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Mauricio Riesco Tagle

Aguas pluviales y quebradas: naturaleza jurídica y aplicación práctica

Aguas pluviales y quebradas:


naturaleza jurídica y aplicación práctica

Mauricio Riesco Tagle*29

Introducción
Las leyes de la naturaleza, en particular la ley de gravedad, hacen que exista una
íntima relación entre las aguas pluviales y las quebradas, al punto que, sin tener mayo-
res conocimientos geomorfológicos, y por la sola observación de fenómenos de común
ocurrencia (aunque hoy de ocurrencia cada vez menos habitual), podemos afirmar que
las primeras (aguas pluviales) constituyen un factor preponderante en la formación de
las segundas (quebradas).
La fuerza de gravedad hace que cada gota generada producto de la condensación del
vapor de agua presente en una nube, descienda hasta encontrarse, o con la superficie
marina (71% de la superficie de la Tierra), o con la terrestre. Cuando esa agua precipita
sobre la superficie terrestre y esta última presenta algún grado de inclinación, la misma
fuerza continúa actuando, permitiendo que el agua escurra por la superficie hacia las
depresiones geográficas del terreno. El escurrimiento superficial será mayor o menor
dependiendo de las condiciones de temperatura, permeabilidad, vegetación, etc. El alto
poder erosivo del agua, combinado con pendiente, hace que su escurrimiento pueda
desgastar hasta la más dura de las rocas, arrastrando material que, a su vez, potencia la
acción erosiva.
Tratándose de nuestro país, esta estrecha relación entre aguas pluviales y quebradas
se acentúa producto de la gran variedad y cantidad de accidentes geográficos, lo que
significa una importante variedad de pendientes, todo ello sumado a la más relevante
de todas las pendientes, que es la que existe entre nuestra cordillera y el mar. Tanto es
así que los técnicos señalan que nuestros ríos son más bien torrentes, y que en muchos
casos el agua generada producto de las lluvias cordilleranas y los deshielos tarda menos
de 24 horas en llegar al mar. Menos tiempo tardará entonces el agua precipitada en los
valles centrales, y menos aún la que cae en el secano costero.
Hasta hace algunas décadas, los caudales que acarreaban nuestros ríos bastaban para
satisfacer las necesidades hídricas del país; sin embargo, en el último tiempo la oferta
ha disminuido y, con un fuerte desarrollo económico, la demanda hídrica ha crecido
considerablemente.

*29Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Actualmente se desempeña como asesor de la Secretaría
Ejecutiva de la Comisión Nacional de Riego. Trabajo presentado en las XIV Jornadas de Derecho de Aguas (2012),
organizadas por el Programa de Derecho Administrativo Económico de la Facultad de Derecho UC.

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Se han instalado entonces los conceptos de uso eficiente del agua, manejo integrado
de cuencas, seguridad hídrica, etc., y se ha hecho necesario explorar nuevas fuentes…
Nos podremos preguntar ¿qué papel le toca a los juristas en la búsqueda de nuevas
fuentes de agua? Suena paradójico, pero como abogados nos corresponde una relevante
función al respecto, y es la de ir “abriendo el surco normativo para que puedan escurrir
con facilidad las nuevas formas de aprovechamiento de las aguas por el campo de la
institucionalidad”1.
Es en este escenario que a los abogados se nos presentan los siguientes desafíos:
1. Desarrollar la regulación necesaria que permita implementar nuevos mecanismos
de aprovechamiento de las aguas;
2. Perfeccionamiento de aquellos aspectos normativos que entorpecen el desarrollo
de nuevas formas, y
3. Dar un impulso a instituciones contenidas en la normativa vigente en forma
creativa para buscar soluciones que pudieran estar contenidas en ella y que, por lo tanto,
pudieran ser de más ágil aplicación.
Como parte de ello, y con el propósito de aprovechar nuestras actuales instituciones
para desarrollar o potenciar nuevas fuentes, me referiré a la institución de las aguas plu-
viales y su aprovechamiento por el dueño del predio en el que éstas caen o se recogen.
Del estudio de la normativa asociada, en especial de los artículos 3º, 10, 30, 31,
32 y 294 del Código de Aguas, ha surgido cierta incertidumbre en relación con el real
tratamiento que este texto quiere dar al régimen de las aguas pluviales y a las quebradas
por las que ocasionalmente éstas escurren.
A modo de anticipo en relación con esta incertidumbre, esbozamos algunas dudas
que surgen del análisis de las referidas normas y respecto de las que esperamos entregar
algunas luces:
a) ¿Cuál es la extensión del principio de unidad de cuenca consagrado en el artículo
3º del Código de Aguas?
b) ¿Tiene real aplicación la norma del artículo 10 del Código de Aguas que permite
el uso de las aguas pluviales?
c) ¿En definitiva, no son todas las aguas pluviales?
d) ¿Toda quebrada por la cual escurran dichas aguas, por más esporádico que este
escurrimiento sea, deben ser consideradas como cauces naturales? ¿Y de uso público, en
los términos del Código de Aguas?
e) ¿Toda intervención en una quebrada deberá contar con la autorización requerida
en los artículos 32 y 294 letra d) del Código de Aguas?

