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Percorsi di fenomenologia del diritto

FENOMENOLOGIA GIURIDICA E COMUNIT NELLOPERA DI EDITH


STEIN

Estratto da
AA.VV. PERCORSI DI FENOMENOLOGIA DEL DIRITTO
G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO

FENOMENOLOGIA GIURIDICA E COMUNIT


NELLOPERA DI EDITH STEIN

1. Premessa

2. La figura di Edith Stein


3. Linee fenomenologiche husserliane e loro
rilevanza per la questione della giuridicit
4. Il diritto e il metodo fenomenologico (un avvio)
5. La giuridicit: diritto puro e diritto positivo
(Reinach e Stein: divergenze e sintonie)
6. La struttura della persona, verso la costituzione
dello Stato di diritto
7. Comunit e societ
8. Riflessioni sul concetto di comunit di popolo
e comunit statale

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Questo studio frutto di un ciclo di seminari scientifico-didattici di Filosofia del diritto


tenuti presso la facolt di Giurisprudenza dellUniversit La Sapienza nella.a. 2005/2006,
dal titolo La fenomenologia giuridica. Il lavoro trova, inoltre, un approfondimento nella mia
monografia Per una fenomenologia del diritto nellopera di Edith Stein, Roma, 2006.

Percorsi di fenomenologia del diritto

Luisa Avitabile

1. Premessa
Lo studio pi impegnativo per avviare una discussione sul pensiero fenomenologico-giuridico di Edith Stein1 (1891-1942)2, influenzato dagli studi del filosofo del diritto Adolf Reinach3, suo interlocutore speculativo, rimane lopera
1 Edith Stein (1891-1942) fa parte della scuola fenomenologica di Gottinga. La sua formazione filosofica comincia con quello che considerer per sempre il suo maestro, Edmund
Husserl, intorno al quale ruotano tra, gli altri, studiosi dellimpegno di Heidegger, Reinach e
da ultimo Jonas. Dal 1911 al 1913 frequenta, per quattro semestri, corsi di psicologia e germanistica presso luniversit di Breslavia. Poi la sua formazione continua appunto a Gottinga con Husserl. Dopo la pubblicazione della sua tesi di laurea sullempatia, accede alle minute di Husserl per lopera di trascrizione delle Idee II, diventando sua assistente. Si riportano qui di seguito le sue opere filosofiche edite in originale:
1917 Zum Problem der Einfhlung;
1920-1922 Beitrge zur philosophischen Begrndung der Psychologie und der Geisteswissenschaften;
1925 Eine Untersuchung ber den Staat;
1929 Husserls Phnomenologie und die Philosophie des Hl. Thomas von Aquin;
1931 De veritate (traduzione);
1934-1936 Endliches und ewiges Sein.
Nel presente lavoro quando omesso il nome dellautore si intende sempre la citazione di
uno scritto di Edith Stein.
Per un approfondimento generale dellopera di Edith Stein cfr. A. ALES BELLO, Edith
Stein, invito alla lettura, Cinisello Balsamo, 1999; Edith Stein. La passione per la verit, Padova,
2003. Per unanalitica della biografia speculativa di E. Stein vd. L. VIGONE, Introduzione al
pensiero filosofico di Edith Stein, Roma, 1991.
2Alcune testimonianze riportano il suo ingresso nella camera a gas il 9 agosto. J.-F. THOMAS, Simone Weil ed Edith Stein. Infelicit e sofferenza, Roma, 2002, p. 183.
Per un approfondimento della vita di Stein cfr. la sua autobiografia E. STEIN, Storia di una
famiglia ebrea, Roma, 1999.
3 I trascorsi con Adolf Reinach (1883-1917) si possono ritrovare nellanalisi del diritto in
rapporto allo Stato e nella disamina del popolo e dellindividuo. Reinach, allievo di Husserl,
cade a Dixmuiden, nelle Fiandre, nel 1917. Molto legato a Edith Stein, le lascer in eredit
lamicizia con sua moglie Anna. Tra le sue opere Die apriorischen Grundlagen des Brgerlichen
Rechts, in Jahrbuch fr Philosophie und phnomenologische Forschung, I (1913) e in Gesammelte Schriften, Halle, 1921. Dopo la seconda guerra mondiale ristampato con il titolo Zur
Phenomenologie des Rechts. Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen Rechts, ed Ksel,

Percorsi di fenomenologia del diritto

Una ricerca sullo Stato (1925)4 risultato di unattenta riflessione sullo Stato e sul
diritto corredata dalla II parte di Psicologia e scienze dello spirito5 che rappresenta lanello di congiunzione tra lo studio sullempatia6 elaborato per la tesi
di laurea e la questione dello Stato di diritto.

Mnchen, 1953 (trad. it. I fondamenti a priori del diritto civile, Milano, 1990) . Dopo la sua morte, Stein comincia dunque a frequentare la giovane vedova Anna Reinach dalla quale ricever preziosi consigli e confidenze, nonch laccesso agli scritti del filosofo. Reinach si era laureato in giurisprudenza a Tubinga; nel 1909 aveva accettato un insegnamento in filosofia a
Gottinga dove aveva cominciato a lavorare con Husserl ritornando cos alla sua prima
passione coltivata con Th. Lipps del quale era discepolo quando studiava filosofia a Monaco.
Intorno a Lipps si radunavano i suoi discepoli pi anziani tra i quali A. Pfnder (1870-1914),
J. Daubert (1877-1947), M. Geiger (1880-1937), T. Conrad (1881-1969), D. von Hildebrand
(1889-1977), J. Hering (1890-1966), A. Koyr (1892-1964), R. Ingarden (1893-1970). Quando
Husserl accusa Lipps di psicologismo sono proprio i discepoli a questi pi vicino che danno
ragione ad Husserl. Il gruppo di Gottinga, secondo K. SCHUHMANN, Husserl-Chronik: Denk
und Lebensweg Edmund Husserls, Husserliana-Dokumente I, Den Haag, 1977 era composto da
A. Reinach, A. Pfnder, M. Scheler, J. Hering, R. Ingarden, E. Stein.
Per lopera critica su Reinach cfr. anche Smtliche Werke. Textkritische Ausagabe 2 Kmmentar und Textkritik (hrsg. K. Schuhmann und B. Smith), Mnchen, 1989. Vd. anche E. STEIN,
Vita interiore, Brescia, 2005, p. 15.
4Il volume vede la luce nel 1925, successivamente ad un lungo saggio ber den Staat apparso nello Jahrbuch fr Philosophie und phnomenologische Forschung, VI, pp.1-23; si
colloca al centro di una trilogia composta dallo studio sullempatia Lempatia e lo studio Psicologia e scienze dello spirito. La rilevanza di questopera determinata dal tratto giuridico che
la attraversa. Inutile dire che le influenze partono dalla distinzione, oserei dire fisiologica
per una fenomenologa, tra diritto puro e diritto positivo e per linfluenza degli a priori
nellambito del diritto positivo. Indubbiamente rilevante la questione che attiene alla tematica delle infinite possibilit legate alla promessa come fonte e causa di pretesa e obbligazione,
ma anche alla variabile dinamica costituita dalla sistematica del complesso apparato degli
atti sociali. Vd. anche H.-B. GERL, Edith Stein. Vita filosofia mistica, Brescia, 1998, p. 25.
5 Si tratta della parte dedicata allindividuo e alla comunit, Psicologia e scienze dello spirito. Contributi per una fondazione filosofica, Roma, 1996, p. 159 e ss.
6 Linsoddisfazione per lo scritto sullempatia, soprattutto per la prima parte testimoniata dalla lettera ad Ingarden del 27.4.1917 Ero gi consapevole che il primo capitolo non
valeva un gran che e probabilmente stata una leggerezza pubblicarlo. Inoltre in Husserl si
trovano cose molto interessanti su tale argomento e non so se in seguito analizzer pi a
fondo questa tematica. So anchio che il concetto di psiche non ancora chiaro. Lo diventer

Luisa Avitabile

La figura di Edith Stein, assistente di Edmund Husserl, rappresenta una testimonianza diretta dellintero lavoro fenomenologico7, svolto solo in parte con

solo quando sar perfettamente elaborato il concetto di spirito. Lettere a Roman Ingarden
1917-1938, Roma, 2001, p. 57.
7 La testimonianza diretta di Stein dovuta soprattutto allaccesso alle carte di Husserl.
Infatti, gi dal 1917 legge di prima mano gli scritti del maestro come si evince dal suo carteggio con Roman Ingarden. Lettere a Roman Ingarden, p. 57, p. 66. La questione della fenomenologia e del metodo ad essa sotteso particolarmente complessa. Le prime diramazioni
della fenomenologia si ritrovano gi nel rapporto tra Husserl e Heidegger che egli considera
il suo allievo migliore e che pubblica, con laiuto dei testi elaborati da Stein e degli appunti
husserliani, il saggio Per la coscienza interna del tempo. La voce fenomenologia (E. HUSSERL
M. HEIDEGGER, Fenomenologia, Milano, 1999) curata da entrambi dar luogo ad un lungo dissidio a volte sotterraneo, altre volte manifesto, ma che evidenzier la differenza tra due modi di intendere la riduzione fenomenologica che Heidegger definisce quella componente
fondamentale del metodo fenomenologico che consiste nel ricondurre lo sguardo indagante
dallente, colto in maniera ingenua, allessere ... Con questa espressione noi ci riallacciamo,
per quanto riguarda il vocabolo usato, ma non per quel che concerne la cosa in questione, ad
uno dei termini chiave della fenomenologia husserliana. Per Husserl la riduzione fenomenologica quel metodo che permette di ricondurre lo sguardo fenomenologico
dallatteggiamento naturale, proprio delluomo che vive nel mondo delle cose e delle persone, alla vita trascendentale della coscienza ed ai suoi vissuti noetico-noematici, nei quali gli
oggetti si costituiscono come correlati della coscienza. Per noi la riduzione fenomenologica
consiste nel ricondurre lo sguardo fenomenologico dal coglimento dellente, quale che sia la
sua determinazione, alla comprensione dellessere di questo ente (al progetto dellessere nel
modo del duo disvelamento, M. HEIDEGGER, I problemi fondamentali della fenomenologia, Genova, 1988, p. 19. La questione della riduzione fenomenologica viene dibattuta anche da un
allievo di Husserl, L. Landgrebe, che cerca di dimostrare come la riduzione fenomenologica
del suo maestro ha un punto di appoggio nelle riflessioni heideggeriane, L. LANDGREBE, Itinerari della fenomenologia, Torino, 1974, p. 38 e ss.; infine utile sottolineare come la radice
fenomenologica, rappresentata da Husserl, trovi un suo ulteriore sviluppo nellanalisi della
Sache di Edith Stein, Essere finito e essere eterno, p. 310 La cosa ha un significato determinato, trova riempimento solo in un determinato settore, e propriamente nel campo del reale,
e non ad opera di ogni reale, ma solo ad opera di un reale indipendente e particolare; vd.
anche idem, p. 305. Lespressione condensa appunto la nuova corrente del metodo fenomenologico, vale a dire quello realistico che rappresenta per Stein lessenza dellessenza problematica posta in modo radicale da H. Conrad-Martius. Vd. Il problema dellempatia, Roma,
1985, pp. 67-68.

Percorsi di fenomenologia del diritto

Reinach, realizzato anche attraverso le sollecitazioni del gruppo di allievi del


cosiddetto circolo fenomenologico8.
Lambiente filosofico steiniano intriso della cultura di fine Ottocento e inizi
del Novecento9. Il maestro d vita a un gruppo di lavoro composto non solo da
studiosi quali Reinach e Heidegger, ma anche da alcune studiose, tra le quali
Cfr. H. SPIEGELBERG, The Phenomenological Movement, 2 voll., Nijhoff, 1960 (ed . ampl.
1982). Anche H. G. GADAMER, Il movimento fenomenologico, Roma-Bari, 1992, in cui la figura
di Stein viene completamente omessa; V. COSTA E. FRANZINI P. SPINICCI, La fenomenologia, Torino, 2002, pp. 55-56; E. TUGENDHAT, Der Wahrheitsbegriff bei Husserl und Heidegger, Berlin,
1970.
Tra i componenti del circolo di Mnchen: Hans Lipps (1882-1941), Dietrich Mahnke, Johannes Daubert (1877-1947), Roman Ingarden, Adolf Reinach (1883-1917), Moritz Geiger
(1880-1937), Edith Stein, Gerda Walther (1897-1977), Hedvig Conrad-Martius (1888-1966),
Dietrich von Hildebrand (1889-1977), Wilhelm Schapp, Fritz Kaufmann (1891-1959), Jean
Hring (1890-1966), Adolf Grimme, August Gallinger, Alexander Pfnder (1870-1941), Th.
Conrad (1881-1969). Si pu dire che intorno a questo gruppo di base ruotava una costellazione minore come L. F. Clauss, J. Bender, M. Ortmann, A. Rosenblum, K. Ajdukiewicz, F.
Frankfurther, L. Langrebe, A. von Sybel, O. Becker, H. Plessner. Uno degli ultimi allievi di
Husserl fu J. Patoka (1907-1977). Negli stessi anni in cui Husserl si occupa di fenomenologia in Europa, tra il 10 e il 12, negli USA WILLIAM JAMES (1842-1910) elabora a sua volta una
fenomenologia, tra le sue opere principali Pragmatism. A New Name for Some old Ways of
Thinking, New York, 1907; The Principles of Psychology, 2 voll., New York, 1890. Per un ulteriore approfondimento vd. anche V. COSTA E. FRANZINI P. SPINICCI, La fenomenologia, pp. 1213. Anche in Giappone sorgeva una corrente fenomenologica, la scuola di Kyoto di Nishida
Kitaro, proseguita poi da Nishitani Keiji. Husserl e James ebbero modo di conoscersi e di
leggersi reciprocamente. Attualmente unallieva di Ingarden, A.-T. Tymieniecka, di origine
polacca e residente negli USA, coltiva il versante realista della fenomenologia sviluppandola
in fenomenologia della vita, tra le sue opere Logos and Life. Introduction to the Phenomenology
of Life and the Human Condition, Dordrecht-Boston-London, in quattro volumi che vanno dal
1988 al 2000. Negli anni Settanta fonda il World Institute for Advanced Phenomenological
Research and Learning la cui intensa attivit documentata dagli Analecta Husserliana, per i
tipi di Kluwer. Vd. anche AA.VV., La fenomenologia e lEuropa, Atti del Convegno internazionale, Trieste 22-25 nov., 1995, Napoli, 1999. Cfr. anche D. MNCH, Il contesto della svolta trascendentale di Husserl, in AA. VV., Il realismo fenomenologico dei Circoli di Monaco e Gottinga,
Macerata, 2000.
9 Tra le letture pi strettamente giuridiche di Stein si sottolineano C. F. GERBER, Juristische
Abhandlungen, Jena, 1878; E. BERNATZIK, Die juristische Personlichkeit der Behorden: zugleich ein
Beitrag zu theorie juristischen Personen, Freiburg i. B., 1890; R. KJELLN, Der Staat als Lebensform, Berlin, 1924; G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehere, Berlin, 1929.
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appunto la stessa Stein. Originariamente i componenti del gruppo sono allievi


di T. Lipps dal quale prendono successivamente le distanze a causa delle divergenze con Husserl10, la cui filosofia si allontana da un concetto di mondo
basato soprattutto sulle scienze della natura, dipanando e dando respiro al
concetto di intuizione con il significato specifico che ad ogni tipo di oggetti
corrisponde, conformemente alla loro natura, il loro modo di essere presente
in persona per la nostra coscienza, a differenza della mera intenzione e della
coscienza riproduttiva pi o meno oscura11.
Lopera di Edith Stein, nella costruzione di un concetto fenomenologico di diritto, non indifferente a questa atmosfera culturale, vissuta insieme agli studiosi a lei pi vicini, permeata dalle dinamiche tra scienze della natura e scienze dello spirito con pretese di primato da parte delle prime. Proprio Husserl,
insieme ai suoi allievi, si pone come spartiacque in questa eredit del foro dei
saperi, sottolineando lautonomia della ricerca filosofica intesa come percorso
fenomenologico al quale Stein attinge costantemente.
In questa atmosfera di ricerca matura la sua statura di studiosa impegnata a
interpretare, leggere, elaborare, annotare, tra gli altri, gli scritti di von Hildebrand, di Ingarden, di Heidegger, di H. Conrad-Martius, di Hering e di Reinach come emerge dal suo carteggio con R. Ingarden12.
Nel panorama filosofico del 900 pu essere presentata dunque come un modello di fenomenologa del diritto per la sua vicinanza a Reinach, per lopera
specifica sul diritto Una ricerca sullo Stato, ma anche per il senso attribuito al
concetto di giuridicit suscitando tuttavia meno attenzioni di altre figure co-

10Lo sviluppo della fenomenologia di Husserl connesso con la reazione al naturalismo


dominante la fine del secolo XIX, L. LANDGREBE, Itinerari della fenomenologia, p. 201.
E. Husserl (1859-1938) si forma sulla lettura di Brentano con il quale stringe una vera e
propria amicizia. Tra le sue opere: Filosofia dellaritmetica (1891), Ricerche logiche (I 1900, II
1901), La filosofia come scienza rigorosa (1911), Idee per una fenomenologia pura e per una filosofia
fenomenologica (1913), Logica formale e trascendentale (1929). La fenomenologia per Husserl non
va confusa n identificata con la psicologia, E. HUSSERL, Idee, p. 4
11 L. LANDGREBE, Itinerari della fenomenologia, p. 202.
12 Interessante sotto il profilo della ricostruzione della rete di rapporti scientifici il carteggio tra Edith Stein e Roman Ingarden che va dal 1917 al 1938, Lettere a Roman Ingarden
1917-1938.

