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CAPITOLO I

IL DIRITTO E IL GIURISTA
SOMMARIO: L Ubi societas, ibi ius: l'apologo di Robinson Crusoe. - 2. La vita quoti-
diana e il "diritto. - 3. TI diritto e le sue concezioni. - 4. Diritto e legge. Diritto
e ordinamento giuridico. Diritto e Stato - 5. Diritto e mercato. - 6. Diritto e
giustizia. Eguaglianza e redistribuzione. - 7. I ruoli del giurista.
1. Ubi societas, ibi ius: l'apologo di Robinson Crusoe
(a) L'isola di Robinson quale nucleo primigenio della societ
Quella di Robinson (1) la storia al tempo stesso pi avvincente e
semplice cui si possa ricorrere per spiegare una delle funzioni del diritto:
l'ordine dell' aggregazione sociale. Finch Robinson vive, solitario, nel-
l'isola dispersa nell'oceano e si procura a fatica e con ingegno i mezzi di
sostentamento, gli utensili e un ricovero dove difendersi dalle intempe-
rie, dagli animali, dai potenziali nemici, non v' ragione di pensare che
sia necessario ricorrere a regole di comportamento. Tutto ci che Ro-
binson fa spontaneo, e quindi ben fatto. Anzi ogni valutazione divie-
ne irrilevante: nessuno pu contestare i suoi comportamenti. Robinson
padrone di s stesso, dei propri atti, delle cose che produce.
Ma nel momento in cui egli scopre tracce di esistenze umane nel-
l'isola tutto cambia: prima deve accertarsi per ragioni di sopravvivenza
se la presenza dell' altro gli sia ostile o benevola; poi, nasce il problema
del rapporto con 1'altro. Ci che stupisce il lettore, per, il fatto che
Defoe non presenta questo rapporto come problema, ma ne d per
scontata la soluzione, quasi essa fosse un naturale portato delle cose del-
la vita.
Chi quell'essere dalle sembianze umane che si avvicina tremante e
pauroso a Robinson? Appartiene ad altra specie, privo di cultura, di
linguaggio, di azione (e di potere), di abiti, di abitudini civili, di religio-
(1) DANIEL DEFOE, The L,le and Strange Surprising Adventures 01 Robinson
Crusoe, London, 1719 (trad. it., Oscar Mondadori, Milano, 2003).
4 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
ne rivelata, di norme, In altri termini un selvaggio, Di qui due con-
seguenze anch'esse naturali: Robinson non lo considera un altro pari a
s, ma un servo: si istituisce un rapporto di sudditanza dovuto alla di-
versit del selvaggio, la sua diversit ne fa un inferiore. Il selvaggio inol-
tre deve essere identificato con un nome; e Robinson, che si considera
ormai il padrone dell'isola, glielo impone, Venerd segue, abitando sul-
l'isola, le regole dettate da Robinson.
Anche il lettore, affascinato da questa storia o mito del buon selvag-
gio, del neonato pronto alla acquisizione della civilt occidentale non si
pone, come non se lo pone Defoe (ma non se lo poneva davvero?), il
problema della diversit e delle conseguenze sul piano giuridico che ne
derivano: il selvaggio non pu che avere questo trattamento, un fatto
per cos dire naturale.
La distribuzione del potere, la imputazione del potere, avviene, diremmo
noi, secondo la classificazione delle categorie e imputazioni a categorie: al genti-
luomo inglese, colonialista colto ed esperto, civile e potente, si conf lo status di
padrone; al selvaggio incivile che si assume, si conf lo status di servo. L'acci
dente storico di essere nati padroni e servi poi giustificato, eticamente e reli-
giosamente, attribuendo la scelta a una volont superiore (predestinazione), o a
un fatto accidentale che si pu cambiare (libero arbitrio) ma si consolida giuri-
dicamente rendendo precostituito e tendenzialmente immutabile lo status.
I! testo, ovviamente, solo allusivo e molto pi sintetico,
(b) La scoperta dell'altro e la classificazione degli individui (2)
interessante seguirne l'aggettivazione e i sostantivi usati: dapprima Defoe
individua l'aborigeno con un semplice (man), ma subito dopo lo chiama my sa-
vage (come si ricorder, il lungo racconto scritto in prima persona). Ora, la
denominazione corrisponde all'idea che alla met del Seicento (epoca in cui
ambientato il romanzo) e nel primo Settecento (epoca di sua edizione) avevano
gli europei degli abitanti delle Indie: individui incivili, da educare e da sfruttare.
sintomatico il fatto che nella descrizione del suo aspetto fisico Defoe-Robin-
san ne fa il raffronto con un negro, compiacendosi della maggiore belt dei
(') Secondo gli studiosi la scoperta dell'altro - cio di un soggetto che, pur
non possedendo i medesimi connotati nostri, tuttavia pu essere considerato tale -
piuttosto tarda nella storia dell'Occidente. Essa non avviene n all'epoca della sco-
perta del Catai (l'odierna Cina) da parte di Marco Polo, n all' epoca delle guerre
contro i Saraceni, portatori di un'altra fede, ma all'epoca della scoperta del Nuovo
Continente, Gli esseri che scopre Colombo sono animali con sembianze umane,
selvaggi o solo uomini non battezzati? E se fossero altri perch diversi, possibile
appropriarsi delle loro terre e dei loro tesori? I! dibattito si avvia nel Cinquecento e
gi dal suo debutto le tesi sono divise tra quanto ritengono che i selvaggi debbano
essere dominati e quanti invece restituiscono loro la dignit di esseri umani: v. To
DOROV, La conquista dell'America. La scoperta dell'altro, trad. it., Torino, 1984.
CAPITOLO I - IL DIRITTO E IL GIURISTA 5
tratti. L'uso del possessivo my savage potrebbe essere dovuto semplicemente a
un artificio letterario, come d'uso quando ci si riferisce a un personaggio di
cui si gi parlato; e quindi si potrebbe tradurre con il nostro. Ma non sem-
bra che questa possa essere l'interpretazione pi fedele: forse qui Defoe-Robin-
son vuoI proprio esprimere, anticipandola, l'idea di propriet. E infatti subito
dopo ci racconta come il selvaggio, al quale imposto il nome di Venerd, si
prostri dinanzi a Robinson, in segno di devozione, gli prenda il piede e se lo
ponga sulla testa. Gesto interpretato da Robinson in modo inequivoco: volont
di sottomissione.
In parte questo rapporto di somma devozione potrebbe essere dovuto al
fatto che Robinson ha salvato la vita a Venerd, sottraendolo alla fine macabra a
cui l'avrebbero destinato i cannibali di cui era preda. Venerd quindi gli deve la
vita. E Robinson se ne sente creditore.
(c) L'appropriazione dei beni
Pi esplicito per l'autore quando, dopo qualche altra vicenda, descriven-
do l'isola ormai abitata da pi persone, uno spagnolo e il padre di Venerd, an-
ch'essi fortuitamente portati sull'isola dai cannibali e salvati dal nostro eroe e
dal dice: La mia isola era ora abitata, mi sentivo davvero ricco (, .. ): in primo
luogo l'intero paese era di mia propriet, cos che ne avevo un indiscutibile di-
ritto dominicale (right oj dominion) e legislatore (lawgiver); tutti loro mi doveva-
no la vita e l'avrebbero sacrificata, all' occasione, per salvare la mia.
Ma proseguiamo in questa dissezione del testo decifrandone gli aspetti giu-
ridicamente rilevanti, senza curarci dei segni di fastidio che i critici letterari, a
buon diritto, potrebbero manifestare vedendo le pagine di questo capolavoro
cos bistrattate. Scegliendo la pedanteria come guida, potremmo ancora osserva-
re che Robinson raccoglie utensili, casse, armi e altri pezzi rimasti sul relitto del-
Ia nave e se ne appropria legittimamente (giuridicamente, si potrebbe dire che si
in presenza di res derelictae); cos come si appropria di frutti e animali, an-
ch'essi res nullius; in pi si costruisce un fortilizio, frutto di duro lavoro.
All' occupazione o all' invenzione si aggiunge il frutto del davoro. Ro-
binson quindi proprietario a doppio titolo.
TI contrasto tra l'incontro con Venerd e quello successivo con il prigionie-
ro, predestinata vittima dei cannibali, che usano l'isola dove sopravvive Robin-
son per i loro feroci banchetti, netto: la prima parola che il prigioniero libera-
to da Robinson pronuncia un termine qualificante. Non conoscendo la nazio-
nalit del suo salvatore, il prigioniero esprime in latino il termine di appartenen-
za differenziata: Christianus, che riassume in s, quasi ne fosse l'essenza, le
coordinate distintive del singolo: civile, battezzato, quindi persona; ha una
sua dignit conferitagli dalla conoscenza del latino, un suo status, derivante dal-
l'appartenenza a una religione e a una comunit (la cristiana), non cio un sel-
vaggio, n un infedele. un confratello. La precisazione dell'appartenenza al-
la cristianit precede quella relativa alla nazionalit.
Quelle pagine ci fanno toccare con mano come fosse, ancora nel pri-
mo Settecento, naturale distinguere le persone e attribuire loro qualit
considerando tutto ci lo specchio di una naturale e insopprimibile divi-
Atti giuridicamente
rilevanti nella vita
quotidiana
6 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
sione in caste, E come il diritto fosse il suggello di queste distinzioni,
proprie della distribuzione del potere nell'aggregato sociale (3), Il diritto
permea la vita sociale, vi sono regole per ogni atto della vita quotidiana,
2. La vita quotidiana e il diritto
La vita quotidiana di ogni persona, a qualsiasi ceto o et essa appar-
tenga, fitta di atti, di rapporti, di scelte che hanno rilevanza giuridica,
hanno cio una valenza che risulta importante per il diritto. Nella mag-
gior parte dei casi si tratta di atti, rapporti, scelte, che il singolo compie
in modo meccanico, inconsapevole, o indifferente per gli aspetti giuridi-
ci che vi sono coinvolti,
sufficiente riflettere sui momenti consueti della vita quotidiana per con-
vincersi di ci: al mattino, quando ci si sveglia, si accende la luce e si compie un
atto esecutivo di un rapporto instaurato con il fornitore di energia elettrica, si fa
una telefonata e si compie un atto esecutivo di un rapporto che si instaurato
con il fornitore del servizio telefonico, si beve un caff al bar e si compie un
contratto di compravendita, e cos pure per il giornale, un capo di vestiario e
cos via; si usa il tram, la metropolitana, il treno, e si conclude un contratto di
trasporto, ci si imbatte in un questuante e, facendogli l'elemosina, si compie un
contratto di donazione, Allo stesso modo l'operatore economico ogni giorno
compie atti di acquisto e di vendita, fruisce delle utenze, organizza la produzio-
ne,
L'essere causa di, o l'essere coinvolti in tutti questi rapporti aventi natura
giuridica non deve impensierire: essi si compiono meccanicamente, senza spesso
meditare sui loro effetti, senza che vi siano, normalmente, intoppi o ragioni di
doglianza, E tuttavia necessario che questi atti siano rilevanti per il diritto, sia-
no regolati dal diritto, abbiano, in altri termini, un aspetto giuridico (oltre che
sociologico, o psicologico, o economico): sia perch ciascuno di noi deve sapere
se pu compierli, in che modo deve compierli, che effetti possono avere; sia
perch, nel caso appunto di intoppi, di doglianze, di risultati inferiori rispetto al
previsto e al consueto, di veri e propri conflitti, le regole che quei rapporti disci-
plinano diano le necessarie risposte_
Il diritto svolge molteplici funzioni, molte di pi di quelle che normal-
mente si sogliano individuare, quasi che diritto significasse soltanto <<insieme
di regole giuridiche destinate a disciplinare i comportamenti dei soggetti, privati
e pubblici_ vero, il diritto regola innanzitutto la convivenza, ma svolge anche
altre importanti funzioni: dirime i conflitti, assegna le risorse, protegge i beni,
regola il mercato, promuove le iniziative solidaristiche, stabilisce il ruolo di cia-
scuno nella societ (
4
),
(3) Sul punto v_ ALPA, La persona tra cittadinanza e mercato, Milano, 1992,
(
4
) Sulle funzioni del diritto la letteratura immensa: per le prime letture v,
CAPITOLO I - IL DIRITTO E IL GIURISTA 7
3. Il diritto e le sue concezioni
Occorre meglio definire il significato (o i significati) del termine di-
ritto. Anche questo un termine evocativo: gli antropologi spiegano co-
me nelle c.d. societ primitive diritto e magia siano un tutt'uno, difficil-
mente separabili. Solo con le prime raccolte di regole di comportamen-
to, fissate su supporti duraturi, scolpite nella pietra o incise nel bronzo,
i! diritto acquista una fisionomia propria: gli esempi pi eclatanti alludo-
no al codice di Hammurabi, che regn a Babilonia tra i! 1792 e il 1750
a.c., alla legge delle XII Tavole, compilate dai Romani nel 451 a.c. e co-
s via.
(a) Accezioni del termine diritto
Nel linguaggio colloquiale si fa un uso frequente dell' espressione
diritto; l'espressione deve essere decodificata, esaminata cio nei di-
versi contesti e nelle diverse accezioni in cui essa impiegata: ad es., (i)
si usa questo termine con riguardo al complesso delle regole che vigono
in un determinato Paese in un determinato momento storico (<<i! diritto
degli Irochesi fondato sulla possibilit di sopravvivenza attraverso la
caccia) e cio nell' accezione di diritto oggettivo; oppure (ii) si usa con Diritto oggettivo
riguardo alla qualificazione di un sistema di potere (<<lo Stato di diritto,
contrapposto allo Stato assoluto e allo Stato di polizia), oppure (iii) co-
me complesso delle forme di protezione del singolo di fronte allo Stato o
di fronte alla collettivit, alla comunit, alla maggioranza, e cio nell' ac-
cezione di sistema di garanzie; (iv) oppure si usa con riguardo alla titola-
rit di poteri in capo ad un singolo soggetto (<< mio diritto attraversare il
campo), e cio nell'accezione di diritto soggettivo; (v) oppure si usa con Diritto soggettivo
riguardo alle regole che si data una aggregazione (<<dell'associazione
per il miglioramento della qualit della vita urbana membro di dritto il
sindaco della citt), e cio nell'accezione di conformit ad uno statuto,
ovvero di automaticit nella scelta; ma le accezioni sono molte, e non
qui il caso di riprodurle compiutamente (5).
Poich i corsi di Istituzioni di diritto privato conservano ancora la fi-
nalit di introdurre allo studio del diritto tout court, occorre svolgere
qualche considerazione sulla definizione di diritto, sulla sua produzione,
FALZEA (A.), Introduzione alle scienze giuridiche. Il concetto del diritto, ed. Milano,
2008; G. TARELLO, Diritto, enunciati; usi, Bologna, 1974; V. FERRARI, Dirzfto e socie-
t, Roma-Bari, 2004; FERRAJoLl,Principia iuris, Roma-Bari, 2007.
(') R. GUASTINI, in Glossano, Trattato di diritto privato, a cura di IUDICA e
ZATTI, Milano, 1994, pp. 99 SS.; N. LIPARI, Per un tentativo di definizione del "din-t-
to, in Soc_ dir_, 1994, pp. 7 SS. Ulteriori ragguagli in ALPA, Trattato di dirzfto civile, t.
I, Storia, fontz; interpretazione, Milano, 2000.
Concezione
formalista
Concezione
funzionalista
Concezione realista
8 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
sulla sua interpretazione e sulla sua elaborazione da parte degli scienziati
del diritto (i giurisperiti o giuristi, essendo la scienza giuridica denomi-
nata in senso aulico), con !'intesa che un discorso pi articolato su questi
temi svolto nell'ambito dei corsi di Istituzioni di diritto pubblico, di
Diritto costituzionale, di Filosofia del diritto e di Teoria generale del di-
ritto,
(b) Il diritto in senso oggettivo
Definire il diritto (inteso nell' accezione sub [t], come diritto oggettivo)
ammesso che sia possibile, impresa assai difficile, non solo perch le de-
finizioni sono sempre riduttive e semplicistiche, e quindi pericolose e non
solo perch la sintesi rischia di appiattire e falsificare la realt; ma soprat-
tutto perch i giuristi sono continuamente alle prese con questo problema
ed ogni tentativo di risolverlo in modo definitivo appare illusorio; osserva-
zione che faceva dire nel Settecento a Emanuele Kant che, i giuristi sono
sempre intenti a definire il proprio concetto di diritto, e a Geremia Ben-
tham all'inizio dell'Ottocento che i giuristi parlano del nulla (6).
Secondo la concezione formalista - la concezione ancor oggi pi diffusa
nella cultura giuridica del nostro Paese - il diritto un complesso di regole di
condotta ordinate in forma piramidale, a seconda della loro forza, che traggono
la loro validit dalla regola fondamentale (<<norma fondamentale) che aSsume
la denominazione di norma costituzionale (e, l dove esista una costituzione
scritta, per l'appunto Costituzione), La regola giuridica si differenzia dalle al-
tre regole che si osservano nell' ambito di una comunit perch ha caratteri pro-
pri: generale, astratta, coercibile, nel senso che la sua osservanza obbligatoria
per tutti gli appartenenti alla comunit e in caso di violazione, prevista una
sanzione per il trasgressore.
Secondo la concezione funzionalista, il diritto un complesso di regole che
serve a risolvere problemi, in cui la tecnica unita agli scopi metagiuridici che si
vogliono realizzare.
Secondo la concezione realista - ancor poco diffusa nella cultura giuridica
del nostro Paese, ma molto apprezzata in Scandinavia e negli Stati Uniti - il di-
ritto un complesso di regole immaginarie, che la comunit ritiene di dover os-
servare perch convinta che siano indispensabili alla conservazione e alla pro-
sperit di una comunit; non un sistema di regole avulse dalla realt, ma un si-
stema di soluzioni dei conflitti di interessi radicati nella realt. Secondo la con-
cezione economica del diritto, anch'essa di provenienza nord-americana - a cui
(') Le concezioni del diritto sono molteplici e cambiano sia in senso diacronico
sia in senso geo-culturale. Guido Calabresi (gi preside della Law School dell'Uni-
versit di Yale e noto gius-economista) ne individua essenzialmente quattro: la con-
cezione formalista, la concezione realista, la concezione funzionalista, la concezione
collegata agli status della persona (Una introduzione al pensiero giuridico, in Riv. crit.
dir. priv., 1995).
CAPITOLO I ~ IL DIRITTO E IL GIURISTA 9
talvolta si far cenno - il diritto un complesso di regole che traduce in formule
comportamentali le esigenze economiche, in altri termini un sistema di alloca-
zione, cio di distribuzione dei beni, nel modo ottimale, cio nel modo pi effi-
ciente secondo la concezione di Pareto 0848-1923).
Si conoscono molte altre importanti concezioni del diritto: da quella antro- Allre concezioni
pologica a quella ermeneutica, da quella assiomatica a quella tassonomica, a quel-
la giusnaturalista. Ciascuna di esse avr modo di rivelare i suoi contenuti interes-
santi nel corso di questa esposizione (7).
4. Diritto e legge. Diritto e ordinamento giuridico. Diritto e Stato
Nel sentire comune il diritto si confonde con la legge, anzi, il lin-
guaggio pi povero costruisce l'immagine della legge come l'unica fonte
del diritto, autoritativa, associata alla sanzione, tendenzialmente oppres-
siva. Tecnicamente parlando, legge espressione polisensa: vuoI dire re- Diritto, legge, valori
gola giuridica, vuoI dire comando, precetto, costrizione; diritto al tem-
po stesso una scienza (sociale), un sinonimo di legge (ad es. il diritto ita-
liano, il diritto francese), una prerogativa del singolo (il diritto di pro-
priet di Tizio), un settore dell'ordinamento (il diritto di propriet) ma
anche il complesso dei modi per studiare e applicare la legge e il com-
plesso di tutte le regole che non si esauriscono nella legge. Il diritto
comprende anche i valori sui quali esso si basa.
(a) L'ordinamento giuridico
Secondo la teoria formalista, le regole giuridiche, nel loro comples-
so, formano un ordinamento giuridico. Si tende cio a considerare le re-
gole giuridiche, emanate dai diversi organi competenti a produrle, o
create dai privati, cio dai singoli che non rivestono alcun ruolo pubbli-
co, per spontanea osservanza (usi o consuetudini), come facenti parte di
un tutto che ha una natura organica, una struttura e una compattezza,
una sua propria completezza,
La nozione di ordinamento giuridico stata studiata approfonditamente
da un giurista che svolse un ruolo importante nel corso del primo Novecento,
ricopr rilevanti ruoli istituzionali, fu anche Presidente del Consiglio di Stato, ol-
tre che docente di diritto pubblico e diritto costituzionale, Santi Romano (1875-
1947). Cos rappresentato, l'ordinamento giuridico frutto di una ideologia,
che vede nello Stato il suo principale artefice, Ma si deve alla intuizione di Santi
Romano l'idea che uno stesso individuo possa essere assoggettato a diversi ordi-
(') Per tutti v. FERRA]OLl, La cultura giuridica nell'Italia del Novecento, Roma-
Bari, 1999; FALZEA, Introduzione alle scienze giuridiche, cit.; SACCO, Antropologia
giuridica, Bologna, 2007.
Pluralit degli
ordinamenti giuridici
Diritto, Stato,
territorio
Ordinamento
sportivo
lO PARTE I ,INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
namenti giuridici, purch essi abbiano una natura diversa e siano governati da
istituzioni diverse, la teoria della pluralit degli ordinamenti giuridici (8).
(b) Pluralit degli ordinamenti giuridici
L'ordinamento giuridico dunque collegato ad un Paese, allo Sta-
to. Ma nell'ambito di uno stesso territorio possono convivere pi ordi-
namenti. Cos, in Italia convivono: l'ordinamento dello Stato; l'ordina-
mento delle Regioni (nei limiti di autonomia stabiliti dalla Costituzione,
ex art. 117); l'ordinamento delle autonomie locali; l'ordinamento dei
privati, dato dalle regole che i privati nei limiti stabiliti sempre dall' or-
dinamento statuale possono liberamente scegliere; 1'ordinamento sporti-
vo, costituito dal complesso delle regole che disciplinano i diversi
sport (9), e anche ordinamenti stranieri, come l'ordinamento della
(8) In particolare v. S, ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano,
1947 sul cui pensiero v, ora GROSSI, Societ, diritto, Stato, Un recupero per il d'itto,
Milano, 2006, p, 143 ss.
(') L'autonomia dell'ordinamento sportivo pi nominale che reale, L'orienta-
mento della giurisprudenza fa salve le regole che appartengono alle associazioni
sportive, alle loro aggregazioni e agli organi disciplinari, ma con limiti assai netti, Ad
es" in un caso che riguardava la Soc, Cosenza Calcio c. Coni, il TAR Lazio, con sen-
tenza dell'L4,2004, n, 2987, ha deciso che senza incidere o modificare autoritativa-
mente le regole dello sport, quelle statali non rinunciano a disciplinare (e tutelare) le
posizioni dei soggetti di diritto quando operino in entrambi i settori, Dunque, quan-
do vi sono atti il cui effetto finale l'esclusione (o la revoca dell'affiliazione ad una
Federazione sportiva), ossia lo scioglimento del vincolo associativo rispetto al singo-
lo associato, una volta divenuto definitivo il provvedimento, il soggetto non appar-
tiene pi al gruppo sociale (la Federazione), di talch questi, esauriti tutti i gradi del-
la giustizia sportiva e, se del caso, l'adizione della via arbitrale, si pu rivolgere al
giudice amministrativo, posto che la revoca formalizzata in un provvedimento del-
la Federazione stessa, Ebbene, il rapporto associativo (e, quindi, la sua cessazione),
in s considerato, certo rilevante per l'ordinamento sportivo, ma impinge altres su
posizioni regolate dall'ordinamento generale, onde la relativa tutela spetta al giudice
amministrativo, nella propria competenza esclusiva di cui all'art. 3, 1
0
c., per. I, d.!.
n, 220 del 2003. E il Consiglio di Stato (Atti norm,), con sentenza del 14.7.2003, n.
2694 ha precisato che le norme relative al procedimento di affiliazione e di ricono-
scimento ai fini sportivi delle associazioni e societ sportive dilettantistiche di cui al-
l'art. 90, I. 27.12.2002, n, 289, nonch quelle concernenti le misure da adottare in ca-
so di irregolare funzionamento delle stesse societ sportive si collocano al di fuori
dell'ambito dell'ordinamento civile, rientrando in quello tipico dell'ordinamento
sportivo, come tale attribuito alla legislazione regionale concorrente, Difatti, la disci-
plina della affiliazione alle federazioni sportive e del riconoscimento, cos come quel-
la dei casi di irregolarit di comportamento, pertiene ad aspetti caratteristici della
appartenenza di tali soggetti ad un, con regole di funzionamento sue proprie - di di-
ritto speciale tout court - qual quello sportivo; regole che prescindono dalla costi-
tuzione o dal normale funzionamento delle societ o associazioni dilettantistiche nel-
la qualit di soggetti di diritto civile. Di pi. Lo stesso legislatore statuale interve-
CAPITOLO I -IL DIRITTO E IL GIURISTA 11
Chiesa cattolica (costituito dal complesso delle regole del diritto cano-
nico), l'ordinamento internazionale, costituito dalle regole composte
dai trattati, dalle convenzioni, dalle consuetudini, dalle prassi, dai prin-
cipi del diritto internazionale.
Da quando, nel 1957, con il Trattato di Roma, il nostro Paese ha
aderito alla CEE (Comunit economica europea) poi CE (Comunit eu-
ropea), ed ora UE (Unione europea) in Italia vige anche l'ordinamento
comunitario, che non si sovrappone all'ordinamento interno, ma ad esso
si affianca, in quanto, per le materie di competenza dell'Unione euro-
pea, il nostro Paese ha rinunciato alla propria sovranit. La dottrina ri-
tiene tuttavia che in caso di contrasto tra ordinamento comunitario e
Costituzione della Repubblica, prevalga la seconda sul primo (lO).
Secondo la concezione tradizionale e formalista del diritto, l'ordinamento
giuridico si compone di diverse branche; le regole che riguardano i rapporti tra
i privati (come, ad es., le regole sulla propriet, sui contratti, sulla responsabili-
t) compongono il diritto privato; e questo a sua volta comprende il diritto civi-
le, il diritto commerciale, il diritto industriale, il diritto marittimo, ecc.; le regole
che riguardano i rapporti tra il privato e lo Stato o gli altri enti pubblici (ad es.,
le Regioni, le Province, i Comuni) compongono il diritto pubblico; e questo a
sua volta comprende il diritto costituzionale, il diritto amministrativo, il diritto
penale, il diritto processuale civile e penale, il diritto internazionale, ecc.
Talvolta l'ordinamento giuridico denominato anche sistema giuridico, per-
ch si ritiene ancora da molti che l'ordinamento sia in s conchiuso, completo o
completabile mediante l'applicazione delle regole di interpretazione delle dispo-
sizioni giuridiche. Ogni sistema ha caratteri propri, e pu essere comparato con
altri sistemi.
(c) Diritto e luoghi
Dal corso di diritto pubblico si apprende che l'ordinamento giuridico col
Ordinamento
canonico
Ordinamento
internazionale
Ordinamento
comunitario
Sistema giuridico
legato con la sovranit dello Stato, che si esercita sul territorio; ci significa che Sovranit
lo Stato non pu porre norme al di fuori del proprio territorio, n un altro Stato
pu porre norme all'interno di quel territorio. Tuttavia, di territorio si dnno
due concezioni; quella fisica (Cari Schmitt, 1888-1985) e quella giuridico-forma-
nuto per delimitare i confini tra l'ordinamento giuridico (dello Stato e delle Regioni)
e le regole che appartengono all'ordinamento sportivo; v. il d.!. 19.8.2003, n. 220,
convertito con modifiche in I. 17.10.2003, n. 280.
La Corte di Giustizia europea, nel caso Bosman, causa C-415/93 del
15.12.1995, ha stabilito che i rapporti economici (ad es. cessione di un calciatore)
sono materia in cui competente l'Unione europea, ed alla quale si applica dunque
il diritto comunitario.
(IO) P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit costituzionale secondo il siste-
ma itala-comunitario delle fonti, voli. I e II, Napoli, 2006; P. PERLINGIERI e RUGGE-
RI, Diritto privato comunitario, Camerino, 2009.
Ruolo insopprimibile
de! diritto
12 PARTE I . INmODUZIONE STORlA, FONTI, INTERPRETAZIONE
le (Rans Kelsen, 1881-1973). Quest'ultima una nozione artificiale, ma serve
per giustificare anche la emergenza dei nuovi grandi spazi, i mercati, che si
estendono al di sopra dei territori statuali, nei quali si applicano regole concor-
date tra gli Stati, prassi autonome, clausole contrattuali concluse tra le parti pri-
vate contraenti ("). Oggi il diritto ha vocazione globale, e si pu distinguere, ol-
tre al diritto interno, statuale (o nazionale), il diritto sopranazionale (come il di-
ritto comunitario) e il diritto transnazionale (come il diritto internazionale e il
diritto concertato tra pi Stati o il diritto creato dai privati di diversa nazionali-
t.
