceso como método de resolución de conflictos "debe ser sustanciado y resuelto
sin dilación, procurando eludir las causas que le demoran; simplificando los
tramites y suprimiendo aquellos que no son sustanciales; estableciendo limites para
la realización de los actos procesales por parte de los litigantes, del juez, los
auxiliares de la justicia y penalidades para el caso de omisión" 9.
Elegimos la idea anterior por ser expresiva de la función que cumple este principio en el
proceso en general, como sustento esencial del sistema de economía procesal, que
tiende a simplificar, abreviar y abaratar los procedimientos. El proceso por audiencia
indudablemente que cumple a cabalidad los mencionados objetivos, en cuanto a las
citaciones, notificaciones y en general todo acto de comunicación procesal, evitando los
"tiempos muertos". Un valor fundamental que se introduce en la normativa procesal es
la utilidad del "tiempo procesal" en la búsqueda de evitar las continuas interrupciones
en la tramitación de la causa. Este principio busca educar al abogado y a las partes en el
sentido de que entienda, que no puede utilizar el proceso de manera indefinida, a su
gusto, conforme a sus particulares intereses y por extensión a la ciudadanía, que debe
entender que el orden procesal esta inspirado en la justicia de la paz, y
consiguientemente en que el proceso se inicie y concluya en un periodo razonablemente
corto, evitando constituirse en una carga para ellos mismos y para el Estado. No más
juicios de 5, 10, 15, o 20 años, no más el desdeño de la vía civil y optar por la vía penal, al
considerar que los juicios civiles duran mucho tiempo olvidándose que el derecho penal
es la ultima ratio. La celeridad tiene sus manifestaciones concretas en la economía del
tiempo, la de los esfuerzos y la de los gastos, en síntesis una justicia ágil, eficaz y capaz
de resolver con acierto y rapidez los conflictos, desterrando, ojala para siempre. "La
justicia que tarda no es justicia", ahí radica lo valioso de este principio de celeridad, al
introducir como un valor supremo "el tiempo" y enlazarlo con el "esfuerzo" y sobre todo
con los "gastos. Se dice con absoluta razón, que el ciudadano que sufre un menoscabo en
su derecho por quien le niega el ejercicio del mismo, sufre un nuevo daño; ese nuevo
daño o si se quiere doble daño, es el proceso mismo, al ser lento y tedioso, es lo que se
denomina el "quantum de injusticia". La realidad práctica de nuestro país es dramática,
a muchos el proceso les ha costado muchísimos años de pena y sufrimiento y un daño
económico, porque finalmente no han recuperado lo que perseguían con al proceso y
por el contrario el juicio los ha dejado en la pobreza. La aspiración de toda sociedad es
que se plasme objetivamente la celeridad en el desarrollo del proceso; pero además se
concluya con acierto.
11. INTERCULTURALIDAD
9
J. Ramiro Podetti; Teoría y Técnica del proceso civil y trilogía Estructural de la ciencia del proceso civil, Ediar Soc.
Anón Editores, pgs. 133 y 134.
24
“La autoridad judicial en el desarrollo del proceso deberá considerar jue el ejercicio
de los derechos individuales y colectivos, permiten a convivencia de una diversidad
cultural, institucional, normativa y lingüística"
El mencionado principio no es más que el desarrollo de los Arts. 1, 2, 8 ,9 y 17 le la CPE.,
entendida como "la interacción e interrelación de las distintas laciones y pueblos
existentes en el territorio nacional y la comunicación mutua" entre los bolivianos,
segundo lo expresado por el Art. 2 de ley 045.
S¡ por interculturalidad entendemos la cohesión y la convivencia armónica y equilibrada
entre todos los pueblos y naciones, respetando la diversidad, el juez en el ejercicio de la
función jurisdiccional esta en el deber de atender esta calidad con aquellas personas,
que habiendo nacido y vivido en el área rural, por los avatares de la vida, inmigran a la
ciudad lleva al juzgado su propia forma de pensar, entender y actuar, su idioma o
dialecto; en fin una realidad distinta a la citadina u occidental, entendiendo que es un
ser humano al cual en lo posible se le debe hablar y comunicar los actos procesales en su
idioma, por ello, como manifestación práctica de este principio, en los art. 25 núm. 4 y 5,
68 y 165 P.l del Código Procesal Civil, se determina que la autoridad judicial debe
"considerar la condición socio-cultural" de los sujetos que intervienen en el proceso;
no solamente en el acto de confesión judicial sino también, en cualquier otro acto
procesal, particularmente poniendo énfasis sobre el lugar donde se produjo el hecho o
acto jurídico que se juzga, por ello se utiliza la expresión "cosmovisión" para expresar
una realidad social, económica y cultural.
12. TRANSPARENCIA
"Los actos procesales se caracterizan por otorgara las partes información útil y
fiable facilitando la publicidad de los mismos, con el objeto de que la jurisdicción
cumpla con la finalidad de proteger derechos e intereses que merezca tutela
jurídica"
Se ha introducido este principio en el proceso como línea maestra a la que debe
sujetarse el administrador de justicia y en general todos los sujetos del proceso en sus
actuaciones, como una formar de luchar contra la corrupción. Bajo este principio se
quiere moralizar la administración de justicia, relacionándolo con los principios de
buena fe, lealtad y probidad, previstos en el art. 3 del mismo cuerpo adjetivo, con el sano
y encomiable propósito de que el accionar de los sujetos del proceso, pero
especialmente del juez, sea como una luz, que permita ver su desempeño honrado y
responsable.
No hay duda que el principio está orientado a garantizar el efectivo y eficaz acceso a la
información de lo que ocurre en el proceso, porque es un derecho humano irrenunciable.
El acceso a la información que permita ejercer el llamado control social. Esta es una
garantía constitucional, cuya función esencial es evitar el fraude, colusión, coima,
prevaricato, retardación, y en fin evitar el abuso del funcionario judicial, donde existe
propensión a esas conductas antijurídicas y también combatir el "autoritarismo" de los
servidores públicos judiciales, particularmente de Secretarios y de oficiales de
Diligencias.
13. IGUALDAD PROCESAL
"La autoridad judicial durante la sustanciación del proceso tiene el deber de
asegurar que las partes, estén en igualdad de condiciones en el ejercicios de sus
derechos y garantías procesales, sin discriminación o privilegio entre las partes"
25
La redacción es clara, al tener su base en el principio constitucional de la gualdad de
todos los ciudadanos ante la ley, pero este principio no puede ser absoluto porque las
diferencias económicas existentes entre los miembros de jna colectividad, han obligado
al Estado a servir de control o contrapeso de sstas diferencias.
En nuestra realidad, no se encuentran en igualdad de condiciones, el campesino, obrero
y asalariado frente al patrón, ejecutivo, empresario, por ello el beneficio de gratuidad
que los libera del pago de emolumentos judiciales; y de las costas i costos, mientras que
los demás quedan obligados a hacer esos gastos. Por anto, la igualdad procesal es
relativa a la condición que la ley determina para un mismo grupo de individuos.
Las partes no tienen igual condición en el proceso. La situación del actor que pide en su
favor la actuación de la voluntad de la ley y la del demandado que lucha solo por
liberarse de una relación procesal, que él no ha solicitado, son distintas. A esta distinta
condición, sin mengua del principio de igualdad, corresponde mantener a las partes.
Esta correlacionado con el principio de contradicción, como ejercicio del erecho de
defensa, garantizado por el Art. 119 Parágrafo II de la C.P.E., que implica el derecho de
las partes a exponer sus argumentos de ataque o defensa, en protección de sus intereses
y que el juez ajuste sus decisiones a la ley o en su caso a la equidad, sin favorecer a una
de las partes, en detrimento de la otra. Las oportunidades para el ejercicio de la defensa
y sobre todo de la prueba deben ser en condiciones de igualdad para evitar que se
plasme la injusticia y se enseñoreé el poder del dinero o de la condición social.
4. EVENTUALIDAD
“Exige realizar actividades conjuntas, dentro de un mismo plazo, aun nando sean
excluyentes, contrarias e incompatibles"
Este principio, exige realizar actuaciones conjuntas dentro de un mismo acto y en un
mismo plazo, aun cuando entre estas se excluyan, sean contradictorias o antitéticas. Sus
fuentes directas están en los principios de preclusión y economía procesal. En ciertos
casos, la ley exige que esas actividades se ejerzan acumulativamente, aun cuando de
momento, el órgano judicial competente, no este en la posibilidad de examinar todas al
mismo tiempo, de manera que solo concentre su atención sobre la primera y luego,
después de ciertos resultados, la segunda o tercera.
El autor James Goldschmidt, en su obra Derecho Procesal Civil, pg. 85, sostiene que "la
eventualidad opera sobre actos fundamentales del proceso, como la demanda, la
defensa, la prueba y los contra obliga a "las partes a aportar de una sola vez todos los
medios de ataque o defensa como medida de previsión - in eventum - para el caso de que
el primeramente interpuesto sea desestimado."10
En la práctica, se observa que la eventualidad opera sobre actos trascendentales del
proceso, tales como la demanda, la contestación, las excepciones, la prueba y los
recursos, donde claramente se puede observar lo alternativo, lo sucesivo o electivo.
En lo relacionado a la demanda, (el art. 114) faculta interponer simultáneamente en el
mismo libelo, pretensiones principales y subsidiarias; en la contestación, el demandado
(art. 125) puede interponer al mismo tiempo todas las excepciones de la que pretenda
valerse y la contestación al fondo de la pretensión del actor; las pruebas deben
promoverse por ambas partes al proponer sus postulaciones. Si el actor ha acumulado
en su demanda pretensiones excluyentes, el juez deberá examinar primero la principal,
y solo en caso que la desestime, pasa luego a decidir sobre la pretensión subsidiaria,
10
Goldschmidt James, Derecho Procesal Civil,, traducción especial, pg. 85
26
alternativa o electiva, de manera que al ser ejercitada esta, en ese momento, no existe
interés sobre ella. La ley como se observa requiere, en ciertos casos, una acumulación de
actividades, en las cuales, la efectividad de los posteriores depende de los anteriores,
pero el actor debe interponer acumulativamente, pues si prescinde de ellas agotará
faltamente su oportunidad.
La simultaneidad no puede alterar el orden de actividades que debe ser observado por
las partes y especialmente por el director del proceso. En el debate, el principio que
tratamos se desenvuelve a través de la lógica jurídica que permita plantear argumentos y
deducción subordinados, utilizando la expresión "para el caso negado" a otra
semejante, mediante las cuales la parte se anticipa a la eventualidad de que el
planteamiento principal sea desechado y obligue al juez a examinar el lado antitético de
la cuestión planteada.
15. CONTRADICCIÓN
"Las partes tiene derecho a exponer sus argumentos y rebatir los contrarios"
El proceso es la lucha dialéctica de intereses opuestos, suscita la idea de conflicto. Su fin
es resolver esas disidencias sociales que alteran la paz social y por ello la pugna es lo que
impulsa y desenvuelve la relación procesal generando el debate de tesis y antítesis.
La ley procesal, como no puede ser de otra manera, garantiza a las partes la oportunidad
de ataque y defensa, en las condiciones por ella establecidas; consecuentemente todo
desconocimiento de estas facultades, constituye vicio de indefensión que afecta al orden
público (art. 5) y con ello la nulidad de lo actuado. El juez debe ser un celoso guardián
del respeto a este principio porque hace a la esencia de la garantía constitucional del
derecho de defensa, en congruencia con el principio de igualdad procesal.
El principio contradictorio se integra en dos actos fundamentales; la interposición de
la demanda y la citación del demandado; aun cuando en algunos casos no es
indispensable esta citación, para que se presuma el contradictorio, como ocurre en los
procesos cautelares que se dictan inaudita parte; es decir sin llamar a juicio al
adversario y la providencia se emite si se quiere a espaldas suyas, cuya finalidad no es
otra que el de asegurar la ejecución de la futura sentencia.
La bilateralidad del proceso es elocuente, en razón de que ambas partes le plantean al
órgano judicial sus respectivas pretensiones, para que el juez dirima el conflicto, lo que
demuestra que el derecho de contradecir corresponde a las partes, incluso a los terceros.
Pero ocurre que conforme a la teoría de la relación jurídica compleja, al estar el proceso
integrado por tantas relaciones como conflictos contenga, habrá bilateralidad en tantos
cuantos conflictos integran la relación procesal. Por ello la contradicción, en una o
varias relaciones, es una condición esencial del proceso.
Es deber de hacer notar que los poderes de contradicción, no son idénticos en todos los
casos. Al igual que en la igualdad procesal, también aquí el poder contradictorio no es
matemático ni mecánico, ni esta concebido por la ley en el mismo grado o matiz de
posibilidades. Si bien algunas veces en igual dirección de intereses contrapuestos, tiene
una cantidad y una cualidad constante y común, en otras, en cambio, es graduado de
acuerdo con la distinta posición del actor, demandado o tercero, que cada parte tiene en
el proceso. De allí que en determinados actos, una parte tenga mayor poder de
contradicción que otra.
Este principio, en su observancia ha generado en nuestro país una practica, donde se
observa que muchas veces es violado acudiendo al expediente de la citación mediante
Edictos o notificaciones practicadas en un domicilio que no corresponde al citado y
27
para compensar en cierta forma esa unilateralidad existen fallos sobre todo del Tribunal
Constitucional anulando obrados, aun cuando en ella exista cosa juzgada material,
introduciendo una nueva regla como es la de nombrar defensores de oficio a abogados
que por otra parte, han distorsionado su papel o función al interior del proceso,
planteando excepciones, incidentes, recursos cuya actividad, en el fondo no es defender
los intereses de la parte sino hacer que la parte actora se vea en la necesidad de pagar un
estipendio al defensor de oficio, extremo que ha sido reiteradamente reclamado por el
foro y por la ciudadanía. La labor del defensor de oficio, si bien no tiene que
circunscribirse a apersonarse y ser un convidado de piedra, en el fondo es una especie de
controlador de que las pretensiones y las pruebas del actor se acomoden a derecho.
16. VERDAD MATERIAL
"La autoridad juridicial deberá verificar plenamente los hechos que sirven de
motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido impuestas por las
partes"
Por verdad material, debe entenderse, aquella que se alcanza procediendo
humanamente a la investigación de los hechos, con las posibilidades, los métodos y los
medios que son propios de la condición humana, siguiendo la vía de la lógica objetiva de
la acción y de la ley. Modernamente el ordenamiento jurídico establece la previsión de
las consecuencias que, deben acarrear las acciones humanas y en consonancia puede
también preceptuar un cierto método de investigación para constatar los hechos
concretos a los cuales están ligadas aquellas consecuencias jurídicas, de tal modo que la
única verdad posible, dentro de la lógica del sistema, es la señalada en el ordenamiento
jurídico. Frente a esta no existe otra verdad material más verdadera o pura.11 Esa es la
verdad denominada material.
Sentenciar conforme a lo alegado y probado en autos (art. 213) significa que eI juez no le
está permitido sentenciar conforme a su leal saber y entender ni de acuerdo a su
conciencia, sino que su labor va mas allá, debe investigar la verdad a la que
humanamente y siguiendo el método trazado por la ley, se puede llegar. En el espíritu
del código, el juez, no solo, puede hacer uso de la facultad para mejor proveer en la
búsqueda de elementos de prueba que formen su convicción sobre la verdad o falsedad
de los hechos alegados en los actos de postulación; sino inclusive puede hacer uso de la
denominada carga dinámica de la prueba, apreciando cual de los sujetos o un tercero
está en condiciones de aportarle el medio de prueba idóneo sobre tal o cual hecho.
En materia de prueba, se produce un cambio trascendental porque se considera que el
proceder esta sustraído al poder de disposición; una vez que se ha planteado la
litispendencia, el modo, el ritmo, el impulso del proceso mismo son separados de la
disponibilidad inmediata de las partes y, por consiguiente, también de las maniobras
dilatorias y retardatorias de alguna de ellas, concediéndole al juez poderes
discrecionales, en ejercicio de los cuales deberá tener en cuenta, las concretas exigencias
del caso, con espíritu de activa colaboración con las partes. Se llega así a la noción de
las partes como colaboradoras del proceso y no como dominio de ellas, de tal modo
que la búsqueda de la verdad material, la elección de los medios de prueba, el tiempo y
la modalidad de su asunción, quedan sustraídos a la disponibilidad de las partes. El
poder directivo del juez se combina con el dispositivo de las partes, lo que demuestra
que existe un sensible aumento de los poderes de iniciativa del juez en la búsqueda de la
11
Spinelli Michele: Fundamentos y exención de las pruebas civiles, en las Pruebas Civiles, Brevarios de recho. EJEA,
Buenos Aires, 1973, pg. 24.
28
verdad material reconociéndole la posibilidad de un contacto directo con las partes, en
un plano de colaboración, especialmente en cuanto a la adquisición de los medios de
prueba y a la deducción de las mismas.
Ya no es posible en el nuevo régimen procesal conformarse con la llamada verdad formal
o verdad a medias que linda con la simple verosimilitud o probabilidad sino que el
imperativo de la justicia es la búsqueda de la verdad humanamente posible de descubrir
como hecho que objetivamente ha sido comprobado.
17. PROBIDAD
"Exige en la actuación de las autoridades judiciales, partes, representantes,
auxiliares de la jurisdicción y terceros que intervienen en el proceso, de conducirse
en los actos procesales con buena, lealtad y veracidad"
Este principio de probidad está ampliado en su contenido y extensión en el art. 3 del
C.P.C., cuya finalidad, no es otra, que la de moralizar el proceso civil. Basta de
conductas tramposas que atentan a la dignidad de la administración de justicia. El
accionar de los sujetos del proceso, comenzando del juez hasta el ultimo funcionario
judicial; así como las partes y terceros, debe ceñirse estrictamente a la observancia de la
buena fe, lealtad, veracidad. No es admisible que en la contienda triunfe el más hábil o el
más astuto o el que grita o amenaza, o el que impone su verdad en base a la mentira y el
soborno, propio de un sistema liberal, donde lo que importaba era "lo formalmente
licito", cuando la ratio de la Constitución en el Art. 178 parágrafo I, es justamente lo
contrario "lo sustancialmente licito"; mas cuando la Carta Magna declara que
constituimos un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, donde
el interés colectivo está por encima del individual, cuyo predicado en el desarrollo de las
conductas al interior del proceso se rige por un imperativo ético, que en la practica
implica un accionar honrado sustentado en la rectitud, que de certeza del acto o hecho
jurídico, que se sustenta como base de su pretensión principal o accidental. No debe
tener el justiciable temor a actuar con fidelidad en su actuar. Es la creencia falsa de que
triunfa en el proceso el que miente, engaña o oculta la verdad, que es mejor poner trabas
u obstáculos al desarrollo del proceso.
Nuestra practica en la actualidad fomenta todo lo contrario generando disputas
innecesarias, muchas veces ajenas al fondo de la controversia, porque se discuten
cuestiones meramente accesorias con manifiesta deshonestidad que a la postre es el
caldo de cultivo de la corrupción.
El legislador ha tomado debida nota de este accionar deshonesto estableciendo como
poder-deber de los jueces, de prevenir y sancionar, todo acto contrario al deber de
lealtad, probidad y buena fe (art. 24), que en la práctica exige al juzgador que en el
momento de pronunciar sentencia declare cual ha sido el accionar de las partes y los
abogados, para en su caso declarar la temeridad o malicia en que hubieran incurrido
haciéndolas acreedoras a sanciones económicas y disciplinarias.
29
PODERES Y DEBERES DE LA AUTORIDAD

JUDICIAL
Por: Mario Masciotra12
SUMARIO: INTRODUCCIÓN, NECESIDAD DE LA CONSAGRACIÓN
LEGISLATIVA DE LOS PODERES-DEBERES DEL JUEZ, LA AUTORIDAD JUDICIAL
EN EL NUEVO ORDENAMIENTO PROCESAL BOLIVIANO, POTESTAD DE
RECHAZAR IN LIMINE LA DEMANDA E INCIDENTES, POTESTAD JUDICIAL DE
RECONDUCIR POSTULACIONES, ACTIVIDAD ESCLARECEDORA, INICIATIVA
PROBATORIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL, POTESTAD DE RECHAZAR
PRUEBAS INADMISIBLES, INCONDUCENTES O PROHIBIDAS, PODER-DEBER DE
COERCIÓN Y CONCLUSIONES
I. INTRODUCCIÓN
La autoridad judicial es indudablemente el eje de la actividad jurisdiccional, que a su
vez reviste tres características: en su condición de medio operativo, estamos frente a
una función, en el contenido del obrar estatal es un poder-deber, y en la posibilidad de
otorgarle entidad propia, es una garantía constitucional.
Consecuentemente, podemos decir -siguiendo en líneas generales a Rivas 13-que
jurisdicción es la función, el poder-deber y la garantía constitucional -establecida por el
orden jurídico y con la organización encomendada a cumplirla- encargada de resolver
(tomar decisión fija y decisiva) mediante la intervención de los órganos pertinentes
como tercero impartial y la imparcialidad de sus integrantes, utilizando el proceso o el
procedimiento como instrumentos, conflictos -actuales o potenciales- de intereses con
trascendencia jurídica, estableciendo con posibilidad de adquirir fuerza de cosa
juzgada, cuál es la parte que se encuentra asistida por el orden jurídico con las
consecuencias consiguientes o bien de poder obtener un pronunciamiento judicial
tendiente a la creación de nuevos estados o relaciones jurídicos y el desenvolvimiento y
modificación de las existentes o bien a dirimir o componer (ajustar-concordar) los
conflictos planteados mediante la concreción y ulterior homologación de un acuerdo
transaccional.
Existe enorme disconformidad en la doctrina procesal moderna en cuanto a determinar,
fijar y precisar el contenido de la actividad jurisdiccional, pues como bien lo señaló
Sentís Melendo "estamos en un terreno verdaderamente espinoso. Las palabras tienen
un valor muy relativo: poder, facultad, deber, obligación'"14.
Estoy convencido que no es por la vía de la facultad por la que se resolverá
satisfactoriamente el problema, ni siquiera en su aspecto puramente terminológico, por
cuanto si recurrimos al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, "poder"
y "facultad" tienen similar significados, son sinónimos; y entiendo que es el concepto de
poder el que particularmente nos interesa.
En tal sentido, son clarificadores los conceptos vertidos por Carnelutti, en cuanto a que
"tanto la jurisdicción como la acción son una suma o, mejor, un sistema de potestades y
de derechos subjetivos, a los cuales corresponden deberes e incluso poderes recíprocos
12
Profesor Emérito de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. masciotra(5), speedy.com.ar
13
RIVAS, Adolfo A., "Teoría General del Proceso", (2005), Bs. As., Lexis Nexis, ps. 133 y sigtes.
14
SENTÍS MELENDO, Santiago, "El Proceso Civil. Estudio de la reforma procesal argentina", (1957), (s. As., EJEA, p.
137.
30
de otras personas, jueces, auxiliares, oartes, defensores, terceros, que operan de modo
diverso en el proceso15. Y específicamente refiriéndose al rol del magistrado expresó: "La
figura del juez se distingue de las otras, no tanto porque él solo está provisto de
potestades, cuando por el carácter superior de las que le están atribuidas; su oficio en el
proceso se resuelve, si no exclusivamente, sí predominantemente en el ejercicio de
ellas"16.
En el mismo registro, Calamandrei puntualizó que "el juez es uno de los sujetos de la
relación jurídica procesal y como tal tiene deberes y poderes"17, y al considerar la
jurisdicción como una función pública señaló que "se deriva la necesidad técnica de dar
al juez todos los poderes necesarios para poder cooperar activamente a la satisfacción
del interés público que también en el proceso civil está en juego" 18.
En mi opinión, el contenido de la actividad jurisdiccional está conformada por los
poderes-deberes de la jurisdicción, que consisten en todas aquellas actividades que el
cuerpo legal le confiere y/o le impone, tendientes a la realización y cumplimiento de sus
finalidades jurídicas -sustanciar un proceso justo conforme a las normas contenidas en
el ordenamiento jurídico vigente-, políticas -decidiendo coercitivamente en los
conflictos ínter subjetivos que le son presentados mediante la solución justa de los
mismos, fundamentada en la realidad de los hechos en que se apoyan las cuestiones
controvertidas- y sociales, tendientes a satisfacer las necesidades básicas de pacificación
social, mediante un pronunciamiento justo, objetivo liminar de toda Justicia 19.
II. NECESIDAD DE LA CONSAGRACIÓN LEGISLATIVA DE LOS
PODERES-DEBERES DEL JUEZ
Estoy firmemente convencido que en un Estado moderno es del interés público hacer
justicia, y el único medio éticamente aceptable para ese objetivo es contar con un juez
comprometido con las garantías constitucionales que prevén un proceso justo y que no
abdique de la sagrada misión de dictar sentencias justas, basadas en la acreditación y
verificación de los hechos litigiosos.
Y para ello, ese juez debe gozar de poderes, 20 pero para que éstos sean ejercidos por
todos los jueces y en todos los casos y a fin de que los magistrados se encuentren
obligados a hacer uso de ellos, el cuerpo legal debe imponerlos como deberes, pues si es
facultativo o sujeto a la discrecionalidad o arbitrariedad de aquéllos se genera el
desconcierto y la inseguridad del litigante y afecta la garantía constitucional de la
igualdad ante la ley.
El deber se fundamenta en y preserva intereses públicos y su violación conlleva
sanciones de diferentes alcances conforme a la naturaleza de la infracción incurrida.; es
un mandato legal que nos fuerza a actuar de determinado modo frente a situaciones
15
CARNELUTTI, Francesco, "Derecho y Proceso", (1971), trad. de Santiago SENTÍS MELENDO Bs As., EJEA, T° I, p.
42.
16
CARNELUTTI, Francesco, "Instituciones del Proceso Civil", (1997), trad. de Santiago SENTÍS ME-.ENDO, Bs. As.,
Librería "El Foro", vol. I, ps. 293-294
17
CARNELUTTI, Francesco, "Instituciones del Proceso Civil", (1997), trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Bs. As.,
Librería "El Foro", vol. I, ps. 293-294
18
CARNELUTTI, Francesco, "Instituciones del Proceso Civil", (1996), trad. de Santiago SENTÍS MELENDO, Bs. As.,
Librería "El Foro", vol. I, ps. 293.
19
MASCIOTRA, Mario, "Poderes-deberes del juez en el proceso civil", (2014), Bs. As., Astrea, p. 9
20
Potencia de mando indispensable para que el juez cumpla su cometido y lleve a cabo su función. SENTÍS
MELENDO, Santiago, "La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio", (1979), Bs. As., EJEA, p. 190. "Poder
significa la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y
cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad". WEBER, M., "Economía y sociedad", (2004), México, F.C.E.,
p. 43, citado por ANDRUET, Armando S. (h), "¿Es posible el autoritarismo judicial?", Revista La Ley, Bs. As., 2010-A-
834.
31
especificadas. Se muestra como un vínculo genérico-social, donde existe un imperativo
al cumplimiento de las exigencias que surgen de las normas positivas. En cambio, por
facultades debe entenderse las atribuciones que la ley confiere expresa o
implícitamente, pero cuyo ejercicio depende del arbitrio de ellos, quienes por tanto
pueden asumir o no la conducta correspondiente21.
Por otra parte, cabe destacar de manera especial que los poderes deberes de la
jurisdicción, son correlacionables, por cuanto a los justiciables les corresponde el derecho
irrenunciable de exigir el cumplimiento irrestricto de los mismos.
El poder de los jueces deviene de la autoridad conferida por el Estado de dirigir el
proceso y juzgar la controversia. Ese poder es deber porque no pueden eximirse de
practicar los actos que le competen bajo ningún pretexto. Poder y deber constituyen un
binomio que se concreta a través de la actividad pública judicial. En ese sentido, pues,
poder y deber constituyen el verso y reverso de la misma medalla, consecuencia
inevitable del concepto de jurisdicción proporcionada ut supra.
La vigencia de los poderes-deberes permite al juez disponer lo necesario a fin de que
nadie pueda encontrarse en inferioridad jurídica, coadyuvando a la consecución de una
real paridad o nivelación de las partes. Las normas procesales deben tener como norte la
perfecta igualdad material de los litigantes, como un medio justo de protección de todos
los derechos. 22
Asimismo cabe destacar que los poderes-deberes conferidos e impuestos a los jueces les
permite adoptar las medidas necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos
litigiosos que coadyuvará a dictar un pronunciamiento fundamentado en la realidad de
los mismos, presupuesto indispensable e inexcusable de una sentencia justa.
Permitirá el encuentro frontal del juez y los litigantes, que no solo le conferirá autoridad
a las audiencias que aquél presida sino le generará transparencia a su accionar y le
habilitará al juzgador formar su convicción a medida que se produzca la prueba y se
desarrolle el debate. Percibirá el rostro de los contendientes, se advertirá de sus gestos,
reacciones y comportamientos. 23 Las partes conocerán personalmente a quien decidirá
la contienda.
El magistrado se halla en condiciones de controlar más eficazmente la regularidad no
solamente formal de la acción propuesta, sino anticipar la imprecisión de las alegaciones
o de las peticiones impetradas y de modificar y corregir las postulaciones formuladas,
como asimismo evitar o sanear nulidades y resolver sin dilación las oposiciones e
incidentes que se articulen.
La experiencia nos indica que cuando el magistrado interviene personalmente desde la
etapa inicial del proceso judicial, asumiendo el control y la dirección de la causa, la
misma se desarrolla más eficientemente, reduciendo tiempos de litigación y
disminuyendo notablemente los costos tanto para los justiciables como para el sistema
judicial.
Del mismo modo su contacto con el objeto del proceso y los sujetos procesales le
proporcionará enormes posibilidades de dictar una sentencia ajustada a derecho
21
MASCIOTRA, Mario, "Poderes-deberes del juez...", citada, ps. 13-14.
22
JUAN PABLO II reclamó categóricamente "Una justicia que no se contenta en dar a cada uno lo suyo, ¡no que
tienda a crear entre los ciudadanos condiciones de igualdad de oportunidades y a favorecer a aque-os que corren el
riesgo de quedar relegados...". Diario "La Nación", Bs. As., 5.11.2000.
23
Está demostrado científicamente que la comunicación entre los seres humanos sólo un quinto se efectúa a través de
la comunicación semántica y las cuatro quintas partes es gestual a través de miradas, el tono de la voz, el olor
corporal, el tacto
32
aplicando la normativa vigente a la situación táctica concreta, en cuyo adecuado y
debido esclarecimiento ha podido llevar a cabo mediante los poderes-deberes
instructorios que el ordenamiento procesal ha previsto y contemplado.
En definitiva, sostengo enfáticamente que la consagración legislativa de los poderes-
deberes de la autoridad judicial durante el desarrollo integral del proceso civil -tal como
lo ha consagrado el Código Procesal Civil de Bolivia- permitirá la sustanciación de un
proceso justo, en el que no sólo se cumplimentará debidamente los principios de
bilateralidad, congruencia e igualdad, sino que permitirá la materialización de los
criterios de flexibilización de las formas y resultado útil de la jurisdicción y asimismo
que se imponga el deber de colaboración de las partes, fundamentado en los principios
de lealtad y buena fe procesal.
III. LA AUTORIDAD JUDICIAL EN EL NUEVO ORDENAMIENTO
PROCESAL BOLIVIANO
En sintonía con el pensamiento reinante en la doctrina procesal moderna, inspirada en
la prédica chiovendiana y a partir de la concepción publicista, solidarista o activista de
la disciplina procesal, el nuevo ordenamiento procesal boliviano, en la inteligencia de
instalar al juez como un verdadero "director del proceso" instituye un generoso y amplio
abanico de poderes, deberes y responsabilidades de la autoridad judicial,
contempladas en el Capítulo IV de dicho cuerpo legal.
A tenor de las consideraciones y fundamentos invocados en el Apartado anterior es
sumamente criterioso y elogiable que se haya modificado el Anteproyecto que aludía a
"Facultades, obligaciones y responsabilidades de la autoridad judicial", por cuanto -
reitero- si sólo se consagran atribuciones, éstas son facultativas y sujetas a la
discrecionalidad o arbitrariedad de los magistrados / por ende, genera el desconcierto y
la inseguridad del litigante y afecta la garantía constitucional de la igualdad ante la ley.
Las normativas contenidas en el Capítulo mencionado se fundan y guardan íntima
vinculación con los diecisiete principios que edicta en el art. 1º y sobre los cuales deberá
sustentarse el nuevo proceso civil, especialmente para materializar los siguientes
preceptos allí consagrados:
- Oralidad: "La oralidad es la forma principal de desarrollar el proceso, sin perjuicio de
la escritura en los actos establecidos por la ley".
- Dirección: "Consiste en la potestad de la autoridad jurisdiccional para encaminar las
actuaciones procesales de manera eficaz y eficiente, y ordena a las partes, sus
apoderados y abogados al cumplimiento de las disposiciones legales".
- Inmediación: "Permite a la autoridad jurisdiccional, el contacto personal y directo
con las partes en las audiencias, con la prueba y los hechos que se alegan en el
proceso, excepto en los actos procesales que deban cumplirse por comisión fuera de
la jurisdicción del Juzgado".
- Concentración: "Determina la conjunción de la actividad procesal en el menor
número posible de actos, para evitar su dispersión".
- Saneamiento: "Faculta a la autoridad judicial para adoptar decisiones destinadas a
subsanar defectos procesales en la tramitación de la causa, siempre que no afecten
los principios del debido proceso y de la seguridad jurídica, de manera que se
concluya la tramitación de la causa con la debida celeridad procesal"
- Celeridad: "La economía del tiempo procesal está edificada sobre un conjunto de
institutos orientados a conseguir una pronta solución de las contiendas judiciales,
33
impidiendo la inercia de las autoridades judiciales, partes, abogadas y abogados, y
servidores judiciales. El Juez no podrá aplazar una audiencia o diligencia ni
suspenderla por razones que expresamente autorice el presente Código".
- Transparencia: "Los actos procesales se caracterizan por otorgar a las partes
información útil y fiable facilitando la publicidad de los mismos, con el objeto de que
la jurisdicción cumpla con la finalidad de proteger derechos e intereses que merezcan
tutela jurídica".
- Igualdad procesal. "La autoridad judicial durante la sustanciación del proceso tiene
el deber de asegurar que las partes, estén en igualdad de condiciones en el ejercicio
de sus derechos y garantías procesales, sin discriminación o privilegio entre las
partes".
- Verdad material: "La autoridad judicial deberá verificar plenamente los hechos que
sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar las medidas
probatorias necesarias autorizadas por la Ley, aun cuando no hayan sido propuestas
por las partes".
- Probidad: "Exige en la actuación de las autoridades judiciales, partes,
representantes, auxiliares de la jurisdicción y terceros que intervienen en el proceso,
de conducirse en los actos procesales con buena fe, lealtad y veracidad".
Desarrollaremos a continuación los alcances de los poderes-deberes conferidos a la
autoridad judicial, a tenor de las normas contenidas en el nuevo catálogo adjetivo
boliviano.
IV. POTESTAD DE RECHAZAR IN LIMINE LA DEMANDA E
INCIDENTES
La libertad del demandante para incoar sus pretensiones ante la justicia no está sujeta,
en principio al control de los jueces, los que sólo pueden decidir en definitiva la
admisibilidad total o parcial de la demanda en la estación oportuna.
No obstante ello, el CPC en su art. 24 inc. 1, a) confiere a los magistrados el poder de
rechazar in limine la demanda "que sea manifiestamente improponible". Estimo, aunque no lo
expresa dicho dispositivo, que la resolución debe ser fundada, explicitando la
deficiencia, omisión o vicio en que se incurre en el escrito de demanda.
Rechazar in limine, es decir, en el umbral del proceso implica desestimar la pretensión
deducida en la demanda sin ordenar su pertinente traslado, en orden al principio de
contradicción o bilateralidad y rechazarla de plano.
La tendencia actual es la de conferir al juez una efectiva intervención en el examen de
oficio de la existencia de los presupuestos procesales y en la fijación de los puntos en
debate, eliminando el material superfluo y las causas de eventuales excepciones o
pedidos de nulidad.
El tratamiento de esta potestad judicial nos impone distinguir los requisitos de
admisibilidad de los de fundabilidad o atendibilidad sustancial de la demanda. Los
primeros son los presupuestos formales para poder articularla y los segundos se refieren
a los requeridos para obtener una sentencia favorable (legitimación para obrar de las
partes, interés procesal, derecho protegible, causa ilícita, inexistencia de la cosa
juzgada).
Consecuentemente tenemos los siguientes supuestos:
34
a) Improponibilidad por falta de requisitos de admisibilidad. Es decir, falta de
cumplimiento de los requisitos de formalidad, o ausencia de requisitos especiales.
Falcón24 agrega que también una demanda puede rechazarse por falta de normativa en
que pueda sustentarse el reclamo; y al respecto distingue entre el defecto absoluto en la
facultad de juzgar (o falta de jurisdicción, como sería un caso no justiciable decidido
por el Órgano Ejecutivo), de los "derechos inertes" o carentes de "acción" (en el sentido
de que la posibilidad de reclamar el derecho no existe, aunque puede ser propuesto y no
rechazado de oficio vgr., la obligación natural, la prescripción ganada). 25
b) Improponibilidad por falta de requisitos de fundabilidad o improponibilidad
objetiva de la demanda: La encontramos en los siguientes supuestos: 1) falta de
legitimación procesal (no existe representación adecuada o suficiente para el reclamo
que se pretende, tal como cuando se demanda la nulidad matrimonial de quienes
carecen de vínculo conyugal); 2) falta de pretensión (omisión de la cosa demandada y
petición, lo que demuestra que la demanda no tiene objeto útil alguno); 3) objeto ilícito
o inmoral (contrato para delinquir, corretaje matrimonial, la venta de influencia, la
indebida negociación sobre ejercicio de profesiones liberales, préstamo que encubre una
deuda de juego, indemnización por esponsales futuros, etc.); 4) imposibilidad táctica
(v. gr. que Borges escriba una novela o Berni pinte un cuadro, pues ambos han
fallecidos) o jurídica (v. gr. que el padre sea tenido como hijo adoptivo); 5) falta de
idoneidad de la causa invocada para lograr el objeto pedido (reclamar indemnización de
daños y perjuicios originados en el concubinato, cuando éste es ilícito por ser casada la
accionante).
En éstos y similares hipótesis, en las que aparecen manifiestas las razones de un
pronunciamiento que inexorablemente impedirá el acogimiento favorable de las
pretensiones deducidas, el juez, en el marco de una concepción publicista del proceso,
tiene el deber de examinar "in limine"el contenido de la demanda y, satisfaciendo el
"principio de eficacia"-el resultado útil de la jurisdicción- debe rechazarlas, por cuanto,
aun cuando reúnan aparentemente las condiciones de procedibilidad, es evidente que,
en lo sustancial, se muestran como inaudibles o infundadas.
En ese sentido, Morello y Berizonce señalaron que "esa actividad oficiosa del juez es la
única que se corresponde con la finalidad del servicio, que excluye la prodigalidad de la
gestión infructífera por inconducente"26.
Sin embargo, los procesalistas platenses admitieron que ese es el punto más álgido de la
cuestión, el que plantea la división fronteriza entre el derecho a la jurisdicción y sus
alcances (el derecho al proceso) y los poderes del órgano, apoyados en las exigencias del
servicio. Afirmaron que "la sustanciación de las pretensiones articuladas por las partes,
con constituir de común el trámite adecuado, con el correlato del principio de la
bilateralidad de la audiencia, no puede considerarse esencial o insustituible. El derecho
a la jurisdicción y la garantía constitucional correspondiente (art. 115 CPE) se satisfacen
en plenitud y agotan a través del acto jurisdiccional fundamental, cual es la expedición
de la sentencia en el mérito. No existe un derecho a la sustanciación de la pretensión
24
FALCÓN, Enrique M., "Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial", (2006), Santa Fé, Rubin-zal-Culzoni, T° I,
p. 1077.
25
Estamos frente a una demanda objetivamente improponible toda vez que el objeto jurídico perseguido esté excluido
de plano por la ley, cuando ésta impida explícitamente cualquier decisión al respecto, o la improcedencia derive de la
no idoneidad juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la demanda (causa petendi), los que no son
aptos para obtener una sentencia favorable.
26
Estamos frente a una demanda objetivamente improponible toda vez que el objeto jurídico perseguido esté
excluido de plano por la ley, cuando ésta impida explícitamente cualquier decisión al respecto, o la improcedencia
derive de la no idoneidad juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la demanda (causa petendi), los
que no son aptos para obtener una sentencia favorable.
35
que, en todo caso, constituye exigencia del debido proceso en relación al contrario,
como forma de posibilitar el ejercicio de su defensa"27.
Comparto tales conclusiones, por cuanto estoy convencido que la verificación temprana
de los defectos de las condiciones de admisibilidad procesales o extrínsecos y aún,
excepcionalmente, de los requisitos de proponibilidad debe practicarse oficiosamente
por el juez en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el ordenamiento, ya que la
conjugación armoniosa de los principios de economía, celeridad y eficacia procesal con
las garantías del debido proceso y el contradictorio deriva en criterios necesariamente
funcionales que descartan el improductivo e inoperante derroche de la función
jurisdiccional y que, al mismo tiempo, condicionan la operatividad de las potestades del
juez a la concurrencia ineficiente de ciertos requisitos de excepcionalidad.
No obstante, cabe destacar que el rechazo liminar por improponibilidad objetiva de la
demanda, reviste carácter excepcional y únicamente por las razones de interés general que
hacen a la buena marcha del Servicio de Justicia, y a condición de que la infundabilidad
de la demanda aparezca manifiesta de los propios términos en que fue concebida. De ahí
que la potestad judicial ha de ejercerse con suma prudencia, debiendo estarse en caso de
duda por la continuidad del trámite, cuando deviene necesario el esclarecimiento de
supuestos de hecho que requieren mayor debate o prueba.
Consecuencia del criterio restrictivo en materia de rechazo in limine de la demanda, es
que los defectos o vicios deben ser notorios, palmarios, claros y sin dudas, por cuanto de
manera alguna debe cercenar el derecho de acción, estrechamente vinculado con el
derecho constitucional de petición.
Asimismo la norma referida, en su inc. 1. b) lúcidamente extiende dicha potestad de
rechazar la demanda cuando "Se reclame un derecho sujeto a plazo de caducidad y éste haya
vencido". El fundamento se encuentra en el principio de celeridad estatuido en el art. 1º,
inc. 10 -transcripto en el Apartado anterior- que tiene por finalidad evitar un dispendio
de actividad jurisdiccional inútil.
En la misma inteligencia, el inc. 6º del art. 24 otorga al juez el poder de "Rechazar los
incidentes que tiendan a dilatar o entrabar el proceso". La razón de ello la encontramos en que,
uno de los factores de dilación injustificada de los procesos lo constituye la promoción
de incidentes artificiales o simplemente infundados. El ordenamiento procesal se ha
propuesto evitar la arbitraria introducción de supuestas cuestiones incidentales
fundadas en el incumplimiento manifiesto de algunas de las causales de admisibilidad y
modalidades de sustanciación.
El rechazo in limine de las pretensiones incoadas en el proceso civil se encuentra
estrechamente vinculado con los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, y
habida cuenta de ello, los ordenamientos procesales modernos les han otorgado a los
magistrados poderes más amplios.
El valor eficacia de la administración de justicia, que ha de servir verdaderamente para
satisfacer el auténtico rol de la jurisdicción de suprimir los conflictos innecesarios y
lograr la paz social -desvelo e inquietud de numerosos procesalistas desde vieja data-
conlleva el deber de los jueces de determinar claramente y con precisión no solo el
27
Solidificaron su postura MORELLO y BERIZONCE exigiendo que los jueces deben "salvar y encauzar) do lo
rescatable, para que la finalidad del proceso se satisfaga en plenitud. En cambio, lo que por defecto ongénito ha
nacido sin destino -muerto- que no hace sino entorpecer la actividad jurisdiccional, debe ser escariado cuanto antes;
no cabe considerarse desde que no tolera saneamiento ni convalidación...Se busca vitar el dispendio de gastos y
actividad que implica el desenvolvimiento total de un proceso que ha de oncluir, fatalmente, sin posibilitar una
decisión sobre el fondo del asunto". Ibídem.
36
camino inicial del proceso, sino todo su iter o en cualquiera de sus segmentos, vedando e
impidiendo las contaminaciones que se presenten en el escenario judicial en forma
espontánea o producto de la actitud inocente o perversa de las partes.
Ello es una consecuencia inevitable e imperiosa de la satisfacción plena de los principios
de probidad y buena fé que deben regir en todo proceso judicial, y de la tutela rápida,
justa y eficaz de los derechos esgrimidos por los litigantes, por cuanto los jueces han
dejado de ser simples "espectadores", y deben asumir el rol de verdaderos "directores"
del proceso civil. 28
V. POTESTAD JUDICIAL DE RECONDUCIR POSTULACIONES
Este poder-deber de los jueces tiende a la concreción y materialización de dos
principios elementales que rigen el proceso civil, el de saneamiento y el de celeridad
consagrados en los incs. 8 y 10, respectivamente, del art. 1, antes transcriptos.
En efecto, la efectiva aplicación del principio de economía procesal y el deber funcional
de los magistrados de procurar evitar la realización de actividades procesales
susceptibles de ser anuladas -principio de saneamiento- constituyen los fundamentos
de la mentada reconducción de postulaciones.
Asimismo se relaciona con lo que Peyrano ha denominado función docente de las
resoluciones judiciales, al afirmar que la "reconducción de postulaciones" es una figura
de suma importancia práctica porque le brinda al justiciable equivocado la chance de no
perder -ni hacer perder- más tiempo, dejándolo en condiciones de reformular su
pedimento para que resulte conforme con el ordenamiento29. La reconducción se
concreta en los supuestos en que inmediatamente se advierte del error al postulante y se
reconduce lo peticionado o se indica la vía adecuada.
En orden al instituto en cuestión, el art. 24 contiene dos dispositivos sumamente
criteriosos al otorgar a la autoridad judicial el poder de "Impulsar el proceso observando el
trámite que legalmente corresponda, cuando el requerido por la parte no sea el adecuado" (inc. 2) y
"Ejercitar las potestades y deberes que le concede este Código para encauzar adecuadamente el proceso y
la nveriguación de la verdad de los hechos y derechos invocados por las partes" (inc. 3).
Comparto plenamente lo afirmado por Peyrano cuando sostiene que la reconducción de
postulaciones "contribuye decididamente a que una vez por todas los magistrados sean
conscientes de que representa 'un buen negocio' para los justiciables y para el Servicio
de Justicia todo, que cuanto antes les otorguen cauce legal adecuado a sus planteos. De
eso se trata: no sólo de echar mano a la norma legal que realmente corresponde aplicar
(iura novit curia), sino de hacerlo prontamente (reconducción de postulaciones)" 30.
Si unánimemente se acepta que el juez debe aplicar en la sentencia el derecho
correspondiente, con independencia del que han invocado las partes, no existe
impedimento alguno para que pueda hacerlo en lo referente al encuadramiento procesal
de lo postulado. Ahora bien, así como en el iura novit curia -material-el juez debe respetar
la plataforma táctica proporcionada por los litigantes y no modificar la esencia de lo que
éstos pretenden -su causa-, en su derivación procesal (recalificación-reconducción) no
debe alterar el principio de igualdad ni afectarse el derecho de defensa en juicio.
28
MASCIOTRA, Mario, "Potestad judicial de rechazar in limine" pretensiones, Rev. El Derecho, 26.9.2014.
29
PEYRANO, Jorge W., "Iura novit curia procesal: la reconducción de postulaciones", Rev. El Derecho, Bs.As.,T° 191,
p. 589.
30
PEYRANO, Jorge W., "El ejercicio del iura novit curia como deber funcional de los magistrados", Revista La Ley ,
Bs. As., 2011-D-198
37
Límites que, como en el caso de casi todos los principios procesales, no son a priori
absolutos, sino que admiten regulaciones y variaciones técnicas en su ejercicio de
acuerdo a las razones de oportunidad, eficacia o particular coyuntura del conflicto. El
límite entonces no es más que la razonabilidad, el ejercicio moderado, prudente y
sesudamente calibrado del buen hacer jurisdiccional31.
VI. ACTIVIDAD ESCLARECEDORA
Si bien la facultad de dictar medidas concernientes a la prueba le fue reconocida a los
jueces hace más de setecientos años (1258) en Las siete partidas del rey Alfonso X el
Sabio -que reflejaba la aspiración de alcanzar la verdad en los procesos-, no cabe duda
que constituye una de las premisas liminares de la concepción publicística del proceso y
tiene su fundamento en el incremento de los poderes-deberes del juez en materia
probatoria al dotar al juez de una función esclarecedora de los hechos controvertidos 32
El esclarecimiento de los hechos es un fin sustancial del proceso civil. Para Sentís
Melendo, es su finalidad principal, pues termina con la sentencia en la que habrán de
establecerse los hechos probados, para aplicarles el derecho que corresponda 33
La naturaleza y los alcances de esta actividad impuesta a los magistrados han generado
posturas disímiles. Para algunos juristas alemanes se trata de un poder de averiguación
ilimitado de los hechos, en el que las partes fijan el thema decidendum y el juez averigua la
verdad de las afirmaciones de los hechos controvertidos. En tal sentido, Schónke afirmó
que "una vez que las partes han determinado el alcance del litigio, debe quedar a cargo
del juez el hacer lo que estime necesario para el esclarecimiento del asunto; no puede
dejársele reducido a los hechos y medios de prueba aportados por las partes"34.
En la doctrina procesal argentina se ha sostenido que estamos frente a un poder de
complementación o de integración de la convicción del juez, como en las denominadas
"diligencias de mejor proveer‖ 35 o bien que se trata de un poder de investigación insito
en el juez por cuanto éste tiene el gobierno del proceso (art. 15, Cód. Proc. Civil Pcia. de
Jujuy). Es él quien administra justicia, pero "no es omnisciente ni ha de ser
omnipotente"36, o responden al principio de autoridad, del que los jueces no pueden
prescindir para determinar la verdad jurídica objetiva, como lo impone el criterio de la
CSJN3737.
Este instituto de las medidas de mejor proveer, que -como se expreso-constituye una
típica creación española, que pasa y fue recepcionada en Iberoamérica, que funciona
31
MASCIOTRA, Mario, "Poderes-deberes del juez...", citada, p. 137
32
Dicha iniciativa probatoria jurisdiccional fue incorporada al Código de Procederes de Santa Cruz en Bolivia (1833)
y a la Ley de Enjuiciamiento Española de 1855, en su art. 48. Podemos mencionar también el Código de
Procedimientos Civiles de Perú elaborado entre 1904 y 1908 (art. 340), el Código de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal de México sancionado el 21.9.1932 (arts. 278 y 279) y Código Procesal de Trabajo de Colombia de
1948 (art.54). Antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios son desarrollados minuciosamente por
PARRA QUIJANO, Jairo, "Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio", (2004), Bogotá, Temis, ps. 67 y sgtes.
33
SENTÍS MELENDO, Santiago, "El Proceso Civil...", citada, p. 145.
34
SCHÓNKE, Adolf, "Derecho Procesal Civil", (1950), trad. de Leonardo PRIETO CASTRO, Barcelona, Bosch, p. 37:
En la misma tesitura ROSENBERG, Leo, "Tratado de derecho procesal civil", (1955), trad. de Ángela ROMERA
VERA, Bs. As., EJEA, T° I, p. 390; GOLDSCHMIDT, James, "Derecho Procesal Civil", (1936), trad. de Leonardo
PRIETO CASTRO, Barcelona, Labor, p. 83.
35
ALSINA, Hugo A., "Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial", (1963), Bs. As., Ediar, T° II, p.
241 ; PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", (2010), 6a reimp., Bs. As., Abeledo-Perrot, T° II, ps. 263-272.
36
COLOMBO, Carlos J. - KIPER, Claudio M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y
comentado", (2006), Bs. As., La Ley, T° I, ps. 306-307.
37
LEDESMA, Ángela E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado con
los Códigos Provinciales", (1999), Director Carlos E. FENOCHIETTO, Bs. As., Astrea, T° l,p. 161.
38
razonablemente bien como instrumento para evitar sentencias injustas, desde hace una
par de décadas ha sido cuestionada a partir de criterios ideológicos.
Es así que un sector minoritario de la doctrina, que se autodenominó "garantistas" -como
si los defensores del proceso civil con plenas garantías que proclaman una actividad
jurisdiccional de naturaleza pública, con un juez protagonista y que tienda a un
resultado útil y justo no lo sean- primero, y principalmente, en Italia38, a los que se han
sumado otros en España39 y en Argentina40 y en otro países, con un entusiasmo y un
apasionamiento propio de apóstoles o evangelistas41, sostienen enfáticamente, que si se
atribuye al juez iniciativas probatorias de oficio -dentro de poderes-deberes de
dirección-el proceso civil resultante sería autoritario, propio de regímenes totalitarios.
Postura ésta que ha sido amplia y sólidamente refutada, 42 máxime teniendo en cuenta que las
facultades instructorias del juez, tal como se ha expresado en el inicio de este parágrafo,
datan del siglo XIII (Las siete partidas).
Aparte de los erróneos planteos ideológicos invocados, se impugna la actividad
esclarecedora del juez sobre la base de argumentos que intentaremos rebatir:
a) Se afirma que la iniciativa de la prueba corresponde únicamente a las partes y el juez
debe pronunciar su sentencia solo con la prueba que las partes aporten y según el
resultado de esa prueba y de la distribución legal de las cargas probatorias, conforme el
aforismo "iudex judicare debet secundum allegata et probata partium".
Estimamos que el derecho a la prueba de que gozan las partes no implica el monopolio
de la prueba a favor de los litigantes. El juez debe pronunciar su fallo sobre la base de la
certeza de los hechos litigiosos, y la prueba de éstos, ante la insuficiencia de la aportada
por las partes, le corresponde al juez sentenciante acreditar la realidad de aquéllos. Ello
resulta imprescindible para que la autoridad judicial tenga la convicción, la certeza de
lo ocurrido, por cuanto "la renuncia consciente a la búsqueda de la verdad jurídica
objetiva no se compadece con la misión de administrar justicia" 43
b) Se sostiene que el carácter privado del objeto litigioso impide al juez adoptar
iniciativas probatorias.
Esta concepción privatista del proceso, que lo considera un negocio particular, ha sido
superada por la visión publicista, que lo concibe como el instrumento necesario para el
ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado. En atención .a ello, resulta imperioso
y necesario asegurar al juez, en cierta medida, el comando efectivo del juicio y conferirle
poderes e imponerles deberes para disponer todas las medidas tendientes a la
investigación de la realidad de los hechos litigiosos.
c) Se predica que los litigantes son los que mejor defienden sus intereses y, como
consecuencia, nadie se encuentra en mejores condiciones de conocer los medios
probatorios que acrediten la certeza de sus alegaciones.
38
CIPRIANI, Franco, "Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civil nel regno d' Italia (1866-1936), Giuffre.
39
MONTERO AROCA, Juan, "Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez
y la oralidad", (2001 ), Valencia, Tirant Lo Blanch.
40
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Debido proceso versus prueba de oficio", (2004), Bogotá, Temis.
41
VÁZQUEZ SOTELO, José L., "Iniciativas probatorias del juez en el proceso civil", Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, Año VIII, ? 13, 2009, Bs. As., p. 207.
42
PARRA QUIJANO, Jairo, "Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio", citada; TARUFFO, Michele, "La
prueba de los hechos", (2005), trad. de Jordi FERRER BELTRÁN, 2a ed., Madrid, Trotta; PICÓ I JUNOY, Joan, "El
juez y la prueba", (2007), Barcelona, Bosch; VÁZQUEZ SOTELO, José L. "Iniciativas irobatorias del juez en el proceso
civil", citada.
43
CSJN. 23.12.1980, "O., J. C. c. A., O. N.", Rev. El Derecho, T° 93, p. 751.
39
Tal afirmación relativiza la realidad de los hechos controvertidos; se confunde el interés
que se debate en el proceso con el proceso mismo. El proceso no es un juego en el cual el
juez debe permanecer inactivo, presenciando como la parte más habilidosa obtiene
mejores resultados, basados en una supuesta igualdad de las partes.
Ningún magistrado puede eludir ejercer el poder-deber de descubrir y revelar la realidad de los
hechos litigiosos, en la medida que sea posible, pues ella constituye el presupuesto esencial
de la justicia de su pronunciamiento.
El ejercicio de los poderes instructorios por parte de los magistrados, tendiente a la
averiguación de esa realidad no viola la imparcialidad de aquéllos,-pues el juez debe ser
impartial -imparcial ante las partes- pero también parcial, en el sentido de ser
obsesionado, de que debe tener preferencia, de que debe privilegiar la realidad de los
hechos debatidos, pues sólo así la aplicación del derecho al caso concreto, constituirá el
verdadero fundamento racional del pronunciamiento judicial.
La imparcialidad no significa neutralidad. El juez jamás será neutro; estará siempre al
servicio de los valores que prescriben y tutelan el orden jurídico en que actúa. Al ejercer
el poder jurisdiccional, el juez debe tender a la realización de la justicia, valor máximo y
objetivo del derecho; para concretarlo precisa aproximarse al máximo a la realidad de
los hechos litigiosos, y para ello no puede depender exclusivamente de las pruebas
requeridas por las partes. Éstas narran, cada uno a su modo, como sucedieron los
hechos; sus afirmaciones nacen de los intereses que individualmente tienen -de un lado
el actor y del otro el demandado-, tendientes a convencer al juez respecto de sus
verdades. Por encontrarse en conflicto de intereses, las aseveraciones de los litigantes en
muchos puntos son conflictivas; por eso cabe al magistrado, sujeto que se encuentra por
encima del litigio (au dessus de la melée, en la expresión carneluttiana), dotado de
imparcialidad, producir todas las medidas probatorias tendientes a lograr su propia
convicción de lo sucedido.
d) Se sustenta la destrucción de la institución de la carga probatoria, por cuanto el juez
probará la existencia o inexistencia del hecho que, en virtud del onus probandi
correspondía probar a las partes.
No resulta admisible este razonamiento por cuanto la carga de la prueba sigue, en
principio, perteneciendo a las partes, pero en ausencia o insuficiencia de los elementos
obrantes en los actuados, el juez asume su plenitud jurisdiccional y debe, dentro de los
fines que le determina la ley, esclarecer los hechos controvertidos, no pudiendo invocar
aquéllas en este caso ninguna violación de derechos, porque el interés público de lograr
una adecuada justicia, se superpone al interés privado que puedan alegar las mismas.
La circunstancia de que las medidas decretadas coincidan con la prueba ofrecida por las
partes no importa suplir la actividad de ellas, por cuanto no es posible desconocer la
enorme importancia que, como fuente de información del juzgador, tienen las personas
o los instrumentos indicados por aquéllas como antecedentes más inmediatos de la
verdad.
Ello no implica beneficios o perjuicios para las partes, pues los testigos no deben ni
pueden declarar sino la verdad de tal modo que la imparcialidad y veracidad de sus
testimonios está fundado el valor de esta clase de prueba; lo mismo ocurre cuando
requiere un dictamen pericial, solicita una prueba informativa o la remisión de una
documentación; el juez, al decretarla desconoce el resultado o su tenor y si acreditará o
no los hechos invocados por los litigantes.
40
El poder-deber del juez de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos no puede
limitarse mediante interpretaciones restrictivas que desvirtúan los propósitos del
ordenamiento procesal; por ello consideramos admisible que los magistrados "ex oficio"
deben decretar la producción de pruebas, que la negligencia de las partes ha impedido
su incorporación al proceso. 44. No hay Con ello violación al principio de la igualdad en
juicio, por cuanto dicha decisión está dirigida a ambos litigantes, lo que quiere decir
que, en idéntica situación de duda, los dos pueden ser beneficiados con la providencia, y
las modalidades de cada caso determinarán si el juez ha procedido o no con
arbitrariedad de uno u otro. En tal sentido, críteriosamente afirmó Gozaini que los
jueces no pueden evadir, a sabiendas, el compromiso hacia la verdad y la justicia 45.
La Corte Suprema de Justicia argentina ha sido terminante al asentar como firme
doctrina, en el juego operatorio de los deberes de los jueces en materia de esclarecimiento de
hechos decisivos, que su ignorancia conduciría a un resultado incompatible con la justicia
con que cada uno de los litigios debe componerse. En efecto, partiendo de la premisa
liminar de que "hacer justicia, misión específica de los magistrados, no importa otra cosa
que la recta determinación de lo justo in concreto; y ello sólo se puede lograr ejerciendo la
virtud de justicia en la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se le
presenten, lo que exige conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos
tácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de
administrar justicia", ha decidido que ignorar una prueba ofrecida extemporáneamente
"aparece como una desviación del recto sentido de hacer justicia atendiendo a la verdad
objetiva de los hechos relevantes de la causa, e importa un exceso ritual que impide la
necesaria adecuación que el magistrado debe lograr entre las previsiones del derecho y
las circunstancias reales del caso, requisito sine qua non de una decisión jurisdiccional
jurídicamente valiosa"46.
No menos definida importancia reviste que sea la propia Corte la que nos expresa que la
garantía de la defensa en juicio no ampara la negligencia de los litigantes47, cuando se
dan las notas que dibujan las situaciones especiales del caso, en el modo anómalo de su
no práctica pero al fin actuada adquisición para el proceso por conducto de la
oficiosidad del órgano. Es decir que, aún mediando negligencia de parte, el deber del
juez que sabe de la existencia de prueba decisiva y de su propia necesidad de llegar a la
verdad objetiva lo ha de mover a suplir esa omisión.
Esta concluyente doctrina llevó a Morello a sostener que los jueces no pueden, por
omisión de su ejercicio cerrar los ojos a una evidencia decisiva; el principio de
adquisición procesal lleva a que se la compute. Ni aun la actitud opuesta del actor
puede hacer que los jueces se coloquen a espaldas de la verdad objetiva que resulta de
las constancias de las actuaciones. Los deberes de los jueces en el área de la prueba
están remarcados en la propia necesidad que ellos tienen de llegar a adquirir la certeza
moral sobre la plataforma táctica48.
La concepción publicista del proceso que lo considera como un fenómeno social, cuya
solución justa interesa a la comunidad para el mantenimiento del orden jurídico, obliga
44
En sentido contrario, PALACIO afirmó "la prohibición de que las facultades instructorias que la ley concede a los
jueces puedan ser ejercidas para suplir la negligencia en que hubiere incurrido cualquiera de las partes en la
producción de la prueba por ella ofrecida, ya que lo contrario importaría afectar la igualdad que tienen los jueces el
deber de mantener entre los litigantes". PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", citada, T° II, p. 269
45
GOZAÍNI, Osvaldo A., "Derecho Procesal Civil", (1991), Bs. As., Ediar, T° I, ps. 312-313.
46
CSJN 23 12 1980,"O.,J.C.c.A.,O.N.",E.D. 93-751; L.L. 89-412; 1981-C-68, consids. 5o y 6°.
47
Fallos, 239: 51; 247: 161.
48
MORELLO, Augusto M., "Notable avance de los poderes-deberes de los jueces en el ámbito de la prueba", Revista
El Derecho, Bs. As., t° 94, p. 891.
41
a conferir al juez poderes-deberes para el esclarecimiento de la verdad, desligándolo así
del concepto privatista, donde el impulso procesal corresponde a las partes y el juez es
un simple espectador. No se trata de un divorcio absoluto con el sistema dispositivo,
sino simplemente de amoldarlo a as exigencias de las más modernas concepciones
científicas del proceso.
En las últimas dos décadas del siglo pasado se registra una tendencia en todas as
legislaciones procesales a reforzar los poderes del juez en el proceso civil, confiriéndole
iniciativas probatorias tendientes a la dilucidación y aclaración de los hechos litigiosos.
49
En esa inteligencia, el CPC boliviano confiere en su art. 24, inc. 4 a la autoridad udicial
el poder para: "Disponer en cualquier momento del proceso, hasta antes de sentencia, la presencia de
las partes, testigos o peritos, a objeto de formular aclaraciones o complementaciones que fueren
necesarias para fundar la resolución".
VII. INICIATIVA PROBATORIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL
La actividad esclarecedora prevista en el nuevo CPC boliviano, ha sido complementada
con una norma que prevé expresamente la iniciativa probatoria del órgano
jurisdiccional. Efectivamente, el art. 136, en su inc. III establece que: "La carga de la prueba
que el presente Código impone a las partes no impedirá la iniciativa probatoria de la autoridad
judicial".
Además, encontramos en dicho cuerpo legal diversos dispositivos que estatuyen una
serie de poderes oficiosos en materia probatoria. Veamos:
1. Interrogatorio a la o el confesante: El art. 165 establece:"I. El interrogatorio a la o el
confesante se formulará por la autoridad judicial, con sujeción al cuestionario propuesto por el
deferente o al dispuesto de oficio.. .11. Concluido el interrogatorio, las partes, por intermedio de sus
abogadas o abogados podrán solicitar aclaraciones a las respuestas, siempre por intermedio de la
autoridad judicial, que durante el acto podrá formular a su vez las preguntas que estimen convenientes.
III. El interrogatorio de la parte podrá efectuarse por la autoridad judicial en el curso de cualquier
audiencia, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de emplazamiento previo. También podrá
efectuarse previo emplazamiento específico, de oficio o a petición de parte. IV. La incomparecencia a la
audiencia sin causa justificada, si las respuestas fueren oscuras o evasivas, la autoridad judicial podrá
formular otras preguntas. Si el confesante se negare a contestar o lo hiciere con evasivas, la autoridad
judicial lo amonestará para que responda en forma clara y concreta, bajo apercibimiento de que se
presumirán por ciertos los hechos señalados en el interrogatorio, que serán valorados a tiempo de la
sentencia, igual efecto producirá la incomparencia del confesante a la audiencia sin causa justificada".
2. Prueba de testigos: El art. 176 prevé que "1. La autoridad judicial interrogará a la o el
testigo...3. Terminada la declaración del testigo, las partes podrán interrogar libremente al testigo por
intermedio de sus abogados y bajo la dirección del juzgador, que en cualquier momento podrá formular
nuevas interrogaciones, rechazar las preguntas impertinentes o agraviantes para el testigo, así como
dar por terminado el interrogatorio". Por su parte, el art. 179 establece que "Se podrá disponer de
oficio o a petición de parte y siempre que fuere pertinente, el careo de testigos entre sí o de éstos con las
partes".
3. Inspección y reconstrucción de hechos: El art. 187, inc. I contempla que "La
autoridad judicial de oficio o a petición de parte, podrá diligenciar antes que otros medios de prueba,
49
Para mayor ilustración, ver MASCIOTRA, Mario, "Los poderes-deberes...", citada, ps. 289 a 302.
42
inspeccionar lugares o cosas, con la finalidad de esclarecer hechos que interesen a la decisión del
proceso". Dicho dispositivo es complementado por el art. 188 al prescribir en su inc. I: "La
autoridad judicial dirigirá personalmente la diligencia". Por su parte, el art. 189 edicta
"Observando el procedimiento anterior, podrá procederse a la reconstrucción de hechos, bajo la
dirección de la autoridad judicial para comprobar si ellos se realizaron o pudieron haberse realizado de
una manera determinada. A este efecto, se podrá disponer que comparezcan las partes, peritos y
testigos".
Si bien he criticado que en la práctica judicial corriente de la Argentina, el análisis de la
procedencia del reconocimiento de lugares y personas y, por ende, el decreto de su
producción se difiere para un momento ulterior a la realización de las restantes medidas
probatorias, en vez de ordenarlo en la oportunidad de proveer toda la prueba ofrecida y
considerada admisible -audiencia preliminar-, por cuanto se considera una medida
excepcional librada al exclusivo arbitrio judicial, lo que le resta la calidad de prueba
autónoma50, estimo que llevar a cabo la diligencia "antes que otros medios de prueba",
carece de sentido, pues la necesidad de la oportunidad depende de las circunstancias de
cada caso en concreto y será evaluado por la autoridad judicial.
Aunque debo reconocer que para los codificadores a tenor de las normas transcriptas, la
"inspección de lugares o cosas", como la "reconstrucción de hechos" es una prueba judicial que
reviste la calidad de prueba autónoma. En tal sentido, he definido la misma como "una
actividad física e intelectual tendiente a la verificación de hechos, que incorpora o no
antecedentes que no constan en el proceso o corrobora los existentes, pero
fundamentalmente con la finalidad de verificar la veracidad de los hechos litigiosos, que
constituye el propósito liminar de todo medio probatorio"51.
En el carácter señalado de medio de prueba y, en opinión de Devis Echandía 52 le asigno
al reconocimiento judicial las siguientes características:
a) Es una actividad que debe ser realizada por un funcionario judicial y sólo
excepcionalmente, si la ley lo autoriza, un funcionario comisionado o delegado de aquél.
b) Es una prueba directa del hecho inspeccionado o examinado; cuando éste es apenas indicio
del hecho por probar, el primero es prueba indirecta del segundo, pero la inspección es
prueba directa de aquél. Es una prueba personal si se considera como tal la que llega al
proceso mediante un acto humano (confesión, juramento, testimonio, peritación), por
tratarse de una actividad del juez, en oposición a la real o material que sería la
constituida por cosas materiales.
c) Es una prueba crítica o lógica, porque no es la representación de la cosa o el hecho
inspeccionado, sino que consiste en la asunción directa por el juez, quien con sus
sentidos y su mente lo verifica y existe siempre un juicio crítico, por sencillo que sea, a
diferencia de la prueba histórica, en la que hay una representación del hecho objeto de
aquélla en la narración oral o escrita que del mismo hace una persona distinta del juez
(absolvente, testigo o perito).
d) Es una prueba formal, porque tiene un simple valor probatorio y no puede concebírsela
como un requisito ad substantiam actus.
e) Es, por lo general, una prueba plena o completa y simple del hecho observado, aunque si
versa sobre un hecho cuya identificación o apreciación requieran conocimientos
50
MASCIOTRA, Mario, "El reconocimiento judicial como prueba autónoma", Rev. La Ley, Bs. As., 2011-F-828.
51
MASCIOTRA, Mario, "Poderes-deberes del juez...", citada, p. 3
52
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría general de la prueba judicial", (1998), Bs. As., Zavalía, T° I ps. 426-428.
43
técnicos y el juez no está capacitado para ello, será necesario complementar la
inspección con un dictamen pericial, y entonces ya no se tratará de una prueba simple,
sino de una prueba compuesta de inspección y peritación o, mejor dicho, de dos pruebas
concurrentes. Atinadamente el Código autoriza a la autoridad judicial a disponer la
comparencia de las partes, peritos y testigos al practicarse la reconstrucción de los
hechos (art. 189, in fine).
4. Prueba pericial: La procedencia del examen pericial solicitado por las partes se
resolverá en la audiencia preliminar y la autoridad judicial "designará con criterio propio al
perito y fijará los puntos sobre los que versará la pericia, de acuerdo con las proposiciones de las partes
y los que considere necesarios" (art. 195, inc. II).
En función de lo dispuesto en el art. 193, inc. II, "La autoridad judicial podrá disponer de oficio
un nuevo dictamen cuando, a su juicio fuere necesario"..
Con claridad expresó Devis Echandía que "con frecuencia se presenta el caso de que, al
apreciar el juez el dictamen de los peritos lo encuentre deficiente, inverosímil, absurdo,
sin una debida fundamentación, es decir, sin fuerza de convicción para adoptarlo como
prueba de los hechos o como criterio para la valoración de otras pruebas (según sea su
clase y contenido); también puede ocurrir que el dictamen esté viciado. En tales casos,
el juez debe ordenar una nueva peritación, a menos que las demás pruebas que existan
en el proceso la hagan innecesaria; pero si se trata de deficiencias subsanables, antes de
decretar una nueva peritación debe ordenar que los peritos aclaren o adicionen su
dictamen, con el fin de obtener por este camino, más económico y rápido, la certeza que
busca. Esta facultad oficiosa del juez está reconocida inclusive en Códigos que todavía
conservan (más o menos atenuado) el principio dispositivo en cuanto a la iniciativa
probatoria (Código Civil venezolano, art. 1426) y con mayor razón en los Códigos
modernos de procedimiento civil" 53 (y cita el código argentino, el de México, distrito
federal -art. 279-, el de los Estados de Morelos, Zacatéeos y Sonora -arts. 291 y 296-, el
colombiano -art. 233-). También la Federal Rules of Evidence estadounidense otorga al juez
la facultad de disponer de oficio la declaración de expertos (Regla 706).
Puntualizó asimismo Devis Echandía, con relación al criterio judicial que deberá tenerse
en cuenta en el ejercicio del poder-deber que desarrollamos que: "por elementales
razones de economía procesal, los jueces deben ser muy prudentes en su decisión de
ordenar nuevas peritaciones y deben agotar los otros medios para despejar sus dudas,
principalmente el de solicitar de los primeros peritos aclaraciones y ampliaciones a su
dictamen; pero cuando a pesar de esto la peritación resulte ineficaz o sea nula, deben
ordenar otra, en voz de sacrificar el derecho sustancial de la parte y de recurrir a la regla
sobre la carga de prueba, es decir, tienen entonces un poder-deber de ordenar la
renovación, como dicen Carnelutti y Virotta, Franchi y Lessona ..." 54.
Ahora bien, la producción de un nuevo dictamen, sin embargo, no menoscaba la eficacia
probatoria del anterior, especialmente si aquél se refiere a puntos no tratados o a
modalidades complementarias de los que ya fueron objeto de tratamiento. Deberán ser
ponderados en forma conjunta confrontando sus conclusiones en el marco del art. 202,
que expresa que "La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por la autoridad judicial
en consideración a la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la
concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de
53
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Tratado General de la Prueba Judicial", citada, T° 2, p. 411.
54
Ibídem, T° 2, ps. 412 a 414.
44
convicción que la causa ofreciere. La autoridad judicial no está obligada u obligado a seguir el criterio
del perito y podrá apartarse del dictamen mediante resolución fundada".
Resulta a todas luces palpable y evidente que el poder-deber conferido a los jueces para
ordenar una nueva pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, es consecuencia del
predominante emplazamiento y de los mayores poderes que les reconoce la doctrina
procesal moderna y los nuevos ordenamientos instrumentales.
5. Ordenar planos y exámenes científicos: Expresa el art. 200 que "La autoridad judicial
de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar: I. Elaboración o ejecución de planos, relevamientos,
reproducciones fotográficas, cinematográficas, fotocopias u otras, de objetos, documentos, lugares con
el empleo de medios o instrumentos técnicos. II. Exámenes científicos necesarios para el mejor
esclarecimiento de los hechos".
La finalidad de las operaciones que autoriza el inc. I es obtener una representación
gráfica o visual de cosas, lugares o documentos por medio de procedimientos de la
técnica moderna que ilustren sobre hechos controvertidos.
Los exámenes contemplados en el inc. II se encuentran vinculados con las atribuciones
aludidas en el art. 193, inc. II, desarrolladas en el parágrafo anterior, por el cual la
autoridad judicial "podrá disponer un nuevo dictamen cuando, a su juicio, fuere necesario".
. Prueba por informe: El art. 205, inc. II determina que "La autoridad judicial también podrá
disponer que el informe sea recabado directamente por uno de los funcionarios de su dependencia". Se
trata de una clara y terminante concreción del principio de celeridad instituido en el
inc. 10 del art. 1 tendiente a evitar la dilación injustificada de la sustanciación de las
actuaciones judiciales.
VIII. POTESTAD DE RECHAZAR PRUEBAS INADMISIBLES,
INCONDUCENTES O PROHIBIDAS
Este poder de la autoridad judicial de rechazar in limine medidas probatorias ofrecidas
por las partes tiene arraigo en nuestra disciplina de muy vieja data.
Si hurgamos en los antecedentes históricos, constatamos que con referencia a las
pruebas impertinentes e inútiles, Las Partidas (Partida 32a, Tit. 14, ley 7a) como la Ley
5a, Tit. 10, Lib. 11 de la Novísima Recopilación contemplaron las pruebas impertinentes
e inútiles. La Ley de Enjuiciamiento española de 1855 transformó la facultad judicial en
un poder-deber, y además amplió su ámbito al imponer a los jueces repeler "de oficio las
pruebas impertinentes o inútiles que propusieren las partes" (art. 274) y, habida cuenta
de la importancia y trascendencia de dicha decisión le "ha puesto enseguida su
limitación racional...para contrabalancear una autorización que tan perjudicial podía
ser para los litigantes", al permitir la apelación en ambos efectos de la providencia en
que se deniegue cualquier diligencia de prueba, mientras que aquellas que las admita no
se otorga recurso alguno (art. 275) 55.
En Argentina, el Código de Procedimientos que rigió hasta el 31 de enero de 1968, en su
art. 108, impedía la producción de pruebas sobre hechos no articulados. Actualmente el
ordenamiento ritual contiene dos preceptos vinculados al tema en tratamiento. El inc.
5º del art. 360 le impone al juez en la audiencia preliminar proveer "las pruebas que
considere admisibles" y el art. 164, que tiene como epígrafe "Pertinencia y admisibilidad", veda
55
MANRESA y NAVARRO, José M., "Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y esplicada", (1856), Madrid. Revista
de la Legislación, T° II, ps. 240 y 241.
45
la posibilidad de producir prueba sobre hechos no articulados por las partes y las
medidas que "fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
La decisión de rechazar in limine medidas probatorias ofrecidas por las partes tiende a
satisfacer el principio de celeridad, entroncado con el de la economía procesal, por
cuanto es indudable que el ordenamiento procesal no debe favorecer la dispersión de la
prueba, ("la prueba superflua es inútil porque no agrega nada nuevo a lo que ya se
conoce, de modo que las actividades necesarios para su aportación no serían
oportunas"56) ni la demora en la sustanciación del proceso por prolongado
diligenciamiento de una medida innecesaria, que -además de originar gastos superfluos-
se presta a maniobras desleales, de inconducta procesal, que configuran el
comportamiento malicioso castigado por el art. 24, inc. 7 del CPC boliviano.
En postura limitante al poder-deber en tratamiento, se prescribe que el juez, durante la
sustanciación del proceso debe tutelar el principio de defensa enjuicio y ello le impide
emitir pronunciamiento antes de la sentencia sobre la impertinencia probatoria (art.
145, CP Sta. Fé). En apoyo de tal tesitura, Couture ha afirmado que, "propuesta una prueba
aparentemente impertinente, no corresponde debatir in limine sobre su incorporación o su alejamiento
del proceso. El juez debe postergar siempre esa calificación para la sentencia definitiva". Y agrega que
"la jurisprudencia ha reservado a los jueces, sin embargo, una especie de válvula de
seguridad para aquellas pruebas notoriamente impropias o escandalosas, o cuyo costo
desproporcionado excede de las exigencias del litigio, o escritos improcedentes,
etcétera. Pero estas soluciones no pueden considerarse inherentes a la prueba, sino de
verdadera disciplina judicial, tendientes a evitar los excesos de litigantes notoriamente
maliciosos. Fuera de esos casos, y aun en la duda, la conducta que corresponde asumir,
conforme al derecho vigente, es reservar el pronunciamiento para el instante del fallo"57.
Comparte Alvarado Velloso dicho pensamiento, al expresar que es partidario "de
guardar una lógica prudencia y mesura en el cumplimiento de este deber, pues el juez
puede caer fácilmente en prejuzgamiento o, lo que es peor, mermar el derecho de
defensa de las partes, con todo lo que ello implica de disvalioso" 58.
Por nuestra parte, en coincidencia con Colombo, estimamos que el ejercicio del poder-
deber de denegar medidas probatorias inadmisibles, notoriamente improcedentes,
impertinentes o dilatorias "no plantea una disyuntiva entre celeridad y defensa en
juicio59, por cuanto la primera de ellas se encuentra entroncada a la tutela efectiva de los
derechos que constituye el principio liminar de toda actividad jurisdiccional y
estrechamente vinculada a la necesidad de "conseguir una pronta solución de las contiendas
judiciales, impidiendo la inercia de las autoridades judiciales, partes, abogadas y abogados y servidores
judiciales" que impone el art. 1, inc. 10 del Código en análisis.
La tramitación dilatoria y el abuso de los pliegues y repliegues de las formas procesales,
que por su indebida prolongación desconocen los derechos de las partes, sin lugar a
duda constituyen una situación equiparable a la denegación de justicia.
Consecuentemente, sostenemos que procurar en la tramitación de los procesos civiles la
mayor economía procesal, en cumplimiento del deber impuesto por el citado dispositivo
y denegar "la prueba inadmisible en relación al objeto de la controversia" (art. 24 inc. 5) y
rechazar o de oficio, o a petición de parte "el diligenciamiento de las pruebas manifiestamente
56
TARUFFO, Michelle, "Simplemente la verdad", (2010), trad. de Daniela ACCATINO SCAGLIOTTI, Madrid,
Marcial Pons, p. 164.
57
COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", (2010), 5a ed., Bs. As., La Ley, ps. 216-217.
58
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "El Juez. Sus deberes y facultades", (2004), Bogotá, Temis, p. 156.
59
COLOMBO, Carlos J. - KIPER, Claudio M., "Código...", citada, T° IV, p. 42.
46
inconducentes o prohibidas por la regla de derecho", como asimismo en oportunidad de la

sentencia de "rechazar las pruebas impertinentes al objeto del proceso" (art. 142) configura la
satisfacción de la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso.
El rol decisivo del juez en la admisión de las medidas probatorias no implica una merma
en el derecho fundamental de las partes a que se practiquen las pruebas pertinentes
propuestas, dado que el derecho a la prueba debe ser amplio para los litigantes, pues el
derecho a la defensa merece toda la latitud posible, pero elementales razones de estricta
justicia prescribe que esa libertad de probar no debe traspasar nunca los límites
racionales de la misma defensa.
Por otra parte, cabe puntualizar que en la audiencia preliminar prevista en los arts. 365
a 367 la autoridad judicial deberá llevar a cabo la "fijación definitiva del objeto del proceso;
determinación, ordenamiento y diligenciamiento de los medios de prueba admisible" (art. 366, inc. 6,
primera parte).
Cabe señalar que la denegación de medidas probatorias, debe ser decidida basada en
tres criterios: a) admisibilidad, b) pertinencia y, c) manifiestamente improcedente o
superflua o meramente dilatoria.
a) La admisibilidad de la prueba se vincula a los siguientes aspectos:
1) A la oportunidad de su ofrecimiento o incorporación. Conforme al principio de
preclusión, que se dirige a garantizar el buen orden de los juicios y su impulso hacia la
sentencia -impidiendo retornar a etapas ya transitadas-, la prueba ofrecida o
acompañada extemporáneamente debe ser declarada inadmisible.
2) A la legalidad del medio probatorio. En atención a ella deben ser rechazadas las
pruebas expresamente prohibidas por la ley, tales como las determinadas por el Código
Civil y todas las normas que integran el ordenamiento jurídico.
3) A la idoneidad del medio probatorio. Si bien, en principio, la elección de los medios
probatorios es facultad privativa de los litigantes y no cabe exigir una prueba específica,
salvo que esté ordenada por la ley, las partes deben escoger el medio más idóneo para
probar el hecho cuya verificación se intenta.
Para una cabal apreciación del tema en tratamiento, considero de fundamental
importancia transcribir el fundado análisis sobre "la determinación hipotética de la
habilidad del medio respecto del hecho a probar" que efectúa Taruffo, quien sostiene
que la decisión sobre qué elementos de prueba pueden ser empleados en el proceso se
resuelve mediante la aplicación combinada de dos criterios. Uno lógico (la relevancia de
la prueba) y otro jurídico (el de su admisibilidad). El primero tiene preferencia sobre el
segundo; por ende, si una prueba es irrelevante, no tiene sentido preguntarse si es o nó
jurídicamente admisible, dado que su adquisición sería, en todo caso, inútil.
El citado autor agrega que, "en cuanto al criterio de la relevancia de la prueba, parece
claro que plantea una exigencia de orden generalísimo, vinculada al principio de
economía procesal, que está bien expresada por la regla tradicional según la cual frusta
probatur quod probatum non relevat. No es casualidad que esté presente, con pocas y no
significativas variantes terminológicas, en todos los ordenamientos, dado que ninguno
de ellos admite el derroche de actividades procesales consistentes en la introducción de
pruebas que a priori se presentan inútiles para la determinación de los hechos".
Afirma que el concepto general de relevancia de la prueba se articula en dos conceptos
más específicos. Es relevante, por definición, la prueba que versa sobre un hecho
jurídico, porque es obvio que la misma resulta útil en el proceso; y también es relevante,
47
la prueba que versa sobre un hecho secundario -por tanto, no jurídico-, del que puedan
derivarse lógicamente consecuencias probatorias respecto del hecho principal. "En el
primer supuesto, típico de la prueba directa, el criterio de relevancia de la prueba
coincide con el de la relevancia jurídica del hecho a probar; en el segundo supuesto,
típico de la prueba indirecta, la relevancia de la prueba se establece según un criterio
lógico que hace referencia a la posibilidad de formular inferencias probatorias desde el
hecho secundario sobre el que versa la prueba hasta el hecho jurídico que necesita ser
probado"60
b) Las pruebas impertinentes son aquellas que no se refieren a los hechos alegados por las
partes y, en consecuencia, no tienen ninguna relación con la cuestión que se ventila
(esta definición la vemos sancionadas en antiguas leyes, -por ej. Ley 7a, Tit. 14, Partida
3a). La pertinencia de la prueba entonces se relaciona con la adecuación entre los datos
que ésta tiende a proporcionar y los hechos sobre los que versa el objeto probatorio.
Para su calificación basta tener presente los hechos invocados por las partes en sus
escritos de demanda, reconvención, respectivas contestaciones y/o a denuncia de
hechos nuevos procedentes y que sean contradictorios (afirmados por una parte y
desconocidos por la contraria), conducentes (relevantes para influir en la decisión del
conflicto) y no exentos de prueba.
En caso de duda, debe estarse por la amplitud de la prueba por aplicación del principio
favor probationes, pero sólo cuando la duda razonable realmente existe. En tal sentido,
se ha sostenido que no hay ninguna restricción que agravie la defensa cuando la prueba
no tiene relación con los hechos controvertidos y es sólo un medio arbitrario de dilatar
los juicios 61.
c) Las pruebas manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias tienen por
finalidad acreditar hechos intrascendentes, accesorios y circunstanciales; es decir,
revisten la calidad de inconducentes, y, por ende, no podrán ser objeto de la prueba y
deberán ser rechazados in limine (art. 24, inc. 5).
La prueba improcedente tiende a probar hechos inadecuados, impropios, inconvenientes,
o que no guardan relación con la cuestión que se ventila. Falcón nos proporciona como
ejemplos casos de hechos que han sido consentidos, pues se violaría la doctrina de los
actos propios; hechos relacionados con cuestiones religiosas, de raza, nacionalidad, sexo
o sensibles, salvo que sean objeto de la pretensión incoada o pretender verificar en un
juicio de divorcio que el cónyuge mantuvo relaciones sexuales con otra persona antes de
conocer a su actual pareja (salvo que la virginidad fuese determinante para contraer
matrimonio y se hubiese obrado con engaño) 62.
Las pruebas superfluas son aquellas que, aún cuando tengan relación con algún punto del
pleito, no influye de manera alguna en su resultado, no aumentan ni disminuyen el valor
legal del hecho sobre que versan, pues tienen por objeto un hecho prescindible, o inútil,
innecesario; tal el caso, cuando la prueba versa sobre hechos en que media conformidad
entre las partes -es decir, no se hallan controvertidos-, o si en un proceso de
resarcimiento de daños y perjuicios por un accidente de tránsito, en el que se reclama la
indemnización por reparación y desvalorización del vehículo siniestrado se pretende
demostrar las condiciones morales y éticas de la víctima, sin beneficio alguno.
60
TARUFFO, Michele, "La prueba de los hechos", citada, ps. 364 a 367.
61
COLOMBO, Carlos J. - K1PER, Claudio M., "Código..." citada, T° IV, p. 45.
62
FALCÓN, Enrique M., "Tratado de Derecho Procesal Civil", citada, T° II, p. 469.
48
Cabe así repeler las pruebas claramente ineficaces, en obsequio a la brevedad, economía
y sencillez de los juicios y fundamentalmente en cumplimiento del deber impuesto a los
jueces por el art. 1 inc. 10.
La prueba meramente dilatoria es la que se refiere a hechos en los que, sin estar
relacionados con el objeto principal de la litis, su producción genera diligencias que
conlleva una prolongación innecesaria del proceso, mediante un dispendio de actividad
jurisdiccional irracional e irresponsable.
IX. PODER-DEBER DE COERCIÓN
El art. 24 confiere a la autoridad judicial el poder de "Imponer a las abogadas o a los abogados
y a las partes, sanciones pecuniarias compulsivas progresivas cuando obstaculicen maliciosamente el
desarrollo del proceso, observando conducta incompatible con la ética profesional y el respeto a la
justicia" (inc. 7); y "Sancionar con arresto de hasta ocho horas a las o los abogados o a las partes, que
falten manifiestamente el respeto a la autoridad judicial, servidores judiciales o pade contraria;
impidan u obstaculicen maliciosamente cualquier audiencia o diligencia" (inc. 8).
El ejercicio de la coercio es el poder de compulsión material de la jurisdicción ejercido
sobre los sujetos del proceso, sean partes, auxiliares, terceros, testigos, informantes,
órganos auxiliares extrajurisdiccionales o sobre las cosas vinculadas con el conflicto. Se
diferencia del poder de ejecución, en que éste tiene por finalidad el cumplimiento
concreto del pronunciamiento judicial, mientras que el poder deber de coerción
consiste en el uso directo o indirecto de medidas de fuerza a quienes con su conducta
obstaculicen o perjudiquen los fines de la administración de justicia.
Si pretendemos que el proceso civil sea eficaz, es necesario que se conceda al juez los
poderes de coerción imprescindibles para el debido cumplimiento de su cometido. Lo
puntualizó claramente Lascano: "Ese poder coercitivo va implícito en toda resolución,
porque de lo contrario podrá frustrarse la acción de justicia" 63..
Carecerían de sentido los deberes-poderes impuestos al juez en su calidad de director
del proceso sin la consagración en los ordenamientos procesales del principio de
probidad, moralidad o veracidad al que debe someterse las partes, los letrados, los
auxiliares y los terceros involucrados en el proceso.
Al respecto Díaz definió al principio de moralidad como "el conjunto de reglas de
conducta, presididas por el imperativo ético, a que deben ajustar su comportamiento
procesal todos los sujetos procesales"64. La aplicación del principio proscribe del
proceso la malicia, la mala fe, la deshonestidad y la inmoralidad y aunque su sola
infracción no genera de pleno derecho la derrota judicial acarrea serios perjuicios al
transgresor. Tampoco deroga la bilateralidad del contradictorio ni afecta el principio
dispositivo, sino que atempera la relevancia absoluta de los mismos 65.
En definitiva, el principio de moralidad impone un comportamiento debido pues impide
que la conducta violatoria de dicho principio perjudique al justiciable o a la justicia
misma. Encarna la idea de honestidad, en la cual se fundamenta la garantía de justicia y
equidad, en un momento en que el mundo (esencialmente, Latinoamérica) exige y
reclama con insistencia y ansiedad comportamientos éticos, no sólo de todos los
operadores del derecho, sino de la sociedad íntegra, sin distinción de gobernantes y
gobernados, aunque la responsabilidad de aquéllos es mayor, habida cuenta del poder
que ejercen y del deber ejemplificador de su conducta.
63
LASCANO, David, "Jurisdicción y competencia", (1941), Bs. As, Kraft, p. 197
64
DÍAZ, Clemente A., "Instituciones de derecho procesal", (1968), Bs. As., Abeledo-Perrot, T° I, p. 264.
65
REIMUNDIN, Ricardo, "Derecho Procesal Civil", (1956), Bs. As., Viracocha, T° I, p. 190.
49
Por ello, la moralización del proceso constituye, hoy más que nunca, un imperativo
impostergable y nadie debe escatimar esfuerzos a fin de lograr su plena concreción,
pues al decir de Couture "lo que el proceso requiere no es solamente la verdad formal;
requiere la lealtad, el juego limpio y no el subterfugio. El proceso no es una red para que
el adversario caiga en ella, ni una emboscada para sustraer del debate la natural
exposición de los hechos y el Derecho"66.
En el marco del principio de probidad, el nuevo Código confiere a la autoridad judicial
el poder-deber de castigar los comportamientos procesales que impliquen obstaculizar
maliciosamente el desarrollo del proceso, observando conductas incompatibles con la
ética profesional y el respeto a la justicia.
La consagración del principio de moralidad instaura sin lugar a dudas al triunfo de la
orientación publicística de la ciencia procesal, con el consiguiente abandono de las
concepciones imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo
permisivo del triunfo del más hábil, artero o astuto67
Cabe destacar que "la moralización del proceso impone no sólo la atribución de imponer
la sanción, sino el arbitrio del medio técnico para hacerla efectiva, pues si así no fuere se
malograría su efecto preventivo que es el principal"68.
X. CONCLUSIONES
Estamos frente a un ordenamiento que recoge las tendencias procesales más avanzadas
y aceptadas por el derecho comparado y los institutos elaborados por la doctrina
procesal moderna
El robustecimiento del rol del juez como director del proceso y la consagración de
poderes y deberes a la autoridad judicial solidificarán los principios de inmediación y
transparencia, generando una mayor economía procesal.
La concepción publicista del proceso que lo considera como un fenómeno social, cuya
solución justa interesa a la comunidad para el mantenimiento del orden jurídico, obliga
a conferir al juez poderes-deberes para el esclarecimiento de la verdad, desligándolo así del
concepto privatista, donde el impulso procesal corresponde a las partes y el juez es un
simple espectador. Por ello resultan acertados los poderes instructorios que emergen
del art. 24, inc. 3 in fine e inc. 4.
Satisfaciendo las preceptivas constitucionales propende a la igualdad real de los
litigantes -el art. 1, inc. 13 es suficientemente imperativo y claro-, la solidaridad frente a
la prueba -estatuida con rigurosa precisión en el art. 190 y el esclarecimiento de la
verdad de los hechos litigiosos -que surgen de los dispositivos analizados en los
apartados anteriores- y constituye el fundamento indispensable de toda sentencia justa.
Bienvenido este nuevo catálogo adjetivo en el ámbito del proceso civil, que sin lugar a
dudas coadyuvará a la implementación de un proceso justo y equitativo, como lo
consagra expresamente el art. 4, y dará observancia al anhelo de la comunidad científica
y cumplimiento al latido social de la comunidad toda.
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67
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68
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52
LAS PARTES EN EL PROCESO

Por: Ignacio M. Soba Bracesco*
Sumario:
I) Introducción. II) Generalidades, i) Los sujetos del proceso. Las partes, ii) La
capacidad en el proceso, iii) La sucesión de partes, iv) Representación. III) De los
apoderados judiciales. IV) Litisconsorcio e intervención de terceros, i) El litisconsorcio
y sus clasificaciones, ii) Intervención de terceros, ii.1) Disposiciones generales, ii.2)
Intervención voluntaria. ¡¡.3) Intervención forzosa. V) Deberes y responsabilidades de
las partes, de los representantes y otros sujetos. VI) Bibliografía
I) Introducción
El presente opúsculo tiene como objetivo realizar una reseña y comentario del Título III
"Partes" del nuevo Código Procesal Civil Boliviano (nCPC).
Dicho Título III se compone de cinco capítulos, el primero de los cuales se titula:
"Generalidades" (arts. 27 a 37); el segundo: "Apoderada o apoderado judicial" (arts. 38 a
46); el tercero: "Litisconsorcio" (arts. 47 a 49); el cuarto: "Intervención de terceros" (arts.
50 a 61); y el quinto y último: "Deberes y responsabilidades" (arts. 62 a 65).
Cabe consignar que, a efectos de simplificar su estudio, se analizará el Título III
siguiendo, básicamente, el orden previsto para el articulado por parte de los
codificadores.
Tal como se podrá apreciar, se trata de un Título de contenido extenso y variado, de
gran importancia en lo que es la sistematización procesal que se lleva a cabo en el
nCPC. 69
II) Generalidades
Dentro del capítulo de "Generalidades" se analizará el concepto de partes y su inserción
dentro del tema más amplio de los sujetos del proceso, así como la capacidad, la
sucesión de partes y la representación.
i) Los sujetos del proceso. Las partes
Siguiendo la lógica prevista en el art. 43 del CPCMI, el art. 27 del nCPC establece que
son partes esenciales en el proceso la o el demandante, la o el demandado y terceros en
los casos previstos por la Ley. 70
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de
la República. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro
Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro Fundador de la
69
Corresponde señalar que para efectuar la preciada tarea encomendada se ha aprovechado la experiencia acumulada
por la doctrina y jurisprudencia uruguaya en más de veinticinco años de aplicación del Código General del Proceso
(CGP), inspirado -como es sabido- en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (CPCMI), elaborado por
Adolfo Gelsi Bidart, Luis Torello y Enrique Vescovi, en el seno del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
70
Ni en el CPCMI ni en el nCPC se ingresa en la disquisición entre parte en sentido material y parte en sentido
formal. Con relación a dicha clasificación -aceptada por algunos y rechazada por otros- véase, entre muchos,
CARNELUTTI, F. (1959): Instituciones del proceso civil, Volumen 1, Buenos Aires, Ediciones Jurídica Europa-
América, págs. 174-175; DEVIS ECHANDÍA, H. (1966): Nociones generales de Derecho Procesal Civil, Madrid,
Aguilar, págs. 361-362; TARIGO, E. E. (1998): Lecciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Montevideo, FCU, págs.
283-284; VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA
CAMPOS, S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco,
pág. 30. Según estos últimos autores [Vescovi et alii], lo que hacen los Códigos al prever que las partes son quienes
actúan en el proceso como actores, demandados o terceros, es regular la parte en sentido procesal o formal, lo que no
implica desconocer que hay una parte de la relación sustancial (o situación jurídica) controvertida en el proceso.
53
Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. Integrante del Instituto
Uruguayo de Derecho Procesal. Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Procesal I y
II de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Especialista en Derecho
de daños, Escuela de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República. Abogado en el Banco Central del Uruguay y en ejercicio liberal de la
profesión. Vías de contacto: ignaciosoba@gmail.com; <http//ignaciosoba-
derechoprocesal.blogspot.com/, @IgnacioSoba.
Ya Couture definía a la parte como el atributo o condición del actor, demandado o
tercero interviniente, que comparece ante los órganos de la jurisdicción en materia
contenciosa, requiriendo una sentencia favorable a su pretensión. 71
Se trata de una clasificación aplicable a los procesos contenciosos, en tanto en aquellos
de tipo voluntario los sujetos procesales que intervienen -distintos al tribunal- se los
conoce como interesados, peticionantes o gestores. 72
En mérito a la estructura dinámica y contradictoria del proceso, se establece la
existencia de las dos partes: el actor y el demandado. Esta dualidad de partes procesales
refiere exclusivamente a las posturas adoptadas en el proceso, independientemente del
número de personas que intervienen en el mismo (procesos con pluralidad de partes).
Hay partes singulares (integradas por personas físicas o naturales o por personas
jurídicas o colectivas) o partes plurales (id est, lo que sucede cuando una o ambas
partes se encuentra integrada con una pluralidad de personas o más de un sujeto
jurídico).73
Los terceros -a los que dedicaremos algunos de los capítulos siguientes-también pueden
intervenir en el proceso cuando tengan un cierto interés. Posteriormente analizaremos
las distintas hipótesis de participación o intervención de terceros y cuándo los mismos
se convierten, en puridad, en partes y se encuentran sometidos a las mismas reglas que
estas. 74
Como fuera manifestado, el tema se incluye en la teoría general del proceso dentro del
más amplio de los sujetos del proceso.
Con Barrios De Ángelis se puede decir que sujeto del proceso es "toda persona que,
implicada (aunque no sea más que accidentalmente) en su objeto, produce los actos o
recibe los efectos de dicho proceso" o -con más detalle-que "Son sujetos del proceso
quienes lo hacen y aquellos para quienes se hace. Es decir, aquellas personas físicas o
jurídicas que producen los actos •del proceso, así como -esos mismos u otros- que por
su vínculo especial con el objeto, dan lugar al proceso y sufren o aprovechan de modo
inmediato, de las modificaciones del objeto. Todo sujeto del proceso se caracteriza por
71
COUTURE, E. J. (1983): Vocabulario jurídico, edición al cuidado de Jorge Peirano Fació y José Sánchez Fontans,
Buenos Aires, Depalma, pág. 443.
72
Véase el Título VII del nCPC (arts. 448 y ss.). En los procesos voluntarios no hay partes, no hay una pretensión
formulada contra alguien. Hay un gestor o interesado que es el único portador posible de los perjuicios. Esto es, un
sujeto que sería, a la vez, titular de la insatisfacción jurídica y de la satisfacción injusta, o un sujeto con ciertas
necesidades que se colman con la consecución de un negocio en sentido amplio. Cfr., SOBA BRACESCO, I. M. (2010):
"Procesos voluntarios: cuestiones teóricas y actualidad del debate", Noticias jurídicas, sección Artículos Doctrinales:
Derecho Procesal Civil [España]: http.V/noticias. juridicas.com/articulos/60-Derecho-Procesal-Civil/201006-
69383746282.html.
73
Cfr., VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS,
S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 31, 90-
92; LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES F-GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G. (2002): Código
General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia, Volumen I, Montevideo, BdeF, págs. 80-83.
74
Cfr., VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS,
S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 33.
54
su Implicación en el objeto, por un determinado plexo de situaciones jurídicas y por la
participación funcional correspondiente".75
EI mencionado art. 27 del nCPC innova respecto del CPCMI agregando el calificativo
de "esenciales" respecto de las partes. Esto hace que no se incluya a aquellos que Gelsi
Bidart cataloga de "sujetos complementarios o secundarios, o relativamente accidentales
o accesorios, o no universales, en cuanto no concurren necesariamente en todo
proceso".76
Precisamente, el art. 28 del nCPC prevé que también concurran al proceso otros sujetos.
77
Se trata de las servidoras y los servidores auxiliares de la ndministración de justicia
señalados en la Ley del Órgano Judicial, abogadas y abogados, peritos, traductores,
intérpretes, depositarios, administradores, interventores, martilieros, comisionados, y
en general aquellas o aquellos que no tienen interés en el objeto del proceso, pero que
actúan en éste de una u otra forma.
ii) La capacidad en el proceso
Como es sabido, la regulación de la capacidad proviene básicamente del Derecho
sustancial, y normalmente varía en función del Derecho positivo que le está
examinando. 78
En el caso del art. 29 del nCPC prevé, con carácter general, que toda persona natural o
colectiva que tenga capacidad de obrar, podrá intervenir en el proceso en calidad de
parte actora, demandada o tercero, ya sea directamente o por representación.
75
Cfr., respectivamente, BARRIOS DE ÁNGELIS, D. (1989): El proceso civil, Montevideo, Idea, pág. (.1 y Teoría del
Proceso (2005), Montevideo, BdeF, pág. 93. Con estas definiciones, se abarca a los denominados sujetos principales -
tribunal, partes, terceros- y a los llamados sujetos accesorios -en general, auxiliares del tribunal o de las partes
(LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES, R; GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G. (2002): Código
General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia, Volumen I, Montevideo, BdeF, pág. 39).
76
Cfr., GELSI BIDART, A. (1992): "Significación de la pericia como instituto procesal", Revista Judicatura, Nº 33,
Montevideo, págs. 19-20.
77
Conforme lo expuesto, el artículo -si bien se encuentra en el Título de "Partes"- se ubica en el tema más amplio de
los sujetos del proceso.
78
Se estará a lo que dispongan las normas sustanciales de fuente nacional e internacional, pues –en principio- no
tienen que formar parte de un Código procesal aquellos aspectos de la regulación que hacen a los conceptos y efectos
generales de la capacidad de las personas. Sin perjuicio de ello, en el Derecho comparado se pueden encontrar
regulaciones más detalladas del punto (las que se podrán compartir o no). Es el caso del CGP colombiano (Ley 1564
de 2012, art. 53) o de la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000 (art. 6, en su redacción modificada). El primero
de los citados cuerpos normativos prevé que podrán ser parte en un proceso las personas naturales y jurídicas, los
patrimonios autónomos y el concebido para la defensa de sus derechos, así como los demás que determine la ley. La
ley española dispone, en tanto, que podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles las personas físicas; el
concebido no nacido para todos los efectos que le sean favorables; las personas jurídicas; las masas patrimoniales o
los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades
de disposición y administración; las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser
parte; el Ministerio Fiscal respecto de los procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte; los
grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén
determinados o sean fácilmente determinables (para demandar en juicio será necesario que el grupo se constituya con
la mayoría de los afectados); las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio
de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y
usuarios. Respecto de las normas de origen internacional, se deben tener presente, a título ilustrativo, por el eventual
impacto que pueden tener en la regulación de la actuación de niños y adolescentes en el proceso, los Tratados o
Convenciones internacionales relativos a la tutela y protección de los mismos. Con relación a los menores véase
también el art. 34 del nCPC sobre menores emancipados, y el art. 36 sobre representación de pleno derecho: "Las
madres o los padres que comparezcan en representación de sus hijas o hijos menores de edad no emancipados por
matrimonio, no estarán obligados a presentar los certificados de nacimiento salvo que la autoridad judicial, a petición
de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación
invocada."
55
En esos casos, las personas no sólo son titulares de los derechos, sino que también los
pueden ejercer o hacer valer, disponiendo de ellos de forma efectiva, compareciendo en
el proceso. 79
Según enseña Várela-Méndez, la capacidad procesal o para estar en juicio importa un
conocimiento de los propios actos o negocios, la capacidad para discurrir y resolver. 80-81
Aclara también el artículo comentado que las personas incapaces no podrán Intervenir
por sí mismos en el proceso, debiendo actuar por medio de sus representantes.
El art. 30 refiere, en tanto, a la capacidad e incapacidad sobrevinientes. O sea, a la
posibilidad que sobrevenga, durante el proceso, la modificación de la situación de
(in)capacidad que tiene la persona. Se contempla tanto el caso de la persona incapaz
que se torna capaz, como la situación inversa, de la persona capaz que durante el
proceso se incapacita. En éste último escenario es necesario que (si la persona estuviere
actuando personalmente), comprobado el hecho, se le designe un representante judicial
en un plazo máximo de tres días.
iii) La sucesión de partes
El art. 31 del nCPC regula lo atinente a la sucesión procesal de las partes. La disposición
es clara en cuanto a que establece que la sucesión procesal se presenta cuando una
persona ocupa el lugar de una de las partes en el proceso, reemplazándola como sujeto
activo o pasivo del derecho discutido.
Se agrega que existe sucesión procesal cuando: fallece una persona que sea parte en el
proceso; se disuelve o extingue una persona colectiva; se adquiere por acto entre vivos
un derecho o un bien litigioso.
Si durante la sustanciación del proceso falleciere la persona natural que interviene como
parte, o fuere declarada la desaparición o el fallecimiento presunto, el proceso
continuará con los sucesores. La regla es, pues, que el proceso continúe.
La contraparte podrá pedir el emplazamiento de los sucesores sin que sea necesario que
éstos agoten el trámite sucesorio, debiendo procederse en la misma forma prevista para
la demanda. 82
Mientras tanto el proceso en que fueron llamados quedará suspendido por el plazo de
cuarenta días, salvo que se encuentre en estado de dictarse sentencia, en cuyo caso la
79
Cfr., entre otros, LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES, F.; GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G.
(2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrinay jurisprudencia, Volumen, Montevideo, BdeF, pág. 84.
80
VÁRELA-MÉNDEZ, E. J. (1989): "Partes. Generalidades. Postulación", en AA.VV: Curso sobre el Código General
del Proceso, Tomo I, Montevideo, FCU, pág. 60.
81
ABAL OLIÚ, A. (2013): Derecho procesal, Tomo I, Montevideo, FCU, págs. 210-219. El citado profesor distingue la
capacidad del sujeto para que se le puedan imputar los efectos de los actos procesales, de la capacidad del sujeto para
poder realizar los actos procesales (capacidad procesal). En ambos casos, se hace mención a ciertas circunstancias
intrínsecas que hacen a la persona en cuestión (diferenciando estas situaciones de los casos de legitimación, que
hacen a aspectos o circunstancias extrínsecas de las personas).
82
En el caso uruguayo, se ha modificado mediante el art. 1 de la Ley 19.090, de 14 de junio de 2013, el art. i del CGP
(cuyo antecedente es el art. 47 del CPCMI), relativo a la sucesión de parte. Entre otras'cosas, nueva redacción de la
norma prevé que la comparecencia del emplazado como sucesor no podrá tomarse ir sí sola como aceptación de la
herencia. De este modo se estaría favoreciendo el derecho de defensa sin jetar la comparecencia a las consecuencias
sustanciales, previstas por el Derecho civil, para la aceptación i la herencia del causante (en particular, no se podrá
tomar como aceptación tácita de la herencia). Ténga-presente que en ocasiones el heredero se limita a asumir una
actitud de expectativa o se limita a señalar ie carece de la posibilidad de informarse debidamente sobre la situación
que refiere a un determinado so concreto, por lo que no sería razonable derivar de ese accionar consecuencias que son
potencialmente icho más gravosas en el plano sustancial. Cfr., SOBA BRACESCO, I. M. (2013): "Análisis
introductorio la reforma del Código General del Proceso (Ley 19.090)", Revista de Legislación Uruguaya, Año IV, 1 8,
Montevideo, La Ley Uruguay, pág. 1065. En similar sentido, VALENTÍN, G. (2014): La reforma del 'digo General del
Proceso, Montevideo, FCU, págs. 30-31.