1 Digo “surco” y “campo” en alusión al uso agrícola del agua, sector que representa el mayor porcentaje en la utili-
zación del recurso, pero la asociación bien podría ser de estanque de lixiviación y mina, canal de aducción y central
hidroeléctrica o alcantarillas y concesión sanitaria.

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I. Las aguas pluviales


Las aguas pluviales se encuentran definidas en el artículo 1º del Código de Aguas
como “las que proceden inmediatamente de las lluvias…”.
Sin entrar al análisis de la calidad técnico-legal o de la suficiencia de la citada
definición, es interesante advertir la relevancia que en ella cobra el aspecto temporal,
contenido en la palabra “inmediatamente”, cuando se intenta desentrañar los alcances
prácticos que ésta presenta.
Decimos relevante, por el desafío que significa delimitar una alusión temporal que
no contiene una unidad de medida aparejada o una regla para crearla. Sin embargo,
para lo que interesa a esta exposición, veremos más adelante cómo son disposiciones del
propio Código de Aguas las que nos entregan algunas herramientas para, haciendo una
interpretación integral de la norma, lograr precisar el alcance de este concepto.
Las aguas pluviales, previo cumplimiento de ciertos requisitos legales, pasan a formar
parte de aquel “grupo de aguas” a las que el citado Código y otras normas, como el
Código de Minería y la Ley Indígena, dan un tratamiento particular en relación con las
condiciones necesarias para poder hacer uso de ellas. Las aguas pluviales, junto con las
“aguas del minero”, las aguas de las comunidades aimaras y atacameñas, las de “vertientes
que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad”, las “de lagos menores no
navegables por buques de más de cien toneladas”, etc., se encuentran, por disposición
expresa de las respectivas leyes, excluidas de la regla general establecida en el artículo 20
del Código del ramo, al no requerirse un acto de autoridad para su aprovechamiento
por parte de aquellos en cuyo beneficio está establecida la excepción.
Concretamente, en lo que se refiere a las aguas pluviales, el artículo 10 del Código
mencionado señala:
“El uso de las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio de propiedad par-
ticular corresponde al dueño de éste, mientras corran dentro de su predio o no caigan
a cauces naturales de uso público”.
Luego, su inciso segundo agrega:
“En consecuencia, el dueño puede almacenarlas dentro del predio por medios ade-
cuados, siempre que no se perjudique derechos de terceros”.
Del análisis de esta disposición se pueden extraer interesantes conclusiones que, a
continuación, pasamos a revisar:
En primer lugar, es necesario recordar que esta disposición establece ciertos supuestos
necesarios para que se puedan usar y almacenar esas aguas pluviales sin necesidad de
constituir un derecho de aprovechamiento, a saber:
1. Que se trate de aguas pluviales. Respecto de este primer supuesto, suele plantearse
la duda de si no son todas las aguas pluviales, lo que haría más extenso y complicado
el ámbito de aplicación de esta norma. Sin embargo, nos ahorraremos entrar en detalle
respecto de esta cuestión, puesto que, para estos efectos, la duda queda despejada con el
análisis del segundo supuesto, es decir, con la necesidad que las aguas caigan o se recojan
en un predio.

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2. Que las aguas caigan o se recojan en un predio de propiedad particular. En definiti-