(d) Diritto e Stato
Lo Stato (composto da popolo, territorio, poter sovrano) assicura
l'osservanza del diritto mediante i suoi appurati. Il diritto imposto dal-
lo Stato, s che per tutto l'Ottocento e la prima met del Novecento, il
diritto era di origine statuale con il riconoscimento delle autonomie, si
introdotto il diritto regionale. Con i Trattati europei si introdotto il di-
ritto extrastatuale. L'ordinamento dello Stato riconosce l'autonomia pri-
vata, consentendo ai singoli in determinati scenari (es. famiglia, associa-
zioni, societ, etc.) di creare regole destinate alla disciplina nei loro rap-
porti.
5. Diritto e mercato
(a) Il mercato come risultante diforze spontanee dell'economia?
Il diritto non riguarda solo i rapporti economici, e non ha solo con-
tenuti patrimoniali. Ma nella maggior parte dei casi le regole giuridiche
hanno ad oggetto rapporti a contenuto patrimoniale e situazioni create
dagli scambi di mercato. Che rapporto si istituisce tra regole giuridiche
e regole economiche? Pu esistere un mercato spontaneo sema diritto?
Uno degli esempi che qualche autore offre per dimostrare che pu esistere
un mercato anteriormente all'intervento del legislatore, e quindi che esistano re-
gole economiche che anticipano l'intervento - ove necessario - delle regole giu-
ridiche, riguarda i grey markets indicati dagli stessi giuristi anglosassoni come il
luogo dove c' il mercato ma non c' ancora il diritto (12); una sorta di autorego-
lamentazione dei mercati finanziari che d luogo ad un ordinamento, scevro da
interventi legislativi.
(Il) IRTI, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari, 2001; FERRARESE,
Diritto sconfinato, Roma-Bari, 2006.
(1') ROSSI, Diritto e mercato, in Riv. soc., 1998, p. 1446.
CAPITOLO I . IL DIRITTO E IL GIURISTA 13
Mi sembra difficile poter sostenere che il mercato, indipendente-
mente dalla circostanza che possa essere considerato locus naturalis,
piuttosto che locus arti/icialis, possa sussistere senza regole giuridiche.
Per poter rendere certi e immodificabili gli scambi, necessario che essi
siano fondati su regole giuridiche. Ci che pu variare il come regolare
il mercato, e da parte di chi introdurre le regole.
Di qui, per chi crede nel mercato come entit autonoma, squisita-
mente economica, la registrazione del suo fallimento: in ogni Paese del-
l'Unione, e l'Unione stessa con le sue regole, ha preso atto di questo suo
fallimento ed ha ritenuto di intervenire in via legislativa, perch gli ope-
ratori, lasciati a se stessi, possono alterare le condizioni ottimali per un
mercato efficiente. necessaria una regolazione del mercato (13).
(b) La regolazione del mercato
Regolazione del mercato non significa per regolazione con leggi
dello Stato e neppure intervento dello Stato nell' economia. Siamo tutti
ormai convinti che il diritto - inteso nella sua accezione pi ampia - sia
costituito da una molteplicit difonti, da quelle legislative, scritte, a quel-
le non scritte, di cui fanno parte l'interpretazione, i principi generali, le
prassi, ecc. Ma tutte queste fonti, anche quelle non scritte, in tanto pos-
sono esprimere la loro efficacia vincolante in quanto lo Stato le ricono-
sca e le legittimi. E lo Stato assume molteplici forme e vesti: si presenta
sotto le spoglie del legislatore parlamentare, del legislatore governativo,
delle autorit amministrative indipendenti, del giudice che sindaca i rap-
porti tra privati, del vincolo riconosciuto agli accordi collettivi, alle ne-
goziazioni tra privati, e cos via.
Fallimento de!
mercato
Lo Stato si presenta anche sotto le spoglie dell'imprenditore, sotto le spoglie Stato imprenditore
dell' apparato che offre sovvenzioni e soccorso alle fasce socialmente deboli, e
cos via. Lo Stato si presenta anche come regolalare, sia dall'alto, sia dal basso.
La riduzione dell'intervento dello Stato, tanto conclamata dai Iiberisti puri, ri-
guarda sia l'intervento dello Stato come imprenditore, sia l'intervento dello Sta-
to come impositore di lacci e Iacciuoli, sia l'intervento dello Stato diretto ad al-
terare le regole della libera concorrenza. Di qui la discussione avviata anni fa
sulla possibilit di un diritto senza Stato. La grave crisi economica che ha col-
pito l'emisfero occidentale ci ha insegnato che il mercato deve essere regolato e
che lo Stato deve garantire la sicurezza dei rapporti giuridici e degli investimen-
ti, e deve incentivare lo sviluppo economico, oltre che provvedere ai servizi so-
ciali fondamentali.
(13) Per una approfondita analisi v. IRTI, L'ordine giuridico del mercato, Roma-
Bari, 1998; FERRARESE, Diritto e mercato, Torino, 1992.
Prospettive di
ricerca sulla
regolazione del
mercato
14 PARTE I . INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
(c) La definizione giuridica del mercato
La definizione giuridica di mercato implica che gli interessi espressi
dal mercato possano raggiungere un equilibrio ottimale solo se essi sono
posti in grado di combattere ad armi pari. Per poterlo fare, occorre l'in-
tervento dello Stato, altrimenti gli interessi forti soffocherebbero gli in-
teressi deboli, prevaricandoli e quindi violando i valori fondamentali di
ogni Paese occidentale, che sono, riassuntivamente, i valori della perso-
na.
Sulla base di queste premesse metodologiche, sinteticamente richia-
mate, possiamo isolare gli indirizzi che si occupano dei seguenti temi:
(i) l'allocazione delle risorse, la concorrenza e la redistribuzione del
reddito (,4);
(ii) l'efficienza economica e la libert ('5);
(iii) l'intervento dello Stato e la rivincita del mercato ('6);
(iv) la globalizzazione dei mercati (17);
(v) la nuova costituzione economica (18);
(vi) la costruzione del mercato europeo (19),
(d) Gli attori e gli interessi nel mercato
La scomposizione di questi profili puramente didascalica, perch
essi si intrecciano vicendevolmente; la loro trattazione analitica (se mai
se ne avessero le forze, oltre che la competenza) porterebbe molto lonta-
no, Una linea del percorso descrittivo potrebbe tuttavia svolgersi attor-
no ad alcuni nuclei di riflessione, a tre interrogativi di base:
(14) Per tutti v. GUESNERIE, L'economia di mercato, Milano, 1998.
(") FRIEDMAN, Efficienza economica e libert, trad. iL, Firenze, 1967; VON
HAYEK, Legge, legislazione e libert, trad. iL, a cura di MONATERI, Milano, 1986.
(") BosANQuET, La rivincita del mercato, trad. iL, Bologna, 1985: la critica a
Bosanquet ferocemente formulata da KUTTNER, Everytbing Far Sale. Tbe Vrtues
and Limits ofMarkets, N,V" 1997.
(17) Nell'ampia letteratura v. AA.VV., Globalizzazione dei mercati e capitalismo,
a cura di ARCELLI, Bari-Roma, 1997; LAFAY, Capire la globalizzazione, trad. it., Bolo-
gna, 1996; HIRST e THOMPSON, La globalizzazione dell'economia, trad. iL, Roma,
1997; FANTozzl e NARDUZZI, Il mercato globale, Milano, 1997; THUROW, Il futuro
del capitalismo, trad., iL, Milano, 1997; da ultimo v. GREIDER, One World, Ready or
Not, Londra, 1998.
(") S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Roma-Bari, 1995; ID., Per una
nuova costituzione economica, a cura di DELLA CANANEA e G. NAPOLITANO, Bolo-
gna,1998.
(") Nella letteratura variegata v. R SANTANIELLO, Il mercato unico europeo,
Bologna, 1998; MAR e SARCINELLI, Europa: cosa ci attende?, Bari-Roma, 1998; PA-
PADIA e SANTlNI, La Banca centrale europea, Bologna, 1998; SECCHI, Verso l'euro,
Venezia, 1998; BINI SMAGHI, L'euro, Bologna, 1998.
CAPITOLO I " IL DIRITTO E IL GIURISTA 15
(a) chi sono gli attori del mercato?
(b) quali interessi operano e sono tutelati (o SI autotutelano) nel
mercato?
(c) chi fissa le regole del mercato?
La scomposizione di attori e di interessi necessaria, perch non vi Modelli di mercato
sempre coincidenza tra i primi e i secondi; lo Stato che opera come imprendito-
re persegue l'interesse pubblico, operando come privato; il privato che opera
come imprenditore persegue un interesse privato che non pu essere funziona-
lizzato; lo Stato che regola gli interessi tutela un interesse pubblico, ma pu an-
che tutelare interessi privati; i privati che autoregolano i propri interessi, li tute-
lano talvolta a scapito dell'interesse pubblico; lo spettro dell'interesse pubblico
non sempre abbraccia tutti gli interessi privati, cio gli interessi di tutti i conso-
ciati, e lo spettro degli interessi privati pu spingersi a tutelare interessi terzi,
come accade per il c.d. terzo settore; nel mercato non si radica e germoglia solo
la competizione, la lotta, la sopraffazione, ma pu avere spazio la solidariet; tra
gli estremi di collettivismo e dirigismo puro, da un lato, e capitalismo individua-
lista ed egoistico dall'altro lato, si collocano posizioni intermedie, ora vestite
dalle teorie di Keynes, ora vestite dalle teorie di Pareto, ora vestite dalle teorie
marginaliste, ora vestite dalle teorie contemporanee della giustizia sociale
propugnate da Rawls, Dworkin, Ackerman, o dall'indirizzo del welfare tempe-
rato. L'idea che nel mercato possano sussistere solo privati con la qualifica di
imprenditori e che il mercato sia costituito solo da homines oeconomici da tem-
po stata superata e non ha pi cittadinanza in una societ moderna e democra-
tica.
Pertanto:
(a) tra gli attori del mercato si debbono annoverare anche coloro a
mezzo dei quali produzione e distribuzione di beni e servizi sono rese
possibili, cio la forza lavoro, e coloro che risultano destinatari di pro-
dotti e servizi, i consumatori e i risparmiatori;
(b) gli interessi tutelati nel mercato sono gli interessi della collettivi-
t, gli interessi degli imprenditori, gli interessi dei lavoratori, gli interessi
dei consumatori e dei risparmiatori;
(c) le regole sono fissate dalla collettivit attraverso i propri rappresen-
tanti politici, a mezzo della legislazione, dalle autorit amministrative indi-
pendenti, dalle forme di autodisciplina, dalla negoziazione tra le categorie
interessate (le associazioni di imprenditori e le associazioni di consumato-
ri, risparmiatori, ambientalisti, solidaristi, ecc.); la soluzione dei conflitti di
volta in volta offerta dal legislatore, dalle autorit amministrative indipen-
denti, dal giudice togato, da arbitri, mediatori, conciliatori privati.
In questo quadro, libert di mercato non significa pi - e soltanto
- libert dalle imposizioni, libert di competizione, libert di accesso,
ma significa regulation, cio creazione di regole rivolte alla composizione
degli interessi in gioco secondo una logica democratica.
Imprenditori,
lavoratori
subordinati,
consumatori,
risparmiatori
Le tecniche della
negoziazione
Giustizia forma!e e
giustizia socia!e
Il nuovo contesto
socia!e
Eguag!ianza delle
opportunit
16 PARTE I - INTRODUZIONE STORlA, FONTI, INTERPRETAZIONE
Ma oggi il quadro ancora pi complesso: il mercato interno deve convive-
re con il mercato europeo e con la globalizzazione dei mercati; il mercato deve
fare i conti con la dematerializzazione della moneta e con le tecnologie informa-
tiche e telematiche; deve fare i conti con le sempre pi scarse risorse pubbliche,
che hanno portato al ridimensionamento dello Stato sociale, e con la graduale
scomparsa dell'assistenzialismo; di qui il fenomeno delle privatizzazioni, con
la graduale riduzione dei settori in cui lo Stato opera come imprenditore e come
sostegno delle attivit private; di qui il sopravvento del diritto privato sul diritto
pubblico, o, meglio, l'espansione del c.d. diritto comune (20).
6. Diritto e giustizia. Eguaglianza e redistribuzione
(a) Il diritto giusto?
Altro problema capitale quello che investe i rapporti tra diritto e
giustizia. Le regole giuridiche sono di per s giuste? Assicurano l'egua-
glianza dei soggetti ad esse subordinati? Le risposte sono molteplici,
perch dipendono dal punto di partenza del ragionamento e dall'orien-
tamento ideologico di chi deve dare la risposta.
L'eguaglianza implica, nella sua accezione sostanziale, la trattazione dei
profili di giustizia (c.d, giustizia sociale) e di redistribuzione. Si tratta di una
questione vitale delle societ occidentali, attorno alla quale sempre rimasto vi-
vo il dibattito tra giuristi, filosofi, economisti, politologi; un rinnovato interesse
per la questione si manifestato nell'ultimo quarto di secolo, a seguito della
pubblicazione di un libro profondo, meditato e provocatorio ad opera di J ohn
Rawls (21). Rawls muove dalla teoria del contratto sociale e illustra un modello
di societ governato dall'equit. L'equit data dai criteri di giustizia che perso-
ne razionali sceglierebbero se fossero in una situazione iniziale di eguaglianza; TI
nuovo contesto sociale ignorando la propria situazione personale, sopprimendo
le differenziazioni portate dal caso, gli individui razionali distribuirebbero costi
e benefici della coesistenza sociale con criteri equi. Ne nasce l'immagine di una
societ tollerante, che premia le aspettative ragionevoli, che elimina le distribu-
zioni di risorse fortemente diseguali,
Alla posizione liberaI-radicale di Rawls fa da contraltare la risposta del con-
servatore Robert Nozick (22) il quale muove dalla giustificazione dello stato di
natura, lascia al libero sprigionarsi delle forze la predisposizione delle regole
della convivenza e quindi della dinamica sociale Eguaglianza delle opportunit,
contrario ad ogni forma di redistribuzione, ma propende per la tutela massima
(20) Da ultimo v, F, GALGANO, La globalizzazione nello specchzo del diritto, Bo-
logna, 2005; GOODE, Commerc:d law, Lexis-Nexis, 2006.
(21) Una teoria della giustizia, Cambridge, Mass. 1971, trad, it., Milano, 1982,
(22) Anarchl, Stato e utopia, I fondamenti filosofici dello Stato minimo, N,Y.,
1974, trad. it., Firenze, 1981.
CAPITOLO I . IL DIRITTO E IL GIURISTA 17
delle libert individuali, per l'eguaglianza delle opportunit, e propone la crea-
zione di uno "Stato minimo, che assolva le funzioni elementari di protezione
dai nemici esterni, di ordine interno, di sanzione degli inadempimenti, ecc.
Rawls e Nozick continuano ad incarnare due modelli antitetici di eguaglian-
za e di giustizia. Gli interventi che si sono susseguiti li hanno presi a confronto,
a critica, a modello. Vicino a Rawls pur con differenziazioni di prospettive cul-
turali si colloca Ronald Dworkin (23), che critica l'utilitarismo e il positivismo
giuridico, e fa una analisi delle libert, dei diritti cos come proposti nei testi co-
stituzionali e nelle interpretazioni dei giudici; Bruce Ackerman (24) critica
Rawls, Nozick e propone la tesi di uno stato liberale in cui la giustizia sociale si
realizza per interventi successivi, con distribuzione del potere secondo principi
di razionalit, congruenza, neutralit.
Proposta ancora diversa quella elaborata da Michael Walzer (25) per il
quale occorre frantumare l'idea di eguaglianza, che da semplice diviene com-
plessa: ogni bene, ogni risorsa, ha i suoi propri criteri di appartenenza e di redi-
stribuzione; pluralisticamente considerati, ciascuno di essi al centro di sfere
diverse di giustizia; abbattere il monopolio per ciascun bene porta a realizzare
una redistribuzione articolata.
(b) Eguaglianze e diseguaglianze
Infine, il problema stato interamente riesaminato da Amartya
Sen (26) con approccio pragmatico e concreto. Sen muove dalla conside-
razione che gli individui differiscono tra loro (cio sono diseguali) per
caratteristiche personali, per circostanze esterne che hanno influito sulla
distribuzione dei beni, sulla collocazione sociale, sulla collocazione am-
bientale; parlare di eguaglianza senza considerare da dove provenga lo
status in cui si trovano gli individui, o di eguali opportunit senza chie-
dersi se ciascuno di essi abbia goduto della libert e della possibilit di
migliorare lo status, appare a Sen discorso astratto e quindi fuorviante,
imponendosi una analisi diversificata dell'eguaglianza a seconda dei cri-
teri distributivi dati e proponendosi allora una giustizia sociale redistri-
butiva che tenga conto delle esigenze basilari della sopravvivenza e delle
scelte individuali in ordine all'impiego delle risorse.
(") I diritti presi sul serio, Cambridge, Mass. 1977, trad. it., Bologna, 1982.
(") La giustizia sociale nello stato liberale, New Haven, 1980, trad. it., Bologna,
1984.
(25) Sfere di giustizia, N.Y., 1983, trad. it., Milano, 1987.
(") La diseguaglianza. Un riesame critico, Oxford, 1992, trad. it., Bologna,
1994.
I diritti presi sul
serio
Sfere di giustizia
Eguaglianza, status,
povert
18 PARTE I, INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
(c) Diritto e linguaggio di genere
Che sia importante riflettere sulla lingua di genere, sull'impiego al
maschile o al femminile di termini impiegati tecnicamente, una convin-
zione che maturata in Italia qualche anno fa, e si fatta strada con
molte difficolt, perch l'unificazione dei termini al maschile poggiava
su valori e su una mentalit condivisa e, nonch su tradizioni storiche ra-
dicate, Anzi, proprio dalla diversit dei generi impiegata dal legislatore
si traevano argomenti per accertare l'esistenza o meno di diritti, Insom-
ma, la lingua non solo manifestazione del potere, ma anche strumen-
to di attribuzione o di negazione di diritti,
La storia dell' avvocatura ne un esempio eclatante, Tra gli argo-
menti che furono utilizzati dalla Corte di Cassazione di Torino all'inizio
del Novecento per non ammettere una donna all'esercizio della profes-
sione forense si trova proprio l'argomento letterale di genere: poich il
legislatore non si riferiva alle avvocate ma solo all' avvocato per stabilire i
requisiti di iscrizione all' albo, se ne inferiva, insieme ad altre considera-
zioni, che le donne non potessero essere abilitate,
La sentenza non fece scalpore, anzi, fu salutata con manifestazioni di
assenso da parte dei giuristi. Una raccolta di saggi curata da Nicola Sba-
no per iniziativa del Consiglio Nazionale Forense (27) documenta con
dovizia di argomentazioni come il linguaggio, i concetti, le stesse dispo-
sizioni applicate da avvocati, giudici e teorici del diritto militavano tutti
a sostenere il <<ffiaschilismo nel diritto, Solo i grandi del tempo, tra po-
litici giudici ed accademici, avevano espresso un orientamento opposto:
tra i politici Filippo Turati, tra i giudici Lodovico Mortara, tra gli acca-
demici Vittorio Scialoja, Ma la tesi maschilista era dominante, Tuttavia,
se si trovava il tempo, l'impegno e l'ardire di scrivere un libro per soste-
nere la tesi maschilista, come fece Carlo Francesco Gabba nel 1866 (Le
donne non avvocate, Pisa) vuoI dire che la questione non si poteva risol-
vere n in modo semplicistico n in modo sarcastico,
Le donne sapevano ben argomentare, anche in termini giuridici, era-
no eccellenti avvocate anche senza essere iscritte all' albo, L'ho dimostra-
to nella raccolta di discorsi per l'Unit d'Italia, pubblicati in occasione
del Centocinquantenario, sempre per iniziativa del Consiglio N azionale
Forense (28) riprendendo pagine di Cristina di Belgioioso e di Anna Ma-
ria Mozzoni,
Il linguaggio dunque uno degli aspetti di ci che oggi definiamo
politically correct e si accompagna agli altri aspetti dell'universo dei
diritti, l'eguaglianza, la discriminazione, le pari opportunit, le quote ri-
(27) Donne e diritti, Dalla sentenza Mortara del 1906 alla pn'ma avvocata italiana,
Bologna, 2004,
(28) L'Unit d'Italia nella tradizione dell'Avvocatura, Matera, 2011.
CAPITOLO I - IL DIRITTO E IL GIURISTA 19
servate nell' attribuzione di incarichi o nell' assunzione di ruoli e cosi via.
Un quadro molto complesso della realt contemporanea che Facchi, Fa-
ralli e Pitch hanno decritto in modo esemplare (29).
Il ruolo sociale delle istituzioni anche questo: promuovere i diritti
per rimuovere le discriminazioni e il linguaggio ne uno specchio fede-
le eO).
7. I ruoli del giurista
Chi si occupa professionalmente di diritto denominato giurista.
Le tecniche di educazione e di formazione del giurista, cos come i
caratteri e l'organizzazione della sua professione cambiano nel tempo: se
nel Medioevo il giurista l'esperto di scienze umane, solo nell'Ottocen-
to il giurista considerato l'esperto di una scienza autonoma, la scienza
del diritto (
1
).
li giurista non solo uno scienziato. coinvolto nella dinamica sociale e
quindi nella dinamica politica: coinvolto nelle lotte tra i portatori dei diversi
interessi, di volta in volta svolgendo il compito di consigliere del principe, di di-
fensore dei singoli di fronte all'autorit, di organizzatore del diritto; con l'insor-
gere degli Stati pluriclasse, il giurista si trova a difendere sia gli interessi della
classe al potere, sia gli interessi degli appartenenti alle classi che urgono per ave-
re maggior coinvolgimento nel governo della cosa pubblica, e non mancano giu-
risti che affiancano gli appartenenti alle classi pi deboli, e che lottano con que-
sti per migliori condizioni economiche e sociali; nell'Ottocento il giurista svolge
i ruoli pi rilevanti, sia per l'organizzazione dello Stato borghese, sia per l'orga-
nizzazione del libero mercato, per la diffusione dell'industrializzazione e del
commercio ma anche per l'affennazione dei diritti civili e dei diritti dei presta-
tori di lavoro (32). Spetta ai giuristi il merito di aver promosso e governato alcu-
ni dei pi importanti rivolgimenti epocali, come la Rivoluzione francese e le Ri-
voluzioni italiane della fine del Settecento, e poi il Risorgimento.
alla met dell'Ottocento che si definiscono, con l'unit del Paese e la sua
organizzazione amministrativa, i ruoli professionali - oggi ormai tradizionali -
del giurista, cio l'avvocato, il magistrato, il notaio. Si stabilizza e diviene istitu-
zionale anche il ruolo del docente di materie giuridiche, che raccoglie una tradi-
zione quasi millenaria, iniziata con la fondazione delle prime facolt giuridiche
nelle pi antiche Universit (Bologna, Padova, Pavia, La Sapienza di Roma).
Nella realt odierna, caratterizzata da un accentuato pluralismo, da
(29) Eguaglianza, donne e diritto, Bologna, 2007.
(30) Da ultimo v. Cavagnolo, .....
(,1) P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003.
(32) GIANNINI, L'amministrazione pubblica dello Stato contemporaneo, Padova,
1988; S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 2000.
Stato pluriclasse
Ruolo del giurista
nelle istituzioni
e nella societ
20 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
una maggior mobilit sociale, da una omogeneit del ceto medio, dalla
marginalit delle categorie disagiate, si registrano ulteriori cambiamenti:
la funzione del giurista quella di dominus delle istituzioni, di colui
che conosce il modo in cui si svolgono le attivit degli organi e degli uf-
fici, delle istituzioni e dei gruppi di interesse. Nel contempo il giurista
che crea le formule per l'impiego dei capitali, del credito e del rispar-
mio, l'organizzazione societaria, i rapporti del commercio internaziona-
le. Sono cos nate nuove figure professionali, come il giurista che si dedi-
ca alla consulenza, il giurista d'impresa, il giurista d'affari. Ma il giuri-
sta in primo luogo il custode dei diritti delle libert degli individui con-
tro le sopraffazioni degli altri associati e contro gli atti illegittimi della
Pubblica Amministrazione,
Il giurista segue quindi tutte le fasi evolutive dell'organizzazione del
mercato, inventando gli strumenti ad essi necessari: dalla lex mercatoria
al capitalismo incipiente, al capitalismo maturo ed ora alla globalizzazio-
ne dei mercati.
I! giurista diviene - di volta in volta, o, pi raramente nello stesso
momento - un ingegnere sociale, il critico delle istituzioni, il promotore
del cambiamento, il mediatore degli interessi individuali e di gruppo, I!
giurista si fa legislatore, giudice, politico, difensore degli interessi deboli,
consigliere degli operatori economici, controllore delle attivit private e
pubbliche.
Cambiando l'oggetto della scienza del diritto, non cambia tuttavia
l'attivit in senso professionale del giurista: cambia la scienza a cui egli si
applica.
Nel corso dei secoli, dunque, i giuristi si sono ritagliati uno spazio
sia nella societ sia nell' ambito della cultura, umanistica e tecnica; le re-
gole che essi creano e applicano, le tecniche che utilizzano, la scienza
che costruiscono, definiscono una sorta di sapere monopolistico che
rende ineluttabile il ruolo del giurista in ogni societ (").
I! giurista fa parte ormai dell'immaginario collettivo, Si anche
provveduto a identificare alcuni modelli mitologici del giurista: illegisla-
tore supremo (Giove), il sopportatore di enormi fatiche per rendere ef-
fettiva la legge (Ercole), l'interprete riflessivo (Mercurio) (34).
Ovviamente questi ruoli non sono esclusivi, n univoci, nel tempo e
nello spazio. Cos come molteplici e meritevoli sono gli indirizzi cultura-
li nella formazione del giurista (35),
(3') BOURDIEU, ne La farce du drozf, Parigi, 1991.
(34) OST, in Normes juridiquer et rgulation sociale, Parigi, 1991.
(") ALPA, Trattato di diritto ciVIle, I, Storia, fonti, interpretazione, Milano, 2000:
FERRA]OLI, La cultura giuridica nell'Italia del Novecento, Roma-Bari, 1999: GROSSI,
Mitologie giuridiche della modernit, Milano, 2005 e Novecento giuridico: un secolo
por-moderno, Napoli, 2011.
CAPITOLO II
IL DIRITTO PRIVATO
SOMMARIO: 1. Definizioni. - 2. Il diritto privato e l'Unione europea. - 3. I significati
di codice. - 4. Le codificazioni dell'Ottocento. - 5. Il Codice civile italiano
del 1865 e i suoi modelli. - 6. I Codici di commercio. - 7. La legislazione del
primo dopoguerra e le proposte di riforme del codice civile del 1865. - 8. Dirit
to civile e diritto cOlnrnerciale. - 9. Dalla unificazione ad una nuova
ne? - IO. I settori speciali del diritto privato.
1. Definizioni
La nozione (o !'idea) di diritto privato inteso in senso moderno si ri-
solve nella sua storia. una storia complessa che si dipana per pi di
due secoli.
I! diritto privato, in senso moderno, prende avvio alla fine del Sette-
cento, con il fenomeno delle codificazioni, cio con la confezione dei co-
dici, che raccolgono regole generali ed astratte, per singoli settori del-
l'ordinamento e sono imposti dall' autorit. A quell' epoca, diritto privato
infatti sinonimo di diritto del codice civile, e quindi di diritto dei priva-
ti, in quanto il codice, considerato come la legge costituzionale dei
rapporti tra privati.
Considerato nel suo insieme, il diritto metaforicamente rappresen-
tato da un grande albero, il cui tronco si divide in due grandi rami, il di-
ritto privato e il diritto pubblico e da questi derivano altri rami pi pic-
coli; dal diritto privato il diritto civile, il diritto commerciale, il diritto
industriale, ecc.; dal diritto pubblico, il diritto penale, il diritto interna-
zionale, le procedure, ecc.
Ma che significato si deve assegnare al sintagma diritto privato?
(a) Accezioni e definizioni di diritto privato
Le definizioni di diritto privato variano in funzione dello scopo che
si vuoI perseguire nel fissarne la definizione.
(i) Se lo scopo concerne la ripartizione didattica delle materie og-
getto dei corsi, il diritto privato comprende: l'introduzione allo studio
Diritto privato e
codice civile
Partizioni del diritto
privato
Accezioni del diritto
privato
lus privatum/ius
publicum
22 PARTE I - INTRODUZIONE STORlA, FONTI, INTERPRETAZIONE
del diritto, il diritto civile, il diritto commerciale (diritto dell'impresa e
dei contratti commerciali, diritto delle societ, diritto industriale, diritto
bancario, assicurativo e dell'intermediazione mobiliare, diritto fallimen-
tare, diritto commerciale europeo), il diritto agrario, il diritto del lavoro,
il diritto matrimoniale, e si contrappone al diritto pubblico (che com-
prende il diritto costituzionale, il diritto penale, le procedure, il diritto
ecclesiastico, il diritto internazionale, il diritto tributario).