56
suspensión se producirá después de pronunciada ella. La autoridad judicial a tiempo de
disponer la suspensión del proceso, mandará la citación personal o mediante una
publicación de edicto a las o los herederos, otorgándoseles hasta un plazo de treinta
días, para su comparecencia. Si las o los herederos o la o el albacea, no se presentaren, se
declarará la extinción de a instancia o la prosecución de la causa según corresponda,
debiendo en este ultimo caso designarse una o un defensor.
Respecto de las personas colectivas, se dispone en el art. 31 del nCPC que si en el curso
del proceso sobreviniere la fusión o escisión de la que figure como parte, los sucesores
en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. Se
establece, además, en esos casos (regulando el alcance y los efectos del pronunciamiento
judicial), que la sentencia producirá us efectos respecto de los sucesores aunque no
concurran.
El art. 32 del nCPC refiere, por su parte, a la hipótesis de disolución de la persona
colectiva. Manteniendo la regla de continuidad del proceso, se prevé que el mismo
continúe con quienes estén a cargo de la liquidación del patrimonio.
Como se adelantara, en el art. 31 también se prevé que exista sucesión de parte cuando
se adquiere por acto entre vivos un derecho o un bien litigioso.
EI art. 33 del nCPC complementa la regulación atinente al punto, previendo que un caso
de transferencia por acto entre vivos del derecho o del bien litigioso (en todo o en
parte), el adquirente podrá suceder en forma total o parcial a la o el enajenante en el
proceso.
A su vez, de existir oposición83, se dictará resolución de previo y especial
pronunciamiento. Si ella fuere admitida, el enajenante conservará su condición de parte
en el proceso, pero como litisconsorte activo o pasivo del adquirente; en caso contrario,
el sucesor procesal ocupará el lugar de su enajenante.
iv) Representación
El art. 35 del nCPC refiere, ya desde su nomen iuris, al tema de la representación procesal;
pues la actividad procesal -como en general sucede con otras actividades- se puede
realizar mediante representante. 84
La representación es, según Couture, la "Relación jurídica, de origen legal, judicial o
voluntario, por virtud de la cual una persona, llamada representante, actuando dentro
de los límites de su poder, realiza actos a nombre de otra, llamada representado,
haciendo recaer sobre ésta los efectos jurídicos emergentes de su gestión.". 85
83
Se prevé la oposición de la contraparte, lo que es una diferencia con las otras situaciones de sucesión de parte. En
similar sentido, LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES, R; GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G.
(2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia, Volumen I, Montevideo, BdeF, pág.
93. Como ha indicado la doctrina la oposición se puede dar desde que la situación de trasmisión de la cosa litigiosa
entre vivos se puede prestar a maniobras fraudulentas o a daños a la parte contraria a la que la efectuó. VÁRELA-
MÉNDEZ, E. J. (1989): "Partes. Generalidades. Postulación", en AA.VV.: Curso sobre el Código General del Proceso,
Tomo I, Montevideo, FCU, pág. 64; ALSINA, H. (1956): Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, Tomo I, Buenos Aires, Ediar, págs. 498-499.
84
VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS, S.
(1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco, pág. 53.
85
COUTURE, E. J. (1983): Vocabulario jurídico, edición al cuidado de Jorge Peirano Fació y José Sánchez Fontans,
Buenos Aires, Depalma, pág. 520. De similar modo: LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES, E;
GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G. (2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia,
Volumen I, Montevideo, BdeF, pág. 94.
57
En general, son presupuestos de la representación el obrar a nombre de otro y la aptitud
del representante para producir efectos jurídicos en la esfera del representado. 86
La persona natural podrá actuar por intermedio de representante, sea que éste se hallare
previsto por la Ley, por poder otorgado al efecto o designado por la autoridad judicial.
Aquí se reconoce que puede existir representación de origen legal, contractual o
judicial.
Por su parte, la representación de la persona colectiva se deberá adecuar a las
disposiciones que determinaron su creación y que estén previstas en su norma interna, y
se ejercerá por sus órganos autorizados.
Si se tratare de un representante designado en el acto constitutivo de la persona
colectiva, no se requerirá presentar poder especial para actuar a nombre del ente, salvo
revocatoria de mandato.
El representante deberá acreditar la existencia legal del ente colectivo respecto del cual
alega su representación y tratándose de un representante convencional, el poder que
acredite su personería.
En la disposición analizada se prevé también que el representante deberá presentar el
documento idóneo en su primera intervención en el proceso.
El art. 36 refiere, como ya fuera dicho, a la representación de pleno derecho de las
madres o padres, respecto de sus menores hijos.
Finalmente, el art. 37 del nCPC establece que las personas colectivas extranjeras, sus
sucursales, agencias o establecimientos que realicen actividades debidamente
autorizadas en Bolivia, están sujetas a las mismas exigencias de representación que la
Ley señala para las personas colectivas nacionales, salvo convenio internacional o
disposición legal en contrario. El poder que se otorgare en el extranjero, debidamente
traducido, cuando corresponda, y legalizado, deberá presentarse en el primer escrito en
que el ipoderado se apersone como tal.
III) De los apoderados judiciales87
El art. 38 del nCPC indica que la parte con capacidad para comparecer por sí al proceso
podrá constituir uno o más apoderados. 88 Se trata de la representación procesal de tipo
convencional. 89
Si las o los apoderados fueren varios, podrán actuar indistintamente y cada uno de ellas
o ellos asumirá responsabilidad ante su mandante por los actos procesales que realice.
86
VÁRELA-MÉNDEZ, E. J. (1989): "Partes. Generalidades. Postulación", en AA.VV: Curso sobre el código General
87
El capítulo segundo del Título III que aquí se reseña tiene como nomen iuris "Apoderada o apoderado judicial",
apartándose así de lo previsto en el CPCMI que regula en el capítulo segundo del Título dedicado a las partes el tema
de la postulación y la asistencia letrada. Como es sabido, la postulación manifiesta que las partes no pueden actuar de
forma directa en el proceso (por sí solos), sino que exige la presencia de otros sujetos con conocimientos técnicos
para la defensa de los derechos, en aras del beneficio de las partes y de la administración de justicia. Cfr., entre otros,
VÁRELA-MÉNDEZ, E. J. (1989): "Partes. Generalidades. Postulación", en AA.VV.: Curso sobre el Código General del
Proceso, Tomo I, Montevideo, FCU, págs. 60, 66-68.
88
Esto tiene relevancia a la hora de analizar otras disposiciones del nCPC. A modo de ejemplo, el art. 110 -relativo al
contenido de la demanda- prevé, entre otras cosas, que se indique el nombre, domicilio y generales de la parte
demandante o del representante legal, si se tratare de persona colectiva; el nombre, domicilio y generales de la parte
demandada (si se tratare de persona colectiva, la indicación de su representante legal); las firmas de la parte actora o
apoderado y de la abogada o abogado, etc.
89
Tal como lo advierte Várela-Méndez, citando a Calamandrei y a Vescovi- la representación procesal es voluntaria
en cuanto al otorgamiento del poder, pero legal en cuanto al modo de ejercitarse en el proceso. Cfr., VÁRELA-
MÉNDEZ, E. J. (1989): "Partes. Generalidades Postulación", en AA.VV.: Curso sobre el Código General del Proceso,
Tomo I, Montevideo, FCU, pág. 68.
58
El Estado y demás órganos de derecho público, podrán designar apoderadas o
apoderados para los procesos en que fueren parte.
Conforme al art. 39 del nCPC, la representación judicial podrá ser conferida a cualquier
persona que tenga capacidad de obrar.
El art. 40 del Código, por su parte, prevé que la aceptación de la o el apoderado judicial
se presume por su ejercicio. Admitida la personería de la o el apoderado, ésta o éste,
asume las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan a la o el
mandante.
En cuanto a sus obligaciones, el art. 41 señala que la o el apoderado está obligado a
seguir todos los trámites del proceso mientras no cese legalmente el mandato.
Las citaciones, notificaciones y emplazamientos que le fueren practicadas, incluso con
las resoluciones, tendrán la misma eficacia que si se hicieren a la o el mandante, sin que
le sea permitido pedir se entiendan con éste. Se exceptúan los actos que por disposición
de este Código deban ser citados, notificados y emplazados a la parte.
En cuanto a la extensión del mandato, el art. 42 establece que el poder conferido para
uno o más pleitos determinados, cualesquiera fueren sus facultades, comprenderá las de
interponer y tramitar los recursos ordinarios y extraordinarios, así como las diversas
instancias y etapas de aquellos, incluyendo los procesos preliminares, cautelares, de
ejecución de sentencia e incidentales y en suma, realizar todos los actos procesales,
extensivo pero no limitativa para hacer efectiva la sentencia. 90
Para realizar actos jurídicos de disposición de derechos, tales como confesar, desistir del
proceso o de la pretensión, conciliar, transigir, suspender el proceso y sustituir o delegar
la representación, se requiere de facultades especiales contenidas en el poder.
Como se puede apreciar a través de la lectura de la disposición citada, el alcance del
mandato es amplio (lo cual a los efectos prácticos es muy útil, pues evita que se deban
otorgar tantos mandatos como etapas, instancias o incidentes tenga el proceso), pero
limita o deja a salvo la realización de actos de disposición de los derechos, para los
cuales exige facultades o autorizaciones especiales. 91
Respecto de la sustitución y delegación del mandato, el art. 43 del nCPC establece que
la o el apoderado podrá sustituir o delegar sus facultades siempre que esté autorizada o
autorizado expresamente para ello. 92
La delegación faculta al delegante para revocarla y reasumir la representación. La
actuación de la o el apoderado sustituto o delegado obliga a la parte representada
dentro de los límites de las facultades conferidas. La formalidad para sustituir o delegar
es la misma que la exigida para otorgar el poder.
El nCPC también regula el cese de la representación. En su art. 44 se preceptúa que la
representación de la o el apoderado cesará cuando se produzcan algunas de las
90
Se agrega, a modo de aclaración y para evitar inconvenientes prácticos, que si la parte demandada reconviene, el
apoderado estará obligado a responder, aun cuando no se lo hubiera conferido mandato especial para tal acto.
91
En España, por ejemplo, el art. 25 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 1 de enero de 2000, señala que no es
suficiente el poder general en ciertos casos. Así, exige poder especial para la renuncia, la transacción, el desistimiento,
el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso
por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto; para ejercitar las facultades que el poderdante
hubiera excluido del poder general; y en todos los demás casos en que así lo exijan las leyes.
92
En el Derecho positivo uruguayo el art. 39 del CGP no preveía originalmente el tema de la sustitución del poder (en
similar sentido, el art. 50 del CPCMI tampoco refería al punto), dando lugar a diferentes interpretaciones en cuanto a
si se podía o no realizar dicha sustitución sin autorización expresa. A partir de la última gran reforma del CGP (Ley
19.090), se modificó la redacción del artículo, exigiendo la autorización expresa para que el poder pueda sustituirse.
59
situaciones mencionadas en detalle por la propia disposición en sus siete numerales (a
los cuales remitimos para una mayor ilustración). 93
El art. 45 refiere a la "unificación de la representación", que tiene lugar cuando actuaren
en el proceso diversas personas con un interés común.
Dichas personas deberán actuar conjuntamente, en pos de la celeridad, la economía, la
concentración procesal (véase, en relación a los principios, el art. 1 del nCPC). De ese
modo se evita la dispersión y el desorden procesal, que es susceptible de traer aparejada
la actuación independiente de cada persona. 94
Si no lo hicieren, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte y después de
contestada la demanda, les intimará a unificar su representación siempre que hubiere
compatibilidad o que el derecho o fundamento de la demanda fuere el mismo o iguales
las defensas. 95 A este efecto, señalará audiencia; si las o los Interesados no concurrieren
o no se avinieren en el nombramiento de representante único, designará de entre las o
los que intervinieren en el proceso.
La unificación no podrá disponerse si, tratándose de proceso ordinario, las partes no
llegaren a acuerdo sobre la persona que asumirá la representación única. En caso de
negativa de una persona a la designación de apoderada o apoderado común, queda
obligada a litigar por separado.
Dispuesta la unificación, podrá ser revocada por acuerdo unánime de las partes, o por la
autoridad judicial a petición de una de ellas, siempre que hubiere motivo justificado. La
revocación del poder o la renuncia de la apoderada o el apoderado común no surten
efectos mientras no se designe uno nuevo y éste se apersone al proceso.
Producida la unificación, la o el representante único tendrá, respecto de sus mandantes,
todas las facultades y responsabilidades inherentes al mandato.
Finalmente, en el art. 46 se prevé el instituto de la representación sin mandato. Este
instituto facilita el acceso y la actuación en el proceso y tiene aplicación, habitualmente,
en situaciones de emergencia que permiten comparecer a aquél que no tiene mandato,
apuntando a no obstaculizar el desarrollo del proceso, en aras del interés público. 96
Se señala que nadie podrá pretender asumir la representación de una persona, sin
mandato expreso, salvo ciertos casos previstos por la propia norma: el esposo o esposa
por su cónyuge, los padres por los hijos o viceversa, el hermano por el hermano, suegros
por sus yernos y nueras o viceversa, y los socios o comuneros, cuando la persona a quien
se representa se encontrare impedida de hacerlo o ausente del país, siempre que no se
93
En Uruguay recientemente se ha modificado el art. 44 del CGP en lo atinente al cese del patrocinio (art. I de la Ley
19.090, de 14 de junio de 2013). La doctrina ha dicho que el instituto del cese ameritaba una regulación minuciosa
como forma de asegurar la continuidad del proceso y evitar que mediante el sencillo expediente de cambios
continuos en el patrocinio el proceso terminara paralizado. Cfr., KLETT, S. (2014): Proceso ordinario, Tomo I,
Montevideo, FCU, pág. 101.
94
VÁRELA-MÉNDEZ, E. J. (1989): "Partes. Generalidades. Postulación", en AA.VV.: Curso sobre el Código General
95
Como indican Landoni y su equipo de colaboradores, la regla de actuación conjunta debe ceder en caso de que
dicha actuación aparejare grave perjuicio al ejercicio del derecho de defensa en juicio, solución acorde con los
postulados del debido proceso. LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES, GONZÁLEZ, M. E.,
VALENTÍN, G. (2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y urtsprudencia, Volumen I,
Montevideo, BdeF, pág. 113.
96
VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA AMPOS, S.
(1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevi-leo, Abaco, pág. 72. En el
CPCMI se puede encontrar una disposición similar bajo el título de "Procuración ificiosa", en ambos se hace
referencia a que la persona por la que se comparece se encuentra impedida de lacerlo o ausente del lugar del proceso
("ausente del país" en el nCPC, haciendo más explícita -aunque |UÍzás también más amplia- la delimitación
geográfica para calificar la ausencia).
60
trate de pretensiones personalísimas (tampoco procede esta representación en los
procesos voluntarios y concúrsales).
La o el representado hasta antes de la sentencia, ratificará lo actuado en su nombre. Si la
o el representado no ratificare lo actuado a su nombre, se tendrá lpor nulas las
actuaciones de la o el representante, imponiéndose daños y perjuicios a esta última si
hubiere lugar.97 La ratificación es tácita cuando la o el representado comparezca por sí o
por apoderado y no rechace expresamente las actuaciones. La ratificación parcial o
condicional no es válida. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de
comparecencia de la o del representante.
IV) Litisconsorcio e intervención de terceros
En los capítulos tercero y cuarto se regula, respectivamente, el litisconsorcio y la
intervención de terceros en el proceso. 98 Se trata de institutos a los cuales la doctrina
procesalista ha dedicado amplios espacios en la bibliografía de la especialidad y
respecto de los cuales aquí se realizará un análisis somero, propio de una presentación
general de las disposiciones del nCPC.
i) El litisconsorcio y sus clasificaciones
El litisconsorcio es el fenómeno procesal que se produce por la circunstancia de estar
constituida una o ambas partes (actora o demandada) no por una sola persona, sino por
varias. Es el fenómeno que se presenta ante la existencia de un conjunto de voluntades
integrando uno o los dos polos de la relación procesal. 99
Etimológicamente el término denota comunidad en el destino o suerte, asi como
también la presencia de varias personas en el proceso, unidas en una determinada
posición.
Según Couture: "Voz culta, de la locución latina litis consortium (por litis, véase:
Litigante). Consortium, -ii, propiamente 'comunidad de destino', más tarde 'consorcio',
está compuesto de con-'junto' y sors, -tis, que originalmente designaba una tablita de
madera que servía para responder a las pregunta:, hechas a los oráculos, o para
distribuir magistraturas, y que por metonimia pasó a designar la contestación en sí del
oráculo, de donde 'destino, suerte'.". 100
97
Esta referencia a los daños y perjuicios es muy atinada, y es común en distintos ordenamientos proce-lales. Véase, a
modo de ejemplo, el art. 52 del CPCMI y el art 41 del CGP uruguayo (en donde también se menciona la posibilidad de
exigir caución) o el art. 89 del Código Procesal Civil alemán (ZPO)
98
Sin perjuicio de lo cual, la regulación de dichos institutos no se detiene en los artículos contenidos en di lu is
capítulos. Otras disposiciones dispersas en el nCPC también refieren al litisconsorcio o la intervención de terceros.
Véase, a modo ilustrativo, el art. 243 (sobre desistimiento en caso de litisconsorcio facultativo), el cual prevé que si
fueren varias o varios las o los demandantes y el desistimiento fuere deducido por una o uno de ellas o ellos, el
proceso continuará respecto de las demás partes; el art. 296 (en sede de conciliación previa), que en su punto V)
prevé que en caso de litisconsorcio facultativo, la conciliación podrá llevarse a i abo inclusive con uno o algunos de
los litisconsortes; mientras que en caso de litisconsorcio necesario, la conciliación deberá llevarse a cabo con la
concurrencia o el emplazamiento de todos los litisconsortes; los irts. 359 a 361, sobre el procedimiento de las tercerías
en sede de incidentes especializados; el art. 367 n° eI que en oportunidad de referir a la audiencia preliminar prevé que
si se dispusiere la intervención de un lercero, se procederá a su citación conforme a derecho, suspendiéndose la
audiencia a sus efectos.
99
Cfr., TORELLO GIORDANO, L. (1989): "Litisconsorcio e intervención de terceros", en AA.VV: Curso sobre el
Código General del Proceso, Tomo I, Montevideo, FCU, pág. 75.
100
100 Cfr., COUTURE, E. J. (1983): Vocabulario jurídico, edición al cuidado de Jorge Peirano Fació y José Sánchez
Fontans, Buenos Aires, Depalma, pág. 393. Véase, también, VESCOVI, E. (Director); DE HEGE DUS, M.; KLETT, S.;
LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS, S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y
concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco, pág. 96; ALVARADO VI LLOSO, A. (2011): Lecciones de Derecho Procesal
Civil, compendio del libro Sistema procesal: garantía de la libertad, adaptado a la legislación uruguaya por Gabriel
Valentín, Montevideo, La Ley Uruguay pág. 278
61
Se ha clasificado el litisconsorcio de acuerdo con la posición de los litisconsortes en la
relación procesal; de acuerdo al momento u oportunidad procesal de su formación; y
atendiendo a la influencia de la voluntad de las partes para su posible formación (o
intensidad del vínculo de conexión entre los litisconsortes). 101-102
Según la posición de los litisconsortes, se clasifica en activo (cuando el litisconsorcio se
forma en la parte actora o demandante), pasivo (si el litisconsorcio tiene lugar en la
parte demandada) y mixto (cuando acaece en ambos lados de la relación procesal).
Atendiendo al momento de su formación, el litisconsorcio se clasifica en inicial (cuando
se forma desde el origen del proceso, en base a una acumulación subjetiva inicial de
pretensiones) o sucesivo o ulterior (aquel que se forma durante el desarrollo del
proceso, por ejemplo, mediante la intervención voluntaria o forzosa).
Por su parte, atendiendo a la influencia de la voluntad de las partes para su posible
formación (o intensidad del vínculo de conexión entre los litisconsortes), se encuentra
el litisconsorcio facultativo, voluntario o no necesario (cuyo Mirgimiento obedece a
razones de oportunidad o conveniencia, ya que las personas no se hallan jurídicamente
obligadas a litigar juntas 103, y litisconsorcio necesario (cuya integración es preceptiva, y
la voluntad de las partes para su constitución es totalmente inoperante, surge por
razones de eficacia de la decisión a recaer en el proceso o por la naturaleza de la relación
sustancial). 104
101
Sobre estas y otras clasificaciones de los litisconsorcios véase, a modo de ejemplo, DEVIS ECHAN-DÍA, H. (1966):
Nociones generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, Aguilar, págs. 379 y ss.
102
102 También se ha clasificado al litisconsorcio según un criterio que atiende a la exigencia o no de que la decisión
de mérito a recaer sobre la pretensión deducida sea uniforme en relación a todos los litisconsortes. Así, se habla de
litisconsorcio simple cuando las decisiones pueden ser diferentes con relación a cada litisconsorte y de litisconsorcio
unitario cuando la decisión de mérito debe ser uniforme u homogénea en relación a todos los litisconsortes. Respecto
de éste último, se ha dicho que su base se encuentra en la inescindibilidad de la relación jurídica controvertida, su
objeto indivisible. En general, se lo ha considerado como una especie de litisconsorcio necesario. Hay autores que lo
ubican como una categoría intermedia entre el facultativo y el necesario, mientras que otros señalan que obedece en
puridad a otro criterio distinto de clasificación y diferenciación. En Uruguay, Vescovi y su equipo de colaboradores
señalan que es posible que un litisconsorcio facultativo en cuanto a su formación deba tener obligatoriamente una
sentencia única. Dichos autores refieren, como ejemplo, al caso de impugnación de lo resuelto en una asamblea social
por parte de algunos socios (en donde no se exige que la totalidad de ellos de inicio al proceso judicial, pues de i así se
podría tornar impracticable). Lo resuelto en la asamblea societaria no podrá ser nulo para unos y no para otros, hay
comunidad e indivisibilidad del objeto. Parte de la doctrina uruguaya ha indicado que se trilla de un litisconsorcio
facultativo en cuanto a su forma y constitución, y necesario en cuanto a sus efectos l) litisconsorcio facultativo de
objeto indivisible. Vescovi y sus colaboradores citan la opinión de Dinamar-
quien refiere a la figura del litisconsorcio unitario no necesario, poniendo como ejemplo habilitado por Derecho
positivo brasileño el caso de la acción reivindicatoría en la cual cualquiera de los condóminos puede reclamar la cosa
común. A este litisconsorcio también se lo ha pretendido identificar como cuasine nesario o impropio, pues en
puridad se podría dar un proceso sin pluralidad de personas (esto es con la pre-lencia exclusiva de dos), pero cuya
resolución es única y afecta a todos los co-legitimados. Vescovi et alii indican que esta figura no se ha consagrado a
texto expreso en el CGP uruguayo. Dichos autores entienden que la problemática se resuelve indirectamente por
otros mecanismos o institutos como el de la eficacia de la cosa juzgada frente a terceros, la intervención voluntaria
litisconsorcial o la noticia a terceros. Ver, sin perjuicio de otros, VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT,
S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, I . M.; PEREIRA CAMPOS, S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado
y concordado,
lomo'2, Montevideo, Abaco, págs. 100-104; LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES, I
(GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G. (2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia,
Volumen I, Montevideo, BdeF, pág. 121.
103
No se encuentra impuesto por ley o por la naturaleza de la situación, se basa en la libre y espontánea voluntad de
las partes. Su fundamento se encuentra en razones de economía procesal. Durante el proceso los diversos integrantes
de la parte litisconsorcial pueden llegar a realizar actos diferentes o contradictorios entre sí o bien actuar unos y
otros no. La sentencia puede resolver disímilmente las distintas pretensiones, lo mismo que si hubiesen actuado en
procesos separados (sin perjuicio, de ciertas conclusiones unitarias sobre el material fáctico). De regla, la eficacia de
los actos procesales es estrictamente individual.
104
La relación substancial refiere de modo inescindible, común e indivisiblemente, a más de un titular. A su vez, la
sentencia será formal y materialmente única.
62
Precisamente, el art. 47 del nCPC establece, bajo el nomen iuris de litisconsorcio

facultativo, que dos o más personas podrán litigar en forma conjunta como
demandantes o demandadas en el mismo proceso, cuando sus pretensiones fueren
conexas por su causa u objeto, o cuando la sentencia a dictarse respecto de una pudiere
afectar a la otra.
Los litisconsortes facultativos serán tenidos como sujetos procesales independientes,
salvo disposición en contrario. Los actos de un litisconsorte no favorecen ni perjudican
a los otros y tampoco afectan la unidad del proceso. 105
Por su parte, el art. 48 regula la figura del litisconsorcio necesario, el cual tiene lugar
cuando por la naturaleza de la relación jurídica substancial, objeto del proceso, no
pudiere pronunciarse sentencia, sin la concurrencia o el emplazamiento de todos los
interesados, según se trate del litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, todos los
litisconsortes activos deberán comparecer y todos los pasivos deberán ser emplazados
en forma legal. 106
El tipo de conexión que da lugar a éste tipo de litisconsorcio impone necesariamente la
búsqueda de uniformidad en la actuación procesal de los litisconsortes. La regla es,
precisamente, la uniformidad de la actuación y eficacia común de lo realizado, ya sea
por uno o todos los litisconsortes.
En ese sentido, prevé la norma comentada que los recursos y actuaciones procesales de
uno de los litisconsortes favorecerán a los otros. 107 La regla de actuación de los
litisconsortes es inversa a la prevista para el litisconsorcio facultativo, ya que en
principio los actos de un solo litisconsorte alcanzan a los demás en tanto sean
favorables. 108
A su vez, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia
si fueren consentidos por todos los litisconsortes.
Finalmente, el art. 49 del nCPC refiere a las 'facultades' de la autoridad judicial en la
materia. Videlicet, en el caso del litisconsorcio necesario activo, si no comparecieren
todos los interesados, la autoridad judicial, no proseguirá la tramitación de la demanda
hasta tanto no sean citados.
La misma facultad se ejercerá tratándose del litisconsorcio necesario pasivo, mientras la
parte no proporcione en término que fije la autoridad judicial, los datos necesarios para
que todos los litisconsortes puedan ser citados.
105
"Si bien cada litisconsorte se considera como litigante independiente, el proceso mantiene su unidad y, por tanto,
los actos de impulso procesal afectan a todos. En materia de prueba, en virtud del principio de adquisición, las
pruebas que aporte un litigante aprovecha a sus litisconsortes.". Cfr., LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES,
S.; GOMES, R; GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G. (2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y
jurisprudencia, Volumen I, Montevideo, BdeF, pág. 122.
106
Como indica Torello, no es posible decidir la cuestión objeto del proceso sino de un modo uniforme, respecto de
cada uno de los titulares y con la presencia -o al menos la posibilidad de que estén presentes en el proceso- de todos
esos titulares de la relación jurídica substancial. TORELLO GIORDANO, L. (1989): 'Litisconsorcio e intervención de
terceros", en AA.VV.: Curso sobre el Código General del Proceso, Tomo I, Montevideo, FCU, pág. 77. Esto es lo que
desde tiempo atrás ha venido sosteniendo la doctrina procesa-ista: GOLDSCHMIDT, J. (1936): Derecho procesal
civil, Barcelona, Editorial Labor, pág. 439.
107
Comentando el art. 46 del CGP uruguayo (similar al art. 56 del CPCMI y al art. 48 del nCPC aquí reseñado), la
doctrina ha manifestado que debido al carácter inescindible de la relación sustancial, el recurso (por ejemplo, de
apelación), que interponga uno solo de los litisconsortes contra la sentencia, favorece a los demás e impide la
formación de la cosa juzgada, solución que manifiesta una excepción a la necesidad de actuación conjunta de los
litisconsortes. Cfr., LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES,.; GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G.
(2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia, Volumen I, Montevideo, BdeF, pág.
125.
108
(1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 123-124.
63
Si después de citada o contestada la demanda se estableciere la existencia de otras
personas que pudieren revestir la calidad de litisconsortes necesarios, se suspenderá la
tramitación de la causa, hasta que se establezca correctamente la relación procesal
conforme al parágrafo anterior. 109
i i) Intervención de terceros
La introducción de un tercero puede causar una perturbación procesal y no es para nada
excepcional en la praxis forense. Es que, como dijera Couture 110, si el precepto 'res
iudicata tertio non nocet' fuera absoluto, el tercero nada tendría que temer. Pero la
experiencia jurídica, más que los textos expresos de la ley, enseña que la máxima no es
absoluta. Si aquel fuera absoluto el tercero podría deducir la existencia de una 'res inter
alios judicata'.
En el nCPC, al igual que en el CPCMI, se ubica formalmente la intervención de terceros
como un capítulo del Título dedicado a las partes. 111 La concepción de estos Códigos
favorece el ingreso de terceros en el pleito para la resolución global de litigio por el
mismo juez, en el mismo proceso y a través de la misma sentencia (v.gr., principio de
continencia de la causa), lo que se alinea en algunos casos con la solución que se da
respecto del efecto de la cosa juzgada.
ii. 1) Disposiciones generales
El art. 50 del nCPC establece que se admite la intervención de terceros cuando éstos
asumen la calidad de parte en el proceso, quedando en consecuencia vinculados a la
sentencia, salvo que la Ley establezca lo contrario.
La intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados procede,
mientras se encuentre pendiente el proceso, para quien acredite tener interés legítimo
en el resultado y en los efectos del litigio.
Tratando de dar continuidad a la actividad procesal, se establece que la solicitud de
intervención de terceros no retrotraerá ni suspenderá el desarrollo del proceso, salvo
que la Ley establezca lo contrario.
109
En Uruguay, la reforma del CGP introducida por el art. 1 de la Ley 19.090 agregó -entre otras cosas-un último
inciso al art. 47 del Código -similar al art. 49 del nCPC que aquí se comenta-, indicando que la resolución adoptada
por el tribunal será apelable pero sin efecto suspensivo o con efecto devolutivo. Desde el punto de vista práctico, la
apelación sin efecto suspensivo o con efecto devolutivo de la decisión que ordena suspender el proceso hasta tanto
los interesados comparezcan (litisconsorcio activo) o sean emplazados (litisconsorcio pasivo), significa que no se
suspenden los efectos de la resolución, razón por la cual la suspensión del proceso se debe hacer efectiva. Cfr.,
VALENTÍN, G. (2014): La reforma del Código General del Proceso, Montevideo, FCU, pág. 39. Por su parte, con
relación a los efectos de la apelación en el nCPC véase, sin perjuicio de otros, los arts. 259 y 260.
110
COUTURE, E. J. (2003): Estudios de derecho procesal, Tomo III, tercera edición, Buenos Aires, Depalma, págs.
149-156. Allí Couture indica, con acierto, que el tercero se halla sometido a la condición que cada legislación positiva
le asigne. Analizando la situación del tercero coadyuvante expresa que en algunos ordenamientos la asimilación con
la parte es casi absoluta, mientras que en otros, se opta por la solución de la autonomía procesal del tercero. Si bien
existen desde antaño ciertas líneas comunes, la observación del Derecho comparado muestra diversidad en las formas
de encarar y asumir el tema desde el punto de vista procesal. Desde la ausencia de reglas claras en ciertos sistemas, a
una regulación más detallada y consistente del fenómeno, el Derecho comparado abre -en términos de Damaska- "un
campo inmenso y sorprendente". Cfr., DAMASKA, M. (2000): Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis
comparado del proceso legal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág. 9.
111
No se regula el fenómeno inverso al de la intervención, esto es, el de la exclusión o extromisión del tercero del
proceso (dicho instituto tampoco se regula en el CPCMI o en el CGP uruguayo). Sí hace referencia a la exclusión de
la parte originalmente demandada (véase art. 61 del nCPC). Vescovi et alii entienden que a falta de previsión expresa
el juez con sus amplios poderes de dirección del proceso podría adoptar tal resolución, con las debidas garantías, si el
interés que legitimaba al tercero ha desaparecido o es inexistente. Cfr., VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.;
KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, 1.. M.; PEREIRA CAMPOS, S. (1993): Código General del Proceso. Comentado,
anotado y concordado, lomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 134-135.
64
La parte demandante o demandada podrá presentar oposición a la citación del tercero,
la que será resuelta por auto interlocutorio, sólo apelable en el efecto devolutivo cuando
se rechace la intervención. 112
La autoridad judicial, siempre que considere que pudiera existir fraude o colusión, de
oficio o a petición de parte, ordenará la citación de las personas que resultaren
perjudicadas para que hagan valer sus derechos durante el proceso, en cuyo caso, se
podrá ordenar la suspensión de trámites hasta por treinta días. 113
El art. 51, por su parte, prevé las "clases" o tipos de intervención del tercero en el
proceso. Señala dicha disposición que la intervención puede ser voluntaria (sea
principal o accesoria) o forzosa.
ii.2) Intervención voluntaria
La intervención voluntaria del tercero, también llamada espontánea o no provocada del
tercero, cuenta con un apartado propio en el nCPC.
Su denominación ya indica una de sus principales características (v.gr., el ser voluntaria
o espontánea), pues se produce por iniciativa del propio tercero (no resulta forzosa o
provocada). Esta intervención admite, a su vez, distintas variables o hipótesis.
Encontramos, por un lado, las tercerías excluyentes y, por otro, las coadyuvantes las que
también presentan diversas sub-categorías que serán analizadas a continuación.
Respecto de las tercerías excluyentes, y comenzando por el art. 52, se ubica la
denominada tercería de dominio excluyente.
Según lo dispuesto en el nCPC, tiene lugar el tercero interviene formulando su
pretensión contra las partes, alegando un derecho positivo y de existencia cierta, en
todo o en parte sobre el bien o derecho que se discute en un proceso pendiente.
Aquí el tercero alega, por ejemplo, ser propietario de la cosa cuya propiedad discuten las
partes originarias. 114
Por su parte, el art. 53 regula la llamada tercería de derecho preferente. Dicho tipo de
intervención se produce cuando el tercero alega un derecho de crédito privilegiado o
preferencial.
El tercero podrá proponer en ejecución de sentencia su pretensión de ser pagado antes
que a la parte actora, debiendo deducir su pretensión hasta antes de hacerse efectivo el
pago al acreedor demandante.
El tercero interviene alegando la titularidad del crédito respectivo en un proceso
relativo al cobro de suma de dinero.
112
Corresponde remitir a la lectura y análisis del art. 359 del nCPC.
113
Se trata de una norma que busca prevenir la utilización fraudulenta o colusiva del proceso, tendencia explicitada en
diversas disposiciones del nCPC (arts. 1 n° 17, 3, 62, 284, etc.). Sobre éste tema, y analizando el art. 54 del CGP
(similar al art. 64 del CPCMI), véase: VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA, R.;
SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS, S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado,
Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 210-213.
114
En relación a la intervención de terceros ad excludendum, véase, entre otros, DEVIS ECHANDÍA, H. 1966):
Nociones generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, Aguilar, pág. 412; GOLDSCHMIDT, J. 1936): Derecho procesal
civil, Barcelona, Editorial Labor, págs. 445-446; VESCOVI, E. (Director); DE IEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA,
R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS, S. (1993): Código icneral del Proceso. Comentado, anotado y concordado,
Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 150-156; .ANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES, R;
GONZÁLEZ, M. E, VALENTÍN, G. 2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia,
Volumen I Montevideo JdeRpágs. 132-133.
65
En la intervención excluyente el tercero interviene en el proceso en defensa de un
interés propio y exclusivo, introduciendo una pretensión que si bien es conexa con la
debatida, es a la vez incompatible con ella. 115
Su actuación es autónoma. El tercero intervendrá como una más de las partes
delproceso. 116 Solicita una tutela jurídica incompatible con el interés de quienes son
actor y demandado (que quedan así en una situación litisconsorcial). Es excluyente
porque intenta excluir o atacar las pretensiones de los otros sujetos.
Luego, también se debe tener presente el art. 57 del nCPC, el cual contempla el caso en
que un tercero se oponga al embargo ordenado o practicado sobre bienes muebles
propios acreditando su derecho de propiedad. Asimismo, se podrá oponer alegando ser
detentador a nombre del ejecutado o tener un derecho exigible sobre la cosa embargada,
en estos últimos casos no se suspenderá el embargo, pero se respetará el derecho del
tercero.
El procedimiento para estos casos, es el de la vía incidental (a cuya regulación
corresponde remitir), debiendo ser deducida esta pretensión hasta antes de la
aprobación del acta de remate.
Por su parte, también en sede de intervenciones voluntarias de terceros, se encuentran
las hipótesis de las tercerías coadyuvantes.
El nCPC regula tanto la tercería coadyuvante simple como la coadyuvante
litisconsorcial.
Suponen el interés coincidente del tercero con una de las partes, pero mientras que en la
simple el tercero defiende intereses indirectos ocasionados por la pendencia de un
proceso y los efectos reflejos que pueda producir la sentencia que en él se dicte; en el
115
La naturaleza de la tercería de dominio y de mejor derecho ha sido motivo de discusión cuando la misma tiene
lugar en los procesos de ejecución (véase, art. 360 del nCPC para mejor ilustración). Hay quienes entienden que sí se
trata de tercerías excluyentes, pues el tercero interviniente le niega al ejecutan-te el derecho de ejecutar un bien
determinado o el derecho a cobrarse primero, mientras que al ejecutado se le niega bien el carácter de propietario de
los bienes o que con su patrimonio se satisfaga primero al secutante. Otros entienden que no son tercerías
excluyentes ni coadyuvantes, si no que su objeto es diferente y conexo respecto del objeto principal de la ejecución
(satisfacción, cobro del crédito), el tercero no interfiere con el objeto de la ejecución, no cuestiona la existencia del
crédito o del título de ejecución. Lo que se plantea es la aptitud o no de un determinado bien para ser embargado y
rematado o el orden en el que habrá de distribuirse el producto líquido del remate. VESCOVI et alii señalan que
habría que distinguir estas situaciones respecto del instituto de la intervención excluyente, en la cual la pretensión
que introduce el tercero debe ser en todo caso incompatible con el derecho que el actor en el proceso principal
ejercita frente al demandado, o con la defensa que el último ha sostenido en el accionamiento. Como fue dicho, en la
tercería de dominio el ejecutante no esgrime derecho alguno sobre el bien, lo que tiene es un interés en la realización
del crédito. No es un derecho incompatible con el del interviniente. Lo mismo con las tercerías de mejor derecho, el
tercerista no interpone una pretensión incompatible con la deducida en el proceso principal, no se le discute al
ejecutante su derecho a ejecutar, sino que únicamente se reclama el derecho a cobrar primero. En estas tercerías no se
discute ni se busca excluir el objeto litigioso (la existencia o no de una relación base crédito-deuda). Se conectan con
lo debatido, vinculándose sólo tangencialmente al objeto principal (es un aspecto conexo, el de la idoneidad del bien
para la ejecución o la preferencia del tercerista). Cfr., VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.;
LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS, S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y
concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 152-155. Véase, también, SIMÓN, L. M. (2009): "La intervención de
terceros en los procesos de ejecución y ejecutivos", en AA.VV: Estudios sobre el proceso de ejecución en homenaje a
Enrique E. Tarigo, segunda edición, Montevideo, FCU, págs. 69-101; KLETT, S.; CARDINAL, E: "Tercerías en
procesos de ejecución, ejecutivos y cautelares", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1/2001, Montevideo, FCU,
págs. 33-40.
116
Analizando el tema de la pluralidad de partes, ha indicado Abal Oliú -respecto de la tercería excluyen-te- que, con
relación a la pretensión del tercero sólo existen dos partes: por un lado, el tercero (como parte actora), y por otro, la
parte demandada (compuesta por las partes originales, constituyendo, con respecto a esa pretensión un
litisconsorcio). Se trata de supuestos en donde no existirían propiamente más de dos partes, sino que lo que existe es
más de un objeto planteado entre distintas partes (y cada uno de dichos objetos tendrá su propia parte actora y
demandada). El Derecho procesal no impone, ni podría imponer, a estos sujetos con intereses opuestos, una
actuación conjunta. Cfr., ABAL OLIÚ, A. (2000): Derecho Procesal, Tomo II, Montevideo, FCU, pág. 31.
66
caso de la litisconsorcial, defiende intereses propios que le hubieran legitimado para ser
parte inicialmente en el proceso, al ser co-titular de la relación jurídica deducida en el
mismo. 117
En la tercería coadyuvante simple (art. 54 del nCPC), quien tiene con una de las partes
una relación jurídica substancial, a la que no deban extenderse los efectos de la
sentencia, pero que pueda verse afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida,
podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.
La sentencia que se dicte no se pronuncia sobre su situación, él no introduce ningún
litigio nuevo, pero por reflejo lo afectará si se resuelve en contra de la parte a la que
adhiere.
Esta intervención se podrá admitir sólo en primera instancia (y, más precisamente,
hasta la audiencia preliminar), marcando así una diferencia Bon la tercería coadyuvante
litisconsorcial que se puede plantear incluso en segunda instancia.
El tercero puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que
coadyuva y no impliquen disposición del derecho discutido. No se ubica, por tanto,
como sustituto de la parte con la que coadyuva.
EI coadyuvante simple no es parte en el proceso, sino un auxiliar de la parte a la que
coadyuva, y no se requiere su voluntad en los actos de desistimiento, transacción
conciliación u otro acto de disposición.
El tercero participa del proceso con el objeto de coadyuvar o colaborar al éxito de la
pretensión o de la oposición. Tiene una situación procesal dependiente de la parte
coadyuvada. No llega a configurarse un proceso acumulativo por no introducir el
tercero un nuevo conflicto a resolver, sino que se limita a auxiliar a la parte en el único
conflicto existente.
El nCPC lo califica expresamente como un "auxiliar" de la parte a la que coadyuva (de
allí que antiguamente se le llamara intervención ad adiuvandum), caracterizando su
actuación por las notas de accesoriedad o subordinación, pues no puede más que el
coadyuvado: no puede incurrir en contradicción con éste, no puede modificar la
pretensión o defensa, transar en forma independiente, etc. 118
La tercería coadyuvante litisconsorcial tiene lugar -según el art. 55 del nCPC-cuando, el
tercero es titular de una relación jurídica substancial y considera que presumiblemente
puedan extenderse en su contra los efectos de una sentencia, por cuya razón se
encuentre legitimada o legitimado en el proceso como demandante o demandado. En
117
Véase, respecto de la intervención de estos terceros, y a modo ilustrativo: DEVIS ECHANDÍA, H. (1966): Nociones
generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, Aguilar, págs. 412-413; VESCOVl' E (Director); DE HEGEDUS, M.;
KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOs', 1 (1993): Código General del Proceso. Comentado,
anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco págs. 136-150; LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.;
GOMES, F; GONZÁLEZ, M.' E., VALENTÍN, G. (2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y
jurisprudencia, Volumen I Montevideo, BdeF, págs. 128-132.
118
Carnelutti estudia éste tipo de intervención bajo el nombre de "parte accesoria". CARNELUTTI, F. (1959):
Instituciones del proceso civil, Volumen 1, Buenos Aires, Ediciones Jurídica Europa-América, págs. 178-181. Tarigo, en
tanto, destaca que los terceros coadyuvantes simples no asumen el carácter de parte autónoma, sino que su posición
es subordinada o dependiente de la parte a cuya tesitura adhiere. Cfr., TARIGO, E. E. (1998): Lecciones de Derecho
Procesal Civil, Tomo I, Montevideo, FCU, pág. 312. Barrios I )e Ángelis, por su parte, ha expresado que se trata de lina
parte compleja, en la cual el coadyuvante deberá regirse por el sentido natural y obvio de la expresiónjesto es: aportar
a favor y no oponerse a las decisiones del coadyuvado. Hay, pues, una férrea disciplina interna y externa determinante
de actividades únicas de orden probatorio, argumentativo, impugnativo, etc. Cfr., BARRIOS DE ÁNGELIS, D. (1989):
El proceso civil, Montevideo, Idea, págs. 74-75.
67
esos casos, podrá intervenir como litisconsorte de una parte, reconociéndosele las
mismas facultades y obligaciones que a ella. 119
Desde el punto de vista de la oportunidad procesal en la que se puede plantear, señala el
Código que éste tipo de intervención se puede admitir incluso en segunda instancia, lo
que -como se dijo- es una diferencia con la tercería coadyuvante simple.
Finalmente, en el art. 56 del nCPC se destaca la regulación del tema de la apelación por
un tercero, y hace a la garantía de la doble instancia también respecto de estos sujetos.
Dicha disposición prevé que, pronunciada la sentencia o auto definitivo, si sus efectos
pudieran perjudicar los intereses de un tercero, éste se encontrará facultado para
plantear recurso de apelación contra la resolución demostrando documentalmente su
calidad de interesado.
En este caso el término para interponer el recurso será de diez días, computables desde
la última notificación a las partes.
ii.3) Intervención forzosa
Las intervenciones forzosas o no voluntarias tienen como fundamento, en gran medida,
razones de economía procesal, la necesidad de que no se produzcan sentencias
contradictorias o disímiles, la integridad del orden jurídico.120
Como una hipótesis de intervención forzosa, el art. 58 del nCPC convoca a la citación
de evicción.
En esos supuestos, tratándose de pretensiones en las que se discuta la titularidad de un
derecho adquirido de forma onerosa, la parte demandada, a tiempo de contestar, podrá
pedir se cite de evicción a su causante. La o el garante de evicción será citada o citado
para que comparezca dentro del plazo de la contestación.
El art. 59 establece, con relación a los efectos de la citación, que si la o el citado de
evicción no compareciere o, habiendo comparecido, no asumiere defensa por la parte
que solicitó la citación, el proceso continuará contra este último, salvando sus derechos
contra aquel. Si la o el citado compareciere, tomará la causa en el estado en que se
encuentre. 121
Si la sentencia causare perjuicio a la parte demandada, en ejecución de fallos, se
liquidará por la vía incidental los daños y perjuicios ocasionados por el enajenante
conforme a las normas del Código Civil.
Tanto en uno como en otro supuesto, la autoridad judicial, en un plazo de cinco días,
convocará a audiencia, en la que, escuchando a las partes, dictará auto interlocutorio 122
119
Hubiera podido o debido integrar inicialmente la parte a la que adhiere en el proceso, por estar legitimado para
instarlo o ser demandado en forma autónoma. Ahora bien, el tercero no ha accionado de modo independiente, si no
que ha irrumpido en el proceso de otro. Si pretendiera un trato diverso podría haber accionado autónomamente o
esperado a ser demandado también él. Véase, VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA,
R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS, S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado,
Tomo 2, Montevideo, Abaco, pág. 144.
120
VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PE-REIRA CAMPOS, S.
(1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 176-177.
121
Es una manifestación de la "irreversibilidad" del proceso, fruto de la economía procesal y la preclusion. Implica no
retrogradar el proceso, pero no se podría convertir en una vía para vulnerar o desconocer el derecho a una defensa
adecuada en el proceso judicial, desvirtuando las garantías fundamentales del debido proceso, aunque siempre
atendiendo al tipo de intervención de tercero de que se trate. Cfr., LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.;
GOMES, R; GONZÁLEZ, M. E„ VALENTÍN, G. (2002): Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y
jurisprudencia, Volumen I, Montevideo, BdeF, pág. 142.
122
Advierte la disposición comentada que, contra el auto interlocutorio, procederá únicamente el recurso de
apelación en efecto devolutivo.
68
que podrá ser o bien declarativo de la procedencia del llamamiento (en cuyo caso el
proceso continuará contra la parte demandada y la o el citado con el carácter de
litisconsorte); o bien desestimatorio del llamamiento (debiendo proseguir la causa
contra el principal, cuyos derechos quedarán salvados para que los haga valer contra su
enajenante).
Otro tipo de intervención forzosa es el previsto en el art. 60 del nCPC. Allí se prevé el
"llamamiento en causa" de un tercero respecto de quien se considere que la controversia
es común o que la sentencia pudiere afectar. 123
La parte demandada, podrá solicitar la citación de dichos terceros en el plazo previsto
para la contestación.
Rigen, pues, los principios de concentración y eventualidad, conforme al cual todas las
defensas se deben oponer a un tiempo y ad eventum. 124
El citado, por su parte, no podrá objetar la citación y comparecerá con los mismos
derechos y deberes de la parte demandada. 125
Conforme lo manifestado por la doctrina, en estos casos los terceros son llamados para
que contesten la demanda del actor, produciéndose una ampliación de la parte
demandada. 126
El art. 61 del nCPC regula la "denuncia" de un tercero para que conozca la litis, no ya,
propiamente, un "llamamiento". Implica, en cierto sentido, colaborar procesalmente con
la justicia. 127
123
Analizando el art. 51 del CGP (véase, art. 61 del CPCMI), que también prevé la hipótesis de comunidad de la
controversia, la doctrina ha dicho que el tercero es llamado para contestar la demanda del actor y la finalidad de la
intervención es la de integrar el contradictorio con aquellos que pudieron haber sido litisconsortes o únicos
demandados desde el principio. Claro que, en la medida que se invoque que dicho tercero es responsable con o en
lugar del demandado-citante, para que se le pueda condenar es menester que el actor admita la ampliación subjetiva
de su pretensión. VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M; KLETT, S.; LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA
CAMPOS, S. (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco,
págs. 174-176, 191-192.
124
Según el art. 1 del nCPC, el proceso civil se sustenta en diversos principios, entre los que se encuentra el de
concentración (el cual determina la conjunción de la actividad procesal en el menor número posible de actos, para
evitar su dispersión) y el de eventualidad (que exige realizar actividades conjuntas, dentro de un mismo plazo, aun
cuando sean excluyentes, contrarias e incompatibles). Véase, también, art. 126 (actitudes del demandado) ,128 n° 7
(excepciones previas) y 363 (en sede de proceso ordinario) del citado Código.
125
La doctrina ha discutido si el tercero podría, a su vez, llamar a otros terceros. Por un lado se ha dicho que si su
situación se equipara a la de un demandado, es natural que a su respecto se admitan todas las actitudes que puede
asumir éste (y, entre ellas, llamar a un tercero al proceso). En contra de este tipo de llamamiento sucesivo se podría
argumentar que conspira contra la celeridad, provoca complejidad y desorden en el proceso, perjudicando al actor
inicial, ajeno a la situación planteada por el tercero. VESCOVI, E. (Director); DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.;
LANDEIRA, R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS, s! (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y
concordado, Tomo 2, Montevideo Abaco págs. 188-189
126
El demandado podría resultar absuelto y el citado condenado o compartir la condena. El citado debe contestar la
demanda del actor. El contenido objetivo de la litis no se ve ampliado, sí el aspecto subjetivo pasivo. TORELLO
GIORDANO, L. (1989): "Litisconsorcio e intervención de terceros", en AA.VV.: Curso sobre el Código General del
Proceso, Tomo I, Montevideo, FCU, pág. 84; VESCOVI, E. (Director)- DE HEGEDUS, M.; KLETT, S.; LANDEIRA,
R.; SIMÓN, L. M.; PEREIRA CAMPOS, S, (1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado,
Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 191-192.
127
En Uruguay, el art. 1 de la ley 19.090, modificó los arts. 5 y 142 del CGP consagrando expresamente la colaboración
procesal como principio, y haciendo referencia al estándar del buen litigante. A saber, el actual art. 5 del CGP
uruguayo prevé: "Buena fe, lealtad y colaboración procesal.- Las partes, sus representantes o asistentes y, en general,
todos los partícipes del proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los
litigantes y a la lealtad y buena fe. Los sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y brindar la máxima
colaboración para la realización de todos los actos procesales. (Artículo 142). El incumplimiento de este deber tendrá
las consecuencias previstas en cada caso por la ley. El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y
cualquier otra conducta ilícita o dilatoria."; mientras que el art. 142 -también en su redacción actual- señala:
"Producción de la prueba.- 142.1 Todas las pruebas pertenecen al proceso y deben ser producidas en audiencia,
conforme con lo que se dispone en el Libro II del presente Código, salvo disposición especial en contrario. 142.2 Las
69
La denuncia tiene lugar cuando promovida la demanda contra el que posee una cosa
ajena, la parte demandada denuncia el nombre y domicilio del poseedor o propietario,
bajo responsabilidad de daños y perjuicios en caso de omisión, a fin de que el proceso
continúe con éste.
La parte actora una vez conocida la denuncia formulada por la parte demandada, debe
dirigir la demanda contra el poseedor o propietario, permitiendo la exclusión de la parte
demandada original, de lo contrario su demanda deberá ser rechazada por falta de
legitimación.
V) Deberes y responsabilidades de las partes, de los representantes y otros sujetos
Finalmente, para dar por concluido el presente comentario, corresponde analizar el
capítulo referido a los deberes de las partes, representantes y otros sujetos.
En ese sentido, el art. 62 del nCPC dispone que son deberes de las partes y de las o los
representantes:
1) Proceder con veracidad, honestidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e
intervenciones en el proceso.
La disposición refiere a cuestiones de moralidad en la actuación de los sujetos en el
proceso. Según la doctrina, la buena fe y la probidad imponen a los sujetos del proceso
actuar en el sincero convencimiento de hallarse asistidos de razón.
La buena fe debe constituir la base de la actuación asumida por todos los partícipes en
el proceso.
La parte actora debería evitar incurrir en el "abuso del derecho de acción", noción que
refiere a la utilización del proceso con un propósito que desvirtúa su cometido natural y
legítimo, y comprende, por ejemplo, (...) el emprendimiento de 'aventuras judiciales' con
fines extorsivos, en búsqueda de una rápida y beneficiosa autocomposición (y) la
multiplicidad de litigios provocada por la judicialización de los conflictos". 128
El perdidoso, por su parte, aun en el error, debería haber litigado creyéndose asistido de
razón. 129
La veracidad aparece mencionada de modo independiente de la buena fe, aunque en un
sentido amplio se podría considerar abarcada por la misma. 130
Son todos aspectos que el nCPC considera que hacen a un estándar de conducta que se
le puede exigir a las partes o los representantes. 131
partes tienen el deber de prestar la colaboración del buen litigante para la efectiva y adecuada producción de la
prueba. Cualquier incumplimiento injustificado de este deber generará una presunción simple en su contra, sin
perjuicio de las disposiciones previstas para cada medio probatorio. 142.3 El deber de colaboración alcanzará a los
terceros y su incumplimiento tendrá las consecuencias previstas en cada caso por la ley.". Con referencia al análisis de
los arts. 5 y 142 del CGP, en la redacción dada por el art. 1 de la ley 19.090, ver los completos aportes y diferentes
puntos de vista en: VALENTÍN, G. (2014): La reforma del Código General del Proceso, Montevideo, FCU, págs. 11-15,
107-109 y KLETT, S. (2014): Proceso ordinario en el Código General del Proceso, Tomos I y II, FCU, Montevideo,
2014, págs. 39-41 y págs. 150-158 (respectivamente).
128
Cfr., SIMÓN, L. M.: "Abuso del proceso", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 4/2003, Montevideo, FCU,
pág. 473.
129
Cfr., LANDONI SOSA, A. (Director); GARDERES, S.; GOMES, R; GONZÁLEZ, M. E., VALENTÍN, G. (2002):
Código General del Proceso. Comentado, con doctrina y jurisprudencia, Volumen I, Montevideo, BdeF, pág. 144;
(1993): Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 2, Montevideo, Abaco, págs. 216.
130
Excede el horizonte del presente comentario el analizar las repercusiones que el deber de veracidad puede tener en
materia probatoria, tema por demás interesante que ameritaría un estudio particular y dete-lido de la cuestión.
131
La libertad de conducta de las partes ante el proceso y dentro del proceso tiene ciertos límites que deben ser
respetados, siendo determinantes los principios de buena fe y probidad. Corresponde al tribunal el rol de custodio de
la moralidad y la consiguiente valoración del comportamiento de los litigantes, para apreciar en sus justos términos
70
Ahora bien, como es sabido, la parte -por definición- no es imparcial (de allí la propia
denominación de parte, con un interés determinado en el objeto del proceso), y el tema
se vincula también con el de la argumentación que se realiza en el proceso, junto con sus
representantes o abogados.
Recuerda Atienza que: "La argumentación de los abogados puede considerarse, en una
de sus facetas, como vicaria con respecto a la de los jueces: ellos deben presentar
argumentos que puedan ser aceptados (y utilizados) por los jueces, de manera que, en
cierto sentido, tendrán que ser isomorfos con los de aquéllos. Hay, naturalmente, una
diferencia muy importante en cuanto a la actitud de unos y otros: los jueces argumentan
(o, al menos, ése es su deber institucional) a favor de una cierta tesis porque consideran
que, de acuerdo con el Derecho, eso es lo correcto; los abogados, porque eso favorece los
intereses de su cliente y porque los jueces pueden considerarlo correcto (o sea,
argumentan con el propósito de que sus argumentos sean recogidos, aceptados, por los
jueces). Hay, además, otra faceta característica de la argumentación de los abogados (de
cara a su cliente) que obedece al modelo del esquema finalista: las premisas consisten en
la fijación de un determinado objetivo (maximizar los intereses de los clientes), que
constituye la razón operativa; la razón auxiliar son los medios jurídicos que permitirían
alcanzar el objetivo, y la conclusión, el deber o la necesidad de realizar una determinada
acción".132
Sin embargo, no se puede olvidar que aun cuando dicha actuación se encuentra teñida
con la nota de parcialidad, la conducta se debe ajustar a la dignidad de la Justicia, pues
el abogado deberá actuar siempre con lealtad y buena fe, respetando a los otros
involucrados en el proceso.133
2) Abstenerse de usar expresiones agraviantes, difamatorias o temerarias en el ejercicio
de sus derechos.
Esta hipótesis se vincula estrechamente con la siguiente. El ejercicio de los derechos
sustanciales en sede procesal, la defensa adecuada y plena de los mismos, se puede llevar
a cabo sin tener que emplear expresiones agraviantes. Se debe estar a la altura de las
circunstancias y no dejarse llevar por las pasiones. 134
3) Guardar respeto y decoro a la autoridad judicial y a las partes, abogadas o abogados y
servidoras o servidores auxiliares de justicia.
los casos que se podrían considerar como desviaciones del estándar del buen litigante. Cfr., KLETT, S.; PEREIRA
CAMPOS, S.: "Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del
Proceso", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, I/I997, Montevideo, FCU, pág. 51.
132
ATIENZA, M. (2006): El derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, Barcelona. Ariel, pág.
224.
133
Cfr., LANDONI SOSA, Á.: "Proceso y ética", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 2/2000, Montr Video, FCU,
págs. 229-230.
134
Recordando los Mandamientos del Abogado, de Eduardo J. Couture, los abogados deberíamos saber enfrentarnos
con lealtad, tolerancia, y en ocasiones, sabiendo olvidar. Es la ética profesional a la que refiere el art. 24 n° 7 del nCPC.
Precisamente, es sobre estos y otros temas que trabajan distintas asociaciones, instituciones y colegios profesionales,
redactando -por ejemplo- códigos de ética o de conducta que pretenden guiar el desempeño de las actividad
profesional en la órbita judicial y extra-judicial. También las leyes que regulan el ejercicio de la abogacía atienden
especialmente estos temas que hacen a la lealtad y a la dignidad del accionar letrado. A modo ilustrativo, corresponde
remitir, sin perjuicio de otras disposiciones o cuerpos normativos de interés, a: Ley Nº 387, de 9 de julio de 2013
(Bolivia); Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985 (Uruguay); Real Decreto ? 658/2001, de 22 de junio de 2001, que
aprueba el Estatuto General de a Abogacía (España).
71
Con gran acierto, la norma comentada nos recuerda que en el proceso todos deben
actuar guardando la debida consideración, deferencia, atención, recato, respeto, etc. 135
Los destinatarios de estas conductas son todos quienes intervienen en el proceso.
4) Acatar las órdenes de la autoridad judicial durante el desarrollo del proceso y
concurrir a las audiencias y otras actuaciones judiciales.
Se trata de una derivación del principio de autoridad de las decisiones judiciales. Hace a
la eficacia de las órdenes o resoluciones dictadas en el transcurso del proceso, en pos de
una correcta y adecuada administración de justicia. El cumplimiento oportuno de las
órdenes judiciales refiere también a un desenvolvimiento célere del proceso, en
consonancia con los postulados de la economía de los tiempos procesales.
A su vez, no se puede dejar de recordar los principios de dirección del proceso (art. 1 n°
4) y de impulso procesal (art. 2).
De acuerdo con el primero de los principios mencionados anteriormente, la autoridad
jurisdiccional encaminará las actuaciones procesales de manera eficaz y eficiente,
ordenando a las partes, sus apoderados y abogados el cumplimiento de las disposiciones
legales; en cambio, por el segundo de dichos principios, las autoridades judiciales
tendrán a su cargo la responsabilidad de adoptar las medidas orientadas a la
finalización del proceso y evitar su paralización, procurando que los trámites se
desarrollen con la mayor celeridad, dentro de los plazos procesales.
5) Evitar el uso de recursos dilatorios que obstaculicen el curso normal del proceso.
El uso de recursos dilatorios se puede interpretar en sentido amplio, como vinculado a
todo acto del que se valgan los involucrados en el proceso para obstaculizarlo; o
restringido a ese sub-tipo de medios impugnativos que son los recursos judiciales.
En cualquier caso, es claro que se busca evitar el planteamiento sucesivo de las mismas
cuestiones136, la presentación de requerimientos fuera de la oportunidad procesal
prevista de antemano por la ley que regula el orden y la formalidad de los juicios (v.gr.,
principio de legalidad y de predeterminación de las formas procesales), o la
presentación de recursos ad infinitum. 137
6) Realizar las diligencias establecidas por Ley dentro de los plazos procesales.
Aquí también se prevé lo que es lógico y razonable. Las actuaciones o diligencias
procesales se deben cumplir dentro de los plazos previstos por la Ley y la autoridad
competente. 138
Esto hace a un correcto funcionamiento de la administración de justicia, y es vital para
dar certeza y seguridad jurídica a la actuación procesal. 139
135
Véase las definiciones de respeto y decoro proporcionadas por REAL ACADEMIA ESPAÑOLA 2012): Diccionario
de la lengua española, versión electrónica de la vigesimosegunda edición y las en-niendas incorporadas hasta 2012,
<http://www.rae.es/>.
136
En ese sentido, se recuerda lo previsto en el art. 24 n° 6 del nCPC, en donde se establece el poder del tribunal de
rechazar los incidentes que tiendan a dilatar o entrabar el proceso.
137
La no obstaculización y dilación de los procesos cuenta, en el nCPC, con reglas especiales aplicables i ciertos
supuestos. Es el caso del art. 400 cuando, en lo pertinente, establece: "(EJECUCIÓN COACTIVA DE LAS
SENTENCIAS). I. La ejecución de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada no podrá luspenderse en ningún
caso, por ningún recurso ordinario o extraordinario, ni el de compulsa, ni el de recusación, ni por ninguna solicitud
que tendiere a dilatar o impedir el proceso de ejecución, que serán rechazados en forma inmediata...".
138
Como surge de los arts. 89 y ss. del nCPC -a los cuales remitimos- los plazos procesales son perentorios, lo cual
impone el desarrollo de las actividades procesales correspondientes dentro de los tiemoos previstos en el plazo.
139
El art. 5 del nCPC establece: "(NORMAS PROCESALES). Las normas procesales son de orden publico y, en
consecuencia, de obligado acatamiento, tanto por la autoridad judicial como por las partes y eventuales terceros. Se
72
Si las partes desconocieran los plazos procesales de que disponen para la realización de
las actividades procesales, se estaría admitiendo la disponibilidad de las normas
procesales generales y abstractas por los particulares que las incumplen.
Además, se estaría afectando -en la praxis forense- la igualdad procesal, pues por un lado
estarían aquellos que sí cumplen con lo dispuesto en la ley y aquellos que no lo
cumplen, desconociendo los plazos procesales.
Se busca evitar el incumplimiento de la norma procesal, ya que si todos los litigantes
desconocieran los plazos y las órdenes de las autoridades, sería prácticamente imposible
que el proceso se desenvolviera desde su inicio hasta el final, en franco desconocimiento
de la tutela jurisdiccional efectiva.
Con relación a todas estas conductas corresponde tener presente lo previsto en el art.
24 del nCPC, pues allí se prevé -entre otras cosas- que el tribunal podrá encauzar
adecuadamente el proceso, rechazar los incidentes que tiendan a dilatar o entrabar el
proceso, imponer a los abogados y a las partes sanciones pecuniarias compulsivas y
progresivas cuando obstaculicen maliciosamente el desarrollo del proceso, sancionar
con arresto de hasta ocho horas a los abogados o a las partes que falten manifiestamente
al respeto a la autoridad judicial, servidores judiciales o parte contraria (así como
cuando impidan u obstaculicen maliciosamente cualquier audiencia o diligencia).
El art. 63 del nCPC establece, por su parte, que las partes, representantes, terceros y
abogados son responsables por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales
negligentes, temerarias o de mala fe.
Cuando la autoridad judicial considere que la abogada o el abogado actúan con
negligencia, temeridad o mala fe, remitirá antecedentes a la institución que
corresponda, para efectos disciplinarios.
No obstante lo anterior, el art. 64 del nCPC refiere, concretamente, a los daños y
perjuicios. Es que cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas,
la parte podrá ser condenada, además de las costas y costos140, a los daños y perjuicios,
que se liquidarán en la vía incidental, en el mismo proceso.
Finalmente, el art. 65 refiere a los casos en que el propio Código entiende que se
configura la temeridad y/o mala fe. Si bien el elenco de hipótesis mencionadas es
bastante amplio, parece razonable plantear que no se trata de una enunciación taxativa,
pues la casuística en la materia es muy variada. Quien litiga sabe que las formas que
utilizan ciertas partes para entorpecer, dilatar o demorar el proceso se renuevan
constantemente, haciendo que la capacidad de asombro no tenga límites en cuanto a los
originales mecanismos que en ocasiones se encuentran para evitar que tenga lugar la
eliminación de la insatisfacción jurídica en el proceso jurisdiccional (i.e., mediante los
mecanismos de tutela jurisdiccional efectiva previstos al efecto).
Los casos previstos en el citado art. 65 -como de temeridad o mala fe- son: la
sustracción, mutilación o inutilización de alguna parte o pieza del expediente 141; la
obstrucción en la producción de medios probatorios; la manifiesta carencia de
fundamento legal de la demanda, excepción, medio de impugnación o incidente (o el
alegar, a sabiendas, hechos contrarios a la realidad); la utilización del proceso o acto
procesal para fines claramente ilegales con propósito doloso o fraudulento; el
exceptúan de estas reglas, las normas que, aunque procesales, sean de carácter facultativo, por referirse a intereses
privados de las partes."
140
Las resoluciones judiciales impondrán, según corresponda, condenación en COStaS, condenación en costas y
costos o declararán no haber lugar a la condenación. Véase, arts. 221 y ss. del nCPC.
141
Con relación a los expedientes, véase los arts. 99 y ss. del nCPC a los cuales remitimos.
73
entorpecer reiteradamente el desarrollo normal del proceso; la realización de
transcripciones o citas deliberadamente inexactas; la conducta de las partes,
apoderados, terceros o abogados que por razones injustificadas no asistan a la audiencia
generando dilación; la utilización de expresiones agraviantes, difamatorias o temerarias.
La previsión de estas causales facilita la labor de los operadores de derecho, al señalar
casos que objetivamente, y a priori, se entiende son de mala fe y/o temeridad procesal.
Hace también a una correcta y eficiente administración de justicia.
En definitiva, estamos ante una manifestación de los principios generales de nCPC, en
particular aquellos explicitados en el art. 1 n° 17 y en el art. 3 (probidad, buena fe y
lealtad procesal, respectivamente). 142
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142
El art. 1 prevé: "(PRINCIPIOS). El proceso civil se sustenta en los principios de: (...) 17. Probidad, exige en la
actuación de las autoridades judiciales, partes, representantes, auxiliares de la jurisdicción y aceros que intervienen
en el proceso, de conducirse en los actos procesales con buena fe, lealtad y vera-idad.". Por su parte, el art. 3 del nCPC
versa sobre la buena fe y la lealtad procesal: "I. Las autoridades idiciales están en la obligación de impedir y sancionar
toda forma de fraude procesal, colusión, dilación, y n suma cualquier manifestación de inconducta procesal. II. Las
partes y en general quienes intervienen n el proceso, deben actuar en forma honesta, de buena fe, con lealtad y
veracidad sobre la base del cono-imiento cierto de los hechos y el entender racional del derecho aplicable, respetando
a la autoridad judicial los derechos del adversario." (énfasis agregado). Se trata de caracteres trascendentes que -como
se ha di-10- hacen al desarrollo de la regla moral en el proceso y han influido en distintas disposiciones del Código.
74
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76
ACTOS PROCESALES
Por: Andrés Baldivia Calderón de la Barca
El Código Procesal Civil (Ley 439) contiene 509 artículos, 10 disposiciones transitorias,
3 disposiciones adicionales, 3 disposiciones finales y 2 disposiciones derogatorias y
abrogatorias. Se encuentra estructurado en dos partes: Libro Primero y Libro Segundo.
El Libro Primero está dedicado a la normativa común aplicable a todo tipo de proceso y
el Libro Segundo está dedico al desarrollo de diferentes clases o tipos de procesos y a
estructurar los distintos institutos procesales, que permitan el desarrollo del proceso
civil.
1. LAS PARTES Y DE LOS TERCEROS EN EL PROCESO
El concepto de pane es meramente procesal. Hoy en día los terceros también son partes
porque alegan un interés jurídicamente tutelable. De ahí que en el nuevo Código se
contempla la figura de la falta de legitimación, misma que al ser abstracta (por su propia
naturaleza) no puede conocerse al inicio del proceso; salvo en casos excepcionales,
donde sí se podrá plantear como excepción.
Todo aquel que no tiene un interés en el objeto procesal no puede ser parte, sino un
sujeto procesal.
En el tema de la capacidad procesal el código diferencia claramente entre parte y sujeto
procesal. Es decir, que todo aquel que no tiene un interés en el objeto procesal no puede
ser parte, sino un sujeto procesal, como así también cuando el litigante incapaz se
tornare capaz, continuará el trámite por sí mismo o mediante apoderado y si el litigante
capaz se incapacitare, comprobado el hecho, se le designará representante judicial.
En el art. 31 del Código Procesal Civil, se encuentra regulada expresamente a sucesión
procesal, cuando falleciere la persona natural que interviene como parte durante la
sustanciación del proceso, o si fuere declarada la desaparición ni fallecimiento presunto.
En cuanto al fondo, y correlativamente a los poderes que se otorguen al Juez el Código
Procesal Civil ha delimitado las facultades de las partes en ti nuevo proceso. Además de
la regulación de todos los presupuestos que les afectan, capacidad, legitimación y
postulación, se incorporan a las normas ste cuerpo legal, como ya hemos visto, los
supuestos más complejos de ritualidad de partes y situaciones de sucesión y cambio de
partes, entre ellos podemos mencionar el litisconsorcio facultativo y litisconsorcio
necesario y la intervención de terceros.
LITISCONSORCIO FACULTATIVO.- Serán tenidos como sujetos procesales
inpendientes y sus actos no favorecen ni perjudican a los otros y tampoco afectan la
unidad del proceso, litigan en forma conjunta como parte demandante en el mismo
proceso, cuando sus pretensiones fueren conexas por su causa u objeto, o cuando la
sentencia a dictarse respecto de una pudiere afectar a la otra.
LITISCONSORCIO NECESARIO.- En el presente caso, se emplazará a todos los
interesados, cuando por la naturaleza de la relación jurídica sustancial, objeto del
proceso, no pudiere pronunciarse sentencia. Los recursos y actuaciones procesales de
uno de los litisconsortes favorecerán a los otros. Sin embargo, los actos que impliquen
disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si fueren consentidos por todos
los litisconsortes, sea éste activo o pasivo, respectivamente.
77
INTERVENCIÓN DE TERCEROS.- Se admite la intervención de terceros que de
acuerdo con la forma en la que se produce la intervención, ésta puede ser: 1) Voluntaria,
sea principal o accesoria y 2) Forzosa. En ambos casos, asumen la calidad de parte en el
proceso, quedando en consecuencia vinculados a la sentencia. Procede, mientras se
encuentre pendiente el proceso, para quien acredite tener interés legítimo en el
resultado y en los efectos del litigio y no retrotraerá ni suspenderá el desarrollo del
proceso, salvo que la ley establezca lo contrario.
INTERVENCIÓN VOLUNTARIA PRINCIPAL Y VOLUNTARIA ACCESORIA.
TERCERÍA DE DOMINIO EXCLUYENTE.- Quien alegue un derecho positivo y de
existencia cierta, en todo o en parte sobre el bien o derecho que se discute en un
proceso pendiente, podrá intervenir formulando su pretensión contra las partes.
TERCERÍA DE DERECHO PREFERENTE.- Quien alegue un derecho de crédito
preferido por un privilegio o preferencia, podrá proponer en ejecución de sentencia su
pretensión de ser pagado antes que a la parte actora.
TERCERÍA COADYUVANTE SIMPLE.- No es parte en el proceso, sino un auxiliar
de la parte a la que coadyuva y, no se requiere su voluntad en los actoi de disposición,
sólo debe tener con una de las partes, una relación jurídica substancial, a la que no
deban extenderse los efectos de la sentencia, peí o que pueda verse afectada
desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como
coadyuvante de ella.
TERCERÍA COADYUVANTE LITISCONSORCIAL.- Actúa el titular de una
relación jurídica substancial que considere que presumiblemente puedan extenderse en
su contra los efectos de una sentencia, por cuya razón se encuentre legitimada o
legitimado en el proceso como demandante o demandado, para intervenir como
litisconsorte de una parte, reconociéndosele las mismas facultades y obligaciones que a
ella.
APELACIÓN POR TERCERO.- Cuando los efectos de una sentencia o auto definitivo
pronunciado, pudieran perjudicar los intereses de un tercero, éste se encontrará
facultado para plantear recurso de apelación contra la resolución demostrando
documentalmente su calidad de interesado.
OPOSICIÓN A UN EMBARGO.- En la vía incidental, un tercero puede oponerse al
embargo ordenado o practicado sobre sus bienes muebles propios acreditando su
derecho de propiedad. Así también podrá oponerse el poseedor a nombre del ejecutado
o tener un derecho exigible sobre la cosa embargada, oposición que no se suspenderá el
embargo, pero se respetará el derecho del tercero.
INTERVENCIÓN FORZOSA.-
CITACIÓN DE EVICCIÓN.- Se llama al garante de evicción, cuando las [pretensiones
en las que se discute la titularidad de un derecho adquirido de forma onerosa.
LLAMAMIENTO EN CAUSA DE UN TERCERO.- La parte demandada en el plazo
previsto para la contestación, podrá solicitar la citación de un tercero, a quien se
considere que la controversia le es común o a quien la sentencia pudiere afectar. El
citado no podrá objetar la citación y comparecerá con los mismos derechos y deberes de
la parte demandada.
DENUNCIA DE TERCERO.- La parte demandada denuncia el nombre y domicilio del
poseedor o propietario que posee una cosa ajena, a objeto de que la parte actora una vez
78
conocida la denuncia formulada por la parte demandada, dirija la demanda contra el
poseedor o propietario, permitiendo la exclusión de la parte demandada original.
OTRAS CONSIDERACIONES.- Se observa la no inclusión de la figura de la
incapacidad como excepción. Los emancipados por matrimonio tienen capacidad
procesal, pero siempre y cuando se trate de derechos personales y personalísimos,
porque de lo contrario deberán comparecer asistidos al juicio y se define a la sucesión
procesal como subrogación, en la que una parte sale de la relación procesal y entra otra
persona en calidad de sucesor procesal.
El CPC no contempla la sustitución procesal, que se entiende como una persona que
ejerce como parte pero por un derecho ajeno. Por esta razón es lundamental diferenciar
la figura del sucesor procesal frente a la del sustituto procesal. En la parte de
representación, el CPC expresa un cambio sustancial pues siguiendo una nueva
tendencia, ahora el poder desde el punto de vista del otorgamiento es voluntario, pero
en el cumplimiento es obligatorio.
Por otro lado, las partes ya no podrán manipular estos aspectos, porque el poder que se
otorga, es para todos los actos procesales. Téngase presente que para los actos de
gestión no se necesita un poder especial. De tal modo, el poder especial únicamente
corresponde en actos de disposición.
En casos de malicia y temeridad reiterados, el juez podrá determinar el cese de la
representación, mediante una resolución fundamentada.
2. CITACIONES Y NOTIFICACIONES.-
La DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA del CPC, establece que e régimen de
comunicación procesal establecido en el art. 73 al 88 del CPC, tiene VIGENCIA
ANTICIPADA a partir de la publicación de la norma.
En la nueva visión, el domicilio procesal ya no tiene la trascendencia del anterior
sistema. La regla general es que las notificaciones se realizan todos los días en estrados
judiciales y cuando se deba notificar en domicilio fuera de estrados, deberá
providenciarse expresamente. Se dispone la implementación de un libro de control
diario de notificaciones.
En el nuevo CPC se abre la vía para las notificaciones electrónicas y consecuentemente,
la creación de un sistema informático especializado (base de datos) para los
denominados expedientes electrónicos. Mientras no esté autorizado y reglamentado el
uso de direcciones electrónicas, la norma es clara y permite al juez rechazar estas
direcciones, pues deben brindar la dirección procesal del modo convencional.
CITACIÓN.- La citación por cédula, procede cuando la parte demandada no es
encontrada en su domicilio real, debiendo el funcionario judicial dejar de forma directa
cedulón a los familiares o dependientes mayores de 18 años. Caso contrario, se fijará el
cedulón de citación en la puerta del domicilio con la intervención del testigo, pero en
ambos casos se debe acompañar una fotografía del inmueble y de la persona que en su
caso, recepcionó el cedulón o presenció el acto agregando además, el funcionario
encargado de las notificaciones, deberá elaborar croquis de ubicación del inmueble.
Con respecto a la citación por edicto, previo informe de las autoridades
correspondientes, como el SEGIP y SERECI, de no cursar en sus archivos la ubicación
del domicilio de la parte demandada, se ordenará su citación mediante edicto, previo
juramento de ley, edicto que se publicará sólo por dos veces en un periódico de
circulación nacional. También existe la innovación de que el defensor de oficio tome
79
conocimiento de la demanda, así como la ilnlcnsa y seguimiento de la causa hasta la
conclusión del proceso, bajo pena de nulidad.
Con relación a la citación al Estado o personas colectivas de derecho público se citará al
personero legal sin perjuicio de ponerse en conocimiento de la Procuraduría General del
Estado.
DOMICILIO PROCESAL (ARTS. 72 CPC) Puede ser constituido a través (de medios
electrónicos, telemáticos (correos electrónicos, fax, etc) debiendo existir constancia
fehaciente de la remisión y recepción integras.
Dicho extremo no podrá aplicarse de forma inmediata por cuanto en primer lugar se
tendrá que dotar a los oficiales de diligencias de similares medios electrónicos, o en su
caso tendrá que implementar una página electrónica o correos corporativos, autorizada
por el Tribunal Supremo o por cada Tribunal Departamental de Justicia (plan de
implementación del código previsto en las disposiciones adicionales de la Ley 439).
También está la modificación respecto al radio de extensión del domicilio procesal que
ahora es de 20 cuadras en capitales del Departamento y 10 en provincias.
La citada o el citado por una autoridad judicial no podrá serlo después por otra.
El emplazamiento es una descarga procesal, pero en muchos casos también es una
obligación procesal. La citación con la demanda o la reconvención adquiere un matiz de
formalidad y cuyo incumplimiento puede generar la nulidad de oficio o a petición de
parte.
Excepcionalmente en algunos casos el incumplimiento de las formalidades en la
citación podrá ser subsanado, cuando el demandado conteste al fondo de la demanda.
3. PLAZOS PROCESALES
En el CPC se tiene establecido que todos los plazos procesales son perentorios, 0 mejor
dicho, simplemente fatales, y corren para cada una de las partes, a partir del siguiente
día hábil al de la respectiva citación o notificación, salvo los plazos comunes, en cuyo
caso correrán a partir del día hábil siguiente al de la última notificación.
Los plazos transcurrirán en forma ininterrumpida, con la excepción de los plazos cuya
duración no exceda de quince días. En los primeros se computarán los días hábiles y los
inhábiles, en cambio, en los plazos hasta los 15 días, sólo se computan los días hábiles y
vencen el último momento hábil del horario del funcionamiento de los juzgados y
tribunales del día respectivo, sin embargo, si el último día corresponde a un día inhábil
(feriado o domingo), el plazo queda prorrogado hasta el primer día hábil siguiente.
El secretario debe informar verbalmente al juez sobre el vencimiento del plazo, para que
la autoridad dicte la resolución correspondiente.
4. NULIDADES PROCESALES
Las nulidades textuales están previstas en la Ley y son aplicables de oficio. En cambio,
las nulidades virtuales, aplican a instancia de partes y deben ser reclamadas en la
primera oportunidad hábil.
Es válida la nulidad cuando hay una total indefensión, pero esta trascendencia de la
nulidad también tiene que ver con las formalidades, como la carencia de requisitos
indispensables para su finalidad. Aunque irregular es válida si cumplió con el objeto
procesal.
80
No rige la nulidad por la nulidad teniendo como precedente la previsión de los arts. 16 y
17 de la Ley 025 Ley del Órgano Judicial "Las y los Magistrados, vocales y jueces,
deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas,
excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole
su derecho a la defensa conforme a ley"., debiendo declararse la nulidad en última
instancia, cuando principalmente se origine indefensión, debiendo cumplirse de forma
estricta los principios que rigen a las nulidades procesales como el de especificidad,
trascendencia, finalidad.
5. PROCESO POR AUDIENCIAS
a) EL PROCESO ORDINARIO
El proceso civil ordinario, denominado legalmente proceso ordinario, procede en todos
los casos en que la Ley no señala otro especializado para su trámite. Se articula con base
en el principio de oralidad, aunque no totalmente, sino sólo a partir de la demanda y
contestación que son actos procesales escritos, es decir, el proceso común tiene
demanda y contestación escritas, con el ofrecimiento concreto de toda la prueba,
contralor importante sobre esos actos de proposición por el tribunal y luego
directamente se pasa a la audiencia preliminar. La audiencia preliminar es un acto que
tiene la aptitud de nutrirse de los actos anteriores y proyectar toda la actividad procesal
futura, así se convierte en el eje del proceso y puede llegar a comprender en sí misma,
toda la actividad procesal, sentencia incluida.
Comienza con una etapa ratificatoria y eventualmente rectificatoria de algún error de
las partes en sus actos de proposición, para ser seguida de la conciliación, con búsqueda
de solución plena y total del litigio, o por lo menos, del acotamiento, es decir de la
reducción del objeto litigioso o del objeto de la prueba o la programación y
simplificación de la tarea de instrucción. También se incluye ahí el despacho saneador,
es decir la decisión a petición de parte o de oficio, de cualesquier cuestión que pudiera
impedir en su momento resolver el fondo del asunto, seguida de la delimitación o
fijación del objeto del litigio y del objeto o tema de prueba. Lógicamente a posteriori se
produce el pronunciamiento del tribunal sobre los medios probatorios que las partes
habían ofrecido y sobre los que va a ejercitar iniciativa propia.
También se lleva a cabo el diligenciamiento de la prueba, si es posible en esa misma
audiencia, las alegaciones finales de las partes, es decir; lo que en algunos sistemas se
llama alegatos de bien probado o conclusiones finales, verbales y por un máximo de 10
minutos, es un simple examen crítico de la prueba producida y es la última oportunidad
de convencer al juez; y finalmente, se dicta sentencia en la propia audiencia o en breve
lapso posterior, pero también en audiencia.
Si la tarea de instrucción no pudo completarse en la audiencia preliminar, se prevé una
audiencia complementaria para diligenciar el resto de la prueba y realizar entonces las
alegaciones finales y sentencia. En esencia ese es el proceso. Por eso, en los asuntos más
complejos, los que se tramitan por el juicio ordinario, en donde los medios de prueba ni
pueden ni deben practicarse en la misma audiencia preliminar, se celebrará después una
audiencia probatoria en la que concentradamente se realice toda la prueba admitida,
que servirá de base a la decisión judicial.
El principio dispositivo de iniciativa a diferencia de cómo se concebía en ej Código
Procesal Civil de 1976, en la Ley 439 ha sido ampliado y profundizado, pues la parte
puede disponer plenamente de este derecho. La pretensión es la aspiración del actor, es
decir es el acto de postulación por el que el demandante expresa su querer o aspiración,
con transcendencia jurídica, dicha pretensión declarativa consiste en el esfuerzo o
81
aporte que hará el demandante. Aqui el derecho se concretiza con la sentencia. Para que
dicha pretensión sea válida debe contener la auto atribución de la legitimación, y en el
caso de la legitimación pasiva, ésta identifica plenamente al sujeto contra quien caerá
dicha pretensión; fundamento, que consiste en la relación de hecho o derecho material;
identificación del o los objetos pretendidos; auto atribución del derecho subjetivo, es
decir el respaldo normativo; alegación razonable del interés de obrar, que permita que
haya oposición del demandado y, la identificación de terceros, que puedan o deban
intervenir en el proceso.
En cuanto a los terceros, sean voluntarios u obligatorios, téngase en cuenta que éstos
son necesarios para el concurso de la pretensión.
En la audiencia preliminar, se tiene que determinar el objeto del proceso es determinar
la pretensión contradicha y el objeto se determina en la audiencia preliminar.
En la nueva visión del CPC se insta al ahorro de autos y providencias, pues estas
únicamente alimentan la reyerta procesal y en lugar de llegar a una solución pronta del
conflicto, prolongan innecesariamente el proceso. El juez bajo este nuevo sistema ya no
tiene que calificar el proceso en la audiencia preliminar, directamente la resuelve.
En la audiencia preliminar el juez podrá acudir a la tentativa de conciliación, sin que
esto afecte la posibilidad de acudir nuevamente a ella en otras etapas del proceso.
La petición tiene carácter formal, en tanto que la pretensión tiene carácter fáctico. La
petición es un requisito de forma y tiene elementos desglosables como el tipo de fallo,
consecuencia o deliberación de fondo y la ejecución de fallos, en cambio la pretensión es
contra la parte y la petición no es otra cosa que lo que se dirige al juez, como
representante del Estado.
b) PROCESO EXTRAORDINARIO
EI proceso extraordinario es similar, con algunas diferencias. La primera es que tiene
que responder a una especialidad del objeto, es decir, si lo procesal es instrumental, el
instrumento común es lo utilizado para los casos comunes; si el caso tiene algo de
especial, el instrumento tiene que adecuarse a esa especialidad. Las especialidades
expresamente previstas en la ley para procesos concretos y que justifican una estructura
extraordinaria, son: aquellas pretensiones que requieren tratamiento aún más urgente;
aquellas pretensiones simples en las que la estructura ordinaria pecaría de exorbitante,
por excesiva; o aquellas cuestiones que sin ser tan simples, reciben una especie de
simplificación por una opción política que realiza el legislador. Las únicas diferencias
del proceso extraordinario con la ordinaria, radican en que, para contemplar la
especialidad del objeto, sólo puede reconvenirse sobre el mismo objeto y causa; no
existe trámite ni resolución previa de las cuestiones procesales, se resuelven todas con
los temas de fondo en la sentencia final; como se concentra toda la actividad en una
única audiencia, el juez tiene antes de convocar a esa audiencia que pronunciarse sobre
los medios probatorios, para asegurarse de que pueda incorporárselos en esa audiencia
única. Este régimen de proceso extraordinario se complementa con algunas pautas o
reglas especiales que la ley le da al juez para el tratamiento de ciertas pretensiones. De
lo que se tiene que, el proceso extraordinario difiere del proceso ordinario solamente en
que se prevé una sola audiencia, en la que se concentrará todo el trámite, debiendo la
sentencia pronunciarse, conjuntamente, sobre todas las excepciones y defensas que se
hubieren presentado.
Se hace referencia a la vía extraordinaria cuando se trata de procesos interdictos o
posesorios. Con el nuevo régimen procesal no se puede procesar un interdicto de
82
adquirir la posesión, toda vez que en el anterior sistema se acudía innecesariamente al
interdicto de adquirir la posesión, el mismo que sólo corresponde en el caso de los
herederos legales, situación que llevó a una mala interpretación de la norma, motivo por
el cual se realizó el cambio en el nuevo CPC.
En el caso de desalojos de viviendas de lujo o locales comerciales y otros de este tipo
corresponderá la vía monitoria, en la que por cierto no existe la reconvención pues esta
figura solo aplica en la vía ordinaria. Algo que se debn tener muy en cuenta es que con el
nuevo CPC en los casos del desalojo ya no se necesita el talonario de fiscal, porque este
desvirtúa la naturaleza del arrendamiento.
En la vía extraordinaria corresponden las cuestiones de hecho, no las de derecho.
El proceso extraordinario no admite casación, se agota con la apelación ante el Tribunal
Departamental.
c) PROCESO MONITORIO
El proceso monitorio procede en aquellos casos en que el objeto a sustanciar está
dotado de cierto grado de certeza inicial. La regla es que cuando comenzamos un
proceso, la evidencia es cero; si yo reclamo daños y perjuicios porque tuve un accidente
de tránsito en la puerta del hotel, mis alegaciones no tienen más fundamento que lo que
yo digo y es esa la prueba que estoy ofreciendo. Pero cuando el cobro de dinero que yo
promuevo se basa en un cheque, en una letra de cambio o en otro tipo de documento o
título, mi pretensión si bien no tiene certeza ni verosimilitud, por algo la estoy
sometiendo a un tribunal, sí tiene un mayor grado de certeza inicial que otras. Para
estos casos o en temas de excesiva simplicidad (controlar si ha vencido o no el plazo de
un contrato de arrendamiento, por ejemplo), la ley estructura un proceso en que
presentada la demanda con el título que acredita esa especialidad, el juez se pronuncia
inmediatamente sobre el fondo del asunto sin escuchar previamente al demandado. Ese
pronunciamiento inicial o sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el
caso de que sea favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la
bilateralidad y contradicción, se abre para el demandado la oportunidad de oponer
excepciones.
Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada. Si las opone, el
proceso pasa a la estructura ordinaria.
Casos en que no se discute la existencia del derecho de crédito o de otros derechos, pero
si el deudor no paga, ni discute la existencia de la deuda, se pase sin más trámite a la
ejecución.
Algunos autores señalan que los procesos monitorios violan el derecho a ser oído, el
derecho a la defensa, por lo tanto las catalogan como inconstitucionales. El debate ha
sido candente pero tras superarlo, se revisaron algunos textos, como el de Piero
Calamandrei y se vio la necesidad de incluir la estructura monitoria en el nuevo régimen
procesal boliviano. En la estructura monitoria hay dos sentencias; es decir que busca
que a la demanda el juez conteste con una sentencia condicional, que no es más que una
sentencia de fondo que determina la forma de ejecución. Por lo tanto, se colige que aquí
no hay contestación, sólo proceden las excepciones. De hecho, y siguiendo la visión de
Calamandrei, la misión principal de los procesos monitorios es la construcción de
litulos de ejecución.
Hay dos clases de sistema monitorio: el puro y el documental. El sistema monitorio puro
no necesita prueba y generalmente se lo utilizaba en deudas de poco valor o ciertas
cuestiones de poca relevancia social. El sistema monitorio documental exige que en
83
cualquier proceso de este tipo haya documento (s), o pruebas escritas; en caso de la
inexistencia de documentos, entonces se Ibrirá una etapa previa. En América Latina y
de manera particular en Bolivia se ha optado por el sistema monitorio documental, cuyo
resultado es cosa juzgada formal, no material. El monitorio debe utilizarse para
determinadas pretensiones y aunque no haya una línea rígida en esto, si se tiene claro
que corresponde en causas de poca relevancia o cuantía. El requisito principal para este
sistema es un documento auténtico o legalizado por autoridad competente, excepto
cuando se trate de desalojo. El pilar del proceso monitorio es el proceso ejecutivo.
84
LA PRUEBA
Por: Israel Ramiro Campero Méndez
Las aportaciones de pruebas son actos de las partes destinados a convencn al juez de la verdad de un
hecho afirmado143.
I. INTRODUCCIÓN
Respecto al proceso y verdad judicial. La función de la prueba, si tiene algún problema es
que se conecta directamente con los diversos tipos de proceso y con los objetivos que
persigue el proceso en sede judicial. Para pretender resolver este problema podemos
hacernos de teorías conforme las cuales establecer la verdad de los hechos ser uno de los
principales propósitos del proceso judicial, sea como fuere, queda claro de inicio que el
concepto de verdad judicial puede ser discutido, sin embargo las cosas son bastante
claras cuando la verdad de los hechos en disputa se asume como una meta del proceso
judicial y como un rasgo necesario de las resoluciones judiciales.
Se tiene casi como regla general que los tribunales debieran establecer la verdad de los
hechos en litigio y que la verdad tiene que ser determinada tomando como base los
medios de prueba relevantes y admisibles, esto es, los elementos de prueba se deberían
concebir como el medio que puede y debería ser usado para establecer la verdad de los
hechos relevantes, es decir, para lograr una de las metas fundamentales de la
administración de justicia, precisamente eso, lograr un mínimo vital de justicia, por
decir lo menos.
Se dice que la función fundamental del proceso judicial es aplicar la Ley a los casos
individuales tomando como base, siempre criterios objetivos y buscando el interés
general de la justicia144, de esto se podrá inferir que una decisión legal y justa solo se
puede fundar en una valoración apropiada, exacta y veraz de los hechos relevantes del
caso145, decir esto es decir que una decisión de acuerdo con la verdad es el resultado de
un acto de conocimiento del tribunal, basada en criterios tácticos fiables, estos criterios
únicamente serán proporcionados por los medios de prueba presentados con
correctitud ante el tribunal.
Por otro lado, para algunos el objetivo principal, iniciario y proporcionador del proceso
es resolver el conflicto entre las dos partes del caso, esto es, la teoría del proceso
radicaría en la mera resolución de conflictos, para ella el proceso no sería más que un
mecanismo útil para la resolución de conflictos entre pnrticulares, eliminándolo y,
restaurando las relaciones pacíficas entre los Individuos involucrados 146. No obstante
esto implicaría que, como consecuencia, no es necesario establecer la verdad de los
hechos controvertidos, pues en ambos casos los conflictos podrán ser resueltos
inclusive sin buscar la verdad de los hechos, que inspiran el proceso, con esto el método
por el que el juez resuelve la controversia no importa en el fondo, porque la finalidad no
es la verdad, sino contingentemente.
Respecto a la verdad y las posibles soluciones correctas. Se han identificado, escuetamente es
cierto, las dos grandes tendencias sobre lo que se decide. Ambas teorías desempeñan, en
la construcción de los sistemas procesales, los asientos del universo amalgamado de lo
143
GOLDSCHMIDT J. Derecho Procesal Civil. Editorial Labor, S.A. 1936. Pag. 253.
144
DAMASKA, M. The faces of justice and state authority, New Haven-London: Yale University Press.
145
LÉVI y BRÜHL, H. Lapreuvejudiciairie, Etude de sociologie juridique. Paris: Riviere.
146
TARUFFO M. La provadeijaltigiuridici. Nozionegenerali, Milano: Giuffré, o La prueba de los hechos, Trotta, 2005.
85
que se entiende por decidir, claro está que no se decide arbitrariamente, sino en función
de determinados estándares de comprensión, que se hallan íntimamente relacionados
con la prueba.
Estas teorías se basan en valores diferentes y a veces en valores diferentes o como quiera
diferenciados, observando sin mezquindad el papel del individuo dentro del sistema
jurídico y de la sociedad en su conjunto147, ante la discordia de posturas, una buena
manera de organizar las perspectivas divergentes gira entorno a la suposición de que la
mejor solución posible de una controversia entre las partes es una decisión correcta y
adecuada, y que esta no podrá ser adecuada y correcta a menos que se base en un juicio
verdadero acerca de los hechos del caso 148, a pesar de cual sea el criterio medianamente
correcto, está descartado que una buena solución solo lo sea por poner fin al conflicto,
esto está en consonancia con el concepto que se tenga de Estado de Derecho y aquel
estado que se precie de tal, asienta sus decisiones en coordenadas probatorias, lo
contrario es facto, esto podría resumirse diciendo que ninguna decisión correcta y justa
se puede basar en hechos determinados erróneamente149. Esto es lo mismo que afirmar:
los tribunales que ni siquiem tratan de llegar a la verdad es, de manera manifiesta, un procedimiento
injusto, pues en la base del procedimiento yace el objetivo de llegar a la verdad150.
LA PRUEBA Y LAS TEORÍAS DE LA VERDAD
La denominada verdad judicial. A pesar de haber situado el problema de la verdad en la
base de la decisión acerca de los hechos en litigio y caracterizado a la verdad como la
condición necesaria para la justicia de las decisiones, se plantean algunos otros
problemas que merecen situarnos en el centro del asunto.
El problema mismo está en la base de lo que sea verdad judicial, habida cueni. i que éste
es verdaderamente un concepto vago, enigmático y dudoso 151, una razón decente del
problema es que, el mismo concepto de verdad judicial es un concepto vago e
indeterminado propiamente, hay quienes para ingresar al problema sostienen que se lo
debe distinguir con el concepto de la verdad ordinaria, misma que se puede alcanzar
fuera del contexto judicial. La verdad que puede ser alcanzada dentro de este contexto
se define como formal o convencional y se concibe, por razones bastante fuertes como
una verdad diferente a la no judicial, ya que los contextos judiciales se construyen en
contextos especiales, por que las partes y los jueces no pueden valerse de cualquier
medio para buscar la verdad, y también porque hay que abandonar la búsqueda de la
verdad cuando la necesidad de alcanzar una resolución final se impone a la necesidad de
recopilar medios de prueba adicionales 152. Las normas jurídicas acerca del uso de los
medios de prueba y de la búsqueda de la verdad en el proceso judicial establecen
diversos límites en relación con el tiempo, los medios y los procedimientos que se
pueden usar en la búsqueda de la verdad 153, no obstante las normas jurídicas acerca del
uso de los medios de prueba y de la búsqueda de la verdad en el proceso judicial
establecen diversos limites en relación con el tiempo, los medios y los procedimientos
que se pueden usar en la búsqueda de la verdad154.
147
IDAMASKA, M. The faces of justice andstate authority, ob. cit.
148
ZUCKERMAN, A. A. S. Justice in Crisis, Comparative Dimensions of Civil Procedures. Oxford I Iniversity Press.
1999.
149
FRANK, J. Courts on Trial, Myth and Reality in American Justice. Princeton University Press. 1950,
150
STEFFEN, T. L. Truth as Second Fiddle: Reevaluating the Place or Truth in the Adversary Trial Ensemble.
UthaLawReview. 1988.
151
TARUFFO, M. La Prueba. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Buenos Aires Argentina, 2008.
152
MONTERO AROCA, J. La Prueba. Madrid: Consejo General del Poder Judicial. 2000.
153
FERRER BELTRAN, J. Prueba y Verdad en el Derecho. 2° Edición, Barcelona. Marcial Pons.
154
WEINSTEIN, J. B. Some Difficulties in Devising Rules for Determining Truth in Judicial Trials. i Columbia Law
Review. 1966.
86
Se dirá entonces que los sistemas procesales modernos han introducido reglas que
tienen por objeto racionalizar el juicio sobre los hechos y evitar errores y malentendidos
en la evaluación de la prueba, este es el caso de nuestro Código Procesal Civil, esto
significa que la norma jurídica ha definido el cómo llegar a la verdad judicial,
preparémonos para ver que sea la verdad material, en su momento y si esta existe
materialmente.
Clasificación de las pruebas

Hay múltiples criterios, según los diversos autores. Sin embargo, en esta parte
incluiremos las que tienen mayor utilidad en el proceso. Así, la prueba se clasifica, según
su poder convictivo y su grado de valor, en plena y semiplena. A las que agregan los
autores el principio de prueba.
La prueba plena es la que produce una total certeza y la semiplena es la imperfecta,
como se ha dicho, la que no prueba la existencia del hecho histórico, lino la posibilidad
de su acaecimiento. En cuanto al principio de prueba, es el que, sin convencer
plenamente, hace verosímil la existencia del hecho.
Se enseña, por los autores estudiados, que el objeto de la prueba son los hechos y el
sujeto de la prueba es el juez. En función de ello se clasifica la prueba en directa e
indirecta. La directa es aquella en la cual la percepción del hecho la realiza directamente
el juez (por ejemplo, inspección judicial), mientras que la indirecta es aquella en la cual
entre el sujeto (juez) y el hecho se interpone algo, cosa o persona (por ejemplo, testigo,
perito)155
A su vez, la prueba indirecta, según algunos autores de los citados, como Couture, se
subdivide en histórica y crítica. Sera histórica aquella en la que la percepción del juez se
realiza a través de la representación, por ejemplo en el relato del testigo o en el informe
del perito. La crítica es aquella a la que se llega por un razonamiento lógico; según
Couture, se verifica el hecho histórico a través de otros hechos o cosas relacionadas con
el hecho a probar en relación de representación.
Según el momento de creación, las pruebas se dividen en preconstituida o circunstanciales.
Las preconstituidas son las creadas por las partes con al fin de demostrar lo que quieren
probar. Generalmente se preconstituye en el momento de celebrar los actos jurídicos
(escritura pública, declaratoria, etcétera). Las circunstanciales, en cambio, surgen con
posterioridad al acto a probar. Respecto a las primeras configuraciones probatorias
algunos autores introducen el concepto de la contraprueba, es decir la prueba que no se
dirige a demostrar un hecho histórico, sino a destruir su existencia o veracidad.
Consideraciones sobre el sujeto y objeto de la prueba
Como ya lo anticipamos, el sujeto de la prueba es el juez a quien se dirige la actividad
probatoria, porque, como luego veremos, la prueba constituye uno regla esencial (de
juicio) para el juzgador, quien, en la sentencia (con cuya elaboración se relaciona dicha
actividad probatoria) debe resolver cómo hacerlo, sobre todo cuando en el expediente
no existe la prueba de determinados hechos.
En cuanto al objeto de la prueba, algunos le asignan el nombre de tema de prueba, pero
preferimos, con la mayoría, mantener la designación tradicional de objeto de la prueba.
155
COUTURE, E. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pgs. 264 a 266.
87
Los autores están afianzados en sostener que lo que se prueban son los hechos
históricos que invocan las partes. A lo que agrega el profesor Parra Quijano que son los
«hechos y las afirmaciones»156 criterio reprisado en el artículo 135 del Código Procesal
Civil. En cambio, no se debe probar, en principio, el derecho que se presume conocido
por el juez como lo ha destacado el 141 del nuestro Código. Y que, inclusive, el
magistrado puede suplir, no la prueba, sino la propia invocación de la parte (iuranovit
curia).
Cabe agregar que existen ciertos hechos que no es necesario probar, como los notorios,
los evidentes y los presumidos por la ley, como lo veremos al comentar y anotar el
artículo 137.
Los demás temas estudiados por los procesalistas en la teoría general de la prueba, tales
como hechos a probar, prueba trasladada, máximas de experiencia, el llamado régimen
legal de la prueba (Alsina), que no es sino el estudio de los diversos medios y su
regulación, se analizan al anotar los nrtículos que siguen.
Principios que rigen la prueba.- Corresponde hacer una breve mención a los principios
que rigen las pruebas judiciales, aunque los mismos se vuelven a tratar, al menos
parcialmente, en el estudio de los diversos medios de prueba.
La enumeración de estos principios varía según los autores, y los criterios, aun entre los
mismos autores colombianos a los cuales nos referimos157.
En todo caso, se mezclan, en las diferentes enumeraciones, dos órdenes de principios:
los que responden a la actividad probatoria y los que se dictan para regular, más que la
prueba específicamente, el proceso en general. Y, sin perjuicio de mencionar ambos
grupos, haremos un análisis, siempre somero, de los primeros, pues los segundos
(principios del proceso) si bien se aplican a la prueba (como a los demás actos del
procedimiento y del proceso propiamente dicho), han sido abordados en el presente
trabajo con claridad y pulcritud.
Principios que tienen relación con el proceso.
Se trata de principios comunes a todos los actos del proceso y del procedimiento, que
responden al nuevo régimen adoptado por nuestro joven código; esto es, al proceso oral
o por audiencias.
Así, siguiendo la mención de Devis Hechandía, incluiremos los siguientes principios
generales:
1.- Principio de lealtad, probidad y veracidad
Nuestro artículo 3 establece, dentro del proceso, el deber de las partes, los asistentes y
todos quienes participan en el juicio, de respeto a la dignidad de la justicia, y de lealtad
y buena fe; es un deber para toda la actividad procesal.
2.- Principio de contradicción
Este también lo estudiamos en los principios generales. Es fundamental, en esta materia,
con respecto a las reglas relativas a los diferentes medios de prueba, como también en
relación con la alegación de hechos nuevos o incorporación de pruebas (especialmente
documentos) obtenidos o hallado:, recientemente, no se debe perder de vista que la
contradicción de la prueba, es decir poder objetarla o por lo menos tener del derecho de
hacerlo, forma parte del gran capítulo del debido proceso constitucional.
156
PARRA QUIJANO, J. Manual de Derecho Probatorio, Bogotá, 1966, pag. 12.
157
DEVIS ECHANDIA, H. Compendio de Derecho Procesal Civil, Tomo II, paginas 13-26.
88
3.- Principio de inmediación y dirección del juez
Este principio también responde al sistema general del proceso por audiencia. Según la
norma, la prueba, con delimitadas excepciones relativas como la aportación de toda la
prueba con la que se cuente junto con la demanda y con la contestación a la misma, se
produce siempre en la audiencia. Inclusive, como veremos en la prueba de reproducción
de hechos, entre otras, hay casos en los que la audiencia se realiza fuera del juzgado,
pero con la presencia del juez que la dirige y asume la prueba, es decir, en un acto de
audiencia.
4.- Principio de publicidad
No es más que la aplicación de la regla de publicidad del proceso, salvo motivos
especiales de reserva apreciados por el juez.
5.- Principio de inmediación
Es la aplicación del Principio de concentración procesal, respecto a los actos procesales
y las pruebas aportadas al interior del contradictorio, que se relacionan en un complejo
todo indivisible.
b) Principios que rigen la prueba.
Aquí enumeramos los principios en que más coinciden los autores y que pueden ser
tomados como específicos en materia probatoria.
1.- Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición del juez de aplicar oí
conocimiento privado sobre los hechos del proceso
La prueba es necesaria si existen hechos controvertidos, salvo los hechos que no es
necesario probar (presumidos, etcétera).
En todo caso, lo que trata de resaltar este principio es que, como una de las principales
garantías del debido proceso, las pruebas deben surgir del expediente «lo que no está en
el expediente no está en el mundo», y no puede provenir de otras piezas, salvo que se
incorporen al proceso (prueba trasladada que estudiamos más adelante). Asimismo, no
pueden provenir, entre otras luentes, del conocimiento privado del juez 158. Queda claro
que si así no fuera, de nada valdrían los principios de la necesidad de la audiencia, de
igualdad, contradicción y otros más.
2.- Principio de unidad
En un proceso, dice Parra Quijano «donde no se aporta una sola prueba sino varias,
inclusive de la misma especie, demuestra que la necesidad de estudiar la prueba como
un todo salta a la vista» 159.Efectivamente, la prueba, compuesta de diversas piezas, como
referimos, es una sola y, sobre todo, debe ser apreciada en su conjunto.
De otra manera, ha dicho la Corte Suprema de Colombia, también citada por Parra
Quijano, el tribunal encuentra dificultad para formar la premisa menor del silogismo
jurídico que constituye la sentencia, o sea, la determinación ficticia concreta a la que
habrá que aplicar la norma jurídica.
En nuestro derecho, la norma de valoración de la prueba, artículo 145, establece la
apreciación de ella en su conjunto.
3.- Principio de la adquisición procesal o de la comunidad
158
STERN, F. El conocimiento privado del juez. Barcelona, 1973, también el VESCOVI, E. Los Poderes Probatorios del
Juez en el Código General del Proceso, Universidad, Montevideo, 1991.
159
PARRA QUIJANO, J. Manual de Derecho Procesal, Pág. 8.
89
Este principio, también llamado de la comunidad de la prueba, sostiene que ésta no
pertenece a la parte que la solicita ni aun al propio juez, sino al proceso,
Y se funda, también, en los principios de lealtad y buena fe.
Es decir, que una vez incorporada a aquél, ha sido adquirida para el mismo, la haya
pedido cualquiera de las partes o dispuesto el juez de oficio.
Ahora bien, el problema a resolver es el de cuándo se considera adquirida una prueba
para el proceso. No cabe duda de que una vez incorporada como tal (realizada la pericia,
interrogado al testigo, o agregado el documento o recibido el informe) la parte
solicitante pierde el dominio del medio que solicitara oportunamente y no se puede
desistir del mismo160.