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Percorsi di fenomenologia del diritto

me Simone Weil e Hannah Arendt13, nonostante la proficua produzione scientifica. Per ragioni diverse e seguendo percorsi differenti la Weil e la Arendt hanno attirato lattenzione sulla attivit filosofica intrapresa suscitando cos un interesse per la loro produzione. Al contrario, la figura di Edith Stein solo di recente ha conosciuto una fama legata prioritariamente alla sua vicenda spirituale, mentre rimasta per lungo tempo inesplorata la mole delle sue opere in cui
ha saputo sapientemente coniugare il livello scientifico dei suoi studi, a volte
condizionati dalla sua incostanza, e la storia tragica del Novecento14.

2. La figura di Edith Stein


Una posizione, quella della studiosa, discussa, considerata frequentemente
solo per lintenso profilo spirituale, ma sempre apprezzata per il metodo mai
banale adottato nelle opere scientifiche tra le quali la ricerca sullo Stato e sul
diritto.
Il lavoro di questo studio si colloca su un terreno specifico costretto a scontrarsi con il futuro avvento di uno Stato legalitario/legalista che afferma la dissoluzione di un passaggio cos importante dal diritto puro al diritto positivo15;

13 I loro lavori sono stati tra laltro oggetto di studio ampio ed approfondito da parte della filosofia del diritto cfr. A. CATTANEO, Simone Weil e la critica dellidolatria sociale, Napoli,
2002; T. SERRA, Virtualit e realt. Ermeneutica, diritto e politica in H. Arendt, Torino, 1997.
14 Tra gli studi filosofici di Edith Stein tradotti in italiano si ricordano Il problema
dellempatia, Roma, 1985; La donna Il suo compito secondo la natura e la grazia, Roma, 1987; Introduzione alla filosofia, Roma, 1998; Essere finito e Essere eterno, Roma, 1988; Una ricerca sullo
Stato, Roma, 1999; La struttura della persona umana, Roma, 2000. Mentre tra le opere non strettamente filosofiche: Scientia crucis. Studio su San Giovanni della Croce, Roma, 1996; Natura
persona mistica. Per una ricerca cristiana della verit, Roma, 1997; La vita come totalit. Scritti
sulleducazione religiosa, Roma, 1999.
15 La scienza del diritto positivo verifica quale era od il diritto valido per questo o per
quel popolo. Lontologia del diritto o, come abbiamo anche detto in contrasto con le scienze empiriche, la scienza apriorica del diritto ricerca che cos il diritto in generale. La filosofia indaga quali forme di linguaggio si presentano nella lingua tedesca, francese, inglese e
cos via, mentre la scienza comparata del linguaggio quali forme siano comuni, rifacendosi
allesperienza, alle diverse lingue conosciute. Lontologia del linguaggio, per contro, ricerca
che cos il linguaggio in generale, quali caratteristiche vi appartengono necessariamente,
universalmente ed insopprimibilmente. Questo quanto si pu dire in merito alla difformit
di direzione tra ricerca ontologica e scienza positiva. Introduzione alla filosofia, p. 39.

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la producibilit dei principi legali genera anche lidea di un diritto puro sotto il
profilo formale destinato ad essere un prodotto transeunte e contingente rifiutato criticamente da Stein di una societ che, trasformatasi in magma sociale, si lascia condizionare da istanze totalitarie, sino ad arrivare alla deriva
kelseniana16.
Tragica la scelta di passare dal popolo eletto al popolo cristiano, vissuto come
tradimento da parte del popolo ebraico; discutibili, per alcuni, le ragioni, il suo
un percorso di dolore che la porta fatalmente e quasi inevitabilmente alle soglie del Carmelo di Echt17, sino ad un campo di concentramento, simbolo della
negazione dei diritti delluomo, della soggettivit giuridica in nome di una purificazione della razza che ella stessa aveva analizzato e implicitamente criticato anni prima18.
Il diritto puro in H. KELSEN trova una sua concettualizzazione per es. in Lineamenti di
dottrina pura del diritto, Milano, 1999, pp. 54-55: La dottrina pura del diritto, come specifica
scienza giuridica, non rivolge la sua attenzione alle norme giuridiche considerate come fatti
di coscienza, n alla volizione o alla rappresentazione di queste, ma la rivolge alle norme
giuridiche come strutture qualificative volute o rappresentate; id., p. 59 Essa vuole rappresentare il diritto come , senza legittimarlo come giusto o squalificarlo come ingiusto;
per una critica alla dottrina pura del diritto B. ROMANO, Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002,
pp. 38-41.
17Il giorno di san Silvestro del 1938 era fuggita da Colonia per Echt nella speranza di
sottrarsi alla sorveglianza nazista. Quando ciononostante la morsa si fece stretta, tent di
trovare rifugio per s e sua sorella Rosa, attiva come assistente volontaria, nel carmelo svizzero di Le Pquier, cosa che fu rinviata a lungo dalle autorit locali Edith Stein pochi minuti prima della domenica 2 agosto 1942 fu presa dalla Gestapo Un segno di lei proviene
ancora da una sosta, durante il trasporto verso lest, nella stazione di Schifferstadt nel Palatinato, poi le tracce si perdono nel buio, probabilmente in una camera a gas di Auschwitz
il 9 agosto 1942 o anche nel vicino lager di Birkenau dove venivano fatti esperimenti medici
di surraffreddamento, il trasferimento a Birkenau supposto dal fatto che i forni crematori
nel 1942 non erano stati ancora costruiti. H.-B. GERL, Edith Stein, pp. 34-35.
Si ricorda che la conversione di Stein risale al 1922 mentre la sua entrata tra le carmelitane di Colonia al 1933; il 1933 anche lanno di esclusione dei non ariani dai pubblici uffici.
Quando il 21 aprile 1938 muore Husserl, Edith Stein decide di entrare tra le carmelitane in
modo perpetuo. La sua conversione inizio del suo cammino verso il mondo delle carmelitane comunicata a Roman Ingarden in una lettera del 15/10/1921.
18 Lunit del Paese e lunit del popolo non stanno luna accanto senza essere in relazione. il carattere di un Paese sotto linfluenza del carattere dei suoi abitanti. Si delinea in tal modo un tipo personale che possiamo indicare come razza. Se i rappresentanti
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Percorsi di fenomenologia del diritto

Nonostante le questioni fenomenologiche affrontate, il lavoro scientifico a


volte sotterraneo, a volte manifesto, le testimonianze dellepoca indicano che
non sono molti gli ambienti culturali che riconoscono e si avvalgono formalmente del contributo di studiose; il filosofare sembra presentarsi al maschile,
eppure la partecipazione di donne alla ricerca di Husserl costante e proficua
oltre ogni modo. Lattrazione rappresentata dalla proposta di un nuovo metodo, quello fenomenologico al quale saranno proprio le allieve a dare la
svolta realistica diretto ad eliminare una sorta di condizione antagonista tra
psicologismo, logicismo e neokantismo per rifondare le scienze della natura e
dello spirito e del quale le allieve, ognuna a modo suo certo secondo un procedere mai semplificato, saranno le pi profonde assertrici e critiche allo stesso
tempo19, in un momento intellettuale particolarmente fecondo come quello di
inizio secolo caratterizzato da una decisa reazione al positivismo.
Gli studi di Edith Stein sulla fenomenologia in generale, e sulla fenomenologia del diritto in particolare, sembrano quindi, nonostante lintensit delle argomentazioni, passare inosservati in virt, tra laltro, di un certo superficiale
interesse per la cosiddetta filosofia al femminile, condizionato senza dubbio
dai pregiudizi del periodo sullattivit speculativa delle donne. I motivi di alcuni atteggiamenti di disinteresse da parte del mondo accademico nei confronti di Stein sono dovuti non solo alla sua condizione di donna, ma successiva-

di un tipo razziale vivono in comunit e se questa comunit abbastanza ampia da attivare


una personalit culturale, allora abbiamo un popolo, che si costituisce sul suolo del Paese.
Una ricerca sullo Stato, p. 124; La struttura della persona umana, p. 203 ss. Ritorna nel periodo
storico in cui vive Stein un interesse intenso alluomo sia da parte di pensatori come M.
Scheler che di altri come M. Buber. Intorno agli anni Dieci vi una proliferazione di opere in
questa direzione.
19 In particolare Stein diverge nella sua posizione filosofica dal suo maestro nello studio
del rapporto tra filosofia e religione. Mentre Husserl considera le due dimensioni separate;
si pu quindi dire che la sua posizione filosofica sia antropocentrica, quella di Stein proiettata nel solco della philosophia perennis, lopera pi significativa in questo senso Essere finito
e essere eterno. In questa prospettiva non bisogna sottovalutare linfluenza degli incontri con
Gilson e Maritain. Tra le opere tradotte in italiano si rocordano J. MARITAIN, Questioni di coscienza, Milano, 1980; Sulla filosofia cristiana, Milano, 1978; Luomo e lo Stato, Milano, 1954;
Umanesimo integrale, Roma, 1946; e di E. GILSON, La societ di massa e la sua cultura, Milano,
1988; Dio e la filosofia, Milano, 1984; La filosofia nel medio evo, Firenze, 1932.

Luisa Avitabile

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mente anche alla sua origine ebrea20. Testimone di questa superficialit, proprio il misconoscimento della sua posizione di filosofa e fenomenologa. Al lettore profano sembra di trovarsi di fronte ad una sorta di epurazione o di rifiuto
della sua opera, della sua vita e degli interessi cos fortemente legati a Husserl,
a Reinach, considerato appunto il filosofo del diritto allinterno del circolo dei
fenomenologi, e agli assistenti che si avvicendano intorno alla sua figura, dal
piccolo Heidegger alla signorina Gothe21, in realt si tratta di una vera e
propria colpevole, discriminante, dimenticanza.
A differenza di altre filosofe si pensi, come stato ricordato, alle opere di
Simone Weil e di Hannah Arendt che hanno conquistato un loro spazio nella
discussione di questioni nellambito di un cosiddetto pensiero al femminile
Edith Stein sembra essere stata costretta in una sorta di oblio anche per coloro
che si occupano della ricostruzione del pensiero femminile nella cultura filosofica del pensiero occidentale22.
Al di l delle posizioni pro/contro, non infatti questo che si intende discutere, la sua opera rappresenta un tentativo, certo non secondario, di riduzione
fenomenologica applicata al diritto23; lo studio, ma anche la storia e la memoHusserl non prende in considerazione in linea di principio la possibilit di abilitazione da parte delle donne Con la non-accettazione dei suoi quattro tentativi di abilitazione
venne sprecata una possibilit storica unica nel suo genere, quella di una donna su una cattedra di filosofia negli anni Venti!. H.-B. GERL, Edith Stein, p. 22-23. con profonda amarezza che Stein comunica in una lettera a Ingarden il fallimento per i tentativi di continuare nel
1933 la sua attivit di docente.
21 Sono entrambe espressioni usate da Stein nel suo carteggio con R. Ingarden.
22Per un approfondimento sulla storia al femminile cfr. tra laltro M. BRUZZESE G. DE
MARTINO, Le filosofe. Le donne protagoniste nella storia del pensiero, Milano, 1994; Storia delle
donne in Occidente. Il Novecento, a cura di G. DUBY M. PERROT, Roma Bari, 2001; G. BOCK, Le
donne nella storia europea. Dal Medio Evo ai nostri giorni, Roma-Bari, 2006. utile peraltro precisare che questopera, nel volume dedicato al Novecento, non dedica uno spazio adeguato
alla questione della donna cos come trattata da Edith Stein si limita semplicemente a registrare che Prima del femminismo, le poche donne filosofo non hanno affrontato il problema
dei sessi, n Jeanne Hersch, n Suzanne Langer o Gisle Brelet, Jeanne Deelhomme o Simone
Weil o Edith Stein, e neppure Hannah Arendt, p. 307.
23La riduzione fenomenologica venne introdotta da Husserl come metodo della sospensione del giudizio, come epoch, che non ha semplicemente il significato di una sospensione
del giudizio sulla realt delloggetto intenzionato nel singolo atto, ma di mettere in parentesi
la tesi generale dellatteggiamento naturale, della crescita esistenziale, da cui deriva complessivamente il nostro essere-nel-mondo Rimane, come in Cartesio, lego cogito,
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ria, di un metodo, appunto quello fenomenologico24, viene coltivato insieme ad


altre studiose come Hedwig Conrad-Martius e Gerda Walther25, entrambe impegnate ad affermare il principio del volgersi alle cose stesse26.

lautocertezza della mia coscienza con ci che in essa intenzionato cos come in essa intenzionato ma lo stesso Landgrebe a considerare la differenza tra Husserl e Cartesio:
Cartesio trova questo ego cogito, lunica stabile e indubitabile certezza, per cos dire come
un punto, come linsopprimibilit dellio penso nel momento in cui penso. un fatto isolato
che, con il restante contenuto della mia coscienza, non ha altro nesso che quello della successione con cui questi atti del cogito appaiono nella coscienza La coscienza quindi per lui
come una serie di singoli atti compresi nel tempo, che presupposto in modo del tutto ovvio
come tempo oggettivo. A Cartesio sfugge che gli stessi singoli atti che compaiono nella coscienza sono uniti da un legame fenomenale Cartesio non conosce le strutture delle implicazioni intenzionali e dei rimandi che appartengono ad ogni singolo atto, L. LANDGEBRE,
Itinerari della fenomenologia, pp. 118-120. M. SCHELER, Leterno nelluomo, Milano, 1972, p. 140 a
proposito del pentimento.
24 M. HEIDEGGER, Lidea della fenomenologia e il ritorno alla coscienza sta in E. HUSSERL M.
HEIDEGGER, Fenomenologia, p. 136 Le varie modalit delle esperienze viventi rappresentano
lambito dove si mostra tutto ci a cui noi ci rapportiamo: in esse tutto "appare". Le esperienze viventi sono perci definite fenomeni. Rivolgere lo sguardo ad esse, farne esperienza
e definirle in quanto tali: tutto ci rappresenta latteggiamento fenomenologico.
In realt, vi sono tre fasi del pensiero husserliano: la prima fase rappresentata dalla Filosofia dellaritmetica (1891) diretta ad una sorta di fondazione della matematica; la seconda
caratterizzata dagli studi delle Ricerche logiche (1900-1901) e da Idee per una fenomenologia pura
e una filosofia fenomenologica (1913); la terza fase indicata in opere come Logica formale e trascendentale (1929), Meditazioni cartesiane (1931) e Crisi delle scienze europee (1936). Per
linfluenza del filosofo e logico Bolzano sullopera di Husserl e soprattutto sulla svolta fenomenologica P. BUCCI, Husserl e Bolzano. Alle origini della fenomenologia, Milano, 2000. Per il
metodo fenomenologico applicato al diritto B. ROMANO, Filosofia del diritto, p. 149 e ss.
25 Edwig Conrad-Martius nasce a Berlino nel 1888 e muore a Monaco nel 1966. Nel 1912
sposa Theodor Conrad; particolare il suo trasferimento a Bergzabern nel 1919 dove coltiva
un frutteto. Nel 1949 diventa docente di Filosofia della natura presso lUniversit di Monaco. Tra i suoi lavori:
Die erkenntnistheoretischen Grundlagen des Positivismus, si tratta di uned. privata, Bergzabern, 1920; Zur Ontologie und Erscheinungslehre der realen Aussenwelt, in Jahrbuch fr Philosophie und phnomenologische Forschung, IV, Halle, 1916; Realontologie, in Jahrbuch,
VI, 1923; Farben, in Festschrift fr E. Husserl, Halle, 1929; Die Seele der Pflanze, Breslau, 1934;
Bios und Psyche, Hamburg, 1949; Die Zeit, Mnchen 1954; Der Raum, Mnchen, 1958; Edith
Stein, in E. STEIN, Briefe an Hedwig Conrad-Martius, Mnchen, 1960.