(ii) Se lo scopo concerne la distinzione tra sfere di interessi, tenden-
zialmente il diritto privato si identifica con il diritto dei privati, anche
denominato diritto della societ civile.
(iii) Se lo scopo riguarda la definizione delle tecniche e dei modelli,
il diritto privato si identifica con il diritto comune.
(iv) Se lo scopo concerne le tecniche del controllo, il diritto privato
si identifica con le tecniche di controllo sociale, e cos via. In altri ter-
mini, la distinzione oggetto di molte perplessit (1), anche perch i
confini del diritto privato sono mutevoli, variando a seconda delle situa-
zioni storiche, politiche, economiche, culturali che si prendono in consi-
derazione.
(b) Fattori di evoluzione del diritto privato
Giuridificazione, secolarizzazione, innovazione tecnologica, inge-
gneria economica, mutamento sociale, adeguamento al diritto comunita-
rio, ingegneria fiscale sembrano, allo stato, i fattori pi rilevanti della
evoluzione del diritto privato; a questi si pu aggiungere la circolazione
dei modelli giuridici, che per, pi che un fattore del mutamento, sem-
bra essere una tecnica, una modalit di adeguamento dell'ordinamento
alle nuove esigenze (2).
(c) Diritto privato e diritto pubblico
La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico e quindi le ri-
spettive nozioni per risalente tradizione nascono dalla contrapposizione
di queste due branche. Osservava Pietro Bonfante, in un fortunato ma-
nuale, che il diritto, ius civile, si distingue in pubblico e privato. Que-
sta distinzione ha presso i Romani un duplice significato, che si ricollega
al senso ambiguo delle parole pubblico e privato: pubblico (da populus)
un concetto che oscilla tra lo Stato e la societ, e pu anche nella no-
(l) GALGANO, Il diritto privato tra codice e costituzione, 2a ed., Bologna, 1998,
pp. 37 SS.; PERLINGIERI, Profili istituzionali di diritto civile, Napoli, 1986, pp. 54 SS.
(2) P. GROSSI, La scienza giuridica italiana. Un profilo storico, Milano, 2000; AL-
PA, Trattato di diritto civile. L Storia, fonti, interpretazione, cit.; ID., La cultura delle
regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, 2000.
CAPITOLO 11- IL DIRITTO PRIVATO 23
stra lingua aver tratto cos dall'uno (per esempio, pubblico erario), come
dall'altra (per esempio, la pubblica economia, la pubblica stima), o an-
che esserne quasi ambiguo il senso (per esempio, la pubblica ricchezza)
(. .. ). La definizione accolta nelle Istituzioni di Giustiniano ricavata (. .. )
dal giureconsulto Dlpiano, rispecchia l'opposizione tra lo Stato e i singo-
li. Il ius publicum regola i rapporti politici, i fini che lo Stato deve rag-
giungere: ad statum rei romanae spectat; il ius privatum regola i rapporti
tra i privati cittadini, fissa condizioni e limiti nell'interesse dei singoli: ad
singulorum utzlitatem pertinet D. 1. 1. 1.2 (3).
Questa concezione permane anche nel corso del diritto intermedio;
si verifica per, con i Glossatori e i Commentatori, un fatto nuovo: il di-
ritto romano, italianizzato, adattato alle nuove esigenze, si espande
sotto forma di diritto nuovo, scientifico, in tutta Europa, e diviene jus
commune. Il diritto pubblico riflette quindi le regole imposte alle comu-
nit dapprima dai dominatori stranieri e poi dalle organizzazioni libere
(j Comuni) e quindi dalle Signorie e dai Principati, mentre il diritto pri-
vato trova le sue radici nel diritto romano aggiornato (4).
La distinzione entra in crisi all'inizio del Novecento e la partizione
travolta subito dopo la la Guerra mondiale. Gi Lodovico Barassi nel
1914 (5) osservava che nel diritto privato vi sono norme di diritto pub-
blico in quanto inderogabili (ad es., la disciplina degli incapaci, lo stato
delle persone, ecc.); che le regole del diritto privato non perseguono so-
lo interessi privati o solo interessi patrimoniali, e le regole che lo Stato
per ragioni sociali introduce (ad es., per tutelare i lavoratori nel rappor-
to di lavoro), sono regole che hanno natura pubblicistica ancorch inci-
dano su di un rapporto di natura privatistica quale quello che si instaura
tra il datore e il prestatore di lavoro (
6
).
(3) Istituzioni di diritto romano, VI ed., Milano, 1919, p. 12.
(4) SALVIOLI, Manuale di storia del diritto italiano. Dalle invasioni germaniche ai
nostri giorni, II ed., Torino, 1892, p. 3 ss.
(') Istituzioni di diritto civile, Milano, 1914, p. 27 ss.
(6) In giurisprudenza i criteri di distinzione tra diritto privato e diritto pubbli-
co sono molteplici. La Corte Costituzionale, con sentenza del 28.7 .2004, n. 282, nel
valutare la rispondenza alla Costituzione (e ai poteri legislativi delle Regioni rispet-
to ai poteri legislativi dello Stato) di una legge della Regione dell'Emilia Romagna
ne ha dichiarato la illegittimit, quanto all'art. 4, l. reg. Emilia Romagna 23.4.1987,
n. 16. Tale disposizione, infatti, non si limita a riordinare l'esercizio delle attivit di
bonifica e la gestione delle relative opere, ma dispone senz' altro la soppressione
ex lege di organismi e di gestioni, anche di carattere privato, stabilendo che i
consorzi di bonifica - enti pubblici economici a base associativa, nell' attuale confi-
gurazione - non solo subentrino nell' esercizio dei compiti e delle funzioni dei pre-
detti organismi, ma succedano ad essi nei rapporti giuridici e amministrativi, e
quindi anche nella titolarit dei beni eventualmente posseduti, al di fuori di ogni
procedura di eventuale ablazione per ragioni di interesse pubblico, con conseguen-
lus commune
La crisi della
distinzione
24 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPHETAZIONE
(d) Diritto privato e globalizzazione dei mercati
Alle soglie del nuovo millennio si avverte 1'effetto delle grandi inno-
vazioni registrate nelle tecniche di comunicazione, l'effetto della diffu-
sione della ideologia del mercato, 1'effetto della globalizzazione delle
operazioni economiche, sicch lo spazio per le regole del diritto privato
- inteso in senso pi restrittivo di come sopra si detto, cio come com-
plesso delle regole che riguardano i rapporti patrimoniali tra i singoli -
te corresponsione di indennizzi, cos travalicando il limite del divieto di alterare le
fondamentali regole del diritto privato e risolvendosi in una violazione dei principi
costituzionali di autonomia e di salvaguardia della propriet privata e della libert
di associazione, Quanto alla questione della c,d, pregiudizialit amministrativa, cio
se sia necessaria, per ottenere il risarcimento deI danno da interesse legittimo, la
preventiva declaratoria di illegittimit dell'atto amministrativo, sussiste contrasto
tra il Consiglio di Stato, secondo il quale va deferita all' Adunanza plenaria del
Consiglio di Stato la questione inerente il carattere pregiudiziale dell'impugnazione
dell'atto amministrativo ritenuto illegittimo_ infatti quando stabilito un termine di
decadenza per instaurare una contestazione in sede giurisdizionale, lo spirare del
termine non consente di far valere n quel diritto, n le conseguenze che seguireb-
bero se fosse fondata la pretesa, in quanto come chiatito anche dalla Corte Costitu-
zionale (sentenze n, 204/2004 e n. 19112006) il risarcimento del danno uno stru-
mento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (eia conformativo),
da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica ammini-
strazione. Quindi, lasciandosi al privato la scelta tra azione di annullamento e azio-
ne per il risarcimento del danno, verrebbe accettata e per cos dire consolidata (ol-
tre che monetizzata), con irreparabile vulnus del principio di legalit espresso dal-
l'art, 97 della Costituzione e della ragione stessa di tutela dell'interesse legittimo,
che riposa sul coincidente perseguimento di quello pubblico mediante l'eliminazio-
ne delle patologie nei singoli casi concreti. Neppure pu essere trascurato che, ave
dovesse darsi ingresso principale al risarcimento del danno per lesione dell'interes-
se legittimo, non potrebbe negarsi in via di forme di ristoro del tutto identiche a
quelle demolitorie dell' annullamento, pur non ottenuto attraverso le forme pre-
scritte dall'ordinamento_ Tale conclusione appare insanabilmente in contrasto (non
solo con tali norme, ma anche) con il principio della intangibilit, ad opera del giu-
dice, e dopo lo spirare del termine per impugnare, dell' atto che si assume illegitti-
mo (Ad, Plen" 21.4.2009, n, 2436) e la Corte di Cassazione (SS_UU" 23.12.2008,
n. 30254) secondo la quale Proposta al giudice amministrativo domanda risarcito-
ria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall'eserci-
zio illegittimo della funzione amministrativa, viziata da violazione di norme sulla
giurisdizione ed soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la de-
cisione del giudice amministrativo che nega alla tutela risarcitoria degli interessi le-
gittimi sul presupposto che l'illegittimit dell' atto debba essere stata precedente-
mente richiesta e dichiarata in sede di annullamento,
Per i primi riferimenti v, RODOT, Il diritto privato nella societ moderna, Bolo-
gna, 1971; AkVV., Il diritto privato nella societ moderna. Seminario in onore di S.
Rodot, a cura di G. ALPA e V. Roppo, Napoli, 2005; Il diritto civile oggi, Atti della
S.LS.Di,C., Napoli, 2006,
CAPITOLO Il - IL DIRITTO PRIVATO 25
tende ad espandersi in misura sempre crescente, rispetto alla perdita di
terreno segnata dagli ordinamenti statuali C).
La definizione complessiva di diritto privato pu quindi essere il ri-
sultato della sua intera (sintetica) descrizione, che si dipana nelle pagine
di questo volume_ E quindi la si potr intendere nella sua compiutezza
proprio all' esito del discorso.
Gi fin d'ora val la pena di mettere in evidenza che l'aggettivo quali-
ficativo privato si associa non solo al diritto, ma a tutto ci che attiene
alla sfera dei privati, cio dei soggetti (persone fisiche, come i cittadi- Sfera dei privati
ni, O gli stranieri; enti, come le associazioni, le fondazioni, le societ) che
operano sulla base delle regole del diritto privato. La distinzione tra ci
che privato e ci che pubblico (nonostante la convergenza dei due
settori) ancora molto netta: si pensi alla propriet privata e alla pro-
priet pubblica, agli enti privati (es. un'associazione culturale) e agli enti
pubblici (ad es., il Comune, la Provincia, la Regione, che pure svolgono
attivit culturali).
2. Il diritto privato e l'Unione europea
La Comunit europea dapprima, e l'Unione europea di poi hanno
notevolmente inciso sul diritto privato, sia regolando materie a livello
comunitario che appartengono all' area tradizionalmente ascritta al dirit-
to privato, sia penetrando direttamente nell' ordinamento degli Stati
membri, e non solo attraverso le fonti normative, ma anche attraverso le
sentenze rese dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (8). Basta
pensare, e lo si vedr pi oltre, alle materie dei contratti dei consumato-
ri, della responsabilit del produttore di beni e di servizi, della concor-
renza per avvedersi che oggi ormai gran parte, spesso interi settori, del
diritto privato sono assoggettati a regole derivanti dall' ordinamento co-
munitario (9).
L'Europa e il diritto romano il titolo di un poderoso volume di uno stu-
dioso, Paul Koschacker (1879-1951), in cui si illustra l'influenza del diritto ro-
(') Sul punto v. GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bolo-
gna, 2005; FERRARESE, Il diritto al presente_ Globalizzazione e tempo delle istituzioni,
Bologna, 2002.
(8) TIZZANO, Presentazione, ne Il diritto privato dell'Unione europea, t_ I, nel
Trattato di diritto privato, diretto da M_ BEssoNE, Torino, 2000, p_ XIII_
(9) PERLINGIERl, Diritto comunitario e legalit costituzionale, Napoli, 1992; ID_,
Il diritto civile nella legalit costituzionale secondo il sistema itala-comunitario delle
fonti, 3a ed. rinn., Napoli, 2006; LIPARI (a cura di), Diritto privato europeo, I e II,
Padova, 1997; CASTRONOVO e MAZZAMUTO, Manuale di diritto europeo, voll_ I e II,
Milano, 2007_
Nascita del1'Europa
del diritto
26 PARTE I INTRODUZIONE STOIUA, FONTI, INTERPRETAZIONE
mano giustinianeo - il diritto sul quale poggia gran parte della nostra tradizione
giuridica - sulla cultura, sulla politica e sulla struttura stessa dei Paesi europei,
non solo continentali, ma anche insulari (l0), Attraverso il diritto romano e la
sua trasmissione, il suo studio, il suo adattamento, nel corso del Medioevo si
conserva una tradizione pressoch unitaria, in cui si innestano le tradizioni, gli
usi e i costumi dei popoli che provengono dalle regioni estranee all'influenza ro-
mana, Si forma uno ius commune che, superando le frontiere degli Stati nazio-
nali che si vengono formando, dei Principati e delle Signorie, dei piccoli Domi-
nii, costituir per secoli l'ossatura del diritto studiato e praticato, un diritto
che oggi diremmo dedicato al diritto civile e al diritto commerciale, cio al dirit-
to privato nel suo complesso,
A distanza di un millennio si rinnova questo fenomeno, di un diritto che su-
pera le frontiere: ma la prospettiva ben diversa, Il nuovo ius commune il frut-
to spontaneo di comunit che trovano nel diritto romano e nel diritto consuetu-
dinario, poi nel diritto giurisprudenziale delle Rate, le regole loro necessarie; il
prodotto di autorit sovranazionali che per determinati settori uniforma la disci-
plina dei rapporti privati, in attesa della realizzazione di un unico Stato federale,
con una unica costituzione, un unico codice e cos via,
Nella descrizione delle fonti del diritto privato si deve annoverare anche il di-
ritto comunitario ordinamento che, dopo la modificazione del nome della Comu-
nit Europea in Unione Europea oggi si denomina diritto dell'Unione Europea,
3. I codici e i loro significati
Fino alla comparsa delle costituzioni moderne, che appartengono al-
l'epoca del secondo dopoguerra, le regole fondamentali dirette a regola-
re i rapporti tra i privati erano affidate ai codici civili e ai codici di com-
mercio.
Etimologia, funzioni Codice (dal lat. codex) significava originariamente libro compatto
e cucito sul dorso. In senso traslato, dalla forma si passati, nellinguag-
gio tecnico, al contenuto, sicch da alcuni secoli al codice si associano
materiali di contenuto giuridico, organizzati secondo un ordine sistema-
tico, Normalmente, l'introduzione di un codice ha lo scopo di dettare
nuove regole rivolte al futuro, anche se di fatto cristallizzano il passato.
Le nuove regole abrogano quelle precedentemente vigenti. Un codice,
in senso moderno, cio dalla fine del Settecento, allude ad un libro di
leggi fatto da qualcuno e destinato ai soggetti dall' autorit che introdu-
ce il codice; il codice fatto in modo sistematico per rendere chiaro e
(IO) Trad. it., Firenze, 1962. Per la ricostruzione dell'idea di Europa nella sto-
riografia del Novecento v. ALPA e ANDENAS, Fondamenti del diritto privato europeo,
Milano, 2005. Sul significato dei codici e sulle tecniche della codificazione v. RESCI-
GNO (P.l, Codici. Storia e geografia di un'idea, Roma, 2013.
CAPITOLO Il - IL DIRITTO PRIVATO 27
comprensibile il testo della legge, e per rendere organico il dettato nor-
mativo (11).
Dietro questa idea di codice e dietro i caratteri di un codice (civile,
penale, di commercio, ecc.) stanno alcune ideologie.
4. Le codificazioni dell'Ottocento
(i) Le ideologie della codificazione
Le ideologie della codificazione concernono: il volontarismo, cio la
concezione della provenienza delle regole giuridiche da una autorit su-
prema; l'imperativismo, nel senso che, trattandosi di leggi secolari, esse
costituiscono un complesso di comandi; lo psicologismo, nel senso che
la volont dell'autorit la volont del legislatore. A queste ideologie
potremmo associare anche quella garantistica: se il codice esprime in
modo chiaro le regole, ogni destinatario sa o pu sapere quali sono le re-
gole che deve osservare, quali le sanzioni che gli saranno applicate in ca-
so di loro violazione; quindi il codice offre garanzie di certezza e cono-
scibilit del diritto (I2).
(ii) Le tecniche della codificazione
Per redigere un codice si possono seguire varie tecniche. I raziona-
listi (come Leibniz, 1646-1716) eleggono a codice ideale il codice che
descrittivo di proposizioni giuridiche e sistematico, nel senso che le
proposizioni giuridiche seguono un ordine, dal generale al particolare,
e sono composte in settori a seconda degli oggetti norma ti. Segue que-
sto modello il Codice prussiano del 1794 (Allgemeines Landrecht jur
die Koeniglich-Preussischen Staaten). Un modello parzialmente diverso,
non espresso in un codice, ma in opere teoriche destinate a rendere
elementare la scienza giuridica, a unificare le fonti del diritto, a razio-
nalizzarne il contenuto, seguito dai giuristi francesi dell'inizio e della
met del Settecento, come Domat (1625-1696) e Pothier (1699-1772):
far discendere dal diritto naturale, dal diritto romano e dal diritto con-
suetudinario regole omogenee, applicabili in ogni regione dello Stato,
non poggianti su concetti, ma su situazioni pratiche descritte in modo
elementare.
(") TARELLO, Ideologie settecentesche della codificazione e struttura dei codici,
ora in Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, 1988, pp. 43 ss.; HANSENNE,
Introduction au droit priv, Bruxelles, 1990; VAN CAENEGEM, Introduzione storica al
diritto privato, Bologna, 1995.
(12) FERRANTE, Dans l' ordre tabli par le code civil. La scienza del diritto al tra-
monto dell'illuminismo giurid:o, Milano, 2002.
28 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
(iii) I valori delle codificazioni dell'Ottocento
Nelle codificazioni dell'Ottocento, temporalmente succedutesi dal
Code civil (1804) e dal Code de commerce (1807) al Codice civile austria-
co (1811), ai Codici italiani preunitari, al Codice civile e di commercio
italiani (1865), al nuovo Codice di commercio italiano (1882), al Codice
tedesco (1896-1900), i valori sono sufficientemente omologhi: il codice
destinato ad un soggetto unitario, e i soggetti sono considerati (formal-
mente) eguali tra loro; il Codice prende in considerazione l'istituto prin-
cipe, quale motore dell' economia, cio la propriet, e accanto a questa il
commercio; i soggetti sono considerati in quanto proprietari o commer-
cianti.
(iv) I rapporti disciplinati dai Codici
I codici disciplinano i rapporti tra i privati, operanti nell'ambito del-
la societ civile, I rapporti tra i soggetti (intesi questa volta come subiec-
ti) e l'autorit, cio lo Stato, sono regolati da carte costituzionali; dopo
le prime carte dei diritti (dei cittadini) della fine del Settecento, con i
primi moti del 1821, le carte costituzionali pi rilevanti si susseguono a
partire dal 1848. Tali carte, concesse dall' autorit (il monarca), ricono-
scono ai subiecti alcune libert fondamentali, e, soprattutto, introducono
la divisione dei poteri secondo il modello attribuito a Montesquieu (po-
tere legislativo, potere esecutivo, potere giudiziario), La separazione tra
le due categorie di rapporti netta: gli statuti (le costituzioni) sono
circoscritti al rapporto cittadino-Stato; i codici civili e di commercio ri-
guardano i rapporti tra cittadini.
(v) I settori disciplinati dalle leggi speciali
Il codice assolve anche ad una funzione di collante: la costituzio-
ne dei rapporti tra privati; ma certi rapporti, per la loro rilevanza e per
la loro complessit, sono disciplinati con leggi ad hoc, per l'appunto de-
nominate speciali: ad es., le leggi sugli espropri, le leggi sull'ammini-
strazione pubblica, sulla cittadinanza, ecc. (13).
(13) P. RESCIGNO, Introduzione al Codice civile, Roma-Bari, 1991: AA.VV., Co-
dici. Una riflessione di fine millennio, a cura di P. CAPPELLINI e B. SORDI, Milano,
2002.
CAPITOLO II IL DIRITTO PRIVATO 29
5. Il Codice civile italiano del 1865 e i suoi modelli
(i) Il Code civil napoleonico del 1804
Il primo non solo per priorit temporale ma anche per rilevanza, il
Code civil, emanato in Francia nel 1804 ed esportato da Napoleone via
via nei territori conquistati. ancora in vigore in Francia, anche se ag-
giornato ed ora in corso di revisione, ed stato imitato quasi in tutto il
mondo. Il Code civil fu tradotto in italiano e nel 1806 entr in vigore
nelle regioni che componevano il Regno d'Italia di origine napoleonica.
Per espressa prescrizione di legge (Ld. 15.11.1808) la versione italiana
venne adottata come libro di testo introdotta nelle Universit e nei licei
con il raffronto con il diritto romano (al riguardo significativa l'edizio-
ne a cura di Onofrio Taglioni, pubblicata a Milano nel 1809). Dal codice
civile era separato il codice di commercio, relativo alle operazioni eco-
nomiche dei commercianti (1807).
Sorto come atto politico borghese necessario ad esprimere la frattu-
ra con l'Ancien Rgime, e come complesso normativo destinato a unifi-
care e razionalizzare le regole che governavano i rapporti tra privati, il
Code civil reca le stimmate dell'Illuminismo, ma non la completa
espressione degli ideali della Rivoluzione francese; anzi, si ritiene che,
con l'avvento di Napoleone essendosi arrestato il processo politico-so-
ciale rivoluzionario, il Code esprime piuttosto le esigenze del ceto bor-
ghese che aveva raggiunto il potere e con il Codice voleva rinsaldarlo. In
ogni caso, un capolavoro, di chiarezza, di sintesi e di acume tecnico.
Le diverse redazioni (le prime tre dovute a Cambacrs, e l'ultima
all'impegno di Portalis) tendono a contemperare le regole della tradizio-
ne romanistica, la loro sistemazione ad opera di Domat e Pothier, con le
consuetudini e le discipline locali particolari. Il Code civil si compone di
un titolo preliminare, e di tre libri (secondo lo schema delle Istituzioni
di Gaio - personae, res, actiones -l; i titoli dei libri sono: le persone, i be-
ni, i modi di acquisto della propriet; la disciplina del contratto e delle
responsabilit civile, cos come quella delle successioni, sono perci con-
tenute nel III libro. Tutto l'impianto si incentra sulla tutela della pro-
priet.
La caduta di Napoleone non comport, automaticamente, l'abroga-
zione del suo Codice, n in Francia, n nei territori conquistati. Ad
esempio, nel Regno di Sardegna, mentre in Piemonte ritornavano in au-
ge le costituzioni pre-rivoluzionarie, in Sardegna si dava piglio alla intro-
duzione di nuove leggi, il Codice civile napoleonico rest in vigore in Li-
guria fino alla elaborazione del nuovo Codice emanato dal re Carlo Al-
berto nel 1837.
Illuminismo,
Rivoluzione, societ
borghese
Propriet
30 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
(ii) I Codici civili preunitari (14)
Il Codice francese padre di molti figli. Oltre ad influenzare incisi-
vamente il Codice albertino (del 1837) funge da modello per il Codice
parmense, per il Codice estense e per lo stesso Codice del Regno delle
due Sicilie del 1819, e soprattutto per il primo Codice dell'Italia unita,
del 1865.
Dal Code civil ha tratto modelli, terminologie, regole (cos come dai
Codici preunitari che si erano ispirati al Code civi!) il primo Codice uni-
tario italiano del 1865.
Non dobbiamo dimenticare che fino al 1918, nelle province italiane
dell'impero asburgico si applicava il Codice civile austriaco, introdotto
nel 1811 e nella versione italiana nel 1816. Di questo fatto storico ri-
masta traccia non solo nel tessuto costituzionale (con l'autonomia spe-
ciale della Regione Trentino-Alto Adige, nelle sue due province di Tren-
to e Bolzano, e della Regione Friuli-Venezia Gitia) ma anche nella di-
sciplina di istituti locali (come il maso chiuso) e nella disciplina della
pubblicit immobiliare, in cui si applica il c.d. diritto tavolare,
(iiz) L'unificazione legislativa e amministrativa
Avvenuta l'unificazione politica nel 1861, con l'estensione del domi-
nio di casa Savoia sugli altri Stati della penisola (che si sarebbe comple-
tata con l'annessione dello Stato pontificio nel 1870), occorreva risolvere
il problema della unificazione legislativa e amministrativa, la quale, da
un lato, avrebbe consolidato e rafforzato l'unificazione, dall' altro avreb-
be consentito di introdurre regole giuridiche e amministrative pi con-
formi alle esigenze dei tempi. Attesa l'eterogeneit della disciplina, i Sa-
voia non pretesero di estendere ai nuovi territori l'ordinamento vigente
nel Regno sardo-piemontese, ma procurarono di dare al nuovo Stato un
nuovo ordinamento. Sicch in pochi anni i giuristi compirono un'opera
straordinaria: elaborarono un nuovo Codice civile e un Codice di com-
mercio (1865); in pi, predisposero alcune leggi amministrative fonda-
mentali in materia di attivit della P.A., di espropri, ecc. ('5).
Anche il Codice civile del 1865 era articolato in tre libri, ruotanti in-
torno alla propriet (persone, propriet, modi di acquisto della proprie-
t). Attraverso il filtro dei Codici degli Stati italiani anteriori alla unifica-
zione politica del 1861 sotto il Regno sabaudo risaliva al modello princi-
(14) In argomento v. ALPA, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italia-
no, cit.; GROSSI, Scienza giuridica italiana 1860/1950. Un profilo storico, Milano,
2000.
(1') GIANNINI, Diritto amministrativo, Milano, 1993; CASSESE, Il sistema ammi-
nistrativo italiano, Bologna, 1983.
CAPITOLO II IL DIRITTO PRIVATO 31
pe, cio al Codice napoleonico. In materia di rapporti familiari, era un
codice autoritario, affidando al marito il governo della vita della moglie
e dei figli; era un codice laico, perch riconosceva solo il matrimonio ci-
vile, e lasciava aperta la via alla introduzione del divorzio. Ma, a diffe-
renza di quanto era avvenuto in Francia, non lo previde.
Dalla sua introduzione passarono cinquant' anni senza riforme, salva
la legge che concesse alle donne la capacit di testimoniare negli atti
pubblici e privati (1. 9.12.1877, n. 4167), e salve le leggi che abolirono la
carcerazione per debiti (6.12.1877, n. 4166) e quelle che modificarono la
disciplina degli espropri. Alla fine del secolo il Parlamento cominci ad
occuparsi delle questioni sociali, introducendo provvidenze per le classi
lavoratrici. Si avvert pure l'esigenza di modificare il Codice di commer-
cio, prendendo a modello non pi il Codice napoleonico, ma il Codice
di commercio tedesco del 1861. il nuovo Codice di commercio fu defi-
nito da Antonio Labriola (1843-1904) il libro d'oro della borghesia;
esso fu il bersaglio degli strali di un maestro del diritto commerciale, Ce-
sare Vivante, il quale vide nelle nuove regole lo specchio delle richieste
di privilegi avanzate dai commercianti, cio dai banchieri, dagli assicura-
tori, dai vettori, dai rivenditori, a danno del pubblico dei consumatori,
e, sostanzialmente, delle classi deboli ('6).
6. I Codici di commercio
(i) Il Code de commerce napoleonico del 1807
Il Code de commerce aveva avuto una gestazione lunga e diffusa, era
passato attraverso pi progetti, ed occorse l'intervento dello stesso Na-
poleone per sveltirne l'approvazione e per compiere alcune scelte di fon-
do. Esso risolve anche il contrasto tra il gruppo dei civilisti e il gruppo
dei commercialisti. I primi, considerando il Code civil come la legge fon-
damentale che riguarda tutti i privati e tutela i valori prioritari (connessi
con la propriet), ritenevano che il Code de commerce dovesse essere su-
bordinato al Code civil, fosse una legge speciale a tutela di interessi di
settore, e potesse articolarsi in una mentalit del ceto commerciale; i ci-
vilisti si preoccupavano che il Code desse piena rispondenza ai bisogni
del commercio, che tutelasse gli interessi dell'intera collettivit, garantis-
se il libero esercizio di mestieri e professioni, la libert di commercio e
offrisse al commercio i vantaggi di cui abbisognava. Ci che preoccupa-
va maggiormente i redattori era la eliminazione delle barriere di casta e
(") Nell'ampia letteratura v. P. GROSSI, Assolutismo giuridico e diritto privato,
Milano, 1998; In., Scienza giuridica italiana 1860/1950. Un profilo storico, Milano,
2000; ALPA, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, cito
32 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
di status, l'introduzione di regole chiare, uniformi, e tali da moralizzare
il commercio, impedendo o prevenendo i fallimenti dolosi e imponendo
la tenuta dei libri e dettando regole sui mezzi di pagamento, Cos nel
1807 viene alla luce un Codice che disciplina nel libro I il commercio in
generale e gli atti di commercio, nel libro II il commercio marittimo, nel
libro III il fallimento, nel libro IV la giurisdizione in materia commercia-
le, Nel Code si trovano regole sulle societ, sulla borsa e sugli agenti di
cambio, sulle banche e sulle assicurazioni, sui titoli di credito, sul!' arre-
sto per debiti, sugli interessi legali.