En cambio, parece existir opinión mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia en cuanto
a que, si aún no se ha diligenciado la prueba, cabe el desistimiento. Sólo una parte de la
muy avanzada doctrina sostiene que la adquisición se produce cuando la prueba se
solicita y admite por el juzgado y ya no puede desistirse de ella.
También se ha sostenido que el juez podría hacer suya la prueba solicitada por la parte y
de la cual se desiste, en cuyo caso aparecerá como prueba del oficio.
Y esta facultad llegaría hasta la etapa de las diligencias para mejor proveer.
4.- Principio de la naturalidad, espontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a
la persona humana
Este principio, expuesto así por Devis Hechandía, expresa en esta transcripción su
contenido:
Se refiere, en especial, al rechazo de la prueba ilícita, que sería la prohibida por la ley, en
especial, porque viola los derechos de la persona humana. Y se podría agregar, aunque
interfiere con otros principios, la que viola las garantías del debido proceso legal y de la
defensa en juicio, que tratamos al comentar la norma legal de nuestro código artículo
144.
Principio de la evaluación o aplicación conforme con las reglas de la sana crítica
El sistema ha sido relacionado por los autores con la reforma del proceso y la adopción
del sistema de la oralidad, a partir del maestro Mauro Cappelletti 161.
Este sistema es el que rige de principio, frente a los otros, el de la tarifa leal y ni de libre
apreciación por el juez, y es el más adecuado al proceso oral y por audiencia, absorbido
por nuestro código en el artículo 145.
Hemos seguido las opiniones vertidas en el Código Modelo y el Código uruguayo de
1989, para el juicio oral, por audiencias, el sistema de libre valoración racional o de la
sana crítica, que tomamos como similares, para la apreciación de las pruebas judiciales,
salvo norma expresa, como vimos.
El objeto de la prueba
1).- En general
En principio son objeto de prueba los hechos, y no el derecho, invocados por los partes,
que sean controvertidos, esto es, no admitidos por la contraparte.
160
DEVIS HECHANDÍA, H. ob. cit. Pag. 129.
161
CAPELLETI, M. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Aires pagina 15, citando a CALAMANDREI,
P. Per la definizione del fatto notorio.
90
Es decir que en el proceso son objeto de prueba los hechos porque el derecho se
presume conocido, según unos, en especial por el juez que es el sujeto de la prueba a
quien se refiere.Se incluye el derecho extranjero según la moderna doctrina que, por
supuesto, también es derecho.
Dichos hechos deben ser los invocados por las partes desde que estamos, como lo
señalamos en el proceso dispositivo. Y los hechos del proceso son aquellos que invocan
las partes y que controvierten, es decir, no admiten.
En efecto, entre las cargas y deberes del demandado está la de controvertir los hechos
alegados por el actor, so pena de tenerlos por admitidos.
2). Hechos no susceptibles de prueba
Aquí estudiaremos lo dispuesto por el artículo 137 de nuestro adjetivo civil donde, como
sabemos se establece una diferenciación entre las presunciones legales, absolutas, que
no pueden ser objeto de prueba en contrario y los presumidos por el juez, en cuyo caso
debe funcionar la sana crítica y las reglas de experiencia y los hechos notorios y las
evidentes, valga la aclaración pertinente que, no existe en nuestro sistema posibilidad
alguna de presunción absoluta, todas son relativas, ninguna presunción releva la carga
natural de la prueba.
4). Hechos notorios
Estos hechos, con la excepción que se analizará, constituyen una categoria que está
relevada de prueba por imperativo legal, aun cuando ingresen en los hechos relevantes a
la causa para la aplicación de la norma jurídica correspondiente.
Incluso, algunos autores como Tarigo, agregan que tales hechos estarían exentos de
prueba, dada su calidad de controvertibles, y ello pues, al no poder ser controvertidos
por su propia naturaleza, escaparían a la categoría que requiere acreditación 162
a) Concepto
El sentido normal y corriente del adjetivo notorio equivale a público y sabido por todos;
en sentido jurídico, ha sido definido como aquel «que entra naturalmente en el
conocimiento, en la cultura o en la información normal de los individuos, con relación a
un lugar o a un círculo social y a un momento determinado, en el momento en que
ocurre la decisión163».
La doctrina ha requerido, en primer término, que el hecho sea conocido por el tribunal;
pero ese conocimiento no se debe limitar a uno de carácter privado, sino que ha de
gozar de una cierta generalidad. Sobre la base de ello, se han postulado dos corrientes
sobre el alcance subjetivo del conocimiento.
a) Una tesis que sostiene que el mismo sea de todos los integrantes del círculo social
respectivo.
b) Otra que entiende que es suficiente una divulgación o generalización relativa en ese
círculo, siempre que el juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda
conocerla durante el proceso por investigaciones personales o pruebas aportadas con
ese propósito y no le quede duda sobre la verdad del hecho.
Creemos, con la mayoría de la doctrina, que notoriedad no es sinónimo de generalidad
absoluta, ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todo el mundo, y el
criterio de la normalidad de la información adoptado en la definición expuesta
162
TARIGO, E. Lecciones de Derecho Procesal Civil. FCU, 1994. Pág 15.
163
COUTURE, E. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1942, página 15.
91
soluciona tal problema. En consecuencia, puede concluirse que se alcanza con el
conocimiento de la mayoría de las personas de cultura corriente, cobrando especial
relevancia, para su interpretación, el principio de razonabilidad.
Por otra parte, también existe división de opiniones en cuanto a la duración requerida al
respecto, sosteniendo algunos autores la necesidad del carácter de permanente del
hecho, y otros que también aceptan la notoriedad en caso de hechos excepcionales o
transitorios.
Es esta segunda tesis la que habrá de adaptarse, pues sabido es que las verdades
históricas, por ejemplo, son relativas y, sin embargo, su notoriedad no se ve enervada
por ello; lo que sí importa es que el hecho sea conocido por el juez al momento de su
apreciación, y que tal conocimiento emerja por formar parte del acervo normal del
círculo social al que pertenece o, como precisa Couture, de la existencia de una pacífica
certidumbre.
Por último, tampoco se requiere un conocimiento efectivo o real que signifique que el
juez deba saber su determinación concreta a priori, sino que alcanza el poder conocerla
por los medios normales de información.
Al respecto, señala Rosemberg que no debe excluirse la cesión probatoria sobre una
notoriedad general desconocida por el tribunal como, por ejemplo, el caso de cuestiones
geográficas o históricas no percibidas.
c) Excepciones a la exención
En cuanto al presente tema, la norma en estudio requiere la conjugación de do|
situaciones; en primer término, que el hecho notorio constituya el fundamento de la
pretensión y, en segundo lugar, que no sea admitido por las partesl En tales casos, el
hecho notorio será tema de prueba, siempre y cuando se verifiquen ambos extremos en
forma conjunta.
El primer requisito es la naturaleza de hecho base de la pretensión; la doctrina ya se
había pronunciado en tal sentido antes de la actual regulación legal, entendiendo que
un hecho, aunque notorio, debe ser probado si ha sido considerado por la norma como
presupuesto del efecto jurídico que se persiguo, En consecuencia, la exención de prueba
del hecho notorio queda limitada a los casos en que se trate de un hecho accesorio o
complementario, entendiéndoloi como las circunstancias o detalles que acompañan a
los principales y sirven para complementarlos y esclarecerlos totalmente, y que, por lo
general, sólo tienen un valor de indicio de los mismos.
El segundo requisito está dado por la no admisión, por el contrario, de dicho hecho
notorio base de la pretensión. Tal acotación establecida en la norma resulta
simplemente aclaratoria, pues, según lo analizado, la no admisión, controversia, es
presupuesto esencial de la necesidad probatoria, por lo que a ello nos remitimos.
Problema aparte suscita la necesidad de alegación del hecho notorio. Al respecto,
siguiendo a Devis Hechandía, creemos que si constituye la base de la pretensión, es
indudable que, por el principio del derecho a la debida defensa y el de continencia de la
causa, debe ser expresamente invocado en el acto de proposición respectivo; lo que no
es indispensable es alegar su notoriedad 164''.
La base de la pretensión debe ser alegada, pues si no, sería imposiblo controvertirla para
hacer funcionar la norma en estudio; y en cuanto a la no necesidad de invocar la
notoriedad, si se está ante una hipótesis de tal relevancia que el hecho es base de la
164
DEVIS ECHAN DÍA, E. ob. cit. Pag. 129.
92
pretensión, en principio necesita ser acreditado sin perjuicio de que, a posteriori, resulte
exento de prueba por ser admitido, ingresando en otra de las situaciones de exención.
En cuanto al hecho secundario y accesorio, creemos que su alegación no es
imprescindible, básicamente, porque ingresa en el ámbito de las máximas de
experiencia, lo que surge de la propia definición que hemos hecho de ellos,
cirrcunstancias o detalles que acompañan a los principales por la regla general,
indicando allí su notoriedad.
Hechos evidentes
La exención de prueba de los hechos evidentes tiene íntima conexión con el problema
del saber privado del juez, al igual que el hecho notorio, pues se trata de casos en los
cuales el conocimiento de los hechos tiene fuente distinta de los medios probatorios
aportados al proceso.
Viera diferencia dos tipos de evidencia165. Una primera que resulta de una institución
sensible en materia judicial, la cual se produce por la percepción directa del juez sobre
el hecho de conocer. Es claro que tal noción no es la apuntada por el artículo en examen,
ya que supone, en su base, el diligenciamiento de un medio probatorio que permita tal
percepción que es sustancialmente procesal; y como se estudiará, la categoría en análisis
parte de un conocimiento extraprocesal de los extremos tácticos.
Pero el mismo autor agrega otro concepto de evidencia, que se impone por aplicación de
un axioma, el cual emerge de la propia naturaleza de las cosas o por un razonamiento
estrictamente lógico. Este es el expresado en la norma y se da en situaciones en donde la
mentalidad del juez suple la actividad probatoria de las partes y puede considerarse
innecesaria toda tentativa de prueba dirigida a demostrar un hecho emergente de la
experiencia misma del magistrado.
Los hechos evidentes tienen íntima relación con las máximas de experiencia, normas de
valor general independientes del caso específico, pero que, proviniendo de lo que acaece
normalmente en sinnúmero de casos, son aplicables en todo otro de la misma especie; y
como señala Couture, no rige para este tipo de hechos la máxima quod non est in actis non
est in mundo, pues negar tales hechos significaría negar la evidencia natural de las cosas 166.
Ahora bien, cabe preguntarse si tales características significan la prohibición de prueba
en contrario. La respuesta no puede ser otra si la admite. El fundamento de ello radica
en que, dado el carácter relativo del conocimiento humano, resultante del llamado
progreso científico y técnico, ha llevado a que, en el discurso de la historia, hechos que
revistieron el carácter de evidente en determinado momento, hoy ya no lo tienen. Y tal
comprobación habilita a que la contraparte pueda demostrar que el hecho que se tiene
por evidente en un proceso determinado carece actualmente de tal carácter, sobre la
base de la existencia de nuevos hechos o experiencias.
Hechos presumidos legalmente
Previo al tratamiento del presente caso de exención, se impone el análisis del concepto
de presunción, así como la clasificación que la doctrina ha hecho de las mismas
a) Concepto de presunción
165
VIERA, L.A. Lecciones de Derecho Procesal Civil, Temis 1998.
166
COUTURE, E. ob.cit. página 111.
93
La palabra presunción, etimológicamente, significa el suponer un hecho como cierto sin

que esté probado o sin que nos conste. Partiendo de tal punto, y siguiendo a Devis
Hechandía, «la presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual
se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas
generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las
cosas y los hechos 167.
De tal definición puede extraerse el conjunto de elementos comunes a toda presunción.
En primer término, se trata de un juicio lógico, es decir, de un razonamiento que, a
partir de una situación de hecho dada, concluye la necesidad de ocurrencia de otro
hecho.
Los sujetos de ese juicio lógico pueden ser el legislador o el juez originando, como severa
oportunamente, dos tipos diversos de presunciones, plasmándose, por tanto, en actos
legislativos o jurisdiccionales.
La conclusión del razonamiento siempre versa sobre hechos considerados como ciertos o
probables, según sea el tipo de presunción, como luego se analizará, es decir, que tiene
como consecuencia el acertamiento de una situación táctica. Y cuando se habla de
probable, se hace con relación a su acreditación, esto es, que se entiende cierto por ser
alta la probabilidad y si no existen elementos que la enerven.
EI instrumento necesario para la construcción del juicio apuntado está constituido por
las máximas de experiencia, sin perjuicio de tener presente que la forma en la cual se
expresa pueda ser legislativa o jurisdiccional, con La consecuente obligatoriedad del
primero.
b) Clasificación de las presunciones
Tradicionalmente, la doctrina ha clasificado las presunciones en legales y judiciales, según
el sujeto que la emite y, en consecuencia, los actos jurídicos an los que se incluye, así
como las consecuencias procesales de cada una.
Ha de entenderse por presunción legal aquella que emerge de la ley, norma juridica
general, por razones de política legislativa, en tanto el legislador realiza el juicio lógico
apuntado oportunamente y concluye en la existencia de tres
En cunstancias, constituidas por dos hechos y una relación de causalidad, de tal forma
que, teniendo por acreditado uno de aquellos y en mérito a la existencia de esa relación,
ha de tenerse por cierto el otro supuesto táctico.
En cambio, la presunción judicial es aquella emergente de un razonamiento del juzgador
del caso concreto, en la cual, partiendo de un hecho, o serie de hechos, se infiere lo
ocurrido en el caso particular, erigiéndose, en realidad, en una forma de juzgar los
efectos probatorios de los indicios y demás medios de prueba 168.
En suma, en tanto la presunción legal es imperativo de la norma que indica que loda vez
que se acredite un hecho ha de tenerse igualmente por acreditado otro previsto de
antemano, la presunción judicial no deja de ser una forma de razonamiento propio de la
génesis de la sentencia, ya que la relación de causalidad no está impuesta por norma
legal alguna, sino por las reglas de la experiencia o de la naturaleza de las cosas 169.
167
DEVIS ECHANDIA, H. ob. cit. Tomo II. Pág. 338.
168
DEVIS HECHANDÍA, H. ob. cit. Tomo II, pág. 344.
169
Tales reglas también influyen en la presunción legal, pero solo en el proceso, el perfeccionamiento de la voluntad
legislativa, cual una vez expresada, es vinculante para el tribunal.
94
Separadas ambas categorías, es posible hacer una sub-clasificación de las llamadas
presunciones legales, en absolutas o relativas o, como tradicionalmente se las designa,
iuris et de iure y iures tantum.
Tal diferenciación emerge de la propia normativa, ya que la norma en estudio al
prescribir que, contra, tales presunciones y es admisible la prueba en contrario, siempre
que la ley no la exija, no quiere significar otra cosa que reconocer la existencia de dos
subtipos de presunciones: una, que admite la enervación por prueba en contrario y otra
que no.
Las absolutas, iuris et de iure, son aquellas que responden a una consideración de certeza
del hecho presumido, de carácter definitivo e inmodificable, el intérprete, o decisor, se
ve constreñido a tenerlo por cierto, sin posibilidad alguna de enervarlo por ningún
medio de prueba, sin embargo como ya lo hemos dicho, en nuestro sistema procesal no
existe la posibilidad de presunciones que se tengan como absolutas.
Por su parte, las relativas, iuris tantum,pueden definirse como aquellas que responden a
una consideración de alta o gran probabilidad del hecho presumido, con la nota de
provisorio que admite la destrucción de tal probabilidad, mediante los medios
probatorios pertinentes, los que quedan al arbitrio exclusivo de la parte perjudicada por
tal presunción, esto es, admiten prueba en contrario 170
La Prueba del Derecho
1). Nociones preliminares. El problema de derecho extranjero
Pese a su nomen iuris o prueba del derecho, la regla establecida indica que el derecho a
aplicar, sea nacional o extranjero, no requiere prueba, este ha sido el criterio absorbido
por el Código Procesal Civil en la redacción del artículo 141.
En idéntica línea, pero referido exclusivamente al derecho extranjero, el artículo 493.11
del Código Procesal Civil preceptúa la obligación de los tribunales de aplicar de oficio el
derecho extranjero.
La aplicación del derecho nacional no ofrece problemas y se efectúa de oficio por el
tribunal, en virtud del principio iuranovit curia.
Tal tema será abordado con mayor profundidad al tratar el artículo 198. Por ahora, basta
con señalar que la jurisprudencia ha aplicado, desde siempre y en forma permanente, el
referido principio, estableciendo la normativa que corresponde aplicar al caso concreto,
con independencia de las calificaciones jurídicas de las partes y la normativa invocada.
Distinta era la situación respecto del derecho extranjero. Tradicionalmente, se discutió
acerca de la naturaleza del derecho extranjero, y tal discusión y sus conclusiones
proyectaban directa incidencia en torno al tema de si el derecho extranjero era o no
posible de prueba por tratarse de un hecho, o dicho en otros términos, si debía o no
aplicarse de oficio171.
En términos generales, puede sostenerse que el tema del derecho extranjero se plantea
respecto de determinadas categorías de relaciones jurídicas que por su naturaleza, por
su esencia, por sus características particulares están llamadas a ser reguladas por una
170
Se debe tener en cuenta que el Tribunal no puede, de oficio, ingresar a la prueba necesaria para destruir tal
presunción relativa debido al principio dispositivo.
171
KLETT, S. El Derecho Extranjero: su aplicación procesal por el juez nacional.
95
normativa extranjera, la que se considera más idónea para cumplir el fin social que
tiende a contemplar172.
Las cuestiones más trascendentes en lo concerniente al derecho extranjero son: si
corresponde de oficio, cuál es el papel que juegan las partes y cuáles son los
instrumentos procesales con que cuentan éstas y el magistrado para informarse acerca
de aquél.
La regia establecida: el tribunal debe fallar y aplicar de oficio la norma, sea nacional
o extranjera
En una etapa anterior, se ha estudiado con profundidad el deber del magistrado de
fallar, en tanto constituye este el deber fundamental, connatural y definitorio de la
función jurisdiccional. Tal deber se mantiene incólume, aun en caso de oscuridad,
insuficiencia o vacío de la ley, o para hipótesis en que corresponda la aplicación de un
derecho extranjero.
Han afirmado los autores, en forma unánime, que la posición de las partes y del juez
respecto del ámbito normativo es totalmente diferente, porque el primero está obligado
a aplicar el derecho cualquiera que sea la norma que lo contenga, haya sido o no citado o
alegado por la parte y sin necesidad de probar su existencia (iuranovit curia) 173.Carnelutti
sostenía que la norma de derecho no está comprendida en la carga que denomina de
información de las partes.
La elección de la norma de derecho aplicable al caso concreto es la manifestación más
intensa de la función jurisdiccional, el momento supremo del proceso y, por ello
corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional, el que debe adecuar su actuación
al orden jurídico, en tanto el poder-deber jurisdiccional constituye un poder-deber
reglado y no libre174.
Porque, si bien por un lado, en la resolución de un caso el juez debe actuar con absoluta
prescindencia de las calificaciones jurídicas de las partes, por el otro, debe razonar en
derecho y aplicar el derecho que considere adecuado, según el marco mayor de
referencia que constituye todo el derecho positivo.
Tal conclusión se extiende a todos los casos, sea cual fuera la norma que corresponde
aplicar, de origen nacional o extranjero: el artículo 213 reza con total claridad sobre el
punto en cuestión: La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia, recaerá sobre
las cosas litigadas en la manera en que hubieren sido demandadas, sabida que fuera la
verdad material por las pruebas del proceso.
En el momento supremo del proceso, cuando el juez dice el derecho "iurisdictio", debe
hacerlo en cumplimiento de lo esencial de su función, es decir, aplicando el derecho sin
considerar cuál es el origen del mismo, y sin necesidad de requerir prueba de especie
alguna.
Ello significa que la posición del juzgador es idéntica a la hora de declarar el derecho al
caso concreto, resulte de aplicación una norma de origen nacional o extranjero
El rol del juez y de las partes en la determinación del derecho
Ahora bien, puede suceder que en el momento de proceder a la aplicación de la norma
sea nacional o extranjera que el tribunal encuentre dificultades para establecer su
172
Se tiene al respecto documentos de derecho internacional privado como los Protocolos adicionales a los Tratados
de Montevideo de 1889 y 1940. Código Bustamante artículos 408 y 409.
173
DEVIS ECHANDIA, H. Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, Aguilar, 1996, pág. 540.
174
REDENTI, E. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires 1957. Tomo I, pág. 6.
96
contenido y otros aspectos atinentes a su validez, adecuación régimen constitucional,
vigencia temporal y espacial u otras cuestiones similares.
Este problema, que no es exclusivo del derecho extranjero, adquiere particular
intensidad cuando de éste se trata, por las obvias dificultades existentes para acceder a
la información necesaria, dependiendo de si se trata de países pertenecientes al sistema
jurídico o a una misma región, si se posee el mismo idioma, de la sistemática de la
información jurídica y de la existencia de autoridades especializadas en el área de la
información. En este ámbito, como en todos, la posición del juez y de las partes es
distinta.
En primer término, puede afirmarse que existe un deber instrumental ligado al deber de
decidir del tribunal, que tiene por contenido el deber de procurarse el conocimiento del
derecho aplicable, ya sea nacional o extranjero.
Para cumplir cabalmente con su poder decisorio, el juzgador debe, a su vez, actuar otro
poder instrumental: el magistrado deberá poner en movimiento todos los mecanismos
que conduzcan al conocimiento de la norma que debe aplicar 175, el decisor puede arribar
al conocimiento del derecho, ya sea por los propios recursos de su cultura personal, su
investigación o mediante la colaboración de los interesados. En este sentido, cabe
establecer que el deber del tribunal no excluye la actividad de las partes al efecto,
situación que el texto reconoce expresamente, en tanto el incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso de aquel deber podría derivar en una situación de perjuicio
para los involucrados.
Al examinar la situación jurídica en que se encuentran, Barrios de Angelis señala que las
partes no tienen, en puridad, una carga de alegar y probar las normas extranjeras,
puesto que tal cuestión incumbe al tribunal176, a diferencia de otros procesalistas que le
otorgan tal naturaleza jurídica177, les correspondería un papel de control preventivo del
deber jurisdiccional, desarrollando alguna actividad útil.
A este respecto, podrán realizar aportes concretos, agregando en autos los documentos
oficiales, los informes de peritos u otros medios ¡dóneos, que ilustren acerca de la
existencia o tenor de una norma extranjera, previniendo de este modo el eventual
perjuicio que pudiera ocurrir si no se establece en forma adecuada la norma aplicable.
La solución que se consagra en el texto que se comenta ha sido recogida en el ámbito
específico del artículo 493.II que también refiere a la situación de las partes en los
siguientes términos: Sin perjuicio de la aplicación de oficio, las partes podrán acreditar
la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera.
Asimismo, se recoge la solución similar en instrumentos convencionales que vinculan a
países de la región, como los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el Código
Bustamante y la Convención Interamericana sobre Normas Generales.
En síntesis, puede afirmarse que tanto las partes como el magistrado pueden desplegar
los mecanismos idóneos tendientes al establecimiento del derecho nacional o extranjero
y, seguidamente, la combinación de las actividades de todos permitirá una adecuada
solución al problema planteado.
El procedimiento para la acreditación del derecho
a) Mecanismo probatorio o de otra naturaleza
175
ROCCO, A. La Sentenza civile, Torino, 1996, pág. 127.
176
BARRIOS DE ANGELIS, D. Aplicación del Derecho Extranjero, RUDP, 183, pág. 21 y 22.
177
CARNELUTTI, F. La Prueba Civil, Buenos Aires 1982. Pág. 7.
97
Algunos autores, como Carnelutti, han postulado que el procedimiento por el que se
establece la posición de la norma jurídica, es un mecanismo procesal que puede
parecerse al verdadero mecanismo probatorio, pero descartando el concepto de prueba
para la fijación de las normas de derecho, por considerarlo no sólo inoportuno sino
además impropio.
En cambio, la mayoría de los procesalistas aceptan la aplicación del concepto de prueba
en el ámbito del derecho con esta precisión: una cuestión es que la norma extranjera
como tal, en tanto derecho adecuado al caso concreto, deba aplicarse, sin más, de oficio,
porque así lo preceptúa el ordenamiento jurídico. Otra cuestión es que para dar cabal
cumplimiento a este deber, se deba establecer la existencia de la norma, su vigencia, su
tenor u otras circunstancias similares.
Es en este sentido, que se habla, impropiamente, de que el derecho puede ser objeto de
prueba: pueden serlo los hechos o actos que dan cuenta de su vigencia, existencia, es
decir los hechos de su creación, de su vigencia en el orden temporal, etcétera; la norma,
como un tipo de pensamiento, se hace patente a través de sus representaciones
materiales, las que admiten ser probadas.
Cuando se alude a la posibilidad de la prueba de la norma extranjera, en rigor se está
refiriendo a la prueba de sus representaciones materiales, que permiten ilustrarnos
acerca de las características y circunstancias de la norma misma 178.
b) Situación de libertad en la elección del procedimiento
El artículo que se comenta otorga un amplio margen a la actuación de las partes y el
tribunal para lograr acreditar la existencia u otras circunstancias atinentes a la norma
jurídica.
La disposición alude a todo procedimiento legítimo, reconocimiento, en consecuencia y
a priori, de la validez de cualquier mecanismo para acceder al conocimiento del derecho,
en especial del derecho extranjero. Algunas veces sucederá que, recurriendo a su cultura
jurídica, a sus conocimientos, llegará el magistrado interviniente a agotar la
problemática. Ello acaecerá, normalmente, cuando se trata del derecho nacional.
Cabe destacar que la información debe ser solicitada de un modo objetivo, en términos
generales, sin vinculación al caso concreto, a fin de evitar la indebida delegación de la
función y del deber de fallar que corresponde únicamente al magistrado.
Mayores dificultades se plantean en supuestos de aplicación de una norma extranjera,
en los que, aun conociendo la ley, puedan existir dudas acerca de la vigencia temporal o
espacial, su adecuación al sistema constitucional u otros aspectos, haciéndose necesaria
la ampliación de la información.
En la hipótesis de que la norma de conflicto indique la aplicación de una norma
perteneciente a un derecho extranjero, tanto las partes como el magistrado pueden
utilizar cualesquiera de los medios probatorios que se encuentran previstos, ¡dóneos
para obtener el conocimiento de la norma extranjera siempre que, naturalmente, sean
legítimos.
Ello significa que, al igual que en el resto de la actividad probatoria, no podra acudirse a
medios de prueba prohibidos por el ordenamiento jurídico; tal como se analiza en los
artículos respectivos, aspecto éste aplicable a cualquier hipótesis.
Producción de la prueba
178
DEVIS ECHANDIA, H. Teoría General de la Prueba, 1966. pag, 182.
98
Como advierte BARRIOS DE ÁNGELIS, "Producires no sólo crear, sino también llevar y
procurar, por lo que el apode es, también, producción; pero hemos distinguido entre ambos conceptos,
solamente para separar la adquisición por el proceso de la prueba antes llamada "preconstituida"
(formada antes y fuera del proceso), a la que corresponde el aporte -caso de los documentos- y
producción -para la formación del medio al tiempo y dentro del proceso- caso del testimonio y del
dictamen pericial; asimismo, caben en la producción la inspección judicial y la reconstrucción, que puede
efectuarse fuera de la sedé del tribunal, como la prueba que realiza el tribunal comisionado, o la prueba
por informe179.
La distinción tajante entre aporte (de los documentos) y producción (de otros medios
probatorios), generalmente aceptada, puede tomarse como válida, pero que existen
ciertas excepciones como consecuencia del advenimiento de la llamada prueba
documental electrónica que permiten hablar, estrictamente, de producción de la prueba
documental. Es el caso, evidente, de la incorporación del documento electrónico a través
de inspecciones judiciales, a veces combinadas con pericias.
En el nuevo texto se divide la disposición en tres ordinales.
El art. 366.6 consagra una disposición fundamental respecto de las reglas de la
adquisición y comunidad de la prueba.
Conforme a la regla de la adquisición probatoria, en determinado momento el medio de
prueba se adquiere para el proceso, por lo cual no puede ser desistido unilateralmente
por su proponente; de acuerdo a la regla de la comunidad de la prueba, como lo hemos
dicho precedentemente, una vez que la misma es válidamente incorporada cumple sus
funciones en el proceso con independencia de quien la aportó.
El ordinal segundo, en aplicación de la solución del art. 5º (v. análisis respectivo),
consagra el deber de las partes de colaborar en la producción de la prueba, y la
consecuencia para el caso de incumplimiento de ese deber.
Dentro del denominado derecho probatorio existe una máxima transversal el deber de
prestar la colaboración del buen litigante. Resulta importante la consagración de este
estándar o tipo legal de actuación, que exige un actuar leal y veraz.
Pero además, se exige ese deber de colaborar: la efectiva y adecuada producción de la prueba.
Lo que no podría ser de otra manera, ya que este artículo regula precisamente esa etapa
de la producción del medio probatorio.
La producción efectiva refiere a su diligenciamiento cierto, que el documento pueda ser
agregado, o que la cosa pueda ser inspeccionada, por ejemplo. La producción adecuada
alude al diligenciamiento apropiado: por ejemplo, que la cosa se pueda inspeccionar
totalmente, y desde todos los puntos de vista relevantes para los que la prueba fue
solicitada. Para eso, las partes deben colaborar, permitiendo el acceso a la cosa, en
condiciones tales que permita su adecuada inspección.
Cualquier incumplimiento injustificado de este deber de colaborar para la adecuada y
efectiva producción de la prueba generará una presunción simple en contra del
incumplido, sin perjuicio de las disposiciones previstas para cada medio probatorio.
De acuerdo a esto, existe un doble marco sancionatorio:
a) Para ciertos medios probatorios, el incumplimiento del deber de colaborar en la
producción tiene consecuencias específicas. Por ejemplo, si se intima al adversario a
179
BARRIOS DE ÁNGELIS,, "El proceso civil", vol. I, Idea, Mdeo., 1989, p. 219.
99
agregar un documento que se encuentra en su poder, la negativa injustificada a
presentarlo podrá determinar que se tenga por cierto su contenido, si la existencia y
contenido del documento resultare manifiestamente verosímil, por otros elementos de
juicio.
b) Para los medios probatorios que no prevén consecuencias específicas para el
incumplimiento del deber de colaborar en su producción, el incumplimiento
injustificado apareja como consecuencia el surgimiento de una presunción simple. Esa
presunción simple determina que se deban tener por existentes o inexistentes los
hechos cuya existencia o inexistencia se pretendía confirmar con el medio probatorio.
Rechazo de la prueba
El art. 142 regula concretamente la oportunidad y los motivos por los cuáles se pueden
rechazar los medios probatorios propuestos.
Las oportunidades generalmente son dos: una vez que queden determinados los hechos
a probar o en la sentencia definitiva. Veamos ambos supuestos.
a) Rechazo de medios probatorios una vez que queden determinados los hechos a probar. En el nuevo
régimen, una vez que queden determinados los hechos a probar el tribunal debe
rechazar las pruebas inadmisibles, las manifiestamente innecesarias, las
manifiestamente inconducentes y las manifiestamente impertinentes. La determinación
de los hechos a probar, el "objeto de la prueba", varía según la estructura de que se trate.
En el proceso ordinario, será en la audiencia preliminar; en el proceso extraordinario, en
la determinación provisoria y generalmente implícita que se realiza antes de la
audiencia única; en el proceso monitorio, en la audiencia única; etc.
Se mantienen los clásicos cuatro motivos de rechazo: inadmisibilidad, innecesariedad,
inconducencia e impertinencia. Para los tres últimos, el rechazo en esta oportunidad
sólo es posible si el defecto es manifiesto. Se restringe la posibilidad de rechazar
anticipadamente medios probatorios, es preciso subrayar que, es absolutamente
coherente el criterio de rechazo,cuando el medio tienda manifiestamente a sustituir otro que
específicamente corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar.
A nuestro juicio, en un análisis preliminar, se trata de un caso de inconducencia, que
podemos definir como la inidoneidad del medio probatorio, sea porque la ley exige un
medio probatorio específico para la prueba de ese hecho o porque ol medio propuesto es
inepto para lograr ese fin.
b) Rechazo en la sentencia definitiva. En la sentencia definitiva el tribunal tiene el deber de
rechazar (desechar) las pruebas impertinentes (que no hayan sido rechazadas
anticipadamente, por no ser manifiesta la impertinencia). En una primera lectura podría
advertirse que una regulación exhaustiva debió prever también el deber de desechar las
pruebas inconducentes e innecesarias, cuando esos motivos de rechazo no fueran
inicialmente manifiestos. Sin embargo, en un análisis más detenido, no parece que el
descarte de esas pruebas al final del proceso pueda tener alguna utilidad relevante.
Prueba trasladada
Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro y tendrán
eficacia similar a la que tendrían de haber sido diligenciadas en este ultimo proceso,
siempre que en éste o en el primitivo se hubieren practicado a petición de la parte
contra quien se aducen o con audiencia de ella; quien podrá proponer contraprueba o
prueba complementaria, esta es la regla.
100
El art. 143, regula una forma especial de incorporación de medios probatorios: el traslado
de prueba de un proceso a otro, fundado en razones de economía, buena fe y lealtad procesal.
Pero para que el traslado de prueba sea admisible deben cumplirse ciertos requisitos
fundamentales.
Uno de ellos es la exigencia de contralor de la prueba.
En el régimen del Código ese contralor debía ser necesariamente previo, el decir que
tiene que haberse verificado en el proceso de origen. En efecto, en el texto original el
traslado de pruebas de un proceso a otro era admisible "siempre que en el primero se hubieren
practicado a petición de la parte conti.i quien se aducen o con audiencia de ella".
Las hipótesis eran dos: (a) que las pruebas que se pretendían trasladar se hubieran
practicado en el proceso de origen a pedido de la parte contra quien se aducían en el
proceso posterior; o (b) que esas pruebas se hubieran practicado en el primer proceso
con audiencia de esa parte.
Si la prueba había sido solicitada en el proceso de origen a pedido de la parte que
pretendía trasladarlas al proceso posterior, y sin audiencia de la parte contra la que se
aducían en el mismo, el traslado no era admisible. Sin embargo, parte de la
jurisprudencia admitía el traslado aún en esos supuestos si en el proceso posterior la
parte contra la quien se proponía el traslado disponía de una oportunidad para
proponer contraprueba.
A ese efecto se establece expresamente la posibilidad de proponer contraprueba o
prueba complementaria de la prueba trasladada.
Las partes podrán recíprocamente pedirse posiciones o interrogarse en la audiencia de
prueba, sin perjuicio de las facultades que asigna al tribunal el numeral. La absolución
de posiciones y el interrogatorio también procederán "especto de cualquier litigante con
interés distinto de aquél que lo solicita. No procederá el interrogatorio de un litigante
por parte de su asesor letrado, salvo para formular preguntas meramente aclaratorias.
En el régimen del Código la declaración de parte puede solicitarse en las siguientes
oportunidades:
a) Como diligencia preparatoria, con las finalidades previstas para esas nedidas, a esta
se la denomina también prueba anticipada, ejemplo clásico es recibir la declaración de
un testigo de avanzada edad.
b) En la primera instancia del proceso principal, en los actos de proposición; pero
también, con flexibilidad y a diferencia de otros medios probatorios, con posterioridad a
esos actos, aunque con algunas particularidades según el tipo de interrogatorio.
El Código Procesal Civil ha absorbido un gran número de criterios remozados,
procesalmente hablando, respecto de la prueba. Se han puesto sobre la mesa infinidad
de cuestionantes, algunas motivas y otras básicamente sin sentido, ha causado una
fuerte repercusión el hecho que hoy el juez pueda producir prueba, al interior de la
tramitación de un proceso, queda claro para muchos que esta posibilidad haría parecer
una suerte de discrecionalidad en manos del juez, sin embargo no se debe perder de
vista que esta posibilidad solo, única y exclusivamente procederá cuando la regla de la
comunidad de la prueba haya fracasado, y tenga que imponerse la dinámica probatoria.
El juez no puede discrecionalmente producir prueba en cualquier momento del proceso,
solo cuando agotado el momento de la valoración, al interior de la comunidad, entienda
que las pruebas aportadas son insuficientes para lograr el cometido del proceso, el
101
cometido principal es lograr una sentencia coherente con las pretensiones, cuando estas
correspondan.
102
PROCESO CAUTELAR
Por: Silvia Barona Vitar 180
SUMARIO:
I.- Regulación en el Código Procesal Civil de la tutela cautelar. De las medidai al
proceso cautelar- II. Elementos personales del proceso cautelar; 1. Parte. 2. Tribunal.
Facultades. III. Características y naturaleza jurídica de las medidas cautelares. IV.
Presupuestos (Requisitos y Procedencia). 1. Situación jurídiel cautelable y apariencia de
buen derecho. Fumusboni iuris;2.Peligro por la mora procesal {Periculum in mora); 3.
¿Es la caución presupuesto?. V. Medidas cautelares en concreto. VI. Anotación
preventiva de demanda. VII. Embargo preventivo. 1. Presupuestos o elementos que lo
fundan. Procedencia; 2. Bienes inembargables; 3. Designación de depositario; 4.
Ejecución del embargo y prioridad del embargante. VIII. Secuestro. IX. Intervención y
administración judicial; 1. Presupuestos o elementos que lo fundan; 2. Régimen jurídico
de la medida cautelar de administración (interventor administrador); 3.Régimen
jurídico de otras modalidades de intervención: del interventor informante al interventor
recaudador; 4.Obligaciones y responsabilidad del interventoi Posible remoción; 5.
Honorarios de los interventores. X. Inhibición de bienes. XI. Prohibición de innovar.
XII. Prohibición de contratar. XIII. Otras medida:., en especial artículo 336.II. XIV.
¿Olvido de la caución sustitutoria para impedií la práctica de la medida cautelar o
voluntad de no reconocimiento legal de la misma? XV. Procedimiento cautelar. Ideas
generales. 1. Crítica inicial; 2. A instancia de parte; 3. Momento para solicitarlas: a)
Antes de la demanda; b) Con la demanda; c) Con posterioridad a la presentación de la
demanda; d) Algunas exigencias comunes a todos los momentos procesales; 4.
Contradicción previa-contradicción diferida. XVI. Resolución cautelar: 1. Plazo; 2.
Contenido de la resolución; 3. Cosa juzgada; 4. Recurso; 5. Ejecución. XVII. Variabilidad
de la medida cautelar. XVIII. Relación de dependencia entre tutela cautelar y proceso
principal; 1. Tutela cautelar ante causam: necesidad del proceso principal; 2.
Terminación del proceso principal: a) Finalización del proceso sin contradicción; b)
Finalización del proceso con contradicción. Situación en la segunda instancia; c)
Alzamiento de las medidas cautelares tras la sentencia firma. XIX. Responsabilidad por
daños y perjuicios.
I. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE LA TUTELA

CAUTELAR. DE LAS MEDIDAS AL PROCESO CAUTELAR
La aprobación del Código Procesal Civil boliviano supone una transformación en la
concepción de las medidas cautelares 181. Se produce el paso de las cautelares como una
suerte de incidente procesal a su consideración como "proceso", manifestación de la
180
Catedrática de Derecho Procesal Universität de Valencia (España) Silvia.barona@uv.es Facultad de Derecho Avda.
Naranjos s/n, 46071-Valencia
181
Este tema me preocupaba y me preocupa. Esa preocupación e inquietud la mostré ya en una obra Interior que, si
bien es cierto que se asentaba sobre el Código derogado, partía de la concepción moderna de la tutela cautelar, que
también venía proyectada en textos que el legislador boliviano desde hace varias décadas había presentado como
Anteproyectos, pero que servían de forma palmaria para recalcar que era una materia que preocupa y que se
necesitaba una revolución legislativa al respecto. Así podemos decir sin leinor a equivocarnos que esta situación que
se incorpora en el nuevo texto procesal venía de alguna manera su reclamada en actuaciones anteriores; a estas y
otras cuestiones me referí en la obra "De las medidas precautorias al proceso cautelar civil: una necesidad ineludible,
Colección jurídica Editorial El País, Santa Cruz de la Sierra, 2003 y a ella voy a hacer referencia en diversos apartados
de estos Comentarios.
103
función jurisdiccional e integrante del proceso debido a que se refiere el artículo 115 de
la Constitución boliviana182 y 4 del Código Procesal civil183 (a partir de ahora CPC). De
hecho, el Título II se intitula "PROCESO CAUTELAR". Si se habla de proceso, se habla
de tutela, y si hay tutela, hay órganos jurisdiccionales y, por tanto, función
jurisdiccional. No en vano los tribunales de justicia son los órganos a quienes se
atribuye la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 7). Estas dos
manifestaciones (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) se cumplen por medio del
instrumento, que es el proceso (de declaración y el de ejecución).
Ahora bien, en muchas ocasiones la duración del proceso, declarativo o de ejecución,
puede convertirse en una rémora de su eficacia, e incluso ser aprovechada por el sujeto
pasivo para hacer inútil la resolución que, en su día, se dicte. De ahí, surge la tercera
manifestación de la función jurisdiccional, la cautelar, garantía de las dos funciones,
esto es, tanto de la declarativa como de la de ejecución.
El reconocimiento del cautelar como verdadero proceso-función jurisdiccional queda
consagrado en el nuevo CPC, que dedica, bajo el título "proceso cautelar", los artículos
310 a 337 a la regulación del mismo, siendo su misión la de garantizar la efectividad y el
cumplimiento de la futura posible sentencia que recaiga. No resulta válida esta
transformación, dado que existe un objeto diverso del proceso principal que garantiza
(es la pretensión cautelar 184), aun cuando se van a tramitar en el mismo procedimiento
los dos procesos produciéndose una acumulación de ambos.
Por otra parte, existe un tratamiento específico, diverso del de declaración, en lo que a
reglas de competencia se refiere, a la regulación de la necesidad, o no, de audiencia con
carácter previo como regla general, al desarrollo de la vista, la resolución que se dicta, el
régimen de recursos, etc.
II. ELEMENTOS PERSONALES DEL PROCESO CAUTELAR
La conformación de un proceso atiende al objeto y a los sujetos que lo conforman. De
ahí que comencemos, en primer lugar, con la delimitación subjetiva de la tutela cautelar,
para lo cual atendemos al estudio de las posibles partes y al tribunal.
1. PARTES
Sólo es posible adoptar la tutela cautelar a instancia de parte (art. 310.111); el tribunal no
podrá hacerlo de oficio, lo que responde a los principios esenciales del proceso civil, y
especialmente al de oportunidad y dispositivo.
En relación con quienes deban ser consideradas partes en el proceso habrá que estar al
proceso civil declarativo del que pende. No existe especialidad respecto de la capacidad
182
Este artículo reza: "Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueves y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos. II. El estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita,
transparente y sin dilaciones”. Precepto que, en todo caso, se complementa perfectamente con el artículo 24 cuando se
refiere con carácter genérico la Constitución a que "toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea
oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la
identificación del peticionario".
183
Dispone: "Toda persona tiene derecho a un proceso judicial justo y equitativo, en el que sus derechos U acomoden a lo establecido a
disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una si-tuación similar; comprende el conjunto de requisitos que debe
observar toda servidora o servidor judicial en las instancias procesales, conforme a la Constitución Política del Estado, los Tratados y
Convenios Internacionales de Derechos Humanos y la ley".
184
Por ejemplo, si el objeto del proceso de declaración es una pretensión dineraria, su garantía cautelar para poder
ejecutarla, caso de estimación de la pretensión, de forma efectiva, podría ser la adopción de un embargo preventivo,
pero el embargo no es entrega de dinero, no es lo mismo que lo que se pide en el proceso principal, sino que es una
garantía para que, llegado el momento final del proceso y dictada unn sentencia estimatoria, la parte pueda ver
satisfecho su derecho. Son pretensiones diversas, la del proceso declarativo de la del proceso cautelar. Y es por ello
que aun planteándose a través del mismo procedimien-(o, estamos ante dos pretensiones-procesos-tutelas diversas.
104
de las partes, dado que quien tiene capacidad en el proceso declarativo, la tiene para
solicitar la tutela cautelar (arts. 29 y ss). Lo mismo sucede con la legitimación, en
cuanto son legitimados activos el demandante, o futuro demandante del proceso
declarativo o demandante reconvencional, y pasivo, quien lo es o lo será en el proceso de
declaración.
2. TRIBUNAL. FACULTADES
Asumido que la función cautelar es función jurisdiccional, deben delimitarse las normas
que configuran la atribución competencial a los tribunales. En esencia debe tenerse en
cuenta:
1.- Las medidas cautelares civiles son competencia de los órganos que la tienen en el
orden civil.
2.- Criterios de atribución de la competencia cautelar. Atenderá al momento en que la
misma se solicite y sea adoptada. Así:
—Si la medida se solicita antes de la iniciación del proceso principal (cautelares ante
causam) será competente el juez del proceso principal; en este caso, los Juzgados
Públicos Civil y Comercial (que sustituyen a los Juzgados de Instrucción y Partido en lo
Civil y Comercial) (art.69 Ley 25 Órgano judicial). El artículo 312 así lo corrobora 185.
Ahora bien, se establece una salvedad curiosa en el artículo 313: validación de las
medidas si hubiere sido ordenada de conformidad con las disposiciones contenidas en el
capítulo de cautelares, sin perjuicio de no prorrogar la competencia para el
conocimiento de la causa principal. Esta "convalidación" se justifica en el equilibrio
existente en el Código entre la seguridad jurídica y la justicia. No obstante, la autoridad
judicial que decreta la medida siendo incompetente inmediatamente después de ser
requerido por parte interesada, remitirá los antecedentes a la autoridad que sea
competente186.
—Si se solicita con la demanda o con posterioridad, pero antes de la finalización del
proceso, será competente el mismo órgano que conoce del asunto en la primera
instancia (los mismos órganos anteriores).
—Si se solicita durante la sustanciación de la segunda instancia o fase de recurso, será
competente el tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos
(competencia funcional). Así serán competentes las Salas de apelación civil de los
Tribunales Departamentales de Justicia (art. 56 Ley 25); y será competente la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo de Justicia (art. 42) cuando, conociendo de la casación, le
pidan una medida cautelar.
—Finalmente el nuevo CPC incorpora unas normas de cooperación judicial
internacional que permiten abrigar la idea de que pueden ejecutarse en Bolivia medidas
cautelares que se hubieren adoptado por tribunales extranjeros -siempre que no sean
contrarias a la legislación boliviana o al orden público internacional, art. 497.I187- e
185
Será competente para disponer las medidas cautelares, si hubieren sido planteadas como medida preparatoria, la
autoridad judicial que deba conocer la demanda principal.
186
Surgen algunos interrogantes sobre este precepto. ¿Puede exigirse responsabilidad al juez por esta actuación? ¿Qué
sucede si el juez que adoptó la medida no procede de forma inmediata remitir los antecedentes a la autoridad
competente? En este caso podrían generar daños y perjuicios a alguna de las partes que podría suscitarse su
exigibilidad al juez que se niega a remitir las actuaciones. Esa no remisión ¿podría llevar a un conflicto de
competencia o sería más bien el resultado de una actuación de ignorancia judicial con reclamación de daños y
perjuicios?
187
Si bien en estos casos la ejecución de estas medidas, así como la contra cautela, se regirán por las leyes del estado
Plurinacional (art. 497.III).
105
igualmente pueden adoptarse en Bolivia por los tribunales civiles bolivianos medidas
cautelares respecto de personas o bienes que deberán incorporarse a procesos no
seguidos en Bolivia o que deban ejecutarse fuera del territorio boliviano (art. 500).
Una especial cuestión referida al tribunal es la que regula en el artículo 314 bajo el título
FACULTADES DE LA AUTORIDAD JUDICIAL. Es de destacar que se atribuyen
facultades al juez civil que quizás exceden de lo que se debería considerar como
funciones propias de un juez civil. En todo caso, debe entenderse que en un proceso
civil son las partes las que deciden -libremente-acudir al proceso y configurar desde la
disponibilidad el mismo. Estas facultades, por tanto, deben interpretarse en ese sentido
y desde los principios de oportunidad y dispositivo que conforman los cimientos del
proceso civil; es decir, interpretación restrictiva. En todo caso, y más allá del artículo
314 existen otros preceptos que abrigan facultades diversas a las aquí expuestas. Así, el
tribunal tendrá las siguientes facultades. 188
1.- Para evitar perjuicios innecesarios, podrá limitar la medida cautelar solicitada o
disponer otra diferente o menos rigurosa si lo estimare suficiente para la protección de
los derechos (art. 314) 189. Surgen algunas dudas: por un lado, qué son perjuicios
innecesarios, dado que es el juez el que decide y la parte puede no considerarlo
igualmente de innecesario; y en segundo lugar y más importante, en ocasiones lo que
una persona, como el juez, pueda entender que es menos gravoso puede entenderse más
gravoso para otra; o viceversa. De ahí que las interpretaciones judiciales deben ser
restrictivas y siempre en la línea de analizar y valorar la proporcionalidad entre lo
solicitado y lo que pretende garantizarse. O si se quiere, la diversidad de apreciación
entre el juez y quien debe pedir y debe soportar la medida puede ser tan diferente que
no debe mermar, afectar a la tutela requerida ni a quién deba soportarla. Esto es, esta
facultad del juez debe asumirse con mucha cautela.
2.- Establecer su alcance. En esta determinación intervendrán numerosas cuestiones
derivadas de la concurrencia de los presupuestos que deben concurrir para la
estimación o desestimación de la medida, de la modalidad de contracautela, extensión
objetiva (sobre qué bienes se embarga, funciones del administrador o del interventor,
obligaciones de los mismos y honorarios, personas a quienes notificar, más allá de las
partes, la determinación de la medida y su alcance...). También en el alcance hay que
determinar en principio la duración de la misma que como regla general subsistirán
mientras duren las circunstancias (presupuestos) que las determinaron (art. 314. II).
3.- Podrá disponer la modificación de la medida, sustitución o cese, en razón de la
protección de los derechos, bien de oficio o a petición de parte. Si bien los presupuestos
pueden cambiar y provocar la variabilidad de la medida, lo normal debe ser que estos
cambios se efectúen a instancia de parte y solo excepcionalmente se adopten de oficio
dado que, de lo contrario, se produce una descafeinización de los principios que
conforman el sistema procesal civil.
188
Pasamos a hacer una enumeración sencilla, aun cuando se irán desarrollando de forma específica en las páginas
siguientes.
189
Este precepto puede completarse con la potestad cautelar genérica a que se refiere el artículo 324 CPC, que
permute, siempre bajo motivo fundado, adoptar medidas cautelares que no se encuentren reguladas de forma
explícita en el Código, dado que se deja abierta esta posibilidad de forma genérica al referirse a que podrá solicitar las
medidas urgentes que según las circunstancias fueren las más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, lo
que otorga igualmente ese grado de potestad del tribunal para decidir cuál o cuáles son las medidas más adecuadas de
acuerdo con las circunstancias concurrentes. Insistimos en el grado de excepcionalidad que hay que otorgar a esta
facultad judicial y a la necesidad de interpretarla restrictivamente.
106
4.- Exigir la prestación de contracautela suficiente, salvo los casos exceptuados 190. Con
ella se pretende garantizar que si, llegado el momento final del proceso, la sentencia es
desestimatoria de la pretensión y se hubieren generado daños y perjuicios al soportante
de la medida, se podrán sufragar esos daños y perjuicios. Y aun cuando pudiere parecer
lo contrario, lo recomendable es como punto de partida exigir contra cautela suficiente,
para evitar daños mayores tras el alzamiento de la medida cautelar por innecesaria.
5.- Dispondrá el levantamiento de la medida, condenando al demandante, si hubiere
lugar, al pago de daños, perjuicios y costas cuando la medida se hubiere adoptado ante
causam y no se presenta la demanda principal dentro de los 30 días siguientes de su
ejecución (art. 310.11). Se produce la caducidad de la medida que es reconocida de oficio
por el juez.
III. CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Las características de las medidas son191:
a) Instrumentalidad: Las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer
posible la efectividad y el cumplimiento de la sentencia que en el futuro puede dictarse;
así, son instrumentales del proceso de declaración y del de ejecución, de ahí que
CALAMANDREI las denominaba instrumentos del instrumento (Calamandrei). Su
razón de ser no es sino la dependencia que tienen respecto de otro proceso, de ahí su
naturaleza instrumental.
b) Provisionalidad: En cuanto carecen de vocación de definitivas, deben alzarse cuando en
el proceso principal se haga inútil el aseguramiento, ora por cumplimiento de la
sentencia, ora por actuaciones en ejecución que despojan de motivación el
mantenimiento de las medidas.
c) Temporalidad: De duración limitada, sin ser determinable a priori, nacen para
extinguirse. Se adoptan por tiempo limitado, que depende de la duración del proceso
principal, consecuencia evidente de la instrumentalidad.
d) Variabilidad: Son susceptibles de modificación y alzamiento, son variables, pudiendo
ser modificadas e incluso suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, cuando se
modifica la situación de hecho que dio lugar a su adopción. La variabilidad puede ser
positiva (para adoptarlas o modificarlas) o negativa (para alzarlas).
e) Proporcionalidad: Deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines pretendidos.
Para ello se realizará un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las
circunstancias concurrentes, potenciándose con ello una menor onerosidad para el
demandado. Siempre deberá motivarse la decisión judicial basada en la idea de
proporcionalidad.
Estas características llevan a considerar su naturaleza jurídica y diferenciarla de otras
instituciones con cierta afinidad. Son conducentes a hacer posible la efectividad de la
tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, si bien no
son medidas de aseguramiento de las personas -por ejemplo de menores o incapaces-,
porque no guardan relación con el proceso principal; éstas medidas son preventivas,
190
El artículo 321 establece esta posibilidad, dado que podrán ordenarse bajo responsabilidad de la parte solicitante,
sin necesidad de dar caución. La autoridad judicial deberá fundar su decisión en consideración a la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad dt la medida. Sin embargo se requerirá
contra cautela cuando se trate de intervención judicial y en los casos señalados por ley.
191
BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil (con MONTERO AROCA/GÓMEZ
COLOMER/CALDERÓN CUADRADO), 21° ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 699.
107
pero no cautelares. Tampoco son cautelares la prueba anticipada ni la justicia
provisional o sumaria -que deja abierta la vía de un proceso plenario posterior-.
En otro tiempo se sostuvo doctrinalmente que las medidas cautelares aseguraban sólo la
ejecución de la sentencia. Esta posición ha sido superada, dado que no solo sirven para
garantizar la ejecución de la sentencia sino la efectividad de la misma, lo que se muestra
cuando la parte "vencedora" en el pleito no quiere que se ejecute la sentencia
convirtiéndola en condena dineraria, sino que quiere que se ejecute en sus justos
términos (hacer, no hacer...). Es por ello que, según la función que desarrollan, más o
menos incisiva, es posible distinguir:
a) Medidas de aseguramiento: constituyen la situación adecuada para que, una vez
dictada la sentencia en el proceso principal, pueda procederse a la ejecución de la misma
(el ejemplo más significativo es el embargo preventivo);
b) Medidas de carácter conservativo, que tienden a evitar que el demandado, durante la
pendencia del proceso, pueda aprovecharse de los resultados de los actos que se
consideran ilícitos por el actor (intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante
una actividad ilícita);
c) Medidas innovativas o anticipatorias del resultado de la estimación de la pretensión,
produciéndose una innovación sobre la situación jurídica preexistente al proceso
principal (cesación de una actividad, prohibición de iniciar un acto, suspensión de un
acuerdo societario, entre otras).
IV.- PRESUPUESTOS (REQUISITOS Y PROCEDENCIA)
Para la adopción de las medidas cautelares se hace necesario que concurran una serie de
elementos fundamentales que la doctrina denomina "presupuestos". Son aquellos
fundamentos que permiten mantener una probabilidad o posibilidad de que pueda, al
finalizar el proceso, estimarse la pretensión del actor, y por ello, y ante la probabilidad,
que no seguridad, de esta situación, se adoptan medidas como garantía de la efectividad
de esa posible sentencia estimatoria de la pretensión. Son los que se regulan en el
artículo 311 CPC y a los que la doctrina procesal, 192 ha venido denominando:
a) La situación jurídica cautelable y la apariencia de buen derecho (fumusboni iuris).
b) El peligro por la mora procesal (periculum in mora).
c) La contracautela (con carácter general) y con la posibilidad de medidas sin
contracautela (art. 320).
1. SITUACIÓN JURÍDICA CAUTELABLE Y APARIENCIA DE BUEN DERECHO:
FUMUS BONI IURIS
La situación jurídica cautelable vendrá delimitada en cada una de las medidas
cautelares con carácter específico (por ejemplo, art. 325-anotación preventiva-la
situación jurídica cautelable vendrá determinada por la pretensión constitutiva de un
derecho real sobre bienes inmuebles o muebles registrables; en el caso del embargo, el
art. 326 determina la situación jurídica cautelable referida a una pretensión que vaya a
poder ejercitarse sobre deuda en dinero, o en frutos, rentas y cosas fungibles
convertibles en dinero, esto es, una pretensión de condena dineraria).Es decir, esta
situación vendrá determinada en cada caso concreto y en relación con cada medida
192
Por todas, puede verse, BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil (con MONTERO
AROCA/GÓMEZ COLOMER/CALDERÓN CUADRADO), cit., pp. 700 y ss.
108
cautelar concreta en función de la pretensión que se ejercite, sea mero declarativa, sea
constitutiva o sea de condena.
Vinculado a ella se halla el presupuesto de la "apariencia de buen derecho" o fumusboni
iuris. La adopción de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la
existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa
existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar
sólo porque lo pida el actor. Entre uno y otro extremo la adopción precisa que se
acrediten unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de "apariencia de buen
derecho" (art. 311.III), lo que no es sino la exigencia del artículo 311 de esa
indispensabilidad para la protección del derecho.
Este presupuesto comporta la existencia de un juicio de indispensabilidad que solo
puede basarse en la probabilidad, provisional e indiciario, a favor del demandante de la
medida cautelar sobre el derecho que viene afirmando en el proceso principal. Y para
ello debe ser justificado documentalmente (art. 311.III), sin que se exija prueba plena,
sino verosimilitud. De ahí que a este presupuesto se le denomine "humo", referido a ese
grado de posibilidad o probabilidad de estimación de la pretensión ejercitada en el
proceso.
2. PELIGRO POR LA MORA PROCESAL (PERICULUMIN MORA)
Implica la necesidad de conjugar los riesgos que amenazan la duración d proceso
principal y el peligro de inejecución o de inefectividad de la sentencia estimatoria.
Pueden concurrir dos tipos de peligro: el retraso y el daño que so puede producir por la
demora.
Son dos los sistemas para su configuración legal: in abstracto, -duración del proceso-,
aprovechable para hacer inefectiva la tutela y que encuentra acomodo en el artículo
311.II (la demora del proceso); y también pueden concurrir peligros in concreto, que son
específicos y referidos esencialmente a algunas medidas cautelares, como insolvencia o
no disposición de medios económicos suficientes (pretensiones pecuniarias), riesgos
derivados de la inutilidad práctica que se pretenden contrarrestar a través de una
anotación preventiva, peligro de las actividades propias de la sociedad o copropiedad
(intervención), riesgo de difusión de una determinada actividad o publicidad, riesgos de
continuidad de la actividad, entre otros, y que habitualmente vienen configurados en la
regulación de las medidas específicas.
Aun cuando el artículo 311.III se refiere a ambos presupuestos en cuanto a la necesidad
de justificación documental, debe diferenciarse el humo del peligro, dado que en el
segundo caso el peligro es más etéreo y difícil de mostrar documentalmente. No en vano
el legislador se refiere a "sin que sea necesaria prueba plena". Por ejemplo, la duración del
proceso no hace falta justificarla porque es evidentemente conocida.
3. ¿ES LA CAUCIÓN PRESUPUESTO?
La caución sirve para responder, en su caso, de los posibles daños y perjuicios que
puedan ocasionarse al demandado si, con posterioridad, se pone de manifiesto que la
medida carecía de fundamento y es por ello revocada 193. Debemos conectarla con el
artículo 323, que establece la posible condena al resarcimiento de daños y perjuicios si
la parte lo solicita, y para su garantía la caución es pertinente. Ahora bien, el legislador
193
Sobre la caución, su régimen jurídico, su naturaleza y la importancia de su configuración en la tutela Cautelar
puede verse, BARONA VILAR, S., De las medidas precautorias al proceso cautelar civil..., cit, pp. 120-130.
109
no hace referencia en el artículo a la caución para adoptar la medida. ¿Significa que no es
presupuesto o si cabe qué no es necesaria?
De la regulación que se efectúa en los ordenamientos jurídicos y también del holiviano,
debemos concluir que la caución es un elemento que fundamenta la medida, en cuanto
favorece su adopción a los efectos de establecer una contragarantía para quien debe
soportar la medida, si bien lo básico es que no se debe considerar como presupuesto de
adopción sino de ejecución de la medida, esto es, para que se ejecute la medida se
necesita prestación de la caución como garantía de la parte soportante de la medida
cautelar.
Ahora bien, no existe una referencia específica a la exigencia de la caución sino antes al
contrario a la exención de esta contracautela. Ello pudiere llevar a confusión o peor a
una errónea interpretación de no exigencia de la misma. Es por ello que es
imprescindible a estos efectos llevar a cabo una interpretación sensu contrario. El
legislador está considerando regla general la exigencia de caución -y es lo que nos
parece ineludiblemente lo lógico y racional; lo contrario podría conducir al absurdo, y
eso que la interpretación que efectuamos no es literalmente la que se encuentra en el
Código- y la excepcional la exención de la misma.
Se establece como principio general en el artículo 320 que se requerirá contracautela
cuando se trate de intervención judicial y en los casos señalados por la ley (art. 331 por ejemplo). Y
en todo caso habrá que justificar la no exigencia de caución en atención a la verosimilitud
del derecho, el peligro en Ib demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida (art.
320).
Esto debe llevar a interpretar, junto al artículo 323 que se refiere al resarcimiento de
daños y perjuicios, que para garantizarlos, en caso de desestimación de la pretensión, la
mejor manera de su efectividad es tener "garantía" del resarcimiento. Y ésta se consigue
a través de la exigencia de caución, pero no para adoptarla, sino para ejecutarla. Si no se
exige ésta, siquiera si simbólica, puede llegar a generar verdaderas frustraciones y desde
luego ni merma de la tutela judicial pretendida por todo ciudadano. Es por ello que a
única interpretación que podemos llegar desde la lógica integradora de todo Código es
la de la consideración como regla general de la exigencia de caución por el juez que
decreta la medida, a quien pide, esto es, al actor cautelar.
Nada se dice en la ley sobre la determinación cuantitativa y cualitativa de la caución, si
bien a la vista de la regulación general y del principio de proporcionalidad, parece que
es resultado de una decisión judicial y que podré apoyarse en las diversas modalidades
de caución que pueden adoptarse en derecho. La capacidad económica de la parte y la
fortaleza de la verosimilitud del derecho serán elementos a considerar. En suma, no
podemos afirmar que no se haya querido exigir por el legislador esta caución y la razón
es la necesidad de mantener el principio de igualdad procesal en el cautelar, da manera
que se permita una garantía a quien "sufre" o "soporta" la medida cuando ésta es alzada
como consecuencia de la innecesariedad de la misma -que puede provenir de la
desestimación de la pretensión principal o de la terminación anormal del proceso que
lleve al absurdo de su mantenimiento-,
V. MEDIDAS CAUTELARES. POTESTAD GENÉRICA Y MEDIDAS EN
CONCRETO
La delimitación de las medidas cautelares en el CPC se rige por un sistema mixto: por
un lado, la enumeración de una serie de medidas cautelares específicas (arts. 325 a 337)
y, por otro, se recoge en el artículo 324 una cláusula abierta para un poder cautelar
110
genérico al permitir las medidas que según las circunstancias fueren las más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
No obstante, queremos insistir en la necesidad de entender que esta potestad cautelar
genérica debe ser "cosa de partes", estamos en un proceso oportuno v dispositivo, por lo
que es importante también en la tutela cautelar atender a esa concepción del proceso
civil como lo que es y, por ello, la misión del juez no puede ser la de suplir la voluntad
interpretativa de la parte, lo que no es óbice a la función tuitiva restringida que se
otorga a los tribunales.
A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, el nuevo CPC boliviano no recoge
un elenco de medidas cautelares específicas, sino que se regulan tan solo de forma
concreta la anotación preventiva, el embargo preventivo, el secuestro, la intervención
judicial (incluso no diferenciando entre interventor y administrador sino confluyendo
ambos), la inhibición de bienes, la prohibición de innovar y la prohibición de contratar.
¿Significa esto que solo se conocen estas medidas?
La respuesta es claramente negativa. Los diversos preceptos que permiten al tribunal
adoptar y modificar la medida solicitada, así como las vías de las medidas a que se
refiere el artículo 316, que son medidas anticipatorias, o la referencia expresa en el
artículo 317 a otras medidas necesarias para no comprometer el proceso de fabricación o
de negociación cuando se refiere la demanda a bienes de establecimientos comerciales o
industriales 194, así como el mismo artículo 324 tantas veces referido, ofrecen una suerte
de cláusula abierta que ofrece cobertura a la adopción de medidas que, no estando
explícitamente reguladas en el CPC, pueden, sin embargo, regularse en otras leyes
materiales o incluso ser producto de la similitud con la pretensión ejercitada en el
proceso principal. Por tanto, no existe numerus clausus sino numerus apertus en la
conformación específica de la tutela cautelar.
VI.-ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA
Regulada en el artículo 325 del CPC las notas que permiten definirla en cuant< i a su
regulación son:
1.- Situación jurídica cautelable: cuando se ejercite una pretensión constitutiva
(constitución, modificación o extinción, o cualesquiera sea la forma de desmembración
del derecho) de un derecho real -propiedad de bieneaj inmuebles o muebles sujetos a
registro-. Repárese que se trata, en suma, de derechos registrables, dado que, de lo
contrario, carece de sentido.
2.-Vinculado a la situación cautelable se halla el fumusboni iuris que se refiere a la
probabilidad de que se dicte sentencia favorable a la pretensión constitutiva sobre
derecho real ejercitada en el proceso principal. Y asimismo el periculam in mora se halla
en el riesgo de transmisiones de esos bienes o derechos sobre los que versa el proceso,
efectuadas por el demandado, y que impidieren la efectividad de la sentencia.
3.- Se considera como una medida que garantiza un acto de publicidad, si bien no
impide al titular del derecho el ejercicio del contenido de su derecho, ni tampoco le
otorga preferencia (art. 325.II). Pero es una medida de naturaleza asegurativa.
194
Podríamos pensar en medidas como la cesación de una actividad, la abstención temporal de una conducta, la
prohibición temporal de interrupción de una actividad, la intervención de cuenta bancada, intervención y depósito de
ingresos obtenidos mediante una actividad ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, la
formación de inventario de bienes, depósito temporal de obras u objetos que se reputen producidos con infracción de
normas de propiedad industrial o intelectual, o el depósito de material empleado para su producción (planchas,
maquetas, maquinaria, etc.), suspensión de acuerdos societarios, entre otras.
111
La pregunta es para qué se lleva entonces a cabo la anotación preventiva, y la respuesta
se vincula a la efectividad que va a poder darse a la sentencia que estima la pretensión
del actor respecto esencialmente otras medidas cautelares. No en vano se establece en el
apartado IV del artículo 325: Si la sentencia de primera instancia es favorable a la parte que
solicitó la medida, a petición de esta, la autoridad judicial ordenará el embargo o secuestro de los bienes
afectados con la anotación. Se convierte así en una garantía do publicidad complemento
perfecto de medidas como el embargo o secuestro, si bien a instancia de parte, no de
oficio.
4.- En cuanto a la materialización de la medida, se establecen algunas normas de
actuación tales como que deberá ser la autoridad judicial la que efectúe la orden al
registro público. Y en cuanto a lo que deba ser objeto de inscripción, el legislador señala:
nombre de las partes del proceso, objeto, naturaleza de la causa, situación de los bienes
y el folio de la matrícula o los datos del registro ni la anterior no existiera. Es muy
importante contar con qué, dónde, cómo y en relación con qué se va a producir esta
anotación preventiva, de ahí la determinación de los contenidos en el art. 325.III. Es una
medida, por ello, que conjuga actividad judicial con actividad registral.
VII. EMBARGO PREVENTIVO
Ha sido considerada históricamente como "la" medida cautelar por excelencia, por
cuanto permite garantizar no solo la pretensión dinerada específica, sino i.unbién su
función genérica. Sin embargo, la diversidad de pretensiones recogidas en el Código y la
efectividad de la tutela pretendida llevan a considerar que no siempre el embargo es la
más adecuada y que, por tanto, debe compartir cartel cautelar junto con otras medidas
que satisfacen más a la parte195.Esto no es óbice a que siga existiendo en la mente del
juzgador la consideración de que el embargo es la medida más asegurativa de todas, en
inanto, al menos, garantiza una ejecución forzosa de condena dinerada, aun cuando ésta
no sea por condena directa sino por ejecución subsidiaria ante el incumplimiento de la
condena originaria. En cualquier caso, hay que tratar de ser imaginativos y sobre todo
de emplear las armas que el legislador otorga, tanto a los abogados de parte como a los
jueces, para obtener y decretar la tutela cautelar más adecuada en cada momento.
Pese a esa consideración primordial del embargo, el legislador lo regula de forma
fragmentada. Por un lado, recoge el elenco de bienes inembargables en el artículo 318 y
el uso de bienes embargados en el artículo 319, para posteriormente dedicar los artículos
326 a 328 a su estricta regulación, sin perjuicio de las referencias que a lo largo del
Código pueden encontrarse al mismo.
1. Presupuestos o elementos que lo fundan. Procedencia
Por un lado, estamos ante la medida cautelar de aseguramiento por excelencia, y es por
ello que la situación jurídica cautelable atiende a pretensiones de condena a la entrega de
cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables en metálico
(convertibles en dinero), que es lo que i artículo 326 atribuye en el párrafo I como
obligación en dinero o en especie, por lo que la situación cautelable para el embargo es muy
amplia.
Ahora bien, la regulación de este precepto abre numerosas posibilidades para adoptar el
embargo preventivo, al referirse no solo a pretensiones pecuniarias! que son las que
mejor casan con esta medida, sino que también se entienda adecuada respecto de
pretensiones hereditarias (en condominio o sociedad) o en demandas reivindicatorías,
195
Puede verse en materia de embargo preventivo referido a la situación anterior en Bolivia, BARON A VILAR, S., De
las medidas precautorias al proceso cautelar civil..., cit., pp. 167 y ss.
112
división de herencias, nulidad testamentaria o simulación, o incluso en caso de acciones
reales respecto del bien demandado mientras dure el juicio, e incluso en caso de
obligaciones de hacer como la exigencia de cumplimiento de un contrato de
compraventa. De todos ellos se deduce que el legislador boliviano quiere seguir
manteniendo, al menos en teoría, el embargo como una medida de función cautelar de
amplio expectro y no solo cuando se esté ejercitando una pretensión pecuniaria, sino
también en garantía de obligaciones de hacer (todas ellas pretensiones de condena) a
incluso en el supuesto de pretensiones constitutivas o incluso declarativas en parte
(como las referidas a la nulidad hereditaria o la declaración de simulación que, amén de
ser declarativas, producen efectos constitutivos).
En todos estos supuestos en que se ejercitan estas pretensiones, fumusboni iuris será la
apariencia del derecho alegado y, por ende, la verosimilitud de estimación de la
pretensión que se ejercita.
Complemento de la situación jurídica cautelable y del fumusboni iuris es al periculum in
mora que vendrá determinado, amén de por la mera duración del proceso, como peligro
genérico, también por la posible insolvencia dol demandado que podría producirse
mientras se realiza el proceso principal, y por eso este embargo afecta uno o más bienes
de aquél a la posible futura ejecución.
El legislador, como en otros ordenamientos, ha querido incorporar una serie de
elementos que van a servir de valoración de una mayor verosimilitud de la existencia del
derecho y/o de la existencia del peligro de inefectividad o inejecución de la sentencia
que pueda dictarse. Así, el artículo 326, I CPC establece que se podrá pedir el embargo
preventivo por el acreedor de una obligación en dinero o en especie cuando:
1 El deudor no tuviere domicilio en el territorio del Estado Plurinacional. Juega en
cuanto elemento que favorece la situación que pudiera hacer inútil la nlectividad de la
sentencia que en su día se dicte.
2 El crédito constare en documento público o privado reconocido y no contare con una
garantía suficiente. Y es esa ausencia de garantía suficiente lo que lionera peligro,
teniendo en cuenta a su vez que la concurrencia del crédito en documento público o
privado reconocido abre una suerte de verosimilitud del derecho.
3. El coheredero, el condominio o el socio con respecto a los bienes de la herencia del
condominio o de la sociedad, respectivamente, acreditaren la verosimilitud del derecho
y el peligro de la demora.
4 La persona que tuviere que demandar reivindicación, división de herencia, nulidad de
testamento o simulación, u otras acciones reales respecto del hien demandado mientras
dure el juicio, presentará prueba documental que haga verosímil su pretensión. En estos
casos el legislador boliviano ha querido mantener una posición "antigua" del embargo,
manteniéndola como la supermedida", como si solo a través de ella fuera posible
garantizar a quien vaya a vencer en el pleito algo, siquiera fuere dinero, aun cuando la
pretensión ejercitada no hubiere sido económica sino reivindicativa de la propiedad o
de la posesión o de la declaración. En estos casos el demandante que vence quiere que se
ejecute la sentencia en sus justos términos, no que le den dinero. Ixisten otras
modalidades cautelares que no son el embargo y que podrían satisfacer a la parte más.
5. Se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuere
verosímil. En este supuesto resulta chocante la posición del legislador. En el caso de la
compraventa lo que pretende el que demanda es que se cumpla con las obligaciones
(hacer, no hacer, dar, entregar), a salvo de que se trate de impagos, en cuyo caso la
113
obligación dinerada es perfectamente garantizable por embargo. En los otros supuestos
podríamos pensar en otro tipo de medidas que garanticen mejor el derecho reconocido.
La dicción del precepto lleva a considerar que el legislador favorece la medida del
embargo en aquellos supuestos en que se dan las circunstancias del artículo 326.I, lo que
no es óbice a la necesaria petición y/o adopción del mismo II párrafo I comienza con un
"podrá pedir" lo que significa que dependerá de la voluntad del acreedor la petición de
ésta u otra medida. Y ello no impedirá la posibilidad de solicitar cualquier otra medida
más adecuada para el derecho que pretende garantizarse. Será el buen abogado el que
deberá aconsejar a su cliente acerca de la mejor de las medidas a solicitar.
2. Bienes inembargables
Aun cuando no los regula en la Sección II del Capítulo Tercero referida a embargo
preventivo y secuestro, el legislador ha querido incorporar en la regulación de las
medidas cautelares, en el artículo 318, el listado de los bienes que no van a poder ser
objeto de embargo y que por tanto quedarán excluidos de la medida -aun cuando quizás
no sea el lugar más adecuado para su configuración cuales son:
1. Los sueldos y salarios, salvo que se trate de pensiones de asistencia familiar, En este
caso el equilibrio lleva a excepcionar la excepción.
2. Las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez o invalidez y demás beneficios
sociales establecidos legalmente, excepto el caso de asistencia familiar.
3. Las prendas de uso personal y los muebles imprescindibles que guarnecen la vivienda
del deudor y de su familia, salvo que la deuda provenga de Ia adquisición de los mismos
muebles o de alquileres de la casa. Se tratan todos ellos de bienes de primera necesidad,
de ahí que el legislador haya querido excluir de este elenco de inembargables los
denominados bienes suntuarios, precisamente por la naturaleza que les caracteriza.
4. Los libros relativos a la actividad laboral del deudor.
5. Las máquinas, herramientas, instrumentos y otros objetos de trabajo de que se sirve el
deudor indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio o para la enseñanza de
alguna ciencia, profesión, arte u oficio, de manera individual, salvo el caso de bienes
prendados o cuando la deuda provenga de Ia adquisición de esos bienes.
6 Los artículos de consumo y subsistencia personal y familiar por un período le seis
meses. La determinación de los seis meses ha sido discrecional del legislador boliviano,
dado que podría haber sido tres o cuatro meses o un año.La determinación de seis meses
no obedece a ninguna razón objetiva.
7 Los mausoleos, sarcófagos y nichos perpetuos.
8 Aquellos que señale la ley expresamente, entendiéndose aquellos que puedan
recogerse en una norma específica que determine esta naturaleza.
El legislador boliviano ha querido introducir una regla especial en materia de bienes
embargados afectados a los servicios públicos. En estos casos el artículo 319 CPC
dispone que no obstante el embargo, seguirán utilizándose por el deudor. La autoridad judicial,
en todos los casos, limitará al mínimo indispensable las prohibiciones de uso de los bienes embargados,
salvo tiisposición en contrario.
3. Designación de depositario
114
La autoridad judicial, al disponer el embargo preventivo, deberá determinar su alcance,
en los términos que se determinan en el artículo 314.2 CPC196. Precisamente en lo que al
embargo preventivo se refiere, amén de determinar sobre qué va a recaer el embargo, a
saber, qué bienes o derechos, y teniendo siempre en cuenta los límites de
embargabilidad - inembargabilidad determinados por la ley, así como será necesario
designar un depositario, a quien se advertirá de las responsabilidades que esta función
comporta (art. 326.III) 197
El legislador boliviano, a diferencia de otros legisladores, no determina un elenco de
obligaciones del depositario, lo que no es óbice a la necesidad de su consideración, de
modo que habría que hacer extensivo a quien vaya a cumplir estas funciones y que
básicamente vendrán referidas al deber de conservación de los bienes en depósito o
custodia, así como la necesidad de la dación erl cuenta del depositario.
En relación a la designación de depositario existe una cuestión que merece destacarse,
cual es la de valorar la posibilidad de que el demandado-ejecutado pudiere ser
nombrado depositario de sus bienes, autorizándosele al uso de lo embargado en lo que
no fuere incompatible con su conservación. En la relación del embargo preventivo no se
recoge esta posibilidad, si bien en el artículo 411, referido al embargo en ejecución si se
amplía esta posibilidad al deudor, por lo que cabría entender que lo que se permite en
embargo ejecutivo que on más gravoso, habría que entenderlo posible en el embargo
preventivo también como cautelar.
4. Ejecución del embargo y prioridad del embargante
La ejecución y efectos que deba producir el embargo preventivo se sujetarán I lo que
dispone el Código Procesal en ejecución forzosa (art. 327)
En cuando al tema de la prioridad a que se refiere el artículo 328, se determina que
cuando se trate de embargo de bienes que no se encuentren vinculados a causas
legítimas de preferencia, tendrá el acreedor derecho a cobrar íntegramente su crédito,
intereses, costas y costos, con prelación ti otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos o
secuestros posteriores afectarán únicamente al sobrante que quedare después de pagados los créditos
que dieron lugar a embargos o secuestros anteriores
VIII.-SECUESTRO
El artículo 326 CPC regula el supuesto específico del secuestro de bienes muebles o
semovientes. Es especialmente significativo buscar el origen del secuestro. El artículo
1320 del CC derogado recogía el secuestro y el depósito judicial con las modalidades y
requisitos que se establecían en la misma. Y del mismo modo los artículos 106 y 107 de la
Compilación de leyes de Procedimiento Civil, también derogada, contenía disposiciones
análogas en el Capítulo de diligencias preparatorias para la demanda, y de ahí pasó al
CC y al CPC derogado (arte. 162 y 163) 198.
¿Cuándo se puede llevar a cabo esta medida? En principio y con carácter general podría
afirmarse que se trata de una medida cautelar que podría considerarse apropiada en
196
Ya en la regulación anterior el artículo 160 regulaba el significado del depósito como medida cautelar y el artículo
161 se refería a las obligaciones del depositario, aun cuando se mantenía la estrecha y directa I mculación de la misma
con el embargo, en los términos que ahora igualmente se contienen. Puede verse, HARONA VILAR, S., De las medidas
precautorias al proceso cautelar civil..., cit., pp. 191-196.
197
Es por ello que ya en su momento manifesté que estamos ante una medida cautelar que tiene claramente efectos
aseguratorios, en cuanto se pretende la situación que haga factible el cumplimiento efectivo de la sentencia que en su
momento se dicte en el proceso principal. Puede verse el desarrollo in extenso de la misma en BARONA VILAR, S.,
De las medidas precautorias al proceso cautelar civil..., cit., p. 194.
198
BARONA VILAR, S., De las medidas precautorias al proceso cautelar civil..., cit, p. 197.
115
aquellos supuestos en que en el proceso principal se ejercita una pretensión de entrega
de cosa mueble, que está en posesión del demandado, siendo que con esta medida se
está evitando que la sentencia lutura de condena a entregar la cosa mueble se convierta
en imposible, ya porque el demandado transmita la cosa de manera irreivindicable o
bien porque la haga desaparecer.
Es por ello que el legislador ha establecido una serie de supuestos que hacen
recomendable la adopción de esta medida, que son:
1.- Cuando el embargo no asegure por sí solo el derecho pretendido por la parte
solicitante, siempre que se presente documento que hiciere verosímil el crédito cuya
efectividad se trata de garantizar.
2.- Cuando fuere necesaria la guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado
de la sentencia. En este caso, el dinero no satisface el resultado de la sentencia sino la
entrega del bien, se trata de una obligación de entregar una cosa no de su especie en
dinero. 3.- El deudor ofreciere bienes para su descargo.
4.- Ahora bien, el secuestro no procede cuando el demandado tenga título de propiedad
o posesión del bien por más de un año.
5.- La autoridad judicial nombrará depositario de los bienes secuestrados a quien
igualmente advertirá de las responsabilidades que conforme a la ley asume.
Se trata de una medida que tiende a evitar el deterioro o la ocultación físicos de los
bienes muebles y su transmisión a tercero con carácter de irreivindicable.
Es una medida que se implica con el embargo preventivo y aun cuando mi significado se
halla intrínsecamente vinculado a la existencia de un bien, a la afección del mismo, el
secuestro ofrece unas garantías respecto de las pretensiones ejercitadas que en ciertos
casos el embargo no ofrece. Para la ejecución del secuestro también se efectúa por el
legislador una remisión ni proceso de ejecución regulado en el CPC. E igualmente habrá
que considerar la prioridad a la que nos hemos referido en materia de embargo y a la que
se refiere el artículo 328 CPC en relación igualmente con el secuestro de los bienes del
deudor que no se encuentren vinculados a causas legítimas de preferencia, teniendo
igualmente derecho a ser los primeros los acreedores en cobrar íntegramente su crédito,
intereses, costas y costos, con prelación a olí" acreedores, salvo en caso de concurso. Los
secuestros posteriores afectarán únicamente al sobrante que quedare después de que se
haya efectuado ol pago de los créditos que dieron lugar a secuestros anteriores (art.
328).
6.- El legislador establece una norma de remisión, en cuanto para cuanto no so halle
expresamente resuelto y regulado en el este artículo 366 CPC entiende que habrá que
estarse a las normas establecidas para el embargo.
IX.- INTERVENCIÓN Y ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
El legislador boliviano se refiere en la Sección III a la Intervención judicial tan solo, si
bien en el articulado de los preceptos destinados a la misma (arts. 329 a 334) también
hace alusión al interventor con facultades de administración, lo que no es sino
diferenciar una medida con dos funciones -como sucede en Bolivia- o dos medidas
diversas aun cuando muy similares e interrelacionadas -intervención y administración-,
como se recoge en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos. Aun cuando la
denominación sea única en el CPC boliviano, las dos vías son posibles.
En esencia, cuando se pretende la entrega de bienes cuyo valor principal reside en la
productividad (establecimientos industriales o comerciales o fincas rústicas), la medida
116
tiende a garantizar el mantenimiento de esa productividad, y para ello puede pedirse,
bien la intervención judicial (controlándose los actos de administración que realice el
demandado), bien la administración judicial (se nombra un administrador que sustituye
al demandado en la administración del bien). Esta es la verdadera situación jurídica
cautelable en el caso de la iniorvención y de la administración judicial. Ahora bien,
también en aquellos supuestos en que no se pretende en el proceso principal la entrega
del bien hiño garantizar la productividad del mismo y que de esa manera también se
garantice la efectividad de la sentencia que pueda recaer (por ejemplo cuando ho ha
producido el embargo preventivo de los frutos y rentas que produce el bien), puede ser
de gran interés este tipo de medida cautelar.
1. Presupuestos o elementos que lo fundan.
Lejos de encontrar un único precepto que regule esta situación, hemos de determinarla
de la lectura de la regulación en el CPC y en este sentido se refiere tanto a aquellas
pretensiones que hagan referencia a las posibles actividades de la sociedad o de la
copropiedad y pretendan garantizarla (art. 329), como cuando se ejercita una
pretensión a entregar un bien que se tenga a título de dueño, usufructuario o cualquier
otro que tenga interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o bien su
garantía sea realmente primordial para la efectividad de la condena que en su día
pudiere recaer (art. 330) 199.
Si bien esos datos permiten coordinar situación jurídica cautelable con fumusboni iuris,
cierto es que entre los peligros se encuentra la duración del proceso (peligro en
abstracto) más los peligros específicos de la garantía de la productividad, sea respecto
de la actividad empresarial en sí o sea respecto de frutos, rentas, etc.
En muchas ocasiones estas medidas se adoptan en supuestos en que cabría solicitar un
embargo, si bien estas medidas son más incisivas a fin de garantizar la efectividad que
pudiere obtenerse de la sentencia de condena que pueda llegar realmente a dictarse.
El legislador curiosamente destina un número mayor de artículos a la regulación de
estas medidas (bajo la denominación de intervención judicial) que a otras, muy
probablemente justificado en la ya existente regulación en el pasado, en los textos
procesales precedentes. El artículo 368 CPC ha establecido una serie de reglas para el
desarrollo de la intervención o de la administración judicial, con el fin de delimitar lo
que se entiende por el régimen jurídico general de estas medidas.
En esta medida de intervención se determina expresamente la exigencia de
contracautela (art. 320 y 331.3) dado que se establece: por un lado, que, aun cuando se
determina una regla general desde la que es posible ordenar bajo responsabilidad de la
parte solicitante la medida, sin necesidad de dar caución, la misma, se determina en el
art. 320 que sin embargo se requerirá contracautela cuando se trate de intervención
judicial, lo que implica una excepción a lo que pareciera ser considerado como una
posible regla general; y, por otro, el artículo 331.3 determina que será fijada teniendo en
cuenta la clase de intervención y los perjuicios, costas y costos que la medida pudiere irrogar. Sin
embargo, pese a esta afirmación general, en el caso de interventor informante no se
requerirá contracautela, salvo que el juez considere imprescindible la misma
2. Régimen jurídico de la medida cautelar de administración (interventor
administrador)
199
Un desarrollo in extenso de los presupuestos de esta medida cautelar pueden encontrarse, aun cuando desde el
prisma de la legislación ya derogada, en BARONA VILAR, S., De las medidas precautorias al proceso cautelar civil...,
pp. 204-206.
117
1.- Se regula específicamente en el artículo 329 que atribuye a esta medido naturaleza
subsidiaria o complementaria (a falta de otra medida cautelar o complementaria de una
anteriormente dispuesta).
2.- El interventor administrador tendrá la facultad de coadministrar con el
administrador natural o sustituirlo.
3.- Esta medida de intervención-administración la podrán pedir socios o copropietarios,
siempre que los actos u omisiones de los administradores o poseedores de los bienes de
la sociedad o de la copropiedad, pudieren llegar a ocasionar perjuicio grave o pusieren
en peligro las actividades propias de la sociedad o de la copropiedad.
4.- El juez deberá tomar en consideración para la designación de interventor que recaiga
en persona idónea para desempeñar la función y que sea ajena a la sociedad intervenida.
Y en todo caso, será el juez el que determine en cuanto al alcance de la medida, las
funciones que le son atribuidas al interventor y el plazo que durará su función, plazo
que podrá prorrogarse solo cuando la autoridad judicial lo disponga (art. 331). Hay que
considerar que en la mentada losolución judicial deberá igualmente consignarse la
forma de actuación del interventor, si tiene o no facultades de administración o, si cabe,
si se mantiene o no la administración preexistente, la necesidad de rendición de cuentas
y por ¦apuesto la retribución (honorarios) procedente.
3. Régimen jurídico de otras modalidades de intervención: del interventor
Informante al interventor recaudador
Con el fin de tener en cuenta el régimen jurídico aplicable cuando se trata de otras
modalidades de intervención, vamos a tomar en consideración la división que ofrece el
legislador entre el interventor informante y el interventor recaudador.
I Se regulan estas otras dos modalidades de intervención en el artículo 330 y
1 nieden ser solicitadas por cualquier interesado, fuere o no socio o copropietario (a
diferencia del supuesto anterior interventor-administrador).
2.- Interventor informante: su función consistirá en conocer el estado de los hienes,
objeto del proceso o las operaciones o actividades desarrolladas por el interventor
administrador con la periodicidad que se disponga en la resolución judicial (alcance de
la medida). Es complementario del anterior.
3.- Interventor recaudador: su función se circunscribe exclusivamente a la recaudación
de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. Tiene sentido esta
medida cuando la misma recae sobre pretensiones que tienen por objeto bienes
productores de frutos civiles o naturales. En esta medida y como consecuencia de la
determinación de su alcance por resolución judicial, será el juez el que determinará el
monto de la recaudación, que no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas
brutas, debiendo ser el importe depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que
se determine.
4.- También en estas dos modalidades habrá que tener en cuenta que el juez deberá
considerar que es la persona más idónea para desempeñar la función de interventor
informante o de interventor recaudador, y además deberá señalarse sus funciones en el
auto cautelar así como el plazo de duración de las mismas, que podrá prorrogarse solo
cuando la autoridad judicial lo disponga (art. 331) Del mismo modo que en el caso de
intervención administrador el juez deberá determinar en el auto la forma de actuación
del interventor, si se mantiene o no la administración preexistente, la necesidad de
rendición de cuentas, e igualmente la retribución (honorarios) procedente.
118
4. Obligaciones y responsabilidad del interventor. Posible remoción
El artículo 332 CPC ha venido a concluir una serie de obligaciones del interventor, que
deberán exigirse en lo que se denomina como la rendición de cuentas:
1.- Desempeñar personalmente la función, observando estrictamente las instrucciones
que imparta la autoridad judicial. No en vano el juez ha de personalizar esta función en
quién sea más idóneo para el ejercicio de su función, por lo que será solo el que es
designado como tal el que realizará la función.
2.- Prestar informes periódicos mientras dure la intervención y uno al final al concluir
las funciones en el cual rinda cuentas de su cometido.
3.- Vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes no sufran deterioro,
4.- Dar cuenta, en el caso del interventor informante, de toda irregularidad que
advirtiere en la administración.
Por defectos en su función o por incumplimiento de estas obligaciones podrá incurrirse
en responsabilidad civil y/o penal (art. 332.II). La responsabilidad civil por
incumplimiento de las funciones se deriva la misma ley, de manera que la ley es el
contrato que el interventor asume, en el que se establecen las condiciones, funciones y
exigencias, que serán igualmente incorporadas a la resolución cautelar, y podrá dar
lugar a la reparación e indemnización poi daños y perjuicios que se hubieren causado,
amén del cese de su función, por supuesto. Y especialmente deberá considerarse que esa
responsabilidad se vinculará a la función de veracidad de la información que ofrecen en
su actividad y especialmente en sus informes. Penalmente es el Código Penal el que
tipificará esta gestión fraudulenta, falsedad, alteración de precios, etc. o que pudiere
derivar en otros tipos penales más o menos gravosos pero que en todo caso pasarían por
una cesación de su cargo si es que estuviere desempeñando la función todavía.
El artículo 334 establece la posible remoción de los interventores, sin derecho I percibir
honorarios, a petición de parte o de oficio, cuando:
1.- No cumpla su cometido o revele falta de idoneidad (además de generar
responsabilidad)
2.- Ejerciere sus funciones con negligencia inadmisible que comprometa el interés de las
partes y la conservación de los bienes.
3.- Incurriere en abuso en el ejercicio de sus funciones.
Se trata todas ellas de extralimitaciones e infracciones a los límites y obligaciones que
asumió al aceptar su cargo como interventor, por lo que las consecuencias que se
derivarán de las mismas llevarán a la responsabilidad y a la remoción del cargo.
5. Honorarios de los interventores
Obviamente cuando se hace referencia a la responsabilidad que se puede exigir de una
persona por el ejercicio de su función es porque igualmente tiene o se le presenta una
contraprestación. Es por ello que el artículo 333 determina la retribución que obtiene el
administrador o interventor por el ejercicio de su función. Habrá que considerar:
—El interventor percibirá el honorario fijado por la autoridad judicial, una vez se haya
aprobado el informe final de su gestión.
—Si la actuación del interventor tuviere que prolongarse durante un plazo que, a
criterio de la autoridad judicial, justifique el pago de anticipos, previo conocimiento de
las partes, ellos se fijarán en proporción al importe total de su honorario.
119
—Para determinar la regulación del honorario, se tendrán en cuenta la naturaleza y
modalidades de la intervención, las utilidades obtenidas como consecuencia de ella, el
tiempo de duración y otras circunstancias que correspondan.
—No se establece en la ley quién paga esta retribución, si bien debenin considerar por
lógica jurídica que la misma se abonará por el peticionario o mediando circunstancias
que así lo determinen, por los productos obtenido! por el propio bien intervenido
(parece razonable).
X.-INHIBICIÓN DE BIENES
El artículo 335 CPC regula esta medida de inhibición, que es claramente uni medida
cautelar de aseguramiento, similar a la función que se cumple con si embargo
preventivo. No existía en la vieja legislación una referencia especíln n a esta medida, aun
cuando su incorporación era perfectamente factible ex artículo 169 del viejo Código 200.
Su razón de ser se asienta en el caráctor subsidiario de la misma, por cuanto puede
adoptarse en aquellos casos en que, dándose los presupuestos para proceder al embargo
preventivo, sin embargo falta el elemento esencial que es el de que no se conocen los
bienes del deudor o bien aun conociéndose éstos, sus bienes, no permiten cubrir el
importe dol crédito reclamado.
En consecuencia, garantiza una pretensión fundamentalmente pecuniaria, dado que
permite tener bienes del deudor garantizados para, en el caso de quo se estime la
pretensión, se pueda obtener cantidades suficientes para cubrir la condena del deudor y
por tanto la satisfacción económica del acreedor; para ello deberá concurrir
verosimilitud del derecho del que se pretende reconocimiento en el proceso. Y el
periculum in mora se asienta, amén del peligro de duración del proceso, en el peligro de
posible insolvencia del deudor en el momento en que siendo condenado se proceda a la
ejecución forzosa de la sentencia condenatoria al mismo.
Su objeto es la inhibición de vender o gravar los bienes del deudor. Y surtirá efectos
desde la fecha de su anotación en el registro correspondiente, otorgando preferencia
sobre las medidas de inhibición que puedan ser ordenadas con posterioridad.
XI.- PROHIBICIÓN DE INNOVAR
Se regula en el artículo 336 del CPC la denominada medida de prohibición de innovar,
cuyas notas y características vienen en gran medida configuradas en este precepto, por
lo que pasamos a su consideración.
1,- Es una medida cautelar que en principio y con carácter general se podrá disponer en
toda clase de procesos, siempre que concurran los presupuestos pora ello. Se trata de
una medida conservativa, que permite el mantenimiento del statu quo o la situación de
hecho establecida antes de que se procediere .a su adopción. Ahora bien, parece que su
situación jurídica cautelable vendría referida a las pretensiones de condena a una
obligación de no hacer específica; no se trata de cualquier obligación de no hacer, ni a la
consideración de una genéricamente enunciada, sino a la específica de no innovar.
2.- El legislador ha querido consagrar de forma explícita los presupuestos para ndoptar
esta medida cautelar, que son:
200
Este precepto reza del modo siguiente: Fuera de los casos previstos en los artículos precédeme, quien tuviere fundado motivo
para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiera sufrir un perjuicio inminente o
irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia. Con ello se venía a sostener una suerte de numerus apertus en el elenco de medidas señaladas.
120
—En primer lugar, el presupuesto del fumusboni iuris ("el derecho fuere verosímil"). Debe
existir probabilidad o verosimilitud de reconocimiento del derecho en la futura
sentencia que se dicte. Como en el resto de medidas estamos en todo caso no en
supuestos de absoluta certeza o convicción del acto sino en la probabilidad de su
realización.
—En segundo lugar, el periculum in mora ("existiere peligro de que si se altera la
situación de hecho o de derecho, la modificación pudiere influir en la sentencia o hacer
ineficaz o imposible su ejecución"), según dispone el artículo 336.1. Esto no es sino la
denominada irreparabilidad que se deriva de la realización de una conducta ilícita o
lícita, pero que existe la adopción de medidas cautelares que, de no adoptarse, podrían
hacer ineficaz la sentencia o de imposible ejecución.
XII.- PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
A esta segunda posibilidad, recogida en el artículo 337, también se ha querido referir el
legislador, estableciendo su marco normativo y los presupuestos y efectos que esta
medida exige y puede llegar a producir. En este sentido, debemos de tener en
consideración:
1.- Se trata, igual que en el supuesto anterior, de una medida que pudiart ser
conservativa, en cuanto pretende garantizar el statu quo, favoreciendo con ello el
aseguramiento de la ejecución forzada de los bienes objeto del litigio, aun cuando
también puede serlo anticipatorio, al evitar a priori, medianía la adopción de la medida,
que se realiza una conducta sobre la que gira ni proceso y es precisamente una
obligación de no hacer.
2.-Ahora bien, curiosamente este medida queda condicionada a lo que dispone el
artículo 337.I, es decir, que su adopción, amén de la función que hemos expuesto, puede
producirse como consecuencia de su adopción por disposición legal que así lo
determine o bien porque igualmente quedare así expuesto en el contrato suscrito por
las partes. En los supuestos en que se adopta por ley o por norma contractual, se
convierte ora la ley ora el contrato en fundamento de adopción de la medida, que desde
luego sustenta el presupuesto del fumusbonl iuris.
3.- La situación jurídica cautelable y el fumus se hallan directamente referidas al objeto
del contrato, esto es a los bienes, que son el objeto del litigio. De ahí que el objeto de
esta medida sea precisamente la prohibición de contratar sobre determinados bienes
(tipo de pretensión -de condena a un no hacer- que se ejercita o si se quiere, situación
jurídica cautelable).
Repárese que de la interpretación que estamos efectuando debe considerarse que el
objeto a que se refiere el contrato son bienes, y no servicios, porque así se ha establecido
específicamente en la ley. Ello nos lleva a excluir esta medida respecto de aquellas
pretensiones que versen sobre servicios contratados (telefonía, construcción, gas, luz,
etc.), porque a ellos no se refiero el artículo 337.
A esta situación jurídica cautelable deberá unirse la verosimilitud del derecho que se
ejercita en cuanto a los bienes objeto el contrato, amén del peligro que conllevaría de no
adoptarse la misma, dado que precisamente durante la pendencia del proceso (peligro
genérico) podría generarse una situación tal que hiciera imposible la ejecución de la
sentencia que versare sobre dichos bienes; impedir cautelarmente que se contrate sobre
esos bienes es y ofrece una garantía jurídica, siquiera cautelar, que favorece la
efectividad de la tutela que se está planteando en el proceso principal.
121
4 - Obviamente no se trata de una prohibición en abstracto, que sería prohibición de
contratar, sino que debe limitarse y así recogerse en la medida, la prohibición de
contratar sobre qué tipo de bienes es sobre lo que se produce la prohibición de
contratar. Es por ello que deberá individualizarse, como dice la ley, lo que es objeto de
prohibición. El artículo 337.I así lo dispone: ...la autoridad judicial ordenará la medida,
individualizando el objeto de la misma... (no es sino la determinación del alcance de la medida
exigido por la ley).
5.- Se inscribirá la medida en los registros correspondientes, con el fin de dar publicidad
a terceros que pudieren de buena fe intentar mantener una relación jurídica con la
parte.
6.- Asimismo, se procederá a notificar a los interesados y a cuantos terceros sea
necesario por mención del solicitante, para que de forma preferente tengan
conocimiento de la medida. Así, tanto el registro como la notificación son formas de dar
parte de la existencia de la medida, bien a la sociedad en general a través del registro, o
bien a partes e interesados, por medio de la notificación.
7.- Es especialmente curiosa la referencia en el artículo 337. II, regulador de la
prohibición de contratar, a una cuestión que no solo debería ser considerada de manera
privilegiada en esta medida, sino que entendemos es posible respecto de cualesquiera
medida que pueda adoptarse cautelarmente. Reza este apartado: La prohibición quedará sin
efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de treinta dias de haber sido dispuesta,
y en cualquier momento en que se demostrare su improcedencia.
Se trata del supuesto de que se hubiere adoptado la medida con carácter previo a la
interposición de la demanda en el proceso principal, esto es, se trataría de las medidas
ante causam. Debemos considerar que no solo son posibles respecto de esta medida sino
que en principio y siempre que los presupuestos concurran, debería ser factible la tutela
cautelar ante causam. Y conditio de su mantenimiento es que se presente la demandan en
el proceso principal en el plazo de treinta días tras haber sido dispuesta. De lo
contrario, habrá que proceder a su alzamiento; alzamiento que igualmente se va a
producir cuando se demostrare su improcedencia por cambio de aquellas circunstancias
que dieron lugar a la adopción de la misma (presupuestos). Se trata de una clara
manifestación de la naturaleza instrumental de las medidas y de su consideración de
provisionalidad y variabilidad que les caracteriza como consecuencia de la
instrumentalidad.
XIII.- OTRAS MEDIDAS, EN ESPECIAL ARTÍCULO 336. II
La lectura de los artículos que hemos ido desarrollando en los apartados anteriores no
debe llevarnos a considerar que el legislador ha querido establecor el carácter de
numerus clausus de las medidas, sino que, antes al contrario, y aun cuando ha recogido
algunas de las medidas cautelares de forma específico, puede obedecer más a una larga
tradición histórica legislativa, que incorporaba y regulaba estas medidas, que a una
intención de limitar o restringir la tutelo de los ciudadanos a las medida que
expresamente se recogen en el Código Es más, del articulado del Código también se
deriva esa pluralidad de medidas, Sin perjuicio de referencias puntuales, quizás el
precepto más significativo a este respecto, aun cuando no entendemos muy bien su
ubicación -en el art. 336 II, en el mismo precepto que se regula la prohibición de
innovar, aun cuando no solo se refiere a esta medida sino a cualesquiera pueda
adoptarse en relación con la efectividad de la tutela pretendida-, es el apartado II del
artículo 336 CPC, que dispone:
122
Excepcionalmente, cuando no sea aplicable otra medida prevista por la ley y ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, la autoridad judicial puedo ordenar medidas destinadas a reponer un estado de
hecho o de derecho cuyn alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda, en los siguientes casos...
De este precepto, por ello, debemos considerar:
1.- Se inicia la regulación con el adverbio "excepcionalmente". El juego de "otras"
medidas se rige en defecto de las expresamente recogidas en la ley. ¿Significa que serán
escasas las mismas? La respuesta debe ser negativa. En realidad la excepcionalidad a que
se refiere este precepto no lleva a la restricción o cuasi limitación de las mismas -las
otras no reguladas expresamente en los preceptos anteriores- sino atribuyéndoles
carácter residual, esto es, en defecto de la posible aplicabilidad de las recogidas
legalmente.
Pero insistimos, la excepcionalidad no es solo respecto de la medida del artículo 336
CPC, prohibición de innovar, sino respecto a todas las que de prma específica han
quedado recogidas por el legislador en el Código.
2.- Para que pueda precederse a la adopción de otras medidas cautelares deberá
concurrir inminencia de un perjuicio irreparable. No es sino el reconocimiento de la
concurrencia del periculum in mora como presupuesto de adopción de la medida, aun
cuando quizás con un elemento de agravación en cuanto a la miioducción de la
naturaleza de irreparabilidad a que se refiere el legislador in relación con el peligro. Es
por ello que este presupuesto del periculum in mora, más allá del significado común de la
duración del proceso como peligro genérico incorporaría una suerte de intensividad del
peligro que se asentaría en los dos elementos propios:
—por un lado, la inminencia, lo que comportaría una mayor credibilidad en la posible
existencia del peligro, al estar éste más próximo que en los supuestos del peligro
genérico.
—por otro lado, en la irreparabilidad del mismo, que impediría no ya que el daño se
fuere a producir sino que éste en su caso fuere o pudiere ser reparable.
3.- Se les atribuye la función de ordenar la reposición de un estado de hecho o de derecho cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda, en suma se pretende una proyección
cautelar más allá de la mera conservación o mantenimiento del statu quo.Repárese que
esta referencia a "ordenar la reposición" es a priori más incisiva e intromisora que
cualesquiera otra medida de conservación o de aseguramiento. Lo que se exige es que la
petición cautelar de reposición no sea sino la que de sustento a la petición objeto de la
demanda en el proceso principal del que es instrumental la medida. En consecuencia,
una suerte de anticipación si bien fundada en la instrumentalidad que destila la medida
cautelar en relación con el proceso principal.
4.- Pese a la afirmación anterior, la función determinada y la condicionada
instrumentalidad de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 336. II CPC, no se
abre sin más una cláusula para adoptar medidas cautelares, cualesquiera que fuere, sin
limitación o condicionamiento alguno, sino que el legislador ha querido abrir esta
cláusula cautelar (una suerte de tutela cautelar indeterminada pero determinable) a los
siguientes casos:
1.- PROCESOS INTERDICTOS
En este tipo de procesos se autoriza más allá de las reglas comunes cautelare!: a que se
adopte una medida cautelar que, ora a petición de parte ora incluso de manera
123
excepcional de oficio -dice el tenor literal del precepto- sea exigible en atención a la
naturaleza y alcances de la situación presentada.
Debe entenderse como lo que es, una excepción a la regla general. Se entiende por lo
general el régimen jurídico que hemos ido apuntando y los presupuestos establecidos,
amén de las reglas de competencia y sobre todo el respeto al principio de oportunidad
que rige de forma extensible en este proceso civil, lo que lleva a considerar que las
medidas se adoptan solo bajo petición de parte. Cualquier adopción de oficio no es sino
una perturbación del régimen jurídico establecido en la ley, al incidir en quién debe
probar o garantizar la concurrencia de los presupuestos, quién debe pagar la caución,
quién debo asumir la responsabilidad por los posibles daños ocasionados a los terceros
o al demandado inclusive, etc. No obstante, el legislador en este precepto ha
incorporado esa excepcionalidad al permitir que excepcionalmente de oficio pueda
adoptarse la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación
presentada. Insistimos en las dificultades que se generan por esa adopción de oficio, aun
cuando el legislador lo permita. Nuestra recomendación es, por ello, de uso muy
restringido de oficio, para evitar reclamaciones contra los jueces.
La indeterminación de la medida se asienta en esa idea de que cualesquiera modalidad
de tutela podría ser válida siempre que así lo exija la naturaleza y alcances de la
situación presentada, lo que es tanto como dejar a la discrecionalidad -que no arbitrio-
del decisor, en atención a las circunstancias concurrentes y a la necesidad, la
exigibilidad de una u otra medida cautelar. Es decir, con este precepto se permite la
denominada tutela cautelar genérica que ofrece la posibilidad de ser concretada en cada
caso concreto en función de las condiciones expuestas y cuando se entienda que cumple
o puede cumplir las expectativas cautelares en relación con su naturaleza instrumental
respecto del proceso correspondiente.
2.- OBRA NUEVA PERJUDICIAL Y DAÑO TEMIDO
También el legislador en el artículo 336. II CPC ha querido referirse a un supuesto
itspecial, referido al supuesto de que la demanda persiga la demolición de una Obra en
ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante (esto es, la situación jurídica
cautelable consistente en una condena a un hacer no personalísimo). En este caso
también se permite a la autoridad judicial que disponga la paralización de los trabajos
de edificación. Esta medida cautelar consiste en un hacer, por cuanto supone dejar de
hacer lo que se estaba haciendo, dado que si no hago nada, los trabajos de edificación
continuarían.En este caso, pensar en un embargo no garantizaría la pretensión del actor
y sí otro tipo de medida como la que aquí se refiere el legislador.
De igual manera el legislador hace referencia a la posibilidad de que puedan ordenarse
las medidas de seguridad que se dirijan a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en
ruina o una situación de inestabilidad. En línea con lo expuesto anteriormente se trata de
adoptar medidas que permiten el aseguramiento de una situación en la que concurre un
peligro cualificado o si cabe específico, no genérico, que se asienta en el posible daño,
muy probablemente mal reparable -aun cuando lo fuere- si se produce la caída o
derrumbe de un bien que por su estado ruinoso o inestable pueda preverse este devenir.
En estos casos las medidas a las que se refiere el legislador son un mal menor, o si cabe, a
priori y fundadas en los presupuestos para adoptar las medidas deben concurrir estos
elementos fundamentadores de la misma. Una medida cautelar como el embargo o la
anotación no servirían para dar cumplimiento a esa efectividad de la sentencia que en su
día pueda dictarse sino que habrá que considerar estas otras situaciones que permiten
la moldeabilidad en algo flexible como es la tutela cautelar.