Luisa Avitabile

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Le nostre ricerche testimonia Stein coincidono con quelle di H. Conrad-Martius per


quanto concerne la materia e lo spirito intesi come generi distinti del reale che non si possono
far risalire luno allaltro. Quanto abbiamo sottolineato per gli esseri materiali che in un
certo senso, dicevamo, sono compiuti viene da lei preso in considerazione anche per lo
spirito: definisce il corpo e lo spirito ente attuale, la cui costituzione perfetta. Invece
lessere peculiare dei viventi diverso perch questi devono dapprima entrare in possesso della propria
essenza. Il vivente si distingue dagli esseri materiali perch ha un centro del suo essere,
lanima (o principio vivificante), se vogliamo conservare questo termine per lanima personale, che si manifesta solo allinterno della totalit umana formata nellio. Essere finito e essere eterno, p. 302. Una delle parti dellopera Volont e potenza dedicata allanalisi dellopera
della Martius, cos come una parte di Essere finito e essere eterno. Cfr. anche H. C. MARTIUS,
Dialoghi metafisici, Lecce, 2006.
Gerda Walther nasce il 18 marzo 1897 a Nordrach e muore a Monaco nel 1977. Appartiene
alla schiera delle studiose fenomenologhe del metodo husserliano. Politicamente attiva soprattutto nei movimenti femministi, studiosa del materialismo marxiano. Importante nel
suo pensiero la dimensione mistica che costituisce un fenomeno fondamentale che cerca di
sondare attraverso il metodo fenomenologico del suo maestro Edmund Husserl. Tra i suoi
lavori:
Zur Ontologie der sozialen Gemeinschaften, in Husserls Jahrbuch fr Philosophie und Phnomenologische Forschung VI, 1923, p. 1-158; Zur Phnomenologie der Mystik, Olten, 1923;
Zur Psychologie der sogenannten moral insanity, in Japanisch-deutsche Zeitschrift fr Wissenschaft und Technik 5/III, 1925, S. 174-184; Zur innerpsychischen Struktur der Schizophrenie,
in Zeitschrift fr die gesamte Neurologie und Psychiatrie C VIII/1-3, 1927, pp. 56-85;
Ludwig Klages und sein Kampf gegen den Geist, in Philosophischer Anzeiger III/i, 1928, p. 4890; Parapsychologie und Mystik, in Zeitschrift fr Parapsychologie, 1928; On the Psychology of
Telepathy, in Psychic Research, Oktober 1931, p. 438-446; Die Bedeutung der phnomenologischen Methode Edmund Husserls fr die Parapsychologie, in Psychophysikalische Zeitschrift
1/2 und 3, 1955, p. 22-29, 37-30 (Parapsychologie, 1966, p. 683-697); Zum anderen Ufer: Vom
Marxismus und Atheismus zum Christentum, 1960.
26 Potenza e atto, p. 168. Secondo i canoni del maestro si tratta di un atteggiamento nuovo e
completamente diverso, E. HUSSERL, Idee, p. 5

Percorsi di fenomenologia del diritto

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3. Linee fenomenologiche husserliane e loro rilevanza per la questione giuridica


Proprio la questione di una rappresentazione del giuridico nella fenomenologia27 la sfida che si propone Edith Stein in alcune sue opere senza mai arrivare a presentarla in termini giusnaturalistici o giuspositivistici, ma nel modo
armonico ed equilibrato di osservare la Sache diritto facendola cos parlare, non
certo come entit avvicinabile in modo cognitivo, ma in quanto senso. Questo
principio richiama il metodo fenomenologico applicato allatto sociale
dellempatia28 che costituisce la base per discutere del giuridico29: lio ascolta
lalterit nellesercizio della sua libert, misurata dalla responsabilit.
Litinerario speculativo di Husserl parte dalla matematica, dal numero, con
unindagine sulle attivit dei soggetti che si differenziano in base alle discipline
prese in considerazione. Ma bene sottolineare come, nellambito della discussione del circolo fenomenologico, anche la fenomenologia e la psicologia sono
legate in modo articolato. Linfluenza della fenomenologia sulla psicopatologia
e sulla psicologia di Karl Jaspers testimoniata dallopera di Landgrabe; per
Husserl la fenomenologia una continua ricerca sul movimento che porta il
soggetto a relazionarsi alla Sache la cosa stessa , una filosofia della chiarifi-

Comunemente il significato del termine fenomenologia in filosofia viene fatto risalire a


Husserl: Edmund Husserl (1859-1938) fu il primo ad applicare il termine di Phaenomenologie
a unintera filosofia. Il suo uso in questo senso ha inoltre grandemente contribuito a definire
i significati che gli vengono comunemente attribuiti nel XX sec. ed a coniare nuove parole.
Nelle Logische Untersuchungen (1900-1901) Husserl diede tale nome alle ricerche ed alle teorie
che formano la maggior parte di questopera e dellunico volume pubblicato della sua Philosophie der Arithmetik (1891). Si stabil cos quello che doveva rimanere il significato fondamentale del termine in tutti i suoi scritti posteriori. Husserl intese sempre per fenomenologia una scienza del soggettivo e dei suoi oggetti intesi in quanto intenzionali; questo, che
era il nucleo centrale di tale significato, pervade lo sviluppo del suo concetto di fenomenologia come eidetica, trascendentale, costitutiva. D. D. RUNES, Dizionario di filosofia,
MCMLXIII, pp. 332-340. Vd. anche E. FINK, Studien zur Phnomenologie, Den Haag, 1966, p.
179 e ss. L. BINSWANGER, Sulla fenomenologia, in L. BISWANGER A. WARBURG, La guarigione infinita, 2005, p.266 e ss.
28 Il problema dellempatia, p. 71 e ss.; vd. anche M. GEIGER, Sul problema dellempatia di stati
danimo, in Il realismo fenomenologico, p. 153 e ss.
29 M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, Cinisello Balsamo, 1996, p.
635.
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cazione30. Psicologia e fenomenologia sono, quindi, dimensioni relazionate dagli elementi che luna pu apportare, proprio per unulteriore chiarificazione,
allaltra. Solo con il costante approfondimento della dimensione eidetica della
fenomenologia husserliana, Stein riesce a ricostruire la formazione dello Stato
di diritto31, in una posizione complementare, mai apertamente contrapposta, a
quella di Husserl che ha inteso soffermarsi sulla riduzione fenomenologica32 e
non sul fenomeno dello Stato di diritto e dunque della giuridicit.
Nella prospettiva della fenomenologia giuridica di Stein, possibile la distinzione tra diritto puro e diritto positivo che trascende la posizione radicale della
Conrad-Martius, a favore della descrizione dellesistente, della persona che istituisce il diritto nellideale di una comunit possibile nel riconoscimento
dellalterit, iniziato e selezionato dallatto empatico33.
In questo lavoro non si ha la pretesa di discutere lintera fenomenologia, ma
poich quella di Husserl sottesa allesperienza steiniana, utile quanto meno
distinguere latteggiamento fenomenologico da quello psicologico, o meglio
il fenomenologo non si comporta diversamente da qualunque altro studioso che si
muove sul piano eidetico, come per esempio il geometra. E. HUSSERL, Idee, p. 159.
la fenomenologia deve, per sua essenza, avanzare la pretesa di essere la filosofia pri30

ma e di fornire i mezzi a ogni critica della ragione che si voglia compiere; e che quindi essa
esige la pi perfetta assenza di presupposti e, in rapporto a se stessa, una assoluta evidenza
riflessiva. La sua essenza consiste nel realizzare la massima chiarezza circa la sua stessa essenza e con ci intorno ai principii del suo metodo, E. HUSSERL, Idee, p. 158.
31 Lo Stato di diritto quello Stato che deve, per quanto possibile, realizzare valori oppure collaborare alla realizzazione di valori. In primo luogo attira la nostra attenzione un
valore, la cui realizzazione affidata in particolare ad esso, cio la giustizia. In questo senso
si richiede che il suo diritto sia un diritto giusto. Si tratta del valore di cui non propriamente portatore lo Stato in quanto Stato, ma la comunit in esso compresa. Una ricerca sullo
Stato, p. 153.
32 La riduzione fenomenologica appartiene allo Husserl ancora oggi pi o meno sconosciuto. Sebbene costituisca il centro della sua dottrina e il tema generale dei due ultimi
decenni della sua vita essa tuttavia il tema che stato compreso di meno e che ha esercitato la minore efficacia. Con il progressivo dispiegamento della dottrina della riduzione fenomenologica stato di fatto indicato il punto a partire dal quale la scuola fenomenologica
di Gottinga si rifiut quasi del tutto di seguire Husserl . L. LANDGREBE, Itinerari della fenomenologia, p. 36; E. FINK, Studien zur Phnomenologie 1930-1939, p. 10 e ss.
33 M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, soprattutto p. 633; H. B.
SCHMID, Wir-Intentionalitt. Kritik des ontologischen Individualismus und Rekonstruktion der Gemeinschaft, Mnchen, 2005, p. 49.

Percorsi di fenomenologia del diritto

18

psicologistico cos come si andato delineando anche nella disputa con Lipps,
infatti nel primo, il nostro sguardo afferrante si dirige sulloggetto appercepito,
attraversando per cos dire lapprensione che istituisce la trascendenza; nel secondo, si dirige invece riflessivamente sulla pura coscienza che opera
lappercezione34. Lungo queste coordinate del metodo fenomenologico, Husserl invita i suoi allievi a rivolgersi alle cose stesse, a farle parlare, a lasciarle
manifestarsi (fenomeno) per esprimere il loro significato pi essenziale. Le
tracce del maestro vengono elaborate da Stein nella direzione dellascolto che
comporta la liberazione dal pre-giudizio, con il significato di porsi in un atteggiamento di attenzione verso la cosa, mettendo cos tra parentesi i momenti
precedenti, senza per questo cancellarli, ma lasciandoli come in archivio, in attesa di essere ripresi35. Nella direzione fenomenologica, Sache pu essere considerato un sostantivo generico e, proprio perch tale, linvito di Husserl non
diretto alla materialit, alla cosalit o alloggettivit nel senso pi stretto o ancora alla specificit di una realt oggettiva in particolare, anzi destinato a
qualsiasi avvenimento senza trasferire su di questo un atteggiamento soggettivo36. Il procedimento husserliano non strettamente logico, n intellettualistico
E. HUSSERL, Idee, p. 137.
esercito lepoch fenomenologica [che mi vieta assolutamente ogni giudizio
sullesistenza spazio-temporale]. Io metto quindi fuori circuito tutte le scienze che si riferiscono al
mondo naturale e, per quanto mi sembrino solide, per quanto le ammiri, per quanto io poco
pensi a obiettare alcunch, non faccio assolutamente nessun uso di ci che esse considerano come
valido. Non mi approprio di nemmeno una delle loro proposizioni, anche se sono perfettamente evidenti, non ne assumo nessuna e da nessuna di esse ricavo alcun fondamento beninteso, fin tanto
che esse vengono concepite, come avviene appunto in queste scienze, quali verit concernenti le realt di questo mondo. Le posso assumere soltanto dopo aver loro applicato le parentesi,
ossia soltanto nella modificazione di coscienza della messa fuori circuito del giudizio, dunque non come quelle proposizioni che sono nella scienza, dove reclamano una validit che del resto io
stesso riconosco e utilizzo. E. HUSSERL, Idee, pp. 71-72.
36 Uno degli ultimi allievi di Husserl, Jonas la notizia di Jonas come allievo di Husserl
34

35

documentata dallo stesso in H. JONAS, Dalla fede antica alluomo tecnologico, Bologna, 1991, p.
27. Utile ricordare qui i contatti di Jonas con Jaspers, id., p. 32 scrive a proposito del soggetto (persona) delle nuove tecnologie: Ci che sbagliato nella trasformazione di una persona in un soggetto da esperimento non tanto il fatto che noi ne facciamo un mezzo (ci che
ha luogo in qualunque contesto sociale), quanto il fatto che la trasformiamo in una cosa
una cosa passiva, suscettibile soltanto di essere manipolata, e passiva non rispetto a
unazione reale, ma rispetto a unazione simbolica, di cui la persona stessa loggetto simbo-

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ma un metodo di completa apertura destinato a porre in primo piano


lessenza37 della Sache che rappresentata dallessenza del diritto e dello Stato.

lico. Ci diverso persino dalle situazioni della vita sociale in cui la manipolazione pi
forte, situazioni reali e non simulate. In questi casi i soggetti, per quanto profondamente oltraggiati, rimangono agenti e, pertanto, soggetti nellaltro senso del termine. Il caso del
soldato emblematico: soggetto a una disciplina unilaterale, costretto a rischiare la mutilazione e la morte, arruolato senza il suo consenso, e forse contro la sua volont egli pur
sempre arruolato con le sue capacit di agire, di tener duro o cedere nelle diverse situazioni,
di rispondere a sfide reali per conquistare poste reali. Bench si un mero numero per lo
stato maggiore, egli non un simbolo n una cosa. H. JONAS, Dalla fede antica alluomo tecnologico, p. 176; cfr. id., Potenza o impotenza della soggettivit?, Milano, 2006.
37Il concetto di coscienza induce Husserl ad affermare la coscienza in se stessa ha un essere
proprio che non viene toccato nella sua propria assoluta essenza dalla fenomenologia messa fuori circuito. Essa quindi rimane come residuo fenomenologico, come una regione dellessere per
principio peculiare, che pu di fatto diventare il campo di una nuova scienza della fenomenologia. E. HUSSERL, Idee, p. 76-77; M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei
valori, pp. 672-673.
F. VARELA, Neurofenomenologia, in Pluriverso, biblioteca delle idee per la civilt planetaria, 1997, n. 3, ha delineato uninteressante geografia della percezione della questione della
coscienza nel panorama Usa
funzionalisti
Chalmers, R. Jackendoff, B. Baars, Dennet, W.Calvin, G. Edelman

fenomenologi
O. Flanagan, G. Lakoff,
M. Johnson, Velmans,
F. Varela, G. Globus,
J. Searle

coscienza

riduzionisti
Churchland, Crick,Koch

rassegnati al mistero
C. McGinn, T. Nagel

Per il concetto di coscienza cfr. anche K. RICHARDSON, Che cos lintelligenza, Milano, 1999, p.
205 e ss. J. R. SEARLE, Libert e neurobiologia. Riflessioni sul libero arbitrio, il linguaggio e il potere
politico, Milano, 2005.

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Percorsi di fenomenologia del diritto

Su questo punto specifico si sviluppa la costruzione e linterpretazione fenomenologico-giuridica di Edith Stein destinata sia al diritto che allo Stato, secondo quella direzione che Roman Ingarden e Hedwig Conrad-Martius definiscono Realontologie.
Pensare il diritto nello Stato di diritto delineato dallopera di Stein significa riflettere su uno Stato che si rende promotore di una serie di atti liberi; in questa
espressione si sente leco della filosofia tedesca del tempo, indubbiamente
Scheler e Husserl, ma anche von Hildebrand e Heidegger. Stein disapprova alcune direzioni intraprese dallopera heideggeriana anche se ne apprezza le
questioni, mentre tesa ed interessata alle questioni discusse da un altro contemporaneo come Karl Jaspers38. La sua critica indice anche dellapplicazione
pi netta e fedele, seppure in direzione diversa da quella di Husserl, del metodo fenomenologico39; costruisce una metodologia di lavoro selezionato e medi-

Per Stein lessenza definita da J. HERING in Bemerkungen ber das Wesen, die Wesenheit und
die Idee, in Jahrbuch fr Philosophie und phnomenologische Forschung vol. IV p. 495 e
ss. cos come citato da Stein in Essere finito essere eterno, pp. 108-109 Ogni oggetto (qualunque
sia il suo modo di essere) ha unessenza e una sola, la quale, in quanto sua propria essenza,
forma la pienezza della specificit che lo costituisce. Vale anche il contrario e questo dice qualcosa di nuovo : Ogni essenza , secondo la propria essenza, essenza di qualcosa e cio essenza di
questo qualcosa e di nessun altro fin qui la citazione di Stein di Hering per poi proseguire
Lessenza quindi la specificit che costituisce loggetto, possiede come propria caratteristica dei predicati essenziali.
38 Leco della filosofia di Jaspers non si trovano solo direttamente nellopera di E. Stein,
(vd. Lempatia, p.203) ma anche in quella della Conrad-Martius che cita il primo Jaspers. Di
K. JASPERS si ricorda Filosofia, Torino, 1978, ma anche Psicologia delle visioni del mondo, Milano,
1953, in part. p. 256 e ss.
39 La fenomenologia scienza della coscienza pura, che non parte bens correlato del
mondo ed lambito nel quale si possono conseguire conoscenze assolute mediante una descrizione pura e fedele, Introduzione alla filosofia, p. 49. Stein molto chiaramente esprime in
cosa consista il suo metodo vale a dire il metodo di lavoro fenomenologico ripreso dalle Idee
di Husserl considerare le cose stesse. Non tener conto delle teorie sulle cose, escludere,
ove possibile, tutto ci che si ascolta, si legge o che si costruito da soli, avvicinarsi ad esse
con uno sguardo privo di pregiudizi ed attingere ad una visione immediata. Se vogliamo
sapere cos lessere umano dobbiamo porci nel modo pi vivo possibile nella situazione in
cui facciamo esperienza del suo esserci, vale a dire di ci che noi sperimentiamo in noi stessi
e di ci che sperimentiamo nellincontro con gli altri. Questo sembra suonare come empiri-