Il Code de commerce fu rivisto nel 1838, con la riforma integrale del
libro III e nel 1841 con un aggiornamento generale; esso rimase per pi
decenni inalterato, salve le innovazioni introdotte con leggi speciali (17),
Il Code de commerce, tradotto in italiano, entra in vigore nelle pro-
vince conquistate da Napoleone e riunite nel Regno italico il 1.9,1808,
Due anni prima era entrato in vigore il Codice civile,
Dopo la Restaurazione il Codice di commercio napoleonico rimane
in vigore nel Lombardo-Veneto, in Toscana, a Genova e a Parma; a Na-
poli, nello Stato Pontificio, in Piemonte, a Modena, vengono introdotti
nuovi Codici che per lo riproducono quasi alla lettera,
(ii) Il Codice di commercio italiano del 1865
Con l'unificazione legislativa promossa dal Regno d'Italia negli anni
1864-1865 si estende alle altre province il Codice sardo-piemontese del
1842, che per ricalcava fedelmente il modello francese, e vi si apporta-
no alcune modifiche, specie in materia di biglietto di cambio e di sensali;
e il testo emanato sotto forma di Codice di commercio nel 1865.
Gi quattro anni dopo, sia per le nuove esigenze che l'incipiente
industrializzazione aveva fatto emergere, sia perch le ex-province au-
striache avevano goduto di uno dei Codici migliori dell' epoca (il Codi-
ce tedesco del 1861) si avviano i lavori per la redazione di un nuovo te-
sto.
(iii) Il Codice di commercio italiano del 1882
Dopo ulteriori stesure, viene alla luce un progetto organico prepara-
to nel 1877, da Pasquale Stanislao Mancini; ulteriormente discusso, e
approvato con modifiche prinla al Senato e poi alla Camera, non senza
discussioni e contrasti, sapientemente ricomposti dal relatore Mancini; il
nuovo testo affidato al Senato e riesaminato e revisionato da una com-
(17) A. PADOA-SCHIOPPA, Saggi di storia del diritto commerciale, Milano, 1992,
pp. 80 ss,
CAPITOLO II - IL DIRITTO PRIVATO 33
missione costituita all'uopo; il nuovo Codice vede finalmente la luce nel-
l'ottobre 1882 ed entra in vigore il 1.1.1883. La dottrina d un giudizio
favorevole di questo Codice (18) avendo riguardo alle notevoli innova-
zioni introdotte in materia di fallimento, cooperativa, conto corrente e
riporto, trasporto, diritto cambiario. il Codice del 1882 era figlio della
sua epoca; favoriva traffici e commerci, in un momento importante per
l'economia italiana, ormai in fase di industrializzazione diffusa, soprat-
tutto alimentati da capitali stranieri (tedeschi, inglesi, francesi) e tutelava
interessi sottostanti dei capitalisti (19) in contrapposizione con gli inte-
ressi del ceto agrario, che faceva capo ai proprietari rentiers. Rimase in
vigore fino al 1941, anno in cui, con grandi modifiche, entra nel nuovo
Codice civile, sotto la veste del libro V.
7. La legislazione del pt'imo dopoguerra e le proposte di riforma del
codice civile del 1865 (20)
Durante e subito dopo il primo conflitto mondiale (1915-1918) si re-
gistrano le grandi innovazioni, introdotte con leggi speciali. Esse riguar-
dano l'abolizione dell'autorit maritale (1919), l'unificazione legislativa
con le nuove province (Trento e Trieste) con cui si salvava per !'istituto
proprietario-agrario del maso chiuso, il sistema pubblicitario tavolare, il
divorzio, l'introduzione della legislazione vincolistica in tema di locazio-
ni. Si era anche provveduto a introdurre una nuova disciplina della citta-
dinanza (I. 13.6.1912, n. 555) e alcune modifiche alla disciplina delle
successioni, con la limitazione della successione legittima (ab intestato)
ai parenti entro il sesto grado, con la vocazione dello Stato alle succes-
sioni vacanti (d.lgs. 16.11.1916, n. 1688).
La legislazione di guerra molto importante, perch spezza la ripartizione
tra diritto dei privati e diritto pubblico, obbliga a rimeditare le categorie portanti
del diritto privato (in particolare, la nozione di propriet) e si presenta come
portatrice di valori egalitari e sociali.
TI diritto privato non pi soltanto il diritto del codice civile, ma il diritto
che trova sempre pi le sue fonti nella legislazione speciale.
Dopo la marcia su Roma (28.10.1922) e la presa di potere di Benito Mus-
solini, si avvia la costruzione di un nuovo ordinamento, informato alla ideologia
del regitne fascista. Si propone e si approva la delega al Governo per emenda
menti al Codice civile (I. 30.12.1923, n. 2814). Viene istituita una commissione
reale, divisa in quattro sottocommissioni, di cui la prima presieduta da un
maestro del diritto romano e del diritto civile, Vittorio Scialoja.
(1') A. PADOA-SCHIOPPA, op. cit., p. 202.
(19) GALGANO, Lex mercatoria, Bologna, 1993.
(20) RONDINONE, Storia inedita della codificazione civile, Milano, 2003.
La proposta del
primo dopoguerra
Lavori preparatori e
approvazione
34 PARTE I INTRODUZIONE STORIA. FONTI. INTERPRETAZIONE
La Commissione reale, presieduta da Vittorio Scialoja, e composta da civili-
sti e romanisti, magistrati e avvocati, inizi i suoi lavori gi nel 1924; nel 1928,
parallelamente, fu redatto un Codice italo-francese delle obbligazioni; nel 1930
era pronto il progetto del I libro sulle persone comprensivo delle norme sulla
famiglia; il progetto del libro delle successioni e donazioni (allora, libro III) vide
la luce nel 1936, e il progetto sulle cose (allora, libro II) vide la luce nel 1937. I
progetti furono diffusi nelle Universit e sottoposti al parere della magistratura
e dell' avvocatura; tutti concorsero con osservazioni, suggerimenti, proposte di
emendamento, a discutere i progetti.
li Codice entr in vigore con r.d. 16.3.1942, n. 262 (approvazione del testo
del Codice civile), accompagnato da una Relazione al Re, che corrispondeva alle
ampie relazioni normalmente redatte per chiarire le scelte di principio, le solu-
zioni tecniche, le ragioni delle innovazioni (21). Al Codice si sono anteposte di-
sposizioni sulla legge in generale (o preleggi)>>, e con r.d. 30.3.1942, n. 318 si so-
no posposte le disposizioni per l'attuazione e le disposizioni transitorie.
Al suo apparire il Codice era preceduto dalla Carta del Lavoro, un manife-
sto del regime, approvato con legge del 1926, in cui si enunciavano i principi ge-
nerali del nuovo ordine.
Fino al 1939-1940 il Codice civile rest separato dal Codice di commercio,
alla cui revisione attendeva un'altra commissione.
in questo torno d'anni che si riprende l'idea della unificazione dei due
Codici, che trover la sua naturale realizzazione nel Codice civile unificato del
1942, oggi vigente, di cui si dir pi ampiamente tra poco.
Dal punto di vista storico, il Codice civile italiano del 1942 l'ultimo dei di-
versi Codici che hanno governato i rapporti privatistici nel nostro Paese dall'ini-
zio dell'Ottocento, e, attesa la sua riconosciuta perfezione tecnica, stato preso
a modello dai nuovi Codici dell' America latina.
8. Diritto civile e diritto commerciale
Usualmente, il diritto privato si identifica con il diritto civile per an-
tonomasia; ma esso composto da un'altra branca, il diritto commercia-
le; la bipartizione rimasta nella organizzazione degli studi; per a se-
guito della unificazione del Codice civile e del Codice di commercio,
mantenere la separazione non ha pi senso (22).
La branca del diritto commerciale fino al 1942 ha in ogni caso regi-
strato uno sviluppo autonomo.
Nel suo corso di diritto commerciale Tullio Ascarelli (1903-1959) (23), uno
(21) V. ad es. i Motivi del Codice civile del 1865; i Motiven del BGB, ecc.
(22) CIAN, Il diritto civile come diritto privato comune, in Riv. dir. civ., 1989, I,
pp. 1 ss.
(") Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoria dell'impresa, Milano,
1962.
CAPITOLO II IL DIRITTO PRIVATO 35
dei massimi commercialisti del XX secolo, osservava che a partire dalla caduta
dell'impero romano e dal progressivo assorbimento da parte del diritto romano
di istituti consuetudinari e locali fino a divenire diritto positivo, e per i vari se-
coli che ci separano dalla unificazione di diritto commerciale e di diritto privato
(1942), il diritto comune, nella dicotomia naturale, costituiva la parte pi va-
riabile, pi evoluta e aderente alla realt concreta; una sorta di ius honorariuln
rispetto alla fissit del ius civile. Questa branca del diritto progredisce con il
progredire dell' economia, regolando gli scambi; nascono le obbligazioni, i cam-
bi, gli istituti di credito, le assicurazioni, le azioni (la cui derivazione di natura
processuale indicando appunto il mezzo per riottenere la quota conferita) e cos
V1a.
Come si detto, in Italia i vari codici di commercio si sono susseguiti in
modo distinto ed autonomo dai codici civili; sia nel 1865 che nel 1882 (i primi
codici di commercio unitari) si mantiene questa distinzione; muta per, soprat-
tutto per merito del Codice di commercio napoleonico (1806-1807), il criterio
di qualificazione degli atti commerciali: si passa cio da un profilo soggettivo,
che qualifica come commerciali gli atti compiuti dal soggetto che possiede la
qualit di commerciante, ad un profilo oggettivo che, tralasciando il soggetto
che li pone in essere, considera tali gli atti che intervengono a regolare attivit
commerciali (es. vendita). Questo passaggio fino al 1942 non completo in Ita-
lia: sono aboliti dalla I. 25.1.1888 i Tribunali di Commercio, ma continuano ad
esser qualificati come commerciali gli atti compiuti dai commercianti. Sic-
ch si ha l'assurda situazione secondo cui una semplice vendita intercorrente tra
produttore (o rivenditore) e consumatore unilateralmente atto commerciale in
quanto posto in essere da un commerciante, e, da parte dell' acquirente, un at-
to civile.
TI diritto commerciale che prima era diritto di una determinata classe (com-
mercianti; borghesia) si estende quindi a tutti i consociati ed i suoi principi
diventano principi di diritto comune. Se volessimo cogliere il senso di questa
estensione dell' ambito delle norme mercantili lo potremmo indicare nella pro-
gressiva oggettivazione del diritto commerciale. TI diritto si applica agli atti
oggettivamente considerati prescindendo dalle qualifiche soggettive; ai regimi
diversi secondo le varie classi si sostituisce un diritto uniforme per tutti i sogget-
ti.
9. Dalla unificazione ad una nuova separazione?
L'unificazione di diritto civile e diritto commerciale avvenuta, per
ragioni politiche con il codice civile vigente del 1942 (v. cap. III, 8).
Per pi di mezzo secolo questa unificazione ha retto dal punto di vista
normativa, mentre, dal punto di vista didattico, i due settori sono rima-
sti separati. Qualche legislatore in Europa ha seguito il modello italiano:
accaduto, ad esempio, nei Paesi Bassi, il cui nuovo codice civile del
1980 ha inglobato la materia del diritto commerciale. In tutti gli altri or-
dinamenti europei a codificazione scritta, per contro, la separazione
stata conservata.
Diritto del lavoro
Diritto urbanistico
Settori speciali del
diritto commerciale
36 PARTE I - INTRODUZIONE STOillA, FONTI, INTERPRETAZIONE
Nell' ambito del diritto comunitario si adottato - come si vedr pi
in dettaglio nel prosieguo - un linguaggio giuridico e categorie concet-
tuali assai affini ai modelli francesi e tedeschi, talvolta commisti ai mo-
delli inglesi, sicch le regole di derivazione comunitaria hanno finito per
perpetuare la distinzione tra le due partizioni del diritto privato. E cos
si va radicando anche nel nostro ordinamento e nella nostra cultura giu-
ridica una nuova separazione, non pi assistita dai presupposti ideologi-
ci che sorressero la precedente, ma comunque antitetica alla unificazio-
ne oggi ancora vigente, Di questo problema si parler oltre, anche a pro-
posito della distinzione tra contratti dei consumatori, contratti dei pro-
fessionisti e contratti tra privati.
10. I settori speciali del diritto privato
Per ragioni di tutela di interessi particolari - talvolta l'interesse
pubblico, talvolta l'interesse di categorie di privati - e per ragioni -
susseguenti - di carattere scientifico e di coordinamento tecnico, mate-
rie che un tempo erano proprio del diritto civile si sono rese autonome,
anche se sempre dipendenti dal diritto civile per la terminologia, i con-
cetti, le regole del ragionamento giuridico. Talvolta esse hanno svilup-
pato un versante pubblicistico, sicch si possono distinguere materie
che hanno una matrice privatistica e una cortina pubblicisti ca, materie
nelle quali l'intervento dello Stato divenuto prevalente, materie in cui
i rapporti intrecciati dallo stesso Stato ora hanno una matrice pubblici-
stica ora hanno moduli privatistici. Si sono separati dal diritto civile, al-
la fine dell'Ottocento, il diritto del lavoro e sotto il Regime fascista tut-
ta la materia delle associazioni sindacali, dando luogo al fenomeno del
Corporativismo, nonch la materia della previdenza e assistenza sociale,
Dopo la met del Novecento si separato il diritto agrario; sempre in
quel periodo si venuto formando il diritto urbanistico. Nell'ambito
del diritto commerciale, dopo la met del Novecento si reso autono-
mo il diritto industriale, il diritto assicurativo e il diritto bancario, ora di-
ritto dei mercati finanziari. Dal punto di vista della organizzazione acca-
demica dell'insegnamento, si reso autonomo il diritto comparato. Le
materie bi-fronte sono il diritto dell'economia, il diritto dell'ambiente e
dei beni culturali, il diritto dell'informatica. Ma seguendo le vicende
dell'economia e degli assetti istituzionali molti settori che un tempo
erano affidati solo a moduli pubblicistici si sono riconvertiti ai moduli
privatistici: si pensi al fenomeno della privatizzazione delle societ in
mano pubblica, delle societ miste pubbliche e private, della previdenza
integrativa e complementare.
L'intensificarsi della legislazione speciale ha portato alla predomi-
nanza delle regole speciali su quelle generali raccolte nel codice civile.
CAPITOLO II IL DIRITTO PRIVATO 37
Si parlato di decodificazione del diritto privato (24). La decodifica-
zione oggi avviene attraverso la raccolta sistematica delle leggi speciali
in codici di settore.
(24) IRTI, L'et della codificazione. L'et della codificazione vent'anni dopo,
Milano, 1999.
CAPITOLO III
LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO
SOMMARIO: l. Le fonti del diritto. - 2. Fonti di produzione e fonti di cognizione. -
3. La gerarchia delle fonti di produzione. - 4. La norma come il precipitato di
disposizione e interpretazione. - 5. L'ignoranza della legge. - 6. La Costituzio-
ne. - 7. L'applicazione diretta delle norme costituzionali ai rapporti privati. - 8.
Le leggi ordinarie. Il Codice civile. - 9. Le novit del Codice civile del 1942. -
lO. li Codice civile del 1942 e le riforme legislative del secondo dopoguerra. -
Il. Leggi ordinarie e leggi speciali. - 12. Le fonti sotto-ordinate. -13. Un dirit-
to privato regionale? - 14. I regolamenti esecutivi e di attuazione. - 15. Le nor-
me corporative. - 16. Gli usi o consuetudini. - 17. Le regole deontologiche. -
18. L'interpretazione giurisprudenziale e dottrinale. - 19. L'equit.
I. LE FONTI SCRITTE
1. Le fonti del diritto
(a) Nozione di fonte del diritto
Si detto che il giurista esercita un'arte maieutica, perch presta il
suo ingegno per far nascere il diritto. Quando riveste i panni dell'au-
torit crea egli stesso la regola; quando indossa la toga la interpreta o la
applica. Ma come nasce il diritto? Ancora una volta, spetta all' antropo-
logo spiegare quali sono le primitive forme di organizzazione sociale di
una comunit e al giurista tracciare la storia di queste forme. Nella con- Etimologia
cezione formale del diritto - che sottolinea del diritto soprattutto
l'aspetto di complesso di regole - si fa ricorso, per spiegare le origini del
diritto, cio delle regole, al concetto di fonte. un concetto diffuso in
tutte le culture occidentali per indicare ci che crea il diritto, ci da
cui sgorga il diritto.
(b) Alle origini delle fonti del diritto
L'espressione fonte del diritto una metafora, ed una metafora antica. Es-
sa avvicina il diritto alla sua origine, che simile alla fonte, cio all' acqua che
sgorga da una cavit risalendo dalle falde sotterranee, e scorrendo pura e limpi-
Storia dell'idea di
"fonte
40 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
da nello stesso tempo; in superficie il punto di inizio (principium) del diritto,
La duplicit di significato, come creazione e come principio si mantiene nel corso
dei secoli, La metafora deriva dall'insegnamento di Platone; gi Cicerone usa
l'espressionefons iuris (') come origine del diritto. Livio comincia a distingue-
re le fonti prime, cio le prime leggi (le Tavole) dalle leggi successive. Nel perio-
do medievale le fonti sono le fonti romane, cio gli scritti dei giuristi romani clas-
sici. Nel Seicento l'espressione inizia ad essere usata in senso tecnico, cio come
fattore creativo del diritto. Le due fonti archetipiche del diritto sono la legge, che
viene imposta dall'alto, dall'autorit, e la consuetudine, che sorge dal basso,
spontaneamente, come comportamento che i consociati osservano perch lo riten-
gono obbligatorio. Nel corso delle diverse epoche, nelle diverse aree geografiche,
il rapporto tra legge e consuetudine variato: la legge prevalsa sulla consuetu-
dine, e il diritto divenuto essenzialmente diritto statuale. Nell'Europa moderna
netta anche la distinzione tra legge umana, laica, e legge religiosa, divina. La se-
colarizzazione delle istituzioni ha portato alla separazione tra le regole giuridiche
e le regole religiose e le regole morali, anche se molte regole giuridiche affondano
le loro origini, le loro radici, il loro contenuto nelle leggi religiose e morali.
2. Fonti di produzione e fonti di cognizione
Fonti di produzione Le fonti del diritto si distinguono correntemente in:
(i) fonti-atti e fonti-fatti;
(ii) fonti di produzione e fonti di cognizione.
Fonti-alli Le fonti-atti sono date dal diritto scritto, cio dalle regole imposte
dalle autorit preposte alla creazione del diritto scritto, secondo quanto
previsto dalla norma fondamentale (Grundnorm) che in Italia dalI o
gennaio 1948 la Costituzione della Repubblica. Esse possono essere
statali e non statali (regionali, provinciali, comunali, oppure comunita-
FontHalli rie). Le fonti-fatti sono le regole che compongono il diritto non scritto,
originato spontaneamente dalla convinzione di dover osservare una re-
gola di comportamento, cio la consuetudine. Alle fonti non scritte la
Giurisprudenza dottrina recente (2) aggiunge: la giurisprudenza, cio la creazione di re-
gole, pedissequamente applicate, mediante l'interpretazione del diritto,
Prassi e le prassi, in cui si collocano anche i codici deontologici che regolano le
professioni intellettuali, oppure i comportamenti degli imprenditori (3 l,
nonch i modelli contrattuali osservati nella conclusione di affari.
Le fonti di produzione sono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto:
secondo alcuni autori le fonti di produzione comprendono sia gli organi
e i procedimenti attraverso i quali le regole giuridiche sono poste in es-
(1) De Officiis, 3, 72.
(') SACCO, Le fonti non scritte e !'interpretazione, in Trattato di diritto civile, di-
retto da R. SACCO, Torino, 1999.
(') ALPA, Autodisciplina e codice di condotta, ne Le fonti di autodisciplina, a cu-
ra di P. ZATTI, Padova, 1996; PERFETTI, Corso di deontologia forense, Padova, 2007.
CAPITOLO III LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 41
sere sia il prodotto di quegli organi e di quei procedimenti. Corrente-
mente, le fonti di produzione sono la legge, intesa come atto normativo Legge/consuetudine
imposto dall'autorit, e la consuetudine, intesa come regola osservata
spontaneamente con la convinzione della sua vincolativit. Dalle fonti si
esclude la dottrina, cio l'elaborazione scientifica del diritto.
In ogni ordinamento, per, attesa la sua formazione storica e il mo-
dello politico che esprime, questa classificazione subisce variazioni e in-
tegrazioni.
appena il caso di accennare che nel processo storico che ha segnato la
contrapposizione tra legge (-diritto scritto) e consuetudine, si incontrano fasi
storiche in cui la seconda prevale sulla prima, e intere aree geografiche in cui si
potevano distinguere Paesi a diritto consuetudinario e Paesi a diritto scritto. Ad
es., la Francia del Sud, fino alla codificazione napoleonica, seguiva il diritto
scritto (diritto romano ammodernato) e la Francia del Nord seguiva il diritto
consuetudinario. Nei Paesi di lingua inglese per molto tempo prevalso il com-
mon law, cio un diritto creato mediante la formazione di regole applicate dai
giudici; ora si sta espandendo il diritto scritto (statutes).
La contrapposizione tra legge e consuetudine non solo il frutto della ca
sualit storica, ma anche il precipitato di diverse ideologie. Nella consuetudine
si vede il diritto spontaneo, il diritto che una comunit, anche piccola, sente di
dover seguire, ed quindi un diritto che sorge per cos dire "dal basso, non
coartato, ma anche un diritto frammentario, perch le consuetudini variano da
paese a paese, da regione a regione, e non facilmente conoscibile. Nella legge
scritta si vede il diritto imposto dall'autorit che discende dall'alto, che deter
mina con segni certi, perch scritti e quindi facihnente conoscibili e controllabi-
li, le regole della societ. La nascita degli Stati moderni implica la nascita del di-
ritto imposto esclusivamente dallo Stato (diritto statuale). E poich lo Stato non
tollera altre autorit e quindi altre fonti del diritto, lo Stato tende a soffocare,
con il diritto statuale, le consuetudini.
Si qualificano poi come fonti di cognizione gli atti e i documenti uffi-
ciali mediante i quali si pu conoscere il diritto, come la Gazzetta Uffi-
ciale, le raccolte di leggi e di giurisprudenza, ecc. (
4
).
3. La gerarchia delle fonti di produzione
(a) Il vecchio ordine delle fonti
Il complesso delle fonti di produzione disciplinato da regole (sono
le norme sulle norme) anteposte al testo del Codice civile (c.d. preleg-
gi). L'art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale (che sono coeve al
(4) GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, Milano, 1993, pp. 1 SS.
Diritto scritto
Diritto
giurisprudenziale
Diritto positivo
Diritto spontaneo
Fonti di cognizione
Diritto interno
42 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
Codice civile del 1942) indica, quali fonti del diritto, nell'ordine: le leggi
I i regolamenti I le norme corporative I gli usi.
Le disposizioni successive riguardano la formazione delle leggi (art.
2), i regolamenti (artt. 3 e 4), le norme corporative (artt. 5-7), gli usi
(artt, 8 e 9). Questa disposizione corrisponde alla distinzione generale
tra legge, quale atto normativo imposto dall'alto, dall'autorit avente
potere normativo, da un Iato e consuetudine dall' altro Iato, quale prati-
ca di comportamento non creata ma osservata spontaneamente, sgor-
gante dal basso, dai singoli individui facenti parte di un aggregato so-
ciale. Vi , in pi, una fonte tipica del regime dell' epoca, che aveva af-
fidato alle Corporazioni, cio alle associazioni miste e unitarie di im-
prenditori e di dipendenti, di disciplinare gli accordi collettivi di lavo-
ro.
(b) Il nuovo ordine delle fonti
Questo ordine delle fonti, caduto il fascismo, soppresso il corporati-
vismo, e sostituita nel 1948 la Costituzione della Repubblica allo Statuto
albertino del 1848, non pi attuale e deve essere integrato.
L'ordine delle fonti infatti oggi il seguente (5):
1) la Costituzione, quale legge fondamentale dello Stato; essa rigi-
da (soggetta cio a revisione secondo il procedimento indicato nella Co-
stituzione stessa, agli artt. 138 e 139), lunga, perch si occupa di nume-
rose materie;
2) le leggi costituzionali, ne sono esempio le leggi istitutive degli or-
gani costituzionali, come la Corte Costituzionale, il Consiglio superiore
della Magistratura, il Consiglio nazionale dell' economia e del lavoro,
ecc. e le leggi di revisione costituzionale;
3) gli statuti regionali, si distinguono qui le Regioni a stato speciale
da quelle a statuto ordinario;
4) la legge ordinaria, approvata secondo il procedimento indicato
nella Costituzione, e gli atti ad essa equiparati, il decreto legislativo e il
decreto legge, nonch gli statuti provinciali e comunali; tra le leggi ordi-
narie occorre considerare i codici: il Codice civile, il Codice di procedura
civile, il Codice della navigazione, il Codice penale e il Codice di proce-
dura penale; le leggi che trattano singoli settori, singoli tipi di rapporti,
ove specifiche di interessi si denominano leggi speciali; tra le nuove fonti
si debbono considerare anche i codici di settore.
Secondo alcuni autori, in posizione equiordinata rispetto alla legge ordina-
(') V.le pagine di PARODI, in Commentario del Codice civile, Milano, 2009, t. I,
sub art. l disp. prel. BIN-PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, Torino, 20lO, p. 293
SS.
CAPITOLO III . LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 43
ria, sono alcuni atti normativi che sono emersi dalle comunit locali (Comuni,
Province), che prendono il nome di Statuti (Statuti comunali, Statuti provincia-
li). Tale potest normativa stata concessa alle cd. autonomie locali dalla l. n.
142 del 1990; la materia dei decreti stata riformulata con la l. n. 400 del 1988,
la legge di riordino della Presidenza del Consiglio dei Ministri (6).
Le sentenze abrogative della Corte Costituzionale hanno effetto nor-
mativa, al pari di una norma imposta dalla legge ordinaria.
5) le leggi regionali, emanate dalle Regioni a statuto speciale e a sta-
tuto ordinario e le leggi provinciali, riservate alle Province di Trento e di
Bolzano; sull'incidenza delle leggi regionali sul diritto privato;
6) le norme sub-primarie, emanate dalle Autorit amministrative in-
dipendenti come la Banca d'Italia, la Consob, l'Isvap, l'Autorit anti-
trust, ecc. mediante le rispettive circolari, deliberazioni, istruzioni, rego-
lamenti;
7) i regolamenti, che si distinguono in regolamenti di esecuzione, in-
terpretativi, integrativi, delegati o liberi, e costituiscono fonti secondarie;
8) le norme corporative, siano esse quelle rimaste in vigore dall'epo-
ca in cui furono emanate e quelle contenute negli accordi collettivi; se
ne tratta in materia di rapporti di lavoro;
9) gli usi (o consuetudinz).
Fin qui le fonti scritte del diritto interno.
Ma con l'adesione del nostro Paese alle Comunit europee si sono Diritto comunitario
introdotte altre fonti, e, in un certo senso, si rivoluzionato lo stesso
concetto di fonte - ormai collegata all'autorit statuale o alle autorit su-
bordinate allo stato - perch accanto alle fonti del diritto interno occor-
re indicare anche le fonti del diritto comunitario che creano regole imme-
diatamente vigenti negli ordinamenti degli Stati membri (regolamenti co-
munitari) oppure obbligano gli Stati membri ad introdurre con le pro-
prie forme di produzione le regole contenute in atti comunitari (diretti-
ve). Accanto ai regolamenti comunitari e alle direttive comunitarie vi so-
no fonti minori. Di tutte queste fonti si tratter tra poco.
4. La norma come il precipitato di disposizione e interpretazione
Parlando di diritto come complesso di regole, e di fonti del diritto,
scritto o consuetudinario, si sempre avuta l'accortezza di non usare o
di usare con discrezione il termine norma. L'espressione usata anche
nel linguaggio colloquiale, spesso come sinonimo di regola o disposizio-
ne. Nel linguaggio giuridico tecnico la disposizione l'enunciato giuridi-
(') PALEOLOGO, L'attivit normativa del Governo nella legge sull'ordinamento
della presidenza del consiglio dei ministri, in Foro it., 1989, V, p. 344.
Giurisprudenza
Dottrina
Formanti
44 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
CO che detta una prescrizione, un comando, un ordine comportamenta-
le. Ma un testo scritto di per s muto, per poter avere un senso deve
essere interpretato, e quindi essere suscettibile di un sigmficato. Per at-
tribuire un significato ad una disposizione (o regola) occorre procedere
alla sua interpretazione.