124
3.- ABUSO DE DERECHO
El tercer supuesto que de forma expresa viene encuadrado en esta tutela genérica
amplia que no específica es el abuso de derecho, de modo que si una demanda versa
sobre el ejercicio abusivo de un derecho, se permite ex lege que la autoridad judicial
pueda dictar medidas indispensables para evitar la consumación del perjuicio
irreparable. Son conceptos que reflejan un estado de necesidad que permite:
a) Por un lado que sea el juez el que pueda adoptar las medidas
b) Que sea el juez el que decida qué tipo de medida adaptable al caso
c) Que concurra, más allá del peligro genérico un peligro específico y cualificado, en
cuanto se le añade, como en otros supuestos, la idea de la irreparabilidad y la idea de la
evitabilidad del daño. Conceptos como evitable e irreparable son conocidos y muy
estrechamente vinculados al significado de la tutela cautelar.
d) Todo ello sin olvidar que en este caso el fumusboni iuris debe girar en torno a la
cuestión de la concurrencia de una demanda en la que se denuncia li posible existencia
de un abuso de derecho y de una verosimilitud o probabilidad de estimación de la
pretensión como elemento fundamentador de la adopción de la medida.
En este ejercicio de abuso de derecho las posibilidad son múltiples y por ejemplo
aquellas medidas cautelares que son recogidas en algunos códigos procesales y que
afectan al sector económico como las medidas de cesación provisional o abstención
temporal de una actividad de producción o comercialización podría entrar en este
grupo (competencia, competencia desleal, infracción derecho de patentes, marcas,
diseños...). También en abuso de derecho podríamos encuadrar aquellas medidas que
tienden a paliar y evitar la explotación de los derechos de propiedad intelectual como
los que ampara a un cantante-compositor famoso que escribe letras y las canta y con las
que gana mucho dinero pero se explotan por otros aprovechando su fama, de modo que
cabrío adoptar medidas tendentes a evitar, paliar o contrarrestar este abuso de derecho
cometido por los infractores.
4.- DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA IMAGEN YA LA VOZ
En el ámbito de estos derechos fundamentales referidos a la persona en cuant tal -
intimidad- o en cuanto a sus atributos -imagen, en abstracto, o voz, en concreto-
también el legislador ha querido introducir una desviación cautelar o si cabe una
incorporación a los supuestos de excepcionalidad a que se refiere el CPC en este
precepto. Es por ello que se establece que cuando la demanda se refiera a reconocimiento o
restablecimiento del derecho a la intimidad de la Vldn personal o familiar, así como la preservación y
debido aprovechamiento In la imagen o la voz de una persona, la autoridad judicial podrá dictar la
"fdida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada. ¿Cuáles serán las
condiciones de esta excepcionalidad?
a) La situación jurídica cautelable girará en torno a la concurrencia del derecho a la
intimidad, a la imagen y a la voz, que vinculados a la apariencia de buen derecho
comportarían una suerte de "humo" en la posible concurrencia y estimación de la
pretensión ejercitada por el actor en su demanda referida a esttos derechos.
b) Específicamente se referirá al posible reconocimiento o reparación o evitación de un
mal a alguno de estos derechos, dado la naturaleza de derechos personalísimos, que
afectan a la vida personal o familiar, o bien a la imagen o la voz.
125
c) Se deja abierta la puerta a que sea la autoridad judicial la que a la vista de los
fundamentos y las circunstancias que concurren, se adopte una u otra medida cautelar,
desde el valor que se otorgue a la naturaleza y a las circunstancias de la situación que se
presente.
d) Estas medidas pueden ser no solo de gran valor para garantizar la efectividad de la
tutela que se requiere en el proceso principal, sino que son fundamentales para evitar la
continuidad en la infracción o lesión de estos derechos. Y en ese contexto nos podemos
encontrar con medidas anticipatorias de la sentencia, como la paralización de un video
o de la publicación de una revista o periódico, la evitación de una publicidad etc., en
cuyo caso se está produciendo y accediendo a una tutela anticipatoria en la que el
equilibrio es mucho más favorable respecto del que alega concurrencia de una lesión a
estos derechos respecto de aquellos frente a los que se dirige o se va a dirigir la demanda
principal.
5.- COMO CONCLUSIÓN
Repárese que el legislador boliviano no ha dejado abierta la puerta a lo que en otros
ordenamientos se ha denominado como medida cautelar innominada o genérica. Este ha
sido uno de los grandes debates que se han venido planteando y suscitando en los
diversos países precisamente en torno a la tutela cautelar en cuanto determinar si debe
o no considerarse la existencia de una cláusula abierta que deje posibilidad a la libre
interpretación de las partes o del juez en la adopción de la medida cautelar. Hay algunas
legislaciones que en sol reformas se han mostrado contrarias a esta posibilidad
argumentándose que el papel del juez civil no debe ser pro-activo sino que son las
partes las soberanas y peticionarias en el mismo, entienden contra el sistema mantener
una suerte de potestad cautelar innominada o general.
En Bolivia se ha optado por una vía intermedia. Si bien se reconoce como algo
excepcional esa atribución a los tribunales para adoptar una medido moldeable, a la
carta, no se reconoce como una tutela innominada sino relativa, al configurarse de forma
específica los supuestos en los que esa tutela innominada relativa puede darse,
justificándose en el aseguramiento de la efectividad de la protección jurisdiccional
pretendida, así como la protección de ciertos derechos.
XIV. ¿OLVIDO DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA PARA IMPEDIR LA
PRÁCTICA DE LA MEDIDA CAUTELAR O VOLUNTAD DE NO
RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA MISMA?
En algunos ordenamientos jurídicos se ha reconocido como algo especial lo denominada
caución sustitutoria de la medida o si se quiere la sustitución da la posible medida
cautelar solicitada o adoptada por caución. Es una situación específica que responde a
unas coordenadas específicas pero que, entiendo, debe ser reconocida por el legislador
para poder tener efectiva viabilidad. Y es cierto, en este sentido, que el legislador
boliviano no recoge expresamente esta posibilidad, lo que a priori nos llevaría a afirmar
la negativa de este reconocimiento.
Ahora bien, no podemos olvidar los fundamentos o cimientos esenciales sobre los que se
asienta no solo el proceso cautelar sino el proceso civil mismo que se ha querido
pergeñar en el nuevo modelo procesal civil. Y desde este punto de vista encontramos
siquiera sea un hilo fino que permite la permeabilidad a este tipo de medida o situación
de sustitución de la medida cautelar por caución, y es la que se deriva de la aplicación
del principio general que se otorga a la ii ili iridad judicial en el artículo 314 CPC al
considerar que podría disponerse de otra medida cautelar diferente o menos rigurosa si lo
estimare suficiente para Ia protección de los derechos. Se trata de una puerta abierta a esta
126
posibilidad, aún cuando no puede hacerse uso de la misma generando discriminación
por razón de dinero, de modo que quien pueda eludir una medida previo pago de dinero
así lo haga, mientras que el que carezca de posibles económicos no pueda beneficiarse
de la misma.
Estas coordenadas que exponemos son siempre campo incorporado en el ámbito de la
excepcionalidad, lo que lleva a considerar que como tal hay que tratarlo y que solo de
forma esporádica, fundamentada y proporcionada deberá hacerse uso de estas
facultades que se otorgan al juez y que "chocan" frontalmente con los principios básicos
del proceso civil, que son el dispositivo y el de oportunidad, lo que no solo es un
reconocimiento de las partes sino unos límites a la actuación de los jueces frente a ellas.
En ese sentido hay que considerar estas excepcionalidades a las reglas generales, que no
son sino "un cuentagotas" de atribución de potestad judicial en medidas cautelares más
allá de "lo que las partes pidan, determinen y concreten".
No en vano no debe olvidarse que en aquellos países en los que se permite la sustitución
de la medida cautelar por caución se asientan en el punto de partida ineludible que lo es
a petición de parte, no por decisión judicial, lo que ya generaría una cierta
descoordinación con lo expuesto. En todo caso, hemos querido referirnos a esta
situación porque aun no habiendo sido incorporada por el legislador en el CPC
boliviano, creemos que podría ser objeto de incorporación en cualquier momento ya en
este Código o ya a través de alguna norma mercantil o comercial que le complemente. Y
no por no decirlo no es importante: el principio de proporcionalidad debe estar presente
en cualquiera que sea la decisión que se adopte al respecto.
XV. PROCEDIMIENTO CAUTELAR. IDEAS GENERALES
Pese a la denominación de "proceso cautelar" creemos que el legislador boliviano no ha
querido dar el paso real para convertir el cautelar en verdadero proceso. Al menos
tenemos la sensación de que se ha quedado a mitad camino, en cuanto no ha ofrecido
una regulación propia de un proceso al ejercicio da la pretensión cautelar. Pese a iniciar
la regulación con un guiño al proceso cautelar, lo cierto es que la ausencia de éste en su
regulación deja un tanto insatisfechos a los lectores. ¿Por qué afirmamos esto?
1. CRITICA INICIAL
No se ha recogido en la reforma una regulación específica, clara, precisa, en torno al
desarrollo procesal y procedimental del proceso cautelar. E insistimos que si se ha
querido cambiar la denominación en el Título II dándole el de "PROCESO
CAUTELAR". El cambio nos pareció desde el principio muy positivo.
Entiendo que de toda la regulación de las cautelares es lo que deja un tanto insatisfecho.
Parece, como señalábamos anteriormente, que se inicia con cierto impulso de cambio,
pretendiendo otorgar una autonomía que debería y debo ser propia del cautelar, pero en
el desarrollo del articulado de la ley el legislador no se ha atrevido a revolucionar el
mundo de las cautelares, dejando abierta lo interpretación, aun cuando con la fijación de
unos límites que, cuanto menos, chirrían en la concepción moderna del proceso y
especialmente del proceso cautelar, y diríase que incluso contradicen el sentir general
de los principios acuñados en los preceptos iniciales del nuevo Código.
¿Por qué se afirma esto?
Resulta cuanto menos muy discutible pensar en un proceso cautelar en el que tan solo
se oye a una parte, tan solo participa una parte y se adopta o no la medida o medidas
pensando, escuchando y determinando según lo que la parte pida y aporte como
mecanismo de sustento de su petición. Es decir, de todo cuanto vamos a analizar a
127
continuación, entendemos que se produce una esquizofrenia legislativa, una
bipolaridad, que se refleja en un título que pretende dar el salto, las cautelares se
convierten en una modalidad de tutela del ciudadano, una garantía del desarrollo del
proceso, se permiten medidas anticipatorias, se permiten medidas incluso sin
caución...pero todas esta: reglas, todas estas normas, generan ineludiblemente un
enorme desequilibrio en la parte que va a soportar las medidas, dado que a ellas el
legislador no les ofrece compensación, elementos de equilibrio, ellas se hallan en un
estado de invisibilidad que puede generar indefensión.
Esta es la mayor falencia que observamos en la regulación de estos preceptos y quizas la
experiencia y el paso de los años lleven a la necesidad de reconsiderar esta regulación y
a introducir una suerte de equilibrio, de garantías para ambas partes, que no lleven a la
condena cautelar sin sentencia (porque no la hay, sino auto), sino a la posibilidad de ser
oído, bien antes de adoptar la medida (que parece la solución más acorde con un
proceso tan ágil como el que se pretende instaurar en el nuevo modelo procesal) o bien
después pero inmediatamente. De lo contrario es una condena sin haber sido oído, lo
que supone un claro atentado a la tutela efectiva de los ciudadanos.
Es más, el legislador no quiere tampoco llegar a esta situación. De hecho, cuando en el
artículo 321 se refiere a la posible modificación de las medidas, estas no solo pueden
solicitarse por el actor, sino también por el deudor, dado que según dispone el artículo
321.2, el deudor podrá solicitar el cambio de una medida cautelar por otra que le resulte menos
perjudicial, siempre que esta garantizare suficientemente el derecho del acreedor. De la misma manera
podrá pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la
medida cautelar hubiere sido dispuesta, siempre que corresponda. El legislador sabe de la
necesidad de otorgar un equilibrio en el tratamiento que se otorga a ambas partes en el
proceso cautelar, no negando las opciones de ser oído de quien debe soportar la medida,
sus arguméntarios y por supuesto las posibilidades de cambios en las cautelares
consecuencia de sus aportaciones y de no perder la idea fundamental de que las medidas
se basan en un "humo" que no ofrece nitidez absoluta a la hora de otorgar medidas
cautelares.
Por todas estas reflexiones iniciales no se entiende la ausencia de una regulación
procesal común en el ámbito de la adopción de la tutela cautelar, que puede,
perversamente, volverse en su contra y llevar en el futuro a situaciones no deseadas que
permitan incluso regulaciones especificasen cada una de las medidas o en determinadas
medidas en lo que a su tramitación procedimental se refiere; o a interpretaciones
plurales y diversas según sea el operador judicial que las deba otorgar.
Esa opción del legislador boliviano choca con una posición diversa mantenlda en la
mayor parte de los países que han incorporado un nuevo código procesal basado en un
modelo eminentemente oral, eficiente y que ofrezca los ciudadanos una justicia pronta y
eficaz, garante de los derechos que la ciudadanía reclama a los tribunales. Precisamente
uno de los impulsos que se han venido realizando en la mayor parte de los códigos
procesales modernos ha sido precisamente la regulación de un procedimiento uniforme
en la regulación de las cautelares, válido para cualesquiera que fuere la medida, y con
esta nueva regulación, la desaparición de la dispersión normativa. Asi se han
incorporado a estos Códigos procesales civiles lo que se ha denominado el "Procedimiento
para la adopción de medidas cautelares", que en el Código boliviano no se ha incorporado.
Podemos, sin embargo, y pese a estas graves ausencias del Código boliviano ofrecer una
respuesta en consonancia con la interpretación integradora del Código, de modo que si
el legislador quiso denominar al cautelar como proceso es más que razonable que el
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desarrollo de este proceso, ausente en el tenor literal del Título II, se esté a los
principios esenciales del nuevo Código y desde luego se respeten los elementos que dan
sustento al proceso civil: dualidad da posiciones, contradicción e igualdad.
Eso significa que cualquier juez que pueda asumir la competencia en maten cautelar,
podría construir su proceso cautelar desde las normas que conforman el proceso civil
declarativo y, por tanto, asumiendo una necesidad, en todo caso, de cumplir con la
contradicción, aunque sea diferida, esto es, otorgando la posibilidad mediante una
audiencia, post medida, al demandado, para que pueda defenderse frente a la medida
adoptada, la no justificación de los presupuestos alegados por el actor en su demanda, la
petición de variación de la medida por otra, etc. Esto es, en suma, el ejercicio del
derecho do defensa que debe garantizarse en todo proceso que sea tal proceso y en el
que necesariamente se respeten los principios de dualidad de posiciones (demandante y
demandado), principio de contradicción (sea previa o diferida) y principio de igualdad
(otorgando a las partes en el proceso los mismos derechos, las mismas cargas y las
mismas obligaciones). Otra posición la vemos absolutamente indefendible. No obstante,
animamos al legislador a Glorificar esta posición e integrar siquiera sea unas reglas
procedimentales que permitan garantizar a ambas partes los mismos derechos.
2. A INSTANCIA DE PARTE
Para la adopción de una medida se requiere instancia de parte, no siendo posible Ia
adopción de oficio de la tutela cautelar. El significado de esta afirmación ha sido
realizado a lo largo de nuestra exposición. Las medidas cautelares, en cuanto proceso
cautelar civil, se rigen por el principio dispositivo, de manera que no tiene sentido
hablar de un proceso de oficio, como tampoco tiene sentido que en materia civil el
proceso cautelar lo sea de oficio. Es contrario a su propio significado. Y además, a esta
afirmación no se opone el hecho de que se le otorgue una cierta potestad al juez en
materia de medidas cautelares, a la hora de valorar si la medida es la más adecuada o
proporcionada a las circunstancias concurrentes pero ello no significa que de oficio se
adopte la medida cautelar, tampoco altera este principio general y la afirmación de la
oportunidad de las medidas por las partes cuando el artículo 314 CPC incorpora una
suerte de facultades de la autoridad judicial que permiten limitar la medida o disponer
otra diferente o menos rigurosa si lo estima suficiente para la protección de los
derechos.
El artículo 310 como punto de partida de la adopción de las medidas cautelares a
solicitud de parte refleja cuanto hemos venido exponiendo. Se intitula "Oportunidad",
en cuanto recoge en esencia cuanto hemos venido proclamando, y esencialmente que las
medidas se decretarán únicamente a instancia de parte, bajo responsabilidad de quien las pidiere, salvo
que la ley-disponga lo contrario. Con este precepto se insiste en el papel esencial que las
partes tienen en el proceso, y especialmente en el cautelar, en cuanto son las que piden,
son las que responden por lo pedido y ante lo pedido y solo pueden versar sobre aquello
que es de las partes, sean bienes o sean derechos.
Esa consideración de la tutela cautelar "a instancia de parte" permite favorecer
igualmente la asunción de responsabilidad de quien la pide, siempre que se den las
coordenadas expuestas en el artículo 323 CPC. De este modo, cuando se hubiere
dispuesto una medida cautelar que posteriormente se levanti como consecuencia de ser
considerada como un abuso del actor o bien quo el solicitante se excedió en su derecho
para obtenerla, se asumirá la condena al resarcimiento de daños y perjuicios si la parte
"soportante de la medida" así lo solicita. Es por ello que, en suma, se trata de un
precepto que proclami la responsabilidad de quien se excede y consigue, durante la
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pendencia dol proceso, la adopción de medidas que causan un evidente daño o perjuicio
a quien la padece. La libertad de elegir y decidir solicitar medidas cautelan tiene como
contrapartida la posible asunción de responsabilidad por el exceso de las mismas.
3. MOMENTO PARA SOLICITAR MEDIDAS
Afirmado lo anterior, resulta de interés verificar en qué momento se pueden solicitar las
medidas cautelares -y adoptar, obviamente-. El legislador boliviai 11 i dispone en el
artículo 310:
1. Las medidas cautelares podrán solicitarse antes de la demanda o duranto la sustanciación del
proceso.
2. Cuando se planteen como medida preparatoria de demanda, caducarán de pleno derecho si no se
presentare la demanda principal dentro de los treinta días siguientes de habérselas ejecutado. La
autoridad judicial de oficio dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares, condenándose a la
pade demandante, si hubiere lugar, al pago de daños, perjuicios y costas.
El legislador, en consecuencia, asume que los momentos en que esta solicitud puede
formularse son antes, con y después de la demanda del proceso principal.
a) Antes de la demanda
La solicitud de medidas cautelares antes de la demanda del proceso principal debe
formularse mediante escrito en el que, dado que se trata del primer escrito realizado por
las partes, habrá que:
1) Determinar el tribunal al que se dirige el escrito;
2) Identificar a los sujetos activo y pasivo;
3) Fundamentar la medida; y
4) Expresar la medida concreta que se pide.
La razón de todas estas exigencias no es otra que no existe proceso declarativo aún,
pese a que el cautelar se inicia para garantizar el que va a iniciarse posteriormente que
es el declarativo. Es por ello que los requisitos de este escrito son mayores que cuando
las medidas se solicitan estando pendiente el proceso declarativo principal.
Ahora bien, en el caso de solicitar medidas cautelares ante causam se ciñen esencialmente
a la fundamentación, por cuanto ésta debe ser doble: por un Iado, general, referida a los
presupuestos; y, por otro, especial, en cuanto deberá razonarse la urgencia o necesidad
de la adopción ante causam.
La adopción de las medidas antes de la interposición de la demanda del proceso
principal condiciona la incoación del mismo, de modo que la demanda principal deberá
interponerse dentro de los treinta días siguientes a la ejecución de las medidas. No se
dice desde la adopción, sino desde la ejecución de las mismas (art. 310.11). De este modo,
si en el plazo de treinta días no se interpusiese la demanda, debe entenderse que se
producirá la caducidad de pleno derecho de la medida, lo que no es sino la necesidad de
que se decrete el alzamiento o la revocación de los actos de cumplimiento que hubieran
sido realizados para la ejecución de la medida, condenando al solicitante cautelar al
pago de lodos los gastos del proceso y declarándole responsable de los posibles daños y
perjuicios que se hubieren podido ocasionar al sujeto respecto del cual se adoptaron las
medidas. Esta es una de las múltiples medidas facilitadoras y sancionadoras de manera
que el CPC está incorporando una suerte de equilibrios entre ambas partes: si bien
favorece que el futuro demandante, que aun no lo es al no haber proceso declarativo
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principal, pueda interponer la petición de tutela cautelar sin existir todavía proceso al
que garantizar, también tebe equilibrar el daño y posibles consecuencias que pueden
derivarse para luien debe soportar la medida o medidas cautelares que pueden
adoptarse sin proceso principal en marcha. Ese equilibrio queda cubierto en la
regulación que se hace en el CPC en el artículo 310.
b) Con la demanda
La solicitud de la medida se efectuará de ordinario junto a la demanda del proceso
principal. Formalmente en un mismo escrito se formularán, pues, dos demandas: una, la
del proceso principal, y la otra, la del cautelar. Los requisitos de las dos son comunes,
distinguiéndose claramente entre una y otra demanda
Además de la presentación formal con escritura, junto a la demanda, deberá
determinarse la medida o medidas que pretendan adoptarse así como su alcance. Y esa
petición deberá ir conectada con la presentación de los presupuestos legalmente
exigidos para su adopción (art. 311), que deberán acreditarse por los medios que conoce
el ordenamiento jurídico, aun cuando el legislador se ha referido solo a la vía
documental.
c) Con posterioridad a la presentación de la demanda
En la medida en que el CPC está permitiendo en su artículo 310 que las medido»
cautelares se soliciten durante la sustanciación del proceso, está abriendo la viabilidad
ala petición de tutela cautelar con posterioridad a la presentai de la demanda, incluso
pendiente un recurso -haciendo una interpretación expansiva de sustanciación del
proceso e incluyendo en el mismo a loa recursos pendientes-, si bien en estos casos
parece razonable entender qim se admitirá con carácter restrictivo, esto es, sólo cuando
la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en estos
momentos. Al no prohibirse, entendemos que está permitiéndose la posibilidad de
plantearlo en estos momentos posteriores.
d)- Algunas exigencias comunes a todos los momentos procesales
Cualquiera que fuere el momento en que se ejercita la pretensión cautelar la solicitud
deberá atender a tres requisitos: 1) Claridad; 2) Precisión; y 3) Justificación de los
presupuestos para su adopción. Los dos primeros requisitos —claridad y precisión— se
refieren a la petición como elemento compositivo de la demanda, y suponen la
necesidad de que en la solicitud se establezca la petición de manera tal que quede
delimitado el ámbito dentro del cual debe moverse el órgano competente para decidir,
no pudiendo dar cosa distinta, ni más de lo pedido, por aplicación del principio
dispositivo. Insistimos en la definición del cautelar como proceso, a que se refiere el
Título II. El tercer requisito comporta la necesidad de justificar la concurrencia de los
presupuestos exigidos legalmente para la adopción de la medida, para lo
Cual se acompañarán los medios necesarios para su acreditamiento, tanto los de
carácter documental como aquellos que, no siéndolo, puedan servir a losmismos fines.
En los supuestos en que la contracautela juega como presupuesto (art. 320), deberá en
el mismo escrito de petición de la medida o medidas cautelares ofrecerse la prestación
de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación
del importe que se propone.
Presentada la solicitud de tutela cautelar, se incoa el proceso cautelar. Es por ello que se
entiende que la petición de las medidas genera la apertura del proceso cautelar, ora
antes de la demanda del proceso principal pero con vocación futurible de acumulación
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de procesos, ora como procesos acumulados mediante la vía de la acumulación inicial -
proceso declarativo principal y proceso cautelar instrumental del proceso declarativo
principal-. Ante la ausencia de regulación de la sustanciación (solicitud de medidas) así
como para la modificación, sustitución o cese, y aun constituyendo pieza separada
(procedimentalmente hablando) se deberán tomar como reglas procedimentales las que
se regulan con carácter general en el proceso declarativo con el que o al que se acumula.
No por ya afirmado debe no ser reiterado que precisamente porque estamos ante un
proceso propio es por lo que se exige uno de los principios esenciales y consustanciales
a la idea de proceso que es el principio de contradicción. En la tutela cautelar debe estar
presente no solo la existencia de las dos partes -principio de dualidad de posiciones-, no
solo el principio de igualdad, como hemos visto en diversas ocasiones respecto del
tratamiento que se le da a las partes en el proceso y en la regulación del proceso en el
CPC, sino que se exige el cumplimiento del principio de contradicción. Ello no es óbice
a interpretar y entender este principio de contradicción de forma distinta a la
consideración del mismo en el proceso principal, a saber, es posible que la contradicción
sea previa o bien que se diferida, pero contradicción debe existir en todo caso. Y solo
desde esta afirmación es posible interpretar y aclarar las disposicisiones que el
legislador boliviano ha incorporado en la regulación del procedimieni cautelar. A esta
cuestión nos referimos a continuación.
4. CONTRADICCIÓN PREVIA CONTRADICCIÓN DIFERIDA
Si para analizar esta cuestión atendiéramos tan solo a lo que dispone el artículo 315
CPC deberíamos afirmar que el demandado no existe en el cautelai que la medida se
debe adoptar siempre sin audiencia de la otra parte. Pero aun cuando esa pudiere ser la
primera interpretación que hagamos, no es posible sostenerla por algunos de los
argumentos esgrimidos, amén de por una necesidad ineludible de interpretación
integral del modelo procesal, que impide esa afirmación.
El artículo 315 CPC dispone:
I. Las medidas cautelares se decretarán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente ni observación
planteados por el destinatario de la medida podiA impedir su ejecución.
II. Si el afectado con las medidas cautelares no hubiere tenido conocimioni. de ellas a tiempo de su
ejecución, será notificado dentro del plazo de tres dina computables desde su ejecución.
III. De la valoración de la prueba ofrecida, la autoridad judicial resolveiñ fundadamente la admisión o
rechazo de la medida.
Insistimos, la afirmación primera de que las medidas cautelares se decretarán sin
audiencia de la otra parte creemos que debe interpretarse de forma diversa a como se
expresa, esto es, se decretarán sin audiencia previa de la otra parte Esto es diverso de lo
que dice pero es lo que entendemos ha querido manifestar el legislador. Reflexiones en
relación con esta idea son las que a continuación exponemos:
1. En primer lugar, se arrastra históricamente la idea de que las medidas cautelares se
asientan para ser efectivas en el factor sorpresa, lo que lleva a la necesidad de que el
sujeto pasivo no tenga conocimiento de la petición de las mismas o de la adopción de las
mismas, evitando de este modo actuaciones torticeras que impidan o hagan ineficaz la
adopción de la medida. Ciertamente esta afirmación es realista y obedece a la garantía
de la garantía, a saber, es una manera de garantizar que las medidas, instrumentos
garantizadores del proceso y de la eficacia de la sentencia, cumplan su cometido y no
queden en"papel mojado".
132
2. Ahora bien, mantener que la medida se adopte inaudita parte debitoris, es decir, sin oír
previamente a la parte contraria, no implica negar la posibilidad de ser oída la parte.
Afirmar que la medida se adopte de este modo exige, en cualquier caso, oír de forma
diferida a la parte contraria.
3 Las formas en que esta audiencia diferida se pueden realizar son diversas y pueden ir
desde la posibilidad de plantear contra el auto que adopta la medida cautelar inaudita
parte debitoris un recurso, hasta la posibilidad de plantear la existencia de un
procedimiento de audiencia ex post medida, que ofrezca la posibilidad de que el
demandado puede alegar o, si cabe, contra-alegar cualesquiera de los argumentos que
permite el ordenamiento jurídico para contrarrestar las alegaciones efectuadas por el
actos en la pretensión cautelar, y con cualesquiera de los medios probatorios permitidos
en derecho. Solo de ese modo es posible garantizar los principios esenciales del modelo
procesal y en concreto el artículo 1 en sus numerales 13 y 15 referidos a los principios de
igualdad procesal y de contradicción. Negar esta posibilidad es negar la esencia misma
del proceso y convertir la pretensión cautelar y su decisión judicial posterior en una vía
inquisitorial que en absoluto se pretende por el nuevo Código.
4. Repárese que uno de los preceptos que recoge el Código en el que se pone de
manifiesto esta posibilidad de oír al demandado ex post medida es el artículo 321.II, en
el que se regula la posibilidad de que el demandado solicite el cambio de una medida
cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que se siga garantizando el
derecho del acreedor; e incluso se permite la sustitución por otros bienes del mismo
valor o la reducción del monto por el cual la medida cautelar hubiere sido dispuesta,
siempre que corresponda. Con este tenor literal se está acogiendo esta posibilidad de
ser oído el demandado tras la medida cautelar, reclamando una suerte de cambio de
medida o de objeto sobre el que se afecta la medida, lo que implica una aceptación de
esa contradicción a posteriori.
Se trata, en suma, de entender que el legislador boliviano, pese a asumir < i punto de
partida la adopción de medidas inaudita parte debitoris, no por ello se niega la
posibilidad de ser oído, siquiera fuere bajo la fórmula de la denominndi contradicción
diferida. Uno de los argumentos jurídicos que podemos apuntar en este punto y que
reflejan ese nivel de duda que esta cuestión ha provoeadu en la menslegislatoris a la hora
de configurar el régimen de contradicción previa o diferida es que si bien en el artículo
referido la claridad a favor di no contradicción previa es absoluta, también es cierto que
cuando se regulÉ la posible modificación de la medida adoptada se incorpora la
contradicción previa en el artículo 321.III al establecer precisamente que la resolución
da modificación de la medida se adopta previo traslado a la otra parte poi al plazo de
tres días (debe entenderse para que la otra parte pueda manifestar lo que estime
pertinente en torno a la situación cautelar planteada por la partí contraria). Si esta
contradicción previa está presente al modificar la medida, no es en absoluto disparatado
-antes al contrario- que la medida se adopte trm dar traslado a la parte no solicitante de
la medida cautelar, en cuanto será esa otra parte la que se verá compelida, afectada, etc
por la posible tutela cautelar que se adopte.
Lo que podría ser objeto de crítica es este posicionamiento radical inicialdal legislador
boliviano por entender y aceptar solo en su regulación de forma explícita la medida
cautelar sin oír a la parte demandada antes de su decreto, y sobre todo no acoger,
siquiera en régimen de excepcionalidad, la posibilidad do la medida cautelar con
contradicción previa, como se ha hecho en numeroso» países que han incorporado en
esta última década modelos procésale» modernos, basados en la oralidad, en la
concentración, en la publicidad, en la inmediación y sobre todo otorgando un
133
instrumento de tutela cautelar que pretende asentarse en la atribución de la función de
garantías con la que nace el nuevo proceso civil.
En estos otros modelos se suele incorporar, regulada de forma minuciosa, una
tramitación a través de audiencia (siendo coherente con todo el modelo incorporado),
cuyas notas fundamentales son:
1º) Admitida la solicitud, el tribunal convocará a las partes a una audiencia con carácter
preferente, que se celebrará dentro del quinto día hábil a la notificación
2º) El contenido de la vista consistirá en:
1‖) Las alegaciones del demandante y demandado, exponiendo cada uno lo que les
convenga a su derecho, sin exclusión;
2‖) La práctica de las pruebas, que se admitirán si fueran pertinentes en razón lo los
presupuestos cautelares, haciéndose especial referencia a la necesidad de considerar las
circunstancias concurrentes y la necesidad de sumariedad on que debe celebrarse la
audiencia. Es importante este dato para favorecer la práctica de aquellos medios de
prueba que vayan a ser de fácil práctica en el neto de la audiencia, descartando aquellos
que requieren de gran complejidad. I n todo caso hay que entender que el juez acordará
la práctica de estos medios cuando, además de ser adecuados a las circunstancias
planteadas, puedan practicarse estos medios con facilidad. A estos efectos, el juzgador
deberá declarar la pertinencia de la prueba, basándose, entendemos, en bu estrecha
relación con los presupuestos, acreditados por cualquier medio permitido legalmente;
3") Cabe referenciar en la vista a las cauciones (contracautelas). Por un lado, servirá la
vista para formular alegaciones relativas al tipo y a la cuantía de la caución que debe
prestarse para responder de los posibles daños y perjuicios que la adopción de la
medida pudiera causar al patrimonio del demandado; y por otro, podrá solicitarse en
este trámite la sustitución de la posible medida cautelar que se acuerde por la caución
sustitutoria de la medida, que no se recoge expresamente como viable en el CPC
boliviano;
4") Las infracciones que se hubieran producido en la audiencia podrán ser protestadas
por las partes a los efectos de motivar el recurso contra el auto que resuelva sobre las
medidas cautelares. Al tratarse de un cauce oral permite la protesta, que se hará constar
en el acta o a través de los medios electrónicos que se desarrollen, lo que podrá llevarse
al argumentado del posible recurso que se plantee contra el auto en virtud del cual se
adoptan las medidas cautelares.
No existe, sin embargo, como afirmábamos, en el texto legal algo semejante a lo
expuesto, ni tan siquiera en la breve referencia a la contradicción previa que se acoge en
el supuesto de modificación de la tutela cautelar ex artículo
321 CPC, si bien invitamos al legislador boliviano a una reflexión en el sentido expuesto,
que dé cobertura a una posibilidad que, aun cuando pudiere ser la excepción, debiera
contemplarse en su regulación. Todo ello y sin perjuicio da considerar que la adopción
de las medidas en la ley boliviana es con carácter general la de la contradicción diferida,
a saber, se cumple con el principio dt contradicción después de haber adoptado la
medida, sin que ello implique un.i infracción de este principio. Esta opción no es lo
común en la mayor parte de los legislaciones, sino que se ha optado en la generalidad
por considerar necesario la contradicción previa, como regla general, y como excepción,
la adopción inaudita parte debitoris, si bien fundamentando esta manera de adoptarla
pot razones de urgencia o de necesidad que se sostendrían en el peligro de no adoptarse
de forma sorpresiva la misma o bien porque podría ésta quedar en peligro si, aun
134
adoptándose la medida, ésta no hubiera podido paliar el efecto pernicioso que conlleva
el conocimiento por parte del demandado de la existencia de una demanda cautelar
contra el mismo, de modo que le hubiere permitido colocarse en tal situación que hace
inútil por ineficaz la adopción de la tutela cautelar.
Incluso más. En la mayor parte de los sistemas procesales se exige que la resolución que
adopta la medida sin audiencia previa deberá motivar, por un lado, la presencia de los
requisitos para la adopción de la medida y, por otro, las razones que han aconsejado
acordarla sin oír al demandado.
En conclusión, la situación actual en Bolivia es que las medidas se adoptan con carácter
casi exclusivo inaudita parte debitoris (art. 314. I, 1), aun cuando debamos entender que de
una u otra forma el juzgador debe hacer un esfuerzo integrador por darle opción al
demandado de que manifieste su posición respecto de la tutela cautelar que soporta, al
ser antinatural desde el punto de visto jurídico. La opción mejor hubiera sido que se
regulase en la ley la manera de realizar ésta y que ofreciera las garantías de igualdad en
el trato de todos los ciudadanos bolivianos, de manera que fuera la ley la que se aplicase.
La ausencia de norma va a dar lugar, por un lado, a una posible interpretación
cortoplacista, a saber, que la ley solo deja abierta la puerta y por tanto solo permite la
adopción de medidas por petición, alegación y prueba de una parte -la actora- y sin oír
ni antes ni después a la demandada, lo que quebranta id modelo democrático de
derecho, si bien también permite asumir un rol absolutamente garantista que proteja y
permita que ambas partes sean oídas, pero para ello habrá que "inventar", desde la
interpretación racional, justa y lógica del juez, la vía y manera de conseguir ofrecer esta
solución. La diversidad de trato ante el silencio de la ley no es la mejor de las soluciones.
Es por todo ello que efectuamos la sugerencia al legislador boliviano para que
contemple la posibilidad real y sobre todo la manera de hacer realidad el ejercicio del
derecho de contradicción al demandado. Es una necesidad ineludible si se pretende ser
coherente con la nueva posición adoptada por el mismo.
XVI. RESOLUCIÓN CAUTELAR
La decisión del tribunal sobre la solicitud de las medidas cautelares reviste la forma de
auto motivado (art. 315 CPC en relación con art. 211 y 210 CPC201).
1.- PLAZO
El legislador boliviano no ha recogido de forma explícita en la regulación de las medidas
cautelares, en el artículo 315 CPC, el plazo que habrá de cumplirse para proceder a
acordar o denegar la tutela cautelar mediante la resolución judicial. En la mayor parte
de los ordenamientos se ha fijado un plazo propio en la regulación del proceso cautelar,
para evitar situaciones que pudieren derivar dilaciones excesivas en el tiempo. Incluso
podría haberse empleado de forma explícita aquí una referencia a que se dicte la
resolución "sin dilaciones excesivas".
Esta situación expuesta tiene especial importancia si se atiende a la conformación legal
de las cautelares en el Código boliviano, en el que no se ha recogido de forma exprésala
posibilidad de adoptar medidas cautelares tras olí al demandado, en cumplimiento del
201
No se dice de forma expresa en ninguno de estos preceptos que la resolución revestirá la forma de "auto", si bien
queda clarificado al integrar todos los preceptos, amén de entender qué es el proceso cautelar y la naturaleza de la
tutela cautelar pretendida. Si se tiene en cuenta la función de garantía que la adopción o la denegación de una medida
cautelar comporta, es obvio que ni la providencia ni el auto interlocutorio sería lo adecuado, sino el auto definitivo a
que se refiere el artículo 211 CPC y ello por cuanto se pretende no resolver la cuestión del proceso principal empero sí
una cuestión que afecta a derechos, que requieren sustanciación. Y ello pese a que se remite al artículo 210 para la
determinación de los requisitos necesarios de la resolución.
135
principio de contradicción previo. Es por ello que se haría especialmente recomendable
determinar la necesidad ineludible de conformar un plazo para dictar la resolución en el
proceso cautelar, sea ésto estimatoria o desestimatoria de la pretensión.
¿Significa esto que no es posible determinar un plazo como en los demas ordenamientos
jurídicos para considerar los límites temporales del juez a loi efectos de su decisión
cautelar?
Evidentemente la respuesta no puede ser otra que la de que sí que existe plazo para
resolver cautelarmente en el proceso. Y la solución a esta cuestión la encontramos en la
regulación común de los autos, y en especial en el artículo 212 CPC que establece que
los autos (sean interlocutorios o sean definitivos, que serían así los que deberíamos
considerar a efectos de la tutela cautelar) serán dictados en el plazo máximo de cinco
días. No es sino un plazo más quo razonable en atención precisamente a la naturaleza
especialmente urgente -y, por tanto, de no demora- que conlleva la decisión de adoptar
o no adoptar una o varias medidas cautelares pendiente el proceso principal.
Pese a todo lo expuesto, consideramos, sin embargo, que en la posiblo reforma de futuro
que contemple el legislador boliviano y que animamos a ello en cuanto a
perfeccionamiento de esta regulación, sería recomendable que se recogiera en la
regulación específica del proceso cautelar los días en que se considera debe el juzgador
proceder a adoptar la decisión que estime o no la tutela cautelar solicitada.
2.- CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN
El contenido de la resolución puede ser estimatorio (accediendo a la solicitud de la
tutela cautelar) o desestimatorio (denegándola). En cualquier caso, entendemos que las
consecuencias que se producen por la estimación o desestimación de la pretensión
cautelar son tales que requieren de la pertinente motivación. No en vano repárese que
en la obtención de tutela efectiva, de acceso a la justicia que proclama el Código
procesal civil no puede sino conseguirse mediante la fundamentación de lo otorgado o
denegado judicialmente, máxime cuando parece del tenor literal estricto deducirse esa
adopción cuasi sin contradicción iHovia que de forma generalizada parece propugnar el
legislador. Así también lo ha venido incorporando el legislador boliviano en el artículo
315.III: De la valoración de la prueba ofrecida, la autoridad judicial resolverá fundadamente lu
admisión o rechazo de la medida.
Ello es así por cuanto se considera -al menos así lo ha venido haciendo la inrisprudencia
española- que la motivación de las resoluciones judiciales es una clara manifestación de
la función jurisdiccional y de su vinculación a la Ley de modo que "el derecho constitucional
del justiciable a exigirla se funda en que 17 conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial
a adoptar sus ¡Incisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su
razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a
oponerse a decisiones arbitrarías que resulten lesivas del ilorecho a la tutela judicial efectiva" 202.
Obviamente cuando se hace referencia a esta exigencia de motivación no se trata ni se
exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y
opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan
tener de la cuestión que se decide, si bien resulta suficiente que se exprese la razón
causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la
decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos,
siempre que evidentemente se permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
202
Entre otras, AAP Guadalajara de 2 de febrero de 2005 (TUR 2005, 92352), o AAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de
septiembre de 2002, JUR 2003, 35710).
136
que han servido al juez para fundamentar su decisión. Y esa idea de motivación es
extrapolable al ámbito cautelar también.
Entiendo, desde parámetros que exceden muy probablemente de lo que expresamente
señala el legislador, que la decisión cautelar debería fundamentarse:
—Por un lado, en el caso de que la medida se adopte inaudita pade debitoris, (iebería
motivarse por partida doble: justificar que concurren los presupuestos necesarios para
adoptar la medida y justificar que concurren razones suficientai para hacer aconsejable
acordar la medida sin oír a la contraparte. A la motivación del auto se refiere el artículo
210 del CPC. A la exigencia de justificación da adopción de la medida sin contradicción
previa no se refiere el legislador o mal bien, antes al contrario, es la posición más común
que se asumirá ateniendo i i ser la regla que establece específicamente el legislador
boliviano.
—Por otro, si integrando todos los preceptos del Código el juez entendiera necesario
realizar una suerte de audiencia previa, siquiera fuere de forma muy breve pero para dar
debido cumplimiento del principio de contradicción antol de adoptar la medida
cautelar, con el fin de poder fundamentar su decisión atendiendo a las aportaciones,
alegaciones y pruebas de ambas partes, no *• haría necesario motivar o justificar una
decisión con solo oír a una parte, sino tan solo justificar la decisión cautelar adoptada
en atención a la concurrencia o no de los presupuestos para adoptar las medidas
cautelares. En consecuencia, habrá que concretar sí se han acreditado o no los
presupuestos, la procedencia o no de todas o de algunas de las medidas cautelares, e
incluso la exigencia o no de la caución a prestar el demandante-solicitante de las
medidas, qu« sirviera para garantizar, en su caso, los posibles daños y perjuicios que la
medida cautelar pudiera producir. Así:
1.°) Si el auto es estimatorio.
Debe fijarse por el tribunal con toda precisión, por un lado, la medida o medidaí
cautelares que se acuerdan, precisando el régimen a que han de estni sometidas, y a este
respecto recordamos lo que dispone el artículo 314 CPC al referirse a la necesidad de
que se fije en el auto el "alcance" de la medid, i Y en todo caso, siempre dentro de los
límites de la congruencia judicial, qua exige valorar la gravosidad de la medida y la
eficacia garantista en relación con el proceso y con la posible resolución que en su día se
dicte, deberá moversa el juzgador y motivar fundadamente las razones de ello. Cuestión
diversa, sin embargo, es la posibilidad de dictar una resolución adoptando medida
menos gravosa (cualitativamente) que la solicitada poi el actor, o adoptando menos
medidas de las pedidas (cuantitativamente), siempre que no comporten modificación
sustancial del objeto procesal, qun pueda provocar indefensión. Situación ésta que viene
contemplada por el legislador en el artículo 314.1, 1. En este caso, el auto debe
desestimar la medida solicitada, argumentando a favor de la medida que se acuerda, sin
que dicha resolución pueda tildarse de incongruente, siempre que la medida acordada
esté prevista por la ley, y se hayan tenido en cuenta la concurrencia de los presupuestos
para su adopción así como la adecuación entre la medida y la finalidad pretendida. Debe
tenerse presente que la tutela judicial cautelar, si bien pedida por el actor, también se
concede en relación con el demandado, de ahí la necesidad de ponderar, bajo el áurea de
la proporcionalidad, la tutela que se concede, en cuanto el tribunal otorga tutela a
ambos. De ahí las dificultades de interpretación y decisión del juez en el ámbito de la
tutela cautelar. Y, sobre todo, de su justificación en la resolución que se otorgue.
Finalmente, y aun cuando es equívoca la posición del legislador boliviano en relación
con la contracautela, dada la dicción del artículo 320 CPC, en cuanto a considerar o
137
parecer considerar que las medidas podrán ordenarse sin necesidad de dar caución,
apelamos de nuevo a la racionabilidad del luzgador y a la valoración de esa
proporcionalidad que exige la adopción de una medida cautelar, en cuanto ésta es una
"carga" que va a pesar sobre el demandado sin sentencia que le condene. La medida
cautelar no puede convertirse en un instrumento de desigualdad procesal de las partes,
porque eso va contra un modelo procesal como el que el legislador ha aprobado en 2013,
y se aproximaría más a un modelo inquisitivo. Es por ello que parece razonable que se
intente asumir que el actor cuando la medida se adopta está siendo cautelarmente
favorecido desde el punto de vista procesal, lo que debe compensarse en el trato de
igualdad de las partes, y ese trato equilibrado puede alcanzarse mediante la exigencia de
prestación de contracautela, siquiera sea simbólica, que permita equilibrar ambas
partes.
Pues bien, en aquellos supuestos en los que el juez, haciendo uso de esa facultad, decida
imponer una contracautela al actor para poder adoptar y ejecutar la medida, debería
determinarse la forma, la cuantía y el tiempo en que deba prestarse la caución por el
solicitante. Ahora bien, cualesquiera que fuere la decisión que se adopte, siempre se
exigirá por ley que se fundamente, como dispone el artículo 320 CPC, por lo que
también en la fundamentación del auto deberá hacerse constar, en atención a los
presupuestos de concurrencia de la medida y a la situación de ambas partes, la
exigencia o no de caución, el por qué, el cuánto y el cuál o cuáles pueden ser las
cauciones más adecuadas para el caso concreto.
Nada se dice tampoco respecto del tipo de contracautela que podría adoptarse, quizás
por la ¡dea predeterminada de que las medidas van a venir impuesta , sin contracautela.
Insistimos en la afirmación expuesta en varios momentos de que "las medidas se decretarán
únicamente a instancia de parte, bajo responsabilidad de quien las pidiere, salvo que la ley disponga lo
contrario" (art. 310.III), y esto significa que esa responsabilidad debe poder garantizarse
mediante alguna medida y que esa medida es lo más lógico que sea la de la
contracautela. ¿Qué tipo de contracautela? Podría exigirse (u ofrecerse como se ha
recogido expresamente en otras legislaciones) en dinero en efectivo, cheque certificado,
cheque de gerencia o de caja, garantía bancada o de! instituciones financieras. En
cualquier caso es perfectamente asumible que el juez va a tener la facultad de modular
la caución, dado que puede desde no adoptar la misma como contracautela hasta
modificarla o incluso cambiarla por la que considere pertinente, siempre respetando la
proporcionalidad en relación con la capacidad patrimonial de solicitante.
2°) Si el auto es desestimatorio.
El tribunal debe motivar las razones por las que deniega la medida solicitada, Por
ejemplo, la falta de acreditación de los presupuestos necesarios para la adopción de la
medida llevaría a la justificación de su denegación. Ahora bien, debe entenderse bien
que esa denegación de la medida solicitada no comporta, en absoluto, una imposibilidad
de acceso a la tutela cautelar, dado que el actor puede reproducir su solicitud siempre y
cuando hubieren cambiado las circunstancias existentes en el momento de la petición.
De hecho, éste es uno de los posibles contenidos que pueden incorporarse a la
resolución cautelar, dado que el artículo 315.111 así lo concluye: De la valoración de la
prueba ofrecida, la autoridad judicial resolverá fundadamente la admisión o rechazo de
la medida. Es por ello necesario motivar también el por qué no se considera necesaria la
admisión de la medida, muy probablemente por no concurrir algunos de los elementos
necesarios para fundamentarla en el proceso
138
Insistimos, sin embargo, que pese a la referencia expresa del término "prueba" en el
artículo mentado, no podemos exigir el mismo grado probatorio que en el proceso
principal porque ni es posible ni se debe. Se trata de un grado menor probatorio que se
refiere a la probabilidad, posibilidad, verosimilitud, humo, a la postre, que no
necesariamente comporta la prueba plena. Lo contrario podría llevar o bien a una
exigencia excesiva que desbordaría los mínimos exigidos, o bien a una contaminación
judicial que podría provocar una decisión prejudicial del fondo del asunto, lo que ni se
pretende ni por supuesto puede defenderse en el proceso.
3.-COSA JUZGADA
Una de las características de las medidas cautelares es su variabilidad (a ella se refiere el
artículo 314. II y 321), que ha llevado a cierto sector doctrinal a la negación de la eficacia
de cosa juzgada de las resoluciones cautelares. Sin embargo debe atenderse a la
naturaleza de la tutela cautelar, que no es otra que la que pretende garantizar la eficacia
de los resultados que puedan llegar a alcanzarse en el proceso principal, de manera que
lo razonable es entender que la cosa juzgada debe predicarse de las resoluciones
cautelares cuando se mantienen los presupuestos para la adopción de la medida. Lo
contrario conduce a un estado de instabilidad e inseguridad jurídica, indefendible, por
otra parte203
Es por ello que, siempre que se produzca el mantenimiento de los presupuestos que,
concurriendo, dieron lugar a la adopción de la tutela cautelar, habría que afirmar la
existencia del efecto de cosa juzgada, y ello por cuanto conservándose la misma causa
de pedir, el auto cautelar debe desplegar los efectos de cosa juzgada, excluyéndose un
nuevo pronunciamiento sobre el mismo auto.
Cuestión distinta es cuando cambia el fundamento táctico que sirvió de base para dictar
la resolución cautelar, dado que en este caso nada impediría que la parte vuelva a
solicitar la medida denegada, el alzamiento de la misma si fue concedida, o incluso su
modificación. A esta posibilidad se refiere el legislador siempre que cambien las
coordenadas-circunstancias que puedan plantearse al juzgador y hacerle cambiar de
opinión en función de lo que se pueda aportar-justificar por la parte, sea demandante o
sea demandado (art. 321).
4.- RECURSO
Dictada la resolución cautelar, siendo ésta estimatoria o desestimatoria de la pretención
ejercitada por el actor, puede ser objeto de impugnación. Así, al artículo 322 CPC
dispone: La resolución que admitiere o denegare una medid» cautelar u ordenare su sustitución o
modificación por otra, podrá ser impugnada por vía de apelación en efecto devolutivo.
Debemos considerar que la configuración del recurso es una suerte do contradicción,
siquiera sea diferida, y es por ello que debería resolverse con tramitación preferente para
poder cumplir de este modo con las garantías requeridas en relación con el trato igual y
equilibrio entre partes demandante-demandada en el proceso. Y debemos entender que
las costas se impondrán con arreglo a los criterios generales establecidos en el Código.
5.- EJECUCIÓN
Acordada la medida, deberá procederse a su ejecución, siendo competente el tribunal
que dictó la resolución, aplicando con ello una regla de competencia funcional que lleva
a considerar que es el mismo órgano que la dicta, el competente para su ejecución.
203
Puede verse, BARONA VILAR, S., De las medidas precautorias al proceso cautelar civil..., pp. 260-261.
139
En el marco de la regulación de las medidas cautelares poco se dice de forma específica
en relación con la ejecución de las medidas cautelares. No obstante, debemos
considerar:
1º) Que para lo que no se regula específicamente en el articulado del CPC en relación
con cada una de las medidas cautelares, habrá que estar a la regulación común de la
ejecución de sentencias contenida en el mismo.
2º) Que el legislador se refiere de forma directa y específica a la ejecución en sede
cautelar de la medida del embargo preventivo y del secuestro, si bien en este caso se
remite (art. 327 CPC) tan solo a las normas comunes del Código, a saber, al Capítulo II,
Título V del Libro Segundo del Código, es decir, artículos 404 y siguientes del CPC,
referido a la ejecución coactiva de sumas de dinero, precisamente por la específica
relación que aquellas medidas tienen de forma directa con las ejecuciones de condena
dineradas.
3º) No obstante lo anterior, bien es cierto que en cada una de las medidas cautelares
específicamente reguladas el legislador boliviano ha querido configurar reglas de
actuación, en atención al tipo de medida de que se trate. A título de ejemplo, en la
intervención judicial se establece quién puede ser administrador e interventor,
funciones, clases, obligaciones, honorarios, y posible remoción. Todas ellas suponen una
suerte de normas de conformación-ejecución de la medida una vez ésta haya sido
estimada en el auto cautelar. En el caso de la medida de anotación preventiva también el
artículo 325 viene a recoger unas reglas de actuación para proceder siempre en
colaboración autoridad judicial-autoridad registral.
4º) En todo caso, y aun cuando no se establezca de forma expresa y específica para toda
la tutela cautelar, parece razonable entender que como norma general para la ejecución
de la medida cautelar se debería levantar acta firmada por lodos los que han intervenido
en la ejecución de la misma.
XVII. VARIABILIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
A lo largo de estas páginas se han venido determinando las características de las
medidas y su plasmación no solo como principios base sino en su regulación y
conformación jurídica. Es por ello que cuando se afirmaba el carácter variable de la
medida cautelar se está asumiendo que, una vez dictada la resolución cautelar, es
posible modificarla.A la posibilidad de variación, sustitución, cambio, etc, se refiere el
legislador en diversos preceptos del código, si bien de forma específica es el artículo 321
el que interesa en estos momentos referir, intitulado "MODIFICACIÓN":
I. El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada,
justificando que ella no cumple adecuadamente la función de garantía.
II. El deudor podrá solicitar el cambio de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial,
siempre que ésta garantizare suficientemente el derecho del acreedor. De la misma manera, podrá
pedirla sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida
cautelar hubiere sido dispuesta, siempre que corresponda.
III. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días.
La solicitud de modificación de las medidas cautelares deberá fundarse en los requisitos
que se exigen en cuanto a la forma en que se solicita la pretensión cautelar-ora antes de
la demanda, ora en la demanda, ora con posterioridad a la misma-. No obstante,
queremos matizar que cuando se hace referencia a la posible variabilidad o modificación
140
de las medidas, son varias las vías, atendidas las diversas situaciones, que pueden
producirse y generar esta variabilidad de las medidas. Así:
1) Puede plantearse esta variabilidad en los supuestos en que la medid, i cautelar se
adoptóyla parte demandada soportante de la medida no comparto esta decisión y acude,
por ello, a la posible impugnación del auto, mediante la interposición del
correspondiente recurso de apelación. Aun cuando no es el que recoge el artículo 321,
está sin embargo incorporado al artículo 322 CPC y forma parte igualmente de esta
posible variación.
2) En los supuestos en que el demandante pide la ampliación, mejora o sustitución de la
medida cautelar decretada, justificando que ella no cumple de forma adecuada la
función de garantía (art. 321. II).
3) En tercer lugar, es posible solicitar por el demandado el cambio de una medida
cautelar adoptada por otra -no es impugnación sino solicitud de cambio-, alegando que
le resulta demasiado perjudicial y, por tanto, solicitando una menos perjudicial a la
misma, siempre que la nueva permita igualmente garantizar suficientemente el derecho
del acreedor. ¿Qué significa suficientemente? Es algo que habrá que determinar caso por
caso y que comportará una suerte de subjetividad evidente que, necesaria e
irremediablemente, quedará en manos del órgano jurisdiccional.
De igual modo debe tenerse en cuenta que podrá pedirse en este trámite de Intento de
modificación la sustitución por otros bienes del mismo valor o la loducción del monto
por el cual la medida cautelar hubiere sido dispuesta, '.¡empre que corresponda (art. 321.
II in fine). Se trata, en suma, no tanto de cambio de medida sino del objeto sobre el que a
la postre recae la misma.
4) Cabe igualmente la posibilidad de que de oficio, o a petición de parte, se proceda a la
modificación o sustitución, incluso, cese de la medida, en razón de la mejor protección
de los derechos (art. 314. II), lo que confirma la idea de que las medidas nacen para
extinguirse, en cuanto son provisionales y temporales, y en cuanto puedan alterarse de
alguna manera los elementos que confluyeron para fundamentar la misma, puede
producirse la alteración, variación de las medidas específicas. Esta facultad cuando se
atribuye al juez de oficio, personalmente, considero que debe interpretarse como la
excepción, de modo que en un proceso de partes, en un proceso en el que las partes son
las que asumen el control, impulsan, deciden, restringen etc, no es recomendable
atribuir funciones incisivas al juez, y cuando éstas se incorporan, deben interpretarse
desde la excepcionalidad.
Como no puede ser de otra manera, siempre que sea petición de parte la que mueve la
modificación de la o las medidas, deberá la misma presentarse como demanda de
modificación de las medidas cautelares, fundándose en la alegación y prueba de hechos
y circunstancias que provocan o pueden provocar esta situación. En todo caso,
queremos afirmar que no es lo mismo modificación que alzamiento de medidas y ello
por cuanto, si bien en la modificación se solicita un cambio de tutela cautelar por otra,
en el alzamiento lo que se solicita es la no continuación de la tutela cautelar existente.
El efecto es diverso, y por ello los motivos que el legislador contempla para ambos casos,
también lo son.
Específicamente refiriéndonos a la modificación de las medidas cautelares, hemos de
considerar:
141
1º) La modificación de la medida se fundamenta en la característica de la variabilidad o
susceptibilidad de modificación: Los hechos y circunstancias que motivaron su
adopción pueden variar, y con ellas la modificación de las medidas adoptadas.
2º) La modificación de las medidas cautelares debería, en esencia y en atención al claro
principio dispositivo que rige en el proceso civil, provenir dfl petición de parte, no
siendo posible la modificación de oficio. Sin embargo el legislador boliviano ha sido en
este punto celoso de la "tutela estatal" otorgando facultades al juez para que pueda de
oficio proceder a modificar las medidaí cautelares en razón de la mejor protección de los
derechos, siendo -a mi parecer- un contrasentido en sí mismo porque puede generar una
suerte do función inquisitiva que no se justifica ni comprende en un proceso civil como
ni que se regula en el nuevo texto boliviano, al chocar directamente esta facultod con los
principios esenciales del proceso civil, en el que lo que están en juego son
fundamentalmente intereses particulares, dado que cuestión diversa el aquel caso en el
que lo que están en juego y prevalecen son los intereses públicos.
3º) La solicitud de modificación será sustanciada y resuelta, aun cuando no se refiere
específicamente en la ley -y se recomienda una enmienda en el sentido de su
incorporación futura- como si de una demanda se tratare, con necesidad de oír a la otra
parte y por tanto en cumplimiento de un proceso contradictorio,
4º) La modificación de las medidas no supone que la resolución cautelar no produce
efectos de cosa juzgada, dado que aquélla sólo es posible cuando se produce una
variación en la causa petendi, y si se modifica la situación de hecho con base en la que se
adoptaron, no se mantiene la identidad objetiva que comportaría el efecto de cosa
juzgada. Esto es, si las circunstancias de hecho no se han alterado, a la petición de
modificación de las medidas puede oponerse la excepción de cosa juzgada; si los hechos
no son los mismos, por modificarse la causa de pedir, no puede alegarse la excepción de
cosa juzgada.
XVIII. RELACIÓN DE DEPENDENCIA ENTRE TUTELA CAUTELAR Y
PROCESO PRINCIPAL
Consecuencia del carácter instrumental del proceso cautelar respecto del proceso
principal, existe una dependencia del mantenimiento de las medidas respecto de la
suerte del proceso principal, lo que supone que las medidas sólo pueden perdurar en
tanto en cuanto exista proceso del que pendan.
No significa esta afirmación que las medidas cautelares deban mantenerse mientras se
mantiene el proceso, porque no es así, sino que las medidas si que van a encontrar una
suerte específica vinculada necesariamente al resultado que se alcance al acabar el
proceso principal.
De ahí que hayamos estado precisamente reiterando la estrecha vinculación-
instrumentalidad del proceso cautelar respecto del proceso principal o, en otras
palabras, se produce una dependencia de la tutela cautelar respecto del futuro del
proceso principal e incluso algunas de las manifestaciones de tutela cautelar que
permite el ordenamiento jurídico, se hallan intrínsecamente vinculadas en su suerte a la
propia suerte que pueda correr el proceso principal. De ahí que las crisis que puedan
producirse en el proceso principal o las posibles terminaciones del proceso, por diversas
razones, van a incidir en las medidas cautelares que se han adoptado.Vamos a tratar de
explicar estas afirmaciones con las siguientes referencias:
1. TUTELA CAUTELAR ANTE CAUSAM: NECESIDAD DEL PROCESO
PRINCIPAL
142
Cuando las medidas se hubieran adoptado antes de la demanda -lo que el legislador
boliviano denomina como medida preparatoria de la demanda-por razones de urgencia
o necesidad, la dependencia respecto del proceso principal se halla en la necesidad de
existencia de éste, de modo que las medidas quedarán sin efecto si la demanda no se
presenta en el plazo previsto legalmente. Esa necesaria instrumentalidad implica,
atendido el art. 310:
1º) La necesidad de presentar la demanda del proceso principal en el plazo de treinta
días siguientes de habérselas ejecutado.
2º) La demanda deberá presentarse ante el mismo tribunal que concedió la tutela
cautelar, produciéndose con ello una regla legal de reparto que se conoce como reparto
por antecedentes.
3º) La no presentación de la demanda principal supone el alzamiento o la revocación de
oficio por la autoridad judicial de los actos de cumplimiento que hubieran sido
realizados a los efectos de la ejecución de las mismas.
4º) El alzamiento o revocación de las medidas comportará la condena en costas al
solicitante, así como la declaración de responsabilidad por los dañoi y perjuicios
producidos al sujeto pasivo que ha debido soportar la adopción dn las medidas.
2. TERMINACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL
Si la medida se adoptó para favorecer un futuro proceso que nunca llega poi no
interponer en tiempo la demanda en el proceso principal, hemos visto cómi i el
legislador responde de forma contundente, terminando la "vida jurídica" da la medida o
medidas adoptadas, amén de asumir una serie de consecuencia! jurídicas derivadas de la
misma. Es, en el fondo, una solución basada en la eficiencia procesal que, de no darse,
comporta una suerte de sanción impuesta legalmente, como consecuencia del
incumplimiento.
Esa instrumentalidad y vinculatoriedad entre las medidas cautelares y el proceso
principal se da, por ello, tanto cuando la medida permite garantizar ol proceso futuro
inmediato como también cuando se ha de poner fin al proceso, por los motivos que
fuere, incluso por considerar ya concluido el proceso en contradicción. En estos
supuesto de terminación del proceso la estrecha relación de la tutela cautelar pendiente
debe correr suerte pareja, sin perjuicio de las posibles situaciones que puedan favorecer
o matizar sus resultados.
La conexión entre proceso principal y cautelar se manifiesta con la suerte que las
medidas corren tras la finalización del proceso principal, de modo que dependerá del
resultado final del proceso declarativo, el mantenimiento o, en su caso, el alzamiento de
la medida. Y en este sentido ese resultado tiene que ver con respecto a si finalizó el
proceso de forma normal, con sentencia contradictoria o si lo hizo habiendo
desaparecido la contradicción y por tanto de manera diversa. Y además, habrá que
considerar que incluso manteniéndose la contradicción hasta el final, es posible que,
aun estimándose la pretensión del actor, sin embargo ésta lo sea solo parcialmente,
quedando afectada a estos efectos la medida cautelar.
Así, aun cuando podríamos afirmar que, como punto de partida, debe considerarse que
no se mantendrán las medidas cautelares cuando el proceso principal haya terminado,
consecuencia de la instrumentalidad de la tutela cautelar respecto de aquél, debemos
matizarla, sobre todo cuando el proceso finaliza por sentencia condenatoria o por auto
equivalente, que permitirán en los supuestos que vamos a determinar el posible
143
mantenimiento de la medida. Habrá, por tanto, que establecer las diversas formas de
finalización del proceso.
a) Finalización del proceso sin contradicción
Cuando el proceso principal finaliza anormalmente, sin sentencia contradictoria, por
desistimiento, sobreseimiento, renuncia, allanamiento, transacción o por satisfacción
extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, la suerte de las medidas quedará
condicionada al resultado que cada uno de estas actuaciones pueda suponer en el
proceso. Si ya no hay proceso, difícilmente puede mantenerse cautelarmente lo que ha
quedado sin contenido, si bien las situaciones específicas de cada uno de estos actos
comportan soluciones diversas.
Si se produce el desistimiento del demandante, se abandona el proceso iniciado por
éste, sin resolución de fondo, provocándose el alzamiento de las medidas cautelares
adoptadas a instancia del actor. Cuestión distinta es la producida por un desistimiento
en la segunda instancia o estando pendiente casación, dado que en este caso el destino y
la suerte de las medidas cautelares dependerá del contenido de la resolución dictada,
dado que se genera tal situación que deviene firme la resolución recurrida.
En una situación similar nos hallaremos cuando lo que se produce en el proceso es que
se dicta sobreseimiento, poniéndose fin al proceso de forma abrupta y por alguna de las
razones que permiten esta posibilidad en el Código, y provocándose con ello la
innecesariedad de la tutela cautelar. Habrá que estar a las soluciones anteriormente
expuestas.
Alcanzada la extinción por inactividad en la instancia, habría inmediato alzamiento de
las medidas, dado que si desaparece el proceso principal, no tienen sentido las medidas.
Cuestión diferente es la extinción por inactividad producida en fase de recursos, dado
que produciría el efecto directo de la confirmación de la sentencia dictada en la
instancia, condicionando la suerte de las medidas al contenido de la resolución del
proceso principal, es decir, a que en la misma -en la resolución- se hubiere producido la
estimación 0 desestimación de la pretensión.
Si hay una situación de renuncia del actor, con dejación por ello de la pretensión
interpuesta por aquél, la suerte de las medidas cautelares es la de su alzamiento, al
perder sentido su mantenimiento, ante la dejación de la pretensión en el proceso
principal.
En caso de que se produzca un allanamiento, conformándose el demandado con la
pretensión interpuesta por el demandante, la solución producida es If misma que la que
se alcanza cuando finaliza el proceso con contradicción, es decir, estimando la
pretensión del actor, a la que nos referiremos a continuación,
Si finaliza de forma anormal el proceso como consecuencia de una transacción entre las
partes, lo que comporta que en el proceso no existirían vencedores ni vencidos, sino que
se llega a un acuerdo entre las partes, podremos distinguí! dos posibles situaciones:
1) Una transacción judicial: en este caso se produciría el alzamiento de las medidas si en
la transacción no se asume la pretensión garantizada cautelarmente, si bien podría
mantenerse la cautela cuando no mediare renuncia expresa a las medidas que se
hubieren adoptado; y
2) Si la transacción es extrajudicial, lo normal será que traiga consigo ol consabido
alzamiento de las medidas cautelares.
144
Cuando se obtiene una satisfacción extraprocesal de las pretensiones o la carencia
sobrevenida del objeto del proceso, también debería producirse el alzamiento de las
medidas cautelares, al carecer de objeto el proceso-instrumento del proceso principal.
b) Finalización del proceso con contradicción. Situación de la segunda instancia.
Manteniéndose la contradicción entre las partes hasta el final, la suerte de las medidas
cautelares dependerá del contenido de la propia sentencia que se dicte, a saber, que se
trate al final de una sentencia estimatoria o, por el contrario, de una desestimatoria de la
pretensión.
Si la sentencia es estimatoria de la pretensión, puede serlo total o parcialmente. Si la
estimación es parcial, el tribunal resolverá sobre el mantenimiento, modificación o
levantamiento de la medida con audiencia de las partes.Si la estimación es total,lo
razonable es que automáticamente deberá efectuarlo el |uez, aun cuando las medidas
vendrán a mantenerse hasta que la sentencia devenga firme y transcurra el plazo de
espera de la ejecución de dicha losolución.
Si la sentencia es desestimatoria de la pretensión, se acordará por el inbunal el
inmediato levantamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el demandante
manifestare su intención de recurrir, peticionar a su mantenimiento o modificación. En
este caso el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso -
incluso habría que valorar la aportación de la caución al respecto- resolverá lo
procedente. Parece razonable, por tanto, que la regla general es el alzamiento; la
excepción, el mantenimiento o la adopción de medida distinta, siempre que medie
petición del recurrente, se cumpla con el principio de contradicción o audiencia, y
jueguen a este respecto determinadas circunstancias que puedan fundamentar la
presencia de la tutela cautelar durante la segunda instancia. Si la sentencia es
desestimatoria de la pretensión y se alzaren las medidas cautelares, se deberá imponer
las costas al demandante.
Aun cuando no existe, como en otros ordenamientos jurídicos, una norma que recoja
esta situación y que ofrezca soluciones de cómo actuar en cada caso, hemos apelado al
sentido común y a las soluciones contempladas en otros ordenamientos jurídicos. No
obstante, sería conveniente que en el futuro el ordenamiento si que recogiera esta estas
soluciones y las integrara en la regulación de las medidas cautelares en el Código
procesal.
c) Alzamiento de las medidas cautelares tras la sentencia firme
Cuando la sentencia hubiere sido absolutoria, sea en el fondo o en la instancia y se
convierta en firme, el tribunal dejará sin efecto inmediatamente y de oficio todas las
medidas cautelares adoptadas. Se trata de una situación que afecta tanto a la
terminación del proceso con sentencia contradictoria como sin la citada contradicción,
a través de aquellas fórmulas que pueden convertir Id decisión en firme, impidiéndose
con ello el posterior conocimiento por parte dtl juez de la misma pretensión en un
proceso posterior.
Los requisitos para que pueda procederse a este alzamiento son:
1º) El contenido de la resolución que pone fin al proceso debe compoii.u la absolución
del demandado, sobre el que pesan las medidas cautelan adoptadas, aunque esa
absolución puede ser sólo en la instancia (sentencia meramente procesal).
145
2º) Esta situación no viene como consecuencia de haber sido dictada sentencia
absolutoria, sino que ésta, la sentencia que se dicta desestimando la pretensa h i del
actor, deviene firme.
3º) El alzamiento de las medidas cautelares se lleva a cabo de oficio. La razón no es otra
que en este caso existe cosa juzgada y por tanto ya entra el ordon público en juego.
4º) Consecuencia de esta situación, el demandante deberá: por un lado, pagaf las costas
y los gastos del proceso cautelar, siempre a pedido de parte y podrá ser condenado a
indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, siempre quo se prueben que los
perjuicios se han producido como consecuencia de una medida cautelar.
Tampoco se recoge en el Código procesal estas reglas a actuar sino que son la
recomendación que se efectúa desde la lógica jurídica, si bien sería más qim
recomendable la incorporación de algunas normas que clarificaren la actuacn h i del
juez en el supuesto en que haya que decidir la suerte de las medidas cautelares, en
atención a la suerte del proceso principal. En este sentido, si la tutela cautelar es
instrumental de la tutela declarativa, si el proceso cautelar so debe configurar paralelo e
intrínsecamente dependiente del proceso principal, sería muy recomendable incorporar
en la ley las normas que permiten ir poco a poco resolviendo la manera en la que actuar
en función de cómo acaba el proceso y los efectos que produce.
PROCESO CAUTELAR
XIX. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS
El artículo 323 CPC dispone bajo el título de "Responsabilidad": I Cuando se
dispusiere que una medida cautelar se levante por haberse demostrado que el
solicitante abusó o se excedió en su derecho para obtenerla, la resolución lo condenaráal
resarcimiento de daños y perjuicios si la otra parte lo solicitare.
II. La determinación del monto se sustanciará por vía incidental. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el parágrafo anterior, la autoridad judicial, de oficio, podrá aplicar multa.
En este precepto se pone una vez más de relieve algunos de los principios esenciales que
hemos venido reiterando a lo largo de este trabajo. En el proceso cautelar debe haber
dos partes y debe otorgarse a las mismas las mismas posibilidades de intervención y la
iniciativa en la conformación del proceso. Ahora bien, en ese equilibrio entre ellas se
hace necesario otorgar garantías. Si bien, por un lado, el demandante en el proceso
principal ya instado o con un futuro inmediato es el que va a llevar de alguna forma la
iniciativa en el proceso cautelar, no podemos considerar -ni aprobar- que sea una
instancia con una sola parte y que el juez resuelva solo porque el actor se lo pide, sino
que se requiere de un equilibrio entre ambas que exige que también el demandado tenga
cubierta una suerte de garantía frente a unas medidas cautelares "erróneamente"
decretadas o si cabe mejor solicitadas. Y es por ese equilibrio que exige la tutela de los
ciudadanos, el proceso debido, que se regula en este artículo 323 CPC la
responsabilidad que va a poder reclamarse como consecuencia de una medida cautelar
adoptada de forma excedida. Ello nos lleva a insistir en esa necesidad de considerar, por
tanto, que el demandado debe tener la posibilidad de ser oído. Ahora bien. Vamos a
tener en cuenta una serie de elementos a efectos de confeccionar el régimen jurídico
adecuado, en atención a lo que dispone este precepto.
1º) Se produce, por un lado, la proclamación de la posibilidad de exigencia de
responsabilidad del actor por adopción de medidas cautelares que posteriormente se
demuestra eran innecesarias. Esa innecesariedad se puedt poner de manifiesto por
abuso del actor o porque se excedió en su derecho para obtenerla.
146
Si bien este precepto pretende garantizar el equilibrio entre las partea, no podemos sino
criticar la dicción del mismo. No se trata de "castigar" || demandante porque cuasi
medio obligó al juez a adoptar la medida, no ¦• trata de que el actor tenga plenos
poderes a la hora de acceder a la tutolti cautelar. No podemos aceptar que esa sea la
interpretación que se efectúe de este precepto. De lo que se trata es de hacerle saber a
príorí al demandad, de la vinculación de las medidas con el proceso, de modo que debe
pedn lo que proporcionalmente sea coherente con la petición del proceso principal y
justificar la concurrencia de los presupuestos, si bien también es necesario qi 11 el juez
para poder tomar la decisión pueda conocer la posición de enfrento, y determinar, desde
la auctorítase imperiumque posee, si la medida debí proceder o si aun procediendo
adoptar medidas cautelares, son excesivas pací garantizar la efectividad del proceso y la
sentencia que en su día pueda dictarse, No en vano en la medida cautelar adoptada no
solo debe ser "culpable" dol exceso el actor sino que también en un cierto grado de
responsabilidad incui 11 quien adopta la tutela cautelar, que es el juez.
Es por ello en consecuencia que este precepto de nuevo me sugiere la propuesto de la
necesidad de reforma del Código (y mientras tanto de la capacidad de actuación que
tenga el juez a la hora de valorar la posible adopción de la tutelo cautelar en un proceso
y la necesidad de contar con la versión y alegación dol demandado soportante potencial
de las medidas cautelares) para integrar uno necesidad de oír al demandado, como pieza
esencial en la consolidación de la tutela cautelar, sea antes o sea después, esto es,
mediante contradicción previa o diferida, pero en todo caso con la posibilidad de
contrarrestar la petición del demandante en torno a las medidas cautelares.
2º) Cuando el legislador hace referencia en el artículo 323. I CPC de que se levante la
medida por abuso o exceso será como consecuencia de la desestimación del actor en la
demanda, sea total o sea parcial, o sea como consecuencia de terminación anormal del
proceso por alguna de las causas que analizamos supra y que ofrecen una disminución o
negación de la tutela pedida poi el actor. Se pone de manifiesto en estos casos que la
medida cautelar ora innecesaria y por tanto se adoptó generando unos daños y
perjuicios a la persona que las sufre.
En este caso no se trata de considerar que la desestimación de la demanda puncipal o su
estimación parcial comporta automáticamente la declaración de innecesariedad de la
medida y la posible responsabilidad por daños y perjuicios, sino que ésta, la condena a
resarcir, deberá incorporarse al contenido de la icsolución, siempre a petición de parte,
no de oficio.
3º) La determinación del monto para la indemnización se sustanciará por la vía
incidental. Eso significa que habrá que abrir un nuevo procedimiento al efecto,
generando una suerte de dilación procesal. Este incidente es garantía de la parte
demandada en cuanto puede solicitar no solo la condena por los daños y perjuicios sino
también la cuantía de la misma. Ahora bien, si a lo largo del proceso principal el
demandado haya venido refiriéndose a la situación cautelar y haya pedido no solo el
alzamiento de las medidas sino también un pronunciamiento acerca de la posibles
responsabilidad por daños y perjuicios, debemos entender que el juez deberá resolver en
la sentencia que pone fin al proceso no solo las pretensiones principales sino también
las cautelares acumuladas o, si cabe, la reclamación acumulada que hace el demandado
por la que al pedir la absolución en la sentencia solicita alzamiento de las medidas y
condena al actor al pago de los daños y perjuicios que se hayan ocasionado como
consecuencia de la tutela cautelar soportada durante el proceso. Se produce una
acumulación de procesos como consecuencia de la reconvención on torno a las
cautelares planteada por el primigenio demandado.
147
En ese caso, la solución es mucho más concentrada y favorece, ante la defensa ejercida
por el buen abogado del demandado, la unidad de acto, sin que se necesario el incidente
posterior, dado que la cuestión se incorporó por la parte demandada al proceso y ésta
debe ser resuelta, necesariamente, en la sentencia principal, so pena de ser considerado
el juez de incongruente por omisión o mejor como se denomina en la doctrina procesal
como una sentencia que incurriría en falta de exhaustividad.
4º) En cualquier caso, el legislador, más allá de la petición de parte demandada en torno
a la condena al demandante por responsabilidad a pagar los dañoa perjuicios que se
pueden haber ocasionado al demandado por la tutela cautelar adoptada, se establece la
posibilidad sancionadora ex oficio, es decir, que la autoridad judicial, de oficio, podrá
aplicar multa cuando se den las coordenad, I que hemos venido exponiendo. La multa,
sin embargo, no queda claro que soa para resarcir al demandado sino como una suerte
de sanción en el proceso civil como consecuencia de una conducta torticera y desleal del
actor en el proceso
5º) En todo caso, y aun cuando no se refiere a ello expresamente el legislador, parece
razonable entender que el elemento fundamental en esta posiblo condena por daños y
perjuicios ocasionados al demandado por la conducto del actor en el proceso cautelar es
que los daños y perjuicios que se reclaman se hayan causado como consecuencia de la
medida revocada; lo que implico tanto como justificar el nexo causal entre la medida y
los daños y perjuicios ocasionados por aquélla. Esto es importante considerarlo dado
que no se trate de condenar por responsabilidad al actor por desestimación de la
demanda, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de haber adoptado
una medida cautelar, sino que se exige la prueba del nexo causal, de modo quo la
ausencia o la insuficiencia de la misma puede provocar la desestimación de la
pretensión indemnizatoria.204
204
BARONA VILAR, S., De las medidas precautorias al proceso cautelar civil..., p. 273.
148
PROCESOS INCIDENTALES
Por. José César Villarroel Bustios 205

El tratamiento de lo incidental, es una cuestión extremadamente compleja que obarca
varios aspectos, muchos de los cuales son hasta discutibles, sobre los cuales aun no sea
construido una dogmática clara y precisa; sumado al hecho de que su tratamiento en el
orden legislativo es disperso e impreciso, como ocurre en el Código de Procedimiento
Civil y en general en las legislaciones procesales imperantes en varios países, que el
nuevo Código Procesal Civil, en la medida de lo posible trata de superar siguiendo la
orientación trazada en el instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Civil.
I. PROCESO O PROCEDIMIENTO.
La primera cuestión que se debe tratar de resolver es silo incidental constituye un
proceso o simplemente un procedimiento.
Seguramente en Bolivia resulta discutible hablar de proceso incidental tal como lo
plantea el Código Procesal Civil, puesto en vigencia mediante Ley 439 de 19 de
noviembre de 2013,porque en el criterio tradicional imperante esencialmente
practicísta, es inadmisible pensar en un proceso, aquello que se considera simplemente
un mero tramite o cuestión, que a lo sumo puede considerarse un procedimiento, en
razón que los incidentes resuelven situaciones accesorias que se van presentando
durante el desarrollo del proceso.206 Es decir que el conjunto de actos que se despliegan
en los incidentes, en etm visión no llegan jamás ha configurar un autentico y verdadero
proceso, porqut en definitiva no resuelven un conflicto de intereses opuestos que ponga
fin a la controversia sino como se señalo se pronuncian sobre situaciones accesoria» a lo
principal.
Sin embargo, el criterio expresado en el instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y
las Jornadas de Derecho Procesal Civil llevadas a cabo en vario países entre ellas la
ultima (XIV) de Rio de Janeiro-Brasil, de mayo de 1988 que se plasma en el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica o si código general del proceso de la República
Oriental del Uruguay, es todo lo contrario, porque aquel método dialéctico regulado por
la ley procesal, con li finalidad de alcanzar un fin, independientemente que resuelva o no
el fondo de la controversia, se considera un proceso, dado que la expresión proceso
viene de la voz latina "procesum" del verbo procederé que significa avanzar o desarrollar
para alcanzar un resultado.
En cambio el mecanismo técnico expresado en actos procesales concatenado» que se
desarrollan unos a consecuencia de otros en el tiempo y en el espacio en el orden
establecido por la ley constituye el procedimiento; en consecuencia, un proceso puede
contener varios procedimientos. De mañero que el procedimiento es una fase del
proceso. En síntesis la diferencia entro "proceso" y "procedimiento" elude más bien a dos
205
Lic. Derecho Y Cs. Políticas- Gestión 1981, Abogado Con Título En Provisión Nacional el 20 de Enero de 1982.
"Especialista en Didáctica y Pedagogía en Educación Superior" (Estudio 1 Año UMSA -1995) Escuela De Altos
Estudios Nacionales. "Diplomado en Seguridad, Defensa y Desarrollo" (Estudio 1 Año 1999) "Curso de Maestría en
Derecho Civil y Derecho Procesal Civil": Gestión 2008 - 2009 de la Universidad de Salamanca - España. "Especialidad
de Derecho de Daños" (Estudio Año 2003) En El Instituto Ínter-Universitario De Estudios De Ibero América y
Portugal "Especialidad en Arbitraje y Mediación". (Año 2003). Otros Estudios De Post - Grado: "Diplomado En
Derecho Constitucional" Universidad Los Andes Y Universidad Externado De Colombia. (Estudio 4 Meses
Septiembre A Diciembre Del Año 2002). "Diplomado En "Justicia Constitucional interamericana". Universidad
Externado De Colombia (Un Mes Diciembre Del Año 2002).
206
206 Esa es la idea que domina en los artículos 149 al 155 del Código de Procedimiento Civil, que fue lomada de las
legislaciones Española y Argentina.
149
aspectos de la relación jurídica. El procedimiento es el aspecto externo del proceso y el
proceso elude al contenido.
Esa es la filosofía en la que se inspira el Código Procesal Civil, que se expresa en el Libro
Segundo con el titulo de "DESARROLLO DE LOS PROCESOS" en cuyo TITULO III
bajo el rotulo de "PROCESOS INCIDENTALES" se reglamento los principios y reglas
generales que regulan los distintos incidentes nominados o innominados que pueden
presentarse en el curso de un proceso civil. En su entendimiento para ser proceso no se
requiere que tenga que pronunciarse sentencia, sino que es suficiente que resuelva
alguna cuestión así sea «ocesoria.
II LA PROBLEMÁTICA QUE PLANTEAN LOS INCIDENTES.
La actividad procesal desarrollada por las partes y los otros sujetos procesales, están
orientadas esencialmente a alcanzar el fin inmediato que es la sentencia, o sea, el
reconocimiento de un derecho y otro mediato posterior que es la satisfacción de ese
derecho mediante la ejecución de la sentencia. Pero resulta que durante la marcha del
proceso, a medida que va avanzando, se van presentando ciertas situaciones de
naturaleza formal o material conexos con la causa principal, es decir cuestiones
distintas de la principal, pero dependiente de ella ya que el proceso incidental no se
basta así mismo, sino que se halla al servicio de otro y también complementaria, en
cuanto a que lo principal necesita de su decisión para desenvolverse adecuadamente.
Estas cuestiones son variadas y de diversa naturaleza que tan pronto que se presentan
se constituyen en obstáculos u óbices para el normal desenvolvimiento de la causa, que
ciertamente desvían el normal desarrollo del proceso. Estos incidentes, que algunos
autores consideran accesorios o secundarios no son tal porque si tuvieran esa
naturaleza, no tendrían porque resolverse, inclusive en algunos casos con carácter
previo sino tienen tal relevancia que influyen decisivamente en la sentencia, como
ocurre por ejemplo con la acumulación de autos o tercerías, lo que obliga a tener mucho
cuidado en su tratamiento y la forma de encararlos tanto en el plano legislativo como lo
jurisdiccional al evidenciar la posibilidad de su presencia contenciosa durante el
desarrollo del proceso, "al guardar nexo causal con la pretensión o petición que
constituye objeto de aquel"207 que si bien no suspenden la tramitación de la causa, en
algunos casos si pueden hacerlo. La regla que se adopta en el Código Procesal Civil es
que estos incidentes no suspenden la continuación del proceso, salvo que la ley
expresamente lo determine.
La práctica por otra parte tiene el criterio de que los incidentes solo pueden presentarse
hasta antes de sentencia, porque se entiende que una vez ejecutoriada la sentencia,
únicamente corresponde ejecutarse la sentencien pero la realidad de los tribunales nos
muestra que en la fase de ejecución n cuando mas se presentan incidentes.
Esta es la línea que se adopta como principio en el art. 338 del Código Procesal Civil, al
señalar que "toda cuestión accesoria con el objeto principal del litigii no sometida a un
procedimiento especializado se tramitara por la vía incidental" Esa cuestión accesoria
puede presentarse antes de la sentencia o en ejecución de fallos, solo que el presupuesto
indispensable es que tenga conexión con ni objeto principal del litigio, porque mientras
no se haya ejecutado la sentencia, el proceso sigue pendiente.
No ha dejado de plantearse la idea que el proceso avanzaría en forma rápida hacia la
sentencia y la ejecución de esta, si se suprimirían los incidente». Siguiendo la tesis de
Carnelutti, el proceso es como la vida diaria el ser humano, donde es imposible no
207
Lino Enrique Palacio: Manual de Derecho Procesal Civil, 17ma Edición Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires
2003, pag 802.
150
pensar que se presenten diversas circunstancias qua alteren el cotidiano vivir. En
definitiva lo que se busca con los incidentes el precautelar la justicia, asegurar la certeza
de derecho, la seguridad jurídica, por ello su reconocimiento en cualquier sistema
procesal. Otra cosa distinta es el mal uso que hacen los profesionales abogados de esa
facultad orientada a entorpecer o embrollar el proceso, con el fin de dilatar la
tramitación de la causa, que ha dado lugar a ver en los incidentes un mecanismo a través
del cual se puede actuar inmoralmente, trabando el juicio, hacerlo duradero y en lo
posible inacabable. Salta el desiderátum sobre cual de las consecuencia» resulta siendo
más perjudicial para el justiciable. Es mas peligroso prohibir lo» incidentes generando
injusticia, inseguridad jurídica, falta de certeza de derecho o mantenerlos a riesgo de
fomentar estas malas practicas, que en realidad se convierten en verdaderas
enfermedades procesales, que hacen renegar de la administración de justicia, sumado a
la pasibilidad de los operadores de justicia en el ejercicio del gobierno procesal.
El espíritu del Código Procesal Civil es una formula de equilibrio sustentada en un
nuevo rol del juez proactivo, sensible con la realidad, que cuando se presente alguna
cuestión incidental que sea conexa con el objeto de la causa principal analice el caso
concreto, se observa que carece de sustento legal; lo rehace de manera inmediata (art.
340); si se trata de una cuestión de puro lorecho que tiene fundamento, previo traslado
lo resuelva inmediatamente y si se trata de una cuestión donde existan hechos, señale
inmediatamente audiencia y en la misma resuelva el incidente (art. 341-342).
Es mas, el hecho de que un incidente no suspenda el proceso ni lo hace iriroceder o que
puede ser rechazado inmediatamente o con la inversión de muy poco tiempo,
constituirá un freno a la practica de los abogados de piesentar incidentes por cualquier
motivo, porque se busca educarlos conforme n los principios de buena fe, lealtad,
probidad, previstos en el art. 3, sumado al hecho que en observancia de los arts. 24.4 y
343 I, II, III recaiga sobre el profesional declaratoria de temeridad (ilícito procesal)
pueda ser juzgado por un Tribunal de Honor, y a la parte se le imponga el pago de
costas, costos y multas progresivas y geométricas hasta un total de cinco veces.
La ley procesal busca en la medida de lo humanamente posible limitar las iii¡ícticas
decadentes de los famosos incidentes de nulidad procesal que i (instituyen el peor
drama de nuestra justicia, que han hecho del proceso una verdadera vía crucis, cuya
cruz la cargan las partes y el Estado, donde el único que se beneficia es el abogado,
patentando esa expresión popular "el abogado unas veces gana y otras veces pierde;
pero siembre cobra"
En la doctrina moderna aun no sea construido una teoría general de los incidentes
debido a las distintas formas en que pueden presentarse haciendo difícil o imposible
generar reglas comunes en base a principios en los que se sustentan los incidentes;
sumado a ello el tratamiento en el marco legislativo es disperso y hasta impreciso, que
se trata de organizar con mejor sistema en el Código Procesal Civil donde después de las
disposiciones generales se reglamentan de manera ordenada los incidentes
especializados como la acumulación de autos, excusas y recusaciones, rendición de
cuentas, y tercerías e intervención de terceros.
III. LA FINALIDAD DE LOS PROCESOS INCIDENTALES
De lo anteriormente descrito se puede observar con meridiana claridad que el fin de
todo incidente está en alcanzar un estado de certeza o seguridad jurídica no solo en
cuanto a la relación procesal en resguardo del principio del debido proceso sino
también en cuanto al derecho material objeto do Ifl pretensión principal; de manera tal
que la cosa juzgada que se forme a la finalización del proceso pueda considerarse como
151
justa, al haberse resuello todas las cuestiones tanto principales o esenciales como
aquellas otral accesorias o conexas porque de no hacerlo se atentaría contra la seguridad
jurídica base del sistema procesal, al existir la posibilidad de su impugnación o bien de
renovarse el conflicto sobre el mismo objeto y por la misma causa, Esta finalidad se
podrá observar con mayor objetividad cuando tratemos l| problemática de los
caracteres de los incidentes.
IV. CONCEPTO DE INCIDENTE: DISCUSIÓN DOCTRINAL.
El vocablo incidente viene de la voz latina "incido" que quiere decir: circunstancio,
acontecer, interrupción, suspensión. Tales expresiones resultan siendo muy expresivas
al eludir al acontecimiento que se presenta en el desarrolla del proceso. Se presentan
estas cuestiones accesorias al objeto principal que alteran su cause normal llevando a las
partes y al juez a discutir esai circunstancias o situaciones, que de alguna manera
desvían la atención sobro la pretensión principal para dedicarse a resolver la cuestión
accesoria.
En el plano teórico se entiende por incidente "aquella cuestión de caráctvi
contenciosos que se presenta durante el desarrollo del proceso y que exige del
órgano judicial un pronunciamiento especial" 208o según el autor Uruguayo Dante
Barrios de Angelis 209 el incidente es "aquella cuestión que implica una irregularidad en
el desarrollo del proceso".
De ambas nociones la problemática que se hace discutible es si esai "cuestiones" o
"irregularidades", tienen que ver con el derecho sustancial o con el derecho procesal o
tiene una doble función. Son esencialmente cuestiones procesales, la acumulación de
autos, inhibitoria o declinatoria de competencio, recusación, nulidad procesal, mientras
que tiene un contenido sustancial la rendición de cuentas, las tercerías o intervención
de terceros en sus distintas formas; aun en ambos casos bien podrían tener doble
naturaleza: procesal y sustancial.
V. CARACTERES DE LO INCIDENTAL.
Aún cuando es difícil precisar cuales son los caracteres que individualizan nii incidente
210
debido fundamentalmente a que no son homogéneos sino de distinta naturaleza y
contenido; sin embargo, a riesgo de incurrir en errores pensamos que tres son los rasgos
principales:
a) Es una cuestión distinta de lo principal. Lo principal es una pretensión «obre el que
recae el interés jurídico de las partes. El incidente es aquella circunstancia contenciosa
diferente del objeto del proceso, como vimos Hustancial o procesal (o ambos).
Así por ejemplo lo principal puede estar en la nulidad de una Escritura Publica, ni
incidente que se presenta en el proceso es la recusación del juez porque supuestamente
hubiera anticipado criterio sobre el fondo de la controversia.
b) Es una cuestión dependiente de la principal. Es decir, que hay una dependencia de
lo accesorio con lo principal; dado que el incidente no puede tener autonomía propia.
Existe una dependencia en el sentido de que va a coadyuvar a la causa principal. En el
ejemplo anterior el juez que no tiene capacidad subjetiva para juzgar porque ha dejado
de ser imparcial, no puede sentenciar de manera justa, por ello debe ser separado del
208
Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil 17ma Edición, Lexis Nexis Ablendo Peni Buenos Aires
2003.
209
Dante Barrios de Angelis. El Proceso Civil. Segundo volumen, Montevideo Ediciones Idea 1990.
210
No faltan quienes piensan que el único rasgo del incidente es lo accesorio, destinada a regularizar el proceso.
152
conocimiento de la causa. La separación del juez tiene una dependencia con lo principal,
porque si no fuera así, no habría porque separarlo.
c) Complementariedad. Si bien es otra pretensión distinta de la principal al ser
dependiente de lo principal, tiene una utilidad en relación a la pretensión principal, es
decir que es necesario para el derecho material.
Estos caracteres muy bien podrían constituirse también en presupuestos o requisitos
para su admisibilidad por lo menos en el plano formal independientemente de que el
incidente sea o no acogido en la resolución judicial a la que diere lugar. 211 En
consecuencia, será útil que los mismoi aparezcan claramente expresados en el momento
de plantearse el incideilindando lugar a su tramitación y resolución porque de lo
contrario correspond su rechazo inmediato.
VI. CLASIFICACIÓN DE LOS INCIDENTES: IMPORTANCIA.
Siguiendo los lineamientos del Código Procesal Civil, los incidentes pueden clasificarse
en:
a) Incidentes Sustanciales. Aquellas cuestiones que plantean otrai pretensiones al
órgano judicial, que deben ser resueltas con carácter previo o conjuntamente con la
causa principal, como ocurre con la rendición de cuentas, las tercerías o intervención de
terceros, acumulación de autos.
b) Incidentes Procesales. Aquellas cuestiones que tiene que ver con la relación
procesal; es decir, cuestiones relativas al desarrollo del proceso, tales como: la nulidad
de actos procesales, la recusación, la excusa, la declinatoria e inhibitoria, para citar
algunos ejemplos.
Esta distinción tiene una importancia practica trascendental porque la resolución que
resuelva un incidente sustancial o material adquirirá en principio la calidad de cosa
juzgada formal y luego del cumplimiento de ciertos requisitos, puede alcanzar la calidad
de cosa juzgada material, como ocurre con las tercerías; en cambio los incidentes de
naturaleza procesal, solamente dan lugar a la preclusion.
Por otro lado, los incidentes sustanciales no necesariamente tienen que plantarse en el
proceso, sino perfectamente pueden demandarse por cuenta separada en otro proceso,
en cambio los de naturaleza procesal no pueden presentarse fuera del proceso, sino
dentro del proceso. Es un absurdo que se demande en la via ordinaria nulidad de actos
procesales que se han efectiviza» li i por ejemplo en un proceso ejecutivo a titulo de
"ordinarizacion de la causa".
c) Incidentes Nominados. Aquellos que están expresamente previstos en el lexto de la
ley.En el Código Procesal Civil, bajo el epígrafe de "INCIDENTES ESPECIALIZADOS",
tales como la acumulación de autos, recusación, excusa, rendición de cuentas, tercerías
e intervención de terceros; también pueden agregarse la declinatoria e inhibitoria, las
objeciones.
d) Incidentes Innominados. Aquellos que no están expresamente previstos en el texto
de la ley, tales como la nulidad de actos procesales.
Lo anterior demuestra que el legislador en materia de incidentes, no ha establecido un
sistema hermenéutico, es decir, que únicamente se consideren incidentes los previstos
en el Código sino que cualquier cuestión accesoria, relacionada con el objeto de la causa
principal y que tenga carácter complementario, puede constituirse en incidentes. Es
211
En lo substancial la procedencia del incidente dependerá de que la cuestión planteada sea tutelad jurídicamente.
153
decir, que no existe un sistema de números clausus, sino un sistema de número abierto.
Esta ultima distinción, tiene trascendencia, porque tratándose de los nominados o
típicos el legislador a establecido el procedimiento para cada caso como ocurre con la
inhibitoria por ejemplo en el art. 20 del Código Procesal Civil; mientras que para el caso
de presentarse un innominado se tiene que acudir a las reglas generales previstas en los
arts. 341 y 342 del mismo cuerpo legal adjetivo.
Algunos autores también clasifican en incidentes generales, que no tiene una
denominación específica y los especiales que si tiene una denominación en el texto
legal.
e) Incidentes Propios. Aquellas cuestiones accesorias a lo substancial o procesal, que
siendo distintas de lo principal, están debidamente fundamentadas, dentro de los
límites de dependencia y complementariedad, mereciendo un trámite común o especial.
Ejemplo una tercería de dominio excluyente, en el cual el tercero presenta titulo de
propiedad en relación a la cosa litigada, pretendiendo la exclusión de ambas partes
(actor y demandado).
f) Incidentes Impropios. Aquellos que no cumplen los presupuestos relacionados con
los caracteres de los incidentes, es decir que no se trata de una cuestión distinta de lo
principal, o no hay relación de dependencia o bien no busca complementar. Estos deben
merecer un rechazo in limine o inmediato por el juzgador.
g) Incidentes en Audiencia. Aquellos que son planteados una vez que se
inicie una audiencia y luego de la respuesta del adverso, el juzgador resuelva la misma
en forma inmediata y de manera oral. (Art. 341 CPC).
h) Incidentes fuera de audiencia. Aquellos que son planteados fuera de una audiencia
y por escrito, corriéndose en traslado para que el adverso responda en tercero día; en su
caso de lugar a recepción de prueba en audiencia 0 tratándose de una cuestión de puro
derecho sea resuelta en forma inmediata (art. 342CPC).
Esta clasificación es muy importante en razón de la celeridad con la que se resuelven los
incidentes, cuando se lo plantea en audiencia y la inmediato, de la decisión, de tal
manera que entre el planteamiento del incidente y ll resolución no media lapso de
tiempo que conlleve un tiempo muerto entre el planteamiento y la resolución.
VII. EFECTOS.
Los efectos que normalmente general los incidentes podemos sintetizarlos en los
siguientes:
a) En las legislaciones modernas a diferencia de lo que ocurría en la antigüedad, la
interposición de un incidente no suspende la tramitación de la causa en relación al
objeto principal, salvo que la ley expresamente determine la suspensión.
Este es el efecto principal, que genera un incidente regulado por el art. 339 del Código
Procesal Civil. "Los incidentes no suspenderán la prosecución de la causa principal, a
menos que la ley expresamente lo señale."
El efecto señalado se constituye en un principio que regula los procesos incidentales,
cuya finalidad no es otra que evitar la mora procesal, y con ello la retardación de justicia.
Lastimosamente los jueces en la práctica no la aplican, porque cuando se presenta algún
acto procesal relacionado con la causa principal, observan el petitorio y exigen que se
responda y tramite el incidente con carácter previo, desnaturalizando el principio
procesal señalado. Es justamente la causa que estimula al abogado a incidentar por
cualquier motivo porque tiene el convencimiento de que así paralizara la tramitación en
154
cuanto al fondo de la controversia por al menos algún tiempo. En el lenguaje del
abogado se configura en la expresión "ganar tiempo".
La ley procesal es muy clara, solamente puede suspender la tramitación de la causa
principal en los casos expresamente previstos por ley como ocurre cuando existe
conflicto de competencia, según lo prevé el art. 23 del Código Procesal Civil, o bien, la
suspensión puede afectar únicamente a la realización de determinado acto o actos,
como ocurre cuando se plantea una tercería de dominio excluyente que no suspende la
tramitación de los actos previos al remate, pero si suspende el remate, mientras no se
resuelva el fondo de la tercería, (art. 360 II CPC).
b) Algunos incidentes, tales como la declinatoria, inhibitoria, conflicto de competencia
objetiva o funcional, la acumulación, la recusación, y las nulidades procesales, requieren
un pronunciamiento previo y especial del juzgador, que en espíritu del Código Procesal
Civil, pueden plantearse hasta la audiencia preliminar en los procesos ordinarios o
extraordinarios para que sean resueltos en dicho momento procesal, porque una vez
precluido ese momento, la actividad procesal únicamente se centrara en cuanto al fondo
de la controversia, al considerarse que cualquier cuestión accesoria ya no puede
plantearse y deberá reservársela para segunda instancia, ejecución de sentencia si
corresponde o en su caso plantearse una nueva demanda (sobre todo cuando se trata de
una pretensión con contenido material, pero no cuando se trata de una cuestión de
orden formal o procesal).
Otros en cambio no requieren un pronunciamiento previo e inmediato, sino que podrá
resolverse en sentencia, como ocurre por ejemplo con una objeción a la prueba
pudiendo reservarse para su consideración en el momento de dictarse sentencia o
cuando una tercería de domino excluyente sea planteada en primera instancia, hasta
antes de la audiencia preliminar, para que se tramite conjuntamente con la causa
principal y el juez se pronuncie en sentencia. La misma situación respecto a la tercería
coadyuvante litisconsorcial.
La anterior distinción resulta importante porque muestran que hay incidentes de orden
formal o substancial que pueden tramitarse en forma paralela a la pretensión principal
sin suspender la tramitación déla causa y otros que poi su propia naturaleza requieren
un pronunciamiento inmediato como ocurre con la recusación.
Bajo este epígrafe se estudia aquel conjunto de principios y normas destinadas a ordenar
de manera sistemática los diversos incidentes, cuestiones, situación, o circunstancias
que pudieran presentarse durante el desarrollo del proceso (no falta autores que
sostiene que inclusive antes, por ejemplo duranb desarrollo de las medidas preliminares
o cautelares).
Ahora bien, este régimen legal no trata de analizar todos los incidentes quj pudieran
llegar a presentarse, sino aquellos que por su importancia e influencia! en el proceso han
merecido un tratamiento especial en la normativa procesal.
En el nuevo régimen procesal civil se regula en principio los incidental denominados
especializados, que son los siguientes:
VIII. NULIDAD PROCESAL
1. GENERALIDADES
El acto procesal, como manifestación de voluntad realizada por un sujeto esta orientada
a constituir, modificar o extinguir el proceso. El conjunto de actos organizados de
manera sistemática, por la ley procesal constituye el proceso y solo es posible que
155
mediante las formas procesales pueda de manera justa y equitativa alcanzar la
resolución del conflicto; es decir, mediante la observancia de requisitos relacionados a
su forma de expresión, al lugar y al tiempo en que deben realizarse, con el objetivo de
asegurar la certeza del acto. Esta afirmación muestra la enorme trascendencia que tiene
para la validez del proceso la correcta realización de los actos procesales, porque la
inobservancia de las formas puede aparejar la nulidad del acto con el consiguiente
perjuicio para el desarrollo del proceso.
En materia procesal, las formas que condicionan la validez del acto procesal y
consiguientemente su eficacia, tienen una importancia superlativa, porque en realidad
son el medio utilizado por el legislador para que metodológicamente jos sujetos del
proceso puedan realizar actividad procesal en observancia de los principios que regulan
el proceso.
Las nulidades, se presentan en todas las áreas del derecho, no solamente en el campo del
derecho privado sino también en el campo del derecho público, de tal manera que existe
el criterio de construir una teoría general que logule las condiciones de validez y de
invalidez de toda forma de mandato inridico. Esa tendencia tropieza con algunos
problemas porque las nulidades procesales difieren de las nulidades substanciales
porque en materia procesal "la forma da vida al acto", donde los requisitos substanciales
de la voluntad no inciden en la validez del acto procesal; de ahí, la regla prevista en el
art. 66 Párrafo I del Código Procesal Civil "los actos procesales se presumirán siempre
realizado por acto de voluntad de los interesados, prevaleciendo la voluntad declarada,
salvo disposición en contrario".
2. CONCEPTO
Puede considerarse la nulidad como aquel vicio que hace ineficaz un acto realizado con
violación de las formas señaladas para su validez por la ley procesal. Esta idea puede
complementarse por aquella otra según la cual "la nulidad consiste en esencia en la
desviación del acto realizado por el sujeto del modelo fijado por la ley" 212
Lo anterior muestra que la nulidad procesal constituye un vicio que afecta al orden
publico, porque viola lo expresamente determinado por la ley, o en su caso cuando se
omite cumplir con algún requisito que la ley lo considere esencial para que el acto pueda
alcanzar un fin que permita que el proceso logre plasmar los valores en los que esta
inspirado.
3. EVOLUCIÓN EN CUANTO A LA NULIDAD PROCESAL
Lo anteriormente detallado mostrará que el interés del legislador esta en la observancia
estricta de la ley procesal en razón de que no se puede permitir que el accionar de los
distintos sujetos del proceso la inobserven. La violación del orden normativo no siempre
ha sido enfocada con el mismo criterio efl los distintos tiempos y pueblos. Una rápida
ojeada del proceso evolutivo noi muestra que en tiempos del Derecho Romano regia el
principio según el cual "todo lo hecho en contravención a la ley es nulo"; criterio que fue
modificado en la época de Justiniano, según la cual "la nulidad estaba restringida a la
esfera de las leyes prohibitivas y no a las leyes imperativas".
En el antiguo Derecho Francés, las nulidades se consideraban sometidaí a la potestad o
poder del juez que podía admitirlas o rechazarlas según mi apreciación personal, que
dio lugar a que los jueces hagan abuso de sus prerrogativas; generando una enmienda
212
Piga Emanuele: Nuevo Digesto Italiano. Volumen 8. Pag. 1116. Criterio compartido por Eduardo Couture en su obra
Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
156
drástica en el código de procedimienii i civil de 1806, al establecer como principio "no
hay nulidad sin una disposición legal que la establezca" (art. 1030).
La solución del Código Adjetivo Francés en su tiempo fue reconocida conm la más
correcta y justa pero en su aplicación se observó que el legislador había omitido
sancionar con nulidad graves violaciones, lo que generó que los tribunales sentando
criterio jurídico distingan entre requisitos esenciales y accidentales constituyendo
causa de nulidad la inobservancia de los primeros y no así la de los segundos. El
problema que se presentó en su tiempo, es no poder precisar con certeza, cuando se
consideraba no cumplido un requisito esencial, porque la ley procesal no especificaba el
criterio.
En la actualidad, siguiendo la orientación de los procesalistas modernos, se entiende por
requisitos esenciales aquellos elementos sin los cuales el acto degenera en su naturaleza
y consecuentemente no puede alcanzar el fin al cual esta preordenado por la ley,
mientras que un requisito accidental es aquel que el legislador introduce en el acto solo
con la finalidad de darle una mayor garantía pero cuya omisión no desnaturaliza el acto
y consecuentemente aun con la omisión de dicho elemento formal puede alcanzar su fin.
Este es ol criterio que se ha plasmado en el nuevo Código Procesal Civil sustentado en
los principios de especificidad y trascendencia (art. 105). De esta forma, toda autoridad
jurisdiccional cuando este en presencia de las nulidades procesales debe tener en cuenta
la relación funcional entre la forma y el fin del acto, para de esta manera desterrar la
vieja practica de la "nulidad por la nulidad misma".
No más nulidades procesales que lo único que hacen es generar carga procesal y onorme
retardación de justicia, porque parecería que los jueces estuvieran interesados en repetir
los mismos actos una y otra vez sin ninguna utilidad practica, en un excesivo
garantismo, que ha mostrado una justicia inoperante y destructiva del sistema judicial,
porque no es posible que procesos que han I turado 5,10 o 15 años, se anulen con
cualquier pretexto; con un enorme gasto para el Estado y para el ciudadano y casi en la
generalidad de los casos sin l l(¡mostrar la esencialidad supuestamente infringida y peor
aun, para que se lepitan actos con idénticos o peores defectos.
4. El SISTEMA ADOPTADO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Se observará que es un deber del juez garantizar en la medida de lo posible, la
observancia de los requisitos en las formas procesales, evitando o en su caso
enmendando, las omisiones que puedan provocar la invalidez del acto procesal. La
nulidad no se debe declarar sino en los casos expresamente determinados por la ley o
cuando se ha dejado de cumplir en el acto una forma esencial. En ningún caso se
declarara la nulidad, si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba determinada.
Cuando la nulidad esta expresamente determinada por la ley, el juez, no tiene la
facultad de apreciar el vicio que afecta al acto y esta en el deber de declarar la invalidez,
aun de oficio; mientras que cuando la nulidad es virtual por no estar expresamente
declarada, necesariamente se requiere que la parte perjudicada (a quien se haya causado
indefensión), la reclame oportunamente, en cuyo caso el juez apreciará si la forma
omitida en el acto es esencial y no ha podido cumplir con su finalidad.