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tato, lunico che le permette di arrivare, si ricordi lo studio sullempatia,


allessenza del diritto, come Sache, e allalterit che costituisce il nucleo della
giuridicit e dello Stato di diritto.
Lempatia steiniana intesa come un ri-trovarsi, riconoscere lalterit segnala un percorso intersoggettivo che non risiede in una premessa biologica, ma
nella scelta di un soggetto di mettersi nei panni dellaltro, realizzando un tipo
di progetto che comincia proprio dalla relazione intersoggettiva. Se fosse consegnato nella mani della natura non avrebbe ragion dessere la riduzione fenomenologica che, appunto, non si basa sulla natura, ma attraverso il metodo
fenomenologico essa stessa oggetto di chiarimento, cos come il mondo fisico,
quello psicofisico, gli uomini, gli animali. Lempatia indica e sottolinea
lesperienza dellaltro40, nel rapporto con laltro lio diventa se stesso cogliendo
lalterit in prima istanza come corpo41.
Lo strumento pi adeguato per avvicinarsi al diritto rappresentato proprio
dal metodo della riduzione fenomenologica di derivazione husserliana, le cui
coordinate sono per date anche da altri fenomenologi quali ad esempio Scheler42. proprio Scheler che indica come a priori le unit semantiche e quelle

smo, ma non lo se con il termine empiria si intende solo la percezione e lesperienza di


cose particolari. Il secondo principio recita: indirizzare lo sguardo allessenziale. Lintuizione
non solo la percezione sensibile di una certa singola cosa come essa qui ed ora; vi una
intuizione di ci che essa secondo la sua essenza e ci pu, a sua volta, significare ci che
essa secondo il suo essere proprio, e ci che essa secondo la sua essenza universale Latto
in cui lessenza viene afferrata, una visione spirituale che Husserl ha denominato intuizione.
Essa nascosta in ogni singola esperienza come fattore indispensabile ma pu distaccarsi
da essa ed essere compiuta per se stessa, La struttura della persona umana, p. 66.
40 A. ALES BELLO, Empatia e amore nella prospettiva fenomenologica, in AA.VV., Amore ed empatia, Milano, 2003, p. 34.
41 Il nostro corpo con i suoi organi lassoluto punto-zero, il centro dellorientamento di
ogni esperienza, lassoluto qui di ogni l. L. LANDGREBE, Itinerari della fenomenologia, p.
67. Sulla trasformazione del concetto di corporeit vd. A. PUNZI, Lordine giuridico delle macchine, Torino, 2003, in part. p. 381 e ss.
42M. SCHELER, Leterno nelluomo, in part. p. 547 e ss. Quadro giuridico-politico e condizione
morale per la rinascita culturale dellEuropa.
Gli esseri umani sono persone che hanno una peculiarit individuale e la concezione che
hanno luno dellaltro non solo una questione di ragione, piuttosto una relazione interiore pi o meno profonda, presente, almeno come inizio, in ogni incontro vivo. Vd. anche La
struttura della persona umana, p. 69.

Percorsi di fenomenologia del diritto

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proposizioni ideali che si presentano quali autonome datit grazie al contenuto


di una intuizione immediata, a prescindere sia da ogni tipo di posizione dei soggetti che le pensano (e delle caratteristiche relative alla loro natura), sia da ogni
tipo di posizione di un oggetto cui siano riferibili43; gli a priori, intorno ai quali
Stein costruisce la struttura fenomenologico-giuridica, sono le proposizioni ideali di cui argomenta Scheler e che vanno a confluire nella definizione di diritto puro44, distinto nettamente dal diritto puro di Kelsen45 in quanto innestato
nel rapporto umano. Lintuizione di cui discute Scheler di natura eidetica,
detta intuizione fenomenologica, e il fenomeno, contenuto di tale intuizione
non coincide n con lapparenza n con lapparire di una realt concreta. Attraverso lesperienza fenomenologica si palesa infatti un quid che, mentre nel
caso dellosservazione graduale, qui originario46.
In questa prospettiva, il diritto considerato una contromisura, perch un
diritto che compare nella sua rappresentazione di istituzione umana47: argoM. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 74.
Ivi, p. 664.
45 La critica dei giuristi alla dottrina pura kelseniana si pu riassumere con le parole di S.
SATTA, Soliloqui e colloqui di un giurista, Milano, Padova, 1968, p. 69 La pi risonante e quasi
popolare dottrina moderna del diritto, la c.d. teoria pura del diritto che fa capo a Kelsen,
giunge a mio avviso a conclusioni negative, quando riduce il diritto a un mero complesso di
norme Il torto della dottrina di non essersi accorta che essa equivocava sul concetto
di valore al quale attribuiva il significato di valutazione il valore intrinseco al dritto,
proprio il suo essere diritto, e non pu come tale risolversi nella mera validit formale di
una norma estrinsecamente posta; B. ROMANO, Il riconoscimento come relazione giuridica fondamentale, Roma, 1983, p. 20 e ss.
46 Da qui il compito della filosofia che, per Scheler non pu pertanto mai esaurirsi nel costruire i contenuti della intuizione a partire dalle sensazioni. La filosofia deve purificare
il pi possibile tali contenuti dalle sensazioni organiche concomitanti, individuandovi in tal
modo le vere e proprie sensazioni; al contempo, deve enucleare quelle determinazioni dei
contenuti intuitivi che non siano contenuti dellintuizione pura, ma che siano tali solo in
quanto strettamente connessi alle sensazioni organiche ed abbiano pertanto acquisito un significato di simboli grazie ad un eventuale cambiamento dello stato corporeo, M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 87.
47 Una ricerca sullo Stato, p. 150; per la derivazione dellistituire dal diritto romano vd. P.
LEGENDRE, Il giurista artista della ragione, Torino, 2000, p. 110 e ss. per un approfondimento
ulteriore nella direzione fenomenologica vd. M. SCHELER, Leterno nelluomo, p. 197 le
scienze che trattano con determinati tipi di valori, legati a settori di beni (arte, diritto, stato,
ecc.) richiedono unapplicazione ed esercitazione particolarmente settoriali delle funzioni
43

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mento di cui discute Stein nel differenziare il diritto dalla morale, o dalletica, e
dalla religione; il diritto promana da uno Stato legislatore che si oppone a esempi di Stati totalitari come quello nazista.
Su questa base Stein costruisce anche una specifica difesa dei diritti delle
donne attraverso lo studio della condizione femminile come dimostra estesamente nella raccolta di saggi titolata La donna in direzione di una sua posizione allinterno della societ che, a volte a causa di scelte volontarie, altre volte per costrizione, sempre stata ridotta a un ruolo di ascolto o comunque di
accoglimento, modellandosi grazie alla sua capacit intuitiva come madre,
moglie, assistente, pediatra, psicologa. Lasciar parlare le cose significa, in questa accezione, incontrare lalterit che si presenta a seconda dei casi nel marito,
nel compagno, nei figli, nella famiglia dorigine. Lo spazio di ascolto lo spazio dellumanit, quindi anche delle donne che a volte per intrinseca formazione sociale e culturale, altre per un arcaico retaggio formativo, non hanno
avuto diritto alla parola.

4. Il diritto e il metodo fenomenologico (un avvio)


La direzione intrapresa dalla interpretazione della fenomenologia del diritto
nellopera di Edith Stein sottintende, come non si mancato di dire, leredit
del maestro avviandosi in una diversa direzione che, sulle orme di Hedwig
Conrad-Martius, si pu chiamare come si anticipato fenomenologia realistica contrapposta ad una fenomenologia idealistica48. Queste due direzioni,
fondamentali per lo sviluppo del pensiero husserliano, ma soprattutto per
quello di Stein in riferimento alla riflessione sul diritto, hanno entrambe la stessa radice fenomenologica, per il procedere realistico concentra lattenzione
su alcuni versanti del metodo fenomenologico. I due stadi si dividono dal loro
ceppo originario nel momento in cui cominciano ognuno nella sua accezione
a chiarire il concetto di Wesen (essenza) o eidos49, poich quando la posizione

emozionali, per esempio senso di qualit nellarte, senso di giustizia e doverosit nella
scienza del diritto, con cui i valori di questo genere si manifestano alla coscienza.
48 Cfr. AA. VV., Il realismo fenomenologico. Sulla filosofia dei circoli di Monaco e Gottinga.
49 Essenza indic anzitutto ci che si trova nellessere proprio di un individuo come
suo quid. Ma ogni simile quid pu essere trasposto in idea. E. HUSSERL, Idee, p. 16 e andando oltre Lessenza (eidos) un oggetto di nuova specie. Come ci che dato nellintuizione di

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Percorsi di fenomenologia del diritto

di Husserl assume il carattere di originariet, rispetto allempirismo e


allidealismo, lo scopo fenomenologico non rappresenta pi loggettivit, ma il
modo di imprimersi di essa nella coscienza, quindi in termini diversi il continuo movimento tra il fenomeno e il soggetto. Il trascendente, proprio per questa precisazione, si differenzia dal trascendente kantiano perch sottolinea le
modalit con le quali o mediante le quali loggetto si fenomenizza nellErlebnis.
La dimensione realistica si preoccupa della seconda parte del principio husserliano, vale a dire della Sache. Gli studi evolvono in una direzione precisa nel
1923 con il lavoro di H. Conrad-Martius dal titolo Realontologie, in cui laccento
posto sulla realt del dato e sulla chiarificazione che esso sia reale, quindi
lintera questione ruota intorno alla differenza tra reale e ideale: lontologia del
reale si pone come obiettivo il momento attuale-reale che la porta ad effettuare
la distinzione tra io puro il soggetto filosofante e individuo concreto. utile
ricordare che solo due anni dopo Stein pubblicher la sua ricerca sullo Stato
che riconduce al concetto di ontologia regionale definita da Husserl come le
discipline filosofiche in cui vengono sviluppate le categorie di qualsivoglia regione50; al di sopra dellontologia reale si pone lontologia formale che studia
le condizioni a partire dalle quali qualcosa in generale pu diventare oggetto di
pensiero51.
Seguendo questa linea speculativa del metodo fenomenologico, lattenzione
di Edith Stein rivolta al diritto52. Da un punto di vista politico ha fiducia, in

qualcosa di individuale o intuizione empirica un oggetto individuale, cos ci che dato


nellintuizione eidetica unessenza pura. Id., p. 17
50 L. LANDGREBE, Itinerari della fenomenologia, p. 204 Tuttavia aggiunge Landgrebe
parlare di regione acquista senso a partire dal proposito husserliano di indicare il campo
della fenomenologia trascendentale (regione come campo di una possibile problematica
scientifica) e di distinguerlo dai campi delle scienze non filosofiche. Id., p. 208; E. HUSSERL,
Idee, p. 29.
51 E. HUSSERL, Idee, p. 205
52 Per opera completa di Stein si intende la nota ripartizione tra opere filosofiche, opere
religiose ed opere mistiche. Lopera completa edita in Italia da Citt Nuova a cura di A.
Ales Bello; si basa sullopera omnia tedesca che strutturata secondo il seguente piano di edizione:
Biographische Schriften: Aus dem Leben einer jdischen Familie und weitere autobiographische
Beitrge, Selbstbildnis in Briefen I, Selbstbildnis in Briefen II, Selbstbildnis in Briefen III: Briefen an
Roman Ingarden.
Philosophische Schriften:

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effetti, in una formazione liberale, critica le forme democratiche, ma sempre


con prudenza e con avvedutezza pragmatica53 affermando costantemente la
condizione di autonomia e specificit del diritto. Per quel che riguarda la genesi del diritto disapprova sia la teoria contrattualistica che la dottrina giusnaturalistica. Si allontana, con argomentazioni rigorose e progressive, dalla prima
poich non considera lo Stato solo come un semplice prodotto di atti con efficacia legale. Nel caso della seconda, avvicinare il soggetto lindividuo attraverso unantropologia naturalistica da ritenersi unoperazione ormai fallita,
mentre lantropologia che poggia sulle scienze dello spirito, e che si allontana
dalle scienze della natura, avvicina la questione del soggetto nella sua interezza per la formazione dellumanit ravvisabile nella comunit persona collettiva54 base per la costruzione dello Stato di diritto.

Frhe Phnomenologie (fino al 1925) Zum Problem der Einfhlung, Beitrge zur philosophische
Begrndung der Psychologie und der Gesteswissenschaften, Eine Untersuchung ber den Staat, Einfhrung in die Philosophie;
(1926-1936) Beitrge zu Phnomenologie und Ontologie, Potenz und Akt, Endliches und ewiges Sein
I, Endliches und ewiges Sein II ;
Schriften zu Antropologie und Pdagogik: Die Frau, Der Aufbau der menschlichen Person Theologische Anthropologie. Vorlesungen und Notizen, Bildung und Entfaltung der Individualitt;
Schriften zu Mystik und Spiritualitt:
Phnomenologie und Mystik Wege der Gotteserkenntnis, Kreuzewissenschaft. Studie ber Johannes vom Kreuz;
Spiritualitt und Meditation Geistliche Texte I, Geistliche Texte II;
berzetzungen: J. H. Newman, Die Idee der Universitt, J. H. Newman, Briefe und Texte zur ersten Lebenshlfte (1801-1846), Thomas von Aquin, De Veritate I, Thomas von Aquin, De Veritate 2
und weitere bersetzungen. A proposito di questa ultima opera utile ricordare di M. HEIDEGGER, Geschichte der Philosophie von Thomas von Aquin bis Kant, vol. 23, F. a. M., 2006, pp.
41-100, lezioni tenute nel semestre 1926/27 nelluniversit di Marburgo.
53 Il 30 novembre 1918 Stein scrive una lettera ad Ingarden comunicandogli il suo pieno
interesse per la politica e ladesione al Partito Democratico Tedesco. Si occupa a tempo pieno
per convincere le donna a votare, infatti nel 1919 le donne ottengono il diritto al voto attivo
e passivo per lAssemblea Nazionale. La noia per la politica comunicata in una lettera successiva (27 dicembre 1918) sempre allo stesso Ingarden. Vd. anche H.-B. GERL, Edith Stein,
pp.61 e ss.
54 La struttura della persona umana, p. 61; M. SCHELER, Leterno nelluomo, p. 188, ma la posizione speculativa di Scheler riguardo alla struttura della comunit molto chiara in Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 649 quando discutendo del concetto di persona
sottolinea la definisce come lunit di persone singole, autonome, spirituali, individuali articolan-

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Percorsi di fenomenologia del diritto

Per delineare fenomenologicamente le teorie sullo Stato di diritto e la loro influenza sulle procedure deputate a realizzare listituzione giuridica e la struttura statale, adotta come avvio lopera di Platone che esprime a suo dire
lesempio tipico di una dottrina dello Stato che vorrebbe esercitare
uninfluenza sulla realt attraverso una proposta ideale55. Realt e dimensione
ideale, sono questi fenomenologicamente gli spazi transitori steiniani. Nella discussione su unipotesi di struttura e compagine statale non tralascia di considerare la divisione platonica in classi anche se le sue argomentazioni risentono
della situazione germanica dellepoca, influenzata dallamministrazione prussiana56. Da Aristotele elabora, invece, la spinta autarchica che si armonizza con
la sfera economica e culturale.
Riprendendo le considerazioni critiche sulla teoria contrattualistica, Stein fa
riferimento alla sfera dei dominati e dei dominanti sostenendo che secondo
queste teorie lo Stato risulta da un contratto fra dominanti e dominati57. Gi
la scelta terminologica prelude ad una critica che nella selezione delle parole fa
comparire il giudizio negativo nei confronti di un diritto inteso quale prodotto
di un compromesso. Lo stesso atteggiamento lo assume nei confronti della dottrina giusnaturalistica strettamente collegata alla teoria contrattualistica.
Nellaffermazione dello Stato come coacervo di individui isolati58, Stein introduce la teoria dei diritti delluomo e del cittadino fatti valere contro uno Stato

tesi in una persona collettiva, autonoma, spirituale, individuale . Cfr. in antitesi la posizione
di D. HUME, Ricerca sui principi della morale, Roma-Bari, 1997. Per lattualit della ricerca sulla
comunit cfr. anche J. L. NANCY, Essere singolare plurale, Torino, 2001.
55 Una ricerca sullo Stato, p. 131.
56 Nellosservare i rapporti internazionali tra Inghilterra, Stati Uniti, Europa Centroorientale e Europa Meridionale ci si avvede che per la Prussia, per lAustria e per altri Stati
tedeschi e in seguito per la Germania imperiale particolarmente importante costruire e
formare una burocrazia efficiente, influente e rispettata. Infatti, le energie per giungere ad
un risultato in questa direzione vengono programmate ed investite prima della realizzazione dei processi di industrializzazione, parlamentarizzazione e democratizzazione. Se ne pu
dedurre allora che lefficiente macchina burocratica in Germania un risultato degli investimenti del XVIII secolo, talmente solida da sopravvivere ai successivi mutamenti della societ tedesca. J. KOCKA, Industrial Culture and Bourgeois Society: Business, Labor and Bureaucracy in Modern Germany, New York, 1999, p. 199.
57 Una ricerca sullo Stato, p. 131.
58 La struttura della persona umana, p. 189 ss.