Ad esempio, l'art. 1, lO c. del codice civile recita: la capacit giuridi-
ca si acquista dal momento della nascita, Se il lettore non conosce il si-
gnificato di capacit giuridica non comprende il senso del precetto;
cos, se non si stabilisce che l'espressione <<Ilascita riferita al feto, si
potrebbe essere indotti a credere che essa possa essere riferita all' em-
brione.
L'operazione che si deve compiere sulla disposizione per renderla
comprensibile si pu esprimere in questi termini:
disposizione + interpretazione = norma.
La norma il prodotto della interpretazione della disposizione (7).
Si vedr tra poco quali siano il ruolo della interpretazione e della ap-
plicazione del diritto, chi sia dotato di potere interpretativo e applicati-
vo e cos via.
Occorre ora solo completare il discorso sulle fonti precisando che il
diritto non dato solo dal diritto scritto e dalla consuetudine: compon-
gono il diritto vigente in un determinato momento storico in un deter-
minato paese anche le regole create dalla interpretazione del diritto
scritto attraverso le sentenze emanate dai giudici (giurisprudenza).
La dottrina, cio il complesso delle elaborazioni tecniche delle illu-
strazioni e delle critiche alle norme, pur non essendo fonte del diritto,
non trascurabile, anzi, la sua considerazione indefettibile, perch so-
lo attraverso la dottrina si creano gli strumenti di comprensione e quindi
di interpretazione e applicazione del diritto.
Leggi, giurisprudenza e dottrina sono considerate i formanti del di-
ritto (8).
Si tratta cio delle componenti di un ordinamento giuridico. Non
possibile conoscere un ordinamento se, oltre alla legge scritta e alla con-
suetudine, non si considerano il modo in cui le disposizioni sono inter-
pretate e applicate dai giudici e il modo in cui gli scienziati del diritto
procedono alla conoscenza, alla vivisezione e alla sistemazione delle nor-
me, alla critica delle sentenze, alla costruzione e alla critica dei modelli
C) GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, Milano, 1993; PARODI, Le
fonti del diritto. Linee evolutive, Milano, 2012; VIOLA e ZACCARI, Diritto e interpreta-
zione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, VIII ed., Roma-Bari, 2013.
(') SACCO, Introduzione al diritto comparato, V ed., Torino, 1992, pp. 43 SS.;
SACCO e GAMBARO, Sistemi giuridici comparati, Torino, 2008.
CAPITOLO III LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO
45
culturali, del ragionamento giuridico e cos via. Il diritto dato anche
dal complesso delle manipolazioni delle regole fatte dai giuristi, che
con le regole fanno cose (9).
5. L'ignoranza della legge
Il diritto come complesso di regole destinate alla convivenza di un
aggregato di persone implica che tutti osservino le regole di cui sono i
destinatari.
Nessuno pu ignorare la legge. Se ci si potesse giustificare adducen-
do l'ignoranza della legge (cio l'impossibilit di conoscere la legge, la
sua dimenticanza, la sua inavvertenza) si infirmerebbe lo stesso valore
del comando giuridico, e ci si potrebbe sottrarre facilmente alla sanzio-
ne della sua violazione.
Si tratta, ovviamente, di una convenzione: non solo il cittadino co-
mune, ma neppure il pi esperto giurista sarebbe in grado di conoscere
l'esistenza e i contenuti delle leggi. La finzione tuttavia necessaria per
salvaguardare l'ordine in un aggregato sociale.
Il Codice penale contiene un articolo che espressamente formula
questo principio: <<nessuno pu invocare a propria scusa l'ignoranza del-
la legge penale (art. 5).
La Corte Costituzionale ha precisato che l'ignoranza della legge penale (non
di quella civile) non scusa tranne che si tratti di ignoranza inevitabile (IO). Non
basterebbe, cio, dare prova di aver osservato l'ordinaria diligenza per infor-
marsi sull' esistenza e sui contenuti della legge, per potere essere scusati. Chi
svolge una attivit deve conoscere i limiti entro i quali essa ammessa; in pi, vi
sono regole che nessuno pu ignorare perch poste a fondamento di una civilt,
come, ad es., le norme che vietano la riduzione in schiavit. La Corte di Cassa-
zione ha attenuato questo principio (11) precisando che l'inevitabilit dell'igno-
ranza si ha ogni volta che il comune cittadino, usando l'ordinaria diligenza, ab-
bia assolto il dovere di informazione, attraverso l'espletamento di qualsiasi utile
accertamento per conoscere la legislazione in materia. L'obbligo particolar-
mente rigoroso per tutti coloro che svolgano professionalmente una determina-
ta attivit. Tuttavia, in un caso nel quale l'assicuratore, concluso un contratto di
assicurazione sulla vita di un terzo, non aveva comunicato al contraente benefi-
ciario la necessit del consenso scritto dell'assicurato ai fini della validit del
(') TWINING e MIERs, Come fare cose con regole. Interpretazione e applicazione
del diritto, Milano, 1990.
(l0) SenI. del 24.3.1988, n. 364.
(") Con sentenza del 10.6.1994, in Foro it., 1995, II, 154, con nota di E. BEL-
FIORE.
Finzione di
conoscenza
Legge civile e legge
penate
Diritti inviolabili
Persona
Famiglia
46 PARTE [- INTRODUZIONE STORlA, FONTI, INTERPRETAZIONE
contratto, non stato ritenuto responsabile per culpa in contrahendo (1'). Se vi
sono dubbi interpretativi, orientamenti contrastanti dei giudici, chi agisce deve
attenersi all' orientamento prevalente.
6. La Costituzione
(a) La Costituzione e il diritto privato. I diritti inviolabili della persona
Esaminate le fonti del diritto per semplici cenni, val la pena di consi-
derare come le singole fonti operino nell' ambito del diritto privato.
Proprio perch sono cambiati, nell' evolvere storico delle istituzioni,
i rapporti tra Stato e privati, possibile, oggi, parlare di rilevanza costi-
tuzionale dei rapporti privati, e, allo stesso modo, di incidenza delle nor-
me costituzionali nell' agire dei privati.
La separazione tra sfera privata e sfera pubblica dei rapporti ha su-
bto molteplici eccezioni; mentre nel regime costituzionale previgente le
norme si occupavano dei rapporti tra privati soltanto per tutelare la loro
autonomia rispetto all'intervento dello Stato (lo Statuto albertino all' art.
29 definiva inviolabile la propriet privata), oggi la Costituzione consi-
dera numerosi altri rapporti, come il rapporto di lavoro, il risparmio,
l'accesso all'abitazione, la famiglia, e cos via, con svariati interventi sta-
tuali nei settori tradizionalmente riservati ai privati.
Riservandoci di richiamare in seguito, nella trattazione degli specifici
argomenti, il particolare rilievo che hanno le diverse norme costituziona-
li, ricordiamo qui in una rassegna elementare i principi maggiormente ri-
levanti per il nostro campo di studio.
La Costituzione si apre con le norme che tutelano la persona e i
cc.dd. diritti inviolabili; tali norme offrono protezione al singolo, sia
inteso individualmente, sia nelle formazioni dove si svolge la sua perso-
nalit (art. 2 Cost.): famiglia, scuola, fabbrica, associazioni di varia natu-
ra; in questo ambito particolare rilievo dato al principio di eguaglian-
za, e alle libert individuali.
Nella parte I, che tratta dei diritti e doveri dei cittadini, vengono
sanciti importanti diritti della persona, dalla inviolabilit personale a
quella del domicilio, dal segreto della corrispondenza al diritto di asso-
ciazione alla libert di opinioni, di stampa e cos via (artt. 13 ss. Cost.).
Particolare rilievo hanno le norme dedicate alla famiglia, protetta come
societ naturale (art. 29 Cost.), come comunit nella quale si assicura
l'eguaglianza giuridica e morale dei coniugi (art. 29, 2 c., Cost.), come
centro di educazione, di istruzione e mantenimento dei figli (art. 30
(12) Casso 26.6.1998, n. 6337, in Giur. it., 1999, 924.
CAPITOLO III - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 47
Cost.), siano essi nati dal matrimonio, o fuori di esso da persone tra loro
non coniugate. Tra i diritti della persona la Costituzione individua anche
il diritto alla salute (art. 32 Cast.), inteso non solo come diritto a non su- Salule
bire trattamenti sanitari senza il consenso dell'interessato, ma anche co-
me diritto soggettivo perfetto che ciascuno pu rivendicare nei confron-
ti dei terzi che dovessero violarlo o parlo in pericolo, mediante attivit
industriali rischiose, fenomeni di inquinamento ambientale (vedi anche
art. 9 Cost.), condizioni di lavoro pericolose.
Il lavoro (e il rapporto di lavoro) oggetto speciale di tutela: gi Lavoro
l'art. 1 ne fa prova, essendo il lavoro assunto a fondamento della Repub-
blica, e strumento di differenziazione dei cittadini (art. 3, 2 c., Cast.);
l'ordinamento stabilisce provvidenze a favore dei lavoratori (artt. 35 ss.
Cost.).
(b) La Costituzione economica
Ma uno degli aspetti pi profondamente innovativi della Costituzio-
ne rappresentato dalla prospettiva sociale in cui sono considerati i rap- Altivit economica
porti economici. Infatti l'impresa (art. 41 Cast.) e la propriet (art. 42 Propriet
Cast.) sono intese non pi come privilegio di pochi, ma come oggetto di
attivit economica libera che non si pu svolgere in contrasto con l'utili-
t sociale, n in violazione della sicurezza, della dignit e della libert
umana, dei singoli lavoratori e, pi in generale, dei cittadini (13).
La Costituzione protegge il risparmio (art. 47). Risparmio
La Costituzione continua a garantire la propriet privata individuale, ed
esclude che essa possa essere soppressa, ma riserva al legislatore la possibilit di
intervenire mediante norme limitative della propriet privata volte a garantirne
la funzione sociale attraverso la tutela di interessi collettivi o generali.
Un esempio ci offerto dalla legge sulle locazioni che realizza certamente la
funzione sociale della propriet, nella misura in cui limita i poteri del proprieta-
rio a vantaggio delle categorie dei locatari, gli inquilini per assicurare il diritto
alla abitazione. Cos pure la legge sulle terre incolte (n. 439 del 2.8.1978) limita i
poteri dei proprietari terrieri per assicurare ai non abbienti la possibilit di col-
tivare la terra non utilizzata e trarne prodotti.
Alla stessa logica risponde la disciplina dell'impresa. Si riconosce infatti la
libert di iniziativa economica privata, ma si afferma il principio che essa pu
essere limitata, per la realizzazione dei fini sociali, persino mediante provvedi-
menti di programmazione economica che stabiliscano che cosa e quanto si deve
produrre o dove debbono essere localizzate le imprese. Inoltre, mentre alcuni
settori possono essere affidati interamente ai privati, o ai privati sotto la direzio-
ne dello Stato, lo Stato stesso si pu riservare la possibilit di esercitare alcune
(13) Sul punto v. GARILLI, Tutela della persona e tutela della sfera privata nel
rapporto di lavoro, in Riv. crit. dir. priv., 1992, p. 321.
48 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
attivit economiche direttamente, come quando assicura i servizi pubblici essen-
ziali (art. 43 Cost.) o addirittura la possibilit, mediante l'adozione di provvedi-
menti legislativi appositi, di nazionalizzare o collettivizzare imprese o settori in
mano dei privati.
Ulteriori profili della rilevanza costituzionale degli istituti di diritto privato
sono esaminati in materia di principi generali e nell'ambito della illustrazione
dei singoli istituti.
(c) L'interpretazione adeguatrice
Tutte le fonti di produzione sono assoggettate alla Costituzione, che,
appunto, costituisce la norma fondamentale sulla quale poggia l'intero
ordinamento. Anche le regole vigenti anteriormente alla Costituzione
(leggi risalenti come quelle coeve alla unificazione legislativa del Regno
d'Italia, riguardanti, ad es., l'espropriazione, il contenzioso amministra-
tivo, diverse categorie di beni, gli stessi codici - civile, di procedura civi-
le, penale, di procedura penale, della navigazione) debbono essere con-
formi a Costituzione. La conformit si ottiene attraverso l'interpretazio-
ne adeguatrice (14).
Alla Costituzione sono equiparate le leggi costituzionali e le leggi di
revisione costituzionale (ex art. 138 Cost.), nonch gli statuti delle Regio-
ni ad autonomia speciale.
7. L'applicazione diretta delle norme costituzionali ai rapporti privati
(a) Rilevanza diretta delle norme costituzionali
Gi dalle sue prime sentenze (n. 1 del 1956) la Corte Costituzionale
ha precisato che tutte le disposizioni della Costituzione sono immediata-
mente precettive, e la distinzione dottrinale tra norme precettive e norme
programmatiche non ha rilievo alcuno. Inoltre, la loro precettivit non
ha come destinatario soltanto il legislatore, ma tutti i soggetti: i giudici,
che applicano la legge, e i privati, che debbono osservare la legge.
I rapporti tra privati pertanto non sono pi considerati come un af-
fare del quale lo Stato si deve disinteressare, ma fenomeno di precisi ri-
ferimenti costituzionali. Cosa si intende con questa espressione? Si vuoI
dire, ad esempio, che il singolo imprenditore non pu svolgere attivit in
contrasto con i valori tutelati dalla Costituzione e che chiunque pu
chiedere, nel caso positivo, la cessazione della sua attivit? O che il giu-
dice pu ordinare la cessazione di tali attivit? Si tratta di una questione
complessa, alla quale non possibile dare una risposta definitiva e preci-
sa.
(14) Corte Cast., n. 198/2003; n. 316/2001; n. 277/2000.
CAPITOLO III - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 49
Di solito si dice che le norme costituzionali hanno rilevanza indiretta Rilevanza indiretla
sui rapporti tra privati, giacch esse sono comandi indirizzati allegisla-
tore, nel senso che nel disciplinare la propriet, l'impresa, e cos via, il
legislatore dovr attenersi ai principi costituzionali.
avvenuto, ad esempio, che in alcuni casi il legislatore non abbia rispettato
le garanzie di tutela del singolo proprietario, come nella disciplina dei fondi ru-
stici: la Corte Costituzionale da ultimo dichiar illegittime le norme che privile-
giavano troppo l'affittuario, a danno del proprietario (1'). In altri casi invece il
legislatore, o perch aveva emanato la normativa prima dell' entrata in vigore
della Costituzione, o perch non ne aveva rispettato il dettato, ha tutelato ecces-
sivamente l'imprenditore, a svantaggio degli utenti (ad esempio nella disciplina
dei prezzi, o delle tariffe di servizi pubblici: anche in questi casi la Corte Costi-
tuzionale intervenuta, riportando in equilibrio il rapporto).
Invece secondo la tesi della rilevanza diretta delle norme costituzio- Rilevanza direlta
nali, queste, oltre che aver rilievo nel modo di cui sopra, potrebbero es-
sere direttamente applicate dal giudice: il giudice, richiesto dalle parti,
potrebbe stabilire se nello svolgimento della sua attivit il privato ha
contrastato le norme costituzionali, e potrebbe prendere i necessari
provvedimenti e le opportune sanzioni. Di solito si respinge la tesi della
rilevanza diretta; tuttavia sembra che vi siano ipotesi in cui il giudice
pu riferirsi alla Costituzione per reprimere fatti illeciti, o per dare con-
tenuti alla sua decisione. 1'ipotesi delle immissioni di liquami e fumi
che, violando il principio di tutela della salute (art. 32 Cost.), si debbono
di per s considerare illecite; oppure, il caso della correttezza profes-
sionale nella concorrenza sleale (art. 2598 c.c.), i cui contenuti si devono
ricavare dal disposto dell' art. 41 Cost.
(b) Problemi attuali
La questione molto complessa. La dottrina tradizionale esclude
che le norme di rango costituzionale possano essere applicate diretta-
mente dal giudice ordinario ai rapporti privati: ma i moderni studiosi
della materia aprono qualche possibilit di applicazione diretta, in parti-
colare nei casi di tutela della persona e di definizione dei contenuti delle
clausole generali (delle quali tratteremo nei prossimi capitoli). Ed que-
sta la tesi preferibile.
li rapporto tra diritto privato e Costituzione, per riassumere, si pu consi-
derare sotto due diversi profili:
a) l'intervento nei rapporti tra privati del legislatore che prevede la realiz-
(") Corte Cost., n. 153/1977.
Diritti fondamentali
della persona e
rapporto Ira privati
\I Codice civile
come legge
ordinaria
Codice civile/leggi
speciali
50 PARTE I. INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
zazione di fini sociali e di interessi generali mediante l'uso degli istituti di diritto
privato (propriet, impresa, contratto, responsabilit);
b) la tutela del singolo di fronte all'intervento dello Stato, che prevede la
protezione della persona sia come individuo, sia come esponente o membro di
gruppi e comunit (famiglia, associazioni, partiti, sindacati, categorie professio-
nali, societ) e predispone i necessari strumenti per assicurare l'eguaglianza dei
cittadini.
In questo senso, i principi fondamentali di tutela della persona, di egua-
glianza in senso sostanziale, quale rimozione degli ostacoli che di fatto, per ra-
gioni economico-sociali, impediscono a tutti (e, in particolare, ai meno abbienti)
di prendere parte alle decisioni del Paese, si trovano oltre che nella costituzione
formale, nella costituzione materiale, cio in quel complesso di principi alla base
del patto tra le forze politiche e le forze sociali stretto con la fondazione della
Repubblica e via via modificato con l'evolvere della societ,
L'ambito del diritto privato si delinea dunque muovendo dalla considera-
zione della persona, dei diritti di libert, delle comunit nelle quali la persona
svolge la sua personalit, e dei mezzi (propriet, impresa, contratto) con i quali
la persona svolge la sua attivit, La protezione del singolo quindi connessa con
l'intervento dello Stato e con la realizzazione del principio di eguaglianza.
8. Le leggi ordinarie. TI Codice civile
(a) Caratteri del Codice civile
Il Codice civile una legge ordinaria: la pi lunga, articolata, organi-
ca, legge ordinaria. Il Codice civile diviso in sei libri: "delle persone e
della famiglia (I), "delle successioni (II), della propriet (III), delle
obbligazioni (IV), del lavoro (V), della tutela dei diritti (VI). Ogni
libro diviso in titoli, i titoli sono suddivisi in capi e i capi in sezioni.
Originariamente conteneva 2969 articoli e si presentava, ed tutto-
ra, come uno dei Codici pi lunghi del mondo ( stato per superato dal
Codice olandese del 1980-1990); con il tempo molti articoli sono caduti
per effetto di abrogazione legislativa o per declaratoria di incostituziona-
lit, altri sono stati introdotti in occasione di riforme, con la tecnica della
novellazione (cio la sostituzione del vecchio testo con quello nuovo) e
con l'inserzione di articoli con numeri accompagnati da aggettivazione
latina (bis, ter, quater, quinquies, sexies, septies, ecc,).
Alcune materie sono state invece regolate con leggi speciali (falli-
mento, divorzio, adozione dei minori, ecc.).
L'ordine di esposizione nuovo: non si tratta solo di un segno di modernit
dovuto ad esigenze di immagine del regime fascista, sotto il quale nato, anche
se non ne ha portato le stimmate, ma di una esigenza di adeguamento della con-
cezione del Codice e del diritto privato ai risultati della elaborazione scientifica.
Si superato quindi lo schema tripartito di Gaio (personae, res, actiones) per se-
CAPITOLO III - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 51
guire questo itinerario: la persona intesa come individuo e gli enti (cio i sogget-
ti di diritto); la persona nella famiglia; dai rapporti familiari, intesi in senso pa-
trimoniale, si passa al trasferimento dei rapporti e dei beni per causa di morte
(successioni); seguono i beni; le obbligazioni; l'impresa, il lavoro e le societ; fi-
nalmente gli istituti residuali. I titoli dei libri sono solo in parte riferitivi dei con-
tenuti, dando rilevanza ai fenomeni pi importanti (ad es. nel libro delle succes-
sioni si trattano anche le donazioni) oppure riflettendo l'ideologia corporativa
(il libro del <<lavoro comprende tutte le forme di esercizio dell'attivit econo-
mica a titolo individuale e poi le regole di funzionamento delle societ), oppure
riassumendo argomenti eterogenei tra loro (tutela dei diritti).
Il Codice non una tavola combinatoria da cui si possono dedurre
tutti i casi futuri, bens un principio di selezione strutturale dei conflitti
mano a mano che si presentano e uno strumento di organizzazione delle
relative decisioni nell'unit del sistema giuridico, garantendo cos al suo
interno il primato dell'argomentazione giuridica (16).
9. Le novit del Codice civile del 1942
Sono notevoli le innovazioni rispetto al Codice del 1865 (17). Talvolta esse
riflettono esigenze di carattere tecnico e pratico (come accade, ad es., per la pi
articolata disciplina del contratto o della responsabilit civile); altra volta riflet-
tono esigenze del momento (come accade per la legislazione di guerra: ad es.,
ammassi, requisizioni); altra volta ancora si introducono nuovi istituti: ad es. la
cessione del contratto, e molti contratti tipici. Anche il linguaggio tecnicamen-
te pi preciso e pi moderno.
L'innovazione pi rilevante per segnata dalla fusione di Codice civile e
Codice di commercio: il che costituisce una novit, dal momento che ancor oggi
in molti Paesi i due testi sono rimasti separati (come in Francia, in Spagna,
ecc.).
Essa, almeno dichiaratamente, rispondeva alla concezione corporativa di
unificare in un solo Codice tutte le regole destinate a disciplinare i comporta-
menti dell' homo oeconomicus. Le particolari circostanze in cui si decise il muta-
mento di orientamento sono ancora oggi oscure (18).
Quanto alle altre novit, si soppresso il consiglio di famiglia, si prevista
una disciplina di coordinamento tra il matrimonio civile e il matrimonio religio-
so ad effetti civili, si sono regolati in modo pi articolato i rapporti personali e
patrimoniali tra i coniugi; il Codice aveva previsto anche la dote, poi soppressa
dalla riforma del 1975; ha reintrodotto seppure nei limiti angusti la sostituzio-
(") MENGONI, L'Europa dei codici o un codice per l'Europa?, nella Collana del
Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero diretto da M.]. BONELL,
n. 7 Roma, 1992.
(17) RESCIGNO, Introduzione al codice civile, Roma-Bari, 2001.
(18) Sul punto v. TETI, Codice civile e regime fascista, Milano, 1990.
52 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
ne fedecommissaria; nella disciplina della propriet ha mantenuto una miriade
di regole sui rapporti di vicinato, ma ha introdotto regole sulla bonzfica e sui
consorzi; ha disciplinato il condominio; nella materia delle obbligazioni pur sot-
to l'imperante influsso culturale tedesco ha evitato di disciplinare il negozio
giurzdico, unificando le regole sotto la disciplina del contratto; ha ripudiato la
distinzione tra contratti e quasi-contratti, delitti e quasi-delitti di derivazione
francese. Nel libro V, accanto alla disciplina del rapporto di lavoro che del
tutto innovativa, ha introdotto pi precise disposizioni in materia di impresa e
di societ,
10. Il Codice civile del 1942 e le riforme legislative del secondo dopo-
guerra
Il Codice civile ha subto notevoli modificazioni dal 1942 ad oggi, e
gli interventi sul testo, insieme con il moltiplicarsi di numerose leggi spe-
ciali destinate a innovare profondamente singoli settori dell'ordinamen-
to privatistico, documentano l'evoluzione del diritto civile, la sua pro-
gressiva integrazione con il diritto pubblico, il delinearsi di una nuova
partizione del diritto (tra diritto comune e diritto dello sviluppo econo-
mico), infine una vera e propria fase innovativa del diritto civile.
Considerando tali innovazioni non in senso temporale, ma seguendo
l'ordine dei libri del Codice, sufficiente indicare alcune notevoli modi-
fiche per intendere in che modo sta evolvendo il diritto civile, e quindi
in che modo si trasforma il Codice civile.
(a) La persona fisica e le persone giuridiche.
Con l'abrogazione dell' ordinamento corporativo si soppresso il terzo
comma dell'art. 1 in materia di capacit giuridica; si sono poi introdotte leggi
speciali sulla donazione di sangue e sul prelievo delle cellule staminali (I.
21.10.2005, n. 219); sono state approvate norme sul trapianto di rene
(26.6.1967, n. 458) e di fegato (1.16.12.1999, n. 483); sui prelievi di altri organi
e di tessuti v. l. 1.4.1999, n. 91, d.lgs. 25.1.2010, n. 16 e d.lgs. 30.5.2012, n. 85;
per i prelievi ed innesti di cornea v. l. 12.8.1993, n. 301, sulla donazione di mi-
dollo osseo l. 6.3.2001, n. 52,
La disciplina del nome oggetto di riforma.
La raccolta, conservazione e la diffusione di dati personali sono oggetto di
un Codice, il c.d. codice della privacy, d.lgs. 30.6.2003, n. 196, pi volte ag-
giornato.
Il riconoscimento delle persone ginridiche stato semplificato con d.p.r.
10.2.2000, n. 361; gli enti non commerciali sono stati oggetto di una intensa
normazione di cui si tratta nell'apposito capitolo; l'intera materia del Libro I
da anni oggetto di attenzione da parte dei Governi che si sono succeduti, ma at-
tualmente non vi sono testi progettuali in discussione.
CAPITOLO JII - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 53
(b) Famiglia e successioni
L'intera materia dei rapporti familiari stata modificata con la legge di ri-
forma del diritto di famiglia, del 19.5.1975, n. 151, che reca anche importanti
innovazioni nel settore delle successioni legittime; si introdotto l'istituto del
divorzio (l. 1.12.1970, n. 898, con le modificazioni della l. 1.8.1978, n. 436 e
della l. 6.3.1987, n. 74) e una diversa forma di adozione per i minori (l.
5.6.1967, n. 431 e l. 4.5.1983, n. 184); il regime del matrimonio concordatario
stato rivisto con l'accordo di Villa Madama del 18.2.1984 (reso esecutivo
con l. 25.5.1985, n. 121, che modifica il Concordato del 1929). stata poi ap-
provata la legge sull'interruzione volontaria della gravidanza (l. 22.5.1978, n.
194).
La disciplina del matrimonio per i culti acattolici oggetto di intese dello
Stato con le diverse Chiese o Rappresentanze religiose: per la Tavola Valdese, v.
l. 11.8.1984, n. 449; per gli Avventisti v.l. 22.11.1998, n. 516; per le Assemblee
di Dio v. 1. 22.11.1998, n. 517; per l'Unione delle Comunit Ebraiche v.
1.4.3.1989, n. 101; per gli Evnagelici Battisti v. 12.4.1995, n. 116; per i Luterani
v.l. 29.11.1995, n. 520; in corso il negoziato con le Comunit islamiche (coor-
dinate dal CO.RE.lS).
Notevole rilievo ha, per l'intero ordinamento, la recente riforma della disci-
plina della filiazione, che ha equiparato lo status giuridico dei figli, precedente-
mente distinti tra quelli nati nel matrimonio (c.d. figli legittimi) e quelli nati fuo-
ri dal matrimonio (c.d. figli naturali): v.l. 10.12.2012, n. 219, che deve essere at-
tuata con decreti legislativi affidati al Governo.
Precedentemente la filiazione era stata oggetto di riforma con riguardo alla
adozione dei minorenni (1. 4.5.1983, n. 184).
Sulla fecondazione artificiale (o maternit assistita) v. 1. 12.2.2004, n. 40.
(c) Propriet
La disciplina della propriet ha subto grandi trasformazioni, non solo per
!'intervento dello Stato, ma anche per effetto della disciplina comunitaria e della
disciplina regionale in materia di propriet agraria, di caccia, di tutela della flora
e della fauna, di beni culturali e ambientali (d.p.r. n. 616 del 1977); ed inoltre
per l'introduzione di importanti corpi legislativi in materia di disciplina della
propriet edilizia (1. 28.1.1977, n. lO), delle locazioni urbane (1. sull'equo cano-
ne, 27.7.1978, n. 392), delle terre incolte (1. 2.8.1978, n. 439) (").
Una teoria di leggi e leggine ha modificato la disciplina della espropriazione
e della occupazione acquisitiva (d.p.r. 8.6.2001, n. 327); sono stati approvati il
Codice di settore sui beni culturali e ambientali e diversi provvedimenti sull' am-
biente.
La disciplina del condominio stata modificata con una radicale riforma (I.
11.12.2012, n. 220).
(1') Sul punto v. BRECCIA, I quarant'anni del libro terzo del codice civile, in Riv.
crit. dir. priv., 1983, p. 377.
Riforma del diritto di
famiglia
Propriet, locazione,
diritto agrario
Lavoro
Riforma delle
societ
Recenti leggi
speciali
54 PARTE I INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
(d) Obbligazioni e contratti
Il settore delle obbligazioni e dei contratti ha subto in genere mino-
ri modifiche: importanti interventi sono stati per operati sulla discipli-
na delle locazioni di immobili urbani (l. 27,7,1978, n, 392); dei contratti
agrari (l. 15,9,1964, n, 756) e dei fondi rustici (l. 11.2,1971, n,Ile l.