La ley procesal en forma reiterada sanciona con nulidad expresa, como ocurre en los
arts. 23, 75, 121. Paralela a estas nulidades, están las nulidades virtuales en las cuales se
debe observar la regla anteriormente señalada; en el sentido de que se haya omitido un
requisito esencial y consecuentemente el acto se haya desnaturalizado y desviado del
modelo diseñado por el legislador provocando como efecto la "indefensión" (entendida
esta como la privación o menoscabo de una facultad o prerrogativa que le permita
157
mejorar una situación jurídica al interior del proceso). En la práctica, no se observa que
la parte que la invoque acredite de manera específica la indefensión a la que
simplemente menciona de manera enunciativa. Lo propio ocurre en ni juzgador, que se
circunscribe a señalar la inobservancia del requisito omitido pero no específica, de
manera clara e inequívoca, la prerrogativa o facult.nl que se hubiera menoscabado total
o parcialmente y que hubiera generado indefensión en el ejercicio de derechos. El código
en el art. 105 Párrafo II, es muy claro en lo relacionado a las nulidades virtuales, al
señalar que solo podrá declararse la nulidad si el acto no ha cumplido el fin, por ser
irregular y, siempre y cuando se hubiera generado indefensión en el adverso.213
Además esa indefensión debe ser invocada en el acto siguiente consecuente del acto
vicioso (art. 106) porque de lo contrario opera la preclusión y ya no si puede reclamar en
actos posteriores al haber operado la convalidación tácita.
Es más, en materia de nulidades procesales, la nulidad jamás la puede sor alegada por la
parte que la ha causado o provocado mediante su actividad, limitación sustentada en el
criterio de que "nadie puede alegar para beneficio propio su propia inconducta". Solo
se puede alegar la invalidez cuando ol acto ha sido realizado por la parte adversa y este
accionar le ha provocado menoscabo en el ejercicio de sus facultades o derechos y solo,
sino se hubiorn subsanado expresa o tácitamente por quien podía invocarla. La regla en
relación a la legitimación para invalidar el acto viciado, es que la parte quo puede
convalidarlo, está legitimado para invalidar el acto (art. 107 Párrafo II) Se observará que
el principio de convalidación o subsanación es una aplicación del art. 1 núm. 8 del
Código Procesal comentado anteriormente.
La excepción a la regla anteriormente descrita opera cuando se infringe leyes de orden
publico o principios esenciales que regulan el proceso al ser loa mismos insubsanables
ni aun con el consentimiento expreso de las partes. Esto solución tiene plena
justificación porque lo contrario significaría derogar las normas de orden publico o
principios esenciales por convenios particulares, lo Dual obviamente es inadmisible en
observancia del art. 5 del Código Procesal Civil. En la practica, debe operar esa nulidad
inclusive de oficio, cuando la parte no ha sido citada con la demanda en su domicilio
real o cuando no se ¡I comunica la reanudación del proceso (en los casos de suspensión),
porque ns una garantía del debido proceso y del contradictorio, que indudablemente
provoca indefensión.
Es de advertir oportunamente que nuestro sistema de nulidades procesales se limita a la
inobservancia de las formas esenciales y de ninguna manera se oxtiende a causas
substanciales como serian: la falta de consentimiento, vicios del consentimiento,
incapacidad, falta de legitimación, porque si se admitiera los mismos se generaría un
desorden en el desarrollo del proceso desviando continuamente su curso, generándose
infinitas incidencias. La ijeneralidad de los países han adoptado el régimen según el cual
solo se admite la invalidez de un acto procesal por inobservancia de forma y no por
violación de requisitos substanciales del acto procesal.
5. EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA
Cuando un juez o tribunal se vea en la necesidad ineludible e impostergable de declarar
formalmente la nulidad de un acto procesal, debe determinar si la invalidez solo afecta
213
Se puede complementar con la lectura de las siguientes obras: Berizonce Roberto: Las nulidades ¦ I el proceso. La
Plata, 1967 p.59 y sgtes.; Alsina Hugo: Las nulidades en el proceso civil, en scritti giuridí li memoria di Piero
Calamandrei, Padova, 1958, pg. 79 y sgtes. Podetti Ramiro: Tratado de los acl procesales. Editonal Ediar, Buenos
Aires, 1955, Carnelutti Francesco: Instituciones de Derecho Proc« I Civil Buenos A.res, 1959. Voi I; Pontes de
Miranda, Comentarios ao Código de Proceso Civil. Ed Ro il 1-orense, Rio de Janeiro, 1947.
158
al acto vicioso, en virtud del principio "utile per utile non vitiatur". Significa que solo la
invalidez afecta a ese acto y no afecta a los actos anteriores ni posteriores. La
renovación del acto al cual se ha privado de sus efectos es la regla y, se considera como
si no se hubiese realizado (quod nulum est nullum parit effectum), dando lugar a su
repetición en la forma y termino que determine el juez, asumiendo la carga de su
renovación la parte que ha realizado el acto vicioso, a quien inclusive se pueda declara
su temeridad. En cambio, cuando la invalidez de un acto apareje la nulidad de los actos
consecutivos dependientes del acto vicioso, generando el efecto repositorio de la
causa. El juez o tribunal debe fundamentar esta invalidez y de los actos posteriores,
demostrando objetivamente la dependencia.
Se observará que aquí se produce un cambio fundamental en el espíritu del Código,
porque basado en el principio de conservación del acto, la regla es que la nulidad solo
provoca la renovación y solo excepcionalmente procede l| reposición, conforme se
puede observar en la redacción del art. 109 parágrafo I, II, III). La diferencia entre
reposición y renovación está en que el primero poní en lugar del acto nulo otro
formalmente valido y eficaz, sin afectar a los demás; mientras que el segundo anula todo
lo actuado a partir del acto irrito y retroti.n el proceso a un estado anterior. Se percibirá
que este último constituya en un grave perjuicio a la administración de justicia, que
justamente se pretendí combatir con las reglas señaladas.
La renovación y la reposición se presentan en algunas circunstancias combinadas en los
casos de nulidades consecutivas declaradas en segundo instancia, donde ordena la
reposición de la causa, al estado en que se dicto nueva sentencia por el Aquo. Se debe
entender que la reposición de la causo no es un fin en si mismo, son un medio para
corregir un vicio, cuando no puede subsanarse de otra forma. Además, la reposición o
tiene por fin subsanar errores en que hubieran incurrido las partes, sino en
cumplimiento del debido proceso (art. 4), corregir vicios procesales.
IX. ACUMULACIÓN PROCESAL.
1. PROBLEMÁTICA
Cuando varios procesos se vienen desenvolviendo por separado en el mismo juzgado o
en juzgados distintos, es necesario plantearse el imperativo do mantenerlos separados o
por el contrario aglutinarlos en un solo proceso para que puedan ser tramitados bajo un
mismo procedimiento y resueltos en una misma causa. Es lo que se denomina
acumulación de auto; denominado también acumulación objetiva, para diferenciarla de
la acumulación subjetiva, que se da en la pluralidad de pretensiones (art. 114), que
normalmente se presenta en la demanda o acción reconvencional. Esta última se
denomina acumulación inicial para diferenciarla de la acumulación sobrevenida.
La acumulación de pretensiones la realiza el actor en su demanda, pero la acumulación
procesal o de autos, se produce en el curso de varias controversias.
La tendencia clásica, cuyos resabios todavía florecen en nuestro país, fue la autonomía
procesal, en el sentido de que cada proceso debía iniciarse y decidirse
independientemente de las demás. El aumento explosivo de la población litigiosa,
engendro la multiplicidad de procesos y por ello es que el legislador tomó previsiones
singulares para concentrar varios juicios en uno lolo, cuando estuvieran vinculados
entre si, por razones de conexitud en los sujetos, en el objeto o en la causa o titulo.
Hoy en día, lo que era la excepción se ha convertido en una regla de derecho, le tal forma
que para evitar la multiplicidad de juicios, se concentra un mayor número de relaciones
procesales, siempre que tenga un vínculo común.
159
2. CONCEPTO
Se denomina acumulación de autos aquella facultad que tiene el juez o a requerimiento
de las partes para concentrar en una sola causa dos o mas procesos, entre los cuales
existen elementos comunes con el fin de que sean tramitados y resueltos al mismo
tiempo.
3. FUNDAMENTO
La teoría de la acumulación tiene su fundamento en dos principios angulares: el de
economía procesal y el de no contradicción. Conforme al primero, el proceso es una
fuente de trastorno social, es el síntoma de una anomalía; pues, la regla general es que
los ciudadanos ajusten su conducta a las normas legales y, una proliferación de procesos
en torno a cuestiones vinculadas entre si, por las mismas partes o por una misma
problemática, es contraria al interés publico y a la paz social. Se impone por así decirlo
el principio de economía de los juicios que tiene dos aspectos: primero evitar que se
multipliquen; y segundo, procurar que se decidan con la mayor celeridad y brevedad. El
otro fundamento de la acumulación está en evitar que sobre un mismo asunto o sobre
asuntos conexos se dicten sentencias contradictorias o contrarias.214
El Código Procesal Civil (art.345), no solo permite sino que impone la acumulación de
dos o más procesos que se han desenvuelto en forma autónoma para reunírselos en un
solo, someterlos a un mismo tramite procedimental y resolverlos en una sola sentencia.
También es de observar que la acumulación solo puede operarse entre las mismas partes
sin permitir la incorporación de nuevos sujetos procesales.
4. CLASES
Se conocen dos clases de acumulación de autos: necesaria, imperativa o de oficio y la
facultativa o a iniciativa de parte, tanto del actor como dnl demandado.
La acumulación necesaria es imperativa porque opera por disposición de 1« ley,
consecuentemente se constituye en un imperativo para el juez como ocurre en los casos
de concurso de acreedores (cesión de bienes), quiebra mercantil, herencia. Estas
pretensiones no pueden tramitarse de manera autónoma, ni estar regidas por el
principio de universalidad tanto subjetiva como objetiva, al existir una causa continente
que atrae por el fuero de atracción a otra» causas contenidas. En todas estas causas, el
juez debe ordenar de oficio la acumulación de las otras causas para que todas sean
consideradas y resueltas,
La acumulación facultativa opera solo a iniciativa de parte, cuando existo conexitud en
relación a los sujetos, al objeto o a la causa. El incidente puedo ser promovido tanto por
el actor como por el demandado.
En el plano practico, estas son las que están llamadas a ser comunes, dado que se
observa con cierta regularidad, la existencia de dos o más caus.r ventiladas
originalmente de manera separada uno o dos elementos comunes generándose
conexitud, donde resulta necesario plantearse la necesidad o no de la acumulación. Es
posible hacer un esquema de los supuestos en que puede operar este tipo de
acumulación relacionando los elementos de la pretensión: personas, cosas y causa
petendi.
214
No debe confundirse entre sentencias contradictorias y contrarias. La sentencia es contradictoria ruando en un
mismo fallo, por ejemplo se impone nulidad del contrato y la validez del mismo; mientras que existen sentencias
contrarias cuando se pronuncian en distintos procesos dos o mas fallos que se con-uadicen entre si por ejemplo
cuando en uno se declara la resolución de un contrato y en el otro se ordena el cumplimiento de la obligación que
emerge de ese contrato.
160
a) Identidad de personas, cosas y pretensiones.
b) Identidad de personas, cosas y diferentes pretensiones.
c) Identidad de personas, distintas cosas y pretensiones.
d) Diferentes personas, cosas idénticas y pretensiones de una misma causa.
o) Diferentes personas, diferentes cosas y pretensiones de una misma causa.
f) Diferentes personas, identidad de cosas y pretensiones.
En este esquema se agrupan tres casos de identidad de personas con cambios do otros
elementos, y tres grupos diferentes de personas con identidad de elementos. Esta
combinación puede facilitar la comprensión de los distintos supuestos previstos en el
art. 345. 11.4, al operar sobre las dos bases dichas: de identidad y diferencias de
personas, pero debe observarse con cuidado que las diferencias resultantes de los
cambios, no solo de cosas y sobre todo de pretensiones y de causas, no siempre se
manejan como términos sinónimos.
Cuando hay identidad de personas cosas y acciones, se produce la figura de la
litispendencia. En efecto si A demanda a B por reivindicación del inmueble X y en otro
proceso B demanda a C por reivindicación de mismo inmueble, hay identidad absoluta
de personas, objeto y pretensiones que hacen a la acumulación de ambas relaciones.
Cuando hay identidad de personas y cosas, pero distintas pretensiones, se suscita
una doble conexidad subjetiva y objetiva. Este supuesto ocurre por ejemplo, cuando A
demanda a B por pago de una suma de dinero por la venta de un inmueble y B demanda
a A por resolución del mismo contrato. Este supuesto es cotidiano en la práctica y al
existir un doble elemento subjetivo y objetivo se hace imprescindible la acumulación de
autos porque solamente así se evitara la posibilidad de sentencias contrarias.
Cuando son idénticas las personas, pero diferentes las cosas y las pretensiones, se
produce la conexidad simplemente subjetiva, con cambio de objeto y causa que puede
suscitar el agrupamiento procesal, solo por razones de economía procesal. El ejemplo es
sencillo: A demanda a B por pago de un préstamo y B demanda a A por reivindicación de
un bien inmueble.
Cuando fueren diferentes las personas, idénticos los objetos, y las pretensiones
proceden de una misma causa, puede ocurrir que se susciten varias relaciones entre
distintas personas, pero todas las distintas controversial tienen una identidad de objeto
y un elemento causal común, como por ejemplo en materia de propiedad horizontal,
cuando distintos copropietarios reclaman por cuerda separada sobre resoluciones
tomada por la administración en relación a la aprobación de una modificación en el
ornamento del edificio. En este caso si procede la acumulación de autos, al tener dos
elementos comunes.
Cuando sean diferentes las personas y las cosas pero todas laa pretensiones
provengan de una misma causa. Esta situación puede darse por ejemplo cuando se
plantean diferentes acciones por daños y perjuicios reclamados por pasajeros de un
vehículo de transporte público que sufrió un accidente. En este supuesto, también es
posible la acumulación.
Finalmente cuando las personas sean diversas y haya identidad objetiva y de
pretensión puede darse en el supuesto en que varias personas plantean procesos de
reivindicación sobre un mismo bien inmueble.
161
En cualquiera de las situaciones anteriores, el juez una vez que se le plantee la
acumulación de autos tiene que hacerse una pregunta sencilla y práctica, Si no se
dispone la acumulación ¿existe la posibilidad de que las sentencias a pronunciarse en el
futuro en ambos procesos sean contrarias? Si la respuesta es positiva como son los casos
señalados anteriormente debe ordenar la acumulación, mientras que si no es posible que
se dicte sentencias contrarias debe desestimar la acumulación Los supuestos están
comprendidos en el art. 345 11.4 del C.P.C.
5. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA
Para la viabilidad de una acumulación necesaria o facultativa la ley ha establecido
ciertos requisitos:
a) Deben ser pretensiones sobre una misma materia o que exista conexitud entre
las mismas. No pueden acumularse pretensiones en relación a materias respecto a las
cuales el juez sea incompetente. Así no puede acumularse a una acción civil una acción
de naturaleza laboral.
b) Que ambas causas estén en la misma instancia. No se pueden acumular causas
que aun siendo de la misma materia estén en instancias distintas.
c) Que se sometan a un mismo procedimiento y no a procedimientos
Incompatibles. No es posible concentrar en una causa pretensiones que se sustancien y
decidan en juicio ordinario, juicio extraordinario, así por ejemplo no se puede acumular
al proceso de nulidad el proceso interdicto de recuperar la posesión.
6. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS
Cuando es a iniciativa de parte, el incidente se plantea con los requisitos de la demanda
en cuanto sea pertinente. Recibida la demanda, si cumple con los requisitos formales y
substanciales para la procedencia, el juez corre en traslado a las demás partes, para que
en el plazo de 5 días se pronuncien; vencidos los cuales pronuncia resolución. Si el juez
a quien se ha solicitado la acumulación niega la incidencia, se produce el llamado
conflicto de competencia, que se resuelve por el superior en grado, suspendiéndose la
tramitación en ambas causas, mientras se resuelva (arts. 23 y 346 Párrafos IV y V).
La acumulación esta sometida a la regla según la cual es competente el juez que ha
asumido primero conocimiento, consecuentemente jamás se puede ordenar
acumulación a una causa posterior (primero en el tiempo primero en el derecho) sobre
todo facultativa el juez, de la causa reciente. Una vez acumulado el proceso mas
adelantado en su tramite quedara en suspenso hasta que todos los otros lleguen al
mismo estado, superado esta situación procesal se continuara con el avance de los
distintas pretensiones tramitándose en un solo expediente, para que sean resueltas
todas las pretensiones por una misma sentencia (art. 346 C.P.C). Las pretensiones que
han sido aglutinadas no se fusionan sino que mantienen su autonomía
consecuentemente en el contenido de la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre cada
una de ellas porque la finalidad de la acumulación es simplemente evitar que dicten
sentencias contrarias y de paso contribuir a la economía procesal. Se observará con
meridiana claridad que la acumulación es un instrumento de la que se vale el legislador
para ahorrar tiempo y dinero que no se logra cuando se multiplica causas que son
conexas y que perfectamente pueden resolverse en un misma fallo
X. RECUSACIONES Y EXCUSAS.
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
162
Además de la competencia objetiva o funcional, que debe tener un juez o tribunal, es
menester que la persona del operador de justicia, sea apta para juzgar. Esta última se
denomina capacidad personal para juzgar. 215
La capacidad subjetiva para juzgar se refleja siempre en un caso determina! Ii1 y no de
manera general como ocurre con la competencia objetiva; poi ello afirma Salvatore
Satta, con bastante acierto que "el mejor juez es aquel que ofrece en concreto la mayor
garantía de imparcialidad".216
Lo contrario de la capacidad subjetiva para juzgar es la incapacidad del funcionario
judicial que se manifiesta de dos formas: por propia confesión del impedimento
(excusa) o por invocación de las partes (recusación).
La ley procesal requiere que el juez o magistrado que interviene en el procesi i este
dotado del máximo de idoneidad, además de ciertos atributos personales como:
honestidad, suficiente formación profesional, y en sus actuaciones actué con objetividad
e independencia.
La ineptitud para juzgar está relacionado con la falta de imparcialidad del juzgador y
esta solo puede darse en un caso determinado y siempre que este fundada en un hecho,
consecuentemente no existe una incapacidad subjetiva general y por esa circunstancia
se requiere que el hecho que motiva la separación este debidamente comprobado. El
impedimento no solo es para los jueces sino también se extiende a los auxiliares de la
administración de justicia que participan en el proceso, cuando con sus actuaciones
pudieran ocasionar un perjuicio a las partes.
2. CONCEPTO
De una manera general, podemos sostener que la recusación o la excusa es un poder-
deber que otorga la ley a la parte o al juez, para excluir a este cuando esta comprendido
en una de las causas expresamente previstas en la ley.
3. CARACTERES
No existe acuerdo entre los procesalistas sobre las peculiaridades específicas de la
recusación y extensivas a la excusa porque depende del sistema que se haya adoptado
en cada país. Sin embargo podemos sostener que las características de la recusación y
excusa en el régimen procesal boliviano son las siguientes:
a) Las causas de recusación o excusa, son de interpretación restrictiva, de manera que
no puede aplicarse la analogía o la semejanza.
b) Es incondicional en razón de que no puede estar sometida a un evento futuro e
incierto la incapacidad subjetiva para juzgar.
c) La incapacidad personal no distingue entre jurisdicción ordinaria o especial,
contenciosa o voluntaria y produce la separación en cualquier etapa o fase del proceso,
siempre dentro de los plazos y limites determinados por la ley.
d) La separación puede ser exigida por una o por ambas partes.
e) Toda recusación o excusa debe ser fundada en motivos previstos en la ley.
4. FUNDAMENTO
El fundamento de la incapacidad personal para juzgar, voluntaria o involuntaria, se
encuentra en el hecho de que si bien es cierto que la ley atribuye al juez el poder de
215
Rocco Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Torino. Tomo II, pg. 15 y siguientes 1957.
216
Satta Salvadore: Derecho Procesal Civil. Padova, pg. 50, 1959.
163
administrar justicia e inmuniza este poder de toda influencia mediante la carrera
judicial y la inamovilidad, lo hace con el fin de que no se convierta en un abuso de
autoridad con menoscabo de la debida imparcialidad, que todo juez y funcionario
judicial deben mantener en sus actuaciones.
La prerrogativa que tienen las partes para alejar al juez del conocimiento de una causa
por tener un vinculo con las personas o con el objeto del proceso constituye una
garantía constitucional relacionada con el principio del juo, natural, de ahí su
naturaleza jurisdiccional y no administrativa de la recusación, al tratarse de un medio
que cumple con todo el esquema de un verdadrí" proceso: demanda, contestación
mediante informe circunstancial, pruebas y finalmente resolución. Se trata de una
controversia entre la parte y el juez que tiene según algunos autores un carácter
represivo y según otros preventivo.217 Nos inclinamos por la naturaleza preventiva en
razón de buscar evitar un daño
Sin embargo de lo anterior, la ley deja librada a la conciencia y a la voluntan del juez o
del auxiliar de administración de justicia separarse voluntariamente del conocimiento
de la causa cuando esta comprendido en una de las causales previstas en el art. 347 del
Código Procesal Civil. Este apartamiento voluntario indudablemente que tiene también
una naturaleza preventiva sustentado en evitar la arbitrariedad.
5. EL RÉGIMEN LEGAL DE LA RECUSACIÓN Y DE LA EXCUSA
El régimen legal en materia de recusación que se extiende en todo aquello que sea
pertinente a la excusa y, puede sintetizarse en los siguientes aspectos:
En principio, solo pueden recusar las partes, sean estas singulares o plurales
(litisconsorcio necesario o facultativo). Están comprendidos los representantes (legales,
convencionales o judiciales).
Pueden ser recusados, no solo el juez, sino también los auxiliares de la administración
de justicia señalados en el Art. 28 del C.P.C, en la medido que su actuación ocasione un
perjuicio a las partes. Estos funcionarios pueden ser ordinarios, accidentales o
especiales. En estos últimos se pueden citar a los comisionados, peritos, intérpretes,
martilieros.
La separación del funcionario judicial puede efectuarse en cualquier estado de la
causa; y aun en ejecución de sentencia.
Si bien se puede separar en cualquier estado, la ley procesal fija como política
legislativa, que no pueda hacérsela en cualquier momento. Si la causa es anterior al
juicio y, el juez o la parte tienen conocimiento de ella, deben hacerlo en la primera
oportunidad (Art. 348 y 351.11), bajo pena de preclusión. Si la causa es sobrevenida, es
decir que el hecho generador de la excusa o recusación, nace después de que el
funcionario asume conocimiento, el término es de 3 días. Es deber del juez que se excuse
o se recuse y también del Tribunal Superior, que se cumpla exactamente la observancia
de los momentos para apartar a un funcionario judicial y la consecuencia de no hacerlo
en esa oportunidad. En otros términos, no es en cualquier momento o cuando se le
ocurra a la parte o al juez. Si no se lo recusa oportunamente la parte pierde su facultad
por preclusión o si el juez que conoce de la causal no se aparta voluntariamente debe ser
sancionado disciplinariamente. Cuando la causal sea sobrevenida debe señalarse el
momento en que surgió la casual, bajo pena de declararse su rechazo in limine.
217
Carnelluti Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo 2. Pag. 272 y 273.
164
La forma es por escrito. El juez mediante auto interlocutorio en el que hace una
explicación del hecho causal que motiva su apartamiento, fundado en prueba
preconstituida y la parte mediante escrito dirije al juez, individualizando la causal o
causales y proponiendo la prueba que sustente el incidente. Nada se opone a que se lo
plantee oralmente en audiencia mediante explicación razonada y con prueba.
Los motivos idóneos para excluirá un funcionario judicial en el conocimiento de una
determinada causa, están sometidas a un sistema de números clausus; es decir no hay
más causas que las expresamente previstas en el Art. 347 del C.P.C, con la peculiaridad
que son de interpretación restrictiva. Estas causales pueden ser subjetivas y objetivas
según que se refieran a los sujetos o al objeto del proceso. En cierta manera los sistemas
legislativos han acogido el criterio de Chiovenda.
Esquemáticamente se puede hacer el siguiente cuadro:
Causas relativas a las partes
1. Parentesco
a. Consanguinidad (1)
b. Adopción (1)
c. Afinidad (1)
d. Espiritual (2)
2. Predisposición favorable
a. Amistad íntima (3)
3. Predisposición desfavorable
a. Enemistad, odio o resentimiento (4)
b. Existencia de litigio (6)
c. Denuncia o querella (10)
Causas relativas al objeto
1. Interés
a. Condición de acreedor, deudor o garante (5)
b. Beneficios importantes o regalos (9)
2. Prevención
a. Condición de abogado, mandatario, testigo, perito o tutor en el proceso
que se deba conocer (7)
b. Haber manifestado su opinión (8)
Es muy complicado estructurar la causales, porque se puede llegar al casuismo
generando un desorden con una enumeración larguísima como ocurre en algunas
legislaciones, por lo que sea preferido mantener aquellas que ya habían ganado en
nuestra realidad una identidad, con pequeñas interpolaciones, sobre todo con fines
prácticos.
Las causas relativas a las partes deben merecer el siguiente análisis:
• Parentesco por consanguinidad, matrimonio, adopción, afinidad y espiritual. El
fundamento lógico y racional de esta causal, radica en el sentimiento de afecto que
165
genera el parentesco entre los que tienen esos vínculos, los cuales no son los adecuados
para mantener una imparcialidad del razonamiento, dando que el parentesco este
genera pasiones a favor y en contra. Esta ineptitud, se refiere tanto las partes como a sus
representantes. Se hace extensivo a los abogados y mandatarios cuando se trata de
parentesco consanguíneo, adoptivo, afinidad o matrimonio, pero solo a las partes
cuando se trata de parentesco espiritual. En materia de parentesco por afinidad es
necesario que subsista el matrimonio o unión libre, porque si existe desvincuacion no es
admisible la exclusión.
Es indudable que es admisible la recusación por parentesco del juez con los
representantes de personas colectivas públicas o privadas. Si bien el representante no es
parte, sino el ente colectivo, pero indudablemente existe una predisposición favorable
del juez hacia el pariente por la condición que tiene este en el ente colectivo.
• Amistad intima. Esta causal es la mas socorrida por las partes y sobre todo por los
abogados y generalmente mal entendida y lógicamente erróneamente planteada. Hay
que ser prudente sobre esta causal, dado que no cualquier relación que pueda existir
entre el funcionario judicial y la parte y/o sus abogados, puede comprometer la
imparcialidad del mismo. Existe un criterio mas o menos homogéneo entre los
procesalistas en el sentido de entender por amistad intima "aquella que se manififesta
por un trato de familiaridad".
Este vínculo debe apreciarse con objetividad por quien define su existencia o
inexistencia. La objetividad entendida como aquella frecuencia de trato que demuestre
la predisposición del animo del excusado o recusado a fav< i de aquella parte con la cual
mantiene esos tratos, que genera un interés en su persona por favorecerla.
• Enemistad, odio o resentimiento. También frecuentemente utilizada en la practica
forence. La enemistad puede tener distintas fuentes de origen: juicii > pendiente (civil,
penal, laboral, etc), atentados contra el honor o dignidad traducidos en injurias,
calumnias, propalacion de ofensas. No debe tratarse de una mera ira pasajera o mal
entendido y peor aun de una recriminación o advertencia del juzgador o funcionario
para que se conduzca con lealtad o probidad. En ese mismo campo esta la burla o irania
pasajera o sin simple resentimiento por parte del juez por algún insulto ocasional o por
palabras ofensivas a su dignidad.
En definitiva debe tratarse de la existencia de un rencor que perturbe la serenidad e
imparcialidad de quien interviene en el proceso y puede tomar decisiones equivocadas o
contrarias al orden legal, favoreciendo al que no tenia la razón ni el derecho a su favor
pero que se ve favorecido por estos sentimientos propios del ser humano que son en
realidad los que influyen decididamente en el fallo.
La corriente doctrinaria se inclina en definitiva por considerar que la] imputaciones
genéricas y no concretas; es decir, vagas y abstractas, que pueda provocar una
animadversión no compromete la imparcialidad del juez. Algunas veces esta
animadversión se manifiesta por el trato, por ejemplo que no le dirija la palabra.
Pero en contrapartida, genera resentimiento y hasta odio, la injuria difamación o
amenazas constantes que pueden terminar por minar la imparcialidad y generar un
estado de animo que defintivamente incapacita al juez porque es imposible que pueda
actuar con ecuanimidad en la resolución de una causa.
• Existencia de un litigio pendiente de la autoridad judicial. Moralmento la
autoridad judicial que tiene un litigio, sea cual fuere el tipo de pleito que sustente con
una de las partes, está impedido para intervenir como operador de justicia en una causa
166
determinada, porque su animo estará predispuesto en contra de su propio adversario y
habrá una ruptura de su objetividad e imparcialidad. La ley no extiende la ineptitud del
juez al juicio pendiente que existiera entre su cónyuge o hijos con una de las partes, sino
que limita a la persona del juzgador o funcionario. No importa la condición que tenga en
el pleito sea demandante, demandado o tercero. En cambio, no constituye motivo legal
de apartamiento si es secretario, intérprete, traductor, depositario o sindico.
En la práctica se suele acudir a este expediente de provocar un juicio contra juez, cuya
única finalidad es separar al juez de la causa, por ello como medida de previsión se ha
determinado que si se hubiera promovido con ese fin, no procede la recusación o en su
caso la excusa.
• Denuncia o querella. La existencia de una denuncia querella penal presentada por la
autoridad judicial contra una de las partes o de estas contra la autoridad, predispone a
esta, en su espíritu y lo inhabilita para intervenir en una causa determinada. No es
suficiente que se presente la denuncia o querella para generar esta causal, sino que se
realicen actos destinados a obtener una sentencia de condena.
Es obvio que un proceso penal, genera odio, rencor, porque anida pasiones en el ser
humano. Esta causal no se extiende a los pariente del juez asi sea la esposa o los hijos,
aun cuando existen criterios que ven con ojos de favor ampliar a estos parientes.
Causas relacionadas con el objeto de la pretensión:
• Condición de acreedor, deudor o garante. Esta causal esta relacionada con el
interés económico o moral. En cierta manera existe una dependencia del funcionario
judicial respecto de la parte, lo cual compromete su imparcialidad, dado que la relación
deudor-acreedor engendran en el espíritu de la persona a predisponer el fallo en favor de
su acreedor o de su deudor o en su caso de su garante. Esta causal esta muy relacionada
con la amistad, consecuentemente genera un interés, al extremo de provocar gratitud
para con la parte.
• Beneficios importantes o regalos, la expresión puede sintetizarse en una palabra
"dadiva";218 es decir obsequios que hace una de las partes al jui para predisponer su
opinión favorable a sus intereses. Esta situación nd debe confundirse con recompensas
económicas que se pudieran efectuar a titulo de soborno, lo cual constituye delito tanto
para el juez como para el que paga. Es obvio que si la simple dadiva con propósito de
hacer inclinil el criterio del juez es casual de excusa o recusación, con mayor razón lo
será el soborno. Lo anterior excluye si los obsequios son de escaso valOJ económico,
constituyéndose en un simple presente, que de ninguna manera influirá en el animo del
juzgador en el momento de tomar una decisión. 219
• Condición de abogado, mandatario, testigo, perito o tutor. Estas cualidades
predisponen al juez a favor de una de las partes. Si cualquiera de los mencionados
expresan de palabra, por escrito, una opinión o consejo o interceden a favor de una de
las partes están impedidos de juzgar con objetividad. El patrocinio, el ejercicio del
mandato, la deposición testifical o el informe pericial, deben haber sido prestados en un
caso determinado, y no es admisible que se lo preste de forma abstracta.
218
Podetti J. Ramiro: en su obra Tratado de la competencia. Pag. 520 expresa que las dadivas y regaloi hechos a la
esposa e hijos que viven con el juez comprometen su imparcialidad "ya que no seria raro qu« se empleara ese rodeo
para influenciar el animo del Magistrado. Es de hacer notar que en la sistemática del código solo se refiere a dadivas
hechas directamente al funcionario judicial.
219
Couture Eduardo: Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo 3. El Juez las Partes y el Proceso. Tercei l Edición.
Ediciones de Palma. Buenos Aires. 1979. Pag. 168.
167
El patrocinio en cualquier forma de asesoramiento o el ejercicio de la representación
legal o convencional, asi sea accidental a una de las partes impide al abogado,
mandatario, testigo, perito o tutor, que luego llega a ser juez, a juzgar en dicha causa.
• Haber manifestado su opinión. Es la que se denomina comúnmente prejuzgamiento.
Un principio en el ejercicio de la función judicial es que el juez únicamente puede
expresar su opinión sobre el fondo de la controversia en sentencia; es decir, que si
adelanta su criterio, con conocimiento de causa, le hace subjetivamente incapaz para
intervenir en dicha causa. El criterio debe haber sido expresado en forma concreta en
relación al caso y no existe consecuentemente prejuzgamiento cuando ha sido emitido
en forma de opinión jurídica de carácter meramente teórico que es lo que puede ocurrir
por ejemplo con un docente que a su vez ejerce la función jurisdiccional.
No significa prejuzgamiento los autos o providencias que el juez va pronunciando en el
curso del proceso que aunque vinculadas con el fondo de la controversia por su
accesoriedad no hacen precisiones definitivas sobre el fondo de la controversia. En
nuestro criterio si una sentencia es anulada el juez se hace inhábil para volverla a
pronunciar porque ya existe adelanto de su opinión, error en que continuamente caen
nuestra justicia, cuando se anula la sentencia y se ordena su renovación, en cambio no
ocurre lo mismo, cuando se anula un auto interlocutorio al no resolver el mismo el fondo
de la controversia.
A lo anterior habría que agregar que tampoco es viable la recusación o excusa por
criterios emitido en fallos anteriores correspondientes a otros juicios o por casos
análogos, dado que la opinión o criterio del Juez tiene que haber sido dado en el mismo
juicio y sobre el fondo de la causa, que puede ocurrir cuando habiendo sido un Juez
Aquo y luego se encuentre como Vocal o Magistrado sea para pronunciar un auto de
vista o auto supremo y sin embargo antes ha pronunciado la sentencia en la misma
causa.
En el nuevo régimen procesal la recusación aceptada por la autoridad así como la excusa
formulada, suspende la competencia del juez o funcionario judicial. Esta suspensión
será definitiva, si la autoridad o funcionario siguiente en numero o a quien le
corresponda, reconoce que la separación es legal y no la impugna ante el superior. Si la
impugna y este declara ilegal, reasume el conocimiento de la causa, imponiéndosele
sanción económica, que puede derivaren destitución por mal ejercicio en el ejercicio de
sus funciones. De igual manera si quien asume conocimiento de la causa, impugna
indebidamente el apartamiento y luego el Tribunal Superior, confirma que es legal,
también se le impone una sanción al consultante porque se considera que
indebidamente le ha dado una carga procesal al superior en grado. Se observara que
existe un doble control. El primero es de la autoridad a cuyo conocimiento pasa la causa
y luego del Tribunal! competente que dirime lo cual contribuye defintivamente a evitar
que da manera dolosa el Juez busque separarse de la causa mediante excusa I que
entrando en convivencia con una de las partes o su abogado provoqui su separación
inventado cualquier causal con lo cual se quiere lograr que los apartamientos sean
generados únicamente por causas reales y objetivamente comprobadas evitando la mala
fe de parte de Jueces, vocales y magistrados y fundamentalmente de abogados que le
hacen un severo y grave daño al poder judicial cuando se apartan sin una causa o motivo
real En el código se ha mantenido la estructura del Código de Procedimiento Civil
modificado por la ley 1760, en cuanto a las causas de recusación y excusa, la obligación
de excusarse de oficio, la recusación a instancia de; parte; pero con un cambio
trascendental, porque el juez o funcionario judicial que se excuse sin estar comprendido
en una causal, si se declara ilegal la excusa o la recusación reasume el conocimiento de
168
la causa, sufriendo sanciones económicas y disciplinarias (art. 350 C.P.C.) además, el
juez o autoridad donde pasen obrados, por excusa podrá observar la misma, elevándola
en consulta, en el día ante el superior en grado remitiendo copias autenticadas de las
piezas pertinentes, sin perjuicio de asumir conocimiento y proseguir los tramites de la
causa. Aquí, si la consulta, estaba sustentada en la ilegalidad se impondrá multa al
consultante y si la consulta estaba debidamente fundamentada, entonces se impondrá
sanciones al que se excuso ilegalmente. Con esta solución se trata de evitar que los
jueces no asuman su compromiso de administrar justicia y busquen eludir las causas,
cuando estas son problemáticas.
XI. RENDICIÓN DE CUENTAS
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y ESTRUCTURA
El tratamiento que le otorga el Código Procesal Civil a la rendición de cuentas, en los
arts. 357 al 358, es completamente distinto al que le asigno el Código de Procedimiento
Civil, en los arts. 687 al 693, porque reglamenta como un incidente y no como un mero
tramite voluntario. Dante Barrios de Angelis 220 considera que tiene una dudosa
exactitud considerarlo incidente, lo cual no deja ilo tener su cierto asidero pero
intentaremos precisar porque se la considera Incidente siguiente el pensamiento de
Eduardo Couture.
Tal como se plantea en el nuevo código, la rendición de cuentas conlleva una sucesión
de tres estructuras sucesivas, cuya finalidad no es otra que establecer una estado de
cuentas, basada en la relación de crédito-debito entre dos o mas personas, entre las
cuales se ha dado o continua dándose una administración sobre bienes que pertenecen a
otras, o sobre los que las otras tienen cierta responsabilidad. Tales casos serian por
ejemplo lo relacionado con las sociedades civiles o comerciales o en materia de
propiedad horizontal, copropiedad, comunidad hereditaria, el albaceazgo, gestión de
negocios ajenos, mandato, representación legal de incapaces. No es otra cosa que la
regla de que todo aquel que administra o gestiona bienes o patrimonio ajeno, esta
obligado a rendir cuentas clara, precisas y debidamente documentadas.
La división de tres etapas sucesivas, que emergen de los arts. 357 y 358 del Código
Procesal Civil, donde la primera sea antecedente de la segunda y esta última de la
tercera. La primera etapa tiene la función de establecer o determinar la existencia o la
inexistencia de una obligación de rendir cuentas por una persona en favor de otra. Esta
determinación de la obligación de rendir cuentas es esencial a la naturaleza de
considerarla un incidente porque si se acredita esa obligación, se impone al obligado el
cumplimiento de la misma y si no, entonces se la rechaza. Esta admisión o rechazo debe
hacercela mediante auto interlocutorio debidamente fundado, donde el juzgador
justifique la existencia de la obligación de rendir cuentas por parte de quien ha sido
requerido y señale la fuente que genera esa obligación.
La segunda etapa consiste en que el obligado, luego de ser citado, con la resolución
judicial en el termino que fije el juez, que no puede exceder de los 30 dias, debe
presentar su rendición de cuentas "en términos claros y precisos con cargos y descargos
en orden cronológico de modo que puedan ser examinadas fácilmente y con todos los
comprobantes, instrumentos, papeles y libros que pertenezcan a la cuenta". Puede
llegarse al resultado que el actor no ter nada que reclamar, que el actor adeude al
demandado o que el actor tenga derecho de crédito líquido y exigible contra el
demandado.
220
220 Dante Barrios de Angelis: El Proceso Civil pg. 110 Ediciones Idea.
169
Los procesalistas Iberoamericanos, consideran que la determinación di la obligación de
rendir cuentas y la formulación de las cuentas, constituyen cuestiones accesorias de la
pretensión principal, relacionado con lo adeudad» o lo que a uno le adeudan al otro. Ahí
se explica su carácter incidental.
Sostenemos que tiene una solución diferente a la que conocíamos en razón de que si el
obligado a rendir cuentas, no la rinde, no procede ningún apremia corporal ni nada por
el estilo, sino que el acreedor, presentara sus propia» cuentas, las que sustentaran su
pretensión en el proceso ordinario, donde el demandado tendrá que desvirtuar las
mismas, con la lógica consecuencia adversa de asumir la carga de la prueba que le
permita destruir las cuenta» presentadas por el actor. Esta solución es mas justa con el
legitimado activo y constituye una sanción para el que estando obligado a presentar las
cuentan en la forma señalada anteriormente en cumplimiento del art. 358 Párrafo del
Código Procesal Civil, no la presenta. Tal como se plantea en la normativ constituye un
acicate para el obligado presentar la respectiva cuenta, a fl de evitar sufrir un perjuicio
en la causa ordinaria, posiblemente sobre daños perjuicios.
Por otra parte no basta presentar una cuenta con cualquier contenido sino que las
mismas deben presentarse "en términos claros y precisos, concargo» y descargos en
orden cronológico de modo que puedan ser examinado» fácilmente y con todos los
comprobantes, instrumentos, papeles y libros que pertenezcan a la cuenta"; porque de
lo contrario dará lugar a la disconformidad del acreedor y que este presente las cuentas
con las consecuencias ante» indicadas.
Finalmente, la tercera etapa se constituye en proceso ordinario, donde ya no se discute
si esta o no obligado a rendir cuentas el demandado sino el objeto de la pretensión es la
regularidad de las cuentas ya sea la presentada poi el demandado o ya sea las cuentas
presentadas por el actor cuando el obligado no lo ha hecho; que determine al final,
saldos a favor o en contra mediante una nontencia de condena con suma liquida y
exigible.
XII. OTROS PROCESOS INCIDENTALES
Los incidentes analizados no son los únicos sino que existen también otros de muy
variada índole y naturaleza tales como: la declinatoria e inhibitoria de competencia,
objeción a la prueba, tercerías o intervención de terceros on causa pendiente, etc., que
merecerán un análisis por separado en razón de que el examen de los institutos
detallados se lo hizo siguiendo el orden establecido por el Código Procesal Civil a los
cuales se los denomina incidentes especializados
170
PROCESO MONITORIO Y PROCESO EJECUTIVO

Por: Jorge Omar Mostajo Barrios 221
SUMARIO:
I.- Antecedentes Históricos. II.- Concepto. III.- Naturaleza Jurídica: Proceso o
Procedimiento Monitorio. IV. Objeto, Características y Procedencia. V Procedimiento
Único. VI.- Proceso Ejecutivo. 1. Los documentos públicos. í Los documentos privados
suscritos por la obligada u obligado o su representante voluntariamente reconocidos o
dados por reconocidos por ante autoridad competente, o reconocidos voluntariamente
ante notario de fe pública. 3. Los títulos, valores y documentos mercantiles que de
acuerdo al Código do Comercio tuvieren fuerza ejecutiva. 4. Las cuentas aprobadas y
reconocida por resolución judicial ejecutoriada. 5. Los documentos de crédito por
expensas comunes en edificios afectados al régimen de la propiedad horizontal. 6. Los
documentos de crédito por arrendamiento de bienes. 7. La confesión de deuda líquida y
exigible ante la autoridad judicial competente para conocer en la ejecución. 8. La
transacción no aprobada judicialmente, que conste en escritura pública o documento
privado reconocido. 9. En todos los casos en que la Ley confiera al acreedor, el derecho
de promover proceso ejecutivo. VII.- Estructura Monitoria del Proceso Ejecutivo. VIII.
Proceso Ordinario Posterior al Ejecutivo IX.- Procesos Monitorios no Ejecutivos, a)
Cumplimiento de Obligación de Dai (Entrega de Bien), b) Entrega de la Herencia, c)
Resolución de Contrato por falta de Pago, d) Cese de la Copropiedad, e) Desalojo en
Régimen de Libre Contratación.
I ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EI Nuevo Código Procesal Civil Boliviano en sus artículos 375 al 396, incluye yi la de las
novedades más importantes de los últimos años en materia procesal, til proceso de
estructura monitoria que de cumplir las expectativas sobre el mismo, descongestionará
en gran parte la masiva cantidad de procesos en materia civil.
La teoría establece que el proceso monitorio surgió en Italia durante la edad media,
como vía para evitar el largo y complicado "solemnis ordo iudiciarius" creándose en el
Siglo XIII el "praeceptum o mandatum de solvendo cum Clausula Justificativa"
antecedente del "Procedimento d'ingiunzione"222. Dicho proceso estaba dirigido a la
rápida obtención de un título ejecutivo que tenía como inicio del mismo el decreto de la
autoridad judicial de pagar o hacer, sin (|ue exista en un principio contradicción. Si no
existía alguna manifestación de citado, la orden del Juez adquiría la calidad de cosa
juzgada, sin embargo, si el deudor se oponía al proceso, lo transformaba en un juicio
ordinario. El proceso monitorio desapareció del Derecho italiano, siendo reimplantado
por el Real Decreto de 24 de julio de 1922 bajo la denominación de: "Procedimento
221
Abogado. Especialidad en Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca (España). Máster en Derecho
de la Contratación Pública Universidad Castilla la Mancha (España) - Maestría en Derecho Corporativo de la
Universidad Católica Boliviana - Magister en Filosofía y Ciencia Política (Universidml Mayor de San Andrés -
Maestría en Derecho Administrativo Universidad Andina Simón Bolívar. Doclii rando en Derecho Procesal
Universidad de Salamanca (España) - Cursos Intensivos de Doctorado Uní versidad de Buenos Aires (Argentina).
Miembro del equipo técnico de revisión del Código Procesal Civil (2013): Vicepresidencia del Estado. Nombrado y
reconocido por Resolución Ministerial Nº 270/2013 de 31 de diciembre de 2013 miembro de la Comisión redactora del
Código Procesal Penal (Actualmente Código del Sistema Penal) Ministerio de Justicia. Coordinador Académico de la
Maestría en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Mayor de San Amli. Docente Titular de la materia de Derecho Procesal Penal. Email: jorgemostajo@gmail.com
222
GÓMEZ MARTÍNEZ, Carlos, "Proceso Monitorio" en: Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo
III, Iurgium Editores, Barcelona, p. 3798.
171
d'ingiunzione", posteriormente fue modificado por el Real Decreto de 7 de agosto de
1936 e incorporado al Codice di Procedura Civile de 28 de octubre de 1940 223.
En el Derecho alemán, el proceso monitorio nace en el Siglo XV bajo el nombre de
"mandatum cum clausula" donde evolucionará teniendo dos etapas, la inicial de petición
y emisión de la orden de pago, y una segunda eventual de oposición y contradicción. La
Zivilprozessordnung fur das Reich de 30 de enero de 1870 regulará este instituto como
un proceso especial, siendo reformada en 1909 reconociéndose la posibilidad de solicitar
el pago de una deuda sin base documental alguna 224.
La Ley de 8 de febrero de 1957 atribuirá al Rechtsfleger (cuidador del derecho),
equivalente a un Secretario de Juzgado, la competencia para emitir mandato* de pago y
para dotarlos de fuerza ejecutiva en caso de que el deudoi nú pagaré el monto de dinero,
ni se oponga al proceso225. Actualmente d Zivilprozessordnung regula el
Mahnveríahren en sus artículos 688 al 703d.
En el Derecho procesal francés, el Decreto de 25 de agosto de 1937 introdujo, el proceso
de estructura monitoria, el cual estaba limitado únicamente a la reclamación de créditos
comerciales con cuantías menores. A partir de la Ley 30 de setiembre de 1957 se amplió
el ámbito de aplicación del proceso monitorio a cuestiones civiles y posteriormente por
el Decreto de 28 de agosto de 1972 se eliminó la cuantía. Su actual estructura está
regulada por la ley de 12 de mayo de 1981 bajo la denominación de "Procedure
d'injonction de payer"226, en los artículos 1405 al 1425 del Code de Procedure Civile.
En España existen referencias a la costumbre de los jueces de dictar autos en los que se
contenía la formula "pague en tantos dias o de razones", Auto que en caso de no
oposición adquirirá la fuerza de una sentencia, por el contraru > el deudor se ponía el
proceso se transformaba en un juicio ordinario 227. La Ley de Propiedad Horizontal de
1999 en su artículo 21 introduce por primera ve/ el proceso monitorio en el
ordenamiento jurídico español, aunque limitado a los gastos comunes y fondo de
reserva. La Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000 regula en su Capítulo I
del Título III del Libro IV (artículos 812 .ii 818) los procesos monitorio y cambiado.
El proceso monitorio llega a Latinoamérica hace más de cien años regulado en el
artículo 1304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de la República Oriental
del Uruguay. Incluido en el Proyecto de Código Procesal Civil para Uruguay de 1945,
elaborado por el maestro uruguayo Eduardo Couture, fue reestructurado en el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica en sus artículos arts. 311 al 316 y en el Código
General del Proceso de la Repúblico Oriental regulado del artículo 351 al 370.
II. CONCEPTO
Para establecer un concepto sobre el proceso de estructura monitoria se debe tener en
cuenta su finalidad, obtener un mandato jurídico para poder iniciar un proceso de
ejecución, y su estructura especial, la inversión de la iniciativa del contradictorio.
GIMENO SENDRA establece que el "denominado proceso monitorio no es, en puridad
un proceso, sino un procedimiento para obtener un requerimiento judicial para el pago
rápido de una deuda acreditada por documentos con determinada virtualidad
probatoria y que, en función o de la conducta del deudor, puede abocar el pago, en un
223
MANDRIOLI, Crisanto: Diritto processuale civile, Giappichelli Editore, Torino, 2011.
224
CALAMANDEI, Piero: El Procedimiento Monitorio, Librería El Foro, Buenos Aires - Argentina, p. 53.
225
PÉREZ RAGONE, Alvaro y ORTIZ PDRADILLO, Juan: Código Procesal Civil Alemán (ZPO) Kon i.ul Adenauer
Stiftumg, Montevideo, 2006, p. 345.
226
LEFORT, Christophe: Procedure Civile. 4a Ed., Edition Dalloz, París 2011.
227
GÓMEZ MARTÍNEZ, Carlos, Proceso Monitorio.....p. 3799.
172
proceso de ejecución o declarativo ordinario en función de su cuantía, dependiendo de
si el deudor no se opone o se opone, respectivamente"228. De notarse que el concepto
utilizado hace referencia a la naturaleza del monitorio como procedimiento al no existir
propiamente una contradicción, elemento fundamental que será desarrollado en el
punto III del presente artículo.
Se puede establecer que el proceso monitorio es un proceso declarativo en el que la falta
de oposición del demandado a la decisión inicial, previo análisis de los documentos
aportados y sin audiencia previa, da lugar a que dicha decisión tenga la calidad de cosa
juzgada y posibilite la utilización de un Proceso de Ejecución.
De manera descriptiva, el artículo 375.1 del Nuevo Código Procesal Civil establece: "El
proceso monitorio es el régimen conforme al cual, presentado el documento o
documentos constitutivos que demuestren la fundabilidad de la pretensión, la
autoridad judicial, previa verificación de los presupuestos generales de competencia,
capacidad y legitimación, así como los específicos del proceso que se pretende, acoge la
demanda mediante una sentencia inicial".
El concepto del proceso monitorio merece una distinción entre su parte adjetiva y
sustantiva, "el adjetivo monitorio se deriva del significado de advertencia o intimación,
realizada por una autoridad, la judicial, que tiene el sustantivo «monición» (la amenaza
es «o pagas, o ejecuto»),y del documento en el qui se hace constar, que con el paso del
tiempo dio lugar a una identificación pleni entre esta clase de protección procesal y
proceso documental, no del todo exacta, pues como tal proceso documental, es decir,
como proceso que i haga depender de la presentación de un documento..."229.
El proceso de estructura monitoria se caracteriza por una decisión inicial sobra el
fondo, solicitada por el actor, sin audiencia de la contraparte. El demandad" tiene la
facultad de oponerse a la decisión final generándose el clásico proceso contradictorio,
manteniéndose en la sentencia definitiva o no la primera resolución
La falta de oposición a la decisión inicial hace que la misma adquiera la calidad de cosa
juzgada, por lo tanto, la decisión inicial constituye una verdadera sentencia definitiva
condicionada a su no impugnación en un término perentorio,
La Sentencia Inicial no es una providencia de trámite, ni un Auto Interlocutorio simple
o definitivo, ya que no se limita al examen de requisitos o presupuestos procesales, sino
analiza el fondo de la pretensión, resuelve lo principal y no uno cuestión conexa.
III. NATURALEZA JURÍDICA: PROCESO O PROCEDIMIENTO MONITORIO
La Comisión Redactara del Código Procesal Civil Boliviano discutió sobre la naturaleza
jurisdiccional o no del monitorio, y si el mismo se constituye en un proceso o
procedimiento.
En algunos países, como en Alemania, donde el mandamiento de pago no es despachado
por el Juez sino por el Secretario o un auxiliar de justicia, so establece que estamos ante
un procedimiento administrativo230. Sin embargo, en los países donde el mandato es
ordenado por el Juez, como en Italia España, Argentina, Uruguay y Bolivia existe
actividad jurisdiccional por tal motivo nos encontraríamos ante un proceso.
228
GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho Procesal Civil II. Los Procesos Especiales, Editorial Colex, Madrid, 2005, p.
207.
229
MONTERO AROCA Juan; GOMEZ COLOMER, Juan; BARONA VILAR, Silvia y CALDERóN CUADRADO
Mana: Derecho Junsdiccional II. Proceso Civil 20a Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012. Pag. 809
230
CORREA DELGADO, Juan: El Proceso Monitorio, JM BOSCH EDITOR, Barcelona, 1998, p. 205
173
Sin embargo no todos están de acuerdo con la explicación que antecede, oí máximo
exponente latinoamericano del Garantismo Procesal, Adolfo ALVARADO VELLOSO
sostiene que el llamado Proceso Monitorio "al funcionar sólo con uno de los interesados,
no es propiamente un proceso"231, sino un procedimiento monitorio. Bajo dicha
concepción, si el proceso se desarrolla en cuatro etapas: afirmación, negación,
confirmación y evaluación, en el llamado Proceso Monitorio no existen propiamente las
tres últimas etapas, bastando para el dictado de la Sentencia Inicial únicamente la
participación del actor.
El monitorio es un procedimiento porque el "juez actúa sin oír previamente al
demandado pues acepta y presume que el actos tiene un derecho cierto que la misma ley
ha calificado como tal"232, bajo esta premisa sólo cuando el demandado no se opone a la
Sentencia podrá abrirse las otras tres etapas del proceso negación, confirmación y
evaluación.
También desde la vertiente del Garantismo Procesal, CALVINHO complementa la
posición de ALVARADO VELLOSO haciendo notar que el monitorio al ser un simple
procedimiento carece de bilateralidad, se invierte completamente la carga del
contradictorio, otorga la iniciativa al demandado de iniciar el proceso y finalmente
cuestiona la constitucionalidad de dicho instituto por vulnerar el derecho al debido
proceso233.
Siguiendo la interpretación otorgada por el Tribunal Constitucional, sostenida por el
Tribunal Constitucional Plurinacional234, respecto al concepto de proceso y su
diferencia con el procedimiento, la SC 0009/2004 de 28 de enero, sostuvo que: "...de
manera general, el procedimiento es el conjunto de actos realizados ante la autoridad
administrativa, por parte del administrado, tendientes a obtener el dictado de un acto
administrativo. En cambio el proceso es el conjunto de actos recíprocamente
coordinados entre sí, conforme a reglas preestablecidas, que tienen por fin decidir una
controversia entre partes (litigio, por una autoridad imparcial e independiente (Juez)
mediante una decisión sentencia con fuerza legal (cosa juzgada)".
A nuestro entender, el proceso de estructura monitoria se inicia con una etapii
claramente ubicada bajo las directrices de un procedimiento, en el cual no existe
contradicción, sólo una solicitud del actor para el dictado de la Sentencia inicial,
posteriormente abriéndose la etapa del proceso contradictorio con la oposición, como
en cualquier juicio ordinario.
Por lógica, éste "proceso especial" denominado "proceso complejo" al tener dos etapas:
procedimiento y proceso, no tendría como acto de proposición l| demanda monitoria,
sino la oposición de excepciones que abre la contradicción por medio del traslado de la
misma al actor para posteriormente resolví h las mismas en audiencia, de forma similar
a cómo se tramita un proceso extraordinario.
En la etapa de socialización del Anteproyecto de Código Procesal Civil, muchos
docentes que no pertenecían al área de Derecho procesal, dudaron sobre la
constitucionalidad del Proceso Monitorio. Sin embargo, dicho proceso garantí/, i
plenamente el Debido Proceso (artículo 115 CPE) y el Derecho a la Defensa (artículo
231
ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Lecciones de Derecho Procesal Civil (Adoptadas a la Legislación Uruguaya por:
Gabriel Valentín), Editorial La Ley Uruguay, Montevideo, 2011, p. 760.
232
ALVARADO VELLOSO, Adolfo: Lecciones de Derecho Procesal. p. 761
233
CALVINHO, Gustavo: "Debido Proceso y Procedimiento Monitorio", en: El Debido Proceso - Derecho Procesal
Contemporáneo, Editorial Ediar, Buenos Aires 2006, pp. 120-137.
234
Línea jurisprudencial mantenida por las SSCCPP 1326/2014, 1056/2014, 0967/2014, 0936/2014, 0676/2014,
1663/2013, 1464/2013, 1198/2013, 1053/2013, 0970/2013 y 0191/2013, entre otras.
174
119.11 CPE), al existir una etapa contradictoria abierta por la oposición de excepciones y
existir una sentencia definitiva que evalúa los alegatos y pruebas de ambas partes.
Procesalmente se puede afirmar que, el proceso monitorio constituye uno modificación
de la estructura procesal clásica, sea por la inclusión de una sentencia inicial o por la
existencia de la oposición a la misma que inicia el proceso contradictorio, por lo tanto,
el proceso monitorio no elimina la posibilidad de defenderse, solamente modifica el
orden para la interposición de los actos de defensa y les otorga la calidad de acto de
proposición que inicia el juicio de conocimiento.
Mucho se discutió sobre si el proceso monitorio es de conocimiento o do ejecución,
cuestión muy importante en la práctica, si se considera que todo proceso contiene
elementos de conocimiento y de ejecución. En el proceso monitorio regulado en el
Nuevo Código Procesal Civil coexisten procesos monitorios de conocimiento y de
ejecución. En los primeros se encuentra la resolución de contrato por incumplimiento
de la obligación de pago y el cese de la copropiedad; mientras que en el segundo se
engloba al proceso ejecutivo, el cumplimiento de obligación de dar (entrega del bien), la
entrega de herencia y el desalojo de local comercial.
Se distingue también el proceso monitorio puro y documental. En el proceso monitorio
puro se dicta la sentencia inicial en base a la mera afirmación del actor, sin embargo,
opuesta la excepción queda sin efecto, resolviéndose según la prueba de las partes. El
Proceso monitorio documental, se promueve en base a un documento y la decisión
inicial se cumple, aún mediando oposición, salvo que este fundada. En Nuevo Código
Procesal Civil Boliviano sólo adopta el proceso monitorio documental, si bien se prevé
un proceso monitorio para el desalojo en régimen de libre contratación (artículo 376.6)
sin documento, no es puro en sentido estricto, al no requerirse solamente la afirmación
del actor, sino la existencia de prueba de la existencia de un contrato vía proceso
preliminar. Por último, no debemos olvidar que el proceso monitorio se trata de un
proceso facultativo, concebido como cause privilegiado favor del actor, en consecuencia
si el mismo hace renuncia del mismo inicie un proceso ordinario.
IV. OBJETO, CARACTERÍSTICAS Y PROCEDENCIA
Según el artículo 375.1 del Nuevo Código Procesal Civil, el proceso monitorio es el
adecuado para tutelar las pretensiones fundadas en la exigencia de pago de una deuda
dinerada por cualquier cantidad líquida, determinada y exigible que se encuentre
justificada documentalmente.
El objeto del proceso es la pretensión monitoria que consiste en "pedir el documento
que se aporta se transforme por el tribunal en un título que lleve aparejada ejecución" 235.
Del objeto se desprenderán las siguientes características:
a) El documento debe ser válido para la protección específica privilegiada di i crédito,
debe tenerse en cuenta que el articulo 1289.11 del Código Civil y ti artículo 400 del
Nuevo Código Procesal Civil regulan tres circunstancias para atacar la valides del
documento, la vía penal por acusación formal del Ministerio Público236y en la vía civil
por la interposición de un excepción o un incidente.
235
235 MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan; BARONA VILAR, Silvia y CALDERÓN CUADRADO
María: Derecho Jurisdiccionalp. 812.
236
La SC 0306/2012 de 18 de junio, estableció que de acuerdo a la nomenclatura del Código de Procedimiento Penal, el
acto que habilita la invalidación del documento público es la Acusación del Fiscal en un proceso de acción pública,
puesto en conocimiento del Juez en materia Civil.
175
b) La ausencia de audiencia para la emisión de la resolución, al prescindirse de la misma
para dictarse la Sentencia Inicial.
c) La utilización de la eventualidad para determinar el procedimiento, al depender de la
respuesta del demandado para continuar con el proceso. I a actuación del deudor podría
ser de tres formas: pagar la deuda, no pagar pero tampoco oponerse facilitando la
ejecución de la Sentencia Inicial, y por último, oponerse al proceso abriéndose la
contradicción.
El artículo 376 del Nuevo Código Procesal Civil establece los casos en los quo procederá
la estructura monitoria:
1. Procesos Ejecutivos,
2. Cumplimiento de Obligación de Dar (Entrega del bien),
3. Entrega de la herencia,
4. Resolución de contrato por incumplimiento de la obligación de pago,
4. Cese de la copropiedad,
5. Desalojo en régimen de libre contratación, y
6. Otros expresamente señalados por Ley.
V. PROCEDIMIENTO ÚNICO
El artículo 375 del Nuevo Código de Procedimiento Civil regula un procedimiento único
para el proceso de estructura monitoria, debiendo aplicarse dicha norma al proceso
ejecutivo (artículos 378 al 386) y a los otros proceso monitorios (artículos 387 al 396),
sirviendo el primero como modelo ante algún vacío legal que pudiera presentarse.
Llama notoriamente la atención que en la parte procesal del Código de las Familias y del
Proceso Familiar no se incluye ningún tipo de proceso monitorio ni siquiera para la
asistencia familiar, a pesar de la oportuna recomendación realizada; se presenta una
situación análoga en el proyecto de norma procesal laboral respecto a los sueldos
devengados, donde se regula un proceso de "una audiencia".
Respecto a la conciliación previa como requisito de admisión de la demanda, el artículo
294 del Nuevo Código Procesal Civil establece: "en los procesos ejecutivos y otros
procesos monitorios, la conciliación previa será optativa para la parte demandante, sin
que la o el requerido pueda cuestionar la vía", no necesitándose éste requisito para la
demanda monitoria.
En la estructura del proceso ejecutivo debe tomarse en cuenta que el artículo 379 regula
los títulos ejecutivos, aplicándose la estructura monitoria sólo respecto a dichos
documentos. Por otro lado, en los demás proceso monitorios debe analizarse en cada
caso la norma sustantiva237 o el Contrato, como en el caso del desalojo donde se
establecen las causales de desalojo en el Contrato de Arrendamiento, tanto en el
desalojo de vivienda (regulado como proceso extraordinario) como en el sujeto a la libre
contratación.
El artículo 377.1 del Nuevo Código Procesal Civil exige que en todos los procesos
monitorios se adjunte un "documento auténtico o legalizado por autoridad
competente", excepto cuando se trate de desalojo en régimen de libre contratación
donde puede probarse la existencia de un contrato verbal vía proceso preliminar
debiendo también probarse el incumplimiento.
237
Cómo en materia comercial donde se aplica la teoría tripartita según el artículo 821 del Código de Comercio.
176
También, varía el contenido de la Sentencia Inicial que en el caso del proceso ejecutivo
siempre supone la exigencia de pago y el embargo, no ocurrirá tal circunstancia en los
otros procesos monitorios.
En caso de contarse con un documento privado no reconocido notarialmente, el artículo
306.1.2 del Nuevo Código Procesal Civil establece que vía proceso preliminar se puede
practicar la diligencia preparatoria de reconocimiento de firmas y rubricas.
VI. PROCESO EJECUTIVO
El Proceso Ejecutivo es "un proceso declarativo, especial y sumario, que tiendi a la
formación rápida de un título puro de ejecución, con base en la presentación de una
serie de documentos que, por la forma de su producción, tienen un carácter privilegiado
al estar revestidos de las solemnidades y formalidades que, prima facie, hacen pensar en
la existencia de una oblgiación válida y perfecta"238.
El Nuevo Código Procesal Civil en su artículo 378 refiere una noción de proceso
ejecutivo al establecer que el mismo "se promueve en virtud de alguno de loi títulos
referidos en el artículo siguiente - artículo 379 - siempre que de ellos surja una
obligación de pagar líquida y exigióle".
El artículo 379 del Nuevo Código Procesal Civil enumera los títulos ejecutivos,
estableciendo en el inciso 9 la previsión de los títulos surgidos por leyes especiales. El
mencionado artículo mantiene la misma estructura del artículo 487 del Código de
Procedimiento Civil de 1976, excepto por la incorporación del inciso 8 "La transacción
no aprobada judicialmente, que conste en escrituro pública o documento privado
reconocido" y la eliminación del título ejecutivo inaplicado: "sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada cuando se pidiere su cumplimiento después de un año de
ejecutoriada".
1. Los documentos públicos.
El artículo 1287 del Código Civil establece que un "documento público o autentico es el
extendido con las solemnidades legales por un funcionario autorizado para darle fe
pública. Cuando el documento se otorga ante un notario público y se inscribe en un
protocolo, se llama escritura pública".
En el caso del proceso ejecutivo, el documento público supone un acto o contrato de
donde emerge la voluntad de las partes para contraer una obligación De igual forma
podría emerger una obligación por algún acto unilateral do contenido patrimonial como
la promesa de pago o el reconocimiento de deud. i reconocido por el documento
público, dicha lógica también es aplicable a los documentos privados.
2. Los documentos privados suscritos por la obligada u obligado o su representante
voluntariamente reconocidos o dados por reconocidos por ante autoridad
competente, o reconocidos voluntariamente ante notario de fe pública.
El artículo 1297 del Código Civil refiere "el documento privado reconocido por la
persona a quien se opone por la ley como reconocido, hace entre los otorgantes y sus
herederos y causa-habientes, la misma fe que un documento público respecto a la
verdad de sus declaraciones".
Debe destacarse de la redacción del inciso las referencias al procedimiento de
reconocimiento de firma, sea en la vía notarial o por medio del proceso preliminar vía
diligencias preliminares. También el mencionado inciso refiere al "representante" cuyo
238
GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho Procesal. p. 159.
177
acto es reconocido como válido, subsanándose un vacío legal del artículo 487.2) del
Código de Procedimiento Civil de 1976.
3. Los títulos, valores y documentos mercantiles que de acuerdo al Código de
Comercio tuvieren fuerza ejecutiva.
El artículo 491 del Código de Comercio establece una noción de titulo valor, al referir
que: "Título-valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho
literal y autónomo consignado en el mismo. Pueden ser de contenido crediticio, de
participación o representativos de mercaderías". Son títulos valores con fuerza ejecutiva
los: pagarés, letras de cambio, cheques, bonos, cédulas hipotecarias, facturas cambiadas,
certificados de depósitos, bonos de prenda, carta de porte y conocimiento de embarque.
El legislador otorga privilegio a los documentos comerciales de naturaleza cambiada
(cheques, letras de cambio, pagarés, etc.) debiendo cumplir con el artículo 541 del
Código de Comercio referido a los requisitos de los títulos valores, perdiendo tal calidad
si se incumple dicho mandato perdiéndose también el privilegio procesal de acudir al
proceso monitorio.
4. Las cuentas aprobadas y reconocidas por resolución judicial ejecutoriada.
Dicho inciso ya se encontraba regulado por el artículo 487.4) del Código de
Procedimiento Civil de 1976, las cuentas pendientes deben estar reconocidas por
autoridad judicial, por lo cual, debe constituirse el título ejecutivo vía Proceso
Preliminar, sea por Conciliación Previa (artículos 292 al 297) o diligencia preliminar de
declaración jurada del demandado (artículo 306.1.1).
5. Los documentos de crédito por expensas comunes en edificio» afectados al
régimen de la propiedad horizontal.
El artículo 191 del Código Civil determina que "los gastos necesarios para la
conservación y goce de las partes comunes y para el pago de los servicios en interés
común deben ser cubiertos por los copropietarios en proporción al valor de cada
propiedad salvo disposición contaría del título".
Debe destacarse de dicho inciso que se tutela la conservación y mantenimieni< i de la
propiedad horizontal, otorgándose una vía expedita y rápida a favor de los
copropietarios para el cobro de las expensas comunes.
6. Los documentos de crédito por arrendamiento de bienes.
El artículo 685 del Código Civil establece "el arrendamiento es el contrato por el cual
una de las partes concede a la otra el uso o goce temporal de una cosa mueble o
inmueble a cambio de un canon". El inciso procura tutelar los derechos del arrendatario
de cobrar los alquileres devengados por el uso del bien mueble o inmueble.
Debe destacarse del inciso la eliminación de la exigencia del talonario fiscal
anteriormente regulada por el artículo 488.II del Código de Procedimiento Civil de 1976,
al considerarse que la misma limitaba el Derecho al acceso a la justicia regulada por el
artículo 115.1 de la Constitución Política del Estado, al confundir materia tributaria
respecto a la obligación de tributar, con la tutela judicial que alcanza a todos los
habitantes del país.
7. La confesión de deuda líquida y exigible ante la autoridad judicial competente
para conocer en la ejecución.
El mencionado inciso ya se encontraba regulado por el artículo 487.7) del 3ódigo de
Procedimiento Civil de 1976, de igual forma que en el punto 4 sobre as cuentas
178
aprobadas y reconocidas por resolución judicial ejecutoriada, éste título ejecutivo
requiere un proceso preliminar para su constitución, sea la Conciliación Previa
(artículos 292 al 297) o la declaración jurada del demandado (artículo 306.1.1).
8. La transacción no aprobada judicialmente, que conste en escritura pública o
documento privado reconocido.
El artículo 945.1 del Código Civil establece: "La transacción es un contrato por el cual
mediante concesiones recíprocas se dirimen derechos de cualquier clase ya para que se
cumplan o reconozcan, ya para poner término a litigios comenzados o por comenzar,
siempre que no esté prohibida por ley". Es necesario recordar la diferencia entre una
relación jurídica substancial regulada por el Código Civil en éste caso surgida de un
contrato, y una relación jurídico procesal regulada por la norma procesal civil que
podría concluir sin llegar a la sentencia por una forma extraordinaria de conclusión del
proceso. Al ser la transacción un contrato surte todos sus efectos a los firmantes, pero
en caso de no ser homologada por la autoridad judicial y se establezca una suma de
dinero que debe ser cobrada, debe acudirse al proceso ejecutivo. La transacción puede
ser realizada por documento público o privado reconocido.
9. En todos los casos en que la Ley confiera al acreedor, el derecho de promover
proceso ejecutivo.
El legislador establece un inciso abierto para incluir nuevos títulos ejecutivos por medio
de las leyes especiales.
VII. ESTRUCTURA MONITORIA DEL PROCESO EJECUTIVO
El procedimiento aplicable al proceso ejecutivo se encuentra regulado en los artículos
380 al 386 del Nuevo Código Procesal Civil, salvo lo referido a la aplicación supletoria
del Proceso Extraordinario.
El Proceso Ejecutivo, de igual manera que el Proceso Monitorio, cuenta con cuatro
etapas:
a) Demanda Ejecuta y Sentencia Inicial,
b) Oposición de Excepciones,
c) Audiencia y Sentencia, y
d) Recursos.
La demanda ejecutiva deberá ser acompañada de un documento idóneo descrito en el
anterior punto. La Sentencia Inicial ordenará el pago de la suma adeudada y decretará el
embargo. La Sentencia Inicial también ordenará, la subasta y remate de los bienes del
deudor hasta cubrir los intereses, costos y costas.
La parte ejecutada tiene la posibilidad de oponer excepciones en el plazo de diez días,
según el artículo 381.1 del Nuevo Código Procesal Civil. Las excepciones admisibles en
el proceso ejecutivo son:
1. Incompetencia.
2. Falta de personería en el ejecutante o en el ejecutado o en sus representantes, por
carecer de capacidad civil para estaren juicio o de representación suficiente.
3. Falta de fuerza ejecutiva.
4. Litispendencia, por existir otro proceso ejecutivo.
179
5. Falsedad o inhabilidad del título con que se pidiere la ejecución. La primera podrá
fundarse únicamente en adulteración del documento; la segunda se limitará a las formas
extrínsecas del título, sin lugar a discutirse la legitimidad de la causa. Si hubiere
mediado reconocimiento expreso de la firma, no procederá la excepción de falsedad.
6. La prescripción o caducidad.
7. Pago documentado total o parcial.
8. Compensación de crédito líquido resultante de documento que tuviere fuerza
ejecutiva.
9. Remisión, novación, transacción, conciliación y compromiso documentado.
10. Cosa juzgada.
11. Beneficio de excusión u orden o división.
El artículo 481.111 del Nuevo Código Procesal Civil refiere que, si se opusieran
excepciones no enumeradas, son inadmisibles y deben ser rechazadas sin
substanciación. Aclarando dicha idea, ésta atribución se ubica dentro de los Deberes-
Poderes de la Autoridad Judicial respecto al análisis déla proponibilidad de los actos de
los sujetos procesales, por lo tanto, no debe convocarse a la audiencia para resolver
excepciones no enumeradas, debiendo ser rechazadas por escrito, al ser una pérdida de
tiempo para la autoridad judicial convocar a una audiencia cuyo resultado ya se conoce,
al no cumplirse con los requisitos de un acto de proposición.
Si no mediaren excepciones, la Sentencia Inicial adquirirá la calidad de cosa juzgada
formal, pasándose al Proceso de Ejecución.
La audiencia y la dictación de la sentencia seguirán el mismo procedimiento del Proceso
Extraordinario (artículos 370 y 371). Se convocará a una sola audiencia, fijándose los
puntos de debate, los medios de prueba y sin necesidad de alegatos se dictará sentencia.
El artículo 385 del Nuevo Código Procesal Civil establece que contra la sentencia
definitiva se podrá plantear el recurso de apelación que se concederá en el efecto
devolutivo.
VIII. PROCESO ORDINARIO POSTERIOR AL EJECUTIVO
El Nuevo Código Procesal Civil en su artículo 386 mantiene el proceso ordinario
posterior al ejecutivo, tratándose de una amplia revisión del derecho material, se
exceptúa de la revisión el contenido procesal tal como establece el parágrafo I.
El parágrafo II del artículo 386 del Nuevo Código Procesal Civil regula un plazo de
caducidad de seis meses a partir de la ejecutoría de la sentencia para interponer la
demanda del proceso ordinario. Cabe destacar que sólo puede promoverse el proceso
ordinario una vez concluido el proceso ejecutivo.
Es necesario resaltar que el proceso ordinario no suspende la ejecución de la sentencia
del proceso ejecutivo.
IX. PROCESOS MONITORIOS NO EJECUTIVOS
Los artículos 387 al 396 del Nuevo Código Procesal Civil regulan los otroi procesos
monitorios. El artículo 387 del citado cuerpo legal refiere que la resolución inicial
dispondrá lo que corresponda a la naturaleza de la demanda promovida.
De la referida norma se puede establecer las siguientes características:
180
1. Se deberá aplicar el procedimiento del Proceso Ejecutivo en la demanda, excepciones,
audiencia, sentencia y recursos.
2. No existe mención alguna a la posibilidad de un Proceso Ordinario Posterior.
3. Contra la Sentencia Inicial la parte demandada podrá oponer excepciones para iniciar
el proceso contradictorio.
4. Para iniciar el proceso monitorio, se requiere una intimación previa en la resolución
del contrato por incumplimiento y el desalojo sujeto a la libre contratación.
Según el artículo 395 del Nuevo Código Procesal Civil, la sentencia inicial dispondrá: a)
El cumplimiento de obligación, la entrega del bien o bienes individualizados, bajo
conminatoria de expedirse mandamiento de desapoderamiento; b) La entrega de
herencia, la posesión de los bienes a los herederos, bajo conminatoria de expedirse
mandamiento de desapoderamiento; c) La resolución de contrato, la extinción del
contrato, más pago de daños y perjuicios: d) El cese de copropiedad, la subasta del bien
o bienes; y e) El desalojo, la devolución del bien, bajo alternativa de lanzamiento o
desapoderamiento, según corresponda.
En el plazo de diez días de notificada la parte demanda para oponer las siguientes
excepciones:
1. Incompetencia.
2. Falta de personería en el demandante o en el demandado o en sus j epresentantes, por
carecer de capacidad civil para estar en juicio o de epresentación suficiente.
3. Falta de legitimación.
4. Litispendencia.
5. Demanda interpuesta antes del vencimiento del término o el cumplimiento de la
condición.
6. Falsedad del título con el que se sustentare la demanda. Esta excepción podrá
fundarse únicamente en adulteración del documento. Si hubiere mediado
reconocimiento expreso de la firma, no procederá la excepción de falsedad.
7. La prescripción o caducidad.
8. Cumplimiento o incumplimiento de la obligación.
9. Compensación.
10. Remisión, novación, transacción, conciliación y compromiso documentado.
11. Cosa juzgada.
Los procesos monitorios no ejecutivos reconocidos por el Nuevo Código Procesal Civil
son:
a) Cumplimiento de Obligación de Dar (Entrega de Bien)
En éste proceso monitorio la parte actora puede pedir la entrega de un bien mueble o
inmueble que no fuere una suma de dinero adeudada, sea por mandato de la Ley,
testamento, contrato, acto administrativo o declaración unilateral de voluntad siempre
que la parte actora acredite la obligación de entregar y el cumplimiento de su
contraprestación.
Como un dato característico de éste proceso monitorio, el artículo 388.II del Nuevo
Código Procesal Civil establece que desde el momento de la citación el demandado
181
quedará en calidad de depositario del bien mueble o inmueble con todas las
responsabilidades. Sin perjuicio que el Juez ordene el secuestro.
b) Entrega de la Herencia
El artículo 389 del Nuevo Código Procesal Civil establece que podrá utilizarse la vía
monitoria cuando una persona obstaculice la toma de posesión de M bienes sucesorios,
ordenándose en la Sentencia Inicial la entrega del mismo
c) Resolución de Contrato por Falta de Pago
El Nuevo Código Procesal Civil en su artículo 390 refiere la posibilidad di declarar por
resuelto un contrato por falta de pago previa la intimación hecm conforme al Artículo
377.11 de la norma citada, procediéndose a un intimación que concede diez días para el
cumplimiento de la misma.
Como requisito para la utilización del éste proceso monitorio, la parte actom acreditará
mediante documento, el contrato cuya resolución se demanda pJ incumplimiento.
d) Cese de la Copropiedad
Podrá utilizarse un Proceso Monitorio para el cese de la copropiedad siempro y cuando
haya tenido origen contractual y exista imposibilidad de la división dol bien por mutuo
acuerdo y necesitándose su venta en pública subasta.
e) Desalojo en Régimen de Libre Contratación
Según el artículo 392 del Nuevo Código Procesal Civil podrá utilizase el Proceso
Monitorio para el desalojo de inmuebles sometidos al régimen do la libre contratación,
que no constituyen vivienda. Se deberá acompañar a la demanda los documentos que
prueben el contrato, caso contrario se podn'i probar la relación contractual por medio
de la intimación al demandado del artículo 377.1 del mencionado cuerpo legal.
El desalojo de locales de comercio, industria, oficinas y otros análogos, sujetos al
régimen de libre contratación, procederá por fenecimiento del plazo del contrato o por
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del Contrato de Arrendamiento.
El Nuevo Código Procesal Civil en su artículo 393.11 regula los plazos para el
cumplimiento de la sentencia:
1. Para tiendas, depósitos, pulperías, oficinas, consultorios, bares, cantinas, salones de
bailes y análogos, treinta días.
2. Para casas comerciales, restaurantes, confiterías, comedores, hoteles, Industrias
menores y otros análogos, sesenta días.
3. Para sanatorios, clínicas y establecimientos industriales con más de veinte
trabajadores, noventa días.
Ejecutoriada la sentencia y vencidos los plazos señalados se expedirá mandamiento de
lanzamiento con facultad de allanar que deberá ejecutarse en días y horas hábiles. Si
existiere resistencia del arrendatario o de terceros, la fuerza pública prestará el auxilio
necesario sin otro requisito que la sola exhibición del mandamiento.
Los bienes lanzados serán entregados al arrendatario y en su caso al depositario que
designare la autoridad judicial. Si el desalojo se produjere por falta de pago de
alquileres, el Juez dispondrá la retención de los bienes muebles indispensables para
garantizar el pago de los alquileres devengados, pudiendo el demandante ser nombrado
depositario.
182
Por último, contra la sentencia definitiva se podrá plantear el recurso de apelación que
se concederá en el efecto devolutivo.
183
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS

RESOLUCIONES JUDICIALES
Por: Adolfo Armando Rivas239
Sumario
I. La teoría de la impugnación. II. Teoría general de los recursos. III. Los principios de la
impugnación recursiva. IV. Principios con relación al impugnante, V. Principios con
relación al medio impugnatorio. VI. Principios con relación .1 las decisiones.VII.
Recurso de reposición. VIII. Recurso de apelación. IX. La apelación por nulidad. XI. El
recurso de atentado.
Primera parte
Teorías generales de la impugnación y los recursos
I. La teoría de la impugnación
El nuevo Código Procesal Civil de Bolivia, al que en adelante identificaré como CPC,
dedica su capítulo primero, título sexto de su libro primero a los medios de
impugnación. El art. 250 CPC, consagra el principio de la impugnabilidad de las
resoluciones judiciales. En tanto, el art.252 CPC indica que la ley identifica la
impugnabilidad con la recurribilidad240.
Pensamos que el concepto de impugnabilidad, consagrado por otra parte como garantía
individual en el art. 180 de la Constitución Política, es de mayor amplitud que el de
recurribilidad y por ser mandato del orden superior abre cauce a las creaciones
pretorianas para el caso de que el sistema recursivo legal resulte insuficiente; al par,
debe ser entendido como que alcanza no solamente a los recursos, sino también a los
otros medios impugnatorios clásicos, es decir, incidentes de nulidad y demandas
autónomas capaces inclusive de afectar la cosa juzgada; a ellos se suman los medios
legales sustitutivos de los recursos, como ocurre con la decisión que resuelve una
reposición que es irrecurrible pero según su naturaleza, admite ser impugnada mediante
la reproducción de la cuestión en segunda instancia (art.255 CPC.)
Desde ya que el principio de impugnabilidad no tiene valor absoluto, de modo tal, que
en tutela del principio de seguridad jurídica, no admite la existencia de una serie
ilimitada de instancias y medios impugnativos ni tampoco la posibilidad de hacerlos
valer fuera de los tiempos que las normas hubiesen establecido al efecto (por ejemplo,
art. 272,l,2 CPC en materia de recurso de casación y por argumento a contrario, art.263
CPC en la apelación).
Los medios de impugnación pueden darse dentro del proceso o fuera del mismo, en otro
proceso: en el primer caso, apuntan a impedir la formación de cosa juzgada o de una
solución preclusiva; en el segundo, irán a atacar la cosa juzgada directa o
indirectamente. Los recursos y los incidentes de nulidad operan dentro del proceso. Las
239
Profesor emérito de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador (Buenos Airea Argentina). Ex
profesor titular regular de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de Buenos Aires.
240
En realidad la codificación sigue esa orientación. Así, el Códice de Procedura Civile de Italia (en delante CPC de
Italia) cuyo capítulo III del Libro Segundo, lleva como título "Della impugnacione" pero se refiere exclusivamente a
los recursos, incluyendo en ellos a la casación, la revisión y la impugnación del tercero si bien la doctrina suele
considerar a esos medios como acciones de impugnación de la cosa juzgada. Encontramos también esa identificación
en el Proyecto Couture (art.487)que establece el principio de recurribilidad, que no es otro que el que sigue el Código
General del Proceso del Uruguay-en adelanlc CGP de Uruguay- como resulta de la combinación de los arts.241y
243.2. aun cuando este último incluye al incidente de nulidad entre los medios de impugnación. También en Bolivia
donde El Código de Proce dimiento Civil-en adelante CPrC-, establece en su art.213 como principio general, la
recurribilidad de las resoluciones judiciales salvo declaración legal en contrario.
184
demandas fuera. Algunas, se dirigen contra el pronunciamiento para hacerle perder su
valor (por ejemplo, una demanda de nulidad de cosa juzgada por afectarse derechos de
tercero, supuesto no contemplado en el recurso extraordinario de revisión de
sentencia); otras lo hacen elípticamente con el mismo objeto (por ejemplo el juicio
ordinario posterior a la sentencia de remate). La casación puede ser recurso o demanda
autónoma según como la diseñe el legislador aun cuando nos parece que, tal como lo
ubica la normativa de Bolivia, se trata de lo primero. Precisamente y ateniéndome al
CPC y con los medios de conocimiento disponibles con respecto al país hermano,
incursionaré en el campo de los recursos y de la teoría general que puede elaborarse al
respecto, limitándome a los recursos ordinarios, aún cuando haciendo algunas
referencias a la casación de manen de poder dar sobre ella un panorama básico.
II. Teoría general de los recursos
Los recursos son medios de impugnación ubicados dentro del proceso destinados a
cuestionar o impugnar una decisión judicial concreta por los viciol que pudiera
contener. Su viabilidad radica en el gravamen o perjuicio que tales falencias causen al
derecho o al interés del recurrente.
Si bien el CPC no los separa de esta manera, no riñe la posibilidad de haceiln aplicando
la tradicional clasificación de recursos ordinarios y extraordinarios según apunten a
corregir un gravamen genérico, o, por el contrario, uno tipificado o específico; en el
primer grupo colocamos a la reposición y l.i apelación comprensiva de la nulidad y por
accesión, al recurso de compulsa contra la denegación, concesión indebida de la
apelación o error en el efecto. Entraría también, la aclaratoria, la enmienda y la
complementación si se les diera naturaleza de recurso. Los extraordinarios son el de
casación y el extraordinario de revisión de sentencia. Con el criterio expuesto más
arriba, la compulsa por denegación de casación resultaría extraordinario por accesión.
Desde otro punto de vista también clásico que permite dividir los recursos según sus
efectos, provocan el rescisorium la reposición y la apelación por errores iudicando .
Igualmente la revisión si solo modificara el fallo impugnado. Al rescindens puede
llegarse por la reposición y la apelación con finalidades anulatorias (errores in
procedendo), por casación y por recurso extraordinario de revisión si se anulara el fallo.
Según la instancia interviniente, los recursos se dividen conforme los resuelva la misma
instancia que dictó el pronunciamiento (recurso de reposición) o una distinta de
condición superior (recursos de apelación, compulsa, casación).
III. Los principios de la impugnación recursiva
La impugnación por recurso está sujeta a determinados principios puestos de
manifiesto especialmente en la apelación, pero que pueden ser aplicables a todos los
medios de igual naturaleza impugnatoria. Tales principios juegan con relación al sujeto
impugnante, al medio impugnatorio en sí mismo o, a las decisiones que a los mismos
corresponden. Con respecto a lo primero: los principios de legitimación, de interés,
dispositivo y de fundamentación; al medio impugnatorio en sí, le corresponden los
principios de recurribilidad, legalidad, unicidad, y de especialidad. Con respecto a las
decisiones, los de prohibición de la la reformatio in pejus, de congruencia, de limitación
jurisdiccional, de asunción de jurisdicción y de plenitud de jurisdicción.
IV. Principios con relación al impugnante
a) Principio de legitimación. El principio de legitimación impone que solamente el
sujeto habilitado por el orden jurídico para deducir un medio recursivo, podrá,
válidamente, hacer uso del mismo. El principio referido abarca dos perspectivas. Una, la
que hace al reconocimiento legal para actuar en general, sea en el campo actor, sea en el
185
demandado, como litigantes originarios o como terceros adherentes voluntarios u
obligados. La otra, la correspondiente a cada tipo de acto procesal, en tanto pueda
requerir de una habilitación diferenciada. Así puede tenerse legitimación general pero
no para ser admitido a determinada actividad procesal. En este último sentido, el art.251
CPC, titulado especialmente "Legitimación", dice que para impugnar resoluciones
estarán legitimados "cualquiera de las partes, incluso los terceros". Los terceros, según el
CPC, pueden o no ser partes, por ejemplo, no lo es el coadyuvante simple del art.54, IV
CPC, pero sí el coadyuvante litisconsorcial del art.55 CPC y el llamado en causa del
art.60 CPC dada su asimilación a la parte demandada. Fuera de ello son parte quienes
plantearan tercerías de dominio excluyente y de derecho preferente -arts, 52 y 53 CPC -.
Ahora bien: el art.56 CPC, titulado "Apelación por tercero" determina que pronunciada
sentencia o auto definitivo, si sus efectos pudieran perjudicar los intereses de un
tercero, éste se encuentra facultado para plantear recurso de apelación contra la
resolución demostrando documentadamente su calidad de interesado. Se trata de la que
se denomina "impugnación por el tercero perjudicado" que como veremos, viene del
Código de Procedimiento Civil de Bolivia -en adelante CPrC- . La redacción del artículo
nos permite reflexionar acerca de si puede impugnar lo resuelto, quien no ha
participado en las alternativas procesales anteriores de manera de haber expuesto su
postín i a la consideración del juzgador a la manera de la oppozizione di terzo del
art.404 del CPC de Italia 241, pero está vez bajo forma de recurso de apelación y no de
demanda contra la cosa juzgada.
El artículo 56 CPC resultaría superfluo si estuviese referido a la legitimación para apelar
que tiene todo sujeto en tanto titular de legitimación general, ei decir actor, demandado,
tercero con calidad de parte. Si se tratare de tercero, su interés en el resultado del pleito
estaría ya acreditado al admitírsele contó tal, de modo que no necesitaría de
presentaciones instrumentales especifica» para demostrarlo. Es por eso que pienso que
el CPC consagra un medio quo permite que un ajeno al proceso hasta ese momento, en
conocimiento de lo resolución que lo agravia y en tanto la misma sea apelable , pueda
intervenir recurriendo para impedir la formación de cosa juzgada 242 y no solamente para
atacarla una vez configurada.
En el CPrC, art.213 se lee que las resoluciones judiciales son recurribles mediante la
impugnación de la parte perjudicada, disposición acorde con el asentido del art.251del
CPC que permite la impugnación a "Cualquiera de las partes, incluso los terceros".
Ambos dispositivos se refieren a la situación norm, il es decir la del cuestionamiento por
obra de quienes -sean partes originarias o de terceros habilitados como partes- tengan
constituida tal condición procesal a tiempo como para plantear la cuestión de fondo o
incidental a decidir. Pero, el mismo CPrP en su art.222 establece con relación a la
apelación, lo que denomina "Efecto extensivo de la sentencia", apuntado a permitir tal
recurso a cualquier interesado a quien causare perjuicio evidente la sentencia o auto
definitivo, y "demostrare documentalmente su calidad de interesado". Resulta untonces
241
En el derecho francés, art.582 del Code de Procédure Civile; en el belga, Code Judiciaire, art. 1122.
242
En realidad encontramos una regular cantidad de antecedentes: así, en Código de Processo Civil, art. 680 de
Portugal y en el Código de Processo Civil de Brasil (art.499).El Código General del Proceso de Uruguay-en adelante
CGP de Uruguay- dice en su art.242, que pueden impugnar las partes, los terceros intervinientes en el proceso, los
sucesores y los demás sujetos alcanzados por la sentencia, remitiéndose al respecto al art.218 que enumera una larga
serie de casos, distintos de las partes y sus sucesores en lo que B sentencia puede ser eficaz con respecto a sujetos
ajenos al proceso.
En la República Argentina destacamos el CPCC de Córdoba, art.354 que expresa "Sólo podrá recurrir la parte que
tuviera un interés directo".
Los terceros afectados por una resolución, o por su ejecución, podrán recurrir en las mismas condiciones y plazos que
las partes, contados desde que tomaron conocimiento del hecho".
186
fuente casi literal del art.56 CPC. Estos dos últimos dispositivos, n mi juicio, permiten
un caso extraordinario de apelación como lo son los configurados por:
a) aquéllos que sin estar habilitados para ingresar como partes de la litis o torceros con
condición de parte, sufrirán sin embargo un perjuicio inmediato, ii reparable o difícil de
reparar o innecesario e injustificado, por efecto reflejo del fallo una vez firme, de modo
que no pueda obligárseles a esperar a impugnar la cosa juzgada.
b) los que de haber conocido la existencia del pleito hubiesen podido ingresar como
parte (sujetos de la litis o terceros) en igual situación que los anteriores.
c) los coadyuvantes simples actuantes en el proceso-no considerados como parte en el
CPC -que al efecto y ante similares consecuencias, podrán romper su situación de
dependencia con el coadyuvado para recurrir autónomamente.
La ley impone un aporte contundente destinado a demostrar al juez el riesgo en el que
lo coloca la decisión atacada. Esta modalidad de intervención tercerista con sentido ad
infrigendum iura iutriusque competitoris -en el fondo de posiblemente de eso se trate-
no puede generar un nuevo juzgamiento del caso por quien lo resolvió, pero si motivar
la intervención de la etapa revisora. Ello limita el uso de la apelación- sin perjuicio de la
demanda autónoma de nulidad de cosa juzgada que pudiera intentarse en su momento a
la manera de las legislaciones europeas- a los supuestos en los que la noticia adquirida
por el tercero, resulte contemporánea con la que, como resultado de la notificación del
fallo adquieran las partes constituidas, pues, el ajeno goza del plazo general de
apelación pero contado desde la última notificación de aquéllas y no desde que pudo
tener noticias del pronunciamiento como establece la ley cordobesa que cito en nota.
Tal argumentación puede o no coincidir con la posición de alguna de ellas o ser
incompatible con la de todas, de modo que habrá que sustanciarla con ambas partes. Si
la alzada declara procedente el recurso anulará total o parcialmente el fallo, salvo que
pudiese salvar la situación del recurrente sin llegar a tales extremos. De lo decidido
podrá haber lugar a casación, pero no está prevista admisibilidad de un intento
casatorio directo243.
b) Principio de interés. El principio de interés indica que no basta con estar legitimado
para poder impugnar, sino que es necesario que quien la intente, demuestre que la
resolución le causa un perjuicio o gravamen qu» por su contenido y sentido, agravie su
derecho o un interés protegióle. Di manera, el art.256 CPC limita la viabilidad de la
apelación a la existencia ili una resolución que cauce agravio al recurrente y el art.272
CPC hace lo propio con la casación con respecto a los causados por el auto de vista.244
c) Principio dispositivo. El principio dispositivo otorga a las partes el manejo
exclusivo de las vías recursivas de acuerdo a su interés. Ello les permito utilizarlos o no,
consintiendo expresamente lo resuelto o dejándolo firme poi no impugnarlo en los
tiempos establecidos por las normas (art.250 II CPC). I I dispositivismo importa
también la posibilidad de desistir del recurso interpuesto El CPC no prevé el per saltum
243
En el Código procesal civil y comercial de la Nación (CPCCN) no está prevista la impugnación de terceros
perjudicados. Sin embargo, la Corte Suprema admitió varios recursos extraordinarios federal sustentados por quienes
siendo inquilinos o poseedores de inmuebles podían ser objeto de desalojo sin haber tenido oportunidad de
defenderse.
244
Ello trae aparejado el problema de quien es favorecido por el fallo pero de manera tal que deja en m beza del
perdedor la posibilidad de frustrarlo. Por ejemplo, en la República Argentina, durante la vigendfl de las leyes de
emergencia locativa, planteada demanda de desalojo de inmueble por uso indebido de i locación y falta de pago, se
rechazó la primera causal y se hizo lugar a la segunda, con lo cual el vencedj quedó expuesto al mecanismo permitido
para entonces, consistente en oblación de lo adeudado antes dt I lanzamiento, con lo que la sentencia favorable
obtenida por el actor, perdía su efectividad.
187
regulado en algunas legislaciones, que permito a las partes de común acuerdo (Italia,
Perú, Colombia) o unilateralmento (Argentina, ley 26.790) prescindir de la apelación
para recurrir a la casación Pero, la prescindencia de la apelación no impide la casación
cuando quien no lo interpuso por ser vencedor de acuerdo a la sentencia de primera
instancia, so encuentra con que el fallo es revocado por la alzada-arts 220.2 y 272
II.CPC Vinculada con este principio juega la teoría del recurso indiferente, (sowolil
auch theorie) elaborado por la doctrina alemana245, según la cual es deber del tribunal
encauzar o reconducir el medio impugnatorio introducido por la parte de manera
equivocada en cuanto a su denominación o a su uso, cuando es clara la voluntad de
cuestionamiento y su sentido y el intento se ajusta a los requerimientos del medio
impugnativo que se considera correcto y al tjravamen que la resolución produce.
Igualmente cuando la ley no precisa el medio utilizable o no lo hace claramente; por
ejemplo, si bajo el nombre de apelación se formulara un planteo de reposición, y
estuvieran dadas las condiciones para el juego de ese último recurso, corresponderá
otorgarlo, al igual que si se interpusiera una apelación cuando corresponde un incidente
. El CPC habilita a la aplicación de la teoría que estamos refiriendo, desde que su art. 1.4
otorga a los jueces la potestad de dirigir los procedimientos de modo de encaminar las
actuaciones procesales de una manera más eficaz y eficiente; igualmente si se advierte
que el art.6 CPC da como pauta interpretativa de la ley procesal, tener en mira que el
objeto de los procesos es dar efectividad a los derechos contenidos en la ley sustantiva
teniendo en cuenta la necesidad de asegurar la vigencia de las garantías
constitucionales. Ello no excluye que en determinados recursos -la casación, art.274.3
CPC- sea exigióle una total precisión de los motivos que dan viabilidad al intento.
d) Principio de fundamentación. El principio de fundamentación impone que el
recurrente explicite las razones que le llevan a impugnar el fallo-arts 261 I.CPC en la
apelación y 261.11 en la apelación por adhesión; 274.11 y III CPC en la casación y 280
CPC en la compulsa-, so riesgo de ver declarada la inadmisibilidad de su intento -art.218
ll.b.CPC-. La fundamentación es inescindible der los principios de congruencia y de
restricción cognoscitiva.
V. Principios con relación al medio impugnatorio
a) Principio de recurribilidad. El principio de recurribilidad de las resoluciones
judiciales empalma con el de impugnabilidad, pero está sujeto a los condicionamientos
que razonablemente pueda imponer la ley de acuerdo a la inexistencia de gravamen
irreparable ( por ejemplo, en materia de tercerías e intervención de terceros, es
inapelable la resolución que las acepta-art.359,ll y IIICPC-); a la división de instancias
judiciales combinado con la realidad traída al proceso (por ejemplo, las posibilidades
probatorias en segunda instancia -art.261 III CPC- o la intervención coadyuvante
litisconsorcial plántenla , alzada-art.55.ll CPC-;la decisión de las cámaras
departamentales en materia de acumulación de causas-art.364.V CPC-; o la recaída en la
recusación art.355 CPC-) que por una razón lógica eliminan la intervención de la prirm
i i Igualmente que no puede caber casación en materia de rechazo, product :n m
diligenciamiento de pruebas, ya que la jurisdicción inherente está limitada a In
aplicación del derecho salvo equivocación manifiesta- art.271 I-.
Otro factor a tener en cuenta es el objetivo de celeridad de determinados li| h de
proceso, por ejemplo, en los procesos extraordinarios, en los cuales bien es admisible la
apelación no lo es el recurso de casación-art.372.II.CPC. La propia conducta procesal de
las partes permite limitar el uso recursivo: así quien no apeló de la sentencia de primera
245
Esta doctrina empalma con el principio del informalismo para el administrado previsto en las norrnl ile
procedimientos administrativos (por ejemplo art.2 1 de la ley 2341 de Procedimientos Administráis ir. de Bolivia).
188
instancia desfavorable no pueda intentar la casación -art.272.II CPC- salvo, la excepción
que la misma norma contempla.
b) Principio de legalidad. El principio de legalidad importa la existencia di una
tipificación establecida por el Poder Legislativo-salvo que el orden juri<ii< permita que
sea el propio órgano jurisdiccional quien lo establezca (así sin darse, por ejemplo, con la
facultad de dictar las normas de procedimiento quo hagan a la intervención de la Corte
Suprema norteamericana)-sin perjuicio dul poder pretoriano que mencionáramos en
caso de insuficiencia de las leyes, Este principio se encuentra vinculado al de
distribución de competencias de modo que tal poder, no ha de exceder el que la ley o la
propia constitución establezca para el desarrollo de la actividad jurisdiccional.
c) Principio de especialidad. El principio de especialidad importa asignai a cada
recurso una misión determinada y exclusiva, correlacionable con un tipo determinado
de resolución. Recordaremos que el CPC, siguiendo parcialmente al CPrC -arts 187 a
190 -, divide las resoluciones judiciales en providencias, quo son las que solo tienden al
desarrollo del proceso y ordenan actos de ejecuen ii i -art. 209 CPC- sin que se requiera
sustanciación para su dictado; los auh i interlocutorios destinados a resolver, con
sustanciación, cuestiones suscitada durante el desarrollo del proceso-art-210 CPC-; los
autos definitivos que previa sustanciación ponen fin al proceso sin resolver sobre el
fondo-art.211 CPC-; la sentencia de primera instancia que termina el juicio en ese nivel
jurisdiccional-Id 213 CPC- los autos de vista, resultantes del recurso de apelación-
art.218 CPC- y los autos supremos, culminación del recurso de casación-art.220 CPC-.
Las providencias solo serán impugnables por reposición-art.258 CPC-sin perjuicio del
poder revocatorio oficioso o a instancia de parte, previsto en el ni 227 CPC y al que me
referiré en el punto VIII. Los autos interlocutorios inieden ser atacados por reposición y
por apelación, tema que encararé también en el punto VIII e igualmente, por el poder
revocatorio previsto en al art. 227 CPC. Los que resuelven incidentes admiten
reposición y también npelación, ver al respecto el tratamiento del tema en el punto VIII.
En tanto, los autos definitivos admiten apelación pero no reposición, al n|ual que las
sentencias de primera instancia dictadas inclusive en proceso extraordinario y otras
resoluciones expresamente señaladas por el código, por ejemplo, arts 304, 322, 385,392,
408, III); -art.270 CPC-.Solamente los autos de vista pronunciados en procesos
ordinarios admiten casación y siempre que se ajuste a las previsiones de ley-art.270
CPC-. Una sentencia ejecutoriada puede ser susceptibles del recurso extraordinario de
revisión-art.284 CPC-.
d) Principio de unicidad. La ley puede admitir el uso alternativo de más de un recurso
con el mismo objeto, para atacar la misma resolución. En tal caso, la utilización de uno
excluye al otro246. Esa posibilidad la encontramos en el CPC en cuanto admite la
reposición en alternativa de apelación, tema que abordaré en el punto VII. En cambio, lo
inadmisible según el principio de unicidad, es impugnar una misma resolución al mismo
tiempo, con recursos de similares objetivos. Señalo de paso que, en el orden jurídico
argentino es admisible la solución contraria, en razón del especial juego de recursos
extraordinarios provinciales y recurso federal, de recursos extraordinarios provinciales
entre sí o, dentro del mismo orden nacional, entre este último y el recurso ordinario de
apelación en tercera instancia. En algunos casos con tratamiento y resolución conjunta
y en otros de manera sucesiva.
246
En el CPCCN las decisiones sobre medidas cautelares pueden ser objeto de reposición o de apelación
indistintamente o de manera subsidiaria, art. 198 y se ha considerado que igual uso cabe contra las prov.-dencias
simples que causen gravamen irreparable.
189
El principio de unicidad debe ser adecuadamente interpretado, pues, es posible que una
clase determinada de resoluciones judiciales pueda ser recurrida mismo tiempo por
medios diversos con objetivos iguales o disímiles, pero d» manera subsidiaria o sucesiva.
Es subsidiaria cuando deben ser plantead" conjuntamente, pero uno es utilizable para el
caso de no resultar positivo ol intento practicado con otro recurso. Ejemplos, reposición
y apelación en ol art.254,111 CPC-ver al respecto el punto VII y vinculado con el tema,
en el punió IX, la relación de tratamiento entre nulidad y apelación por vicios in
iudicando
La impugnación es sucesiva si la ley permite intentar un recurso y después dr»
fracasado, deducir otro contra la misma providencia. En el CPC sería el supuesto del
art.227 en tanto la facultad revocatoria resultara del pedido de parte. No obstante no
ubicarlo dentro de los recursos y seguramente considerándolo remedio, el CPC genera
una manera de impugnación especial que permito utilizar la aclaratoria, enmienda o
complementación, con efecto suspensivo con respecto a la apelación -art.226, v-247 en
tanto ésta puede interponerse pan alcanzar los mismos objetivos que los medios
referidos.
VI. Principios con relación a las decisiones
a) Principio de prohibición de reforma en perjuicio. La prohibición de reformar la
decisión en perjuicio del apelante-salvo que se lo haga al impulsa del recurso de la
contraria- aparece expresamente consagrada en el art.265 II CPC. Si bien no está
reproducido con respecto a cada recurso, es aplicable en todos: en la reposición, pues
juega sustancialmente como la apelación, si bien cuando lo resuelto no causa gravamen
irreparable y exclusivamente en referencia a cierto tipo de resoluciones. La propia
significación de los recursos de casación y revisión y el de compulsa, limitados, los dos
primeros, a anulm o no y el último a refrendar o no el fallo impugnado, no son
compatibles con la posibilidad de dejar agravada la situación del recurrente con
respecto al fallo de la instancia inferior.
b) Principio de congruencia. El principio de congruencia importa la necesidad de un
fallo, culminación del recurso del que se trate, que se ajuste a lo requerido por las partes
impugnantes y no incurra en los conocidos vicios de fallar ultra, extra o citra petita
Aparece impuesto para las sentencias de primera instancia -art.213.11.4 CPC-, aplicable
también a los autos de vista o sentencias de segunda instancia según el art.218 II CPC.
La violación al principio tratado es uno de los motivos que justifican la anulación del
fallo por vía de casación-art.220, lll,2,a CPC-. Vinculado con el tema, el significado del
art. 218 III CPC, será tratado al considerar el principio de asunción de jurisdicción.
c) Principio de restricción jurisdiccional. El principio de restricción jurisdiccional
indica que el poder de juzgar de la alzada, queda limitado en cada caso a los agravios del
recurrente. Por eso es aplicable a la reposición y a la apelación según la máxima del
tantum devolutum cuantum apellatio.-art.265, I. CPC-. Igualmente, el tribunal de
segunda instancia no podrá pronunciarse sobre las cuestiones que no hubiesen sido
planteadas ante la primera instancia, salvo las que resultaren del yus superviniens.
Obviamente que podrá considerar las pruebas reunidas en la alzada a condición de que
se refieran a aquellas cuestiones.
247
En algunos cochgos procesales de las provincias argentinas-códigos procesales civiles y comerciali (CPCC) de
Mendoza y La Pampa- la aclaratoria está considerada recurso (nosotros pensamos que aun cuando los ordenamientos
no los ubiquen como recurso tienen esa naturaleza que suspende el plazo de in taponado de la apelación). De ocurrir
ello, aclaratoria y apelación conforman un ejemplo de uso sucesivo de recurso.
190
d) Principio de asunción de jurisdicción. El principio de asunción de jurisdicción
puede darse por avocación248, cuando, al ser anulado o casado por el tribunal de alzada
el fallo recurrido (jurisdicción negativa) se impone el deber de pasar a resolver sin
reenvío (jurisdicción positiva); por implicancia, cuando debe considerar la posición del
no recurrente; por complementación, para cubrir, sin necesidad de reenvío las
omisiones del fallo.
La jurisdicción por avocación está establecida cuando el tribunal con motivo del recurso
de casación, anula el fallo impugnado, caso en el que deberá dictar la sentencia de
reemplazo con ajuste a las leyes que se hubieran conculcado-ail 221 IV CPC. En materia
de nulidades y según lo explico en el punto IX, habria o no avocación conforme el caso.
La asunción de jurisdicción será por implicancia ya que la alzada al resolvoi la
apelación, debe tener en cuenta los argumentos defensivos expuestos poi la contraria
tanto en la primera instancia como al contestar los agravios-art.261 II CPC -.
En cuanto a las omisiones pueden ser de dos clases: a) las necesarias y b) lat
inadvertidas. Las primeras se dan cuando el tribunal de primera instancia no se
pronunció sobre todas las defensas opuestas, en virtud de haber quedado excluidas de
consideración en razón del sentido del fallo; por ejemplo, la aceptación de la
prescripción liberatoria imposibilita entrara considerar el resto de los planteos de la
demandada; o bien, si propuestas varias excepciones el juez se hubiese declarado
incompetente no puede pronunciarse sobre Ion demás. En tales supuestos, si se revoca
el pronunciamiento, salvo que fuese necesaria la producción de prueba, asumirá
jurisdicción positiva y pasara considerar las defensas no tratadas hasta entonces.
Las omisiones por inadvertencia podrán ser salvadas por la alzada si se lo pidiera al
tiempo de expresar agravios aun cuando no se hubiese planteado complementación en
primera instancia. Así lo determina el art. 265 III CPC que ha tomado casi al pie de la
letra el art. 257.3 del CGP de Uruguay. En tal sentido debe pensarse en que la ley
considera que el decaimiento al derecho de pedirla al inferior, al no haber sentencia
sobre el punto, no significa habei consentido el fallo omisivo en ese aspecto.