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decadente che a grandi passi si avvicina nella contingenza storica alla tragedia dellOlocausto59.
Proprio nella disamina del concetto di giuridicit, affronta le questioni sul significato di diritto per meglio esplicitare il giuridico nelle sue diverse accezioni:
Come possessore di beni ho il diritto di usarli a mio piacimento. Questo diritto, che mi
appartiene, non n uno stato-di-cose in se stesso, come quei diritti i quali nella loro globalit costituiscono il contenuto del diritto puro, n una disposizione vigente, del tipo di
quelle che fondano il diritto positivo.

Con il tentativo di definire il diritto afferma che, a proposito del senso del
termine diritto, oltre ai due significati di diritto puro e diritto positivo, vi
come noto una terza interpretazione, quella di diritto soggettivo, proprio
perch lessenzialit di questo diritto costituito dalla sua appartenenza ad un
soggetto, ed inoltre strettamente collegato al diritto oggettivo
cio continua Stein a uno stato-di-cose del diritto puro o della disposizione di un diritto positivo e inoltre che appartiene a quelle oggettualit specifiche del diritto, costituenti il
materiale sia per stati puri del diritto che per disposizioni del diritto positivo. Si parlato di
diritti umani naturali; questo pu significare solo che giusto a priori che lessere umano
goda di determinati diritti soggettivi60.

Da queste prime espressioni non si pu omettere la lettura dellopera di Reinach. Infatti, per quanto riguarda lo specifico dellespressione diritto rilevante sottolineare la sua influenza: la questione si innesta nel rapporto tra cosa e
proprietario, ma questa relazione non si pu ancora definire in senso stretto diritto, per un ordine di argomenti che risiede semplicemente nel fatto che si tratta di una banale relazione tra un oggetto e un soggetto61. Infatti,
Per la letteratura specifica cfr. tra laltro O. BARTOV, Lesercito di Hitler: soldati, nazisti e
guerra nel Terzo Reich, Milano, 1996; R. HILDBERG, La distruzione degli ebrei dEuropa, Torino,
1995; R. J. LIFTEN, I medici nazisti: lo sterminio sotto legida della medicina e la psicologia del genocidio, Milano, 1988.
60 Una ricerca sullo Stato, p. 76.
61 A. REINACH, Zur Phnomenologie des Rechts. Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen
Rechts, p. 91 wir bezeichnen das Gewaltverhltnis, in dem eine Person zu einer Sache ste59

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Percorsi di fenomenologia del diritto

nellespressione appena citata vi sono delle precisazioni: la distinzione tra diritto puro e diritto positivo e la qualificazione di diritto soggettivo.
Lespressione di Reinach prelude innanzitutto alla differenza tra un diritto e
una relazione di fatto che permette al diritto di esprimere proprio la sua dimensione controfattuale, tesa a negare il semplice possesso fattivo privo di rilevanza giuridica, con diramazioni nel diritto puro. Nella direzione di Stein,
stabilire a priori e tentare di precisare la soggettivit giuridica, a prescindere dal
diritto vigente, significa che il soggetto capace di atti, ma la differenza tra
quando questi atti appartengono alla sfera del diritto e quando non vi appartengono si manifesta in presenza di un diritto vigente; il soggetto in diritto di
compiere gli atti che intende compiere nel rispetto della priori posto nel diritto
puro. Ne deriva cos che luomo, proprio nella sua qualit di soggetto di diritto, titolare di diritti incondizionati; le forme storiche del diritto diritto vigente sono date dalla funzione della legalit, dalla produzione normativa (asse essenziale), in una parola, da ci che nellopera di Stein definito istituzione. Quindi, la persona, o il soggetto giuridico, attraverso il diritto attualizza
una sua dignit, entrando di conseguenza nella dimensione oggettiva del diritto che le attribuisce una realt giuridica.
Stein si interroga sulla struttura del detentore dei diritti soggettivi, cio sul significato proprio di questa espressione; sono detentori singole persone o persone fisiche, associazioni di persone e rappresentanti62. La via per arrivare a
qualificare i soggetti detentori di un diritto positivo data sia dalle riflessioni
sulla struttura della persona che, richiamando Reinach, dalla relazione con la
propriet63; il diritto positivo tutela la relazione tra il soggetto e la cosa, non istituisce dunque la propriet. Sembra che attraverso queste parole si possa
giungere ad una inversione rispetto ad una possibile giustificazione della realt
attraverso gli strumenti giuridici, che richiama lattenzione sulla produzione
delle norme; sono dati, non solo in questo modo, degli a priori del diritto che
orientano il diritto vigente.
A prescindere dallistituto della rappresentanza dei diritti che viene, tra
laltro, accuratamente analizzato, ci che qui interessa la detenzione reale di

hen kann als Besitz e, proseguendo, dieser Besitz ist offenbar kein Recht, sondern ein
tatschliches Verhltnis, wenn man will, eine Tatsache.
62 ID., p. 139 ss.
63 ID., id., p. 93 es ist nicht so, wie allgemein behauptet: Da etwas Eigentum ist, weil
das positive Recht es schtz. Sondern das positive Recht schtz es, weil es Eigentum ist.

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un diritto positivo. Nel caso della rappresentanza dello Stato questa non pu
andare al di l di atti che non siano di specifica pertinenza dello Stato, quindi
di atti che esulino dalla competenza statale. La casistica degli esempi ampia,
ma quella del perdono esemplare: perdonare un criminale in nome dello Stato considerato di per s da Stein un atto insensato, mentre nella sua versione
legale, cio la concessione di amnistie, rappresenta in s un atto ragionevole,
giuridico oltre che legale perch viene a collocarsi nellambito della ripresa
dellidentit del soggetto giuridico, nel quadro della struttura della persona
umana e del diritto puro. Peraltro a queste considerazioni sul perdono giuridico corrisponde laltra faccia rappresentata dalleventuale stato di pentimento
del soggetto64. Nella rappresentanza si palesa peraltro la questione della conformit o della difformit dellatto rispetto al rappresentato, perch latto difforme non pu considerarsi proveniente dal rappresentato stesso e quindi
strutturato secondo lintenzione di questi.
In una sua lettera a Pio XI riportato un passaggio sulla considerazione che
uno Stato, quello appunto nazista, abusi del concetto di sovranit statale, di
cristianit e di rappresentanza a fini propagandistici, con lintento di programmare delitti contro lumanit, raffigurando cos un diritto, e di conseguenza uno Stato di diritto, che contrasta con gli a priori del diritto puro. Si
tratta di un documento storico che illumina, pur nella sua brevit, lessenza fenomenologica del diritto e la responsabilit di chi si fa promotore di uno Stato
criminale. Secondo questa linea, lo Stato nazista implicitamente ed esplicitamente denunciato da Stein uno Stato che va contro il diritto perch priva le
persone della possibilit di svolgere attivit economiche, della dignit di cittadini e della patria65. La lettera, dopo le consuete clausole di apertura al Santo
Padre, denuncia esplicitamente ci che di controgiuridico accade: da settimane siamo spettatori, in Germania, di avvenimenti che comportano un totale disprezzo della giustizia e dellumanit, per non parlare dellamore del prossimo66.
In questo caso, il disprezzo della giustizia prodotto e realizzato da uno Stato
fine a se stesso, la finalit rappresenta, come precisa la stessa Stein, lidolatria

M. SCHELER, Leterno nelluomo, p. 140.


Dalla lettera di E. Stein a Pio XI, in AA. VV., Edith Stein e il nazismo, Roma, 2005, p. 104.
Si tratta dellenciclica Mit brennender Sorge (1937) di Pio XII.
66 Una ricerca sullo Stato, p. 104.
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Percorsi di fenomenologia del diritto

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della razza, quindi unideologia biologica, una riproducibilit genetica sulla


base di una selezione naturale che mira alla perfezione67.

5. La giuridicit: diritto puro e diritto positivo (Reinach e Stein: differenze e sintonie)


Nella costruzione della compagine dello Stato di diritto, che nellopera di
Stein acquista progressivamente una sua morfologia, di fronte allipotesi del
diritto positivo, di conseguenza rispetto allaffermazione pratica del diritto puro, si ipotizza unidea di diritto. Il diritto posto innanzitutto davanti ad una
biforcazione discorsiva: si discute di diritto positivo scrive Stein nel momento in cui ci si trova di fronte a pure relazioni di diritto, questo significa
che il diritto positivo necessita di una dimensione non posta, quindi ideale. Il
richiamo alla purezza delle relazioni giuridiche rievoca le questioni discusse ed
argomentate da Reinach attraverso il contenuto della promessa68, origine e genesi del diritto, ma anche ai successivi dibattiti sulla purezza del diritto in direzione kelseniana. Stein legata speculativamente a Reinach proprio dalla
metafora contrattuale della promessa, come luogo della genesi del diritto. Accanto alla purezza del diritto, considerato una tipologia ideale, ve n unaltra
altrettanto rilevante indicata dalla normativit, dal diritto positivo69. Distinguere diritto puro e diritto vigente significa affermare che il diritto puro, lideale di
diritto, tale presso ogni cultura, presso ogni popolo e in qualsiasi epoca. Le
A questo Stein contrappone la scienza dello spirito empirica poich quando non solo
le caratteristiche esteriori sono segni di appartenenza, quando un legame vivo lega un
membro alla totalit, allora si pu parlare di comunit e cos, di norma, ci si imbatte anche in
un atteggiamento valutativo degli individui nei confronti della totalit, della quale sanno di
essere membri. La struttura della persona umana, p. 61. Cfr. anche P. LEGENDRE, Le Crime du
caporal Lortie, Paris, 1989, passim.
68 M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 647 Il dovere di mantenere gli impegni reciproci fissati nel contratto non si fonda a sua volta sul contratto di attenersi ai contratti, ma sullobbligazione solidale dei membri di una comunit a realizzare i
contenuti del dover essere. D. VON HILDEBRAND, Essenza dellamore, Milano, 2004, p. 161; a
proposito dei caratteri della promessa vd. anche F. OST, Le temps du droit, Paris, 1999, p. 34
discusso da B. ROMANO, Scienza giuridica senza giurista, Torino, 2006, p. 61.
69 M. A. CATTANEO, Diritto puro e diritto positivo nel pensiero di Edith Stein, in Critica del
diritto, n. 1-2-3, 2004, p. 233 e ss.
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sue caratteristiche sono quelle delleternit e del suo essere imperituro. Daltro
canto, il diritto positivo ha una storia fattuale data dalla sua vigenza resa concreta mediante atti arbitrari70 che lo pongono (positum), quindi pu essere variabile nel senso che pu assumere molteplici espressioni. In entrambi i casi per sia nel caso del diritto vigente che del diritto puro si soliti usare la stessa denominazione diritto. In un crescendo argomentativo, Stein se ne chiede
la motivazione, sino ad arrivare a precisare in modo espresso, procedendo anche per analogia che la scienza del diritto positivo verifica quale era od il diritto valido per questo o per quel popolo. Lontologia del diritto o, come abbiamo anche detto in contrasto con le scienze empiriche, la scienza apriorica
del diritto ricerca che cosa il diritto in generale. Ma questo non basta per
motivare la distinzione tra diritto puro (a priori del diritto) e diritto positivo
(praxis del diritto), non sufficiente per discutere in modo appropriato le modalit e gli interrogativi del diritto puro come misura esistenziale, ratio del diritto positivo. Il lavoro fenomenologico che mette a confronto diritto puro e diritto vigente richiama metaforicamente anche la distinzione tra filosofia del
linguaggio e scienza comparata del linguaggio: la filosofia indaga quali forme
di linguaggio si presentano nella lingua tedesca, francese, inglese e cos via,
mentre la scienza comparata del linguaggio quali forme siano comuni, rifacendosi allesperienza, alle diverse lingue conosciute71; quindi per estensione la
prima interessata alla particolarit, la seconda alla generalit, cos, nel caso
della filosofia del diritto e della teoria generale del diritto. La prima interessata
al quid ius la seconda al quid iuris, dove lo ius sostituto della legalit, del reale.
Nel caso del diritto puro, oggetto della filosofia del diritto72, e del diritto positivo tema della teoria generale del diritto, il primo indaga sulla possibilit di
forme comuni e sulle loro motivazioni, il secondo sulle forme generali ma non
sulla loro motivazione.
Per addentrarsi nella questione che vede contrapposte le due dimensioni del
diritto, vale a dire quella ideale e quella posita, lindagine fenomenologica deve
innanzitutto accertarsi a chi appartiene la funzione di istituire il diritto positivo, cio di produrre ed emanare le norme. La riflessione di Stein si muove colUna ricerca sullo Stato, p. 49.
Introduzione alla filosofia, p. 39; importante tutta la questione husserliana riguardante
lontologia formale: Il compito di quella scienza che Husserl ha chiamato ontologia formale
appunto di definire le forme dellente, Essere finito e essere eterno, p. 309.
72 Le differenze specifiche tra filosofia del diritto e teoria generale del diritto in B. ROMANO, Scienza giuridica senza giurista, p. 187 e ss.
70
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Percorsi di fenomenologia del diritto

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locando il diritto positivo in uno Stato strutturato secondo le forme della convivenza comunitaria73 che rappresentano una struttura a diversi livelli, basata
sui rapporti intersoggettivi mediati dallatto empatico. Allo Stato appartiene
lattivit legislativa attraverso la quale rinnova, mette in scena ogni volta, la
differenza tra diritto puro e diritto positivo. Come stato esplicitato, lapparato
steiniano trova soprattutto in Reinach, oltre che in Scheler, un valido ispiratore
delle sue tesi, infatti le analisi sul diritto riprendono in modo pi ampio e approfondito le argomentazioni sulla promessa. Secondo i due studiosi la promessa fautrice nellambito del diritto puro di una pretesa e quindi di un
diritto da parte di chi la riceve a far valere proprio quella promessa74, una
struttura che richiama la metafora contrattuale.
Nella prassi, la figura della promessa si presenta come strutturalmente complessa ed articolata. Affermare che la promessa fonte di diritto presenta non
poche questioni di ordine teoretico. Reinach, soffermandosi sullo schema promissorio, esplicita che produce situazioni di pretesa ed obbligazione; detto in
altro modo la promessa produce delle situazioni, ma la sua definizione qualcosa di pi complesso rispetto a ci che essa stessa produce e alla forma che
pu assumere. La promessa, definita atto sociale75, impone di chiarire le defini-

Da sempre vi un interesse dei filosofi del diritto per il concetto di comunit come
luogo di genesi del diritto vd. in part. F. M. DE SANCTIS, Enciclopedia del novecento, suppl. III,
2004, p.223 e ss. alla voce comunit; R. ESPOSITO, Communitas. Origine e destino della comunit, Milano, 2006.
74 Linfluenza chiaramente dovuta agli scritti di Reinach sul concetto di promessa e sulla critica che fa alle teorie di Hume e di Lipps; A. REINACH, id., p. 64 e ss. Absolute Rechte
und Verbindlichkeiten knnen niemals aus Versprechungen entspringen, da allen durch diese
erzeugten rechtlichen Gebilden eine Relativitt wesenhaft zukommt. A. REINACH, id., p.
112.
75 Secondo Scheler gli atti sociali possono definirsi tali solo in seno alla comunit. A. REINACH, id., p. 37 e ss. Wir haben das Versprechen als sozialen Ak bestimmt und haben seine
ihm eigentmlichen Voraussetzungen und Wirkungen dargelegt, A. REINACH, id., p. 110.
Promessa e concessione, permesso e trasferimento, rinuncia e revoca, destinazione congiunta e singola, rappresentanza ed esecuzione individuale, condizionatezza ed incondizionatezza sono solo alcuni tra gli atti sociali, menzionati da Reinach; per gli atti sociali in Stein La
struttura della persona umana, p. 188 e ss. Vd. anche A. REINACH, Nichtsoziale und soziale Akte,
in Saemtliche Werke, Textkritische Ausgabe 1 Werke, Mnchen Hamden Wien, 1989, p. 355
e ss.
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zioni di promessa e di atto sociale. Nella tipologia degli atti sociali76 si pu individuare, per la funzione che ricopre nella genesi del diritto, la struttura della
promessa che potrebbe essere considerata una dichiarazione di volont (Willenserklrung) oppure la rappresentazione concreta, pratica dellintenzione di
fare od omettere di fare un quid che direzionato allalterit che viene resa partecipe di questa intenzione77; daltra parte per lintenzione non pu rappresentarsi come quella ragione sufficiente in grado di produrre qualcosa e non
pu corrispondere alla realt la questione della promessa che si riduce a una
pura manifestazione della volont78; con lo schema promissorio si intende manifestare qualcosa che non pu essere tale da non apparire, quindi tale da rimanere nascosto come atto interiore, anzi la promessa esteriorizzazione di un
atto che diventa sociale allinterno della comunit. Fatte queste premesse, utile anche sottolineare che nel nucleo della definizione di promessa si incentra la
discussione relativa agli atti sociali che rappresentano il cosiddetto nocciolo
duro del diritto; in effetti, necessaria s lintenzionalit dellio ma anche
unattivit dellio da contrapporre ad una sua passivit. La passivit e lattivit
dellio costituiscono la linea di demarcazione tra varie situazioni: lio passivo
quando vive in situazioni come la contentezza, la tristezza, lentusiasmo,
lindignazione, il desiderio, il proposito che sono definiti atti spontanei in
quanto la spontaneit a puntare sullattivit interiore dellio. Infatti, la caratteristica precipua di tali atti la loro intenzionalit79, unita alla loro spontanei-