va, serán los deslindes del predio los que circunscriban el ámbito de aplicación de esta
institución. A esto nos referíamos al decir que el propio Código de Aguas nos entrega
las herramientas para determinar, para este caso, el alcance temporal de la palabra “in-
mediatamente” contenida en la definición de aguas pluviales.
3. Que quien almacene las aguas sea dueño del predio. El tercer supuesto no requiere
mayor atención, salvo aclarar que su alcance es por contraposición a las aguas que caen
o se recogen fuera de los deslindes de su propiedad. No quiere ni puede ser una limi-
tante al uso de las aguas pluviales por parte de terceros a quienes el dueño del predio
se lo arriende, o ceda su uso, ya que el ejercicio de la facultad irá siempre asociada al
predio.
4. Que las aguas se almacenen mientras corran por el predio o no caigan a cauces natu-
rales de uso público. Respecto del cuarto supuesto, que ha generado ciertas dudas y que
trataremos en forma más extensa al hablar de las quebradas, podemos anticipar que se
resuelve aplicando la excepción establecida en el artículo 31 del Código de Aguas, al
indicar expresamente que los “cauces naturales de corrientes discontinuas formadas ex-
clusivamente por aguas pluviales…” se exceptúan de la aplicación de la regla del artículo
30 del mismo Código. Es decir, este tipo de cauces deben ser considerados privados,
quedando al margen de las regulaciones que rigen los cauces naturales de uso público.
5. Que no se perjudique derechos de terceros. Finalmente, respecto del quinto supues-
to, cabe precisar que, independientemente de si la norma se refiere en forma estricta o
amplia al concepto de “derechos de terceros” (abarcando sólo afectación a derechos de
aprovechamiento de aguas u otros tipos de derechos que pudieran verse afectados), nos
interesa recalcar que, en la práctica, el cumplimiento o incumplimiento de esta condición
sólo podrá advertirse cuando el tercero afectado alegue dicha afectación. Por lo tanto,
estamos frente a una condición que es de cumplimiento pasivo por parte de quien hace
uso de su facultad de aprovechamiento de las aguas pluviales.
Concurriendo las condiciones señaladas, no será necesario constituir un derecho de
aprovechamiento para utilizar y almacenar esas aguas, constituyendo una fuente adicio-
nal para el aprovechamiento y el uso eficiente del recurso hídrico.

II. Las Quebradas


En primer lugar, y para refrescar el contenido de las disposiciones relevantes en este
trabajo, se transcriben 4 artículos del Código de Aguas de interés en este análisis:
“Artículo 3º. Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o sub-
terráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una
misma corriente.
La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes,
subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua
o discontinua, superficial o subterráneamente”.

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“Artículo 30. Álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que
el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas.
Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades conti-
guas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas
en que no estuviere ocupado por las aguas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, las porciones de terrenos
de un predio que, por avenida, inundación o cualquier causa quedaren separadas del
mismo, pertenecerán siempre al dueño de éste y no formarán parte del cauce del río”.
“Artículo 31. La regla del artículo anterior se aplicará también a los álveos de co-
rrientes discontinuas de uso público. Se exceptúan los cauces naturales de corrientes
discontinuas formadas por aguas pluviales, los cuales pertenecen al dueño del predio”.
“Artículo 32. Sin permiso de la autoridad competente, no se podrá hacer obras o
labores en los álveos, salvo lo dispuesto en los artículos 8º, 9º, 25, 26 y en el inciso 2º
del artículo 30”.
Pues bien, la única referencia a las quebradas contenida en el Código de Aguas se
encuentra en el artículo 3º transcrito más arriba, al señalar los accidentes geográficos
que conforman la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal, consagrando un principio
fundamental para una correcta administración del recurso hídrico: unidad de cuenca.
Esta escasa referencia a las quebradas no deja de llamar la atención, considerando que
la configuración geográfica de nuestro país está compuesta principalmente de cordones
montañosos en los que abunda este tipo de formaciones.
Procede, entonces, hacerse la pregunta de si toda quebrada por la cual escurran
aguas, por más esporádico que sea ese escurrimiento, debe ser considerada primero,
como cauce natural y, segundo, de uso público, en los términos del Código de Aguas y,
en consecuencia, regirse por las reglas aplicables a dicha categoría de bienes. Decimos
primero y segundo porque aunque coincidiéramos en que una quebrada no puede ser
considerada un bien de uso público por excepción expresa de la ley, luego nos enfrenta-
remos a la disyuntiva de si debe o no ser considerada un cauce natural en los términos
del Código, y de ello se derivan algunas diferencias.
Respecto de si son o no bienes de uso público, es dable recordar que es la propia ley
la que dio la calidad jurídica de bien nacional de uso público a ciertos cauces naturales,
y que no existe disposición legal expresa que otorgue esa facultad o competencia a un
organismo público en particular. Por tanto, no es la autoridad, sino la ley la que deter-
mina el concepto (la Dirección General de Aguas administra, la Dirección General de
Obras Públicas informa deslindes y el Ministerio de Bienes Nacionales decreta deslindes,
pero ninguno determina).
En este mismo sentido se ha pronunciado la CGR en su dictamen Nº 50.157, del
cual citamos parte de su párrafo final, que señala:
“…es el legislador quien determina que por regla general un cauce natural tiene el
carácter de bien nacional de uso público, a lo que cabe agregar que la normativa vigente