Un caso que el CPC considera específicamente, es el de los vicios do congruencia por
exceso o defecto. Al respecto, el art. 218, III.CPC impono al tribunal de segunda
instancia pronunciamiento sobre el fondo, siempro que se hubiese reclamado en los
agravios. Tal norma resulta superflua en cuanto a la incongruencia cuantitativa por
defecto o exceso, desde que, como regla general, ineludiblemente la alzada deberá
pronunciarse sobre todos los puntos puestos a su consideración. Si el vicio es de
naturaleza cualitativa pi ii omisión, será aplicable lo explicado más arriba en cuanto a lo
excluido por inadvertencia. Si el vicio cualitativo es por exceso, concediendo un
extremo no solicitado, posiblemente se estará en el campo de la anulación del fallo en
ose aspecto, sin perjuicio de su validez en lo restante. No habrá entonces fallo de
reemplazo, salvo que tal nulidad, por sus características, arrastre a todo el
pronunciamiento caso en el que la alzada tendrá que cumplir con el específico mandato
legal.
248
El concepto de avocación puede tener dos sentidos: uno propio, típico de las estructuras estatales jerarquizadas,
que se da cuando el superior, luego de delegar -por imperativo legal o por decisión específica- en el órgano inferior
determinada tarea, la deja sin efecto delegación y asume directamente el caso en ejercicio de su competencia
originaria (art.9, ley 2341 de procedimientos administrativos de Bolivia). Aquí, por el contrario, empleo la avocación
en el sentido de asumir una tarea propia y no delegada, pues está impuesta como tal por la ley en el sistema de
división de poderes jurisdiccionales en el que no hay transferencia de superior a inferior, sino que corresponde en la
medida de su función-originaria o revisora-a todo magistrado o tribunal.
191
f) Principio de plenitud de jurisdicción. El principio de plenitud de jurisdicción
importa que el tribunal revisor tiene el mismo poder que el originario en materia de
interpretación y aplicación del derecho, de manera que será soberano en cuanto al iura
curia novit si bien con ajuste a las pautas de interpretación proporcionadas por la ley -
ejemplos, art.91 CPrC,6 CPC; art.2 Código de familia ley 996- o el ordenamiento
supremo. Igual soberanía en materia probatoria, con arreglo a las pautas de los arts 145
CPC tanto para apreciar las pruebas reunidas en la instancia primera como las
recogidas en la propia.
Segunda parte
De los recursos en particular
VII. Recurso de reposición
Se trata del medio impugnativo previsto en los arts.253, 254 y 255 del CPC para ser
utilizado contra providencias y autos ¡nterlocutorios imputándoles errores de juicio o
de forma, de modo que, comprobados puedan ser dejados sin efecto o modificados, así
como confirmados si no se alcanzare tal estándar.
El recurso se plantea ante el mismo juez o tribunal que dictó la resolución para que se
pronuncie sobre tal impugnación ya que al efecto, por la naturaleza de las providencias
a las que se aplica, no cesó en el ejercicio de su poder jurisdiccional.
Las reposiciones pueden ser de planteamiento anterior a la sentencia definitiva o luego,
en la etapa de ejecución del fallo-art.253.ll CPC- Unas y otras deberán ser articuladas en
los tiempos marcados por el art.254,1 CPC o en su caso, en las oportunidades señaladas
en la audiencia preliminar -art.367 inc.1° CPC-.
Para todas, se impone la sustanciación salvo que la autoridad judicial resuelva de
inmediato249.
Como se dijo, la resolución impugnada por reposición admite también serlo por
apelación, siempre que se ajuste a las posibilidades marcadas por el art.257 CPC. La
apelación puede de utilización opcional o subsidiaria. Es opcion.il cuando la ley permite
al impugnante elegir uno u otro recurso; por ejemplo el auto interlocutorio que decide
un incidente que admite reposición "con alternativa de apelación"-art.344 I, CPC-
Igualmente los dictados en proceso sucesorio -arts. 452.11 y 480 CPC-.
Pero fuera de tales casos, la apelación jugará subsdiariamente de la reposición cuando la
ley, consagrando la alternativa de apelación imponga la interposición conjunta de
ambos recursos, cosa que se da como regla general en caso] de interlocutorias sin fin
específico-art.254 V CPC-. La subsidiariedad do la apelación resulta de la
incompatibilidad de la apertura simultánea do dos instancias de revisión distintas 250, y
significa que solamente jugará si lo reposición no es favorable para el recurrente.
En cambio, la resolución que decide la reposición no es recurrible pero sí impugnable
ya que puede atacársele, no en cualquier momento, sino cuando se recurra de la
sentencia o del auto definitivo-art.255 CPC-. Según lo entendemos, en ese caso, no hace
falta articular cuestión alguna ni hacer reserva de planteamiento futuro, pues no se trata
de los supuestos de apelacioi i con efecto diferido, sino de un medio distinto, sustitutivo
249
Esa solución, según lo entiendo, puede tomarse cuando resulta manifiesta la inadmisibilidad o improcedencia del
intento o se advierta que lo resuelto es producto de un error de tal evidencia que corregirlo resultara indiscutible para
la parte contraria.
250
Precisamente, el CGP de Uruguay -art.250.2- indica que contra la sentencia interlocutoria la reposl Clon se
planteara conjuntamente con la apelación pero ésta jugará en forma subsidiaria. Esa solución no es otra que la que
contempla el CPrC art.217 inc.4".
192
de la apelación que se incorpora al conocimiento de la alzada en la expresión de agravio'
Para equilibrar las posibilidades de la contraria, ha de permitírsele similai
requerimiento al contestar los agravios.
El art.227 CPC, titulado "Eficacia de las providencias y autos interlocutorios, se habilita,
aparte del ejercicio oficioso, la petición de parte para poder lograr modificación o
revocación de providencias y autos interlocutorios aun si estuviesen consentidos,
siempre que no prejuzguen sobre lo principal, ni pusieran fin a otro procedimiento
ulterior suspendiendo la competencia de la autoridad judicial. Es decir, que se trata de
una reposición que puede deducirse en cualquier estado del proceso, pero antes de la
sentencia, incluso por quienes en su momento hubiesen obtenido un resultado
favorable.
VIII. Recurso de apelación
a) El recurso de apelación. Concepto y efectos. El recurso de apelación genera la
intervención de un tribunal de instancia distinta del que dictó el pronunciamiento
impugnado, dotado de facultades revisoras sobre tal decisorio cuando este sea imputado
de contener vicios in iudicando o improcedendo-art.256 CPC-. La doctrina discutió
arduamente si el uso de tal poder importaba el ejercicio de un nuevo juicio de mérito del
caso, o por el contrario, un sistema de control del acierto y de corrección formal de lo
sentenciado. A lo primero, induce el ejercicio de plenitud de jurisdicción del que está
dotada la alzada, así como la posibilidad de recibir nuevas pruebas en esa instancia. Sin
embargo, si se piensa en que no puede considerar cuestiones no propuestas al nivel
originario y dentro de éstas, hacerlo sin exceder los límites significados por la expresión
de agravios y su contestación, resulta claro que solo revisa, pero juzgando ex novo todo
lo que cae dentro del alcance de la jurisdicción apelada.
El CPC trata de la apelación en el tramo que va desde el art. 256 al art.269, sin perjuicio
de otras disposiciones referidas a la actividad de alzada-por ejemplo arts.218 o 255
CPC-. Establece un procedimiento que parte de la interposición fundada que debe
practicarse en plazos y oportunidades específicamente fijados y sigue por la concesión o
denegación del recurso; en este caso se continúa por el traslado de la expresión de
agravios, y la elevación de los autos al superior para seguirse allí el trámite
correspondiente.
El sistema del CPC considera situaciones no explicitadas el del CPrC; por ejemplo,
precisa cuándo comienza y termina el efecto suspensivo –art. 259.1 CPC-, o incorpora la
producción de prueba por petición conjunta de las partes -art. 261,111.1 CPC-, o
especifica sobre la reformatio en perjuicio -art.265 II CPC-. Modifica la situación de las
sentencia de los procesos de desalojo ya que en tanto el CPrC les aplicaba la apelación
con efecto suspensivo -arl. inc.3 CPrC- ahora caen bajo el efecto devolutivo-arts.385 y
396 CPC-.
En la normativa boliviana -tanto en el CPrC como en el CPC- la apelación se diferencia
según el tipo de resolución que se impugne. 251 El CPC distinguí cuando se trate de, por
un lado, sentencias o autos definitivos en proceso ordinario (entre los autos definitivos,
el que en la audiencia preliminar hace lugoi a las excepciones de incompetencia,
prescripción, caducidad, transacción, conciliación y cosa juzgada -art.367inc. 3 CPC-);
por otro, interlocutorios u otras resoluciones contra las que la ley admita la apelación -
251
De tal modo, no se sigue con la división según la forma de la apelación, utilizada por la codificación argentina de
manera preponderante, y que la separa en libre y en relación. Se adopta en cambio, la solución del CPC de Italia, del
CGP de Uruguay y del Código Procesal Civil de Perú; en Argentina es seguido también por el CPC de Tierra del
Fuego.
193
art.262 CPC-, Tales modalidades presentan una diferencia fundamental ya que para el
primer grupo, la apelación tendrá tratamiento inmediato y suspensivo en cuanto a lo
aplicación o ejecución de lo resuelto -art. 260.1, CPC-, en tanto que la que so
corresponde con el segundo grupo lo será en devolutivo-art.260.ll-.
Si bien los plazos de interposición son también diferentes -arts. 261 y 262 CPC- la
distancia entre uno y otro se diluye literalmente cuando el art.262 CPC establece en su
encabezamiento, que a las apelaciones de autos interlocutorios se aplicarán las
disposiciones del art.261 CPC, es decir el correspondiente a apelaciones contra las
sentencias y autos definitivos 252. Ello permite que aun cuando se trate de atacar
interlocutorias, se pueda producir prueba en alzado y admitirse las apelaciones por
adhesión.
El efecto devolutivo se correlaciona con todos los demás casos de apelaciones-arts. 260
II CPC- inclusive, como lo puse de manifiesto, con las sentencias de desalojo. Importa
permitir la vigencia y aplicación de lo resuelto aun cuando se haya interpuesto y
concedido la apelación. Puede tener un sentido positivo, por ejemplo, si ordena trabar la
medida cautelar solicitada, o negativo, por ejemplo, en el mismo caso si no la admite o si
rechaza el pedido de intervención de un tercero. El devolutivo puede dividirse según
corresponda el tratamiento inmediato de la apelación o por el contrario, cuando así lo
disponga la ley, lo difiera hasta la impugnación de la sentencia definitiva. De tal manera,
dentro del devolutivo, el efecto inmediato es la regla y el diferido la excepción, pues,
ambos se aplican a las mismas categorías de resoluciones distinguiéndose
ospecíficamente las correspondientes a la segunda modalidad. 253
Sin perjuicio de su uso general -art.260111 CPC- el devolutivo aparece establecido en las
apelaciones contra la interlocutoria que resuelve sobre la procedencia del llamamiento
de evicción-art 57 IV CPC-; contra la resolución que regula costas -art.226 III CPC-;
contra la que rechaza una diligencia preparatoria -art.309 CPC-; la que admite o
deniega una medida cautelar-art. 322 CPC-; la que rechaza la tercería -art.359 II CPC-;
en los juicios ejecutivos, la sentencia que rechaza excepciones no comprendidas en el
efecto suspensivo -art.385 CPC-; al igual que el pronunciamiento en los procesos
monitorios -art.396 CPC-; el rechazo de la ejecución por carecer de fuerza ejecutiva el
documento presentado para el cobro dinerario coactivo-art.408 III CPC-y en los
mismos juicios, la resolución que desestima las excepciones; la resolución sobre las
objeciones al informe del síndico-art.440 CPC-; la que deniegue la apertura de procesos
voluntarios-art.452 III CPC-.
Si bien en todo caso se interponen fundadamente, la ley impone que en el caso de autos
interlocutorios dictados en audiencia, en ese mismo acto deberá anunciarse el propósito
de apelar, pero la interposición concreta del recurso se hará en el tiempo fijado para las
interlocutorias dictados fuera de audiencia-art. 262 inc. 2) CPC.
b) Apelación con efecto diferido. Según el art. 260 III CPC, la apelación se concede
con efecto diferido contra los autos interlocutorios que resuelven cuestiones previas,
salvo las del art. 367 inc. 3 CPC; contra los autos interlocutorios que resolvieren
incidentes; contra las resoluciones que no corten el procedimiento ulterior, salvo que el
código disponga lo contrario; contra las resoluciones sobre proposición, producción,
252
Esa aproximación entre apelaciones contra sentencias definitivas e interlocutorias aparece consagrada en el CCGP
de Uruguay, art.254, ines 1,2 y 4. ,así como también en el CPC de Tierra del Fuego-art 276.1
253
En el CPC-al igual que en el CPrC-, en el CGP de Uruguay y en la legislación argentina la aplicación del diferido es
forzosa, pues así lo impone la norma. En la legislación de Italia y Brasil es dispositiva, ya que el apelante puede elegir
entre el tratamiento inmediato o el diferimiento a la sentencia. En el Perú es mixta dado que el recurrente puede
elegir, salvo que la ley lo predetermine o que el juez pueda disponer su aplicación.
194
denegación y diligenciamiento do prueba -en coincidencia, art. 146 CPC; contra los
interlocutorias pronunciada en la audiencia preliminar resolviendo sobre excepciones
previas art. 387 CPC; contra la resolución sobre incidentes recaída antes de la sentencia
art. 344, II CPC.
El efecto diferido contiene fundamentalmente el devolutivo, de modo que lo decidido
tiene vigencia y aplicación hasta que medie un pronunciamiento de alzada que
signifique su revocación o lo torne inocuo o incompatible con la decisión final o cuando
no se apele de la sentencia; por ejemplo, una denegación de prueba impedirá que ésta
sea producida.
El art. 25 de la ley 1760 CPC, regula el procedimiento a seguir. Según ese dispositivo, la
interposición del recurso debe ir acompañada de la fundamentación, tal como ocurre
con toda apelación; será concedida, pero so reservará y no será sustanciada sino al
tiempo de concederse apelación contra la sentencia definitiva; ambas impugnaciones
serán resueltas conjuntamente por la alzada. Si no se apelara de la sentencia se tendrá
por desistida. El art. 259.3 CPC, sigue los lineamientos explicados, pero en su primer
párrafo dice quo el apelante se limitará al simple anuncio del recurso, expresión que
parece indicar que solamente deberá hacer una reserva de interponerlo -tal como se
indica en el art. 262.1 CPC, para la apelación de autos interlocutorios dictados en
audiencia -; sin embargo, casi a continuación se expresa que se reservara la
interposición, con lo cual me inclino a pensar que la apelación en diferido debe ser
directamente interpuesta con la fundamentación correspondiente, sin perjuicio que, tal
como ocurre en el CPrC, si se concediere, se sustancie y resuelva en caso de apelación
contra la definitiva.254
IX. La apelación por nulidad
Como ya se señaló, el art. 256 CPC establece como uno de los objetivos del recurso de
apelación, el de anular la resolución que cause agravio por los vicios que contuviere. De
tal manera, el CPC sigue la línea imperante en la legislación comparada, que elimina el
recurso de nulidad como vía impugnativa autónoma para ubicarla en el campo de la
apelación. No por ello debe considerarse que, sustancialmente, la nulidad por vía
recursiva ha perdido entidad ya que mantiene siempre motivación y objetivos
específicos distintos (Je los que hacen a la apelación por errores in iudicando. Es más, en
cuanto al método de tratamiento, puede sostenerse que la apelación por tales errores
juega subsidiariamente de la nulidad, pues, el art. 108, II CPC impone que si la nulidad
se hubiese planteado al tiempo de recurrir por aquellos motivos, se tratará primero y
solo una vez que se la hubiese desechado, el tribunal de alzada podrá entrar a considerar
las otras causales. Todo ello, claro está, sin perjuicio del análisis liminar oficioso que
impone el art. 108.1 CPC para detectar la presencia de actos insubsanables.
La vía de apelación puede derivar de un incidente de nulidad planteado en primera
instancia antes de ser consentida la resolución. Si la alzada se pronunciare por la
invalidez habrá de devolverse los autos a su origen para que la causa tramite
nuevamente a partir de los actos que quedaron en pie.
Puede ocurrir que el recurrente, recién al tiempo de enterarse de la sentencia haya
tomado conocimiento del vicio procesal de los actos anteriores al fallo. En tal caso, si
esta cayere por ser la resultante de un procedimiento nulo, se producirá el reenvío, ya
que la alzada solamente tendrá jurisdicción positiva si pese a la nulidad del
254
El tema no es menor, pues según el CPC de Italia o el CPC de Brasil para algunos casos, el agraviado debe dar aviso
de que se reserva el derecho de apelar cuando recurra del fallo definitivo; en la Argentina no cabe sino la interposición
de la apelación.
195
procedimiento previo, estuviese en condiciones de sentenciar en base a los actos
procesales que mantuvieron su validez. 255
En resumen y según interpreto las disposiciones del CPC, los vicios in procedendo de la
sentencia deberán atacarse por apelación comprensiva de nulidad. Si se tratare de los de
los pasos procesales anteriores al fallo, mediante incidente de nulidad planteado en la
primera instancia antes de consentirlos; de lo resuelto al respecto, reposición o
apelación -art. 344 CPC-con reenvío por la necesidad de reconstruir los pasos anulados.
Si la nulidad se refiriera a actos de procedimiento en la alzada anterior al auto de vista,
antes de consentir, incidente articulado ante el tribunal de segunda instancia. Del
agravio que pudiera generar lo resuelto impugnación ante el propio cuerpo por vía de
reposición. De no obtener la revocación, casación contra el auto de vista por ser
producto de un acto viciado, siempre que el defecto afectara la garantía del debido
proceso –arts. 220.III.1 c. y 271 II CPC-. Si tales vicios fueran del propio auto de vista,
casación por nulidad sorpresiva en lso terminaos del art. 220.III. 1c CPC. Resta todavía
la posibilidad anulatoria de cosa juzgada resultante del recurso extraordinario de
revisión –en caso de proceso fraudulento –art. 284.III CPC-.
X. El recurso de compulsa
Tratamos aquí el recurso de compulsa relativo al recurso de apelación. El mismo, ya
previsto en las disposiciones relativas al recurso de apelación para el caso de
denegatoria –art. 263 II CPC- según el art. 279 CPC, procederá contra la resolución que:
1) Hubiese denegado el recurso de apelación o;
2) Lo hubiese concedido erróneamente.
3) Lo hubiese concedido en efecto distinto al establecido por la ley. Ese decir en errónea
aplicación del suspensivo, devolutivo, inmediato o diferido.
Básicamente es el recurso que con el mismo nombre registra el CPrC en su art. 283,
salvo en que en este dispositivo en cuanto a los efectos, se menciona solo la errónea
concesión del devolutivo en detrimento del suspensivo.
Se trata del medio que la legislación argentina denomina de recurso de queja por
apelación denegada, también identificado en el lenguaje forense como recurso de
hecho256. En la doctrina se ha discutido su naturaleza jurídica, otorgándosele la de ser
un recurso como los demás o bien un recurso auxiliar, pero, también negándosele esa
naturaleza y atribuyéndole la de ser una mera reiteración del pedido de apelación, un
medio para obtener la concesión de otro recurso o una vía de revisión. Por mi parte lo he
considerado un recurso específico y con procedimiento sui generis- ya que importa
requerir una intervención de control de lo resuelto, -misión de todo recurso- pero con
fin específico y limitado como es el de verificar el acierto o el desacierto del juez de
primera instancia en cuanto a la procedencia y tipo de efectos de la apelación. Lo
considero un recurso ordinario por accesión, desde que se aplica en todo caso en el que
el tribunal primera instancia incurra en los errores que justifican la compulsa. Con el
mismo criterio si se trató de inadmisibilidad del recurso de casación, resulta ser
extraordinario.
255
El CGP de Uruguay fuente directa del CPC dispone en el art. 116 que solamente habrá reenvío si la declaración de
nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos cumplidos.
256
Sin embargo, en las normas argentinas el recurso se interpone directamente ante la alzada. El CPC de Perú lo
identifica como queja, el CGP de Uruguay como queja por denegación de apelación.
196
Si bien en el CPC se presenta en primera instancia, va dirigido al tribunal que se
considera "juez del recurso"-en este caso el de segunda instancia; el Tribunal Supremo
de Justicia en la casación-que no puede dejar en manos del nivel inferior el control de
sus posibilidades efectivas de ejercicio jurisdiccional. Pensamos por ello que en defecto
de iniciativa de parte, el tribunal de alzada puede declarar oficiosamente mal concedida
la apelación, así como imponer el diferido pues hace a una determinada estructuración
del proceso que es ajena al poder dispositivo de las partes; por igual razón podría
corregir el devolutivo o el suspensivo cuando la aplicación del fijado alterase el orden
lógico del proceso.
Deducido el recurso deberá elevarse, con los recaudos y copias indicadas en la ley, al
tribual destinatario para su decisión inmediata. Se resuelve sin sustanciación. En caso
de denegatoria de la apelación o de concesión pero con efecto devolutivo, en tanto el
tribunal de segunda instancia lo resuelve, la causa seguirá su curso-art. 283 I CPC por
interpretación a contrario-. El tribunal de segunda instancia al resolver podrá:
1) confirmar la denegatoria de la apelación o el efecto con el que fuera concedido, con lo
cual el recurso no habrá ejercido ninguna influencia sobre el procedimiento de primera
instancia que seguirá su curso normal.
2) revocar la decisión denegatoria de la apelación y ordenara la primera instancia que la
sustancie o la conceda según el caso-art. 282 II CPC-. Entendemos que la norma
mencionada está referida tanto al supuesto de haberse concedido con efecto equivocado
como al de su concesión o denegatoria. En cuanto, al efecto suspensivo o devolutivo, la
apelación estará concedida, por lo que el tribunal deberá dictar resolución compulsoria
para que se le eleven los autos si hubiese impuesto el suspensivo en lugar del devolutivo,
o para que antes se sustancie si ese pasó no se hubiere dado. En este caso, lo actuado en
devolutivo en primera instancia después de la concesión del recurso, será nulo de pleno
derecho -art. 283 CPC-257.Si fuese a la inversa, no habrá nulidades y la resolución
compulsoria ordenará se siga con el procedimiento de primera instancia. Si no se
hubiese concedido la apelación en diferido cuando así correspondiere, se anularán los
pasos que se hubiesen seguido después de la admisión del recurso, y su fundamentación
será reservada de conformidad con lo dispuesto por el art. 259.3 CPC.
XI. El recurso de atentado
El recurso de atentado, es el antiguo medio de impedir la actuación del juez que no se
desprende de la causa cuando debió hacerlo -por ejemplo el juez recusado que sigue
actuando- o viola el efecto suspensivo del recurso llevando adelante actos de ejecución o
retiene indebidamente los autos impidiendo de hecho la intervención de la alzada.
Desaparecido de la legislación actual, subsiste sin embargo en el CPC de la Provincia de
Tucumán y a veces es rescatado pretorianamente por la jurisprudencia de mi país.
Vemos un atisbo del mismo en el art. 281 II in fine del CPC, (aun cuando se lo califique
de denuncia) por la cual el litigante afectado por el incumplimiento judicial en la
remisión de las copias necesarias para resolver la compulsa, se presenta al superior
requiriendo su intervención para obtenerlas. Como el objetivo de esa actividad puede
ser el detener el avance de la causa en perjuicio del quejoso, pienso que, como ocurría en
el atentado, resulta posible que el tribunal de alzada disponga no solo imponer el envío
compulsivo, sino también ordenar la paralización preventiva del procedimiento si se
previera la viabilidad de la compulsa y el caso requiriera una solución provisoria
inmediata.
257
Pienso que podrían salvarse los actos de sustentación del recurso y la respuesta del apelado si hubiese habido
sustanciación siempre que el cambio de efecto no justificara su reajuste o su nueva factura.
197
XII. El recurso de casación
El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos
ordinarios y en los casos expresamente señalados, dentro del plazo de diez días
computables a partir de la notificación con el auto de vista (art. 273 CPC). No procede
el recurso de casación en los procesos ordinarios derivados de las resoluciones
pronunciadas en los procesos extraordinarios.
La presentación del recurso en tiempo y forma suspenderá el cumplimiento definitivo
de la sentencia, sin perjuicio de su ejecución provisional, si así lo solicita la parte
interesada (art. 275 CPC).
Se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida
de la Ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de
las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último
deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación
manifiesta de la autoridad judicial.
En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal la infracción o la errónea
aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y
reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores. No se
considerarán como causales de casación los errores de derecho que no afectaren la parte
resolutiva del auto de vista.
El recurso sólo podrá interponerse por la parte que recibió un agravio en el auto de
vista. No podrá hacer uso del recurso quien no apeló de la sentencia de primera
instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del tribunal
superior hubiere confirmado totalmente la sentencia apelada.
El recurso de casación deberá reunir los siguientes requisitos:
1. Será presentado por escrito ante el tribunal que dictó el auto de vista cuya casación se
pretenda.
2. Citará en términos claros y precisos el auto de vista del que se recurriere, y su
foliación.
3. Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas
indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la
violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o
en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no
fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente.
El tribunal negará directamente la concesión del recurso cuando:
1. Hubiere sido interpuesto después de vencido el plazo.
2. Cuando la resolución impugnada no admita recurso de casación.
La presentación del recurso en tiempo y forma suspenderá el cumplimiento definitivo
de la sentencia, sin perjuicio de su ejecución provisional, si así lo solicita la parte
interesada.
XIII. El Recurso Extraordinario de Revisión de Sentencia
El recurso extraordinario de revisión de una sentencia ejecutoriada en proceso ordinario
procede en los casos siguientes:
198
a. Si ella se hubiere fundado en documentos declarados falsos por otra sentencia
ejecutoriada que se hubiere dictado con posterioridad a la sentencia que se tratare de
rever.
b. Si habiéndose dictado exclusivamente en virtud de prueba testifical, los testigos
hubieren sido condenados por falso testimonio en las declaraciones que sirvieron de
fundamento a la sentencia.
c. Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o fraude procesal
declarado en sentencia ejecutoriada.
d. Si después de pronunciada, se recobraren documentos decisivos detenidos por fuerza
mayor o por obra de la parte en favor de la cual se hubiere dictado, previa sentencia
declarativa de estos hechos y ejecutoriada.
Será interpuesto por quienes hubieren sido parte en el proceso ordinario, por sus
sucesores o causahabientes a título universal o particular, en el plazo de un año
computable desde la fecha en que la sentencia quedó ejecutoriada (art. 36.I CPC)
EI recurso extraordinario de revisión será admisible siempre que cumpliere con los
requisitos siguientes:
1. Presentación de las fotocopias legalizadas de las sentencias respectivas con
certificación de sus ejecutorias.
2. Expresión concreta de la causa que se invocare y los fundamentos que se alegaren.
3. Indicación del juzgado donde se encontrare el expediente en el cual se pronunció la
sentencia impugnada.
4. Presentación de tantas copias o fotocopias del recurso como partes hubieren
intervenido en el proceso que se reverá.
El Tribunal Supremo de Justicia una vez verificado la observancia de los plazos y los
requisitos señalados, dispondrá que el tribunal o juzgado donde se encuentra el proceso
lo remita en el plazo máximo de diez días, y emplazará a las partes que hubieren
litigado en el mismo, a sus sucesores o causahabientes, para que contesten al recurso en
el plazo de treinta días computables a partir de la citación. Respondido el recurso, se
observará el trámite previsto para los procesos incidentales. En el memorial de
presentación del recurso o en cualquier momento del procedimiento, la parte recurrente
podrá pedir la suspensión de los efectos de la sentencia impugnada. El Tribunal
Supremo de Justicia dará curso a la petición si de las circunstancias resulta que el
recurso pudiere estar fundado y exista la
La sentencia que resuelva el recurso sólo admitirá el pedido de aclaración, enmienda o
complementación.
199
PROCESOS DE EJECUCIÓN
Por: Andrés Baldivia Calderón de la Barca
Ejecutar es materializar o realizar la efectiva la tutela por parte del Estado Cuando una
persona se ha visto obligada a recurrir a la justicia ordinaria, porque un tercero ha
desconocido, restringido o suprimido un derecho y hi obtenido una sentencia que acoge
su pretensión, entonces está legitimada para requerir del Órgano jurisdiccional, el
restablecimiento del ejercicio de su derecho. No se debe confundir entre ejecución como
estado de hecho y el proceso de ejecución como mecanismo para lograr el resultado de
hecho pretendido y acogido en sentencia.
La ley procesal para darle eficacia y eficiencia a la sentencia determina que la misma se
ejecute en razón de que el Estado es el depositario de la fuerza pública y la coacción no
termina en una simple amenaza, sino la materialización de la fuerza misma al existir
una decisión que ha nacido de un mandato individual y concreto expresado en la
sentencia, que ha pasado en autoridad de cosa juzgada.
Siguiendo el criterio del tratadista italiano Chiovenda, la ejecución es parte del proceso,
consiguientemente le corresponde al Órgano jurisdiccional dar cumplimiento a sus
propias decisiones (Artículo 399 Código Procesal Civil).
Se ha establecido que no solamente son objeto de ejecución las sentencias de condena
sino también las sentencias declarativas, constitutivas y cautelares, de tal manera que
permitan el restablecimiento del ejercicio del derecho.
La ejecución misma de las sentencias de condena que tienen por objeto sumas de dinero
o prestaciones de dar, hacer o no hacer, circunstancia que no impide a materialización
de otro tipo de sentencias. El criterio es que, se ejecutan sentencias o autos definitivos
que han adquirido la calidad de cosa juzgada, ya sea que se opte por una ejecución
directa cuando se materialice el contenido te la sentencia o mediante una ejecución
indirecta o psicológica a través de sanciones de carácter económico (astreintes) o
conminatorias de carácter personal o medidas cautelares. También se ha optado por una
ejecución provisional, una ejecución principal y una ejecución subsidiaria, y finalmente
podríamos clasificar en una ejecución en especie y otra por equivalencia.
El sistema de ejecución de sentencias, está sustentado en tres principios:
a) De jurisdiccionalidad.
b) De unidad de cognición y ejecución.
c) De ejecutoriedad.
La cosa juzgada tiene los siguientes fundamentos jurídicos:
a) Certidumbre
b) Definición y estabilidad de Derechos
c) Seguridad Jurídica (non bis in ídem).
d) División de funciones del Estado (especialidad).
En base a estos, se establece que la ejecución es el acto jurisdiccional que opera a
instancia de parte (nunca de oficio), por la autoridad judicial de primera instancia, a
través de un mecanismo previsto por la ley, por el cual se materializa en especie o por
equivalencia el contenido de la sentencia. La sentencia puede ejecutarse también
parcialmente, aun cuando se hubieran interpuesto recurso de apelación o casación
200
respecto de una parte de la pretensión acogida o por los importes correspondientes a la
parte de la condena que hubiera quedado ejecutoriada. Cuando no es posible la
ejecución tal como estaba expresada en el contenido de la sentencia (porque ha operado
un cambio en el estatus jurídico del bien o en la situación de hecho del mismo), que
hace imposible su ejecución, la autoridad judicial puede ir a la ejecución subsidiaria, con
la determinación de los correspondientes daños y perjuicios que graven el patrimonio
del perdidoso, transformando en muchos casos derechos reales por derechos personales,
que permite una activa interacción entre los derechos reales y los derechos personales.
La etapa de la ejecución se circunscribirá a la realización o aplicación concreta del
contenido de la sentencia, limitándose el accionar de las partes al control del
cumplimiento de la sentencia, no pudiendo desviarse de esa finalidad, de manera tal que
el victorioso podrá obtener una tutela material cuando li sentencia sea ejecutable o una
tutela subsidiaria mediante la cuantificación de los daños y perjuicios que emergen de la
no ejecución de la sentencia en especie. Sustentado en el principio de la imposibilidad
de suspender la ejecución de la sentencia, cuando esta ha pasado en autoridad de cosa
juzgada, terminando con lo que ocurre en la actualidad, que la autoridad judicial cegado
por el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido do que no se puede
alterar el contenido de la sentencia en ejecución, provoca un conflicto afectando
derechos de terceros quienes se introducen a la etapa do la ejecución, eternizando el
problema, porque en muchísimos casos existe una imposibilidad material de ejecutar la
sentencia tal como está dispuesta en ni contenido o una imposibilidad jurídica que se
reconfigura en el nuevo régimen por el cual las autoridades judiciales en forma más clara
podrán ejecutar las sentencias en especie o por la vía subsidiaria por equivalencia. Ésta
orientación del cumplimiento en especie, a veces no es viable procesalmente, entonces
deberá agredirse el patrimonio del obligado mediante la cuantificación del daño
incidentalmente, de manera tal que se brinde una tutela efectiva al victorioso sin
perjudicar los derechos e intereses de terceros ajenos a la causa, respetando su derecho;
salvo que éste último sea dejado sin efecto en otro proceso, con sentencia ejecutoriada,
respetando la regla del artículo 117.1 de la C.P.E..
Por otro lado el código Procesal Civil prevé, la suspensión provisional de lo ejecución de
la sentencia si el documento base de la acción se halla acusado de falso en la vía penal. Si
el documento base de la acción fuese declarado nulo en otro proceso con sentencia
ejecutoriada, la autoridad judicial suspenderá do manera definitiva la ejecución, siempre
y cuando no se hubiera ejecutado In sentencia en los términos del fallo.
En cuanto a la ejecución provisional hay un cambio sustancial en relación al artículo
550 del Código de Procedimiento Civil, porque no se hace distinción en cuanto a la
ejecución provisional de sentencias y ejecución provisional do autos de vista; sino que
cualquier sentencia apelada o auto de vista recurrido de casación, es susceptible de
ejecución provisional siempre y cuando se otorgue la garantía real correspondiente por
quien pretende la ejecución. En caso de revocarse la decisión ejecutada
provisionalmente las cosas deberán volver al estado anterior con más daños y perjuicios
contra el ejecutor liquidables en la vía incidental, que deberá reclamarse por la parte
perjudicada en el término de 90 días bajo pena de caducidad. La revocación y la
casación de un fallo ejecutado provisionalmente, no perjudica los derechos de terceros
de buena fe a título oneroso y tampoco invalidan los actos o contratos que hubieran
sido celebrados con la o el dueño aparente de la cosa.
En un otro capítulo se reglamenta la ejecución coactiva de sumas de dinero, como
proceso de ejecución y no ejecutivo, de este modo esta categoría tiene, la calidad de cosa
201
juzgada formal, buscándose su cumplimiento a través de la ejecución como señala el
artículo 404.2 del Código Procesal Civil.
Este capítulo recoge las experiencias que se han tenido en la práctica en las últimas
décadas, precisándose los títulos que tienen fuerza coactiva para el cobro de una suma
de dinero. Si la condena al pago de frutos, daños y perjuicios, no hubiera determinado su
"cuantum" se establece un procedimiento preciso para su cuantificación, de tal manera
que se haga viable la ejecución coactiva una vez determinado el monto. Esta es una
innovación al régimen procesal actual, porque se simplifica el procedimiento cuando
existe una condena y sólo por falta de medios ¡dóneos para cuantificar en el momento de
la decisión no se ha establecido el "cuantum", que en muchos casos simplemente
requerirá una experticia o en su caso una prueba que acredite el valor que circula en el
mercado, impidiendo que el procedimiento de cuantificación del daño se haga tedioso,
lento, y muchas veces inútil como ocurre en la actualidad que provoca que el victorioso
titular de un derecho lesionado se resista a ir a un proceso de cuantificación del daño y
quiera a toda costa la ejecución de la sentencia.
El medio de defensa del obligado es a través de excepciones limitadas a las señaladas en
el artículo 409 del Código Procesal Civil, en un régimen de números clausus; sin
posibilidad de poderse plantear otros medios, que se los reserva para la vía ordinaria.
Opuesta las excepciones, se le debe dar el trámite de proceso monitorio señalándose
audiencia para la consideración de las pruebas y la sentencia respectiva. La oposición de
excepciones no impide que se tome medidas cautelares, sobre todo el embargo,
describiéndose el procedimiento a realizarse en materia de embargo de bienes
inmueble?», mueble sujetos a registro, muebles puros y simples, y créditos. La normativa
no se limita a prever la ejecución de una medida cautelar sino también los efectos de la
misma, entre ellos la prelación entre acreedores embargantes en razón de la fecha de la
verificación del embargo, con lo cual se realza a esta medido cautelar de trascendental
eficacia para hacer efectiva la sentencia de condeno al pago de deudas de dinero.
Finalmente en materia de ejecución se ha establecido un régimen muy simple para los
remates de los bienes de un deudor. Las principales modificaciones respecto al sistema
actual están:
1. La tasación de los bienes siempre es por perito único designado por el juez,
2. La publicación del aviso de remate se reduce a una sola y no dos o tres en
consideración a que la cantidad de avisos no constituye garantizar la publicidad para
que se presenten más postores.
3. La base del remate es el precio comercial y no el valor fiscal, precautelando los
derechos del deudor que tiene que soportar la venta judicial de un bien quo le
pertenece.
4. Cuando no se presentan postores y debe necesariamente rematarse a un tercero o
adjudicarse el acreedor, no puede ser en un valor menor al 80% do la base.
5. Se limita la nulidad de la subasta y remate a sólo a la falta de publicación del aviso de
remate, no admitiéndose ninguna otra causa o circunstancia, con lo cual se da enorme
celeridad a la ejecución, limitando gastos, carga procesal y sobre todo contribuyendo
hacer menos gravoso el proceso, sin descuidar los derechos y las garantías
constitucionales
No solamente se reglamenta la ejecución de sumas de dinero sino también lo ejecución
de prestaciones de dar sobre cosas de cuerpo cierto y determinado, obligaciones de
hacer y obligaciones de no hacer, con la advertencia que estas últimas pueden
202
transformarse mediante un procedimiento incidental en deudas de sumas de dinero
cuando la sentencia no pueda ejecutarse en su contenido, articulando de esta manera la
relación entre derechos reales y derechos personales en el campo de los derechos
patrimoniales. Cuando se trata de la entrega de un bien determinado a una de las partes
del litigio con sentencia ejecutoriada se mantiene que se libre mandamiento de
desapoderamiento, bajo la condición sine qua non, que el bien determinado se halle en
el patrimonio del deudor, porque para el caso de hallarse en el patrimonio de un tercero
y, peor aún éste haya adquirido a título oneroso y encontrarse registrado en derechos
reales o en el que corresponda.
En el proceso de ejecución coactiva de sumas de dinero, de acuerdo al artículo 412 del
Código Procesal Civil, se puede proceder al embargo de otros bienes adicionalmente, si
los bienes dados en garantía hipotecaria o prendaria no son insuficientes para pagar la
acreencia e inclusive cubrir los perjuicios sufridos por el acreedor, aspecto desconocido
en la Ley 1760 referido a este tipo de procesos.
203
PROCESOS CONCURSALES
Por: Walter D. Guerra Pérez258
Sumario: I-Palabras preliminares. II- Introducción. III- Nociones genérale IV- Distintas
especies de procesos concúrsales. V- Los sujetos del proceso concursal. VI-
Continuación del análisis exegético de las disposiciones del código. VII- El
procedimiento.
I- Palabras preliminares.
1) Como primera cuestión, debo expresar que los comentarios que formulara a la
legislación boliviana que entrará en vigencia el día 6 de agosto de 2015, se harán con la
necesaria cuota de cuidado y humildad, al ser ésta, en cierto modo, una experiencia
nueva y al carecer de un conocimiento general sus normas y de otros elementos
distintos a los normativos, que pueden incidir a In hora de la interpretación de una
norma jurídica.
2) En segundo lugar corresponde excusarme por la falta de citas de doctrina y
jurisprudencia nacional boliviana, dado que la urgencia con que éste debió ser
preparado, agregada a mi carencia de información sobre la doctrina y jurisprudencia del
país sobre la materia, así lo determinan.
De ahí que, por los motivos anteriormente indicados, el escaso tiempo dispuesto Dará
preparar este trabajo, se ha convenido con la coordinación de la obra, que éste
consistiera en un comentario del articulado del código sobre el proceso a considerar.
Ello no está exento de riesgos al momento de aventurar una afirmación sobre I sentido
de una norma. En efecto, un análisis exegético está relacionado o n modelo o escuela del
derecho conocida como "positivismo jurídico", la cual está en estos tiempos en
entredicho en cuanto a sus virtudes para arribar al verdadero significado de una
disposición. Pero también porque el art. 6 del Código, dispone que al momento de
interpretar la norma, el intérprete y el juez deberá tener presente el objeto del proceso y
realizar la efectividad de los derechos sustanciales. Por tanto esta tarea de
interpretación de las normas que habré de realizar, deberá complementarse
necesariamente a la hora de su aplicación práctica con esos dos elementos: el objeto del
proceso y la efectividad de los derechos sustanciales.
II- Introducción.
Antecedentes: Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.
3) En la Exposición de Motivos que acompañó al anteproyecto que luego se transformó
en ley, se establece lo siguiente: "Para comprender el proceso de introducción de la
oralidad en el juicio civil en los países de Latinoamérica debemos mencionar que el
Congreso celebrado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en Rio de
Janeiro Brasil, que en 1988, aprobó el Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo, cuya idea
inicial se desarrolló en las IV Jornadas celebradas en Venezuela en 1967, con la que continúan las
V Jornadas en Colombia, en 1970, en las VII Jornadas llevadas a cabo en Guatemala en
1981 y en las VIII, celebradas en Ecuador en 1982."
Dicho Anteproyecto preparado por los profesores uruguayos Adolfo Gelsi Bidart, Luis
Torello y Enrique Véscovi, respondía a unas bases previamente preparadas por los
profesores Adolfo Gelsi Bidart y Enrique Véscovi259.
258
Profesor Agregado de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Uruguay y
Director del Departamento de Derecho Procesal en la misma Facultad. Profesor Adjunto de Derecho de Procesal en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República. wdguerra@gmail com.
204
Sigue consignándose en la Exposición de Motivos: "Este anteproyecto fue resultado de
una corriente de procesalistas de varias partes del Mundo que "coincidieron en la
necesidad de un proceso más ágil y más cercano al individuo", y a la vez buscaban
soluciones adecuadas para aquello, procuraban se instalen en los diversos países de
Latinoamérica, sistemas procesales uniformes." No es tarea sencilla la instauración de
nuevos procesos civiles en cada uno de los Estados. Son muchos y de variada índole, los
motivos que resisten los cambios que se proponen a la legislación y más aún en la
legislación procesal civil, sobre todo cuando la sustituida está tan fuertemente
integrada a la cultura de una sociedad. Una de las razones por las que se resiste el
cambio, es «I temor a lo nuevo, a lo que vendrá, a cómo afectará lo que vendrá en el
devenir diario de cada uno, lo cual no sólo resulta harto posible, sino que hasta n
comprensible que ocurra. Y en materia jurídica y en un segmento tan relevan!, como es
el cambio de la legislación procesal civil, ello no es la excepción.
Antecedentes: el Código General del Proceso de Uruguay.
4) Si bien en la Exposición de Motivos no se señala al Código General del Proceso
uruguayo y la experiencia vivida en mi país, a los fines de tranquilizar a los destinatarios
de este código, cabe señalar que en Uruguay, en el mor» de noviembre de 1988, el mismo
año en que se aprobó en Río de Janeiro al Anteproyecto de Código Modelo al cual se
hace referencia en la Exposición de Motivos, se sancionó un nuevo código de
procedimiento denominado Código General del Proceso, el cual entró en vigencia un
año después, en 1989, y su antecedente también fue el Anteproyecto aprobado en Río de
Janeiro A ese momento no había experiencia alguna de impacto del nuevo código en la
realidad.
Los Profesores Adolfo Gelsi Bidart, Luis Torello y Enrique Véscovi fueron los
encargados de redactar dicho Anteproyecto el cual serviría de base para ser remitido
por el Poder Ejecutivo de la época al Parlamento Nacional como anteproyecto de ley, el
que luego del proceso de discusión en ambas cámara:, lo aprobó como Código General
del Proceso, promulgándose como Ley No. 15.982, y que comenzaría a regir un año
después de su aprobación, esto es en noviembre de 1989 260. Dicho código, además del
antecedente del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica también se sustentó
en otros proyectos, siendo el más destacable el Anteproyecto de Código de
Procedimiento Civil elaborado por el Maestro Eduardo J. Couture en 1945.261
5) En la Exposición de Motivos que antecede al Código Procesal Civil se indica también
lo siguiente: "Se ha considerado absolutamente necesario impulsar el proceso de cambio
que espera el pueblo, especialmente en el campo del proceso civil, con el objeto de
brindar mayor acceso a la justicia, desformalizar el proceso, simplificar el
procedimiento, reducir la sobrecarga judicial, agilizar las causas, transparentar las
actuaciones judiciales, alcanzar una justicia pronta, eficaz y eficiente." Esta referencia
transcrita me parece relevante tenerla presente al momento en que se deba aplicar una
norma de dicho código (interpretar e integrar), en tanto resulta una pauta
interpretativa relevante para desentrañar el sentido de las soluciones normativas.
6) El nuevo Código Procesal Civil Boliviano 262 (en adelante se indicará como C.P.C),
destina desde los arts. 432 a 447 para regular una especie de proceso concursal. La
259
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Secretaría General, El Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica, Historia-Antecedentes-Exposición de Motivos, Texto del Anteproyecto, Montevideo, 1988.
260
Código General del Proceso, Exposición de Motivos, Ley 19.090, Fundación de Cultura Universitaria, 1º edición,
agosto 2013.
261
COUTURE, Eduardo J. Proyecto de Código de Procedimiento Civil, edición fuera de comercio Montevideo, 1945.
262
Código Procesal Civil, Edición Oficial, Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz Bolivia.
205
establecida para los casos en que quien recayere en estado de cesación de pagos se trate
de un deudor no comerciante.
El legislador del CPC ha optado por mantener en la materia Concursal, diferencias en
los regímenes jurídicos en relación a los procesos concúrsales regulados en el
ordenamiento jurídico interno, basadas en la distinta naturaleza de los sujetos que
ingresan en estado de cesación de pago. A los deudores comerciantes se les aplicará las
normas del Código de Comercio de Bolivia (en adelante C.Com.) a quienes se aplicarán
las reglas previstas en el Capítulo III que regula la QUIEBRA desde los arts. 1.542 al
1.691, incluida la regulación especial existente para empresas que desarrollan un servicio
público (art. 1.692 del C.Com.). A los deudores no comerciantes que ingresen en tal
estado, se les aplicará las normas concúrsales del CPC.
La más moderna doctrina concursalista comparada, ha expresado su discrepancia con
tal criterio de distinción y su fundamentación para sostener regímenes diferentes
basados en la distinta naturaleza de los sujetos. En ese sentido propone la necesidad de
una ley general en la materia, que regule tanto los aspectos sustantivos y procesales y
sin hacer distingos según la naturaleza del sujeto que incurriere en estado de cesación
de pagos o insolvencia, según el caso, sin perjuicio de que la misma contemple las
particularidades propias de un proceso concursal sobre un establecimiento comercial o
industrial y/o de una persona física no comerciante. Expresión normativa de tal
orientación es la Ley Concursal Española No. 22/2003 que constituye la expresión de
una generalizada opinión favorable sobre el punto en la Unión Europea263 263.
En el Uruguay relacionada a la materia concursal, y al fundamentar lo incorporación a
su orden jurídico, legislación que obedece a tal orientación y que no sólo abona la
doctrina comparada sino también legislaciones avanzadas, se ha optado por un camino
intermedio y por ende, parcialmente inadecuado a estar a la orientación de la más
moderna doctrina en la materia. Pues se ha sancionado la Ley Concursal y de
Reorganización Empresarial No 18.387 publicada el día 3 de noviembre de 2008, basada
en un proyecto cuyas bases han encontrado como fuente de inspiración, entre otras, a la
legislación concursal española y que tenía como propósito adecuarse a la más moderno
doctrina concursal, y en el curso del proceso de estudio y sanción de dicho proyecto de
ley en el ámbito parlamentario, sufrió modificaciones que determinó una limitación o
restricción en el alcance subjetivo de la misma.
Al fin dicha ley, si bien terminó con una importante dispersión normativa y do procesos
concúrsales, tanto preventivos como de ejecución, muchos de ellos dependiendo de la
naturaleza del sujeto comprendido, mantuvo parcialmente la diferencia en cuanto al
régimen concursal excluyendo del régimen general a las personas físicas que no tienen
actividad empresarial, cuyos concursos so seguirán regulando por los arts. 452 a 471 del
Código General del Proceso.
7) Se expresa en la Exposición de Motivos que acompaña al nuevo Código de
Procedimiento Civil, en lo que atañe al Proceso Concursal en él regulado, o siguiente:
"Reconociendo la existencia del concurso necesario o voluntario según sea promovido
por los acreedores o por el deudor civil no comerciante de buena fe, se introducen
cambios que transforman completamente el sistema concursal vigente en el actual
C.P.C., que los podemos precisar en os siguientes extremos:". De acuerdo a lo que surge
de dicho texto, el nuevo código introduce cambios relevantes en el sistema procesal
concursal para los deudores no comerciantes.
263
VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, La nueva Ley Concursal española; Revista Iberoamericana ile erecho Procesal,
Año IV - No. 6, 2004, págs. 157 a 238.
206
De ahí entonces la relevancia que tiene el análisis de las modificaciones que trae
aparejada la nueva regulación jurídica a esta especie procesal que deberá aplicarse para
lo cual será necesario conocer adecuadamente.
III- Nociones generales.
8) El proceso concursal puede adoptar diferentes modalidades, según su naturaleza y
regulación. Una primera cuestión que estimo necesaria, es saber si se trata de un
proceso de conocimiento o de ejecución. Tal aspecto tiene relevancia teórica y práctica
indudable. Pues si se trata de un proceso de ejecución, las reglas y los principios
aplicables son diversos a los aplicables si se considerara un proceso de conocimiento.
Si bien tanto de sus antecedentes, como del análisis del articulado del código en
comentario e incluso si se analizan las más modernas legislaciones en la materia
concursal, es notorio observar cierta renuencia a contestar una interrogante de esta
naturaleza, de todos modos resulta necesario indagar acerca de tal extremo por las
razones ya dichas.
Lo característico de los procesos concúrsales, es la existencia de un sujeto en crisis
económico financiera, que cesa en los pagos o en su caso, ingresa en estado de
insolvencia. En los procesos concúrsales principales, no preventivos de un sujeto que
ingresa en cesación de pagos o insolvencia, su patrimonio será objeto de liquidación 264.
Tanto de lo que surge de la regulación del concurso necesario de acreedores, como del
concurso voluntario (art. 432 ordinal IV), el código regula al concurso de acreedores
como un proceso en el que se procura la liquidación de los bienes que componen el
patrimonio embargable del deudor y la distribución del producido entre sus acreedores.
Ello es propio de un proceso de ejecución más que de un proceso de conocimiento.
Obviamente que no debe pasar desapercibido que los procesos de ejecución tienen
etapas en que existen actos y son de aplicación principios propios de un proceso de
conocimiento, como por ejemplo, para decidir si efectivamente se dan los supuestos
para declarar o no el concurso necesario de acreedores, o en su caso también, sobre la
oposición a un crédito de un acreedor. Estas cuestiones, que no son las principales, que
no constituyen el objeto principal del proceso concursal, sin embargo requieren de
cierta actividad de conocimiento y concluirá con una sentencia que decidirá el
incidente. Pero no es la cuestión principal.
Analizado desde la perspectiva del objeto pretendido tanto por acreedores o por el
deudor, se advierte claramente si la ejecución colectiva la inicia el deudor, pues más que
cuestiones de conocimiento, el objeto principal del proceso, es la liquidación de su
patrimonio, más allá de la razón o sin razón sobre un aspecto puntual (existencia del
crédito o su monto) entre las partes.
No obstante, al fin, el punto puede quedar abierto a la discusión y a admitir opiniones
diversas o en contrario. Fundamentalmente las mismas podrán enriquecerse de la
aplicación práctica de las disposiciones y de un mayor análisis de las mismas.
9) Partiendo del supuesto que se trata de un proceso de ejecución, cabo diferenciarla de
ejecución singular, en tanto en ésta se trata de pretensiones específicas en base a la
existencia de títulos o mandatos de ejecución y que tiene por objeto individualizar
bienes singulares y concretos para su transformación en dinero a fin de satisfacer al
acreedor singular. En cambio en el proceso de ejecución colectiva, la pretensión
264
SATTA, Salvatore, Instituciones del Derecho de Quiebra, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1951,
pág. 5 a 10.
207
comprende a la universalidad de los créditos y también de los bienes embargables que
componen el patrimonio del deudor concursado.265.
Por ello al proceso concursal como proceso de ejecución colectiva, también se le conoce
como una forma de ejecución distributiva. En dicha especie, el patrimonio total
embargable del deudor o el producido líquido del mismo en caso de su realización en
dinero, se distribuye entre los acreedores en pie de igualdad y a prorrata de los créditos
entre la misma categoría de acreedores.
10) Principios especiales aplicables a esta clase de procesos de ejecución.
A dicha especie procesal resultan aplicables principios especiales tales como el de
"universalidad" y "par conditio creditorum".
10.1) Universalidad. A diferencia de la ejecución singular en la cual se reclama un
crédito concreto contra el deudor, individualizando uno o más bienes existentes en el
patrimonio de éste, la pretensión de una ejecución concursal comprende la
universalidad del patrimonio del deudor tanto en su faz activa como pasiva. Es decir,
tanto en relación a la totalidad de los bienes embargables que componen el patrimonio
del deudor, como también en relación a la totalidad del pasivo 266.
Tal principio está consagrado de manera expresa en el art. 433 ordinal I, en el que se
establece que en caso de promoverse un proceso concursal, sea por los acreedores
(concurso necesario de acreedores), sea por el propio deudor (concurso voluntario de
acreedores), quedará comprendido todo el patrimonio embargable del deudor. Dentro
de la referencia a patrimonio embargable están comprendidos los bienes de cualquier
naturaleza, embargables del deudor y las deudas que tiene el deudor.
La universalidad, implica entonces, que el proceso concursal comprende la totalidad del
patrimonio existente en el comercio de los hombres, del concursado.
10.2. "Par conditio creditorum"o igualdad de trato.
Este principio también de larga data en los procesos concúrsales, responde a la
necesidad, de que, ante situaciones de falencia de un deudor, se socializan las pérdidas
provocadas por este deudor que se ha insolventado y por tanto, tiende a distribuirse
bajo el principio de igualdad de trato, entre sus acreedores, los bienes que componen el
activo de su patrimonio.267
Naturalmente que este principio de igualdad de trato se concibe teniendo presente que
pueden existir diferentes categorías de acreedores respecto de un deudor, a vía de
ejemplo, acreedores con privilegios o preferencias y acreedores quirografarios. La
igualdad se entiende aplicable en la interna de cada categoría (ejemplo dentro de la de
los acreedores quirografarios).
IV- Distintas especies de procesos concursales.
11) En el TÍTULO VI bajo el nombre PROCESOS CONCÚRSALES, el código regula los
tipos de procesos concúrsales admisibles, sus requisitos, el desarrollo del procedimiento
y los medios impugnativos, entre otros aspectos que atañen a dicha especie procesal.
265
SATTA, S. ob. cit, pág.5.
266
BARBIERI, Pablo C, Manual Teórico Práctico de Derecho Concursal, FEDYE, La Ley, Buenos Aires, 2012, págs. 26
y 27.
267
BARBIERI, Pablo C, ob.cit. pág. 27 y 28.JUNYENT BAS, Francisco, Principios de derecho concursal argentino,
Libro de Ponencias del Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal celebrado entre el 12 y 14 de
noviembre de 2008 en Punta del Este Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, págs. 69 a 82.
208
En el CAPÍTULO PRIMERO al establecer las "DISPOSICIONES GENERAL! I i el
código en su art. 432 previene lo siguiente: "Artículo 432. (CONCEPTO Y CLASES).
I. El proceso concursal procede en los casos en que la o el deudor no comerciante se encontrare en estado
de cesación de pagos.
II. El proceso concursal es necesario o voluntario.
III. El proceso concursal necesario será promovido cuando tres o más acreedores hubieren iniciado
procesos ejecutivos para el cobro de sus créditos a una o un deudor y no existieren bienes suficientes
para cubrir las obligaciones.
IV. El proceso concursal voluntario será promovido por la o el deudor de buena fe e insolvente que desee
hacer cesión de bienes, tuviere o no juicios ejecutivos pendientes, cuando existieren tres o más
acreedores."
De conformidad con lo que establece el art. 432 ordinal II, el proceso concursal regulado
en este código, puede ser necesario o voluntario. Será necesario cuando el proceso
concursal es promovido por los acreedores siempre que se den los presupuestos y los
requisitos establecidos en el código para la promoción de dicho proceso de ejecución.
Los presupuestos y requisitos principales establecidos en el código para promover la
ejecución son: a) la existencia de tres o más acreedores que hayan promovido el
respectivo proceso ejecutivo para el cobro de las obligaciones; y b) que no existieren
bienes suficientes para cubrir tales obligaciones.
Será voluntario el concurso, cuando es promovido por el deudor y siempre que se den
los supuestos que al efecto requiere la norma. Esto es: a) existencia de un deudor de
buena fe; b) que sea insolvente; c) que desee hacer cesión de sus bienes, tuviere o no
procesos ejecutivos pendientes; d) y siempre que existieren tres o más acreedores.
12) Otra modalidad de proceso prevista en este Título VI sobre Procesos Concúrsales,
aunque con escasa visibilidad por la forma en que ha sido prevista en la norma, refiere al
proceso preventivo de la ejecución universal, el cual tiende a excluir la ejecución
universal de los bienes o liquidación del patrimonio embargable del deudor a través de
acuerdos que pueden llegar a establecerse entre el deudor concursado y sus acreedores,
(art. 439 ordinal V).
En el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica que ha sido tomado como
antecedente normativo de este código, se ha consagrado expresamente dicho proceso
preventivo de la ejecución universal. En efecto el art. 353 del citado Modelo, bajo el
"nomen iuris" "Homologación de acuerdos" regula de modo expreso, un proceso
preventivo de la ejecución colectiva contra el deudor 268. Las normas que se observan en
el código que admiten la posibilidad de arreglos o acuerdos entre deudor y los
acreedores para excluir el proceso de ejecución colectiva, no tienen una regulación
orgánica y precisa, aunque está prevista. En cuanto al procedimiento a seguir, la
normativa obliga a los sujetos del proceso a desarrollar el procedimiento hasta llegar a la
junta de acreedores, lugar en que se considerará la propuesta de arreglo, se votará la
misma, la cual luego, será puesta a consideración del juez para que la apruebe.
Obsérvese que el art. 439 ordinal V, norma que regula el desarrollo de la junta de
acreedores, previene la posibilidad de proposiciones de acuerdo que pueden hacerse
tanto por el deudor como por los acreedores, y que, de ser aprobadas observando las
mayorías legales, tienen efecto general para todos los acreedores quirografarios (art. 439
268
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, ob. cit. pág. 198.
209
ordinal X). Dicha disposición constituye claramente la consagración de una modalidad
de proceso preventivo de la ejecución universal.
Otra norma de la cual surge la consagración de dicho proceso concursal preventivo, es el
art. 436 ordinal II el cual previene que al tiempo de responder a la demanda en el
proceso concursal, la parte concursada podrá proponer acuerdos para fijar plazos y
condiciones que posibiliten el cumplimiento de su» obligaciones.
Al final de la oración de dicho ordinal, hace extensiva tal posibilidad de proponer
acuerdos al caso en que es el propio concursado quien da inicio al proceso concursal, lo
cual revela otra forma prevista en la norma, de proceso preventivo de la ejecución
universal a cargo del deudor y por vía principal.
Quiere decir pues, que si bien el tratamiento legislativo del proceso preventiva i no
aparece sistematizado, no quiere decir que no resulte admisible o que hayo sido ajeno al
codificador.
Lo que en mi opinión resulta defectuoso e ineficiente, el modo de sustanciación y
decisión previsto para llevar a cabo y lograr un arreglo concursal.
13) El conjunto de normas jurídicas que regulan tanto los aspectos sustantivos que
comprenden a los sujetos, a las relaciones jurídicas entre deudor y acreedores, a las
consecuencias derivadas de ingresarse por parte de un deudor en estado de cesación de
pagos, y el procedimiento respectivo, también se le conoce como Derecho Concursal,
segmento del Derecho que se debate entre la autonomía según algunos autores y su
vínculo o relación con otra:, normas del derecho privado, más concretamente con el
Derecho Comercial y público, más concretamente con el Derecho Procesal para señalar
las más notorias.
V- Los sujetos del proceso concursal.
14) La referencia a los sujetos del proceso concursal, están estrechamente relacionados a
cada legislación. Razón por la cual a la que corresponde referir en el caso, es a la
regulación del C.PC. sobre dicho proceso.
Se observan como sujetos principales del proceso concursal son, al juez de la causa
muchas veces aludida bajo la referencia de autoridad judicial, el o los deudores y el o los
acreedores.
15) En este proceso existe otro sujeto con notoria visibilidad y participación
extraordinaria que habrá que determinar cuál es su naturaleza jurídica, lo cual podrá
establecerse según el criterio de clasificación que se utilice a los fines de establecer si se
trata de un sujeto principal o de un auxiliar de la justicia.
Si consideramos la necesidad de su existencia en el proceso concursal, bien podríamos
establecer que se trata de un sujeto principal que se adiciona a los ya mencionados. No
es concebible tal como está organizado el proceso concursal, la existencia de un
concurso necesario o voluntario de acreedores sin que se designe un síndico, provisorio
primero y definitivo después, según se verá.
Si nos atenemos a la función que cumple, podríamos atribuirle la calidad de sujeto
auxiliar del tribunal en dicho proceso y de existencia necesaria. Si observamos la
Exposición de Motivos advertimos que se destaca el elevado protagonismo y la
extraordinaria relevancia que en la nueva regulación tiene el síndico en este proceso.
En el Uruguay la Ley 18.387 citada, también concede a este órgano, extraordinaria
relevancia al punto que, en la práctica de los procesos concúrsales está en plena
discusión el alcance de sus funciones, al existir opiniones doctrinarias que le atribuyen
210
funciones que exceden el marco propio establecido en la ley y se atribuyen funciones
tales como, el análisis del origen del dinero en el caso de préstamos, para detectar
actividades de "lavado de activos". Sin embargo el C.G.P. al regular la figura del Síndico
en el art. 462.1 establece claramente que "...actuará en calidad de auxiliar del tribunal e
intervendrá como sustituto procesal del deudor en la iniciación o continuación de todos
los procesos a favor o en contra del patrimonio del concursado...".269
El análisis de las normas particulares que regulan la actividad del síndico, en mi
opinión, dan cuenta de la condición de sujeto auxiliar del tribunal, según se analizará
oportunamente.
16) El juez en el proceso concursal. El juez o la autoridad judicial como en varias normas
se consigna, constituye uno de los sujetos de existencia necesaria en el proceso
concursal, con funciones de diferente carácter: a) decisorias, b) de homologación, c) de
ejecución, entre otras.
De la lectura de las disposiciones del Código, no surge la atribución di competencia
especializada para entender en este tipo de proceso?, cierta especialización y
complejidad, como si surge del art. 1492 del Código de Comercio. En efecto, resulta
relevante la contribución que hace la especialización de los operadores del derecho en
esta materia a la eficacia del proceso concursal.
Al no existir especialización, el juez competente lo será aquél que surja de las reglas
generales de atribución de competencia.
En el Uruguay, en momento en momentos de dificultades económicas y en que los
procesos concúrsales dejaron de ser algo extraordinario para constituirse! en una
realidad cotidiana, resultó de indudable utilidad para un funcionamiento más eficaz del
proceso concursal, la especialización en la magistratura tanto para la primera como para
la segunda instancia, poniendo a disposición del tribunal también funcionarios
especializados a los fines de realizar análisis precisos de la situación del deudor
concursado y de las causas o motivos que llevaron al mismo a caer en el estado de
insolvencia en Uruguay y en el caso de Bolivia al estado de cesación de pagos.
17) Las partes. Acreedores y deudor. Las partes en el proceso concursal claramente
son los acreedores y el deudor, sea el proceso concursal necesario o voluntario.
17.1) Los acreedores. De conformidad con lo establecido en el art. 432 ordinal III, para
que pueda iniciarse el proceso concursal necesario, deben existir tres o más acreedores
que hubieren iniciado procesos ejecutivos para el cobro de sus créditos.
Según lo previene la norma, no alcanza con tener la calidad de acreedor para promover
el concurso. Debe haber tres o más.
Tampoco con ello alcanza, dado que requiere la disposición que haber iniciado el cobro
de sus créditos a través de los procesos ejecutivos que deben ser al menos tres.
Hay interrogantes que habrán de resolverse con la propia puesta en práctica del código.
Por ejemplo si un acreedor que no ha iniciado el cobro de su crédito a través de un
proceso ejecutivo, pero acredita la existencia de tres o más procesos ejecutivos, tiene o
no legitimación para promover el proceso concursal.
Para que el deudor pueda iniciar un proceso concursal voluntario, deben existir tres o
más acreedores aunque no se requiere en este caso que existan tres procesos ejecutivos
(art. 432 ordinal IV).
269
GUERRA PÉREZ, Walter D., Curso sobre la Reforma del Código General del Proceso (Ley 19.090), Ángel
Landoni Sosa (Coordinador), La Ley Uruguay, Montevideo, 2014, págs. 269 a 338.
211
17.2) El deudor. Para que se inicie un proceso concursal contra un deudor no
comerciante se requiere la existencia de un sujeto de derecho, que puede o no ser
persona física. Tal sujeto de derecho no debe ser comerciante, pues si se trata de un
comerciante, se encontraría dentro de las previsiones reguladas en el Código de
Comercio.
A la vez, el deudor debe encontrarse en estado de cesación de pagos. ¿Cuándo un
deudor se encuentra en estado de cesación de pagos? El código en comentario no nos da
una definición precisa de qué es lo que entiende por tal. Si podríamos establecer que se
ingresa en el estado de "cesación de pagos" de acuerdo al C.P.C. a aquél deudor con tres
o más acreedores a quien se le han promovido tres o más ejecuciones, noción que difiere
de la noción prevista en el Código de Comercio sobre "estado de cesación de pagos".
17.3) El Síndico. 17.3.1. Naturaleza: En ciertos regímenes jurídicos (art. 462.1 del C.G.P.
de Uruguay), el Síndico, como se ha dicho ya, claramente es un auxiliar del juez, sin
perjuicio que la ley le atribuya otras funciones de representación, sustitución y
administración con referencia a otros sujetos del proceso.
También puede advertirse que el Síndico aparece como un órgano que opera en el
ámbito del proceso concursal, con variantes de naturaleza y función. Pues obsérvese que
al inicio del proceso concursal, el juez designará un síndico provisorio. El síndico
definitivo será designado por los acreedores o por el juez en defecto de acuerdo entre
aquéllos, designación que podrá recaer en el que venía desempeñándose como
provisorio. Las funciones de ambos son diferentes.
17.3.2. Funciones. Los arts. 441 y 445 nada dicen sobre su naturaleza jurídica. En cambio
sí son reguladas las funciones (art. 441) y el art. 445 previene || posibilidad de
recusación del síndico, lo cual es un instrumento propio pan atacar a un auxiliar del
tribunal por falta de imparcialidad, por ejemplo.
A su vez, se observa que el régimen jurídico sancionado del C.P.C., se afilia a la
atribución de la calidad de Síndico, sin distinguir entre administrado: Q interventor y
síndico, figuras éstas que tienen diferente función y revelan el grado de afectación y
reconocimiento a su personería y posibilidad de actual por sí que el orden jurídico
pretende asignar a un deudor concursado.
En efecto en el Uruguay tratándose de proceso voluntario de acreedores, al auxiliar se
denominará Interventor, quien no sustituye al deudor y quien podría seguir
interviniendo en el proceso concursal. Se designará Síndico al designad! i en el proceso
concursal necesario y que trae aparejado el desplazamiento del deudor, tanto de la
administración del patrimonio como del proceso, con lo cual la severidad de la situación
jurídica en la que se encuentra, es bastante más marcada 270.
No es el caso de la regulación del C.P.C. de Bolivia. En ésta se designará síndico tanto si
se trata de concurso necesario como voluntario de acreedores. También la regulación
mantiene la condición de Síndico provisorio y Síndico definitivo, postura que también
el C.G.P. uruguayo así lo consagraba, siendo esto modificado por la Ley 19.090 de 14 de
junio de 2013.
17.3.3. Derechos del síndico: El síndico, tanto el provisorio como el definitivo, tienen
como derechos principales: a) el derecho al ejercicio del cargo que asumen y en el
ejercicio de dicho encargo, tienen la facultad de que se les asista a los fines de poder
ejercer adecuadamente las funciones conferidas en la ley (desapoderamiento de bienes,
a vía de ejemplo); en segundo lugar tienen también el derecho a percibir una
270
GUERRA PÉREZ, Walter D. ob. cit, págs. 315 a 318.
212
remuneración (art. 447) por el ejercicio su encargo. Ello sin perjuicio del derecho a que
se le faciliten los rubros necesarios para ejercer las funciones de administración,
depósito de bienes, etc.
VI- Continuación del análisis exegético de las disposiciones del código.
18) Para que proceda el proceso concursal bajo cualquiera de sus modalidades
establecidas en el código, se requiere como presupuesto, que el deudor se encuentre en
"estado de cesación de pagos". El código no establece ni da pautas sobre lo que debe
entenderse por "estado de cesación de pagos". En el derecho positivo boliviano el art.
1.489 del Código de Comercio en sede de Quiebra del deudor comerciante, establece en
su normativa casos o hechos que hacen presumir que un deudor ingresa en "estado de
cesación de pagos". Entre otros, la mencionada disposición establece una serie de
hechos descriptos en diez incisos, que hacen presumir tal estado. Entre ellas está el ―1)
Incumplimiento en el pago de una o más obligaciones líquidas y exigibles;".
Si bien de acuerdo al C.P.C. el ingreso en estado de cesación de pagos, es el que habilita
la promoción de un proceso concursal, el mismo código establece pautas o requisitos
específicos, diferentes y más exigentes a los establecidos en el Código de Comercio para
habilitar la promoción de un proceso concursal necesario. Inclusive en relación al
proceso concursal voluntario la exigencia para la promoción de la demanda por el
deudor es mayor aún a la del C. Com., en cuanto la norma requiere la existencia de tres
o más acreedores para poder promover el concurso, aunque éstos no hayan promovido
proceso ejecutivo.
Resulta común a ambas hipótesis previstas en el C.P.C. la exigencia de tres o más
acreedores, en tanto el numeral 1) del art. 1.489 del C.Com. requiere tan sólo de una o
más obligaciones líquidas y exigibles. Quiere decir pues, que para construir el
significado y los supuestos de la noción "estado de cesación de pagos" según el C.P.C.
debemos acudir a las especialidades establecidas en dicho código para habilitar el inicio
del proceso concursal en sus diferentes modalidades. Es decir que, tratándose de los
acreedores, además de la necesidad de afirmar que el deudor se encuentra en estado de
cesación de pagos, se deberá acreditar la existencia de tres o más acreedores que han
iniciado sus respectivos procesos ejecutivos (tres) para el cobro de sus respectivos
créditos.
19) Promoción del concurso necesario de acreedores.
Para la promoción del proceso concursal por parte de los acreedores, la norma requiere,
conjuntamente con el cumplimiento del requisito consignado precedentemente, esto es,
tres o más acreedores que a su vez hayan iniciado sus respectivos procesos ejecutivos,
que acredite la inexistencia de bienes suficientes para cubrir las obligaciones impagas
con sus acreedores.
Estas condiciones deben coexistir, y en cierto modo apuntan a que el deudor que, a
solicitud de los acreedores, ingresen en concurso de acreedores, efectivamente se
encuentre en la situación de cesación de pagos que el legislador pretende regular, de
modo de evitar que entre los acreedores de un deudor insolvente, haya desigualdad de
trato.
Pues si sólo se apunta a la existencia de procesos ejecutivos impagos, bien puede
tratarse de obligaciones que el deudor judicialmente resiste el pago legítimamente, en
base a legítimas razones en las que incluso, le puede asistir la razón.
20) Indudablemente que cualquiera de los tres acreedores que hayan iniciado el proceso
ejecutivo, estarán legitimados para promover el concurso necesario de acreedores. Tan
213
sólo deberán acreditar todos los presupuestos y requisito: requeridos en la norma.
Ahora bien, cualquier otro acreedor, aun no siendo uno de los tres referidos o que no
haya iniciado proceso ejecutivo, ¿pueden iniciar el proceso concursal?. En mi opinión sí
lo puede hacer. Está legitimado para promover el concurso necesario de acreedores,
todo acreedor que acredite los presupuestos y requisitos previstos en la ley. El art. 434
ordinal I, claramente establece que puede ser promovido por cualquier acreedor, no
limitándolo a ninguno en particular ni a aquéllos que hayan promovido el respectivo
proceso ejecutivo. Por tanto, si la norma no restringe, no resulta hábil al intérprete, por
esta vía, darle un sentido restringido a la norma. Otra solución sería darle un sentido
diferente al que surge de la disposición legal.
Lo que sí deberá tener presente el promotor, es que deberá acreditar el cumplimiento de
los requisitos previstos en el art. 432 párrafo III (art. 434 ordinal I).
21) Concurso voluntario de acreedores.
De acuerdo con el código, el proceso concursal voluntario será promovido por la o el
deudor de buena fe e insolvente que desee hacer cesión de bienes, tuviere o no juicios
ejecutivos pendientes, y cuando existieren tres o más acreedores.
Para habilitar la promoción del proceso concursal voluntario por el propio deudor, la
norma requiere de un deudor de buena fe, que además resulte ser insolvente y que haga
cesión de todos sus bienes embargables componentes de su patrimonio, a favor de los
acreedores.
A los fines de establecer si estamos o no ante un deudor al cual pueda admitírsele un
concurso voluntario de acreedores, debemos establecer primero si se trata de un deudor
de buena fe. A los efectos de establecer el alcance de este concepto jurídico
indeterminado, habrá que recurrir a las reglas y a los principios generales del derecho
nacional a fin de establecer si efectivamente el deudor es de buena fe o por el contrario
ha observado una actividad culpable e incluso en fraude de sus acreedores que excluyen
la calificación de la buena fe requerida. Es indudable que no se encuentra en ese
estatuto quien ha engañado a sus acreedores tomando préstamos bajo promesas o
falseando su realidad patrimonial, a vía de ejemplo.
La otra condición que requiere la ley para poder admitir del deudor un proceso
concursal voluntario, es la condición de insolvente del promotor del proceso. Se
advierte que aquí el legislador ha cambiado el criterio habilitante para la promoción de
un proceso concursal, o al menos, le ha agregado la acreditación de un estado que en
teoría es diferente, el de insolvencia. "Estado de insolvencia" y "estado de cesación de
pagos" no son la misma cosa en el derecho Concursal. Seguramente lo que se ha
pretendido por el legislador del C.P.C, es establecer la necesidad de que el deudor
demuestre también que el valor de su pasivo es superior al activo con que cuenta para
hacer frente a su pasivo y de ahí la necesidad de un tratamiento igualitario a todos sus
acreedores a través del proceso concursal.
Una tercera condición que establece la disposición es que el deudor esté dispuesto a
hacer cesión de sus bienes. Si bien la disposición, en su redacción, no es todo lo precisa
que sería necesario, si la cesión no se concreta en I realidad, está expresamente prevista
la inoperancia de esa vía procesal.
Para esta especie de proceso, no se requiere por previsión legal, la existencia de tres o
más procesos ejecutivos pendientes, aunque sí se requiere la existencia de tres o más
acreedores, sin más condición que esa.
Artículo 433. (UNIVERSALIDAD).
214
I. Ambos procesos son universales y comprenderán todas las deudas bienes de la parte concursada,
excepto los bienes inembargables.
II. Se acumularán al proceso concursal todos los procesos ejecutivo» y de ejecución coactiva de sumas de
dinero, sustanciados en el mismo juzgado o en otros, en el estado en que se encontraren.
22) He hecho referencia antes, a dos principios especiales aplicables al proceso
concursal. Uno de ellos es el de "universalidad", cuyo significado también l< establecí.
Dicho principio tiene su proyección sobre dos aspectos relevantes, en principio: a) uno
de índole procesal y b) otro de carácter sustantivo.
22.1.) En relación al primero, aplicable a todos los tipos de procesos concúrsales, la
admisión del proceso concursal, cualquiera fuere su especie, produce un fenómeno
conocido como "desplazamiento de la competencia" de los tribunales que opera para
ciertas causas, más concretamente para loa procesos ejecutivos y de ejecución coactiva
de sumas de dinero, cualquiera sea el juzgado en que se tramite (art. 433 ordinal II),
distinguiéndoselo del "fuero de atracción".
Obsérvese que la previsión mencionada establece, en aplicación del principio de
universalidad, que los procesos ejecutivos y de ejecución coactiva de sumas de dinero,
serán todos tratados por el juez del proceso concursal, prevaleciendo la competencia del
juez ante el que se tramita el proceso concursal por sobre la competencia del juez
natural de la ejecución singular, ante el cual se promovió el proceso ejecutivo o la
ejecución coactiva individual.
Por este fenómeno de desplazamiento de la competencia que se produce, el juez que
originalmente entendió y es el naturalmente competente para entender en una
ejecución singular, debe ceder la misma, a fin de que la ejecución continúe ante el juez
del proceso concursal en aplicación del principio de universalidad. De ese modo se
concreta la necesidad de que el juez del Concurso tenga frente a sí todas las
reclamaciones que constituyen el pasivo del deudor concursado. 22.2) Con referencia a
lo sustantivo el precepto comprende a los bienes del deudor en su integridad,
comprendiendo en tal noción, las deudas (pasivo) y los bienes (activo), excluyendo de
estos los inembargables que no quedan alcanzados por las acciones de sus acreedores.
Dentro de los bienes del deudor, cabe tener presente a aquéllos que resultan de las
pretensiones que estén orientadas a la posibilidad de recomponer el activo del deudor, a
través de lo que se conoce en la doctrina como "pretensiones revocatorias concúrsales",
generalmente más visibles en los procesos concúrsales sobre comerciantes y que se da
en aquéllos casos en que se pudiere comprobarse que el deudor ha enajenado
maliciosamente bienes de su patrimonio para ponerlos a resguardo de las acciones de
los acreedores, o para beneficiar a alguno o algunos acreedores en perjuicio del resto que
componen la masa pasiva del concurso.
VII- El procedimiento.
23) En el Capítulo SEGUNDO, el código regula el procedimiento del proceso concursal.
Tal regulación comprende ambos tipos de procesos concúrsales de ejecución. Tanto en
relación al concurso necesario como al concurso voluntario de acreedores. Pero también
existen normas, como he señalado ya, que consagran previsiones de un proceso
preventivo de la liquidación concursal. Dispone el art. 434 del CPC: "Artículo 434.
(DEMANDA).
I. El concurso necesario podrá ser promovido por cualquier acreedor que acredite los requisitos
previstos en el Artículo 432, Parágrafo III, del presente Código.
215
II. Si la deudora o el deudor en estado de insolvencia hubiere promovido concurso voluntario, formulará
protesta expresa de hacer entrega física de sus bienes, acompañando dos listas juradas, una consignando
la nómina de todos sus acreedores, con mención de sus nombres domicilios, relación de los créditos,
intereses, estado de cuenta garantías y existencia de ejecución forzosa de alguno de ellos; y otrt que
comprenderá una relación detallada de sus bienes y derecho, incluyendo los inembargables, documentos
que justifiquen el derecho registros, ubicación, superficie, estado físico, valor estimativo y otro datos que
fueren necesarios.
III. Sin el cumplimiento de estos requisitos, la demanda será rechazada en forma inmediata.
24) Demanda a cargo de uno o más acreedores.
Según la norma transcrita, la demanda conteniendo la pretensión de apertura, puede ser
promovida por cualquier acreedor que acredite los requisitos previstos por el art. 432
ordinal III de este código.
Como ya expresé, a los fines de analizar la legitimación en la causa de quien la
promueve, la disposición requiere en el promotor, la condición de acreedor. Luego
dentro de los acreedores, la norma no distingue. Puede interrogarse si puede ser
promovida por un acreedor que, si bien tiene un crédito contra un deudor, éste aún no
ha devenido líquido o exigible. Sin dudas que ello puede generar dificultades al
momento de decidir si a un acreedor que no tiene un crédito líquido y exigible, pero
cumple con los restantes requisitos para la presentación de la demanda y se dan los
supuestos para la promoción del concurso de acreedores, se le admite legitimación para
promover un concurso necesario de acreedores.
También es posible interrogarse si un acreedor con un derecho de crédito, aunque no
haya iniciado el proceso ejecutivo o ejecución coactiva, está legitimado para promover el
proceso concursal. En mi opinión, acreditando todos los requisitos que establece la ley,
sí lo puede hacer, dado que la norma no hace distingos.
Va de suyo que, acreedores que hayan promovido un proceso ejecutivo contra su
deudor, están legitimados para promover el concurso necesario de acreedores, siempre
que logren justificar el cumplimiento de los requisitos requeridos por la ley.
25) Requisitos exigidos a los acreedores. Superada la cuestión referida a la
legitimación, los requisitos exigidos a las acreedores para promover la demanda para la
iniciación de concurso necesario de acreedores, son los establecidos en el art. 432
párrafo III, a saber: a) acreditar que tres o más acreedores hubieren iniciado procesos
ejecutivos para el cobro de sus créditos a una o a un deudor, y b) acreditar que no
existen bienes suficientes del deudor para cubrir las obligaciones que ostentan los
acreedores.
La disposición aludida nos merece los siguientes comentarios. En primer término,
requerir que sean tres o más los acreedores y no dos o aún uno sólo, es una cuestión de
política legislativa. De los antecedentes de la ley, no surge expresada una razón de fondo
que sustente el fundamento o el porqué de tal exigencia.
Sí surge de algunos antecedentes, tales como el Anteproyecto de Código Procesal Civil
Modelo ya mencionado, un número mínimo de acreedores para la iniciación de tal
proceso. En efecto, el art. 354.2 habilita a cualquier acreedor a promover dicha
pretensión siempre que haya dos procesos ejecutivos o de conocimiento en la etapa de
ejecución y no se hayan encontrado bienes suficientes para el pago de las deudas o en
los demás casos previstos en las leyes especiales.
216
En el derecho positivo boliviano, el art. 1.489 del Código de Comercio al regular el
proceso de Quiebra, el numeral 1) establece como supuesto de insolvencia la existencia
de una o más obligaciones incumplidas. Más allá del motivo o de las razones en base a
las cuales se ha incorporado tal requisito en el derecho positivo, es lo que establece la
ley y por tal razón debe ser cumplido.
Otro aspecto relacionado al cumplimiento de los requisitos legales exigidos a los
acreedores para promover la demanda, es que, no alcanza con ser acreedor y tener a su
favor un crédito contra el deudor. Es necesario además que se hayan promovido tres o
más procesos ejecutivos. Quiere decir que si existen tres o más créditos adeudados por
un deudor, pero no se han promovido todavía el número mínimo de ejecuciones
establecidos por la ley, no se esl. 111 i cumpliendo el requisito. Este aspecto resulta
relevante, y en cuanto constituye una exigencia del código, debe cumplirse.
Se trata de una exigencia que puede aparejar situaciones de injusticia, pon es lo que
establece la ley. Pues obsérvese que una sola obligación y una sol i pretensión tramitada
por la vía del juicio ejecutivo, puede ser lo suficientemente importante desde el punto
de vista cuantitativo, de modo tal que por sí si sola lleve a superar en términos
absolutos, el monto del activo existente en ti patrimonio del deudor. Si no existen tres
ejecuciones, pero si una segunda, ésta, al establecerse por la ley la necesidad de tres
ejecuciones, no puede promover al parecer el concurso necesario de acreedores.
26) La regla contenida en el art. 432 ordinal III y IV hace referencia a la o .ii deudor en
singular. Lo cual puede generar dudas acerca de si es posible o no admitir el proceso
concursal comprendiendo a pluralidad de deudores, ya sea iniciado por acreedores o por
los propios deudores.
No se advierte razón alguna, más allá de esa razón de texto, que no es menos para
descartar la posibilidad de la promoción de un proceso concursal en relación a
pluralidad de deudores o inclusive que una pluralidad de deudores puedan iniciar un
concurso voluntario de deudores.
Naturalmente que para admitir el proceso concursal contra una pluralidad de deudores
o que lo promuevan una pluralidad de estos en el concurso voluntario, debe existir entre
éstos y con sus acreedores, vínculos jurídicos que determinen la necesidad de un
tratamiento en un solo proceso sobre la situación de cada uno de los deudores sin
desmedro de la situación jurídica de los acreedores y siempre que en relación a los
diferentes deudores puedan cumplirse los requisitos legales para iniciar el concurso
necesario de acreedores.
27) El art. 432 ordinal III requiere también como requisito de procedencia del concurso
necesario de acreedores, la inexistencia de bienes suficientes para cubrir las
obligaciones de estos. La duda que puede plantearse también, es si la insuficiencia está
relacionada al valor de los bienes que componen el activo del deudor para el pago del
total de pasivo o si alcanza a tal fin con el desconocimiento del acreedor, de bienes
suficientes para satisfacer Íntegramente las tres ejecuciones, hipótesis ésta que
parecería ser la más razonable exigirle al acreedor.
28) También se nos puede plantear la duda acerca de, si acreditándose los requisitos del
art. 432 párrafo III por sí solo alcanza para promover el proceso concursal o si es
necesario acreditar algún extremo más relacionado al estado de cesación de pagos.
La pregunta refiere al hecho de que, para promover el concurso de una persona deudor o
deudora, la norma requiere que el deudor debe ingresar en el estado de cesación de
pagos (art. 432 ordinal I). Y de acuerdo a la noción que puede extraerse sobre estado de
217
cesación de pagos en el Código de Comercio, la misma es bastante más amplia que la
que puede surgir analizando las normas del C.P.C. tal como ya se vio (ver art. 432
párrafo III y IV).
Estimo que los requisitos previstos en el C.P.C, necesarios para promover con éxito el
concurso de acreedores, son los que por sí solos para el C.P.C, hacen presumir el estado
de cesación de pagos en que se encuentra el deudor, a pesar de que son diferentes las
hipótesis previstas y que lo hacen presumir en el C.Com. para el proceso de Quiebra. En
efecto, del análisis del C.P.C la hipótesis que hace presumir la cesación de pagos en el
concurso necesario es la falta de pago a tres acreedores y la existencias de tres procesos
ejecutivos.
Pero también existen diferencias en relación a las exigidas para la promoción del
concurso voluntario de acreedores. En este caso el proceso de ejecución colectiva como
es el concurso voluntario de acreedores, requiere que, hubiere o no juicios pendientes,
existan tres acreedores.
29) Reunidos por uno o más acreedores, todos los requisitos establecidos para iniciar el
concurso necesario de acreedores, la demanda deberá plantearse por escrito ante el juez
competente, la cual deberá reunir los requisitos previstos en los arts. 110 y 111 del C.P.C,
sin perjuicio de otras disposiciones que puedan establecer requisitos especiales
derivados de la naturaleza de la pretensión deducida.
Precisamente en relación a tales requisitos, el o los acreedores deben acreditar la
existencia de tres o más acreedores, que hubieren iniciado igual número de procesos
ejecutivos contra el deudor y los bienes en el patrimonio del deudor deben ser
insuficientes para cubrir las obligaciones reclamadas.
Debe repararse que el art. 434 ordinal III previene que si se promoviere la demanda sin
el cumplimiento de los requisitos especiales previstos para esto proceso, la misma será
rechazada en forma inmediata por razones de orden formal. En dicha demanda estará
contenida la pretensión deducida, la cual en el caso será, al fin, la liquidación del
patrimonio del deudor para proceder al pago a los acreedores a prorrata de sus
respectivos créditos.
30) Demanda a cargo del o de la deudora.
El código prevé que la demanda pueda ser promovida por el deudor o la deudora, la cual
deberá realizarse cumpliendo con los requisitos generales previstos para toda demanda
(arts. 110 y 111 citados del CPC) y observando los requisitos especiales establecidos en el
art. 434 ordinal II.
La norma en lo que respecta al contenido de la pretensión del deudor establece que
"...formulará protesta expresa de hacer entrega física de sus bienes,..." lo que equivale, en
cierto modo, a prometer o a comprometerse a desprenderse de sus bienes embargables
todos, para pagar a sus acreedores.
31) Demanda o solicitud de arreglo con los acreedores por parte del concursado. El
art. 436 ordinal II autoriza al deudor a que, al tiempo de responder a la demanda del o
de los acreedores tratándose de un concurso necesario, además de contestar a la misma
eventualmente solicitando su rechazo, puede proponer la realización de acuerdos con
sus acreedores estableciéndose plazos y condiciones de cumplimiento de las
obligaciones que tiene con los mismos.
Estamos aquí frente a una autorización legal clara en beneficio del deudor, de admisión
de propuesta de arreglos, lo cual es propio de un proceso preventivo de la ejecución
218
universal o colectiva, que aspira a la exclusión de la liquidación. Se trata de una
hipótesis de ingreso de una solicitud de arreglo dentro del propio concurso necesario de
acreedores.
La misma disposición habilita al deudor, a que, al promover el concurso voluntario de
acreedores, sin perjuicio de hacer protesta expresa de hacer cesión y entrega de sus
bienes, en dicha demanda también puede formular también una propuesta de arreglo a
sus acreedores, en los mismos términos expresados precedentemente (art. 436 ordinal II
al final).
Una tercera posibilidad prevista en la ley de inserción de una pretensión de arreglo
concursal, puede ser planteada por ambas partes, acreedores y deudor, y ello surge del
art. 439 ordinal V en ocasión de regular la junta de acreedores, al establecerse que en
caso de existir proposiciones de arreglo de una u otra parte, serán consideradas,
discutidas y votadas en la misma junta de acreedores.
Ante el tenor de dicho texto, estimo es razonable admitir que la propuesta de arreglo,
podría formularse en cualquier momento del proceso concursal, antes de o en la propia
junta de acreedores. Pero en el caso de producirse durante la junta, debiera realizarse
antes de la etapa en que se ha previsto por la ley que se deben considerar, discutir y
votar tales propuestas.
Lo que sí está claro es que será en la junta de acreedores el momento procesal en el que
se considerará, discutirá y votará la propuesta de arreglo ingresada por cualquiera de las
partes al proceso concursal.
32) Requisitos que debe observar el o los deudores. Como requisitos que debe
observar el o los deudores para promover el concurso voluntario de acreedores, son los
siguientes: a) en primer lugar, debe ser un o una deudora o varios en su caso, que deben
revestir la condición de deudores de buena fe (art. 432 ordinal IV); b) en segundo
término debe tratarse de un deudor insolvente, lo cual requeriría de una determinación
de esta noción, que no surge de la ley. En efecto, el concepto jurídico indeterminado
asociado a la condición que debe reunir el deudor, es encontrarse en la condición de
"cesación de pagos" (art. 432 ordinal I). Presumo, aunque con bastante temor a
equivocarme, en concordancia a lo que se ha dicho para el Concurso necesario de
acreedores, que se trata de aquél deudor que tiene tres acreedores a los que no les pudo
cumplir y que los bienes de su patrimonio, son insuficientes para cubrir el total de sus
obligaciones. Por tanto la noción de "insolvencia" recogida en la norma, no tiene
variantes sustantivas con la de "estado de cesación de pagos" en este código; c) en tercer
lugar la petición del deudor, debe contener una protesta expresa de entrega de sus
bienes; d) en cuarto término, debe acompañar 11 listas juradas (art. 434 ordinal II). Una
consignando la lista de sus acreedores en los términos allí establecidos (pasivo) y la otra
la lista de los bienes que componen el patrimonio del deudor y que constituyen su
activo. Ambas deberán ser presentadas por el deudor del modo como la norma lo
estableen, entre otras razones porque de no cumplirse con tal requerimiento legal,
podrían afectarse la condición de buena fe requerida por la disposición.
33) Presentada la demanda por los acreedores o por el deudor o deudora, el juez del
Concurso deberá realizar un análisis de admisibilidad de dicho acto Deberá analizar si
el peticionante cumple con las reglas procesales establecida» para los actos de
proposición en primer término, e inmediatamente después deberá analizar si el o los
promotores cumplen con todos los requisitos legales específicos establecidos en las
normas para promover tales especies concúrsales, las cuales como vimos varían
dependiendo si se trata de una demanda promovida por un acreedor o por el deudor.
219
Verificado dicho análisis y en caso que el mismo resulte sorteado con éxito, el juez
admitirá la gestión promovida y dictará el decreto inicial cuyo contenido surge del art.
435 que se transcribe a continuación:
Artículo 435. (ADMISIÓN Y MEDIDAS PREVIAS).
I. Admitido el concurso, la autoridad judicial dispondrá:
1. El traslado a la parte deudora o a la parte acreedora y sus citaciones; en su caso, mediante edictos. En
este último, prevendrá a las o los acreedores, que quienes comparezcan después de celebrada la junta,
tomarán el concurso en el estado en que se halle.
2. La acumulación de todos los procesos ejecutivos y de ejecución coactiva de sumas de dinero,
pendientes en el mismo o en otros juzgados. Si en el mismo o en otros, estuvieren en trámite procesos
preliminares, cautelares o de ejecución que tuvieren relación con el concurso, se ordenará igualmente la
acumulación.
3. Las medidas cautelares necesarias para preservar los bienes, el crédito de la o el deudor y el control de
su correspondencia para este fin.
4. La designación de síndico provisorio, quien, una vez notificado y previa aceptación, procederá a
levantar inventario de los bienes y derechos de la parte concursada, constituyéndose en depositario de
los mismos.
5. La intimación a la o el deudor, para que presente y entregue los documentos en relación a los créditos
y los bienes, en un plazo no mayor de diez días. En cuanto a los bienes la intimación será bajo
conminatoria de desapoderamiento.
6. La transferencia a nombre de la autoridad judicial del concurso, del producto de remates realizados y
cualquier depósito efectuado por la o el deudor en otros juzgados.
7. defecto, día y hora para dentro de treinta días computables a partir de la publicación del último
edicto. La inasistencia de las o los acreedores convocados no suspenderá la junta. Las o los inasistentes
tomarán la causa en el estado en que se encuentre y serán apercibidos por su inasistencia.
II. Admitido el concurso, se harán exigibles todas las deudas, aun las que no tuvieren plazo vencido, así
como las sujetas a condición, y cesará el curso de los intereses.
III. La admisión del proceso concursal no suspenderá el pago que la o el adjudicatario de un
determinado bien rematado en proceso ejecutivo o de ejecución coactiva de sumas de dinero, debe
efectuar en plazo legal dentro del mismo; tampoco la resolución que podría sobrevenir por el remate
efectuado y la adjudicación correspondiente.
34) Referiré a lo que estimo más relevante de la citada disposición. Luego de presentada
la demanda y realizados por el juez el análisis de forma y de admisibilidad de la misma,
el art. 435 numeral 1) del ordinal I, establece que se concederá traslado de la demanda a
la deudora o a la acreedora, según si el proceso concursal es necesario o voluntario.
Además de conferir traslado, corresponde ordenar el emplazamiento a quienes resulten
legitimados como demandados convocándoles a estar a derecho, si bien no se dice
expresamente, deberá citárseles de manera personal. Sin perjuicio de ello la disposición
previene que deberá citarse mediante edicto» (art. 435 ordinal I, Numeral 1), forma a
través de la cual se comunicará o lo acreedores, sin excluir, en mi opinión, la
notificación personal si el juez la estimare que corresponde.
220
En el edicto en el que se convoca a las o los acreedores, deberá prevenirse que aquéllos
que comparezcan luego de celebrada la Junta, tomarán el concurso en el estado en que
el mismo se encuentre al momento de acceder a él.
35) Otro de los contenidos del decreto inicial que dictará el juez en caso de admitir la
demanda, será lo que la norma denomina, la acumulación do procesos ejecutivos y de
ejecución coactiva por cobro de sumas de dinero, y, sea que se sigan ante el mismo juez
o ante uno diferente, y que se encuentren pendientes. Quedan comprendidos también
en el alcance del fuero del juez del proceso concursal, los procesos preliminares,
cautelares o de ejecución que tuvieren relación con el concurso (art. 435 ordinal I,
numeral 2).
En tal hipótesis, nos encontramos técnicamente hablando, ante un fenómeno de
desplazamiento de la competencia de los tribunales, propio del proceso concursal como
proceso universal, que opera tanto por ministerio legal y en aplicación del principio de
universalidad. En el caso, se dan ambas razones que dan fundamento al desplazamiento
competencial existente.
36) Otro de los contenidos de la decisión inicial previsto en la norma, es la posibilidad
de disponer "Las medidas cautelares necesarias para preservar loa bienes, el crédito de la o el deudor y
el control de su correspondencia para esto fin." Las medidas cautelares necesarias a despachar
para preservar los bienes del deudor, el crédito del o los acreedores, sin duda que
pueden ser una gama muy variable. Pues las mismas pueden tender tanto a conservar el
patrimonio del deudor como a recuperar o recomponer el mismo. Lo propio puede
ocurrir en relación a los créditos que el deudor tenga en su patrimonio con relación a
terceros.
Referente al control de la correspondencia del deudor, debe tenerse presente que lo que
se pretende, es la preservación del patrimonio del deudor. La correspondencia privada,
que nada tiene que ver con lo estrictamente patrimonial, no debiera ser objeto de
intervención como consecuencia de este proceso concursal. De modo que deberían
quedar fuera del alcance de tales medidas, todo aquello relacionado a cuestiones
personalísimas y de índole familiar del deudor que no está alcanzado por el proceso.
37) También es un contenido de la resolución inicial del juez, "La designación de síndico
provisorio, quien, una vez notificado y previa aceptación, procederá a levantar inventario de los bienes y
derechos de la parte concursada, constituyéndose en depositario de los mismos."
El CPC en este aspecto sigue el modelo del Anteproyecto de Código Procesal Civil
multi-mencionado y a los códigos de Latinoamérica que tuvieron a aquél como modelo,
distinguiendo entre síndico provisorio y síndico definitivo. En el Uruguay en el año
2013, luego de la sanción de la Ley 19.090 que produjo una puesta al día de dicho
Código, al pretender ajustar las normas del proceso concursal del Código General del
Proceso a la Ley Concursal y de Reorganización Empresarial No. 18.387, entre otras
modificaciones relacionadas a este proceso, se eliminó la distinción entre síndico
provisorio y definitivo. El síndico es uno, es designado por el juez de la causa y salvo
motivos fundados para su remoción, su función la desarrollará durante todo el
proceso271.
Dada su naturaleza jurídica de auxiliar del juez, como todo auxiliar es designado por
éste en el caso del provisorio. El definitivo lo designarán los acreedores en la junta y en
defecto de acuerdo entre los acreedores, lo nombrará el juez.
271
Guerra Pérez, Walter D. ob. cit. p. 299.
221
El designado para dicha función, está en el deber de aceptar el cargo de acuerdo a lo que
establece el art. 445 ordinal II y una vez designado y notificado de la designación,
deberá tomar aceptación de su cargo en dicho proceso y a partir de allí estará en
condiciones de poder ejercer la función que le compete según la ley (art. 435 numeral 4).
Entre las actividades a desarrollar deberá realizar un inventario de los bienes y derechos
del deudor concursado, constituyéndose además, en depositario de los mismos (art. 435
numeral 4 citado), teniendo también facultades de administración de los bienes del
concursado, de lo cual deberá dar cuenta al juez (art. 441 ordinal II).
38) El decreto también deberá intimar al deudor para que presente y entregue los
documentos en relación a los créditos y a los bienes, lo cual deberá ha< oí en un plazo no
mayor a diez días. Esto se producirá fundamentalmente en ti concurso necesario de
acreedores, pues en el voluntario, sin ello, no se admitirá la demanda. La intimación
relacionada a los bienes, se hará bajo apercibirmiento de que en defecto de entrega se
procederá a su desapoderamiento.
39) También se establece que se ordenará la transferencia a nombre de la autoridad
judicial del concurso, el producido de los remates realizados y cualquier depósito
efectuado por el deudor en otros juzgados, fundamentalmente en aquéllos casos en que
ya existieren ejecuciones coactivas con ejecuciones realizadas y dinero depositado
producto de la enajenación forzosa.
40) Se dispondrá la convocatoria a junta de acreedores señalando al efec.t" día y hora
para dentro de treinta días computables a partir de la publicación di i último edicto.
41) El ordinal II del art. 435 establece como efectos, sobre todo sustantivos derivados de
la admisión de la demanda concursal, la exigibilidad de todas las deudas, aún las que no
tuvieren plazo vencido, así como las sujetas a condición.
El segundo efecto derivado de la admisión de la demanda en el proceso concursal es que
cesará el curso de los intereses.
Otro efecto derivado de la admisión, está consagrado especialmente en el ordinal II del
mismo art. 435, estableciendo la norma que no suspenderá el pago que la o el
adjudicatario de un determinado bien rematado en proceso ejecutivo o de ejecución
coactiva de sumas de dinero debe efectuar, lo cual deberá hacerlo en el plazo establecido
en la ley. Tampoco la admisión de la demanda concursal afectará la resolución que
podría sobrevenir por el remate efectuado y la adjudicación correspondiente.
"Artículo 436. (CONTESTACIÓN).
I. La o el deudor, en el concurso necesario, o las o los acreedores en el voluntario, responderán a la
demanda en el término de quince días computables a partir de su citación o, en su caso, desde la fecha del
último edicto.
II. A tiempo de responder, la parte concursada podrá proponer acuerdo a sus acreedores para fijar
plazos y condiciones que posibiliten el cumplimiento de las obligaciones. Esta misma facultad se hará
extensiva a la o el deudor cesionario, en ocasión de plantearse la demanda.
III. Las proposiciones se considerarán y resolverán en la junta de acreedores."
42) De acuerdo a lo que establece la norma en comentario, el deudor en el concurso
necesario o el o los acreedores en el voluntario, tendrán la carga de contestar a la
demanda en la que se pretende la declaración de concurso.
A esos efectos el ordinal I del art. 436 establece un plazo de quince días computables a
partir de la citación o en su caso desde la fecha del último edicto. Por tanto el día de la
222
citación, o en su caso, el día de la última publicación de edictos se computa también en
el plazo de los quince días.
En el ordinal II de este artículo prevé que al tiempo de contestar a la demanda o
solicitud, el concursado podrá proponer acuerdos a sus acreedores para fijar plazos o
condiciones que posibiliten el cumplimiento de las obligaciones. Asimismo la parte final
de la misma oración (ordinal II), habilita a quien se encuentra en situación de cesación
de pagos, a plantear en la misma demanda, un acuerdo para fijar plazos o condiciones
que posibiliten el cumplimiento de las obligaciones, aspectos estos a los que he hecho
referencia ya que posibilita la admisión normativa de un proceso concursal preventivo.
El último ordinal, el III, en tanto previene que las proposiciones se resolverán en ocasión
de realizarse la junta de acreedores, indudablemente determina que el procedimiento se
realizará de todos modos, conforme al programa legal previsto para el proceso
concursal, al menos hasta llegar a la junta de acreedores, oportunidad en la cual se
considerará, discutirá y votará Ion propuestas realizadas de arreglo.
"Artículo 437. (IMPROCEDENCIA DE LA REBELDÍA). La declaratoria de rebeldía no se admite en
el proceso concursal."
43) La norma precedente es lo suficientemente clara, en mi opinión, en el propósito de excluir a la
declaración de rebeldía en este proceso, motivo por el cual huelgan las consideraciones.
"Artículo 438. (OPOSICIÓN AL CONCURSO).
I. En el concurso necesario, la o el deudor queda legitimado para oponerse a la declaración del mismo a
tiempo de contestar la demanda, y en ol voluntario, las o los acreedores en igual oportunidad.
II. Admitido el concurso y citada la parte acreedora, las demás resoluciones serán notificadas en la
secretaría del juzgado.
III. Las oposiciones al concurso se tramitarán sin suspensión del concurso, conforme al proceso
extraordinario, con citación del síndico que actuará como parte.
IV. En la audiencia, la autoridad judicial instará a las partes a conciliación y si ésta no fuere posible,
escuchando a las partes dictará resolución.
V. La resolución que rechazare la oposición al concurso será apelable en efecto devolutivo, en tanto la
que la declarare probada, en el suspensivo; en ambos casos, sin recurso ulterior.
VI. La resolución revocatoria del concurso, una vez ejecutoriada, dejará las cosas en el estado anterior a
la declaración. Los procesos acumulados serán devueltos a sus juzgados de origen y seguirán su curso,
imponiéndose costas y costos a quien o quienes hubieren promovido la acción concursal."
44) El ordinal I establece la legitimación procesal y el derecho del deudor a ejercitar
actitudes de defensa frente a una demanda de declaración concurso, entre otras, la de
oponerse a la solicitud de declaración de concurso promovido por uno o más acreedores.
Esta norma habilita al deudor, el ejercicio efectivo del derecho procesal fundamental de
defensa.
Lo mismo se prevé para los acreedores alcanzados por una pretensión de concurso
promovida por el deudor, y que afecta los derechos patrimoniales de aquéllos.
Dicha disposición y su contenido están estrechamente relacionados a los arts. 432, 434
ordinales I y II, 435 numeral 1) y 436 ordinales I y II.
223
El ordinal III del mismo artículo, siguiendo con la actitud prevista de oponerse a la
pretensión, prevé la incidencia que tal oposición tiene en relación al proceso concursal
en curso y la forma de tramitación de la oposición. Sobre el impacto que las oposiciones
al concurso tendrán sobre dicho proceso, previene que no suspenderán su tramitación,
debiendo continuarse con el procedimiento.
Con relación a la vía procesal para la tramitación de la o las oposiciones, la misma es la
del proceso extraordinario (art. 438 ordinal III). Quiere decir que de acuerdo a la
mencionada disposición, existiendo oposición a la pretensión de declaración de
concurso contenida en la demanda, ésta no suspende el curso del principal, pero deberá
tramitarse la oposición por la vía del proceso extraordinario.
Analizando dicha prescripción legal, me parece razonable pensar que la oposición al
concurso, operará como la demanda conteniendo la pretensión de oposición al
concursal en dicho proceso extraordinario que se debe sustanciar para decidir acerca de
la oposición. De la oposición, que ahora contiene la pretensión de rechazo de la
demanda, se deberá conferir traslado por treinta días a la otra/s parte/s (arts. 370 y 363
ordinal III). Luego se seguirán las disposiciones previstas en dicha estructura procesal
(art. 370 citada), sin perjuicio de aplicarse las soluciones especiales, previstas en las
normas especiales que regulan el proceso concursal (art. 438 ordinales IV, V y VI).
Artículo 439. (JUNTA DE ACREEDORES).
I. La junta de acreedores sesionará en audiencia pública, en luigar predeterminado por la autoridad
judicial, bajo la presidencia del síndico provisorio, con la comparecencia de las o los acreedores y
deudora o deudor, que podrán ser representados, por apoderado con mandato expreso, suficiente y
disposición sobre los derechos. Podrá autorizarse la intervención de un notario de fe pública, para
coadyuvar al síndico provisorio.
II. Corresponderá al síndico provisorio revisar los poderes y otros documentos que acreditaren
personería para aceptarlos o rechazarlos antes de la junta o en oportunidad de ella.
III. Las votaciones serán nominales. Las o los acreedores privilegiados, hipotecarios y prendarios
deberán abstenerse de votar; si lo hicieren, perderán su preferencia.
IV. Las o los acreedores que no hubieren presentado sus documentos de crédito en el concurso podrán
hacerlo en la junta.
V. De existir proposiciones de arreglo de una u otra parte, serán consideradas, discutidas y votadas,
requiriéndose, para la aprobación o rechazo, el voto de la mayoría de las o los acreedores que
representen más de la mitad de los créditos. La proposición aprobada será obligatoria para todos.
VI. Si no se llegare a un arreglo:
1. Proseguirá la tramitación del concurso.
2. El síndico pondrá en conocimiento de las partes su informe sobre el estado de grados y preferidos de
los créditos, para su aprobación u observaciones. Las observaciones podrán ser formuladas por las
partes concurrentes en el plazo de diez días a partir de la celebración de la junta. Las o los acreedores
que hubieren acreditado legítimo impedimento de inasistencia, podrán formular observaciones en el
mismo plazo computado a partir de su notificación con el acta correspondiente.
3. La junta de acreedores designará al síndico definitivo. En caso de no existir acuerdo, corresponderá la
designación a la autoridad judicial. En cualquier caso, el síndico provisorio podrá ser nombrado como
definitivo.
224
VII. La inconcurrencia de la parte acreedora o de la parte deudora, o de sus apoderados, no suspenderá

la junta. Las o los inconcurrentes perderán el derecho a observar el informe del síndico, a menos que
justifiquen legítimo impedimento, que se admitirá por una sola vez.
VIII. De ser insuficiente la audiencia para los fines de la junta, el síndico señalará otra dentro de un
plazo no mayor a siete días, con emplazamiento de las partes concurrentes. Las o los inconcurrentes
serán notificados en secretaría.