3.5,1982, n, 203) (20), nonch del diritto dei consumatori (d.lgs,
6,10,2005, n, 206),
Completamente modificato poi il rapporto di lavoro, sia per la
espansione dei contratti normativi di categoria, sia per la introduzione di
una legge sui principi fondamentali del lavoro, lo Statuto dei lavoratori
(l. 20.5,1970, n, 300), insieme con l'introduzione di un nuovo processo
di lavoro (l. 11.8,1973, n, 533) (21),
Ma la materia stata oggetto di importanti riforme (l. 28,6,2012, n,
92),
(e) Societ
Inoltre si avviata la riforma delle societ per azioni (l. 7,6,1974, n,
216, recante disposizioni relative al mercato mobiliare e al trattamento
fiscale dei titoli azionari; l. 10.2,1986, n, 30, contenente norme di modi-
fica del Codice civile) e si dato vita ad un primo nucleo di disciplina
del mercato mobiliare (l. 23,3,1983, n, 77, l. 4,6,1985, n, 281, l.
2,1.1991, n,I), Altre riforme importanti riguardano settori specifici, co-
me quello dell' assicurazione obbligatoria dei veicoli a motore e dei na-
tanti (l. 24,12,1969, n, 990; l. 26,2,1977, n, 39) e la disciplina del com-
mercio (l. 11.6,1971, n, 426), Le societ - in particolare le societ di ca-
pitali - sono state investite nuovamente da una radicale riforma con il
d.lgs, 17,1.2003, n, 6 (e con d.lgs, 17,1.2003, n, 5 per il processo in ma-
teria societaria), successivamente corretto con d.lgs, 30,12,2003, n, 394,
6,2.2004, n, 37, 28,12.2004, n, 310, con riguardo alla c.d corporate gover-
nance e alla riforma del t,u, bancario (d.lgs, n, 395 del 1993 ),
In tutti questi campi si sono avvicendati molti cambiamenti, che ri-
guardano la fonte legislativa, piuttosto che non la fonte interpretativa,
Su quest'ultimo versante, grazie al rinvigorimento della funzione nomo-
filattica della Corte di Cassazione, si avverte una certa stabilit ermeneu-
tica, che non implica per la stasi del diritto vivente, Ed anche impor-
tanti arresti, come quelli che hanno consolidato l'ingresso dell'abuso del
(20) Sul punto v, GANDOLFI, L'attualit del libro quarto del codice civile nella
prospettiva di una codificazione europea, in Riv. dir. civ., 1993, I, p, 415,
(") COTTINO, I cinquant'anni del codice civile: il libro del lavoro, in Giur.
comm., 1993, I, p, 5.
CAPITOLO II1- LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 55
diritto, anche sotto forma di abuso del processo, l'intensificarsi dell' at-
tenzione per le clausole generali, la considerazione delle funzioni sanzio-
natorie, oltre che risarcitorie, della responsabilit civile, l'espansione
delle regole contrattuali anche alla fase prenegoziale, e cos via.
Si poi potuto saggiare il coordinamento tra il codice civile e i codici
di settore, introdotti a partire dal 2005. Il codice civile ha conservato la
sua duplice funzione, di codice del diritto comune e di collante della le-
gislazione di settore e della legislazione speciale. La scarna giurispruden-
za che si al momento raccolta intorno ai codici di settore - si pensi in
particolare al codice del consumo (d.lgs. 6.9.2005, n. 206) - non ha se-
gnato una svolta nella disciplina dei rapporti privati, come lo stata in-
vece nella tecnica della redazione degli atti normativi. La traslazione del-
le regole sulle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori e sulle
garanzie nelle vendite ai consumatori dal codice civile, nel quale erano
state inserite per effetto di innovazioni introdotte dal diritto comunita-
rio, al codice del consumo (ex art. 1469 ter-sexies, ed ex artt. 1515 bis-
nonies) non ha subito l'impatto negativo che da qualcuno si era pavesa-
to: il codice del consumo continua ad essere considerato, per le materie
che riguardano direttamente i rapporti tra privati e le deroghe al diritto
comune, come raccolta di norme di diritto civile speciale. Allo stesso
modo il codice dell'amministrazione digitale (d.lgs. 7.3.2005, n. 82) ha
modificato soltanto l'art. 2712,
Si invece moltiplicato il numero delle leggi speciali, in contrasto
con quell'indirizzo politico-istituzionale che avrebbe voluto introdurre
la semplificazione normativa. Se di semplificazione si pu parlare, si
deve intendere questo termine in modo restrittivo, e cio di coordina-
mento di atti normativi e di abgrogazione di atti obsoleti, piuttosto che
non di semplificazione nella formulazione dei testi, nella confezione di
enunciati chiari, inequivoci, comprensibili.
Nell'ultimo triennio la legislazione speciale ha inciso sul testo del co-
dice civile, a smentire - una volta per tutte -la convinzione che i codici
(civili) costituiscano tavole della legge destinate a durare nel tempo. mi
riferisco alle modifiche apportate agli artt. 1555-1555 sexies della 1.
8.2.2006, n. 54 in materia di separazione dei genitori e di affidamento
condiviso dei figli; agli art. 415, 603, 605 che recano disposizioni a favo-
re dei minorati auditivi (1. 20.2.2006, n. 95) all' art. 463 sull'indegnit a
succedere (1. 8.7.2005, n. 137); alla introduzione della disciplina del
patto di famiglia, con gli artt. 458, 768 bis-octies); agli interventi molto
rilevanti in favore dei risparmiatori e per la stabilit del mercato finan-
ziario che hanno portato alla riscrittura di una cinquantina di disposizio-
ni del libro quinto e del libro sesto del codice. E si annunciano ulteriori
interventi, ivi compreso quello sulle azioni collettive risarcitorie, sul codi-
ce di procedura civile, sui procedimenti di conciliazione e di mediazione,
che avranno una grande incidenza anche sull'interpretazione del diritto so-
56 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
stanziale, nella misura in cui si moltiplicheranno i centri di amministrazio-
ne della giustizia e il numero (e la qualificazione) degli interpreti.
(j) Prospettive di riforma
A pi di settanta anni dalla sua promulgazione, il Codice civile comincia a
mostrare qualche segno di invecchiamento anche nelle materie in cui la norma-
tiva ha retto nel corso del tempo rispetto a tutte le innovazioni di natura tecno-
logica e bioetica, e all' evoluzione economica e sociale. In particolare, richiedono
un aggiornamento il Libro I, atteso che ormai le molte leggi di natura speciale
dovrebbero essere tra loro coordinate, ma le stesse norme previste dal codice
presentano lacune che debbono essere colmate, e il Libro IV. Per questo libro il
lavoro pi complesso. Vi sono modelli stranieri che si pongono all'attenzione,
in particolare la riforma dell' omologo Libro (il II) del codice civile tedesco
(B,G.B.), che aveva gi introdotto nel testo le definizioni di professionista e con-
sumatore, e con la riforma del 2000 ha innovato la normativa tenendo conto del-
l'evoluzione della giurisprudenza (ad es., codificando la figura della presupposi-
zione come causa di scioglimento del rapporto), delle numerose direttive comu-
nitarie in materia di contratti dei consumatori e tenendo pure conto dei progetti
di codice civile europeo, in cui si suggerita la enucleazione di principi generali
(ad es., il principio della rinegoziazione del contratto successiva allo sconvolgi-
mento della base contrattuale dovuto a circostanze imprevedibili).
Tra i grandi progetti di armonizzazione delle regole di diritto privato si
anche posto mano alla redazione di un codice civile europeo (22).
Dapprima sono stati redatti Principi di diritto contrattuale europeo
(1989), poi si proposto un progetto di codice civile europeo (Draft Com-
mon Frame of Reference, 2008-2009); poi un testo abbreviato (Feasibility Text,
2011), e finalmente un progetto di regolamento comunitario limitato alla vendi-
ta (CESL, 2012). Il dibattito in corso ed ora si diacute se convertire il progetto
di regolamento in un progetto di direttiva limitato alla vendita di prodotti di
contenuto digitale.
11. Leggi ordinarie e leggi speciali
(a) Le leggi speciali
Si denominano leggi speciali i provvedimenti (di rango ordinario)
che attengono alla disciplina di un settore dell'ordinamento (es., l. sugli
espropri, t,u. delle imposte dirette, t.U. bancario), di una fattispecie o di
un rapporto (es" l. sull'equo canone, 1. sulla cessione dei crediti di im-
presa), di una procedura (es., 1. sul fallimento), di un titolo (es., 1. sulla
(22) V. i saggi raccolti ne Il codice civile europeo, a cura del Consiglio Nazionale
Forense, Milano, 2000.
CAPITOLO III - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 57
cambiale, sull'assegno), ovvero recepiscono nel diritto interno una con-
venzione internazionale (es., 1. sulla disciplina applicabile alle obbliga-
zioni) o una direttiva comunitaria (d.p.r. sulla responsabilit del produt-
tore). Le leggi speciali sono centinaia di migliaia, e la loro conoscenza
completa praticamente impossibile; la loro conoscibilit agevolata
dalle raccolte ufficiali, dalle raccolte private, dalle banche di dati legisla-
tivi automatizzate. Le pi usate sono collocate in appendice alle edizioni
del Codice civile.
(b) Gli atti equiparati alla legge ordinaria
Dal testo della Costituzione e dai corsi di diritto pubblico si appren-
de poi che alle leggi ordinarie sono equiparati i decreti-legge (assunti dal
Governo, normalmente in via di urgenza) e i decreti legislativi (decreti de-
legati, redatti dal Governo sulla base di una legge di delega). A cui si ag-
giungono poi il referendum abrogativo, gli statuti delle Regioni ordinarie,
i regolamenti parlamentari. Secondo alcuni studiosi sono da annoverarsi tra
le fonti anche le sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale.
(c) I testi unici
Sulla base della normativa che disciplina le modalit di produzione
delle leggi sono stati emanate - e saranno emanati in futuro, secondo i
programmi governativi - diverse raccolte di leggi speciali che, anzich
operare come semplici testi unici, cio l'assemblaggio ottenuto mediante
la giustapposizione delle regole via via che sono emanate (ad es. il t.U.
delle leggi di pubblica sicurezza), operano come veri e propri codici di
settore.
(d) I codici di settore
Le regole introdotte dalla fine del 1996 sui dato personali e sulle
banche di dati, sulla riservatezza e sulle tecniche di tutela di questi diritti
sono state raccolte in un testo unico ora denominato Codice della p r z ~
vacy (d.lgs. 30.6.2003, n. 196).
Nello scorcio della XIV legislatura 00.5.2001-27.4.2006) il Governo
ha predisposto per delega del Parlamento altri codici di settore oltre a
quelli gi menzionati. Tra i pi rilevanti si debbono annoverare il Codice
del consumo (d.lgs. 6.9.2005, n. 206), il Codice delle assicurazioni priva-
te (d.lgs. 7.9.2005, n. 209), il Codice dei beni culturali e del paesaggio
(d.lgs. 22.l.2004, n. 41; il Codice dell'ambiente (d.lgs. 3.4.2006, n. 152),
il Codice delle pari opportunit tra uomo e donna (d.lgs. 11.4.2006, n.
198). Nell'attuale legislatura (XV) sono stati annunciati numerosi emen-
damenti ai codici di settore e ai testi unici (in particolare al t.U. bancario
58 PARTE I . INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
e al t.u. dell'intermediazione finanziaria). Le modificazioni pi rilevanti
sono state apportate dalla c.d. legge sul risparmio (L 28.12.2005, n. 262).
(e) Decodificazione?
Dalla fine della seconda guerra mondiale il legislatore ha dato piglio
ad una produzione straordinaria di leggi speciali, invadendo molti setto-
ri del diritto privato, sicch - secondo una fortunata formula creata da
Natalino Irti - si cominci a pensare al declino del Codice civile quale
fonte primaria delle regole di diritto privato, alla sua riduzione a sempli-
ce collante delle regole di diritto speciale, e sostanzialmente al suo su-
peramento attraverso regole concernenti microsistemi (23).
Questo processo si poi rallentato, anche perch la trama di concet-
ti e regole espressa dal Codice civile ha mantenuto salda la sua centralit
nel sistema. Tuttavia, il fenomeno non scomparso, si solo razionaliz-
zato, attraverso la aggregazione di regole settore per settore, mediante,
per l'appunto i codici di settore (24).
12. Le fonti sotto-ordinate
(a) Regolamenti delle autorit indipendenti
Proseguendo nella graduazione delle fonti, in posizione subordinata
si collocano i provvedimenti delle cosiddette autorit amministrative in-
dipendenti (Banca d'Italia, Consob, Ivass, Autorit per la concorrenza e
il mercato, Autorit per le telecomunicazioni, Autorit per l'Energia).
T ali provvedimenti, variamente denominati (deliberazioni, regolamenti,
etc.) sono classificati come norme sub-primarie (25).
(b) Leggi regionali
Ancora si registrano le leggi regionali ex art. 117 Cast.
Fino al 2001 - cio fino alla revisione costituzionale con cui si sono
ripartiti i poteri legislativi tra lo Stato e le Regioni - le Regioni a statuto
speciale e le Regioni a statuto ordinario avevano settori riservati (mate-
rie) elencati dall'art. 117 Cost., ma potevano esercitare la funzione legi-
slativa solo entro le leggi-quadro (c.d. leggi cornice) emanate dallo Stato.
(") IRTI, L'et della decodificazione, Milano, 1979.
(24) SORRENTINO, Dai testi unici misti ai codici di settore: profili costituzionali,
in Dir. amm., 2005, 2, p. 26l.
(25) AA.VV., L'autonomia privata e le autorit indipendenti. Le metamorfosi del
contratto, a cura di G. Gitti, Bologna, 2006.
CAPITOLO III - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 59
Le norme regionali in contrasto con l'ordinamento statale erano dichia-
rate incostituzionali dalla Corte Costituzionale. Le leggi regionali erano
sotto-ordinate rispetto alle leggi dello Stato.
Con la riforma introdotta dalla L n. 3 del 2001 il sistema (che ha at-
tuato una sorta di devolution del potere legislativo statuale alle Regioni)
stato innovato e allo Stato sono stati riservati alcuni settori; vi sono poi
settori di legislazione concorrente; tutte le altre materie non espressa-
mente nominate sono di competenza della legislazione regionale. In que-
sto settore non si pu pi parlare di subordinazione delle leggi regionali.
Per molto tempo, anche successivamente alla introduzione dell' ordi-
namento regionale (sulla carta, previsto in Costituzione gi nel 1948,
nella realt istituito, a livello ordinario, sono a partire dal 1970), si rite-
nuto che le materie riguardanti il diritto privato appartenessero ad
un' area riservata allo Stato, anche se qualche incursione della legislazio-
ne regionale - ad es. in materia di urbanistica, afferente alla propriet
privata - era stata tollerata. Dopo la riforma del 2001 la questione di-
ventata pi complessa.
Si deve innanzitutto precisare che lo stesso novellato testo dell' art.
117 Costo che prevede la riserva legislativa allo Stato per alcuni settori
che, per tradizione e sentire comune, rientrano nell'area del diritto pri-
vato. Essi riguardano: moneta, tutela del risparmio, mercatifinanziart; tu-
tela della concorrenza, sistema valutario, cittadinanza, stato civile e ana-
grafi; giurisdizione e norme processualt; determinazione dei livelli essen-
ziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e soci alt; pesi, misure, de-
terminazione del tempo, ambiente, beni culturali.
Nei settori di legislazione concorrente: tutela e sicurezza del lavoro,
professiom; salute, ordinamento sportivo, casse di risparmio, case rurali e
aziende di credito a base regionale.
Ma che dire di tutte le materie che afferiscono al diritto privato, dal-
le persone agli enti, dalla propriet ai contratti, dalla responsabilit civile
alla tutela dei diritti, dall'impresa alle societ, e cos via?
Nel testo dell'art. 117 Cost., tra i settori riservati allo Stato si usa
un'endiadi di oscuro significato: ordinamento civile. A seconda che si
amplino o si restringano i confini di questa espressione si possono am-
mettere oppure escludere leggi regionali afferenti il diritto privato.
Oggi perci si discute se le leggi regionali possano avere ad oggetto
rapporti di diritto privato (26).
(26) V. Parte II.
La riforma
costituzionale del
2001
Ambiti riservati aUo
Stalo
Legislazione
concorrente
Ordinamento civHe
Giurisprudenza
costituzionale sulla
nozione di
ordinamento civile
Conflitti tra Stato e
regioni
60 PARTE I, INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
13. Un diritto privato regionale?
Dal 1970 al 2001 le Regioni hanno tentato di legiferare in materia di dirit-
to privato, ma nella gran parte dei casi, la Corte Costituzionale ha dichiarato la
illegittimit delle norme introdotte (27), Dal 2001 le Regioni, profittando del
nuovo dettato dell' art. 117 Cost., hanno ripreso a legiferare nei settori del di-
ritto privato senza per attendere che lo Stato fissasse con propria legge prin-
cipi generali uniformi. La Corte Costituzionale intervenuta in diverse occa-
sioni, soprattutto a proposito delle nuove professioni. La dottrina ha concen-
trato la discussione sulla espressione ordinamento dvile. Si possono contare
molti significati di questa endiadi, ma quello che a me sembra pi appropriato
- tenendo conto dell' excursus storico e dell' orientamento della Corte Costitu-
zionale - corrisponde alle materie tradizionalmente inserite nel codice civile, al-
le materie che per tradizione sono trattate nella cultura del diritto privato, e,
soprattutto, alle regole che riguardano il diritto comune ai soggetti privati e ai
soggetti pubblici.
Non facile tuttavia tracciare una netta linea di demarcazione. Ad es., la
Corte Costituzionale ha stabilito che Wla legge della Provincia di Bolzano
(3.10.2003, n. 15) che prevedeva la possibilit della Regione di erogare l'assegno
alin1entare a tutela del minore e di surrogarsi, cio sostituirsi al genitore affida-
tario o al tutore, che avrebbe potuto esercitare il diritto di credito nei confronti
del genitore inadempiente, costituzionalmente legittin1a nella parte in cui ero-
ga anticipatamente questa provvidenza, e illegittima nella parte in cui dispone la
surtogazione, essendo quest'ultimo W1 istituto di diritto privato, disciplinato dal
Codice civile, assegnando all'istituto regole che sono eguali per tutti (Corte
Cost., n. 106 del 2005).
Si discute nell'ambito della dottrina costituzionalistica se alle Regioni possa
competere comunque in via delegata o in via integrativa una potest legislativa
rispetto alla potest riservata esclusivamente allo Stato allorch si tratti di disci-
plinare diritti fondamentali, owiamente entro i confini regionali.
La Corte Cost., con la sentenza n. 253 del 2006, non ha fatto obiezioni sul pro-
blema generale, nel procedimento in cui si disputava se la legge della Regione To-
scana n. 63 del 2004 sulla eliminazione delle discrin1inazioni tra le persone, in par-
ticolare le discriminazioni fondate sull'orientamento sessuale, fosse conforme al-
la Costituzione. Ha per ritenuto in contrasto con la Cost.l' art. 16 di questa leg-
ge, in quanto, prevedendo sanzioni a carico di chi rifiutasse di contrarre con o pre-
disponesse condizioni pi sfavorevoli nei confronti di controparti contrattuali per
ragioni di discrin1inazione sessuale, aveva leso un principio, quello di tutela del-
l'autonomia privata, che appartiene all' ordinamento statale.
La tesi dominante ritiene che l'ordinamento civile debba essere materia ri-
servata allo Stato: quindi ogni legge regionale che pretenda di disciplinare mate-
rie rientranti in questo settore in contrasto con l'art. 117 Cost. In questo senso
si espressa la Corte Cost., che con sentenza n. 405/2005 ha ritenuto in contra-
sto con la Costo la legge della Regione Toscana n. 50 del 2004 perch imponeva
(27) Sul punto V. ALPA, Ordinamento civile e diritto privato regionale, www.alta-
lex.com; BENEDETTI (A.M.), Il diritto privato delle Regioni, Bologna, 2008.
CAPITOLO III ~ LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 61
determinati requisiti alle organizzazioni professionali che volessero giovarsi di
finanziamenti messi a disposizione per iniziative di qualificazione.
Allo stesso modo la Corte Cost., con sentenza n. 173/2006, ha ritenuto in-
costituzionale le legge della Regione Piemonte n. 39 del 2004, perch trasferiva
alle aziende sanitarie locali i beni della Fondazione Ordine Mauriziano, gi ente
ospedali ero, incidendo sulla disciplina delle persone giuridiche, tema riservato
allo Stato.
E cos pure per la legge della Regione Emilia Romagna n. Il del 2004, che
la Corte Cost., con sentenza n. 271 del 2005 ha ritenuto incostituzionale in
quanto, essendo diretta ad istituire una unica banca di dati pubblici con la fina-
lit di organizzare un sistema informativo pubblico accentrato, si poneva in con-
trasto con la disciplina dei dati personali e con la loro tutela, materia che attiene
alla protezione della persona e quindi afferisce alla competenza esclusiva dello
Stato.
La Corte ha delimitato l'ambito della legislazione regionale con la, a propo-
sito del giudizio di legittimit costituzionale degli artt. 2, 2 c., e 3, 4 e 7" c.
della legge della Regione Puglia del 22 novembre 2005, n. 13 che disciplina l'ap-
prendistato professionalizzante. Particolare importanza riveste, per i suoi conte-
nuti riferiti alla disciplina delle professioni organizzate secondo il sistema ordi-
nistico, e in particolare per la professione dell'avvocatura, la in ordine alla legit-
timit delle disposizioni del c.d. decreto Bersani (d.1. n. 233 del 2006) convertito
in l. 4 agosto 2006, n. 408, concernente il compenso della prestazione professio-
nale secondo tariffe, la pubblicit commerciale, la soppressione del divieto del
patto di quota lite, la possibilit di svolgere l'attivit professionale mediante ag-
gregazioni societarie. Nella specie la Corte ha ritenuto che le Regioni non siano
competenti a disciplinare (e quindi a derogare alla disciplina statale impugnata)
il contenuto del rapporto privatistico della professione perch tale materia ab-
braccia sia il settore della concorrenza sia il settore dell' ordinamento civile, en-
trambi riservati allo Stato.
Sempre con riguardo alla tutela della concorrenza - materia riservata allo
Stato -la Corte si espressa favorevolmente alla legittimit costituzionale della
normativa statale sulle vendite sottocosto e sui saldi di stagione, ritenendo che
non fossero lesi i poteri legislativi delle Regioni (nella specie ancora la Regione
Veneto e la Regione Sicilia) che avevano normato la materia (28).
Due pronunce riguardano la normazione da parte di Regioni o di Province
autonome di statuti di enti privati: nel primo caso si trattava dell'Ordine Mauri-
ziano, nel secondo della Fondazione Cassa di Risparmio di Bolzano.
Una vasta legislazione regionale ha assunto ad oggetto gli appalti pubblici.
Di qui le numerose questioni sottoposte alla Corte Costituzionale.
Una sentenza ha avuto ad oggetto la introduzione dell'istituto della revisio-
ne dei prezzi mediante il contenuto dell' art. 1664 c.c. da parte della l. provo Bol-
zano 3 ottobre 2005, b. 8; la Corte, con la sentenza n. 447/2006, ricostruita l'in-
tricata vicenda legislativa ha argomentato la illegittimit costituzionale della leg-
ge provinciale.
Ancora. Con la sentenza n. 401/2007 la Corte ha ritenuto che la disciplina
(28) Sentenza 14 dicembre 2007, n. 430.
Leggi regionali e
decreti fondamentali
62 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
delle procedure di gara, la qualificazione e la selezione dei concorrenti e i criteri
di aggiudicazione sono materie di legislazione comunitaria perch investono la
libera circolazione delle merci, la libera prestazione dei servizi, la libert di sta-
bilimento, nonch i principi di trasparenza e parit di trattamento e quindi ap-
partengono all'area della legislazione statale (art. 117,2
0
c., lett. e).
Con la sentenza 23.10.2007, n. 431 la Corte stata ancora pi esplicita nel
delimitare l'ambito della legislazione regionale. Le questioni riguardavano la le-
gittimit costituzionale della l. della Regione Campania sulla contabilit (n. 12
del 2006) oltre che altre disposizioni oggetto di legislazione regionale abruzzese.
L'ordinamento civile - oltre che le altre materie e/o ambiti oggetto di ri-
serva statale - un baluardo alla moltiplicazione delle regole di diritto privato
con colorazioni regionali, alla moltiplicazione degli istituti privatistici, alle dif-
formit di trattamento dei rapporti economici, sociali, familiari, sembra allora la
pi opportuna.
Ma la regola deve applicarsi in ogni caso o si pu fare una eccezione quan-
do la legge regionale tutela diritti fondamentali? La Corte, con sentenza del 4
luglio 2006, n. 253 ha considerato incostituzionali le norme regionali volte a
prevenire le discriminazioni.
Con sentenza del 29.4.2010, n. 151 la Corte Costituzionale ha di-
chiarato la illegittimit delle disposizioni contenute nella legge regionale
della Valle d'Aosta n, 5 del 2009, che prevedeva l'obbligo del controllo
in ordine alla sussistenza della malattia dei dipendenti regionali nel solo
caso in cui l'assenza fosse continuativa per almeno dieci giorni, in tal
modo escludendo l'obbligatoriet del controllo nei casi di assenza per
periodi pi brevi, come previsto dalle leggi dello Stato, in particolare
dall'art. 71, 3
0
c., del d.!. 25.6.2008, n, 112 (Disposizioni urgenti per lo
sviluppo economico, la semplificazione, la competitivit, la stabilizzazio-
ne della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con
modificazioni, dalla l. 6.8.2008, n. 133. La Corte ha ritenuto che tali nor-
me regolano un'espressione particolare del pi generale potere di con-
trollo che l'ordinamento riconosce in capo al datore di lavoro. La fonte
di tale potere il contratto di lavoro laddove si tende a garantire l'inte-
resse della parte datoriale ad una corretta esecuzione degli obblighi del
prestatore di lavoro. Trattandosi di uno dei poteri principali che l'ordi-
namento attribuisce ad una delle parti di un rapporto contrattuale (quel-
lo di lavoro subordinato), la relativa disciplina deve essere uniforme sul
territorio nazionale e imporsi anche alle Regioni a statuto speciale, cos
come gi affermato da questa Corte con riferimento a norme concernen-
ti altri istituti del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato (sen-
tenze n. 189 e n. 95 del 2007), IlIO e 2
0
c. dell'art. 2 della legge reg. Val-
le d'Aosta n. 5 del 2009 sono dunque stati dichiarati illegittimi, essendo
riconducibili alla materia ordinamento civile che l'art, 117,2
0
c., lette-
ra l), Cast., riserva alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
CAPITOLO III - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 63
14. I regolamenti esecutivi e di attuazione
Le leggi ordinarie e gli atti ad esse equiparati sono seguite spesso da di-
sposizioni che ne recano in dettaglio l'articolazione rispetto alle diverse fat-
tispecie a cui si applicano, ne precisano il contenuto, ne delimitano l'am-
bito di applicazione. Si tratta di fonti sotto-ordinate alla legge ordinaria.
Non agevole distinguere tra queste tipologie di regolamenti. TI criterio de-
sumibile dalla l. n. 400 del 1998 fa riferimento al grado di indeterminatezza del-
la legge. Perci il regolamento sar di attuazione se la legge contiene principi o
formule indeterminate; di esecuzione se la legge ha bisogno di ulteriori dettagli
per poter operare.
15. Le norme corporative
L'espressione nonna corporativa ha un significato storico ben
preciso: discende dal c.d. ordinamento corporativo istituito dal Regi-
me fascista per disciplinare i rapporti di lavoro con l. n. 563 del 1926 e
n. 163 del 1934. Le aggregazioni di datori di lavoro e di dipendenti furo-
no fuse in corporazioni, al fine di superare la lotta tra le classi e con-
temperare gli opposti interessi. Gli accordi effettuati tra i rappresentanti
delle Corporazioni per disciplinare i rapporti di lavoro acquisivano un
potere normativo e quindi le loro disposizioni furono considerate nor-
me (corporative).
Con la caduta del Regime fascista stato abrogato l'ordinamento
corporativo (r.d.l. 9.8.1943, n. 72, d.lgs.lt., 23.11.1944, n. 369). Il rinvio
che nell' attuale legislazione ancora talvolta si rinviene alle norme corpo-
rative deve quindi intendersi come effettuato agli accordi collettivi di la-
voro che hanno sostituito le norme corporative (29). La legge ordinaria
pu delegare funzioni di produzione normativa con efficacia generale al-
la contrattazione collettiva (30). Ulteriori considerazioni si faranno nei
paragrafi relativi al diritto del lavoro.
II. LE FONTI NON SCRITTE
16. Gli usi o consuetudini
Fin qui abbiamo trattato sempre di fonti che provengono dall' al-
to. Le fonti che provengono dal basso sono frutto o della spontanea
(29) Casso n. 1179 del 1982.