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considera que la existencia y características del mismo son el presupuesto necesario para
el ejercicio de determinadas potestades tanto del Ministerio de Bienes Nacionales como
de la Dirección General de Aguas, pero sin radicar en alguno de ellos la facultad especí-
fica de declarar que un cauce natural tiene la calidad de bien nacional de uso público”.
Lo anterior reafirma la figura del aprovechamiento de las aguas pluviales sin necesi-
dad de más título que la ley, puesto que es la ley la que define cuáles son bienes nacio-
nales de uso público, y es la misma ley la que establece una excepción en forma expresa
en el artículo 31 del Código de Aguas, cuando señala que los “cauces naturales de co-
rrientes discontinuas formadas exclusivamente por aguas pluviales…” se exceptúan de
la aplicación de la regla del artículo 30 del mismo Código. Es decir, este tipo de cauces
deben ser considerados privados, quedando al margen de las regulaciones que rigen para
los cauces naturales de uso público.
Luego, en relación con la disyuntiva de si una quebrada debe o no ser considerada
un cauce natural en los términos del Código de Aguas, de ella se deriva una diferencia
relevante para efectos administrativos, que dice relación con la necesidad o no de requerir
permiso del órgano administrativo pertinente para realizar algún tipo de intervención
en ella2.
Es de gran relevancia abordar este asunto desde una perspectiva amplia, haciendo
una reflexión profunda del objeto de las disposiciones regulatorias. Por ejemplo, si
entendemos que el concepto genérico de “cauce natural” contenido en la letra d) del
artículo 294 pudiera servir para abarcar, en el ámbito normativo, desde un río caudaloso
de la Patagonia hasta una quebrada o depresión del terreno por la que escurran, con
periodicidad escasa, las aguas pluviales al interior de un predio particular, nos enfrenta-
mos a un serio problema por el considerable aumento en la burocracia administrativa
producto de una interpretación poco armónica de las disposiciones legales.
No parece lógico que ello sea así y, de lo contrario, la DGA tendría que dedicarse
únicamente a fiscalizar el cumplimiento de esta norma y revisar elevadas cantidades de
solicitudes de esta naturaleza.
Asimismo, vale hacer extensión para este caso de la regla de interpretación armónica
de las normas, según la cual no puede interpretarse una parte de un cuerpo legal de forma
que esa interpretación deje sin aplicación otra parte del mismo cuerpo. Extrapolando al
asunto que nos convoca, no podría interpretarse el principio de unidad de cuenca conte-
nido en el artículo 3º antes transcrito de manera tan extensiva que haga impracticable el
ejercicio de la facultad legal de aprovechar las aguas pluviales que caen sobre un predio.
Una interpretación poco armónica del señalado principio podría llevarnos, por ejemplo,
a extremos como impedir el labrado de las laderas que se encuentren en la cabecera de
un cauce, puesto que ello de seguro va a generar una disminución del escurrimiento de
las aguas pluviales hacia ese cauce, afectando los derechos de terceros.

2  Porejemplo, la construcción de un sifón que cruce una quebrada, ¿requiere permiso de la DGA, en los términos
del artículo 294 letra d) del Código de Aguas?

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Conclusiones
Será de gran relevancia, para un mejor aprovechamiento de un recurso cada vez más
escaso, la interpretación armónica de las disposiciones del Código de Aguas, de manera
de poder hacer uso de manera ágil de instituciones como las aguas pluviales.
La institución de las aguas pluviales, contenida en el artículo 10 del Código del
ramo, es realmente aplicable y, siempre que se cumpla con los supuestos legales, debe
extenderse la promoción de su uso para entregar una nueva fuente de abastecimiento
de agua.
Finalmente, consideramos que de una correcta aplicación de la excepción contenida
en el aludido artículo 10, hay espacio para dar un tratamiento distinto a las quebradas
“de corrientes discontinuas formadas exclusivamente por aguas pluviales”, en relación
con el genérico “cauces naturales”, cuando éstas se encuentran al interior de un predio de
propiedad particular, permitiendo así la expansión de iniciativas que tiendan a proveer
una nueva fuente de abastecimiento y un uso más eficiente del recurso, como podría
ser la construcción de pequeños acumuladores de aguas pluviales.

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