Cfr. G. CARCATERRA, Del potere giuridico, in Ontologia sociale, potere deontico e regole costitutive (a cura di P. Di Lucia), Macerata, 2004.
77 A. REINACH, id., p. 35 Die gemeinbliche Antwort darauf lautet: Das Versprechen ist
eine Willenserklrung; spezieller, es ist die usserung oder Kundgabe der Absicht, im Interesse eines anderen, dem gegenber die usserung geschieht, etwas zu tun oder zu unterlassen. M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 647: Nel carattere di
obbligatoriet del promettere inteso quale atto costitutivo del volere e quale dover-essere
ideale della promessa, il (primo) dovere non si fonda a sua volta su altri atti del promettere (ad esempio, sulla promessa di mantenere le proprie promesse), ma sulla fedelt morale
radicata in quanto tale sul principio normativo . Promettere significa in questa accezione
riprendere il rapporto umano.
78 A. REINACH, id., p. 37keineswegs ist das Versprechen nichts weiter als schlichte
Kundgabe eines Willensentschlusses.
79 Lintenzionalit ci che caratterizza la coscienza in senso pregnante e consente nello
stesso tempo di indicare lintera corrente dei vissuti come corrente di coscienza e come unit
di ununica coscienza, E. HUSSERL, Idee, p. 209.
76

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Percorsi di fenomenologia del diritto

t. Ne deriva allora che il semplice fare dellio pu essere definito un atto spontaneo: la preferenza, il perdono, lelogio, il biasimo, laffermazione, la domanda, il comando sono atti spontanei. Anche nel caso del comando80 e della richiesta la caratteristica la spontaneit dellatto e la sua esternazione; essi infatti non trovano un loro riscontro reale se rimangono a livello interiore81, la loro peculiarit consiste nellessere diretti ad un destinatario, altrimenti risulterebbero inefficaci, quindi la struttura del comando tale che necessita di una
percezione diretta al destinatario82. In sintesi, gli atti spontanei per tradursi in
realt devono essere percepiti, devono avere un ricevente, solo in tal caso possono essere definiti atti sociali: la socialit dellatto dipende dunque dalla sua
ricezione e dal punto di vista fenomenologico dalla qualit della relazione che
li pone in essere. Lattivit dellatto spontaneo legata al suo soggetto-autore e
al suo ricevente-destinatario. La struttura appena delineata appartiene anche
allempatia, in quanto atto sociale sotteso alla nascita della comunit.
Dopo aver chiarito cosa si intende per socialit degli atti, il passo successivo
quello di isolare atti quali la richiesta e il comando; Reinach afferma che va fatta una differenza tra questi e gli altri atti sociali poich la stessa modalit espressa nella parola che pu renderlo differente83. In particolare, il comando,
come atto sociale, ha caratteristiche ben definite: un fare del soggetto, la spontaneit, lintenzionalit e la destinazione.
Le caratteristiche descritte appartengono per analogia anche alla promessa,
nella sua qualit di atto sociale. Essa infatti un motivo che d origine a una
pretesa ed a unobbligazione84; la promessa produce i due effetti menzionati in
quanto atto sociale, ma proprio come atto sociale pu imporsi in forme che
Reinach definisce confuse e inautentiche85; solo attraverso la percezione, vale a
80 Ein Befehl ist weder eine rein usserliche Hndlung, noch ist er ein rein innerliches Erlebnis, noch ist er die kundgebende usserung eines solche Erlebnisses Vielmehr ist das
Befehlen ein Erlebnis eigener Art, ein Tun des Subjektes, dem neben siener Spontaneitt, seiner Intentionalitt und Fremdpersonalitt die Vernehmungsbedrftigkeit wesentlich ist, A. REINACH, id., p. 40.
81 A. REINACH, id., p. 38kann sich offenbar nicht rein innerlich vollziehen.
82 ID., p. 39 der Befehl ist seinem Wesen vernehmungsbedrftig.
83 ID., pp. 42-43dieselbe Worte knnen Ausdruck eines Befehl und einer Bitte sein; nur
in der Art des Sprechens, in Betonung, Schrfe und hnlichen schwer fixierbaren Faktoren
prgt sich der Unterschied aus.
84 ID., p. 33 ein Grund, der Anspruch und Verbindlichkeit erzeugen kann.
85 ID., p. 53.

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dire la manifestazione reale dellatto del promettere, scaturisce sia la pretesa


che lobbligazione86. Con unargomentazione progressiva se ne deduce che il
diritto che scaturisce dalla promessa secondo lorientamento del diritto puro
pu essere fatto valere anche dal diritto positivo; la promessa garantisce che
il diritto puro venga codificato da quello positivo, quindi la promessa garanzia che il diritto puro venga formalizzato attraverso il diritto positivo con contenuti giusti da opporre a quelli ingiusti87. Come noto la questione della
promessa come luogo della genesi dello Stato di diritto pone degli interrogativi
laddove pu accadere che il diritto positivo (promessa) si faccia garante di
diritti non condivisibili con il diritto puro; in parole diverse, che realizzi la legalit contrapponendola al concetto di giusto. necessario allora utilizzare lo
strumentario fenomenologico di Stein che, per rafforzare il concetto di a priori
nella promessa, riporta come esempio la fattispecie normativa in cui previsto
che un padre possa godere dei beni dei figli solo se lo preveda una legge: la
conclusione che ogni diritto soggettivo presuppone un atto legale efficace,
mediante il quale posto, infatti la scarna fattualit non sufficiente per ritenerlo giusto. Come nel caso del padre che gode dei beni del figlio in quanto vi
una legge che lo permette, cos nella fattispecie promissoria latto presupposto quello del promettere; per aversi una promessa necessario che qualcuno
prometta a qualcun altro. La base della promessa uninterazione tra pi uomini che si promettono reciprocamente, guidati dallatto empatico, nellambito
di una forma di convivenza che Stein ravvisa nella comunit e in direzione
dellesclusione di contenuti ingiusti. Nella prospettiva fenomenologia
linterazione giuridica garantita dalla comunit (Gemeinschaft) costruita attraverso latto sociale empatico, attraversato dal mondo dei valori a matrice
scheleriana.
Sulla base delle riflessioni proposte, la differenza tra diritto puro e diritto positivo non una distinzione che permane in una divisione semplificata tra ideale e reale, ma costituisce una differenziazione fenomenologica che pu dar luoID., p.60 mit der Kenntinsnahme des Versprechen entstehen streng gleichzeitig
Anspruch und Verblindlichkeit.
87 Una ricerca sullo Stato, p. 153 Lo Stato deve, per quanto possibile, realizzare valori
oppure collaborare alla realizzazione di valori. In primo luogo attira la nostra attenzione un
valore, la cui realizzazione affidata ad esso, cio la giustizia. In questo senso si richiede che
il suo diritto sia un diritto giusto; per un approfindimento del giusto e dellingiusto
nella direzione fenomenologica B. ROMANO, Il riconoscimento come relazione giuridica fondamentale, p. 21.
86

Percorsi di fenomenologia del diritto

36

go ad ambiguit ed equivoci, direzionata alloggetto ossia al contenuto, che


non significa forma delle fattispecie giuridiche (del diritto). Per apprendere il
senso giuridico bisogna allora comprendere la forma del diritto; la struttura del
diritto puro analoga a quella del diritto positivo88, ma forma e contenuto possono anche divergere. Questo significa porre un a priori che rappresenta proprio la struttura giuridica che potrebbe determinare sia il contenuto del diritto
che il suo oggetto.
Nella struttura del diritto inteso come ordinamento giuridico, la validit del
diritto viene qualificata come il riconoscimento del diritto a creare norme di
condotta destinate alle persone, tale validit scinde il diritto puro dal diritto
positivo89. Infatti, il diritto positivo indica sempre uno spazio temporale, un inizio, una fine in sintesi una durata e il concetto di validit sotteso ad esso;
secondo Stein sia nel caso del diritto puro che nel caso del diritto positivo si discute di unessenza, e in questo si pone la questione se i due siano da riferire
allo stesso oggetto-contenuto.
Laspetto della realizzazione del diritto puro da parte del diritto vigente necessario affinch il binomio pretesa-aspettativa sia realizzato, cio che la pretesa venga soddisfatta90. Il significato di soddisfazione intrinseco alla stessa
pretesa che, a sua volta, pu essere anche in relazione ad un contenuto diritto
puro, norme etiche. E questo a partire dalla struttura della realizzazione del diritto secondo lo schema pretesaaspettativasoddisfazione.
La questione del diritto vigente riconduce allinterrogativo sullautore del diritto, la persona che secondo il lessico steiniano permette la realizzazione
delle norme. A partire da questa si articola la morfologia del diritto91. Le con-

La questione della forma una delle tematiche legate al pensiero di Stein soprattutto a
partire dalle riflessioni di alcune opere Questa priorit della forma sulla materia si manifesta nel fatto che la forma permane, nonostante il mutamento di materia. Lessere della forma
la vita, e la vita la struttura della materia nei tre gradi; trasformazione delle materie costitutive,
conservazione e riproduzione, Essere finito e essere eterno, p. 299.
89 M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 663.
90 Una ricerca sullo Stato, p. 49.
91 Fa parte della concezione della dottrina a priori del diritto infatti Reinach precisa che
es doch innerhalb der apriorischen Rechtslehre gilt, dass nicht der Wille, sondern die Person Macht hat, und dass diese fernet ihre Macht nicht durch ihr Wollen, sondern durch soziale Akte realisiert, und dass schliesslich die in sozialen Akten sich realisiriende Macht der
Person keineswegs identisch ist mit ihrer Berechtigung, sondern nur einer gewissen Art von
Rechten wie dem Recht auf Widerruf immanent. A. REINACH, id., p. 111.
88

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37

dizioni per la attuazione del diritto positivo sono due: un soggetto che abbia il
potere di renderlo vigente e una pluralit di persone alle quali il diritto sia destinato e che lo riconoscano per renderlo appunto positum, quindi da una parte
lautore, dallaltra i destinatari delle norme. Si immette qui la questione relativa
a quali diritti debbano essere riconosciuti, tra questi ha una priorit assoluta il
diritto di legiferare, vale a dire di emanare le leggi che per garanzia di giustizia solo nel momento in cui connotato dalla terziet92. Chi emana le leggi
deve essere dotato di autorit e di potere, quindi la persona destinata ad emanare leggi una potenza statale sovrana, e la sfera di autorit e la potenza statale che ella governa uno Stato93, rientrano in questa affermazione alcuni elementi che fungeranno da coordinate di questo lavoro.

92
93

Una ricerca sullo Stato, p. 139.


Una ricerca sullo Stato, p. 50.

Percorsi di fenomenologia del diritto

38

6. La struttura della persona, verso la costituzione dello Stato di diritto94


Riprendendo lespressione steiniana del diritto incentrato sul concetto di persona95, ne deriva che la persona fonte del diritto vigente, perch latto di
promulgare le leggi rinvia istituzionalmente al soggetto-legislatore in quanto
persona. La persona del legislatore concentra su di s diritti e doveri che non
appartengono alla sua mera funzione ma alla terziet di legiferare alla statalit. La struttura dello Stato coinvolge il nucleo costituito dalla comunit di persone ed impegnata anche a che non ci siano ragioni per venir meno alla promessa che i soggetti si sono scambiati tant che ad esempio la norma lalto
94

In questa fase dello studio pu essere proposto il seguente schema riassuntivo:


a priori (Scheler) e mondo dei valori

Comunit di popolo
rapporti intersoggettivi (empatia)
promessa

io puro
soggetto concreto

forma di governo

Stato sovrano
legislatore-terzo
comandi

disposizioni

M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 637 La persona collettiva o associativa non si compone unicamente di persone singole, come se la loro somma costituisse il presupposto; non nemmeno la risultante dun mero rapporto dinterazione tra
persone singole, n , sul pano soggettivo e gnoseologico, il risultato duna sintesi operata
grazie ad unarbitraria raccolta. Essa una realt direttamente vissuta, non unentit artificiosa, pur essendo un punto di riferimento per ogni tipo di entit artificiali. Vd. anche P. L.
LANDSBERG, Persona, verit e agire storico, in id., Scritti filosofici, Cinisello Balsamo, 2004, p. 387
e ss.
95

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tradimento punito con la morte risponde a una serie di interrogativi sulla


pura teoria di una simile affermazione, il che riguarda appunto le persone che
dovrebbero essere garanti del diritto. Si tratta in effetti di una formula in relazione non ad un fatto specifico; nel diritto vigente la giuridicit non considerata in rapporto ad una prospettiva teorica, quindi il riconoscimento di una
norma non segnala la sua approvazione teorica96, perch riconoscere una
norma posta significa sottoporsi alla sua validit e quindi alla volont del legislatore, non discutere se essa sia giusta, ingiusta, vera o falsa. Differenziare il
diritto positivo dal diritto puro implica allora anche la distinzione tra disposizione legale e sua motivazione teorica.
La persona97 le persone la condizione imprescindibile per procedere da
unidea di diritto ad una sua reale attuazione e realizzazione attraverso la codificazione dello ius positum.
Si pu cominciare a chiarire la struttura della persona. Il concetto di persona
non legato a ragioni di nascita quindi a semplici procedure di riproduzione,
ma per un rapporto considerato filiativo, infatti lo stesso vivere non si identifica con lesistenza della persona; nella sua accezione di persona, luomo trascende la propria natura biologica e la propria animalit per proporsi diversamente nellinterpretazione e nellelaborazione della storia, del capitale simbolico e nellistituzione del diritto attraverso la costituzione della comunit. Lidea
della persona e della comunit nasce e viene coltivata nellopera di Edith Stein
grazie alle sua frequentazioni con il circolo dei fenomenologi e in virt di sollecitazioni speculativamente determinanti come quelle di Max Scheler98. Alla base dello sviluppo e dellistituzione del diritto e della comunit vi il rapporto
intersoggettivo specificato dal riconoscimento degli esseri tra di loro in qualit
di persone, il che significa emancipazione dal rapporto naturale biologico. Nel
momento in cui luomo elabora la dimensione della forza, evidenzia la sua intenzionalit che lo differenzia nel sue caratteristiche di soggetto. noto che
lindividuazione specifica della persona viene fatta risalire a Boezio99. In questa
sede sembra inappropriato arrivare a definire una storia della persona, per
Una ricerca sullo Stato, p. 51.
Per un approfondimento sullattualit del concetto di persona D. PARFIT, Ragioni e persone, Milano, 1989. Per il concetto di persona in E. Stein vd. C. BETTINELLI, Identit di genere e
cultura delle libert in AA.VV., Vite attive. Simone Weil, Edith Stein, Hannah Arendt, Roma,
1997, p. 44 e ss.
98 M. SCHELER, Leterno nelluomo, p. 180
99 BOEZIO, La consolazione della filosofia, Milano, 1996, p. 324 ss.
96
97

40

Percorsi di fenomenologia del diritto

appare utile ricordare ad esempio la direzione dellopera di M. Buber la differenza, certo non implicita, tra persona intesa come tu e persona intesa come
esso o come si direbbe, al di fuori de Il principio dialogico, tra qualcosa e qualcuno100.
Per la questione del giuridico e, quindi, della rappresentazione di esso attraverso le norme e in linea con il metodo fenomenologico nasce la questione relativa alla fenomenologia della persona. Le riflessioni di Edith Stein portano a
considerare che luomo esercita i propri diritti proprio nella sua struttura di
persona: diventa questo lassunto fondamentale per la genesi fenomenologica
della comunit intersoggettiva, empatica. Persona dunque un concetto che
non viene usato da Stein in modo banale101, persona ci che presuppone una
relazione: essere persona non significa essere unici ed irripetibili da soli, ma essere tali in una ambito riconoscitivo reciproco, attraverso laspetto
dellempatia. Nella dimensione empatica, riconoscere lalterit significa considerarla in quanto soggettivit e quindi in quanto persona. La persona, nella sua
struttura, ha tratti inequivocabili che si differenziano da quelli degli animali o
delle piante: luomo pu anche scegliere di essere disumano, applicare la legge
delle stragi ad altri uomini ed in questo costituirsi come un esempio negativo
in nome di unideologia, di una biologia, di una politica di un calcolo ecc., allo
stesso tempo per solo luomo in grado di attualizzare e realizzare la propria
disumanit, ma anche di colpirla e sanzionarla attraverso la produzione di
norme, nei confronti dei suoi simili. Percepire la negativit come ingiustizia
appartiene, infatti, solo alluomo.
La fenomenologia della persona sottolinea allora che luomo non si identifica
con nessun altro fenomeno, cos come nessun soggetto si identifica con ci che
o appare essere. Ogni uomo, come individuo, una persona. Persona innanzitutto chi vive emancipandosi da una condizione naturalistica del nascere,
si tratta di quella persona che ha coscienza, aspira, vuole, sa, pretende, ha
unattesa di senso. Questa una possibilit definitoria che implica alcune distinzioni. Innanzitutto, la persona non tale in quanto persona ma, secondo
lidea della comunit ascrivibile a Stein, in quanto pluralit di persone, infatti
la relazione con laltro uno degli elementi costitutivi della persona stessa.
Nellambito della comunit luomo in quanto persona parte di un tutto, di
100 La specificazione di R. SPAEMANN, Persone, Roma-Bari, 2005, p. 31 e p. 40: Persona
qualcuno, non qualcosa, non la pura istantaneizzazione di unessenza, indifferente a questa
sua istantaneizzazione.
101 Le sue letture di Heidegger la portano a ricordare che luomo formatore di mondo.