(30) Corte Cost., n. 344 del 1996.
Accordi collettivi di
lavoro
Diritto scritto e
assolutismo
giuridico
Distinzione degli usi
64 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERI'llliTAZIONE
osservanza di regole di comportamento in determinati ambiti circoscritti
(usi e consuetudini locali) ovvero sono frutto dell'esplicazione della au-
tonomia privata,
Sia nel primo caso, sia nel secondo, lo Stato ha avocato sempre a s
il potere di controllare la produzione e la formazione del diritto: gli usi
sono infatti considerati fonte sussidiaria; 1'autonomia privata si deve
esplicare entro i limiti fissati dall' ordinamento giuridico statuale (artt, 41
Cost" 1322, 1372, lO c" c.c,),
In ogni caso, per, si in presenza di fonti di diritto interno,
Con l'adesione dell'Italia alla Comunit (ora Unione) europea lo
Stato ha rinunciato alla propria sovranit, cio al proprio potere norma-
tiva autonomo in alcuni settori, di competenza degli organi legislativi
comunitari (concorrenza, libert di circolazione, ecc.), Si perci in pre-
senza di fonti non statuali, non provenienti dalla societ civile, bens dal-
l'esterno: si tratta del diritto comunitario,
In una fase storica come quella che stiamo vivendo, in cui il diritto scritto
omnipervasivo, lo spazio affidato alle consuetudini (o usi normativi) sempre
pi circoscritto, Ci per due ragioni essenziali: (i) nell'ordinamento, la creazione
spontanea del diritto tollerata, ma la legge positiva ormai prevale sul compor-
tamento consuetudinario; (ii) la statalizzazione del diritto d maggiori certezze e
offre una maggiore coerenza normativa, L'art. 8 prel. dispone che gli usi (nor-
mativi) abbiano vigore solo ove richiamati, nelle materie normate da leggi e re-
golamenti,
Gli usi normativi sono dunque - in oggi - una fonte solo sussidiaria del di-
ritto, Da questi si distinguono:
(i) gli usi interpretativi, o negoziali, che costituiscono un mezzo di interpre-
tazione della volont dei contraenti (art. 1368 c.c,) e un mezzo di integrazione
del contratto (art, 1374 c,c,); essi, a differenza degli usi nonnativi, esplicano la
loro efficacia senza necessit di espresso richiamo, e anche in deroga a norme
dispositive di legge, sono vincolanti anche se ignorati dalle parti;
(ii) gli usi aziendali, che sono anch'essi usi negoziali, consistenti nella prassi
adottata dal datore di lavoro con reiterati comportamenti adottati all'interno
dell' azienda; essi si inseriscono nel contratto di lavoro individuale (art. 1340
c.c,);
(iii) gli usi civici, che sono un limite o una forma di concorrente godimento
che si affianca, limitandolo, al dominio del privato o si costituisce su beni dema-
niali; essi discendono da una antica tradizione, ab immemorabili, e pervengono a
tutti gli abitanti di una determinata zona (ad es" uso di taglio di legna, d'erba,
ecc.),
17. Le regole deontologiche
Nell'ambito dell'autonomia privata (nozione sulla quale ci si intrat-
terr pi oltre) si ammette che i privati possano regolare tra loro i rap-
CAPITOLO III . LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 65
porti di natura familiare, di natura economica, di natura associativa, e
possano darsi regole di comportamento di carattere deontologico (31).
L'espressione deontologia piuttosto recente, essendo stata co-
niata, a quanto asseriscono gli storici della filosofia, e riportano i voca-
bolari, da J eremy Bentham nel Settecento; originariamente, essa indica-
va la scienza dei doveri, intesi come regole del comportamento utilitari-
stico. Oggi il significato al tempo stesso pi esteso e pi sfumato, in
quanto allude a regole di condotta di varia natura: morale, professionale,
giuridica. Vi sono regole deontologiche erette a regole giuridiche e assi-
stite da sanzioni giuridiche; non vi quindi n incompatibilit, n esclu-
sivit dell' ordine morale, dell' ordine professionale e dell' ordine giuridi-
co; talvolta essi si sovrappongono, altra volta si differenziano: ad es., per
gli avvocati, il divieto del patto di quota lite previsto dalla L
31.12.2012, n. 247 che fissa i criteri per la determinazione degli onorari
e delle spese esplicitato nel Codice deontologico degli avvocati della Co-
munit europea, art. 3.3 .1.; ma potrebbe ricavarsi anche dalle regole
morali imperanti nell'Europa continentale, ove alle professioni intellet-
tuali si riconosce un ruolo sociale tale da impedire che al corrispettivo
della prestazione del professionista si possa assegnare una funzione re-
tributiva, e non meramente satisfattiva delle spese e dell'impegno profu-
si (si parla, infatti, a questo riguardo, di onorario professionale). Le re-
gole contenute nel codice deontologico forense sono equiparate dalla
Cassazione a regole giuridiche di rango primario (32).
N elle organizzazioni dove pi forte il riconoscimento e il rispetto Codici etici
dei valori morali non necessario redigere regole di comportamento,
perch esse sono spontaneamente osservate e si radicano nella prassi so-
ciale, diventano modelli o standard accreditati e perci moralmente vin-
colanti.
N elle organizzazioni ove forte e radicata l'osservanza delle regole
sociali di condotta professionale non si avverte l'esigenza di erigerle a
norme giuridiche: il caso, ad es., dell'esperienza inglese, ove il mercato
bancario e il mercato dei valori mobiliari sono retti da regole emanate
dagli organismi professionali (33) a ci deputati da regole legislative; il
caso dell'esperienza italiana per quanto riguarda, ad es., il Codice di au-
todisciplina pubblicitaria; talvolta la elaborazione di regole di condotta
di natura professionale e di natura morale, e quindi di osservanza non
coattiva, prepara l'intervento legislativo, addirittura articolandone le di-
sposizioni.
(li) Le fonti di autodisciplina. Tutela del consumatore, del risparmiatore, del-
l'utente, a cura di P. UTTI, Padova, 1996.
(J2) Sul punto v. PERFETTI, Ordinamento e deontologia forensi, Padova, 2011.
(3J) Nella specie, v. il Code of Banking Practice del 1992, le regole del Security
Investment Board, del 1986.
Le fasi storiche
dell'esegesi
66 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
Ma il legislatore comunitario dapprima e quello italiano di poi han-
no introdotto regole in materia di pubblicit commerciale: v. la discipli-
na delle pratiche commerciali scorrette (art. 21 ss. del codice del consu-
mo e attribuito competenze in materia al!' Autorit Antitrust (d.lgs.
2.8.2007, n. 146; d.lgs. 2.7.2010, n. 104).
Nelle organizzazioni, o nei settori economici e professionali, in cui
regole di condotta morale e professionale sono osservate meno sponta-
neamente, o ricevono minor credito, o sono di recente istituzione, o la
loro violazione crea allarme sociale e gravi danni all'interesse pubblico,
l'intervento legislativo si impone: il caso delle regole di comportamen-
to prescritte per gli intermediari finanziari dal T.D. n. 58 del 1998 (art.
21) societ di investimento mobiliare e per i promotori finanziari dalla L
2.1.1991, n. 1 e dai regolamenti attuativi predisposti dalla Consob, in cui
si enunciano prescrizioni di comportamenti assai simili a quelli previsti,
per altre professioni, solo nei rispettivi Codici deontologici.
Di recente stato approvato il codice di autodisciplina delle societ
quotate in borsa,
18. L'interpretazione giurisprudenziale e dottrinale
Come si detto, tra le fonti del diritto (e quindi del diritto privato)
hanno incerta collocazione la giurisprudenza e la dottrina.
(a) Diritto giurisprudenziale
La giurisprudenza per ha conquistato il suo posto tra le fonti.
Le si dar ampio risalto nei settori in cui ha avuto maggior peso, ri-
scrivendo o integrando il codice civile, come accaduto per la re-
sponsabilit civile, per alcuni settori del contratto, per i diritti della per-
sonalit e cos via.
Quanto alla dottrina, pi che fonte formale, essa un formante del
diritto, cio un fattore che contribuisce alla sua creazione (da parte del
legislatore e da parte del giudice) e alla sua evoluzione. Come si presenta
oggi la dottrina? Anche a questo proposito necessario rivolgersi al pas-
sato, per intendere le radici degli indirizzi imperanti.
L'evoluzione della scienza del diritto privato in Italia pu essere ri-
partita in tre periodi: la fase dell' esegesi, la fase della sistematica (con la
breve stagione del socialismo giuridico), la fase formalista. Si tratta ov-
viamente di una scomposizione arbitraria, in attesa di una compiuta e
approfondita descrizione di questa intensa e affascinante vicenda intel-
lettuale, a cui dovrebbero attendere gli storici di professione. La riparti-
zione deve essere intesa non solo in senso diacronico, ma anche (almeno
parzialmente) in senso sincronico: non tutti i protagonisti del primo pe-
CAPITOLO IJl . LE FONTI DEL DIRlTTO ITALIANO 67
riodo furono meri esegeti, non tutti quelli del secondo periodo furono
sistematici; e si deve anche segnalare che i caratteri origiDali della
scienza del diritto privato si espressero di pi nella elaborazione dei testi
normativi che non nella organizzazione del pensiero giuridico (34).
(b) Nomofilachia
Nel nostro ordinamento non esiste un sistema come quello invalso nell' or-
dinamento inglese in cui i giudici delle corti di grado inferiore non possono de-
rogare alle regole giurisprudenziali statuite dai giudici delle corti di grado supe-
riore, mentre solo il giudice di ultima istanza, la House 01 Lords, pu modificare
il proprio orientamento interpretativo.
Nel nostro ordinamento previsto tuttavia che la Corte di Cassazione, in
quanto Corte Suprema che sindaca la legittimit (cio la corrispondenza della
sentenza appellata alla legge), eserciti una funzione di coordinamento - c.d.
nomolilachia - perch ponendo il principio di diritto nella motivazione del caso
deciso, vi si possa adeguare non solo il giudice di rinvio (se la sentenza appel-
lata cassata con rinvio ad altro giudice d'appello) ma tutti i giudici di grado
inferiore (i c.d. giudici del merito). La disposizione contenuta nell'art. 65 del-
l'ordinamento giudiziario e nelle norme di attuazione del C.p.c. Secondo le
previsioni contenute nella disciplina della riforma della Corte di Cassazione
questa funzione sar irrigidita. Si discute per se si tratti di una scelta oppor-
tuna o no, dal momento che nella nostra esperienza la gran parte delle innova-
zioni dell'ordinamento dovuta a coraggiose interpretazioni dei giudici di me-
rito, piuttosto che non alla paludata giurisprudenza della Corte di Cassazione.
Si vedr pi oltre che diritti soggettivi della personalit, come il diritto alla ri-
servatezza' il diritto alla identit personale, il diritto alla salute, il c.d. danno
biologico, per citare solo talune delle vicende giurisprudenziali pi note ed
eclatanti, si debbono alle innovative sentenze dei giudici di merito. Se essi si
fossero sempre adeguati ai modelli della Suprema Corte l'ordinamento sarebbe
rimasto anchilosato e del tutto inadeguato alle necessit della vita dinamica,
sociale ed economica (35).
(c) La nomofilachia della Corte di Cassazione
La riforma del giudizio di cassazione e dell'arbitrato, disposta con d.Igs. n.
40 del 2006, prevede molte disposizioni che consolidano la funzione nomofi-
lattica della Corte di Cassazione. In particolare il d.Igs. ha modificato l'art. 363
(H) Al. Rocco, La scienza del diritto privato in Italia, in Riv. dir. comm., 1910,
I, p. 285; IRTI, Introduzione al diritto privato, Padova, 1986; PERLINGIERI, Scuole,
tendenze e metodi, Napoli, 1989; PATTI, Codificazioni ed evoluzione del diritto priva-
to, Roma-Bari, 1999; P. GROSSI, Scienza giuridica italiana, cit.; ALPA, La cultura delle
regole, cito
(") Una rassegna delle decisioni pi importanti stata curata dalla stessa Corte
di Cassazione, nel volume La Corte dei diritti, Roma, 2009.
Ruolo della Corte di
Cassazione
68 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
del C.p.C. affidando al Procuratore generale il potere si rimettere alla Cassazio-
ne una questione che implichi l'affermazione di un principio di diritto, anche
se il ricorso inammissibile. Di pi. L'art. 374 C.p.C., nella nuova formulazio-
ne, prevede che i contrasti tra gli orientamenti delle sezioni semplici della Cor-
te siano risolti dalle Sezioni Unite; e che ove la sezione semplice volesse disco-
starsi dall' orientamento delle Sezioni Unite, la questione non debba essere de-
cisa direttamente ma debba piuttosto essere rimessa alle Sezioni Unite.
Anche la riforma della giustizia attuata con I. 18.6.2009, n. 69 nl. 47 ha
rafforzato la funzione nomofilattica della Corte, modificando la disciplina del ri-
corso per cassazione, e sindacando l'ammissibilit dei ricorsi avverso sentenze
conformi all'orientamento della Corte (art. 360 bis del c.p.c.): il ricorso
inammissibile quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di di-
ritto in modo confonne alla giurisprudenza della Corte e l'esame dei motivi non
offre elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa.
19. L'equit
Legislatori e i giudici usano spesso il termine equit.
La ricognizione dei significati attribuiti all' equit nella elaborazione
dottrinale e giurisprudenziale indica che la costruzione del significato
strettamente correlata - si potrebbe dire funzionale - al ruolo che si vuoI
far sostenere al!' equit. Questo assunto potrebbe apparire frutto di una
inversione logica, in quanto - secondo logica - dapprima si potrebbe
definire il significato dello strumento e di poi si dovrebbe accertare in
che modo lo si pu usare. Ma i processi logici del ragionamento giuridi-
co non sono cos lineari, specie quando si tratti di fare impiego di for-
mule, espressioni o concetti a contenuto indefinito e vago, che richiedo-
no necessariamente l'apporto additivo dell'interprete.
Equit e strictum ius Qualche esempio pu suffragare l'assunto. Se di equit si d la definizione
attribuita al pensiero aristotelico, cio di giustizia del caso singolo, il ruolo
dell'equit diviene suppletivo (rispetto allo strictum ius) e occasionale (rispetto
al singolo caso); sicch l'equit diviene uno strumento correttivo degli effetti
della applicazione rigida di una disposizione di diritto, piegati alla considerazio-
ne delle particolari circostanze di specie, per modo che questi effetti non siano
eccessiv, penalizzanti, rigorosi, ma piuttosto siano adeguati, misurati,
equilibrati, ecc.
Se di equit si d una definizione collegata con l'eguaglianza, essa si stem-
pera in parit di trattamento, ed appare il frutto di una scelta di ruoli che ri-
volta ad orientare l'interprete nel prendere consapevolezza del pericolo di di-
scriminazioni, a cui solo l'equit potrebbe porre rimedio.
Se di equit si d una definizione collegata con postulati etici, il ruolo che le
si imputa appare un ruolo di moralizzazione dei comportamenti, quei compor-
tamenti che risponderebbero s alla conformit all'ordinamento giuridico in sen-
so formale, ma urterebbero contro il senso di giustizia, sarebbero cio contrari
alla giustizia sostanziale.
CAPITOLO III - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 69
Se di equit si d un significato formale ed unitario, inteso come sintesi dei
principi dell' ordinamento, le si attribuisce un ruolo ordinatore i cui effetti por-
terebbero a collocare il giudizio finale nell'ambito di un novero ampio di riferi-
menti (ciascuno di essi richiamando un principio), s che l'equit potrebbe gio-
care il ruolo di riequilibratore degli interessi in conflitto tra loro comparati e
composti.
Questa teoria di significati non finisce qui. Ma se l'inversione logica di cui si
detto ha un senso, preferibile organizzare il discorso sull' equit muovendo
dai ruoli piuttosto che non dai significati. In altri termini, quando il giurista
pensa all' equit, a che ruolo pensa?
(a) Accezioni e funzioni dell' equit
Di volta in volta il ruolo dell' equit pensato e utilizzato come:
(I) un valore; binomi equit/diritto, ius/aequum, giustizia formale/ Valore
giustizia sostanziale, giustizia giusta/giustizia ingiusta, e cos via, percorrono
la storia filosofica e giuridica dell'Occidente, dal pensiero greco al pensiero ro-
mano a quello medievale a quello moderno e a quello attuale; ci significa che il
ruolo dell' equit come valore un ruolo fondamentale, ma anche altamente
connotato, cio ideologizzato; quindi di un valore relativo;
Principio (II) un principio; se si muove dalla equiparazione di valori e prin-
cipi (nel senso che i principi sarebbero la veste formale dei valori), dire che
l'equit un principio significa dire che in questo contenitore si raccolgono i ca-
ratteri di un ordinamento; se invece si ritiene che il principio sia una norma giu-
ridica di secondo grado, costruita mediante un procedimento logico induttivo
(che procede dal particolare al generale), allora l'equit non pu essere conside-
rata un principio, ma alternativamente o un quadro o una rete o una sintesi di
principi, oppure uno strumento diverso dal principio; nel nostro ordinamento si
possono rintracciare disposizioni, anche a livello costituzionale, che si ispirano
all' equit, ma di volta in volta esse fanno riferimento ad un significato e ad un
ruolo di equit non univoci: ad es., la solidariet di cui parlano gli artt. 2 e 3, 2
0
c., Costo diretta a consentire interventi legislativi perequativi dal punto di vista
economico e dal punto di vista sociale, e cos pure l'equit di cui letteralmente
parla l'art. 44 Cost., a proposito degli equi rapporti sociali in materia di rapporti
agrari; l'equit di cui parlano le norme di codice tende talvolta a perequare, tal-
volta a correggere; l'equit di cui parla il codice di procedura civile si riferisce
ad un sistema alternativo di giudizio;
(III) una clausola generale; dire che l'equit una clausola generale significa Clausola generale
ancorare l'equit al testo normativo, nel senso che non vi sarebbe spazio per
l'equit al di fuori delle sole disposizioni che esplicitamente la richiamano; poi-
ch le disposizioni sono eccezionali, all' equit si riserva un ruolo affatto margi-
nale; il ruolo riduttivo giustifica un significato riduttivo; in questo senso, si ri-
durrebbe l'equit al solo ruolo normativo; ma anche chi si riconosce in tale po-
sizione, non esprime poi univoche concezioni del ruolo assolto; ad es., si detto
che in materia contrattuale la buona fede aggiunge e l'equit sottrae conte-
nuti agli obblighi contrattuali; ma la realt normativa pi complessa: vi sono
casi in cui effettivamente l'equit sottrae o riduce, come accade per la riduzione
della clausola penale (ex art. 1384) o per la controprestazione in materia di ec-
Formula aperta
70 PARTE I . INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
cessiva onerosit sopravvenuta (ex art. 1467); ma vi sono casi in cui l'equit con-
tempera (ex art. 1371), altri in cui integra (ex art, 1374), altri in cui accresce (ex
art, 1450), altri in cui adatta la valutazione alle circostanze (come nella valuta-
zione equitativa del danno ex art, 1226 e 2056);
(IV) una/ormula aperta, equipollente alle formule generali quali natura del
rapporto, circostanze del caso, et snilia,
Tutti i ruoli fin qui considerati sono in qualche modo riferibili a norme giu-
ridiche e tendono a riportare il discorso sull'equit all'interno del discorso giuri-
dico e quindi all'interno di un sistema di significati, di direttive, di limiti, di co-
dici,
In altri termini, il giudice di fronte ad una disposizione che lo abiliti a fare
ricorso all' equit non pu assumere valutazioni discrezionali o arbitrarie, ma si
deve allineare a quei significati, a quelle direttive, a quei limiti, a quei codici cbe
la prassi, la dottrina, la giurisprudenza abbiano consolidato e armonizzato, Si
deve basare per la sua valutazione e il suo giudizio su parametri oggettivi, tra-
dotti - per i rapporti economici - nelle prassi del mercato, Ma vi un ruolo ul-
teriore di cui occorre tener conto: il ruolo dell'equit come sistema di regole che
non si sovrappongono necessariamente, n si contrappongono necessariamente,
ma si affiancano (ora anche sovrapponendosi, ora contrapponendosi) al sistema
delle regole giuridiche, Cos intesa, l'equit esterna al diritto, e pu anche pre-
scinderne, Vi un cenno a questo modo di concepire l'equit nel codice di pro-
cedura civile, quando le parti si possono affidare al giudice perch risolva il loro
conflitto in equit e non in diritto; vi una prassi nei giudizi arbitrali, fondati su
clausole o su compromessi che dnno adito ad un giudizio di equit, in cui agli
arbitri si chiede di giudicare non in diritto, ma in equit,
(b) L'equit e la competenza dei giudici di pace
Sulla nozione di equit si riaperta la discussione (dopo che a fasi alterne si
era data rilevanza o meno a questo sistema di giudizio) ('6) al momento della in-
troduzione della legge istitutiva dei giudici di pace, nel 1984 , con la modifica del
2
0
c, dell'art, 113 del c,p,c, Ci si chiedeva cio se il giudice di pace dovesse tener
conto, oltre che dei principi costituzionali e del diritto comunitario, anche dei
principi ordinatori della materia fissati dalla legge, e quindi adattare il diritto
scritto alla fattispecie esaminata, temperandone l'asprezza con l' equit (in que-
sto senso Cass, n, 6794 del 1991) oppure se il sistema del giudizio di equit doves-
se costituire un sistema alternativo al diritto scritto, salva ovviamente l'osservan-
za della Costituzione e del diritto comunitario. Questo sistema si ricava da valori
soffusi nell' ordinamento, nella coscienza sociale (37), nel comune sentire, anche se
(") Sul punto v, ALPA, I principi generali, Milano, 2006,
(37) I giudici di pace sono giudici onorari che hanno competenza in materia ci-
vile e in materia penale. Per la materia civile banno competenza esclusiva in materia
di apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai rego-
lamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi; di uso dei servi-
zi di condominio di case; di immissioni; di beni mobili di valore non superiore a
5,000,00 euro quando dalla legge non sono attribuite alla competenza di altro giudi-
CAPITOLO III - LE FONTI DEL DIRITTO ITALIANO 71
non tradotti in regole giuridiche (in questo senso Casso n. 716 del 1999; anch'io
parteggiavo per questa seconda accezione di equit). A seconda dell'una o dell'al-
tra scelta si ricavavano poi conseguenze in tema di ambito di competenza e di ri-
corribilit in Cassazione avverso le sentenze del giudice di pace.
La questione stata risolta a favore di una rispondenza maggiore al diritto:
V. Corte Cost., sentenza n. 206 del 2004. Di recente tornata sulla questione la
Corte di Cassazione, con la sentenza dell'11.1.2005, n. 382. La questione riguar-
dava l'ambito di competenza dei giudici di pace, i quali, anzich in diritto, deci-
dono secondo equit, ma tenendo conto dei principi informatori della materia.
Questa espressione stata intesa nel senso pi ampio del generale principio re-
golatore, quasi fosse una cornice entro la quale pu operare la discrezionalit
del giudice di pace, e quindi d maggiore spazio alla sua autonomia di quello
che gli sarebbe riservato se applicasse la regola giuridica al caso di specie, tem-
perandone solo l'asprezza. Insomma, la pi recente giurisprudenza ha tentato
una crasi tra i due modelli opposti di concezione dell' equit.
I giudici di pace decidono secondo equit; ma solo le controversie per le
quali non sia prescritto di decidere secondo diritto; in caso di errore, se decido-
no secondo equit una causa che doveva essere decisa secondo diritto, la sen-
tenza nulla (Cass. 22.3.2012, ord. n. 4627).
ce; di responsabilit civile per la circolazione di veicoli e di natanti purch il valore
della controversia non superi i 20.000,00 euro. In queste materia il giudice di pace
decide secondo diritto. Per cause civili di valore fino 1.100,00 euro, se le parti inte-
ressate ne fanno richiesta, il giudice di pace decide secondo equit.
CAPITOLO IV
LE FONTI DEL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA
SOMMARIO: 1. Gli organi dell'Unione europea e il diritto comunitario. - 2. Fonti e
atti normativi dell'Unione europea e la prevalenza del diritto comunitario sul
diritto interno degli Stati Membri. - 3. I regolamenti. - 4. Le direttive. - 5. Al-
tre fonti. - 6. li diritto comunitario e l'integrazione del mercato europeo.
l. Gli organi dell'Unione europea e il diritto comunitario
L'Unione europea attualmente composta da 28 Stati: ai 6 Stati
fondatori (Italia, Francia, Germania, Belgio, Olanda, Lussemburgo) al-
tri nove, che si sono aggregati nel corso del tempo (Spagna, Portogal-
lo, Regno Unito, Irlanda, Grecia, Danimarca, Svezia, Finlandia, Au-
stria). Altri lO si sono aggregati nel 2000: Polonia, Ungheria, Rep. Ce-
ca, Estonia, Slovenia e Cipro, che avevano avviato i negoziati con la
UE nel marzo del 1998 e Lituania, Lettonia, Rep. Slovacca, e Malta,
che hanno concluso i negoziati successivamente. Ad essi si sono ag-
giunte nel 2004 Romania e Bulgaria. Dallo luglio 2013 la Croazia
diventata il 28 Stato dell'Unione. Allo gennaio 2013 la UE contava
circa 503 milioni di abitanti su una superficie di oltre 4 milioni di km
quadrati.
(a) Il processo di formazione della Comunit (ora Unione) europea
L'ordinamento comunitario il corpus di regole fondamentali e ope-
rative create dagli organi delle comunit europee. Esse sono vigenti in
Italia dal momento in cui le Comunit furono istituite e i trattati relativi
furono sottoscritti:
(i) la Comunit europea per il Carbone e l'Acciaio, CECA, istituita
a Parigi il 18.4.1951, il cui trattato entrato in vigore il 25.7.1952;
(ii) la Comunit europea per l'energia atomica, EURATOM;
(iii) la Comunit economica europea, CEE; entrambe queste Co-
munit sono state istituite a Roma il 25 .3 .1957 e i rispettivi trattati sono
entrati in vigore 1'1.1.1958.
Il Trattato di Roma stato modificato successivamente:
74 PARTE l-INTRODUZIONE STORlA, FONTI, INTERPRETAZIONE
dall'Atto Unico Europeo, firmato a Lussemburgo il 17,2.1986, re-
so esecutivo con l. 23.12.1986 ed entrato in vigore l' 1. 71987;
- dal Trattato swl'Unione europea di Maastricht del 7.2.1992, reso
esecutivo con l. 3.11.1992, n. 454 ed entrato in vigore l' 1.11.1993.
- dal Trattato di Amsterdam del 2,10.1997, reso esecutivo con l.
16.6,1998, n. 209 ed entrato in vigore 1'1.5.1999.
Le tre Comunit sono distinte, ma a seguito del trattato sulla fusione
degli esecutivi dell'8.4,1965, sono rette dai medesimi organi (1).
Nel dicembre 2000 stata approvata la Carta dei diritti fondamenta-
li; il 29 ottobre 2004 stato firmato a Roma il Trattato per la Costituzio-
ne europea. Il processo di costituzionalizzazione europea in corso, Per
il momento la Carta dei diritti fondamentali separata rispetto ai tratta-
ti, ma ed essi equiparata,
Il Trattato di Nizza, firmato il 26 febbraio 2001 ed entrato in vigore
il lO febbraio 2003, si occupato fondamentalmente delle riforme istitu-
zionali necessarie per garantire il buon funzionamento delle istituzioni
una volta effettuato l'allargamento a 25 Stati membri nel 2004 e a 27 nel
2007. Il trattato di Nizza, il precedente trattato sull'Unione europea e il
trattato che istituisce la Comunit europea sono stati unificati in una
versione consolidata.
Il Trattato di Lisbona stato firmato il 13 dicembre 2007. stato
ratificato dai 27 Stati membri ed entrato in vigore il l dicembre 2009,
I suoi obiettivi principali consistono nel rendere l'UE pi democratica al
fine di soddisfare le aspettative dei cittadini europei in termini di alti li-
velli di affidabilit, apertura, trasparenza e partecipazione, nonch al fi-
ne di rendere l'UE pi efficiente e in grado di far fronte alle sfide globali
odierne quali il cambiamento climatico, la sicurezza e lo sviluppo soste-
nibile.
(b) Organi della Comunit europea
L'Unione europea retta da organi, che sono disciplinati dal Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea, rinominato con questa formula rispetto al-
la precedente (che si riferiva alla Comunit europea) dal Trattato di Lisbona en-
!l'ato in vigore il 1.12.2009:
a) il Parlamento europeo (art. 223 ss.) che esercita la funzione legislativa;
b) il Consiglio (art. 237 ss.); l'organo che opera per il coordinamento del-
le politiche economiche degli Stati membri; ha poteri di decisione; attribuisce
alla Commissione le competenze per l'esecuzione delle disposizioni da esso in-
trodotte;
(1) GAIA, Introduzione al diritto comunitario, Roma-Bari, 1996; ADAM, ne Il di-
ritto privato dell'Unione europea, a cura di TIZZANO, Torino, val. I, 2006, p. 3 SS.;
TESAURO, Diritto dell'Unione Europea, Padova, 2012; LIPARI (a cura di), Diritto pri-
vato europeo, Padova, 2005.