IX. El síndico o en su caso el notario de fe pública, actuará como secretario de la junta y elaborarán
acta sucinta de lo tratado en la misma dentro de las veinticuatro horas siguientes, bajo responsabilidad.
X. Sí se arribare a un acuerdo, éste será puesto en conocimiento de la autoridad judicial para su
aprobación.
45) La junta de acreedores por lo general, es considerada como el órgano soberano en el
proceso concursal. Pues en ella, se trata y definen los posibles acuerdos entre deudor y
acreedores, los que, de ser aprobados, resultan obligatorios para todos los acreedores
(art. 439 ordinal V) y definen la suerte del proceso y de los derechos en él ventilados.
También en ella se definen aspectos importantes de la marcha del concurso como lo es
la designación de síndico definitivo, el cual, de no arribarse a ningún acuerdo económico
que implique imposibilidad de continuar con el proceso concursal, deberá continuar
con la liquidación del patrimonio del deudor, para que una vez liquidado, se pague a los
acreedores del modo como lo establece la ley.
A la junta deberán concurrir el síndico provisorio quien la presidirá, los acreedores y el
deudor, o personas que la o los representen, con mandato expreso.
En caso de incomparecencia de los acreedores o del deudor, la junta no se suspende. No
podrán impugnar el informe del síndico salvo que acrediten su incomparecencia
obedeció a un legítimo impedimento, lo cual podrá admitido por una sola vez.
46) Procedimiento en la junta de acreedores. De conformidad con lo dispuesto por el
ordinal I de este artículo, la junta sesionará el día y en el lugar predeterminado por el
juez. La misma se hará en audiencia pública, bajo presidencia del síndico provisorio
como establece la ley.
Podrán comparecer a la misma las o los acreedores y el o los deudor, pudiendo
comparecer también los representantes de aquéllos con pea, expreso, suficiente y con
facultades de disposición sobre los derechos (art. 439 ordinal I). También podrá
autorizarse la comparecencia de un notario do li pública que coadyuvará en la misma
con el síndico provisorio a los fines de la elaboración del acta.
Todo lo relativo al control de la comparecencia, será de cargo del síndico provisorio (art.
439 ordinal II).
Los acreedores que aún no hubieren presentado ante el síndico provisor i" sus
documento acreditando sus créditos, podrán hacerlo en la junta (art. 439 ordinal V).
Según lo ordena el art. 439 ordinal VI numeral 2, el síndico provisorio deberá poner en
conocimiento de las partes (acreedores y deudor) su informo elaborado sobre los grados
y preferencias de los créditos de los acreedores, informe que deberá ser considerado
para su aprobación o para que se formulen observaciones al mismo. En caso de
realizársele observaciones, las mismas, no necesariamente deberán formularse en la
junta, sino que el código concede a las partes un plazo de diez días a partir de la
celebración de la junta, para plantearlas.
225
En caso que se hagan propuestas de acuerdo de una u otra parte, las mismas serán
consideradas, discutidas y votadas en la junta (art. 439 ordinal V). Debe tenerse
presente que las votaciones son nominales (art. 439 ordinal III). Y que, en caso de
concurrir a la junta acreedores hipotecarios o prendarios, deberán abstenerse de votar
so pena de perder su preferencia.
Cora que una propuesta de arreglo resulte aprobada, el código requiere una doble
mayoría. Mayoría de los acreedores que a su vez representen más de la mitad de los
créditos. En caso de alcanzarse tal mayoría, el acuerdo deberá sor presentado al juez de
la causa para su aprobación (art. 439 ordinal X). No alcanza con el acuerdo sólo entre
los acreedores. El acuerdo aprobado alcanza I todos los sujetos del proceso (deudor y
acreedores art. 439 ordinal V).
En el supuesto que no haya propuesta alguna de acuerdo, o si la realizada, no alcanza la
mayoría para ser aprobada, deberá continuarse con el desarrollo de la junta y del propio
proceso concursal (art. 439 ordinal VI, numeral 1).
El ordinal VIII de este artículo, previene que en caso de haber resultado insuficiente la
audiencia celebrada a los fines de desarrollar los contenidos propios de la junta y hayan
quedado pendiente de realización actos de la misma, el síndico podrá convocar para
otra audiencia en otro día, la cual se celebrará dentro de un plazo no mayor a siete días
emplazándose a los concurrentes a asistir a la misma. A los no concurrentes serán
notificados en secretaría.
Una vez agotada sin éxito las posibilidades de arreglo, continuará la junta y se designará
al síndico definitivo, el cual podrán designarlo los acreedores asistentes si llegaran a un
acuerdo. En caso que no hubiere acuerdo en cuanto a su designación, será el juez el
encargado de designarlo. Tal designación podrá recaer en quien se venía desempeñando
como síndico provisorio (art. 439 ordinal VI numeral 3).
Artículo 440. (OPOSICIONES AL INFORME DEL SÍNDICO).
I. Ante la autoridad judicial, podrán suscitar oposición al informe del síndico cualquiera de las o los
acreedores no presentes en la junta o de las o los presentes que hubieren dejado a salvo su voto, en el
plazo de diez días computables a partir de la celebración de la junta, para las o los presentes, y de la
notificación o publicación, para las o los no presentes, así como impugnar la validez de los créditos
aprobados.
II. La oposición o la impugnación serán corridas en traslado al síndico quien tendrá diez días para
responder. Con o sin respuesta, se sustancial 4 observando el trámite del proceso extraordinario.
III. La resolución que resuelva la oposición o la impugnación sólo será apelable en el efecto devolutivo.
43) Según se ha visto ya, el art. 439 regula el desarrollo de la junta de acreedores -en el
proceso concursal. Una de las actividades que en ella se desarrolla según lo previsto por
el ordinal VI numeral 2, es que el síndico provisorio pone; un conocimiento de todos los
concurrentes, el informe elaborado por él, sobre al estado de grados y preferidos de los
créditos, para que éste resulte aprobad-u observado.
Dicho informe, como toda obra humana, puede tener deficiencias y por ende debe ser
pasible de ser controlado y controvertido como lo prevén los arts. 439 ordinal VI
numeral 2 y 440.
Se establecen diferentes hipótesis y legitimaciones a los fines de formular oposiciones al
informe del síndico provisorio, a saber:
226
a) el ordinal I de la disposición comentada, legítima para formular oposición al informe
del síndico provisorio, a quienes no concurrieron a la junta. Dicho ordinal I del art. 440
al referirse a los inasistentes establece:"…podrán suscitar oposición al informe del síndico
cualquiera de las o los acreedores no presentes en la junta..." sin requerir la necesidad de justificar
legítimo motivo de impedimento. No obstante el art. 439 ordinal VI numeral 2 autoriza,
en relación a la habilitación de quienes pueden oponerse al informe del síndico
provisorio, a aquéllos no concurrentes pero que han acreditado legítimo motivo de
impedimento para no asistir. Razón por la cual, fácil resulta concluir según esta última
disposición, que quienes no han concurrido a la junta y tampoco han justificado un
legítimo motivo de impedimento, quedarían excluidos de observar el informe
multicitado. Ante dos soluciones diferentes, aplicables a una misma situación, una que
restringe el acceso a una instancia impugnativa y otra que la autoriza, obviamente debe
optarse por la más beneficiosa para el derecho de las partes, fundando esta afirmación
en la aplicación del principio y derecho fundamental procesal de "acceso a la justicia";
b) el art. 439 ordinal VI numeral 2 en su segunda oración, previene que las
observaciones pueden ser formuladas por las partes concurrentes. No hay distingo
alguno sobre cuál de las partes están legitimadas que habilite o circunscribirla al deudor
o a los acreedores. Son las partes quienes están legitimadas para formular observaciones
al informe. Tampoco en dicha disposición se establece restricción alguna con carácter
general, para estar habilitado a observar dicho informe. Sin embargo, puede observarse
que el art. 440 ordinal I, que reitera la legitimación para observar el informe, en el caso
de los acreedores presentes, restringe la misma al caso de que éstos hubieren dejado a
salvo su voto en la junta para estar en condiciones de observar hábilmente el informe. Al
parecer, si bien es verdad que el art. 439 y el 440 están regulando hipótesis diferentes,
en lo que tiene que ver con la posibilidad de que los acreedores puedan observar el
informe del síndico, coinciden en el objeto de su regulación. Por tanto, parecería que lo
lógico sería habilitarle al acreedor concurrente que no ha dejado a salvo su voto, la
legitimación para observar el informe fundada esta legitimación es la norma general
(art. 439 ordinal VI numeral 2).
44) Formas de promover la oposición al informe del síndico provisorio. Según lo
previene la norma, la oposición se presenta ante la autoridad judicial. Naturalmente
deberá plantearse ante el juez que tiene a su cargo el proceso concursal.
La oposición se presentará por escrito si se promueve fuera de la junta y podrá ser
verbal si una de las partes pretende formular su oposición en la misma junta, hipótesis
ésta que no está prohibida en la norma, aunque pueda ser de difícil concreción en la
práctica. En efecto, obsérvese que los arts. 439 ordinal VI numeral 2 y el art. 440 ordinal
I siempre alude a "podrán" para establecer un momento posterior al de la junta para
presentar la oposición al informe. Es una norma facultativa, no imperativa. Con lo cual
si un acreedor, considerándose plenamente instruido del contenido del informe, y con
conocimiento cabal del orden jurídico de modo tal que le permita fundar
adecuadamente de manera verbal en la junta, tal oposición, puede plantearla en ese acto.
En caso de realizarse por escrito, las previsiones legales que regulan el punto establecen
que las observaciones podrán formularse en el plazo de diez días a partir de la
celebración de la junta (art. 439 ordinal VI numeral 2). El art. 440 ordinal I establece
también un plazo de diez días, a contarse desde la celebración de la junta para las partes
concurrentes. Para los no concurrentes desde la notificación o desde la publicación. En
tal caso, éstos podrán también atacar la validez de los créditos aprobados.
45) Plazos. Comienzo y forma de cómputo.
227
La regla general en materia de comienzo de cómputo de los plazos procesal de acuerdo a
lo que establece el art. 90 ordinal I, es que comienzan a correr partir del primer día hábil
siguiente al de la respectiva citación, salvo que la le establezca una solución diferente.
En las hipótesis del parágrafo precedente, estamos frente a normas que manera expresa
establecen que el plazo comenzará a computarse desde celebración de la junta de
acreedores y también se hace alusión en la tercera hipótesis al día de la notificación o de
la publicación. Razón por la cual, lo aconsejable es, tomar el día de tales acaecimientos
como primer día del plazo de diez que se tiene para presentar la oposición.
Otro problema a considerar deriva de aquélla situación en la que en la audiencia que se
llevó a cabo la junta no pudo agotar todo su desarrollo, razón por la cual el síndico
provisorio fijó una nueva fecha de audiencia para continuo: con la junta, audiencia en la
cual se agotarían todas las actividades propias de la junta. En tal caso, estimo razonable
concebir que el cómputo comienza a partir de la fecha de la última audiencia, más allá
de que el informe del síndico provisorio seguramente se haya producido íntegramente
en la primera audiencia. El fundamento deriva de la unidad de acto, pues no estamos en
el caso ante dos juntas, si que se trata de un acto complejo que se desarrolla en
diferentes momentos.
Según lo previsto en el ordinal II del art. 90 del código, el plazo de diez días, en tanto se
trata de un plazo para la realización (eventual) de un acto procesal (oposición al
informe del síndico provisorio), es un plazo procesal, y siendo un plazo menor a quince
días, se computarán sólo los días hábiles.
46) Sustanciación de la oposición al informe.
El ordinal II del art. 440 prevé lógicamente y en cumplimiento de las garantías propias
del debido proceso, la oportunidad para que el síndico sea oído sobre la o las
impugnaciones a su informe. De ahí que establece que "La oposición o la impugnación
serán corridas en traslado al síndico..." De este modo, el juez antes de resolver, le da la
oportunidad al síndico provisorio para que se pronuncie sobre las observaciones y luego
decidirá por sentencia. El plazo del traslado es de diez días.
El precepto dispone: "...quien tendrá diez días para responder." En este caso la
disposición no establece desde cuándo empezarán a computarse los diez días para
responder como sí lo hacía enfáticamente al prever desde cuándo se computaba el plazo
para impugnar. De ahí pues que para responder se apliquen las reglas generales en
materia de computo de plazo y el comienzo del cómputo será desde el día hábil
siguiente a la notificación o citación y los días serán hábiles.
47) Tramite para sustanciar las observaciones al informe.
Se produzca o no respuesta por el síndico provisorio a las observaciones planteadas al
informe elaborado por éste, las mismas se sustanciarán observando el trámite del
proceso extraordinario según lo establecido en la oración final del art. 440 ordinal II,
aspecto sobre el cual también me referido precedentemente.
48) Impugnación.
El art. 440 ordinal III contiene una norma especial en materia de impugnación de la
resolución que resuelva la oposición al informe del síndico provisorio y también la que
resuelva la impugnación a los créditos aprobados en el concurso. De ahí que la remisión
a las normas del proceso extraordinario, no alcanzan a los medios impugnativos de la
resolución, sino que resulta aplicable la norma especial.
228
La resolución que se dicte decidiendo la oposición deducida o la impugnación a los
créditos, en caso de que se haya planteado, admitirá recurso de apelación. Apelación
que se concederá con efecto devolutivo (art. 259 numeral 2).
Artículo 441. (SÍNDICO).
I. El síndico representará a los acreedores en el concurso necesario y actuará como sustituto procesal de
la parte deudora en el concurso voluntario e iniciará o continuará los procesos en contra o en favor do
I» parte concursada, según los casos.
II. Recibirá bajo inventario los bienes del deudor, tendrá facultades di administración y dará cuenta a
la autoridad judicial de su actuación.
III. Dispondrá por cuenta de las o los acreedores la venta de los bienes di la parte deudora, conforme al
procedimiento previsto para la ejecución coactiva de sumas de dinero. El producto del remate o remates
será efectuado en depósito judicial, a disposición de la autoridad judicial del concurso, en el plazo de tres
días a partir de la subasta, bajo responsabilidad.
49) La norma consagra diferentes funciones que tendrá el síndico, lo cual de por sí,
puede ser objeto de mayor análisis en ocasión de un trabajo de otro orden y específico
en relación al tema.
Al considerar la figura del síndico, tanto el provisorio como el definitivo a pesar que la
norma no distingue, he comentado ya, en parte, el contenido de tal disposición.
Fundamentalmente he hecho referencia a su naturaleza y a las diferentes funciones que
puede desarrollar, lo cual por razones de brevedad no reiteraré.
De conformidad con lo establecido en el 439 ordinal VI, una vez que no haya habido
posibilidad de arreglo en la junta de acreedores, cabe continuar con el proceso concursal
y designado el síndico definitivo, éste deberá continuar en la nueva calidad, realizando
los bienes del deudor bajo el procedimiento de la ejecución coactiva de sumas de dinero,
según lo autoriza el art. 441 ordinal III. En ese sentido se hará un remate de los bienes
que estén en depósito y el producido de los mismos serán depositados a una cuenta a
disposición de la autoridad judicial.
Artículo 442. (ESTADO DE GRADOS Y PREFERIDOS).
I. El síndico definitivo presentará a la autoridad judicial, en el plazo de los treinta días de la aceptación
del cargo, el estado de grados y preferidos de los créditos, según la documentación presentada por las o
los acreedores. El plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, si mediare causa que la justifique, no
pudiendo la prórroga ser mayor al plazo principal.
II. Si se hubieren deducido oposiciones a los créditos, ellas serán resueltas previamente, con cuyo
resultado el síndico presentará el estado de grados y preferidos.
III. El estado de grados y preferidos de los créditos será puesto por la autoridad judicial en
conocimiento de las o los acreedores, quienes podrán formular oposiciones en el plazo de quince días. En
este caso, se convocará a audiencia a las partes, incluido el síndico.
IV. Las oposiciones serán resueltas en una sola resolución, que será apelable en el efecto devolutivo.
50) Superada la etapa de la junta de acreedores, en la cual ya se ha designado síndico
definitivo y éste habrá tomado aceptación del cargo, procedido a la realización coactiva
de los bienes del deudor de acuerdo a derecho, y ante la necesidad de continuar con el
proceso concursal a fin de satisfacer el crédito de los diferentes acreedores concurrentes
229
y aprobados en el concurso, resulta necesario que el síndico definitivo produzca el
informe conteniendo la lista de los acreedores y su graduación.
El ordinal I del presente artículo establece que el síndico definitivo presentará ante el
juez en el plazo de treinta días (corridos) a contar desde la aceptación del cargo, el
estado de grados y preferidos teniendo presente la documentación que se haya agregado
por los acreedores. No se advierte la razón por la que, a los fines de establecer el estado
y graduación de los créditos, sólo se toma en cuenta, según la disposición, la
documentación agregada por los acreedores, cuando existe la carga para el deudor de
agregar un volumen importante de prueba documental en relación a todo su patrimonio
(acreedores) que debe presentar tanto cuando promueve por sí el concurso como
voluntario y tiene la carga de presentar al contestar la demanda en el caso de concurso
necesario de acreedores.
En casos en que uno o más créditos, hayan sido objeto de impugnación deberá la
impugnación y resolverla por sentencia firme. Luego de ello el síndico definitivo tendrá
que elaborar la lista de créditos y su graduación, atendí lo resuelto en la sentencia que se
pronunció sobre el mencionado crédito (art. 442 ordinal II). De ahí que, más allá del
efecto con que se concede al recurso de apelación que se interpone contra la sentencia
que decide la impugnación de un crédito (efecto devolutivo), está claro que el síndico
definitivo no podría elaborar el informe hasta que quede firme la o las resoluciones que
deciden las impugnaciones planteadas contra los créditos de los acreedores.
51) Listado del estado y graduación de créditos. Una vez elaborado el informe sobre
el estado y la graduación de los créditos por el síndico definitivo, f| ordinal III de la
disposición en comentario, establece que el juez lo pondrá en conocimiento de los
acreedores. La norma no dice de qué modo se pondrá en conocimiento de los acreedores,
lo cual me parece que debió consignarlo.
Tampoco hace referencia a la comunicación al deudor. Una opción posible u» que el
legislador padeció una involuntaria omisión, pues obsérvese que se está decidiendo
nada menos que acerca de un crédito en su contra, del cual no oh oído. La otra opción
posible es considerar que desde la junta de acreedores a partir de la designación de
síndico definitivo, la legitimación del deudor so ha restringido severamente y por tanto,
éste está representado por el síndico definitivo por cuyo mérito, quien elaboró el
informe sobre estado y grado de los créditos, ha tenido presente la tutela del deudor
concursado. Esta interpretación no se compadece con la previsión legal del propio
ordinal III, la que establece que en caso de existir oposiciones de los acreedores al
informe del síndico, el juez convocará a las partes y al síndico a una audiencia para
sustanciar y decidir la oposición a la lista.
52) Oposición a la listado de acreedores. El ordinal III de este artículo, consecuente
con la previsión precedente, establece que los acreedores podrán formular oposiciones
en el plazo de quince días. Hubiere sido conveniente precisar la forma en que se pondrá
en conocimiento a los acreedores estado y grado de los créditos a los fines de que el
justiciable tenga mayor claridad en ol comienzo del cómputo del plazo de quince días
para oponerse a un evento procesal tan relevante como el listado del síndico definitivo.
La oposición a la lista, en caso de concretarse, debe presentarse ante el juez del proceso
concursal y en tal caso éste deberá convocar a una audiencia en la cual, según la norma,
serán convocadas a la misma, las partes y también el síndico definitivo. Reitero la
observación de que, se convoca al deudor concursado a defenderse de la oposición
planteada por el o los acreedores, pero no se le habilita a que por sí pueda observar el
informe producido.
230
53) Sentencia sobre la oposición. El ordinal IV del presente artículo prevé que las
oposiciones serán resueltas en una sola resolución. Ello implica que, aunque no esté
prevista la tramitación en un solo proceso por razones de economía procesal, al
momento de decidir cada una de las que hayan sido planteadas, el juez deberá
resolverlas todas juntas.
Ello no es óbice a que, de oficio o a pedido de parte, se proceda a la acumulación de los
autos en que se sustancian cada una de las observaciones promovidas a tenor de lo
dispuesto por los arts. 345 y 346 del C.P.C.
A su vez, la sentencia a dictarse y que resuelva todas las pretensiones deducidas
admitirá recurso de apelación, la cual, a tenor de lo previsto en la parte final de la citada
disposición tendrá solamente efecto devolutivo.
De todos modos, tal como lo establece el art. 443 del C.P.C, la distribución y pago a los
acreedores se producirá una vez aprobado el estado de grados y preferidos y
ejecutoriadas las resoluciones pronunciadas sobre las impugnaciones al informe del
síndico definitivo, con lo cual en los hechos, tampoco se podrá avanzar en la
distribución y pago a los acreedores.
Artículo 443. (DISTRIBUCIÓN O PAGO A ACREEDORES).
I. Aprobado el estado de grados y preferidos o ejecutoriada la resolución que resolvió las oposiciones, el
producto de los bienes rematados se distribuirá o pagará entre las y los acreedores en el orden
establecido y a prorrata entre las y los acreedores quirografarios.
II. Para el caso de que no se hubieren vendido algunos bienes por falta de postores, a propuesta del
síndico, serán adjudicados por la autoridad judicial a la parte acreedora comprendido en el orden de
prelación establecido, o en su caso, por sorteo entre los de igual grado, respeta/ido el orden de
preferencia. La resolución que se dicte será impugnada únicamente por la vía del recurso de reposición
con alternativa eh apelación, en el efecto devolutivo.
54) Distribución y pago a los acreedores. Cuando el informe de estado de grados y
preferidos elaborado por el síndico definitivo, o en aquéllos casos en que éste fue
impugnado, una vez sustanciada la impugnación y decidida la misma por sentencia
firme, la etapa siguiente es el pago a los acreedores en el orden establecido en el informe,
o en su caso, si hubiere alteración producida por la decisión de la sentencia en el
proceso concursal, habrá que estar al informe del síndico con las modificaciones
derivadas de la sentencia.
La distribución y pago con el producido de la enajenación forzosa de los bienes del
concursado, se hará en el orden establecido en el informe de estado y grados, teniendo
presente las modificaciones derivadas de una sentencia estimativa de las observaciones,
y a prorrata entre los acreedores que ostente i la categoría de acreedores quirografarios
(ordinal I).
55) Adjudicación. El ordinal II del mismo artículo contempla la posibilidad de que no
se hayan podido realizar bienes del deudor por falta de postores.
En tal caso la norma prevé que el síndico definitivo formulará una propuesto de
adjudicación de bienes del concursado por parte del juez, la cual deberá contemplar los
siguientes aspectos: a) el orden de prelación existente entre los acreedores; y b) por
sorteo entre acreedores de igual grado respetado el orden de preferencia.
Artículo 444. (CARTA DE SOLVENCIA). I. Si el producto del remate fuere suficiente para pagar la
totalidad de los créditos, la autoridad judicial dictará orden de pago a favor de las y los acreedores,
231
librando carta de solvencia en favor de la parte deudora, que quedará liberada de las obligaciones
perseguidas y rehabilitado en su crédito ante las entidades correspondientes.
II. Si el producto del remate no cubriere la totalidad de los créditos perseguidos, las o los acreedores que
representen dos tercios de los créditos podrán condonar la diferencia y solicitar a la autoridad judicial
que libre carta de solvencia en favor de la o el deudor que quedará liberado por el total y
consiguientemente rehabilitado.
III. En caso de no otorgarse carta de solvencia, los bienes y derechos que la parte deudora adquiriere en
el futuro, entrarán en el concurso y serán administrados por el síndico, quien podrá sacarlos a remate
observando los trámites del proceso de ejecución coactiva de sumas de dinero.
56) Carta de solvencia. En el caso que la realización de los bienes del deudor, no haya
sido posible en su integralidad, a través de la adjudicación de los no realizados, si fueren
suficientes para cubrir la totalidad del créditos concurrentes, el juez mandará pagar y en
su caso adjudicar los bienes no realizados, a los acreedores, y en la medida en que se ha
satisfecho el total de los mencionados créditos, librará carta de solvencia al deudor
quien quedará libre de toda obligación, rehabilitándosele en su calidad de sujeto que
puede tomar créditos.
La segunda hipótesis está prevista en el ordinal II de la misma disposición. En ella se
establece que en aquéllos casos en que el patrimonio realizado del deudor concursado,
no alcanzare para cubrir la totalidad de los créditos, el o los acreedores que representen
dos tercios de los créditos, podrán condonar la diferencia existente y en tal caso
solicitar al juez que libre carta de solvencia, quedando de ese modo rehabilitado y sin
deuda alguna.
57) Ingreso de bienes a posteriori y haya deudas sin pagar. Cuando existiere parte de
los créditos de los acreedores sin cubrir y no se otorgue por éstos la carta de solvencia,
los bienes que en el futuro ingresen en el patrimonio del deudor, entrarán dentro de la
masa activa del concurso, los que serán administrados por el síndico definitivo y podrá
sacarlos a la venta bajo el régimen jurídico de la ejecución coactiva de suma de dinero
(ordinal III art. 444). Con el producido de dichos bienes irá pagando los créditos
subsistentes del deudor concursado.
Artículo 445. (SÍNDICOS).
I. Los Tribunales Departamentales abrirán un registro en el que podi.m inscribirse como síndicos
quienes reúnan requisitos de idoneidad.
II. La o el elegido como síndico tendrá la obligación de aceptar el cargo, salvo motivo de excusa fundada
en las causas previstas para la autoridad judicial.
III. La recusación al síndico se intentará ante la autoridad judicial do/ concurso observando el trámite
previsto en este Código. La resolución no admitirá ningún recurso.
58) El síndico. La idea del legislador con la creación del Registro, estimo debe ser
apuntar a la profesionalización de la función del síndico. Es en base a ello que resulta
necesaria la creación de un Registro de Síndicos, el cual, de acuerdo al ordinal I de esta
disposición, la llevarán los Tribunales Departamentales. En éste pueden inscribirse
todos aquéllos quienes tengan interés en desarrollar y trabajar en dicha actividad
especializada.
Por la relevancia que tiene esta figura en el desarrollo del proceso concursal, y para
lograr un proceso más eficiente, se requiere de operadores del derecho, no sólo síndicos,
más capacitados a ese efecto. A vía de ejemplo y por si sirve de apoyo, la especialización
232
en la materia en el Uruguay, de la judicatura, primero en la primera instancia y
actualmente en la segunda instancia también, asi como la profesionalización en los
sujetos auxiliares, como actuarios, peritos, síndicos y abogados especializados, ha
redundado en beneficio innegable para tener un proceso concursal más eficaz.
La norma previene que podrán inscribirse quienes reúnan requisitos de idoneidad,
razón por la cual seguramente se establecerá de qué modo se acredita la idoneidad para
ello requerida en la disposición.
Una vez elegido el síndico, sea éste como provisorio o definitivo, el elegido tiene la
obligación de aceptar el cargo (ordinal II). El designado está en situación jurídica
procesal de deber en el proceso concursal. Por tanto, claramente su función, se realiza
en interés de la justicia y no en el interés personal de ninguno de los partícipes.
La única hipótesis en que el designado pueda desembarazarse de tal deber, es si esgrime
"...motivo de excusa fundada en las causas previstas para la autoridad judicial.". Estas
están previstas en el art. 348 del código.
El síndico designado, tanto el provisorio como el definitivo, pueden ser objeto de
cuestionamiento a través del instituto de la recusación, según las causas previstas en el
art. 347 del C.P.C. para los jueces. El procedimiento a seguirse para sustanciar este
proceso incidental de recusación será el previsto por los arts. 353 a 355 del mismo
código.
La resolución que se dicte decidiendo sobre la recusación planteada, no admitirá
recurso alguno.
Artículo 446. (FALSEDAD U OCULTACIÓN DE BIENES). Si se probare incidentalmente la
falsedad u ocultación de bienes dentro del concurso voluntario, la o el deudor o cesionario será juzgado
en la vía penal por el delito que corresponda.
59) La previsión de este artículo, fundamentalmente tiene mayor interés a los fines de
impulsar la apertura de un proceso penal para analizar si esa conducta se inscribe o no
en algunos de los tipos penales previsto en el código respectivo.
Para ciertas modalidades de proceso concursal, que no es el caso del proceso concursal
previsto en el C.P.C, estos aspectos relativos a la conducta maliciosa del deudor,
resultan relevantes a los fines de determinar la condición de casual o culpable el proceso
concursal con proyección no sólo en la responsabilidad penal del deudor, sino también
en relación al propio proceso concursal. No es el caso de la situación regulada para el
proceso concursal en el C.P.C
Artículo 447. (HONORARIOS DEL SÍNDICO). La autoridad judicial regulará los honorarios de los
síndicos de acuerdo al arancel aprobado por el Tribunal Departamental, y a falta del mismo,
atendiendo al trabajo desempeñado y la importancia económica del concurso, que en ningún caso deberá
ser superior al diez por ciento del valor de los bienes.
60) Honorarios del síndico. Como ocurre con los auxiliares de la justicia será el juez
quien regulará los honorarios de los síndicos de acuerdo a un arancel que será aprobado
por el Tribunal Departamental, quien además es el encargad de llevar el Registro de
Síndicos.
La fijación del monto estará condicionado a determinados criterios, al mono dos que
están establecidos en la disposición: a) el trabajo desempeñado y h) la importancia
económica del concurso. Según la misma disposición, en ningún caso los honorarios a
determinarse podrá ser superior al diez por ciento del valor-de los bienes. Obsérvese
233
que, a diferencia de otros ordenamientos jurídico' la pauta para fijar la cuantía del
concurso, no es el pasivo del concurso sino el activo. El problema que ello puede traer
aparejado es la falta de interés en el ejercicio de tal función que puede ocurrir si la
cuantía económica del activo resulte muy baja. En una hipótesis como la señalada, el
ejercicio de dicho encargo se transforma en una pesada carga para quien debe ejercerlo.
61) Gastos que puedan devengarse. En el código no he advertido norma que habilita al
juez a proveer recursos al síndico en aquéllos casos en que la administración del
concurso requiere de actividades para las cuales éstos son necesarios. Por ejemplo para
realizar la función de depósito y custodia sobro los bienes que tiene el síndico, lo cual
hubiere sido conveniente preverlo.
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VALENTÍN, Gabriel, (2014), La Reforma del Código General del Proceso, 1a edición
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo.
VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, (2004) La nueva Ley Concursal española; Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, Año IV - No. 6.
234
PROCESOS VOLUNTARIOS
Por: Gabriel Valentín 272
1. Introducción. Concepto y naturaleza del proceso voluntario
1.1. El Título VII del Libro II del Código Procesal Civil (en adelante: CPl | se regulan los
"Procesos voluntarios", en cuatro capítulos, a saber: la» "Disposiciones generales", el
"Proceso sucesorio", la "Desaparición y presunción de muerte", "Otros procesos
voluntarios" y la "Oferta de pago y consignación'
En estas páginas presentaré brevemente lo fundamental de esa regulación.
1.2. Pocos temas como éste generan tantas y tan agudas controversias en la doctrina
procesal.
Ello, seguramente, se debe a que la dilucidación de su concepto, su deslinde con el
proceso contencioso y la determinación de su naturaleza requieren la adopción de
definiciones fundamentales acerca de lo que entendemos por proceso jurisdiccional.
Naturalmente, no es el propósito de esta obra profundizar en el análisis de esos
relevantes problemas, por lo que me limitaré a exponer algunas líneas fundamentales
que me permitan encarar el análisis de las disposiciones del Código con mayor firmeza.
Siguiendo la línea propuesta por mis compatriotas BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL
OLIÚ, entiendo que proceso contencioso es aquél cuyo objeto - en el sentido de tema o
cuestión a resolver - implica un cambio no consentido (o consentido en forma que para
el Derecho no es admisible) en el campo subjetivo ("patrimonio", o "centro de intereses")
de un sujeto diferente a aquél (o aquellos) cuya insatisfacción jurídica se pretende
eliminar (es decir, el actor o los actores).
Quiere decir que en todo proceso contencioso el objeto del proceso determinado por el
actor en su demanda, implica siempre una pretensión de que se modifique no sólo su
situación jurídica sustancial, sino también alguna situación jurídica sustancial de otra
persona, sin el consentimiento de esta persona, o al menos sin un consentimiento que el
derecho considere admisible273.
En cambio proceso voluntario es aquél cuyo objeto no implica un cambio en el campo
subjetivo ("patrimonio", o "centro de intereses") de un sujeto diferente de aquél cuya
insatisfacción jurídica se pretende eliminar (es decir, el denominado mero interesado,
"gestor", o "peticionante", como lo llama el ad. 451), o que aunque implique un cambio en
el campo subjetivo ("patrimonio" o "centro de intereses") de un sujeto diferente de aquél
cuya insatisfacción jurídica se pretende eliminar, ese cambio sea consentido por este
otro sujeto, en una forma considerada admisible para el derecho.274
272
Magister en Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina).
Profesor Ad. de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Uruguay). Profesor
Ag. de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay y Coordinador Académico
en esa misma Facultad. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto Panamericano de
Derecho Procesal (Secretario del Capítulo Uruguay), del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal y de la Asociación
Uruguaya de Derecho Procesal "Eduardo J. Couture". Email: gavalen@gmail.com. Twitter: @gvalentin_
273
Por ejemplo, ante una pretensión vinculada a una modificación del estado civil, aunque el demandado consienta el
cambio en su situación jurídica sustancial, ese consentimiento no es admisible para el derecho.
274
Sobre el punto v.: BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 1, Idea, Mdeo., 1989, pp. 277-279, y vol. 2,
Idea, Mdeo., 1980, pp. 179-180; ABAL OLIÚ, Alejandro, Derecho Procesal, t. VI, 3" ed., FCU, Mdeo., 2014, pp. 126-128.
Hemos adoptado esta postura en nuestros análisis (p. ej., v: VALENTÍN, Gabriel, Los procesos regulados en la ley de
unión concubinaria, 3a ed., FCU, Mdeo., 2011, pp. 37-38; y La reforma del Código General del Proceso, Ia ed., FCU,
Mdeo., 2014, pp. 332-333).
235
En el proceso voluntario pueden distinguirse dos especies, ya anunciadas en el propio
concepto.
En primer lugar, el proceso voluntario originario o por naturaleza: aquél en que el
interesado que lo promueve pretende exclusivamente un cambio en su propia situación
jurídica sustancial.
En segundo lugar, el proceso voluntario derivado o por acuerdo: aquél en que el
interesado que lo promueve pretende, además de un cambio en su propia situación
jurídica sustancial, un cambio en la situación jurídica sustancial de otro sujeto, pero ese
cambio es consentido por este otro sujeto, mediante un consentimiento que el derecho
reputa admisible.
La diferencia entre ambos tipos de proceso voluntario es sin duda relevan i' mientras el
proceso voluntario "por acuerdo" se convierte en contencioso si cesa el acuerdo que lo
genera, el proceso voluntario "por naturaleza" nunca deja de ser voluntario 275.
Entiendo que ambas categorías están comprendidas en la expresión "asuntos o
cuestiones en los que no exista conflicto u oposición de intereses" (art. 448)
1.3. Como adelanté, existe un intenso y extenso debate sobre la naturaleza del "proceso
voluntario".
En apretada síntesis pueden mencionarse tres posiciones 276:
(a) La de aquellos que postulan su naturaleza administrativa o, al menos. no
jurisdiccional: en este grupo puede ubicarse, entre otros, a CHIOVENDA
CALAMANDREI, Alfredo y Ugo ROCCO, ALLORIO, MANDRIOLI, LUISO, DE LA
PLAZA, GUASP, SERRA DOMÍNGUEZ, GÓMEZ COLOMER y ALVARADO
VELLOSO; y en mi país LAGARMILLA, COUTURE, ARLAS y TARIGO 277.
275
Si se "convierte" en contencioso es porque su objeto no era realmente voluntario, es decir, que st trataba de un
proceso voluntario aparente.
276
Algunos, como SERRA DOMÍNGUEZ, enuncian otras posiciones como la de la "actividad negocial", propuesta
por DE MARINI (v: SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pp. 621-
633).
277
CHIOVENDA, Giuseppe, Principii di Diritto Processuale Civile, 3o ed., Casa Tipografico Editrice N. Jovene E. C,
Napoli, 1923, pp. 313-319; CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, voi. I, trad. de Santiago
SENTÍS MELENDO, Librería "El Foro", Bs. As., 1996, pp. 191-196; ROCC( ). Alfredo, La sentenza civile, Fratelli Bocca
Editori, Torino, 1906, pp. 17-19; ROCCO, Ugo, Corso di teoria e pratica del processo civile, voi. I, Libreria Scientifica
Editrice, Napoli, 1951, pp. 98-102; ALLORIO, Enrico, "Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria", en Rivista
trimestrale di Diritto e Procedura Civile. 1948, p. 487; MANDRIOLI, Crisanto, Diritto Processuale Civile, 1.1, 2 Ia ed. a
cura di Antonio CARRATA. G. GIAPPICHELLI Ed., Torino, 2011, pp. 24-26; LUISO, Francesco P, Diritto Processuale
Civile, t. IV, 7a ed., Giuffrè Ed., Milano, 2013, p. 305; DE LA PLAZA, Manuel, Derecho Procesal Civil español, voi. I,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, p. 137; y voi. II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, pp. 701-702;
GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, t. 2, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pp. 947-948; SERRA
DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de Derecho Procesal cit, pp. 635-640; MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ
COLOMER, Juan Luis, MONTÓN REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional, t. II, 16a
ed., tirant lo blanch, Valencia, 2008, pp. 888-891 (la lección a que refieren estas páginas es de autoría de GÓMEZ
COLOMER); ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal, Primera parte, Rubinzal
Culzoni Ed., Santa Fe, 1989, pp. 140-143; LAGARMILLA, Alejandro, La jurisdicción voluntaria, Claudio García Ed.,
Mdeo., 1920, pp. 11-12 y 17; GALLINAL, Rafael, Manual de Derecho Procesal Civil, t. I, Casa A. Barreiro y Ramos SA
Editores, Mdeo., 1929, pp. 18-19; COUTURE, Eduardo .1., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3a ed., Depalma,
Bs. As., 1978, pp. 45-54; ARLAS, José A.. "El proceso voluntario", Rev. La Justicia Uruguaya, t. 35, Sección Doctrina,
pp. 11-12; TARIGO, Enrique. "Teoría general de los procesos voluntarios", RUDP, 1/2000, pp. 45-49.
Particularmente entre estas concepciones la más seguida es la inicialmente propuesta por CALAMANDREI: la
llamada "jurisdicción voluntaria" no es otra cosa que "administración ejercida por órganos judiciales"; más
precisamente, como advierte a partir de una idea de ZANOBINI, es "administración pública del derecho privado
ejercida por órganos judiciales" (op. cit., pp. 192-193). De todos modos, debe advertirse que en esta actividad la
"administración" no sería de intereses propios del Estado - como habitualmente ocurre en la actividad administrativa
- sino de intereses ajenos - como de regla ocurre cu la actividad jurisdiccional. En ese sentido, reconoce MANDRIOLI
que "a differenza dell'attività ammiiii strativa, la giurisdizione volontaria non tutela interessi immediati dello Stato (o
di altre Amministrazioni pubbliche), ma interessi dei privati che solo mediatamente investono lo Stato " (op. y t. cit.,
236
(b) La de aquellos que entienden que es un verdadero proceso jurisdiccional: entre otros
y por distintos fundamentos forman parte de este grupo MICHELI, CARNELUTTI,
ROSENBERG y DEVIS ECHANDÍA; y en mi país GELSI BIDART, BARRIOS DE
ÁNGELIS, ABAL OLIÚ y VÁRELA-MÉNDEZ278.
(c) La de quienes sostienen que se trataría de un tertium genus, distinto de la actividad
administrativa y de la actividad jurisdiccional: especialmente en esta línea puede
mencionarse a FAZZALARI279.
El Código lo denomina "proceso" voluntario, desde el nomen iuris del Título v luego en
varios artículos; sin embargo, no califica a la actividad que regula.
Entiendo que esta decisión es acertada; no sólo porque no correspondo al legislador
terciar en la disputa académica sobre el tema, sino especialmente porque, como
veremos, en la regulación de este Título no sólo se incluye la actividad que se desarrolla
ante una "autoridad judicial" sino también actos cuya realización se atribuye a otros
sujetos (caso del notario de fe pública; p ej., art. 455; o de la autoridad municipal, art.
485, I) y que de ninguna manera pueden siquiera calificarse como "procesales".
2. Las finalidades y el objeto del proceso voluntario
2.1. El art. 449 delimita el "objeto" del proceso voluntario, y el art. 449 enuncio los
"procesos voluntarios".
En el primer caso la expresión "objeto" se utiliza en su tercera acepción castellana:
"Término o fin de los actos de las potencias".
Por mi parte, siguiendo una tradición consolidada, utilizo la expresión "objeto" en forma
más aproximada a su primera acepción: "Todo lo que puede ser materia de conocimiento
o sensibilidad de parte del sujeto"280.
Como advierte BARRIOS DE ÁNGELIS, "Objeto de una actividad cualquiera es aquello
sobre el cual ésta recae; concepto que extraemos del orden gramatical, como equivalente
a complemento directo. Referido al proceso, no puede ser otra cosa que lo que se somete
a las funciones del proceso, lo que en él se define" 281.
Este es el enfoque habitual de la doctrina procesal, cuando indica que el objeto del
proceso es "lo que el proceso procesa", que según las diferentes tesis será el litigio, la
pretensión, la insatisfacción jurídica y el requerimiento de satisfacción, etc.
En ese sentido, como enseguida veremos, objeto del proceso voluntario son las
p. 25). Por esa razón, quienes postulan la naturaleza administrativa de la "jurisdicción voluntaria" deben reconocer
que esa tesis supone ampliar el concepto estricto de la función administrativa.
278
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del proceso civil, voI. I, trad. de la 5a ed. italiana por Santiago SENTÍS
MELENDO, EJEA, Bs. As., 1959, pp. 25-26 y 44-51 (en este obra el autor modificó su anterior postura negadora de la
naturaleza jurisdiccional); MICHELI, Gian Antonio, Derecho Procesal Civil, voi. IV, trad. de Santiago SENTÍS
MELENDO, EJEA, Bs. As., 1970; ROSENBERG, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, 1.1, trad. de Ángela ROMERA
VERA, EJEA, Bs. As., 1955, pp. 73-76; DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Nociones generales de Derecho Procesal Civil,
Aguilar, Madrid, 1966, pp. 92-97; del mismo autor, Teoría general del proceso, 2a ed., Ed. Universidad, Bs. As., 1997,
pp. 102-105; GE] SI BIDART, Adolfo, De los efectos de las providencias de jurisdicción voluntaria, apartado de la Rev.
de le Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año XIII, ? l,Mdeo., 1962, pp. 11-33; BARRIOS DE ÁN< II LIS, Dante,
Jurisdicción voluntaria, FCU, Mdeo., 1973, pp. 20-27; del mismo autor, Teoría del proceso Depalma, Mdeo., 1979, pp.
155-157; ABAL OLIÚ, Alejandro, Derecho Procesal, t. VI cit., p. 126; VA RELA-MENDEZ, Edgar J., "Jurisdicción
voluntaria", en VV.AA., Procesos de familia, publicación de la RUDP, coordinada por Jorge VEIRAS, Ia ed., FCU,
Mdeo., 2014, pp. 671-676.
279
FAZZALARI, Elio, Instituzioni di Diritto Processuale, VI ed., CEDAM, Padova, 1992, pp. 521 525 Advierte el autor
que se trata de una categoría autónoma, "la quale si coloca a fianco delle altre attivila fondamentali dello Stato (e così
della giurisdizione e della amministrazione), ma in uno spazio suo pro prio " (op. cit., p. 524).
280
Diccionario de la Lengua Española, 22a ed., consultado en www.rae.es, voz "objeto".
281
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, Teoría del proceso cit., p. 97.
237
insatisfacciones jurídicas que el "peticionante" propone, y cuya eliminación requiere:
por ejemplo, las propuestas en el art. 450.
En cambio, lo que el art. 449 llama objeto son las "finalidades" de este proceso.
2.2. Veamos, entonces, las finalidades posibles del proceso voluntario. En cualquier
ordenamiento jurídico el Estado reconoce a toda persona una cierta esfera de autonomía
en la que puede desplegar su poder negocial (se trata del que algunos autores
denominan "poder normativo negocial"), es decir, el poder de crear, modificar o
extinguir situaciones jurídicas sustanciales282.
Ahora bien: como advierte CALAMANDREI, "mientras, en algunos casos, basta la
voluntad de los interesados, manifestada en ciertas formas, para producir los efectos
jurídicos deseados, en otros, el efecto no puede producirse si la voluntad de las partes
no es integrada con la intervención de un órgano del Estado, el cual, o limitándose a una
simple verificación de legalidad o también, a veces, entrando a examinar la oportunidad
del acto con criterios discrecionales, obra como colaborador de los particulares para la
producción del efecto jurídico deseado por ellos y, por consiguiente, para la satisfacción
de los fines que los particulares, a través del negocio, se proponen".283
Así, por ejemplo: en ocasiones, cuando el sujeto de derecho es una persona física que por
su condición de edad o de enfermedad no puede considerarse capaz para realizar actos
jurídicos, el Estado puede requerir que sus representantes recaben ciertas
autorizaciones o aprobaciones para realizar algunos actos relevantes; en otras, el Estado
puede requerir ciertos controles para el nacimiento de algunas personas jurídicas; etc.
Todas estas situaciones pueden considerarse comprendidas en la expresión "Asegurar la
realización válida y legítima de determinados actos jurídicos" y "controlar la legalidad
de ellos" (art. 449 num. 1). No parece, sin embaí'p que el Código habilite expresamente
que la autoridad judicial controle la "oportunidad" del acto; sin perjuicio, naturalmente,
de lo que puedan disponer las leyes especiales para algunas situaciones específicas.
Por otra parte, siguiendo la postura del Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica elaborado por GELSI BIDART, TORELLO y VÉSCOVI y aprobado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (en adelante "Código Modelo", el num. 2
del art. 449 incluye la posibilidad de utilizar la vía voluntaria con la finalidad de
"Comunicar formalmente ofertas, iniciativas u otros actos de voluntad‖ 284.
Se trata, por ejemplo, de los casos en que se pretende comunicar una opción contractual
(por ejemplo, una opción de compra, o de prórroga de plazo, para las cuales en el
contrato se exija una comunicación formal).
2.3. En este artículo el Código enuncia algunos ejemplos de objetos del "proceso"
voluntario.
A mi juicio, humildemente, la disposición no es del todo acertada, por cuanto incluye en
esa lista actos (en algunos casos, además, aislados) que no se realizan ante una
autoridad judicial. Es el caso de la aceptación de la herencia del numeral 1, que es un
acto que se realiza ante notario de fe pública (art. 455); de la renuncia de herencia
282
Las normas que regulan este poder se denominan "potestativas" (HART, Herbert L. A., El concepto de derecho,
trad. por Genaro CARRIÓ, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, p. 35; NIÑO, Carlos Santiago. In troducción al análisis del
derecho, 2a ed., ampliada y revisada, 12° reimp., Colección Filosofía y Derecho, Nº 5, Ed. Astrea, Bs. As., 2003, p. 89).
Expusimos nuestra visión en Principio de congruencia y regla ¡ura novit curia, Ia ed., FCU, Mdeo., 2013, p. 26.
283
CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. 1 cit., p. 193.
284
Código Modelo, art. 333.2 num. 3): "Comunicar opciones u otros actos de voluntad". V. también el Código General
del Proceso uruguayo (en adelante, CGP), art. 406.3, que prevé una estructura voluntaria especialísima para la
"simple comunicación de actos de voluntad, sea de opción, intimación o similares".
238
mencionada en el numeral 4, que se declara en escritura pública (art. 476); y del
deslinde y mensura de inmuebles, que se realiza ante una autoridad municipal (art. 485,
I). En esos casos, si se suscita contienda (por el acto de "oposición" de otro interesado)
se debe formalizar demanda ante la autoridad competente (v. arts. 456, 477 y 485, que
se remiten al art. 452, parágrafo II); y esa demanda, naturalmente, dará comienzo a un
proceso contencioso.
En cambio sí participan de la naturaleza de objetos sometidos a un "proceso" la sucesión
testamentaria (arts. 459-469), integrada por lo que este artículo en su numeral 2
denomina apertura, comprobación y publicación del testamento; la aceptación de la
herencia con beneficio de inventario del numeral 3 (arts. 470-475); la sucesión del
Estado mencionada en el numeral 5 (arts. 481-482); la desaparición y presunción de
muerte a que refiere el numeral 6 (art. 483-484); la oferta de pago y la consignación que
menciona el numeral 8 (arts. 487-491); o la inscripción, modificación, cancelación o
fusión de partidas en registros públicos a que refiere el numeral 10 (art. 486). En el
análisis de las disposiciones específicas veremos si todos los procesos que estos objetos
generan son realmente voluntarios, o algunos pueden ubicarse en el elenco de procesos
contenciosos.
Discutible es el caso del breve trámite para ordenar la traducción de un documento en
idioma distinto del castellano que se incluye en esta lista (num. 9): en general se
insertará en el marco de una estructura procesal mayor (v. art. 155, II), por lo que, al
menos en esos casos, resulta difícil caracterizarlo como un "proceso" voluntario.
3. La estructura general del proceso voluntario
3.1. El artículo 451 regula la estructura procesal ("procedimiento", lo llama la ley) que
corresponde seguir con carácter general, cuando no exista una vía específicamente
prevista para tramitar una petición referida a una cuestión voluntaria. Por eso se puede
denominar el proceso voluntario general (o, si se quiere, proceso voluntario
ordinario)285.
El trámite consta de los siguientes actos:
- Solicitud: debe presentarse con los requisitos de la demanda (v. art. 110, en lo
pertinente).
Conviene señalar que en este proceso no se admite la comparecencia mediante el
representante sin mandato a que refiere el art. 46 (v. parágrafo VI de esa disposición).
En la misma solicitud debe proponerse la prueba de la que el peticionante pretenda
valerse286: las reglas aplicables, en lo pertinente, son las previstas para la demanda (art.
111).
Un requisito específico de esta petición es el de indicar la o las personas que en
concepto del peticionante pudiera tener interés en el asunto, "salvo disposición
contraría". En algunos procesos voluntarios especiales el peticionante necesariamente
debe mencionar otros interesados: es el caso, por ejemplo, de la aceptación de la
herencia a beneficio de inventario, en la que hay que dar una lista de los interesados que
menciona el art. 470 parágrafo II.
285
Así denomina ABAL OLIU al proceso voluntario "general" del art. 404 del CGP uruguayo (Derecho Procesal, t. VI
cit, p. 169).
286
El art. 451 dice "acompañando" los medios de prueba, al igual que los arts. 335.1 del Código Modelo y 404.1 del
CGP uruguayo original. En rigor, como advierte TARIGO al analizar el CGP uruguayo, sólo se "acompaña" la prueba
documental de que disponga el peticionante, el resto de los medios probatorios se proponen u ofrecen (TARIGO,
Enrique, "Teoría general de los procesos voluntarios" cit, p. 60).
239
- Control inicial: presentada la solicitud el juez debe controlar si cumple con loa
requisitos de admisibilidad. En caso de que existan defectos, o si la petición fuera
manifiestamente improponible, por analogía, corresponde aplicar la previsión del art.
113 del Código.
- Admisión y notificación al tercero, en su caso: si se admite la solicitud, debe notificarse
mediante cédula al tercero interesado en su domicilio (v. arts. 75 y 76).
La ley no indica cuál es el plazo de que dispone ese tercero para presentarse y,
eventualmente, oponerse sobre el fondo del asunto287.
- Trámite si no hay oposición: de acuerdo al art. 451, con o sin la presentación del eventual
tercero, el juez debe adoptar la resolución final o mandar que se siga la vía del proceso
incidental. Entonces, si no existe oposición - porque no se cita a ningún tercero, o
porque se cita pero no existe oposición - el juez debe decidir sobre la petición
presentada.
Esa resolución admite recurso de reposición con alternativa de apelación, con efecto
devolutivo (art. 451, parágrafo III).
El plazo para interponer ambos recursos en forma conjunta es el de tres días (arts. 254
parágrafos I y V, y 262 núm. 1). En efecto, aunque la resolución es por su naturaleza una
providencia definitiva (puesto que resuelve el "mérito" del proceso voluntario, art. 211,
parágrafo I), la ley se remite al trámite de la reposición y apelación conjunta, y ese
trámite es el de la impugnación de los autos interlocutorios.
En cuanto al efecto de la apelación, de acuerdo a la regla general del art. 259 núm. 2,
aplicada a este supuesto, la solución significa que no se suspenden los efectos de la
resolución definitiva.
- Trámite si hay oposición: si existe oposición el juez debe disponer su tramitación como
proceso incidental (v. art. 342).
3.2. Si existe oposición sobre el fondo del asunto - sobre el "mérito" u "objeto principal"
del proceso voluntario - el juez debe declarar la "contención" (art. 452).
De acuerdo al parágrafo II de ese artículo, a partir del auto declaratorio de la contención
corre un plazo de treinta días para que el oponente presente la demanda que daría inicio
al proceso contencioso ante la autoridad competente.
Puede discutirse el dies a quo de ese plazo: a mi juicio el plazo debe computarse desde
que esa resolución se dicta, puesto que cualquier eventual recurso no suspende los
efectos del auto.
Si la demanda no se presenta en el plazo previsto, la "contención" se tendrá por no
planteada, y se continuará el proceso voluntario - se entiende, desde el estado en que
estaba antes de esa contención - hasta su conclusión.
A mi juicio, esa omisión no impide que el opositor proponga tardíamente la contención
en un proceso contencioso (art. 453). En efecto, el art. 452 no prevé expresamente que
la omisión del opositor suponga la renuncia del derecho o desistimiento tácito de la
pretensión, y el art. 453 admite la promoción del proceso contencioso posterior a
cualquier persona.
4. La eficacia de las resoluciones del proceso voluntario
287
Se podría plantear la posible aplicación analógica del art. 117 parágrafo II (diez días). En el Código Modelo (art.
335.2) y en el CGP uruguayo (art. 404.1), la ley se remite al plazo de los incidentes, de seis días (arts. 285 y 321,
respectivamente).
240
4.1. Los arts. 453 y 454 regulan la eficacia de las resoluciones que se dictan cu el proceso
voluntario.
De acuerdo al parágrafo II del art. 454, las resoluciones que se dictan en esle proceso no
revisten la calidad de cosa juzgada material, salvo disposición expresa de la ley, y
pueden ser impugnada a instancia de parte interesada, en proceso contencioso (que no
es otro que el previsto en el art. 453).
De acuerdo a los desarrollos de la doctrina procesal, esta es una característica
fundamental de los procesos voluntarios: sus resoluciones no alcanzan la cosa juzgada
propia de las sentencias de los procesos contenciosos. Esa es, incluso, la característica
que lleva a algunos autores (por caso, ALLORIO) a rechazar su naturaleza
jurisdiccional.
Al hablar de cosa juzgada "material", a mi juicio, debe entenderse que la resolución
carece del efecto en un proceso ulterior previsto en el art. 230.
La aparente excepción ("salvo disposición expresa de la ley") sólo puede ser aplicable a
aquellos procesos que no son realmente voluntarios, sino contenciosos para los cuales la
ley previo la estructura del proceso voluntario.
4.2. De acuerdo al mismo parágrafo II del art. 454, y a lo dispuesto en el art. 453, toda
persona ("parte interesada‖) a quien la resolución del proceso voluntario cause perjuicio
puede promover un proceso contencioso posterior.
Lo resuelto en ese proceso contencioso posterior prevalecerá sobre lo determinado en la
resolución del proceso voluntario.
Esto es lo que BARRIOS DE ÁNGELIS denomina "superior eficacia de la cosa juzgada
sobre las preclusiones del proceso voluntario, a su respecto" 288. Esa prevalencia se
explica por la estructura contradictoria propia del proceso contencioso, que repercute
en una mayor eficacia de sus decisiones. A diferencia del Código Modelo (art. 336.4) y
del CGP uruguayo (art. 405.2), este CPC no prevé que ese proceso contencioso pueda
ser paralelo o aún anterior al proceso voluntario. A mi juicio, a pesar que sólo se
menciona como hipótesis la promoción ulterior de un proceso contencioso, es claro que
lo resuelto en un proceso de ese tipo, sea anterior, concomitante o posterior al proceso
voluntario, debe prevalecer sobre lo decidido en este último.
4.3. Finalmente, el art. 454 parágrafo I prevé lo que GELSI BIDART llamaba "eficacia
connatural" de las providencias o resoluciones.
El autor uruguayo sostenía que "A toda providencia de j. v. por el mero hecho de serlo,
debe reconocérsele una cierta eficacia connatural a su propio modo de ser, diferente de
la que puede reconocérsele a otros actos jurídicos, sea por su contenido diverso (no
proveen), por la naturaleza del órgano que la formula (y del documento que la
comprueba para el futuro) y de los procedimientos de que forma parte y por la función
que expresan o que se manifiesta a través de ella".
Y más adelante agregaba: "La providencia es un acto que por emanar de un órgano
estatal está dotado de autoridad y, por ende, tiene legalmente la fuerza de imponerse
como tal, en el ámbito de la competencia del referido magistrado. En consecuencia, debe
ser reconocido como acto de autoridad, aceptada su autoría y respetado en su
realización. El acto de autoridad debe recibir, en principio, acatamiento, lo cual
significa, admitir lo realizado por provenir de un órgano del Estado; no ponerle trabas ni
288
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 1 cit, p. 283.
241
obstáculos (aspecto negativo); someterse al mismo, tenerlo por realizado, contar con él
para lo que ha de efectuarse en el futuro (aspecto positivo)".
Y luego, continuaba: "La providencia se pide por uno o varios sujetos, pero el interés es
único, o común, o coincidente y su consagración no se plantea con (eventual) sacrificio
de otro interés, ni frente a un sujeto que pudiera oponerse a su ratificación, que
naturalmente (para el legislador procesal) pudiera encontrarse en posición
contrapuesta a la del gestionante.
Pero, desde luego, en el dominio del Derecho, hablar de una providencia que sólo tuviera
valor para el propio gestionante, sin que nada le significara frente a otros sujetos
jurídicos, no tendría sentido: todo el ordenamiento jurídico supone relaciones entre
sujetos diversos y lo que se atribuye a alguno vale, en la medida que debe ser tenido en
cuenta porotos, que así aparecen conectados, vinculados, con la situación jurídica de
aquél"289.
Es por eso que ya el Proyecto COUTURE, de 1945, disponía que "Decían ido un derecho
mediante estos procedimientos, se presume cierto hasta prueba en contrario; y los terceros que
adquieran derechos de aquellos en cuyo favoi se ha hecho la declaración judicial, se presumen de buena fe
hasta prueba en contrario" (art. 302 inciso 2º).
Con otras palabras, es lo que dispone el CPC en su art. 454, parágrafo I:
"Las determinaciones que se tomen en el proceso voluntario, gozan do cedidumbre. Se
presume la buena fe de terceros que adquirieren o hubieron derivado derechos basados
en dichas determinaciones".
Por ejemplo, si un juez concede una venia para enajenar un inmueble en un supuesto en
que la ley sustancial exige esa autorización, esa decisión goza de certidumbre; y el
tercero que adquiere el inmueble en virtud de esa autorización, se presume de buena fe;
y, por ello, salvo que se pruebe su mala fe, no puede sufrir los efectos de una eventual
revocación de lo resuelto en el trámite voluntario, decidida en un proceso contencioso
posterior.
5. Los procesos voluntarios especiales o "nominados"
5.1. El proceso sucesorio
5.1.1 La sucesión legal
El Capítulo Segundo de este Título contiene la regulación del proceso sucesorio, y de
otros actos vinculados a ese proceso.
En la Sección I del Capítulo se incluye el régimen de la sucesión legal (arts. 455 a 458).
Con un sistema de gran sencillez, en un sistema más cercano al Proyecto COUTURE 290
que al del Código Modelo o al del CGP uruguayo 291, el CPC prevé que la aceptación de
la herencia se puede solicitar por el interesado ante notario de fe pública acompañando
los documentos idóneos que acrediten su relación de parentesco con el causante; y que
la escritura pública extendida por notario de fe pública será suficiente para su
inscripción en el registro correspondiente (art. 455).
289
GELSI BIDART, Adolfo, De los efectos de las providencias de jurisdicción voluntaria cit., pp. 48, 52-53 y 55-56.
290
Este proyecto preveía un ―proceso extraJudicial" cuyos pasos eran la comparecencia ante escribano público, la
publicación de edictos, controles del Ministerio Público y Fiscal, y la presentación ante el juez para su aprobación
(arts. 337 a 347).
291
Tanto en el Código Modelo (art. 343) como en el CGP uruguayo (arts. 412 a 414) se prefirió establecer un proceso
judicial para la declaratoria de herederos y determinación de biene del patrimonio del causante.
242
Naturalmente, ese acto ante escribano no es un "proceso" voluntario, sino una simple
secuencia de actos extrajudiciales (presentación con los documentos, otorgamiento de
la escritura, registro).
Se trata de un acto sustancial, extrajudicial y formal por el cual el heredero acepta la
herencia.
Ahora bien: de acuerdo al art. 456, "De presentarse oposición ante notario de fe pública,
éste suspenderá el otorgamiento de la escritura pública de aceptación de herencia. El
procedimiento se sujetará a lo previsto por el Adículo 452, Parágrafo II, del presente
Código" y "La o el heredero o cualquier persona que acredite un interés legítimo que no hubiera
planteado oposición ante el notario, podrá acudirá la vía ordinaria".
Entonces, de acuerdo a este sistema, si algún interesado presenta una oposición ante el
notario de fe pública éste no puede otorgar la escritura pública: la ley dice que debe
suspender el otorgamiento.
En ese caso, a mi juicio, el notario debe comunicar formalmente la suspensión del
otorgamiento al interesado que requirió la aceptación y al oponente, y a partir de esa
notificación empezaría a correr el plazo de treinta días para presentar la demanda (arts.
456, parágrafo I, y 452, parágrafo II).
Esa demanda sería el primer acto del proceso contencioso destinado a resolver si
corresponde o no tener al interesado como heredero aceptante. Si no se presenta la
demanda, aplicando el art. 452 parágrafo II, el escribano podrá concluir el trámite
otorgando la escritura. Ello, naturalmente, sin perjuicio de que el oponente omiso pueda
posteriormente promover un proceso contencioso para que se declare la invalidez o
ilegitimidad de la aceptación.
Por otra parte, cualquier interesado que no se haya opuesto puede acudir a la vía
contenciosa ordinaria para plantear esa cuestión.
En cuanto a la aprehensión material de los bienes que integran el patrimonio sucesorio,
si se trata de un heredero forzoso no necesita que ninguna autoridad le ministre en la
posesión.
En cambio, si se trata de un heredero simplemente legal (es decir, legal pero i n i
forzoso) que no se encuentra en posesión material de los bienes, debe soliciti II a la
autoridad judicial que le ministre la posesión de los mismos (art. 457) 292
En caso que uno heredero aceptante pretenda que se le ministre la posesión de los
bienes y se esté debatiendo o se vaya a debatir en proceso contencioso ordinam i acerca
de la aceptación de la herencia, los coherederos que se crean perjudicados pueden pedir
a la autoridad judicial que los herederos aceptantes presten garantía real para asegurar
el resultado del proceso (art. 458, parágrafo I).
Como dispone el parágrafo II de ese artículo, esa garantía real debe ser otorgada en
forma previa a la posesión de los bienes.
Para el otorgamiento de esa garantía - que aparentemente sólo puede sel "real", la
autoridad judicial tomará el valor que surja de la documentación ofrecida por las o los
interesados (art. 458, parágrafo II).
Si transcurridos treinta días desde el otorgamiento de la garantía no so interpusiere la
demanda ordinaria, "quedará extinguida la garantía". Se trata de un supuesto de
292
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, 22a ed., "ministrar " es, precisamente, "Dar. suministrar a
alguien algo".
243
caducidad o decadencia de la garantía, como consecuencia do la omisión del heredero
oponente.
5.1.2. La sucesión testamentaria
En la Sección II del Capítulo Segundo que estoy analizando se contiene la regulación del
proceso sucesorio testamentario.
De acuerdo al art. 459, "El proceso testamentario procede cuando medie testamento
otorgado en los casos previstos por el Código Civil".
Si se trata de un testamento abierto otorgado ante notario y testigos que hubiere sido
protocolizado en los registros notariales, no es necesaria la comprobación para que
surta sus efectos propios (art. 465).
En cambio, si se trata de testamento cerrado corresponderá su comprobación, apertura
y protocolización (arts. 461 a 463), y si es abierto y otorgado ante testigos o especial
deberá hacerse la comprobación y protocolización (arts. 466 y 467 inc. 1o), con algunas
particularidades si es un testamento otorgado en nave o aeronave (art. 467 inc. 2o).
El art. 460 refiere a la legitimación para pretender la comprobación, apertura (en su
caso) y protocolización del testamento, que se reconoce al heredero, albacea o cualquier
otro interesado. En esta última categoría debe incluirse al legatario.
El trámite comienza con la petición presentada por el legitimado ante la autoridad
judicial competente, acompañando el testamento, el certificado de defunción de la o el
testador y los otros documentos que eventualmente correspondan.
Cumplidos los requisitos de admisibilidad de esa petición, la autoridad judicial debe
señalar día y hora para una audiencia, a la que deben ser citados el notario actuante, los
testigos testamentarios y la persona en cuyo poder se hubiere depositado el pliego
testamentario (art. 461, I). La ley no exige expresamente la convocatoria de todos los
interesados293; sin embargo, entendemos que es imprescindible citar, al menos, a todos
los legitimados para pretender la comprobación, siempre que estén identificados.
En esa audiencia la autoridad judicial debe interrogar al notario sobre las características
de la cubierta o sobre, y si las firmas que aparecen en el mismo son las que fueron
estampadas a tiempo de otorgarse el testamento (art. 461, II).
Inmediatamente, las y los testigos, previo juramento, deben realizar ciertos
reconocimientos y declaraciones, a saber (art. 462, III):
- Reconocer si la cubierta o sobre que se les presentare y contuviere el pliego
testamentario, es la o el mismo que entregó personalmente la o el testador al notario y,
en su caso, si advirtieren alguna alteración o violación en los cierres y sellos.
- Declarar si presenciaron la entrega al notario y suscribieron juntamente con éste y con
el testador el acta correspondiente, todos reunidos en un mismo acto y lugar.
- Declarar si la o el testador se encontraba en la plenitud de sus facultado;, mentales y si
le oyeron manifestar que la cubierta o sobre contenía su testamento, o si, siendo la o el
testador sordo o sordomudo, se cumplieron lo:, requisitos previstos por el Código Civil.
- Reconocer sus firmas y rúbricas estampadas en el acta labrada en la cubierta o sobre.
Finalmente, la autoridad judicial requerirá que las o los herederos e interesados
presentes, manifiesten si tienen observaciones que formular relativas al estado material
de la cubierta o sobre (art. 461, IV).
293
A diferencia, por ejemplo, del art. 425.3 del Código General del Proceso uruguayo.
244
Una vez cumplidas las formalidades mencionada, la autoridad judicial debe ordenar la
apertura del pliego y su lectura por secretaría, todo lo cual debe constar en acta que
deben suscribir el notario, los testigos testamentarios y la autoridad judicial (arts. 462,
I).
En forma inmediata, la autoridad judicial debe rubricar cada una de las fojas del
testamento y de la cubierta o sobre; y, rubricado el testamento, dictar una resolución
ordenando su protocolización y demás actuados en una notaría de fe pública (art. 462,
II y III).
Si uno o más testigos testamentarios hubieren fallecido, o estuvieren ausentes, o
imposibilitados de comparecer a la audiencia del art. 461, se debe estar a lo dispuesto
por las normas del Código Civil (art. 463, I).
Si el que no concurre es el notario actuante, corresponde disponer la suspensión de la
apertura del testamento y convocar a nueva audiencia, cuya celebración debe realizarse
de acuerdo a las formalidades antes mencionadas. Ello sin perjuicio de ponerse el hecho
en conocimiento de la autoridad disciplinaria, para que adopte las medidas pertinentes
respecto del omiso (art. 463, II).
Si en el transcurso de la audiencia del art. 461 se alegare que la cubierta o el sobre fueron
suplantados, o que se alteró el acta labrada en ella, o que se violaron los sellos y cierres,
o si existe desacuerdo entre los testigos sobre las circunstancias que deben reconocer y
declarar de acuerdo a lo dispuesto por el art. 461, parágrafo III, existen dos alternativas:
a) si a juicio de la autoridad judicial lo alegado careciere de fundamento, no se debe
suspender el procedimiento;
b) en caso contrario, la cuestión debe ser declarada contenciosa para su tramitación por
la vía ordinaria.
En este último caso cualquiera de los interesados puede promover el proceso
contencioso, que tendrá la eficacia prevista en el art. 453.
Si se trata de un testamento abierto y otorgado ante testigos solamente, la
comprobación y protocolización también se realiza en audiencia, con el reconocimiento
de sus firmas y la declaración de que su contenido intelectual es el mismo que hubieren
oído dictar a la o el testador o que ésta o éste les hubiere presentado ya redactadas (art.
466).
Cumplidos los requisitos legales, la autoridad judicial debe disponer la protocolización
del testamento y actuados pertinentes en una notaría de fe pública.
Entiendo que en cuanto al señalamiento, citación y formalidades se aplican a esta
audiencia, en lo pertinente, las previsiones del art. 461; y que si existiera desacuerdo de
los testigos sobre los reconocimientos y declaraciones del art. 466 debería promoverse
el correspondiente proceso contencioso (art. 464).
En el caso de los testamentos especiales regulados en el Código Civil, se deben sujetar al
procedimiento previsto en el artículo anterior, en todo cuanto fuere pertinente (art. 467,
I).
Existe previsión especial para el caso de testamentos otorgados en naves o aeronaves: en
ese supuesto, conforme a lo dispuesto por el art. 467, parágrafo lijas declaraciones y el
reconocimiento de firmas de los capitanes y comandantes de las naves y de los testigos
pueden cumplirse mediante comisión librada a la autoridad judicial del lugar donde
ellos pudieren ser habidos. Si esas declaraciones y reconocimientos tuvieren que
producirse fuern del Estado, deben ser cumplidas mediante exhorto suplicatorio
245
encomendado a la autoridad judicial competente del país requerido y, naturalmente,
con sujeción a las leyes de ese país.
Finalmente se incluye una norma propia del derecho internacional privado, que
distingue según existan o no normas internacionales vigentes.
En el primer caso, se dispone que los testamentos otorgados en el extranjero surtirán
efectos en el Estado Plurinacional de Bolivia de acuerdo a los tratados y convenios
vigentes, siempre que estuvieren debidamente legalizados conforme a las leyes del
Estado, y que su protocolización y su registro se sujetarán a las disposiciones de esta
sección.
En el segundo caso, es decir, de no existir tratados, los testamentos hacen fe en Bolivia
si hubieren sido redactados observando las formalidades legales del país de su
otorgamiento y se hallaren, asimismo, debidamente legalizados.
Finalmente, si lo que se alega es la anulabilidad del testamento o de algunas de sus
cláusulas, la protocolización no se suspende. En ese caso, quien pretenda la declaración
de nulidad deberá promover el correspondiente proceso contencioso ordinario (art.
469).
5.1.3. La sucesión en caso de aceptación a beneficio de inventario
En la tercera sección de este Capítulo se regulan los aspectos procesales de la sucesión
en caso que algún heredero decida aceptar a beneficio de inventario (arts. 470 a 475).
De acuerdo al régimen fijado (art. 470, I), la o el heredero que aceptare - que tuviere la
intención de aceptar - con beneficio de inventario, debe declarar expresamente su
decisión ante la autoridad judicial "dentro de los plazos y condiciones establecidos en el
Código Civil".
Naturalmente, no analizaré aquí esos requisitos sustanciales.
Esa declaración expresa debe realizarse "cumpliendo los requisitos para la presentación
de la demanda", esto es, en lo pertinente, los fijados por el art. 110 del Código.
Junto a la misma demanda debe adjuntar una lista de las o los coherederos y acreedores
del causante y sus domicilios (art. 470, II).
Ante esa declaración, cumplidos los requisitos de admisibilidad, la autoridad judicial
debe disponer la notificación mediante cédula a las o los coherederos y acreedores
domiciliados en el asiento del juzgado, así como la publicación de edicto por una sola
vez, en un medio escrito de circulación nacional (art. 471).
A mi juicio, resulta imprescindible notificar a todos los herederos - cualquiera sea su
domicilio - y a los acreedores del causante que estén domiciliados en el asiento del
Juzgado. En la lectura que propongo, entonces, la expresión "domiciliados en el asiento
del juzgado" sólo refiere a los acreedores. Ello sin perjuicio que cualquier otro acreedor,
enterado de la manifestación por la publicación de edicto, pueda presentarse
espontáneamente al proceso, como surge del art. 473.
Las o los coherederos y acreedores notificados disponen de un plazo de cinco días
contados desde sus notificaciones para deducir oposición, "sujetándose al
procedimiento señalado en los Adículos 452 y 453 de este Código" (art. 472). Sobre el
alcance de esas disposiciones nos remitimos al análisis oportunamente realizado.
Cualquier acreedor o persona interesada puede presentarse como tercero en este
trámite, a cuyo efecto debe presentar su petición junto a los documentos "fehacientes"
que justifiquen sus pretensiones (art. 473).
246
Una vez notificados los herederos y acreedores de acuerdo a lo señalado, la autoridad
judicial debe ordenar que se levante el inventario "conforme a los plazos y condiciones
establecidos en el Código Civil".
No analizaré aquí esos plazos y condiciones, regulados en el referido cuerpo normativo,
pero si vale la pena detenernos brevemente en el acto del inventario.
COUTURE define en general al inventario como la "Descripción formulada por el alguacil del
juzgado o por las personas interesadas, en el cual se consigna el estado de un patrimonio, mediante el
detalle pormenorizado de los bienes que integran su activo y de las obligaciones que constituyen su
pasivo"294.
En sentido similar, TARIGO indica que es "el acto documentado en que se contiene la
constatación y descripción de los bienes y deudas que forman el activo y pasivo
sucesorio‖295.
Como hemos señalado junto a CAROZZI en otra oportunidad, en la ley existen
diferentes tipos de inventario judicial, exigidos por la ley a diversos sujetos, con
diferentes objetos y funciones 296.
En particular, el inventario judicial necesario para la aceptación a beneficio de
inventario es un trámite imprescindible para lograr esa modalidad de aceptación, y tiene
un doble objeto o razón de ser:
(a) el primero, que refiere a los acreedores hereditarios: se trata de dar transparencia a
fin de que éstos conozcan el patrimonio que les servirá de garantía y que este
patrimonio quede claramente individualizado a efectos de evitar su dispersión,
ocultación o sustracción.
(b) El segundo, consiste en permitir que quienes están llamados a heredar evalúen con
conocimiento de causa que opción les resultará más conveniente dada la solvencia o
insolvencia de la herencia.297
Una vez realizado el inventario, la autoridad judicial debe dictar una resolución en la
que, de darse los requisitos previstos en la ley sustancial y procesal, tendrá por aceptada
la herencia con beneficio de inventario.
La ley aclara que en este último caso el régimen de administración y liquidación del
caudal hereditario "estará sometido a control de la autoridad judicial conforme a las
normas del Código Civil" (art. 475).
5.1.4. Los trámites vinculados a la renuncia de herencia
La o el heredero o en su caso la o el legatario que no hubiere aceptado la herencia o el
legado, ni expresa ni tácitamente, que voluntariamente renuncie a la herencia abierta en
su favor, dentro del término establecido por el Código Civil, lo debe declarar en
escritura pública (art. 476).
294
COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, Depalma, Mdeo., 1976, p. 349. El autor recuerda que la expresión
viene del latín inventarium, ii "inventario"; que proviene del verbo invenio, - iré, "encontrar". Inventario, entonces, es
"lista de lo que se encuentra" (op. cit, p. 350).
295
TARIGO, Enrique, El proceso sucesorio, 3a ed., FCU, Mdeo., 1969, p. 49.
296
CAROZZI, Erna y VALENTÍN, Gabriel, "Inventario judicial del acervo sucesorio y observaciones al inventario", en
VV.AA., Procesos de familia, publicación de la RUDP, coordinada por Jorge VEIRAS, Ia ed., FCU, Mdeo., 2014, p. 758.
297
CAROZZI, Erna y VALENTÍN, Gabriel, "Inventario judicial del acervo sucesorio y observaciones al inventario"
cit., p. 780. En relación a este segundo objetivo indica BARRIOS DE ANGELIS que el beneficio de inventario "tiende a
evitar las consecuencias de una continuidad patrimonial automática, que pone en riesgo al patrimonio del heredero"
(BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 2cit.,p. 193).
247
Se trata de un acto sustancial, extrajudicial y formal por el cual el heredero o el legatario
declaran no aceptar la herencia o el legado, respectivamente.
Al igual que en el caso de aceptación de la herencia (art. 456), se prevé la posibilidad de
oponerse ante el mismo notario a la intención del heredero o legatario de declarar esa
renuncia.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 477, de presentarse esa oposición, el notario de fe
pública "suspenderá el otorgamiento de la escritura", y el procedimiento se regirá por lo
previsto por el art. 452, parágrafo II.
Por consiguiente, si algún interesado presenta una oposición ante el notario de fe
pública éste no puede otorgar la escritura pública: la ley dice que debe suspender el
otorgamiento.
En ese caso, al igual que sostuvimos al analizar el art. 456, el notario debe comunicar
formalmente la suspensión del otorgamiento al interesado que pretendía declarar la
renuncia y al oponente, y a partir de esa notificación empezaría a correr el plazo de
treinta días para presentar la demanda (arts. 477, parágrafo I, y 452, parágrafo II).
Esa demanda sería el primer acto del proceso contencioso destinado a resolver si
corresponde o no tener al interesado como heredero o legatario renunciante. Si no se
presenta la demanda, aplicando el art. 452 parágrafo II, el escribano podrá concluir el
trámite otorgando la escritura. Ello, naturalmente, sin perjuicio de que el oponente
omiso pueda posteriormente promover un proceso contencioso para que se declare la
invalidez o ilegitimidad de la renuncia.
Por otra parte, cualquier interesado que no se haya opuesto puede acudir a la vía
contenciosa ordinaria para plantear esa cuestión (art. 477, II).
5.1.5. Incidencias del proceso sucesorio
En una sola sección se agrupan lo que el legislador denomina "incidencia:, id proceso
sucesorio".
Al analizar similares disposiciones del CGP uruguayo, se discute sobir Id verdadera
naturaleza de estos procesos. Para algunos, se trata de verdad» i< incidentes, es decir,
cuestiones conexas con el proceso principal sucesoim cuya decisión sirve a éste 298; en
cambio, para otros las cuestiones incluida bajo esa denominación comprenden objetos
típicamente principales y no meramente incidentales 299.
En el caso del Código de Bolivia, las cuestiones referidas en los arts. 478 y 479 son, a mi
juicio, principales; aunque para las del primer supuesto se haya previsto, en principio, la
vía incidental. En el caso de la previsión del art. 480, claramente, es una norma general
que regula los recursos que proceden contra los autos interlocutorios en cualquier
proceso sucesorio, por lo que ni siquiera debería estar en esta misma sección 300.
Veamos ahora las disposiciones contenidas en esta sección.
En solución similar a la prevista en el art. 434 del Código General del Proceso uruguayo,
el art. 478 dispone que "Las cuestiones inherentes a los bienes, su conservación y su
división entre las o los herederos, se tramitarán, en la via incidental. No obstante, en
298
SIMÓN, Luis María, "Proceso sucesorio", en VV.AA., Procesos de familia, publicación de la RUDP, coordinada por
Jorge VEIRAS, Ia ed., FCU, Mdeo., 2014, p. 752.
299
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 2 cit., p. 195.
300
Lo mismo ocurre con el art. 438 del CGP, que regula los recursos contra varias resoluciones, y está ubicado en una
sección del mismo nombre.
248
atención a la importancia de dichos bienes o de las cuestiones a debatirse, la autoridad
judicial podrá disponer su dilucidación en proceso ordinario".
Al analizar el art. 434 del Código uruguayo, pero en conceptos enteramente trasladables
al art. 478 de Bolivia, BARRIOS DE ÁNGELIS destaca que la solución es una aplicación
del principio de flexibilidad y de la ley genética 301 del "principio" de flexibilidad (para
mí, nada más que una regla general), porque es una posibilidad de cambiar u optar entre
estructuras alternativas302; de la ley genética, porque esa elección se realiza por una
determinación del objeto del proceso, es decir, según la mayor o menor importancia de
los bienes o cuestiones a debatirse 303.
Por otra parte, advierte que la norma consagra una de las llamadas "facultades
encubiertas", "de hecho" o "indirectas"304 es decir, de deberes que al no poder ser
controlados se convierten, en los hechos, en facultades.
También al comentar la solución del art. 434 del Código uruguayo, en ideas que
también pueden aplicarse al art. 478 del Bolivia, TARIGO - con ciertas vacilaciones
sobre la constitucionalidad de la norma - critica la solución, ya que "en múltiples casos
podrá no aparecer claro desde el comienzo cuál de las dos vías procesales posibles se ha elegido en el caso
concreto, lo que, sin duda, dará lugar a frecuentes diferencias de interpretación y a dificultades
prácticas insalvables…”305.
A mi juicio la disposición consagra un auténtico deber del tribunal: si en el caso se
puede advertir la importancia de los bienes o de las cuestiones a debatirse el tribunal
debe sustanciar la pretensión por la estructura ordinaria.
En efecto, al menos en abstracto, es posible controlar objetivamente si los bienes o el
debate son de una importancia tal que es imprescindible cambiar de estructura.
Sin embargo, coincido con TARIGO en las dificultades prácticas que pueden suscitarse,
especialmente cuando el tribunal no se pronuncia expresamente sobre la vía elegida.
Esta dificultad puede allanarse si en cada caso el tribunal aclara expresamente, al
proveer sobre la demanda, si ejerce el deber del ari 78 y cambia a la estructura
ordinaria306.
El art. 479, en solución también similar a la prevista en el 435 del Codujo uruguayo,
establece que "Las cuestiones inherentes a la vocación sucesoria o al estado civil de las o
los herederos o anulabilidad del testamento, a Ai separación de patrimonios y a la
desheredación, se debatirán en proceso ordinario".
En este caso, por la importancia de estas cuestiones, el legislador entendió adecuado
establecer, para la sustanciación de las respectivas pretensiones, la estructura de
mayores garantías.
En la misma sección referida a las "incidencias" del proceso sucesorio se establece una
regla general sobre impugnación de los autos interlocutorios: en todo caso admiten
reposición con alternativa de apelación (v. arts 254 V y 262).
301
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 2 cit., p. 194.
302
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 1 cit., pp. 25-26.
303
Sobre la ley "genética", conforme a la cual el objeto del proceso determina a todas las demás categorías del proceso,
v.: BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, Teoría del proceso cit., p. 34.
304
En mis clases las denomino "facultades escondidas", es decir, encubiertas debajo de un auténtico deber.
305
TARIGO, Enrique, "Naturaleza de la sentencia que decide las observaciones al inventario. El error, como vicio del
consentimiento, en los actos procesales", RUDP, 2/1999, pp. 299-300.
306
CAROZZI, Erna y VALENTÍN, Gabriel, "Inventario judicial del acervo sucesorio y observaciones al inventario"
cit., pp. 803-804.
249
En cuanto a los efectos del recurso de apelación, a falta de reglas especiales, se aplican
los criterios de procedencia del art. 260.
5.1.6. La sucesión a favor del Estado
La Sección VI, última dedicada al proceso sucesorio, regula algunas cuestiones
procesales relativas a la sucesión a favor del Estado.
En principio, esa sucesión se rige por las reglas del Código Civil, y en virtud de ella "El
Estado adquirirá el caudal hereditario, previa declaratoria de bienes vacantes" (art. 481)
Justamente, la ley procesal regula la estructura procesal para la declaratoria de bienes
vacantes (art. 482).
De acuerdo al régimen fijado, el procedimiento sería el siguiente:
- Denuncia: la denuncia de que existen bienes vacantes puede ser presentada por
cualquier persona, ante la autoridad judicial. A mi juicio esta denuncia debe regirse, en
lo pertinente, por las reglas de una demanda (v. remisión del art. 451).
- Designación de curador: si la denuncia cumple los requisitos de admisibilidad, la
autoridad judicial debe designar curador a una o un servidor del Ministerio de
Economía y Finanzas Públicas, a quien la ley reconoce personería suficiente para
intervenir en todos los trámites y recursos ordinarios y extraordinarios, aun en el caso
de que el procedimiento se tornare contencioso. Se trata de una representación
directamente constituida por la ley, específica, puesto que lo legitima procesalmente
para actuar por el Estado en todos los trámites vinculados a esta sucesión. La
aceptación de la o el curador designado debe recabarse previo juramento.
- Inventario y medidas de seguridad: como primera tarea propia de su función, la o el curador
debe levantar inventario enumerativo de los bienes y adoptar las medidas más
convenientes para la seguridad de ellos.
- Publicidad: una vez practicadas las eventuales medidas de seguridad, la autoridad
judicial debe ordenar la publicación del edicto por dos veces cada quince días en un
periódico circulación nacional. Si en la sucesión sólo existen inventariados bienes
muebles y semovientes la publicación se debe hacer por una sola vez.
- Eventual presentación de interesados: si dentro del plazo para las publicaciones del edicto se
presenta algún interesado, alegando derecho de propiedad a título de herencia u otro
cualquiera, "se declarará contencioso el procedimiento y se tramitará en la vía
ordinaria".
- Resolución final: si no se presentan interesados dentro del plazo de treinta días en el caso
de inmuebles y de ocho días en el de muebles, computables desde la primera
publicación del edicto, se debe dictar resolución declarando los bienes de propiedad del
Estado.
En esa misma resolución se debe disponer la tasación de los bienes por un perito
nombrado de oficio.
La o el denunciante tiene derecho a la cuarta parte del valor de los bienes. Este valor
debe ser el determinado por el perito tratándose de bienes muebles o inmuebles y, el
nominal en el de acciones, títulos o valores mobiliarios.
La ley procesal no establece el trámite que debe seguir el denunciante que objete los
valores determinados por vía de tasación, sobre los cuales se fija su derecho a la % parte
del valor.
250
Ante el silencio de la ley, entiendo que puede aplicarse por analogía la solución prevista
para la impugnación de la tasación de los bienes embargados en la ejecución coactiva de
sumas de dinero (art. 417, II).
5.2. Procesos vinculados a la desaparición de personas y presunción de muerte
5.2.1. Proceso para la declaratoria de desaparición de persona. Proceso para el cese
de esa declaratoria
El art. 483 regula el proceso para la declaratoria de desaparición de una persona.
En caso que una persona desaparezca de su domicilio y no se tuviere noticia de ella,
cualquier persona interesada puede presentar una denuncia de desaparición. Esa
denuncia deberá cumplir, en lo pertinente, con las reglas de la demanda (v. remisión del
art. 451, I).
La autoridad judicial de su último domicilio es la competente para entender en este
trámite.
Presentada la denuncia, si la misma es admisible, la autoridad judicial debe fijar
audiencia a la que debe citar a "quienes razonablemente pudieren derivar derechos de la
o el desaparecido".
En esa audiencia la autoridad judicial recibirá información sobre el hecho de la
desaparición. En principio, esa información seguramente derivará de prueba
testimonial.
Si de esa declaración puede entenderse acreditada la desaparición, la autoridad judicial
debe designar un curador, quien, previa aceptación, debe prestar juramento o promesa
para posesionarse del cargo; y, en el mismo acto, debe disponer la publicación de edicto
por una sola vez.
La parte interesada conforme a las normas del Código Civil puede solicitar la apertura
del testamento de la o el desaparecido. Esta apertura se regirá por las normas previstas
en la Sección II del Capítulo II de este Título, ya analizadas.
Asimismo, quienes fueren sus herederos legales o testamentarios pueden pedir se les
ministre la posesión provisional de los bienes y se les autorice la administración de los
mismos, a cuyos efectos debe levantarse inventario estimativo y ofrecer la garantía
correspondiente.
En cuanto a la posesión de los bienes v. art. 457.
Si el desaparecido se presentare o se tuvieren pruebas de su existencia, se puede
reclamar el cese de la declaratoria de desaparición. Están legitimados para promover el
cese la persona declarada desaparecida o el interesado que disponga de las pruebas de la
existencia. Este cese se resuelve en audiencia, a la que debería ser citado el curador.
Si durante el período de la desaparición se probare la muerte real del desaparecido,
corresponde abrir la sucesión en favor de quienes fueren llamados a ella por ley, de
acuerdo a las disposiciones ya analizadas.
5.2.3. Proceso para la declaratoria de fallecimiento presunto
De acuerdo a las disposiciones del Código Civil, la autoridad judicial puede declarar en
audiencia el fallecimiento presunto del declarado desaparecido, a solicitud de parte
interesada.
Esa declaratoria también procede aun cuando no se hubiere declarado la desaparición.
251
La ley no describe detalladamente el trámite, que a mi juicio debe al menos constar de
los siguientes pasos:
- Petición, de acuerdo a las reglas de la demanda en lo que sea pertinente (remisión del
art. 451,1).
- Convocatoria a audiencia, a la que se debería citar al curador.
- Resolución final.
Esta resolución, si declara el fallecimiento presunto, debe ser publicada en un medio de
prensa de circulación nacional u otros idóneos que aseguren su mayor difusión.
Cumplido, la autoridad judicial debe disponer la inscripción de la resolución en el
registro público que corresponda.
En ejecución de la resolución, quienes tenían la posesión provisional de los bienes,
pueden pedir se les ministre la posesión definitiva, así como el ejercicio de los mismos,
cesando las garantías.
5.3. Procesos de mensura, deslinde y registros públicos
5.3.1. El capítulo Cuarto de este Título, denominado "Otros procesos voluntarios",
tiene en rigor una única sección en la que se regulan dos trámites y sus procesos
conexos.
El primero, previsto en el art. 485, se trata de un procedimiento administrativo y refiere
a la mensura y deslinde de inmuebles.
Esta vía procede cuando la o el propietario considere pertinente aclarar en todo o en
parte los linderos de su propiedad urbana no edificada.
La solicitud debe regirse por las reglas de la demanda en lo pertinente (remisión del art.
451, I), acompañando los títulos que acrediten su derecho, ante la autoridad municipal
del lugar donde se encuentre el bien.
Esa autoridad debe establecer los linderos de la propiedad en relación con el fundo
vecino, y en su caso, a restablecer mojones.
Sólo si existe oposición se puede generar un proceso jurisdiccional: en ese caso, la o el
interesado debe acudir a la autoridad judicial competente, en la forma y plazo
establecido por el artículo 452 del presente Código, a cuyo análisis me remito.
5.3.2. De acuerdo al art. 486, las peticiones sobre inscripción, modificación, cancelación
o fusión de partidas en el registro de Derechos Reales, así como en otros registros
públicos, se tramitarán en proceso incidental, siempre que no estén regulados por ley
especial.
Esta norma residual será la aplicable a falta de disposición específica.
5.4. Oferta de pago y consignación
5.4.1. El último capítulo de este Título refiere a la oferta de pago (conocida como
"oblación" en otros sistemas) y la consignación. Estos institutos, regulados por el
Código Civil, encuentran en estas disposiciones el cauce procedimental para lograr el
efecto extintivo de la obligación. Coincido con BARRIOS DE ÁNGELIS en que la
oblación (oferta) y consignación generan objetos contenciosos 307. Sin embargo, por su
simplicidad, la ley ha previsto estructuras breves, en las que las que la mera oposición
307
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, El proceso civil, vol. 1 cit, p. 278.
252
determina que el debate sobre la extinción de la obligación deba reconducirse a un
proceso ordinario.
De acuerdo al art. 487, el trámite se inicia con la "demanda" de oferta de pago; la que, en
lo pertinente, se debe regir por las reglas de la derhanda.
Los requisitos que el deudor debe cumplir son los siguientes (art. 487):
- Si la deuda fuere de dinero, acompañar comprobante de depósito judicial a la orden de
la autoridad judicial que comprenda la totalidad de la suma adeudada y de los frutos o
intereses, así como de los gastos líquidos y una suma suficiente para los no líquidos, con
protesta del suplemento que pudiere ser necesario.
- Si la cosa debida fuere de cuerpo cierto y determinado, debe pedir a la autoridad
judicial que señale día y hora para que en su presencia la o el acreedor la reciba.
- Si la cosa debida fuere de traslado difícil o imposible, o debiere ser entregada en otro
lugar, se debe pedir señalamiento de día, hora y lugar determinados para que se haga
efectiva la entrega.
Se aclara expresamente que si existiere proceso iniciado en el que se discuta el
cumplimiento de la obligación, la oferta de pago deberá efectuarse en dicho proceso.
Cumplida la presentación con esos requisitos, la autoridad judicial debe conferir
traslado a la o al acreedor por un plazo de cinco días, a cuyo vencimiento, contestación
o sin ella, debe convocar a audiencia en el plazo de los cinco din siguientes.
Si la parte acreedora no concurre a la audiencia o si, concurriendo, no contradice la
oferta, la autoridad judicial debe declarar su validez.
Si la que no concurre es la parte deudora, declarará la invalidez de la oferti con
imposición de multa.
Si ambos concurren, en esa audiencia la autoridad judicial debe escuchar a ambas
partes. Si la oferta de pago no se ajusta a los requisitos previstos, debo declarar la
invalidez de la oferta, con imposición de multa a la parte oferente
El art. 489 refiere a la consignación que puede pretender la parte deudora, en los casos
previstos en el Código Civil.
La solicitud debe presentarse con los requisitos de toda demanda.
Admitida la misma, se debe conferir traslado a la parte acreedora por el plazo de cinco
días, a cuyo vencimiento, con respuesta o sin ella, se debe señalar audiencia en el plazo
de los cinco días siguientes.
En esa audiencia, después de escuchar a las partes, si la consignación fuere rechazada
totalmente por la parte acreedora, la autoridad judicial debe declarar concluido el
procedimiento y salvar los derechos de las partes para que los hagan valer en proceso
ordinario.
Si la parte acreedora rechaza parcialmente la consignación, la autoridad judicial debe
aprobarla en la fracción no contradicha, y salvar los derechos de las partes para que los
hagan valer en la fracción contradicha en proceso ordinario.
Finalmente, si la parte acreedora acepta la consignación, la autoridad judicial debe
dictar auto aprobatorio en la misma audiencia, con lo cual queda concluido el
procedimiento.
253
Si se trata de bienes perecibles o de difícil conservación, o cuya guarda demandare
gastos excesivos, la autoridad judicial, a pedido de parte interesada, puede autorizar la
venta en pública subasta, debiendo su importe depositarse a la orden del juzgado hasta
que se determine lo que corresponda (art. 490).
A falta de disposiciones específicas, esa venta en pública subasta deberá regirse, por
analogía y en lo pertinente, por las previstas para el remate en la ejecución coactiva de
sumas de dinero.
Finalmente, en el caso de consignaciones periódicas o sucesivas originadas de una
misma relación obligacional, las consignaciones posteriores a la demanda se pueden
realizar en el mismo proceso, sin necesidad de nuevas audiencias, sujetándose a lo que la
autoridad judicial hubiera resuelto en la primera audiencia (art. 491,1).
Si la parte acreedora posteriormente acepta recibir el pago en forma directa, la parte
deudora ya no puede efectuar consignaciones periódicas o sucesivas (art. 491, II).
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257
COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

Por: Carlos Esplugues Mota309
Sumario: 1. Introducción. 1.1. Significado y razón de ser del Derecho internacional
privado. 1.2. El modelo boliviano de Derecho internacional privado. 2. Las soluciones
previstas en el CPC boliviano en relación con las situaciones que presentan un elemento
de extranjería. 2.1. Normas de competencia judicial internacional. 2.1.1. Introducción.
2.1.2. La noción de competencia judicial internacional. 2.1.3. Extensión y límites de la
jurisdicción boliviana. 2.2. El proceso con elementos de extranjería. 2.2.1. El extranjero
en el proceso. 2.2.2. Asistencia jurídica gratuita. 2.2.3. Prueba. 2.2.3.1. Régimen general.
2.2.3.2. Soluciones específicas. 2.2.4. Cooperación judicial internacional. 2.2.4.1.
Régimen general. 2.2.4.2. Soluciones especiales. 2.2.5. Otras cuestiones. 2.3.
Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.2.3.1 Introducción. 2.3.2. El
régimen jurídico de las sentencias extranjeras: efectos probatorios. 2.3.3. El régimen del
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en Bolivia. 2.3.3.1.
Significado de "reconocimiento" y de "ejecución". 2.3.3.2. Regímenes de reconocimiento
y ejecución. 2.3.3.3. Procedimiento. 2.3.4. La especial situación del reconocimiento de
resoluciones extranjeras relativas a la tutela cautelar. 3. A modo de valoración final.
1. INTRODUCCIÓN.
1.1. Significado y razón de ser del Derecho internacional privado.
La realidad social actual viene caracterizada por la movilidad y la interconexión. Nunca
antes había existido un volumen de relaciones entre personas —físicas y jurídicas—
pertenecientes a distintos Estados como el que se da en la actualidad. Y nunca con
anterioridad estas relaciones se habían generado con la rapidez, constancia y
habitualidad con que se manifiestan en nuestros días.
Significativamente, este conjunto de relaciones tienen lugar en un mundo que, si bien
desde una perspectiva económica aparece más integrado que nunca, desde un punto de
vista jurídico mantiene un elevado grado de fraccionamiento. Este hecho afecta
directamente a la continuidad de las relaciones jurídica', entabladas entre los
particulares y, por lo tanto, a las expectativas de todo tipo de éstos, y se encuentra en la
base misma de la existencia del Derecho internacional privado (DIPR). 310
El DIPR se presenta, así, como un sector del Derecho estatal cuya razón de ser y objeto
es la regulación de las relaciones y situaciones privadas de carácter internacional
generadas entre particulares, o sujetos que no siéndolo actúen como tales. Su finalidad
es aportar una respuesta adecuada y justa a los problemas a que ellos se ven expuestos
como consecuencia de la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos
independientes, que al aparecer vinculados a una concreta relación o situación jurídica
resultan potencialmente reguladores de la misma. 311
A diferencia de lo que ocurre con otros sectores de la ciencia jurídica, la denominación
"Derecho internacional privado" incorpora en su propia terminología diversos elementos
309
LLM (Harvard), MSc (Edinburgh) Catedrático de Derecho internacional privado, Universidad de Valencia,
España Arbitro y mediador internacional. El presente Capítulo se ha elaborado en el marco del proyecto de
investigación MEC-DER2010-17126, "La experiencia del arbitraje y la mediación en los si temas anglosajones y
asiáticos y su incorporación en el nuevo modelo de justicia española del Siglo XXI".
310
Vid. C. ESPLUGUES MOTA, "El Derecho internacional privado: características generales", en C. ESPLUGUES
MOTA y J.L. IGLESIAS BUHIGUES, Derecho internacional privado, Valencia, Tirant lo Blanch, 7" ed., 2013, pp. 69-
70; F. GARCIMARTIN ALFÉREZ, Derecho internacional privado, Cizur Menor, Civitas-Thomson Reuters, 2012, p.
21.
311
Al respecto, vid. J. PRUDENCIA COSSIO, Curso de Derecho internacional privado, La Paz, Librería Ed. Juventud,
2002, 6a ed., p. 14 y ss.
258
susceptibles de generar una cierta confusión en torno al exacto significado de la
disciplina cubierta por tal denominación. Nos referimos, en concreto, a los calificativos
"internacional" y "privado".312 La combinación de ambos términos transmite en
ocasiones una ¡dea equívoca de lo que es y significa esta disciplina.313
Centrándonos en la condición internacional, relevante a efectos de estos comentarios, el
DIPR participa de un origen principalmente nacional mientras que por el contrario, es
su objeto el que goza efectivamente de una naturaleza internacional al regular las
relaciones y situaciones privadas de carácter internacional generadas entre
particulares.314
1) En lo referente a su origen, el modelo de DIPR es obra —directa o indirecta— del
respectivo legislador estatal, y responde por tanto a los objetivos y principios fijados
por éste, incorporando sus propias respuestas normativas y pudiendo diferir,
consecuentemente, del resto de modelos nacionales de DIPR.315 En última instancia
corresponde a cada legislador estatal decidir acerca de la inclusión, o no, en su propio
ordenamiento jurídico de un modelo propio de DIPR. Una vez resuelto el anterior
dilema en sentido positivo, será cada legislador estatal quien diseñará el modelo
nacional de DIPR de acuerdo con sus necesidades y objetivos, conformándolo
libremente de la forma que estime oportuna.
Esta libertad, sin embargo, no es omnímoda.316 En el desarrollo de esta tarea el legislador
estatal se verá confrontado con la existencia de ciertos límites y condicionamientos que
son consecuencia de la especial naturaleza que acompaña al DIPR, recordemos, origen
fundamentalmente interno y objeto internacional:
A) De esta suerte el legislador interno, al diseñar el modelo nacional de DIPR, se verá
condicionado, en primer lugar por el necesario acatamiento de los mandatos
constitucionales y por las obligaciones adquiridas en relación con el respeto respeto a
los Derechos Fundamentales de la persona humana.
B) Junto a ello, en segundo lugar, existen todo un conjunto de límites y condicionantes
que son inherentes al DIPR y que responden a su propia razón de ser. El legislador
nacional deberá, así, asegurar que el modelo nacional de DIPR se articula sobre unos
parámetros mínimos de racionalidad y conexidad como forma de lograr la efectividad
del mismo y, consecuentemente, el cumplimiento de los objetivos que acompañaron en
su día a su diseño por parte del legislador.
C) Estas exigencias enunciadas se acompañan del necesario respeto a ciertos principios
reconocidos por el Derecho Internacional Público. Los principios de inmunidad de
jurisdicción y de inmunidad de ejecución del Estado constituyen, en este sentido, dos
ejemplos paradigmáticos de ello.
2) La internacionalidad del DIPR no se debe, pues, a su origen, sino a su objeto. Es éste
último el que resulta "internacional". Es la presencia en el planeta de un conjunto de
ordenamientos jurídicos diferenciados lo que da lugar a la posible existencia de
relaciones y situaciones jurídicas que aparecen vinculadas, por motivos diversos, a más
de uno de ellos.317
312
Una definición de "Derecho internacional privado" desde una perspectiva latinoamericana puede encontrarse en S.
MONTERO HOYOS, Derecho internacional privado, Santa Cruz de la Sierra, ed. particular del autor, 1958, p. 24.
313
Al respecto, vid. F. S ALAZAR PAREDES, Derecho internacional privado boliviano, La Paz, Cerid, 2004, p. 51.
314
Vid. C. ESPLUGUES MOTA, supra n. 1, p. 71 y ss.
315
J. PRUDENCIA COSSIO, supra n. 2, p. 20.
316
Considérese en tal sentido, C. ESPLUGUES MOTA, supra n. 1, pp. 71 -72.
317
Vid. F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, pp. 33-34.
259
La presencia en una concreta situación o relación jurídica de un elemento de extranjería,
y su consiguiente vinculación con más de un ordenamiento jurídico, origina
directamente en las autoridades judiciales o extrajudiciales un conjunto de cuestiones
que no se manifiestan en aquellas ocasiones en que la situación o relación jurídica a
debate se encuentra vinculada exclusivamente con el ordenamiento jurídico de la propia
autoridad. En este último caso no necesitan, en principio, cuestionarse acerca de su
competencia judicial internacional para conocer del litigio o de cual sea la ley aplicable
al fondo del mismo. Algo que sí ocurre, por contra, en aquellos supuestos en que se hace
patente un elemento de extranjería. Ello, lógicamente, genera un nivel de complejidad y
dificultad inexistente en las situaciones vinculadas a un único ordenamiento jurídico y
exige de un tratamiento propio y diferenciado para las mismas por parte del legislador y
de los operadores jurídicos.
Las preguntas que se formula la autoridad judicial o extrajudicial nacional ante una
situación con elementos de internacionalidad son coincidentes, de alguna manera, con
las materias cubiertas por el propio Derecho internacional privado: en primer lugar,
ante la constatación por parte del operador jurídico de que está ante una situación con
elementos de internacional, éste debe preguntare si cuenta, o no, una determinada
autoridad con competencia para conocer de la cuestión ante él planteada. Caso de ser
así deberá plantearse seguidamente qué ley se aplicará a la resolución de ésta y, por
último, que efectos producirá la eventual resolución que pueda dictar la autoridad en el
extranjero y, viceversa, con que nivel de eficacia contarán las emanadas de autoridades
foráneas en nuestro país.318
La primera y tercera cuestión se vincula a la noción clásica de "conflicto de
jurisdicciones". La segunda, por su parte, se conecta con la idea —también tradicional—
de "conflicto de leyes". Conviene que las aproximemos aunque sea brevemente. 319
1) La primera de las dos preguntas que se formula la autoridad —judicial o
extrajudicial— a la hora de hacer frente a las cuestiones eventualmente suscitadas por
una relación o situación jurídica internacional, se refiere a su propia competencia para
conocer de la misma. Esta cuestión ha sido tradicionalmente incardinada dentro de la
noción de "conflicto de jurisdicciones". Un concepto utilizado históricamente por la
doctrina internacional privatista, que cuenta con un marcado carácter gráfico pero que
resulta, sin embargo, tan inexacto, como reduccionista en relación con su contenido.
A) En primer lugar, la noción de "conflicto de jurisdicciones" resulta inexacta en la
medida en que por la propia naturaleza procesal —y por lo tanto, territorial y
unilateral—de las normas que determinan la extensión y límites de la jurisdicción
nacional, el juez estatal únicamente puede plantearse su propia competencia y no la de
los tribunales pertenecientes a otras jurisdicciones nacionales. No existe, pues, en
sentido estricto, conflicto alguno entre jurisdicciones eventualmente competentes, sino
que es el legislador nacional el que establece la extensión y límites de la jurisdicción de
los tribunales nacionales.
B) La noción resulta, igualmente reduccionista, en cuanto la compleja realidad diaria
pone de manifiesto el hecho de que la determinación de la competencia para conocer de
concretas actuaciones no viene exclusivamente referida al juez, reputándose de forma
cada vez más habitual de otras autoridades que —dotadas o no de potestad
jurisdiccional— no ejercitan ésta en el desarrollo de sus funciones: hablamos de
notarios o de encargados del Registro civil o do la propiedad.
318
Vid. F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, pp. 46-47; J. PRUDENCIA COSSIO, supra n. 2, pp. 18-19.
319
Para un análisis más en profundidad de ambas nociones, vid. C. ESPLUGUES MOTA, supra n. 1. pp. 76-79.
260
2) Una vez verificado por parte del operador jurídico nacional el hecho do que cuenta
con competencia para conocer de la cuestión ante él suscitada, se plantea directamente
el problema de determinar cuál sea la ley aplicable a la cuestión jurídica ante él
planteada. Esta materia se incardina dentro del denominado "conflicto de leyes". De
nuevo, un concepto tradicional que resulta gráfico, pero inexacto.
El operador jurídico verificará la ley aplicable a la cuestión suscitada tomando en
consideración su modelo nacional de DIPR. Será este modelo, en última instancia, quien
le conduzca a la aplicación de su propio ordenamiento jurídico sustantivo nacional o a
la aplicación del ordenamiento jurídico de otro país. En uno u otro caso, la autoridad
nacional —judicial o no— se verá compelida a aplicar el sistema jurídico señalado,
siguiendo las pautas fijadas al respecto por su propia legislación nacional.
3) Estas dos preguntas que se acaban de abordar constituyen los dos interrogantes
básicos que se formula el operador jurídico en aquellas ocasiones en que se ve
confrontado con una cuestión relativa a una relación o situación jurídica en la que
aparecen presentes uno o varios elementos de extranjería. Junto a ellas, sin embargo y
tal como hemos avanzado, la realidad práctica pone de manifiesto la presencia de una
tercera materia independiente de los dos anteriores, y que se suscita, además,
temporalmente separada de aquellas: ¿qué efectos pueden atribuirse a una decisión —
judicial o extrajudicial— que emane de una soberanía extranjera?
Se habla así, del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y extrajudiciales
extranjeras. Y ello, en la doble dimensión de concretar cuál sea la eficacia en el territorio
boliviano de las resoluciones y actos dictados fuera de nuestras fronteras por
autoridades foráneas. Y de explorar que efectos son susceptibles de producir fuera del
Estado Plurinacional de Bolivia las resoluciones emanadas de autoridades judiciales y
extrajudiciales patrias.
1.2. El modelo boliviano de Derecho internacional privado.
Una vez sentadas las bases sobre las que se articula con carácter general un modelo de
DIPR conviene plantearnos cuales sean las claves del concreto modelo boliviano de
DIPR. En tal sentido, éste aparece como deudor directo de la historia —en muchas
ocasiones convulsa— de nuestro país.320 Nación aislada durante siglos, Bolivia ha
contado tradicionalmente con un sistema de DIPR caracterizado, tanto por su
raquitismo en número de soluciones y elaboración de las mismas, como por su escasa
aplicación en la práctica. A diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro
entorno, la incardinación plena y activa de nuestro país en el concierto mundial de
naciones no ha contado con una incidencia directa en el desarrollo legislativo del
modelo patrio de DIPR, ni tampoco ha favorecido una mayor aplicación práctica.