Luisa Avitabile

41

un idem sentire (che equivale a dire: guardare nella stessa direzione) definito da
Edith Stein comunit (Gemeinschaft), quindi nella decisione delluomo in
quanto persona riconoscere o disconoscere i suoi simili.
A sua volta il mondo della persona costituito da istituzioni, situazioni, decisioni e atti come il diritto, la morale, lempatia, il dolore, il ricordo, il perdono.
Nel caso del diritto solo nella persona lingiustizia pu essere equiparata ad
una scelta, quindi commettere un atto ingiusto appartiene alla persona in
quanto capace di esteriorizzare la propria interiorit quindi fare esperienza di
s, cos come la stessa ingiustizia fa parte del vasto campo delle scelte. La persona ha una vita cosciente che si manifesta attraverso lintenzionalit che rappresenta la qualit dellesistenza102. Il ricordo inoltre costituisce la concretizzazione della temporalit, esso si riallaccia al passato e lo unisce al presente che
rappresenta nella sua dinamicit una delle possibilit dellatto empatico e
quindi delleventuale stato di pentimento.
Ne deriva allora che solo luomo capace di trascendenza, di riflessione e di
autoriflessione, di prendere posizione rispetto al suo ambiente e quindi di avere coscienza della propria morte, di trascendere il diritto positivo (legale) per
elevarsi ad una lotta per il giusto. Il che significa ancora una volta riflettere sulla questione della temporalit che diventa anche una dinamica tra dentro e
fuori, tra interiorit ed esteriorit. Il tempo per la persona non un mero accadimento cronologico, rende storico il vissuto delluomo.
Trascendere significa che interessa direttamente la persona, la comunit, oltre
uno schematismo dato o scelto, creando sempre nuovi orizzonti di rinvio di
senso, base per la storia della comunit: la persona attraverso il metodo della
giustizia si emancipa continuamente dalla datit del legale.
Allora, dire della persona significa esprimersi sulla personalit, sulla libert,
sulla responsabilit, sul diritto. Questo porta Stein a discutere nellambito della
fenomenologia della formazione dello Stato, di personalit dello Stato determinato da una struttura composita di persone. Le persone costituitesi in comunit rappresentano lastrazione di una personalit in un determinato spazio e
tempo. Ci che le persone hanno in comune non solo il fatto di essere uomini,
ma quello di condividere uno spazio comune che diventa uno spazio reale e
E. HUSSERL, Idee, p. 205 e ss. La corrente dei vissuti ununit infinita, e la forma della
corrente una forma che necessariamente abbraccia tutti i vissuti di un io puro una forma con
diversi sistemi di forme. In seguito enuncia la legge essenziale secondo cui ogni vissuto fa
parte di una connessione di vissuti essenzialmente in s conclusa, non soltanto dal punto di
vista della successione temporale, ma anche da quello della simultaneit.
102

Percorsi di fenomenologia del diritto

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non generico. La realt giuridica appartiene al modo di essere della persona


che esiste, esercita la sua libert e che riconosce gli altri posti su un terreno comune che quello della communicatio in quanto comunit. La personalit ha
pertanto una sua struttura che principalmente una struttura di reciprocit nel
riconoscimento103 e nellascolto attraverso lempatia con il significato di rinunciare a trattare laltro come coralit; la comunit implica proprio questo abbandono e il riconoscimento dellalterit come reale e non virtuale o come finzione
di una realt rappresentata dallaltro.
Le relazioni intersoggettive, in quanto relazioni di riconoscimento, sono dirette a percepire laltro come persona, uomo, soggetto, essere, quindi come portatore di diritti e di doveri, ed proprio il riconoscimento come persone che costituisce la base per il reciproco riconoscimento universale ed incondizionato,
anche attraverso la costruzione della compagine costrittiva dellordinamento
giuridico.

7. Comunit e societ
In virt della riduzione fenomenologica, il concetto di soggetto, incontrato
sospendendo il giudizio su di esso. Emerge cos la natura del soggetto stesso104
che, in questo modo, fa apparire nella sua intensit il modo di rapportarsi
allaltro, esercitando la propria libert secondo la responsabilit delle condotte
che sceglie di porre in atto; instaura cos relazioni intersoggettive dirette a far
trapelare la totalit e, allontanandosi da una visione scientista, realizza nella
convivenza un modello che acquista una sua configurazione specifica a seconda che abbia la forma della societ o della comunit:
In part. cfr. B. ROMANO, Riconoscimento e diritto. Interpretazione della filosofia dello spirito
senese (1805-1806) di Hegel, Roma, 1975.
104 A questo punto della trattazione utile chiarire che la natura per i fenomenologico
non la natura del fatto, ma la natura della cosa (Sache) si tratta di una naturalit assai differente da quella interpretata da coloro che vogliono il diritto come derivato del fatto.
A. BARATTA, Natura del fatto e giustizia materiale, Milano, 1968, p. 5; vd. anche p. 111 ss. Ricor103

da lo stesso Baratta che il concetto di natura del fatto si sviluppa nel decennio che va dal
1948 al 1958 ispirata dagli studi di Radbruch e Maihofer. Su questo cfr. F. VASSALLI, Formula
di Radbruch e diritto penale, Milano, 2001; B. ROMANO, Soggetto libert e diritto, Roma, 1983.
Per uno studio approfondito sulla soggettivit M. EPIS, Fenomenologia della soggettivit. Saggio
su Edith Stein, Milano, 2003, in part. p. 115.

Luisa Avitabile

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quando accade che una persona si pone di fronte ad unaltra quale soggetto
ad oggetto, la esamina a la tratta secondo un piano stabilito sulla base della
conoscenza acquisita e trae da essa azioni mirate, in questo caso entrambi vivono in una societ. Quando, al contrario, un soggetto accetta laltro come soggetto e non gli sta di fronte, ma vive con lui e viene determinato dai suoi moti
vitali, in questo caso i due soggetti formano una comunit105.
Vivere accanto ad un soggetto significa relazionarsi in modo empatico, infatti
lespressione vivere accanto indica la comprensione in una dimensione di ascolto e la responsabilit in una diemnsione di esercizio della libert106; la chiave di lettura di questa espressione sta nella convivenza intersoggettiva e nella
influenza reciproca, proprio in base a questa chiave interpretativa si possono
chiarire alcuni elementi: nel caso della societ, i termini piano stabilito e conoscenza acquisita simboleggiano che in realt il progetto non in comune,
questo mostra che non realizzato e discusso attraverso un itinerario comune.
Inoltre, lespressione trarre da una persona azioni mirate marca linteresse in
comune, diretto a degli scopi; ma la speculazione steiniana rivolta anche alla
profondit della relazione intersoggettiva per cui due o pi persone che si trovano una di fronte allaltra entrano in empatia (vive con lui) e formano un
inizio di comunit, oppure sono destinati a formare altre situazioni di convivenza e di associazione diverse dalla comunit. Per descrivere la societ Stein
usa la metafora107 della monade che non ha finestre, intendendo con questo
un blocco unico senza uscita e monade rappresenta il termine indiscutibilmente pi appropriato, a differenza della composizione della comunit dove
Psicologia e scienze dello spirito, p. 159-160.
M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 650 il singolo e la
persona collettiva sono autonomamente resonsabili (cio responsabili di fronte a se stessi); al
contempo, ciascun singolo per corresponsabile della persona collettiva (e di ciascun singolo nella persona collettiva, cos come la persona collettiva corresponsabile di ciscuno dei
suoi membri.
107 Per la societ le cose sono tutte eguali e ognuna, o ogni quantit, significa soltanto
una certa quantit di lavoro per essa necessario, F. TNNIES, Comunit e societ, p. 87. E ancora La societ, aggregato unito dalla convenzione e dal diritto naturale, viene quindi concepita come una massa di individui naturali e artificiali, le cui volont e i cui settori stanno
in molteplici connessioni luna rispetto allaltra e luna con laltra, e tuttavia rimangono tra
loro indipendenti e senza influenze interne, p. 95.
105

106

Percorsi di fenomenologia del diritto

44

sviluppato il concetto di solidariet; in essa manca lautoreferenzialit tipica


della monade-societ (si potrebbe evocare la differenza concettuale tra communicatio e communicatio utilitatum). Le forme miste di convivenza, cio forme sia
sociali che comunitarie, e la situazione relativa alla scelta di una forma come
quella comunitaria rappresentano situazioni specifiche: la comunit intesa come idem sentire che va al di l del mero interesse costruito attraverso le procedure di una societ.
Non reperibile nelle parole di Stein la priorit di una o di unaltra forma di
convivenza, anzi nelle forme miste non c una prevalenza ma una qualit addizionale. Stein afferma, infatti, che la comunit senza societ anche possibile, mentre non lo una societ senza comunit108. Si tratta di unespressione
nota, discussa e ripetutamente citata ripresa dallopera di Scheler che merita un
approfondimento congiunto ad altre affermazioni in direzione di una riflessione sulla struttura, lorganizzazione dello Stato di diritto e i suoi doveri in quanto struttura giuridica. Il motivo per cui laffermazione acquista una sua autonomia va considerato nel contesto: la societ ha alla sua base un coacervo di interessi utilitaristici esclusivi che il concetto di comunit non ammette.
Se, sulla base della nostra esperienza, di fatto nessuno Stato si interessa della formazione
musicale dei cittadini, ci non vuol dire che non ci possa essere uno Stato che istituisca questo insegnamento e dichiari obbligatoria la sua frequenza. Al contrario sarebbe senza senso
se questo Stato, seguendo la stessa modalit, volesse prescrivere agli individui di nascere
con una particolare predisposizione musicale. Daltra parte la constatazione storica, secondo
la quale gli Stati esistenti sono completamente condizionati da gruppi sociali che essi inglobano o con i quali sono in relazione, non dimostra che questi rapporti di dipendenza debbano
sussistere e che in linea di principio non sia pensabile uno Stato il quale dipenda per la sua
intera costituzione dalle sue proprie disposizioni109.

Psicologia e scienze dello spirito, p. 161; M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, pp. 646-647: non esiste societ senza comunit (mentre invece esiste a determinate condizioni comunit senza societ; F. TNNIES, Comunit e societ, p. 87 la societ
pu venir pensata come se consistesse veramente di individui separati che agiscono in complesso per la societ generale mentre sembrano agire per s, e che agiscono per s mentre
sembrano agire per la societ.
109 Una ricerca sullo Stato, p. 111-112.
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Si palesa da qui linteresse per una differenziazione fenomenologica110, vale a


dire di unaffermazione di principio per cui il gruppo sociale pu senzaltro
spingere per una riqualificazione delle azioni dello Stato, ma non pu influenzarlo sino a fare della figura dello Stato un guscio vuoto al servizio della lobbing dei gruppi pi potenti.
Nella costruzione di uno Stato di diritto, la prima considerazione relativa alla sua struttura a cui sottesa una costituzione particolare; lo Stato la forma
associativa per antonomasia, rappresentata dallequivalenza Stato=forma di associazione111, allo stesso tempo per le forme associative sono forme di Gemeinschaft che, almeno in termini concettuali, si oppongono alla struttura della Gesellschaft. La concezione giuridico-filosofica di Stein cio lo Stato come forma
associativa determinata dalla presenza assidua, permanente degli individui
le persone che fanno parte dello Stato, anche se non tutti sono annoverabili
come suoi servitori. Si presenta una circostanza ineliminabile, relativa al fatto che gli individui (le persone), i soggetti vivono e svolgono le loro funzioni
allinterno dello Stato di cui fanno parte. Lo Stato assolve alle sue diverse funzioni: al suo interno si distinguono i suoi promotori da coloro che sono invece
indifferenti alle sue funzioni; nel caso di un ente collettivo se tutte le azioni
dello Stato dipendano dalle deliberazioni di un organo, questo pu valere come governo dello Stato e si pu parlare di un momento culminante collegiale
dello Stato stesso112, poich si pu avere una ripartizione delle funzioni
allinterno dei membri dellorgano governativo113 che deriva da un impulso e
quindi secondo il lessico di Stein da un fiat!. A prescindere dal fatto che ogni individuo inizi la sua compartecipazione e che essa sia attivata da questo
fiat!114, la derivata dellazione deve avere anchessa un suo incipit determinato
da un individuo. Il soggetto lindividuo costituisce sia il preludio che
lepilogo allintera costruzione dello Stato, poich il soggetto la base stessa
della concezione della comunit statale. Infatti, lanalisi di Stein prosegue sulla
base di unindagine fenomenologica delle forme associative concretizzate dai
Il termine differenziazione fenomenologica mutuato da B. ROMANO, Filosofia del diritto, ad es. pp. 66-68.
111 Una ricerca sullo Stato, p.19.
112 Una ricerca sullo Stato, p. 74.
113 Una ricerca sullo Stato, p. 74.
114 Pi che di un impulso si pu parlare di uno slancio discusso e approfondito da M.
SCHELER, Leterno nelluomo, p. 197; vd. anche A. PFNDER, Motivi e motivazione, in Il realismo
fenomenologico, p. 118 e ss.
110

Percorsi di fenomenologia del diritto

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soggetti, infatti la procedura della forma associativa un presupposto ineludibile per arrivare a discutere di genesi dello Stato di diritto e delle relative prassi
che concorrono a formarlo.
Nei suoi intenti fenomenologici vi quindi la disamina approfondita di altre
forme associative, oltre alle associazioni meramente fattuali, alcune delle quali
sembrerebbero avere una minore intensit rispetto ad altre. Cos , per esempio, nel caso specifico della massa posta in una sorta di dialettica critica con altre forme di associazione quali la comunit e la societ.
Le tre forme associative massa, comunit e societ sono sempre riferite alla
possibile formazione dello Stato ed hanno come punto escatologico proprio la
sua costituzione, quindi nellapportare le prove della genesi associativa dello
Stato attraverso una di queste forme, Stein passa allesplicitazione netta intesa sotto il profilo fenomenologico delle tre forme associative.
Non esita a considerare le formazioni di massa come un tipo di associazione
pi basso115 che presenta come sua singolarit il fatto che i soggetti che fanno
parte di essa non vivono in modo comunitario116. Gli effetti di una simile asserzione denunciano lo spirito con il quale la filosofa passa dallosservazione delle
forme associative alla loro considerazione pi diretta attraverso una critica radicale alleventuale assenza di spiritualit che governa le singole forme. Nella
vita condotta in modo comunitario si radica lefficacia della teoria sulla connessione tra Stato e diritto e sulla genesi del diritto. In effetti, essa stessa precisa in primo luogo che i singoli componenti di questo gruppo informe non ancora istituzionalizzato hanno un comportamento determinato dalla sua stessa
struttura117; i membri di una massa si comportano diversamente da coloro che
invece fanno parte di una comunit.
Lanalisi fenomenologica dalla quale procedere in modo critico strettamente
legato allopera di Scheler e risiede nei luoghi di formazione della massa che al
suo interno non presenta un comportamento codificato, deontologizzato. La
base costitutiva della massa configurata nello scambio che influenza i soggetti
Una ricerca sullo Stato, p. 20. Ci che Scheler, in riferimento agli animali, definisce
branco Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 641 Essa viene denominata
branco in riferimento agli animali e massa in riferimento agli uomini. Anche la massa
ha, rispetto ai suoi membri, una realt propria e segue nel proprio agire un tipo di legge caratteristico.
116 Una ricerca sullo Stato, p. 20.
117 S. SATTA, Il mistero del processo, Milano, 1994, p. 124.
115