CAPITOLO IV - LE FONTI DEL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA 75
cl la Commissione (art. 244 ss.); l'organo che vigila sull'attuazione dei
trattati comunitari, esegue la deliberazione del Consiglio; ha inoltre potere nor-
mativo diretto per l'unione doganale e l'attuazione delle politiche comunitarie;
ha inoltre potere di raccomandazione, di gestione dei fondi, di negoziazione per
la conclusione di accordi con uno o pi Stati extracomunitari;
d) la Corte di Giustizia (art. 251 ss.); l'organo che ha il compito di assi-
curare l'osservanza dei trattati; essa decide le cause sottoposte applicando il
diritto comunitario e i principi generali comuni agli Stati membri; si occupa
delle procedure di infrazione, sulla base di pareri formulati dalla Commissio-
ne, nel caso di violazione del trattato CEE da parte dei singoli Stati membri;
ha giurisdizione di legittimit (cio di conformit alla disciplina del Trattato)
sugli atti del Consiglio e della Commissione, quando ne investita da parte di
uno Stato membro, da una istituzione comunitaria, da un semplice privato;
decide i ricorsi in carenza, presentati dagli Stati membri o dalle istituzioni
comunitarie quando la Commissione e il Consiglio abbiano omesso di pro-
nunciarsi: in tal caso la Corte pu imporre a questi organi di agire; decide al-
tres le questioni di responsabilit extracontrattuale per i danni provocati dalle
sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni; risolve que-
stioni pregiudiziali concernenti l'interpretazione del trattato, la validit e l'in-
terpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni comunitarie, l'interpretazione
degli Statuti degli organismi creati dalle Comunit; risolve altres le controver-
sie con il proprio personale.
Accanto alla Corte opera il Tribunale di primo grado, che ha competenza in
materia di rapporti tra le Comunit e i loro agenti; di ricorsi per violazione
delle regole di concorrenza previsti dai privati, di ricorsi in materia di concen-
trazione tra imprese. Oltre ad altri organi (Comitato economico e sociale, Banca
europea per gli investimenti, Corte dei Conti, Comitato delle Regioni) si deve
mettere in evidenza il Parlamento europeo, che ha poteri di controllo nei con-
fronti della Commissione e del Consiglio, potere di partecipazione all' attivit
normativa della Comunit europea e poteri in materia di bilancio.
2. Fonti e atti normativi dell'Unione europea e la prevalenza del diritto
comunitario sul diritto interno degli Stati Membri
L'art. 288 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea
(FUE) dispone che per l'adempimento dei loro compiti il Consiglio, la
Commissione e (a seguito delle modifiche apportate dal Trattato di
Maastricht) anche il Parlamento stabiliscono regolamenti e direttive,
prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri. Queste sono
dunque le fonti del diritto comunitario. in corso una duplice revisione
delle fonti: la semplificazione di un corpus normativo divenuto elefantia-
co; la sostituzione delle direttive con leggi di tenore generale.
Da quando la Comunit ha preso il nome di Unione europea filolo-
gicamente pi esatto parlare di diritto dell'Unione europea; ma poi-
ch fino a poco tempo fa si parlava di diritto comunitario le due ter-
minologie sono considerate fungibili.
Rapporto tra diritto
comunitario e diritto
dei Paesi membri
76 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
Per le materie di competenza della Comunit europea, il diritto co-
munitario prevale sul diritto interno, La Corte di Giustizia ha fissato
questo principio in molte decisioni.
Tra le pi rilevanti si segnalano:
Causa 26/62 - Van Gend & Laas - Raccolta 1963, pago 1 (natura giuridi-
ca del diritto comunitario, diritti e obblighi dei singoli); Causa 6/64 - Costai
ENEL - Raccolta 1964, pago 1251 (natura giuridica del diritto comunitario,
applicabilit diretta, preminenza del diritto comunitario); Causa 14/68 - Walt
Wilhelm e a, - Raccolta 1969, pag, 1 (natura giuridica del diritto comunitario,
preminenza del diritto comunitario); Causa 106/77 - Simmenthal - Raccolta
1978, pago 629 (diritto comunitario, applicabilit diretta, preminenza); Causa
826/79 - Mireco - Raccolta 1980, pago 2559 (preminenza del diritto comuni
tario); Causa C-213/89 - Factortame - Raccolta 1990, pago 1-2466 (applicabi-
lit diretta e preminenza del diritto comunitario); Cause riunite C-6 - Franco-
vich - e 9/90 - Bonifaci - Raccolta 1991, pago 1-5403 (efficacia del diritto co
munitario, responsabilit degli Stati membri per violazioni del diritto comuni-
tario, in questo caso: mancato recepimento di una direttiva); Cause riunite
C-D e 113/91 - Debus - Raccolta 1992, pag, 1-3636 (conflitto tra il diritto
comunitario e il diritto nazionale, applicabilit diretta e preminenza del diritto
comunitario); Causa C-393/92 - Gemeente Almelo - Raccolta 1994, pago
1-1477 (preminenza e applicazione uniforme del diritto comunitario); Cause
riunite C-46/93 - Brasserie du pcheur - e C-48/93 - Factortame - Raccolta
1996, pago 1-1029 (effetto diretto del diritto comunitario, responsabilit gene-
rale di uno Stato membro per la violazione del diritto comunitario); Cause
riunite C-1O/97 - C-22/97 - 1N.CO.GE '90 S.r.l. - Raccolta 1998, pago 1-6307
(preminenza del diritto comunitario); Causa C-212/97 - Centros Ltd. - Rac
colta 1999, pago 1-1459 (misure nazionali intese a prevenire un uso abusivo
del diritto comunitario).
Vi sono poi altri organi che nel nostro contesto non richiedono una appro-
fondita trattazione, come la Banca Centrale Europea e la Corte dei Conti.
La diatriba sulla prevalenza dell'ordinamento comunitario sull'ordinamento
interno si era aperta non solo presso di noi, ma anche nei paesi della Comunit,
in particolare in Germania, ave una Corte Costituzionale particolarmente rigo
rosa nell' applicazione della Costituzione di Bonn e nel!' affermazione dei valori
di cui essa espressione, era riluttante ad accettare questo principio. Anche la
nostra Corte Cost. aveva tenuto inizialmente questa posizione (nel caso Costa C.
Enel, n. 14 del 1964), ma poi ha mutato orientamento.
La Corte di Giustizia delle Comunit europee tuttavia non ha mai avuto
dubbi sulla prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno: V. i casi Inter-
nationale Handeslgesellschaft, C-ll/70; Dow Chemical Iberia, C-97-99/87 e il ca
so Simmenthal C-106/77. Nel caso C-258/98 Carra la Corte ha precisato che il
giudice nazionale incaricato di applicare nell'ambito della propria competenza
le disposizioni del diritto comunitario ha l'obbligo di garantire la piena efficacia
di tali norme, disapplicando all'occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi dispo-
sizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza dover
CAPITOLO IV - LE FONTI DEL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA 77
ne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsia-
si altro procedimento costituzionale (2)-
Di qui la responsabilit di quanti sono tenuti ad applicare le norme comu-
nitarie in caso di omissione: ad es" la pubblica Amministrazione tenuta a di-
sapplicare la norma del diritto interno in contrasto con il diritto comunitario e
se non lo fa, non potendo addurre la propria ignoranza incolpevole della legge,
risponde del danno (Cass. 29_12.2011, n. 29736, in un caso in cui l'Agenzia del
territorio non aveva fornito le informazioni contenute in pubblici registri dete-
nuti in regime di monopolio legale e quindi commesso un abuso che aveva dan-
neggiato una societ commerciale).
Alla concezione dualistica, che distingue il diritto comunitario (come diritto Concezione dualista
sovranazionale) e il diritto interno (come diritto nazionale) si contrappone la
concezione unitaria (a mio parere pi corretta) che considera l'ordinamento na- Concez;one un;!a';a
zionale come composto dal diritto comunitario, per i settori di competenza del-
l'Unione, e dal diritto interno per gli atri settori.
3. I regolamenti
Il regolamento (art. 288 ss.) ha portata generale, obbligatorio in
tutti i suoi elementi ed direttamente applicabile in ciascuno degli Stati
membri; ci significa che questo atto ha validit automatica negli Stati
membri, non ha perci bisogno di alcuna procedura interna per potersi
considerare (immediatamente) vincolante; il giudice nazionale deve
quindi applicare direttamente il regolamento comunitario; ci sia che es-
so contrasti con la disciplina ordinaria interna, che resta abrogata se an-
teriore e disapplicata se posteriore, sia che esso contrasti con la Costitu-
zione (ci perch la stessa Costituzione riconosce indubbiamente la limi-
tazione di sovranit dello Stato italiano nelle materie attribuite dai trat-
tati alle Comunit ovvero perch lo Stato italiano non pu porsi in con-
trasto con i valori riconosciuti dalle nazioni civili).
4. Le direttive
La direttiva ha efficacia vincolante solo per il risultato da raggiunge-
re, restando il testo come un modello cui si deve uniformare lo Stato
membro; occorre pertanto un atto di trasposizione (o di recepimento)
della direttiva nel diritto interno; tale atto pu essere costituito da una
legge, da un regolamento o da un semplice atto amministrativo.
(2) Questo processo interpretativo stato molto pi complicato di come lo si
descritto: v. nell'ampia letteratura G. TESAURO, Diritto comunitario, Padova, 2003,
p. 184 ss.; TIZZANO, Il diritto privato dell'Unione europea, Torino, 2000; Trattato di
diritto privato europeo, a cura di N. LIPARI, Padova, 2003.
78 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
(a) L'adempimento delle direttive. La c.d. legge comunitaria
Al fine di agevolare l'attuazione delle direttive che erano per molto
tempo rimaste inattuate, il Parlamento italiano ha approvato una proce-
dura che consente di accelerare l'adeguamento dell'ordinamento interno
al diritto comunitario: la 1. n. 86 del 1989 dispone che di anno in anno il
Parlamento adotti un provvedimento (di legge comunitaria) con cui si
affida al Governo il compito di predisporre testi normativi attuativi delle
direttive richiamate; talvolta nel medesimo provvedimento si disciplina
gi la materia oggetto di singole direttive, dandovi attuazione, oppure si
fissano criteri orientativi del Governo,
Con la legge comunitaria del21.12.1999, n. 526 (Disposizioni per l'adempi-
mento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunit europee
- Legge comunitaria 1999) si ulteriormente semplificato il procedimento di
adeguamento del nostro ordinamento alle disposizioni comunitarie, perch il
Parlamento (art. 1) ha delegato il Governo ad emanare con decreti legislativi le
disposizioni pi opportune nelle materie allegate, corrispondenti alle direttive
elencate in calce al provvedimento; ha fissato (art. 2) i criteri e i principi direttivi
per l'esercizio della delega legislativa; per un altro elenco di direttive il Governo
(art. 3) stato autorizzato ad avvalersi di regolamenti. Con il medesimo provve-
dimento si sono introdotte norme sul domicilio professionale (art. 16) e si sono
attuate direttamente alcune direttive, tra le quali la direttiva 98/5/CE in materia
di esercizio della professione di avvocato (art. 19). Si sono inoltre apportate due
modifiche al codice civile: l'una (art. 25) riguarda gli artt. 1469 bis e ss. concer-
nenti le clausole abusive nei contratti dei consumatori; l'altra riguarda modifica-
zioni dell' art. 1746 sulla responsabilit degli agenti commerciali.
Con la legge comunitaria per il 2003 (1. 3.2.2003, n. 14) il Governo stato
delegato dal Parlamento a predisporre codici di settore e di aggiornare la di-
sciplina vigente alla luce della disciplina comunitaria.
Ogni anno il Parlamento approva la legge comunitaria che attua le direvvie
approvate dagli organi comunitari.
Con 1. 24.12.2012, n. 234 (legge di delegazione europea e legge europea) il
Parlamento italiano ha approvato norme generali sulla partecipazione dell'Ita-
lia alla formazione e all' attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione
europea. Con questa legge il Governo autorizzato ad attuare 35 direttive eu-
ropee, a conuninare sanzioni per la violazione di precetti europei non trasfusi
in leggi nazionali, tratta temi specifici, come l'inquinamento e i bilanci nazio-
nali, e altre disposizioni di minore rilevanza; con la legge si possono concludere
una ventina di procedimenti di infrazione per l'inadempimento alla attuazione
di direttive da parte dello Stato italiano.
(b) L'inadempimento dello Stato al recepimento delle direttive
La Corte di Giustizia, nel registrare i molteplici e diffusi inadempi-
menti degli Stati membri nell' attuazione delle direttive, ha elaborato, a
CAPITOLO IV - LE FONTI DEL DIRlTTO DELL'UNIONE EUROPEA 79
partire dagli anni '80, un indirizzo interpretativo in base al quale le di-
rettive possono considerarsi immediatamente applicabili; ci sia da par-
te degli organi amministrativi, sia da parte dei giudici ordinari. L'appli-
cabilit diretta per subordinata ad alcune condizioni, correlate alla
natura giuridica, al contenuto organico e al tenore delle regole contenu-
te nella direttiva; in ogni caso essa opera solo nei c.d. rapporti verticali,
che riguardano i singoli cittadini e lo Stato membro; non invece nei rap-
porti orizzontali, che operano tra singoli cittadini ('),
Con sentenza del 14.7.1994 (C-91/92, Faccini Dori) la Corte di Giustizia Casi notevoli
CEE ha enunciato due principi di notevole importanza, peraltro confermando
un indirizzo consolidato. Il caso, di modesta entit economica, in verit, ma
non per questo trascurabile (un grande giurista del secolo scorso, Rudolf von
Jhering, amava ripetere che molti grandi principi giuridici si sono affermati ri-
solvendo casi piccoli come capocchie di spillo) riguardava la possibilit di re-
cesso dal contratto concernente un corso d'inglese per corrispondenza. La sot-
toscrizione del modulo contrattuale era stata sollecitata all'interessata da un di-
pendente dell'impresa mentre ella usciva dalla stazione centrale di Milano: il
classico effetto sorpresa, che si produce quando l'acquisto di un prodotto o
di un servizio non avviene ad iniziativa del consumatore, bens per effetto delle
tecniche di commercializzazione dell'impresa, che sono sempre pi sofisticate
e accattivanti. Qualche giorno dopo l'acquisto, la consumatrice se ne era penti-
ta e aveva ritualmente comunicato all'impresa la sua volont di recedere dal
contratto, rifiutandosi quindi di versare le rate del prezzo, come richiesto dal
contratto; nel frattempo, l'impresa aveva ceduto il credito ad una societ di
factoring, e questa, ricevuta la comunicazione con cui la debitrice manifestava
l'intenzione di non voler pagare, aveva adito il giudice per soddisfare il pro-
prio credito. Nel corso del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, l'ac-
quirente aveva richiamato l'applicazione della direttiva comunitaria del
20.12.1985, 85/577/CE per la tutela dei consumatori in caso di contratti nego-
ziati fuori dei locali commerciali. Aveva cio sostenuto che nulla era dovuto al-
la societ, in quanto ella aveva comunicato il recesso dal contratto entro il las-
so di tempo consentito dalla direttiva per il pentimento. Si deve segnalare
che, al momento dell' opposizione, non era ancora vigente la disciplina di at-
tuazione della direttiva, introdotta dal legislatore italiano proprio qualche gior-
no dopo, anche se con un ritardo di ben sette anni dalla introduzione della di-
rettiva, e di quattro dal termine fissato dalla direttiva agli Stati membri per il
recepimento (d.lgs. 15.1.1992, n. 50). Sicch il giudice competente, su richiesta
dell' opponente, aveva proposto domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte
di Giustizia, riguardante due aspetti della questione: se la direttiva in materia
fosse sufficientemente precisa e dettagliata e, in caso positivo, se dovesse appli-
carsi solo nei rapporti tra i singoli e lo Stato italiano ovvero potesse applicarsi
anche nei rapporti dei singoli tra loro. In altri termini, il giudice conciliatore,
(') Da ultimo vedi il caso Francovich, 19.11.1991, in Foro it., 1992, IV, 145 con
note di BARONE e PARDOLESI, PONZANELLI; 3.3.1994, in Dir. Com. se. int., 1994,47,
con nota di CAPELLI.
Direttive dettagliate
e precise
Applicazione
verticale/orizzontale
80 PARTE I - INTRODUZIONE STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
consapevole del fatto che, al momento, lo Stato italiano era in mora, non aven-
do ancora attuato la direttiva, si chiedeva se poteva applicare le regole della di-
rettiva direttamente al caso che stava amministrando; se la risposta fosse stata
positiva, avrebbe applicato la disposizione della direttiva che consente al con-
sumatore di recedere dal contratto entro un breve termine (sette giorni) dal
momento della sottoscrizione, senza incorrere in penalit; l'acquirente avrebbe
cos potuto sciogliersi da ogni vincolo, e nulla avrebbe pi potuto pretendere
la societ creditrice.
La Corte ha confermato che la direttiva sui contratti negoziati fuori dai loca-
li commerciali sufficientemente dettagliata e precisa, e quindi direttamente ap-
plicabile, quando gli Stati membri siano morosi e non abbiano adeguato l'ordina-
mento interno alla direttiva. Tuttavia, ha anche precisato che l'applicazione della
direttiva solo verticale (si applica cio ai rapporti tra singolo e Stato) e non oriz-
zontale (cio ai rapporti tra singoli). Perci, ove il giudice non avesse potuto adat-
tare l'ordinamento interno alla direttiva dando una interpretazione della legge na-
zionale adeguata ad essa, l'unico rimedio che rimaneva alla acquirente era quello
di promuovere un'azione di risarcimento del danno nei confronti dello Stato ita-
liano, ma non, per contro, quello di sospendere i pagamenti.
Lo Stato italiano, al momento, era inadempiente: ha provveduto, come detto,
con il d.lgs. n. 50 del 1992, che, all'art. 4 dispone che per i contratti e le propo-
ste contrattuali soggetti alle disposizioni del presente decreto attribuito al con-
sumatore un diritto di recesso. L'unico rimedio rimasto all'acquirente dunque
la richiesta di risarcimento del danno, offrendo la prova del nesso causale tra l'ina-
dempimento dello Stato italiano e la diminuzione patrimoniale conseguita al pa-
gamento integrale del corso per corrispondenza e alle altre spese incontrate.
Attesa la giurisprudenza pregressa della Corte, richiamata anche in motiva-
zione, il procedimento logico della sentenza appare ineccepibile.
In un caso analogo, il giudice conciliatore (questa volta di Roma), con sen-
tenza del 24.6.1991 (4) ha ritenuto la direttiva applicabile anche nei rapporti tra
i singoli. Ma la decisione, pur apprezzabile dal punto di vista della tutela del
consumatore, al quale non si offriva fino a qualche tempo fa in questa materia
una adeguata protezione nell'ordinamento italiano, in contrasto con quanto gi
da decenni avviene negli altri Paesi membri, e in contrasto con i principi comu-
nitari, non corretta, perch non conforme all'orientamento della Corte di Giu-
stizia.
Il mancato recepimento delle direttive comunitarie oltre il termine
previsto apre la via al contenzioso, per inadempimento, con lo Stato. Il
privato pu chiedere allo Stato il risarcimento del danno subto per il
mancato recepimento della direttiva,
Anche la Corte Costituzionale italiana ha ammesso l'applicabilit di-
retta delle direttive comunitarie purch siano soddisfatti alcuni requisiti,
e cio che la direttiva sia incondizionata e sufficientemente precisa, che
la fattispecie astratta e il contenuto del precetto siano completi, che sia
(4) In Nuova giuro civ. comm., 1992, I, 602 con nota di STOPPA.
CAPITOLO IV " LE FONTI DEL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA 81
scaduto il termine per 1'attuazione e lo Stato italiano non vi abbia prov-
veduto (5).
(c) Le direttive dettagliate e precise che istituiscono diritti in capo ai priva-
ti
Per contro, insorto contrasto tra gli orientamenti delle sezioni del-
la Corte di Cassazione in ordine agli effetti delle direttive non attuate.
Secondo 1'orientamento condiviso anche dalla Corte Costituzionale, di
cui si detto, la II sez. della Corte di Cassazione (6) ha ribadito che le
direttive sono prive di efficacia nei rapporti tra privati (c.d. efficacia
orizzontale), ma hanno efficacia nei confronti dello Stato inadempiente,
che cio non abbia recepito la direttiva. Invece la sez. lavoro, con sen-
tenza del 3.2,1995, n. 1271 ha applicato il principio in base al quale il
giudice nazionale deve disapplicare la norma dell' ordinamento interno,
per incompatibilit con il diritto comunitario, sia nel caso di conflitto
con un regolamento comunitario, sia nel caso di conflitto con una diret-
tiva.
Lo Stato membro inadempiente non solo assoggettato alle sanzioni
del diritto comunitario, ma anche all'obbligo di risarcire il danno ai cit-
tadini i cui diritti o interessi sono lesi dall'inadempimento C).
5. Altre fonti
(a) Decisiom; pareri; raccomandazioni
Quanto agli altri atti occorre precisare che la decisione obbligato-
ria e riguarda un unico soggetto; i pareri e le raccomandazioni non sono
vincolanti.
(b) Principi generali
Oltre agli atti aventi valenza normativa, occorre tener conto dei
principi del diritto comunitario. Tali principi riguardano i diritti fonda-
(') Caso Granital, 8.6.1984, n. 170, in Foro it., 1984, I, 2062, con nota di TIZ-
ZANO; 18.4.1991, n. 168, ivi, 1992, l,660, con nota di DANIELE.
(6) Con sento del 27.2.1995, n. 2275.
(') Le decisioni pi rilevanti decise dalla Corte di Giustizia riguardano: il caso
Francovich (19.11.1991, C-6/90 e C-9/90, in Racc., 1991, I, 5357) il caso Brasserie du
Pescheur e Factartame (5.3.1996, C-46/93 e C-48/93, in Racc, 1996, 1029); il caso
Kanle (1.6.1999, C-302/97) in Giur. it", 2000, p. 901 SS. e il caso Haim (4.7.2000,
C-424/97, in Carr. giur", 2000, n. 8)"
Problemi
dell'uniformazione
normativa
82 PARTE I, INTRODUZIONE STORlA, FONTI, INTERPRETAZIONE
mentali dell'uomo (st punto v, cap, X), il diritto di propriet, i diritti
della difesa, la libert economica, espressa dalla libert di concorrenza,
di circolazione delle merci e dei capitali, di stabilimento, di prestazione
di servizi, di libera circolazione dei lavoratori (artt, 81 ss" 39 ss" 49 ss"
56 ss" 61 ss" 9 e 67, 52, 59,48 del Trattato CE); la libert di associazio-
ne, il segreto professionale, ecc, (8), Con riguardo ai rapporti tra ordina-
mento comunitario e ordinamento nazionale occorre annoverare il prin-
cipio di sussidiariet e il principio di proporzionalit,
(c) Giurisprudenza
Anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia una fonte rilevan-
te, come si vedr nel corso della trattazione (9).
6. Il diritto comunitario e l'integrazione del mercato europeo
Come tutti i complessi normativi, sotto la spinta dell'autopoiesi, anche l'or-
dinamento ha creato problemi di coordinamento, di semplificazione, di conteni-
mento, La relazione della Commissione intitolata Legiferare meglio
[COM(2007)286 def], raffigurata la situazione, indica le misure che si debbono
adottare, anche al Ene di applicare in modo pi intenso il principio di sussidia-
riet e il principio di proporzionalit, il primo pi diffusamente osservato, il se-
condo qualche volta violato,
Con riguardo al diritto privato, non solo ragion di politica comunitaria ma
anche ragioni di chiarezza del dettato normativo hanno spinto gli organi comu-
nitari a trasformare le convenzioni in regolamenti - ne sono esempio eclatante i
regolamenti sulla legge applicabile in materia di obbligazioni contrattuali (n.
593/2008 del 17,6.2008, in vigore dal 17.12.2009) (Roma 1) e di obbligazioni ex-
tracontrattuali (n, 864/2007 dell'11.7.2007, in vigore dall' 11. 1.2009) (Roma II)
- e a perseguire con le direttive il livello di armonizzazione massima. Regola-
menti e direttive che limitano quanto pi possibile le opzioni dei legislatori na-
zionali sono il modo pi semplice per circoscrivere il pluralismo interpretativo,
(') TORIELLO, I principi generali del diritto comunitario, Milano, 2000, In que-
sto senso v. A. TRABUCCHI, I principi generali del diritto nell'esperienza comunitaria,
ne I principi generali del diritto, Roma, 1999, pp. 187 SS.; SIMON, Y a-t-il des princi-
pes gnraux du droil communautaire?, in Droits, 1991, pp. 73 ss. Ad es" v. LORENz,
Generai Principles of Law: Their Elaboration in the Court of fustice of the European
Communities, in 13 Am. J. Comp. Law, 1964, pp. l SS.; USHER, Principles derived
from Private Law and the European Court of fustzCe, l European Review of Private
Law, 1993, pp, 109 ss,; VAN GERVEN, The Case-Law of the European Court offustice
and National Courts as a Contribution to the Europeanisation ofPrivate Law, in 3 Eu-
ropean Rev. of Private Law, 1995, pp, 367 SS,
(') ALPA, CAPILLl, PUTTI, Casi scelti in tema di responsabilit civile, Padova,
2003.
CAPITOLO IV - LE FONTI DEL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA 83
il pluralismo normativo di settore, il pluralismo dei sistemi: dal punto di vista
della certezza del diritto (comunitario) e della uniformit del trattamento delle
categorie all'interno delle quali si possono ascrivere i titolari dei diritti tutelati
certamente di stratta di misure ragionevoli rivolte ad agevolare l'integrazione
europea. Ma non sempre possibile oppure consigliabile una uniformazione
normativa tout eourt. Un conto la semplificazione legislativa, altro conto la
semplificazione amministrativa, come risulta dal programma d'azione per la ri-
duzione degli oneri amministrativi dell'Unione elaborato dalla Commissione eu-
ropea [COM(2007)23 def.J, un conto sono le misure che riguardano le PMI -
assunte con lo Small Business Act del 25.6.2008 - altro conto sono le misure ri-
guardanti le professioni, altra cosa ancora il contemperamento degli interessi
economici con gli interessi sociali e con i diritti fondamentali e i diritti configu-
rati dagli status di cittadino, lavoratore, consumatore, etc.
La fondazione dell'Unione europea, a cui ha partecipato il nostro Paese,
stata prodigiosa sotto diversi profili, ed anche per l'evoluzione del nostro ordi-
namento e il suo adeguamento alle nuove esigenze economiche e sociali: si deve
a questo processo la creazione del diritto dei conswnatori, del diritto dell' am-
biente, e di molteplici innovazioni in ambito commerciale, societario, bancario e
finanziario, associativo, e di lavoro.
Il ricorso alle direttive ha dato luogo a diversi problemi come risulta dagli
studi di ambito generale (v. ad es. la 1"cerca pubblicata nel mese di gennaio
2007 dalla DG Affari economici e finanziari, con il titolo Steps towards a deeper
economie integration: the interna l market in the 21st century, e il Rapporto Inter-
nal Market. Seoreboard, n. 18, del mese di dicembre 2008) e dagli studi di setto-
re (v. ad es., la ricerca predisposta a cura dell'IMCO-Internal Market and Con-
sumer Protection, dal titolo TralZSposition, implementation and enforcement of
eonsumer law, del mese di febbraio 2009 sui diritti dei consumatori). Dai primi
emerge che le omissioni, i ritardi, gli errori dei legislatori nazionali nella attua-
zione delle direttive sono ancora all' ordine del giorno, costituiscono un ostacolo
alla integrazione del mercato europeo e richiedono un intervento attivo degli or-
gani comunitari, anche se la situazione notevolmente migliorata negli anni pi
recenti. Il deficit nell'attuazione era stato fissato all'1,5%: dei 27 Paesi membri
solo 5 appaiono in una posizione di criticit (tra questi si registrano la Polonia e
il Lussemburgo), mentre gi 17 si sono avvicinati all'l %. Ma anche qui non si
possono fare generalizzazioni: se si guarda alle tabelle e alle situazioni pi
preoccupanti, il nostro Paese deficitario nel settore della disciplina dei servizi
finanziari, la Repubblica Ceca lo nel settore dei servizi sociali, la Grecia lo
nel settore dell'energia e dei trasporti, insieme con il Portogallo e l'Austria. La
soluzione della legge comunitaria annuale, che ha trovato entusiasti imitatori in
altri Paesi, ha ridotto il numero delle direttive non attuate, ma non ha risolto
l'altro problema consistente nella loro esatta trasposizione: sempre l'Italia al
penultimo posto (l'ultimo occupato dalla Polonia) nella graduatoria dei Paesi
membri per il numero dei casi di inesatta o incompleta attuazione.
Adempimenti degli
obblighi comunitari
da parte degli Stati
membri