El modelo boliviano de DIPR sigue contando con un carácter muy esquemático en el
número de sus normas y no especialmente elaborado en lo que a las soluciones
recogidas en las mismas se refiere. 321 A ello se une, además, su condición marcadamente
dispersa. Y ello es reputable tanto de las normas sobre competencia judicial
internacional, como sobre Derecho aplicable o reconocimiento y ejecución de
resoluciones y laudos arbitrales extranjeros.
El modelo cuenta con una serie de normas de origen estatal, a las que so unen otras de
naturaleza convencional que complementan y en ocasiones modulan al anterior. El
análisis del sistema pone de manifiesto la existencia de un número muy escaso y
320
Se hablan así de diversas fases en el desarrollo del DIPr boliviano. Vid. al respecto F. SAI.A/AR PAREDES, supra n.
4, pp. 889-893.
321
Vid. F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, pp. 53 y 58.
261
disperso de normas de origen estatal cuyas falencias y limitaciones, tanto de sistema
como de contenido, no se ven colmadas por el insuficiente número de convenios
ratificados por el Estado Plurinacional. 322
1) En relación con las normas de origen estatal, fundamentalmente existen
disposiciones de DIPR en el Código niño, niña y adolescente 323, en el Código de
Familia324, en el Código de Procedimiento civil -vigente hasta el momento-325, en la Ley
del Órgano Judicial, 326en el Código civil327 y en el Código de Comercio.328 A ello se unen
las disposiciones de la Ley de Arbitraje y Conciliación de 1997 329 y, ahora, las recogidas
en el nuevo CPC de 2013.330
2) Este conjunto de normas de carácter estatal se complementan con una pluralidad de
convenios de origen y naturaleza diversa que vinculan a Bolivia.
A) Convenios de naturaleza general: el Código de Derecho internacional privado,
hecho en La Habana el 20 de febrero de 1928, más conocido como Código Bustamante.
B) Convenios con un objeto específico:
a) Civil: el Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil internacional de 12 de febrero de
1889, la Convención interamericana sobre resitución internacional de menores, hecha en
Montevideo el 15 de julio de 1989, el Convenio de La Haya relativa a la protección de los
niños y la cooperación en materia de adopción internacional, adoptada el 10 de mayo de
1993 y la Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias, hecha en
Montevideo el 15 de julio de 1989.
b) Comercial: el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial internacional, de 12 de
febrero de 1889.
c) Procesal: el Tratado de Montevideo de Derecho Procesal internacional de 11 de enero
de 1889; la Convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser
utilizados en el extranjero, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975 y el Acuerdo sobre el
beneficio de litigar sin gastos y asistencia jurídica gratuita entre los Estados pade del
Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, hecho en Florianópolis el 15
de diciembre de 2000.
d) Arbitral: el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras; la Convención interamericana sobre arbitraje
comercial internacional, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975 y el Acuerdo sobre
arbitraje comercial internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la
República de Chile, hecho en Buenos Aires el 23 de julio de 1998.
El resultado final, como se ha avanzado ya, es muy poco satisfactorio. Se trata de un
modelo disperso y dispar en las materias abordadas y en las soluciones apodadas. A ello
322
Para un análisis del proceso de codificación internacional, con especial incidencia en el Iberoame ricano, nótese J.
PRUDENCIA COSSIO, supra n. 2, p. 31 y ss. Considérese igualmente F. SAI.A/AK PAREDES, supra n. 4, pp. 71 y ss. y
128-129.
323
Ley n° 2026, de 27 de octubre, de 1999.
324
Ley nº 996, de 4 de abril de 1998.
325
Ley n° 1760, de 28 de febrero de 1997.
326
Ley No 25, de 24 Junio 2010.
327
Ley n° 1367, de 9 de noviembre de 1992.
328
Decreto Ley n° 14379, de 25 de Febrero de 1977
329
Ley n° 1770, de 10 de marzo de 1997.
330
F. SALAZAR PAREDES [supra n. 4, pp. 83-89) refiere en su obra de 2004 a otros textos tales como el Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal, entre otras. Nosotros en este trabajo asumiremos el objeto estricto del D1P,
la regulación de las situaciones jurídico-privadas internacionales, limitándonos a hacer referencia únicamente a
aquellas disposiciones que encuadran en el mismo.
262
se une que estamos ante un modelo poco conocido y carente de una aplicación
generalizada por pade de los operadores jurídicos bolivianos.
2. LAS SOLUCIONES PREVISTAS EN EL CPC BOLIVIANO EN RELACIÓN CON
LAS SITUACIONES QUE PRESENTAN UN ELEMENTO DE EXTRANJERÍA.
En este entorno se aprueba el nuevo Código de Procedimiento Civil del Estado
Plurinacional de Bolivia. Una oportunidad única para modernizar el sistema procesal
civil boliviano y, a la vez para avanzaren la conformación de un auténtico modelo de
DIPR para el país. Si bien el CPC, en su proyección internacional, se focaliza por su
propia naturaleza en el ámbito de los denominados conflictos de jurisdicciones y en lo
referente a la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales, obviando la
dimensión de los llamados conflictos de leyes, 331 no deja de ser un instrumento de
enorme magnitud a la hora de coadyuvar a la conformación de un modelo de DIPR
amplio, integrado y adaptado a las necesidades de los justiciables.
En las próximas páginas abordaremos las respuestas aportadas en el mismo en relación
con las situaciones de tráfico externo y lo haremos desde una doblo dimensión:
analizaremos las concretas soluciones incorporadas en el Código en relación con las
cuestiones de DIPR que se generan en su ámbito y lo haremos, a su vez, valorando de
forma crítica si realmente el Código ha sabido aprovechar esta oportunidad histórica o
si estamos ante una posibilidad perdida y, caso de ser así, en que grado. Todas estas
aportaciones se realizarán a partir de dos premisas bien claras que nos interesa resaltar.
En primer lugar, que nos movemos exclusivamente en el ámbito de le técnica jurídica;
nos limitamos a valorar si la tarea llevada a cabo por el legisladores correcta desde un
punto de vista técnico-jurídico. En segundo, que esta valoración es puramente
académica y no política y se realiza desde el respeto más absoluto a la independencia del
poder legislativo, y con la exclusiva voluntad de coadyuvar a lograr una mayor
perfección de las soluciones elaboradas por aquel.
La regla de base sobre la que se articula todo el modelo es la recogida en el art. 492 CPC,
primera del Capítulo I -"Disposiciones generales"- del Título VIII -"Cooperación Judicial
Internacional" del nuevo Código en el que de forma explícita se afirma que cuando "un
conflicto tenga que resolverse conforme a normas del Derecho Internacional y no
existiere tratado o convención aplicable, las autoridades judiciales sustanciarán y
resolverán el caso de acuerdo a las leyes del Estado Plurinacional de Bolivia."
El precepto es sumamente positivo en cuanto recuerda la prevalencia de las normas de
origen internacional que vinculan a Bolivia sobre las disposiciones internas y, por lo
tanto, se encuentra en línea con lo señalado en el art. 257.1 de la propia Constitución
boliviana. Sin embargo su redacción un tanto alambicada plantea algunas dudas en
relación con su finalidad última dado que no queda claro el sentido atribuido al término
"Derecho internacional".
De la lectura del artículo se derivan dudas sobre si a través de esta expresión se está
haciendo referencia a situaciones cubiertas por las normas de Derecho internacional
privado bolivianas o por el Derecho Internacional Público. En el primer caso el mandato
quedaría bastante claro. Si se trata de una situación con elementos de extranjería hay
que aplicar las normas de DIPR de origen convencional que por mandato constitucional
tienen fuerza de ley en el Estado Plurinacional. Y si no existen reglas de origen
convencional, entonces hay que estar a lo dispuesto en la normativa interna boliviana.
Si, por el contrario, optamos por atender al tenor estricto del precepto estaríamos
hablando de situaciones que encuentran regulación en el ámbito del Derecho
331
Aunque se observa la existencia de algunos preceptos del CPC que abordan cuestiones que técnit 1 mente
incardinarse dentro del ámbito de los conflictos de leyes, vid. al respecto 2.2.5 infra.
263
Internacional Público y que pudiendo existir convenios reguladores de la cuestión,
éstos no vinculan sin embargo a Bolivia lo que, consecuentemente, conduce a la
aplicación de la normativa interna boliviana. Esta última solución es redundanto por
obvia y resultaría discordante con el objeto del Título VIII CPC que refiera a la
cooperación judicial internacional, una materia típica del DIPR. Por lo que cabría optar
por la primera interpretación de las dos valoradas, por mucho que desatienda el tenor
literal de la norma.
A partir de esta idea de base, cabe afirmar como como punto de partida que el Código
ofrece soluciones interesantes y novedosas a cuestiones relevantes del proceso con
elementos de internacionalidad y que en tal sentido merece una valoración positiva. Sin
embargo, sigue sin incorporar las bases de un modelo global en relación con el proceso
civil internacional y adolece de una cierta falta de depuración técnica y de ciertos
errores de enfoque importantes que requieren de una pronta reforma; por ejemplo en el
ámbito de la eficacia de las medidas cautelares adoptadas por juez extranjero. Si bien,
insistimos, las novedades son variadas e importantes, de alguna manera su lectura deja
un cierto sabor agridulce. Se tiene la sensación de que se ha avanzado, mas a la vez con
la percepción de que no todo lo que se podría haber avanzado.
Conviene, en definitiva, que lo aproximemos en profundidad con vistas a resaltar los
datos positivos y buscando a su vez facilitar al legislador aquello:, extremos que podrían
ser objeto de reforma en el futuro con objeto de lograi una mayor perfección técnica de
las soluciones pergeñadas. En esta tarea vamos a centrarnos, en primer lugar, en el
modelo de competencia judicial internacional, para pasara continuación a abordarla
problemática del proceso con elementos de extranjería y concluir con el tratamiento de
la eficacia en Bolivia de las resoluciones judiciales extranjeras.
2.1. Normas de competencia judicial internacional.
2.1.1. Introducción.
"La resolución de todo litigio entre partes exige, en Derecho, de un tribunal competente
y de un Derecho aplicable." 332 En el caso de una disputa exclusivamente vinculada con
un Estado, las partes presentarán habitualmente la demanda ante los tribunales de este
concreto Estado y éste procederá a aplicar su propia normativa. No existen, pues, dudas
sobre que órgano jurisdiccional vaya a conocer y la ley que aplicará.
Por el contrario, la situación en aquellas ocasiones en que existen elementos de
internacionalidad presentes en la disputa es notablemente diferente y exige del
legislador y del operador jurídico un proceder distinto. En el caso de que el litigio
suscitado cuente con un elemento de internacionalidad, esta doble cuestión adquiere un
significado particular en cuanto que con anterioridad a la determinación de cual sea el
específico órgano jurisdiccional competente habrá que valorar si el conjunto de órganos
jurisdiccionales de un Estado cuentan con competencia judicial internacional para
conocer del mismo.333
A la hora de proceder a determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer de
un litigio con elementos de extranjería existen dos pasos, mientras que como antes
hemos visto sólo el segundo de estos dos se produce en los casos de litigios
estrictamente internos. En primer lugar, ante una disputa que presenta vinculación con
332
J. LUIS IGLESIAS BUHIGUES, "La competencia judicial internacional: el modelo español de competencia judicial
internacional de origen institucional", en C. ESPLUGUES MOTA y J.L. IGLESIAS BUHIGUES, Derecho..., supra n. 1,
p. 91.
333
M. VIRGOS SORIANO y F. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho Procesal Civil internacional. Litigación
internacional, Cizur Menor, Civitas - Thomson, 2a ed., 2007, p. 53 y ss.
264
más de un ordenamiento jurídico habrá que plantearse si el conjunto de órganos
jurisdiccionales del Estado cuentan con competencia judicial internacional para
conocer de este litigio; en otras palabras si puede ejercer su potestad jurisdiccional en
relación con ellos. Este es un presupuesto necesario para del proceso. Sólo una vez que
se verifique este presupuesto se procederá a determinar - en segundo lugar- cual de
entre los órganos jurisdiccionales patrios es el competente territorial y funcionalmente
para resolver la disputa. En otras palabras, y trasladado a nuestra realidad nacional,
antes de conocer que específico órgano jurisdiccional boliviano es competente de
acuerdo con las normas de competencia interna del CPC habrá que verificar si el
conjunto de órganos jurisdiccionales del Estado Plurinacional de Bolivia posee
competencia judicial internacional para conocer de ese concreto litigio suscitado ante
ellos. Será pues imprescindible determinar cual es la extensión y límites de la
jurisdicción boliviana: esto es, respecto de que materias y litigios se ven atribuida
potestad jurisdiccional el conjunto de órganos del país. Sólo si se recibe una respuesta
positiva a esta cuestión de naturaleza previa cabrá plantearse qué concreto órgano
jurisdiccional boliviano será competente para conocer del litigio suscitado.
Lamentablemente la lectura del CPC boliviano parece poner de manifiesto una falta de
conciencia del legislador nacional al respecto. El nuevo Código reproduce así la
situación de falta de soluciones al respecto que ya se hacía patente en el anterior CPC.
El nuevo texto, como ya hacía el anterior, se limita a diseñar normas de competencia
judicial interna, sin aportar un modelo armonizado de normas de competencia judicial
internacional. Asumiendo aparentemente que los tribunales bolivianos pueden conocer
de todas las disputas planteadas ante ellos respecto de todo tipo de materias y litigios,
independientemente de donde se hayan suscitado y el nivel de vinculación que
mantengan con Bolivia.
2.1.2. La noción de competencia judicial internacional.
Tal como señala el Prof. José Luis Iglesias, a la hora de abordar cualquier modelo de
competencia judicial internacional es necesario diferenciar entre las nociones de
"jurisdicción" y "competencia"334:
1) La "jurisdicción" fue definida en varias Constituciones españolas del período liberal
como la potestad de juzgar y de hacer que se ejecute lo juzgado. Una potestad que
históricamente se han atribuido de forma genérica al conjunto de Juzgados y Tribunales
estatales.
2) La "competencia", sin embargo, es la específica facultad de los Juzgados y Tribunales
para entender de determinados asuntos.
En el ámbito del DIPR ambos términos se entremezclan y se hace así mención genérica
a la noción de "competencia judicial internacional". 335 Hablar de la competencia judicial
internacional de los tribunales de un Estado supone referir al alcance y límites del
ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado por parte de éstos. Esta cuestión que
tradicionalmente no se suscita al confrontar una situación estrictamente interna surge,
sin embargo, cuando se plantea ante los tribunales patrios un litigio con elementos de
extranjería. En estos casos no se puede proceder a verificar qué concreto órgano
jurisdiccional goza de "competencia" para conocer de la disputa suscitada en el
territorio nacional si previamente no se verifica si el conjunto de órganos
334
J.L. IGLESIAS BUHIGUES, "La competencia judicial internacional: supra n. 23, p. 101.
335
Considérese al respecto, F. GARAU SOBRINO, Los acuerdos internacionales de elección de joro. Madrid, Colex,
2008, p. 19 y ss.
265
jurisdiccionales del país disfrutan de "jurisdicción" sobre la disputa suscitada: en otras
palabras, si poseen "competencia judicial internacional" en la materia. 336
La competencia judicial internacional de los tribunales estatales -esto es la extensión y
límites de la jurisdicción nacional- viene fijada libremente por el legislador estatal. 337
Las normas de competencia judicial internacional precisan la extensión y los límites de
la jurisdicción de un Estado, el ámbito material respecto del que se ejercita la función
jurisdiccional cuando estamos ante situaciones que presentan elementos de extranjería.
Cuentan por lo tanto con una naturaleza unilateral -se refieren al ejercicio de la
potestad jurisdiccional por parte de los tribunales del Estado que las promulga-, y
territorial -en cuanto normas procesales que son-. Son normas, además, exclusivas, el
juez estatal no puede fundamentar su competencia en ninguna otra norma extranjera. 338
Como decimos, cada Estado cuenta con una vasta capacidad a la hora de diseñar su
modelo de competencia judicial internacional u optar por no incorporar modelo alguno.
Esta libertad, empero, viene condicionada por la ya mencionada imposibilidad de
diseñar normas que atenten contra la Constitución del Estado Plurinacional y contra
los Derechos Fundamentales de la persona y, además, de respetar las normas de DIPR
sobre inmunidad de jurisdicción y ejecución. 339 Junto a ello, además, el entramado
normativo diseñado ha de asegurar un nivel mínimo razonable de realismo y conexidad
entre el tipo de disputas cubierto y las normas de competencia judicial diseñadas por el
legislador. Esto última implica que los tribunales de un Estado -Bolivia- solo deberían
de conocer de aquellas disputas que tengan un grado suficiente de vinculación con su
país -Bolivia-.
El hecho de que cada Estado pueda articular su propio modelo de competencia judicial
internacional y de que éste, por otra parte, cuente con una naturaleza unilateral permite
un solapamiento entre las soluciones articuladas por los diversos Estados, favoreciendo
los llamados conflictos positivos y negativos de jurisdicción. Esto es, que los tribunales
de diferentes naciones se puedan llegar a consideran competentes, según sus propias
reglas de competencia judicial internacional, para conocer de un mismo asunto o, por el
contrario, que ninguno de ellos prevea asumir competencia respecto de la concreta
disputa planteada Otra razón ésta, junto con la del aseguramiento de la eficacia
extraterritoria de las sentencias dictadas en Bolivia, que favorece el diseño de un modele
de competencia judicial internacional basado en el principio de vinculaciór razonable
entre los tribunales bolivianos y los asuntos que eventualmente se puedan plantear ante
ellos.
2.1.3. Extensión y límites de la jurisdicción boliviana.
Como hemos avanzado ya, el análisis de las soluciones previstas en el nueve CPC en
relación con las normas de competencia judicial internacional pone de manifiesto la
ausencia de las mismas. Al igual que ocurre en el hasta ahor; vigente CPC el nuevo texto
de 2013 no incorpora norma de competencií judicial internacional alguna limitándose a
incorporar disposiciones referida; exclusivamente a la competencia interna. Y ello es
especialmente llamativt por cuanto el propio legislador boliviano es consciente de la
existencia dt estas normas al establecer en su art. 505.1.4 CPC como uno de los
336
Vid., F. GARAU SOBRINO, supra n. 26, p. 21. Al respecto y en relación específicamente con Bolivia vid. J.
PRUDENCIO COSSIO, supra n. 2, p. 351.
337
J.L. IGLESIAS BUHIGUES, "La competencia judicial internacional...", supra n. 23, pp. 97-99; M VIRGOS
SORIANO y F. GARCIMARTIN ALFÉREZ, supra n. 24, pp. 50-52.
338
Nótese, J. PRUDENCIA COSSIO, supra n. 2, p. 343.
339
Vid. F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, pp. 829-830. Con carácter general, J.L. IGLESIAS BUHIGUES, "La
competencia judicial internacional:...", supra n. 23, pp. 94-96.
266
requisito; a cumplir por parte de las resoluciones extranjeras cuando se pretende si
reconocimiento y ejecución en Bolivia que el órgano del que emane "tengí jurisdicción
en la esfera internacional para asumir conocimiento de la causa de acuerdo con la
normativa del juez de origen. Esto es, que tenga competenci; judicial internacional,
excepto "que la materia fuere de jurisdicción exclusiva de autoridades judiciales
bolivianas". Se exige, pues, de los legisladores extranjeros que incorporen normas sobre
ejercicio de la jurisdicción "en la esfera internacionaf -normas de competencia judicial
internacional- si se desea que las resoluciones por ellos dictadas produzcan efectos en el
Estado Plurinacional. Sin embargo, el legislador boliviano obvia incorporar estas
normas de competencia judicial internacional en su propia normativa. Ello no sólo
supone una oportunidad perdida, es que -bilataralizando la regla del art. 505.1.4 del
CPC boliviano- puede negativamente afectar al reconocimiento de las sentencias
bolivianas fuera del territorio del Estado Plurinacional.
Esta situación resulta poco positiva y debería ser objeto de revisión en una futura
reforma del CPC, máxime si consideramos que las soluciones recogidas en relación con
este punto por los tratados que vinculan a Bolivia son muy poco sofisticadas y viables
desde un punto de vista material, amén de vincular a un número muy reducido de países
desde una perspectiva geográfica.340
Si aproximamos el texto del CPC observamos que el art. 10 CPC intitulado "carácter y
alcance" (de la "jurisdicción y competencia", rúbrica del Capítulo II del Título II CPC)
se limita a afirmar que la "función jurisdiccional es indelegable y alcanza el territorio de
todo el Estado". Nada dice, sin embargo, sobre el ámbito material del ejercicio de la
función jurisdiccional. Esto es, sobre si se refiere a situaciones internas o
internacionales; acerca de si abarca a todos los litigios que se puedan plantear ante los
tribunales bolivianos, independientemente de quien sea quien los suscite, de entre
quienes hayan surgido o de donde se hayan producido, o si por el contrario queda
limitada sólo a alguno de ellos, vinculados de una u otra manera con Bolivia. Este
silencio no se ve colmado por el tenor del art. 11 LOJ, que se limita a señalar qué se
entiende por jurisdicción, de donde emana y por medido de quien se ejerce, pero no
respecto de que materias se ejercita.
La lectura del art. 10 CPC parece apoyar la idea de que el legislador no se ha planteado
la cuestión de la extensión y límites de la jurisdicción boliviana. Reflejo de ello es que el
art. 11 CPC se limita a afirmar que la determinación de la competencia judicial -interna-
de los tribunales bolivianos, recordemos, un paso condicionado en aquellas ocasiones en
que existan litigios con elementos de internacionalidad a la previa verificación de la
existencia de competencia judicial internacional por parte del conjunto de órganos
jurisdiccionales del Estado Plurinacional, se realizará por razón de la materia y
territorio -art. 11.1 CPC- o de la instancia -art. 11.11 CPC-. Para nada se habla de la
presencia de un posible elemento de internacionalidad en la disputa suscitada.
En línea con lo anterior, el art. 12 CPC diseña las reglas de competencia territorial
interna y lo hace obviando, como regla general, cualquier referencia a la presencia de
elementos de extranjería en la disputa. De esta suerte el precepto se limita a distinguir
entre demandas con pretensiones reales o mixtas, con pretensiones personales y
sucesiones.341 "
340
Nótese al respecto J. PRUDENCIA COSSIO, supra n. 2, p. 347 y ss.
341
Algo que se encuentra en línea con lo dispuesto ya en el hasta ahora vigente CPC, vid. F. SALA/AI PAREDES,
supra n. 4, p. 827.
267
Debido a su propia condición, estas normas de competencia judicial interna cuentan
con un marcado carácter unilateral y ello suscita, consecuentemente, algunos problemas
de aplicación cuando el modelo es aplicado a las situaciones que presentan elementos
de internacionalidad. Así, por ejemplo, el apartado 1 del art. 12 CPC afirma que respecto
de demandas con pretensiones reales o mixtas sobre bienes en general será competente
la autoridad judicial del lugar donde estuviere situado el bien litigioso o el del domicilio
de la parte demandada. Hemos de asumir, a pesar del silencio de la norma al respecto,
que ello será siempre y cuando ese bien se encuentre en el territorio de Bolivia o el
domicilio de la demandada radique en el Estado Plurinacional. La cuestión es ¿y si el
bien y el domicilio de la demandada estuvieran fuera del territorio de Bolivia pero la
demanda se suscita ante nuestros tribunales? Pensemos en un contrato de
arrendamiento de un bien inmueble radicado fuera de Bolivia o en relación con
determinados bienes muebles... La respuesta es nítida: el modelo no toma en
consideración a las situaciones con elementos de internacionalidad y como
consecuencia de ello la parte interesada no podría presentar su demanda en el nuestro
país.
De forma consciente o inconsciente el legislador boliviano no ha procedido a determinar
la extensión y límites de la jurisdicción de sus tribunales limitándose en coherencia con
lo anterior, a diseñar únicamente normas de competencia territorial interna. Podría
pensarse que el art. 13 LOJ permitiría solventar, un tanto, esta situación, al admitir la
extensión de la competencia por razón del territorio por consentimiento expreso o
tácito de las partes. Sin embargo por su propia naturaleza esta extensión viene referida
en relación con un órgano jurisdicción del Estado Plurinacional respecto de otro órgano
jurisdiccional de éste. No en relación con un tribunal de una jurisdicción foránea.
El resultado final de toda esta situación es potencialmente negativo. No sólo en la
medida en que no se favorece una imagen de certidumbre jurídica sino, y
fundamentalmente, porque la opción que subyace en el sistema diseñado en el CPC
puede afectar a las expectativas jurídicas de los ciudadanos, máxime atendiendo al
volumen de emigrantes con que cuenta Bolivia. Pongamos un ejemplo tipo, un
matrimonio de bolivianos ha vivido fuera del país durante algún tiempo, hay una crisis
matrimonial y una de las partes vuelve a Bolivia. El boliviano que ha vuelto no
encontrará tribunal competente en Bolivia ante el que solicitar la demanda de divorcio
al amparo de las reglas del art. 12 CPC. Deberá pues solicitar el divorcio fuera del
territorio nacional, con el coste y dificultades que eso genera y, además, una vez el
proceso concluya se encontrará con una sentencia extranjera de divorcio cuyo
reconocimiento y ejecución deberá solicitar en Bolivia, generando costes económicos
adicionales, pérdida de tiempo e ¡ncertidumbre personal.
Sin embargo, como excepción a esta situación y reflejando que el legislador sí es
consciente de la relevancia que en ocasiones posee la presencia de un elemento de
internacionalidad en la relación o situación jurídica objeto de disputa, el apartado 3.b
del propio art. 12 CPC sí que curiosamente toma en consideración, a efectos de
determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales bolivianos, la presencia de un
potencial elemento de extranjería en relación específicamente con las sucesiones. En
este caso el legislador sí que aporta una respuesta que considera la presencia de un dato
de internacionalidad. Pareciera que en relación con esta peculiar problemática el
legislador sí que desea asegurar la existencia de un órgano competente para conocer de
las sucesiones, presumiblemente de bolivianos, acaecidas en el extranjero. Y lo hace
aportando una norma no especialmente bien redactada que combina una regla de
competencia judicial internacional con otra de competencia territorial interna. En este
sentido precisa que en el supuesto de que el fallecimiento de una persona hubiera
268
ocurrido en el extranjero serán competentes los tribunales bolivianos si dicha persona
hubiera tenido su domicilio real en Bolivia con anterioridad al deceso o existieran
bienes del causante en el país. Radicando el domicilio real del causante antes del deceso
en Bolivia o existiendo bienes en el Estado Plurinacional, el conjunto de órganos
jurisdiccionales bolivianos podrá conocer del eventual litigio suscitado ante ellos.
Seguidamente, y asumida la competencia judicial internacional por el conjunto de
órganos jurisdiccionales bolivianos en relación con una disputa surgida en relación con
este tipo de cuestiones habrá que determinar que concreto órgano jurisdiccional sería
competente para conocer de la acción. Se entiende al amparo del propio art. 12.3.b CPC
que el del lugar del último domicilio real del causante en Bolivia o cualquier otro en que
se hallen bienes del causante -asumimos que- dentro del territorio del Estado
Plurinacional.
Caso de no existir el domicilio real o bienes del causante -en el Estado Plurinacional- el
conjunto de órganos jurisdiccionales del Estado Plurinacional carecerán de competencia
judicial internacional -primer paso- y no habrá órgano jurisdiccional alguna que resulte
competente para conocer del eventual litigio -segundo paso-.
La solución incardinada en relación con las sucesiones encuentra su antecedente lógico
en el art. 1492 CdeC en relación con la quiebra de una sucursal de una sociedad
extranjera: en dicho caso, el apartado II del precepto atribuye la competencia al juez del
lugar del establecimiento de la sucursal boliviana, "sin consideración de la competencia
de jueces extranjeros". Este antecedente pareciera favorecer el carácter expansivo de la
jurisdicción boliviana en relación con estos supuestos de procedimientos con
naturaleza universal.
La norma es interesante por cuanto refleja por primera y única vez en el CPC de 2013 la
conciencia sobre la necesidad de tomar en consideración la existencia de un elemento
de internacionalidad en la situación objeto de litigio a efectos de diseñar la extensión y
límites de la jurisdicción boliviana. Sin embargo, y siendo esto positivo, no por ello la
regla incardinada estaría exenta de algunas críticas. Destaquemos dos:
1) En primer lugar, el hecho de que el precepto refiera directamente a la presencia de
bienes sin especificar su localización en el territorio boliviano no hace sino poner de
manifiesto una vez más la escasa trascendencia atribuida al factor internacional por el
CPC. Es lógico que sean competentes los tribunales bolivianos cuando los bienes se
encuentran en el territorio del Estado Plurinacional. Es más, la norma de competencia
territorial interna sólo podría jugar si efectivamente existen bienes en el país. 2) En
segundo lugar, y no por ello dotado de menos trascendencia, hay que valorar hasta que
punto los criterios de competencia utilizados son acertados.
A) La sucesión constituye un fenómeno universal que afecta a todos los derechos y
obligaciones del causante. En el caso de sucesiones internacionales, éste es muy
probable que pueda tener bienes en diversos países. Atribuir competencia a los
tribunales en materia sucesoria con base en la mera presencia de bienes sucesorios en el
país, sin especificar el tipo o naturaleza de éstos, no sólo plantea problemas de
racionalidad en la vinculación existente entre la sucesión y los tribunales de Bolivia:
¿una pequeña parte de un inmueble sería suficiente para asumir competencia respecto
de toda la sucesión siendo que la mayoría del patrimonio del causante se encuentra, por
ejemplo en Argentina o España? Sino que puede generar graves riesgos a la hora de
articular en la práctica el ejercicio de la competencia, dado que -aunque nada diga la
norma- la competencia asumida lo sería respecto de todo el patrimonio y derechos del
causante, con independencia de donde se encuentre éste. Amén de presentar graves
problemas en relación con la posible ejecución en el lugar donde se encuentre el
269
patrimonio del deudor de la sentencia eventualmente dictada por los tribunales
bolivianos.
B) Junto a ello, hablar de domicilio real en Bolivia antes del fallecimiento puede afectar a
las expectativas del cónyuge superstite que, como ocurre en muchas ocasiones,
permaneció en el Estado Plurinacional. Si el fallecido partió hace muchos años y se
entiende que no tiene bienes en Bolivia y su domicilio real tampoco radica aquí, se
podría dar el caso de que el cónyuge superstite tenga que litigar fuera del territorio
nacional para hacer valer sus derechos sucesorios.
Siendo todo lo anterior muy relevante, la ausencia de un sistema articulado de normas
de competencia judicial internacional en el nuevo CPC supone una ocasión perdida
para racionalizar y aclarar el modelo boliviano de DIPR en unos momentos en que la
sociedad y la economía de Bolivia se encuentra internacionalizada como nunca antes.
Las incertidumbres que puede generar el modelo recaerán sobre las partes en forma de
incomodidades, mayores costos y limitación de su derecho a la tutela judicial efectiva,
amén de afectar al reconocimiento de las decisiones dictadas en Bolivia fuera de las
fronteras del Estado Plurinacional. Y, en el ámbito concreto de los negocios, favorecerá
el recurso a medios alternativos a la justicia estatal.
En línea con esta ausencia de normas de competencia judicial internacional de que
adolece el CPC nada se dice en éste acerca de litispendencia internacional, de la
conexidad internacional o del control de la competencia judicial internacional, bien a
instancia de pade o de oficio por el juez. 342
2.2. El proceso con elementos de extranjería.
El proceso desarrollado ante los tribunales de un Estado se regula por las normas
procesales de dicho Estado. Este es un principio procesal básico mantenido en el plano
comparado, plenamente acorde con el carácter territorial y unilateral de las normas
procesales.343 Y que en el caso de Bolivia se reconoce de forma taxativa en el art. 493.1
CPC en el que con meridiana claridad se afirma que los procesos sometidos a la
jurisdicción de las autoridades judiciales de Bolivia "se sustanciarán conforme a las
normas normas procesales bolivianas en vigencia". Esta solución está en plena
coherencia con el mandato del art. 5 CPC en el que se afirma el carácter de "orden
público" de las normas procesales y su obligado acatamiento por la autoridad judicial,
las partes y los terceros; con la única excepción de aquellas normas que aún siendo
procesales cuentan con un "carácter facultativo por referirse a intereses privados de las
partes".
La presencia de un elemento de internacionalidad en el proceso iniciado ante los
tribunales del Estado Plurinacional de Bolivia genera la aparición de un conjunto de
cuestiones peculiares que habitualmente requieren de un tratamiento propio, y que
refieren tanto a la persona del extranjero como a la asistencia jurídica gratuita o a la
cooperación jurídica internacional. Conviene que las abordemos de forma separada.
2.2.1. El extranjero en el proceso.
El proceso que eventualmente pueda desarrollarse ante los tribunales bolivianos con
elementos de extranjería exige determinar cual será el tratamiento que recibirá el
342
En línea con lo que ocurría en el CPC vigente hasta el momento. Vid., F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, p. 828.
343
J L IGLESIAS BUHIGUES, "El proceso civil con elemento extranjero y la asistenciajudicial interna cional", en C.
ESPLUGUES MOTA y J.L. IGLESIAS BUHIGUES, supra n. 1, p. 147; F. GARCIM A l< 11N ALFÉREZ, supra n. l,p .
197.
270
extranjero en el seno del mismo. En concreto, verificar cual será la ley que determine su
capacidad para ser parte, su capacidad procesal y su legitimación.344
El legislador nada dice al respecto. El art. 29 CPC, intitulado "Capacidad e incapacidad',
otorga potestad de intervenir en el proceso a ―Toda persona natural o colectiva que
tenga capacidad de obrar‖, pero nada señala en relación a como se va a verificar el
cumplimiento de este requisito de contar con capacidad de obrar respecto de la parte
extranjera. Con independencia del mandato de los arts. 7 y 8 Ce y 5.2CdeC, 345 en los que
se hace referencia global, respectivamente, al goce de los derechos civiles por parte de
los extranjeros en Bolivia y a su capacidad de comerciar en el territorio del Estado
Plurinacional, la práctica existente hasta el momento en relación con la capacidad
procesal y para ser parte parece mantener soluciones diferenciadas en relación con las
personas jurídicas y las físicas.
Con respecto a las primeras, el art. 413 CdeC señala que la sociedad constituida en el
extranjero de acuerdo con las leyes del lugar de su constitución, viene regida rige por
esas disposiciones en cuanto a su forma y existencia legal. Seguidamente añade que,
"(P)ara desarrollar actividades en Bolivia se le reconocerá capacidad jurídica, quedando
sujeta a las normas de este Código y demás leyes de la República." Esta norma, que se ve
acentuada por el mandato del art. 414 CdeC en relación con las sociedades constituida
en el extranjero con objeto principal en Bolivia, permitiría salvar la ausencia de
disposiciones en la materia en el nuevo CPC.
Distinta es la situación existente en relación con las personas físicas extranjeras. El
amplio mandato del art. 3 CC favorecería una bilateralización de las exigencias sobre
capacidad aplicable a los bolivianos respecto de los extranjeros. Este es, aquellos
extranjeros que gocen de capacidad de obrar de acuerdo con le normativa boliviana
serían directamente considerados como capaces tanto a efectos civiles como, y he aquí
lo que nos interesa ahora, en relación con e proceso desarrollado ante los tribunales del
Estado Plurinacional. Esta soluciór cuenta con el problema de una falta de base legal
clara y plantea, a su vez dudas respecto de figuras que carecen de personalidad jurídica
en el maree civil y, sin embargo, sí gozan de capacidad para ser parte como puedan ser la
herencia yacente o la masa de la quiebra.346
El nuevo CPC mantiene también silencio respecto de la representaciór procesal de los
extranjeros en el proceso civil desarrollado ante los tribunale: bolivianos: esto es, sobre
si las partes pueden realizar por sí solas válidamentt actuaciones procesales y en que
términos. Sí aborda, sin embargo, aquella: situaciones en que las partes optan por actuar
representadas, ya se trate de personas naturales o colectivas.
1) Respecto de las personas naturales, el art. 35.I CPC -Representaciói procesar-
reconoce con carácter general a las personas naturales -sii especificar si son nacionales o
extranjeras- capacidad para actuar po intermedio de representante, "sea que éste se
hallare previsto por la Ley, pe poder otorgado al efecto o designado por la autoridad
judiciar.
344
Al respecto, M. VIRGOS SORIANO y F. GARCIMARTIN ALFÉREZ, supra n. 24, p. 421 y ss • J L IGLESIAS
BUHIGUES, "El proceso civil...", supra n. 34, pp. 149-151.
345
Téngase en cuenta al respecto el mandato de los arts. 415, 416 y 418 CdeC.
346
Considérese la especial solución mantenida por el legislador boliviano respecto de los ciudadanos extranjeros en
relación con los derechos de propiedad industrial prevista en el art. 468 CdeC. En el mismo se afirma con claridad
que los "extranjeros domiciliados en el país pueden, ante las autoridades judiciales o administrativas, acogerse a
cualquier ventaja resultante de los convenios internacionales suscritos ratificados por Bolivia en materia de
propiedad industrial."
271
2) Esta capacidad de comparecer representado se reconoce igualmente a la personas
colectivas en el art. 35.II CPC, en los términos y condiciones fijado en dicha norma. Sin
embargo, y a diferencia de lo que ocurre respecto de las personas naturales, el CPC sí
incluye una norma específicamente dirigida a regular la representación de las personas
colecticas extranjeras en su art. 37. En dicho precepto se precisa que aquellas personas
colectivas extranjeras, así como sus sucursales, agencias o establecimientos, que
realicen actividades debidamente autorizadas en el Estado Plurinacional "están sujetas a
las mismas exigencias de representación que la Ley señala para las personas colectivas
nacionales salvo convenio internacional o disposición legal en contrario." Esto es, a falta
de solución especial o convenio, están sometidas a las mismas condiciones fijadas en el
art. 35.11 CPC: exigencia de poder salvo que se trate de un representante designado en el
acto constitutivo. Este precepto deberá ser puesto en relación con el mandato del art.
421 CdeC relativo a la citación y emplazamiento en juicio de sociedades constituidas en
el extranjero.
Al tratarse de una persona extranjera, el poder puede en muchas ocasiones ser otorgado
en el extranjero y ello es susceptible de generar algunos problemas. Esta posibilidad es
abordada expresamente en el apartado II de este art. 37 CPC al afirmar que el poder que
sea otorgado fuera de las fronteras de Bolivia, debidamente traducido y legalizado -
recordemos en este punto que Bolivia no forma parte del Convenio Suprimiendo la
Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, hecho en La Haya el
5 de octubre de 1961, más conocido como el Convenio sobre la apostilla-347 deberá
presentarse, en línea con lo que precisa el art. 35.III CPC, en el primer escrito en que el
apoderado se apersone como tal. Esta exigencia vendrá modulada respecto de los
Estados contratantes de dicho instrumento348 por lo dispuesto en la Convención
interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero,
hecha en Panamá el 30 de enero de 1975.
2.2.2. Asistencia jurídica gratuita.
El art. 1 CPC proclama de forma taxativa como uno de los principios sobre los que se
articula el proceso civil que éste será gratuito "siendo ésta la condición para hacer
realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad'. Ll exención de costos como
proceso preliminar viene regulada en los arts. 298 a 304 CPC. Igualmente, los arts. 192
CPC, referente a los gastos, y 29: CPC -sobre materias excluidas de la conciliación
previa- hacen referencia a "beneficio de gratuidad'. En ninguno de estos preceptos se
diferencia entre nacionales y extranjeros, ya sean personas físicas o jurídicas. El taxativo
tenor del art. 1 CPC pareciera que hace extensiva la gratuidad d< proceso como
principio esencial del mismo a todos aquellos que cumplan lo requisitos legales
eventualmente fijados al respecto, ya sean nacionales i extranjeros. En todo caso deberá
considerarse en relación con este punto li que eventualmente puedan señalar los
convenios y tratados que vinculen Bolivia en la materia. En concreto, el Acuerdo sobre
el beneficio de litigar si gastos y asistencia jurídica gratuita entre los Estados parte del
Mercosur, I República de Bolivia y la República de Chile, hecho en Florianópolis el 15 d
diciembre de 2000. 2.2.3. Prueba.
2.2.3.1. Régimen general.
Uno de los aspectos más relevantes que suscita el desarrollo de un proces con elementos
de extranjería es el relativo a la fase probatoria. Desde el puní de vista del proceso
347
Vid. http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=41 (visitado el 26.12.2013)
348
A fecha noviembre de 2013, son parte de dicho Convenio los siguientes Estados: Argentina, Bolivia Brasil, Chile,
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú' República Dominicana y
Uruguay.
272
pendiente ante los tribunales del Estado Plurinacional, Ia presencia de un dato de
internacionalidad favorece por un lado, el desarrollo d pruebas fuera del territorio
nacional, amén de la eventual solicitud de pruebas realizar en Bolivia por un órgano
jurisdiccional extranjero a otro boliviano.
1) Centrándonos en el primer nivel, la realización de pruebas fuera de Ias fronteras
nacionales suscita al menos tres cuestiones: en primer lugar, la c determinar con base en
que ley se van a autorizar las pruebas a ser realizad; en el extranjero y de que pruebas
puede tratarse, que ley gobierna la práctic de las mismas fuera del territorio nacional y,
por último, que ley regula i integración en el proceso desarrollado en Bolivia y el valor y
efectos que se U puedan atribuir en el marco de éste. A ello se añade la cuestión
adicional de articular la eventual colaboración entre las autoridades judiciales
bolivianas las extranjeras a efectos del desarrollo de esta fase probatoria.
El CPC aporta una respuesta a todas ellas. En relación con las tres primeras, el art.
493.111 CPC afirma con claridad que las pruebas serán admitidas y valoradas "según la
Ley a la cual se encuentre sujeta la relación procesar, no cabiendo admitir como pruebas
aquellas que "se hallaren expresamente prohibidas por la legislación boliviana." El
precepto, cuya introducción en el CPC es en sí misma sumamente positiva, plantea
ciertas dudas en relación con su significado último al no resultar totalmente claro qué se
entiende por ley reguladora de la relación procesal. Si aceptamos que con ello se está
haciendo una mención al fondo del litigio, y por ende a la ley reguladora de la sustancia
del mismo, nos encontraremos con un resultado inesperado, dado que la admisión de la
prueba y su valoración, cuestiones ambas nítidamente procesales, vendrán reguladas
por una ley sustantiva, sea la boliviana o extranjera. 349 Siendo lo lógico que ambos
extremos, en línea con lo dispuesto en el art. 493.1 CPC, deberían ser gobernados por la
legislación procesal boliviana. Si por contra asumimos que la referencia que el propio
art. 493.111 CPC realiza a la "relación procesar constata la dimensión procesal de la
cuestión planteada, la mención incorporada a la ley a la cual se sujeta la relación
procesal adquiriría un carácter meramente territorial: aquellas pruebas realizadas en
Bolivia se regularían por la ley boliviana, y respecto de las desarrolladas fuera del Estado
Plurinacional habría que determinar cual fuere su ley reguladora. Si bien perduraría una
cierta incoherencia teórica al aceptar que la admisión y valoración de las pruebas en el
proceso desarrollado ante los tribunales de Bolivia pudieran gobernarse por un derecho
distinto del boliviano, se aportaría con esta última interpretación una respuesta mucho
más acorde con la naturaleza procesal que acompaña a la prueba.
Independientemente del resultado final sustentado, y nosotros optamos por resaltar el
papel que necesariamente ha de jugar el derecho boliviano en este ámbito como ley
reguladora del proceso desarrollado ante los órganos jurisdiccionales de Bolivia, el
legislador del Estado Plurinacional quiere dejar clara la inadmisión de medios de prueba
que estén expresamente prohibidos en la República. Resulta en este sentido muy
positivo que la cláusula de control no se refiera a medios de prueba desconocidos por la
legislación boliviana sino a medios expresamente prohibidos por ésta.
El nuevo CPC en su art. 140 regula igualmente la última de las cuestionen planteadas:
aquella referente a la eventual colaboración con las autoridad*;: extranjeras a efectos de
llevar a cabo la prueba solicitada por las partes ) autorizada por el órgano jurisdiccional
boliviano. La respuesta aportada debe ponerse en contacto con el mandato de los arts.
494 a 496 CPC en relaciór con los "Exhortos Suplicatorios y otras Comisiones". La
349
Algo que, sin embargo, resulta admisible en la doctrina boliviana. Al respecto, vid. F. SALAZAR PAREDES, supra
n. 4, pp. 831 y 865.
273
lectura integrada de estas normas parece matizar el mandato del art. 140 CPC y colocar
en sus justos términos el drástico tenor de este precepto.
El art. 140 CPC señala que en caso en que la prueba deba producirse fuere de Bolivia, la
autoridad judicial boliviana comisionará "a la autoridad judicia correspondiente" en
aquellas ocasiones en que el hecho a probar haya ocurrid* fuera de Bolivia, los archivos
u oficinas que contuvieren los documentos se encuentren fuera del territorio nacional o
la persona que deba declarar esté en el extranjero. Del parco tenor del precepto se deriva
que esa "autoridac judicial correspondiente" será necesariamente una autoridad
extranjera, dade que los jueces bolivianos carecen de imperium fuera del territorio del
Estad* Plurinacional y que la prueba ha de realizarse en el extranjero. La cuestión de
fondo planteada es que con independencia del imperativo tenor del precept* esa
autoridad judicial extranjera podrá, lógicamente, aceptar o declinar dich? comisión, y en
todo caso, si lo acepta lo hará de acuerdo con lo que estableza su ley nacional y los
tratados que le vinculen, y no por mandato del legislado boliviano.
Como decimos, el taxativo tenor del art. 140 CPC se debe poner en contacte con el
mandato de los arts. 494 a 496 CPC en los que se concreta la formí en que la solicitud
formulada será transmitida a los órganos jurisdiccionale; extranjeros. Debe
considerarse, eso sí, que las soluciones previstas en el CPC en relación con éste deben
relacionarse, a su vez, con lo dispuesto en lo: textos internacionales que vinculan a
Bolivia en esta materia y que aportan uní respuesta muy poco articulada en cuanto a sus
soluciones, y geográficament* limitada en relación con los países vinculados por ella: en
concreto, el art. 2 del Tratado de Montevideo de Derecho Procesal internacional de 11 de
enero do 1889 y el art. 398 y ss. del Código Bustamante.350
2) El CPC aborda, igualmente, la cuestión recíproca de las solicitudes de pruel ii i
formulada por una autoridad judicial extranjera a los jueces bolivianos, buscando que se
realice en Bolivia una prueba que será posteriormente integrada en un proceso
desarrollado fuera de las fronteras nacionales. Lamentablemente en este caso el art. 140
CPC mantiene silencio debiendo estarse a lo señalado por el art. 494 y ss. CPC. En
concreto el Artículo 494 CPC prevé que cuando se trate de solicitudes de prueba
provenientes del extranjero se librará exhorto suplicatorio. Nada dice el CPC en
relación a cual sea el órgano competente para ello y hemos de asumir que irá dirigida a
la autoridad judicial que deba realizar el acto probatorio. De acuerdo con el art. 38.8
LOJ la competencia para "aceptar o rechazar los exhortos expedidos por autoridades
extranjeras" viene atribuida a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, lo que hace
prever una enorme tardanza a la hora de su tramitación.
El CPC se limita en su art. 495. IV a afirmar que aquellos exhortos y su documentación
anexa que vengan redactados en idioma extranjero deberán acompañarse de la
correspondiente traducción practicada por perito autorizado. Sin que, tal como precisa
el art. 495.V CPC, el cumplimiento del exhorto suplicatorio o carta rogatoria
proveniente del extranjero signifique en modo alguno "que por tal hecho se reconozca
de manera implícita la competencia de la autoridad extranjera requirente, ni la eficacia
de la sentencia que ésta dictare."
En todo caso, su cumplimiento, como más adelante se analizará con mayor profundidad,
queda subordinado a lo dispuesto en el art. 508 CPC sobre diligencias de citación y
emplazamiento.
2.2.3.2. Soluciones específicas.
350
En relación con las soluciones recogidas en ambos textos, vid. F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, p. 865 y ss.
274
A partir de la regla anterior, el CPC aborda de forma aislada algunos supuestos
específicos de prueba respecto de los que se toma en consideración la presencia de un
elemento de internacionalidad. En concreto se elaboran soluciones específicas en
relación con las pruebas documental, de confesión y testifical.
1) En primer lugar, el CPC sí aporta un tratamiento específico en relación con los
documentos públicos extranjeros. En tal sentido, el art. 147 -" Documentos" -primero de
la Sección II - Prueba documentar- del Capítulo V - Prueba"-del Título IV - Actividad
procesar- del CPC precisa en su apartado III que los documentos públicos otorgados en
el extranjero y que se encuentren debidamente legalizados ante la respectiva autoridad
pública, asumimos que boliviana, "serán presentados para su admisión y procesamiento
en la causa, salvo las excepciones establecidas en leyes o tratados" que vinculen a
Bolivia. En el caso de tratarse de documentos redactados en idioma extranjero será
necesario aportar la traducción legal en cada caso, a salvo de las excepciones que se
prevean. El CPC mantiene silencio respecto de la ley reguladora de la validez de tales
documentos y de los efectos que éstos puedan producir en el territorio del Estado
Plurinacional.
Esta disposición debe ponerse en contacto con el mandato del art. 1294 Ce en relación
con los documentos celebrados en el extranjero en cuyo apartade I se señala de forma
taxativa la equivalencia entre los documentos públicos otorgados en país extranjero
según las formas allí establecidos y los extendidos en Bolivia "si se hallan debidamente
legalizados."351
2) Junto a ello, en segundo lugar, los arts. 166 y 167 CPC plantean la problemática de la
confesión. En el primer caso se regula la cuestión del interrogatorio a ui o una
confesante que desconozca el idioma español, en tal caso se formular; el interrogatorio a
través de intérprete de acuerdo con lo dispuesto en el propk art. 166 CPC. Por su parte,
el art. 167 CPC aborda aquellas ocasiones el que la parte que debe ser interrogada
cuente con domicilio constituido fuerí de las fronteras del Estado Plurinacional, "la
recepción de la confesión podn ser comisionada a la autoridad judicial competente del
lugar." Ello supone una referencia indirecta al mandato del ya mencionado art. 140 CPC,
al que nos remitimos.
3) Por último, en relación con la prueba testifical, el art. 184 CPC admite que los
ciudadanos o ciudadanos extranjeros que deban intervenir como testigos en el proceso
puedan declarar en su idioma, "debiendo formularse las preguntas y respuestas a través
de traductor."
2.2.4. Cooperación judicial internacional.
2.2.4.1. Régimen general.
La presencia de un elemento de internacionalidad en el proceso conlleva muy
habitualmente la necesidad de realizar de actos de comunicación y notificación en el
extranjero y, correlativamente, de proceder a tales actuaciones en Bolivia a solicitud de
órganos jursdiccionales foráneos. En esta tarea los órganos jurisdiccionales bolivianos
requieren de la colaboración de los tribunales extranjeros, cuando de notificaciones o
actuaciones a desarrollar en el extranjero se trata. 352 Amén de ofrecerla a aquellos
cuando el requerimiento proviene de fuera de nuestras fronteras. Sin esta cooperación
entre tribunales se llega a afirmar que la "administración de justicia muchas veces se
351
El apartado II del precepto, por su parte, recoge el principio auctor regit actum, afirmando que "los otorgados por
bolivianos en el extranjero ante agentes diplomáticos o consulares de Bolivia, serán válido si están hechos conforme a
las leyes bolivianas.‖
352
Con carácter general, J.L. IGLESIAS BUHIGUES, "El proceso civil...", supra n. 34, p. 156.
275
vería burlada".353Ambas dimensiones son abordadas en el nuevo CPC tanto con carácter
general como en relación específicamente con la problemática de la tutela cautelar, a la
que se hará referencia al abordar la problemática del reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales extranjeras.354
Antes de comentardeforma pormenorizada las soluciones previstas en el Código cabe
plantearse una cuestión previa que no puede ser resuelta por el nuevo texto pero que,
sin embargo, subyace en el mismo y le afecta directamente. La cooperación judicial
internacional exige, por su propia naturaleza, de una interactuación entre órganos
jurisdiccionales de diversos países que difícilmente puede ser solventada de manera
unilateral o, incluso, puramente bilateral. El mundo es cada vez más amplio y sin un
marco normativo multilateral que asegure la cooperación flexible y rápida entre las
autoridades judiciales de los diversos Estados el ciudadano corre el riesgo de no ver
plenamente asegurada la satisfacción de sus expectativas jurídicas. La constatación de
este hecho se encuentra en la base del amplio proceso de codificación desarrollado en
este ámbito desde antiguo tanto en Europa como en Iberoamérica. 355
Siendo esto así, tratándose de un proceso tan vigoroso y amplio en sus resultados, llama
poderosamente la atención la escasa vinculación de Bolivia al mismo y el hecho de que
todavía a fecha de hoy debamos descansar, fundamentalmente, en las soluciones de la
legislación interna boliviana a la hora de hacer frente a una realidad que, como decimos,
es marcadamente plurilateral. Las soluciones que ahora aporta el CPC encontrarían una
mejoi práctica, y las expectativas y derechos de los ciudadanos bolivianos se veríar más
y mejor satisfechas, si junto a las reglas del Código contásemos con ui sólido entramado
de convenios de carácter multilateral que aseguren la rápid; colaboración entre los
órganos jurisdiccionales bolivianos y extranjeros.
A partir de esta aseveración, debemos comenzar señalando que para aquello; supuestos
en los que no exista tratado que vincule a Bolivia al amparo do art. 492 CPC, el art.
494.1 CPC, intitulado "Comisiones a otras autoridades" precisa que cuando la autoridad
judicial deba disponer alguna diligencia d< mero trámite a cumplirse en el extranjero
respecto de actos de comunicaciór procesal o de recepción u obtención de pruebas e
informes, procederá i librar exhorto suplicatorio. Correlativamente, se "actuará de la
misma manen por la autoridad judicial boliviana tratándose de exhodos y otras
comisione, provenientes del extranjero". Unos exhortes y comisiones cuya aprobación
recordemos, está atribuida a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia e amparo
del art. 38.3 LOJ.
En coherencia plena con la naturaleza y atribuciones de los agentes diplomáticos y
consulares, el art. 494.11 CPC precisa que éstos solo podrán cumplir estas comisiones en
aquellos casos en que así se hubiere acordado por tratados i convenios
internacionales.356
Esta meticulosidad con que se aborda el papel de las autoridades diplomáticas y
consulares contrasta, sin embargo, con lo señalado en el art. 495 CPC respecto del
cumplimiento y efectos de los exhortas suplicatorios. El precepto parece abordar tanto
el supuesto de solicitudes formuladas a autoridades extranjeras por parte de las
autoridades bolivianas y viceversa. Y es ahí precisamente donde parecen surgir ciertos
problemas.
353
Al respecto, nótese F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, p. 870.
354
Vid. 2.3.4. infra.
355
Vid. F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, p. 872 y ss.
356
Art. 494.11 CPC.
276
La tramitación en Bolivia de aquellas solicitudes provenientes del extranjero se
realizará, lógicamente de acuerdo con lo dispuesto en la ley procesal boliviana.
Correlativamente, el apartado III del art. 495 CPC reconoce de forma palmaria que la
tramitación de los exhortas emanados de autoridades judiciales bolivianas deberá
realizarse con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales del país requerido "y si
mediare solicitud expresa del órgano jurisdiccional requirente, se observará en su
trámite formalidades o procedimientos especiales, siempre que no resultaren contrarios
a lo dispuesto por la legislación boliviana." A partir de esta aseveración la norma
recogida en el art. 495.1 CPC respecto de las personas legitimadas para hacer llegar el
exhorto a la autoridad comisionada ve limitado su sentido, al menos, en relación con los
remitidos a autoridades extranjeras.
El mencionado art. 495.1 CPC señala que el exhorto podrá hacerse llegar a la autoridad
comisionada por las partes interesadas, por los agentes diplomáticos o consulares -en
cuyo caso no será necesario el requisito de la legalización al amparo del art. 495.11 CPC-,
por la autoridad administrativa competente por razón de la materia y por la vía judicial.
Como decimos estas son las vías previstas por el legislador boliviano con carácter
general pero que tan sólo podrían reputarse de las autoridades judiciales del Estado
Plurinacional y no así de las autoridades extranjeras. Y ello por cuanto serán las normas
procesales de dichas autoridades foráneas y sólo ellas, al amparo del propio art. 495.111
CPC, las que determinen de que forma se les podrá hacer llegar el exhorto. De tal suerte
las cuatro vías aportadas por el art 495.1 CPC quedarán referidas, exclusivamente, a los
exhortas eventualmente remitidos por las autoridades extranjeras respecto a las
bolivianas y no al revés. Y aun así la vía directa por las partes y de la autoridad
administrativa previstas en el artículo resultan poco realistas.
En todo caso, será necesaria la traducción de los exhortas y la documentado! anexa,
asumimos que se trata de los provenientes del extranjero, que si encuentren redactados
en idioma extranjero. Dicha traducción deberá venii practicada por perito autorizado,
esto es, ser oficial.357 Las autoridades judiciales bolivianas son competentes para
conocer de cumplimiento del exhorto y de todas las cuestiones derivadas del mismc al
amparo del art. 496 CPC. De acuerdo con el mandato del art. 508 CPC intitulado
"diligencias de citación y emplazamiento", la ejecución de lai diligencias de citación y
emplazamiento ordenadas por jueces o tribunale; extranjeros mediante exhorto
suplicatorio o carta rogatoria, tal como se deriv; de la naturaleza de éstas, no requerirán
la obtención del exequátur del Tribuna Supremo de Justicia, 358 siendo suficiente la
presentación del exhorto o cart; debidamente legalizada ante la autoridad judicial del
lugar donde deber; realizarse la diligencia.
En todo caso este cumplimiento -tal como precisa el art. 495.V CPC- ni implica un
reconocimiento implícito de la competencia de la autoridaí extranjera requirente ni de
la eficacia de la sentencia que ésta eventualmenti dictare. En el supuesto de que las
autoridades judiciales bolivianas Si declaren incompetentes procederán a remitir el
exhorto "de oficio a la qu< sea competente".359 Esta última regla debe de entenderse,
para que hag sentido, referida exclusivamente a las autoridades internas bolivianas: u
órgano judicial boliviano se declara incompetente y lo remito a otro órgan judicial
boliviana a quien sí considera competente de acuerdo con la normativ boliviana. No
puede reputarse, por contra, de las autoridades extranjeras, dad que la autoridad
boliviana va a desconocer cual sea la autoridad competent y, en todo caso, va a carecer
357
Art.495.IVCPC.
358
Vid. 2.3 infra.
359
Art. 496 CPC in fine.
277
de legitimidad -y conocimiento- para tal remisiór En este último caso, la declaración
como incompetente por parte del órgan jurisdiccional implica la remisión al órgano de
origen del exhorto.
2.2.4.2. Soluciones especiales.
Considérese, además, que el propio CPC incorpora soluciones específicas en este
ámbito respecto de materias concretas. Un ejemplo de ello se encuentra en el art. 467.11
CPC respecto de los testamentos otorgados en naves o aeronaves 360 y la verificación de
las firmas de los capitanes y comandantes de las naves y de los testigos. El precepto
afirma que podrán cumplirse mediante comisión librada a la autoridad del lugar donde
ellos pudieran encontrarse y, en el caso de que "tuvieren que producirse fuera del
Estado, estas diligencias serán cumplidas mediante exhorto suplicatorio encomendado
a la autoridad judicial competente del país requerido, con sujeción a las leyes del
mismo".
2.2.5. Otras cuestiones.
Junto a todo lo apuntado hasta el momento, el CPC regula algunas cuestiones que si
bien cuentan con una dimensión procesal, carecen de la misma en sentido estricto: nos
referimos a la aplicación del derecho extranjero por parte del operador jurídico y a la
validez de los testamentos extranjeros en Bolivia.
1) Centrándonos en la primera cuestión, frente al silencio mantenido por el antiguo
CPC, 361 el nuevo texto procesal de 2013, únicamente colmado por las normas existentes
en la materia de origen convencional, 362 sí regula la problemática de la prueba del
Derecho extranjero en su art. 141.11. En este sentido, el CPC afirma que el derecho
extranjero, al igual que la costumbre, sólo necesitan ser probados cuando la autoridad
judicial los desconozca. Se establece así la extensión del principio iura novit curia
respecto del Derecho foráneo, reconociendo el carácter de auténtico derecho -y no de
mero hecho, por lo que quedaría directamente dependiente de la voluntad de las partes-
ai derecho extranjero. En plena coherencia con este principio, el precepto añade que con
vistas a la prueba de dicho derecho -"Para la determinación de las normas de esta
clase..."- la autoridad judicial no queda limitada por las pruebas que con tal finalidad
ofrezcan las partes, atribuyéndosele una posición claramente activa en el desempeño de
esta tarea al reconocérsele que está facultada para servirse de otras fuentes de
conocimiento "y para ordenar todo lo que conduzca al aprovechamiento de los mismos."
La regla general del art. 141 CPC se acompaña y complementa por lo dispuesto en el art.
493.II CPC en el que se señala con claridad que el derecho extranjero, "cuando
corresponda, será aplicado e interpretado de oficio por las autoridades judiciales del
Estado Plurinacional, en la misma forma en que lo harían las autoridades
jurisdiccionales del país a cuyo ordenamiento jurídico pertenezca la norma invocada.
Sin perjuicio, las partes también podrán acreditarla existencia, vigencia y contenido de
la ley extranjera." El precepto complementa el mandato del art. 141 CPC al señalar de
forma expresa la aplicación e interpretación de oficio del Derecho extranjero, y lo
completa al abordar una dimensión no prevista en aquel, el relativo a la aplicación de tal
Derecho foráneo por la autoridad boliviana apuntando que es aplicado e interpretado en
la misma forma en que lo harían las autoridades del Estado al que pertenece la norma
invocada. En esta tarea, el juez podrá verse amparado por las partes quienes en
360
Considérese el mandato del art. 1136 Ce.
361
Nótese J. PRUDENCIA COSSIO, supra n. 2, p. 107.
362
Vid. al respecto, J. PRUDENCIA COSSIO, supra n. 2, p. 108 y ss.; F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, pp. 865-866.
278
coherencia con el principio dispositivo sobre el que se articula el proceso civil, podrán
acreditar la existencia, vigencia y contenido del mismo.
El Derecho extranjero, tal como añade el apartado IV de este art. 493 CPC, podrá ver
denegada su aplicación en aquellas ocasiones en que éste resulte manifiestamente
contrario a los "principios esenciales del orden públicc internacional reconocido por
convenios y tratados suscritos y ratificados poi el Estado Plurínacionaf. Si bien la idea
es clara, el precepto adolece de dos imperfecciones técnicas relevantes: en primer lugar,
la inaplicación no queda concretada del contenido o de los efectos de la norma foránea
aplicable; lo lógico sería optar por esta última solución. La regla general en el plañe
comparado es vincular la inaplicación no al contenido sino a los efectos que de la
aplicación de dicha norma se puedan derivar. En segundo lugar, de la lectur, del
precepto pareciera derivarse que el carácter internacional del orden públicc viene
determinado por su origen -ha de venir reconocido por los convenios que vinculan a
Bolivia- y no por su finalidad -la aplicabilidad de determinados principios esenciales del
ordenamiento del Estado Plurinacional al ámbitc internacional- siendo que el orden
público por su propia naturaleza cuenta cor un origen interno, englobando el conjunto
de principios y valores esenciales sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico de
un concreto país.
En todo caso, la aplicación de principio iura novit curia respecto del Derechc extranjero
y el consiguiente reconocimiento de su condición de autentico derecho conduce a la
aceptación, en el art. 493.V CPC, de la aplicación de los recursos consagrados en la
legislación boliviana en aquellos casos en que fuere procedente la aplicación del derecho
foráneo.
2) La segunda cuestión refiere a la eficacia en Bolivia de los testamentos otorgados en el
extranjero, una materia de marcado carácter civil que, sin embargo, se aborda en el CPC.
El art. 468.1 CPC señala de forma general la eficacia en Bolivia de los testamentos
otorgados en el extranjero "de acuerdo a los tratados y convenios vigentes, siempre que
estuvieren debidamente legalizados conforme a las leyes del Estado. Su protocolización
y su registro se sujetarán a las disposiciones de la presente Sección." En el supuesto de
no existir tratado que vincule a Bolivia en la materia, 363 que es por otra parte es la
situación habitual, tales testamentos -de acuerdo con el art. 468.11 CPC- "harán fe en
Bolivia si hubieren sido redactados observando las formalidades legales del país de su
otorgamiento y se hallaren, asimismo, debidamente legalizados."
La peculiaridad de la materia abordada no parece favorecer que sea éste el lugar
adecuado para valorar la solución aportada. Tan sólo destacaremos al respecto tres
cuestiones, en primer lugar la limitada respuesta aportada -nada se dice de la capacidad
para otorgar testamento ni de la ley reguladora de la validez sustancial del testamento-;
en segundo lugar, y en línea con lo anterior, el hecho de que a pesar del tenor del
precepto pareciera que se está haciendo esencialmente incidencia en la cuestión de la
validez formal del testamento, no en su dimensión sustancial ni en las formas de
testamento aceptadas en Bolivia, respecto de lo que habrá de considerarse el mandato
del art. 1143.1.2 Ce, que no es especialmente claro. 364 Y, por último, la existencia de una
incoherencia entre los apartados I y II del precepto en la medida que el primer apartado
se hace referencia a la eficacia en Bolivia del testamento otorgado fuera de las fronteras
del Estado Plurinacional, mientras que en el segundo caso la respuesta es mucho más
363
Al respecto considérese, J. PRUDENCIO COSSIO, supra n. 2, p. 232 y F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, pp-
629-633.
364
Nótese F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, p. 629, quien se limita a transcribir el tenor del precepto.
279
limitada al reducirse a hacerte, sin especificar por otro lado de qué y respecto de quien
harán fe.
2.3. Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.
2.3.1 Introducción.
El nuevo CPC incorpora un régimen amplio y detallado en relación con el
reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras en el territorio del Estado
Plurinacional. El art. 502 CPC atribuye un amplio volumen de efectos a las resoluciones
foráneas al señalar que las "sentencias y otras resoluciones judiciales dictadas en el
extranjero tendrán en el Estado Plurinacional do Bolivia, efectos imperativos,
probatorios y fuerza ejecutoria, con arreglo a lo que establezcan los tratados o
convenios existentes y las disposiciones del presente Capítulo."
Por su parte, los laudos arbitrales extranjeros se verán reconocidos en el Estado
Plurinacional a través de lo dispuesto en el Convenio de Nueva York de 1958 sobre
reconocimiento de sentencias arbitrales extranjeras que al amparo de su art. I.3, y dado
que Bolivia no hizo reserva o manifestación alguna al respecto en el momento de
vincularse al mismo, cuenta con aplicación universal en el Estado Plurinacional. Esto es,
se aplica tanto a los laudos provenientes de Estados parte en el Convenio como de
aquellos que no lo son. En aquello que pueda resultar más favorable que el Convenio de
Nueva York, y de acuerde al art. VII de este texto convencional, se aplicarán también la
Convenciór interamericana sobre arbitraje comercial internacional, hecha en Panamá el
3C de enero de 1975, y el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional entre e
Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile, hecho en Buenos Aires el 23
de julio de 1998.
En todo caso, el art. 509 CPC, intitulado "laudos arbitrales extranjeros" combiné la
situación anterior a través de la extrapolación al ámbito del arbitraje de l< dispuesto en
los arte. 502 a 509 CPC "en todo lo que fuere pertinente".
El tenor del art. 502 CPC atribuye un amplio elenco de efectos a las sentencia; y
resoluciones foráneas en el territorio de Bolivia. Siendo este reconocimientt
objetivamente relevante y positivo, sin embargo se echa en falta una mayo depuración
técnica a la hora de diferenciar tanto los efectos atribuidos a la; resoluciones forénas
como las condiciones a que su eficacia se subordina.
Con carácter general, las sentencias y resoluciones foráneas, se dice, son susceptibles de
producir tres nivles de efectos fuera de las fronteras del Estado en que fueron
dictadas.365
1) En primer lugar, en su nivel de eficacia más reducido, las sentencias y resoluciones
extranjeras, en cuanto documentos públicos que son, pueden ser consideradas como
documentos públicos extranjeros acreditativos de un hecho o de un derecho. Una
sentencia extranjera de divorcio, por ejemplo, puede servir para probar la falta de
convivencia entre los antiguos cónyuges en un proceso de divorcio que se inicie en
Bolivia y salvar así la eventual exigencia de vidas separadas por parte de los cónyuges
durante un tiempo. Las partes, por la razón que sea, pueden optar por instar la
disolución del vínculo en el Estado Plurinacional en vez de solicitar el exequátur de la
sentencia extranjera de divorcio, y anexar como elemento de prueba la sentencia
extranjera de divorcio. En este caso la parte que lo alega no desea que dicha sentencia
365
Al respecto, vid. C. ESPLUGUE MOTA, "Eficacia extraterritorial de sentencias y documentos públicos
extranjeros: forma de los actos y efectos en España de los documentos públicos extranjeros", en C. ESPLUGUES
MOTA y J.L. IGLESIAS BUHIGUES, supra n. l,p. 208 y ss.
280
foránea sea tratada como tal, sino que tan sólo le atribuye la condición de un documento
público extranjero acreditativo de un hecho: que el vínculo marital ya no existe y que
las partes ya no viven juntas. En este caso concreto, el régimen jurídico aplicable será el
de los documentos públicos extranjeros previsto en los ya mencionados arts. 147 CPC y
1294 Ce.
2) Junto a ello, en segundo lugar, existen determinadas resoluciones y sentencias
extranjeras que no son susceptibles de ejecución en sentido estricto. Las sentencias
emanadas de un expediente de jurisdicción voluntaria o aquellas que tienen la
condición de meramente declarativas de estado gozan de ejecución impropia a través,
generalmente, del acceso a un Registro público. Ya sea el Registro Civil, habitualmente,
o los Registros Mercantiles y de la Propiedad.
3) El nivel de requisitos habitualmente exigidos para acceder a los Registros es superior
al requerido en relación con el efecto documental de las sentencias extranjeras e inferior
al requerido cuando se pretende que la sentencia extranjera sea equiparada a una
sentencia nacional y tratada como tal. En otras palabras, cuando se pretende su
homologación, la atribución de efectos ejecutivos a través de la declaración de
ejecutividad y su posterior ejecución.366
En este tercer nivel se buscar su tratamiento como sentencia o resolución extranjera
dotada de plenos efectos ejecutivos y de cosa juzgada. Genera, así, el mayor nivel de
eficacia posible de una sentencia extranjera que pasa a equipararse plenamente a una
decisión boliviana produciendo los mismos efectos que podría producir una sentencia o
resolución judicial emanada de los juzgados y tribunales bolivianos.
Estos tres niveles de posible eficacia de una resolución extranjera parecen encontrarse
recogidos con cierta falta de claridad en el nuevo CPC. Por un lado, el ya mencionado
art. 502 CPC refiere al primer y tercer nivel de eficacia mencionado: "Las sentencias y
otras resoluciones judiciales dictadas en o, extranjero tendrán en el Estado
Plurinacional de Bolivia, efectos imperativos, probatorios y fuerza ejecutoria". Nada se
dice directamente en relación con el segundo nivel de eficacia -la eficacia registral-
aunque al tratarse de una ejecución impropia siempre podría argumentarse su
incardinación en el concepto global de "fuerza ejecutoria". En la misma línea el art. 506
CPC intitulado "ejecución" precisa en su primer apartado que sólo son susceptibles de
ser ejecutadas en Bolivia -tras el previo reconocimiento y concesión de fuerza ejecutiva
por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado Plurinacional, lógicamente- las
sentencias extranjeras de condena al cumplimiento de obligaciones". Afirmando a
continuación que cuando tan sólo se trate de "hacer valer" los efectos imperativos o
probatorios de una sentencia extranjera será preciso acompañar la documentación
prevista en el apartado II del art. 505 CPC, relativo al "reconocimiento y cumplimiento
de una sentencia extranjera". En tal sentido, el tribunal ante quien se pretendiere hacer
valer tales efectos imperativos o probatorios, se pronunciará sobre el mérito de la misma
en relación al efecto pretendido, previa comprobación de haberse observado los
requisitos del art. 505.1 CPC, sin que sea necesario seguir el procedimiento fijado en el
art. 507 CPC.
De todo lo dicho hasta ahora se derivan algunas conclusiones interesantes:
1) En primer lugar, el artículo extiende su aplicación tanto de las sentencias extranjeras
como de otras resoluciones judiciales cuya eficacia en Bolivia se busque por alguna de
366
Sobre el significado de estas tres nociones, vid. F. GARCIMARTIN ALFÉREZ, supra n. 1, pp. 223 224.
281
las partes interesadas. En este sentido la utilización de un concepto amplio, en línea con
el art. 552 del hasta ahora vigente CPC, debe ser muy positivamente valorada.
2) Junto a ello, la mención a sentencias extranjeras que no son susceptibles de ejecución
englobaría diversas categorías que no quedan suficientemente precisadas y clarificadas
en el nuevo CPC. Así englobaría a aquellas resoluciones susceptibles de producir
efectos regístrales -las declarativas de estado o las emandas de expedientes de
jurisdicción voluntaria- amén de a aquellas otras que no son estrictamente de condena
al cumplimiento de obligaciones pero que superan los meros efectos regístrales: por
ejemplo, las constitutivas de estado.
3) A su vez, en tercer lugar, se tiene la sensación de que el legislador no ayuda en exceso
al operador jurídico al no usar de forma depurada los diversos conceptos jurídicos: en
los arts. 502 y 506 CPC, por ceñirnos a los dos preceptos que venimos refiriendo hasta
el momento, hace referencia a "ejecución", "fuerza ejecutoria" y "cumplimiento" sin dejar
claro que significan ni porque opta por usarlos de forma intercambiada cuando no
necesariamente significan lo mismo. Lo mismo puede decirse de la expresión "hacer
valer" una sentencia extranjera.
4) Precisamente en relación con esta falta de depuración terminológica, resulta
igualmente interesante la mención a la eficacia imperativa de las resoluciones foráneas.
Que signifique exactamente este término que sólo aparece referenciado en relación con
las sentencias extranjeras resulta una incógnita dado que no se nos aporta clave alguna
que facilite su interpretación. Del tenor de la norma, sin embargo, pareciera significar
una referencia a la obligatoriedad de la sentencia foránea una vez homologada en el
Estado Plurinacional y equiparada, por lo tanto, a las sentencias dictadas por los jueces
y tribunales bolivianos: esto es, los efectos derivados de su reconocimiento.
Sin embargo, el hecho de que preceptos como el art. 506 CPC, relativo a la "ejecución"
de sentencias extranjeras hable en sus apartados II y III de "efectos imperativos o
probatorios" como dos realidades alternativas pone en duda la interpretación anterior,
dejando abierto su significado. La eficacia probatoria nos conduciría a la eficacia
documental de la decisión foránea, mientras que la eficacia imperativa se vincularía,
aparentemente, al reconocimiento de la misma, sin dotarla de "eficacia o fuerza de
ejecución".367 Esta interpretación permitiría adecuar el modelo previsto en el art. 502
CPC, base del sistema, a lo dicho hasta el momento: la sentencia extranjera producirá en
Bolivia efectos documentales -"efecto probatorio"- y será además susceptible de su
tratamiento como una sentencia extranjera a través del reconocimento -"efecto
imperativo"- y posterior ejecución -"fuerza ejecutoria"-. Sin embargo, esta solución que
es plenamente lógica y coherente, y que pensamos es la que desea el legislador, pierde
fuerza debido a la incorrecta utilización terminológica: la referencia a fuerza imperativa
se realiza tan solo en dos ocasiones -arts. 502 CPC - Efectos"- y 506 CPC - Ejecución"-
siendo que el Código refiere generalmente a reconocimiento y ejecución. Y al nivel de
requisitos que se exigen de la sentencia extranjera cuando, como veremos, se pretende
tan solo que produzca efectos probatorios.
En resumen, si bien existen dudas sobre el eventual tratamiento del segundo nivel de
eficacia apuntado por parte del nuevo CPC, sí que es claro que el nuevo texto procesal
del Estado Plurinacional trata con más o menos depuración y como seguidamente
veremos, los efectos probatorios y como sentencia de una decisión extranjera. Pasamos
seguidamente a abordarlos.
367
Al respecto, vid. F. SALAZAR PAREDES, supra n. 4, p. 832.
282
2.3.2. El régimen jurídico de las sentencias extranjeras: efectos probatorios.
El art. 506 CPC acepta el tratamiento de las sentencias extranjeras como documentos
públicos acreditativos de un hecho. En este caso, tal como precisa el apartado I del
precepto no se está ejecutando una sentencia extranjera sino que meramente se está
valorando una constatación que la misma pueda incorporar en su tenor.
El art. 506 CPC incorpora dos reglas en relación con los efectos documentales de las
sentencias y resoluciones judiciales extranjeras:
1) En primer lugar, se dice por el art. 506.II CPC que cuando "únicamente" se trate de
"hacer valer" los efectos imperativos -subsisten las dudas sobre el significado de "efecto
imperativo"- o probatorios de una sentencia extranjera, será necesario acompañar la
documentación prevista en el art. 505.II CPC.
Si bajo la noción de efecto imperativo se está haciendo referencia al reconocimiento de
una sentencia foránea, la solución del art. 506 CPC referiría a aquellas ocasiones en que
la sentencia es reconocida pero no se pretende su ejecución: por ejemplo, se reconoce la
titularidad de una obra de arte que fue expoliada en su día, pero no se pretende ejecutar
la sentencia y lograr la restitución de la misma al ahora declarado dueño legítimo. En
todo caso, el tenor del precepto no parece acertado desde un punto técnico referirse a
una misma realidad a través de dos nociones diferenciadas en un mismo texto legal, algo
que como hemos observado anteriormente, ocurre con relativa asiduidad en el nuevo
CPC. Y utilizando un concepto, el de "hacer valer" unos efectos, que es gráfico pero muy
poco claro.
Junto a ello, además, y como hemos avanzado ya, la utilización de la conjunción "o" en el
precepto plantea un grave problema de entendimiento respecto de la eficacia que se
pretende de la sentencia extranjera en Bolivia. El reconocimiento de una sentencia
extranjera no puede estar sometido al mismo nivel de requisitos que cuando lo que se
busca es su mera eficacia probatoria. Los efectos derivados en uno y otro caso en modo
alguno son similares, y consiguientemente los requisitos exigidos en relación con ellos
deberían variar. En tal sentido, si bien las exigencias recogidas en el art. 505.II CPC al
que remite el art. 506.II CPC podrían ser consideradas como válidas respecto del
reconocimiento de la decisión extranjera -insistimos, considerando que por fuerza
imperativa se esté realizando una mención al reconocimiento- resultan absolutamente
exorbitantes cuando de lograr su eficacia documental en Bolivia se trata. Exigir, por
ejemplo, aportar la prueba del carácter ejecutorio de la decisión -al amparo del art.
505.II.3 CPC- es tan excesivo como innecesario atendido el nivel de eficacia -puramente
probatoria de un hecho o relación jurídica- que la sentencia está llamada a alcanzar en el
Estado Plurinacional La decisión no va a ser técnicamente ejecutada.
2) Mayores problemas, aún, presenta la regla recogida en el art. 506.III CPC. Er ella se
señala que el tribunal ante el que se pretendan "hacer valer" los efecto: imperativos o
probatorios de la sentencia extranjera, se pronunciará sobre e mérito de la misma en
relación al efecto pretendido, previa comprobación de haberse observado los requisitos
del art. 505.1 CPC, sin que sea necesaru seguir el procedimiento fijado en el art. 507
CPC. Y decimos esto por cuanto:
A) Por un lado, y centrándonos en los efectos imperativos -reconocimiento la decisión
foránea no es susceptible de valoración en cuanto al fondo cuandc de su reconocimiento
se trata. El propio art. 503 CPC expresamente asi lo manifiesta. La referencia al
pronunciamiento sobre el mérito no queda en modc alguno clara, resultando además
equívoca.
283
B) Junto a ello, y con relación a los efectos meramente probatorios, la aportaciói de una
sentencia extranjera como documento público acreditativo de uno: hechos se puede
realizar a un juez boliviano, pero también a cualquier autoridac pública boliviana. Esta
autoridad se limitará a valorar, tal como establecen lo: propios arts. 147 CPC y 1294 Ce,
la validez formal del mismo, refiriendo \í valoración y efectos de su contenido a la
autoridad boliviana encargada de ponderarlo.
Pero es que, además, el régimen recogido en el art. 506.III CPC se solapa ui tanto sobre
el previsto en el 147 CPC, incluso si es un juez boliviano la autorida< receptora de dicho
documento. En este caso, insistimos y el legislador no l< debería perder de vista, no tiene
ante sí una sentencia extranjera con vocaciót de ser tratada como tal. El juez se ve
confrontado con un puro documente público que tan sólo acredita un hecho o derecho.
El extenso elenco d( requisitos previstos en el art. 506.111 CPC, similares a los exigidos
respecto d< las homologación y ejecución de sentencias extranjeras, supera con much< lo
razonable cuando de constatar la eficacia documental de una sentenci; foránea se trata.
Sería razonable si estuviéramos hablando de la eficacia registral pero como hemos visto
ese tercer nivel de efectividad no aparee* individualizado como tal en el nuevo Código
procesal.
2.3.3. El régimen del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales
extranjeras en Bolivia.
2.3.3.1. Significado de "reconocimiento" y de "ejecución".
El art. 503 CPC, intitulado "reconocimiento y ejecución", señala en su primer apartado
que las sentencias extranjeras exigirán para "su ejecución y cumplimiento" ser
reconocidas y ejecutadas en el Estado Plurinacional "si correspondiere", sin que para ello
proceda la revisión del fondo de la misma. Seguidamente, los apartados II y III del
artículo describen qué se entiende por "reconocimiento" y "ejecución".
1) De acuerdo con el art. 503.II CPC, el reconocimiento "es el acto o sucesión de actos
procesales que tiene por objeto establecer si la sentencia extranjera reúne los requisitos
indispensables de fondo y forma señalados en el presente Capítulo." En otras palabras,
es el acto de homologación de la resolución judicial foránea. 368
2) En consonancia con el art. 503.111 CPC, la "ejecución es el acto o sucesión de actos
procesales que tiene por objeto el cumplimiento de las sentencias dictadas en el
extranjero."... en Bolivia, tendríamos que añadir.
El tenor del precepto incorpora una filosofía clara a favor de la eficacia en el Estado
Plurinacional de las decisiones extranjeras, combinado con algunos errores importantes
de apreciación y redacción. Bajo una rúbrica nítida que refiere al reconocimiento y a la
ejecución de las resoluciones extranjeras, el precepto precisa que en aquellas ocasiones
en que se pretenda tratar a la sentencia foránea como una auténtica sentencia y dotarla
de la correspondiente fuerza ejecutiva en Bolivia -"si correspondiere"- será
imprescindible reconocerla y dotarla de tales efectos y, con posterioridad, si la parte así
lo desea, ejecutarla. Es el paso intermedio, el hecho de dotarla de fuerza ejecutiva a
través de la declaración de ejecutividad, el que se hecha a faltar en el precepto. Sólo
cuando una sentencia emanada de una autoridad extranjera haya sido homologada -esto
es, equiparada a las sentencias bolivianas a través de su reconocimiento- y dotada de
fuerza ejecutiva, podrá precederse a su ejecución como una sentencia boliviana más,
caso de que aquella no sea cumplida de forma voluntaria por la parte condenada. Este
368
Y que, aparentemente, vendría cubierto por la mención a la producción de "efectos imperativos" por la sentencia
extranjera a la que refieren los arts. 502 y 506 CPC.
284
paso intermedio es el que se hecha a faltar en el precepto reflejando una falencia
conceptual relevante.
Ello se hace más manifiesto si cabe al observar el tenor del art. 506.1 CPC en el que con
claridad se afirma que "Sólo serán susceptibles de ejecuciói las sentencias extranjeras de
condena al cumplimiento de obligaciones". La sentencia foránea exigirá primero ser
homologada, seguidamente dotada de fuerza ejecutiva y, con posterioridad, ejecutada
como una sentencia bolivian; más. Valdría la pena por lo tanto realizar una mayor
elaboración del art. 503.II CPC en el sentido de diferenciar dentro del mismo lo que es la
declaración de ejecutividad de la decisión foránea, de lo que es la ejecución en sentido
estríete de la misma, que aparentemente es aquello a lo que refiere el mencionade
precepto.
2.3.3.2. Regímenes de reconocimiento y ejecución.
A partir de estas premisas terminológicas no excesivamente elaboradas, el 50/ CPC
subordina la producción de efectos en el territorio del Estado Plurinaciona por parte de
las sentencias y resoluciones foráneas a lo que "establezcan loi tratados o convenios
existentes y las disposiciones del" CPC.
Esta mención genérica implica que, caso de existir convenios o tratado: internacionales
susceptibles de ser aplicables al reconocimiento y ejecuciór se procederá a aplicarlos, de
tal suerte que la normativa recogida en el nueve Código posee, como por otra parte es
lógico y acorde con los mandato: constitucionales, un carácter técnicamente
subsidiario. Bolivia, sin embargo cuenta con un número muy reducido de convenios
susceptibles de ser aplicable: en este ámbito: esencialmente los mencionados Tratado de
Montevideo di Derecho Procesal internacional de 11 de enero de 1889 y el Código
Bustamanti de 1928. De ahí que el régimen recogido en el CPC cuente, en la práctica, cor
una condición preferente.
El análisis de las soluciones recogidas en el CPC a falta de Convenii internacional
aplicable ha de realizarse tomando en consideración su tenor y sus orígenes directos e
indirectos. El art. 504 CPC afirma que en ausencia de convenios y tratados
internacionales que vinculen a Bolivia en la materia habrá de estarse al principio de
reciprocidad, tanto positiva como negativa.
1) El principio de reciprocidad negativa viene recogido de forma taxativa en el apartado
II del art. 504 CPC. En el mismo se afirma con claridad que si en el Estado de
procedencia de la resolución extranjera las sentencias bolivianas no son reconocidas,
tampoco lo será aquella en Bolivia: "Si la sentencia hubiere sido dictada en un país
donde no se ejecuten los fallos de autoridades judiciales bolivianas, tampoco podrá serlo
en el Estado Plurinacional."
2) Correlativamente, se afirma en el apartado I del mencionado art. 504 CPC que en
aquellas ocasiones en que no mediando tratado la sentencias bolivianas sí sean
reconocidas y ejecutadas en el país de origen de la sentencia foránea, ésta será
igualmente reconocida en Bolivia con base en el principio de reciprocidad.
Una primera lectura del precepto podría llevar a concluir que el art. 504 CPC aporta
una respuesta omnicomprensiva al problema del reconocimiento y ejecución de
resoluciones foráneas. Si se reconocen en el Estado de origen, Bolivia reconoce. Si no se
reconocen en el Estado de origen, Bolivia no reconoce. Esta interpretación no sólo
dejaría sin sentido al art. 505 CPC -como en su día ocurría con los arts. 552 y 553 del
anterior CPC, es que sería errónea. Ciertamente la aceptación del potencial
reconocimiento en el Estado Plurinacional no implica que el mismo no quede
285
subordinado a la verificación por las autoridades bolivianas del cumplimiento por parte
del juez de origen de ciertas condiciones mínimas.
Esta verificación, tal como señala de forma expresa el art. 503.1 CPC in fine es,
recordemos, puramente formal, "sin que proceda la revisión del objeto sobre el cual
hubieren recaído". Esta revisión formal queda referida de acuerdo al mandato del art.
505.1 CPC a los siguientes extremos.
1) En primer lugar, se exige que la sentencia extranjera que se pretende homologar y
ejecutar "tenga la calidad de cosa juzgada conforme al ordenamiento jurídico del país de
origen". 369Esto es, que no es susceptible d< recurso; es firme, por tanto produce efectos
de cosa juzgada.
2) En segundo lugar se incorporan unos requisitos puramente formales:
|) La sentencia ha de ser auténtica, ha de cumplir con las formalidades necesarias para
gozar de tal condición en el país de origen. 370
b) La sentencia ha de venir debidamente legalizada conforme a la legislaciói boliviana,
"excepto que ella fuere remitida por vía diplomática o consular o por intermedio de las
autoridades administrativas competentes."371
Si bien la exigencia de legalización es común en la legislación comparada y cumple la
función de atestiguar la autenticidad de la resolución judicial que se pretende reconocer
o ejecutar, este último inciso del art. 505.1.2 CPC suscit; problemas teóricos
importantes. La ejecución de una sentencia constituye un acto personalísimo de la parte
que ha visto reconocido su derecho en ur proceso. En la medida en que, como veremos,
al amparo del art. 507 CPC se lleva a cabo un proceso tendente al reconocimiento de la
decisión foránea, se exige que la persona que lo inice tenga un interés legítimo en ello.
Esto equivale a entender que será la persona que vio ganado el pleito iniciado quien
inste ante el Tribunal Supremo de Justicia el reconocimiento y atribución de fuerz;:
ejecutiva de la sentencia extranjera. Para ello, uno de los requisitos formales que se le
exige de acuerdo con el art. 505.11.1 CPC es la presentación de "copie autenticada o
legalizada" de la sentencia que se pretende reconocer y ejecutar
Siendo esto así no se entiende muy bien que quiere decir el legislador nacional al señalar
que la "sentencia y la documentación anexa" sea remitida por vía diplomática o por
intermedio de las autoridades administrativas competentes La sentencia se la habrá
notificado en su momento a la parte que desea sea reconocida y ejecutada... y por lo
tanto deberá ser aportada por ella. La referencia a las autoridades administrativas y
diplomáticas quedará pues exclusivamente limitada a la documentación anexa, y ni
siquiera en este caso queda claro a que situaciones se está haciendo referencia y que
obligación puedan tener aquellas de aportar documentación alguna; salgo que se trate
de documentos o certificaciones oficiales.
c) Que la sentencia extranjera que no se encuentre redactada en español venga
debidamente traducida al español o a cualquier otro idioma oficial de Bolivia.372
3) Junto a los requisitos precedentes, en tercer lugar se hace referencia a una serie de
condiciones relativas a la autoridad de procedencia de la resolución: en concreto, el art.
505.1.4 CPC exige que la autoridad de la que emana la decisión "tenga jurisdicción en la
esfera internacional para asumir conocimiento de la causa" de acuerdo con su legislación
369
Art. 505.1.7 CPC.
370
Art. 505.1.1 CPC.
371
Art. 505.1.2 CPC.
372
Art. 505.1.3 CPC.
286
nacional -recordemos que Bolivia carece de este tipo de normas- "excepto que la materia
fuere de jurisdicción exclusiva de autoridades judiciales bolivianas." Algo que tampoco
la normativa boliviana detalla. Se hace así referencia a dos exigencias de las que, como se
apuntó al abordar el modelo de competencia judicial internacional previsto en el CPC-
la propia normativa boliviana carece. Ello, ciertamente no afecta a la viabilidad del
reconocimiento en el Estado Plurinacional de las resoluciones extranjeras, pero sí refleja
como ya lo apuntamos en su momento las falencias del modelo de competencia judicial
internacional diseñado en el Código.
4) Seguidamente, en cuarto lugar, se incorporan un conjunto de exigencias referidas a la
satisfacción del derecho de defensa:
a) Es necesario comprobar que la parte demandada fue legalmente citada o emplazada
de acuerdo con el derecho del tribunal extranjero del que emana la sentencia.373373
b) Se han respetado los principios del debido proceso. 374
5) Por último, y este es el único momento en que el juez boliviano podrá verificar el
contenido del la sentencia cuya homologación y ejecución se solicita, la sentencia no
debe contraria al orden público internacional, 375 de Bolivia, añadiríamos nosotros, dado
que el orden público por su propia naturaleza es de origen interno, territorial, temporal
y relativo.
2.3.3.3. Procedimiento.
El art. 505.11 CPC precisa los documentos que deben aportarse a efectos de solicitar el
"reconocimiento y cumplimiento de una sentencia extranjera". Se incorpora, de esta
suerte, un nuevo término hasta ahora no utilizado: "cumplimiento". Dichos documentos
son:
1) Copia legalizada o autenticada de la sentencia.376 Resulta curioso que el precepto use
la conjunción "o" cuando en el art. 501.1.1 y 2 CPC se exige que la resolución foránea vega
tanto legalizada como autenticada. Debería decirse, por lo tanto, "y" legalizada, salvo
que se den los supuestos previstos en el art. 501.1 CPC.
2) Copias "legalizadas o autenticadas de las piezas necesarias del proceso' que acrediten
el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 505.1.5 y 6; 377esto es, el cumplimiento de la
citación legal o del emplazamiento acorde a derecho de la parte demandada y, el respeto
a los principios del debido proceso.
3) Certificación franqueada por autoridad competente que acredite la ejecutoria de la
sentencia.378 Nada se dice de cual sea dicha autoridad competente, S es extranjera -
previsiblemente- o nacional, y de acuerdo a qué ley se valorr tal competencia.Y tampoco
se aprecia que se entienda por "cedificaciói franqueada" o su equivalente, dado que esta
formulación puede no existii como tal en el ordenamiento de origen de la autoridad que
emita el testimonie del carácter ejecutivo -que a eso se refiere en última instancia este
requisito de la sentencia que se pretende reconocer y ejecutar.
La solicitud de ejecución se presenta ante el Tribunal Supremo de Justicie al amparo del
art. 507 CPC. El precepto no realiza referencia alguna a reconocimiento, siendo que la
homologación es requisito previo imprescindible para la posterior ejecución. La lógica
373
Art. 505.1.5 CPC.
374
Art. 505.1.6 CPC.
375
Art. 505.1.8 CPC.
376
Art. 505.11.1 CPC.
377
Art. 505.II.2 CPC
378
Art. 505.II.3 CPC.
287
hace pensar que la parte interesada en lograr la eficacia en Bolivia deberá solicitar al
amparo del art. 507 CPC, a pesar del silencio de éste, el reconocimiento de la sentencia
extranjera y la atribución a la misma de fuerza ejecutiva con vistas a la posterior
eventual ejecución.
Esa solicitud, tal como precisa el apartado I del art. 507 CPC -y que reitera el mandato
del art. 505 CPC- vendrá acompañada de la sentencia que so pretenda ejecutar y de los
antecedentes documentales que la justifiquen: esto es, de los requisitos previstos en el
art. 505.11.2 y 3 CPC a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior.
Una vez presentada la solicitud de reconocimiento y ejecución, el Tribunal Supremo de
Justicia dispondrá se cite a la parte contra quien se pide la ejecuciói i. quien contará con
un plazo de diez días computables a partir de su citación para exponer lo que estime
pertinente a su defensa.379 El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena contará para
con un plazo no mayor a quince días para dictar resolución al efecto, haya existido o no
contestación a la solicitud planteada por la parte que solicita el reconocimiento y la
ejecución. Contra esta resolución del Tribunal Supremo de Justicia concediendo o
denegando el reconocimiento y ejecución "no corresponde recurso alg?no." 380 Algo
perfectamente aceptable dado que el derecho al recurso existe en el ámbito del proceso
penal pero no en el del proceso civil.
En el caso de verse reconocida la resolución extranjera y dotada de fuerza ejecutiva, se
procederá por parte del Tribunal Supremo de Justicia a remitir la sentencia a la
autoridad judicial boliviana competente -aquella a "quien hubiere correspondido
conocer del proceso en primera instancia, si se hubiere promovido en el Estado
PlurinacionaT, a efecto de que ésta imprima los "trámites que correspondan a la
ejecución de sentencias." En otras palabras, insistimos, reconocida y dotada la sentencia
extranjera de fuerza ejecutiva, se procederá a su ejecución forzosa en los mismos
términos en que se haría con una sentencia dictada por una autoridad judicial del
Estado Plurinacional que no sea voluntariamente cumplida. El mandato del apartado IV
del art. 507 CPC no deja de reflejar lo que ya hemos apuntado con anterioridad en varias
ocasiones v que el legislador boliviano no expresa con suficiente claridad: que el 507
CPC infiere, a pesar de su rúbrica, al reconocimiento y ejecución, entendido este ultimo
término en el sentido de otorgamiento de fuerza ejecutiva, requisitos previos
imprescindibles para proceder con posterioridad a la ejecución en Mentido estricto de
la resolución foránea que se ha visto ya homologada.
2.3.4. La especial situación del reconocimiento de resoluciones extranjeras lolativas
a la tutela cautelar.
El CPC aborda con especial detalle la problemática de la eficacia en Bolivia de las
medidas cautelares dictadas en el extranjero. En tal sentido y bajo el rubro de
"Cooperación judicial internacional en materia cautelar", el Capítulo Tercero del Titulo
VIII -"Cooperación judicial internacionaf- del Libro II -"Desarrollo do los procesos"-
individualiza la problemática de la eficacia de este tipo de losoluciones judiciales
extranjeras. Llama la atención que la eficacia de las decisiones cautelares extranjeras se
aborde como si de un mero supuesto de cooperación judicial internacional se tratase y
no, como pensamos que i nidria ser lo más coherente, en cuanto reconocimiento y
ejecución en el Estado Plurinacional de una resolución foránea. Esta última opción,
amén de aer más acorde con la naturaleza atribuida a la tutela cautelar en el nuevo CPC
379
Art. 507.11 CPC.
380
Art. 507.III CPC.
288
boliviano, en la que se habla de un auténtico "proceso cautelar"381 hubiera permitido
articular un mecanismo de control de dicha medida por las autoridades tioiivianas
mucho más elaborado que el que ahora se incluye.
El principio base se encuentra recogido en el art. 497.1 CPC en el que so señala con
claridad que"Las medidas cautelares que decretaren tribunales oxtranjeros serán
ejecutadas y cumplidas por las autoridades judiciales del I stado Plurinacional, sólo
cuando no sean contrarias a la legislación boliviana o al orden público internacional."El
mandato de precepto es manifiesto en el sentido de señalar que las decisiones en la
materia dictadas fuera de Bolivia son susceptibles de producir efectos en el Estado
Plurinacional cuando no sean contrarias a la legislación boliviana o al orden público
internacional boliviano.
Esta solución se alcanza a partir de la aceptación en el apartado II del precepto de la
regulación de la "procedencia de las medidas cautelares" por las leyes "de los tribunales
extranjeros del lugar donde se tramite el proceso." En otras palabras, y en tanto en
cuanto las medidas son adoptadas por tribunales a solicitud de las partes, de las leyes
del Estado donde radica el tribunal extranjero que adopta dicha medida. Tales medidas
serán, en todo caso, admitidas si resultando acordes con dicha ley no son contrarias a la
normativa boliviana ni contradicen el orden público del Estado Plurinacional. Y la
ejecución de éstas en Bolivia, como no podía ser de otra forma, "así como la
contracautela" se regirán por lo dispuesto en la normativa del Estado Plurinacional.
Esta última afirmación, tal como reconoce el art. 497.11 CPC puede dar lugar a que el
órgano jurisdiccional boliviano comisionado para la ejecución de la decisión cautelar
extranjera pueda disponer, a instancia de parte, las medidas cautelares que
correspondan de acuerdo con la normativa boliviana. En tal sentido, resulta interesante
recordar que el art. 501 CPC afirma que los actos de comunicación procesal relativos a
medidas cautelares podrán practicarse directamente por las partes interesadas o a
través del recurso a los medios previstos en este Capítulo III. Algo, esto último, que no
queda especialmente claro.
La solución está clara en su filosofía aunque la redacción genere una vez más
importantes dudas técnicas. Así, por ejemplo, se hace referencia a un término equívoco
y poco claro cuyo uso no tiene continuidad en el resto del articulado del Código. De
hecho, se utiliza dos veces en este ámbito: el art. 497.1 CPC habla de esta suerte de
"ejecutadas y cumplidas", mientras que -recordemos- el ya mencionado art. 505.II CPC
refiere a "reconocimiento y cumplimiento". La utilización del verbo cumplir respecto de
las sentencias foráneas es insatisfactoria y muy poco precisa. Hablar de cumplir en
relación con la ejecución forzosa a la que refiere el art. 497.1 CPC es redundante y usarla
en el art. 505.II como complemento del reconocimiento parece aceptar que se está
haciendo en la práctica mención a la posterior ejecución de la resolución foránea.
Valdría la pena, pues, armonizar y depurar al máximo la terminología usada en una
futura revisión del CPC.
Igualmente el precepto mantiene silencio respecto de dos de las cuestione esenciales
que se suscitan en materia cautelar, en primer lugar, que puede ocurrir en aquellos
supuestos en que la medida cautelar adoptada por i tribunal extranjero incide sobre un
bien objeto de disputa ante un tribunal di Estado Plurinacional. En segundo lugar, que
ocurra cuando la medida cautel; haya sido dictada no por una autoridad extranjera, sino
por un tribunal arbitr; foráneo.
381
Así se manifiesta la propia rúbrica del Título II del Libro II CPC. Vid. al respecto los comentarios de l.i Profa. Silvia
Barona a los arts. 310 y ss., en esta misma obra.
289
La aceptación de la eficacia de las medidas cautelares dictadas por tribunale extranjeros
en Bolivia no implica, por la propia naturaleza provisional de la medida, el posterior
reconocimiento y ejecución de la decisión extranjera que pudiera dictarse por el
tribunal extranjero en el proceso en que la medida fue ordenada. 382 Y puede dar lugar a
la adopción de diversas medidas por parte de las autoridades bolivianas. En esta línea el
art. 500.1 CPC precisa que case de encontrarse el bien objeto de la medida cautelar
adoptada por el tribuna extranjero en el territorio de Bolivia, "las autoridades judiciales
bolivianas podrán disponer, a solicitud de pade, las medidas conservatorias u otras que
por su urgencia deban resolverse inaplazablemente, tomando en consideración que ellas
podrán ordenarse sólo en cuanto garanticen el resultado del litigio."
El art. 500 CPC incorpora en sus apartados III y IV dos reglas que cuentan con
sustantividad propia y que, quizás, deberían haber sido tratados de forma
individualizada:
1) En primer lugar, el apartado III señala que en aquellas ocasiones en que el proceso -
extranjero- que se pretende formalizar sobre la base de la medida cautelar aún no se
hubiere iniciado en el extranjero por el tribunal extranjero competente, "el tribunal
extranjero que la ordenó fijará un plazo para que se formalice la demanda observando
los plazos vigentes en la legislación boliviana, bajo sanción de caducidad de la medida.
Si la demanda se formalizare dentro del plazo, la medida quedará sujeta a lo que en
definitiva resuelva el tribunal extranjero.".383
Tal como se encuentra redactado el precepto se basa en una premisa errónea y adolece
de importantes defectos que previsiblemente van a afectar a su virtualidad. El art.
500.111 CPC obliga al juez extranjero a tomar en cuenta, en primer lugar, y a aplicar,
seguidamente, una norma procesal boliviana. Algo que por su propia naturaleza no
puede hacer y que, además, es contrario a la filosofía del propio CPC que en su art. 493.1
afirma que el proceso pendiente ante los tribunales bolivianos se regula única y
exclusivamente por la normativa boliviana. Si esto es así, y así es lo correcto,
difícilmente podemos pretender que un tribunal extranjero regule su proceso o las bases
de iniciación de éste con base en una normativa boliviana que no sabemos, tampoco,
como se le va a hacer conocer ni por quien, ni tampoco en que plazo. Ni tampoco que
tome en cuenta los plazos fijados por la normativa boliviana, dado que entre otras cosas,
nada se dice sobre cuales puedan ser éstos.
A su vez, la caducidad de la medida que se fija por la normativa boliviana no se sabe
tampoco a quien afectará, siendo que no puede hacerlo respecto del tribunal extranjero,
nada se resuelve en relación con su potencial incidencia en el eventual proceso sobre la
disputa que pueda iniciarse en Bolivia o sobre la solicitud de medidas cautelares que
puedan demandarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado Plurinacional.
2) Junto a ello, además, el art. 500. IV CPC formula una norma que resulta ser de
competencia judicial internacional y que, por lo tanto, cuenta con sustantividad propia
y debería incardinarse en el art. 10 y ss. CPC. El precepto señala que "La autoridad
judicial boliviana podrá disponer medidas cautelares a cumplirse fuera del territorio del
Estado." Independientemente, deberíamos añadir nosotros, de que los órganos
jurisdiccionales bolivianos fueran competentes para conocer sobre el litigio principal. Si
bien se trata de una norma absolutamente necesaria y trascendente, resulta lastimoso
que nada se diga respecto de qué bienes, por parte de quien se solicita, en que plazos o
382
Art. 499.1 CPC.
383
Art 500.111 CPC
290
con que vinculación y efectos sobre un proceso principal eventualmente iniciado en
Bolivia.
Más aún, en aquellas ocasiones en que en cumplimiento en Bolivia de una medida
cautelar dictada en el extranjero, se adopten por parte de los órganos jurisdiccionales
bolivianos determinadas medidas cautelares sobre bienes situados en el Estado
Plurinacional, la persona afectada podrá deducir tercería u oposición ante la autoridad
judicial boliviana que hubiere adoptado las mismas en cumplimiento de su comisión,
"con la única finalidad de la comunicación de aquella al tribunal comitente, a tiempo de
la devolución del exhorto o carta suplicatoria."384 Esta última regla es plenamente
coherente con el mandato de art. 500.II CPC que explícita que en aquellos supuestos en
que la ejecución en Bolivia de la medida cautelar estuviera pendiente debido al hecho de
haberse deducido tercería u oposición, la autoridad judicial boliviana comisionada para
implementar dicha medida deberá comunicarla en forma inmediata al tribuna
extranjero que la decretó.
A partir de este principio, los apartados II y III del art. 498 CPC incorporan dos reglas
de difícil práctica:
1) En primer lugar, el art. 498.II CPC señala que "la tercería u oposición se sustanciará
por el tribunal comitente conforme a sus leyes." 385 Esto es algo que por la propia
naturaleza territorial de las normas procesales no puede afirma el legislador boliviano
cuya competencia se reputa respecto de los órganos jurisdiccionales bolivianos y en
relación con los procesos desarrollados ante ellos en Bolivia. Una vez más, por mucho
que el legislador del Estado Plurinacional afirme la competencia de un órgano
jurisdiccional de un Estado Extranjero y la aplicación por éste de sus leyes en el caso
planteado, será la normativa de dicho Estado la que diga que órgano es competente, en
que casos y sobre que materia y respecto de qué leyes. Lo mismo puede reputarse de la
obligación que acompaña al tercerista u opositor de apersonarse en el proceso en el
Estado en que se hallare. Será la ley de dicho Estado y no Ia boliviana quien determinará
si puede o debe hacerlo y en que términos.
2) En segundo lugar, el art. 498.III CPC afirma que caso de que el oposito plintee
"tercería fundada en el dominio sobre el bien o en otros derechos reale: nobre el bien
embargado, o la fundare en su posesión, aquella se sustancian y msolverá conforme a las
leyes del Estado Plurinacional. "Nada se dice si la oposición se sustancia ante órganos
jurisdiccionales extranjeros, en cuyo caso el precepto carecería una vez más de
sustantividad, o ante un tribunal boliviano, situación que sí vendría gobernada por la
normativa boliviana, tanto en virtud del mandato de este art. 498.III CPC o, más
genéricamente, de la regla del art. 493.1 CPC en el que de forma taxativa, recordemos, se
afirma que los procesos sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales de
Bolivia "se sustanciarán conforme a las normas procesales bolivianas en vigencia".
3. A MODO DE VALORACIÓN FINAL.
Hasta aquí el análisis de las soluciones previstas en el nuevo CPC en relación con el
proceso con elementos de extranjería y con la eficacia en el Estado Plurinacional de las
resoluciones judiciales extranjeras. Terminamos como comenzamos estas cuartillas,
señalando que la lectura de las soluciones recogidas en el CPC deja una sensación
ambivalente. En un entorno caracterizado por la existencia de un modelo de DIPR
absolutamente embrionario resulta alentador que el legislador nacional se plantee
seriamente articular normas sobre aspectos esenciales de este sector del Derecho.
384
Art. 498.I CPC.
385
Art. 498.II CPC.
291
Normas que, además, cuentan con una incidencia directa sobre los ciudadanos y sus
expectativas jurídicas. Este hecho objetivamente positivo se ve, empero, afectado por
ciertas falencias constatables en el nuevo CPC -la inexistencia de un modelo de
competencia judicial internacional-, por la presencia de ciertos errores de enfoque en el
mismo -el legislador boliviano no puede decirle al juez extranjero lo que debe hacer de
acuerdo con la normativa del Estado Plurinacional- y por una insuficiente depuración
en el lenguaje técnico jurídico que generará, más antes que después, problemas
interpretativos importantes. Esperemos que una futura reforma del CPC sirva para
solventar algunos de estos problemas ahora apuntados.
292
Este libro se terminó de imprimir en los Talleres de Producciones Gráficas AVC

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La Paz - Bolivia 2016
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