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produttori di condotte dirette alla reciprocit nello scambio; daltra parte, tale
influenza non vissuta in modo consapevole da parte dei componenti medesimi e d luogo ad una condotta non dettata da regole codificate. Tuttavia le
condotte realizzate dalla massa sono uniformi, nonostante unatmosfera che
sembrerebbe prettamente utilitarista e individualista nellinformit della massa.
La realizzazione della vita della massa possibile solo attraverso un contatto
che gli individui, parte della massa, intraprendono, ma appena il contatto interindividuale viene meno, si frammentarizza anche il concetto stesso di massa,
si pu dire che si indebolisce la sua stessa radice. La massa vive perch inconsapevolmente alla base dello scambio nella reciprocit delle condotte, ma
questo non porta alla sua durata temporale. Rientra, nelle analisi condotte in
questopera, la valutazione del concetto di temporalit cos come espresso ed
elaborato da Husserl e Heidegger; infatti, la temporalit, oltre ad altri elementi,
il carattere che distingue la massa da altre forme specifiche di associazione
quali la comunit o forme di associazione che si diversificano per finalit ed elementi costitutivi dalla massa.
A partire da queste analisi, sotto il profilo temporale la massa non pu essere
il momento costitutivo dello Stato di diritto, sia perch troppo debole la sua
forza di resistere, sia perch vi una situazione contingente che non permette
di durare nel tempo a causa della sua momentaneit; la massa non ha coscienza di se stessa, non si piega neanche ad unauto-osservazione, acquisisce, al
contrario, una semplice cognizione contingente che non prevede nessuna forma di spiritualit, ma una materialit immanente che non assume su di s la
forza per procedere in direzione di una conformazione pi adeguata. Rappresenta secondo il lessico di Kojve un sentimento semplice. Questo non elimina la circostanza che la massa possa essere una forma associativa allinterno
dello stesso Stato e trovare cio uno spazio adeguato accanto ad altre forme di
associazione. Daltra parte, la povert spirituale e costitutiva della massa configurata proprio in una sorta di mancanza del concetto di temporalit che diventa, invece, elemento peculiare della comunit, destinata ad una permanenza nel tempo che esula da una concezione puramente contingente e congiunturale.
Nellopera di Stein, come in quella di Scheler, la spiritualit della comunit
deriva dalla considerazione dello Stato, epilogo della comunit, come persona

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Percorsi di fenomenologia del diritto

e non come ente depersonificato e cosificato118. questo uno dei punti in comune con Reinach nellapplicazione della riduzione fenomenologica al diritto;
il diritto puro ha una sua dimensione al di l del diritto positivo, trascende il
diritto positivo. Il primo a priori del diritto la persona in quanto tale che si costituisce in comunit attraverso il processo empatico, la persona collettiva di
Scheler119. La persona lorigine del diritto; ci di cui deficita la massa
lelemento della spiritualit, oltre a quello della temporalit che diventa invece
un elemento fortificante e generatore di equilibri in seno alla comunit. Poich
solo nella comunit che gli individui ritengono di dover vivere insieme, di
coesistere120, nella consapevolezza di essere parte di un tutto in una permanenza progettante. La particolarit della comunit quella di attribuire agli individui dei ruoli fissi intercambiabili, mentre nella massa ci che vige al posto
della durata la temporaneit. La comunit rappresenta il modello organizzativo pi vicino alla forma statale.
Proprio in questa direzione, Stein ritiene che la disamina della massa e della
comunit prima di esaminare la forma associativa e derivata dello Stato, esito
di qualunque procedura associativa porta ad affermare anche, secondo un
metodo analogico, che a differenza che nella comunit, il soggetto societario
diventa un oggetto in un senso specifico e cio un soggetto obiettivato121. Che
Stein consideri i soggetti della societ come oggetti non significa che li svuoti
della loro soggettivit, ma al contrario che la loro soggettivit viene oggettivizzata, il che non vuole dire rendere cosa o cosificare la situazione statale o la res
publica, al contrario nasconde proprio quella tensione tra soggetto e oggetto che
fa da preludio alle successive affermazioni sul concetto pi alto di Stato.

118 Si pu affermare allo stesso modo che lo Stato pensa, riflette, fa esperienza? E ancora
che prova rancore, afflitto e cos via? Chiaramente se si usano tali espressioni si tratta di un
semplice modo di dire, in contrasto con i casi prima ricordati. Acquisizioni di conoscenze e
prese di posizione sono necessariamente a fondamento degli atti che lo Stato compie. Ma
realizzarle concretamente spetta alle persone che appartengono al suo ambito. Lo Stato si
deve servire di loro a questo scopo, richiedendone in alcuni casi espressamente limpegno,
ma sono esse che osservano, riflettono, sentono, prendono posizione in sua vece, non si pu
dire che lo Stato stesso lo faccia per mezzo di loro, Una ricerca sullo Stato, p. 69.
119 M. SCHELER, Il formalismo nelletica e letica materiale dei valori, p. 662.
120 Una ricerca sullo Stato, p. 21 nella comunit gli individui vivono in senso rigoroso il
loro stare gli uni con gli altri.
121 Una ricerca sullo Stato, p. 21.

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La societ diventa cos un elemento pi vicino alla comunit e pi lontano


dalla massa, anzi Stein arriva ad affermare che la societ una variante razionale della comunit122. A differenza della comunit che ha ancora un retaggio
di inconsapevolezza, la societ istituita o fondata, quindi acquista in pieno il
carattere di consapevolezza attribuitole dai singoli soggetti, fondatori della societ: Le forme della comunit si costituiscono, quelle della societ sono prodotte123.

8. Riflessioni sul concetto di comunit di popolo e comunit statale


Come si progressivamente chiarito Stein approfondisce la complessa struttura e lapparato dello Stato in funzione di un articolato e dinamico concetto di
comunit che collega al ruolo svolto allinterno della dimensione dellempatia;
ne differenzia la struttura da altre forme di convivenza, apportando contributi
originali per listituzione del diritto.
Le domande fenomenologiche sul diritto cominciano dunque a partire da una
genesi del diritto e dello Stato che rappresentano lidem sentire della comunit
non necessariamente scissa come si va precisando dalla societ. lungo
questa traiettoria che si stabilizza la riflessione steiniana sul concetto di sovranit e sui rapporti tra Stato e diritto. Il motivo per cui avvia la sua riflessione
dal concetto di sovranit dato dalla circostanza che proprio lequivalenza tra
Stato e persona indica che la fonte del diritto e dello Stato non pu essere che la
persona, intesa non in senso funzionale, ma come centro, fulcro dello sviluppo
e della realizzazione del diritto positivo. Per provare questo necessario riprendere in modo approfondito il concetto della dinamica comunitaria e le sue
specificazioni allinterno di essa. La procedura latto empatico come atto sociale per arrivare alla costituzione di una comunit rientra tra gli impegni di
ogni individualit diretta allistituzione di un idem sentire. Si rende necessaria
per la differenza tra due diversi tipi di comunit: comunit statale e comunit
di popolo.
Si potrebbe pensare che entrambe le comunit siano da considerare equivalenti, quindi connesse tra di loro per una imprescindibile necessit, addirittura
122 Una ricerca sullo Stato, p. 21. La razionalit consiste nellordinare la materia in forme
generali e la conoscenza consiste nella penetrazione e nello scoprimento di questa struttura
mediante la ragione, Introduzione alla filosofia, p. 140.
123 Una ricerca sullo Stato, p. 21.

Percorsi di fenomenologia del diritto

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ci sarebbe secondo alcuni una neutra equivalenza e identit tra comunit


statale e comunit di popolo124. Sui due ordini di comunit vanno fatte per alcune considerazioni, perch la comunit di popolo pu sussistere anche nel
momento in cui viene a mancare la dimensione della sovranit e quindi quella
dello Stato. Lo Stato pu essere menomato senza per questo intaccare
lintegrit del popolo. Si pensi suggerisce Stein al popolo polacco che nel
momento in cui incorso nella distruzione del suo Stato ha continuato a sussistere pur sempre nella sua formazione di comunit di popolo125. Ma, a parte
questo esempio, lattenzione diretta alla struttura del popolo inteso nella sua
essenza di comunit.
Quando si discute di comunit statale si pu forse prescindere dal concetto di
comunit di popolo, o meglio, la comunit statale esiste anche nel momento in
cui viene a mancare la comunit di popolo? Questo interrogativo accompagna
la discussione sulla costituzione della base giuridica dello Stato, quindi sui
fondamenti del diritto che configurano contenuti giusti, vale a dire la negazione della violenza intesa come fatto escludente. La questione pu essere posta anche in senso inverso, e cio una comunit di popolo pu sussistere nel
momento in cui viene a cadere la comunit statale? Questo significherebbe
lesistenza di un apparato statale appunto derivante dalla comunit che non
si sostiene pi sulle basi della comunit di popolo.
Proprio per la complessit della questione, Stein non omette di analizzare,
sempre sulla base dello strumentario fenomenologico, che la struttura della risposta deve costruirsi su due versanti senza prescindere dagli ulteriori interrogativi che la questione pone:
1. la struttura statale, per sua costituzione, comprende una pluralit di popoli?
Questa domanda implica una riflessione sul significato intrinseco di pluralit
di popoli, che non tralascia la pluralit di culture e di interessi.
2. La comunit di popolo, cio lelemento popolo, necessario alla costituzione dello Stato o un accessorio, vale a dire un epifenomeno facilmente sostituibile?
Per procedere con ordine necessario organizzare una struttura concettuale
ruotante intorno alla definizione di Stato di diritto. Il primo interrogativo propone una questione di diritto internazionale, il secondo configura una problematica che investe il diritto statale. Sia luno che laltro si alimentano a quello
124
125

La struttura della persona, p. 204.


La struttura della persona, p. 210.

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che Stein definisce diritto puro, al rapporto umano, in sintesi alla priori della
promessa126. Sarebbe peraltro contraddittorio affermare che uno Stato si identifichi con un popolo, questo non significa che lequivalenza uno Stato=un popolo non sia intrinsecamente significativa. Lo Stato latore di un unico popolo
rappresenta uneccezione, non paradigma delle possibilit della costituzione
della struttura statale: rappresenta uno Stato ma non lo Stato.
La seconda tipologia interrogativa permette a Stein linterpretazione e la lettura di Aristotele, in particolare del concetto di filia, infatti, proprio questa rappresenta il collante che tiene uniti gli Stati, mentre la giustizia che ne priva
non riuscirebbe nellopera di finalizzare lo Stato. Il concetto di filia aristotelica
viene interpretato da Stein come coscienza della comunit127, nellaffermare
la superiorit della comunit statale Stein cita lAristotele dellEtica nicomachea,
V, 1134a in cui la comunit vista come un insieme di persone legate in una
comunanza di vita, per formare un tutto autosufficiente.
Ritiene peraltro di dover sottolineare ed approfondire, a questo proposito, il
carattere dellautosufficienza (autarchia). Aristotele radicalizza con questa parola ci che Stein riporta ad uninterpretazione avvicinabile con il concetto di
sovranit e terziet dello Stato-legislatore. Lo Stato rappresenta a se stesso, come comunit, delle peculiarit che afferiscono ad una certa tipologia, il che non
significa che lautopoiesi concetto post moderno fondi lo Stato ma che lo
Stato deve essere padrone di se stesso128. significativo questo riferimento ad
Aristotele per designare e sottolineare in modo marcato il concetto di coscienza; la procedura seguita impone sempre allattenzione del giurista la questione
delle persone che formano la comunit giuridica, legate in modo empatico per
quellidem sentire che costituisce in modo convergente lo Stato. Proprio in questa direzione vanno alcune affermazioni principali di Stein:
Non muovendo dalla struttura dello stato, ma dalla struttura delle persone, intese in
senso spirituale, che si comprende come unentit statale concreta si costituisca sulla base
di una preesistente comunit e come, daltra parte, racchiuda in una comunit le persone

S. SATTA, Soliloqui e colloqui di un giurista, p. 70 Il rapporto umano diritto proprio per la sua intrinseca normativit. diritto e pi semplicemente si pu dire , perch il
diritto si risolve nellessere del rapporto umano, onde procede poi il dover essere della norma.
127 Una ricerca sullo Stato, p. 33.
128 Una ricerca sullo Stato, p. 25.
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raccolte nel suo interno; e, inoltre, come questi rapporti comunitari siano necessari per garantire lesistenza di uno Stato129.

Da questa riflessione scaturiscono alcuni elementi prioritari: indubbiamente le


persone, in quanto tali, rappresentano la possibilit costitutiva della struttura
statale per cui il metodo fenomenologico applicato ha il suo incipit nelle persone e non in ci che le persone tendono a costituire. Sulla base di questa osservazione ne scaturisce unaltra, vale a dire quella della pluralit di comunit
lattuale e quella preesistente nella loro evoluzione temporale. Ne deriva allora che la comunit statale non necessariamente deve essere comunit di popolo, cio le due forme non coincidono inevitabilmente.
Ogni comunit designa per se stessa un compito, quello del popolo consiste
nel presentare un carattere etnico unitario, il che non significa una selezione
etnica, ma porta ad altre considerazioni: promanazione dal seno del popolo di
una cultura che rimandi alla spiritualit della comunit di popolo e quindi al
suo asse creativo. Dietro la cultura espressa da un popolo vi secondo Stein la
creativit: il popolo si differenzia da altri microcosmi o cosmi di varia entit,
perch solo ad esso spetto il compito massimo di creare cultura per essenza130,
infatti solo nello scambio culturale la comunit trova la sua ragione. Questa
viene definita autonomia culturale ed il riflesso della sovranit dello Stato.
Quindi, il popolo ha una sua personalit e una sensibilit strutturale, ha un
asse creativo al suo attivo, si fa portatore di unorganizzazione in modo da continuare a vivere in modo autonomo. La totalit di questa struttura interamente coordinata: organizzazione, capacit creativa e autonomia. Sono elementi
che come si nota caratterizzano il diritto istituito dallo Stato che costruisce
le sue fondamenta sulla comunit di popolo. La struttura giuridica una struttura altamente organizzata nella divisione dei poteri, nelle attribuzioni di funzioni pubbliche, nella interconnessione di ogni elemento con ogni altro, inoltre una creazione cos come quella dellartista, in quanto presenta le caratteristiche dellopera darte131 che riallinea gli elementi costitutivi di una ragione
Una ricerca sullo Stato, p. 33.
Una ricerca sullo Stato, p. 36.
131 La questione del diritto e dello Stato intese come opere darte tuttora materiale di
dibattito tra giuristi cfr. in part. F. CARNELUTTI, Arte del diritto, Padova, 1949; B. BIONDI,
Scienza giuridica come arte del giusto, in Ius, 2, ott. 1950, pp.145-176; P. LEGENDRE, Il giurista artista della ragione, Torino, 2000; G. B. FERRI, Filippo Vassalli o il diritto civile come opera darte,
Padova, 2002.
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definita giuridica e presenta una sua struttura autonoma e specifica che vede
nella terziet il suo elemento peculiare.
La domanda iniziale dalla quale si avvia lanalisi steiniana trova la consolazione di una possibile risposta dalle premesse appena esplicitate; lo Stato presenta come base proprio la comunit di popolo nel momento in cui tenga presente alcuni a priori ineludibili. Lo Stato che manca di questi presupposti, infatti, secondo Stein non esiste, cio in poche parole la comunit che si basa sul
concetto di lealt vale a dire sulla comunit di diritti e doveri di fronte allo Stato non pu essere a fondamento dello Stato stesso se non nel momento in cui
ha insito il presupposto creativo.
Da queste considerazioni ne deriva che la spiritualit e la cultura sono ipotesi
interpretative vincolate al mondo dei valori, che fondano la stessa totalit, dove per totalit non deve intendersi il totalitarismo, termine ambiguo nella
sua chiarezza, ma La totalit di cui parliamo consiste rispetto alla singola persona in una sensibilit per la gerarchia dei valori; non necessario che ella coltivi tutte le disposizioni corrispondenti e a maggior ragione che sia creativa in
tutti gli ambiti culturali132, questa affermazione sussidiaria rispetto alla successiva: In un cosmo culturale si pu parlare, allora, di totalit, se tutti i settori
culturali sono rappresentati da qualche opera o da qualche precipitato spirituale avente valore oggettivo133, quindi la totalit come immagine di un sistema multiculturale in cui ogni settore culturale secondo il lessico di Stein
deve essere rappresentato nel modo pi appropriato e completo. Correlato al
concetto di spiritualit il concetto di personalit che indica qualcosa di diverso dalla semplice collaborazione per la cultura; la formazione della cultura esige una sempre maggiore sviluppo di tutte le capacit in relazione alla differenziazione dei singoli gruppi di individui.

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Una ricerca sullo Stato, p. 42.


Una ricerca sullo Stato, p. 42.

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Finito di stampare nel mese di dicembre 2006


dal Centro Stampa Nuova Cultura
p.le A. Moro, 5 00185 Roma

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